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§ 2 Zulässigkeit des Vetorechts in einer mitbestimmungs freien Gesellschaft in:

Manuel Seidel

Das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft, page 17 - 98

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4166-6, ISBN online: 978-3-8288-7032-1, https://doi.org/10.5771/9783828870321-17

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 102

Tectum, Baden-Baden
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17 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS § 2 Zulässigkeit des Vetorechts in einer mitbestimmungs freien Gesellschaft A. Vetorecht eines Vorstandsmitglieds Die herrschende Meinung hält ein Vetorecht, welches einem einzelnen Vorstandsmitglied eingeräumt ist, für zulässig52. Eine beachtliche Mindermeinung meint hingegen, dass das Vetorecht mit aktiengesetzlichen Bestimmungen nicht konform sei53. Das Zentrum des Streits bildet die Vereinbarkeit des Vetorechts mit dem § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG und mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung. Wie oben schon erwähnt, war die Zulässigkeit eines Vetorechts in einer nicht mitbestimmten Gesellschaft schon Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens. Da – soweit ersichtlich – das Urteil des OLG 52 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 16; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 7 ff.; Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 42; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 16; Oltmanns in Heidel, Aktienrecht, § 77 Rn. 11; Eckert in Wachter, AktG, § 77 Rn. 12; Wiesner in Münch- Hdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 22 Rn. 9, § 24 Rn. 4; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 13; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27; Goslar in Wilsing, DCGK, Ziff. 4.2.1 Rn. 15 (zumindest zu Gunsten des Vorstandsvorsitzenden); Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 59; Fonk in ArbeitsHdb für Aufsichtsratsmitglieder, § 10 Rn. 59; Raiser/Veil, KapGesR, § 14 Rn. 17; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 17; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 517; van Kann in: Vorstand der AG, S. 141; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 70; Langer/Peters, BB 2012, S. 2575, 2581; Heller, Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle, S. 9; Semler in Festschrift für Döllerer, S. 576; ders. in Festschrift für Stiefel, 1987, S. 736; ders., ZGR 2004, S. 631, 636; leicht einschränkend Henssler in Festschrift 50 Jahre BGH Festgabe aus der Wissenschaft, Band 2, S. 400; Kirnberger/Kusterer, AG-Praxis, S. 827; zweifelnd Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 12; ebenso zweifelnd Happ in Happ, Aktienrecht, Muster 8.01 Anm. 17.3. 53 Simons/Hanloser, AG 2010, S.  641,  645  f.; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 105; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 46; Hoffmann-Becking, NZG 2003, S. 745, 748; ders., ZGR 1998, S. 497, 519; Isenberg, Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, S.  136; Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 830; T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667; Erle, AG 1987, S. 7, 12; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 245. 18 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Karlsruhe die einzige Entscheidung ist, die ein Vetorecht eines Vorstandsmitglieds in einer Aktiengesellschaft zum Gegenstand hatte, ist eine nähere Betrachtung angezeigt. I. Das Urteil des OLG Karlsruhe 1. Ausführungen des Gerichts Das OLG Karlsruhe hatte darüber zu urteilen, ob die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft wirksam dem Vorstand die Entlastung erteilt hatte54. Im Zuge dieser Entscheidung setzte sich das OLG kurz mit dem Vetorecht auseinander. Dabei lag dem Urteil des OLG Karlsruhe – grob gefasst – folgender Sachverhalt zugrunde55: Eine Aktiengesellschaft, die S-AG, hielt an der beklagten Gesellschaft 99,8 % der Aktien. Zwischen diesen beiden Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag. Einziges Vorstandsmitglied der beklagten Tochtergesellschaft war Herr S, welcher zugleich auch Vorstandsvorsitzender in dem zweigliedrigen Vorstand der S-AG war. In der Geschäfts ordnung für den Vorstand der S-AG war folgende Regelung enthalten: „Die Beschlüsse werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt. Der Vorstandsvorsitzende kann nicht überstimmt werden.“ Die Hauptversammlung der beklagten Tochtergesellschaft erteilte dem Vorstand mit den Stimmen der Muttergesellschaft, der S-AG, die Entlastung. Gegen diese Entlastung klagte eine Aktionärin der beklagten Tochtergesellschaft. Das OLG hatte zu entscheiden, ob das Stimmrecht der beklagten Muttergesellschaft bei der Abstimmung über die Entlastung des Vorstands der Tochtergesellschaft gemäß § 136 Abs. 1 S. 1 AktG ausgeschlossen war. Nach § 136 Abs. 1 S. 1 AktG kann niemand für sich oder für ei- 54 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30. 55 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30. 19 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS nen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten ist. S selbst war jedoch weder Aktionär der beklagten Tochtergesellschaft noch war er das einzige Mitglied des Vorstands der S-AG, was nach allgemeiner Ansicht ebenfalls zu einem Ausschluss des Stimmrechts nach § 136 Abs. 1 S. 1 AktG führt56. Gleichwohl kann nach der Rechtsprechung eine juristische Person mit einem Aktionär im Sinne des § 136 Abs. 1 AktG gleichgestellt werden, wenn die „befangene“ Person – hier der S – als Mitglied des geschäftsführenden Organs die juristische Person rechtlich beherrscht oder „krass ungewöhnlichen“ faktisch beherrschenden Einfluss auf diese ausübt57. Das OLG Karlsruhe verneinte einen solchen Einfluss des S auf die S-AG. Dabei prüfte es unter anderem, ob das dem S durch die Geschäftsordnung eingeräumte Vetorecht diesem einen willensbeherrschenden Einfluss auf die S-AG verschaffte. Dies verneinte es, da das Vetorecht des S diesen nicht in die Lage versetze, die Zustimmung der Muttergesellschaft für die Erteilung der Entlastung des Vorstands im Rahmen der Abstimmung der Hauptversammlung zu erzwingen58. Schließlich könne ein Veto in der Abstimmung über die Entlastungsverweigerung nicht deren Gegenteil, die Entlastung, bewirken59. Dabei beanstandete das Gericht die Zulässigkeit eines solchen Vetorechts nicht60. 2. Bestehen eines Vetorechts Das OLG hat ohne weitere Ausführungen die Regelung, „[d]er Vorstandsvorsitzende kann nicht überstimmt werden“, als ein Vetorecht qualifiziert. Das ist im Ergebnis zutreffend, da der Vorsitzende das Zustandekommen eines jeden positiven Beschlusses verhindern kann. Auf den ersten Blick liegt auch ein Bestehen eines Alleinentscheidungsrechts nicht fern, da der Vorsitzende „nicht überstimmt“ werden kann. Bei einem zweigliedrigen Vorstand ist ein „Überstimmen“ ei- 56 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31 m. w. N. 57 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31. 58 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31. 59 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31. 60 OLG Karlsruhe, NZG 2001, 30, 31. 20 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT nes Mitglieds jedoch nicht möglich. Sofern die beiden Vorstandsmitglieder unterschiedlich abstimmen, liegt ein Patt vor. Keines der Vorstandsmitglieder wird überstimmt. Das gilt im Ergebnis auch dann, wenn beide Mitglieder einheitlich abstimmen. Falls alternativ ein Vorstandsmitglied keine Stimme abgibt, kann dieses auch nicht von dem anderen Mitglied überstimmt werden. Aus diesem Grund hatte der Vorsitzende kein umfassendes Alleinentscheidungsrecht. Eine andere Beurteilung wäre jedoch dann angezeigt, wenn der Vorstand aus mehr als zwei Mitgliedern bestanden hätte. 3. Bedeutung des Urteils für die Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts Das OLG Karlsruhe hat sich nicht mit den Argumenten auseinandergesetzt, die für bzw. gegen die Zulässigkeit eines Vetorechts streiten. Es ist ohne Begründung von der Zulässigkeit des Vetos ausgegangen. Aus diesem Grund ist der Wert dieser Entscheidung für die Frage nach der Zulässigkeit eines Vetorechts begrenzt. II. Die Argumente der herrschenden Meinung Die herrschende Meinung61 bedient sich bei der Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts folgender Argumente: 1. Vergleichbarkeit des Vetorechts mit dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung Die Möglichkeit, einem Vorstandsmitglied eine Vetobefugnis einzuräumen, soll aus dem Sinnzusammenhang des § 77 Abs.  1 AktG folgen62. Schließlich sei in dieser Norm der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung verankert. Dadurch könne jedes Vorstandsmitglied die Durch- 61 Fn. 52. 62 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 16; Oltmanns in Heidel, Aktienrecht, § 77 Rn.  11; Raiser/Veil, KapGesR, §  14 Rn.  17; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 77 Rn. 11; van Kann in: Vorstand der AG, S. 148. 21 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS führung einer Geschäftsführungsmaßnahme verhindern, indem es der Maßnahme nicht zustimmt63. Da §  77 Abs.  1 S.  2 Hs.  1 AktG Abweichungen von dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung zulasse, seien außer der einfachen oder qualifizierten Mehrheitsentscheidung andere Gestaltungen zulässig, die eine Mischform des Einheits- und Mehrheitsprinzips darstellen64. Durch die Satzung oder Geschäftsordnung könne deshalb nicht nur einer Minderheit von einem Drittel oder einem Viertel der Vorstandsmitglieder, sondern jedem einzelnen Vorstandsmitglied das Recht eingeräumt werden, eine Geschäftsführungsmaßnahme zu verhindern65. Diese Ansicht zieht einen Erstrechtschluss66. Wenn nämlich bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips sich ein Vorstandsmitglied schon durch eine Nein-Stimme gegen sämtliche anderen Vorstandsmitglieder durchsetzen kann, dann soll dies erst recht auch bei Mehrheitsentscheidungen mittels eines Vetorechts der Fall sein67. 2. Differenzierung zwischen positiven und negativen Beschlüssen Nach herrschender Meinung steht §  77 Abs.  1 S.  2 Hs.  2 AktG der Zulässigkeit eines Vetorechts nicht entgegen, da diese Norm zwischen positiven und negativen Beschlüssen differenziere68. Das Verbot der Alleinentscheidung erfasse nur positive Beschlüsse69. Demnach könne einem Vorstandsmitglied das Recht eingeräumt werden, 63 Vgl. Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 5; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 8; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 10. 64 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 16; ähnlich Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 77 Rn. 11. 65 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 16; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 13 (beschränkend auf eine nicht mitbestimmte Aktiengesellschaft). 66 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 9 Rn. 17. 67 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 13; Heller, Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle, S. 9. 68 Vgl. Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 17; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 16; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 70. 69 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 17; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 13; Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, Rn. 517; Heller, Unterneh- 22 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT entgegen der Mehrheit der Vorstandsmitglieder einen negativen – nicht jedoch einen positiven – Beschluss herbeizuführen. Die einzelnen Autoren erläutern jedoch nicht, woraus sich diese Differenzierung zwischen positiven und negativen Entscheidungen ableitet. 3. Vergleichbar starke Position durch eine Einzelgeschäftsführungs- und Einzelvertretungsbefugnis Ein weiteres Argument für die Zulässigkeit des Vetorechts besteht in einem Vergleich zu einer möglichen Regelung der Einzelgeschäftsführungs- und Einzelvertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder70. Die Satzung oder Geschäftsordnung könne einem Vorstandsmitglied eine Einzelgeschäfts führungs- und Einzelvertretungsbefugnis einräumen, wohingegen die anderen Vorstands mitglieder nur gemeinsam mit diesem einzelgeschäftsführungs- und einzelvertretungs befugten Vorstandsmitglied geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sind . Aus diesem Grund müsse es zulässig sein, einem einzelnen Vorstandsmitglied ein Vetorecht einzuräumen . 4. Rechtsgedanke des § 115 Abs. 1 HGB Die herrschende Meinung stützt die Zulässigkeit des Vetorechts zusätzlich auf den Rechtsgedanken des §  115 Abs.  1 HGB73. Nach dieser Norm kann jeder Gesellschafter der Vornahme einer Handlung durch einen anderen Gesellschafter widersprechen, auch wenn dieser einzelgeschäftsführungsbefugt ist. Die Handlung hat dann zu unterleiben. mensführung und Unternehmenskontrolle, S. 9; van Kann in: Vorstand der AG, S. 148; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 70. 70 Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 77 Rn. 11. 71 Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 77 Rn. 11. 72 Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 77 Rn. 11. 73 Vgl. A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27. 23 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS 5. Restriktive Auslegung von Ausnahmevorschriften Für die Zulässigkeit des Vetorechts soll streiten, dass es sich bei §  77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG um eine Ausnahmeregelung handele, die nicht ohne besondere Gründe ausdehnend auszulegen sei74. 6. Gesetzeshistorie Für die Zulässigkeit des Vetorechts soll die Regierungsbegründung zu §  77 Abs.  1 S.  2 AktG sprechen75. Die Streichung des Alleinentscheidungsrechts des Vorsitzenden gemäß § 70 Abs. 2 AktG 1937 begründete der Gesetzgeber damit, dass dieses Recht des Vorsitzenden für die Gesellschaft gefährlich sei, da dieser durch das Alleinentscheidungsrecht verleitet werde, vorschnell und ohne genügende Aussprache mit den übrigen Vorstandsmitgliedern wichtige geschäftliche Entscheidungen zu treffen76. Auf das Vetorecht könnten diese Erwägungen zumindest nicht vollständig übertragen werden, da ein Veto nur dann in Frage käme, sofern die Vorstandsmitglieder den Vorsitzenden über die Geschäftsführungsmaßnahme unterrichtet haben77. Eine vorschnelle und ohne genügende Aussprache getroffene Entscheidung des Vorsitzenden läge daher fern. 7. Keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung Die herrschende Meinung argumentiert, dass durch die Einräumung eines Vetorechts zu Gunsten eines Vorstandsmitglieds der Grundsatz der Gleichberechtigung nicht verletzt werde78. Die Autoren begründen ihre Ansicht jedoch nicht tiefergehend. 74 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 75 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 76 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 77 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 78 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 28; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 17; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 17. 24 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT III. Die Argumentation der Minderansicht Die Minderansicht79 tritt der herrschenden Meinung wie folgt entgegen: 1. Vetorecht habe eine andere Rechtsqualität Nach der Minderansicht hat das Vetorecht eine andere Rechtsqualität als die wechselseitige Bindung aller Vorstandsmitglieder an die Zustimmung der jeweils anderen bei der Gesamtgeschäftsführung80. Das Vetorecht sei daher im Verhältnis zu einer Stimmenthaltung bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips kein Minus, sondern ein Aliud81. Der Erstrechtschluss könne daher nicht gezogen werden. Erle geht in die gleiche Richtung und meint, dass die herrschende Meinung von der Prämisse ausgehe, dass ein Stufenverhältnis zwischen der Gesamtgeschäftsführung als Ausgangsstufe und dem Mehrheitsprinzip als Endstufe existiere82. Ein solches Stufenverhältnis existiere jedoch nur dann, wenn die Zwischenstufe die gleichen qualitativen Anforderungen erfülle wie die Ausgangs- und Endstufe. Die Ausgangsstufe Gesamtgeschäftsführung und die Endstufe Mehrheitsprinzip habe als verbindendes Merkmal die gleiche Abstimmungsmacht der einzelnen Vorstandsmitglieder. Die Einführung eines Vetorechts führe dagegen zu einer unterschiedlichen Gewichtung der Stimmen. Auf der einen Seite stehe das einzelne Vorstandsmitglied, an dessen Veto jede positive Beschlussfassung scheitern kann, und auf der anderen Seite die übrigen Mitglieder des Vorstands, die nur in einer Gruppe von 50 % der Mitglieder eine ablehnende Entscheidung durchsetzen können. Ein Vetorecht unterscheide sich aus diesem Grund in einem wesentlichen Punkt von der Gesamtgeschäftsführung und dem Mehrheitsprinzip. Das habe zur Folge, dass das Vetorecht keine Zwischenstufe zweier zulässiger Formen der Geschäftsführungsorganisation sei83. 79 Fn. 53. 80 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646; T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667. Alle drei Autoren verweisen dabei auf BGHZ 89, 48, 58. 81 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 82 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 83 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 25 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS 2. Verstoß gegen § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG Die Minderansicht bejaht einen Verstoß des Vetorechts gegen §  77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG84. Nach dieser Norm kann die Satzung oder Geschäftsordnung nicht bestimmen, dass ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheidet. Ein Vorstandsmitglied, welches ein Veto gegen einen von der Mehrheit der Mitglieder getragenen Antrag einlegt, entscheide gegen diese Mehrheit gemäß § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG. Eine Differenzierung zwischen einer positiven und einer negativen Entscheidung im Vorstand sei unzulässig85. Der Übergang zwischen beiden Varianten sei fließend86. Daher verstoße auch das Vetorecht, welches zu einem Beschluss einer negativen Entscheidung führt, gegen § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG. Als Beispiel führt diese Ansicht einen Sachverhalt an, in welchem bei einem für die Gesellschaft nicht länger haltbaren Zustand nur drei sinnvolle Handlungsalternativen in Betracht kommen, um die wirtschaftliche Krise zu beenden . In solch einem Fall sei ein Veto gegen zwei Alternativen gleichbedeutend mit einem Votum für die dritte Handlungsalternative . Das Vetorecht sei insofern mit einem umfassenden Alleinentscheidungsrecht vergleichbar. Eine Differenzierung zwischen der Art der Entscheidung sei auch deshalb unzulässig, weil die wirtschaftliche Situation einer Gesellschaft nicht allein durch vorstandsinterne Vorgänge beeinflusst werde, sondern viel stärker durch die Wettbewerbssituation89. Bei veränderter Marktsituation oder besonderen Ereignissen 84 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 174. 85 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646; Erle, AG 1987, S. 7, 11; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 174; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 86 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 174. 87 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665; ähnlich auch Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 88 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665. 89 Erle, AG 1987, S. 7, 11. 26 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT innerhalb eines Unternehmens könne eine Entscheidung, keine Maßnahme zu ergreifen, ebenso weitreichende Folgen nach sich ziehen wie eine Vollziehung einer Geschäftsführungsmaßnahme, der noch keine Änderung des Marktes oder im Unternehmen vorausging90. 3. Mögliche Gestaltung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht maßgeblich Nach der Minderansicht können mögliche Gestaltungen der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds nicht mit einem Vetorecht verglichen werden91. Die „Dominanz“, die einem Vorstandsmitglied durch ein Vetorecht zukommen kann, sei nicht mit der auf einer einzelgeschäftsführungs- und einzelvertretungsbefugten beruhenden Rechtsstellung eines Vorstandsmitglieds vergleichbar92. Jedem Vorstandsmitglied komme ein Interventionsrecht zu, welches diesem erlaubt, eine Entscheidung des Gesamtvorstands über eine einzelne Geschäftsführungsmaßnahme zu erzwingen93. Dieses Recht habe ein Vorstandsmitglied unabhängig davon, ob die Geschäftsführungsmaßnahme in seine Zuständigkeit fällt oder ein anderes Ressort betrifft. Die auf die Intervention folgende Entscheidung des Gesamtvorstands binde auch das einzel geschäftsführungsbefugte Vorstandsmitglied94. Seine Einzelgeschäftsführungs- und Einzel vertretungsbefugnis sei für die Entscheidung des Gesamtvorstands irrelevant95. Das Vetorecht hingegen verschaffe einem Vorstandsmitglied das Recht, einen negativen Beschluss des Vorstands herbeizuführen und sich gegebenenfalls gegen die Mehrheit der Vorstandsmitglieder durchzusetzen. Aus diesem Grund sei die Vormachtstellung eines Vorstandsmitglieds bei einem Vetorecht nicht mit dem Konstrukt aus einer Ein- 90 Erle, AG 1987, S. 7, 11. 91 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 9. 92 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 9. 93 Erle, AG 1987, S. 7, 9. 94 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 9. 95 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 9. 27 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS zel- und Gesamtgeschäftsführung der einzelnen Vorstandsmitglieder vergleichbar96. 4. § 115 Abs. 1 HGB lasse keinen Rückschluss zu Thamm ist der Ansicht, dass § 115 Abs. 1 HGB keinen Rückschluss auf die Zulässigkeit eines Vetorechts zulasse97. § 115 Abs. 1 HGB gelte nur für Maßnahmen, die der Einzel geschäftsführung unterliegen, und sei eher mit dem Interventionsrecht der Vorstands mitglieder vergleichbar98. Ferner beziehe sich das Widerspruchsrecht des §  115 Abs.  1 HGB auf Geschäftsführungsmaßnahmen, wohingegen sich das Veto gegen einen Antrag richte. Auch stehe im Gegensatz zu einem Vetorecht jedem Gesellschafter das Widerspruchsrecht nach § 115 Abs. 1 HGB zu99. 5. Vergleich mit dem Aufsichtsrat Die Minderansicht begründet die Unzulässigkeit des Vetorechts ferner mit einem Vergleich zwischen den Organisationsstrukturen des Aufsichtsrats und des Vorstands100. Diese seien miteinander vergleichbar, da im Vorstand – wie im Aufsichtsrat – die Mehrheit der Mitglieder entscheide101. Da das Vetorecht eines Aufsichtsratsmitglieds gegen das Kollegialprinzip verstieße102, sei es zumindest unverständlich, sofern für den Vorstand etwas anderes gelten sollte103. 96 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 9. 97 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 98 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 99 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 100 So Erle, AG 1987, S. 7, 10; Isenberg, Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, S. 136. 101 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 102 Vgl. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 1. Aufl., S. 72; Mertens in KK, AktG, 1. Aufl., § 108 Rn. 43; Meyer-Landrut in GK, AktG, 3. Aufl., § 108 Anm. 5; Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG 1937, §  92 Rn.  20; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, §  108 Rn. 21; Erle, AG 1987, S. 7, 10. 103 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 28 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT 6. § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG sei keine Ausnahmevorschrift Nach der Mindermeinung stellt § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG keine Ausnahmevorschrift dar, die aufgrund dieser Eigenschaft eng auszulegen ist104. Der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung gemäß § 77 Abs. 1 S. 1 AktG sei der Regelfall für den Vorstand. Davon ließe § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG Ausnahmen zu, wobei der zweite Halbsatz allein die Grenzen festlege, innerhalb derer Abweichungen zulässig sind. Das Verbot der Alleinentscheidung in § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG sei deshalb nicht die Ausnahme, sondern vielmehr nur eine Begrenzung der Ausnahme105. 7. Gesetzeshistorie Nach der Minderansicht ist der historische Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der Vorsitzende eines Vorstands außer bei einem Stichentscheid nicht das Recht haben könne, gegen die Ansicht der übrigen Vorstandsmitglieder zu entscheiden106. Den Gesetz gebungsmaterialien könne nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber durch die Einfügung des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG nur positive und keine negativen Beschlüsse erfassen wollte107. Das Argument der herrschenden Meinung, dass bei einem Vetorecht im Gegensatz zu einem umfassenden Alleinentscheidungsrecht nicht die Gefahr eines Alleingangs eines Vorstandsmitglieds bestände, da das vetoberechtigte Mitglied von den übrigen Mitgliedern über die Geschäftsführungsmaßnahme zunächst unterrichtet werden müsse, sei nicht stichhaltig108. Schließlich habe schon damals nach überwiegender Auffassung die Ausübung des Alleinentscheidungsrechts gemäß § 70 Abs. 2 AktG 1937 durch den Vorsitzenden eine Aussprache im Vorstand vorausgesetzt109. Sofern der Gesetzgeber allein vorschnelle Ent- 104 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 105 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 106 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 107 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 108 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 8 f. 109 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 29 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS scheidungen des Vorsitzenden verhindern wollte, sei eine Streichung des § 70 Abs. 2 AktG 1937 nicht erforderlich gewesen110. 8. Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung Die Einräumung eines Vetorechts zu Gunsten eines Vorstandsmitglieds verletze den Grundsatz der Gleichberechtigung111. Durch ein Vetorecht würde ein Vorstandsmitglied ein unzulässiges Übergewicht bei der Beschlussfassung erlangen, da es sich gegen den Mehrheitswillen der übrigen Vorstandsmitglieder durchsetzen könne112. IV. Stellungnahme Zunächst wird untersucht, ob ein Vetorecht gegen § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG verstößt. Anschließend wird die Vereinbarkeit des Vetorechts mit dem Kollegialprinzip und dem damit verbundenen Grundsatz der Gleichberechtigung erörtert. 1. Kein Verstoß gegen § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG a) Wortlaut In § 77 Abs. 1 S. 2 AktG heißt es, dass in der Satzung oder Geschäftsordnung nicht bestimmt werden kann, dass 110 Erle, AG 1987, S. 7, 8 f. 111 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S.  661,  667 „kollegiale Gleichheit“; Hoffmann- Becking, ZGR 1998, S.  497, 519; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S.  102; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 157; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 46; v. Schenck in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 116 Rn. 374. 112 Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 102; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 157. 30 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT „ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden“ können. Festzuhalten ist zunächst, dass das Vorstandsmitglied, welches ein Veto einlegt, entscheidet. Denn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch umfasst der Begriff „entscheiden“ die Konstellation, in der jemand in einem Zweifelsfall anordnend bestimmt bzw. in Bezug auf etwas den Ausschlag gibt113. Sofern nun ein Vorstandsmitglied ein Veto gegen einen zur Abstimmung stehenden Antrag einlegt und dadurch einen negativen Beschluss erwirkt, bestimmt das Vorstandsmitglied anordnend über den Antrag. Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, über was ein oder mehrere Vorstandsmitglieder nicht gegen die Mehrheit der übrigen Mitglieder entscheiden können. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Wort „Meinungsverschiedenheit“ gemäß §  77 Abs.  1 S.  2 Hs.  2 AktG. Dieser Begriff präzisiert allein die Konstellation, in welcher ein Vorstandsmitglied nicht gegen die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder entscheiden darf. Dem Begriff lässt sich nicht entnehmen, über welche Angelegenheit bzw. über welche Art der Beschlussform – ob negativer oder positiver – ein Vorstandsmitglied nicht gegen die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder entscheiden darf. Da insoweit der Gesetzeswortlaut hinsichtlich des Anknüpfungspunkts des Alleinentscheidungsverbots offen ist, kann die Zulässigkeit eines Vetorechts nicht eindeutig ausgeschlossen werden. Eine grammatikalische Auslegung steht daher der Zulässigkeit eines Vetorechts nicht entgegen. b) Gesetzessystematik und gesetzesteleologische Aspekte Im Rahmen der systematischen Auslegung ist bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten diejenige zu wählen, die eine Widerspruchsfreiheit innerhalb der Rechtsordnung garantiert114. Bei der Frage, ob das endgültige Vetorecht im Hinblick auf § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG zulässig ist, gibt es nur zwei Auslegungsmöglichkeiten: Entweder ist das Vetorecht zulässig oder nicht. 113 Duden, http://www.duden.de/rechtschreibung/entscheiden (20.05.2017). 114 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 58. 31 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS aa) Gesetzesimmanente Differenzierung zwischen positiven und negativen Entscheidungen Auch wenn der Wortlaut des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG nicht zwischen positiven und negativen Entscheidungen differenziert, kann eine derartige Unterscheidung der Gesetzes systematik entnommen werden. 1) § 77 Abs. 1 S. 1 AktG Eine gesetzesimmanente Differenzierung zwischen positiven und negativen Beschlüssen lässt sich unter anderem an § 77 Abs. 1 S. 1 AktG erkennen. Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder kann sich allein auf positive Beschlüsse beziehen. Es ist denklogisch ausgeschlossen, dass sowohl positive als auch negative Beschlüsse die Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder voraussetzen. Schließlich gibt es nur zwei Möglichkeiten für das Ergebnis einer Abstimmung über einen Antrag115: (i) Es kommt ein positiver Beschluss zustande, da sämtliche Vorstandsmitglieder einem Antrag zustimmen. (ii) Es kommt ein negativer Beschluss zustande, da zumindest ein Vorstandsmitglied dem Antrag nicht zugestimmt hat. Der negative Beschluss setzt im Gegensatz zu einer positiven Entscheidung gerade nicht die „Zustimmung“ sämtlicher Vorstandsmitglieder voraus. Diese banale Erkenntnis zeigt, dass § 77 Abs. 1 S. 1 AktG zwischen positiven und negativen Entscheidungen differenziert. Darüber hinaus wird deutlich, dass eine gesetzliche Regelung zu dem Mehrheitserfordernis einer Beschlussfassung stets an eine positive Entscheidung anknüpft. Es liegt daher nahe, dass auch § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG allein an positive und gerade nicht an negative Entscheidungen des Vorstands anknüpft. 2) Möglichkeit der Einflussnahme bei Beschlussfassung Die Differenzierung zwischen positiven und negativen Entscheidungen innerhalb des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG zeigt sich auch an der Einflussmöglichkeit eines einzelnen Vorstands mitglieds bei der Beschlussfassung und bei dem damit verbundenen Gefahrenpotenzial für die Gesellschaft. Sofern das Einstimmigkeitsprinzip im Vorstand gilt, kann grundsätzlich jedes Mitglied bei einer Abstimmung durch eine Ablehnung 115 Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 171. 32 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT des Antrags einen negativen Beschluss erwirken und damit den Status quo für die Gesellschaft wahren. Der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung weist damit im Hinblick auf die Durchsetzung einer Geschäftsführungsmaßnahme mit einem Vetorecht im Ergebnis eine große Ähnlichkeit auf. Zutreffend bezeichnet Henze daher das Vetorecht als auf „eine Person oder eine Minderheit beschränkte[s] Einstimmigkeitsprinzip[s]“116. Das Mitglied kann jedoch keine positive Entscheidung erzwingen, da dafür die Zustimmung aller Vorstandsmitglieder erforderlich wäre. Insoweit differenziert das Gesetz zwischen positiven und negativen Beschlüssen mittelbar bei der Einflussmöglichkeit eines Vorstandsmitglieds auf die Beschlussfassung. Eine solche Differenzierung würde dann nicht bestehen, wenn das Gesetz in einem mehrköpfigen Vorstand zwingend die Geltung des Mehrheitsprinzips vorschreiben würde. Dann könnte nämlich kein Vorstandsmitglied autonom – unabhängig von dem Abstimmungsverhalten der anderen Vorstandsmitglieder – einen positiven oder einen negativen Beschluss des Vorstands erwirken. Beide Beschlussergebnisse setzen jeweils Zustimmung bzw. Ablehnung der Mehrheit der Mitglieder voraus. Bei beiden Alternativen ist das einzelne Vorstandsmitglied von dem Stimmverhalten der anderen Vorstandsmitglieder abhängig. Sofern § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG so ausgelegt werden würde, dass ein Vetorecht unzulässig sei, bestände im Hinblick auf § 77 Abs. 1 S. 1 AktG ein Widerspruch, da ein vetoberechtigtes Vorstandsmitglied gerade nicht einen negativen Beschluss forcieren könnte, obwohl das einem einzelnen Vorstandsmitglied bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips möglich wäre. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das vetoberechtigte Mitglied eine stärkere Verhandlungsposition gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern hat als ein Vorstandsmitglied bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips. Diese verstärkte Verhandlungsmacht resultiert aus dem Umstand, dass das vetoberechtigte Vorstandsmitglied jeden positiven Beschluss verhindern kann. Andere Vorstandsmitglieder, die einen Antrag zur Abstimmung in den Gesamtvorstand einbringen, haben daher einen besonderen Anreiz, sich die 116 Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht, S.  131. Ähnlich auch Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S.  154, der meint, dass bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips jedem Mitglied des Vorstands qua Stimme bereits ein Vetorecht zukomme. 33 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Zustimmung des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds zu sichern, indem sie diesem in der Sache besonders entgegenkommen. Bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips besteht keine solche verstärkte Verhandlungsposition eines Mitglieds, da die Vorstandsmitglieder, die eine Geschäftsführungsmaßnahme durchsetzen wollen, auf die Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder angewiesen sind. Diese stärkere Verhandlungsposition des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds ändert jedoch nichts an der Möglichkeit des vetoberechtigten Mitglieds und des Mitglieds bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips, einen negativen Beschluss zu erzwingen. Beiden kommt insoweit die gleiche rechtliche Stellung zu. Eine verstärkte Verhandlungsmacht des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds ist insoweit für die Differenzierung zwischen positiven und negativen Beschlüssen nicht relevant117. 3) Gefahrenpotenzial bei Beschlüssen Das Gesetz differenziert zwischen positiven und negativen Entscheidungen mittelbar auch im Hinblick auf das Gefahrenpotenzial für die Gesellschaft, welches mit dem jeweiligen Beschlussergebnis verbunden ist. Mit dem Einstimmigkeitsprinzip als gesetzliche Grundform schafft das Gesetz insofern eine potenzielle Gefahrenlage für die Gesellschaft, als dass sich ein Vorstandsmitglied vorschnell und ohne genügende Aussprache mit den übrigen Vorstandsmitgliedern einer Stimmabgabe enthalten kann bzw. den Antrag ablehnt und dadurch einen suboptimalen Beschluss für die Gesellschaft erwirkt. Dieses Gefahrenpotenzial nimmt das Gesetz jedoch nur bei negativen Beschlüssen in Kauf. Ein Vorstandsmitglied kann gerade nicht eigenmächtig einen positiven Beschluss herbeiführen. Das Gesetz differenziert insoweit zwischen dem Gefahrenpotenzial bei positiven und bei negativen Beschlüssen. Das von dem Gesetz tolerierte Gefahrenpotenzial bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips ist sogar höher als bei Geltung des Mehrheitsprinzips nebst einer Vetoberechtigung eines Vorstandsmitglieds. In der 117 Die hier dargestellte Differenzierung zwischen positiven und negativen Beschlüssen ist nicht mit dem Argument des Erstrechtschlusses der herrschenden Meinung zu verwechseln. Die herrschende Meinung stützt nämlich die Zulässigkeit des Vetorechts auf den Erstrechtschluss. Das ist jedoch im Hinblick auf die verstärkte Verhandlungsmacht des vetoberechtigten Mitglieds problematisch, siehe dazu § 2 A. IV. 1. b) bb). 34 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT letzteren Variante kann nur das vetoberechtigte Vorstandsmitglied eine voreilige Entscheidung treffen und dadurch eine suboptimale Entscheidung für die Gesellschaft erzwingen. Bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips würde jedoch eine derartige Gefahr bei jedem einzelnen Vorstandsmitglied bestehen. Irrelevant ist dabei der Umstand, dass bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips ein erhöhter Druck zum Konsens besteht, da sämtliche Vorstandsmitglieder einer Entscheidung zustimmen müssen und dies unter Umständen eine erhöhte Kompromissbereitschaft bei den Vorstandsmitgliedern zur Folge hat. Denn selbst wenn ein solch erhöhter Druck zum Konsens besteht, kann sich ein Vorstandsmitglied einzelnen Entscheidungsalternativen gegenüber verschließen und durch seine destruktive Haltung Entscheidungen verhindern, die den Interessen der Gesellschaft dienlich wären. Eine erhöhte Kompromissbereitschaft beim Einstimmigkeitsprinzip kann durchaus die Wahrscheinlichkeit für ein solches Verhalten eines Vorstandsmitglieds verringern, schließt dieses jedoch nicht aus. Da das Gefahrenpotenzial bei Abstimmungen im Vorstand für die Gesellschaft bei einem Vetorecht nicht messbar höher ist als bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips, würde insoweit die Zulässigkeit des Vetorechts nicht im Widerspruch zu dieser gesetzlichen Wertung stehen. 4) Fließender Übergang zwischen positiven und negativen Beschlüssen irrelevant Bei der Auslegung des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG spielt keine Rolle, ob der Übergang zwischen positivem und negativem Beschluss im Einzelfall faktisch fließend sein kann. Ein solcher fließender Übergang ist im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft dann gegeben, wenn die Untätigkeit der Gesellschaft vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Handeln hätte. Beispielsweise kann ein Unternehmen Marktanteile verlieren, indem das Unternehmen es unterlässt, Produkte weiterzuentwickeln, und dadurch die sich ändernden Bedürfnisse der Verbraucher nicht mehr befriedigen kann. Diese Untätigkeit kann der wirtschaftlichen Situation einer Gesellschaft im gleichen Maße abträglich sein wie die (positive) Entscheidung, das Produkt dergestalt weiterzuentwickeln, dass letztlich die Verbraucher mit diesem unzufrieden sind und auf Produkte von Wettbewerbern ausweichen. 35 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Dieser im Einzelfall fließende Übergang zwischen positiven und negativen Entscheidungen ist jedoch für die Auslegung des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG nicht relevant, da sowohl bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips als auch bei Geltung des Mehrheitsprinzips nebst der Vetoberechtigung eines Vorstandsmitglieds ein solcher Übergang auftreten kann. Die Auslegung, nach welcher das Vetorecht zulässig ist, würde daher wiederum keinen Widerspruch zu den Gegebenheiten bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips erzeugen. Aus diesem Grund ist es auch nicht von Relevanz, dass das Gefahrenpotenzial von negativen Entscheidungen durchaus mit denen von positiven Entscheidungen vergleichbar ist118. Abgesehen davon überzeugt in diesem Zusammenhang auch nicht die Argumentation der Autoren, die für die Unzulässigkeit des Vetos plädieren119. Diese führen ein Beispiel an, in welchem ein für die Gesellschaft kritischer Zustand besteht, der durch die Vollziehung einer Geschäftsführungsmaßnahme beseitigt werden kann. In Betracht kommen dabei drei sinnvolle Alternativen. Nach deren Auffassung ist ein Veto gegen zwei Alternativen ein Votum für die dritte120. Diese Sichtweise ist nicht stichhaltig. Sofern nämlich der Vorstand über die dritte Alternative abstimmt, muss für eine positive Beschlussfassung die Mehrheit der Vorstandsmitglieder zustimmen. Wenn das der Fall ist, kann das vetoberechtigte Vorstandsmitglied schon nicht alleine gegen die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder entschieden haben. Die übrigen Vorstandsmitglieder hätten auch bei der Abstimmung über die dritte Alternative die Möglichkeit, den Antrag abzulehnen und anschließend eine erneute Abstimmung über die anderen Alternativen zu forcieren. Es besteht dann durchaus die Möglichkeit, dass sich die Vorstandsmitglieder auf eine der ersten beiden Alternativen einigen. 5) Zwischenergebnis Dem Gesetz kann eine Differenzierung zwischen positiven und negativen Beschlüssen des Vorstands entnommen werden. Die Auslegung, nach welcher das Vetorecht zulässig ist, erzeugt keinen Widerspruch zu gesetzlichen Wertungen. 118 So aber Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 119 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665; Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 120 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 665; Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 36 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT bb) „Andere Rechtsqualität“ des Vetorechts unerheblich Der BGH weist im Reemtsma-Urteil zu Recht darauf hin, dass ein Vetorecht über die wechselseitige Bindung an die Zustimmung der anderen Vorstandsmitglieder im Rahmen der Gesamtgeschäftsführung hinausgeht121. Im Schrifttum wird daher dem Vetorecht eine „andere Rechtsqualität“ zugesprochen122. Diese Einschätzung ist richtig. Schließlich hat das vetoberechtigte Mitglied – wie oben schon erwähnt – eine stärkere Verhandlungsposition gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern, da dieses als einziges Mitglied eigenständig den Beschluss sämtlicher Anträge verhindern kann123. Eine solche Position innerhalb des Vorstands hat ein einzelnes Vorstandsmitglied im Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern weder bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips noch bei Geltung des Mehrheitsprinzips. Doch was hat diese Erkenntnis für eine Konsequenz in Bezug auf die Frage nach der Zulässigkeit eines Vetorechts? Die Antwort lautet: Keine. Die Argumentation der Mindermeinung kann den Standpunkt der herrschenden Meinung widerlegen, dass das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds letztlich ein Minus zum Einstimmigkeitsprinzip sei. Jedoch begründet diese Argumentation nicht die Unzulässigkeit eines Vetorechts. Der von der herrschenden Meinung124 gezogene Erstrechtschluss ist nämlich für die Zulässigkeit des Vetos nicht konstituierend. Schließlich ist der Punkt, ob ein derartiger Erstrechtschluss zulässig ist, nur ein Aspekt unter vielen bei der Frage nach der (Un-)Zulässigkeit des Vetorechts und der damit verbundenen Gesetzesauslegung. Aus diesem Grund kann auch die Argumentation von Erle125 nicht die Unzulässigkeit des Vetorechts begründen. Ob das Vetorecht eine „Zwischenstufe“ zwischen dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung und dem Mehrheitsprinzip darstellt, ist für die Zulässigkeit des Vetorechts letztlich nicht erheblich. 121 BGHZ 89, 48, 58. 122 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646; T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667. Alle drei Autoren verweisen dabei auf BGHZ 89, 48, 58. 123 § 2 A. IV. 1. b) aa) 2). 124 § 2 A. II. 1. 125 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 37 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Im Übrigen ist die stärkere Verhandlungsposition des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds gegenüber den anderen Mitgliedern letztlich die Folge einer Ungleichbehandlung der Mitglieder untereinander. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, sachlich gerechtfertigt126. Insoweit führt die stärkere Verhandlungsposition des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds nicht zur Unzulässigkeit seines Sonderrechts. cc) Inkonsistenz bei Zulässigkeit von Mehrheitserfordernissen Sofern § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG sowohl positive als auch negative Beschlüsse erfassen würde, hätte dies paradoxe Ergebnisse in Bezug auf die Zulässigkeit verschiedener Mehrheitserfordernisse zur Folge. Das soll an folgendem Beispiel veranschaulicht werden: Ein Vorstand besteht aus sieben Vorstandsmitgliedern. Ohne weiteres wäre eine Regelung zulässig, die entweder die Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder oder die von vier Mitgliedern für das Zustandekommen eines positiven Beschlusses erfordert. Es würde sich bei der ersten Variante um das Einstimmigkeitsprinzip und bei der zweiten Variante um das Mehrheitsprinzip handeln. Sofern § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG sowohl positive als auch negative Beschlüsse erfassen würde, wäre jede andere Regelung, wie beispielsweise das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit, bei der fünf oder sechs Mitglieder einem Antrag zustimmen müssen, unzulässig. Schließlich könnte andernfalls eine Minderheit von zwei Mitgliedern bzw. ein einzelnes Mitglied gegen die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder entscheiden. Das hätte bei einem siebenköpfigen Vorstand zur Konsequenz, dass ein Zustimmungserfordernis von vier bzw. sieben Mitgliedern zulässig und ein Zustimmungs erfordernis von fünf oder sechs Mitgliedern unzulässig wäre. Eine derartige Differenzierung durch das Gesetz würde die Schwelle der Willkür überschreiten. Diese paradoxen Ergebnisse lassen sich nur durch eine Lesart vermeiden, nach der das Verbot in § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG einzig positive Beschlüsse erfasst. Nur dies ist mit der Zulässigkeit einer qualifizierten Mehrheit vereinbar, da bei dieser eine Minderheit von Vorstandsmitgliedern gegen die Mehrheit der Mitglieder entscheiden kann. 126 § 2 A. IV. 2. b). 38 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT dd) Vergleich mit Aufsichtsrat Der Vergleich, den Erle zwischen der Organisationsstruktur des Aufsichtsrats und der des Vorstands zieht, um die Unzulässigkeit des Vetorechts zu begründen, kann nicht überzeugen. Zunächst soll ein Blick auf den gesetzlichen Rahmen um den Aufsichtsrat geworfen werden. 1) Gesetzlicher Rahmen In § 108 AktG heißt es: „(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß. (2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt.“ Abgesehen von einigen mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben127 schweigt das Gesetz zu Mehrheitserfordernissen innerhalb des Aufsichtsrats. 2) Begrenzter Gestaltungsspielraum bei Mehrheitserfordernissen Nach ganz herrschender Meinung muss in Anlehnung an § 32 Abs.  1 S. 3 BGB und § 133 AktG für einen positiven Beschluss des Aufsichtsrats, die Mehrheit der Mitglieder dem zur Abstimmung stehenden Antrag zustimmen128. Für Entscheidungen des Aufsichtsrats, die diesem gesetzlich zugewiesen sind, werde insoweit abschließend ein einfaches 127 §§ 27 Abs. 1, 2; 31 Abs. 2 bis 5, 32 Abs. 1 S. 2 MitbestG, §§ 8 Abs. 1, 13 Abs. 1 MontanMitbestG, § 5 Abs. 3 S. 2 MontanMitbestErgG, § 124 Abs. 3 S. 5 AktG. 128 Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 108 Rn. 23; Henssler in Henssler/ Strohn, AktG, § 108 Rn. 5; Habersack in MüKo, AktG, § 108 Rn. 20; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 22; Hoffmann-Becking in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 31 Rn. 66; Schütz in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 108 Rn. 122; Deilmann, BB 2012, S. 2191, 2194; kritisch dazu Jürgenmeyer, ZGR 2007, S. 112, 116 f. 39 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Mehrheitserfordernis statuiert129. Eine Abweichung von diesem Mehrheitserfordernis, die das Gesetz nicht vorsieht und die mit höheren Anforderungen für einen positiven Beschluss einhergeht, wird von der herrschenden Meinung abgelehnt130. Andernfalls werde – beispielsweise durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit – das Zustandekommen positiver Beschlüsse erschwert. Dies wiederrum würde den Aufsichtsrat behindern, seine gesetzliche Funktion im Rahmen des Selbstorganisationsprozesses der Aktiengesellschaft zu erfüllen131. Konsequenterweise kann nach allgemeiner Ansicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden kein Vetorecht eingeräumt werden132. Schließlich stellt ein Vetorecht eine Abweichung vom Mehrheitserfordernis dar. 3) Kein Rückschluss auf die Zulässigkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds möglich Mit Blick auf den skizzierten rechtlichen Rahmen um die Organisation des Aufsichtsrats kann die Argumentation von Erle aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Die rechtlichen Regelungen zur Organisation des Vorstands enthalten keine vergleichbaren strikten Vorgaben. Vielmehr eröffnet § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG dem Satzungs- und Geschäftsordnungsgeber gerade einen Gestaltungsspielraum. Das hat zur Konsequenz, dass hinsichtlich der Zulässigkeit des Vetorechts die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Vorstand nicht mit denen für den Aufsichtsrat verglichen werden können. Aus diesem Grund kann es auch nicht – entgegen der 129 Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 8; Schütz in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 108 Rn. 134; Deilmann, BB 2012, S. 2191, 2194. 130 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 108 Rn. 62; Henssler in Henssler/Strohn, AktG, § 108 Rn. 5; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 108 Rn. 28; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 8; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 23. 131 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 108 Rn. 62; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 8; vgl. Schütz in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 108 Rn. 134. 132 Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 8; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 108 Rn. 24; Habersack in MüKo, AktG, § 108 Rn. 25; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 108 Rn. 63; Hoffmann-Becking in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 31 Rn. 68; Schütz in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 108 Rn. 140; Deilmann, BB 2012, S. 2191, 2195. 40 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Ansicht von Erle133 – unverständlich sein, dass das Vetorecht im Aufsichtsrat im Gegensatz zum Vorstand unzulässig ist. Die Ausführung von Erle, dass ein Vetorecht des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Literatur als Verstoß gegen das Kollegialprinzip angesehen und daher für unzulässig gehalten werde134, überzeugt als solche nicht. Weder Erle noch die von ihm zitierten Autoren135 legen dar, weshalb das Vetorecht das Kollegialprinzip verletzen sollte. Aus diesem Grund kann der Ausführung von Erle kein Argumentationswert beigemessen werden. ee) Regelungen zur Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis lassen keinen Rückschluss zu Erle136 lehnt zu Recht den von Hefermehl137 bemühten Vergleich zwischen einem Vetorecht und der alleinigen Einzelgeschäftsführungsund Einzelvertretungsbefugnis des Vorsitzenden in Verbund mit einer Gesamtgeschäftsführungs- und Gesamtvertretungsbefugnis der übrigen Mitglieder ab. Der von Hefermehl gezogene Vergleich hinkt insbesondere an zwei Stellen. Zum einen kann das vetoeinlegende Vorstandsmitglied eine finale Entscheidung in Form eines negativen Beschlusses erwirken. Die übrigen Vorstandsmitglieder haben keine Möglichkeit, sich in der Abstimmung gegen das vetoeinlegende Vorstandsmitglied durchzusetzen138. Wenn sich hingegen ein Vorstandsmitglied entschließt, eine Geschäftsführungsmaßnahme umzusetzen, die in seine alleinige Zuständigkeit fällt, können die übrigen Vorstandsmitglieder dagegen intervenieren, sofern Anhaltspunkte für eine sorgfaltswidrige Geschäftsführung beste- 133 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 134 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 135 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 1. Aufl., S. 72; Mertens in KK, AktG, 1. Aufl., § 108 Rn. 43; Meyer-Landrut in GK, AktG, 3. Aufl., § 108 Anm. 5; Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG 1937, § 92 Rn. 20; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 108 Rn. 21. 136 Erle, AG 1987, S. 7, 9. 137 Siehe oben § 2 A. II. 3. 138 Erle, AG 1987, S. 7, 9. 41 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS hen139. Bei der darauffolgenden Abstimmung im Gesamtvorstand kann sich das einzelgeschäftsführungsbefugte Vorstandsmitglied bei Geltung des Mehrheitsprinzips nicht gegen den Willen der übrigen Vorstandsmitglieder durchsetzen. Die Einzelgeschäftsführungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds verschafft diesem in der Abstimmung keine mit dem Vetorecht vergleichbare Stellung140. Zum anderen kann ein Veto gegen sämtliche Anträge und die damit verbundenen Maßnahmen eingelegt werden. Demgegenüber verläuft die Grenze einer Einzelgeschäfts führungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds dort, wo nach dem Prinzip der Gesamtleitung zwingend der Gesamtvorstand entscheiden muss141. Nach diesem Prinzip, welches sich nach allgemeiner Meinung aus §  76 Abs.  1 AktG ableiten lässt142, müssen Geschäfts führungsmaßnahmen, die die „organschaftliche Mindestzuständigkeit“143 des Gesamtvorstands betreffen, auch von diesem entschieden werden. Demnach müssen sämtliche Vorstandsmitglieder gemeinsam über eine derartige Maßnahme entscheiden144. Dazu zählen unter anderem Maßnahmen, die die Unternehmensplanung, die Unternehmenskoordinierung oder die Unternehmenskontrolle betreffen, sowie solche Geschäfte, die für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind oder mit denen ein außergewöhnliches Risiko verbunden ist145. Eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds ist bei Maßnahmen, die die Mindestzuständigkeit des Gesamtvorstands berühren, irrelevant. Die Geschäftsführungsbefugnis verleiht einem Vorstandsmitglied daher keine mit einem Vetorecht vergleichbare Stellung innerhalb des Vorstands. 139 Erle, AG 1987, S. 7, 9, der jedoch die Voraussetzung einer pflichtwidrigen Geschäftsführung durch das einzelgeschäftsführungsbefugte Vorstandsmitglied nicht erwähnt, siehe dazu § 1 D. I. 140 Erle, AG 1987, S. 7, 9. 141 Vgl. Fleischer, NZG 2003, S. 449, 450; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 22; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 31. 142 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 450; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 31; Grabolle, Der unveräußerliche Kernbereich der Leitungsfunktion, S. 44 f. 143 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 508. 144 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 507. 145 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 450; von Hein, ZHR 166 (2002), S. 464, 485 f.; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 22; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 31. 42 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Die Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds betrifft nur die Möglichkeit der Umsetzung des in dem Vorstand gebildeten Willens. Sofern eine Maßnahme beschlossen wurde, ist das einzelvertretungsberechtigte Mitglied grundsätzlich zur Umsetzung verpflichtet146. Es lässt sich festhalten, dass etwaige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht für die Zulässigkeit eines Vetorechts streiten. Es überrascht daher nicht, dass das neuere Schrifttum, welches die Zulässigkeit des Vetos befürwortet, die Argumentation von Hefermehl nicht aufgreift. ff) § 115 Abs. 1 HGB erlaubt keinen Rückschluss Nach zutreffender Ansicht streitet der Rechtsgedanke des § 115 Abs.  1 HGB nicht für die Zulässigkeit eines Vetorechts147. Thamm weist richtigerweise darauf hin, dass § 115 Abs. 1 HGB für Maßnahmen, die der Einzelgeschäftsführung unterliegen, gilt und eher mit dem Interventionsrecht der Vorstandsmitglieder vergleichbar ist148. Das Widerspruchsrecht des § 115 Abs. 1 HGB bezieht sich im Gegensatz zum Vetorecht auf Geschäftsführungs maßnahmen149. Auch steht jedem Gesellschafter das Widerspruchsrecht nach § 115 Abs. 1 HGB zu150. Neben den Argumenten von Thamm streitet auch das unterschiedliche Haftungsregime bei der OHG im Vergleich zur Aktiengesellschaft im Hinblick auf die geschäftsführenden Personen gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 115 Abs. 1 HGB. Die Gesellschafter einer OHG haften nach §  128 S.  1 HGB persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Aufgrund dieser unmittelbaren persönlichen Haftung der Gesellschafter ist es billig, dass diese gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme eines anderen Gesellschafters gemäß § 115 Abs. 1 HGB einschreiten dürfen151. Schließlich beeinflusst eine Geschäftsführungsmaßnahme häufig die Verbindlichkeiten der OHG und mithin auch die Haftung der Gesellschafter. Der OHG-Gesellschafter haftet al- 146 Zutreffend Erle, AG 1987, S. 7, 10; vgl. Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 22. 147 Zutreffend Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S.  267; a. A. A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8, Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 27. 148 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 149 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 150 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 267. 151 Vgl. Drescher in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 115 Rn. 1. 43 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS lein aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter gegenüber Dritten. Das ist bei einem Vorstandsmitglied nicht der Fall. Dieses kann zwar über § 93 Abs. 2 S. 1 AktG von der Gesellschaft in Regress genommen werden, jedoch setzt dies eine eigene Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds voraus. Zudem kommt einem Vorstandsmitglied ex lege ein Interventionsrecht zu152, mit welchem es – vergleichbar zu dem Widerspruchsrecht aus § 115 Abs. 1 HGB – andere Vorstandsmitglieder kontrollieren kann. Aufgrund dieser rechtlichen Rahmenbedingungen muss einem Vorstandsmitglied aus Erwägungen der Billigkeit nicht zusätzlich ein Vetorecht zukommen. Aufgrund der vielen Unterschiede ist es eher fernliegend und wenig überzeugend, den Rechtsgedanken des § 115 Abs. 1 HGB als Argument für die Zulässigkeit des Vetorechts heranzuziehen. Dieser Umstand streitet jedoch auch nicht gegen die Zulässigkeit eines Vetorechts. Vielmehr schweigt § 115 Abs. 1 HGB zu der Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts. gg) Keine einschränkende Auslegung durch § 23 Abs. 5 S. 1 AktG § 23 Abs. 5 S. 1 AktG steht der Zulässigkeit eines Vetorechts nicht entgegen. Nach dieser Norm kann die Satzung von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Nach allgemeiner Ansicht stellt § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG solch eine ausdrücklich zugelassene Abweichung im Sinne des § 23 Abs. 5 S. 1 AktG dar153. Darüber hinaus ist § 23 Abs. 5 S. 1 AktG keine generelle Auslegungsregel inhärent, nach welcher der durch das Gesetz eröffnete Gestaltungsspielraum des Satzungs- und Geschäftsordnungsgebers im Zweifel eng auszulegen ist154. Eine derartige Auslegungsregel des § 23 Abs. 5 S. 1 AktG käme nur dann in Betracht, wenn das Telos der Norm bei der Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts berührt werden würde. 152 § 1 D. I. 153 Statt aller Arnold in KK, AktG, § 23 Rn. 142. 154 Zutreffend Bachmann in Festschrift für Baums, im Erscheinen. Eine derartige Methode ist im Verfassungsrecht mit der sogenannten „Wechselwirkungslehre“ bei bestimmten Grundrechten vergleichbar. Diese Lehre fußt auf dem Gedanken, „dass allgemeine Gesetze in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung [eines] Grundrechts gesehen und so interpretiert werden [müssen]“ (BVerfGE 7, 198, 208 f.), siehe auch Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Rn. 139 ff. 44 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Nach allgemeiner Ansicht besteht der Zweck des §  23 Abs.  5 S.  1 AktG darin, durch Schaffung von standardisierten rechtlichen Rahmenbedingungen die Transaktionskosten bei dem Erwerb von Aktien zu senken und den Anleger zu schützen155. Durch einen einheitlichen rechtlichen Rahmen könne ein potenzieller Anleger die rechtliche Verfassung der Aktiengesellschaft und die damit für ihn verbundenen Rechte und Pflichten ohne Durchsicht der Satzung hinreichend sicher beurteilen156. Jeder – auch künftige – Aktionär soll sich darauf verlassen können, dass die Satzung der Gesellschaft keine für ihn überraschenden Regelungen enthält157. Ein Teil der Literatur ist auch der Ansicht, dass die Vorschrift Gläubiger schützen wolle158. Die Möglichkeit, einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einzuräumen, beeinträchtigt jedoch weder die Umlauffähigkeit einer Aktie noch den Schutz der Anleger und Gläubiger. Wenn das AktG Abweichungen von dem Gesetz zulässt, muss ein potenzieller Anleger – falls dies für ihn überhaupt relevant ist – prüfen, ob die Gesellschaft von den gesetzlichen Bestimmungen im AktG abgewichen ist. Er kann sich gerade nicht auf eine feste Vorgabe durch das Gesetz verlassen. Im Hinblick auf ein Vetorecht kann daher ein potenzieller Anleger nicht davon ausgehen, dass eine Regelung in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Vorstands nicht vom Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung abweicht. Falls dieser Aspekt bei seiner Investitionsentscheidung tatsächlich relevant ist, müsste er in jedem Fall die Regelungen für die Beschlussfassung prüfen. Etwaige Transaktionskosten des potenziellen Anlegers würden sich dann aber nicht messbar erhöhen. Das Gleiche gilt für einen potenziellen Gläubiger der Gesellschaft. Zudem müssen die potenziellen Anleger und Gläubiger überhaupt die Möglichkeit haben, von einem Vetorecht Kenntnis zu erlangen. Dies setzt voraus, dass das Vetorecht entweder in der Satzung geregelt ist oder die Geschäftsordnung des Vorstands für die Öffentlichkeit einseh- 155 Arnold in KK, AktG, § 23 Rn. 130; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 34; Pentz in MüKo, AktG, §  23 Rn.  158; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, §  23 Rn. 28; kritisch Spindler, AG 2008, S. 598, 600 f. 156 Pentz in MüKo, AktG, § 23 Rn. 158. 157 Pentz in MüKo, AktG, § 23 Rn. 158. 158 Vetter in Henssler/Strohn, AktG, § 23 Rn. 22; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 28. 45 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS bar ist. Ein Vetorecht wird nur ausnahmsweise in einer Satzung verankert sein, da eine Änderung der Satzung gemäß § 179 Abs. 1 S. 1 AktG den Beschluss der Hauptversammlung voraussetzt. Eine solche Änderung kostet Zeit und Geld. Es ist daher eleganter, das Vetorecht in der Geschäftsordnung zu regeln. Eine Gesellschaft wird nur selten ein Interesse an der Veröffentlichung der Geschäftsordnung des Vorstands haben, da dadurch die Gefahr, dass Wettbewerber Kenntnis von für sie aufschlussreichen Interna, wie beispielsweise die Geschäftsverteilung unter den Vorstandsmitgliedern, erlangen, besteht. Gleichwohl sind Aktiengesellschaften, die von § 289a Abs. 1 S. 1 HGB erfasst sind, nach dieser Norm dazu verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung in ihrem Lagebericht aufzunehmen. Diese in den Lagebericht aufzunehmende Erklärung muss gemäß §  289a Abs. 2 Nr. 2 HGB relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken beinhalten. Der einfachste Weg um dieser Pflicht gerecht zu werden, ist die Publikation der vollständigen Geschäftsordnung159. Dritte hätten dann die Möglichkeit, von einem etwaigen Vetorecht Kenntnis zu nehmen. Doch selbst wenn das der Fall ist, würden sich dadurch nicht die Transaktionskosten des Dritten erhöhen, da dieser eine Überprüfung – sofern notwendig – ohnehin vornehmen müsste. Die Rechtslage könnte anders bewertet werden, wenn eine Regelung in der Satzung einen Organisationsbereich des Vorstands betrifft, für den das Gesetz keine zulässige Abweichung im Sinne des § 23 Abs. 5 S. 1 AktG vorsieht. In dieser Konstellation ist es nicht fernliegend, dass ein potenzieller Anleger oder Gläubiger mit einer von dem Regelungsgeber gewählten Gestaltung nicht rechnet. Um etwaigen nicht gewollten Abweichungen durch die Satzung zu entgehen, müsste der potenzielle Anleger vollständig die Satzung der Aktiengesellschaft prüfen. Im Hinblick auf ein Vetorecht kommt jedoch dem Satzungs- und Geschäftsordnungsgeber ein gesetzlicher Gestaltungsspielraum zu. Es bleibt also festzuhalten, dass zumindest bei der Frage nach der Zulässigkeit des Vetorechts § 23 Abs. 5 S. 1 AktG nicht insoweit als Auslegungsregel fungiert, als dass ein durch das Gesetz eröffneter Gestaltungsspielraum des Satzungs- und Geschäftsordnungsgebers im Zweifel eng auszulegen sei. 159 Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, DCGK, Ziff. 4.2.1 Rn. 933; ders., ZIP 2010, S. 1517, 1520. 46 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Unabhängig davon findet gemäß § 108 Abs. 2 KAGB bei Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital § 23 Abs. 5 AktG keine Anwendung. Gleiches gilt gemäß § 140 Abs. 2 KAGB für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. Insoweit kann § 23 Abs. 5 S. 1 AktG der Zulässigkeit eines Vetorechts nicht entgegenstehen. hh) Restriktive Auslegung von Ausnahmevorschriften Nach Erle ist § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG eine Ausnahmeregelung, die durch § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG nur begrenzt werde160. Eine enge Auslegung des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG sei daher nicht angezeigt. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Ausnahmevorschrift liegt vor, wenn das Gesetz eine Regel, der es in einem möglichst weiten Umfang Geltung zu verschaffen sucht, für bestimmte, meist eng umgrenzte Fälle durchbricht161. Die Ausnahme ist notwendig, da der Grundsatz in diesen Fällen wenig praktikabel oder unangebracht erscheint162. Der Gesetzgeber hat § 77 Abs.  1 S.  1 AktG in einem sehr weitem Umfang Geltung verschafft, da grundsätzlich in jedem mehrköpfigen Vorstand das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung gilt. Jedoch hat der Gesetzgeber mit § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG keine Norm geschaffen, welche den Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung nur in bestimmten bzw. eng umgrenzten Fällen durchbricht. Vielmehr heißt es ganz allgemein, dass „[d]ie Satzung oder Geschäftsordnung des Vorstandes Abweichendes bestimmen [kann]“163. Der Gesetzgeber wollte dieser Vorschrift mittels der so offenen Formulierung selbst in möglichst weitem Umfang Geltung verschaffen. Aus diesem Grund ist § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG keine Ausnahmevorschrift, bei der eine engere Auslegung angezeigt sein könnte. § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG hingegen durchbricht den in Hs. 1 aufgestellten Grundsatz in einem eng umgrenzten Fall, indem einzig eine Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung unzulässig ist, nach welcher ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden können. Demnach handelt es sich bei § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG um eine sogenannte Ausnahmevorschrift. 160 Erle, AG 1987, S. 7, 10. 161 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 176. 162 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 176. 163 § 77 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 AktG. 47 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS ii) Ergebnis Die Auslegung, nach welcher ein Vetorecht zulässig ist, steht im Gegensatz zu einer das Vetorecht ablehnenden Auslegung nicht in Widerspruch zur Rechtsordnung. Aus der Gesetzessystematik und den damit verbundenen Wertungen lässt sich eine Differenzierung zwischen positiven und negativen Entscheidungen im Rahmen des § 77 Abs.  1 S. 2 Hs. 2 AktG ableiten, die sich auf die Reichweite des darin enthaltenen Verbots auswirkt. § 77 Abs.  1 S. 2 Hs. 2 AktG erfasst allein positive und keine negativen Entscheidungen des Vorstands. c) Historische Auslegung aa) Intention des Gesetzgebers bei Streichung des Alleinentscheidungsrechts Der Wille des Gesetzgebers bei der Novellierung des AktG im Jahre 1965 ist primär in dem dazugehörigen Regierungsentwurf überliefert164. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es, dass der Vorsitzende im Vorstand entgegen § 70 Abs. 2 AktG 1937 nicht mehr das Recht haben solle, Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Ansicht der übrigen Vorstandsmitglieder zu entscheiden. Das bis dahin geltende Alleinentscheidungsrecht des Vorsitzenden sei mit dem Kollegialprinzip nicht vereinbar165. Der Hintergrund für die Beseitigung des Alleinentscheidungsrechts war, dass der Vorsitzende dadurch nach Auffassung des Gesetzgebers dazu verleitet wurde, vorschnell und ohne genügende Aussprache mit den übrigen Vorstandsmitgliedern wichtige geschäftliche Entscheidungen zu treffen und dadurch das Wohl der Gesellschaft zu gefährden166. bb) Vetorecht läuft der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entgegen Die Gefahr, dass ein Vorstandsmitglied eine vorschnelle Entscheidung trifft, wird durch ein Vetorecht nicht erhöht. 164 Abgedruckt in Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE. 165 Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 166 Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 48 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied kommt sicherlich in der Regel eine stärkere Verhandlungsposition zu167, jedoch ermöglicht das Vetorecht ihm nicht, vorschnelle und ohne genügende Aussprache getroffene (positive) Entscheidungen eigenmächtig zu forcieren. Schließlich ist auch das vetoberechtigte Vorstandsmitglied auf die Zustimmung der für eine Mehrheit erforderlichen Anzahl von Mitgliedern angewiesen, um eine Geschäftsführungsmaßnahme zu beschließen. Diese Zustimmung der übrigen Mitglieder wird sich das vetoberechtigte Vorstandsmitglied nur durch eine überzeugende sachliche Argumentation sichern können. Das erfordert eine ausreichende Erörterung im Gesamtvorstand, in der gegebenenfalls andere Mitglieder Bedenken oder Kritik gegenüber dem Vorhaben des vetoberechtigten Mitglieds äußern. Es liegt eher fern anzunehmen, dass sich ein Vorstandsmitglied über die berechtigten Bedenken der anderen Mitglieder hinwegsetzen kann, indem es androht, bei etwaigen übrigen Entscheidungsalternativen ein Veto einzulegen. Im jeden Fall ist ein Vetorecht nicht mit einem Alleinentscheidungsrecht vergleichbar, da ein alleinentscheidendes Vorstandsmitglied gerade nicht auf die Zustimmung anderer Vorstandsmitglieder angewiesen ist. Schon aus diesem Grund muss dieses Vorstandsmitglied bei einer Erörterung der Geschäftsmaßnahme die anderen Mitglieder nicht überzeugen oder sich intensiv mit deren Argumenten auseinandersetzen. Dann besteht eine viel höhere Gefahr einer vorschnellen und ohne genügende Aussprache mit den anderen Mitgliedern getroffenen Entscheidung. Aus diesem Grund ist A. Hueck insoweit zuzustimmen, als dass die Gefahr einer vorschnellen Entscheidung bei Ausübung des Vetorechts zumindest nicht im gleichen Maße besteht, da ein Veto erst eingelegt werden kann, nachdem die beabsichtigte Maßnahme im Vorstand er- örtert worden ist168. Das Gegenargument von Erle169, dass allein für eine Verhinderung einer voreiligen Alleinentscheidung des Vorsitzenden eine Gesetzesreform nicht notwendig gewesen sei, da die Ausübung des Alleinentscheidungsrechts eine Aussprache im Vorstand voraussetzte, kann die Argumentation von A. Hueck nicht entkräften. Denn auch unter der Prämisse, dass vor Ausübung des Alleinentscheidungsrechts ge- 167 Siehe dazu § 2 A. IV. 1. b) aa) 2). 168 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 169 Erle, AG 1987, S. 7, 8 f. 49 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS mäß §  70 Abs.  2 AktG 1937 eine Unterredung im Vorstand erforderlich war, konnte der Vorsitzende dennoch dazu verleitet sein, vorschnell Alleinentscheidungen zu treffen. Eine im Gesamtvorstand erforderliche Erörterung170 ändert nichts an dem Umstand, dass der Vorsitzende nicht auf ein Mitwirken der übrigen Vorstandsmitglieder angewiesen war. Aus diesem Grund konnte der Gesetzgeber allein durch eine Streichung des Alleinentscheidungsrechts die Gefahr, dass ein Vorsitzender eine positive Entscheidung des Vorstands voreilig und ohne genügende Aussprache mit den übrigen Vorstandsmitgliedern erzwingt, vollständig verhindern. Einem vetoberechtigten Mitglied ist es nur im Hinblick auf negative Beschlüsse möglich, vorschnell eine Entscheidung zu treffen, indem es ein Veto einlegt171. Diese Gefahr besteht jedoch auch bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips. Ein Vorstandsmitglied könnte, auch wenn diesem keine erhöhte Verhandlungsmacht gegenüber anderen Vorstandsmitgliedern zukommt, vorschnell und ohne genügende Absprache durch eine Stimmenthaltung einen negativen Beschluss herbeiführen172. Es muss gerade nicht die anderen Vorstandsmitglieder überzeugen. Für die Gesellschaft besteht daher bei einem Vetorecht keine messbar höhere Gefahr als bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips. cc) Gefahr etwaiger Alleingänge durch jüngere Entwicklungen im AktG geringer Der Anreiz für ein Vorstandsmitglied, eine Entscheidung vorschnell und ohne genügende Aussprache zu treffen, ist durch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1997173 und durch die Kodifizierung der Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesunken174. Danach liegt keine für eine Haftung erforderliche Pflichtverletzung vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen 170 Meyer-Landrut in GK, AktG, 2. Aufl., § 70 Anm. 18. 171 § 2 A. IV. 1. b) aa) 3). 172 § 2 A. IV. 1. b) aa) 3). 173 BGH, NJW 1997, 1926 ff. 174 Vgl. Bürkle, AG 2012, S. 232, 235, der das folgende Argumentationsmuster im Rahmen der Diskussion um die Zulässigkeit eines Stichentscheids in einem zweiköpfigen Vorstand einbringt, wobei er die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung nicht thematisiert. 50 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Regelung geht auf die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung zurück175. Der BGH führte darin aus, dass eine Schadensersatzpflicht eines Vorstandsmitglieds176 „erst dann in Betracht komm[t], wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind“177. Als der Gesetzgeber im Jahr 1965 das Alleinentscheidungsrecht des Vorstandsvorsitzenden aus dem Gesetz strich, um etwaige Alleingänge des Vorsitzenden bei wichtigen geschäftlichen Entscheidungen zu verhindern, existierte weder die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung, die für die Entwicklung der Business Judgement Rule im deutschen Recht einen „Quantensprung“ verkörperte178, noch eine Kodifikation der Business Judgement Rule. Vor diesem Urteil gab es in der Literatur nur vereinzelt recht vage Ausführungen zu einem etwaigen haftungsfreien Handlungsspielraum eines Vorstandsmitglieds179. Eine frühere Entscheidung des BGH, welche „den entscheidenden Eckpfeiler der späteren BJR gesetzt“180 hat, datiert aus dem Jahr 1979181 – 14 Jahre nach dem Inkrafttreten des AktG 1965. Spätestens durch die Implementierung der Business Judgement Rule hat ein einzelnes Vorstandsmitglied – unabhängig von einem Vetorecht – einen verstärkten Anreiz, mögliche Geschäftsführungsmaßnahmen hinreichend im Gesamtvorstand zu erörtern. Schließlich legt 175 Vgl. Bachmann, ZHR 177 (2013), S. 1 f.; Nauheim/Goette, DStR 2013, S. 2520, 2521; Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, §  25 Rn.  57; Dauner- Lieb in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 17; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 8. 176 Der BGH spricht zwar von einer Schadensersatzpflicht des „Vorstands“, jedoch kann gemäß § 93 Abs. 2 S. 1 AktG nur ein Vorstandsmitglied und nicht das Organ in Regress genommen werden. Aus diesem Grund ist ein „Handlungsspielraum“ allein für das bzw. für die Vorstandsmitglieder von Bedeutung. 177 BGH, NJW 1997, 1926. 178 Paefgen, AG 2004, S. 245, 248. 179 Vgl. z. B. Mertens in KK, AktG, 1. Aufl., § 93 Rn. 13. 180 Bachmann, ZHR 177 (2013), S. 1. 181 BGHZ 75, 96 ff. 51 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS der BGH das Kriterium der „informierten Entscheidung“ streng aus182 und fordert, dass ein Geschäftsführer „in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen [muss]“183. Andernfalls kann dem Geschäftsführer kein unternehmerisches Ermessen zugebilligt werden184. Für die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft gilt kein abweichender Maßstab185. Die strenge Auslegung, dass alle verfügbaren Informationsquellen ausgeschöpft werden müssen, ist in der Literatur auf breiten Widerstand gestoßen186. Ob der BGH tatsächlich an dieser strengen Lesart festhalten wird187, ist an dieser Stelle aber nicht weiter von Relevanz, da eine hinreichende Auseinandersetzung im Gesamtvorstand bei wichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen in jedem Fall notwendig ist188. Das vetoberechtigte Vorstandsmitglied hat demnach einen erhöhten Anreiz, keine vorschnelle und unüberlegte Entscheidung zu treffen, da er andernfalls das Privileg des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG verlieren würde. Im Lichte dieser Erkenntnis ist es nicht fernliegend, dass das Erreichen der mit dem AktG 1965 verfolgten Regelungsabsicht des Gesetzgebers durch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH und die Einfügung von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in einem Maße gesichert ist, dass keine enge Auslegung des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG geboten ist. dd) Entscheidung gegen die Mehrheit nicht per se ausgeschlossen Erle entnimmt der Regierungsbegründung, dass abgesehen vom Stichentscheid einem Vorstandsmitglied kein Recht eingeräumt werden könne, Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Ansicht der üb- 182 Bürkle, AG 2012, S. 232, 235. 183 BGH, NZG 2013, 1021, 1023. 184 BGH, NZG 2013, 1021, 1023. 185 Bürkle, AG 2012, S. 232, 235. 186 Vgl. nur Bachmann, NZG 2013, S.  1121,  1124; Fleischer, NJW 2009, S. 2337, 2339; Redeke, NZG 2009, S. 496 f.; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 20; Hoffmann-Becking in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 33 Rn. 87. 187 Zweifelnd Bachmann, NZG 2013, S. 1121,1124 f. 188 Vgl. Bürkle, AG 2012, S. 232, 235. 52 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT rigen Vorstandsmitglieder zu entscheiden189. Als Begründung führt er an, dass in der Regierungsbegründung explizit der Stichentscheid bei einer Pattsituation als zulässig eingestuft werde. Weiter hieße es in der Regierungs begründung, dass „dagegen“ das Recht, bei Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit zu entscheiden, unzulässig sei190. Aufgrund des Worts „dagegen“ stelle der Gesetzgeber klar, dass allein ein Stichentscheidungsrecht zulässig sei191. Diese Ansicht von Erle ist abzulehnen. In der Regierungsbegründung heißt es: „So kann vor allem angeordnet werden, dass“ ein Stichentscheid möglich ist192. Diese Formulierung legt nahe, dass die Einräumung eines Stichentscheids nur eine mögliche Variante für eine Modifikation des reinen Mehrheitsprinzips darstellt. Andernfalls wären die Worte „vor allem“ überflüssig. Zudem kann allein aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in der Regierungsbegründung explizit den Stichentscheid erlaubt193, nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass der Vorsitzende in keiner anderen Konstellation gegen die Ansicht der übrigen Vorstandsmitglieder entscheiden kann. Sofern Erle meint, dass der Gesetzgeber bei der Aktienrechtsreform 1965 von der Grundidee ausgegangen sei, dass ein verstärktes Stimmrecht für ein Vorstandsmitglied nur bei Erfüllung von besonderen, auf sachlichen Erwägungen beruhenden Voraussetzungen zulässig ist194, steht dies nicht im Widerspruch zu einer Zulässigkeit des Vetorechts. Schließlich kann die Einräumung eines Vetorechts auf sachlichen Erwägungen beruhen195. Weiter wird als Argument gegen die Zulässigkeit des Vetorechts angeführt, dass es keinerlei Anhaltspunkte in den Gesetzgebungsmaterialien gebe, dass der Reformgesetzgeber von 1965 das Verbot des § 77 Abs.  1 S.  2 Hs.  2 AktG auf ein positives Alleinentscheidungsrecht beschränken wollte. Das sei jedoch zu erwarten gewesen, da das Allei- 189 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 190 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 191 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 192 Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 193 Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 194 Erle, AG 1987, S. 7, 8. 195 Siehe dazu § 2 A. IV. 2. b) cc). 53 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS nentscheidungsrecht gemäß § 70 Abs. 2 S. 2 AktG 1937 ohne Einschränkungen sowohl positive als auch negative Entscheidungen umfasste196. Es ist mehr als zweifelhaft, ob aus einem Schweigen des Gesetzgebers hier auf ein umfassendes Verbot in § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG geschlossen werden kann. Ein dahin gehendes Schweigen steht einer expliziten Stellungnahme des Gesetzgebers nicht gleich. Es lässt sich festhalten, dass keine Absicht des Gesetzgebers erkennbar ist, ein Vetorecht eines Vorstandsmitglieds zu verbieten. d) Verfassungsorientierte Auslegung aa) Inhalt und Abgrenzung zur verfassungskonformen Auslegung Die Intention bei einer verfassungsorientierten Auslegung liegt darin, von mehreren für sich verfassungsgemäßen Interpretationen einer Norm jeweils diejenige als maßgeblich anzunehmen, die den Zielvorstellungen der Grundrechte im höchsten Maße gerecht wird197. Die Grenze dieser Auslegung ist dort zu ziehen, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde198. In der Literatur wird keine einheitliche Terminologie für diese Auslegungsmethode verwendet. Einige Autoren verwenden für die verfassungsorientierte Auslegung als Synonym die „verfassungsfreundliche“, die „verfassungskonforme Auslegung (im weiteren Sinne)“199 oder die „rangkonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung“200. Nach zutreffender Ansicht ist die verfassungsorientierte Auslegung von der verfassungs konformen Auslegung zu unterscheiden201. Die verfassungskonforme Auslegung kommt nämlich nur dann zum Tragen, wenn bei der Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm mehrere Deu- 196 Simons/Hanloser, AG 2010, S. 641, 646. 197 Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, S. 62; Wendt in Festschrift für Würtenberger, S. 130. 198 BVerfGE 67, 299, 329; 95, 64, 93; 99, 341, 358. 199 Vgl. Wendt in Festschrift für Würtenberger, S. 126 m. w. N.; Lüdemann, JuS 2004, S. 27, 28. 200 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 61. 201 Wendt in Festschrift für Würtenberger, S.  130; Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, S. 61 f.; Stern, Staatsrecht, Band 1, S. 136. 54 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT tungen möglich sind, wobei mindestens eine mögliche Auslegung der Norm mit der Verfassung vereinbar und mindestens eine andere Variante verfassungswidrig sein muss202. Bei der Frage nach der Zulässigkeit eines Vetorechts sind beide denkbaren Auslegungs varianten verfassungskonform. Aus diesem Grund ist hier allein die verfassungsorientierte Auslegung von Bedeutung. bb) Art. 9 Abs. 1 GG Die Möglichkeit, einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einzuräumen, ist vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG umfasst. Dieses Grundrecht gewährleistet den Schutz vereinigungsspezifischer Betätigungen, die sich auf die Vereinigungsorganisation als solche beziehen203. Darunter fasst das BVerfG auch die Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung der Geschäfte204. Das Vetorecht beeinflusst das Verfahren der Willensbildung innerhalb des Vorstands, indem durch die Einlegung des Vetos der zur Abstimmung stehende Antrag abgelehnt wird. Die Möglichkeit, einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einzuräumen, ist daher vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG umfasst.  In Bezug auf Art. 9 Abs. 1 GG wird die Auslegungsvariante, die die Einräumung eines Vetorechts zulässt, den Zielvorstellungen des Art. 9 Abs.  1 GG besser gerecht. Denn diese Auslegungsvariante beschränkt nicht die durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützte Eigenorganisation der Gesellschaft im Gegensatz zu der dazu konträren Auslegungsvariante, die die Zulässigkeit eines Vetorechts ausschließt. Das Verbot eines Vetorechts würde hingegen keinem Freiheitsgrundrecht in einem höheren Maße Geltung verschaffen. Das wäre einzig im Hinblick auf Art.  3 Abs.  1 GG denkbar, da durch ein Vetorecht eines Vorstandsmitglieds die Vorstandsmitglieder untereinander ungleich behandelt werden. Jedoch sind Privatrechtssubjekte an den Gleichheitssatz nur in wenigen Ausnahmefällen gebunden, da andern- 202 BVerfGE 69, 1, 55; 95, 64, 93; Wendt in Festschrift für Würtenberger, S. 124; Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, S.  61.; Lüdemann, JuS 2004, S. 27, 28 f.; Schlaich, JuS 1982, S. 437, 441. 203 BVerfGE 80, 244, 252 f.; 50, 290, 354. 204 BVerfGE 80, 244, 252 f.; 50, 290, 354. 55 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS falls die privatrechtliche Vertragsfreiheit und die grundgesetzlichen Freiheitsrechte weitestgehend ausgehebelt werden würden205. Ein solcher Ausnahmefall setzt zwischen den beiden privaten Rechtssubjekten ein dem Staat-Bürger-Verhältnis ähnliches, strukturelles Gefährdungspotenzial voraus206. Ein derartiges Verhältnis zwischen einem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft ist nicht erkennbar. Vielmehr leitet gemäß § 76 Abs. 1 AktG das Vorstandsmitglied in Verbund mit den übrigen Vorstandsmitgliedern unter eigener Verantwortung die Gesellschaft. Die verfassungsorientierte Auslegung würde auch nicht im Widerspruch zu dem Wortlaut einer Norm und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers treten. Schließlich ist der Wortlaut des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG in Bezug auf die Zulässigkeit eines Vetorechts nicht eindeutig207. Im Übrigen ist kein klar erkennbarer Wille des Gesetzgebers erkennbar, der sich gegen die Zulässigkeit des Vetorechts richtet208. Die verfassungsorientierte Auslegung anhand des Art. 9 Abs. 1 GG deutet auf die Zulässigkeit eines Vetorechtrechts hin. §  77 Abs.  1 S.  2 Hs. 2 AktG ist insoweit eher eng auszulegen. cc) Art. 14 Abs. 1 GG Art. 14 Abs. 1 GG streitet hingegen nicht für die Zulässigkeit eines Vetorechts. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst „alle vermögenswerten Rechte […], die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf“209. Das Eigentum ist in diesem Sinne normgeprägt, da die Rechtsordnung über die Reichweite des Schutzbereichs bestimmt210. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst auch Anteile an einer Gesellschaft, welche in ein mitgliedschaftliches und ein vermö- 205 Heun in Dreier, GG, Art.  3 Rn.  70 m.  w.  N; gänzlich ablehnend Boysen in Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rn. 50. 206 Kischel in BeckOK, GG, Epping/Hillgruber, Art. 3 Rn. 93. 207 Siehe § 2 A. IV. 1. a). 208 Siehe § 2 A. IV. 1 c). 209 BVerfGE 83, 201, 208 f.; 89, 1, 6. 210 Axer in BeckOK, GG, Epping/Hillgruber, Art. 14 Rn. 7. 56 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT gensrechtliches Element untergliedert sind und „gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum“ darstellen211. Dabei definiert das Sozialordnungsund Gesellschaftsrecht die Rechte des Anteilseigners212. Aufgrund des normgeprägten Schutzbereichs kann Art. 14 Abs. 1 GG hier nicht für die Zulässigkeit des Vetos streiten. Damit sich ein Anleger auf den Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG berufen kann, muss dessen beeinträchtigte Rechtsposition ein Element des gesellschaftsrechtlich vermittelten Eigentums darstellen. Die potenziell beeinträchtigte Position des Aktionärs besteht darin, dass dieser über die Hauptversammlung nicht durch die Satzung einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einräumen kann. Ob eine derartige Möglichkeit – die Einräumung eines Vetorechts – und damit die potenziell beeinträchtigte Position überhaupt dem Aktionär zusteht, ist jedoch Gegenstand des hier bemühten Auslegungsprozesses. Erst am Ende dieses Auslegungsprozesses kann beurteilt werden, ob die Einräumung eines Vetorechts überhaupt ein Element des gesellschaftsrechtlich vermittelten Eigentums zugunsten des Aktionärs darstellt und mithin vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst ist. Eine verfassungsorientierte Auslegung anhand dieses Grundrechts innerhalb des hier bemühten Auslegungsprozesses würde insoweit eine zirkuläre Argumentation darstellen. Konsequenterweise kann Art. 14 Abs. 1 GG nicht im Wege der verfassungsorientierten Auslegung für die Zulässigkeit eines Vetorechts streiten. dd) Zusammenfassung Eine verfassungsorientierte Auslegung deutet auf die Zulässigkeit eines Vetorechts hin. Maßgeblich ist dabei die in Art. 9 Abs. 1 GG normierte Vereinigungsfreiheit. Art. 14 Abs. 1 GG ist insoweit nicht relevant. e) Ergebnis Das Alleinentscheidungsverbot des §  77 Abs.  1 S.  2 Hs.  2 AktG steht der Zulässigkeit eines Vetorechts nicht entgegen. Dieses Ergebnis ergibt sich primär aus der Gesetzessystematik. Eine verfassungsorientierte Auslegung deutet ebenfalls auf eine Vereinbarkeit des Vetorechts mit § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG hin. Die grammatikalische und historische Auslegung stehen diesem Befund zumindest nicht entgegen. 211 BVerfGE 50, 290, 342. 212 BVerfGE 50, 290, 342. 57 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS 2. Vereinbarkeit mit dem Kollegialprinzip Ein Vetorecht ist auch mit dem Kollegialprinzip vereinbar. Es beeinträchtigt weder die dem Kollegialprinzip zugehörigen Grundsätze noch die mit diesem Prinzip verbundenen Nutzen für die Gesellschaft. a) Herleitung und Inhalt Die Existenz des Kollegialprinzips ist unbestritten213. Es besteht jedoch keine Einigkeit über die Rechtsgrundlage dieses Prinzips. Zur Begründung des Prinzips wird teilweise allein auf § 76 Abs. 1 AktG214 oder generell auf die §§ 76–78 AktG abgestellt215. Hoffmann-Becking stützt das Kollegialprinzip auf allgemeine, ungeschriebene Grundsätze für Kollegialorgane216. Für die hiesige Problematik muss diese Frage, woraus das Kollegialprinzip sich ableiten lässt, nicht beantwortet werden, da dies auf die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit des Vetorechts keinen Einfluss hat. Nach wohl allgemeiner Ansicht beinhaltet das Kollegialprinzip die Grundsätze der Gleichberechtigung und Gesamtverantwortung217. Das Vetorecht verletzt keine der beiden Grundsätze. Auf den Grundsatz der Gesamtverantwortung muss nicht vertieft eingegangen werden, da ein Vetorecht diesen nicht berührt. Nach allgemeiner Ansicht beinhaltet dieser Grundsatz, dass jedes Vorstandsmitglied die Pflicht zur Geschäftsleitung im Ganzen trägt und dass dieser Allzuständigkeit eine umfassende Verantwortung für die Belange der Gesellschaft gegenübersteht218. Daraus folgt, dass kein Vorstandsmit- 213 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 458; siehe auch Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 214 Rottnauer, NZG 2000, S. 414, 416. 215 Götz, ZGR 2003, S. 1, 10; Priester, AG 1984, S. 253, 254. 216 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 514. 217 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 458; Rottnauer, NZG 2000, S. 414, 416; Hoffmann- Becking, ZGR 1998, S. 497, 514; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 28. 218 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S.  497, 506; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, §  77 Rn.  44; Schiessl, ZGR 1992, S.  64,  67; Martens in Festschrift für Fleck, S. 193 ff. 58 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT glied eigenmächtig Kompetenzen an sich ziehen kann, die dem Vorstand in seiner Gesamtheit zustehen, und jedes Vorstands mitglied über seinen eigenen Aufgabenbereich hinaus zumindest umrisshaft die gesamte Geschäftsleitung zu begleiten hat219. Ein Vetorecht befähigt kein Vorstandsmitglied, Kompetenzen des Gesamtvorstands eigen mächtig an sich zu ziehen. Vielmehr kann das Vetorecht allein im Rahmen des Abstimmungsprozesses innerhalb des Gesamtvorstands eine Wirkung entfalten. Ebenso wenig beeinträchtigt ein Vetorecht die Überwachungspflicht der einzelnen Vorstandsmitglieder. b) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung Die Autoren, die ein Vetorecht zu Gunsten eines Vorstandsmitglieds ablehnen, begründen dies unter anderem mit einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung220. Durch ein Vetorecht würden die Vorstandsmitglieder unzulässig ungleich behandelt werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden221. Doch bevor konkret die Vereinbarkeit des Vetorechts mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung beleuchtet wird, müssen zunächst der Inhalt dieses Grundsatzes und die Anforderungen an eine zulässige Abweichung von diesem geklärt werden. aa) Inhalt Der Grundsatz der Gleichberechtigung gebietet die Gleichbehandlung sämtlicher Vorstandsmitglieder222. Dieses Gebot erstreckt sich auf sämtliche für die Vorstandsmitglieder relevanten Aspekte der Vorstandsorganisation, insbesondere auf die Rechte und Pflichten der ein- 219 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 450; ders. in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 44; Martens in Festschrift für Fleck, S. 193 ff.; eingehend Grabolle, Der unveräußerliche Kernbereich der Leitungsfunktion, S. 44 ff. 220 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667 „kollegiale Gleichheit“; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S.  497, 519; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 102; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 157; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 46. 221 Ebenso Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 28; Seyfarth, Vorstandsrecht, § 2 Rn. 17. 222 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 514. 59 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS zelnen Mitglieder223. Der Gleichberechtigungsgrundsatz beinhaltet jedoch kein formales Verbot jeglicher Differenzierung224. Sonderrechte einzelner Mitglieder und die damit verbundene Ungleichbehandlung sind dann gerechtfertigt, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht225. Gleichwohl verbietet der Grundsatz der Gleichberechtigung ein starkes Ungleich gewicht der Leitungskompetenzen der einzelnen Vorstandsmitglieder226. Durch etwaige Ungleichbehandlungen darf es keine Vorstandsmitglieder „minderen Gewichts“ oder „zweiter Klasse“ geben, die von Leitungsentscheidungen rechtlich oder tatsächlich ausgeschlossen sind227. Jedoch sind nur „krasse Ungleichgewichte“ ausgeschlossen228. bb) Sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Zu klären ist, ob über das Bestehen eines Sachgrundes für die Ungleichbehandlung hinaus noch weitere Voraussetzungen für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung erfüllt sein müssen. In Betracht kommt die Voraussetzung, dass die Ungleichbehandlung in einem angemessenen Verhältnis zu den mit dem Sachgrund verbundenen Vorteilen stehen muss. Je stärker die Mitglieder untereinander ungleich behandelt werden, desto höhere Anforderungen wären an die erforderliche Rechtfertigung zu stellen229. In der Literatur wird vertreten, dass eine strengere Bindung an dem Gleichbehandlungsgrundsatz bestehe, sofern die kollegiale Beratung betroffen ist230. Diese Auffassung wird jedoch nicht begründet. 223 Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 28. 224 Kort in GK, AktG, §  77 Rn.  56; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 59; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 30; Priester, AG 1984, S. 253, 255. 225 Kort in GK, AktG, §  77 Rn.  56; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 59; Beckert, Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, S. 30; Priester, AG 1984, S. 253, 255. 226 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 514; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 59. 227 Schwark, ZHR 142 (1978), S. 203, 218; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 514 f.; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 15. 228 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 515. 229 So Oetker in GK, AktG, MitbestG § 33 Rn. 13; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 267. 230 Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 94 f. 60 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Eine solche Angemessenheitsprüfung sollte jedoch lediglich als Evidenzkontrolle verstanden werden. Nur offensichtlich unhaltbare Ergebnisse sollten als unangemessen eingestuft werden. Offensichtlich unhaltbare Ergebnisse sind mit „krassen“ Ungleichgewichten zwischen den einzelnen Mitgliedern gleichzustellen. Auf diese Weise wird die Organisationsautonomie mit den sich aus dem Kollegialprinzip ergebenden Vorgaben in ein angemessenes Verhältnis gesetzt. Insbesondere kommt dem Satzungs- und Geschäftsordnungsgeber eine gewisse Einschätzungsprärogative zu. Diese fördert eine flexible Vorstandsorganisation. Eine strenge Angemessenheitsprüfung wäre auch kaum möglich, da die mit der Ungleichbehandlung verbundenen potenziellen Vorteile nur schwerlich mit der Stärke der Ungleichbehandlung ins Verhältnis gesetzt werden können. Schließlich kann beispielsweise ein Sonderrecht eines Vorstandsmitglieds in Gesellschaft A die Effektivität der Geschäfts führung steigern, wohingegen bei Gesellschaft B genau das Gegenteil der Fall ist. Indem die Literatur – wie oben dargestellt231 – der Ansicht ist, dass keine Vorstandsmitglieder „zweiter Klasse“ bzw. keine „krassen Ungleichgewichte“ zwischen den Vorstandsmitgliedern zulässig seien, führt sie zugleich eine Evidenzkontrolle durch. Über das Bestehen einer sachlichen Rechtfertigung hinaus und das Kriterium, dass keine „krassen Ungleichgewichte“ zwischen den Vorstandsmitgliedern entstehen dürfen, ist keine gesonderte Angemessenheitsprüfung erforderlich. cc) Projizierung auf das Vetorecht Sofern einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht eingeräumt wird, besteht insoweit eine Ungleichbehandlung zwischen diesem und den übrigen Mitgliedern. 1) Bestehen eines Sachgrundes Die mit einem Vetorecht einhergehende Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder ist sachlich gerechtfertigt. In der juristischen und betriebswirtschaftlichen Literatur hat sich – soweit ersichtlich – noch niemand mit dem möglichen Nutzen eines Vetorechts zu Gunsten eines Mitglieds des geschäftsführenden Organs für eine Gesellschaft auseinandergesetzt. Das ist in Bezug auf die Rechts- 231 § 2 A. IV. 2. b) aa). 61 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS wissenschaft vor allem deshalb verwunderlich, weil dieser Aspekt ganz wesentlich für die Beurteilung ist, ob das Vetorecht mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung vereinbar ist. (aa) Zusätzlicher Kontrollmechanismus Das Vetorecht eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder kann als zusätzlicher Kontroll mechanismus im Rahmen der Beschlussfassung fungieren. Durch das Veto eines Mitglieds kann ein für die Gesellschaft nachteiliger Beschluss verhindert werden. Ein solcher Nutzen darf nicht unterschätzt werden, da eine optimale Organisation der Unternehmensleitung unter anderem das Ziel verfolgt, Fehler der Führungskräfte und die sich aus menschlichem Fehlverhalten ergebenden Nachteile für die Unternehmung möglichst zu vermeiden232. In einem mehrgliedrigen Vorstand können verschiedene Gefahrenquellen für die Gesellschaft aufeinandertreffen, die eine suboptimale Entscheidungsfindung durch die Vorstandsmitglieder fördern. (1) Divergenz zwischen Unternehmens- und persönlichem Interesse der Vorstandsmitglieder Für eine Gesellschaft besteht dann eine erhöhte Gefahr von für die Gesellschaft nachteiligen Entscheidungen durch den Vorstand, wenn das Unternehmensinteresse nicht mit dem Interesse der Vorstandsmitglieder kongruent ist. Ein solches Risiko kann sich unter anderem dann erhöhen, wenn ein Vorstandsmitglied speziell für seinen Bereich spezifische Zielvorgaben erfüllen will. Die Aufgabe der Unternehmensleitung besteht in der Regel darin, ein optimales, möglichst quantifizierbares Gesamtziel für das Unternehmen zu setzen und die sich daraus ergebenden kurz-, mittel- und langfristigen Einzelziele für sich und die ihr unterstehenden Ressorts festzulegen233. Bei einer ressortgebundenen Unternehmensführung kann ein Vorstandsmitglied durch das Engagement in dem ihm zugewiesenen Ressort bereichsegoistische Ziele verfolgen und dadurch in einen Interessenkonflikt zwischen dem Unternehmensziel und sei- 232 Becker/Fallgatter, Strategische Unternehmensführung, S.  177; Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 2. 233 Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 70; ähnlich auch Strasser, Zielbildung und Steuerung der Unternehmung, S. 112. 62 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT nem Bereichsziel geraten234. Deswegen befindet sich ein Ressortleiter, der gleichzeitig Mitglied der Unternehmensführung ist, in einer permanenten Konfliktsituation235. Da ein Vorstandsmitglied stets bei der Unternehmensleitung mitwirkt, betrifft dieser Interessenkonflikt bei einer ressortgebundenen Unternehmensführung grundsätzlich jedes Vorstandsmitglied. Ein derartiger Interessenkonflikt kann insbesondere bei Entscheidungen über die Allokation von Ressourcen auf die verschiedenen Unternehmensbereiche entstehen, da die Neutralität auf Seiten der betroffenen Bereichsleiter nicht immer gewährleistet ist236. Dass der Ressortleiter seine Interessen vollkommen zu Gunsten übergeordneter Gesichtspunkte der Unternehmensführung unterordnet, wird als „völlig unrealistische Vorstellung“ bezeichnet237. Eine Sichtweise, nach welcher sich Vorstandsmitglieder per se von besseren Argumenten anderer überzeugen lassen, übersieht, dass diese nicht immer rationale Entscheidungen treffen und gerade nicht reine „abstrakte Funktionsträger“ verkörpern238. Heinen weist darauf hin, dass die Ziele der Ressorts Verkauf, Produktion und Finanzen, welche regelmäßig sehr bedeutend in einem Unternehmen sind, grundsätzlich miteinander in Konflikt stehen239. Zu diesem Problem führt er wie folgt weiter aus240: „Die Verkaufsabteilung ist bestrebt, den Marktanteil des Unternehmens zu steigern bzw. zumindest zu halten. Die Produktionsabteilung zielt aus gleichem Grunde auf die kostenwirtschaftlichste Fertigungsweise ab, während die Finanzabteilung auf die Sicherung eines bestimmten Liquiditätsgrads Wert legt. Aufgrund dieser Ziele versucht jeder Bereichsleiter seine Interessen durchzusetzen. Um die jeweiligen Bereichsziele zu erreichen, plädiert 234 Frese/Graumann/Theuvsen, Grundlagen der Organisation, S.  528; Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 67. 235 Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 68. 236 Frese/Graumann/Theuvsen, Grundlagen der Organisation, S. 528. 237 Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 67. 238 Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 68, 73. 239 Heinen, Das Zielsystem der Unternehmung. Grundlagen betriebswirtschaftlicher Entscheidungen, S. 225. 240 Heinen, Das Zielsystem der Unternehmung. Grundlagen betriebswirtschaftlicher Entscheidungen, S. 226. 63 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS die Verkaufsabteilung für lange Zahlungsziele, ein differenziertes Fertigungsprogramm und niedrige Preise; die Produktionsabteilung präferiert die Auflage einer großen Serie; die Finanzabteilung für einen kurzfristigen Rückfluss der Verkaufserlöse241.“ Diese von Heinen aufgezeigten unterschiedlichen Bereichsinteressen von Vorstandsmitgliedern können mit anderen Gegebenheiten zusammentreffen, so dass die Gefahr von suboptimalen Entscheidungen durch den Vorstand sich nochmals erhöht. Andere persönliche Interessen eines Vorstandsmitglieds, die zu für das Unternehmen nachteiligen Entscheidungen führen können, sind finanzielle Anreize aufgrund der Vergütung des jeweiligen Vorstandsmitglieds. Sofern nämlich Vorstandsmitglieder eine Strategie verfolgen, durch welche sie zumindest mittelfristig, bedingt durch etwaige Boni, besonders hoch vergütet werden, besteht die Gefahr, dass sie dadurch zugleich zumindest langfristig das Unternehmenswohl gefährden. Das Postulat der nachhaltigen Vergütung in § 87 Abs. 1 S. 2 AktG vermag solche Verhaltensanreize für ein Vorstandsmitglied nicht immer zu verhindern, da dieses nur für börsennotierte Gesellschaften gilt. Denkbar sind auch Konstellationen, in denen ein Vorstandsmitglied in absehbarer Zeit in einem anderen Unternehmen arbeiten will und einen verstärkten Anreiz hat, seine persönliche Bilanz zum Nachteil der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft aufzubessern. Darüber hinaus sind auch andere Interessenkonflikte denkbar. Das ist beispielsweise bei Geschäften oder Maßnahmen der Gesellschaft der Fall, durch welche Interessen eines Vorstandsmitglieds mittelbar berührt werden. Falls beispielsweise die Aktiengesellschaft einen Vertrag mit einem anderen Unternehmen schließt, welches im Wettbewerb mit einer Gesellschaft steht, die von einer nahestehenden Person eines Vorstandsmitglieds beherrscht wird, ist ein Interessenkonflikt zumindest nicht ganz fernliegend242. Denkbar sind ebenso Gewissenskonflikte, die auf religiösen, politischen oder sonstigen persönlichen Motiven eines Vorstandsmitglieds basieren243. 241 Heinen, Das Zielsystem der Unternehmung. Grundlagen betriebswirtschaftlicher Entscheidungen, S. 226. 242 Goslar in Wilsing, DCGK, Ziff. 4.3.4 Rn. 4. 243 Goslar in Wilsing, DCGK, Ziff. 4.3.4 Rn. 5. 64 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Die Gefahr von sachwidrig geleiteten Entscheidungen wird auch nicht durch Ziff.  4.3.4 DCGK oder durch die Treuepflicht gebannt244, nach welcher jedes Vorstandsmitglied Interessen konflikte dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren soll. Denn ein Vorstandsmitglied, welches gewillt ist, pflichtwidrig persönliche Interessen über das Unternehmensinteresse zu stellen, wird nicht seinen Interessenkonflikt offenlegen, da es dadurch seine Chancen mindern würde, sein persönliches Interesse durchzusetzen. Eine mögliche Haftung des Vorstandsmitglieds nach §  93 Abs.  2 S. 1 AktG gegenüber der Gesellschaft schließt pflichtwidrige Handlungen ebenfalls nicht aus. Das sich in einem Interessenkonflikt befindende Vorstandsmitglied wird gegebenenfalls abwägen, ob die sich aus einer pflichtwidrigen Handlung ergebenden Vorteile mit der Gefahr und den Konsequenzen einer persönlichen Haftung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Im Einzelfall können die Vorteile überwiegen, da beispielsweise das Risiko einer persönlichen Haftung des Vorstandsmitglieds sehr gering sein kann. Schließlich müssen die übrigen Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder erst einmal Kenntnis von dem Interessenkonflikt erlangen. Es lässt sich festhalten, dass eine Vielzahl möglicher Quellen für Zielkonflikte zwischen dem Unternehmen und dem einzelnen Vorstandsmitglied bestehen können. Die Treuepflicht und die Möglichkeit einer persönlichen Haftung vermögen eine pflichtwidrige Entscheidung eines Vorstandsmitglieds nicht gänzlich auszuschließen. (2) Spezifische Gefahren bei Gruppenentscheidungen Eine Entscheidung durch eine Gruppe von Mitgliedern kann für ein Unternehmen viele Vorteile mit sich bringen. Gleichwohl können auch negative Effekte aufgrund der Mehrzahl von Entscheidungsträgern auftreten, die dem Unternehmensinteresse nicht dienlich sind245. 244 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 130a; ders., WM 2003, S. 1045, 1050; Spindler in MüKo, AktG, § 93 Rn. 108; Goslar in Wilsing, DCGK, Ziff. 4.3.4 Rn. 7; Hopt, ZGR 2004, S. 1, 25; Lutter in Festschrift für Priester, S. 420. 245 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 1. 65 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Der Vorstand einer Aktiengesellschaft wird als Gruppe im sozial-, arbeits- und organisationspsychologischen Bereich eingeordnet246. In der Wirtschaftswissenschaft gibt es schon seit geraumer Zeit Hinweise, dass gruppenspezifische Gefahren auch innerhalb der Vorstände deutscher Aktiengesellschaften real sind und negative Folgen für die Gesellschaft haben können247. Hervorzuheben ist zunächst, dass die Thematik um gruppenspezifische Einflussfaktoren im Vorstand deutscher Aktiengesellschaften bis heute nur selten Gegenstand empirischer Betrachtungen gewesen ist. Dennoch können die Ergebnisse allgemeiner empirischer Untersuchungen im Hinblick auf bestimmte Gruppen- Phänomene teilweise auch auf einen Vorstand einer Aktiengesellschaft übertragen werden. Ruppel bildet eine Skala, inwieweit bestimmte Gruppen-Phänomene auf einen Vorstand einer Aktiengesellschaft übertragbar sind248. Danach unterteilt sich die Übertragbarkeit der von ihm dargestellten Phänomene in „niedrig“, „mittel“ und „hoch“. Im Folgenden wird nur auf Phänomene des „Groupthink“ und der „Polarisierung der Gruppenmitglieder“ eingegangen, die nach der von Ruppel gebildeten Skala zumindest als „mittleren Grades auf den Vorstand übertragbar“ eingestuft werden. Das Phänomen des „Groupthink“ zeichnet sich durch ein Einmütigkeitsstreben aus, wodurch Gruppenmitglieder in einem Entscheidungsprozess die kritische Prüfung anderer, von der beabsichtigten Maßnahme abweichender Optionen zugunsten eines positiven Gruppenklimas vernachlässigen249. Dabei werden die Risiken der präferierten Handlungsalternative nicht hinreichend berücksichtigt. Ein weiteres Symptom ist ein Druck auf die Mitglieder hin zur Uniformität. 246 Ausführlich dazu Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 30 ff. 247 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 1 f. 248 Zur Übersicht siehe Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 199 f. 249 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S.  158; Kirchler, Arbeits- und Organisationspsychologie, S. 592 f. m. w. N. 66 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Einzelne Gruppenmitglieder unterdrücken mögliche divergierende Auffassungen zu Gunsten der Harmonie in der Gruppe250. Das Phänomen der „Polarisierung der Gruppenmitglieder“ beinhaltet eine „Extremisierung“ von Entscheidungen innerhalb von Gruppen gegenüber den gemittelten Individualentscheidungen eines einzelnen Mitglieds251. Gruppendiskussionen führen demnach dazu, dass die ursprünglich bei der Mehrzahl der Mitglieder vorhandenen Einstellungen oder Meinungen verstärkt werden. Gruppen können daher im Vergleich zu Individuen dazu neigen, riskantere Entscheidungen zu treffen252. In der Wissenschaft gibt es zu diesem Gruppenphänomen zwei Erklärungsansätze: (i) Ein Gruppenmitglied ist permanent motiviert, sich selbst in einem bestimmten sozial erwünschten Zustand wahrzunehmen, und will sich dementsprechend gegenüber den anderen Mitgliedern präsentieren. Um diesen erwünschten Zustand zu erreichen, kann das einzelne Gruppenmitglied dazu tendieren, sich von den übrigen Mitgliedern zu unterscheiden, indem es beispielsweise risikoreicher und mutiger handeln will. Die ursprünglich präferierte Handlungsalternative eines einzelnen Mitglieds kann sich deshalb allein aufgrund des Vergleichs der übrigen Standpunkte der anderen Mitglieder verschieben. Dies kann letztlich eine extremere Kollektiventscheidung der Gruppe zur Folge haben253. (ii) Nach einem anderen Begründungsansatz können im Rahmen der Gruppendiskussion die für ein Mitglied bisher unbekannten Argumente dazu führen, dass das einzelne Mitglied aufgrund der Validität und Neuheit der Argumente einen „extremeren Standpunkt“ vertritt254. 250 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S.  158; Kirchler, Arbeits- und Organisationspsychologie, S. 593 m. w. N. 251 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 137. 252 Kirchler, Arbeits- und Organisationspsychologie, S. 595. 253 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 137 f. m. w. N. 254 Ruppel, Vorstandsorganisation – Eine Betrachtung aus gruppenpsychologischer Perspektive, S. 138 f. m. w. N. 67 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS (3) Neuralgischer Punkt: Bildung einer gemeinsamen Präferenzordnung im Vorstand Sofern der Vorstand über mehrere Alternativen entscheidet, müssen die individuellen Vorstellungen der Vorstandsmitglieder in einer gemeinsamen Präferenzordnung zusammen geführt werden, um anschließend die meistfavorisierte Alternative zu beschließen255. Bei dieser sogenannten Aggregation256 können Probleme zum Nachteil der Gesellschaft auftreten, welche anhand folgenden Beispiels veranschaulicht werden sollen: Der Vorstand hat über die jährliche Investitionsplanung zu entscheiden. Die einzelnen Vorstandsmitglieder haben eine gewisse Anzahl an Investitionsanträgen aus verschiedenen Geschäftsbereichen des Unternehmens eingereicht. Der Vorstand muss nun entscheiden, welche Investitionsprojekte unter Maßgabe der Finanzierungsmöglichkeiten und der strategischen Gesamtausrichtung des Unternehmens durchgeführt werden sollen. Unabhängig davon, welche Aggregationsmethode zur Anwendung kommt257, könnten die Vorstandsmitglieder ihre Präferenzen an persönlichen Wünschen und dem Interesse an einem Wachstum des eigenen Ressorts ausrichten258. Sie können einen Anreiz haben, nicht ihre wahren Präferenzen anzugeben, um auf diese Weise das Endergebnis in ihrem Interesse zu verändern259. Ein Präferenz-Aggregationsmechanismus ist von den einzelnen Teilnehmern manipulierbar, indem beispielsweise ein Vorstandsmitglied eine geringe Präferenz für die Alternative angibt, die der von dem votierenden Vorstandsmitglied selbst favorisierte Alternative am gefährlichsten werden könnte260. 255 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S.  825, 836; Bamberg/Coenenberg/Krapp, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 211. 256 Bamberg/Coenenberg/Krapp, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 211. 257 Zu den einzelnen Methoden siehe Bamberg/Coenenberg/Krapp, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 212 ff. 258 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 836. 259 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 836. 260 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 837. 68 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Das gleiche Phänomen kann auch bei einer spartengebundenen Organisation der Unternehmensführung beobachtet werden. Ein Spartenleiter wird in der Regel einen größeren Fokus auf den Gewinn seiner Sparte als auf das Unternehmenswohl insgesamt legen261. (4) Vote trading Ein Vorstandsmitglied könnte versuchen, vor einer Abstimmung die Zustimmung anderer Mitglieder für seine präferierte Beschlussfassung zu sichern, indem dieses den anderen Mitgliedern seine Unterstützung bei anderen Abstimmungen zusichert (sogenanntes „vote trading“)262. Dadurch kann die Gefahr entstehen, dass für ein Vorstandsmitglied bei einer Abstimmung nicht das Interesse der Gesellschaft, sondern die Zusicherung gegenüber einem anderen Vorstandsmitglied maßgeblich ist. (5) Beispiel Trotz Geltung des Kollegialprinzips können Vorstandsmitglieder aufgrund von Zielkonflikten oder gruppenspezifischer Phänomene Geschäftsführungsmaßnahmen beschließen, die dem Unternehmenswohl als Ganzes nicht dienlich sind. Eine solche Gefahr erhöht sich insbesondere dann, wenn mehrere der hier dargestellten Umstände bzw. Phänomene zusammenwirken. Dies soll folgendes Beispiel verdeutlichen: Die Gesellschaft X entwickelt und produziert Laufschuhe, die sie anschlie- ßend selbst veräußert. Bei der Beschlussfassung des Vorstands gilt das Mehrheitsprinzip. In dem mehrköpfigen Vorstand ist das Mitglied Z für das Ressort Vertrieb zuständig. Seine Vergütung ist zum Teil variabel und hängt insoweit von der Entwicklung des Marktanteils in dem Segment Laufschuhe ab. Vorstandsmitglied Z hat aus diesem Grund einen persönlichen Anreiz, den Marktanteil des Unternehmens zu steigern. Ferner strebt Z auch einen baldigen Unterneh mens wechsel an, wobei er noch keine verbindliche Zusage eines neuen Arbeitgebers erhalten hat. Um seine Chancen auf eine neue attraktive Position in einem anderen Unternehmen zu erhöhen, will er seine persönliche Bilanz durch ein zusätzliches Wachstum des Marktanteils erhöhen. Letztlich hat das Vorstandsmitglied Z daher ein sehr ausgeprägtes Interesse an einem zumindest kurzfristigen Anstieg des Marktanteils. 261 Höhn, Ressortlose Unternehmensführung, S. 69. 262 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 837. 69 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Der Vorstand will alsbald über den zukünftigen Werbeetat, die Möglichkeit von größeren Rabattaktionen und über die Entwicklung einer neuen Dämpfungstechnologie abstimmen. Vorstandsmitglied Z hat ein starkes Interesse an einem möglichst hohen Werbeetat und der Möglichkeit, die Laufschuhe mit Rabatt verkaufen zu können, um den Marktanteil des Unternehmens möglichst schnell zu vergrößern. Die Entwicklung einer neuen Dämpfungs technologie wäre für Z’s Bestreben eher hinderlich, da eine derartige Investition zwangsläufig zu einem niedrigeren Werbeetat führen und die Möglichkeit von Rabattaktionen stark einschränken würde. Um seine Ziele zu sichern, verständigt er sich mit zwei anderen Vorstandsmitgliedern B und C darauf, dass er in der nächsten Abstimmung zu deren Gunsten votieren wird, sofern diese ihn bei der Durchsetzung eines hohen Werbeetats unterstützen. In der Beratung vor den Abstimmungen im Vorstand wird Mitglied Z nur Argumente für einen hohen Werbeetat und der Möglichkeit von Rabattaktionen vorbringen. Z weiß jedoch auch, dass die Verbraucher auf dem Markt der Laufschuhe eine starke Markentreue haben und ein Wechsel zwischen verschiedenen Marken eher unwahrscheinlich ist. Werbemaßnahmen sind daher wenig erfolgversprechend. Dennoch verschweigt Z diesen Umstand. In der Beratung erwähnt Vorstandsmitglied A genau diesen Aspekt und stellt daher einen hohen Werbeetat in Frage. Die Vorstandsmitglieder B und C ignorieren jedoch dieses Argument, um sich die Unterstützung durch Mitglied Z bei der nächsten Abstimmung zu sichern. Ferner wollen sie die harmonische Zusammenarbeit im Vorstand nicht gefährden und werten deshalb die Bedenken des Vorstandsmitglieds A ab. Schließlich stimmt der Vorstand mit einer Mehrheitsentscheidung für einen hohen Werbeetat. Das Vorstandsmitglied A kann diese Entscheidung nicht nachvollziehen, da nach seiner (zutreffenden) Ansicht etwaige Werbemaßnahmen keinen hinreichenden Nutzen haben. Eine Investition in die Entwicklung einer neuen Dämpfungstechnologie wäre für die Gesellschaft erfolgversprechender. Sofern das Vorstandsmitglied A nun zu einem Veto berechtigt wäre, könnte er den Beschluss dieser für die Gesellschaft nachteiligen Maßnahme verhindern und versuchen, sinnvollere Investitionen voranzutreiben. Dieses Beispiel soll verdeutlichen, wie ein Veto als zusätzlicher Kontrollmechanismus funktionieren kann. Zwar handeln hier bis auf Vorstandsmitglied A sämtliche anderen Mitglieder pflichtwidrig, jedoch ist 70 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT ein solches Verhalten in der Praxis nicht ausgeschlossen. Trotz des Kollegialprinzips kann es zu derartigen Beschlüssen kommen. (6) Vetorecht als willkommenes Kontrollinstrument Aufgrund der Vielzahl an Gefahrenquellen innerhalb des Vorstands kann sich das Vetorecht als nützliches Kontrollinstrument erweisen. Sofern nur ein Mitglied in einem mehrköpfigen Vorstand aufgrund etwaiger Zielkonflikte sachwidrig im Gesamtvorstand für eine Maßnahme wirbt und für diese auch abstimmt, ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich dieses Mitglied durchsetzt, eher gering. Schließlich sollten sich die Mitglieder allein von dem Interesse der Gesellschaft leiten lassen. Die Wahrscheinlichkeit sachwidriger und für das Unternehmen nachteiliger Entscheidungen erhöht sich jedoch stark, wenn mehrere dieser Gefahrenquellen aufeinandertreffen. Problematisch wird es insbesondere dann, wenn sich die Mehrheit der Mitglieder von sachwidrigen Umständen leiten lässt, da diese unter Geltung des Mehrheits prinzips ihre Präferenzen bei einer Abstimmung im Gesamtvorstand durchsetzen könnten. Im Hinblick auf diese Gefahren zeichnet sich ein Vetorecht insbesondere dadurch aus, dass das vetoberechtigte Mitglied unabhängig von den übrigen Vorstandsmitgliedern, die eventuell etwaigen Zielkonflikten unterliegen, den Beschluss einer Maßnahme verhindern kann. Diese mit dem Vetorecht verbundene Autonomie stellt einen zusätzlichen Schutzmechanismus dar. Darin liegt der Vorteil eines Vetorechts im Vergleich zu der bloßen Geltung des Mehrheitsprinzips. Bei dem Mehrheitsprinzip kann das einzelne Vorstandsmitglied nur versuchen, mit seinen Argumenten und mit seinem Stimmrecht den Beschluss einer für die Gesellschaft nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahme zu verhindern. Letztlich ist es jedoch von dem Abstimmungsverhalten der übrigen – eventuell Zielkonflikten unterliegenden – Vorstandsmitglieder abhängig. Diese Abhängigkeit durchbricht das Vetorecht bei positiven Beschlüssen. Dieser Vorteil kann auch nicht mit dem Hinweis entkräftet werden, dass bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips gemäß § 77 Abs. 1 S. 1 AktG jedem Vorstandsmitglied eine solche Autonomie zukommt. Das hätte nämlich zur Konsequenz, dass generell eine hohe Hürde für positive Beschlüsse bestände, die eine effiziente Unternehmensführung durchaus beeinträchtigen kann. Das kann im Einzelfall nicht im Interesse des Satzungs- oder Geschäftsordnungsgebers liegen. Die Verankerung des Mehrheitsprinzips und die Schaffung eines Vetorechts kann für eine Gesellschaft die ideale Balance zwischen (posi- 71 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS tiver) Entscheidungsfähigkeit und einer ausreichenden organinternen Kontrolle darstellen. Natürlich ist es durchaus denkbar, dass das Vetorecht auch entgegen dem Unternehmens interesse ausgeübt werden kann, um persönliche Interessen eines Vorstandsmitglieds zu fördern. Diese Gefahr besteht jedoch bei jedem (Sonder-)Recht wie beispielsweise bei dem Stichentscheidungs-, dem Interventions-, dem Widerspruchs- oder dem Stimmrecht. Sobald ein Vorstandsmitglied einen eigenen Entscheidungsspielraum hat, kann es diesen auch zu Lasten der Gesellschaft ausnutzen. Wenn allein die Möglichkeit einer missbräuchlichen Ausübung die Unzulässigkeit eines Sonderrechts begründen würde, könnte keinem Vorstandsmitglied ein solches besonderes Recht eingeräumt werden. Es liegt daher – soweit organisationsrechtlich möglich – in der Verantwortung des Aufsichtsrats und der Anteilseigner, solche Personen als Organmitglieder zu bestimmen, von denen zu erwarten ist, dass diese keine sachwidrigen Entscheidungen treffen. Das Gesetz kann insoweit keinen vollständigen Schutz vor missbräuchlichem Verhalten bieten. Es liegt daher zuvorderst im Ermessen des Aufsichtsrats bzw. der Aktionäre, ob eine Einräumung eines Vetorechts im Einzelfall zweckmäßig ist und wer Träger dieses Rechts sein soll. Wenn beispielsweise der Aufsichtsrat vollends davon überzeugt ist, dass ein Vetorecht als Kontrollinstrument dem Unternehmensinteresse dienen würde, bestände in betriebswirtschaftlicher Hinsicht kein Grund, ein solches nicht implementieren zu können. Sollte der Geschäftsordnungs- bzw. Satzungsgeber Zweifel daran haben, dass das Vetorecht nicht in jedem Fall pflichtgemäß eingesetzt wird, kann bzw. sollte dieser von der Einräumung des Sonderrechts absehen. Die Möglichkeit, einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einzuräumen, erweitert letztlich das Spektrum an Kontrollmöglichkeiten. Es kann als ein optionales Instrument des Geschäfts ordnungs- bzw. Satzungsgebers eingestuft werden, um einen Beschluss für die Gesellschaft nachteiliger Entscheidungen zu verhindern. Zudem darf auch nicht außen vor gelassen werden, dass ein Vetorecht nicht nur eine reaktive Funktion hat, sondern auch schon präventiv etwaige Zielkonflikte zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Vorstandsmitglied zu Gunsten der Gesellschaft auflösen kann. Sofern nämlich ein Vorstandsmitglied mit dem Gedanken spielt, sich für eine Maßnahme einzusetzen, von welcher er auf Kosten der Gesellschaft profitiert, kann allein schon die Existenz des Vetorechts die Umsetzung 72 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT eines solchen Vorhabens verhindern. Das liegt dann nahe, wenn das vetoberechtigte Vorstandsmitglied in der Vergangenheit die jeweilige Sachlage besonders gut einschätzen und dabei schwache Argumente ohne weiteres erkennen konnte. (7) Kontrollmechanismus als zulässiges Kriterium Der zusätzliche Kontrollmechanismus durch ein Vetorecht263 ist auch ein zulässiger Grund für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Bezzenberger ist demgegenüber der Ansicht, dass eine zusätzliche Kontrollbefugnis eines Vorstandsmitglieds keinen Sachgrund für eine Ungleichbehandlung von Vorstandsmitgliedern darstellen könne264. Da das Vetorecht das Abstimmungsverfahren weder erleichtern noch verbessern würde, könne dieses nicht als sachliche Rechtfertigung dienen265. Diese gegenteilige Einschätzung von Bezzenberger kann nicht überzeugen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine sachliche Rechtfertigung zwingend das Abstimmungsverfahren „erleichtern“ oder „verbessern“ muss. Eine zusätzliche Kontrolle von Geschäftsführungsmaßnahmen ist ein legitimes Interesse der Gesellschaft. Unklar ist auch, worin der Mehrwert einer „Erleichterung“ oder „Verbesserung“ des Abstimmungsverfahrens liegen soll. Das Abstimmungsverfahren an sich wird weder durch ein Mehrheitserfordernis noch durch etwaige Sonderrechte wie ein Stichentscheidungsrecht „erleichtert“ oder „verbessert“. Bezzenberger setzt letztlich eine „Erleichterung“ und eine „Verbesserung“ mit einer höheren Wahrscheinlichkeit eines positiven Beschlusses gleich. Nach dieser Auffassung wären etwaige Sonderrechte nur dann zulässig, wenn diese die Wahrscheinlichkeit eines positiven Beschlusses erhöhen. Das überzeugt nicht. Sicherlich führt eine höhere Wahrscheinlichkeit eines positiven Beschlusses zu einer größeren Handlungsstärke der Gesellschaft, jedoch kann das nicht zu einem zwingenden Prinzip für eine jede Vorstandsorganisation erhoben werden. Dem Gesetz kann eine solche Direktive bei der Art des Sachgrundes nicht entnommen werden. Gemäß § 77 Abs. 1 S. 1 AktG stellt gerade das Einstimmigkeitsprinzip, unter welchem grundsätzlich die Wahr- 263 Siehe dazu § 2 A. IV. 2. b) cc) 1) (aa). 264 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 666 f. 265 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 666 f. 73 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS scheinlichkeit eines positiven Beschlusses am niedrigsten ist, die gesetzliche Ausgangslage dar. Der Gesetzgeber hat es durch § 77 Abs.  1 S.  1 Hs. 1 AktG jedoch gerade der Gesellschaft überlassen, für sich selbst die richtige Balance zwischen Kontrolle und Handlungsstärke zu finden. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Aspekt einer zusätzlichen Kontrolle im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder außen vor bleiben sollte. (bb) Besondere Expertise eines Vorstandsmitglieds Ein Nutzen des Vetorechts liegt auch darin, dass der Geschäftsordnungsund Satzungsgeber ein Instrument zur Verfügung hat, welches es erlaubt, einem oder mehreren Vorstandsmitgliedern die Möglichkeit zu verleihen, in einem besonderen Maße Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen. Das bietet sich insbesondere dann an, wenn ein Vorstandsmitglied im Vergleich zu seinen Kollegen eine besondere fachliche Expertise aufweist. Unternehmerische Entscheidungen, die ein Vorstandsmitglied trifft, hängen teilweise von nicht mit Sicherheit zu prognostizierenden Faktoren ab266. Dazu zählen beispielsweise die rechtlichen Rahmenbedingungen, Kundenpräferenzen, Rohstoffpreise, Wechselkurse und Forschungserfolge267. Welche Entscheidung ein Vorstandsmitglied im konkreten Fall trifft, hängt von seinen bisherigen Erfahrungen und seinem Sachverstand ab268. Wenn nun ein Vorstands mitglied durch langjährige Erfahrung, überragenden Sachverstand und überdurch schnittliches Einschätzungsvermögen hervorsticht, kann die Gesellschaft bzw. der Aufsichts rat ein Interesse haben, diesem Vorstandsmitglied einen stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zukommen zu lassen. Dieser besondere Einfluss kann darin bestehen, dass im Einzelfall der Ansicht des vetoberechtigen Vorstandsmitglieds gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern faktisch ein besonderes Gewicht zukommt. Das kann neben seiner Persönlichkeit auch daran liegen, dass er mit dem Vetorecht zumindest mittelbar seine Präferenzen besser durchsetzen kann als die übrigen Mitglieder269. Eine derartige Möglichkeit kann 266 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 833. 267 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 833. 268 Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), S. 825, 833. 269 Siehe dazu § 2 A. IV. 1. b) aa) 2). 74 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT vom Aufsichtsrat erwünscht sein, insbesondere wenn das Mitglied eine besondere Expertise aufweist. Dagegen könnte angeführt werden, dass das zum Veto berechtigte Mitglied die Gründe, auf welchen sein im Verhältnis zu der Mehrheit der Vorstandsmitglieder gegenläufiges Abstimmungsverhalten basiert, gegenüber den anderen Mitgliedern darlegen kann. Sofern das zum Veto berechtigte Vorstandsmitglied tatsächlich die besseren Argumente auf seiner Seite hätte, würde es doch naheliegen, dass die übrigen Mitglieder von diesen überzeugt werden können. Dann gäbe es auch eine einheitliche Beschlussfassung, so dass letztlich ein Vetorecht nicht erforderlich sei. Falls sich die übrigen Vorstandsmitglieder nicht überzeugen lassen, liegt dies eventuell daran, dass die Ansicht bzw. die dazugehörigen Argumente nicht stichhaltig sind. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass unternehmerische Entscheidungen auch auf Instinkt, Erfahrung, Fantasie und Gespür für künftige Entwicklungen sowie einem Gefühl für die Märkte und die Reaktion der Abnehmer und Wettbewerber beruhen können270. Diese Faktoren können bei einer Entscheidung im Einzelfall zum Teil nur schwer einem anderen Vorstandsmitglied vermittelt werden, da sich diese nicht immer anhand von Daten belegen lassen. (cc) Verkürzung des Entscheidungsprozesses In gewissen Konstellationen kann das Vetorecht auch zu einer Verkürzung des Prozesses der Entscheidungsfindung führen. Sofern nämlich das zum Veto berechtigte Mitglied ankündigt, in jedem Fall ein Veto gegen den zur Abstimmung stehenden Antrag einzulegen, kann dadurch eventuell die Beratung der Vorstandsmitglieder untereinander vor der Beschlussfassung verkürzt werden, da andere Vorstandsmitglieder die Darlegung und Begründung ihrer Ansicht für nicht weiterführend erachten. Es ist jedoch zweifelhaft, ob von einem solchen Zeitgewinn die Gesellschaft überhaupt profitiert. Unter Umständen kann es gar negative Folgen haben, wenn eine verkürzte Beratung mit einem unzureichenden Austausch von Argumenten und Informationen einhergeht. 270 Begründung zum UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 75 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS 2) Kein krasses Ungleichgewicht Durch das Vetorecht entsteht auch kein krasses Ungleichgewicht zwischen den Vorstandsmitgliedern. Dies hat mehrere Gründe. Erstens kann durch das Vetorecht allein nur ein positiver Beschluss verhindert werden. Das vetoberechtigte Vorstandsmitglied ist gerade nicht in der Lage, den übrigen Vorstandsmit gliedern eine Unternehmensstrategie aufzuzwingen. Sie müssen nicht Alternativen unterstützen, die das vetoberechtigte Vorstandsmitglied befürwortet. Sofern sich die Vorstandsmitglieder nicht einigen können und ein für die Gesellschaft nachteiliger Stillstand eintritt, muss unter Umständen der Aufsichtsrat vermitteln. Die Vorstandsmitglieder begegnen sich dann immer noch auf Augenhöhe. Das wäre bei einem umfassenden Alleinentscheidungs- oder Weisungsrecht hingegen nur bedingt der Fall. Zu bedenken ist auch, dass das Vetorecht nur dann relevant ist, wenn der Gesamtvorstand für eine Geschäftsführungsmaßnahme zuständig ist. Demnach fallen grundsätzlich schon die Maßnahmen heraus, über die ein einzelnes Vorstandsmitglied innerhalb seiner Einzelzuständigkeit walten kann. Andere Vorstandsmitglieder können insoweit auch nicht grundlos intervenieren und eine Abstimmung des Gesamtvorstands erzwingen, sofern keine Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Geschäftsführung durch das zuständige Vorstands mitglied bestehen271. Zudem verliert das Vetorecht an Bedeutung innerhalb des Vorstands, sofern ein Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG besteht. In diesem Fall hat der Aufsichtsrat ein eigenes Vetorecht und kann dadurch den Vorstandsmitgliedern die Geschäftsführungsbefugnis für die unter Zustimmungsvorbehalt stehende Geschäftsführungsmaßnahme entziehen272. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt muss in der Regel für Geschäfte von grundlegender Bedeutung, insbesondere bei fundamentaler Veränderung der Vermögens-, Finanzund Ertragslage, bestehen273. Dies entspricht auch den Vorgaben von Ziff. 3.3 DCGK. In der Regierungsbegründung zu § 111 Abs. 4 S. 2 AktG heißt es, dass dem Zustimmungsvorbehalt nur solche Entscheidungen oder Maßnahmen unterliegen, „welche die Ertragsaussichten oder die 271 Siehe § 1 D. I. 272 Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 62. 273 Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 64; Hopt/Roth in GK, AktG, § 111 Rn. 613. 76 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Risikoexposition der Gesellschaft grundlegend verändern“274. Ein krasses Ungleichgewicht zwischen dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied und den übrigen Vorstandsmitgliedern kann bei Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats schon deswegen nicht bestehen, weil das vetoberechtigte Mitglied nicht nur die Zustimmung der übrigen Vorstandsmitglieder, sondern letztlich auch die des Aufsichtsrats benötigt, um seine präferierte Geschäftsführungsmaßnahme umsetzen zu können. Sofern das vetoberechtigte Mitglied aufgrund seines Vetorechts die übrigen Mitglieder dazu drängen würde, nach seiner Vorstellung abzustimmen, muss es zusätzlich auch den Aufsichtsrat von der von ihm präferierten Maßnahme überzeugen. Wenn der Aufsichtsrat pflichtgemäß die Sachund Rechtslage bewertet, die die Grundlage für seine Entscheidung über die Zustimmung bildet, werden zumindest auch die Ansichten der überstimmten Vorstandsmitglieder bzw. die wahren Präferenzen der Vorstandsmitglieder, die sich dem Druck durch ein mögliches Veto gebeugt haben, beleuchtet. Die Vorstandsmitglieder hätten die Möglichkeit, zumindest informell ihre Meinung gegenüber einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern kundzutun. Das Vetorecht verschafft dem Träger des Sonderrechts in dieser Konstellation daher nur eine geringe zusätzliche Einflussnahme gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern. Sofern der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigert, kann der Vorstand gemäß § 111 Abs. 4 S. 3 AktG verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Auch in diesem Fall hat das vetoberechtigte Vorstandsmitglied im Vergleich zu den übrigen Mitgliedern keinen erhöhten Einfluss auf die Entscheidung über die Umsetzung der Maßnahme, da das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds bei der Entscheidung der Aktionäre in der Hauptversammlung irrelevant ist. Es kann festgehalten werden, dass die Relevanz des Vetorechts in vielen Fällen begrenzt ist. Bei weniger wichtigen Maßnahmen, die der Einzelzuständigkeit eines Vorstandsmitglieds unterfallen, hat das Vetorecht keinerlei Einfluss, da der Gesamtvorstand grundsätzlich keinen Beschluss über die Maßnahme fasst. Bei äußerst wichtigen Entscheidungen, die einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats unterliegen, kann das vetoberechtigte Vorstandsmitglied ohne Zustimmung des Aufsichtsrats bzw. der Hauptversammlung keine von ihm präferierte Maßnahme durchsetzen. Es liegt daher fern, dass aufgrund eines Ve- 274 Regierungsbegründung zum TransPuG vom 11.04.2002, BT-Drucks. 14/8769, S. 17. 77 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS torechts ein krasses Ungleichgewicht zwischen den Vorstandsmitgliedern geschaffen wird. Allgemein ist ohnehin zu beobachten, dass bei allen kritischen Fragen, die die Zukunfts gestaltung und -sicherung des Unternehmens betreffen, die Vorstandsmitglieder intensiv bemüht sind, zu Beschlüssen zu gelangen, die von sämtlichen Vorstandsmitgliedern befürwortet werden275. Einstimmigkeit werde insbesondere bei strategischen Fragen, allgemeinen Fragen der Unternehmenspolitik und bei langfristigen Entscheidungen ange strebt276. Nur bei weniger bedeutenden Fragen wird gegebenenfalls eine in der Sache streitige Abstimmung durchgeführt277. Zu betonen ist auch, dass das Veto für das berechtigte Mitglied nur ein optionales Instrument ist. Selbst wenn dieses Vorstandsmitglied gegen die Umsetzung einer positiven Geschäfts führungsmaßnahme sein sollte und gegen den Beschluss gestimmt hat, muss es nicht stets zur Folge haben, dass es ein Veto einlegt. Vielmehr kann das vetoberechtigte Vorstands mitglied die Entscheidung der Mehrheit akzeptieren und dieser nicht mit einem Veto entgegentreten. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine erhöhte Hemmschwelle bei der Einlegung eines Vetos besteht, da sich das Vorstandsmitglied durch die Einlegung des Vetos bewusst gegen die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder entscheidet. dd) Ergebnis Die mit einem Vetorecht einhergehende Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder ist sachlich gerechtfertigt. Der Grundsatz der Gleichberechtigung wird durch ein Vetorecht nicht verletzt. c) Vergleich mit Stichentscheidungsrecht Dieses Ergebnis wird letztlich auch durch einen Vergleich mit der rechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Stichentscheidungsrechts bestätigt. Ohne eine entsprechende Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmung steht jedem Vorstandsmitglied das gleiche Stimmrecht zu278. 275 Bleicher/Leberl/Paul, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 106. 276 Bleicher/Leberl/Paul, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 106. 277 Bleicher/Leberl/Paul, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 106. 278 Kort in Hdb des Vorstandsrechts, § 3 Rn. 9. 78 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT Nach unbestrittener Auffassung kann einem Vorstandsmitglied ein Recht zum Stichentscheid eingeräumt werden279. Ein solcher liegt vor, wenn die Stimme eines Vorstandsmitglieds – in der Regel die des Vorstandsvorsitzenden280 – bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt. Sofern einem Vorstandsmitglied ein solches Recht eingeräumt wird, liegt insoweit eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu den übrigen Vorstandsmitgliedern vor. Diese Ungleich behandlung sei im Interesse der Funktionsfähigkeit und Verfahrenseffizienz in Form einer erhöhten Handlungsfähigkeit zulässig281. Die Effizienzvorteile des Stichentscheidungsrechts sind jedoch überschaubar, da allein die Wahrscheinlichkeit eines positiven Beschlusses gesteigert wird. Mit einer steigenden Größe des Vorstands nimmt ohnehin die Wahrscheinlichkeit einer Pattsituation ab, so dass sich der Effizienzvorteil zusätzlich verringert. Die abstrakte Erhöhung der Verfahrenseffizienz durch ein Stichentscheidungsrecht reicht jedoch unstrittig im Schrifttum aus, um ein Ungleichgewicht des Stimmenrechts und damit eine Ungleichbehandlung der Vorstandsmitglieder zu rechtfertigen. In Anbetracht des Umstands, dass das Vetorecht einen zusätzlichen Kontrollmechanismus gewährt, liegt daher eine sachliche Rechtfertigung der mit dem Vetorecht einhergehenden Ungleichbehandlung nahe. d) Keine Beeinträchtigung der mit dem Kollegialprinzip verbundenen Vorteile durch ein Vetorecht Das Kollegialprinzip ist von dem Direktorialprinzip zu unterscheiden. Letzteres zeichnet sich durch eine Hierarchisierung innerhalb der Führungsebene aus, indem in der Regel ein Mitglied in einem Leitungsor- 279 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 669; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 514; Fonk in ArbeitsHdb für Aufsichtsratsmitglieder, §  10 Rn.  59; Mertens/ Cahn in KK, AktG, § 84 Rn. 102; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 26; Lutter/Krieger/ Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7 Rn. 465; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 95 ff.; vgl. auch Kropff, Textausgabe AktG 1965, Begründung zum RegE § 77, S. 99. 280 Kort in GK, AktG, §  77 Rn.  26; Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 95. 281 Thamm, Die rechtliche Verfassung des Vorstands der AG, S. 161; T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 669 f. 79 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS gan gegenüber den restlichen Organmitgliedern weisungsbefugt ist und darüber hinaus diesem Mitglied auch ein Allein- bzw. Letztentscheidungsrecht zustehen kann282. Dem Kollegialprinzip werden im Verhältnis zum Direktorialprinzip folgende Vorzüge attestiert283: (i) eine ausgewogene Entscheidungsfindung, (ii)  die kollegiale Richtigkeits gewähr, (iii)  ein aufgrund des Abstimmungsbedarfs im Gesamtvorstand erhöhter Druck, Beschlussvorlagen besser vorzubereiten und rational zu begründen, (iv) eine verringerte Gefahr vorgefasst-einseitiger Beschlüsse, (v) eine Kontinuität der Willensbildung und (vi) eine zusätzliche horizontale Selbstkontrolle des Vorstands. Sämtliche dieser mit dem Kollegialprinzip verbundenen Vorteile werden durch ein Vetorecht nicht unterlaufen. Teilweise verstärkt sogar ein Vetorecht die hier aufgeführten Vorzüge des Kollegialprinzips. aa) Ausgewogene Entscheidungsfindung Das Kollegialprinzip soll grundsätzlich eine ausgewogene Entscheidungsfindung gewährleisten, da wichtige Entscheidungen eingehend beraten und aus verschiedenen fachlichen Blickwinkeln beurteilt werden können284. Der Prozess einer ausgewogenen Entscheidungsfindung wird durch ein Vetorecht kaum beeinflusst, da sich die Vorstandsmitglieder – unabhängig von der Existenz eines Vetorechts  – eingehend beraten und die einzelnen der Entscheidung zugrundeliegenden Aspekte beleuchten können. Das Vetorecht kann grundsätzlich diesen Prozess nicht beeinträchtigen. Das vetoberechtigte Vorstandsmitglied könnte allein die Einlegung eines Vetos bei Abstimmungen über bestimmte Anträge in Aussicht stellen. Dann müsste der Vorstand nach einer Lösung suchen, die sowohl von der für einen positiven Beschluss erforderlichen Mehrheit und von dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied getragen wird. Dies sollte grundsätzlich mit einer eingehenden Beratung bzw. einer Beurteilung aus verschiedenen fachlichen Blinkwinkeln einhergehen. Schließlich kann sich das vetoberechtigte Vorstandsmitglied gerade nicht über die Ansichten der übrigen Vorstandsmitglieder hin- 282 Näher dazu v. Werder, Führungsorganisation – Grundlagen der Corporate Governance, Spitzen- und Leistungsorganisation, S. 172. 283 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 458 f. 284 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 459; Nietsch, ZIP 2013, S. 1449, 1450. 80 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT wegsetzen, da das Veto nicht die für einen positiven Beschluss erforderliche Anzahl an Zustimmungen ersetzen kann. Denkbar ist nur, dass während der Beratung das zum Veto berechtigte Vorstandsmitglied zum Ausdruck bringt, gegen sämtliche in Betracht kommenden Anträge ein Veto einzulegen, da es den Status quo wahren will. Unter diesen Umständen könnte schon der Prozess der Beratung an sich beeinträchtigt werden. Doch selbst in solch einer Konstellation könnten die übrigen Vorstandsmitglieder durch einen offenen Diskurs im Gesamtvorstand versuchen, das vetoberechtigte Vorstandsmitglied zu einem Meinungsumschwung zu bewegen und den Prozess der Beratung aufrechtzuerhalten. bb) Keine unzulässige Beeinträchtigung der kollegialen Richtigkeitsgewähr T. Bezzenberger begründet die Unzulässigkeit eines Vetorechts mit dem Umstand, dass ein Vetorecht die kollegiale Richtigkeitsgewähr unzulässig vermindere, weil es ähnlich wie ein Alleinentscheidungsrecht zu einsamen Fehlentschlüssen verleite285. Nach der Logik von T. Bezzenberger ist die kollegiale Richtigkeitsgewähr bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips am höchsten und nimmt parallel zu den sinkenden Anforderungen an eine für einen positiven Beschluss erforderliche Mehrheit ab286. Die damit verbundene Einbu- ße der kollegialen Richtigkeitsgewähr werde jedoch durch eine höhere Verfahrensleichtigkeit ausgeglichen287. Durch ein Vetorecht werde sowohl die kollegiale Richtigkeitsgewähr als auch die Verfahrensleichtigkeit beeinträchtigt, da nicht nur die Mehrheit der Vorstandsmitglieder, sondern auch das zum Veto berechtigte Vorstandsmitglied überzeugt werden müsse288. Durch das Vetorecht eines einzelnen Mitglieds sei das Summenverhältnis von typischer Entscheidungsrichtigkeit und forma- 285 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667; a. A. ohne weitere Begründung Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 56; ders. in Hdb des Vorstandsrechts, § 3 Rn. 13. 286 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 666. Zu der Legitimation durch Konsens und durch Gerechtigkeit bei kollektiven Entscheidungen generell siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 190 ff. 287 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 666. 288 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667. 81 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS ler Entscheidungsleichtigkeit, die das Gesetz hochhalten wolle, am geringsten im Vergleich zu den übrigen Gestaltungsmöglichkeiten289. Dieser Ansatz überzeugt nicht. Es ist schon äußerst zweifelhaft, dass die kollegiale Richtigkeitsgewähr als zentrales Kriterium für die Zulässigkeit von Sonderrechten herangezogen wird. Eine solche Sichtweise lässt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzessystematik und den Gesetzgebungsmaterialien ableiten. Zudem ist es nicht einleuchtend, dass nur eine höhere Verfahrensleichtigkeit als Kompensation für eine geringere kollegiale Richtigkeitsgewähr dienen könne. Auch andere Vorteile, die nicht die Verfahrensleichtigkeit betreffen, müssen bei solch einer Abwägung – sofern diese überhaupt notwendig ist – miteinbezogen werden. Dazu zählt insbesondere ein zusätzlicher Kontrollmechanismus290. Im Übrigen verleitet das Vetorecht nicht ähnlich wie ein Alleinentscheidungsrecht zu einsamen Fehlentschlüssen291. cc) Bessere Vorbereitung und Begründung von Beschlussvorlagen Im Schrifttum wird vertreten, dass aufgrund des Abstimmungsbedarfs im Gesamtvorstand ein Vorstandsmitglied bei Geltung des Kollegialprinzips einen höheren Anreiz habe, Beschlussvorlagen besser vorzubereiten und ausreichend zu begründen292. Ein Vetorecht vermindert diesen Anreiz eines Vorstandsmitglieds nicht. Wenn das vetoberechtigte Mitglied eine Beschlussvorlage selbst vorbereitet und begründet, dann hat dieses einen genauso großen Anreiz wie ein nicht vetoberechtigtes Mitglied, die Zustimmung der anderen Mitglieder durch eine gründliche Vorbereitung und Begründung der Beschlussvorlage zu gewinnen. Nur auf diesem Weg kann ein positiver Beschluss zustande kommen. Sein Vetorecht ist insoweit irrelevant, da er mit diesem keinen positiven Beschluss im Vorstand forcieren kann. Sofern ein nicht vetoberechtigtes Vorstandsmitglied eine Beschlussvorlage einbringt, hat es bei Bestehen eines Vetorechts sogar einen höheren Anreiz, eine Beschlussvorlage gut vorzubereiten und zu begrün- 289 T. Bezzenberger, ZGR 1996, S. 661, 667. 290 Siehe § 2 A. IV. 2. b) cc) 1) (aa) (6). 291 Siehe § 2 A. IV. 1. c) bb). 292 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 459; Nietsch, ZIP 2013, S. 1449, 1450. 82 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT den. Schließlich muss das Vorstandsmitglied nicht nur die Mehrheit der Vorstandsmitglieder von dessen Beschlussvorlage überzeugen, sondern auch das zum Veto berechtigte Vorstandsmitglied, da letzteres gegebenenfalls ein Veto bei der Abstimmung einlegen könnte. dd) Geringere Gefahr vorgefasst-einseitiger Beschlüsse Im Schrifttum wird ferner vertreten, dass durch das Kollegialprinzip die Gefahr von vorgefasst-einseitigen Beschlüssen sinke293. Auch hier gilt, dass ein Vetorecht diesen mit dem Kollegialprinzip verbundenen Nutzen nicht beeinträchtigt. Bei positiven Beschlüssen ist eine derartige Gefahr ohnehin ausgeschlossen, da ein solcher stets nur die Mehrheit der Vorstandsmitglieder beschließen kann. Im Hinblick auf negative Beschlüsse ist auch hier zu konstatieren, dass die Gefahr vorgefasst-einseitiger Beschlüsse bei Geltung des Mehrheitsprinzips nicht höher ist als bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips, da bei Geltung des Mehrheitsprinzips allein das vetoberechtigte Mitglied einen negativen Beschluss herbeiführen kann. Bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips hingegen ist wiederum jedes Mitglied dazu in der Lage. ee) Sicherung der Kontinuität der Willensbildung Im Schrifttum wird dem Kollegialprinzip attestiert, dass dieses die Kontinuität der Willensbildung sichere und plötzliche Ausfälle eines Vorstandsmitglieds abfedere294. Auch diesen Vorteil beeinträchtigt ein Vetorecht nicht. Ein Vetorecht lässt ein Vorstands mitglied für die Gesellschaft nicht unentbehrlich werden. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die übrigen Mitglieder bei einem plötzlichen Ausfall des vetoberechtigten Mitglieds nicht in der Lage wären, die Geschäfte der Gesellschaft ordnungsgemäß zu führen. Durch ein Vetorecht konzentriert sich die Macht bei einem Vorstandsmitglied nicht so stark, dass bei einem Ausscheiden des Mitglieds ein Vakuum im Vorstand entstehen würde. ff) Förderung der horizontalen Selbstkontrolle im Vorstand Ein weiterer Vorzug, welcher nach dem Schrifttum dem Kollegialprinzip zukommt, soll darin bestehen, dass durch dieses die horizontale 293 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 459; Nietsch, ZIP 2013, S. 1449, 1450. 294 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 460. 83 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS Selbstkontrolle im Vorstand gefördert werde295. Die Vorstandsmitglieder seien mit den Sachverhalten vertraut und grundsätzlich dazu verpflichtet, die Chancen und Risiken der anstehenden Entscheidungen einzuschätzen und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen296. Dieser mit dem Kollegialprinzip verbundene Vorteil kann ebenfalls durch ein Vetorecht verstärkt werden. Schließlich dient dieses als zusätzlicher Kontrollmechanismus gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern297. Das vetoberechtigte Vorstandsmitglied kann einen verstärkten Anreiz haben, Sachverhalte gründlich aufzuklären und zu bewerten, da es die Möglichkeit hat, einseitig den Beschluss bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen zu verhindern. e) Organisationsfreiheit im Spannungsverhältnis zum Kollegialprinzip Unabhängig davon, dass ein Vetorecht das Kollegialprinzip nicht verletzt, ist anzumerken, dass bei etwaigen Restriktionen, die aus dem Kollegialprinzip abgeleitet werden, Zurückhaltung geboten ist. Strenge rechtliche Vorgaben hinsichtlich der Organisation des Vorstands erschweren eine gute Unternehmensführung, da jede einzelne Gesellschaft auf Grundlage der jeweiligen spezifischen Anforderungen eine für sich optimale Führungs organisation finden muss298. Martens bezeichnet den Vorstand zutreffend als ein „feinnerviges Organ“, dessen Organisation im Hinblick auf die betriebswirtschaftlichen Anforderungen „maßgeschneidert“ sein muss299. Eine weitreichende Organisationsautonomie ermöglicht es, auf besondere Organisationsstrukturen des Unternehmens bzw. des Konzerns und insbesondere auf die konkrete personelle Konstellation innerhalb des Vorstands reagieren zu können300. Im Zweifel bieten weniger strenge Regularien größere Chancen 295 Fleischer, NZG 2003, S. 449, 460; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 1. 296 Hoffmann-Becking, NZG 2003, S. 749, 750. 297 Siehe § 2 A. IV. 2. b) cc) 1) (aa) (6). 298 Martens in Festschrift für Fleck, S. 193; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 67. 299 Martens in Festschrift für Fleck, S. 193. 300 Martens in Festschrift für Fleck, S. 193. 84 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT einer effektiven und ohne Reibungsverluste operierenden Führungsorganisation als ein enges Normkorsett301. Aus diesen Gründen ist es auch zu begrüßen, dass das AktG an verschiedenen Stellen dem Satzungs- und Geschäftsordnungsgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt. Bei diesen vom Gesetz zugelassenen Gestaltungsspielräumen sollte zurückhaltend mit etwaigen aus dem Kollegialprinzip abgeleiteten Verboten umgegangen werden. Diesen Ansatz verfolgt auch Bürkle, der zutreffend darauf hinweist, dass das Kollegialprinzip als Vorgabe für die Vorstandsorganisation nicht losgelöst vom ausdrücklich erklärten Willen der Aktionäre herangezogen werden kann302. f) Ergebnis Das Vetorecht ist mit dem Kollegialprinzip vereinbar. 3. Zusammenfassung Das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds ist rechtlich zulässig. Dem stehen weder § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG noch das Kollegialprinzip entgegen. V. Seitenblick in das GmbH-Recht In § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG heißt es: „Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt.“ Nach ganz herrschender Ansicht ist diese Norm auch entsprechend auf die Geschäftsführungsbefugnis anzuwenden303. Demnach setzt 301 Martens in Festschrift für Fleck, S. 193. 302 Bürkle, AG 2012, S. 232, 237. 303 Oetker in Henssler/Strohn, GmbHG, § 37 Rn. 4; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 33; Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 8; Paefgen in GK, GmbHG, § 37 85 A. VETORECHT EINES VORSTANDSMITGLIEDS ein positiver Geschäftsführungsbeschluss die Zustimmung sämtlicher Geschäftsführer voraus304. Die Satzung kann von diesem Grundsatz abweichen und Mehrheitsentscheidungen zulassen oder einem Geschäftsführer Einzelgeschäftsführungsbefugnis einräumen305. Nach allgemeiner Ansicht kann sowohl dem Vorsitzenden der Geschäftsführer als auch jedem anderen Geschäftsführer ein Vetorecht eingeräumt werden306. Es existiert keine gesetzliche Bestimmung, die einer derartigen Regelung entgegensteht. Auch ist in der Literatur keine Stimme ersichtlich, die ein derartiges Vetorecht eines Geschäftsführers für unzulässig erachtet. Teile der Literatur vertreten zudem, dass eine „Weisungshierarchie“ zwischen mehreren Geschäftsführern grundsätzlich zulässig ist307. Keine Einigkeit besteht darüber, ob das Kollegialprinzip gilt308. Kleindiek lehnt dies ohne weitere Begründung ab309. Eine andere Auffassung vertritt, dass es keinen Grundsatz der Gleichbehandlung der GmbH-Geschäftsführer gebe310. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Problemstellung ist hier nicht erforderlich, da dies für die Fra- Rn.1; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, S. 13; a. A. van Venrooy, GmbHR 1999, S. 685, 686. 304 Vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, §  37 Rn.  29; Wisskirchen/ Kuhn in BeckOK, GmbHG, Ziemons/Jaeger, § 37 Rn. 39; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, S. 13; a. A. van Venrooy, GmbHR 1999, S. 685, 686. 305 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 29; Lenz in Michalski, GmbHG, § 37 Rn. 30, 32; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 33; Wisskirchen/Kuhn in BeckOK, GmbHG, Ziemons/Jaeger, § 37 Rn. 40 ff.; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, S. 13. 306 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rn. 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 30; Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 10; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, § 37 Rn. 26. 307 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 33; Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rn. 39; U. Schneider/S. Schneider in Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 35. 308 Für die Geltung des Kollegialprinzips Lücke/Simon in Saenger/Inhester, GmbHG, § 37 Rn. 27. 309 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rn. 34; a. A. H.-F. Müller in MüKo, GmbHG, § 68 Rn. 4. 310 Buck-Heeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, § 37 Rn. 29; Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rn. 39. 86 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT ge nach der Zulässigkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds nicht weiter relevant ist. Sofern das Kollegialprinzip und der damit verbundene Grundsatz der Gleichberechtigung auch unter den GmbH-Geschäftsführern gelten, wären auch bei der GmbH zumindest Bedenken gegenüber dem Vetorecht eines Geschäftsführers im Schrifttum zu erwarten gewesen. Solche Bedenken sind jedoch nicht ersichtlich. Welchen Rückschluss lässt dies auf die Rechtslage im Aktienrecht zu? Der Umstand, dass das Vetorecht eines Geschäftsführers in der GmbH zulässig ist, streitet zumindest nicht für die Unvereinbarkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds mit dem Kollegialprinzip im Aktienrecht. B. Vetoberechtigung sämtlicher Vorstandsmitglieder I. Zulässigkeit Das Vetorecht ist auch dann zulässig, wenn ein solches mehreren Vorstandsmitgliedern oder jedem Vorstands mitglied – unabhängig von einer etwaigen Ressortbezogenheit – eingeräumt wird. Die Konstellation, in welcher jedem Vorstandsmitglied ein umfassendes Vetorecht zukommt, wird in der Praxis nicht auftauchen. Schließlich könnte dann alternativ auch der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung beibehalten werden. Näherliegend ist in der Praxis ein Vetorecht eines jeden Vorstandsmitglieds, welches sich auf das Ressort des jeweiligen Trägers beschränkt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung ist ausgeschlossen. Sofern jedem Vorstandsmitglied ein umfassendes Vetorecht eingeräumt ist, besteht schon keine Ungleich behandlung. Die Ungleichbehandlung bei einem auf das Ressort beschränkten Vetorecht ist minimal und ohnehin sachlich gerechtfertigt311. Neben der schon oben dargestellten sachlichen Rechtfertigung kommt hier noch hinzu, dass 311 Vgl. § 2 A. IV. 2. b) cc). 87 B. VETOBERECHTIGUNG SÄMTLICHER VORSTANDSMITGLIEDER dem Ressortinhaber aufgrund der Nähe zu der Materie in der Regel im Verhältnis zu den übrigen Vorstandsmitgliedern ein besseres Einschätzungsvermögen zukommt. Ein Verstoß gegen § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG scheidet ebenso aus312. II. Kein exklusives Recht des Vorsitzenden Krieger vertritt die Ansicht, dass allein dem Vorsitzenden ein Vetorecht eingeräumt werden könne, sofern der Aufsichtsrat einen solchen bestellt hat313. Dies wird damit begründet, dass andernfalls die Autorität des Vorsitzenden untergraben werde und dessen Amtsstellung nicht disponibel sei314. Die Regeln über die Publizität des Amtes des Vorstandsvorsitzenden gemäß den § 80 Abs. 1 S. 2 AktG und §§ 160 Abs. 5 S. 2, 178 Abs. 1 Ziff. 4 AktG a. F. würden auf einer vom Gesetz vorausgesetzten Sonderstellung des Vorsitzenden in der internen Geschäftsführung basieren und sollen eine verlässliche Unterrichtung des Geschäftsverkehrs gewährleisten315. Dieser Zweck würde jedoch verfehlt werden, wenn es vom Willen der Gesellschaft abhinge, wie die Rechtsstellung des Vorsitzenden ausgestaltet werde316. Der Geschäftsverkehr solle und müsse sich darauf verlassen können, dass dem Vorsitzenden des Vorstands die erwartete, übliche und vom Gesetz vorausgesetzte Dominanz im Gesamtorgan zukommt und dass dem nach außen hervorgehobenen Vorstandsvorsitzenden zu Recht besonderes Vertrauen entgegengebracht werden könne317. Diese Ansicht überzeugt nicht. Der Gesetzeswortlaut enthält keinerlei Anhaltspunkte, die auf eine solche Exklusivität eines allgemeinen Vetorechts hindeuten. Vielmehr legt der Wortlaut des § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG nahe, dass jedem Vorstandsmitglied – unabhängig von einer Bestellung eines Vorsitzenden – ein Vetorecht eingeräumt werden kann. Schließlich wird 312 Siehe § 2 A. IV. 1. 313 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 250. 314 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S.  250; vgl. v. Schenck in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 116 Rn. 374. 315 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 250. 316 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 250. 317 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 250. 88 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT insoweit die in § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG gewährte Gestaltungsfreiheit des Satzungs- und Geschäftsordnungsgebers nicht beschränkt. Ferner wird durch ein Veto gegen einen Antrag, der gegebenenfalls vom Vorsitzenden mitgetragen wird, nicht dessen Autorität untergraben. Schließlich besteht in einem Kollegialorgan stets die Möglichkeit, dass ein Vorstandsmitglied, somit auch der Vorsitzende, mit seiner Ansicht letztlich nicht durchdringt. Dies gilt unabhängig davon, ob das Vorstandsmitglied durch eine Mehrheitsentscheidung oder durch ein Veto eines anderen Vorstandsmitglieds unterliegt. Darüber hinaus stellt nach allgemeiner Ansicht der Vorstandsvorsitzende einen „Primus inter Pares“ dar318. Nach diesem Leitbild liegt es ohnehin fern, dass dem Vorsitzenden im Vergleich zu den übrigen Mitgliedern eine herausgehobene Autorität zukommt, die in einem Abstimmungsverfahren geschützt werden muss. Auch können Dritte kein schützenswertes Vertrauen in eine dominante Stellung des Vorsitzenden innerhalb des Gesamtorgans haben. Ob beispielsweise bei einer Abstimmung im Vorstand das Einstimmigkeitsprinzip oder das Mehrheitsprinzip gilt, ist für Dritte grund sätzlich nicht erkennbar319. Bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips kann jedes Vorstands mitglied auch ohne Vetorecht den Beschluss einer von dem Vorsitzenden präferierten Geschäftsführungsmaßnahme verhindern. Insoweit besteht kein Unterschied zwischen dem Vorsitzenden und den übrigen Vorstandsmitgliedern. Wenn Dritte nun nicht erkennen können, ob bei der Abstimmung im Vorstand das Einstimmigkeitsprinzip gilt, dann kann insoweit schon kein besonderes Vertrauen in eine dominante Stellung des Vorsitzenden innerhalb des Gesamtorgans bestehen. Wenn ein solches Vertrauen schon nicht bestehen kann, dann kann dieses erst recht nicht als Argumentationsgrundlage für die Exklusivität des Vetorechts zugunsten eines Vorsitzenden herangezogen werden. Selbst wenn Dritte Kenntnis von der Geschäftsordnung erlangen – indem beispielsweise eine Gesellschaft im Zuge der Veröffentlichung der Erklärung zur Unternehmensführung mit dem Inhalt nach § 289a Abs. 318 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 15; Wicke, NJW 2007, S. 3755; v. Werder in Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, DCGK, 1. Präambel Rn. 119. 319 Siehe § 2 A. IV. 1. b) gg). 89 C. ZULÄSSIGKEIT EINER BINDENDEN REGELUNG IN DER SATZUNG 2 Nr. 2 und 3 HGB vollständig die Geschäftsordnung offenlegt320 – kann kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen. Schließlich kann der Dritte erkennen, dass gegebenenfalls das Mehrheitsprinzip gilt und ein Vorstandsmitglied, welches nicht der Vorsitzende ist, Träger eines Vetorechts ist. Der Dritte hätte dann Kenntnis davon, dass der Vorsitzende bei einer Abstimmung aufgrund eines Vetos eines anderen Vorstandsmitglieds sich nicht durchsetzen kann. Der Dritte kann in diesem Fall schon gar nicht von einer dominanten Stellung des Vorsitzenden ausgehen. Demnach besteht auch in solch einer Konstellation insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen in eine dominante Stellung des Vorsitzenden. C. Zulässigkeit einer bindenden Regelung in der Satzung Das Vetorecht zu Gunsten eines Vorstandsmitglieds kann auch gemäß § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG bindend in der Satzung geregelt werden321. Dies verstößt nicht gegen § 77 Abs. 2 S. 2 AktG, nach welchem die Satzung nur Einzelfragen der Geschäftsordnung bindend regeln kann. Thüsing hingegen ist der Ansicht, dass die Einräumung eines Vetorechts gegen § 77 Abs. 2 S. 2 AktG verstoße, da durch ein Vetorecht die Stimmgewichtung im Vorstand grundlegend „korrigiert“ werden würde und dies nicht mehr eine Einzelfrage der Geschäftsordnung sei322. Diese Ansicht überzeugt nicht. Nach zutreffender Auffassung soll § 77 Abs. 2 S. 2 AktG einzig verhindern, dass der Satzungsgeber weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat durch detaillierte Vorgaben jegliche organisatorische Freiheit entzieht323. Es ist nicht erkennbar, dass durch die Gewährung eines Vetorechts die organisatorische Freiheit des Vorstands oder des Aufsichtsrats ent- 320 Siehe § 2 A. IV. 1. b) gg); vgl. auch Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, DCGK, Ziff. 4.2.1 Rn. 933. 321 Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 12; Isenberg, Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, S. 135 f. 322 Thüsing in Hdb des Vorstandsrechts, § 4 Rn. 51. 323 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 49; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 67; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 27; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 61; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 72. 90 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT zogen wird. Vielmehr besteht diese organisatorische Freiheit auch bei einer Gewährung eines Vetorechts nahezu vollständig fort. Schließlich stellt ein Sonderrecht eines Vorstandsmitglieds im Abstimmungsprozess nur einen kleinen Aspekt innerhalb des gesamten Spektrums der Vorstandsorganisation dar. Zudem kann nach wohl unbestrittener Ansicht die Satzung unter anderem die Geschäftsverteilung bindend regeln324. Eine derartige Bestimmung beeinträchtigt die Organisationsfreiheit intensiver als die Einräumung eines Vetorechts, da einzelne Zuständigkeiten bindend auf die Vorstandsmitglieder verteilt werden. Die vereinzelt gebliebene Ansicht von Thüsing ist daher abzulehnen. D. Rechtsvergleich I. Österreichisches Recht Das deutsche AktG 1937 galt auch in Österreich ab Ende der 1930er Jahre325. Bis zum Jahre 1965 war das deutsche und österreichische Aktiengesetz nahezu identisch326. Die „Große Aktienrechtsreform“ in Deutschland im Jahr 1965 wurde in Österreich aufmerksam verfolgt, jedoch in die österreichischen Entwürfe zur Aktienrechtsform nicht mit einbezogen327. Gleichwohl bestehen zwischen dem deutschen und österreichischen Aktiengesetz noch heute viele Parallelen. 1. Gesetzliche Rahmenbedingungen In der österreichischen Aktiengesellschaft leitet der Vorstand gemäß § 70 Abs. 1 öAktG unter eigener Verantwortung die Aktiengesellschaft. In § 70 Abs. 2 öAktG heißt es: 324 Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 49; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 67; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 505. 325 Vgl. Doralt/Diregger in MüKo, AktG, Einleitung Rn. 213. 326 Vgl. Doralt/Diregger in MüKo, AktG, Einleitung Rn. 215 ff. 327 Doralt/Diregger in MüKo, AktG, Einleitung Rn. 216. 91 D. RECHTSVERGLEICH „Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Ist ein Vorstandsmitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernannt, so gibt, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, seine Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag.“ Der Vorstand ist das geschäftsführende Organ. Es kann – wie im deutschen Recht – ein Vorsitzender bestellt werden. Im Hinblick auf die Beschlussfassung eröffnet das Gesetz gemäß § 70 Abs. 2 S. 2 öAktG dem Satzungsgeber ebenfalls einen Gestaltungsspielraum. Dieser scheint auf dem ersten Blick jedoch stärker begrenzt zu sein, da dieser allein auf die Stimmmacht des Vorsitzenden Bezug nimmt. Auffällig ist, dass das österreichische Aktienrecht kein Pendant zu § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG aufweist. 2. Zulässigkeit eines Vetorechts zu Gunsten des Vorsitzenden Im österreichischen Schrifttum wird die Frage nach der Zulässigkeit eines Vetorechts – soweit ersichtlich – allein in Bezug auf den Vorsitzenden als Träger dieses Sonderrechts aufgeworfen. Nach wohl einhelliger Ansicht kann diesem durch die Satzung ein Vetorecht eingeräumt werden328. Das Vetorecht vermindere nicht die kollegiale Richtigkeitsgewähr von Vorstandsentscheidungen. Zudem sei es auch mit dem Prinzip der Gesamtgeschäftsführung vereinbar329. Die Zulässigkeit eines Vetorechts des Vorsitzenden zeigt sich auch an der Möglichkeit, ihm ein umfassendes Alleinentscheidungsrecht einzuräumen. Die wohl überwiegende Ansicht hält ein Alleinentscheidungsrecht des Vorsitzenden für zulässig330. Das stärkste dafür streitende Argument findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien zum öAktG 1965. Dort heißt es zum § 70 Abs. 2 öAktG331: „Die bisher dem Vorsitzenden im Vorstand gemäß dem nationalsozialistischen [Führer]-Prinzip kraft Gesetzes eingeräumte Stellung kann, de- 328 Feltl, WBl 2011, S. 229, 237; Kalss in MüKo, AktG, § 77 Rn. 74. 329 Feltl, WBl 2011, S. 229, 237 mit Verweis auf die deutsche Literatur. 330 Kalss in MüKo, AktG, § 77 Rn. 74; Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 70 Rn. 27; Kastner, JBl 1965, S. 392, 394. 331 EBRV 301 BlgNR X. GP, S.  68, auch teilweise abgedruckt in Kalss/Burger/ Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, S. 635. 92 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT mokratischer Rechtsordnung angepasst, nur mehr im Weg der vereinbarten Satzung verliehen werden.“ Diese nach dem alten Gesetz eingeräumte Stellung des Vorsitzenden umfasste unter anderem ein Alleinentscheidungsrecht gemäß § 70 Abs. 2 öAktG a. F. Der Gesetzgeber geht daher davon aus, dass ein solches Recht dem Vorsitzenden auch nach aktuellem Recht eingeräumt werden kann. Aus diesem Umstand folgert ein Teil der Literatur, dass ein Alleinentscheidungsrecht zulässig sei332. Im österreichischen Recht existiert auch keine mit § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG vergleichbare Regelung, die ein Alleinentscheidungsrecht ausschließt. Nur eine Minderansicht hält ein Alleinentscheidungsrecht für unzulässig333. Nach dieser soll ein solches Recht nicht mit dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung und Gesamtverant wortung vereinbar sein334. Die Gegenansicht fuße auf keiner methodisch abgesicherten Argumentation, sondern auf irrationalen Gründen335. Eine darauf eingehende Stellungnahme der Ansicht, die ein Alleinentscheidungsrecht für zulässig erachtet, ist nicht ersichtlich. Es ist anzumerken, dass die Argumentation dieser Gegenansicht nicht überzeugt, da den Gesetzgebungsmaterialien zum öAktG 1965 die Zulässigkeit eines Alleinentscheidungsrechts entnommen werden kann. Die Ansicht, die für die Zulässigkeit eines Alleinentscheidungsrechts plädiert, basiert daher sehr wohl auf einer „methodisch abgesicherten Argumentation“ und nicht auf „irrationalen Gründen“. Wenn schon ein solches Alleinentscheidungsrecht des Vorsitzenden zulässig ist, dann muss dies erst recht für ein Vetorecht gelten. 3. Ein „einfaches“ Vorstandsmitglied als Träger eines Vetorechts Zu der Frage, ob einem Vorstandsmitglied, welches nicht Vorsitzender ist, ein Vetorecht eingeräumt werden kann, äußerst sich kein Autor im Schrifttum. 332 Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 70 Rn. 27. 333 Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG, § 70 Rn. 52; Feltl, WBl 2011, S. 229, 237. 334 Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG, § 70 Rn. 52. 335 Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG, § 70 Rn. 52. 93 D. RECHTSVERGLEICH Gegen die Zulässigkeit eines Vetorechts eines einfachen Vorstandsmitglieds spricht, dass § 70 Abs. 2 S. 2 öAktG dem Satzungsgeber nur im Hinblick auf den Vorsitzenden eine gewisse Gestaltungsfreiheit einräumt. Eine weiter gehende Generalklausel existiert im Hinblick auf die Beschlussfassung nicht. Nach einer Auffassung im Schrifttum kann dann von § 70 Abs. 2 S.  2 öAktG abgewichen werden, sofern die einzelnen Geschäftsbereiche unter den Vorstandsmitgliedern verteilt werden oder das Einstimmigkeitsprinzip anstatt des Mehrheitsprinzips in der Satzung verankert wird336. Weshalb jedoch nur in diesen beiden Fällen eine Abweichung von § 70 Abs. 2 S. 2 öAktG zulässig sein soll, wird nicht begründet. Diese Sichtweise deutet auf die Unzulässigkeit eines Vetorechts zu Gunsten eines „einfachen“ Vorstandsmitglieds hin, da dies von keiner der beiden Ausnahmen erfasst wird. Es lässt sich festhalten, dass nach allgemeiner Ansicht dem Vorstandsvorsitzenden ein Vetorecht eingeräumt werden kann. Ob ein einfaches Vorstandsmitglied Träger eines Vetorechts sein kann, lässt das Schrifttum in Österreich unbeantwortet. Rechtsprechung zu diesem Problemkreis existiert – soweit ersichtlich – nicht. 4. Rückschluss auf die Rechtslage in Deutschland Für die Diskussion über die Zulässigkeit eines Vetorechts nach deutschem Aktiengesetz kann aus einem Vergleich zu der österreichischen Rechtslage nur begrenzt etwas Fruchtbares abgeleitet werden. Schließlich unterscheidet sich die gesetzliche Ausgangslage in beiden Rechtsordnungen nicht unerheblich, da im österreichischen Recht dem Vorsitzenden sogar ein umfassendes Alleinentscheidungsrecht eingeräumt werden kann und kein Pendant zu dem § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG existiert. Gleichwohl ist zu konstatieren, dass dem Vorsitzenden in Österreich durch ein umfassendes Alleinentscheidungsrecht eine äußerst mächtige Stellung innerhalb des Vorstands verliehen werden kann. Dieser Umstand birgt zumindest keine derartig große Gefahr für eine Gesellschaft, dass der österreichische Gesetzgeber sich veranlasst sah, eine solche potenzielle Machtkonzentration zu verbieten. Im Lichte die- 336 Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG, § 70 Rn. 52. 94 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT ser Erkenntnis erscheint die Kritik an einem Vetorecht im deutschen Schrifttum im Hinblick auf etwaige Gefahren für die Gesellschaft noch weniger gerechtfertigt. II. Schweizerisches Recht 1. Gesetzliche Rahmenbedingungen Eine schweizerische Aktiengesellschaft setzt sich zwingend aus drei Organen zusammen: der Generalversammlung337, dem Verwaltungsrat338 und der Revisionsstelle339, sofern die Gesellschaft mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat340. Im schweizerischen Recht gilt für die Aktiengesellschaft das sogenannte monistische System341. Sowohl die Unternehmensführung als auch die Aufsicht werden grundsätzlich alleine durch den Verwaltungsrat wahrgenommen342. Dieser ist nämlich zwingend das übergeordnete Führungs- und Kontrollorgan343. Aus diesem Grund weist der Verwaltungsrat die größte Ähnlichkeit zu dem Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft auf. Gemäß Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft. Dabei steht die Geschäftsführung allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gemäß Art. 716b Abs. 3 OR „gesamthaft“ zu. Der Verwaltungsrat ist für sämtliche Aufgaben zuständig, die nicht einem anderen Organ zugewiesen sind. Der Verwaltungsrat bestimmt seine 337 Art. 698–706b OR. 338 Art. 707–726 OR. 339 Art. 727–731a OR. 340 Sofern diese Schwelle nicht überschritten wird, kann gemäß Art. 727a Abs. 2 OR mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf die Revisionsstelle verzichtet werden. 341 Chapius in Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser, Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, Art. 716a Rn. 8. 342 Chapius in Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser, Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, Art. 716a Rn. 8. 343 Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn. 15. 95 D. RECHTSVERGLEICH eigene Organisation und Arbeitsweise in einem Organisationsreglement344. In Art. 713 OR heißt es dazu: „2. Beschlüsse 1Die Beschlüsse des Verwaltungsrates werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. 2Der Vorsitzende hat den Stichentscheid, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen.“ Demnach fasst der Verwaltungsrat seine Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Dabei werden grundsätzlich Leerstimmen345, Stimmenenthaltungen oder Stimmen abwesender Mitglieder weder positiv noch negativ mitgezählt346. Die relative Mehrheit ist dabei maßgeblich347. 2. Unzulässigkeit eines Vetorechts Nach einhelliger Ansicht ist Art.  713 OR eine dispositive Regelung348. Das Organisations reglement kann beispielsweise statt der relativen die 344 Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 103b; Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 5. 345 Wernli/Rizzi in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 713 Rn. 8. 346 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 76; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn. 772. 347 Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 118 (i); Wernli/ Rizzi in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 713 Rn. 8; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn.  772; Waldburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S.  188; Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 79; Tanner, Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft, S. 357; a. A. Trindade, Le conseil d’administration de la société anonyme, S. 136. 348 Wernli/Rizzi in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 713 Rn. 8; Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 80; Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4; Homburger in Gesamtkommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 5b, Art. 713 Rn. 280; Tanner, Quoren für die Beschlussfas- 96 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT absolute Mehrheit der Stimmen der Anwesenden verlangen349. Auch können besondere Beschlussquoren festgesetzt werden350. Strittig ist jedoch die Zulässigkeit eines Einstimmigkeitserfordernisses. Teile der Literatur sind der Ansicht, dass durch Geltung eines Einstimmigkeitserfordernisses die Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft unzulässig beeinträchtigt werde. Aus diesem Grunde sei ein ausnahmsloses Einstimmigkeitserfordernis unzulässig351. Zudem würde andernfalls einer Minderheit, die keine positiven Beschlüsse herbeiführen kann, ein umfassendes Vetorecht zukommen352. Nur für einzelne Beschlussgegenstände, wie beispielsweise bei umfangreichen Investitionen, Fusionen oder Beteiligungsübernahmen, sei eine qualifizierte Mehrheit mit dem Sinngehalt des Art. 713 Abs. 1 OR vereinbar353. Diesem Ansatz wird entgegengehalten, dass der Verwaltungsrat selbst bestimmen soll, ob dieser durch hohe Beschlussquoren eine etwaige „Blockadepolitik“ fördert354. Abgesehen von der Unzulässigkeit eines ausnahmslosen Einstimmigkeitsprinzips gilt nach allgemeiner Ansicht das Prinzip der einen Stimme pro Kopf355. Dieses ergebe sich aus der Gleichberechtigung sämtlicher Verwaltungsratsmitglieder sowie aus ihrer gleichgelagerten sung in der Aktiengesellschaft, S. 357; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn. 774. 349 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 80; Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4. 350 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 80. 351 Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 121b; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn. 776; a. A. Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 81 f. 352 Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 120a; Waldburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S. 190. 353 Böckli, Schweizer Aktienrecht, §  13 Rn.  121; Waldburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S. 190. 354 Wernli/Rizzi in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 713 Rn. 8. 355 BGE 71 I, S. 187 ff.; Wernli/Rizzi in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 713 Rn. 8; Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn 127; Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 83; Wald- 97 D. RECHTSVERGLEICH Verantwortlichkeit356. Die einzige Ausnahme von dem Verbot eines Pluralstimmrechts bestehe darin, dass gemäß Art. 713 Abs. 1 S. 2 OR dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats das Recht zum Stichentscheid zukommt, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen357. Aus dem Prinzip der einen Stimme pro Kopf und dem Gebot der Erhaltung der Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des Verwaltungsrats wird einhellig das Verbot eines einzelnen Vetorechts abgeleitet358. Das Vetorecht stelle nämlich ein unzulässiges Mehrstimmrecht dar359. Eine entsprechende Regelung im Organisationsreglement sei ungültig360. Es ist keine Stimme im Schrifttum ersichtlich, die für die Zulässigkeit eines Vetorechts zu Gunsten eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds plädiert. 3. Rückschluss auf die Rechtslage in Deutschland Die Rechtslage in der Schweiz lässt keinen substanziellen Rückschluss auf die Zulässigkeit eines Vetorechts in einer deutschen Aktiengesellschaft zu. Die gesetzliche Ausgangslage in beiden Ländern ist recht unterschiedlich. Das schweizerische OR eröffnet dem Regelungsgeber des Organisationsreglements im Hinblick auf die Anforderungen für eiburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S. 181; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Rn. 779a. 356 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 83; Weber, Vertretung im Verwaltungsrat, S. 160. 357 Waldburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S. 181; Weber, Vertretung im Verwaltungsrat, S. 159 f. 358 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 84; Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4; Waldburger, Die Gleichbehandlung von Mitgliedern des Verwaltungsrates, S. 190 f.; im Ergebnis auch Böckli, Schweizer Aktienrecht, § 13 Rn. 121b, der jedoch das Einstimmigkeitsprinzip mit einem Vetorecht eines jeden Mitglieds gleichstellt. 359 Peter/Cavadini in Tercier/Amstutz, Commentaire Romand, Code des obligations II, Art. 713 Rn. 4. 360 Forstmoser, Organisation und Organisationsreglement der Aktiengesellschaft, § 11 Rn. 84. 98 § 2 ZULÄSSIGKEIT DES VETORECHTS IN EINER MITBESTIMMUNGS FREIEN GESELLSCHAFT nen positiven Beschluss nur einen begrenzten Gestaltungsspielraum. Schließlich soll ein universales Einstimmigkeitsprinzip unzulässig sein361. Ferner verbietet das Prinzip der einen Stimme pro Kopf362 ein Mehrstimmrecht eines Mitglieds des Verwaltungsrats mit Ausnahme des Stichentscheidungsrechts des Vorsitzenden gemäß Art. 713 Abs. 2 S. 2 OR363. Im deutschen Recht sieht das Gesetz demgegenüber in § 77 Abs. 1 S. 1 AktG das Einstimmigkeitsprinzip gerade als Regelfall vor. Zudem verbieten das Kollegialprinzip und der damit verbundene Grundsatz der Gleichberechtigung nicht per se Eingriffe in das Stimmrecht eines Vorstandsmitglieds. Vielmehr ist danach zu fragen, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist364. Gerade weil das deutsche Recht insoweit dem Geschäftsordnungsund Satzungsgeber einen relativ großen Gestaltungsspielraum einräumt und das Einstimmigkeitsprinzip als gesetzlichen Grundfall normiert, kann keine Parallele zu der Regelung des Art. 713 OR gezogen werden. Aus diesem Grund kann aus dem schweizerischen Aktienrecht kein Argument für oder gegen die Zulässigkeit eines Vetorechts zu Gunsten eines Vorstandsmitglieds einer deutschen Aktiengesellschaft abgeleitet werden. 361 Siehe Fn. 351. 362 Siehe Fn. 355. 363 Siehe Fn. 357. 364 § 2 A. IV. 2. b) aa).

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References

Zusammenfassung

Die Zulässigkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Manuel Seidel setzt sich kritisch mit sämtlichen Argumenten auseinander und findet unter Anwendung der klassischen Auslegungsmethoden zusätzliche Argumente, die für die Zulässigkeit des Vetorechts sprechen. Der Autor kommt zudem entgegen der Ansicht des BGH und der ganz herrschenden Meinung zu dem Ergebnis, dass das Vetorecht auch in einer mitbestimmten Gesellschaft zulässig ist. Ausgangspunkt seiner Argumentation ist die Umschreibung der Rechtsstellung des Arbeitsdirektors und der Befund, dass die Erfüllung der dem Arbeitsdirektor ex lege obliegenden Aufgaben und dessen Zuständigkeit durch ein Vetorecht grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden. Da in der Literatur einzelne mit dem Vetorecht verbundene Aspekte nicht weitergehend erörtert werden, setzt sich der Autor mit ausgewählten Fragestellungen näher auseinander. Abschließend werden mögliche Regelungen in der Geschäftsordnung bzw. Satzung zum Vetorecht formuliert, die in der Rechtspraxis verwendet werden können.