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§ 3 Zulässigkeit des Vetorechts in einer mitbestimmten Gesellschaft in:

Manuel Seidel

Das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft, page 99 - 122

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4166-6, ISBN online: 978-3-8288-7032-1, https://doi.org/10.5771/9783828870321-99

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 102

Tectum, Baden-Baden
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99 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS § 3 Zulässigkeit des Vetorechts in einer mitbestimmten Gesellschaft A. Vetorecht eines Vorstandsmitglieds I. Gesetzlicher Rahmen Für die Vorstände montanmitbestimmter und dem Mitbestimmungsgesetz unterfallenden Aktiengesellschaften gelten besondere Regelungen im Hinblick auf die Zusammensetzung des Vorstands. In § 33 Abs. 1, 2 MitbestG365 heißt es: „(1) 1Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) 1Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 2Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung.“ Nach allgemeiner Ansicht ist der Arbeitsdirektor für den Kernbereich der Personal- und Sozialfragen des Unternehmens zuständig366. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Mindestressort bzw. eine Mindestzuständigkeit, die dem Arbeitsdirektor nicht entzogen werden kann367. §  33 MitbestG erwähnt weder den Begriff „Mindestzuständigkeit“ noch das Wort „Kernbereich“. Letzterer Begriff entstammt einer auf den Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung zurückgehenden 365 Parallel dazu § 13 Montan-MitbestG und § 13 S. 1 MitbestErgG. 366 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 1; Schubert in Fitting/Wlotzke/ Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 43; Hanau, ZGR 1983, S. 346, 350. 367 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16; Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 43. 100 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT Formulierung, nach welcher dem Arbeitsdirektor ein „Kernbereich von Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen“ vorbehalten ist368. Diese Zuständigkeit kann dem Arbeitsdirektor weder durch die Satzung noch durch die Geschäftsordnung entzogen werden369. Davon abweichende Regelungen sind unwirksam370. II. Die Argumente des BGH und der ihm folgenden Literatur Der BGH hat in der Reemtsma-Entscheidung aus dem Jahr 1983 zu folgender Regelung in einer Satzung einer der Mitbestimmung unterliegenden GmbH Stellung bezogen371: „[D]ie Geschäftsordnung kann für bestimmte Beschlüsse […] dem Vorsitzenden der Geschäftsführung ein Veto-Recht einräumen“. In dem Verfahren war der Kläger, Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer, der Ansicht, dass diese Regelung, die auf einen Beschluss der Gesellschafterversammlung zurückging, mit §  33 MitbestG nicht vereinbar sei. Im Ergebnis schloss sich der BGH der Ansicht des Klägers an und erklärte die streitgegenständliche Regelung für unzulässig. Er führte dazu aus, dass ein allgemeines Vetorecht den ureigenen Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors durch die Schaffung einer negativen Mitkompetenz des Vetoberechtigten aushöhlen würde372. Zudem werde durch diese Regelung der Arbeitsdirektor unzulässig ungleichbehandelt373. 368 BT-Drucks. 7/4845, S. 9; Hoffmann, BB 1977, S. 17; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 72. 369 Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 11; Gach in MüKo, AktG, MitbestG, § 33 Rn. 30; Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 19; Hammacher, RdA 1993, S. 163, 164; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 44; Säcker, DB 1977, S. 1993, 1994; Seibt in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 33 MitbestG Rn. 3; a. A. Hoffmann, BB 1977, S. 17, 19, nach dem der Aufgabenbereich im Rahmen eines Geschäftsverteilungsplans zugewiesen werden muss. 370 Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 11. 371 BGHZ 89, 48, 49. 372 BGHZ 89, 48, 59. 373 BGHZ 89, 48, 59. 101 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Der ganz überwiegende Teil der Literatur teilt diese Ansicht des BGH374. Im Schrifttum wird ergänzend hinzugefügt, dass durch ein Vetorecht des Vorsitzenden eine eigenständige Aufgabenwahrnehmung durch den Arbeitsdirektor in jedem Falle ausgeschlossen sei375. Die Wertung des BGH sei problemlos auf eine mitbestimmte Aktiengesellschaft übertragbar376. III. Die Argumente der Minderansicht Nach einer Minderansicht steht § 33 Abs. 1 MitbestG einem Vetorecht eines Vorstands mitglieds nicht entgegen377. Das Mitbestimmungsgesetz wolle mit dem Arbeitsdirektor nur die ressortmäßige Bearbeitung der 374 Kort in Hdb des Vorstandsrechts, §  3 Rn.  12, 18; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S.  121, 173; Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, §  33 Rn.  74; Gach in MüKo, AktG, §  33 MitbestG Rn.  27; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 301; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 46: Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 475; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 14; Koch in Hüffer, AktG, § 77 Rn. 13; Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 16; Oltmanns in Heidel, Aktienrecht, § 77 Rn. 11; Eckert in Wachter, AktG, § 77 Rn. 12; Goslar in Wilsing, DCGK, Ziff. 4.2.1 Rn. 15; Seibt in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 33 MitbestG Rn. 8; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 63; Fonk in ArbeitsHdb für Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 59; Arnold in Handbuch börsennotierte AG, § 19 Rn. 89; ders., AG-Report 2005, S. 388; Thüsing in Hdb des Vorstandsrechts, § 4 Rn. 51; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 518; Jäger, Aktiengesellschaft, § 21 Rn. 34; van Kann in: Vorstand der AG, S. 148 f., 161 f.; Kirnberger/Kusterer, AG-Praxis, S. 827; Heller, Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle, S. 10; Säcker, DB 1977, S. 1993, 1999 Fn. 52; Schiessl, ZGR 1992, S.  64,  70  f.; von Hein, ZHR 166 (2002), S.  464, 483; Langer/Peters, BB 2012, S. 2575, 2581; Semler in Festschrift für Döllerer, S. 575; ders., ZGR 2004, S. 631, 636; für die GmbH Konzen, GmbH-Rdsch. 1983, S. 92, 98; Mutter/Götze, AG- Report 2007, S. 292; i. E. ebenso Henssler in Festschrift 50 Jahre BGH Festgabe aus der Wissenschaft, Band 2, S. 401; a. A. Hoffmann, BB 1977, S. 17, 22; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, §  33 Rn.  24; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 19; Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 24 Rn. 19. 375 Gach in MüKo, AktG, MitbestG, § 33 Rn. 27. 376 So ausrücklich Erle, AG 1987, S. 7. 377 Hoffmann, BB 1977, S. 17, 22; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Rn. 24; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 19; sich auf einen Vorstandsvorsitzen- 102 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT Personal- und Sozialangelegenheiten in einem gewissen Umfang im jeweiligen Geschäftsführungsorgan sichern378. Weder aus dem Wortlaut von §  33 MitbestG noch aus den Gesetzgebungsmaterialien zum Mitbestimmungsgesetz lasse sich die Unzulässigkeit eines Vetorechts ableiten379. IV. Stellungnahme Ein Vetorecht ist mit § 33 Abs. 1 MitbestG vereinbar. Dieses verletzt weder die gesetzliche Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors noch den Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. das Diskriminierungsverbot. 1. Keine Verletzung der Mindestzuständigkeit gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG a) Kein Einfluss des Vetorechts auf die Aufgabenwahrnehmung durch den Arbeitsdirektor Festzuhalten ist zunächst, dass die dem Arbeitsdirektor ex lege zukommenden Aufgaben durch ein Vetorecht nicht entzogen werden können. Schließlich ist das Vetorecht für die Geschäftsverteilung unter den Vorstandsmitgliedern bzw. für die Geschäftsführungsbefugnis eines einzelnen Vorstandsmitglieds nicht relevant. Insoweit ist eine Verletzung der Mindest zuständigkeit durch ein Vetorecht ausgeschlossen. Das Vetorecht beeinträchtigt den Arbeitsdirektor auch nicht bei der Wahrnehmung seiner ihm aufgrund des § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG obliegenden Aufgaben. Diese These ist jedoch nur dann stichhaltig, wenn der potenzielle Einfluss eines Vetorechts auf die dem Arbeitsdirektor in der Regel zukommenden Aufgaben hinreichend geklärt ist. den als Träger eines Vetorechts beziehend Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 24 Rn. 19. 378 Hoffmann, BB 1977, S. 17, 22. 379 Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 19. 103 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS aa) Umfang der Aufgaben Aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 MitbestG lässt sich nicht ableiten, welche Aufgaben dem Arbeitsdirektor zwingend zukommen. In den Gesetzgebungsmaterialien heißt es, dass „der Arbeitsdirektor einen Kernbereich von Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen hat“380. Welche spezifischen Aufgaben und Funktionen dem Arbeitsdirektor zukommen, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls381. In der Regel umfasst die Mindestzuständig keit unter anderem die Personalplanung, die Personalentwicklung, die Gehälter, Soziales, die Gesundheitsvorsorge, den Arbeitsschutz, die Unfallverhütung, die Altersfürsorge, das Pensionswesen sowie die Aus- und Weiterbildung der Angestellten382. Ferner gehören zu der Mindestzuständigkeit auch die Vertretung des Unternehmens gegenüber der Belegschaft, den Betriebsräten sowie die Vertretung des Unternehmens in den Arbeitgeberverbänden und bei Tarifverhandlungen383. Zudem besteht eine äußerst wichtige Aufgabe des Arbeitsdirektors darin, dass er die Ansichten und Gedanken der Arbeitnehmer durch einen ständigen Meinungsaustausch mit den Arbeitnehmervertretern ergründet und diese in die Planungen und Entscheidungen des Gesamtorgans einbringt384. Der Arbeitsdirektor soll sich dabei für die existenziellen Belange der Arbeitnehmer einsetzen und diese gegenüber dem Gesamtvorstand artikulieren385. Gleichzeitig fungiert der Arbeitsdirektor dabei in Bezug auf die Ansichten der Arbeitnehmer als Informationsquelle für die übrigen Vorstandsmitglieder386. Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Arbeitnehmerbelange bei der Entscheidungsfindung im Vorstand 380 BT-Drucks. 7/4845, S. 9. Vgl. auch BVerfGE 50, 290, 378. 381 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16. 382 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16; vgl. auch Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 40; Hammacher, RdA 1993, S. 163, 164; Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 38 ff.; vgl. auch Hoffmann, BB 1977, S. 17, 18 f.; LG Frankfurt, AG 1984, S. 278. 383 Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 40, 64. 384 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 43; Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 64. 385 Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 67. 386 Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 66. 104 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT ausreichend berücksichtigt werden387. Der Arbeitsdirektor vertritt weiter den Gesamtvorstand als Gesprächspartner gegenüber den Betriebsräten, den Gewerkschaften und den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat. Diese Gespräche sind die unternehmenspolitisch wichtigste Funktion des Arbeitsdirektors388. bb) Keine Beeinträchtigung durch ein Vetorecht Das Vetorecht beeinträchtigt den Arbeitsdirektor nicht in der eigenständigen Wahrnehmung dieser ihm regelmäßig übertragenen Aufgaben in den Personal- und Sozialangelegenheiten. Sämtliche Gespräche des Arbeitsdirektors, wie die mit den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, mit dem Betriebsrat und mit den Gewerkschaften, welche wohl die unternehmenspolitisch wichtigste Funktion des Arbeitsdirektors darstellen389, werden von einem Vetorecht nicht tangiert. Das gilt auch für die Verhandlungen des Arbeitsdirektors mit Arbeitnehmervertretungen. Durch ein Vetorecht können dem Arbeitsdirektor für etwaige Gespräche oder Verhandlungen keine inhaltlichen Vorgaben gemacht werden. Das wäre nur bei einem nach der ganz herrschenden Meinung390 unzulässigen Weisungsrecht eines Vorstandsmitglieds möglich. Denkbar ist einzig, dass ein zum Veto berechtigtes Vorstandsmitglied dem Arbeitsdirektor vor einer Verhandlung zu erkennen gibt, dass er bestimmte Verhandlungsergebnisse unter keinen Umständen mittragen und unabhängig von der Meinung der übrigen Vorstandsmitglieder ein Veto gegen entsprechende Anträge einlegen würde. In diesem Wissen könnte der Arbeitsdirektor sich in den Verhandlungen eingeschränkt fühlen. Diese Möglichkeit hat jedoch nicht eine Verletzung der Mindestzuständigkeit zur Folge. Schließlich ist der Arbeitsdirektor rechtlich nicht verpflichtet, etwaigen Vorgaben eines einzelnen Vorstandsmitglieds Folge zu leisten. Gleiches gilt im Ergeb- 387 Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 66 f. 388 Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 65 mit Verweis auf die herrschende Meinung. 389 Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 65. 390 Mertens/Cahn in KK, AktG, §  84 Rn.  102; Schwark, ZHR 142 (1978), S. 203, 208 f.; Fleischer, ZIP 2003, S. 8; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 96; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 133; a. A. Dose, Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, S. 74. 105 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS nis auch für die Vertretung in Wirtschafts- und Arbeitgeberverbänden durch den Arbeitsdirektor. Ein Vetorecht beeinflusst auch nicht die Fähigkeit des Arbeitsdirektors, sich für die existenziellen Belange der Arbeitnehmer einzusetzen und diese gegenüber dem Gesamtvorstand zu artikulieren, indem er im Rahmen von informellen Gesprächen mit anderen Vorstandsmitgliedern oder bei Beratungen im Gesamtvorstand seine Ansichten mit Argumenten unterlegt. Sofern sich der Arbeitsdirektor über die Belange der Arbeitnehmer informieren will, kann er dabei ebenso wenig durch ein etwaiges Vetorecht behindert werden. Das Vetorecht kann erst dann mittelbar eine rechtliche Wirkung gegenüber dem Arbeitsdirektor entfalten, wenn der Gesamtvorstand über einen Antrag abstimmt, der die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors berührt. Ein Vorstandsbeschluss könnte dem Arbeitsdirektor bei etwaigen Verhandlungen oder bei Gesprächen bestimmte Richtlinien vorgegeben. Ein Veto eines Vorstandsmitglieds könnte daher den Beschluss bestimmter Vorgaben, die der Arbeitsdirektor selbst präferiert, verhindern. Dies würde jedoch keine unzulässige Beeinträchtigung des Mindestressorts darstellen. Sofern nämlich der Gesamtvorstand für eine Geschäftsführungsmaßnahme aufgrund des Prinzips der Gesamtleitung391 oder aufgrund einer Bestimmung in der Satzung oder Geschäftsordnung, die den Arbeitsdirektor nicht diskriminiert, zuständig ist, kann eine Abstimmung nicht die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors verletzen392. Der Arbeitsdirektor hat – wie jedes andere Mitglied – eine Geschäftsführungsmaßnahme dem Gesamtvorstand zur Entscheidung vorzulegen, wenn er dazu nach Maßgabe der Geschäftsordnung bzw. der Satzung oder aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Maßnahme verpflichtet ist393. Es herrscht Einigkeit darüber, dass dem Arbeitsdirektor nicht von Gesetzes wegen eine umfassende Entscheidungsbefugnis zukommt, da grundsätzlich gegebenenfalls der Gesamtvorstand die finale Entscheidung über eine Geschäftsfüh- 391 Siehe dazu § 2 A. IV. 2. a). 392 Vgl. Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 25, 27; Mertens/Cahn in KK, AktG, Anh. § 117 B Rn. 25; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 34; Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 69 ff. 393 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 27; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 241. 106 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT rungsmaßnahme treffen kann394. Insbesondere kann er auch keine Alleinzuständigkeit beanspruchen, sofern eine Angelegenheit andere Ressorts berührt395. In diesem Zusammenhang käme eine Verletzung der Mindestzuständigkeit dann in Betracht, wenn missbräuchlich die Zuständigkeit des Gesamtvorstands für Angelegenheiten begründet wird, für welche der Arbeitsdirektor grundsätzlich einzelgeschäftsführungsbefugt ist. In diesem Fall stellt jedoch die Übertragung der Zuständigkeit auf den Gesamtvorstand die Verletzung dar und nicht ein etwaiges Vetorecht eines Vorstandsmitglieds. b) Keine Sonderstellung des Arbeitsdirektors/kein besonderer Schutz bei Zuständigkeit des Gesamtvorstands Eine Verletzung der Mindestzuständigkeit allein aufgrund einer Abstimmung des Gesamtvorstands setzt voraus, dass dem Arbeitsdirektor eine besondere Stellung innerhalb des Vorstands zukommt. Das ist jedoch gerade nicht der Fall. § 33 Abs. 1 MitbestG soll nur die Bearbeitung der Personal- und Sozialangelegenheiten auf der Führungsebene der Gesellschaft durch ein Vorstandsmitglied in Person des Arbeitsdirektors sicherstellen396. Die Personal- und Sozialangelegenheiten sollen nicht anderen Aufgabenbereichen des Vorstands untergeordnet oder auf nachgelagerte Führungsebenen abgeschoben werden397. Im Grundsatz wird diese zutreffende Auffassung nicht angezweifelt398. Jedoch wird die damit verbundene Erkenntnis bei der Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts nicht hinreichend berücksichtigt, indem einzelne Stimmen in der Literatur dem Arbeitsdirektor unabhängig von der Vorstandsorganisation im Einzelfall ex lege ein eigenes Ent- 394 Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 13. 395 Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 16; Gach in MüKo, AktG, MitbestG, § 33 Rn. 25; Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 13; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §  33 Rn.  35; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 241; Hoffmann, BB 1977, S. 17, 19. 396 Hoffmann, BB 1977, S. 17, 22; Immenga, ZGR 1977, S. 258. 397 Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 13. 398 Gach in MüKo, MitbestG, § 33 Rn. 24; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, § 33 Rn. 24; Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 24 Rn. 10; Weck, Der Arbeitsdirektor, S. 87. 107 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS scheidungsrecht zusprechen399. Aus diesem Grund soll die These, dass dem Arbeitsdirektor über die Aufgabenzuweisung keine Sonderstellung zukomme, verifiziert werden. aa) Wortlaut Gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG ist der Arbeitsdirektor ein „gleichberechtigtes Mitglied“ des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs. Sofern dem Arbeitsdirektor im Verhältnis zu den übrigen Vorstandsmitgliedern besondere Rechte oder eine besondere Stellung – gleich welcher Art – zukämen, wäre der Arbeitsdirektor entgegen des Wortlauts des § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG kein „gleichberechtigtes“ Mitglied, sondern ein „bessergestelltes“ Mitglied. Der Wortlaut deutet daher darauf hin, dass dem Arbeitsdirektor gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern keine Sonderstellung zukommt. bb) Gesetzessystematik Ein solches Verständnis wird auch durch die Gesetzessystematik gestützt. 1) Mitwirkungsrechte des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung, Weisungen im Konzern Die Mitwirkungsrechte des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG) und der Hauptversammlung (§§  111 Abs.  4 S.  3, 119 Abs.  2 AktG) bei der Geschäftsführung sowie die Möglichkeit eines herrschenden Unternehmens, Weisungen gemäß §  308 Abs.  1 S.  1 AktG gegenüber dem Vorstand der abhängigen (mitbestimmten) Gesellschaft zu erteilen, verdeutlicht, dass sich § 33 Abs. 1 MitbestG darin erschöpft, den Umgang mit den Angelegenheiten um den Kernbereich des Arbeitsdirektors auf der Ebene der Unternehmensleitung sicherzustellen. Nach wohl einhelliger Ansicht ist §  33 Abs.  1 MitbestG nur als „Schutznorm vor Beschränkungen der Kompetenzen des Arbeitsdirektors als Mitglied des Vertretungsorgans“ zu verstehen400. Mit anderen Worten soll § 33 Abs. 1 MitbestG das Mindestressort des Arbeitsdirektors nur vor organinternen Eingriffen schützen. Das hat zur Konsequenz, dass eine Zustimmung des Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 399 Siehe § 3 A. IV. 2. c) aa). 400 Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 59; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 54. 108 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT AktG401, ein Mitwirken der Hauptversammlung sowie nach der ganz herrschenden Meinung ein Weisungsrecht einer herrschenden Gesellschaft nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG nicht die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors verletzen können402. Es bestehen im Ergebnis keine Bedenken gegenüber dieser Ansicht. Es wird jedoch nicht begründet, weshalb § 33 MitbestG den Arbeitsdirektor nur vor organinternen Eingriffen in dessen Mindestressort schützen soll. Eine schlüssige Erklärung bietet das Verständnis, dass sich § 33 Abs. 1 MitbestG darin erschöpft, dem Arbeitsdirektor über die gesetzliche Aufgabenzuweisung hinaus keine Sonderstellung im Verhältnis zu den übrigen Vorstandsmitgliedern zukommen zu lassen. Die Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß §  111 Abs. 4 S. 2 AktG, die Entscheidung der Hauptversammlung über eine Geschäftsführungsmaßnahme nach § 119 Abs. 2 AktG sowie die Weisung eines herrschenden Unternehmens in Bezug auf etwaige Geschäfts führungsmaßnahmen, die in die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors fallen, berühren nicht den Zweck des § 33 Abs.  1 MitbestG, die Bearbeitung von Personal- und Sozialangelegenheiten auf der Ebene der Unternehmensleitung sicherzustellen. Sofern beispielsweise der Aufsichtsrat einer Geschäftsführungsmaßnahme nicht zustimmt, kann dadurch nicht der Kernbereich des Arbeitsdirektors verletzt werden. Wenn das Gesetz bei einer mitbestimmten Aktiengesellschaft von einer Einschränkung des Weisungsrechts oder der Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats und der Hauptver samm lung ausginge, hätte dies deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Schließlich würde andernfalls die Bestellung des Arbeitsdirektors zu tiefgreifenden Eingriffen in die gesetzliche Kompetenzanordnung innerhalb der Aktiengesellschaft bzw. eines Konzerns führen und die damit verbundenen Wertungen des Gesetzgebers nivellieren. Exemplarisch kann dabei auf das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens gemäß § 308 Abs.  1 S.  1 AktG verwiesen werden. Aufgrund eines Beherrschungsvertrags muss das herrschende Unterneh- 401 Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 72; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 32; Gach in MüKo, AktG, MitbestG, § 33 Rn. 25. 402 Vgl. Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §  33 Rn. 55; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 31; Hoffmann-Becking in Festschrift für Werner, 1984, S. 304. 109 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS men die Verluste der abhängigen Gesellschaft gemäß § 302 Abs. 1 AktG ausgleichen. Diese Ausgleichspflicht ist unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 AktG der abhängigen Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der Leitung erteilen kann403. Diese Balance wird aber dann gestört, wenn das Weisungsrecht aufgrund der Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors eingeschränkt würde. Das herrschende Unternehmen müsste dann auch Jahresfehlbeträge der abhängigen Gesellschaft ausgleichen, obwohl es keinen Einfluss durch Weisungen auf die Geschäftsführungsmaßnahmen der abhängigen Gesellschaft ausüben kann, die die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors betreffen. 2) Vergleich zu der mitbestimmten GmbH Die Rechtsstellung der Gesellschafter in einer mitbestimmten GmbH deutet ebenfalls darauf hin, dass § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG allein eine Bearbeitung der Sozial- und Personal angelegenheiten durch den Arbeitsdirektor in dem Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft in einem gewissen Mindestmaß sicherstellen soll. Nach herrschender Meinung beschränkt § 33 Abs. 1 MitbestG nicht die Möglichkeit der Gesellschafter, auf die Geschäftsführung durch einen Gesellschafterbeschluss Einfluss zu nehmen404. Durch einen solchen Gesellschafterbeschluss kann dem Geschäftsführer bzw. den Geschäftsführern auch in Bezug auf einzelne Geschäftsführungsentscheidungen in konkreten Angelegenheiten eine Weisung erteilt werden405. Diese Weisungen können sowohl eine konkrete Geschäftsfüh- 403 Vgl. Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 308 Rn. 12. 404 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 20; Wisskirchen/Kuhn in BeckOK, GmbHG, Ziemons/Jaeger, § 37 Rn. 15; Oetker in Henssler/Strohn, GmbHG, § 37 Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 30; einschränkend Säcker, DB 1977, S. 1845, 1846; Zöllner, ZGR 1977, S. 319, 325 f.; a. A. Reich/Lewerenz, AuR 1976, S. 261, 272; Naendrup, AuR 1977, S. 225, 232; Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), S. 494, 509; Vollmer, ZGR 1979, S. 135, 147. 405 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 20; Wisskirchen/Kuhn in BeckOK, GmbHG, Ziemons/Jaeger, §  37 Rn.  17; Stephan/Tieves in MüKo, GmbHG, § 37 Rn. 49; Schubert in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Rn. 72. 110 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT rungsmaßnahme verbieten als auch eine solche positiv anordnen406. Die Zulässigkeit eines solchen Weisungsrechts wird damit begründet, dass das Mitbestimmungsgesetz nicht ausdrücklich in GmbH-rechtliche Geschäftsführungskompeten zen der Gesellschafter eingreift407. Eine weisungsfreie Sonderstellung des Arbeitsdirektors hätte ausdrücklich erwähnt werden müssen408. Eine schlüssige Erklärung für die Vereinbarkeit des Weisungsrechts der Gesellschafter mit dem Kernbereich des Arbeitsdirektors leistet auch hier das Verständnis, dass § 33 Abs. 1 MitbestG die Bearbeitung von Personal- und Sozialangelegenheiten auf der Ebene der Unternehmensleitung sicherstellen soll. cc) Historische Auslegung Die Gesetzgebungsmaterialien enthalten keine Hinweise, die auf eine über die Aufgaben verteilung hinausgehende Sonderstellung des Arbeitsdirektors hinweisen. Der Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung merkte in Bezug auf die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors neben seiner Gleichberechtigung einzig an, dass dieser „einen Kernbereich von Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen“ habe409. dd) Ergebnis Keine Auslegungsmethode deutet auf eine Lesart des §  33 Abs.  1 MitbestG hin, nach welcher dem Arbeitsdirektor über die gesetzliche Aufgabenzuweisung hinaus eine besondere Stellung zukommt. § 33 Abs. 1 MitbestG soll einzig sicherstellen, dass die Personal- und Sozialangelegenheiten auf der Führungsebene der Gesellschaft durch einen gleichberechtig ten Arbeitsdirektor betreut werden. c) Argumente des BGH nicht haltbar Der BGH meint, dass durch ein Vetorecht eines Mitglieds eine unzulässige negative Mitkompetenz in dem Mindestressort des Arbeitsdirek- 406 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 20; Oetker in Henssler/ Strohn, GmbHG, § 37 Rn. 11. 407 So Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 30. 408 Hommelhoff, ZGR 1978, S. 119, 138; Overlack, ZHR 141 (1977), S. 125, 141. 409 BT-Drucks. 7/4845, S. 9. 111 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS tors geschaffen werde410. Diese Ansicht ist nicht haltbar. Folgende zutreffende Aussagen stehen der Argumentation des BGH entgegen: (i) Das Vetorecht beeinträchtigt nicht die Aufgabenwahrnehmung des Arbeitsdirektors411. (ii) Der Arbeitsdirektor nimmt keine über die gesetzliche Aufgabenzuweisung hinausgehende Sonderstellung im Verhältnis zu den übrigen Vorstandsmitgliedern ein412. (iii)  Die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors ist nicht verletzt, wenn der Gesamtvorstand für die Entscheidung über eine Geschäftsführungsmaßnahme zuständig ist413. (iv) Das Vetorecht ist generell zulässig414. Mit Blick auf diese Prämissen, die im Vorstehenden verifiziert wurden, ist Folgendes zu betonen: Das Veto eines Vorstandsmitglieds kann – wie oben dargestellt – nur bei einer Abstimmung im Gesamtvorstand relevant sein. Sofern jedoch der Gesamtvorstand für die Entscheidung über eine Maßnahme zuständig ist und insoweit über einen Antrag entscheidet, kann dies nicht einen unzulässigen Eingriff in die Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors darstellen. Aus diesem Grund ist es ausgeschlossen, dass durch ein Vetorecht der Kernbereich des Arbeitsdirektors verletzt wird. Eine andere Beurteilung wäre nur dann angezeigt, wenn das Vetorecht generell unzulässig wäre. Das ist jedoch gerade nicht der Fall. Der BGH lässt dies selbst offen415. Abgesehen davon ist die Auffassung des BGH auch nicht überzeugend. Das Einstimmigkeitsprinzip ist mit der Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors vereinbar416. Nach dem Begriffsverständnis des BGH hätte bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips jedes Vorstandsmitglied eine „negative Mitkompetenz“, da jedes von ihnen den Beschluss einer Geschäftsführungsmaßnahme, die den Kernbereich des Arbeitsdirektors betrifft, verhindern kann. Allein der Umstand, dass bei Geltung des Mehrheitsprinzips es nur einem Vorstandsmitglied, nämlich dem ve- 410 BGHZ 89, 48, 59. 411 § 3 A. IV. 1. a) bb). 412 § 3 A. IV. 1. b). 413 § 3 A. IV. 1. b). 414 § 2 A. IV. 415 BGHZ 89, 48, 58. 416 Vgl. Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 23; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 71; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 53; für die GmbH Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 35 f. 112 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT toberechtigten, möglich ist, einen derartigen Beschluss zu verhindern, kann nicht die Verletzung des Kernbereichs begründen. Die mit einem Vetorecht verbundene Ungleichbehandlung ist auch bei einer mitbestimmten Gesellschaft – entgegen der nicht weiter begründeten Feststellung des BGH417 – gerechtfertigt418. Aus diesem Grund kann allein die Ungleichbehandlung zwischen dem Arbeitsdirektor und dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied keine Verletzung der Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors begründen. Henze merkt zu der Entscheidung des BGH an, dass dessen Begründung nur dann richtig sein könne, wenn die in § 33 MitbestG getroffene Zuständigkeitsregelung als ausschließliche Zuweisung eines Kompetenzbereiches angesehen wird, über den weder eine Minderheit noch ein anderes Vorstandsmitglied mitverfügen dürfe419. Nur durch einen Mehrheitsentscheid dürfte dann in diesen Kompetenzbereich eingegriffen werden420. Weshalb sollte jedoch nur durch einen Mehrheitsentscheid in den Kompetenzbereich des Arbeitsdirektors eingegriffen werden können? Eine plausible Erklärung ist nicht ersichtlich. d) Ergebnis Es lässt sich festhalten, dass ein Vetorecht das gesetzliche Mindestressort des Arbeitsdirektors nicht verletzt. Die Ansicht des BGH421, dass das gesetzliche Recht des Arbeitsdirektors auf eine eigenständige Wahrnehmung seines Ressorts durch ein umfassendes Vetorecht ausgehöhlt werde, ist abzulehnen. 2. Keine unzulässige Ungleichbehandlung zu Lasten des Arbeitsdirektors Durch ein Vetorecht wird der Arbeitsdirektor nicht unzulässig ungleichbehandelt. 417 BGHZ 89, 48, 59. 418 Vgl. § 2 A. IV. 2. b) cc). 419 Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht, S. 131. 420 Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht, S. 131. 421 BGHZ 89, 48, 59. 113 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS a) Kein über den allgemeinen Gleichberechtigungsgrundsatz hinausgehendes Diskriminierungsverbot Gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG, § 13 Abs. 1 S. 1 MontanMitbestG und § 13 S. 1 MitbestErgG ist der Arbeitsdirektor ein gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs422. Aus der gesetzlichen Vorgabe zur Gleichberechtigung wird ein Diskriminierungsverbot abgeleitet423. Rechtlich besteht zwischen dem allgemeinen Grundsatz der Gleichberechtigung und dem Diskriminierungsverbot aus § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG kein Unterschied424. Denn in jeder ungerechtfertigten Ungleichbehandlung eines Vorstandsmitglieds liegt auch eine Diskriminierung des Mitglieds. Wenn eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist, dann liegt auch keine Diskriminierung vor. Wiederum liegt in jeder Diskriminierung eines Vorstands mitglieds eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Da sich der rechtliche Gehalt vom Diskriminierungsverbot und Gleichberechtigungsgrundsatz nicht unterscheidet, besteht keinerlei Bedürfnis, aus §  33 Abs.  1 MitbestG ein eigenständiges Diskriminierungsverbot abzuleiten. Da diese Rechtsfrage für die Zulässigkeit eines Vetorechts nicht weiter relevant ist, muss das Problem an dieser Stelle nicht abschließend geklärt werden. b) Keine strengeren Anforderungen aufgrund von § 33 Abs. 1. S. 1 MitbestG § 33 Abs. 1. S. 1 MitbestG gebietet auch keinen strengeren Maßstab bei der Anwendung des Grundsatzes der Gleichberechtigung. Ein derartiges strengeres Gleichbehandlungsgebot wäre wohl durch höhere Anfor- 422 Im Folgenden wird allein § 33 MitbestG zitiert. Die Ausführungen zu dieser Norm gelten ebenso für § 13 Abs. 1 S. 1 MontanMitbestG und § 13 S. 1 MitbestErgG, welcher auf § 13 Abs. 1 S. 1 MontanMitbestG verweist. 423 Gach in MüKo, AktG, MitbestG, § 33 Rn. 26. 424 Zutreffend heißt es in Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Rn. 23 „Gleichheit im Rechtssinne bedeutet Diskriminierungsverbot“. 114 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT derungen an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung gekennzeichnet. Eine Minderansicht vertritt eine davon abweichende Auffassung425. aa) Ansatz der Minderansicht Nach Lutter/Krieger/Verse folgern die Literatur und die Rechtsprechung aus der Betonung des Grundsatzes der Gleichberechtigung in §  33 Abs.  1 S.  1 MitbestG, dass die Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder in mitbestimmten Gesellschaften durch Satzung oder Geschäftsordnung nur in engen Grenzen ausgestaltet werden könne426. Dabei verweisen sie auf die Fragestellungen, ob in einem zweiköpfigen Vorstand neben dem Arbeitsdirektor ein Vorstandsvorsitzender ernannt werden kann; ob es zulässig ist, den Arbeitsdirektor nur zu einem stellvertretenden Vorstandsmitglied zu ernennen, oder ob dieser in seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht hinter andere Vorstandsmitglieder zurückgestellt werden kann427. Krieger meint, dass die Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors in erster Linie die aktienrechtliche Gleichberechtigung aller Mitglieder beinhalte428. Anschließend konstatiert er jedoch, dass mit der Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors „anscheinend aber mehr verbunden [sei]“429. bb) Stellungnahme Nach zutreffender Ansicht sind keine strengeren Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung zu stellen, wenn ein Arbeitsdirektor bestellt wurde. Der Wortlaut des § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG spricht gegen eine strengere Lesart. Der Arbeitsdirektor ist gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG ein gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs. Ob ein Arbeitsdirektor gleich berechtigt ist, bestimmt sich nach der Rechtsstellung der anderen Mitglieder. Dessen Rechts stellung wird unter anderem maßgeblich von dem Grundsatz der Gleichberechtigung geprägt. Dieser Grundsatz muss daher auch gegen- 425 So ohne weitere Begründung Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 473. 426 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 473. 427 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 473. 428 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 265. 429 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 265. 115 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS über dem Arbeitsdirektor als „gleichberechtigtes“ Mitglied im gleichen Umfang gelten. Dann kann aber nicht aus § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG ein strengerer Maßstab für den Grundsatz der Gleichberechtigung abgeleitet werden. Auch enthält die Gesetzeshistorie keine Anhaltspunkte für einen strengeren Maßstab. Das Gleiche gilt für die Gesetzessystematik. Nach zutreffender Ansicht wird durch § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG die Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors nur besonders betont430, ohne dass strengere Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung gestellt werden. Der Grund, weshalb Teile der Literatur von einem strengeren Maßstab ausgehen, liegt wohl darin, dass in einer mitbestimmten Gesellschaft die Stellung des Arbeitsdirektors potenziell immer ein (unzulässiger) Anknüpfungspunkt für Differenzierungen hinsichtlich der Rechte und Pflichten in der Geschäftsordnung sein kann. Sofern ein Arbeitsdirektor im Vergleich zu einem anderen Vorstandsmitglied anders behandelt wird, steht regelmäßig der Verdacht im Raum, dass die Stellung des Arbeitsdirektors und nicht ein sachlicher Grund Anknüpfungspunkt für diese Ungleichbehandlung ist. Das geht jedoch nicht mit einer strengeren Anwendung des Grundsatzes der Gleichberechtigung einher. Ob beispielsweise in einer nicht der Mitbestim mung unterliegenden Gesellschaft ein Vorstandsmitglied im Vergleich zu den übrigen Vorstandsmitgliedern nur begrenzt oder gar nicht einzelgeschäftsführungs- bzw. einzel vertretungsbefugt sein darf, ist unter den gleichen Voraussetzungen zu prüfen wie eine entsprechende Rechtsstellung des Arbeitsdirektors in einer mitbestimmten Gesellschaft. c) Keine unbedingten Einzelentscheidungsbefugnisse des Arbeitsdirektors Dem Arbeitsdirektor stehen auch keine unbedingten – von der gewählten Vorstands organisation unabhängigen – Einzelentscheidungsbefugnisse zu, die durch ein Vetorecht unzulässig eingeschränkt werden könnten. aa) Die einzelnen Ansichten in der Literatur Nach herrschender Meinung kommen dem Arbeitsdirektor alle Rechte und Pflichten zu, die die gesellschaftlichen Rahmenbedingungen 430 Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 24 Rn. 10. 116 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT der jeweiligen Rechtsform für die zur gesetzlichen Vertretung befugten Organmitglieder festlegen431. Die Geschäftsführungsbefugnisse des Arbeitsdirektors dürften nicht ohne sachlichen Grund stärker eingeschränkt sein als die der anderen Vorstandsmitglieder432. Demnach müsse dem Arbeitsdirektor wie jedem anderen Vorstandsmitglied ein angemessenes selbstständiges Entscheidungsrecht zukommen433. Wann das konkret der Fall ist, hänge von der allgemeinen Handhabung und den speziellen Verhältnissen in dem jeweiligen Unternehmen ab434. Nach einer Minderansicht soll der Arbeitsdirektor ein kompetenter und von seinen Befugnissen her ausreichend befähigter Verhandlungspartner bzw. Entscheidungsträger gegenüber der Arbeitnehmergemeinschaft sein435. Der ausschließlich an die Entscheidungskompetenzen des gesamten Vertretungsorgans gebundene Arbeitsdirektor sei weitgehend handlungs- und entscheidungsunfähig und nur eine Anlaufstelle, um die personalrechtlichen Initiativen in das Vertretungsorgan einzubringen436. Dies verstoße gegen § 33 MitbestG, auch wenn die anderen Mitglieder des Vertretungsorgans über keine weiterreichenden Handlungsund Entscheidungsbefugnisse verfügen437. bb) Stellungnahme Der herrschenden Meinung ist zuzustimmen. Etwaige Einzelentscheidungsbefugnisse des Arbeitsdirektors bemessen sich anhand der Rechtsstellung der übrigen Vorstandsmitglieder. Die Minderansicht verkennt, dass – wie oben festgestellt438 – dem Arbeitsdirektor über die Aufgabenzuweisung keine Sonderrolle zukommt. Inwieweit dem Arbeitsdirektor einzelne Entscheidungsbefugnisse zukommen, bestimmt sich danach, wie der Entscheidungsprozess im Vorstand geregelt ist. 431 Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 11. 432 Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §  33 Rn.  32; Mertens/Cahn in KK, AktG, Anh. § 117 B Rn. 25. 433 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Rn. 12; Hammacher, RdA 1993, S. 163, 167. 434 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Rn. 12. 435 Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, S. 112. 436 Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, S. 112. 437 Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, S. 112; ähnlich auch Kort in Hdb des Vorstandsrechts, § 3 Rn. 18. 438 Siehe § 3 A. IV. 1. b). 117 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS 1) Entscheidungsprozess im Vorstand Der Entscheidungsprozess im Vorstand kann unterschiedlich ausgestaltet sein. In der Organisationstheorie wird bei der Unternehmensleitung zwischen der Portefeuille-gebunde nen und der ressortgebunden Unternehmensleitung unterschieden439. Die Portefeuille-gebundene Unternehmensleitung ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Mitglied des Vorstands für sein Aufgabensegment (Portefeuilles) Entscheidungsvorlagen vorbereitet und diese dann in den Gesamtvorstand zur Beschlussfassung einbringt440. Dabei darf kein Vorstandsmitglied autonome Entscheidungen in seinem Bereich bzw. in seinem Handlungssegment treffen441. Von dieser Gestaltung ist die ressortgebundene Unternehmensleitung zu trennen. Bei dieser hat das einzelne Vorstandsmitglied individuelle Entscheidungskompetenzen für seine Zuständigkeitsbereiche442. Nur über ressortübergreifende Maßnahmen oder über solche, die der Zuständigkeit des Gesamtvorstands unterliegen, entscheidet das Kollegialorgan als Ganzes443. Bei einer Portefeuille-gebundenen Unternehmensleitung muss der Arbeitsdirektor für die Vorbereitung der Beratung und Abstimmung über die mit seinem Kernbereich verbundenen Aufgaben betraut sein. § 33 Abs. 1 MitbestG wird in der Regel verletzt sein, wenn es dem Arbeitsdirektor nur beschränkt möglich ist, bei einem Entscheidungsprozess innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs mitzuwirken. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn ohne sachlichen Grund andere Vorstandsmitglieder Abstimmungen über Geschäftsführungsmaßnahmen, die hauptsächlich den Aufgabenbereich des Arbeitsdirektors betreffen, vorbereiten. Sofern der Arbeitsdirektor ohne sachlichen Grund schlechter als die übrigen Vorstandsmitglieder gestellt ist, liegt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vor. Da bei der Portefeuille-gebundenen Unternehmensleitung einem Vorstandsmitglied kein begrenztes 439 Frese/Graumann/Theuvsen, Grundlagen der Organisation, S.  525; Bernhardt/ Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 828. 440 Frese/Graumann/Theuvsen, Grundlagen der Organisation, S.  525; Bernhardt/ Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 828; v. Werder, DB 1987, S. 2266. 441 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 828. 442 Frese/Graumann/Theuvsen, Grundlagen der Organisation, S.  525; Bernhardt/ Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 828. 443 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 828. 118 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT Einzelent scheidungs recht zukommt, gilt dies konsequenterweise auch für den Arbeitsdirektor. 2) Beispiel: funktionale Organisation Die funktionale Organisation eines Vorstands zeichnet sich dadurch aus, dass die Geschäfts führung unter fachlichen Gesichtspunkten durch die Schaffung von einzelnen Vorstands ressorts für verschiedene unternehmerische Teilbereiche aufgeteilt wird444. Gegenstand der einzelnen Vorstandsressorts sind beispielsweise die Produktion, Beschaffung, Personal, Vertrieb, Finanzen, Forschung und Entwicklung445. Für das einem Vorstandsmitglied zugewiesene Ressort trägt dieses in der Regel die volle Handlungsverantwortung (Ressortverantwortung)446. Das Mitglied führt sein Ressort selbst stän dig mit Wirkung für den Gesamtvorstand. Es kann eigenständig Maßnahmen in seinem Zuständigkeitsbereich vollziehen, sofern die Satzung oder Geschäftsordnung keine dahin gehenden Restriktionen vorsieht447. Der Gesamtvorstand kann nicht ohne besonderen Anlass permanent in das Ressort des Vorstandsmitglieds hineinregieren448. Dem zuständigen Vorstandsmitglied steht nämlich ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, welcher von den Vorstands kollegen beachtet werden muss449. Die Vorstandskollegen können jedoch dann intervenieren, wenn das ressortverantwortliche Vorstandsmitglied seinen Bereich sorgfalts widrig führt450. Sofern eine Geschäftsführungsmaßnahme grundsätzliche Fragen der Unternehmens politik oder ressortfremde Sachbereiche berührt, muss 444 Schiessl, ZGR 1992, S. 64; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 37; Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 38; Heller, Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle, S. 10. 445 Schiessl, ZGR 1992, S. 64; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 37; ders., NZG 2003, S. 449, 451; Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 38; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 63; Heller, Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle, S. 10. 446 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 452; Heimbach/Boll, VersR 2001, S. 801, 803; Spindler in MüKo, AktG, § 93 Rn. 148; Kubis in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 315. 447 Kubis in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 315. 448 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 55. 449 Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 32; Wicke, NJW 2007, S. 3755, 3756. 450 Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 51. 119 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS das Mitglied die Angelegenheit dem Gesamtvorstand zur Entscheidung vorlegen451. Bei einer ressortgebundenen Unternehmensleitung muss dem Arbeitsdirektor grundsätzlich – wie allen anderen Vorstandsmitgliedern – eine eigene Ressortverantwortung zukommen. Falls dem so nicht sein sollte, liegt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vor. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn sich die Aufgaben des Arbeitsdirektors auf eine reine Informationsbeschaffung und auf eine Beratung der übrigen, begrenzt einzelgeschäftsführungsbefugten Vorstandsmitglieder beschränken452. In der Praxis kommt es jedoch häufig vor, dass aufgrund der Grö- ße der vom MitbestG erfassten Unternehmen in aller Regel von dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung abgewichen wird und den Vorstandsmitgliedern für deren Ressort eine gegenständlich beschränkte Einzelgeschäftsführungsbefugnis zukommt453. In dieser Konstellation muss grundsätzlich dann auch dem Arbeitsdirektor eine beschränkte Einzelgeschäftsführungs befugnis zukommen. d) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Die mit einem Vetorecht verbundene Ungleichbehandlung des Arbeitsdirektors im Verhältnis zu dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied ist sachlich gerechtfertigt. aa) Geltung der allgemeinen Grundsätze Sachlich bedingte Ungleichbehandlungen zwischen Vorstandsmitgliedern sind zulässig454. Wie oben schon ausgeführt, ist die mit einem Vetorecht einhergehende Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder gerechtfertigt455. Die Sachgründe, die bei einer nicht der Mitbestim mung unterliegenden Gesellschaft als Rechtfertigung der Ungleichbehandlung dienen, können genauso bei einer mitbestimmten Gesellschaft herangezogen werden. 451 Kubis in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 317. 452 Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 13. 453 Koberski in Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, 4. Aufl., § 33 Rn. 40. 454 Siehe § 2 A. IV. 2. b) aa). 455 Siehe § 2 A. IV. 2. b) cc). 120 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT Teile des Schrifttums vertreten demgegenüber, dass der Arbeitsdirektor durch ein Vetorecht unzulässig diskriminiert werde456. Diese Auffassung kann jedoch nicht geteilt werden457. Nach zutreffender Ansicht wird die Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors in § 33 Abs. 2 MitbestG insofern präzisiert, als dem Arbeitsdirektor ebenso wie den übrigen Vorstands mitgliedern aufgegeben worden ist, seine Funktion im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben458. Demnach steht auch das Personal- und Sozialressort unter dem Vorbehalt des Kollegialprinzips459. Wenn das Vetorecht allgemein mit dem Kollegialprinzip vereinbar ist, dann muss dies auch in Bezug auf das Personal- und Sozialressort gelten. bb) Keine unzulässige an die Stellung des Arbeitsdirektors anknüpfende Differenzierung Bei einer mitbestimmten Gesellschaft besteht die Besonderheit, dass nach allgemeiner Ansicht nur sachlich gerechtfertigte Differenzierungen zulässig sind, die nicht an die Stellung des Arbeitsdirektors anknüpfen460. Eine unzulässige an den Arbeitsdirektor anknüpfende Differenzierung liegt beispielsweise dann vor, wenn im Gegensatz zu den übrigen Vorstandsmitgliedern nur der Arbeitsdirektor im Zusammenwirken mit einem anderen Organmitglied geschäftsführungsbefugt ist461. Unzulässig ist auch eine Regelung in der Geschäftsordnung, nach welcher der Arbeitsdirektor bei der Erfüllung seiner Aufgaben im Unterschied zu den übrigen Organmitgliedern allein von einer vorherigen Abstimmung mit dem Sprecher abhängig ist462. 456 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 29; ders. in Hdb des Vorstandsrechts, § 3 Rn. 18; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 518. 457 So auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, §  7 Rn. 475, die Autoren stützen die Unzulässigkeit des Vetorechts allein auf eine Verletzung der Mindestzuständigkeit. 458 Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, S. 8. 459 Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, S. 8. 460 Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 Rn. 29; Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 13. 461 Oetker in Erfurter Kommentar, MitbestG § 33 Rn. 7. 462 Gach in MüKo, AktG, MitbestG, §  33 Rn.  28; OLG Frankfurt, AG 1986, 262, 264; LG Frankfurt, AG 1984, 276, 278. 121 B. ARBEITSDIREKTOR ALS TRÄGER EINES VETORECHTS Die Differenzierung zwischen einem vetoberechtigten Vorstandsmitglied und dem Arbeitsdirektor knüpft jedoch gerade nicht an die Stellung des Arbeitsdirektors an, sofern der Vorstand sich zumindest aus drei Mitgliedern zusammensetzt. Anders wäre die Zulässigkeit des Vetorechts dann zu bewerten, wenn im Gegensatz zum Arbeitsdirektor mindestens zwei Vorstandsmitgliedern ein Vetorecht eingeräumt ist oder in einem zweiköpfigen Vorstand nur das andere Mitglied zum Veto berechtigt ist. Von der abstrakten Frage nach der Zulässigkeit eines Vetorechts ist die Zulässigkeit des Gebrauchs im Einzelfall zu unterscheiden. Eine Diskriminierung liegt nahe, wenn ein Vorstandsmitglied sein Vetorecht ganz überwiegend nur bei Abstimmungen ausübt, welche die gesetzliche Mindestzuständigkeit betreffen und auf Initiative des Arbeitsdirektors dem Gesamtvorstand vorgelegt wurden. Rechtswidrig ist hier jedoch nicht das Bestehen des Vetorechts an sich, sondern nur die Aus- übung des Rechts im Einzelfall. e) Ergebnis Durch ein Vetorecht eines Vorstandsmitglieds wird der Arbeitsdirektor nicht unzulässig ungleichbehandelt. B. Arbeitsdirektor als Träger eines Vetorechts Teile des Schrifttums sind der Ansicht, dass dem Arbeitsdirektor ebenfalls kein Vetorecht eingeräumt werden könne463. Dies wird damit begründet, dass auf diese Weise „eine Ungleichgewichtslage zur anderen Seite“ vermieden werde464. Nach der hier favorisierten Auslegung, nach welcher ein Vetorecht auch in einer mitbestimmten Gesellschaft zulässig ist, kann auch dem Arbeitsdirektor ein Vetorecht eingeräumt werden. Schließlich wird durch ein eigenes Vetorecht des Arbeitsdirektors seine Mindest- 463 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 59; ders. in Hdb des Vorstandsrechts, § 3 Rn. 18; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 63. 464 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 59. 122 § 3 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMTEN GESELLSCHAFT zuständigkeit in keiner Weise beeinträchtigt. Ein Verstoß gegen §  33 Abs. 1 MitbestG scheidet daher aus. Das Vetorecht verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung465. C. Zulässigkeit eines Vetorechts, welches für Ressort des Arbeitsdirektors nicht gilt Ein Vetorecht, welches bei Geschäftsführungsmaßnahmen, die das Mindestressort des Arbeitsdirektors betreffen, keine Anwendung findet, ist ebenfalls zulässig466. Der BGH hat sich nicht zu einem solch eingeschränkten Vetorecht geäußert, sondern nur zu einem „umfassenden, das gesetzmäßige Ressort des Arbeitsdirektors nicht ausnehmenden“ Vetorecht Stellung bezogen467. Die Argumentation des BGH, dass ein Vetorecht den gesetzlichen Kompetenzbereich des Arbeitsdirektors unzulässig aushöhlen würde468, kann bei einem solch eingeschränkten Vetorecht nicht greifen. Offen ist jedoch, ob der BGH dennoch eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung annehmen würde. 465 § 3 A. IV. 2. 466 So auch Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 66. 467 BGHZ 89, 48, 59. 468 BGHZ 89, 48, 59.

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References

Zusammenfassung

Die Zulässigkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Manuel Seidel setzt sich kritisch mit sämtlichen Argumenten auseinander und findet unter Anwendung der klassischen Auslegungsmethoden zusätzliche Argumente, die für die Zulässigkeit des Vetorechts sprechen. Der Autor kommt zudem entgegen der Ansicht des BGH und der ganz herrschenden Meinung zu dem Ergebnis, dass das Vetorecht auch in einer mitbestimmten Gesellschaft zulässig ist. Ausgangspunkt seiner Argumentation ist die Umschreibung der Rechtsstellung des Arbeitsdirektors und der Befund, dass die Erfüllung der dem Arbeitsdirektor ex lege obliegenden Aufgaben und dessen Zuständigkeit durch ein Vetorecht grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden. Da in der Literatur einzelne mit dem Vetorecht verbundene Aspekte nicht weitergehend erörtert werden, setzt sich der Autor mit ausgewählten Fragestellungen näher auseinander. Abschließend werden mögliche Regelungen in der Geschäftsordnung bzw. Satzung zum Vetorecht formuliert, die in der Rechtspraxis verwendet werden können.