Content

A. Einleitung und Gang der Darstellung in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 1 - 14

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-1

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Einleitung und Gang der Darstellung Zentrale Themenstellung Das europäische Beihilfenrecht hat sich im Laufe der Zeit zu einem überaus „scharfen Schwert“ in der Hand sowohl der Europäischen Kommission als auch der Wettbewerber begünstigter Unternehmen entwickelt.1 Erweist sich eine Beihilfe als mit dem Binnenmarkt unvereinbar, so ordnet die Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten systematisch und konsequent die Rückforderung der Beihilfe von ihrem Empfänger an. Die Rückforderung wird vom Europäischen Gerichtshof insoweit als „logische Folge“ der Rechtswidrigkeit der Beihilfe angesehen.2 Einer Rückforderung entgegenstehendes nationales Recht hat unangewendet zu bleiben, eine Berufung des Empfängers auf Vertrauensschutz scheidet – wie die vielbesprochene und zum Teil scharf kritisierte3 Alcan-Entscheidung des EuGH4 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat – praktisch aus.5 Unabhängig von einem Tätigwerden der Kommission können Wettbewerber eines begünstigten Unternehmens vor nationalen Gerichten auf Unterlassung und Rückzahlung der Beihilfe klagen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für solche Konkurrentenklagen ist eine Verletzung des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, dem der Gerichtshof bereits frühzeitig in den Rechtssachen Costa/ENEL6 und Lorenz7 eine unmittelbare und drittschützende Wirkung zugesprochen hat. Die Unionsgerichte befinden seit Anfang der 1990er Jahre in ständiger Rechtsprechung, dass eine Missachtung des Durchführungsverbots „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte dazu verpflichtet sind, „zugunsten Einzelner, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch be- A. I. 1 Zu dieser Metapher etwa Waldhoff, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 67, Rn. 334; Burgi/Wolff, EuZW 2014, 647, 651; van der Hout, ZEuS 2015, 391, 400; Kachel, ZUR 2016, 641. 2 EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 41 (Alfa Romeo); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 74 f. (Deutschland/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 113 (Unicredito Italiano); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 (Olympic Airways). 3 Äußert kritisch insbesondere Scholz, DÖV 1998, 261, 265, der die Entscheidung wegen eines Kompetenzverstoßes des Gerichtshofs als nichtig bezeichnet. 4 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). 5 Soltész, EuZW 2015, 127, 133, spricht zutreffend von einer „unerbittliche[n] Linie der Rechtsprechung“ im Bereich der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen. 6 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, C-6/64, Slg. 1964, 1141 (Costa/ENEL). 7 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz). 1 züglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen“ zu ziehen.8 Es besteht insofern eine feste Aufgabenverteilung zwischen der Kommission auf der einen und den mitgliedstaatlichen Gerichten auf der anderen Seite, die unterschiedliche, aber einander ergänzende Funktionen im Rahmen der Beihilfenkontrolle haben. Nur die Kommission ist befugt, Beihilfen auf deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu überprüfen und im Falle ihrer Unvereinbarkeit die (endgültige) Rückforderung anzuordnen. Ihr ist es aber durch die Rechtsprechung grds. versagt, eine Rückforderung allein wegen eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, also lediglich auf Grundlage der formellen Rechtswidrigkeit der Beihilfe anzuordnen.9 Die Sicherstellung der Notifikationspflicht und des Durchführungsverbots hat der EuGH stattdessen auf die nationale Ebene verlagert. Die mitgliedstaatlichen Gerichte sind berechtigt und verpflichtet, ungeachtet eines etwaigen parallelen Kommissionsverfahrens und ohne Rücksicht auf die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt die Einhaltung des Durchführungsverbots durchzusetzen und die Wettbewerber vor einer vorzeitigen Auszahlung der Beihilfe an das begünstigte Unternehmen zu schützen. Als „Wächtern des Durchführungsverbots“10 kommt den nationalen Gerichten somit eine ganz zentrale Rolle im Bereich des Individualrechtsschutzes zu. Erfährt ein Marktteilnehmer von der Gewährung einer nicht notifizierten Beihilfe an einen Wettbewerber, ist er nicht darauf angewiesen, ein mitunter langwieriges Beihilfeaufsichtsverfahren anzustoßen und eine die Rückforderungspflicht auslösende Negativentscheidung der Kommission abzuwarten, sondern kann schnell und einfach bereits im Vorfeld der Kommissionsprüfung vor den nationalen Gerichten unter Berufung auf eine Verletzung der Stillhaltepflicht die Einstellung bzw. Rückabwicklung der staatlichen Finanzhilfe verlangen. Die Gerichte der Mitgliedstaaten müssen entsprechenden Klagen von Wettbewerbern bereits dann stattgeben, wenn sie die formelle Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme feststellen; sie verhindern damit in gewisser Weise ein Rechtsschutzvakuum, das ansonsten aufgrund der fehlenden Kompetenz der Kommission, einen bloßen Formalverstoß mit der Rückforderungsanordnung zu ahnden, drohen würde. Bereits seit längerer Zeit wird in der Literatur lebhaft darüber diskutiert, wie die nationalen Gerichte die ihnen von den europäischen Gerichten zugewiesene Rolle, die Wirksamkeit der Stillhalteklausel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV sicherzustellen, konkret auszufüllen haben. Unklarheiten resultieren aus der Tatsache, dass der Gerichtshof sich – dem Abstraktionsgrad des Europarechts und seiner eigenen Funktion entsprechend – nur überaus vage und in sehr allgemeiner Form dazu geäußert hat, wie die mitgliedstaatlichen Gerichte zum Schutze der Wettbewerber einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot ahnden sollen, und auf die Einzelheiten der rechts- 8 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 40 (SFEI). 9 Grundlegend EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307 (Boussac). Unter sehr strikten Voraussetzungen ist die Kommission aber befugt, eine einstweilige Rückforderung auch nur formell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen, vgl. Art. 13 Abs. 2 VVO. 10 Fronczak, EuR 2014, 576, 578. A. Einleitung und Gang der Darstellung 2 technischen Umsetzung nicht eingegangen ist.11 Der EuGH hat vorsichtig und zugleich unbestimmt12 formuliert, dass ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV die Gültigkeit der jeweiligen Rechtsakte beeinträchtigt und die nationalen Gerichte hieraus sämtliche Folgen ziehen müssen, und zwar entsprechend ihrem nationalen Recht. Die Frage des „Wie“, also die Umsetzung dieser Vorgaben, wird somit dem nationalen Recht überantwortet. Die nationalen Gerichte sind daher aufgerufen, den Begriff der „Ungültigkeit“ in Kategorien des nationalen Rechts zu überführen, müssen dabei aber freilich den unionsrechtlichen Grundsatz der Äquivalenz sowie das Effektivitätsprinzip13 wahren. Der BGH hat sich dieses Rechtsschutzauftrages angenommen und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB klassifiziert. Zudem hat er inzwischen anerkannt, dass das Durchführungsverbot die Qualität eines Schutzgesetzes i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB besitzt.14 Konkurrenten eines begünstigten Unternehmens wird somit ein einklagbarer Anspruch darauf gewährt, dass der beklagte Beihilfengeber sein Rückforderungsrecht gegenüber dem Empfänger auch tatsächlich durchsetzt. Noch nicht abschließend geklärt ist jedoch die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV i.V.m. § 134 BGB für den beihilfegewährenden privatrechtlichen Vertrag im Einzelnen hat. Der BGH hatte zum ersten Mal im Jahr 2003 Gelegenheit, sich zu den zivilrechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Stillhaltepflicht zu äußern.15 Seitdem vertrat er fast über ein Jahrzehnt in ständiger Rechtsprechung, dass privatrechtliche Verträge zur Durchführung von Beihilfen, die nicht zuvor bei der Kommission angemeldet wurden, nach § 134 BGB nichtig sind. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot müsse zwingend zur Gesamtnichtigkeit des die Beihilfe gewährenden Vertrags führen, da nur so die von Art. 108 Abs. 3 AEUV bezweckte Sicherung der präventiven Kontrolle und die Verhinderung von Wettbewerbsvorteilen des Einzelnen effektiv erreicht werden könnten.16 Einen bemerkenswerten und richtungsweisenden Kurswechsel hat der BGH jedoch mit Urteil vom 5.12.201217 vollzogen, in dem er entschieden hat, dass ein unter Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung geschlossener Grundstückskaufvertrag nicht in jedem Fall vollständig rückabgewickelt werden müsse. Zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils reiche es bereits aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten und dem höheren, beihilfefreien Kaufpreis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zinsvorteils verlangt werde. Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthalte, sei demnach nicht in Gänze, sondern nur insoweit nichtig, als durch ihn eine Beihilfe gewährt wer- 11 Vgl. Wagner, in: FS Roth, S. 665, 668 f. 12 Vgl. Sutter, EuZW 2006, 729. 13 Umfassend zu der Bedeutung des Effektivitätsprinzips in der Rechtsprechung des EuGH zur Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen Kulms, Der Effektivitätsgrundsatz, S. 109 ff. 14 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440 m. Anm. Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2011, 447. 15 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444. 16 Zuletzt BGH, Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960. 17 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753. I. Zentrale Themenstellung 3 de. Da der Kaufpreis ein essentiale negotii darstelle, sei – in konsequenter Anwendung des § 139 BGB – zwar gleichwohl regelmäßig von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags auszugehen. Durch die Vereinbarung einer Erhaltens- und Ersetzungsklausel könne ein Kaufvertrag mit einer beihilferechtwidrigen Kaufpreisvereinbarung allerdings grundsätzlich mit beihilferechtskonformem Inhalt aufrechterhalten werden. Indem der BGH die Bedeutung salvatorischer Klauseln für die nachträgliche „Korrektur“ des Kaufpreises hervorhebt, eröffnet er den einen Beihilfeelemente aufweisenden Vertrag schließenden Parteien die Möglichkeit, durch kautelarjuristische Vorkehrungen die dispositive Regelung des § 139 BGB wirksam abzubedingen und die vollständige Annullierung des Rechtsgeschäfts zu vermeiden. Treffen sie hinreichend bestimmte Ersetzungsklauseln, die Aufschluss über den hypothetischen Parteiwillen geben und erkennen lassen, welchen Kaufpreis sie im Falle der Kenntnis von der Beihilferechtswidrigkeit vereinbart hätten, bleibt der Kaufvertrag trotz eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wirksam, und die öffentliche Hand ist auf die Forderung nach der Preisdifferenz beschränkt. Dem viel zitierten „Damoklesschwert der Nichtigkeit“,18 das infolge der tradierten Rechtsprechung des BGH über beihilfegewährenden Verträgen schwebt, können die Parteien angesichts der neuen höchstrichterlichen Judikatur somit durch eine vorausschauende Vertragsgestaltung ohne Weiteres ausweichen. Die vorliegende Arbeit möchte dieses Urteil des BGH zu den Konsequenzen einer Verletzung der Stand-still-Pflicht im deutschen Zivilrecht, das teils als „wichtige Weiterentwicklung und Präzisierung“ der bisherigen rigiden Nichtigkeitsjudikatur begrüßt,19 teils aber auch als „bedauerlich“20 oder sogar „unionsrechtlich bedenklich“21 abgelehnt wird, zum Anlass nehmen, das im Rahmen der Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung zu analysieren und die Frage der Rechtsfolgen eines unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossenen zivilrechtlichen Vertrags einer dem Privatrecht adäquaten Lösung zuzuführen, die einerseits zum Schutz sowohl der klagenden Wettbewerber als auch des Instituts des unverfälschten Wettbewerbs das Entstehen irreversibler Erfüllungsansprüche des Empfängers verhindern und eine sofortige Rückabwicklung rechtswidriger Beihilfen ermöglichen kann, andererseits aber auch das im nationalen wie auch im europäischen Recht verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip wahrt, dem Charakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als nur vorübergehendem, zeitlich befristetem Verbot Rechnung trägt und die Entscheidungskompetenz der Kommission im Rahmen der Beihilfenkontrolle sichert. 18 Vgl. etwa Rödel, PharmR 2014, 141; Förtsch, KommJur 2014, 167, 171. 19 Bartosch, EuZW 2013, 759. 20 Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500, 503. 21 Koenig/Förtsch, EWS 2014, 61, 67, kritisieren, dass der BGH „in den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpackte Vertrauensschutzerwägungen im Rahmen der Durchsetzung des Beihilferechts berücksichtigt“. A. Einleitung und Gang der Darstellung 4 Bedeutung des Beihilfenrechts Beihilfen zugunsten der einheimischen Wirtschaft sind seit jeher ein zentrales und beliebtes Instrument zur wirtschaftspolitischen Einflussnahme. Förder- und Stützungsmaßnahmen seitens der öffentlichen Hand stellen ein einfaches und zugleich effektives Mittel dar, um beispielsweise nationale Unternehmen im Wettbewerb mit ausländischen Konkurrenten zu schützen, drohenden Übernahmen vorzubeugen und Betriebsschließungen oder die Verlagerung von Produktionsstätten ins Ausland zu verhindern und dadurch Arbeitsplätze und Einkommen auch in strukturschwachen Regionen zu halten.22 Da den Mitgliedstaaten angesichts der fortschreitenden Integration durch den Abbau der Zollschranken und die Verwirklichung des Binnenmarktes inzwischen keine handelspolitischen Möglichkeiten mehr zur Verfügung stehen, der heimischen Wirtschaft gegenüber der Konkurrenz aus dem EU-Ausland einen Vorsprung auf dem Gemeinsamen Markt zu verschaffen, und mit der Einführung des EURO als einheitlicher Währung zu Beginn dieses Jahrtausends schließlich auch die geldpolitische Kompetenz auf die europäische Ebene übertragen wurde, greifen sie gerne auf das Instrument der Beihilfe zurück, das heutzutage gewisserma- ßen als Ersatz für ehemals verfügbare protektionistische Handelshemmnisse dient.23 Politiker bedienen sich zur Abwendung von Konkursen oder Entlassungen auch gerne öffentlichkeitswirksam des Mittels der Beihilfe, da sie sich dann als tatkräftige Retter präsentieren und ihre Wiederwahlchancen erhöhen können.24 Mithilfe von Beihilfen können zudem wichtige Anreize zu Forschung, Entwicklung und Innovation gesetzt, Unternehmensgründungen gefördert oder der Marktzugang umwelt- und klimaschutzfreundlicher Technologien erleichtert werden. Regionale und lokale Beihilfen sind auch in zunehmendem Maße bestimmend für die Standortentscheidungen von Unternehmen und damit ein ganz entscheidender Faktor für die strukturelle Entwicklung einer Stadt oder eines Landkreises. Damit sich Unternehmen im Gemeindegebiet ansiedeln und dort Arbeitsplätze schaffen, werden Gewerbegrundstücke von Kommunen oftmals vergünstigt oder sogar nur für einen symbolischen Betrag an entsprechende Interessenten veräußert.25 Schließlich werden Beihilfen, wie sich in der im Jahr 2008 ausgebrochenen Wirtschafts- und Finanzkrise II. 22 Umfassend zu den verschiedenen Motiven für die Vergabe von Beihilfen etwa Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 43 ff. 23 Vgl. Staiger, Die Kontrolle staatlicher Beihilfen in der Europäischen Union, S. 2, die Subventionen auch als „Substitut für Handelshemmnisse“ bezeichnet; Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots, S. 19; vgl. auch bereits Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, S. 328 f. Der ehemalige Wettbewerbskommissar Sir Leon Brittan, Ansprache vor der National Management Conference of the Irish Management Institute am 28.4.1995, Redemanuskript S. 3, beschrieb staatliche Beihilfen als „one of the few remaining tools of governments to protect their industries from the cold but refreshing wind of competition“ (zitiert nach Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107 bis Art. 109 AEUV, Rn. 7 m. Fn. 20). 24 Vgl. Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 78; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 90; Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 410; Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 470. 25 Vgl. Schütterle, EuZW 1993, 625; Stapper, DB 1999, 2399; Grziwotz, KommJur 2010, 250. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 5 eindrucksvoll gezeigt hat, auch eingesetzt, um Fälle des Marktversagens zu kompensieren und in Zeiten krisenbedingter Konjunktureinbrüche nachteilige Effekte abzufedern.26 Beihilfen stellen jedoch stets einen Eingriff in den Marktmechanismus mit teilweise ganz erheblichen wirtschaftlichen und auch wettbewerblichen Auswirkungen dar. Indem einzelne Unternehmen begünstigt und dadurch in die Lage versetzt werden, ihre Produktionskosten zu senken und eine günstigere Preispolitik zu betreiben, werden die Konkurrenten – jedenfalls mittelbar – geschwächt und die Chancengleichheit der Unternehmen im Wettbewerb gestört. Zudem behindern Beihilfen an existenzbedrohte Unternehmen den Strukturwandel und stören den marktwirtschaftlichen Ausleseprozess.27 Anstatt die strukturellen Mängel nachhaltig zu beheben, werden die Unternehmen mit staatlichen Mitteln künstlich wettbewerbsfähig gehalten, obwohl sie eigentlich aus dem Markt ausscheiden müssten.28 Knappe Ressourcen werden dadurch in unwirtschaftlichen Aktivitäten gebunden und produktiven und innovativen Unternehmen vorenthalten,29 sodass sich der Markteintritt für neue, effiziente Unternehmen erschwert.30 Da die begünstigten Unternehmen von den marktwirtschaftlichen Zwängen befreit werden, strategisch und langfristig zu planen, wirtschaftlich mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln umzugehen, Risiken und Ertragschancen richtig abzuwägen und sich flexibel an veränderte Bedingungen anzupassen, können Beihilfen auch leistungsmindernd und innovationshemmend wirken.31 Sie schwächen somit die Anreizfunktion des Wettbewerbs.32 Eine großzügige Beihilfengewährung kann auch dazu führen, dass Unternehmen ihre Standortwahl nicht mehr auf der Grundlage bestmöglicher Produktionsbedingungen, der Qualifikation verfügbarer Arbeitskräfte und des Lohnniveaus, des Technologiestands, der vorhandenen Infrastruktur, hoher Rechtssicherheit sowie niedriger bürokratischer Hürden und regulatorischer Vorgaben treffen, sondern sich bei ihrer Standortentscheidung primär von der Aussicht auf Beihilfen leiten lassen. Zwischen den Staaten würde ein „Beihilfenwettlauf “ einsetzen, den die wirtschaftlich schwächeren Staaten nur verlieren könnten.33 26 Ausführlich hierzu Ritzenhoff, Das Beihilfe- und Vergaberecht in der Krise, S. 15 ff.; vgl. auch Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 12; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 30. 27 Ehricke, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 176, 184 f.; Kilb, JuS 2003, 1072; s. a. 20. Subventionsbericht, BT-Drcks. 16/1020, S. 5; Jahresgutachten des Sachverständigenrates 1995/96, BT- Drcks. 13/3016, S. 214. 28 Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 22. 29 Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 465. 30 Monopolkommission, Auszug aus dem Hauptgutachten 2006/07, BT-Drcks. 16/10140, S. 343. 31 Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 463. 32 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 18; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 3; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 93; Steindorff, in: Umbruch der Wettbewerbsordnung für Europa, S. 23, 29. 33 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 1; vgl. auch Behrens, in: NK- Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 175; Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 2; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 20. A. Einleitung und Gang der Darstellung 6 Diese wettbewerbsverzerrenden Wirkungen von Beihilfen widersprechen prinzipiell den Zielsetzungen der durch die europäischen Verträge errichteten Wirtschaftsverfassung, der eine marktwirtschaftliche Systementscheidung zugrunde liegt.34 Nach Art. 3 Abs. 3 EUV errichtet die Union einen Binnenmarkt und wirkt auf eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft hin. Der Kern des acquis communautaire, der europäische Binnenmarkt, umfasst gem. Art. 26 Abs. 2 AEUV einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist, sowie nach Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt explizit ein System, das den Wettbewerb generell vor Verfälschungen schützt.35 Der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft als Richtschnur für die Wirtschaftspolitik der Union und der Mitgliedstaaten wird in Art. 119 Abs. 1 und Art. 120 S. 2 AEUV gleich mehrfach betont. Die programmatische Verpflichtung auf eine offene Marktwirtschaft bei freiem Wettbewerb gilt ebenfalls für die Europäische Zentralbank, Art. 127 Abs. 1 AEUV. Auch die Präambel des AEUV bekennt sich ausdrücklich zum redlichen Wettbewerb. Verwirklicht werden diese allgemeinen Zielsetzungen ganz konkret insbesondere durch die Grundfreiheiten des AEUV, namentlich die Freiheit des Warenverkehrs, die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs-, Dienstleistungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit, sowie durch die in den Art. 101-109 AEUV normierten Wettbewerbsregeln.36 Diese dienen dem Schutz des freien, redlichen, unverfälschten und wirksamen Wettbewerbs, der vor staatlichen Eingriffen bewahrt werden muss, nicht mit unlauteren oder leistungsfremden Mitteln geführt werden darf und sich auf der Grundlage 34 Cremer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 9, Rn. 7 f.; die marktwirtschaftliche Wirtschaftsverfassung wird geprägt von den Grundfreiheiten, die subjektive Rechte auf die Teilnahme am Binnenmarkt begründen, und den Wettbewerbsregeln, vgl. Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, S. 40 ff.; ders., in: FS Everling, S. 49 ff.; Behrens, in: Verfassungen für ein ziviles Europa, S. 73, 79 f.; Möschel, in: Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, S. 21 ff.; Hatje, in: v. Bogdandy/Bast, S. 801, 809 ff.; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 9, sieht in der Wirtschaftsordnung der EU ein „materienspezifisches, gedämpft-liberales, auf der Marktwirtschaft beruhendes Grundsystem mit interventionistischen Durchbrechungen“, das sich von der Wirtschaftsordnung der meisten Industriestaaten kaum unterscheide; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 22, spricht von einer „liberal-marktwirtschaftlichen Grundkonzeption“. 35 Bis zum Vertrag von Lissabon war das Postulat eines Systems unverfälschten Wettbewerbs in Art. 3 Abs. 1 lit. g) EGV und somit im Ziel- und Grundsätzeteil des Unionsrechts verankert. Im Verfassungstext selbst findet sich seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nunmehr kein Äquivalent. Der Grundsatz genießt durch die Aufnahme in das den Verträgen beigefügte Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb aber nach wie vor primärrechtlichen Rang, wie auch der EuGH, Urt. v. 17.2.2011, C-52/09, Slg. 2011, I-527, Rn. 20 (TeliaSonera Sverige AB), klargestellt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch versucht, den Beitrag des Lissabon-Vertrags zu den Zielen der Sozialpolitik mit einem Hinweis auf die „Verbannung“ des Ziels des unverfälschten Wettbewerbs aus dem „operativen Teil“ des EUV zu belegen, vgl. BVerfG, Urt. v. 30.6.2009, NJW 2009, 2267, 2293; ausführlich zu der Frage, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass das System unverfälschten Wettbewerbs im Zielkatalog des Art. 3 EUV nicht mehr aufgeführt wird, Riedel, Das Binnenmarktziel und seine Bedeutung nach dem Vertrag von Lissabon; Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, S. 161 ff.; Drexl, in: v. Bogdandy/Bast, S. 905, 908 ff. 36 Die Union verfügt gem. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EUV über die ausschließliche Kompetenz zur Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarktes erforderlichen Wettbewerbsregeln. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 7 solcher Marktstrukturen entwickeln soll, die eine ausreichende Wettbewerbsintensität sicherstellen.37 Sie sehen neben den sich unmittelbar an Unternehmen richtenden Kartellvorschriften der Art. 101-106 AEUV, die in Gestalt des Kartellverbots, des Verbots missbräuchlicher Verhaltensweisen und der Fusionskontrolle auf die Verhinderung privater Wettbewerbsbeschränkungen abzielen, in Art. 107 und Art. 108 AEUV auch Regelungen zur Gewährung staatlicher Beihilfen vor, die mitgliedstaatlichen Interventionen zugunsten von Unternehmen recht enge Grenzen setzen. Die Beihilfevorschriften des AEUV versuchen, staatlich induzierte Wettbewerbsverfälschungen zu unterbinden und die Wettbewerbsgleichheit zwischen den Unternehmen zu schützen, die durch eine ausufernde und unkontrollierte Beihilfenvergabe der Mitgliedstaaten empfindlich gestört würde.38 Staatliche Beihilfen werden zu diesem Zweck einer umfassenden Kontrolle durch die Kommission unterstellt, nicht aber per se als „Übel“ für den Binnenmarkt eingestuft, sondern durchaus auch als legitimes Mittel mitgliedstaatlicher und auch unionaler Wirtschaftspolitik angesehen, das prinzipiell geeignet sein kann, Fälle des Marktversagens zu kompensieren sowie die Wirtschaftsentwicklung in der EU und das Kohäsionsziel zu fördern.39 Auch vom staatsbezogenen Wettbewerbsrecht wird nur die Gewährleistung eines redlichen, nicht des vollkommenen Wettbewerbs nach einem theoretischen Modell angestrebt.40 Die Struktur des Art. 107 AEUV trägt dieser differenzierten Sichtweise Rechnung. Art. 107 Abs. 1 AEUV bringt zunächst die grundsätzliche Unvereinbarkeit von wettbewerbsverfälschenden und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigenden staatlichen Beihilfen mit dem Binnenmarkt zum Ausdruck. Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält jedoch – anders als noch Art. 4 lit. c) EGKS in Bezug auf den Gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl41 – kein absolutes, vorbehaltloses Beihilfenverbot.42 Das Verbot wird stattdessen durch Legalausnahmen in Art. 107 Abs. 2 AEUV und 37 Hatje, in: v. Bogdandy/Bast, S. 801 ff., 820; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 3. 38 Die Beihilfenkontrolle soll die Mitgliedstaaten daran hindern, nach Abbau von Handelshemmnissen dieselbe marktabschottende Wirkung durch den Einsatz von Beihilfen zu erzielen. Das Beihilfenrecht ist daher in gewisser Weise ein „Umgehungsschutz“, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 20. 39 Kühling/el-Barudi, Jura 2006, 672, 677 f.; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 6, 150; im 1. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1971), S. 14, wird klargestellt: „Die Gewährung staatlicher Beihilfen, die am Gemeinschaftsinteresse orientiert und strukturpolitisch erforderlich sind, steht mit dem Prinzip eines redlichen Wettbewerbs durchaus im Einklang. Sie ist sogar eine Voraussetzung für die harmonische Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft“. 40 Hierzu Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 19 f.; vgl. auch 1. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1971), S. 13; 14. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1984), S. 11. 41 Nach Art. 4 lit. c) EGKS waren „von den Staaten bewilligte Subventionen oder Beihilfen oder von ihnen auferlegte Sonderlasten, in welcher Form dies auch immer geschieht“, untersagt. Dieses kategorische Verbot wurde jedoch im Laufe der 1960er Jahre durch eine weite Neuinterpretation sowie Ausnahmeentscheidungen der Hohen Behörde auf Grundlage des Art. 95 EGKS ganz erheblich aufgeweicht. Hierzu näher Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 20. 42 Vgl. auch EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-78/76, Slg. 1977, 595, Rn. 8 (Steinike & Weinlig); Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 15 (Boussac); Urt. v. 27.10.1993, C-72/92, Slg. 1993, I-5509, Rn. 19 (Scharbatke); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 36 (SFEI); nach der A. Einleitung und Gang der Darstellung 8 zum Teil weitreichende Ermessensausnahmen in Art. 107 Abs. 3 AEUV erheblich relativiert.43 Es erscheint daher sachgerecht, von einem präventiven Verbot mit Genehmigungsvorbehalt auszugehen.44 Flankiert und abgesichert werden diese materiellen Beihilferegeln durch rigide verfahrensrechtliche Bestimmungen in Art. 108 AEUV, die der Kommission eine fortlaufende Überprüfung und Überwachung der staatlichen Beihilfen ermöglichen. Die Mitgliedstaaten müssen die Kommission hiernach grundsätzlich über jede geplante Beihilfe vorab unterrichten und dürfen sie erst dann einführen, wenn die Kommission diese genehmigt hat. Art. 108 AEUV schreibt die Verantwortung über die Beihilfenkontrolle somit der Kommission zu, die als zentrale Aufsichtsbehörde mit der Überwachung und ordnungsgemäßen Anwendung des Beihilfenrechts betraut ist und das Monopol besitzt, über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu entscheiden. Der Stellenwert und die praktische Relevanz dieses umfassenden und weltweit wohl einzigartigen Beihilfenkontrollsystems, das ein spezifisches Charakteristikum der europäischen Wettbewerbspolitik ist45 und in anderen großen Wirtschaftsblöcken wie etwa den USA, Japan oder China kein Pendant hat,46 haben sich seit Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Jahr 1958 kontinuierlich gesteigert und in jüngster Zeit einen neuen Höhepunkt erreicht, der zuweilen zu der Einschätzung führt, das Beihilfenrecht mutiere zunehmend zu einem „all-purpose tool to camouflage policy-making“.47 Obwohl die Beihilfevorschriften in textlich nahezu unveränderter Form bereits in den Römischen Verträgen primärrechtlich verankert waren,48 haben sie lange Zeit ein Schattendasein gefristet und sich erst in den letzten Jahrzehnten vom „hässlichen Entschließung zum 19. Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Wettbewerbspolitik, ABl. 1991 C 48/168, Nr. 40, sollen Beihilfen als solche weder gutgeheißen noch verurteilt werden. Deutlich auch jüngst der ehemalige Wettbewerbskommissar Almunia, Modernising State aid control, SPEECH 12/117, European Economic and Social Committee, S. 2: „Of course, this does not mean that State aid is forbidden, quite the contrary“. 43 Aufgabe der Kommission ist es insoweit primär, „gute“ von „schlechten“ Beihilfen zu unterscheiden, vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 19; s. a. den sog. Spaak-Bericht, Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, Rapport des Chefs de délégation aux Ministres des Affaires Etrangères, 1956, S. 16 f.: „il faut donc discerner les aides utiles à l`intéret général et à l`expansion de la production de celles qui ont pour objet et pour effet de fausser la concurrence“. 44 So auch Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 4; Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 2; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 3; Jestaedt/Schweda, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 14, Rn. 1; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065; Kühling/el-Barudi, Jura 2006, 672, 678. 45 Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 25; Kilb, JuS 2003, 1072, 1073. 46 Vgl. Kilb, JuS 2003, 1072, 1073; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 2: „historisch und weltweit ein Unikat“; Gröteke, Europäische Beihilfenkontrolle und Standortwettbewerb, S. 11, spricht der Etablierung einer europäischen Beihilfenkontrolle einen „revolutionären Charakter“ zu. 47 Koenig, EStAL 2014, 611; vgl. auch Soltész, EuZW 2015, 277; überspitzt Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 1, der die Aufsicht über staatliche Beihilfen als „force de frappe“ bezeichnet. 48 Neben redaktionellen Änderungen der Beihilfevorschriften wie der Ersetzung des Begriffs „Gemeinsamer Markt“ durch „Binnenmarkt“ und „Entscheidung“ durch „Beschluss“ wurde der Verfahrensvorschrift des Art. 108 AEUV durch den Vertrag von Lissabon ein vierter Absatz hinzugefügt und die II. Bedeutung des Beihilfenrechts 9 Entlein“ des europäischen Wettbewerbsrechts zu einem „stolzen Schwan“ entwickelt.49 Prioritäre Ziele in den Anfangsjahren der Gemeinschaft waren die Abschaffung der Binnenzölle sowie die Verwirklichung der Grundfreiheiten, die als ganz essentielle Voraussetzung für den angestrebten Gemeinsamen Markt angesehen wurden. Staatlichen Beihilfen hingegen wurde zunächst nur eine untergeordnete Bedeutung als weiteres Hindernis für den Handel zwischen den Mitgliedstaaten attestiert.50 Angesichts einer relativ geringen Anzahl von Neubeihilfen51 war es auch unschädlich, dass die Kommission anfangs nur darum bemüht war, sich einen Überblick über die bestehenden Beihilfen zu verschaffen und die ihr zugewiesenen Kompetenzen mit Leben zu füllen.52 Zu dieser Zeit führte die Kommission keine systematische, strenge Überwachungspolitik, genehmigte beinahe alle notifizierten Beihilfen und war sehr auf konsensuale Lösungen mit den Mitgliedstaaten bedacht.53 Insgesamt, so die Einschätzung des ehemaligen Generaldirektors für Wettbewerb, Manfred Caspari, lebte man „in einer Welt der Harmonie, und man wollte einander nicht zu weh tun“.54 In auffälligem Kontrast zu dieser durch weitgehende Zurückhaltung der Kommission geprägten anfänglichen Phase der Etablierung einer supranationalen Beihilfenkontrolle erscheint das in den letzten Jahren im Zuge des sog. State Aid Action Plans sowie des State Aid Modernisation-Projekts umfassend reformierte und grundlegend modernisierte Beihilfenrecht gegenwärtig als eine Art „Meta-Recht“,55 das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die mitgliedstaatlichen Handlungsspielräubisher von der Kommission auf der Grundlage der Ermächtigungsverordnung 994/98 ausgeübte Befugnis zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen auf primärrechtlicher Grundlage festgeschrieben. Zudem wurden die in Art. 349 AEUV aufgeführten Gebiete der Union mit äußerster Randlage in den Ausnahmetatbestand für Regionalbeihilfen nach Art. 107 Abs. 3 lit. a) AEUV aufgenommen sowie die Möglichkeit eröffnet, die seit 1994 nicht mehr angewandte Ausnahmemöglichkeit des Art. 107 Abs. 2 lit. c) AEUV für Beihilfen zum Ausgleich des infolge der Teilung Deutschlands eingetretenen wirtschaftlichen Rückstands der neuen Bundesländer („Deutschlandklausel“) fünf Jahre nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zu streichen. Änderungen im Zuge vorheriger Vertragsrevisionen bezogen sich ausschließlich auf die Aufnahme oder Streichung von Ausnahmetatbeständen nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV und haben somit ebenfalls zu keinen nennenswerten Änderungen des primärrechtlichen Beihilfenregimes geführt. 49 Vgl. zu dieser passenden Metapher Mederer/Pesaresi/van Hoof, EU Competition Law, State Aid, Book One, S. 1; Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 6; vgl. auch Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39. 50 Vgl. Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39. 51 Bis Mitte der 1970er Jahre gingen bei der Kommission pro Jahr durchschnittlich nur etwa 20 Anmeldungen von Beihilfemaßnahmen ein, vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 60. 52 Blauberger, in: Szyszczak, S. 28, 31; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 58. 53 Anstatt die Subventionstätigkeit der Mitgliedstaaten zu verbieten, versuchte die Kommission vielmehr zunächst, diese in geordnete Bahnen zu lenken, vgl. Aicher, in: Österreichisches Wirtschaftsrecht, S. 351, 354; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 43; Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 247. 54 Caspari, in: FS v. d. Groeben, S. 69, 86. 55 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 3; vgl. auch Rodi, in: FS Selmer, S. 479, 480, nach dem die Beihilfeaufsicht zu einer „administrativen Metakompetenz der Kommission“ zu werden droht. A. Einleitung und Gang der Darstellung 10 me im Bereich der Wirtschaftspolitik56 drastisch einschränkt.57 Über den Hebel des Beihilfenrechts greift die Kommission massiv auch in solche Rechtsmaterien ein, für die sie nach der Zuständigkeitsverteilung der Verträge keine explizite Kompetenz besitzt.58 Kaum ein anderes Rechtsgebiet des Unionsrechts ist in der letzten Zeit mit derselben Regelmäßigkeit und politischen Sprengkraft in den Fokus der medialen Berichterstattung gerückt wie das Beihilfenrecht, das ein Paradebeispiel dafür ist, wie klein die Spielräume für nationale Alleinentscheidungen inzwischen auch in denjenigen Politikfeldern geworden sind, in denen die Mitgliedstaaten keine Kompetenzen an die Europäische Union abgetreten haben.59 Wie die jüngeren Prüfverfahren der Kommission etwa zur (Teil-)Befreiung stromintensiver Unternehmen von der sog. EEG-Umlage nach dem deutschen Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG 2012),60 zur Finanzierung von Profi-Fußballvereinen in Spanien und den Niederlanden,61 zu Steuerbefreiungen für Jugendherbergen in Deutschland62 oder auch zum „Busspurprivileg“ für Londoner black cabs63 anschaulich zeigen, sind derzeit kaum noch staatliche Maßnahmen denkbar, die sich nicht am europäischen Beihilfenrecht messen lassen müssen.64 56 Daneben sind in den letzten Jahren auch nationale Steuerregelungen vermehrt in den Fokus der Beihilfenkontrolle geraten. Ausführlich zu den „hoch medienwirksamen Verfahren“ der Kommission gegen Irland, die Niederlande und Luxemburg betreffend Steuerentscheide für multinationale Unternehmen wie Amazon, Apple und Starbucks Robertson, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 419 ff.; umfassend zu steuerlichen Beihilfen Schön, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 106 ff.; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 130 ff. 57 Der durch den unionsrechtlichen Anspruch auf umfassende Wettbewerbskontrolle einerseits und nationale Souveränitätsansprüche andererseits hervorgerufene Konflikt wird nicht zu Unrecht auch als „Achillesferse des Systems der Beihilfeaufsicht“ bezeichnet, vgl. Rodi, in: FS Selmer, S. 479, 482. 58 Van der Hout, ZEuS 2015, 391, 399, 404, beschreibt die europäische Beihilfenkontrolle daher treffend als „Allzweckwaffe zur Durchsetzung politisch wünschenswerter Strukturreformen“ und als „Ersatzstrukturpolitik“; pointiert Bultmann, Beihilfe- und Vergaberecht, S. 22: „Aus der Sicht der begünstigten Akteure erscheint die Beihilfenaufsicht der Europäischen Kommission wie eine Riesenkrake, die mit ihren Tentakeln alle Bereiche des öffentlichen Wirtschaftslebens erfasst“. 59 Mähring, JuS 2003, 448; Soltész, EuZW 2017, 51, 58; vgl. auch Grziwotz, ZfIR 2004, 53. 60 Die Kommission erkannte in dem Finanzierungsmechanismus eine staatliche Beihilfe, vgl. Beschl. v. 25.11.2014, ABl. 2015 L 250/122; vgl. auch EuG, Urt. v. 10.5.2016, T-47/15, ECLI:EU:T:2016:281 (Deutschland/Kommission). 61 Vgl. etwa die Aufforderungen der Kommission v. 6.3.2013, ABl. 2013 C 116/19 und v. 7.3.2014, ABl. 2014 C 69/115; zu „Sport und Beihilferecht“ umfassend Leeb, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 399 ff.; vgl. auch Geulen, NVwZ 2017, 1663 ff. 62 Die Kommission hat das Vorliegen einer Beihilfe jüngst verneint, Kommission, Beschl. v. 26.10.2015, C (2015), 7225 final. 63 Der EuGH erkannte in dem Busspurprivileg letztlich keine Beihilfe, vgl. EuGH, Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 31 ff. (Eventech). 64 Hierzu Soltész, NJW 2014, 3128, 3132, der von einer „Allzuständigkeit“ der Kommission spricht und die „unablässige Ausweitung des Anwendungsbereichs der Beihilfekontrolle“ kritisiert; ders., EuZW 2015, 277 f., ist der Auffassung, mittlerweise werde „fast jede erdenkliche Regelung unter dem Blickwinkel des Beihilferechts geprüft“, welches sich daher als „Rechtsunsicherheitsfaktor und als Transaktionshemmnis“ erweisen könne. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 11 Gang der Darstellung Die weitere Darstellung wird im Wesentlichen folgenden Verlauf nehmen: Zunächst werden die zentralen primär- und sekundärrechtlichen Normen des europäischen Beihilfenrechts überblicksartig vorgestellt (B). Im Rahmen der sich daran anschlie- ßenden Untersuchung des materiellen Beihilfenverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sollen der „Schlüsselbegriff “ der Beihilfe näher erläutert und der in der Rechtsprechung der Unionsgerichte ganz zentrale sog. Privatinvestorentest eingehend erörtert werden (C). Es wird ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen auch privatrechtliche Austauschverträge mit der öffentlichen Hand eine beihilfenrechtlich relevante Begünstigung enthalten können, und kritisch aufgezeigt, dass die kontinuierliche Ausdehnung des Beihilfentatbestandes sowie eine nur schwer vorherzusehende und uneinheitliche Anwendung der Kriterien des Private-Investor-Tests durch die Kommission und die europäischen Gerichte dazu führen, dass die Parteien sich des Beihilfencharakters des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts oftmals überhaupt nicht bewusst sein können. Sodann werden kurz die relevanten verfahrensrechtlichen Vorgaben dargestellt, die Mitgliedstaaten bei der beabsichtigten Vergabe von Beihilfen einzuhalten haben. Der Fokus liegt insoweit auf der Notifikationspflicht und dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 1, 3 AEUV (D). Anschließend wird aufgezeigt, welch weitreichende Kompatibilitätsprobleme eine Rückforderungsanordnung der Kommisison für die nationale Rechtsordnung verursachen kann. In diesem Zusammenhang wird insbesondere thematisiert, inwieweit die Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen einer Rückforderungsanordnung entgegengehalten werden kann. Ausführlich beleuchtet wird auch die jüngst durch ein Urteil des EuGH wieder neu aufgeworfene Frage, ob das Unionsrecht eine Rückforderung auch privatrechtlich gewährter Beihilfen per Verwaltungsakt gebietet (E). Im Anschluss daran erfolgt eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen unionsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Zivilrecht. Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet die Frage, wie sich die Vorgaben des Gerichtshofs zum Private Enforcement möglichst schonend in die nationale Privatrechtsordnung integrieren lassen. Das Beihilfenrecht ist ein Rechtsgebiet, das exemplarisch für die Problematik einer mehrstufigen Rechtsordnung steht, auf deren erster Stufe durch die Unionsgerichte ein Ergebnis vorgegeben wird, das auf der zweiten Stufe der einzelstaatlichen Rechtsordnungen systemgerecht vollzogen werden muss.65 Dementsprechend hat der Gerichtshof die Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle in einer Vielzahl von Judikaten immer weiter konkretisiert und fortentwickelt, ohne ihnen aber die rechtstechnische Umsetzung im Detail vorzuschreiben. Es erscheint daher zweckdienlich, zunächst die Rechtsprechung des EuGH zu den Aufgaben und Befugnissen der nationalen Gerichte nachzuzeichnen und zu untersuchen, über welchen Spielraum die Gerichte in den Mitgliedstaaten bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben überhaupt verfügen (F). Anschließend soll die BGH-Judikatur einer kritischen Würdigung unterzogen und herausgearbeitet werden, dass weder die in bisheriger ständi- III. 65 Vgl. Kainer, LMK 2013, 350127. A. Einleitung und Gang der Darstellung 12 ger Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit des der Beihilfe zugrundeliegenden Vertrags noch die nun mit Urteil vom 5.12.2012 vollzogene Kehrtwende hin zu einer weitgehenden, im Belieben der Parteien stehenden Aufrechterhaltung dieser Verträge mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich wird näher begründet, warum die schwebende Unwirksamkeit, die in der Literatur wiederholt als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot postuliert wurde und nach wie vor wird66 sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vor dem „Machtwort“ des BGH auch bereits ausgeurteilt wurde67, eine dogmatisch tragfähige Alternativlösung zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur des BGH darstellt (G). Die Arbeit schließt mit einer kurzen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Thesen (H). 66 Vgl. etwa Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156 ff.; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 63 ff.; ders., NJW 2004, 2199, 2200 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Bartosch, EuZW 2008, 235, 239; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325; Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500, 504. 67 OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht). III. Gang der Darstellung 13

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.