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Erster Teil Einleitung in:

Carola Frieß

Das aktienrechtliche Entsendungsrecht im Lichte nationalen Gesellschaftsrechts und europarechtlicher Grundfreiheiten, page 1 - 10

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4157-4, ISBN online: 978-3-8288-7010-9, https://doi.org/10.5771/9783828870109-1

Tectum, Baden-Baden
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Erster Teil Einleitung 2 A. Das aktienrechtliche Entsendungsrecht – Bedeutung in Rechtsprechung, Literatur und Praxis Im deutschen Aktienrecht ist der Aufsichtsrat neben Hauptversammlung und Vorstand eines der konstituierenden Organe der Aktiengesellschaft.1 Auch in den der Aktiengesellschaft nachempfundenen Gesellschaftsformen der KGaA2 und der dualistischen SE3 kommt dem Aufsichtsrat (bzw. dem Aufsichtsorgan) eine tragende Rolle zu. Der Aufsichtsrat fungiert primär als Repräsentativorgan der Aktionäre.4 Innerhalb des Organgefüges der Aktiengesellschaft ist er Mittler zwischen Hauptversammlung und Vorstand und übernimmt dabei die Funktion5 eines Organisations-6, Überwachungs-7 und Informationsorgans8. Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft setzt sich in erster Linie gem. § 96 Abs. 1 AktG a.E. aus Vertretern der Aktionäre zusammen. Diese werden grundsätzlich gem. § 101 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AktG von den Aktionären durch Wahl in der Hauptversammlung bestellt. Ausnahmsweise kann eine Bestellung der Aktionärsvertreter auch durch Entsendung gem. § 101 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 2 AktG erfolgen, soweit dies in der Satzung vorgesehen ist. Eine Entsendung von Arbeitnehmervertretern ist seit der Abschaffung des Entsendungsrechts zugunsten der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften gem. § 7 MontanMitbestErgG9 nicht mehr möglich. Auch in der KGaA10 sowie in der SE11 können Aktionärsvertreter in den Aufsichtsrat entsandt werden. 1 Hoffmann-Becking, in: MünchHdbGesR-AG, § 29 Rn. 1; Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder, BeckHdbAG, § 7 Rn. 1. 2 Vgl. § 278 Abs. 3 AktG. 3 Vgl. Art. 38 lit. b) Alt. 1 SEVO; siehe dazu Steinfort, Entsendungsrechte, S. 55 f. 4 Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder, BeckHdbAG, § 7 Rn. 2; Hoffmann- Becking, in: MünchHdbGesR-AG, § 29 Rn. 17. 5 Für einen Überblick über die Aufgaben des Aufsichtsrats insgesamt siehe Habersack, in: MünchKomm-AktG, Vor § 95 Rn. 2 f., Hoffmann-Becking, in: Münch- HdbGesR-AG, § 29 Rn. 1 ff.; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 647 ff. 6 Vgl. §§ 77 Abs. 2 Satz 1, 84, 111 Abs. 3, 124 Abs. 3 Satz 1 AktG. 7 Vgl. §§ 111 Abs. 1, 89, 114, 115 AktG. 8 Vgl. § 171 Abs. 2 AktG. 9 Geändert durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Montan- Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes v. 21.5.1981, BGBl. I 1981, S. 441, 442 mit Wirkung zum 1.7.1981. 3 Entsendungsrechte finden sich vor allem in gemein- oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen des Staates und sonstiger öffentlichrechtlicher Körperschaften.12 Sie sind jedoch auch bei Familienunternehmen zur Sicherung des Einflusses verschiedener Familienstämme oder zugunsten der Unternehmensgründer (bspw. in Vorbereitung eines Börsengangs), in Gemeinschaftsunternehmen zur Sicherung des Einflusses gering beteiligter Partner sowie bei Start-up-Unternehmen oder fremdfinanzierten Aktiengesellschaften zugunsten der (fremd-)kapitalgebenden Gesellschafter anzutreffen.13 In börsennotierten Gesellschaften sind sie hingegen äußerst selten auszumachen. 14 Entsendungsrechte 10 Gem. §§ 278 Abs. 3, 101 Abs. 1 und 2 AktG, vgl. Perlitt, in: MünchKomm-AktG, § 278 Rn. 322; Herfs, in: MünchHdbGesR-AG, § 79 Rn. 58; Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 278 Rn. 49. 11 Gem. Art. 40 Abs. 2 Satz 3, 47 Abs. 4 SEVO; vgl. Reichert/Brandes, in: Münch- Komm-AktG, Art. 40 SEVO Rn. 35, Art. 47 SEVO Rn. 4; Drygala, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Komm, Art. 40 SEVO Rn. 6; Paefgen, in: KölnKomm- SEVO, Art. 40 Rn. 40; Giedinghagen, in: Müller/Rödder, BeckHdbAG, § 19 Rn. 82. Gemäß § 28 Abs. 2 SEAG können auch Mitglieder des Verwaltungsrates der monistischen SE im Wege der Entsendung bestellt werden; vgl. BegrRegE, BT-Drucks. 15/3405, S. 38; Eberspächer, in: Spindler/Stilz, AktG, Art. 47 SEVO Rn. 9; Reichert/Brandes, in: MünchKomm-AktG, Art. 43 SEVO Rn. 38, Art. 47 SEVO Rn. 4; Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Komm, Anh. Art. 43 SE- VO (§ 28 SEAG) Rn. 7 f.; Siems, in: KölnKomm-SEVO/SEBG, Art. 47 SEVO Rn. 35. 12 BGH v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 307 = NJW 1962, 864, 866; zu gemischtwirtschaftlichen Unternehmen bereits Erläuternde Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (1931), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S. 913 sowie BegrRegE, abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 138; Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 49; Henssler, in: Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 101 AktG Rn. 7; Hopt/Roth, in: Großkomm-AktG, § 101 Rn. 102 f.; Godin/Wilhelmi, AktG, § 101 Anm. 3 S. 553; May, Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, S. 127 ff.; Möslein, AG 2007, 770, 771; kritisch M. Roth, Anwaltsblatt 2008, 580, 585; Wymeersch, Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages, Bd. II/1, S. N 97; dagegen Krieger, Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages, Bd. II/1, S. N 35 f. 13 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkomm-AktG, § 101 Rn. 102; Siems, in: KölnKomm- AktG, Art. 47 SEVO Rn. 33; May, Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, S. 127 ff.; Möslein, AG 2007, 770, 771. 14 Göckeler, in: Müller/Rödder, BeckHdbAG, § 21 Rn. 298; Möslein, AG 2007, 770, 772. 4 dienen dazu, den Einfluss der Unternehmensgründer auch bei Verlust der Kapitalmehrheit dauerhaft zu sichern15 oder Sonderleistungen einzelner Gesellschafter zu honorieren16. Aufgrund ihrer kapitalmachtreduzierenden Wirkung können sie zudem als Mittel zur Abwehr von Unternehmensübernahmen eingesetzt werden.17 Obgleich aktienrechtliche Entsendungsrechte in der Praxis bisweilen eine selten anzutreffende Ausnahmeerscheinung darstellen, bot sich der deutschen wie der europäischen Rechtsprechung und Literatur in jüngster Zeit vermehrt die Gelegenheit, zu Zulässigkeit, Voraussetzungen und Reichweite von Entsendungsrechten Stellung zu nehmen. Für europaweite Aufmerksamkeit sorgte zunächst im Jahr 2007 die Entscheidung des EuGH18 zum Sonderentsendungsrecht des Landes Niedersachsen in den Aufsichtsrat der Volkswagen AG nach dem VW-Gesetz19. Nach Auffassung des EuGH – vor allem in Anlehnung an dessen „Goldene Aktien“- Rechtsprechung – verstieß das Entsendungsrecht zugunsten des Landes Niedersachsen gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 63 Abs. 1 AEUV20. Auch die im Anschluss an diese Entscheidung erfolgten Abänderungen des VW-Gesetzes21 waren in den Augen der Kommission nicht mit den Grundfreiheiten zu vereinbaren, so dass der EuGH Ende 2013 15 Hopt/Roth, in: Großkomm-AktG, § 101 Rn. 7; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 101 Rn. 49. 16 Henssler, in: Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 101 AktG Rn. 7; Möslein, AG 2007, 770, 771. 17 Möslein, AG 2007, 770, 772 m.w.N.; Seeling/Zwickel, BB 2008, 622; Verse, ZIP 2008, 1754; Thiel, in: Semler/Volhard, ArbHdb Übernahme, § 54 Rn 97; Schlitt/Ries, in: MünchKomm-AktG, § 33 WpÜG Rn. 280; siehe aber zur fakultativen europäischen Durchbrechungsregel (§ 33b WpÜG) bei Übernahmeangeboten nach § 14 WpÜG Schlitt/Ries, in: MünchKomm-AktG, § 33b WpÜG Rn. 84 ff.; Steinmeyer, in: Steinmeyer, WpÜG, § 33b Rn. 14 insbes. Fn. 26; Kiem, in: Baums/Thoma, WpÜG, § 33b Rn. 54; Harbarth, ZGR 2007, 37, 57 f.; Armbüster, JuS 2003, 224, 227; Krause, AG 2002, 133, 142. 18 EuGH v. 23.10.2007 – C-112/05, Slg. 2007, I-8995 – Kommisson/Bundesrepublik Deutschland. 19 Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand (VWGmbHÜG) v. 21.7.1960, BGBl. I 1960, S. 585. Der EuGH hatte über die Fassung v. 1.1.1964 zu befinden. 20 Ehem. Art. 56 EGV. 21 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand v. 8.12.2008, BGBl. I 2008, S. 2369. § 2 u. § 4 Abs. 1 VW-Gesetz sowie § 101 Abs. 2 Satz 5 AktG wurden augehoben. 5 erneut über das abgeänderte VW-Gesetz zu entscheiden hatte. Dieses Mal hielt es einer Überprüfung jedoch stand22 – allerdings lediglich im Rahmen des engen Prüfungsmaßstabs gem. Art. 260 Abs. 2 AEUV und nach Streichung der Entsendungsrechte. In Deutschland hatten das OLG Hamm23 im Jahr 2008 und im Rahmen der darauffolgenden Nichtzulassungsbeschwerde der BGH 24 im Jahr 2009 über die Zulässigkeit von Entsendungsrechten 25 zugunsten der Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung26 in den Aufsichtsrat der ThyssenKrupp AG zu entscheiden. Im Vor- wie im Nachgang zu beiden Entscheidungen setzten sich sowohl die deutsche wie auch die europäische rechtswissenschaftliche Literatur mit dem Institut des Entsendungsrechts auseinander.27 22 EuGH v. 22.10.2013 – C-95/12, EuZW 2013, 946. 23 OLG Hamm v. 31.3.2008 – 8 U 222/07, NZG 2008, 914. 24 BGH v. 8.6.2009 – II ZR 111/08, DStR 2009, 2547; die gegen den Beschluss des BGH eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG (1 BvR 1892/09) am 30.10.2009 ohne Begründung zurückgewiesen, vgl. ZIP 2010, 36. 25 Vgl. § 9 Abs. 1 Satzung ThyssenKrupp AG i.d.F. v. 6.2.2014. 26 Im Folgenden „Krupp-Stiftung“. 27 Vgl. bspw. Krause, NJW 2002, 2747 ff.; Van Bekkum/Klossterman/Winter, ECL 5 (2008), 6 ff.; Möslein, AG 2007, 770 ff.; Neumann/Ogorek, NZG 2008, 892 ff.; Parleani, Revue des sociétés 2007, 874 ff.; Ringe, CMLR 45 (2008), 537 ff.; Ders., CLJ 69 (2010), 378, 385 ff.; Rammeloo, ECL 4 (2007), 118; Vossestein, ECFR 2008, 115 ff.; Sanders, Colum. J. Eur. L. 14 (2008), 359 ff.; Verse, ZIP 2008, 1754 ff.; Zumbansen/Saam, GLJ 8 (2007), 1027, 1034 ff. 6 B. Sonderfall: Entsendungsrechte zugunsten der öffentlichen Hand In der Praxis werden Entsendungsrechte vor allem zur Absicherung des Einflusses der öffentlichen Hand auf die Geschicke gemischt- oder gemeinwirtschaflticher Unternehmen genutzt. Oft fällt dabei die Wahl der entsendungsberechtigten Körperschaft auf den Träger eines politischen Mandats; in kommunalen Einrichtungen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft werden bspw. in der Regel Ratsmitglieder entsandt. Der entsandte Mandatsträger befindet sich in der Folge im Spannungsfeld zwischen den Grundsätzen der freien Ausübung politischer Mandate und den auf das Unternehmenswohl zielenden aktienrechtlichen Anforderungen an Organwalter. Problematisch erscheinen in diesem Zusammenhang zum einen die Anforderungen an die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern gem. §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Zwar existiert mit § 394 AktG eine Sondervorschrift zugunsten von Gebietskörperschaften; fraglich ist jedoch, ob diese Ausnahmeregelung bei entsandten Mandatsträgern unter Berücksichtigung des Grundsatzes der freien Mandatsausübung auszuweiten ist. Konfliktpotenzial bergen zum anderen bundes- und landesrechtliche Vorschriften, die eine wirtschaftliche Betätigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften in Privatrechtsform zur Absicherung demokratischer Legitimation und Kontrolle nur unter der Bedingung zulassen, dass die öffentliche Hand einen „angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält“.28 Zur Absicherung dieses Einflusses sollen weisungsgebundene Vertreter in das entsprechende Aufsichtsorgan der privatrechtlichen Gesellschaften entsandt werden,29 soweit Vorschriften des Gesellschaftsrechts der Weisungsgebundenheit nicht entgegenstehen 30 bzw. soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist31. Die Weisungsgebundenheit entsandter Aufsichtsratsmitglieder konfligiert dabei jedoch mit 28 Vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 3 BHO; § 65 Abs. 1 Nr. 3 HessLHO; § 65 Abs. 1 Nr. 3 NRWL- HO; § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HessGO; § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 NRWGO; § 96 Abs. 1 Nr. 2 SächsGO; § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWGO. 29 Vgl. § 113 Abs. 1, Abs. 3 NRWGO; § 125 Abs. 1 und Abs. 2 HessGO; § 104 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 3 BWGO. 30 Vgl. § 125 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 HessGO. 31 Vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 NRWGO. 7 dem Grundsatz der selbstständigen und eigenverantwortlichen, ausschließlich auf das Unternehmensinteresse verpflichteten Aufsichtsratstätigkeit32. Handelt es sich bei dem Entsandten zudem um ein gewähltes Rats- bzw. Parlamentsmitglied, steht einer Weisungsgebundenheit unter Umständen zusätzlich der Grundsatz der freien Mandatsaus- übung entgegen. Darüber hinaus stellt sich je nach Zulässigkeit bzw. Intensität einer möglichen Weisungsgebundenheit und Lockerung der Verschwiegenheitspflicht die Frage, ob öffentlich-rechtliche Erwerbstätigkeit durch aktienrechtliche Anteilseignerschaft und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern den Anforderungen an eine ununterbrochene demokratische Legitimationskette gerecht wird. Zu diesen Konfliktfeldern ist in der Literatur bereits umfangreich Stellung bezogen worden.33 Deshalb soll dieser Problemkreis hier der Vollständigkeit halber nur angesprochen werden; auf eine weitergehende Darstellung und Analyse wird hingegen verzichtet. 32 BGH v. 29.1.62 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 306 = WM 1962, 236. 33 Monographisch durch Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip: eine Studie zur verfassungsrechtlichen Legitimation der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand; Lieschke, Die Weisungsbindungen der Gemeindevertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen: ein Beitrag zur Beseitigung von Widersprüchen bei der Auslegung des Gesellschafts-, des Kommunal- und des Beamtenrechts; Maier, Beamte als Aufsichtsratsmitglieder der öffentlichen Hand in der Aktiengesellschaft: weisungsgebundene Werkzeuge des öffentlichen Gesellschafters?; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft: zur Fortentwicklung des Rechtsformenspektrums für öffentliche Unternehmen; Schäfer/Roreger, Kommunale Aufsichtsratsmitglieder; Möller, Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen; in der Aufsatzliteratur durch Schwintowski, NJW 1990, 1009; Fischer, AG 1982, 85; Lutter/Grunewald, WM 1984, 385; Heidel, NZG 2012, 48. 8 C. Gang der Untersuchung Gegenstand dieser Untersuchung ist das aktienrechtliche Entsendungsrecht im Hinblick auf Vertreter der Aktionäre in den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft gem. § 101 Abs. 2 AktG. Ziel der Arbeit ist es, Voraussetzungen, Wirkungsweise und Grenzen des aktienrechtlichen Entsendungsrechts im Mikrokosmos des deutschen Gesellschaftsrechts wie auch im Makrokosmos der europäischen Rechtsordnung zu erörtern. Dabei soll – soweit zu einem profunden Verständnis des aktienrechtlichen Entsendungsrechts erforderlich – auch auf grundlegende gesellschaftsrechtliche und grundfreiheitliche Fragestellungen eingegangen werden. I. Aktienrechtliche Vorgaben Im zweiten Teil dieser Arbeit werden die aktienrechtlichen Vorgaben des Entsendungsrechts unter Bezugnahme auf gesellschaftsrechtliche Prinzipien erläutert, um das Entsendungsrecht in seiner aktienrechtlichen Prägung zu begreifen und eine Grundlage für die spätere europarechtsbezogene Untersuchung zu schaffen. Dazu werden zunächst übersichtsartig Funktion, Zusammensetzung und Rechtsstellung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft erläutert. Daraufhin wird die rechtshistorische Entwicklung des aktienrechtlichen Entsendungsrechts umrissen, um daran im weiteren Verlauf der Untersuchung argumentativ anknüpfen zu können. Anschließend werden die Voraussetzungen zur Begründung von Entsendungsrechten untersucht und die Rechtsfolgen fehlerhafter Begründung analysiert. Ein besonderer Fokus wird dabei auf die Nichtigkeitsregelungen des Aktiengesetzes sowie die daran anschließende Problematik geltungserhaltender Reduktion, register- und aktienrechtlicher Korrektur sowie Heilung und Umdeutung nichtiger Entsendungsrechte gelegt. Darüber hinaus wird in Anlehnung an die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft die Aufrechterhaltung nichtiger Entsendungsrechte als fehlerhafte Strukturänderung diskutiert. Abschließend wird die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen über die Begründung von Entsendungsrechten erläutert. Sodann wird die Ausübung von Entsendungsrechten unter formellen wie materiellen Gesichtspunkten behandelt und darauffolgend Ursachen und 9 Auswirkungen des Erlöschens von Entsendungsrechten untersucht. Im Anschluss daran werden unter dem Gesichtspunkt der Amtszeit entsandter Aufsichtsratsmitglieder ihre reguläre Amtszeit sowie verschiedene Möglichkeiten zu ihrer Abberufung diskutiert. Anschließend werden die bereits an verschiedenen Stellen punktuell angesprochenen Ursachen und Auswirkungen einer fehlerhaften Entsendung in einem eigenen Abschnitt übersichtsartig dargestellt. Zuletzt werden die Rechtsverhältnisse der Beteiligten (Entsender, Entsandter, Gesellschaft) erörtert. II. Grundfreiheitliche Grenzen Daraufhin wendet sich die Untersuchung der Schnittstelle von Entsendungsrechten und europäischem Recht zu. Aktienrechtliche Entsendungsrechte wirken auf in- wie ausländische Investoren bei Investitionsentscheidungen potenziell abschreckend und stellen damit möglicherweise einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV)34 bzw. gegen die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV)35 dar. Zwar haben deutsche Gerichte zur Vereinbarkeit von aktienrechtlichen Entsendungsrechten mit der Kapitalverkehrsfreiheit bereits Stellung bezogen36, eine grundlegende Entscheidung des EuGH steht jedoch noch aus. Im dritten Teil der Untersuchung wird das aktienrechtliche Entsendungsrecht deshalb zunächst in den europarechtlichen Kontext der Grundfreiheiten eingeordnet und die für diese Arbeit relevante europarechtliche Fragestellung herausgearbeitet. Dazu wird vorab die allgemeine unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten in groben Zügen erläutert und sodann die „Goldene-Aktien“-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs übersichtsartig zusammengefasst. Schließlich werden Gegenstand und Gang der grundfreiheitlichen Untersuchung des aktienrechtlichen Entsendungsrechts dargelegt. Die darauffolgende Bearbeitung gliedert sich in zwei Abschnitte. Zunächst werden aktienrechtliche Entsendungsrechte zugunsten des Staates auf ihre Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Grundfreiheiten untersucht. Dazu wird die grundsätzliche Eröffnung grundfreiheitlicher Schutzbereiche im Hinblick auf binnenmarktbezogenes Verhalten in 34 Ehem. Art. 43 EGV. 35 Ehem. Art. 56 EGV. 36 Vgl. oben unter A. Fn. 23 u. 24. 10 Zusammenhang mit aktienrechtlichen Entsendungrechten diskutiert und das Konkurrenzverhältnis der einschlägigen Grundfreiheiten erläutert. Daraufhin wird überprüft, ob aktienrechtliche Entsendungsrechte zugunsten des Staates marktbezogenes Verhalten in rechtfertigungsbedürftiger Weise beschränken. Dazu wird auf die allgemeine Definition des Beschränkungsbegriffs i.S.d. „Dassonville“-Formel sowie ihre Modifikation durch die „Keck“-Rechtsprechung eingegangen, um anschließend einen teleologisch begrenzten Beschränkungsbegriff zu entwickeln. Danach wird analysiert, wann eine beschränkende Maßnahme im Allgemeinen als staatlich zu qualifizieren ist und unter welchen Bedingungen aktienrechtliche Entsendungsrechte im Besonderen diesen Qualifikationsanforderungen entsprechen. Zuletzt wird kursorisch auf eine mögliche Rechtfertigung grundfreiheitlicher Beschränkung durch aktienrechtliche Entsendungsrechte zugunsten des Staates eingegangen. Der letzte Untersuchungsabschnitt befasst sich sodann mit der Grundfreiheitskonformität aktienrechtlicher Entsendungsrechte zugunsten Privater. Dazu werden zunächst Bestand und Umfang einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH erläutert. Daraufhin wird überprüft, ob die Grundfreiheiten im Zusammenhang mit aktienrechtlichen Entsendungsrechten unmittelbare Drittwirkung zwischen Privaten entfalten. III.Ergebnis Abschließend werden die in der vorangegangenen Untersuchung herausgearbeiteten Ergebnisse thesenartig zusammengefasst.

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Zusammenfassung

Die deutsche wie auch die europäische Rechtsprechung mussten sich in den letzten Jahren vermehrt mit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern mittels Entsendungsrechten auseinandersetzen. Für europaweite Aufmerksamkeit sorgte im Jahr 2007 die Entscheidung des EuGH zum Sonderentsendungsrecht des Landes Niedersachsen in den Aufsichtsrat der Volkswagen AG. In Deutschland hatten das OLG Hamm im Jahr 2008 und anschließend der BGH im Jahr 2009 über die Zulässigkeit von Entsendungsrechten zugunsten der Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung in den Aufsichtsrat der ThyssenKrupp AG zu entscheiden. In der darauffolgenden rechtswissenschaftlichen Diskussion wurde schnell deutlich, dass das aktienrechtliche Entsendungsrecht aus aktienrechtlicher wie auch aus europarechtlicher Perspektive bisher ungeklärte Rechtsfragen aufwirft. Carola Frieß beleuchtet umfassend Voraussetzungen, Wirkungsweise und Grenzen des aktienrechtlichen Entsendungsrechts im Mikrokosmos des deutschen Gesellschaftsrechts wie auch im Makrokosmos der europäischen Rechtsordnung. Zugleich findet eine Auseinandersetzung mit grundlegenden gesellschaftsrechtlichen und grundfreiheitlichen Fragestellungen statt. Ein besonderer deutschrechtlicher Fokus liegt dabei auf der Lehre von der fehlerhaften Strukturänderung. Aus europarechtlicher Perspektive widmet sich die Autorin insbesondere einer marktzugangsspezifischen Auslegung des grundfreiheitlichen Beschränkungsbegriffs. Zudem rückt Carola Frieß die viel diskutierte Frage nach einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten und damit einhergehend der Unzulässigkeit von Entsendungsrechten zwischen Privaten in den Fokus.