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Miriam Wegner

Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen, page I - XLIV

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4151-2, ISBN online: 978-3-8288-7006-2, https://doi.org/10.5771/9783828870062-I

Tectum, Baden-Baden
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Miriam Wegner Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen Miriam Wegner Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen Tectum Verlag Miriam Wegner Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen © Tectum Verlag – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 ePDF: 978-3-8288-7006-2 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4151-2 im Tectum Verlag erschienen.) Zugleich: Dissertation an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg, 2018 Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Einführung in die Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Problemaufriss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 3 Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 4 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 5 Die Kündigung von Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 1 9 Die Kündigung als adäquates Beendigungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 9 Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 9 Die Bürgschaft als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 17 Verortung der Bürgschaftskündigung im Regelungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 26 Rechtsfolgen der Bürgschaftskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 27 Rechtsfolgen der Kündigung nach allgemeinen Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . .I. 28 Darstellung der verschiedenen Leistungspflichten im Bürgschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 30 Rechtsfolgen der Bürgschaftskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 37 Voraussetzungen der Bürgschaftskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 52 Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 52 Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 71 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 98 V Kontokorrentbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 2 103 Kontokorrentverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 104 Auswirkung der Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 105 Ablauf der Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 109 Wirkung des Saldoanerkenntnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 114 Wirkung der Kontokorrentbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 117 Kontokorrentsaldobürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 117 Kontokorrentforderungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 119 Rechtsfolgen der Kündigung von Kontokorrentbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 139 Bestimmung der Einstandspflicht des Bürgen bei Kündigung von Kontokorrentbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 140 Rückführung der Einstandspflichten des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 159 Vorzeitige Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 164 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 192 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . .Kapitel 3 197 Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 197 Vertragliches Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 198 Rücktrittsrecht des Hauptschuldners vor Vollzug des gesicherten Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 198 Verletzung von Leistungspflichten des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . .III. 201 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 202 Haustürwiderruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 203 Widerruf nach Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 207 Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 209 Grundsätze des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . .I. 210 Meinungsstand zur Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht. . .II. 213 Übertragbarkeit der gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze auf die Rechtslage nach der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 225 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 229 Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 230 Inhaltsübersicht VI Widerruf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 231 Störung der Geschäftsgrundlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 232 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 4 235 Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 235 Vollstreckung eines Anspruchs auf Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 237 Anwendungsbereich und Voraussetzungen von Befreiungsansprüchen . . . . .II. 249 Nebenpflicht des Hauptschuldners zur Schonung des Bürgen. . . . . . . . . . . . . . . .III. 322 Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 324 Die Figur des Ersatzbürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 326 Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 360 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 361 Befreiungsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . .I. 362 Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 365 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Inhaltsübersicht VII Vorwort Die Arbeit lag im Sommersemester 2017 an der Universität Hamburg als Dissertation vor. Die mündliche Prüfung fand am 31. Januar 2018 statt. Rechtsprechung, Kommentar- und Spezialliteratur sind auf dem Stand Juni 2017. Ich möchte mich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Kai- Oliver Knops für die Betreuung der Arbeit bedanken. Herr Prof. Dr. Knops hat mein Interesse am Bank- und Kapitalmarktrecht sowie an der wissenschaftlichen Arbeit während des Studiums geweckt und mir während der Promotionszeit alle Freiräume gelassen. Zu tiefem Dank verpflichtet bin ich auch meiner Familie und lieben Freunden, die mir stets unterstützend zur Seite standen und die Arbeit korrekturgelesen haben. Besonders zu erwähnen sind Sebastian Strack und mein Vater Wolfgang Wegner. Für die Unterstützung bei der Formatierung der Arbeit bedanke ich mich herzlich bei Sylvia Rauch. Berlin, im März 2018 Miriam Wegner IX Literaturverzeichnis Andres, Dirk / Leithaus, Rolf / Dahl, Michael, Insolvenzordnung, 3. Auflage München 2014 (zitiert als Andres/Leithaus-Bearbeiter). 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Literaturverzeichnis XXIII Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Einführung in die Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 3 Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 4 Gang der Darstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 5 Die Kündigung von Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 1 9 Die Kündigung als adäquates Beendigungsinstrument. . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 9 Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 9 Überblick über die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 10 Skizzierung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 11 Zeitlich begrenzte Übertragung subjektiver Rechte . . . .a) 11 Beziehung zwischen den Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . .b) 12 Dauer der Vertragsbeziehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 12 Vertragsdauer als einziges Abgrenzungskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 12 Leistungserbringung über einen Zeitraum . . . . . . .bb) 13 Aufrechterhaltung eines Zustands. . . . . . . . . . . . . . . .cc) 13 Sich wiederholende Leistungspflichten . . . . . . . . . .dd) 13 Zusammenhang zwischen Vertragsdauer und Umfang der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) 14 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 14 Die Bürgschaft als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 17 Darstellung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 18 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 19 Charakter der gesicherten Hauptforderung als prägendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 19 XXV Unbestimmter gegenständlicher Bürgschaftsumfang als prägendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 19 Unbestimmter zeitlicher Bürgschaftsumfang als prägendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 20 Generelle Einordnung als Dauerschuldverhältnis. . . . . . .d) 21 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 22 Anknüpfungspunkt für die Einordnung als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 22 Quantifizierbarkeit der Leistungsbereitschaft über den Faktor Zeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 24 Bedeutung des Kriteriums Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 25 Bedeutung des gegenständlichen Umfangs der Leistungsbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 25 Verortung der Bürgschaftskündigung im Regelungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 26 Rechtsfolgen der Bürgschaftskündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 27 Rechtsfolgen der Kündigung nach allgemeinen Grundsätzen. . .I. 28 Die fällige punktuell aus dem Dauerschuldverhältnis entspringende Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 29 Noch nicht entstandene punktuell aus dem Dauerschuldverhältnis entspringende Leistungspflicht . . . . . 2. 29 Betagte punktuell aus dem Dauerschuldverhältnis entspringende Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 29 Darstellung der verschiedenen Leistungspflichten im Bürgschaftsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 30 Entstehung und Fälligkeit der „Leistungsbereitschaft“ . . . . .1. 31 Entstehung und Fälligkeit der „Einstandspflicht“ . . . . . . . . . . .2. 32 Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts der Einstandspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 32 Fälligkeit der Einstandspflicht in Abhängigkeit vom Bürgschaftstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 35 Fälligkeit der Einstandspflicht bei Bürgschaften für zukünftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 35 Fälligkeit der Einstandspflicht bei Bürgschaften für Entgeltansprüche und Gewährleistungsansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 35 Inhaltsverzeichnis XXVI Fälligkeit der Einstandspflicht bei Darlehensbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 36 Rechtsfolgen der Bürgschaftskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 37 Einstandspflicht nur für fällige Bürgschaftsforderungen . . . .1. 38 Beschränkung der Einstandspflicht auf bereits begründete Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 39 Darlehensbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 40 Mietbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 41 Gewährleistungsbürgschaften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 41 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 42 Zeitliche Beschränkung der Bürgschaft nicht sachgemäß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 42 Entstehungszeitpunkt von Einstandspflichten als richtiger Bezugspunkt der gegenständlichen Beschränkung der Bürgschaftsschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 43 Entstehung von Einstandspflichten im Bürgschaftsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 44 Darlehensbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 46 Mietbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 46 Gewährleistungsbürgschaften . . . . . . . . . . . . . .(3) 47 Begründete Ansprüche des Bürgschaftsgläubigers nur bei entsprechender Vereinbarung vom Bürgschaftsversprechen umfasst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 47 Zulässigkeit der Bürgschaftskündigung unabhängig von deren konkreter Wirkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 51 Voraussetzungen der Bürgschaftskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 52 Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 52 Unabdingbarkeit des Rechts zur außerordentlichen Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 53 Wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 54 Kündigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 56 Möglichkeit einer konkludenten Kündigungserklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 56 Entbehrlichkeit einer Kündigungserklärung bei automatischer Beschränkung der Bürgschaft . . . . . . . . . . b) 57 Inhaltsverzeichnis XXVII Ablehnung einer automatischen Beschränkung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 58 Wirksamkeitszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 60 Darstellung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 61 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 62 Rechtsunsicherheiten durch unklare Rechtslage . . . . . . .c) 63 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 65 Auslegung der im Zusammenhang mit der außerordentlichen Bürgschaftskündigung verwendeten Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 65 Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 65 Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 66 Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 66 Stellungnahme zur Nichterforderlichkeit einer Auslauffrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 67 Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 71 Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 71 Zeitlich unbegrenzte Bürgschaft für zeitlich unbegrenzte Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 72 Befristete Bürgschaft und Zeitbürgschaft gemäß § 777 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 74 Unbefristete Bürgschaft für Forderungen aus befristeten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 76 Zeitlich beschränkte Hauptforderung . . . . . . . . . . . .aa) 77 Gegenständlich beschränkte Hauptforderung. . . .bb) 78 Bürgschaftsvertrag mit Mindestlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . .d) 79 Bürgschaft für Forderungen aus Verträgen mit einer Mindestlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 79 Höchstbetragsbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .f ) 81 Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung. . . . . . . . . . . . . .2. 82 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .a) 83 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 84 Kündigungsfrist. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 86 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .a) 86 Berücksichtigungsfähige Interessen . . . . . . . . . . . . . .aa) 86 Konkret vertretene Kündigungsfristen . . . . . . . . . . .bb) 87 Inhaltsverzeichnis XXVIII Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 87 Berücksichtigungsfähige Interessen . . . . . . . . . . . . . .aa) 88 Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 90 Darlehensbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 91 Mietbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 93 Gewährleistungsbürgschaften . . . . . . . . . . . . . .(3) 97 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 98 Kontokorrentbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 2 103 Kontokorrentverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 104 Auswirkung der Verrechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 105 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre. . . . . . . . . . .1. 105 Keine eigenständige Tilgungsfunktion der kontokorrentrechtlichen Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 106 Tilgungswirkung der kontokorrentrechtlichen Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 106 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 107 Ablauf der Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 109 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre. . . . . . . . . . .1. 109 Verhältnismäßige Gesamtaufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . .a) 110 Sukzessive Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 110 Tilgungsreihenfolge gemäß § 366 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . .c) 111 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 111 Wirkung des Saldoanerkenntnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 114 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre. . . . . . . . . . .1. 115 Novationslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 115 Abstraktes Schuldanerkenntnis als Leistung erfüllungshalber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 116 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 116 Wirkung der Kontokorrentbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 117 Kontokorrentsaldobürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 117 Inhaltsverzeichnis XXIX Kontokorrentforderungsbürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 119 Wirkung des Rechnungsabschlusses auf die Kontokorrentforderungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 120 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .a) 121 Fortbestand der gesicherten Hauptforderung nach Rechnungsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 121 Saldoforderung als neuer Bezugspunkt für akzessorische Sicherheiten nach Rechnungsabschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 122 Fiktiver Fortbestand der gesicherten Hauptforderung nach Rechnungsabschluss . . . . . . cc) 122 Fortbestand der gesicherten Hauptforderung soweit nicht durch Tilgung erloschen. . . . . . . . . . . . . dd) 122 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 123 Bedeutung von § 356 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 125 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .a) 126 Rechtsprechung und Teil der Rechtslehre . . . . . . . .aa) 126 Anderer Teil der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 128 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 130 Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 131 Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 131 Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 131 Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 132 Interessen des Sicherungsgebers (Bürge). . .(1) 132 Interessen des Sicherungsnehmers (Bürgschaftsgläubiger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 133 Interessenabwägung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 134 Verstoß gegen negative Vertragsfreiheit des Bürgen . . . . . . . . . . . (a) 134 Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers bei Nichtanwendung von § 356 HGB nicht betroffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 135 Kontokorrentrecht nicht lex specialis zum Bürgschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 137 Inhaltsverzeichnis XXX Anwendung von § 356 HGB auf die kontokorrentrechtliche Verrechnung nicht sachgemäß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) 137 Kenntnis vom Kontokorrentverhältnisses begründet keine Zustimmung des Bürgen . . . . . . . . (e) 138 Rechtsfolgen der Kündigung von Kontokorrentbürgschaften. . . . . . . . . . . .C. 139 Bestimmung der Einstandspflicht des Bürgen bei Kündigung von Kontokorrentbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 140 Kontokorrentsaldobürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 140 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .a) 141 Beschränkung der Bürgschaft auf nächste reguläre Saldoforderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 141 Beschränkung der Bürgschaft auf Tagessaldo des Kontokorrentverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 142 Beschränkung der Bürgschaft auf letzte Saldoforderung zuzüglich aktueller begründeter Kontokorrentverbindlichkeiten des Hauptschuldners. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 143 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 144 Berücksichtigungsfähige Interessen des Bürgen und des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 145 Beschränkung der Bürgschaft auf nächste Saldoforderung nicht sachgemäß . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 146 Rechnerische Saldierung der Kontokorrentforderungen entspricht hypothetischem Parteiwillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 147 Entstandene Kontokorrentforderungen des Bürgschaftsgläubigers maßgeblich für Bestimmung der Einstandspflichten des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 147 Erfordernis der Berücksichtigung der Kontokorrentforderungen des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 149 Kein Fortbestand der Kontokorrentsaldobürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . (3) 150 Beispiel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 151 Inhaltsverzeichnis XXXI Kontokorrentsaldobürgschaft mit weiter Sicherungszweckabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) 153 Keine automatische Aufrechnung mit gesicherten Kontokorrentverbindlichkeiten . . . . . . ee) 154 Kontokorrentforderungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 157 Einstandspflichten nach Kündigung bei Anwendung von § 356 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 158 Einstandspflichten nach Kündigung ohne Anwendung von § 356 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 159 Rückführung der Einstandspflichten des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . .II. 159 Kontokorrentforderungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 159 Kontokorrentsaldobürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 160 Auf bestimmten Betrag begrenzte Kontokorrentsaldobürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 162 Auf bestimmte Verbindlichkeiten beschränkte Kontokorrentforderungsbürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 163 Vorzeitige Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 164 Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten durch Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 165 Keine Verjährung von Kontokorrentverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 166 Modifizierung der Laufzeit von Einstandspflichten des Bürgen nach den Grundsätzen zur Sittenwidrigkeit von Knebelverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 168 Nichtanwendbarkeit von § 160 HGB auf Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 169 Bestellung von zeitlich unbegrenzten Sicherheiten durch Gesellschafter nicht als Umgehung von § 160 HGB unzulässig . . . . . . . . . . . bb) 171 Zeitliche Begrenzung von Bürgschaften von persönlich haftenden Gesellschaftern nach Sittenwidrigkeitsgrundätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 172 Nichtanwendbarkeit der Grundsätze zur Sittenwidrigkeit wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 173 Inhaltsverzeichnis XXXII Knebelung des Gesellschafterbürgen . . . . . . .(2) 174 Bindung von wesentlichen Teilen des Vermögens des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 175 Bindung von Teilen des Vermögens des Bürgen über einen langen Zeitraum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 175 Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 176 Gesellschafterbürgschaft als knebelnde Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . (d) 176 Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 179 Machtgefälle zwischen Darlehensgeber und Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) 180 Wirtschaftliche Abhängigkeit des Gesellschafterbürgen von der Hauptschuldnergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . (5) 182 Rechtsfolgen für Bürgschaften von persönlich haftenden Gesellschaftern . . . . . . (6) 183 Möglichkeit einer Teilnichtigkeit der Gesellschafterbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . (a) 184 Vermutung der Sittenwidrigkeit einer knebelnden Gesellschafterbürgschaft nach Ablauf der gesellschaftsrechtlichen Nachhaftung bei wirtschaftlicher Abhängigkeit des Bürgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 185 Übertragbarkeit der Vermutung der Sittenwidrigkeit einer knebelnden Gesellschafterbürgschaft auf andere Bürgschaftskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) 186 Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und sonstige Organwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 187 Ehegattenbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 189 Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 189 Inhaltsverzeichnis XXXIII Befreiung von Bürgschaftsverpflichtungen im Zusammenhang mit der Schaffung von § 314 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 191 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 192 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . .Kapitel 3 197 Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 197 Vertragliches Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 198 Rücktrittsrecht des Hauptschuldners vor Vollzug des ge‐ sicherten Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 198 Verletzung von Leistungspflichten des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 201 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 202 Haustürwiderruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 203 Entgeltlichkeit des Bürgschaftsvertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 204 Bezugspunkt für die Verbrauchereigenschaft und die Haustürsituation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 205 Widerruf nach Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 207 Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 209 Grundsätze des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 210 Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage. . . . . . . . 1. 211 Reales Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 211 Hypothetisches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 212 Normatives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 212 Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 213 Meinungsstand zur Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 213 Bonität des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 214 Darstellung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 214 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 215 Inhaltsverzeichnis XXXIV Beweggründe des Bürgen für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 216 Darstellung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 216 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 217 Nachträgliche Besicherung und Fehlverhalten des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 218 Ehegattenbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 219 Darstellung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 220 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 221 Relevanz der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften finanziell krass überforderter Angehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 222 Rechtsfolge bei Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . .5. 223 Darstellung der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 223 Relevanz der Dispositionen des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 223 Reduzierung der Bürgschaftsverpflichtungen auf null. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 224 Darstellung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 224 Übertragbarkeit der gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze auf die Rechtslage nach der Schuldrechtsreform . . . III. 225 Kodifizierung des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage im Rahmen der Schuldrechtsreform . . . 1. 225 Bedeutung von § 313 Abs. 3 BGB für die Rechtsfolgenbestimmung bei Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 226 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 227 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 229 Rücktritt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 230 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 231 Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 232 Inhaltsverzeichnis XXXV Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . .Kapitel 4 235 Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 235 Vollstreckung eines Anspruchs auf Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 237 Inhalt schuldrechtlicher Befreiungsansprüche . . . . . . . . . . . . . .1. 237 Vollstreckung von Ansprüchen auf Freistellung von Zahlungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 238 Vollstreckung von Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 238 Vollstreckung von unvertretbaren Handlungen . . . . . . . .b) 238 Vollstreckung von vertretbaren Handlungen . . . . . . . . . . .c) 239 Vollstreckung von Ansprüchen auf Freistellung . . . . . . . .d) 240 Vollstreckung eines Anspruchs auf Befreiung von einer Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 242 Keine Vollstreckung des Anspruchs auf Befreiung von Einstandspflichten als Geldforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 243 Vollstreckung des Anspruchs auf Befreiung von Einstandspflichten als vertretbare Handlung . . . . . . . . . . . b) 243 Vollstreckung des Befreiungsanspruchs wenn der Bürge bereits in Anspruch genommen wird . . . . . . aa) 244 Vollstreckung des Befreiungsanspruchs vor einer Inanspruchnahme des Bürgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 245 Vollstreckung des Befreiungsanspruchs durch Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 246 Fälligkeit von Ansprüchen auf Befreiung von Einstandspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 247 Fälligkeit gesetzlicher Befreiungsansprüche. . . . . . . . . . . .a) 247 Fälligkeit vertraglicher Befreiungsansprüche. . . . . . . . . . .b) 248 Inhaltsverzeichnis XXXVI Anwendungsbereich und Voraussetzungen von Befreiungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 249 Bürgschaftsrechtlicher Anspruch des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten gemäß § 775 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . 1. 249 Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 250 Vorliegen eines Auftragsverhältnisses zwischen Bürge und Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 250 Bürgschaftsrechtliches Innenverhältnis als unentgeltlicher Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 250 Bürgschaftsrechtliches Innenverhältnis bei Ehegattenbürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 251 Anwendbarkeit des Auftragsrechts über Verweisnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 253 Voraussetzungen und praktische Relevanz des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs. . . . . . . . . . . b) 253 Vorliegen eines Befreiungsgrundes. . . . . . . . . . . . . . .aa) 254 Geringe praktische Relevanz des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . bb) 255 Bedeutung des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB als Auffangtatbestand . . . . . . . 2. 256 Bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch als lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 257 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . .b) 261 Befristetes Auftragsverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 261 Kündigungsrecht des Bürgen im Bürgschaftsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 262 Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen und Wiederaufleben des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs in beendeten Auftragsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 262 Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs in beendeten Auftragsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 265 Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 267 Inhaltsverzeichnis XXXVII Historische und systematische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 267 Teleologische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 267 Schutzbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 268 Nichteröffnung des Schutzbereichs bei Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 269 Berücksichtigungsfähige Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) 270 Einvernehmliche Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . (bb) 270 Einseitige Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . (cc) 272 Wiederaufleben des allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . bb) 273 Einschränkung des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) 274 Voraussetzung der Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 276 Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 276 Interesse des Hauptschuldners/ Auftraggebers an der Aufrechterhaltung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . (1) 278 Interesse des Bürgen/Auftragnehmers an der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 279 Inhaltsverzeichnis XXXVIII Parameter für die Bestimmung eines wichtigen Grundes zur Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung. . . . . . . . . (3) 279 Wichtiger Grund im Falle wesentlicher Veränderungen in der Beziehung zwischen Bürge/Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber . . . . . . . . (a) 280 Härten für Hauptschuldner/ Auftraggeber führen nicht zu Einschränkungen des Kündigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 282 Gleichlauf der Kündigungsrechte im Bürgschaftsverhältnis und im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 282 Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . bb) 284 Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung . . .(1) 285 Zeitlich befristeter Auftrag zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 286 Gegenständlich beschränkter Auftrag zur Bürgschaftsbestellung. . . . . . . . . . . . . (b) 287 Kündigungsausschluss für einen gewissen Zeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 288 Typische Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers . . . . . . (a) 289 Typische Interessen des Bürgen/ Auftragnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 290 Interessenabwägung hinsichtlich Kündigungsausschluss für gewissen Zeitraum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 291 Keine Parallelität der ordentlichen Kündigungsrechte im Bürgschaftsverhältnis und im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 292 Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 293 Inhaltsverzeichnis XXXIX Übertragbarkeit und Modifikation der gefundenen Ergebnisse für Geschäftsbesorgungsverträge . . . . . . . . . . f ) 293 Gesellschaftsrechtlicher Anspruch des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 295 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 295 Keine direkte Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 296 Analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 296 Vorliegen einer Regelungslücke . . . . . . . . . . . .(1) 297 Ausnahmsweise Anwendbarkeit des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 297 Im Normalfall Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 299 Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs während der Gesellschaftszugehörigkeit . . . . (aa) 300 Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) 300 Vorliegen einer Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) 301 Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . .(2) 302 Einschränkung von Befreiungsansprüchen bei ruinöser Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . (3) 304 Inhaltsverzeichnis XL Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf andere Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 305 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 305 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 306 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 306 Vorliegen einer Regelungslücke . . . . . . . . . . . .(1) 307 Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . .(2) 308 Reichweite eines vertraglichen Ausschlusses gesellschaftsrechtlicher Befreiungsansprüche. . . . . . . . . . c) 310 Abdingbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 311 Auslegungsbedürftigkeit eines pauschalen Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 312 Berücksichtigungsfähige Interessen . . . . . . . .(1) 313 Interessenabwägung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 313 Sinn und Zweck eines Ausschlusses gesellschaftsrechtlicher Befreiungsansprüche gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 314 Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 314 Anwendungsbereich und Zulässigkeit vertraglicher Befreiungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 317 Zulässigkeit einer Herleitung von Befreiungsansprüchen durch ergänzende Vertragsauslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 318 Berücksichtigungsfähige Interessen . . . . . . . . . . . . . .aa) 318 Inhaltsverzeichnis XLI Schließung von Regelungslücken durch dispositives Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 319 Ergänzende Vertragsauslegung in Auftrags- und Gesellschaftsverhältnissen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 320 Ergänzende Vertragsauslegung in Schenkungsverhältnissen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 321 Nebenpflicht des Hauptschuldners zur Schonung des Bürgen . .III. 322 Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . .B. 324 Die Figur des Ersatzbürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 326 Das Recht zur Stellung eines Ersatzmieters. . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 326 Das Recht zur Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers. . . . . .2. 329 Voraussetzungen für die Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 331 Berechtigtes Interesse an der Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 331 Zumutbarkeit des Ersatzdarlehensnehmers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 332 Interessenlage in grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverhältnissen . . (a) 333 Interessenlage in ungesicherten Darlehensverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . (b) 334 Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung eines Ersatzdarlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 336 Herleitung allgemeiner Ersatzvertragspartner- Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 338 Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung eines Ersatzvertragspartners. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 339 Berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Loslösung vom Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 341 Zugänglichkeit des Vertragsverhältnisses für einen Austausch der Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 341 Erfordernis einer ausreichenden Bonität des Ersatzvertragspartners. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) 342 Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des Ersatzvertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 343 Inhaltsverzeichnis XLII Übertragbarkeit der Ersatzvertragspartnergrundsätze auf Bürgschaftskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 344 Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung der Vertragsfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 346 Berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 350 Möglichkeit des Austauschs von Vertragspartnern in Bürgschaftsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 350 Erfordernis einer ausreichenden Bonität des Ersatzbürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) 351 Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des Ersatzbürgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 353 Allgemeine Leistungsfähigkeit und Lebensumstände des Ersatzbürgen. . . . . . . . . . . . . . . aa) 354 Relevanz der persönlichen Beziehung . . . . . . . . . . . .bb) 356 Besonderheiten bei Gesellschafter- und GmbH- Geschäftsführerbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) 357 Rechtsverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) 358 Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 360 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 361 Befreiungsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 362 Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft . . . . . .II. 365 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Inhaltsverzeichnis XLIII

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Zusammenfassung

Die Bürgschaft begründet ein Dreiecksverhältnis zwischen Bürge, Bürgschaftsgläubiger und Hauptschuldner. Eine Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses kann daher nicht nach den allgemeinen Grundsätzen für zweiseitige Verträge erfolgen. In der Dissertation werden die Beendigungsszenarien in Bürgschaftskonstellationen strukturiert und mit dem Themenkomplex der schuldrechtlichen Befreiungsansprüche verzahnt. Schwerpunkt ist die Bestimmung handhabbarer Voraussetzungen für die Ausübung von Gestaltungsrechten im Bürgschaftsverhältnis und die Geltendmachung schuldrechtlicher Befreiungsansprüche im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis sowie eine Konturierung von deren Rechtsfolgen.