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§ 5 Einzelne mit dem Vetorecht verbundenen Rechtsfragen in:

Manuel Seidel

Das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft, page 127 - 163

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4166-6, ISBN online: 978-3-8288-7032-1, https://doi.org/10.5771/9783828870321-127

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 102

Tectum, Baden-Baden
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127 A. RECHTSGESCHÄFTLICHE FRAGESTELLUNGEN § 5 Einzelne mit dem Vetorecht verbundenen Rechtsfragen A. Rechtsgeschäftliche Fragestellungen I. Rechtsnatur des Vetos und der richtige Adressat Das Veto eines Vorstandsmitglieds ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Nach allgemeiner Ansicht ist eine Willenserklärung eine private Willensäußerung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolgs, der nach der Rechtsordnung deswegen einritt, weil er gewollt ist482. Der durch die Vetoerklärung angestrebte rechtliche Erfolg besteht darin, einen zur Abstimmung stehenden Antrag durch negativen Beschluss abzulehnen483. Für die Einordnung des Vetos als Willenserklärung spricht auch der Umstand, dass nach der ganz herrschenden Meinung484 der Beschluss ein mehrseitiges Rechtsgeschäft darstellt, das durch ein Zusammenwirken mehrerer inhaltlich übereinstimmender Willenserklärungen zustande kommt. Das Veto kann wie die Stimmabgabe, welche als eine Willenserklärung qualifiziert wird485, auf den Inhalt des Beschlusses einwirken. Es liegt daher nahe, dass das Veto ebenfalls als eine Willenserklärung eingeordnet wird. 482 Statt aller Wendtland in BeckOK, BGB, Bamberger/Roth, § 133 Rn. 4. 483 Vgl. § 1 C. II. 2. 484 Flume, Die juristische Person, S. 249; Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 35 f.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 436; Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, S. 33; Habersack in MüKo, AktG, § 108 Rn. 11; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 9; a. A. Ernst in Liber Amicorum für Detlef Leenen, S. 39. 485 Zu der unumstrittenen Einordnung der Stimmabgabe als empfangsbedürftige Willenserklärung: Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 24; Koch in Hüffer/ Koch, AktG, § 77 Rn. 7; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 20. 128 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN Eine empfangsbedürftige Willenserklärung wird erst mit ihrem Zugang wirksam486. Die Geschäftsordnung bzw. die Satzung kann regeln, wem die Vetoerklärung und in welcher Form487 zuzugehen hat. Ein besonderes Formerfordernis besteht wie bei der Einzelstimme nicht488. II. Unzulässigkeit einer Vertretung, Möglichkeit einer Botenschaft Das vetoberechtigte Mitglied kann sich bei der Ausübung des Sonderrechts nicht gemäß den §§ 164 ff. BGB vertreten lassen. Eine Vertretung setzt unter anderem voraus, dass kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft vorliegt489. Ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft liegt nach allgemeiner Auffassung vor, wenn die beteiligten Personen ihre Entscheidung selbstständig treffen sollen490. Das Vetorecht wird in der Regel Vorstandsmitgliedern eingeräumt, die ein besonderes Vertrauen des Aufsichtsrats bzw. der Anteilseigner genießen oder eine besondere Expertise aufweisen. Aufgrund dieser Merkmale muss das jeweilige Vorstandsmitglied selbst darüber entscheiden, ob ein Veto eingelegt werden soll. Diese Entscheidung soll gerade keine andere Person treffen. Aus diesem Grund liegt ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft vor. Eine Vertretung gemäß den §§ 164 ff. BGB ist daher ausgeschlossen. Insoweit besteht auch eine Parallele zur Stimmabgabe. Nach herrschender Meinung ist auch diese ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft491. Die Voraussetzung für eine rechtsgeschäftliche Vertretung gemäß den §§ 164 ff. BGB, dass kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft vor- 486 Einsele in MüKo, BGB, § 130 Rn. 16. 487 Vgl. Einsele in MüKo, BGB, § 130 Rn. 33. 488 Vgl. Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 147. 489 Schubert in MüKo, BGB, § 164 Rn. 146; Schäfer in BeckOK, BGB, Bamberger/ Roth, § 164 Rn. 4. 490 Schäfer in BeckOK, BGB, Bamberger/Roth, § 164 Rn. 4. 491 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 24; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 186; differenzierend Ernst in Liber Amicorum für Detlef Leenen, S. 22. 129 A. RECHTSGESCHÄFTLICHE FRAGESTELLUNGEN liegen darf, ist zwingend492. Demnach kann diese Voraussetzung in der Geschäftsordnung bzw. Satzung nicht abbedungen werden. Gleichwohl kann die Vetoerklärung durch einen Boten übermittelt werden. Bei der Stimmabgabe verlangt die herrschende Meinung, dass grundsätzlich das Einverständnis aller Vorstandsmitglieder für eine Botenschaft493 oder eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung vorliegen muss494. Die herrschende Meinung legt jedoch nicht dar, weshalb und auf welcher Grundlage ein derartiges Einverständnis erforderlich sei. Einzig Kort führt dazu aus, dass sich das Erfordernis eines Einverständnisses aller Vorstandsmitglieder aus dem Grundsatzes der engen und vertrauensvollen Zusammenarbeit innerhalb des Vorstands ergebe495. Er erläutert jedoch nicht, was dieser Grundsatz genau beinhaltet und woraus sich dieser ergibt. Es ist fragwürdig, das Erfordernis eines Einverständnisses ohne Bezugnahme auf eine rechtliche Grundlage aufzustellen oder auf einen Grundsatz zurückzuführen, dessen rechtliche Grundlage und Inhalt unklar ist. Offen ist auch, welchem Zweck ein solches Einverständnis der Vorstandsmitglieder in die Einschaltung eines Boten dienen soll. Die Arbeit der Vorstandsmitglieder würde durch eine Übermittlung der Vetoerklärung durch einen Boten nicht tangiert werden. Sofern zeitliche Verzögerungen durch die Einschaltung eines Boten drohen, kann dies durch das Setzen von etwaigen Erklärungsfristen, bei welchen der Zugang der Vetoerklärung maßgeblich ist, unterbunden werden. Etwaige Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft werden durch § 93 Abs. 1 S. 3 AktG ausreichend geschützt. Nach dieser Norm ist jedes Vorstandsmitglied dazu verpflichtet, über vertrauliche Angaben und Geheimnissen der Gesellschaft, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Die Schweigepflicht umfasst sämtliche Tatsachen, die nicht offenkundig sind und nach dem geäußerten oder mutmaßlichen Willen der Gesell- 492 Vgl. Mansel in Jauernig, BGB, § 164 Rn. 9; Schäfer in BeckOK, BGB, Bamberger/Roth, § 164 Rn. 4. 493 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 16; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 20. 494 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 36; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 20; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 9; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 16. 495 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 16; ders. in Fleischer, Hdb des Vorstandsrechts, § 2 Rn. 94. 130 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN schaft auch nicht offenkundig werden sollen496. Nach zutreffender Ansicht unterfallen dem Geheimnisbegriff des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG auch der Verlauf und die Ergebnisse von Vorstandssitzungen497. Dies schließt das eigene Abstimmungsverhalten ein, wenn seine Bekanntgabe Rückschlüsse auf das Abstimmungsverhalten anderer Organmitglieder zulässt498. Die Schweigepflicht besteht nach allgemeiner Ansicht nicht gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern und den Mitgliedern des Aufsichtsrats499. Das Vorstandsmitglied, welches sich bei der Übermittlung seines Vetos eines Boten bedient, muss daher sicherstellen, dass der Bote keine Kenntnis von vertraulichen Angaben und Geheimnissen der Gesellschaft erlangen kann. Das Vorstandsmitglied könnte beispielsweise die Übermittlung der Vetoerklärung durch einen Boten in einem versiegelten Umschlag veranlassen. Denkbar ist auch eine Codierung des Erklärungsinhalts, den allein die übrigen Vorstandsmitglieder entschlüsseln können. Wenn der Bote weder Kenntnis von der Einlegung eines Vetos noch von den Abstimmungsverhalten der Vorstandsmitglieder erlangen kann, werden etwaige Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft nicht tangiert. Im Übrigen stellt die Verschwiegenheitspflicht aus § 93 Abs. 1 S. 3 AktG zwingendes Recht dar500. Eine etwaige Einwilligung der Vorstandsmitglieder in die Offenlegung von vertraulichen Angaben ist insoweit irrelevant. Es lässt sich demnach festhalten, dass kein Grund und keine rechtliche Grundlage ersichtlich sind, die die Zulässigkeit des Einschaltens eines Boten von der Zustimmung der übrigen Vorstandsmitglieder abhängig macht. In der Praxis ist davon auszugehen, dass eine Botenschaft kaum von Bedeutung ist, da aufgrund der vielfältigen Kommunikationswege ein Vorstandsmitglied ohne Probleme die Erklärung selbst übermitteln kann. 496 Spindler in MüKo, AktG, § 93 Rn. 164. 497 Spindler in MüKo, AktG, § 93 Rn. 164. 498 Spindler in MüKo, AktG, § 93 Rn. 164; Hopt/Roth in GK, AktG, § 93 Rn. 283; a. A. in Bezug auf Aufsichtsratsmitglieder Säcker, NJW 1986, S. 807 f. 499 Wiesner in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 25 Rn. 47. 500 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 162. 131 A. RECHTSGESCHÄFTLICHE FRAGESTELLUNGEN III. Bedingungsfeindlichkeit der Vetoerklärung Die Vetoerklärung ist bedingungsfeindlich. § 158 Abs. 1 und 2 BGB ermöglicht grundsätzlich, den Eintritt oder das Fortbestehen der Wirkung eines Rechtsgeschäfts von einer Bedingung abhängig zu machen. Eine solche Bedingung im Sinne des § 158 BGB liegt vor, wenn die Abhängigkeit des Eintritts oder das Fortbestehen der Wirkungen eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängt501. Die Bedingung ist von gesetzlichen Gültigkeitserfordernissen eines Rechtsgeschäfts, die für die Rechtswirkung erforderlich sind, zu unterscheiden502. Diese gesetzlichen Gültigkeitserfordernisse werden auch als Rechtsbedingung bezeichnet503. Ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft liegt vor, wenn dieses wegen seiner Wirkung gegenüber einer Vielzahl von Personen Unsicherheiten durch die Abhängigkeit von künftigen Ereignissen verursacht504. Ebenso sind nach allgemeiner Ansicht bedingte Rechtsgeschäfte mit einseitig gestaltender Wirkung unwirksam505. Der Erklärungsgegner muss wissen, auf welche Rechtslage er sich einzustellen hat506. Durch die Erklärung des Vetos wirkt das Vorstandsmitglied unmittelbar gestaltend auf die Rechtslage ein, da aufgrund des Vetos ein Antrag durch negative Beschlussfassung abgelehnt wird507. Durch eine bedingte Vetoerklärung kann im Vorstand eine Unsicherheit über den Inhalt des Beschlussergebnisses bestehen. Die Vorstandsmitglieder können dann gegebenenfalls nicht einschätzen, ob die zur Abstimmung stehende Geschäftsführungsmaßnahme umgesetzt werden darf. Aus diesem Grund ist die Vetoerklärung bedingungsfeindlich508. 501 Bork in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 158–163 Rn. 4; Westermann in MüKo, BGB, § 158 Rn. 8. 502 Westermann in MüKo, BGB, § 158 Rn. 1. 503 Bork in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 158–163 Rn. 23. 504 Westermann in MüKo, BGB, § 158 Rn. 27. 505 Bork in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 158–163 Rn. 38. 506 Westermann in MüKo, BGB, § 158 Rn. 28. 507 § 1 C. II. 2. 508 Vgl. Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 150 f. im Hinblick auf die Stimmabgabe. 132 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN IV. Etwaige Ausschlussfrist für die Ausübung des Vetorechts Es ist zu klären, ob für das Einlegen des Vetos eine Ausschlussfrist bestehen sollte. Mangels einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung steht es dem Satzungs- oder Geschäftsordnungsgeber frei, eine solche zu bestimmen. Grundsätzlich sollte die Satzung oder Geschäftsordnung eine Frist für die Einlegung eines Vetos enthalten. Es besteht insoweit ein Bedürfnis der Vorstandsmitglieder zu wissen, ob eine Maßnahme beschlossen wurde oder ob ein Veto einen positiven Beschluss noch verhindern kann. Bei der Regelung einer Frist kann entweder eine feste Zeiteinheit oder eine Frist, deren Dauer von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist, gewählt werden. Der Vorteil einer Frist mit einer festen Zeiteinheit besteht darin, dass eine hohe Rechtssicherheit geschaffen wird, da das Ende einer Frist präzise und sicher bestimmt werden kann. Sofern demgegenüber ein Mitglied die Möglichkeit hat, in „angemessener“ Zeit oder „unverzüglich“ ein Veto einzulegen, muss im Einzelfall geklärt werden, wie lang eine derartige Frist tatsächlich andauert. Dies ist der Rechtssicherheit innerhalb des Vorstands abträglich. Der Vorteil, derartiger offener Regelungen besteht darin, dass die Länge der Frist von den Umständen des Einzelfalls hinreichend beeinflusst wird, und dadurch das vetoberechtigte Mitglied grundsätzlich über eine ausreichende Bedenkzeit verfügt. Eine längere Frist wird in der Regel jedoch nicht notwendig sein. Schließlich hat sich das vetoberechtigte Vorstandsmitglied schon vor der Abstimmung ausreichend mit der Materie auseinandergesetzt. Bei seiner Entscheidung über die Einlegung eines Vetos tritt dann nur der Umstand hinzu, dass die Mehrheit der Vorstandsmitglieder eine bestimmte Entscheidung getroffen hat. Dieser Umstand erfordert bei dem Vetoberechtigten grundsätzlich keine zusätzliche Bedenkzeit. Daher sollte ein Vorstandsmitglied bei einer Abstimmung allein dazu berechtigt sein, unmittelbar nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses ein Veto einzulegen. Wenn zudem beispielsweise eine Gesellschaft aufgrund aktueller Entwicklungen umgehend eine Entscheidung treffen muss, kann eine längere Entscheidungsfrist des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds dem entgegenstehen. 133 A. RECHTSGESCHÄFTLICHE FRAGESTELLUNGEN V. Möglichkeit eines Widerrufs der Vetoerklärung Ein Widerruf des Vetos nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der Widerruf dem Erklärungsgegner vorher oder gleichzeitig mit dem Veto zugeht. Unabhängig davon kann in der Satzung oder Geschäftsordnung eine Rücknahme des Vetos ermöglicht werden. Demgegenüber vertritt die herrschende Meinung, dass bei der Stimmabgabe diese selbst nach Zugang „widerrufen“ werden könne, sofern die Geschäftsführungsmaßnahme noch nicht durchgeführt wurde und ein wichtiger Grund für den Widerruf vorliegt509. Ein wichtiger Grund bestehe dann, wenn sich nachträglich die Sachlage geändert hat510. Ein solches Verständnis ist abzulehnen, da ein Widerruf nach Zugang mit dem Gesetzeswortlaut des § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vereinbar ist. Das gilt nach zutreffender Ansicht auch für Willenserklärungen im Rahmen von Beschlussfassungen511. Es lässt sich auch eine Parallele zu einer Kündigungserklärung ziehen. Eine wirksame Kündigungserklärung kann als „rechtsgestaltender Akt“ weder zurückgenommen noch widerrufen werden512. Gleichwohl kann die Satzung oder Geschäftsordnung vorsehen, dass das vetoberechtigte Vorstandsmitglied seine Vetoerklärung zurücknehmen darf, wenn sich die für seine Entscheidung maßgebliche Sach- oder Rechtslage nach Einlegung des Vetos geändert hat. Es sind keine zwingenden Gründe bzw. gesetzlichen Vorgaben ersichtlich, die einer derartigen Regelung entgegenstehen. Bei einer solchen Rücknahme der Vetoerklärung würde jedoch kein Widerruf einer Willenserklärung gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 BGB vorliegen. Falls sich die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der Abgabe des Vetos nachträglich geändert hat, liegt es in Anbetracht der neuen Um- 509 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 13; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 24; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 7; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 20; a.  A. Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, S. 151 f. 510 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 24; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 7; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 20. 511 Vgl. Einsele in MüKo, BGB, § 130 Rn. 40. 512 Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 89a Rn. 88; für die Kündigung eines Dienstverhältnisses Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, BGB § 620 Rn. 73. 134 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN stände nahe, dass der Gesamtvorstand über den Antrag erneut entscheidet. Die Vorstandsmitglieder sollten sich gegenseitig über die neue Sachlage informieren und gegebenenfalls auf eine neue Abstimmung hinwirken. VI. Anfechtung der Vetoerklärung 1. Anwendbarkeit der §§ 119 ff. BGB Auf etwaige Willensmängel in Bezug auf die Vetoerklärung sind die §§ 119 ff. BGB anwendbar. Es besteht insoweit eine Parallele zur Stimmabgabe, welche unstreitig auch nach den §§ 119 ff. BGB anfechtbar ist513. Sofern ein Vorstandsmitglied sein Veto angefochten hat, ist dieses gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Das hat zur Konsequenz, dass ein positiver Beschluss über die abgestimmte Geschäftsführungsmaßnahme zustande kommt, sofern die für einen positiven Beschluss erforderliche Mehrheit der Vorstandsmitglieder dem Antrag zugestimmt hat. 2. Schadensersatzpflicht nach § 122 Abs. 1 BGB Sofern ein Vorstandsmitglied seine Vetoerklärung anficht, stellt sich die Frage, ob dieses gemäß § 122 Abs. 1 BGB einer Schadensersatzpflicht unterliegen kann. Bei der Anfechtung der Stimmabgabe eines Aufsichtsratsmitglieds kann dieses nach überwiegender Meinung nicht aus § 122 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden514. Die Autoren begründen ihr Ergebnis jedoch nicht. Diese Ansicht reduziert der Sache nach teleologisch den § 122 Abs. 1 BGB. Schließlich stellt die Stimmabgabe eine Willenserklärung dar, deren Anfechtung nach §§ 119, 120 BGB eine Schadensersatzpflicht des 513 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 27. 514 Habersack in MüKo, AktG, § 108 Rn. 74; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 71; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 108 Rn. 90; a. A. Ernst in Liber Amicorum für Detlef Leenen, S. 38. 135 A. RECHTSGESCHÄFTLICHE FRAGESTELLUNGEN Anfechtenden auslöst. Eine teleologische Reduktion setzt jedoch voraus, dass der Wortlaut des Gesetzes mehr Fälle erfasst, als vom Zweck des Gesetzes her berechtigt wäre515. Die nach dem Zweck des Gesetzes nicht erfassten Fälle müssen entgegen dem Wortlaut der Norm ausgenommen werden516. Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf die Anfechtung eines Vetos nicht erfüllt. Der Normzweck des § 122 BGB dient dem allgemeinen Schutz des Rechtsverkehrs, indem demjenigen, der auf den Bestand einer nach § 118 BGB nichtigen oder nach §§ 119, 120 BGB wirksam angefochtenen Willenserklärung vertraut hat, gegen den Erklärenden ein Schadensersatzanspruch eingeräumt wird517. Dieses schutzwürdige Vertrauen kommt grundsätzlich auch der Gesellschaft zu, gegenüber der ein Vorstandsmitglied seine Vetoerklärung anficht. Allein der Umstand, dass die anfechtende Person Mitglied eines Organs dieser Gesellschaft ist, vermag nicht die Schutzwürdigkeit jener entfallen lassen. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 122 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Es kann auch nicht eine konkludente Abbedingung des § 122 BGB angenommen werden, sofern keine dahingehenden Anhaltspunkte ersichtlich sind. VII. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB 1. § 134 BGB Ein Veto kann nur in Ausnahmefällen wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig sein. § 134 BGB ist nur dann einschlägig, sofern ein Rechtsgeschäft als solches gegen ein Verbotsgesetz verstößt518. Rechtsgeschäfte, die nicht selbst verbotswidrig sind, jedoch einem verbotswidrigen Folgeverhal- 515 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 92. 516 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 92. 517 Wendtland in BeckOK, BGB, Bamberger/Roth, § 122 Rn. 1; Singer in Staudinger, BGB, § 122 Rn. 1. 518 BGH, NJW 1983, 2873; Sack/Seibl in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 161. 136 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN ten dienen sollen, sind grundsätzlich nicht nach §  134 BGB nichtig519. Anders liegt es nur dann, wenn die verbotswidrigen Folgehandlungen der Hauptzweck eines Rechtsgeschäfts sind520. Das Veto hat allein zur Folge, dass ein Antrag durch negativen Beschluss abgelehnt wird. Darin erschöpft sich die Wirkung bzw. der Inhalt des Vetos. Das Veto wahrt letztlich den Status quo. Ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz kommt nur dann in Betracht, wenn der mit der Einlegung des Vetos verfolgte Zweck allein darin liegt, verbotswidrige Folgehandlungen zu ermöglichen bzw. aufrechtzuerhalten521. Das wäre der Fall, wenn das Veto nur deshalb eingelegt wird, um eine Aktivität der Gesellschaft, die gegen ein Verbotsgesetz verstößt, aufrechtzuerhalten. Sofern beispielsweise die Mehrheit der Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft im Rahmen einer Abstimmung für die Beendigung von Geschäftsführungsmaßnahmen, die gegen ein Verbotsgesetz gemäß §  134 BGB verstoßen, stimmt, würde ein Veto grundsätzlich gemäß § 134 BGB nichtig sein, wenn es allein den Zweck hat, die bisherige gegen ein Verbotsgesetz verstoßende Geschäfts führungsmaßnahme fortzuführen. In anderen Konstellationen ist eine Nichtigkeit des Vetos nach § 134 BGB kaum vorstellbar. Diese Problematik ist für die Praxis kaum relevant. Ein Veto, welches mit der Intention eingelegt wird, verbotswidrige Folgehandlungen zu ermöglichen bzw. aufrechtzuerhalten, ist pflichtwidrig, da das Vorstandsmitglied nicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwenden würde. Von einem pflichtwidrigen Veto gehen keine Rechtswirkungen aus522. Aus diesem Grund ist das Veto – unabhängig von einer Nichtigkeit nach §  134 BGB – ohnehin von den Vorstandsmitgliedern nicht zu beachten. 2. § 138 Abs. 1 BGB Die Nichtigkeit eines Vetos kann sich auch aus §  138 Abs.  1 BGB ergeben. Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten ver- 519 Sack/Seibl in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 161. 520 Sack/Seibl in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 162. 521 Vgl. Sack/Seibl in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 162. 522 Näher dazu unter § 5 C. II. 1. 137 B. VORAUSSETZUNGEN FÜR DIE AUSÜBUNG DES VETORECHTS stößt, nichtig. Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es nach seinem aus der Gesamtwürdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist523. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn das Rechtsgeschäft auf die Herbeiführung oder Förderung eines rechts- bzw. sozialethisch zu missbilligenden Erfolgs gerichtet ist524. Sofern ein Vorstandsmitglied ein Veto einlegt, um dadurch die Gesellschaft zu schädigen, impliziert das zugleich auch die Absicht eines rechtlich zu missbilligenden Erfolgs. In diesem Fall wäre das Veto gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn ein Mitglied ein Veto gegen einen Antrag eingelegt hat, allein um der Gesellschaft eine aussichtsreiche Chance auf das Erzielen eines Gewinns zu verwehren. In der Praxis wird § 138 Abs. 1 BGB – wie auch § 134 BGB – nicht relevant sein. Schließlich wendet ein Vorstandsmitglied nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG), wenn es durch die Erklärung des Vetos gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB verstößt. Von dem pflichtwidrigen Veto gehen keine Rechtswirkungen aus525. B. Voraussetzungen für die Ausübung des Vetorechts I. Abstimmungsverfahren und Inhalt des Antrags Von einem Veto kann nur dann eine rechtliche Wirkung ausgehen, wenn der Vorstand über einen Antrag in einem Beschlussverfahren abstimmt. Das Recht, ein Veto einzulegen, hängt nicht von dem Inhalt des Antrags ab. Grundsätzlich kann ein Antrag positiv oder negativ formu- 523 BGH, NJW 2008, 2026, 2027 m. w. N. 524 Wendtland in BeckOK, BGB, Bamberger/Roth, § 138 Rn. 20 m. w. N. 525 Näher dazu unter § 5 C. II. 1. 138 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN liert sein. Eine positive Fassung enthält beispielsweise folgender Antrag: „Der Erwerb eines Geschäftsanteils an der X-GmbH soll vollzogen werden“. Die negative Fassung lautet hingegen wie folgt: „Der Erwerb eines Geschäftsanteils an der X-GmbH soll nicht vollzogen werden“. Gegen beide Anträge kann ein Veto eingelegt werden. Der Inhalt des Antrags ist insoweit nicht relevant. Dem Beschluss eines negativ formulierten Antrags kommt nur eine deklaratorische Bedeutung zu, da eine (aktive) Umsetzung nicht möglich ist. Im Beispielsfall soll ein Geschäftsanteil an der X-GmbH gerade nicht erworben werden. Falls ein negativ formulierter Antrag (durch ein Veto) abgelehnt wird, würde auch keine Umsetzungspflicht für die Vorstandsmitglieder entstehen. Im Beispielsfall wären die Vorstandsmitglieder nicht verpflichtet, einen Geschäftsanteil an der X-GmbH für die Gesellschaft zu erwerben. Vielmehr ist dafür ein Beschluss eines positiv formulierten Antrags erforderlich. Eine andere Sichtweise ist unter anderem mit § 77 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AktG nicht vereinbar, da dem einzelnen Vorstandsmitglied bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips auf diese Weise ein unzulässiges (positives) Alleinentscheidungsrecht526 zukäme. Schließlich könnte ein Vorstandsmitglied durch seine Nein-Stimme einen ablehnenden Beschluss über einen negativ formulierten Antrag herbeiführen. Wenn dieser Beschluss eine Umsetzungspflicht sämtlicher Vorstandsmitglieder zur Folge hätte, könnte gegebenenfalls das einzelne Vorstandsmitglied die (aktive) Umsetzung von Geschäftsführungsmaßnahmen entgegen der Mehrheit der Vorstandsmitglieder veranlassen. II. Grund für die Ausübung des Vetorechts Die Satzung oder Geschäftsordnung kann die Gründe, weshalb ein Vorstandsmitglied ein Veto einlegen darf, festlegen. 526 Siehe dazu § 2 A. IV. 1. 139 B. VORAUSSETZUNGEN FÜR DIE AUSÜBUNG DES VETORECHTS 1. Verstoß gegen Gesetz oder Satzung Die Satzung oder Geschäftsordnung kann als Grund, weshalb ein Vorstandsmitglied ein Veto einlegen darf, bestimmen, dass ein etwaiger Beschluss gegen das Gesetz oder die Satzung verstieße527. Der Mehrwert solch einer Regelung für die Gesellschaft wäre jedoch äußerst beschränkt. Schließlich ist ein Beschluss, der gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, nichtig528. Die Vorstandsmitglieder haben die Pflicht, die Ausführung nichtiger Beschlüsse zu unterlassen529. Ein Veto wäre dann nicht erforderlich. 2. „Schwerwiegende Bedenken“ Eine Ansicht in der Literatur fordert, dass ein Vorstandsmitglied gegen eine Maßnahme „schwerwiegende Bedenken“ haben müsse, um gegen diese intervenieren zu dürfen530. Diese Einschränkung ist sowohl in Bezug auf das Vetorecht als auch auf das Interventionsrecht abzulehnen. Wie schwerwiegend die Bedenken gegenüber einem Antrag oder einer Geschäftsführungsmaßnahme sind, ist kein geeigneter Parameter für die Frage, ob ein Vorstandsmitglied intervenieren darf. Schließlich ist der Begriff „schwerwiegend“ kaum anhand objektiver Kriterien zu messen. Dann besteht jedoch auch kein Grund, eine solche Beschränkung in der Satzung oder Geschäftsordnung zu verankern. 527 Vgl. Fleischer, NZG 2003, S. 449, 457 f. 528 BGH, NJW 1997, 1926 für Beschlüsse des Aufsichtsrats. 529 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 19. 530 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 512. 140 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN C. Die mit einem Vetorecht verbundenen Rechte und Pflichten I. Pflichten des vetoberechtigten Vorstandsmitglieds 1. Begründungspflicht Nach zutreffender Ansicht ist die Ausübung des Vetorechts auf Verlangen eines Vorstands mitglieds zu begründen531. Da sich die übrigen Vorstandsmitglieder gegebenenfalls verge wissern müssen, ob die Aus- übung des Vetorechts auf pflichtgemäßen Erwägungen beruht, muss das Mitglied, welches das Veto eingelegt hat, auf Verlangen seine Entscheidung begründen532. Die Begründungspflicht ist dann erfüllt, wenn das Vorstandsmitglied die wesentlichen Beweggründe für das Einlegen des Vetos nachvollziehbar darlegt. 2. Mögliche Pflicht zur Einlegung eines Vetos Eine Pflicht zur Einlegung eines Vetos wird dann bestehen, wenn die Nichteinlegung eine Pflichtverletzung des vetoberechtigten Vorstands darstellen würde. Eine Pflichtverletzung liegt dann vor, wenn ein Mitglied gegen die in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG statuierte allgemeine Sorgfaltspflicht verstößt oder die allgemeine Treuepflicht verletzt533. Eine Pflicht zur Einlegung eines Vetos besteht daher unter anderem dann, wenn das Vorstandsmitglied davon ausgehen muss, dass die beschlossene Maßnahme dem Interesse der Gesellschaft zuwiderläuft. Sofern beispielsweise die Übernahme eines Unternehmens durch eine Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu dauerhaften finanziellen Verlusten führt und diese nicht durch einen Nutzen kompensiert wer- 531 Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, S. 107. 532 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 30. 533 Siehe dazu näher unter § 5 C. II. 2. 141 C. DIE MIT EINEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTE UND PFLICHTEN den, hat ein Vorstandsmitglied der potenziell übernehmenden Gesellschaft die Pflicht, gegen die zur Abstimmung stehende Übernahme des Unternehmens ein Veto einzulegen. 3. Keine Pflicht zur vorausgehenden Konsultation Aus dem Kollegialprinzip und der ihm innewohnende Pflicht zur kollegialen Zusammenarbeit ergibt sich, dass die Vorstandsmitglieder die vertrauensvolle Zusammenarbeit untereinander nicht unnötig belasten dürfen534. Bei einem Interventionsrecht ist daher ein Vorstandsmitglied, welches eine mangelhafte Geschäftsführung durch ein anderes Vorstandsmitglied zu erkennen meint, zunächst gehalten, das Gespräch mit diesem Mitglied zu suchen, bevor es sich an den Gesamtvorstand wendet535. Eine derartige Pflicht des Trägers eines Vetorechts besteht nicht. Schließlich befasst sich der Gesamtvorstand mit der Geschäftsführungsmaßnahme schon im Rahmen der Abstimmung. Eine Konsultation einzelner Vorstandsmitglieder ist daher nicht notwendig. II. Keine Wirkung eines pflichtwidrigen Vetos 1. Allgemeines Nach zutreffender Ansicht ist ein pflichtwidrig erhobenes Veto für die Vorstandsmitglieder unbeachtlich536. Insoweit besteht eine Parallele zum Widerspruchs- und Interventionsrecht. Ein Widerspruch und eine Intervention entfalten ebenfalls keine Wirkung, wenn ein Vorstandsmitglied durch die Einlegung pflichtwidrig handelt537. Es sind auch keine zusätzlichen Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit zu stellen. Die Pflichtwidrigkeit muss insbesondere nicht offen- 534 Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 37. 535 Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 37; Richter in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 5 Rn. 51. 536 A. Hueck in Baumbach/Hueck, AktG, § 77 Rn. 8. 537 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 32. 142 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN sichtlich sein538. Eine derartig zusätzliche Anforderung birgt die Gefahr, dass die Auslegung im Einzelfall mit einer nicht unerheblichen Unsicherheit verbunden sein kann. Dies könnte einer effizienten Unternehmensführung entgegenstehen. 2. Pflichtwidrigkeit eines Vetos a) § 93 Abs. 1 S. 1 AktG Ein Veto ist pflichtwidrig, wenn das Vorstandsmitglied durch die Einlegung des Vetos den in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG umschriebenen Sorgfaltsmaßstab verletzt, indem das Mitglied nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwendet. Ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn das Mitglied bei Einlegung des Vetos fahrlässig von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist und dieses bei verständiger Würdigung des wahren Sachverhalts nicht eingelegt hätte. Ein Ausschluss der Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG scheidet aus, da ein Handeln auf Grundlage angemessener Informationen eine sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen voraussetzt539. Die Kausalität zwischen Abgabe des Vetos und der Annahme eines falschen Sachverhalts ist erforderlich, da andernfalls schon eine kleine Abweichung zwischen dem wahren und dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zu einer Pflichtwidrigkeit des Vetos führen würde. Wenn beispielsweise das vetoberechtigte Mitglied bei dessen Entscheidung davon ausgeht, dass die Restlaufzeit eines Patents der Gesellschaft drei anstatt vier Jahre beträgt und dies für die Einlegung des Vetos nicht weiter relevant war, führt dies nicht zur Pflichtwidrigkeit des Vetos. Das vetoberechtigte Vorstandsmitglied handelt auch dann sorgfaltswidrig, wenn es sich bei der Entscheidung über das Einlegen des 538 In diese Richtung gehend Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 17. 539 Vgl. Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 20; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 22; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 70. 143 C. DIE MIT EINEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTE UND PFLICHTEN Vetos verkalkuliert hat540 oder die Entscheidung unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht vertretbar ist541. b) Verletzung der Treuepflicht Neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht obliegt nach herrschender Meinung jedem Vorstandsmitglied auch eine organschaftliche Treuepflicht542. Diese leitet sich dogmatisch aus der treuhänderischen Natur des Vorstandsamts ab543. Diese Pflicht beinhaltet, dass Vor standsmitglieder in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Aktiengesellschaft berühren, allein für deren Wohl und Wehe Sorge zu tragen haben und nicht einen eigenen Nutzen oder Vorteil anstreben sollen544. Sofern ein Vorstandsmitglied durch die Einlegung des Vetos gegen die ihm obliegende Treuepflicht verletzt, ist das Veto pflichtwidrig. Ein Vorstandsmitglied würde gegen seine Treuepflicht verstoßen, wenn es durch die Einlegung des Vetos den Eintritt der Gesellschaft in einen neuen Markt verhindern will, damit dadurch ein Unternehmen, an welchem das Vorstandsmitglied Anteile hält, nicht Gefahr läuft, Marktanteile zu verlieren. Ein Vorstandsmitglied würde auch dann treuwidrig handeln, wenn es sich für die Einlegung des Vetos Zuwendungen Dritter versprechen lässt oder solche Zuwendungen annimmt545. Ob der Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht, ist irrelevant546. 540 Vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 93a (ohne direkten Bezug auf ein Veto). 541 Vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 50 (ohne direkten Bezug auf ein Veto). 542 Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, AktG, §  93 Rn.  8; Hopt/Roth in GK, AktG, § 93 Rn. 224; Fleischer in Fleischer, Hdb des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 1; Raiser/ Veil, KapGesR, § 14 Rn. 80. 543 Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 8; Raiser/Veil, KapGesR, § 14 Rn. 80; Fleischer, WM 2003, S. 1045, 1046. 544 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 114; Hölters in Hölters, AktG, § 93 Rn. 126; für den Geschäftsführer einer GmbH BGH WM 1967, 679; WM 1977, 361, 362; NJW-RR 1989, 1255. 545 Vgl. Spindler in MüKo, AktG, §  93 Rn.  111; Hölters in Hölters, AktG, §  93 Rn. 130; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 154. 546 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 155. 144 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN III. Haftung durch Einlegung eines pflichtwidrigen Vetos Sofern ein Vorstandsmitglied pflichtwidrig ein Veto einlegt, kommt eine Haftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 93 Abs. 2 S. 1 AktG in Betracht. Der Gesellschaft muss durch die Einlegung des Vetos gemäß § 93 Abs. 2 S. 1 AktG ein kausaler Schaden entstanden sein. Der Begriff des Schadens richtet sich nach den §§  249  ff. BGB und damit nach dem Grundsatz der Differenzhypothese547. Daher ist danach zu fragen, wie die Vermögenslage der Gesellschaft sich darstellen würde, wenn das Vorstandsmitglied nicht (pflichtwidrig) das Veto eingelegt hätte. Die Differenz zwischen dieser hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage stellt den Schaden der Gesellschaft dar548. Als ersatzfähiger Schaden kommt zum Beispiel ein entgangener Gewinn gemäß § 252 BGB aufgrund der nicht durchgeführten Geschäftsführungsmaßnahme infolge der Vetoeinlegung in Betracht. Eine Kausalität zwischen der Einlegung des pflichtwidrigen Vetos und dem schädigenden Ereignis ist nur dann möglich, sofern überhaupt die erforderliche Mehrheit der Vorstandsmitglieder dem zur Abstimmung stehenden Antrag zugestimmt hat bzw. hätte. IV. Möglichkeit einer erneuten Abstimmung Ein eingelegtes Veto steht einer erneuten Abstimmung über den abgelehnten Antrag nicht entgegen. Das Veto erschöpft sich allein in der Ablehnung eines Antrags durch einen negativen Beschluss549. Weitere Wirkungen entfaltet das Veto nicht. Anhaltspunkte, die für eine gegenteilige Auffassung streiten, ergeben sich weder aus der Gesetzessystematik noch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Eine etwaige Sperrwirkung des Vetos für eine erneute Abstimmung würde den Vorstand bei der Wahrnehmung der Geschäftsführung unzulässig einschränken. Außerdem wäre es unklar, wie lange und in wel- 547 Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 11; ders., DStR 2009, S. 1204, 1205; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 47. 548 Oetker in MüKo, BGB, § 249 Rn. 18. 549 Vgl. § 1 C. II. 2. 145 D. ETWAIGER AUSSCHLUSS DES VETORECHTS IM EINZELFALL chem Umfang das Veto im Einzelfall eine erneute Abstimmung über den Antrag blockieren würde. D. Etwaiger Ausschluss des Vetorechts im Einzelfall Zu klären ist, in welchen Konstellationen das Vetorecht eines Vorstandsmitglieds ausgeschlossen ist. I. Bestehen eines Stimmrechtsverbots Die Ausübung des Vetorechts ist dann unzulässig, wenn bei der jeweiligen Abstimmung schon ein Stimmrechtsverbot gegenüber dem vetoberechtigten Vorstandsmitglied bestand. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb ein Vorstandsmitglied trotz eines Stimmverbots im Wege des Vetorechts gegebenenfalls entscheidenden Einfluss auf das Beschlussergebnis haben sollte. Nach herrschender Meinung besteht kein generelles Stimmverbot bei Interessen- oder Pflichtenkollisionen im Rahmen der Geschäftsführung des Vorstands550. Ein solches besteht immer nur dann, wenn gemäß den §§ 28, 34 BGB analog die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit dem jeweiligen Vorstandsmitglied oder die Einleitung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft551. In der Praxis wird eine solche Konstellation kaum vorkommen, da in diesen Fällen gemäß § 112 S. 1 AktG der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber dem jeweiligen Vorstandsmitglied vertritt552. § 112 S. 1 AktG gilt nicht nur für die eigentliche Außenhandlung des Aufsichtsrats für die Gesellschaft, sondern auch für die davor gelagerte Willensbildung in Form der Beschlussfassung553. 550 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 14; Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 25; Mertens/ Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 38; Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 21. 551 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 14; Weber in Hölters, AktG, § 77 Rn. 25; Mertens/ Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 38; zweifelnd Spindler in MüKo, AktG, § 77 Rn. 21. 552 Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 14; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 38. 553 Spindler in MüKo, AktG, § 112 Rn. 1. 146 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN II. Widerspruch zwischen Stimmabgabe und Veto Sofern ein Vorstandsmitglied einem Antrag zustimmt und anschlie- ßend ein Veto gegen diesen einlegt, stellt sich die Frage, ob die Aus- übung des Vetorechts unzulässig ist. Ein Rechtsverlust des Vetorechts nach § 242 BGB wegen eines missbilligten Verhaltens kommt nicht in Betracht. Dies setzt nämlich ein missbilligtes Verhalten voraus, das mit der Rechtsposition in einem sachlichen Zusammenhang steht554. Die Rechtsordnung missbilligt im Grundsatz ein widersprüchliches Verhalten einer Person nicht555. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn eine Person für den anderen Teil einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lässt556. Sofern ein Vorstandsmitglied zunächst einem Antrag zustimmt und anschließend ein Veto einlegt, können in der Regel weder die Gesellschaft noch die übrigen Vorstandsmitglieder Vertrauen auf den Bestand eines positiven Beschlusses gebildet haben. Schließlich wissen die Vorstandsmitglieder um das Bestehen eines Vetorechts und müssen daher auch damit rechnen, dass ein Veto im Zuge einer Abstimmung im Vorstand eingelegt wird. Die Bildung eines Vertrauenstatbestands auf Seiten der übrigen Vorstandsmitglieder ist daher ausgeschlossen. Es lässt sich festhalten, dass die Ausübung des Vetorechts, welches mit der eigenen Stimmabgabe in Widerspruch steht, nicht treuwidrig und damit auch nicht unzulässig ist. E. Rechtsschutz gegen ein rechtswidriges Veto Sofern ein Vorstandsmitglied davon ausgeht, dass ein Veto rechtswidrig ist, sollte es zunächst die Begründung für die Einlegung des Vetos einfordern557. Wenn das Mitglied sich durch die Begründung in seiner 554 Schubert in MüKo, BGB, § 242 Rn. 290. 555 BGH, NJW-RR 2013, 757, 759. 556 BGH, NJW-RR 2013, 757, 759; NJW 2005, 1354, 1356; NJW 1992, 834. 557 Zu der Begründungspflicht des vetoberechtigten Mitglieds, siehe § 5 C. I. 1. 147 E. RECHTSSCHUTZ GEGEN EIN RECHTSWIDRIGES VETO Auffassung bestätigt fühlt, die Mehrheit der übrigen Vorstandsmitglieder jedoch von der Rechtmäßigkeit des Vetos ausgeht, müssen die Vorstandsmitglieder versuchen, vorstandsintern die Meinungsdivergenzen aufzulösen. Falls dies nicht gelingt, sollte der Aufsichtsrat mit der Bitte um eine Vermittlung im Konflikt angerufen werden558. Bei schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Vorstands hat ein Mitglied sogar die Pflicht, den Aufsichtsrat darüber zu informieren und um eine Vermittlung zu bitten559. Sofern der Streit nicht beigelegt werden kann, ist die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht ausgeschlossen. I. Feststellungsklage 1. Statthafte Klageart Da von einem rechtswidrigen Veto keine Rechtswirkungen ausgehen und somit das Beschlussergebnis durch das rechtswidrige Veto nicht verändert wird560, ist die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO die statthafte Klageart. Eine allgemeine Leistungsklage käme nur dann in Betracht, wenn man der Ansicht wäre, dass auch ein pflichtwidriges Veto Rechtswirkungen zeitigt und ein Akt der Rücknahme durch das Vorstandsmitglied erforderlich sei. Eine Feststellungsklage wäre dann unzulässig, da eine allgemeine Leistungsklage rechtsschutzintensiver wäre561. Eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage nach den §§  241  ff. AktG ist schon deshalb nicht statthaft, da sich eine solche gegen Beschlüsse der Hauptversammlung richtet. Eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Beschlüsse des Vorstands bzw. auf ein Veto eines Vorstandsmitglieds hat noch niemand im Schrifttum in Erwägung ge- 558 Vgl. Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 22; Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 49. 559 Mertens/Cahn in KK, AktG, § 77 Rn. 49; Schiessl, ZGR 1992, S. 64, 71; Götz, AG 1995, S. 337, 339. 560 § 5 C. II. 1. 561 Zur Subsidiarität der Feststellungsklage Becker-Eberhard in MüKo, ZPO, § 256 Rn. 54 ff.; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, § 256 Rn. 12. 148 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN zogen562. Mangels einer Regelungslücke aufgrund der Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage soll hier eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auch nicht näher in Betracht gezogen werden. Sofern die Gesellschaft feststellen lassen will, dass dem Grunde nach aufgrund des Vetos eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Vorstandsmitglied besteht, ist die Feststellungs klage ebenfalls statthaft. 2. Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Zu klären ist, ob die Rechtswidrigkeit bzw. die Rechtmäßigkeit eines Vetos ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ist. Nach allgemeiner Ansicht fällt darunter jede aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu einem Gegenstand563. a) Herrschende Meinung Nach herrschender Meinung können Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses als solche nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein564. Solche Elemente oder Vorfragen stellen unter anderem reine Tatsachen, die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens dar565. Nach dieser Ansicht ist die Wirksamkeit bzw. die Rechtmäßigkeit eines Vetos kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Schließlich stellt das Veto eine Willenserklärung dar, deren Wirksamkeit bzw. Rechtmä- ßigkeit überprüft werden würde566. Die Wirksamkeit bzw. die Rechtmäßigkeit des Vetos wäre nur eine Vorfrage für die Bestimmung des Inhalts des Beschlusses über den Antrag, gegen welchen das Vorstandsmitglied ein Veto eingelegt hat. 562 Vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 241, Rn. 51. 563 BGH, NJW 1984, 1556; NJW 2000, 2663, 2664; NJW 2009, 751; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, S. 82. 564 BGH, NJW 2000, 2280, 2281; NJW 1977, 1288, 1289; NJW 1995, 1097; Reichhold in Thomas/Putzo, § 256 Rn. 10; Greger in Zöller, ZPO, § 256 Rn. 3. 565 BGH, NJW 2008, 1303; NJW-RR 1992, 252; NJW 1990, 911. 566 Vgl. § 5 A. I. 149 E. RECHTSSCHUTZ GEGEN EIN RECHTSWIDRIGES VETO b) Mindermeinung Nach einer beachtlichen Mindermeinung sind auch einzelne aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten, Rechtsfolgen und einzelne Beziehungen, die sich als Ausflüsse eines weiter gehenden Rechtsverhältnisses deuten lassen, feststellungsfähig, wenn sich das rechtliche Interesse gerade auf sie bezieht567. Nach dieser Ansicht wäre die Wirksamkeit bzw. die Rechtmäßigkeit des Vetos ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Ein rechtmäßiges Veto gestaltet unmittelbar die rechtliche Beziehung zwischen einem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft, da das Veto einen negativen Beschluss erzwingt568. Sofern eine Geschäftsführungsmaßnahme nicht beschlossen wurde, dürfen die Vorstandsmitglieder diese grundsätzlich auch nicht umsetzen. Sofern jedoch das Veto pflichtwidrig ist und die für einen positiven Beschluss erforderliche Mehrheit dem Antrag zugestimmt hat, dürften die Vorstandsmitglieder die beschlossene Geschäftsführungsmaßnahme umsetzen. c) Stellungnahme Ein Streitentscheid ist nicht erforderlich. Sofern in der Praxis ein Gericht der Auffassung wäre, dass die Wirksamkeit bzw. die Rechtmäßigkeit eines Vetorechts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellen würde, hätte es den Klageantrag auszulegen oder nach § 139 Abs. 1 ZPO aufzuklären, welches Verfahrensziel der Kläger verfolgt569. Dabei ist der Wortlaut des Antrags nicht in jedem Falle maßgeblich570. Das Gericht müsste den Klägerantrag gegebenenfalls so auslegen, dass der Kläger das Beschlussergebnis feststellen lassen will. 567 Roth in Stein/Jonas, ZPO, § 256 Rn. 26 ff. m. w. N. 568 Siehe § 1 C. II. 2. 569 Becker-Eberhard in MüKo, ZPO, §  256 Rn.  23; vgl. Bacher in BeckOK, ZPO, Vorwerk/Wolf, § 256 Rn. 9. 570 Becker-Eberhard in MüKo, ZPO, § 256 Rn. 23. 150 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN 3. Feststellungsinteresse a) Allgemeines Ein Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen571. Erforderlich ist ein eigenes Interesse des Klägers572, das gerade gegenüber dem Beklagten besteht573. b) Potenzielle Träger eines Feststellungsinteresses aa) Vorstandsmitglieder Sofern ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Vetos bestehen, ist damit die Unsicherheit verbunden, ob die Vorstandsmitglieder tatsächlich verpflichtet sind, eine beschlossene Geschäftsführungsmaßnahme umzusetzen. Bei Umsetzung des Beschlusses trotz eines eingelegten (rechtswidrigen) Vetos besteht die Gefahr, dass sich die Vorstandsmitglieder pflichtwidrig verhalten und gegebenenfalls von der Gesellschaft in Regress genommen werden können, sofern das Veto doch rechtmäßig ist. Aus diesem Grund liegt ein schützenswertes Interesse an einer gerichtlichen Feststellung zumindest nahe574. Sofern jedoch die Möglichkeit einer Schadensersatzpflicht im Einzelfall ausgeschlossen ist, kann darauf auch nicht ein Feststellungsinteresse gestützt werden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung haben Aufsichtsratsmitglieder ein Feststellungsinteresse in Bezug auf die Wirksamkeit eines von dem Aufsichtsrat gefassten Beschlusses aufgrund ihrer Organstellung und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung 571 BGH, NJW 2015, 873, 875; NJW 2010, 1877, 1878; Greger in Zöller, ZPO, § 256 Rn. 7; Saenger in Saenger, ZPO, § 256 Rn. 10. 572 BGH, NJW-RR 1990, 318, 319. 573 BGH, NJW 1984, 2950. 574 So für Vorstandsmitglieder in Bezug auf einen (rechtswidrigen) Beschluss, Kubis in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 170; für Aufsichtsratsmitglieder Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), S. 1, 18. 151 E. RECHTSSCHUTZ GEGEN EIN RECHTSWIDRIGES VETO für die Rechtmäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse575. Der BGH führte dazu wie folgt aus: „Das Aufsichtsratsmitglied hat nicht nur das Recht – und die Pflicht –, die ihm im Rahmen seiner Organtätigkeit zugewiesenen Aufgaben in Übereinstimmung mit den Anforderungen, die Gesetz und Satzung an die Erfüllung stellen, wahrzunehmen; aus seiner organschaftlichen Stellung ergibt sich zumindest auch das Recht, darauf hinzuwirken, daß das Organ, dem es angehört, seine Entscheidungen nicht in Widerspruch zu Gesetzes– und Satzungsrecht trifft. Kann es dieses Ziel im Rahmen der Diskussion und Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat nicht erreichen, ist es berechtigt, eine Klärung auf dem Klagewege anzustreben576.“ Dieser Grundsatz kann zumindest nicht unmittelbar auf die Überprüfung der Wirksamkeit bzw. der Rechtmäßigkeit eines Vetos bzw. des Beschlussinhalts übertragen werden. Sofern ein Veto auf Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit überprüft werden soll, ist nicht die Rechtmäßigkeit bzw. die Wirksamkeit des Beschlusses Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Gleiches gilt bei einem Antrag des Klägers auf Feststellung des Beschlussinhalts. Die Frage nach dem Inhalt eines Beschlusses ist nicht (vollständig) gleichbedeutend mit der Frage, ob ein Beschluss rechtmäßig und wirksam ist. Doch aufgrund folgender Erwägung kommt grundsätzlich das Bestehen eines Feststellungsinteresses auf Seiten eines Vorstandsmitglieds in Betracht: Ein Vorstandsmitglied hat grundsätzlich das Recht und Pflicht, eine beschlossene Geschäftsführungsmaßnahme umzusetzen577. Falls einer Umsetzung einer beschlossenen Geschäftsführungsmaßnahme ein unwirksames – und damit unbeachtliches – Veto entgegensteht, kann das eine pflichtgemäße Aufgabenerfüllung durch die Vorstandsmitglieder beeinträchtigen. Sofern insoweit ein Vorstandsmitglied seine Ansicht, dass ein Veto pflichtwidrig und damit unwirksam ist, im Kollegialorgan nicht durchsetzen kann, kommt grundsätzlich das Bestehen eines Feststellungsinteresses in Betracht. 575 BGH, NJW 1997, 1926. 576 BGH, NJW 1997, 1926. 577 Vgl. Erle, AG 1987, S. 7, 10; Kort in GK, AktG, § 77 Rn. 22. 152 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN bb) Aufsichtsratsmitglieder Die Aufsichtsratsmitglieder haben kein rechtliches Interesse an der Feststellung, welchen Inhalt der Beschluss des Vorstands hat bzw. ob das Veto wirksam und rechtmäßig ist. Gemäß § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat zu kontrollieren, ob der Vorstand den in § 93 AktG normierten Pflichten nachkommt578. Sofern ein Vorstandsmitglied pflichtwidrig handelt, hat der Aufsichtsrat den Vorstand zur Pflichterfüllung anzuhalten und notfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß §  84 Abs.  3 S.  1 AktG abzuberufen579. Das gilt auch bei Einlegung eines pflichtwidrigen Vetos. Wenn jedoch nur ein Aufsichtsratsmitglied oder einzelne Aufsichtsratsmitglieder der Ansicht sind, dass ein Veto rechtswidrig ist, können diese gegen das Veto nicht gerichtlich vorgehen. Aus dem Aktiengesetz kann nämlich kein Recht eines Aufsichtsratsmitglieds oder einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern hergeleitet werden, gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands mit der Begründung gerichtlich vorzugehen, diese verstoße gegen geltendes Recht und müsse daher unterbleiben580. Vielmehr obliegt die Überwachungspflicht dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan581. Auch finden die Grundsätze der actio pro socio keine Anwendung582. Diese Rechtsfigur darf nicht dazu dienen, Konflikte unter Mitgliedern im Aufsichtsrat über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Vorstands auszutragen583. Sofern eine solche Klage eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zulässig wäre, würden damit die Befugnisse des Gesamtorgans umgangen584. 578 Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 111 Rn. 9. 579 Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, § 111 Rn. 9. 580 BGHZ 106, 54, 59; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), S. 1, 18; Hoffmann-Becking in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 33 Rn. 95; vgl. Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 25; Schütz in Semler/v. Schenk, Aufsichtsrat, AktG § 111 Rn. 300. 581 BGHZ 106, 54, 63. 582 BGHZ 106, 54, 65 f.; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), S. 1, 19; Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 430; Spindler in MüKo, AktG, Vorbem. Rn. 56; Kort in GK, AktG, Vor § 76 Rn. 57; Hoffmann-Becking in MünchHdb Gesellschaftsrecht, AktG, § 33 Rn. 96; vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 12; Raiser, ZGR 1989, S. 44, 70. 583 BGHZ 106, 54, 66; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), S. 1, 19; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), S. 288, 314. 584 Spindler in MüKo, AktG, Vorbem. Rn. 58. 153 E. RECHTSSCHUTZ GEGEN EIN RECHTSWIDRIGES VETO cc) Der Vorstand oder Aufsichtsrat als Kollegialorgan Ob dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan ein Feststellungsinteresse zustehen kann, bedarf keiner Erörterung. Schließlich ist weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat in Bezug auf eine gerichtliche Feststellung der Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit eines Vetos rechtsfähig und mithin auch nicht gemäß § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig. 1) Herrschende Meinung Nach herrschender Meinung sind Organe juristischer Personen in der Regel nicht rechts- und parteifähig585. Eine generelle Rechts- und Parteifähigkeit der Organe einer juristischen Person sei abzulehnen, weil die Organe weder als Vollstreckungsschuldner, noch – mangels Vermögens – als Kostenschuldner in Betracht kommen586. Es gebe keinen Grundsatz, der eine allgemeine Organrechtsfähigkeit und eine Organfähigkeit anerkennt587. Es gebe nur einzelne vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassene Ausnahmen, bei denen das Organ einer juristischen Person rechtsund parteifähig sei588. 2) Minderansicht Nach einer Minderansicht ist ein Organ insoweit rechts- und parteifähig, als dass dieses Träger eigener innorganisatorischer Rechte ist589. 585 BGH, NJW 1993, 2307,  2308; OLG Hamburg, DStR 1992, 989; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), S. 1, 23; Flume, Die juristische Person, S. 405; Westermann in Festschrift für Bötticher, 1969, S. 375; Mertens/Cahn in KK, AktG, Vorb. § 76 Rn. 3; Casper in Spindler/Stilz, AktG, Vorbem. zu §§ 241 ff. Rn. 33; vgl. Spindler in MüKo, AktG, Vorbem. Rn. 58; Weth in Musielak/Voit, ZPO, § 50 Rn. 19. Falsch ist dabei die Einschätzung von Weth, dass das OLG Düsseldorf, DB 1997, 1170 eine von der herrschenden Meinung abweichende Auffassung vertritt. In der Sache war nämlich eine Nichtigkeitsklage nach § 249 Abs. 1 S. 1 AktG Verfahrensgegenstand. Diese Norm räumt dem Vorstand als Organ explizit eine Aktivlegitimation ein. Genau dies fordert auch die herrschende Meinung. 586 OLG Hamburg, DStR 1992, 989; Weth in Musielak/Voit, ZPO, § 50 Rn. 19; allein auf die fehlende Vollstreckbarkeit beziehend Flume, Die juristische Person, S. 406. 587 BGH, NJW 1993, 2307, 2308; Schmidt, ZZP 92 (1979), S. 212, 220. 588 BGH, NJW 1993, 2307, 2308. 589 Vollkommer in Zöller, ZPO, §  50 Rn.  25a; Bork, ZGR 1989, S.  1,  23; ders. in Stein/Jonas, ZPO, § 50 Rn. 9. 154 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN Diese „eigenen Organrechte“, die eine Rechts- und Parteifähigkeit begründen können, sollen Hilfsrechte und kompetenzbezogene Störungsverbote umfassen590. Hilfsrechte seien solche Rechte, die dem Organ die Wahrnehmung seiner innerorganisatorischen Aufgaben erleichtern und ermöglichen sollen591. Das Organ soll diese innorganisatorischen Rechte gegenüber einem anderen Organ oder der juristischen Person geltend machen592. 3) Kein Streitentscheid erforderlich Ein Streitentscheid ist nicht erforderlich. Nach herrschender Meinung sind sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat nicht rechts- und parteifähig, sofern beide Organe das Veto eines Vorstandsmitglieds durch ein Gericht überprüfen lassen. Die Minderansicht kommt zu dem gleichen Ergebnis. Sofern der Vorstand oder der Aufsichtsrat gegen ein Veto vorgeht bzw. den Inhalt eines Beschlusses feststellen lassen will, macht das Organ kein Hilfsrecht geltend. Ein derartiges Hilfsrecht des Aufsichtsrats im Aktiengesetz umfasst allein das Berichtsverlangen gemäß § 90 Abs. 1, 3 S. 1 AktG593. Andere Hilfsrechte wie die Aushändigung der Abschrift der Sitzungsniederschrift (§ 107 Abs. 2 S. 4 AktG) oder das Recht auf Kenntnisnahme von Vorlagen und Prüfungsberichten nach § 170 Abs. 3 S. 1 AktG stehen ausweislich des Wortlauts dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu. Das Berichtsverlangen nach § 90 Abs. 1, 3 S. 1 AktG betrifft jedoch nicht das Veto eines Vorstandsmitglieds. Bei der gerichtlichen Überprüfung eines Vetos handelt sich vielmehr um eine „allgemeine Verhaltenskontrolle“, die nicht im Wege eines Organstreits erfolgen kann594. Ebenso wenig kann durch ein Veto eines Vorstandsmitglieds ein kompetenzbezogenes Störungsverbot unterlaufen werden. Das Veto selbst kann weder in eine Kompetenz des Vorstands noch in eine solche des Aufsichtsrats eingreifen. 590 Bork, ZGR 1989, S. 1, 22. 591 Bork, ZGR 1989, S. 1, 15. 592 Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, S. 594; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), S. 288, 307. 593 Vgl. Bork, ZGR 1989, S. 1, 32 f.; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), S. 288, 294 f. 594 Vgl. Schmidt, ZZP 92 (1979), S. 212, 231; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 33. 155 E. RECHTSSCHUTZ GEGEN EIN RECHTSWIDRIGES VETO II. Gründe für das Fernliegen eines gerichtlichen Verfahrens in der Praxis In der Praxis werden nur selten Vorstandsmitglieder wegen eines rechtswidrigen Vetos ein gerichtliches Verfahren anstreben. Die Rechtmäßig- bzw. Rechtswidrigkeit eines Vetos wird in der Regel Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sein, in dem das Gericht über etwaige Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das vetoberechtigte Mitglied entscheiden muss. In anderen Konstellationen liegt eine Feststellungsklage aus folgenden Gründen fern: 1. Alternative Wege für die Durchsetzung einer Geschäftsführungsmaßnahme Das gerichtliche Verfahren ist für ein Vorstandsmitglied auf dem Weg zur Durchsetzung seiner Auffassung Ultima Ratio. Durch ein solches Verfahren wird eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Vorstandsmitglieder auf eine schwere Probe gestellt. Auch besteht die Gefahr, dass ein derartiger Disput innerhalb des Vorstands durch ein gerichtliches Verfahren publik wird. Das kann wiederum zur Folge haben, dass das Vertrauen der Aktionäre oder etwaiger Investoren in die Führungsstärke bzw. Handlungsfähigkeit des Vorstands sinkt. Eine derartige Entwicklung kann nicht im Interesse eines Vorstandsmitglieds liegen. Daher müssen die Vorstandsmitglieder zunächst versuchen, den Streit auf einem anderen Wege beizulegen, um mögliche negative Folgen für die Gesellschaft zu vermeiden. Sofern dies partout nicht möglich sein sollte, muss der Aufsichtsrat in Betracht ziehen, das Vetorecht des Vorstandsmitglieds durch eine Änderung der Geschäftsordnung, sofern das Vetorecht in dieser verankert ist, aufzuheben. Anschließend kann der Vorstand erneut über den Antrag abstimmen. Dieser Weg erscheint am elegantesten. Auf diese Weise kann ein gerichtliches Verfahren samt all den damit verbundenen negativen Konsequenzen für die Gesellschaft vermieden werden. Alternativ dazu könnte die Meinungsverschiedenheit unter den Vorstandsmitgliedern auch durch ein rechtliches Gut- 156 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN achten eines Dritten beigelegt werden595. Eine dahingehende Regelung in der Geschäftsordnung oder Satzung bietet sich an596. Ein Widerruf der Bestellung des blockierenden Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat gemäß §  84 Abs.  3 S.  1 AktG und eine erneute Abstimmung im Aufsichtsrat wäre ebenfalls eine Alternative, welche jedoch mit einer gewissen Unsicherheit verbunden wäre. Ein wichtiger Grund für den Widerruf gemäß § 84 Abs.  3 S.  1 AktG setzt nämlich voraus, dass die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum Ende der Amtszeit des Mitglieds für die Gesellschaft unzumutbar ist597. Nach herrschender Meinung sind dabei die Interessen der Gesellschaft und die des Vorstandsmitglieds gegeneinander abzuwägen598. Ob im Einzelfall das Unzumutbarkeitskriterium erfüllt ist, wenn ein Vorstandsmitglied auf der Rechtmäßigkeit eines Vetos beharrt und aus diesem Grund ein Konflikt im Vorstand besteht, kann im Einzelfall zweifelhaft sein. 2. Vollziehung des Beschlusses trotz (rechtswidrigen) Vetos Sofern sämtliche Vorstandsmitglieder bis auf dasjenige, welches das Veto eingelegt hat, davon ausgehen, dass das Veto rechtswidrig ist, liegt es nahe, die beschlossene Geschäfts führungsmaßnahme zu vollziehen. Zuvor sollte eine Stellungnahme des Aufsichtsrats eingeholt werden. Falls die Aufsichtsratsmitglieder ebenfalls der Ansicht sind, dass das Veto rechtswidrig sei, wäre die Wahrscheinlichkeit, dass die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, später etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder geltend macht, welche die beschlossene Maßnahme vollziehen, äußerst gering. Es müssten schon besondere Umstände eintreten, weshalb die Aufsichtsratsmitglieder ihre ursprüngliche Ansicht revidieren würden. 595 Vgl. Kubis in Arbeitshdb für Vorstandsmitglieder, § 1 Rn. 171. 596 Vgl. unten § 5 F. III 1. a). 597 BGH, NZG 2007, 187, 189; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 34. 598 Vgl. BGH, WM 1962, 811, 812; Koch in Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 34. 157 F. REGELUNGSVORSCHLÄGE FÜR EIN VETORECHT IN DER GESCHÄFTSORDNUNG ODER SATZUNG 3. Zeitlicher Aspekt eines Gerichtsverfahrens Bei einem gerichtlichen Verfahren wäre die Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Ein Prozess kann sich bei Durchlauf mehrerer Instanzen über Jahre hinziehen. Ein Abwarten mit der Umsetzung einer Geschäftsführungsmaßnahme bis zur Verkündung eines rechtskräftigen Urteils würde im Regelfall die Vollziehung der Maßnahme gänzlich in Frage stellen. F. Regelungsvorschläge für ein Vetorecht in der Geschäftsordnung oder Satzung I. Allgemeines Aufgrund der (begrenzten) Gestaltungsfreiheit des Satzungs- bzw. Geschäftsordnungsgebers sind diverse Regeln denkbar, die das Vetorecht betreffen. In der Praxis sollte eine Gestaltung gewählt werden, die eine effektive Arbeit im Vorstand ermöglicht bzw. nicht unnötig behindert. Eine unpräzise oder unvollständige Regelung des Vetorechts kann dem entgegenstehen. Das Vetorecht sollte in der Regel in der Geschäftsordnung des Vorstands verankert werden. Der Aufsichtsrat kann auf diese Weise ohne größeren Aufwand einem Vorstandsmitglied ein Vetorecht einräumen oder ein solches aufheben. Sofern das Vetorecht in der Satzung geregelt ist, müsste die Hauptversammlung über jede Satzungsänderung gemäß § 179 Abs. 1 S. 1 AktG entscheiden. Diese Satzungsänderung müsste auch gemäß § 181 Abs. 1 S. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Dieser Weg ist zeit- und kostenaufwändig im Vergleich zu einer Regeländerung in der Geschäftsordnung. II. Regelungsvorschläge in der Literatur In der Literatur gibt es folgende Regelungsvorschläge zu einem Vetorecht eines Vorstandsmitglieds: 158 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN 1. Vetorecht „Der Vorsitzende des Vorstandes, sofern ernannt, kann gegen Geschäftsführungsmaßnahmen von Vorstandsmitgliedern und gegen Beschlüsse des Gesamtvorstandes Widerspruch einlegen. Macht der Vorsitzende des Vorstandes von diesem Widerspruchsrecht Gebrauch, muss die Geschäftsführungsmaßnahme bzw. die Ausführung des Beschlusses unterbleiben.“599 2. Aufschiebendes Vetorecht „Wird in einer Abstimmung, an der nicht sämtliche Vorstandsmitglieder teilnehmen, der Vorsitzende des Vorstands überstimmt, ist dieser berechtigt, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen die erneute Beratung und Beschlussfassung in einer neuen Sitzung des Gesamtvorstands zu verlangen. Diese muss spätestens innerhalb von drei Wochen nach der ersten Beschlussfassung stattfinden. Bis zur erneuten Entscheidung darf der Vorsitzende des Vorstands die Ausführung des Beschlusses aussetzen.“600 „Jedes Vorstandsmitglied hat das Recht, einem Beschluss zu widersprechen, der wesentliche Interessen seines Ressorts oder seiner Business Area betrifft. Der Widerspruch hat zur Wirkung, dass der Beschluss zunächst nicht ausgeführt wird, sondern über den Gegenstand in einer weiteren Vorstandssitzung erneut zu beraten und zu beschließen ist. Beschließt der Vorstand erneut gegen die Stimme des Widersprechenden, so ist der Beschluss wirksam; der Vorsitzende des Vorstands hat dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats von dem Widerspruch Kenntnis zu geben.“601 „Über die in den Geschäftsbereichen eines abwesenden Vorstandsmitgliedes fallenden Angelegenheiten soll nur in dringenden Ausnahmefällen beraten und entschieden werden. Dem Abwe- 599 Breithaupt/Ottersbach in Breithaupt/Ottersbach, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 9. 600 Happ in Happ, Aktienrecht, Muster 8.01 Anm. 17.4. 601 Heinz in Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 22 Rn. 64. 159 F. REGELUNGSVORSCHLÄGE FÜR EIN VETORECHT IN DER GESCHÄFTSORDNUNG ODER SATZUNG senden ist über das Ergebnis der Beschlußfassung zu berichten. Findet das Ergebnis der Beschlußfassung nicht die Zustimmung des abwesenden Vorstandsmitgliedes, so hat dieses unverzüglich gegenüber dem Vorsitzenden des Vorstandes zu widersprechen. Über den Gegenstand der Beschlußfassung ist sodann in der nächsten Sitzung aufgrund des schriftlich oder mündlich begründeten Widerspruchs zu beraten und abschließend zu entscheiden.“602 „Kann ein Mitglied des Vorstands an der Beschlussfassung über einen Gegenstand nicht mitwirken, so ist auf seinen Antrag und in seiner Abwesenheit dieser Gegenstand in einer nachfolgenden Vorstandsbesprechung erneut zu behandeln.“603 3. Anmerkungen Im Hinblick auf die rechtliche Wirkung eines Vetos im Regelungsvorschlag unter Ziffer 1. fällt auf, dass das Veto nicht das Ergebnis der Beschlussfassung beeinflusst. Vielmehr darf die beschlossene Geschäftsführungsmaßnahme nicht umgesetzt werden. Der Nachteil einer solchen Regelung besteht darin, dass das Veto bei Beschlüssen, die keine Umsetzung erfordern, funktionslos ist604. Kritisch ist auch die verwendete Terminologie zu betrachten. Der „Widerspruch“ und das Veto sind voneinander zu trennen. Der Widerspruch richtet sich gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme und das Veto gegen einen zur Abstimmung stehenden Antrag605. Dies gilt auch für die Regelungsvorschläge unter Ziffer 2. (i) und (ii). Bei den Regelungsvorschlägen zu dem aufschiebenden Vetorecht fällt auf, dass die Ausübung von der Abwesenheit zumindest eines Vorstandsmitglieds abhängt oder das Ressort des vetoberechtigten Mitglieds betroffen sein muss. Die Einlegung eines aufschiebenden Vetos ist auf diese Weise an enge Voraussetzungen geknüpft. Sofern beispiels- 602 Breithaupt/Ottersbach in Breithaupt/Ottersbach, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 9. 603 Kollmorgen in FormularBibliothek Vertragsgestaltung, GesR I, S. 454. 604 Vgl. § 1 C. II. 2. 605 Vgl. § 1 D. II. 160 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN weise ein Vorsitzender den Eindruck hat, dass ein Sachverhalt noch weiter aufgeklärt werden muss oder dass innerhalb einer betriebswirtschaftlichen Bewertung bestimmte Aspekte nicht ausreichend berücksichtigt wurden, hätte er nach den obigen Regelungsvorschlägen nicht die Möglichkeit, ein aufschiebendes Veto einzulegen. Es bietet sich daher an, das Einlegen des aufschiebenden Vetos allein in das Ermessen des dazu berechtigten Mitglieds zu legen. Welche Variante im konkreten Fall die bessere für die Gesellschaft darstellt, muss der jeweilige Geschäftsordnungs- bzw. Satzungsgeber entscheiden. III. Eigene Regelungsvorschläge 1. Allgemeines Vetorecht a) Vetorecht eines Mitglieds Um die Gefahr möglicher Konflikte innerhalb des Vorstands zu minimieren, könnte das Vetorecht wie folgt in einer Geschäftsordnung oder Satzung geregelt sein: § [•] Vetorecht (1) 1Vorstandsmitglied [•] hat das Recht, gegen einen zur Abstimmung stehenden Antrag ein Veto einzulegen. 2Durch das Veto wird der Antrag durch Beschluss abgelehnt. 3Das Vorstandsmitglied muss das Veto unmittelbar nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses eingelegen. (2) 1Das Veto ist gegenüber dem Sitzungsleiter zu erklären. 2Falls ein solcher nicht bestimmt ist oder der Sitzungsleiter selbst ein Veto einlegt, ist das Veto gegenüber sämtlichen Vorstandsmitgliedern zu erklären. 3Ein Formerfordernis besteht nicht. 4Die Vetoerklärung ist bedingungsfeindlich. 5Eine Vertretung durch ein anderes Vorstandsmitglied ist ausgeschlossen. (3) 1Das Vorstandsmitglied kann seine Vetoerklärung zurücknehmen, wenn sich die für seine Entscheidung maßgebliche Sach- 161 F. REGELUNGSVORSCHLÄGE FÜR EIN VETORECHT IN DER GESCHÄFTSORDNUNG ODER SATZUNG oder Rechtslage nach Abgabe der Vetoerklärung geändert hat. 2In diesem Fall sollen die Vorstandsmitglieder im Gesamtvorstand erörtern, ob eine erneute Abstimmung aufgrund der geänderten Sach- oder Rechtslage zweckmäßig ist. (4) 1Das Vorstandsmitglied, welches ein Veto eingelegt hat, muss seine Entscheidung auf Verlangen eines anderen Vorstandsmitglieds innerhalb einer angemessenen Frist begründen. 2Die Nichterfüllung der Begründungspflicht berührt die Wirksamkeit des Vetos nicht. 3Sofern über die Rechtmäßigkeit oder Wirksamkeit eines Vetos zwischen den Vorstandsmitgliedern keine Einigkeit besteht und eine Schlichtung durch den Aufsichtsrat nicht möglich ist, hat ein kompetenter und unabhängiger Gutachter, der vom Aufsichtsrat ausgewählt wird, verbindlich über die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit zu entscheiden. (5) Das Vetorecht ist ausgeschlossen, wenn das vetoberechtigte Vorstandsmitglied einem Stimmrechtsausschluss unterliegt. (6) Der Gesamtvorstand kann über einen Antrag erneut entscheiden, auch wenn gegen diesen in einer vorherigen Abstimmung ein Veto eingelegt wurde. (7) 1Ein Vorstandsmitglied hat bei der Entscheidung über die Einlegung eines Vetos die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. 2Ein pflichtwidrig eingelegtes Veto ist unwirksam. b) Gemeinsames Vetorecht zweier Vorstandsmitglieder (1) 1Den Vorstandsmitgliedern [•] und [•] steht das Recht zu, gemeinschaftlich gegen einen zur Abstimmung stehenden Antrag ein Veto einzulegen. 162 § 5 EINZELNE MIT DEM VETORECHT VERBUNDENEN RECHTSFRAGEN 2. Ressortbezogenes Vetorecht Sofern das Vetorecht auf ein Ressort eines Vorstandsmitglieds beschränkt sein soll, könnte folgende Regelung (zusätzlich) implementiert werden: (2) 1Das Vetorecht des Vorstandsmitglieds [•] beschränkt sich auf Anträge, deren Beschluss nicht unerhebliche Folgen für dessen Ressort hätten. 2Eine nicht unerhebliche Folge ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die strategische Grundausrichtung des Ressorts durch einen Beschluss beeinflusst wird. Der verwendete unbestimmte Rechtsbegriff „unerheblich“ kann durchaus im Einzelfall zu Konflikten zwischen den Vorstandsmitgliedern führen, da die Auslegung mit einem größeren Beurteilungsspielraum verbunden ist. Ohne eine derartige Begrenzung des Vetorechts steht jedoch mehreren Ressortinhabern regelmäßig ein Vetorecht zu, da in vielen Fällen eine Geschäftsführungsmaßnahme mittelbar nicht nur ein einzelnes Ressort berührt. Der Unterschied zu einer Geltung des Einstimmigkeitsprinzips – von dem die Satzung oder Geschäftsordnung abgewichen ist – wäre gering, und die mit der Verankerung des Mehrheitsprinzips angestrebte erhöhte Handlungsfähigkeit des Vorstands würde nicht unerheblich beeinträchtigt werden. Der Satzungs- und Geschäftsordnungsgeber sollte daher genau abwägen, ob ein ressortbezogenes Vetorecht im Einzelfall tatsächlich eine effiziente Unternehmensführung fördert. 3. Aufschiebendes Vetorecht § [•] Aufschiebendes Vetorecht (1) 1Vorstandsmitglied [•] hat das Recht, gegen einen zur Abstimmung stehenden Antrag ein aufschiebendes Veto einzulegen. 2Das Vorstandsmitglied muss das aufschiebende Veto unmittelbar nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses eingelegen. 3Wenn ein aufschiebendes Veto gegen einen Beschluss eingelegt wird, dürfen die Vorstandsmitglieder diesen Beschluss nicht umsetzen. 4Der Vorstand hat bei der nächsten Vorstandssitzung nochmals über 163 F. REGELUNGSVORSCHLÄGE FÜR EIN VETORECHT IN DER GESCHÄFTSORDNUNG ODER SATZUNG den Antrag zu beraten und muss erneut über diesen abstimmen. 5Sofern im Einzelfall eine erneute Entscheidung über den Antrag zeitnah getroffen werden muss, hat der Vorstand gegebenenfalls eine außerordentliche Sitzung anzuberaumen. 6Eine erneute Entscheidung muss insbesondere dann zeitnah getroffen werden, wenn ein Abwarten bis zur nächsten planmäßigen Sitzung des Vorstands zur Folge hätte, dass die Umsetzung der zur Abstimmung stehenden Geschäftsmaßnahme für die Gesellschaft in wirtschaftlicher Hinsicht nicht mehr opportun wäre. (2) …

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Zusammenfassung

Die Zulässigkeit des Vetorechts eines Vorstandsmitglieds in der Aktiengesellschaft wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Manuel Seidel setzt sich kritisch mit sämtlichen Argumenten auseinander und findet unter Anwendung der klassischen Auslegungsmethoden zusätzliche Argumente, die für die Zulässigkeit des Vetorechts sprechen. Der Autor kommt zudem entgegen der Ansicht des BGH und der ganz herrschenden Meinung zu dem Ergebnis, dass das Vetorecht auch in einer mitbestimmten Gesellschaft zulässig ist. Ausgangspunkt seiner Argumentation ist die Umschreibung der Rechtsstellung des Arbeitsdirektors und der Befund, dass die Erfüllung der dem Arbeitsdirektor ex lege obliegenden Aufgaben und dessen Zuständigkeit durch ein Vetorecht grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden. Da in der Literatur einzelne mit dem Vetorecht verbundene Aspekte nicht weitergehend erörtert werden, setzt sich der Autor mit ausgewählten Fragestellungen näher auseinander. Abschließend werden mögliche Regelungen in der Geschäftsordnung bzw. Satzung zum Vetorecht formuliert, die in der Rechtspraxis verwendet werden können.