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Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen in:

Miriam Wegner

Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen, page 235 - 366

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4151-2, ISBN online: 978-3-8288-7006-2, https://doi.org/10.5771/9783828870062-235

Tectum, Baden-Baden
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Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen Die Bürgschaftskündigung gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger vermag den Bürgen nur vor der Entstehung neuer Einstandspflichten zu bewahren, hat aber keine Auswirkungen auf bereits entstandene Einstandspflichten. Eine Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten vermag der Bürge unter Umständen jedoch über schuldrechtliche Ansprüche gegen den Hauptschuldner oder den Bürgschaftsgläubiger zu erreichen, welche die lediglich zukunftsbezogenen Kündigungswirkungen ergänzen können. Befreiungsansprüche können bei erfolgreicher Geltendmachung gegen den Hauptschuldner oder den Bürgschaftsgläubiger bewirken, dass die nach dem Wirksamkeitszeitpunkt der Bürgschaftskündigung fortbestehenden Einstandspflichten des Bürgen zum Erlöschen gebracht werden und der Bürge endgültig von seinen Bürgschaftspflichten frei wird. Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen können entweder gegen den Hauptschuldner bestehen (hierzu unter A.) oder als Entlassungsansprüche gegen den Bürgschaftsgläubiger (hierzu unter B.). Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner In einem bürgschaftsrechtlichen Dreiecksverhältnis existiert nicht nur der Bürgschaftsvertrag zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Bürgen. Der Rechtsgrund dafür, dass der Bürge sich gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger verpflichtet, liegt in dem Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner, das seinerseits in der Regel eine schuldrechtliche Verbindung zwischen diesen begründet. Dieses schuldrechtliche Verhältnis kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation des Schuldverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist diese als „bürg- Kapitel 4 A. 235 schaftsrechtliches Innenverhältnis“ bezeichnete Verbindung, ebenso wie das Bürgschaftsverhältnis zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Bürgen, Quelle von gegenseitigen Rechten und Pflichten der Parteien. Insbesondere kann das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis – je nach Ausgestaltung – auch einen Anspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner auf Befreiung einer gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger bestellten Bürgschaft begründen. Das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist vielgestaltig, so dass es nicht einen einzigen allgemeinen Befreiungsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner gibt. Die verschiedenen Befreiungsansprüche haben vielmehr teilweise sich überschneidende und teilweise unterschiedliche Voraussetzungen, die sich gegenseitig ausschließen oder auch ergänzen können. Sofern aber ein Befreiungsanspruch besteht, ist dessen Inhalt unabhängig von der Klassifizierung des zugrunde liegenden bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses einheitlich, wobei die gerichtliche Geltendmachung einige Besonderheiten aufweist (hierzu unter I.). Im Anschluss an die Darstellung der gerichtlichen Geltendmachung werden der Anwendungsbereich und die Reichweite gesetzlicher und vertraglicher Befreiungsansprüche erläutert (hierzu unter II.). Ein Befreiungsanspruch in Bezug auf bereits entstandene Einstandspflichten des Bürgen kann sich insbesondere bei Beendigung eines der Bürgschaft im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zugrunde liegenden Auftrags ergeben. Es wird daher gesondert untersucht, unter welchen Voraussetzungen ein Bürge den Auftrag zur Bürgschaftsbestellung kündigen kann. Abschließend wird darauf eingegangen, ob auch bereits vor der Geltendmachung von Befreiungsansprüchen eine Nebenpflicht des Hauptschuldners besteht, die Bürgschaftsverpflichtungen des Bürgen nach einer Bürgschaftskündigung besonders gering zu halten (hierzu unter III.). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 236 Vollstreckung eines Anspruchs auf Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten Im Folgenden wird zunächst der Inhalt eines schuldrechtlichen Befreiungsanspruchs dargestellt (hierzu unter 1.). Es folgt ein kurzer Überblick zu den verschiedenen Vollstreckungsinstrumenten und eine Einordnung des Anspruchs auf Freistellung von Zahlungsverpflichtungen in das System des Vollstreckungsrechts (hierzu unter 2.). Anschließend folgt eine Diskussion der Möglichkeiten zur Durchsetzung von Ansprüchen auf Befreiung von bürgschaftsrechtlichen Einstandspflichten (hierzu unter 3.). Abschließend erfolgt eine Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes von Befreiungsansprüchen (hierzu unter 4.). Inhalt schuldrechtlicher Befreiungsansprüche Ein Befreiungsanspruch gibt dem Gläubiger des Befreiungsanspruchs das Recht, vom Schuldner des Befreiungsanspruchs zu verlangen, dass dieser ihn gegenüber einem Dritten von einer Verbindlichkeit freistellt. Welche Handlung des Schuldners des Befreiungsanspruchs für diese Freistellung erforderlich ist, hängt dabei von der Art der Verbindlichkeit ab, die der Gläubiger des Befreiungsanspruchs gegenüber dem Dritten hat. Bei mehreren Möglichkeiten zur Befreiung des Gläubigers des Befreiungsanspruchs hat der Schuldner des Befreiungsanspruchs ein Wahlrecht bezüglich der Art, wie er die Befreiung bewirken möchte. Bei einem Anspruch auf die Befreiung von Geldforderungen kann der Schuldner des Befreiungsanspruchs diese beispielsweise direkt durch Erfüllung gemäß §§ 362 Abs. 1, 267 Abs. 1 S. 1 BGB zum Erlöschen bringen, durch eine Aufrechnung gemäß § 389 BGB oder durch eine Einwirkung auf den Dritten, damit er mit dem Gläubiger des Befreiungsanspruchs einen Erlassvertrag gemäß § 397 Abs. 1 BGB schließt. Der Befreiungsanspruch hat keine direkten Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Gläubigers des Befreiungsanspruchs gegenüber dem Dritten. Die Forderung des Dritten muss daher durch eine Rechtshandlung des Dritten oder eine Erfüllungshandlung des Schuldners des Befreiungsanspruchs aktiv zum Erlöschen gebracht werden. I. 1. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 237 Vollstreckung von Ansprüchen auf Freistellung von Zahlungsverpflichtungen Die Zielrichtung der Vollstreckung bestimmt die Wahl des Zwangsmittels. In der Vollstreckung wird danach unterschieden, ob es sich bei der durchzusetzenden Leistung um einen Geldanspruch (hierzu unter a)), eine unvertretbare Handlung des Vollstreckungsschuldners, die nur von diesem selbst vorgenommen werden kann und von dessen Willen abhängt (hierzu unter b)) oder eine vertretbare Handlung des Vollstreckungsschuldners handelt, die von einem Dritten ebenso vorgenommen werden kann wie vom Vollstreckungsschuldner selbst (hierzu unter c)). Ansprüche auf Freistellung können auf unterschiedliche Weise erfüllt werden, so dass die Identifizierung des probaten Zwangsmittels problematisch ist (hierzu unter d)). Vollstreckung von Geldforderungen Ein Geldanspruch wird üblicherweise gemäß §§ 803, 829, 835 ZPO im Wege eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durchgesetzt.566 Der Vollstreckungsgläubiger erhält die Befugnis, einen Geldbetrag in Höhe der Vollstreckungsforderung des Vollstreckungsgläubigers direkt bei einem Drittschuldner des Vollstreckungsschuldners einzuziehen, ohne dass es hierfür einer Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners bedarf.567 Pfändungsgegenstand sind hierbei häufig Ansprüche aus vertraglichen Beziehungen zu Kreditinstituten.568 Vollstreckung von unvertretbaren Handlungen Wenn nicht die Erfüllung einer Geldforderung, sondern eine andere Handlung des Schuldners durch Vollstreckung erreicht werden soll, kommt es darauf an, ob es sich um eine vertretbare Handlung des 2. a) b) 566 Schuschke/Walker-Schuschke, § 844 Rn. 1; Zöller-Stöber, § 844 Rn. 1.; Prütting/ Stickelbrock, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 136. 567 Vgl. Zöller-Stöber, § 836 Rn. 2; Prütting/Stickelbrock, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 136. 568 Schuschke/Walker-Schuschke, Anhang zu § 829 Rn. 1. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 238 Vollstreckungsschuldners handelt oder um eine unvertretbare Handlung. Eine unvertretbare Handlung kann nur vom Schuldner selbst vorgenommen werden und hängt von dessen Willen ab.569 Diese wird gemäß § 888 ZPO vollstreckt, der Zwangsmaßnahmen gegen den Schuldner persönlich ermöglicht, etwa durch Verhängung eines Zwangsgelds oder Zwangshaft, um diesen zur Vornahme der unvertretbaren Handlung zu bewegen. Vollstreckung von vertretbaren Handlungen Eine vertretbare Handlung kann von einem Dritten ebenso vorgenommen werden wie vom Vollstreckungsschuldner selbst. § 888 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar. Eine vertretbare Handlung sind beispielsweise Räumungspflichten, da diese von jedem durchgeführt werden können, der grundsätzlich dazu qualifiziert ist. Bei einer vertretbaren Handlung erfolgt die Vollstreckung über § 887 ZPO. Der Vollstreckungsgläubiger kann die vertretbare Handlung des Vollstreckungsschuldners im Wege der Ersatzvornahme (von einem Dritten) erfüllen (lassen) und die Kosten hierfür als Kosten der Zwangsvollstreckung gemäß § 788 ZPO gegen den Vollstreckungsschuldner als Geldforderung geltend machen.570 Sobald der Anspruch auf Vornahme einer vertretbaren Handlung tituliert ist, kann der Vollstreckungsgläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO beim Prozessgericht eine Ermächtigung zur Ersatzvorname erwirken und zugleich beantragen, den Vollstreckungsschuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der vertretbaren Handlung entstehen werden.571 Damit kann der Vollstreckungsgläubiger direkt in das Vermögen des Vollstreckungsschuldners vollstrecken, ohne dass er einem Dritten gegenüber in Vorleistung gehen muss. In diesem Fall ist er nicht gezwungen, das Insolvenzrisiko des Vollstreckungsschuldners bis zur Vollstreckung der Kosten einer bereits vorgenommen Ersatzvornahme zu tragen. c) 569 Vgl. Zöller-Stöber, § 888 Rn. 2. 570 Vgl. Zöller-Stöber, § 887 Rn. 9. 571 BGH, NJW 1958, 497, 497; OLG Hamm, NJW 1960, 923, 923; MünchKommZPO- Gruber, § 887 Rn. 36; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, S. 147. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 239 Vollstreckung von Ansprüchen auf Freistellung Die unterschiedlichen Möglichkeiten zur Erfüllung einer Verpflichtung zur Freistellung von Verbindlichkeiten erschwert bei Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner des Freistellungsanspruchs die Wahl der adäquaten Vollstreckungsmaßnahme. Auch im Falle eines Anspruchs auf Freistellung von einer Zahlungsverpflichtung erfolgt eine Vollstreckung nicht nach den Regeln zur Vollstreckung einer Geldforderung gemäß §§ 803, 829 ZPO, da der Schuldner des Freistellungsanspruchs keine Zahlung an den Gläubiger des Freistellungsanspruchs selbst schuldet, sondern eine Freistellungshandlung gegenüber einem Dritten. Die Vollstreckung eines Freistellungsanspruchs kann auch nicht ohne Weiteres als vertretbare Handlung im Wege der Ersatzvornahme nach der Maßgabe von § 887 ZPO erfolgen. Wenn der Freistellungsanspruch sich beispielsweise auf die Befreiung von einer Zahlungsverpflichtung bezieht und der Gläubiger des Freistellungsanspruchs durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in das Vermögen des Schuldners des Freistellungsanspruchs vollstreckt, um die Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten aus dem Erlös der Pfändung zu befriedigen, wäre dem Schuldner von vornherein die Möglichkeit genommen, seine Freistellungsverpflichtung auf andere Art als durch Erfüllung gemäß § 362 BGB, beispielsweise durch Initiierung eines Erlassvertrages gemäß § 397 Abs. 1 BGB, zu erfüllen. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gläubiger des Freistellungsanspruchs für den Fall, dass dem Schuldner theoretisch mehrere Erfüllungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, verpflichtet sein kann, den Schuldner in einem zweistufigen Vorgehen zunächst im Wege der Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung gemäß § 888 ZPO zur Ausübung seines Wahlrechts zu zwingen, um erst danach die Freistellungshandlung selbst als vertretbare Handlung im Wege der Ersatzvornahme zu vollstrecken. Um die Rechte des Schuldners eines Freistellungsanspruchs nicht unangemessen einzuschränken, muss diesem zumindest die Möglichkeit gegeben werden, die Art und Weise, auf die er seine Freistellungsverpflichtung erfüllen möchte, selbst zu wählen. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen der Schuldner des Freistellungsanspruchs selbst Geschäftsbeziehungen zu dem Dritten, von dessen And) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 240 sprüchen sich der Gläubiger des Freistellungsanspruchs freistellen lassen möchte, unterhält. In einem solchen Fall könnte der Schuldner des Freistellungsanspruchs ein großes Interesse daran haben, seine Freistellungsverpflichtung über eine Vereinbarung mit dem Dritten zu regeln. Es ist daher erforderlich, dass der Gläubiger eines Freistellungsanspruchs dem Schuldner des Freistellungsanspruchs im Vorfeld der Vollstreckung eine Frist zur Ausübung seines Wahlrechts setzt. Lässt der Schuldner des Freistellungsanspruchs diese Frist verstreichen, ist der Gläubiger des Freistellungsanspruchs gemäß § 264 BGB analog572 berechtigt, das Wahlrecht des Schuldners des Freistellungsanspruchs selbst auszuüben. Für die Setzung einer Frist zur Ausübung seines Wahlrechts ist es jedoch nicht erforderlich, dass der Gläubiger des Freistellungsanspruchs den Schuldner nach Titulierung seines Anspruchs noch einmal ausdrücklich zur Ausübung seines Wahlrechts auffordert. Es reicht vielmehr aus, wenn der Schuldner bereits im Vorfeld der Titulierung zur Erfüllung der Freistellungspflicht aufgefordert worden ist. Das Wahlrecht des Schuldners des Freistellungsanspruchs zwischen den verschiedenen Möglichkeiten zur Freistellung ist auch im Vollstreckungsverfahren noch hinreichend geschützt, da er faktisch zu jedem Zeitpunkt vor der tatsächlichen Vollstreckung noch sein Wahlrecht hinsichtlich des von ihm favorisierten Befreiungsinstruments ausüben kann, indem er – in selbst gewählter Art und Weise – die Freistellung des Gläubigers tatsächlich bewirkt.573 Wenn der Rechtsstreit, in dem der Gläubiger des Freistellungsanspruchs die Titulierung des Freistellungsanspruchs anstrebt, noch nicht abgeschlossen ist, führt das Erlöschen der relevanten Forderung des Dritten, auf die der Freistellungsanspruch sich bezieht, zur Erledigung des Klagebegehrens. Selbst nach der Titulierung kann der Schuldner des Freistellungsanspruchs die relevante Forderung des Dritten, auf die der Freistellungsanspruch sich bezieht, noch zum Erlöschen bringen und im Wege der Vollstreckungsgegenklage die Einstellung des Vollstreckungsverfahrens erreichen. 572 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. März 1984, Az. 3 WF 40/84, Rn. 1 zitiert nach juris. 573 Vgl. Soergel-Gröschler § 775 Rn. 14 f.; Geißler, JuS 1988, 452, 457. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 241 Im Falle eines Anspruchs auf Freistellung einer Zahlungsverpflichtung kann der Gläubiger des Freistellungsanspruchs das Wahlrecht des Schuldners nach erfolglosem Verstreichen der Frist dahingehend aus- üben, dass seine Freistellung von der gegen ihn gerichteten Forderung des Dritten durch Erfüllung gemäß § 362 BGB erfolgen soll. Nach Fristablauf und Titulierung des Anspruchs kann der Gläubiger des Freistellungsanspruchs die geschuldete Handlung des Schuldners des Freistellungsanspruchs, das heißt die Erfüllung der Forderung des Dritten gegen ihn selbst durch Tilgung, im Wege der Ersatzvornahme bewirken und den Ersatz für die aufgewendeten Mittel anschließend als Geldforderung gegen den Schuldner des Freistellungsanspruchs vollstrecken. Sofern der Gläubiger des Freistellungsanspruchs noch keinen Vollstreckungsmaßnahmen des Dritten gegen ihn ausgesetzt ist, die ihn zu einer sofortigen Handlung zwingen, wäre die Beantragung einer Vorauszahlung des Vollstreckungsschuldners gemäß § 887 Abs. 2 ZPO empfehlenswert, um eine Vorleistung des Gläubigers des Freistellungsanspruchs gegenüber dem Dritten zu vermeiden. Vollstreckung eines Anspruchs auf Befreiung von einer Bürgschaft In einer Bürgschaftskonstellation führt ein bestehender Befreiungsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner nicht unmittelbar zu einem Erlöschen der Einstandspflichten, die der Bürge gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger hat. Es wird vielmehr eine Pflicht des Hauptschuldners begründet, die Befreiung des Bürgen von seinen Bürgschaftsverbindlichkeiten zu erreichen. Ein Anspruch des Bügen gegen den Hauptschuldner auf Befreiung von Einstandspflichten ist nicht entsprechend eines Anspruchs auf Freistellung von einer Zahlungsverpflichtung zu vollstrecken (hierzu unter a)), sondern ist entsprechend der allgemeinen Grundsätze zur Vollstreckung von Freistellungsansprüchen auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet (hierzu unter b)). 3. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 242 Keine Vollstreckung des Anspruchs auf Befreiung von Einstandspflichten als Geldforderung In Bürgschaftskonstellationen besteht erst nach dem Eintritt des Sicherungsfalls eine Zahlungsverpflichtung des Bürgen gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger, so dass ein Befreiungsanspruch des Bürgen vor diesem Zeitpunkt nicht auf die Freistellung von einer Zahlungsverpflichtung gerichtet sein kann. Auch eine gerichtliche Geltendmachung des Befreiungsanspruchs führt nicht zu dessen vorzeitiger Umwandlung in einen Geldanspruch, selbst wenn der Bürge bereits von dem Bürgschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird, solange die Einstandspflicht noch nicht vollstreckt wurde.574 Vollstreckung des Anspruchs auf Befreiung von Einstandspflichten als vertretbare Handlung Die Befreiung von Bürgschaftsverpflichtungen kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Ohne die Mitwirkung des Bürgschaftsgläubigers kann der Hauptschuldner das Erlöschen der Bürgschaftsforderungen insbesondere durch die Tilgung der gesicherten Hauptforderung erreichen. Im Übrigen ist eine Vereinbarung mit dem Bürgschaftsgläubiger darüber erforderlich, dass dieser dem Bürgen bereits entstandene Einstandspflichten erlässt.575 Die Vollstreckung eines titulierten Anspruchs auf Befreiung von Sicherheiten richtet sich – wie der Anspruch auf die Freistellung von Zahlungsverpflichtungen – nach § 887 ZPO.576 Dass dem Hauptschuldner damit seine Wahlfreiheit hinsichtlich des von ihm favorisierten Befreiungsinstruments genommen wird, ist nach den oben unter 2.d) dargestellten Grundätzen zur Vollstreckung von Ansprüchen auf Freistellung von Zahlungsverpflichtungen hinzunehmen.577 a) b) 574 BGH, NJW 2000, 1643, 1643 f.; Görmer, JuS 2009, 7, 10. 575 Prütting/Wegen/Weinreich-Brödermann, § 775 Rn. 16; ausführlich zu den verschiedenen Varianten einer Befreiung des Bürgen Geißler, JuS 1988, 452, 454. 576 Staudinger-Horn, § 775 Rn. 5; MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 11 a; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, S. 147; Geißler, JuS 1988, 452, 456 f. 577 Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 14 f. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 243 Nach Titulierung des Befreiungsanspruchs gibt es für den Gläubiger des Befreiungsanspruchs regelmäßig zwei Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung, je nachdem ob der Bürgschaftsgläubiger den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (hierzu unter aa)) oder noch nicht (hierzu unter bb)). Als Minus zu einer endgültigen Befreiung von entstandenen Einstandspflichten des Bürgen kann dieser auch die Beibringung einer Sicherheit für das in Frage stehende Bürgschaftsrisiko verlangen (hierzu unter cc)). Vollstreckung des Befreiungsanspruchs wenn der Bürge bereits in Anspruch genommen wird Nach Titulierung des Befreiungsanspruchs kann der Bürge, falls der Bürgschaftsgläubiger den Bürgen bereits in Anspruch nimmt, seine zur Befriedigung des Bürgschaftsgläubigers aufgewendete Geldzahlung als Vollstreckungsaufwand im Sinne von § 788 ZPO nach §§ 803, 829 ZPO beim Hauptschuldner beitreiben.578 In diesem Fall wirkt der Befreiungsanspruch des Bürgen im Ergebnis wie der Regressanspruch gemäß § 774 Abs. 1 BGB, der dazu führt, dass die gesicherte Hauptforderung nach Erfüllung durch den Bürgen im Wege der cessio legis auf den Bürgen übergeht und teilt auch die entscheidende Schwäche des § 774 Abs. 1 BGB: Sobald der Bürgschaftsgläubiger statt des Hauptschuldners den Bürgen in Anspruch nimmt, ist der Hauptschuldner regelmäßig bereits nicht mehr solvent und alle schuldrechtlichen Ansprüche gegen ihn damit weitgehend wertlos. Es ist für den Bürgen daher nicht sinnvoll, mit einer Vollstreckung von Befreiungsansprüchen so lange zu warten, bis der Bürgschaftsgläubiger ihn tatsächlich in Anspruch nimmt. Sofern die Voraussetzungen des Befreiungsanspruchs bereits zu einem Zeitpunkt vorliegen, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten und der Hauptschuldner noch solvent ist, wäre für den Bürgen ein schnelles Vorgehen gegen den Hauptschuldner empfehlenswert. aa) 578 MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 11 a. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 244 Vollstreckung des Befreiungsanspruchs vor einer Inanspruchnahme des Bürgen Vor der Entstehung einer Zahlungspflicht des Bürgen gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger durch Eintritt des Sicherungsfalls, kann die Befreiung von Einstandspflichten nicht in jedem Fall durch Entrichtung eines bestimmten Geldbetrages an den Bürgschaftsgläubiger erfolgen. Eine Geldzahlung bringt Einstandspflichten des Bürgen nur dann zum Erlöschen, wenn sie die gesicherte Hauptforderung tilgt. Gerade in dem Zeitraum, in dem für den Bürgen ein Befreiungsanspruch interessant ist – nämlich bevor die gesicherte Hauptforderung fällig und der Sicherungsfall eingetreten ist – kommt eine vorzeitige Tilgung der gesicherten Hauptforderung aber häufig gar nicht in Betracht. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die gesicherte Hauptforderung ein Darlehen mit gebundenem Sollzinssatz ist, das nach § 489 Abs. 1 BGB für die Dauer der vereinbarten Zinsbindung nicht einseitig vorzeitig erfüllbar ist. Wenn die Einstandspflichten des Bürgen nicht durch vorzeitige Tilgung der Hauptforderung zum Erlöschen gebracht werden können, ist eine Befreiung des Bürgen nur durch dreiseitige Vereinbarung zwischen dem Bürgen, dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger möglich. Eine Befreiung des Bürgen aufgrund einer Vereinbarung unter Mitwirkung des Bürgschaftsgläubigers ist hingegen nicht vollstreckbar, da der Bürgschaftsgläubiger im Hinblick auf das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner, aus dem der Befreiungsanspruch entstammt, ein au- ßenstehender Dritter ist, dessen Mitwirkung über einen titulierten Anspruch nur gegen den Hauptschuldner nicht erzwingbar ist.579 Vor einer Inanspruchnahme des Bürgen durch den Bürgschaftsgläubiger kann der Anspruch auf Befreiung von Einstandspflichten gegen den Hauptschuldner daher de facto häufig nicht direkt durchgesetzt werden. bb) 579 Vgl. auch Geißler, JuS 1988, 452, 457. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 245 Vollstreckung des Befreiungsanspruchs durch Sicherheitenbestellung In jedem Fall kann der Bürge vom Hauptschuldner aber als Minus zu einer Befreiung von Einstandspflichten die Beibringung einer Sicherheit für das in Frage stehende Bürgschaftsrisiko verlangen und im Zweifel auch vollstrecken.580 Die Bestellung von Sicherheiten ist eine vertretbare Handlung und wird daher über § 887 BGB vollstreckt.581 Das Wahlrecht, das der Schuldner gemäß § 232 BGB hinsichtlich der Art der Sicherheit hat, die er bestellen möchte, kann der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in der Zwangsvollstreckung gemäß § 264 BGB analog582 – nach Ablauf einer Frist – selbst ausüben. Da eine Zwangsvollstreckung am einfachsten und schnellsten durchführbar ist, wenn sie auf Geldzahlung gerichtet ist, wird der Bürge häufig eine Art der Sicherheitenbestellung wählen, die durch Bargeld geleistet werden kann. Dies ist insbesondere bei der Hinterlegung gemäß § 233 BGB der Fall, bei der ein Geldbetrag bei der Justizkasse des jeweiligen Bundeslandes oder einer bestimmten Gemeinde deponiert und aufbewahrt wird.583 Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung umfasst dabei das maximale Bürgschaftsrisiko.584 Darüber hinaus besteht vor einer betragsmäßigen Fixierung des Bürgschaftsrisikos durch eine Bürgschaftskündigung und für den Zeitraum nach Kündigung der Bürgschaft, aber vor Ablauf einer etwaigen Kündigungsfrist, ein Ergänzungsanspruch585 gemäß § 240 BGB, falls sich das Bürgschaftsrisiko zwischenzeitlich erhöht. Für den Fall einer Inanspruchnahme des Bürgen durch den Bürgschaftsgläubiger hat dieser die Möglichkeit, die vom Hauptschuldner im Wege der Zwangsvollstreckung bestellte Sicherheit zu verwerten. cc) 580 OLG Frankfurt a.M., JurBüro 1978, 770, 770; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 15; vgl. auch Geißler, JuS 1988, 452, 457. 581 BGH, NJW 1957, 1514, 1515. 582 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. März 1984, Az. 3 WF 40/84, Rn. 1 zitiert nach juris. 583 Vgl. z.B. § 1 Abs. 3 HbgHintG, § 1 Abs. 3 BbgHintG oder Art. 2 Abs. 3 BayHintG. 584 Soergel-Gröschler, § 765 Rn. 15; in anderem Zusammenhang auch RG, JW 1927, 1689, 1690. 585 Vgl. Soergel-Gröschler, § 765 Rn. 15. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 246 Fälligkeit von Ansprüchen auf Befreiung von Einstandspflichten Gesetzliche Befreiungsansprüche werden mit ihrer Entstehung sofort fällig. Auf die Fälligkeit der Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, kommt es hierbei nicht an (hierzu unter a)). Für die Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes von vertraglichen Befreiungsansprüchen kommt es auf die diesbezüglich getroffene Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien an. Sofern eine diesbezügliche Regelung fehlt, werden auch vertragliche Befreiungsansprüche nach allgemeinen Grundsätzen sofort fällig (hierzu unter b)). Fälligkeit gesetzlicher Befreiungsansprüche Die gesetzlichen Befreiungsansprüche werden zum Zeitpunkt ihrer Entstehung fällig. Es gilt die allgemeine Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB, der besagt, dass ein Gläubiger eine Leistung im Zweifel sofort verlangen kann. Für die Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes kommt es nicht darauf an, ob auch die Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, bereits fällig ist und somit eine Inanspruchnahme des Gläubigers des Befreiungsanspruchs unmittelbar droht. Für den auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB, den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB und den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 3 BGB ist jeweils vielmehr ausdrücklich normiert, dass der Schuldner eines Befreiungsanspruchs, der sich auf Verbindlichkeiten bezieht, die noch nicht fällig sind, die Wahl hat, ob er den Gläubiger von der Verbindlichkeit befreien oder stattdessen Sicherheit leisten möchte. Ein Befreiungsanspruch ist vor Fälligkeit der Verbindlichkeit, auf die er sich bezieht, demnach dahingehend modifiziert, dass der Gläubiger keine vollständige Befreiung verlangen kann; der Befreiungsanspruch ist aber jedenfalls im Hinblick auf eine Sicherheitsleistung sofort fällig und durchsetzbar. Dem Schuldner des Befreiungsanspruchs wird für den Zeitraum zwischen dem Eintritt der Fälligkeit des Befreiungsanspruchs und dem Eintritt der Fälligkeit der Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, die zusätzliche Option gewährt, statt der tatsächlichen Befreiung von einer Verbindlichkeit, eine Sicherheit für den Be- 4. a) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 247 freiungsanspruch zu bestellen. Dies kann für den Schuldner des Befreiungsanspruchs beispielsweise von Vorteil sein, wenn die vorzeitige Ablösung einer noch nicht fälligen Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, zusätzliche Kosten verursachen würde, etwa wegen anfallender Vorfälligkeitsentschädigungen. Diese Wahlmöglichkeit des Schuldners des Befreiungsanspruchs hinsichtlich der Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Gläubiger des Befreiungsanspruchs hat jedoch keine Auswirkungen auf den sofortigen und von der Fälligkeit der Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, unabhängigen Eintritt der Fälligkeit des Befreiungsanspruchs selbst.586 Übertragen auf den Anspruch auf Befreiung von Sicherheiten bedeutet das, dass der Befreiungsanspruch des Bürgen unabhängig von dem Stadium, in dem die gesicherte Verbindlichkeit sich befindet, sofort fällig wird und geltend gemacht werden kann.587 Für die Fälligkeit des Anspruchs eines Bürgen auf Befreiung von seinen Einstandspflichten für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners kommt es daher nicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Einstandspflicht des Bürgen an, die erst mit dem Sicherungsfall eintritt. Fälligkeit vertraglicher Befreiungsansprüche Vertraglich vereinbarte Befreiungs- beziehungsweise Freistellungsansprüche sind anders als die gesetzlichen Ansprüche nicht ohne Weiteres sofort fällig.588 Es kommt vielmehr darauf an, was die Vertragsparteien diesbezüglich vereinbart haben. Wenn Befreiungsansprüche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gewonnen wurden, existiert keine ausdrückliche Fälligkeitsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien, so dass diesbezüglich auf den hypothetischen Parteiwillen abgestellt werden muss. Sofern keine außergewöhnliche Interessenlage besteht, ist hierfür auf die gesetzliche Wertung des § 271 Abs. 1 BGB abzustellen und von einer sofortigen Fälligkeit auszugehen. Entspreb) 586 BGH, NJW 1984, 2151, 2152 f.; Görmer, JuS 2009, 7, 10. 587 RGZ 132, 29, 32. 588 BGH, NJW-RR 2006, 1718, 1719; 1984, 2151, 2152 f.; differenzierend Görmer, JuS 2009, 7, 10. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 248 chend der gesetzlichen Regelungen zu den gesetzlichen Befreiungsansprüche in §§ 257 S. 2, 775 Abs. 2 BGB und § 738 Abs. 1 S. 3 BGB ist auch hier eine Modifizierungen des Befreiungsanspruchs dahingehend vorzunehmen, dass der Schuldner vor Fälligkeit der Verbindlichkeit, auf die der Befreiungsanspruch sich bezieht, statt einer vollständigen Befreiung auch Sicherheit leisten kann. Anwendungsbereich und Voraussetzungen von Befreiungsansprüchen Je nach Art und Ausgestaltung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner können dem Bürgen unterschiedliche gesetzliche und vertragliche Ansprüche auf Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zustehen. Im Folgenden werden zunächst Anwendungsbereich und Reichweite des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB erläutert (hierzu unter 1.) sowie die Bedeutung des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB als Auffangtatbestand für den Fall, dass dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zugrunde liegende Auftragsverhältnisse bereits beendet sind (hierzu unter 2.). Es folgt eine Diskussion zu Anwendungsbereich und Reichweite des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB (hierzu unter 3.). Im Anschluss werden vertragliche Befreiungsansprüche dargestellt, die sich bei fehlender ausdrücklicher Regelung aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben können (hierzu unter 4.). Bürgschaftsrechtlicher Anspruch des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten gemäß § 775 Abs. 1 BGB In Bürgschaftsverhältnissen kann dem Bürgen ein bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner gemäß § 775 Abs. 1 BGB zustehen, sofern der Anwendungsbereich eröffnet ist (hierzu unter a)) und dessen weitere Voraussetzungen vorliegen (hier- II. 1. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 249 zu unter b)aa)). Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch ist wirtschaftlich jedoch zumeist wertlos und seine praktische Relevanz daher gering (hierzu unter b)bb)). Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 BGB ist eröffnet, wenn dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ein Auftragsverhältnis zugrunde liegt (hierzu unter aa)) oder dem Bürgen über Verweisnormen die Rechte eines Beauftragten zustehen (hierzu unter bb)). Vorliegen eines Auftragsverhältnisses zwischen Bürge und Hauptschuldner Das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist besonders häufig als Auftragsverhältnis ausgestaltet. Die Bestellung einer Bürgschaft im privaten Umfeld und ohne Vergütungsabreden zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist häufig als unentgeltlicher Auftrag im Sinne der §§ 662 ff. BGB zu klassifizieren (hierzu unter (1)). Das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen Ehepartnern, von denen der eine Verbindlichkeiten des anderen durch Bürgschaft besichert hat, ist im Regelfall ebenfalls als unentgeltliches Auftragsverhältnis zu behandeln, wobei dieses aber durch familienrechtliche Grundsätze überformt wird (hierzu unter (2)). Bürgschaftsrechtliches Innenverhältnis als unentgeltlicher Auftrag Die Bestellung einer Bürgschaft ist häufig als unentgeltlicher Auftrag im Sinne der §§ 662 ff. BGB zu klassifizieren. Ein unentgeltlicher Auftrag gemäß § 662 BGB liegt vor, wenn eine Person sich verpflichtet, ein von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Die Vereinbarung eines Auftragsverhältnisses, das sich auf die Übernahme einer Bürgschaft bezieht, erfolgt in vielen Fällen a) aa) (1) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 250 nicht ausdrücklich. Das Angebot zum Vertragsschluss geht entweder vom Hauptschuldner aus, wenn dieser den potentiellen Bürgen bittet, eine Sicherheit für ihn zu bestellen oder vom Bürgen, wenn dieser unaufgefordert die Bestellung einer Sicherheit anbietet, nachdem ihm die Notlage des Hauptschuldners zur Kenntnis gekommen ist. Die Annahme des Angebots zur Vereinbarung eines Auftrags erfolgt ausdrücklich oder konkludent durch die tatsächliche Absprache mit dem Gläubiger und Bestellung der Sicherheit. Der Sicherheitenbestellung liegt ein Auftragsverhältnis zugrunde, wenn sie als unentgeltliche Geschäftsbesorgung für einen anderen vereinbart wurde, was Uneigennützigkeit voraussetzt. Voraussetzung eines Auftragsverhältnisses zwischen Sicherungsgeber und Hauptschuldner ist daher, dass der Sicherungsgeber nicht in das gesicherte Vertragsverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dessen Gläubiger involviert ist. Diese Voraussetzung ist im bürgschaftsrechtlichen Dreiecksverhältnis üblicherweise erfüllt, da eine Bürgschaft ohnehin nur von Dritten abgegeben werden kann, die außerhalb des zu besichernden Vertragsverhältnisses stehen. Schließlich darf auch keine über den Ersatz von Aufwendungen hinausgehende Vergütung des Auftragnehmers vereinbart sein. Diese Voraussetzung ist bei der Bürgschaftsbestellung im privaten Umfeld ganz regelmäßig erfüllt. Ein Bürge ist zur Bestellung einer Bürgschaft häufig allein aufgrund einer persönlichen Verbundenheit mit dem Hauptschuldner bereit. Eine Vergütung erhält der Bürge in solchen Konstellationen üblicherweise nicht. Bei einer unentgeltlichen Bürgschaftsbestellung liegt dieser, sofern keine spezielleren Regelungen eingreifen, regelmäßig ein Auftragsverhältnis gemäß §§ 662 ff. BGB zugrunde. Bürgschaftsrechtliches Innenverhältnis bei Ehegattenbürgschaft Die Bestellung von Sicherheiten durch einen Ehepartner für Verbindlichkeiten des anderen Ehepartners begründet in der Regel keine konkludente Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Es kann zwar auch ohne ausdrückliche Regelung hierüber zwischen Ehepartnern – zusätzlich zur Ehe – ein stillschweigend abgeschlossener Ver- (2) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 251 trag zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen.589 Dafür müssen die Ehepartner aber durch ihre beiderseitigen Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgt haben.590 Für einen solchen gemeinsamen Zweck reicht es nicht aus, wenn der eine Ehepartner dem anderen Ehepartner Finanzmittel oder Sicherheiten – beispielsweise eine Bürgschaft – zur Verfügung stellt, damit dieser ohne jegliche Mitwirkung des sichernden Ehepartners eine Geschäftstätigkeit aufbauen oder ausüben kann.591 Dies gilt insbesondere, wenn ein Kreditinstitut eine Bürgschaft des Ehepartners zur Verhinderung von Vermögensverschiebungen verlangt hat und nicht deshalb, weil der bürgende Ehepartner ebenfalls geschäftstätig ist. Sofern die hohen Anforderungen an eine Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen Ehepartnern nicht erfüllt sind, besteht im Normalfall ein stillschweigend vereinbartes familienrechtlich begründetes besonderes Schuldverhältnis, das wie ein Auftragsverhältnis zu behandeln ist.592 Das familienrechtliche Schuldverhältnis zwischen zwei Ehepartnern begründet einen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch des einen Ehepartners gegenüber dem anderen Ehepartner.593 Die Sicherheitenbestellung durch einen Ehepartner ist allerdings im Kontext der familienrechtlichen Verbindung zum anderen Ehepartner zu sehen. Das Auftragsrecht ist in Bezug auf familienrechtliche Schuldverhältnisse daher in mehrfacher Hinsicht zu modifizieren, um der speziellen Interessenlage einer Sicherheitenbestellung in Eheverhältnissen gerecht zu werden.594 Insbesondere sind bis zu dem Zeitpunkt, in dem 589 Zur Möglichkeit des Abschlusses eines GbR-Vertrages zwischen Ehepartnern, wenn über die Ehe hinaus weitere gemeinsame Zwecke vorliegen, vgl. MünchHdb. GesR I-Schücking, § 2 GbR Rn. 18 f. 590 BGH, NJW 1999, 2962, 2964, 2966 mwN. 591 BGH, WM 1972, 661, 661; NJW 1999, 2962, 2964. 592 BGH, NJW 1989, 1920, 1921 f.; WM 1972, 661, 661; 1955, 377, 380; OLG Bremen, NJW-RR 2001, 1627, 1627; Derleder/Bartels, FuR 1995, 224, 227. 593 BGH, NJW 1989, 1920, 1922; WM 1955, 377, 380; OLG Bremen, NJW-RR 2001, 1627, 1627; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 4; Derleder/Bartels, FuR 1995, 224, 227; einen generellen Befreiungsanspruch ablehnend OLG Köln, NJW-RR 1994, 52, 52. 594 Dazu ausführlich BGH, WM 1955, 377, 380; NJW 1989, 1920, 1922. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 252 ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des familienrechtlichen Schuldverhältnisses gemäß § 671 Abs. 2 BGB vorliegt, die auftragsrechtlichen Ansprüche des belasteten Ehepartners gegenüber dem anderen Ehepartner abbedungen.595 Anwendbarkeit des Auftragsrechts über Verweisnormen Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB hat einen über Auftragsverhältnisse hinaus reichenden Anwendungsbereich, sofern der Bürge die Rechte eines Beauftragten geltend machen kann. Im Ergebnis gilt dieser daher in den meisten Bürgschaftskonstellationen. Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB ist anwendbar im Falle einer Geschäftsführung ohne Auftrag, da der Geschäftsführer gemäß § 683 S. 1 BGB seine Aufwendungen wie ein Beauftragter geltend machen kann. Wenn ein Bürge die Bürgschaft für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners nicht unentgeltlich sondern aufgrund einer Vergütungsabrede bestellt, liegt regelmäßig ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675 ff. BGB vor. Auch in diesem Fall ist der Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB anwendbar, da dem Geschäftsbesorger gemäß § 675 Abs. 1 BGB wesentliche Rechte eines Beauftragten zustehen. Solche Geschäftsbesorgungsverträge werden häufig im Zusammenhang mit Bürgschaften von Kreditinstituten abgeschlossen, die insbesondere bei der Nutzung von Avallinien relevant werden. Voraussetzungen und praktische Relevanz des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Im Folgenden werden zunächst die Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs dargestellt (hierzu unter aa)) und im Anschluss dessen geringe praktischen Relevanz diskutiert (hierzu unter bb)). bb) b) 595 Vgl. BGH, NJW 1989, 1920, 1922. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 253 Vorliegen eines Befreiungsgrundes Wenn der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB eröffnet ist, muss als Voraussetzung für die Entstehung eines Befreiungsanspruchs des Bürgen dessen Regressanspruch gegen den Hauptschuldner gemäß § 774 Abs. 1 BGB, nach dem die Hauptforderung des Bürgschaftsgläubigers gegen den Hauptschuldner, soweit der Bürge den Bürgschaftsgläubiger befriedigt, auf den Bürgen übergeht, durch das Vorliegen eines der in § 775 Abs. 1 Nr. 1-4 BGB abschließend596 aufgezählten Befreiungsgründe gefährdet sein. Ein Befreiungsgrund liegt vor – gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners eingetreten ist, – gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 2 BGB, bei einer wesentlichen Erschwerung der Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner, – gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 3 BGB, wenn der Hauptschuldner hinsichtlich der Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit in Verzug gerät, – gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB, beim Vorliegen eines vollstreckbaren Erfüllungsurteils des Bürgschaftsgläubigers gegen den Bürgen. Sofern die engen Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs vorliegen, ist dieser auch bei Bürgschaften aus persönlicher Verbundenheit ohne Vergütungsabreden nicht ohne Weiteres ausgeschlossen. Aus der fehlenden Vereinbarung einer Vergütungspflicht kann bei einer Bürgschaft aus persönlicher Verbundenheit ohne das Vorliegen besonderer Umstände nicht geschlossen werden, dass Befreiungs- oder Regressansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner für den Fall der Inanspruchnahme des Bürgen durch den aa) 596 Staudinger-Horn, § 775 Rn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich-Brödermann, § 775 Rn. 8; Planck-Oegg, § 775 Rn. 2; aA MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 10. Es spricht viel dafür, dass die gesetzlichen Befreiungsgründe abschließend sind, da in den Gesetzesmaterialien mehrfach erwähnt wird, dass neben diesen auch vertragliche Regelungen möglich sind, nicht aber von anderen möglichen unbenannten gesetzlichen Befreiungsgründen die Rede ist (vgl. Jakobs/Schubert-Jakobs, § 775 Rn. AI (Prot I 2560); Motive II, S. 677 f.). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 254 Bürgschaftsgläubiger abbedungen sind.597 Dass der Bürge bereit ist, das Bürgschaftsrisiko – so wie es sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darstellt – unentgeltlich zu tragen, bedeutet keineswegs, dass er dies auch bei einer Änderung der äußeren Umstände möchte, die eine Befreiung rechtfertigen würden und dass er ohne eine Möglichkeit zum Regress beim Hauptschuldner alle Aufwendungen tragen will, wenn das Bürgschaftsrisiko sich realisiert. Geringe praktische Relevanz des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Die engen Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruches gemäß § 775 Abs. 1 BGB führen in der Praxis dazu, dass dieser für den Bürgen weitgehend wertlos ist.598 Seine praktische Bedeutung ist daher gering.599 Die Befreiungsgründe gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 BGB setzen jeweils Umstände voraus, die in der Regel erst bei Vorliegen nachhaltiger Liquiditätsprobleme beim Hauptschuldner eintreten. Häufig wird der Hauptschuldner daher zu dem Zeitpunkt, in dem der Bürge vom Vorliegen der Voraussetzungen des Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB erfährt, keine Befreiung des Bürgen mehr bewirken können. Wenn der Hauptschuldner bereits Liquiditätsprobleme hat, ist er regelmäßig nicht mehr in der Lage die gesicherte Hauptforderung vorzeitig zu erfüllen und damit das Erlöschen der akzessorischen Bürgschaft zu erreichen oder den Bürgschaftsgläubiger durch die Bestellung neuer Sicherheiten zum Erlass der Einstandspflichten des Bürgen zu bewegen. Der Bürge müsste die finanziellen Probleme des Hauptschuldners und damit das Vorliegen des Befreiungsgrundes im Sinne des § 775 Abs. 1 BGB sehr früh erkennen, damit er seinen bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gegebenenfalls noch vor dem endgültigen Vermögensverfall des Hauptschuldners gerichtlich geltend machen kann. Dies wird zumindest einem Bürgen, der nicht beispielsweise aufgrund einer Geschäftsführerstellung umfassend über die Vorgänge beim Hauptschuldner informiert ist, nur selten gelingen. Üblicherbb) 597 BGH, Urteil v. 16. März 2000, Az. IX ZR 10/99, Rn. 12 zitiert nach juris. 598 Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 82. 599 E/B/J/S-Füller, Rn. IV611. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 255 weise wird der Bürge von den Liquiditätsproblemen des Hauptschuldners erst erfahren, wenn der Bürgschaftsgläubiger ihn selbst in Anspruch nimmt, was gerade im Falle einer Besicherung von Darlehensverbindlichkeiten erst nach deren Kündigung geschieht und damit erst am Ende des finanziellen Niedergangs des Hauptschuldners. In den meisten Fällen wird der Bürge den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner daher nicht mehr durchsetzen können. Bedeutung des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB als Auffangtatbestand Für die Sachverhaltskonstellation, in der ein Bürge aufgrund eines bestehenden Auftragsverhältnisses – oder eines gleichgestellten Vertragsverhältnisses – zwischen ihm und dem Hauptschuldner eine Bürgschaft zugunsten des Bürgschaftsgläubigers bestellt, verdrängt der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB den auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB. Der vorliegende Normenkonflikt wird in diesem Fall über die zentrale Regel zur Bewältigung des Zusammentreffens von sich überschneidenden Normen aufgelöst, die besagt, dass die Spezialnorm die allgemeine Norm derogiert (lex specialis derogat legi generali)600 (hierzu unter a)). Für Sachverhaltskonstellationen, in denen ein unentgeltliches Auftragsverhältnis zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber nach Bestellung der Bürgschaft wirksam beendet worden ist, eine Anwendungsvoraussetzung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB also nachträglich weggefallen ist, stellt sich die Frage, ob weiterhin der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB anwendbar bleibt oder stattdessen der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB wieder auflebt. Für den Bürgen/Auftragnehmer wäre es sehr vorteilhaft, wenn der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB anwendbar wäre, da dieser im Kontrast zu den engen Voraussetzungen des bürg- 2. 600 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 197. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 256 schaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB lediglich voraussetzt, dass ein Beauftragter zum Zwecke der Ausführung eines Auftrags Verbindlichkeiten eingegangen ist, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Es folgt zunächst ein Überblick darüber, welche Lösungsansätze in der Rechtsprechung und der Rechtslehre für den Fall vertreten werden, dass ein im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vereinbarter Auftrag nach Bestellung der Bürgschaft wirksam beendet worden ist (hierzu unter b)). Im Anschluss wird dargestellt, dass der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB bei einer wirksamen Beendigung des Auftragsverhältnisses zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber nach Bestellung der Bürgschaft nicht eröffnet ist und daher nach allgemeinen Spezialitätsgrundsätzen auf den auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB zurückgegriffen werden kann, der auch nach Beendigung des relevanten Auftragsverhältnisses weiterhin anwendbar bleibt (hierzu unter c)). Im Anschluss werden etwaige Einschränkungen für eine Geltendmachung des allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis diskutiert (hierzu unter d)). Es folgt eine Darstellung der Voraussetzungen einer einseitigen Beendigung des Bürgschaftsauftrags durch Kündigung des Bürgen/Auftragnehmers (hierzu unter e)). Abschließend wird erörtert, inwieweit für einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag modifizierte Maßstäbe hinsichtlich der Anwendbarkeit des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB und der Voraussetzungen für eine Beendigung durch Kündigung gelten (hierzu unter f)). Bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch als lex specialis Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB gewährt einem Auftragnehmer bereits einen Befreiungsanspruch, wenn er zur Erfüllung seines Auftrags eine Verbindlichkeit eingeht. § 775 BGB regelt demgegenüber einen bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch für den Fall, dass ein Beauftragter zur Erfüllung a) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 257 seines Auftrags eine Bürgschaft bestellt.601 Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch und der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch haben sich überschneidende Anwendungsbereiche, da die Bestellung einer Bürgschaft für den Bürgen immer eine Verbindlichkeit begründet, die dieser zur Erfüllung des bestehenden Auftragsverhältnisses eingeht. Diese Überschneidung führt zu einem Normenkonflikt, der nicht durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen aufgelöst wird. Ein Normenkonflikt liegt in einer Situation vor, in der zwei Normen gelten, von denen die eine ein bestimmtes Verhalten, die andere ein mit diesem Verhalten unvereinbares Verhalten vorschreibt602 oder zwei Normen im zentralen Anwendungsbereich ihrer Tatbestände für den gleichen Sachverhalt sich gegenseitig ausschließende Rechtsfolgen anordnen603. Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gewährt einen voraussetzungslosen Befreiungsanspruch für den Fall, dass ein Beauftragter zur Erfüllung seines Auftrags Verbindlichkeiten eingeht, während der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch sehr enge Voraussetzungen hat, die nur in spezifischen Sonderkonstellationen vorliegen. Die Rechtsfolgen der beiden Normen schließen sich daher in vielen Sachverhaltskonstellationen gegenseitig aus, wenn die eine Norm einen Befreiungsanspruch gewährt, die engeren Voraussetzungen der anderen Norm aber nicht erfüllt sind, und diese daher keinen Befreiungsanspruch gewährt. Im Falle eines Normenkonflikts ist, sofern die Rechtsordnung keine ausdrückliche Regelung vorsieht, der adäquate Konfliktlösungsmechanismus durch Interpretation der positiven Rechtsvorschriften zu ermitteln.604 Als Lösungsmechanismus kommt hierbei insbesondere das tradierte Prinzip der lex-specialis-Regel in Betracht.605 Das Normenstrukturverhältnis der einseitigen Spezialität beruht darauf, dass der Tatbestand der einen Norm, der im Übrigen auch die Vorausset- 601 Motive II, S. 677; RGZ 59, 10, 11 f.; Staudinger-Horn, § 775 Rn. 1; Münch- KommBGB-Krüger, § 257 Rn. 2; MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 1; Prütting/Wegen/Weinreich-Brödermann, § 775 Rn. 7; Palandt-Sprau, § 775 Rn. 1; bzgl. der Vorschusspflicht gemäß § 669 BGB, vgl. Protokolle VI, S. 385. 602 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 209; Potacs, Rechtstheorie, S. 123. 603 Ott, Methode der Rechtsanwendung, S. 203. 604 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 210; Ott, Methode der Rechtsanwendung, S. 198; Potacs, Rechtstheorie, S. 124 f. 605 Potacs, Rechtstheorie, S. 125. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 258 zungen der anderen Norm enthält, variable Momente der von der anderen Norm erfassten Sachverhalte zum Tatbestandsmerkmal erhebt, ohne dass dies umgekehrt der Fall ist.606 Dies kann dadurch geschehen, dass engere Begriffe verwendet werden oder ein Sachverhaltsmoment als Merkmal eingeführt wird, das in Bezug auf die andere Norm ein nicht außergewöhnliches Zusatzmoment darstellt.607 Damit ist der Anwendungsbereich der ersteren Norm auf diejenigen Fälle beschränkt, die das oder die speziellen Momente aufweisen, wogegen die andere Norm noch einen zusätzlichen Anwendungsbereich besitzt.608 Die erste Norm kann als die speziellere, die letztere als allgemeinere Vorschrift bezeichnet werden.609 Spezialität liegt hierbei jedenfalls vor, wenn eine Norm alle Merkmale einer anderen und darüber hinaus mindestens ein zusätzliches enthält.610 In den Fällen der einseitigen Spezialität gebührt der spezielleren Norm der Vorrang.611 Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch und der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch stehen in einem einseitigen Spezialitätsverhältnis zueinander. Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch setzt wie der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses voraus, postuliert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal aber, dass zur Erfüllung des Auftrags nicht nur irgendeine Verbindlichkeit eingegangen worden ist, sondern dass eine Bürgschaft bestellt wurde. Rechtsfolge eines Spezialitätsverhältnisses zwischen zwei konfligierenden Rechtsnormen ist die Derogation, das heißt Unanwendbarkeit der generellen Norm.612 Die Generalnorm wird also nicht ungültig, sie tritt im Anwendungsbereich der Spezialnorm lediglich außer Anwendung.613 Im Übrigen bleibt sie ohne Weiteres anwendbar.614 Für den Fall, dass die Spezialnorm ein zusätzliches Merkmal hat, das erfüllt ist, wird daher die Spezialnorm angewendet und wenn das zusätzliche 606 Ott, Methode der Rechtsanwendung, S. 195. 607 Ott, aaO (Fn. 606). 608 Ott, aaO (Fn. 606). 609 Ott, aaO (Fn. 606). 610 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 88 f. 611 Ott, Methode der Rechtsanwendung, S. 207. 612 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 205. 613 Reimer, aaO (Fn. 612). 614 Reimer, aaO (Fn. 612). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 259 Merkmal nicht erfüllt ist, bleibt es bei der Anwendbarkeit der Generalnorm.615 Wenn einer Bürgschaft im Innenverhältnis ein Auftrag zugrunde liegt und der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB damit eröffnet ist, führt dies nach den dargestellten Spezialitätsgrundsätzen dazu, dass ein Rückgriff auf den allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB bei Nichtvorliegen der engen Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs nicht zulässig ist. Die spezialgesetzliche Regelung ist erforderlich, um den Besonderheiten eines Auftragsverhältnisses zwischen Bürge und Hauptschuldner gerecht zu werden. Ein Gläubiger verlangt vom Hauptschuldner üblicherweise nur die Bestellung einer Bürgschaft als Sicherheit, wenn die gesicherte Hauptforderung einen relevanten Umfang hat und dieser ein Vertragsverhältnis zugrunde liegt, das auf eine gewisse Langfristigkeit angelegt ist. Der Hauptschuldner ist daher davon abhängig, dass ein Bürge, wenn dieser sich auf die Bestellung der Bürgschaft einlässt, dieses Zugeständnis an den Hauptschuldner nicht jederzeit rückgängig machen kann, mit der Folge, dass der Hauptschuldner den Bürgen von seinen Einstandspflichten befreien muss. Der Hauptschuldner selbst hat regelmäßig keine hinreichende Liquidität, um die gesicherte Hauptforderung sofort zu erfüllen oder anderweitig zu besichern – ansonsten wäre die Bürgschaft von vornherein nicht erforderlich gewesen. Ein voraussetzungsloser Befreiungsanspruch des Bürgen, wie im Auftragsrecht vorgesehen, wäre in einem Bürgschaftsverhältnis daher nicht interessengerecht. Solange zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen ein wirksames Auftragsverhältnis oder ein anderer Vertrag besteht, aus dem der Bürge auftragsrechtliche Ansprüche herleiten kann, derogiert der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB als lex specialis den auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB. 615 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 206. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 260 Darstellung der Rechtsprechung und Rechtslehre Bei näherer Betrachtung stellt sich die Frage, ob eine rigide Anwendung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB auch geboten und angemessen ist, wenn ein im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vereinbarter Auftrag nach Bestellung einer Bürgschaft wirksam beendet worden ist. In der Rechtsprechung und der Rechtslehre werden – unabhängig von der Erfüllung der engen Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB und zumeist ohne gesonderte Herleitung – vereinzelt besondere Befreiungsansprüche des Bürgen anerkannt. Besondere Befreiungsansprüche werden im Zusammenhang mit Bürgschaften diskutiert, denen ein befristetes Auftragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner zugrunde liegt (hierzu unter aa)) oder in Sachverhaltskonstellationen, in denen der Bürge im Verhältnis zum Bürgschaftsgläubiger berechtigt ist, das Bürgschaftsverhältnis zu kündigen (hierzu unter bb)). Befristetes Auftragsverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner Die erste Konstellation, in der ein besonderer Befreiungsanspruch des Bürgen anerkannt wird, betrifft den Fall, in dem einer Bürgschaft im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ein befristetes Auftragsverhältnis zugrunde liegt, das durch Zeitablauf beendet ist.616 Eine ausdrückliche Herleitung dieser Befreiungsansprüche erfolgt hierbei nicht. Es wird vielmehr in allgemeiner Weise darauf abgestellt, dass der Befreiungsanspruch sich aus dem Auftragsverhältnis ergebe. In der Rechtslehre wird von Füller vertreten, dass dieser Grundsatz auf Avalbürgschaften zu erstrecken sei,617 denen im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner üblicherweise kein unentgeltlicher Auftrag, sondern ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt618. b) aa) 616 OLG Karlsruhe, WM 1970, 647, 647; Staudinger-Horn, § 775 Rn. 12; Münch- KommBGB-Habersack, § 775 Rn. 4; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 4; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, S. 315. 617 Vgl. E/B/J/S-Füller, Rn. IV612. 618 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe, § 91 Rn. 9. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 261 Noch etwas weitergehend wird von Habersack vertreten, dass bei der Beendigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung immer ein Befreiungsanspruch des Bürgen besteht, unabhängig davon, ob das Auftragsverhältnis befristet war und unabhängig von den Umständen der Beendigung.619 Kündigungsrecht des Bürgen im Bürgschaftsverhältnis Die zweite Konstellation, in der ein besonderer Befreiungsanspruch des Bürgen anerkannt wird, betrifft Sachverhalte, in denen der Bürge im Verhältnis zum Bürgschaftsgläubiger berechtigt ist, das Bürgschaftsverhältnis zu kündigen. Es wird dabei ein Zusammenhang hergestellt zwischen dem Bürgschaftsverhältnis des Bürgen mit dem Bürgschaftsgläubiger und dem diesem zugrunde liegenden bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis des Bürgen mit dem Hauptschuldner. Für den Fall einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten aus einem Kontokorrentverhältnis auf unbestimmte Zeit wird sowohl in der älteren Rechtsprechung620 als auch in der neueren Rechtslehre621 vertreten, dass ein Bürge aus denselben Gründen die Befreiung von der Bürgschaftsschuld vom Hauptschuldner verlangen kann, die ihn zur Kündigung gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger berechtigen. Eine normative Herleitung des Befreiungsanspruchs erfolgt nicht. Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen und Wiederaufleben des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs in beendeten Auftragsverhältnissen Der oben unter b) dargestellten Rechtsprechung und Rechtslehre ist im Ergebnis zuzustimmen. Nach Beendigung eines befristeten Auftrages zur Bürgschaftsübernahme durch Zeitablauf muss dem Bürgen/ Auftragnehmer ein voraussetzungsloser Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner/Auftraggeber zustehen. In der zweiten dargestellbb) c) 619 MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 10. 620 OLG Köln, OLGE 28, 227, 227 f.; OLG Breslau, HRR 1936, Nr. 1212. 621 Staudinger-Horn, § 775 Rn. 12; im Hinblick auf Avalbürgschaften vgl. auch E/B/J/S-Füller, Rn. IV612. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 262 ten Sachverhaltskonstellation gehen die obergerichtliche Rechtsprechung und die relevanten Autoren davon aus, dass ein Recht zur Kündigung des Bürgschaftsverhältnisses auch einen Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner begründet. Diese Ansicht ist ebenfalls begrüßenswert. Ein Befreiungsanspruch setzt allerdings voraus, dass der wichtige Grund, der den Bürgen zur Kündigung des Bürgschaftsverhältnisses berechtigt, ihm auch im Innenverhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner gleichzeitig eine außerordentlichen Kündigung des zugrundeliegenden Auftragsverhältnisses ermöglicht, was im Einzelfall zu prüfen ist. Im Falle einer Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses durch Kündigung steht dem Bürgen/Auftragnehmer – ebenso wie bei einem durch Zeitablauf beendeten Auftragsverhältnis – ein voraussetzungsloser Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner/Auftraggeber zu. Die dargestellten Sachverhalte sind überdies – wie von Habersack vertreten622 – verallgemeinerungsfähig. Es gilt der Grundsatz, dass der Bürge, der eine Bürgschaft aufgrund eines unentgeltlichen Auftragsverhältnisses zwischen ihm und dem Hauptschuldner bestellt hat, bei Beendigung dieses Auftragsverhältnisses immer einen voraussetzungslosen Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner geltend machen kann. Hierbei kann es Konstellationen geben, in denen die Durchsetzung des bestehenden Befreiungsanspruchs im Hinblick auf die Rahmenbedingungen des Auftragsverhältnisses eingeschränkt ist. Im Folgenden erfolgt zunächst eine rechtliche Herleitung des von Rechtsprechung und Rechtslehre vorausgesetzten Befreiungsanspruchs, der nach Beendigung des im Innenverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen vorliegenden unentgeltlichen Auftragsverhältnisses besteht. Hierfür ist zunächst zu untersuchen, ob gesetzliche Anspruchsgrundlagen – vorausgesetzt vertragliche Regelungen fehlen –einschlägig sind oder ob auf das Instrument der ergänzenden Vertragsauslegung zurückgegriffen werden kann und muss. Es steht dem Bürgen und dem Hauptschuldner grundsätzlich frei, im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vertragliche Befreiungsansprüche zu vereinbaren.623 Die gesetzlichen Befreiungsansprüche sind 622 MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 10. 623 E/B/J/S-Füller, Rn. IV612. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 263 regelmäßig dispositiv und können daher vertraglich ausgeschlossen, ergänzt oder überformt werden. Sofern die Parteien den Anwendungsbereich und Umfang etwaiger Befreiungsrechte für den Fall der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung vertraglich nicht geregelt haben, greift der allgemeine Grundsatz ein, dass vertragliche Regelungslücken durch die Heranziehung dispositiven Rechts zu schließen sind, sofern dies möglich ist.624 Die Funktion des dispositiven Rechts besteht gerade darin, dass Vertragsparteien nicht jede Eventualität vertraglich regeln müssen, sondern für gängige Sachverhaltskonstellationen allgemeine interessenneutrale Normen existieren, die immer eingreifen, wenn nichts Abweichendes für den konkreten Einzelfall vereinbart ist.625 Es gilt daher die Vermutung, dass bei Fehlen vertraglicher Regelungen zwischen Vertragsparteien im Zweifel die gesetzlichen Vorschriften gelten sollten.626 Sofern in einem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ein gesetzlicher Befreiungsanspruch besteht, erfordert eine ergänzende Vertragsauslegung trotz der Existenz einer dispositiven gesetzlichen Regelung für den in Frage stehenden Tatsachenkomplex demnach besondere Umstände.627 Für die infrage stehende Sachverhaltskonstellation, in der das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis als Auftrag ausgestaltet und vor Erlöschen der Bürgschaft wirksam beendet worden ist, ist somit zu untersuchen, ob der Anwendungsbereich gesetzlicher Befreiungsansprüche eröffnet ist. Im Folgenden wird zunächst dargestellt, dass der Schutzgedanke, der den Gesetzgeber dazu bewogen hat, den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch als spezialgesetzliche Regelung zu schaffen, im Falle eines beendeten Bürgschaftsauftrags nicht mehr trägt und eine Anwendung desselben folglich nicht erforderlich ist (hierzu unter aa)). Die Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsan- 624 Bork, BGB AT, Rn. 534. 625 Larenz, Schuldrecht AT, S. 77. 626 BGH, NJW 1975, 1116, 1117; 1963, 637, 639; 40, 91, 103. 627 Gegen eine ergänzende Auslegung auf Grundlage eines hypothetischen Parteiwillens sind Fikentscher/Heinemann (Schuldrecht, S. 95 f.), die bei einem nicht ermittelbaren Parteiwillen und fehlenden dispositiven Normen statt einer Auslegung im eigentlichen Sinne eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen von § 242 BGB und § 313 BGB favorisieren. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 264 spruchs führt zu einem Aufleben des allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB (hierzu unter bb)). Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs in beendeten Auftragsverhältnissen Bei einer Ausgestaltung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses als Auftrag ist im Regelfall der Anwendungsbereich des speziellen bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB eröffnet,628 der den allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB derogiert629. Wenn der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB auch für den Fall anwendbar wäre, dass der im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vereinbarte Auftrag wirksam beendet worden ist, hätte dies zur Folge, dass dem Bürgen/Auftragnehmer ein Befreiungsanspruch nur bei Vorliegen von dessen engen Tatbestandsvoraussetzungen zustehen würde. Dies ist regelmäßig erst der Fall, wenn der Hauptschuldner sich bereits im Vermögensverfall befindet, so dass der Befreiungsanspruch für den Bürgen damit wirtschaftlich weitgehend wertlos wäre.630 Bei einer Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB für den Fall, dass der im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vereinbarte Auftrag wirksam beendet worden ist, hätte dies zur Folge, dass der allgemeine auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB nicht mehr durch die Spezialnorm derogiert wäre und somit uneingeschränkt zur Anwendung käme. Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB kann nach Beendigung des Auftragsverhältnisses noch geltend gemacht werden. Die Beendigung des Auftragsverhältnisses betrifft vornehmlich die Hauptleistungspflichten der Parteien. Die Ansprüche des Auftragnehmers auf Ersatz für getätigte Aufwendungen sind als Nebenansprüche gerade im Abwicklungsverhältnis nach Beendigung des Auftragsverhältnisses relevant. Für aa) 628 Siehe oben unter II.1.a). 629 Siehe oben unter II.2.a). 630 Siehe oben unter II.1.b)bb). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 265 den Bürgen/Auftragnehmer wäre es sehr vorteilhaft, wenn anstatt des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB anwendbar wäre, da dieser lediglich voraussetzt, dass ein Beauftragter zum Zwecke der Ausführung eines Auftrags Verbindlichkeiten eingegangen ist, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Fraglich ist daher, ob der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB auch dann noch eröffnet ist, wenn der im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vereinbarte Auftrag wirksam beendet worden ist. In § 775 Abs. 1 BGB heißt es: „Hat sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt oder stehen ihm nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag wegen der Übernahme der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschuldner zu, so kann er von diesem Befreiung von der Bürgschaft verlangen: 1. wenn [...]“ § 775 Abs. 1 BGB ist auslegungsbedürftig, da die Norm nicht ausdrücklich festlegt, ob das der Bürgschaft im Innenverhältnis zugrundeliegende Auftragsverhältnis für eine Anwendung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs nur zu dem Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages bestanden haben muss oder ob ein Fortbestand bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung etwaiger Befreiungsansprüche erforderlich ist. Diesbezüglich ist die Regelung in § 775 Abs. 1 BGB lückenhaft und daher durch eine ergänzende Auslegung zu schließen. Die Auslegung muss im Hinblick auf den Wortsinn (hierzu unter (1)), Historie und Systematik (hierzu unter (2)), den Sinn und Zweck der Norm (hierzu unter (3)) sowie im Lichte des Verfassungsrechts erfolgen.631 631 Vgl. zu den einzelnen Auslegungskriterien Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141 ff. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 266 Wortlautauslegung In § 775 Abs. 1 BGB heißt es „Hat sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt [...], so kann er von diesem Befreiung von der Bürgschaft verlangen: [...] wenn [...].“. Der Gesetzestext regelt ausdrücklich, dass § 775 Abs. 1 BGB nur Anwendung finden soll, wenn Bürge und Hauptschuldner ein Auftragsverhältnis vereinbart haben. Solange dieses Auftragsverhältnis Bestand hat, ist der Anwendungsbereich von § 775 Abs. 1 BGB somit unzweifelhaft eröffnet. Aus dem Gesetzestext ergibt sich jedoch nicht, ob ein Bürgschaftsauftrag zum Zeitpunkt der Geltendmachung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs noch bestehen muss und bietet diesbezüglich daher keine Anhaltspunkte für die Auslegung. Historische und systematische Auslegung Entstehungsgeschichte und Gesetzessystematik lassen bezüglich der hier interessierenden Frage keine Rückschlüsse zu. Im Hinblick auf die fehlende Ergiebigkeit der am Wortlaut orientierten, der historischen und der systematischen Auslegung, muss die ergänzende Auslegung des § 775 Abs. 1 BGB sich daher im Wesentlichen am Telos des Gesetzes orientieren, im Zusammenspiel mit den verfassungsrechtlichen Wertungen. Teleologische Auslegung Der Zweck, den der Gesetzgeber bei Schaffung eines Gesetzes verfolgt hat, ist in der Regel nicht subjektiv auf dessen Willen bezogen, sondern objektiv bestimmbar.632 Für die Auslegung darf dem Gesetzgeber unterstellt werden, dass er eine sachgerechte und im Einzelfall angemessene Lösung finden wollte.633 Im Folgenden wird zunächst der gesetzgeberische Schutzgedanke erläutert, der zur Schaffung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB geführt hat (hierzu unter (a)). Im (1) (2) (3) 632 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 153. 633 Larenz/Canaris, aaO (Fn. 338). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 267 Anschluss wird dargelegt, dass der vom Gesetzgeber für den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Sachverhalt nach Beendigung des Bürgschaftsauftrags nicht mehr vorliegt und eine Nichtanwendung daher interessengerecht ist (hierzu unter (b)). Schutzbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB wurde vom Gesetzgeber eingeführt, da es der „bona fides“ widerspräche, wenn der beauftragte Bürge, der sich zur Bestellung einer Bürgschaft bereit erklärt hat, im Anschluss die jederzeitige Befreiung von der bestellten Sicherheit verlangen könnte.634 Die wörtliche Bedeutung von „bona fides“ ist „guter Glaube“. In dem damaligen Zusammenhang ist „bona fides“ jedoch nicht mit „Guter Glaube“ im heutigen Rechtssinne zu übersetzen, sondern entsprechend dem römischen Recht635 ganz allgemein mit redlichem und zuverlässigem Handeln im Rechtsverkehr, also dem was in der heutigen deutschen Rechtssprache gemeinhin mit dem Begriff „Treu und Glauben“ erfasst wird. § 775 Abs. 1 BGB sollte also für Bürgschaftsverhältnisse die im Auftragsrecht bestehenden Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Vorschusszahlungen auf oder die Freistellung von im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis übernommenen Verbindlichkeiten einschränken, da diese dem Sinn einer Bürgschaft zuwiderlaufen.636 Auch nach dem heutigen Verständnis von Treu und Glauben wäre die Geltendmachung eines Anspruch auf Befreiung von dem übernommenen Bürgschaftsrisiko durch Hinterlegung der Bürgschaftssumme oder gar Tilgung der besicherten Forderung direkt nach der (a) 634 Dies ergibt sich aus den Motiven (II, S. 677), in denen auf ein Urteil des Reichsoberhandelsgerichts zu Leipzig (Seuffert’s Archiv 31, Nr. 133 S. 173) verwiesen wird. Dort heißt es: „Allerdings kann derjenige (Beauftragte), welcher ohne vorher Deckung zu verlangen, intercedirt [sic; = sich verbürgt], nicht sofort, nachdem er intercedirt, nachträglich Deckung fordern; es fehlt dazu an einem Rechtsgrunde; ein solcher Anspruch würde mit der Intention der Betheiligten, mit der bona fides in Widerspruch treten, [...].“ 635 Honsell, Römisches Recht, S. 86. 636 Vgl. Staudinger-Horn, § 775 Rn. 1. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 268 Bestellung einer Bürgschaft unbillig. Ein solches Verhalten wäre widersprüchlich, da der Auftrag zur Bürgschaftsbestellung nicht nur isoliert den Akt der Bürgschaftsbestellung als solchen umfasst, sondern auch deren Aufrechterhaltung sowie die tatsächliche wirtschaftliche Übernahme des Bürgschaftsrisikos ohne die eine Bürgschaft für den Hauptschuldner nutzlos wäre. Der Hauptschuldner muss sich nach der Bestellung einer Bürgschaft darauf verlassen können, dass der Bürge die bestellte Bürgschaft aufrecht erhält, da die Sicherheitenbestellung üblicherweise die Voraussetzung für umfangreiche finanzielle Dispositionen des Hauptschuldners ist, die – wenn überhaupt – jedenfalls nicht problemlos rückabgewickelt werden können. Nichteröffnung des Schutzbereichs bei Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Die Treu-und-Glauben-Erwägungen, die den Gesetzgeber zur Schaffung des § 775 Abs. 1 BGB bewogen haben, betreffen jedoch nur den Fall, in dem das der Bürgschaft zugrundeliegende Auftragsverhältnis auch tatsächlich noch besteht. Sobald das Auftragsverhältnis zur Bestellung einer Bürgschaft zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner im Innenverhältnis wirksam beendet ist, ist der Bürge dem Hauptschuldner gegenüber nicht mehr verpflichtet, dessen Verbindlichkeiten zu besichern. Das Versprechen des Bürgen zur Bestellung und Aufrechterhaltung der Bürgschaft zugunsten des Hauptschuldners entfällt mit der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung, so dass es von diesem Zeitpunkt an auch nicht mehr widersprüchlich ist, wenn der Bürge/Auftragnehmer von dem Hauptschuldner/Auftraggeber die Übernahme beziehungsweise Aufhebung des Bürgschaftsrisikos verlangt. Nach wirksamer Beendigung eines Bürgschaftsauftrags entspricht die Nichtanwendung des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB und das damit einhergehende Aufleben des allgemeinen und voraussetzungslosen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB der typischen Interessenlage der Parteien. Im Folgenden werden zunächst die berücksichtigungsfähigen Interessen der Parteien des als Auftrag ausgestalteten bürgschaftsrechtli- (b) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 269 chen Innenverhältnisses dargestellt (hierzu unter (aa)). Anschließend folgt eine Abwägung der betroffenen Interessen für den Fall einer einvernehmlichen Beendigung des einer Bürgschaft zugrundeliegenden Auftragsverhältnisses durch Befristung oder Aufhebungsvertrag (hierzu unter (bb)) sowie für den Fall einer einseitigen Beendigung durch Kündigung (hierzu unter (cc)). Berücksichtigungsfähige Interessen Der Bürge/Auftragnehmer hat zum einen ein Interesse daran, dass die von ihm übernommene Verpflichtung zur Bestellung einer Bürgschaft umfangmäßig begrenzt ist und nicht ohne sein Zutun ausgeweitet werden kann. Zum anderen hat er ein Interesse daran, dass seine Verpflichtung zu einem möglichst frühen Zeitpunkt endet. Der Hauptschuldner/Auftraggeber hat demgegenüber ein Interesse daran, dass die Verpflichtung des Bürgen/Auftragnehmers möglichst umfassend ist und möglichst lange bestehen bleibt. Einvernehmliche Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Für den Zeitraum, in dem die Verpflichtung des Bürgen/Auftragnehmers zur Bestellung und Aufrechterhaltung einer Bürgschaft wirksam besteht, überwiegt das Interesse des Hauptschuldners/Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Bürgschaftsversprechens gegenüber etwaigen Befreiungsinteressen des Bürgen/Auftragnehmers, da eine Bürgschaftsbestellung regelmäßig zur Sicherung relevanter Dispositionen des Hauptschuldners erfolgt, die nicht ohne Weiteres rückabgewickelt werden können. Dieser Wertung hat der Gesetzgeber durch die Schaffung des spezialgesetzlichen bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB Rechnung getragen, der den Hauptschuldner/Auftraggeber vor der willkürlichen Geltendmachung von Befreiungsansprüchen schützen und den Bürgen/Auftragnehmer an sein vor Eingehung der gesicherten Verbindlichkeiten gemachtes Bürgschaftsversprechen binden soll. Nach der wirksamen Beendigung des Bürgschaftsauftrags überwiegt jedoch das Interesse des Bürgen/Auftragnehmers an einer Be- (aa) (bb) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 270 grenzung und Reduzierung der gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger bestehenden Einstandspflichten und damit sein Interesse an einer Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten durch den Hauptschuldner/Auftraggeber. Bei einer einvernehmlichen Beendigung eines auf Bürgschaftsbestellung gerichteten Auftragsverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner durch Aufhebung oder Befristung ergibt sich dies bereits aus der Einigung selbst, da die Parteien bei Vereinbarung der Befristung oder der Aufhebung ein gemeinsames Verständnis darüber dokumentieren, dass die Solidaritätspflicht des Bürgen für den Hauptschuldner zu einem bestimmten Zeitpunkt enden soll. Das Ende dieser Solidaritätspflicht bezieht sich dabei nicht lediglich auf zukünftig entstehende Einstandspflichten für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners, sondern setzt auch eine Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten voraus. Anders als eine Bürgschaftskündigung, die vor allem die Ausweitung von Bürgschaftsverpflichtungen auf neu entstehende Verbindlichkeiten des Hauptschuldners verhindern soll, betrifft die Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses nicht lediglich die Leistungsbereitschaft des Bürgen, für zukünftig entstehende Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einzustehen. Im Bürgschaftsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger besteht aufgrund des hohen Stellenwertes des Sicherungsinteresses des Bürgschaftsgläubigers, der Dispositionen zugunsten des Hauptschuldners allein aufgrund der Bereitschaft des Bürgen trifft, für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einzustehen, eine spezifische Interessenlage zwischen den Parteien, die in aller Regel nur eine zukunftsgerichtete Beendigung der Bürgschaft dergestalt rechtfertigt, dass neu entstehende Verbindlichkeiten nicht mehr vom Bürgschaftsversprechen erfasst sind. Einen auf die Vergangenheit gerichteten allgemeinen Anspruch auf Erlass entstandener Einstandspflichten gibt es – ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Zeitbürgschaft – nicht. Der Bürgschaftsgläubiger wäre ansonsten ständig in Gefahr, aus Gründen, die nicht seiner, sondern vielmehr der Risikosphäre des Bürgen entspringen, in Bezug auf die von ihm getroffenen Dispositionen rückwirkend ungesichert zu sein. Eine Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses basiert demgegenüber auf Gegebenheiten, die nicht aus einem Drittverhältnis, sondern aus der Vertragsbeziehung zwischen den betroffenen Parteien A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 271 entspringen. Der Hauptschuldner/Auftraggeber hat es schließlich selbst in der Hand, ob er eine Befristung vereinbart oder einen Aufhebungsvertrag abschließt. Außerdem handelt ein Bürge, der sich aufgrund eines unentgeltlichen Auftrags verpflichtet, regelmäßig aus altruistischen Motiven. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass dieser möglichst wenig belastet werden soll. Die Vereinbarung einer Befristung oder Aufhebung des Bürgschaftsauftrags hat für den Bürgen/Auftragnehmer häufig nur einen wirtschaftlichen Wert, wenn damit auch eine Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten einhergeht, da dieser ansonsten möglicherweise noch viele Jahre weiterhin einstandspflichtig bleibt, obwohl die zwischen ihm und dem Hauptschuldner vereinbarte Solidaritätspflicht zu einem bestimmten Zeitpunkt einvernehmlich enden sollte. Bei fehlender vertraglicher Klarstellung ist daher von einem dahingehenden hypothetischen Parteiwillen auszugehen, dass dem Bürgen/Auftragnehmer bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auch ein Befreiungsanspruch für bereits entstandene Einstandspflichten zustehen sollte.637 Einseitige Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Auch für den Fall einer einseitigen Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung durch Kündigung entspricht es der typischen Interessenlage zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen, dass dem Bürgen nach wirksamer Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung ein Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner für bereits entstandene Einstandspflichten des Bürgen zustehen soll. Das Interesse des Hauptschuldners an der Aufrechterhaltung der vom Bürgen bestellten Sicherheiten muss auch im Falle einer einseitigen Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung durch Kündigung hinter dem Befreiungsinteresse des Bürgen zurückstehen. Die Gründe für eine Beendigung des Bürgschaftsauftrags entspringen im Falle einer außerordentlichen Kündigung regelmäßig aus Veränderungen des persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisses zwischen dem (cc) 637 So im Ergebnis auch OLG Karlsruhe, WM 1970, 647, 647; MünchKommBGB- Habersack, § 775 Rn. 10; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 4; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, S. 315; ähnlich auch E/B/J/S-Füller, Rn. IV612. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 272 Hauptschuldner/Auftraggeber und dem Bürgen/Auftragnehmer und somit der Risikosphäre der selbigen. Der Hauptschuldner ist anders als der Bürgschaftsgläubiger kein unbeteiligter Dritter, der mit den Folgen veränderter Lebensumstände nicht belastet werden darf. Auch bei der einseitigen Beendigung des Bürgschaftsauftrags bleibt es bei der Wertung, dass ein aufgrund eines unentgeltlichen Auftrags zur Verfügung stehender Bürge aus altruistischen Motiven handelt und daher von einem dahingehenden hypothetischen Willen der Parteien auszugehen ist, dass der Bürge möglichst wenig belastet werden soll. Mit dem Auftrag zur Bürgschaftsbestellung endet auch die Pflicht des Bürgen, bereits entstandene Einstandspflichten für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners aufrecht zu erhalten. Die berechtigten Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers an einer Aufrechterhaltung der Pflichten des Bürgen/Auftragnehmers sind vielmehr bei der Bestimmung der Voraussetzungen zu beachten, die eine Lösung des Bürgen/Auftragnehmers von einem Auftrag zur Bürgschaftsbestellung durch Kündigung überhaupt erst ermöglichen. Bei der außerordentlichen Kündigung müssen die Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers bei der Prüfung eines wichtigen Grundes berücksichtigt werden und bei der ordentlichen Kündigung bei der Bemessung einer etwaigen Ausschluss- oder Kündigungsfrist. Wiederaufleben des allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs Sobald das im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis bestehende Auftragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner einvernehmlich oder einseitig beendet ist, greifen die Treu-und-Glauben- Erwägungen, die den Gesetzgeber zur Schaffung des § 775 Abs. 1 BGB bewogen haben, nicht mehr ein. Von diesem Zeitpunkt an ist es nicht mehr widersprüchlich, wenn der Bürge/Auftragnehmer von dem Hauptschuldner/Auftraggeber die Übernahme beziehungsweise Aufhebung des Bürgschaftsrisikos verlangt. Die Interessenlage zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner erfordert es nach Beendigung des im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis bestehenden Auftragsverhältnisses nicht mehr, den Hauptschuldner vor Befreiungsansprüchen des Bürgen zu schützen, sondern gebietet es vielmehr, dem Bürbb) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 273 gen eine Befreiung von den bereits entstandenen Einstandspflichten aus dem Bürgschaftsverhältnis zu ermöglichen. Mit Beendigung eines im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis bestehenden Auftragsverhältnisses ist der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB nicht mehr eröffnet. Mit Wegfall der Derogation lebt der allgemeine auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB wieder auf. Einschränkung des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis Nach der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung hat der Bürge/Auftragnehmer gegen den Hauptschuldner/Auftraggeber gemäß §§ 670, 662, 257 BGB einen Anspruch auf die Befreiung von entstandenen Einstandspflichten aus dem Bürgschaftsverhältnis. Nachvertragliche Treuepflichten des Bürgen/Auftragnehmers gemäß § 242 BGB führen jedoch in vielen Fällen dazu, dass der Bürge/ Auftragnehmer die Befreiung von den bestellten Sicherheiten nur insoweit geltend machen kann, als dies die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners/Auftraggebers nicht wesentlich übersteigt. Eine Pflicht des Bürgen/Auftragnehmers als Sicherungsgeber zur Rücksichtnahme auf die Belange des Hauptschuldners/Auftraggebers besteht als nachvertragliche Nebenpflicht auch noch nach dem Ende des Auftragsverhältnisses fort.638 Die Anerkennung nachvertraglicher Rücksichtnahme- und Treuepflichten darf aber nicht undifferenziert zu einer faktischen Aufrechterhaltung des beendeten Vertragsverhältnisses führen. Nachvertragliche Rücksichtnahmepflichten können lediglich die Art und Weise der Vertragsabwicklung und damit die Durchsetzbarkeit etwaiger Befreiungsansprüche betreffen. Dem Hauptschuldner/Auftraggeber sind bei der Abwicklung des beendeten Auftrags zur Bürgschaftsbestellung erhebliche Bemühungen abzuverlangen. Eine Einschränkung der Geltendmachung auftragsrechtlicher Befreiungsansprüche bedarf immer d) 638 Vgl. zum zeitlichen Wirkungsbereich von Nebenpflichten Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 26. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 274 einer Einzelfallprüfung und kann keinesfalls der Regelfall sein. Je nach Umfang des Befreiungsanspruchs wird ein Bürge/Auftragnehmer sich aber möglicherweise auf eine sinnvoll gestaltete ratenweise Befreiung einlassen müssen. Ein vollständiger Ausschluss der Geltendmachung von Befreiungsansprüchen kann im Falle einer wirksamen Beendigung des dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zugrundeliegenden Auftragsverhältnisses nur kurzfristig und nur in engen Grenzen zulässig sein. Insbesondere in den Fällen, in denen der Hauptschuldner/ Auftraggeber und der Bürge/Auftragnehmer Eheleute sind und der Grund für die Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung die Ehescheidung ist, bestehen nach Vertragsende Rücksichtnahmepflichten der Ehepartner füreinander. Der Solidaritätsgedanke ist in der Ehe besonders ausgeprägt und führt auch nach der Scheidung häufig zu einer Einschränkung der Geltendmachung von Befreiungsansprüchen gemäß § 242 BGB, sofern und soweit der Hauptschuldner/Auftraggeber nicht hinreichend leistungsfähig ist, um eine Befreiung des Bürgen/Auftragnehmers in einem Stück zu bewältigen.639 Es dürfen dem Hauptschuldner/Auftraggeber aber auch hier einige Mühen und Einschränkungen abverlangt werden, da einer Scheidung in aller Regel schwere Zerwürfnisses zugrunde liegen, aufgrund derer ein Ehegattenbürge regelmäßig ein besonders großes Interesse an einer möglichst zeitnahen Auflösung der finanziellen Verflechtungen mit dem Ex- Partner hat. Auch bei der Beendigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung durch den Arbeitnehmer können hinsichtlich der Geltendmachung des Befreiungsanspruchs Einschränkungen gelten. Die persönliche Bindung im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber kann unter Umständen sehr eng sein, ist aber jedenfalls im Vergleich zu einer Ehe weit weniger ausgeprägt. Bei einer Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung durch einen Arbeitnehmer sind die Anforderungen an eine Einschränkung der Geltendmachung von Befreiungsansprüchen daher tendenziell höher als bei Ehegattenbürgschaften. 639 BGH, NJW 1989, 1920, 1922; zustimmend Derleder/Bartels, FuR 1995, 224, 227; vgl. hierzu auch MünchKommBGB-Roth (5. Aufl.), § 313 Rn. 249. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 275 Voraussetzung der Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Es entspricht dem Wesen eines Auftrages zur Sicherheitenbestellung, dass der Sicherungsgeber dem Hauptschuldner die Sicherheit in der Art und Weise zur Verfügung stellt, wie dies die normale Abwicklung des gesicherten Vertragsverhältnisses gebietet.640 Aus diesem Grund ist die voraussetzungslose Kündigung des Auftragsverhältnisses gemäß § 671 BGB im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ausgeschlossen. Zulässig sind aber eine außerordentliche Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung gemäß § 314 BGB (hierzu unter aa)) und, unter bestimmten Voraussetzungen, eine ordentliche Kündigung nach den Grundsätzen des § 242 BGB (hierzu unter bb)). Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Der Auftrag zur Bürgschaftsbestellung ist ein Dauerschuldverhältnis und kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes daher gemäß § 314 BGB außerordentlich gekündigt werden.641 Für Auftragsverhältnisse kann keine allgemeine Einordnung als vorübergehendes Schuldverhältnis oder als Dauerschuldverhältnis vorgenommen werden, da die Leistungspflichten des Auftragnehmers je nach Art der geschuldeten Geschäftsbesorgung sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können. Für die Einordnung als Dauerschuldverhältnis kommt es daher entscheidend auf den konkreten Inhalt des infrage stehenden Auftragsverhältnisses an.642 Wenn die im Rahmen des Auftragsverhältnisses geschuldete Geschäftsbesorgung ein Dauerschuldverhältnis ist, muss der Auftrag selbst ebenfalls als solches zu klassifizieren sein. Ein Auftrag zur Bestellung einer Bürgschaft ist ein Dauerschuldverhältnis, da die Bürgschaftsbestellung, die Gegenstand des Auftrags ist, selbst regelmäßig ein Dauerschuldverhältnis ist643. Bei e) aa) 640 Vgl. Motive II, S. 677; bezüglich Grundpfandrechtbestellung, vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 29. November 1989, Az. 1 U 167/89, Rn. 43 zitiert nach juris. 641 MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 10; ähnlich auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 29. November 1989, Az. 1 U 167/89, Rn. 43 zitiert nach juris. 642 Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 161. 643 Siehe oben Kapitel 1 A.II. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 276 einem Auftrag zur Bürgschaftsbestellung besteht die Leistungspflicht des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner darin, eine Bürgschaft zu bestellen und über einen gewissen Zeitraum aufrecht zu erhalten. Das Ausmaß dieser Leistungspflicht bemisst sich nach dem Umfang der übernommenen Bürgschaftsverpflichtung, der von dem Faktor Zeit abhängig ist. Je länger ein Bürge die Bürgschaft in Erfüllung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung aufrechterhält, desto größer ist der Leistungsumfang des Bürgen in dem Bürgschaftsverhältnis und spiegelbildlich auch der Umfang der Leistung im Rahmen des korrespondierenden Auftrags zur Bürgschaftsbestellung. Die Einschränkungen des Auftragsrechts durch die Geltung von § 775 Abs. 1 BGB, der lex specialis zu den meisten auftragsrechtlichen Ansprüchen des Bürgen ist und diese somit ausschließt, gelten zwar im Hinblick auf die ordentliche Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung, nicht aber hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung gemäß § 314 BGB setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus, der dem Auftragnehmer das Festhalten am Vertrag unzumutbar macht.644 Das Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes ist im Wege einer Interessenabwägung zu bestimmen. Abwägungsgegenstand sind dabei das Interesse des Hauptschuldners/Auftraggebers am Fortbestand der Verpflichtung des Bürgen/Auftragnehmers zur Besicherung der Hauptschuld und das Interesse des Bürgen/Auftragnehmers daran, die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Bürgschaftsbestellung und gegebenenfalls zur Besicherung zukünftiger Forderungen zu beenden. Im Folgenden werden zunächst die schwerwiegenden Folgen einer wirksamen Beendigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung für den Hauptschuldner/Auftraggeber dargestellt (hierzu unter (1)) sowie die typische Interessenlage des Bürgen/Auftragnehmers (hierzu unter (2)). Anschließend werden unter Abwägung der beiderseitigen Interessen Parameter für die Prüfung eines wichtigen Grundes zur au- ßerordentlichen Kündigung gemäß § 314 BGB bestimmt (hierzu unter (3)). 644 Staudinger-Martinek, § 671 Rn. 2. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 277 Interesse des Hauptschuldners/Auftraggebers an der Aufrechterhaltung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Der Hauptschuldner/Auftraggeber hat im Hinblick auf die Bürgschaftsbestellung durch den Bürgen/Auftragnehmer in der Regel erhebliche Dispositionen getroffen, beispielsweise den Abschluss eines Miet- oder Darlehensvertrags. Der Hauptschuldner/Auftraggeber ist bei einer Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung in zweierlei Hinsicht stark betroffen: Zum einen ist der Bürge bei Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung nicht mehr verpflichtet, das Bürgschaftsverhältnis gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger aufrecht zu erhalten und darf daher – sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen – das Bürgschaftsverhältnis gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger kündigen. Der Wegfall von Sicherheiten stellt in vielen Vertragsverhältnissen einen Kündigungsgrund dar. Die Beendigung der Bürgschaft durch den Bürgen gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger, die nach der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung gegenüber dem Hauptschuldner/Auftraggeber keine Vertragspflichtverletzung mehr darstellt, kann daher schwerwiegende Auswirkungen haben. Sofern der Hauptschuldner/Auftraggeber keine Ersatzsicherheiten beschaffen kann, führt die Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung bei gleichzeitiger Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses möglicherweise zu einer Beendigung des nunmehr ungesicherten Vertragsverhältnisses durch den Bürgschaftsgläubiger. In diesem Fall können bei Darlehensverträgen hohe Rückzahlungsansprüche entstehen oder bei Mietverträgen ein Verlust der Wohnung/Geschäftsräume drohen. Zum anderen kann der Bürge/Auftragnehmer bei der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung normalerweise die Befreiung von der Bürgschaftsschuld verlangen, die er gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger eingegangen ist. Diese Ansprüche des Bürgen/ Auftragnehmers auf Befreiung, die üblicherweise entweder auf Tilgung der Hauptschuld im Verhältnis zum Bürgschaftsgläubiger oder auf Sicherheitenbestellung zugunsten des Bürgen/Auftragnehmers in Höhe der Bürgschaftsschuld gerichtet sind, können für den Hauptschuldner/Auftraggeber je nach Umfang zu einer Überschuldungssi- (1) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 278 tuation führen und im schlimmsten Fall in die Insolvenz münden. Gerade im Hinblick darauf, dass der Hauptschuldner/Auftraggeber die Verbindlichkeiten gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger in der Regel nur eingegangen ist (oder eingehen konnte), weil der Bürge/Auftragnehmer die Sicherheitenbestellung zugesagt hat, ist seinem Interesse am Fortbestand der Sicherheit ein hohes Gewicht beizumessen. Interesse des Bürgen/Auftragnehmers an der Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Bei einem unentgeltlichen Auftrag spielt die persönliche Beziehung des Auftragnehmers zum Auftraggeber eine wichtige Rolle. Personale Elemente sind in aller Regel die Triebfeder für den Abschluss des Auftragsverhältnisses, da die Auftragsübernahme dem Auftragnehmer selbst keine wesentlichen Vorteile bringt. Häufig wird ein solcher Auftrag aus altruistischen Motiven übernommen. Das ist insbesondere bei der unentgeltlichen Bestellung einer Bürgschaft der Fall, die für den Bürgen ganz regelmäßig nicht nur keine Vorteile bringt, sondern im Gegenteil sogar äußerst risikoreich ist. Zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung ist das Interesse des Bürgen/Auftragnehmers daher regelmä- ßig, den Hauptschuldner/Auftraggeber in seinem Geschäft mit dem Bürgschaftsgläubiger zu unterstützen. Bei nachhaltiger Veränderung auf der Beziehungsebene zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber hat der Bürge/Auftragnehmer demgegenüber ein großes Interesse an einer Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung, da diese Beziehung überhaupt erst Anlass und Grund für die Übernahme der Bürgschaft war. Parameter für die Bestimmung eines wichtigen Grundes zur Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung ist im Wege einer Interessenabwägung zu bestimmen und bedarf immer einer Einzelfallentscheidung. Es lässt sich aber generalisierend feststellen, dass in bestimmten Fallgruppen häufig ein wichtiger Grund zur Kündigung (2) (3) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 279 des Auftrags zur Bestellung einer Bürgschaft anzunehmen sein wird. Wenn die persönliche Beziehung zwischen Bürge/Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber wesentlicher Grund für die Vereinbarung des Auftragsverhältnisses war, ist dem Bürgen/Auftragnehmer im Falle einer wesentlichen Änderung dieser Beziehung ein Festhalten am Auftrag zur Bestellung und Aufrechterhaltung einer Bürgschaft regelmäßig nicht mehr zumutbar (hierzu unter (a)). Etwaigen Härten für den Hauptschuldner/Auftraggeber ist nicht durch Verneinung des Kündigungsrechts oder Annahme etwaiger Auslauffristen zu begegnen, sondern gegebenenfalls auf der Ebene der Durchsetzbarkeit von Befreiungsansprüchen (hierzu unter (b)). Es besteht häufig ein Gleichlauf der Kündigungsrechte in dem Bürgschaftsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger und dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber (hierzu unter (c)). Wichtiger Grund im Falle wesentlicher Veränderungen in der Beziehung zwischen Bürge/Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber In einer Situation, in der die persönliche Beziehung zum Hauptschuldner/Auftraggeber die entscheidende Motivation für die Annahme des Auftrags zur Sicherheitenbestellung war, wird das Beendigungsinteresse des Bürgen/Auftragnehmers häufig gegenüber dem Interesse des Hauptschuldners/Auftraggebers, die Verpflichtung zur Bestellung einer Bürgschaft aufrechtzuerhalten, überwiegen, sobald die Verbindung zum Hauptschuldner sich endgültig und grundlegend verändert. Anders als im Bürgschaftsverhältnis, in dem das persönliche Verhältnis des Bürgen/Auftragnehmers zum Hauptschuldner/Auftraggeber für den Bürgschaftsgläubiger ein außerhalb des Vertragsverhältnisses stehender Aspekt ist, der allein dem Risikobereich des Bürgen zuzurechnen ist, wird das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber genau durch diese persönliche Beziehung maßgeblich geprägt. Das persönliche Verhältnis, das Grundlage für die Übernahme der Bürgschaftsschuld war, ist ein Umstand, der gleichermaßen in die Risikosphäre beider Parteien des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses fällt. Bei einer grundlegenden Veränderung dieser persönlichen Beziehung ist (a) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 280 dem Bürgen/Auftragnehmer das Festhalten an der Verpflichtung zur Bürgschaftsbestellung aufgrund des damit einhergehenden hohen persönlichen Risikos bei einem Fehlen jedweder Gegenleistung daher häufig nicht mehr zumutbar. Gerade in einem durch persönliche Verbundenheit geprägten Vertragsverhältnis sind spiegelbildlich aber auch die nachvertraglichen Treuepflichten regelmäßig besonders ausgeprägt, so dass diese auch bei einem überwiegenden Interesse des Bürgen/Hauptschuldners an der Vertragsbeendigung nicht selten dazu führen werden, dass die Befreiung von den bestellten Sicherheiten nicht einschränkungslos verlangt werden kann, wenn dies die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners wesentlich übersteigen würde.645 Insbesondere bei einem Auftrag zur Bestellung einer Ehegattenbürgschaft liegt eine endgültige und grundlegende Veränderung der Beziehung zwischen dem Hauptschuldner/Auftraggeber und dem Bürgen/Auftragnehmer und damit auch ein wichtiger Grund für die Kündigung dieses Auftrags regelmäßig vor, sobald der Scheidungsantrag eingereicht ist.646 Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Bürgschaft nicht im Rahmen der Geschäftstätigkeit des bürgenden Ehegatten abgeben wurde, sondern in der ehelichen Solidarität wurzelt. Auch zugunsten von Arbeitnehmern, die im Rahmen eines Auftragsverhältnisses Sicherheiten für ihren Arbeitgeber bestellt haben, besteht nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis regelmäßig ein Befreiungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber.647 Dies gilt auch und insbesondere bei Bürgschaften.648 Der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung steht einem Arbeitsverhältnis diesbezüglich gleich. 645 Siehe oben unter d). 646 Vgl. im Ergebnis auch das OLG Bremen (NJW-RR 2001, 1627, 1627) und Derleder/Bartels (FuR 1995, 224, 227), wobei letztere jedoch davon ausgehen, dass in solchen Ehe-Konstellationen ein allgemeiner Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB neben den gemäß § 775 Abs. 1 BGB tritt. 647 LAG Mannheim, BB 1969, 1269, 1269; Soergel-Gröschler, § 775 Rn. 4. 648 Vgl. LAG Mannheim (BB 1969, 1269, 1269), das allerdings eine analoge Anwendung des § 775 BGB vornimmt, da es den Befreiungsanspruch nicht aus dem Auftragsrecht herleitet. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 281 Härten für Hauptschuldner/Auftraggeber führen nicht zu Einschränkungen des Kündigungsrechts Die nachvertraglichen Treuepflichten des Bürgen/Auftragnehmers haben Auswirkungen in Bezug auf die Art und Weise der Geltendmachung eines bestehenden Befreiungsanspruchs, begründen jedoch keinesfalls eine Ausnahme von der Fristlosigkeit der außerordentlichen Kündigung. Zwar wird eine solche „Auslauffrist“ von einigen Stimmen in der Rechtslehre im Falle einer außerordentlichen Bürgschaftskündigung befürwortet.649 Dies ist aber sowohl für die außerordentliche Bürgschaftskündigung als auch für die außerordentliche Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung generell abzulehnen, da in beiden Fällen die Interessenabwägung bei der Annahme eines wichtigen Grundes gerade ergeben hat, dass ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Bei wirksamer Kündigung tritt daher immer eine sofortige Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung ein, wobei etwaige Härten für den Hauptschuldner/Auftraggeber gegebenenfalls auf der Ebene der Durchsetzbarkeit abzumildern sind. Für den Bürgen/Auftragnehmer ist eine sofortige Beendigung des Bürgschaftsauftrags vor allem auch deshalb bedeutsam, weil dieser – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Bürgschaftsverhältnis – erst dadurch ohne die Verletzung von Pflichten aus dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger kündigen kann. Gleichlauf der Kündigungsrechte im Bürgschaftsverhältnis und im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis Bei der Ehegatten- und der Arbeitnehmerbürgschaft ist die Trennung vom Hauptschuldner ein wichtiger Grund sowohl für die Bürgschaftskündigung als auch für die Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung. Ein solcher Gleichlauf zwischen den möglichen wichtigen (b) (c) 649 NoKoBGB-Krebs/Jung, § 314 Rn. 56; Krebs, DB 2000, Beil. 14, 1, 14; Bamberger/ Roth-Unberath, § 314 Rn. 24; Erman-Hohloch (12. Aufl.), § 314 Rn. 17, zustimmend Palandt-Grüneberg, § 314 Rn. 10; Horn, Überarbeitung des Schuldrechts, S. 551, 572, 639; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, S. 39; vgl. dazu oben Kapitel 1 C.I.d). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 282 Gründen zur außerordentlichen Kündigung im Bürgschaftsverhältnis und dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis kann jedoch nicht generell auf andere Konstellationen übertragen werden. Das Auftragsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen und das Bürgschaftsverhältnis zwischen Bürge und Bürgschaftsgläubiger sind rechtlich zu trennen und müssen stets gesondert betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind das Bürgschaftsverhältnis und das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis in tatsächlicher Hinsicht eng miteinander verknüpft, so dass Umstände, die das Bürgschaftsverhältnis betreffen, häufig gleichzeitig auch im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis relevant sind und umgekehrt. Änderungen in der persönlichen Beziehung zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber führen häufig nicht nur im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis dazu, dass dem Bürgen/Auftragnehmer das Festhalten an seiner Verpflichtung zur Bestellung und Aufrechterhaltung einer Bürgschaft nicht mehr zugemutet werden kann, sondern hat auch im Bürgschaftsverhältnis Bedeutung, da dem Bürgen in solchen Fällen auch dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber häufig nicht mehr zugemutet werden kann, an seiner ursprünglich zugesagten Leistungsbereitschaft für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners festzuhalten. Letztlich hängen fast alle anerkannten wichtigen Gründe für die außerordentliche Bürgschaftskündigung mit Änderungen in der Beziehung zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner zusammen.650 Auch wenn sich Pauschalisierungen verbieten, kann dennoch von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass dieselben Umstände, die den Bürgen im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zur Kündigung berechtigen, häufig auch dazu führen, dass ihm das Festhalten am Bürgschaftsvertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Diese Verknüpfung kann auch umgekehrt vorliegen. Umstände, die den Bürgen in dem Bürgschaftsverhältnis zur Kündigung berechtigen, werden regelmäßig auch die Unzumutbarkeit der Fortführung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung begründen. Es dürfte allerdings eher selten vorkommen, dass der Bürge ein Bürgschaftsverhältnis wegen Verfehlungen des Bürgschaftsgläubigers kündigen kann. Ange- 650 Vgl. dazu oben Kapitel 1 C.I.2. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 283 sichts der wenigen Pflichten, die der Bürgschaftsgläubiger dem Bürgen gegenüber im Bürgschaftsverhältnis hat, ist dies praktisch nur bei erheblichen Verletzungen von Nebenpflichten des Bürgschaftsgläubigers, wie zum Beispiel der Schutz- und Auskunftspflichten denkbar. Wenn dies aber der Fall ist, wird eine Interessenabwägung betreffend das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung des Auftragsverhältnisses regelmäßig zugunsten des Bürgen ausfallen. Da in dieser Konstellation eine durch die Bürgschaftskündigung gegebenenfalls eintretende Untersicherung vom Bürgschaftsgläubiger verschuldetet wäre, dürfte diese im Verhältnis zum Hauptschuldner weder Kündigungsrechte noch Nachbesicherungsansprüche auslösen. Eine Beendigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung zwischen Bürge/Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber hat daher keine negativen Auswirkungen auf den Hauptschuldner/Auftraggeber und ist schon aus diesem Grund interessengerecht. Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung Das voraussetzungslose Kündigungsrecht gemäß § 671 Abs. 1 BGB wird für das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis durch den spezialgesetzlichen bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, so dass in diesem grundsätzlich kein ordentliches Kündigungsrecht besteht, sofern die Parteien dies nicht individualvertraglich vereinbart haben.651 Andererseits ist allgemein anerkannt, dass für Verträge, die unbefristet sind und potentiell ewig dauern können, eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit aus Treuund-Glauben-Erwägungen hergeleitet werden kann.652 Dies muss auch für Bürgschaftsaufträge gelten und führt bei einer wirksamen Beendigung zur Entstehung eines Befreiungsanspruchs des Bürgen/Auftragnehmers.653 Die Notwendigkeit einer Möglichkeit zur ordentlichen bb) 651 Vgl. Erman-Herrmann, § 775 Rn. 1 mwN. 652 Siehe oben Kapitel 1 C.II.1.a). 653 OLG Köln, OLGE 28, 227, 227 f.; OLG Breslau, HRR 1936, Nr. 1212; Münch- KommBGB-Habersack, § 775 Rn. 10; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, S. 315; etwas vage LAG Mannheim, BB 1969, 1269, 1269. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 284 Kündigung beruht dabei im Wesentlichen darauf, dass eine unlösliche Dauerverbindung die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Teilnehmer des Rechtsverkehrs über das vertretbare Maß hinaus einschränken würde.654 Eine generelle Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung besteht aber nur unter bestimmten Rahmenbedingungen (hierzu unter (1)) und ist auch bei deren Vorliegen häufig nicht uneingeschränkt möglich (hierzu unter (2)). Anders als bei einem Recht zur außerordentlichen Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung, das häufig parallel läuft mit einem Recht zur außerordentlichen Kündigung im Bürgschaftsverhältnis, sind Existenz und Voraussetzungen eines Rechts zur ordentlichen Kündigung im Bürgschaftsverhältnis und im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis häufig unterschiedlich zu beurteilen (hierzu unter (3)). Bei der ordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung ist eine Kündigungsfrist einzuhalten (hierzu unter (4)). Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung Nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen ist für Dauerschuldverhältnisse nur ein ungeschriebenes Recht zur ordentlichen Kündigung gemäß § 242 BGB anzuerkennen, wenn einer der Vertragspartner sich ohne ein solches bei Vertragsschluss potentiell ewig bindet. Wenn Bürge/ Auftragnehmer und Hauptschuldner/Auftraggeber sich trotz einer potentiell ewigen Vertragsdauer weder bei Vertragsschluss noch später über das Bestehen beziehungsweise die Voraussetzungen eines ordentlichen Kündigungsrechts des Bürgen/Auftragnehmers geeinigt haben, ist im Streitfall eine diesbezügliche Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB erforderlich. Wenn es an Indizien, die auf den tatsächlichen Parteiwillen bei Vertragsschluss schließen lassen, fehlt und eine Auslegung des Vertrages daher nicht möglich ist, sind Regelungslücken entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu schließen.655 Hierbei ist darauf abzustellen, (1) 654 Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, S. 30. 655 Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich-Brinkmann, § 157 Rn. 15, 24, 26 mwN; siehe auch Bork, BGB AT, Rn. 532 ff. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 285 welche Regelung die Parteien im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten.656 Im Falle einer potentiell ewigen Verpflichtung ist davon auszugehen, dass ein redlicher Vertragspartner dem anderen bei Vertragsschluss ein Recht hätte gewähren müssen, sich irgendwann – auch ohne den Eintritt von Leistungsstörungen – wieder vom Vertrag zu lösen. Das Recht zur ordentlichen Kündigung eines Auftrags zur Bürgschaftsbestellung besteht daher nicht automatisch, sondern nur für den Fall einer Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses, in der auch tatsächlich eine potentielle Ewigkeitsbindung vorliegt.657 Das Vorliegen dieser Voraussetzung wird im Folgenden untersucht für zeitlich befristete (hierzu unter (a)) und gegenständlich beschränkte (hierzu unter (b)) Aufträge zur Bürgschaftsbestellung. Zeitlich befristeter Auftrag zur Bürgschaftsbestellung Das Zugeständnis einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit gemäß § 242 BGB ist nur geboten, wenn das betreffende Schuldverhältnis kein natürliches Ende hat. In Auftragsverhältnissen kommt diese daher nur in Betracht, wenn das Vertragsverhältnis unbefristet ist.658 Darüber hinaus bewirkt auch eine Befristung im Bürgschaftsverhältnis oder hinsichtlich der gesicherten Forderungen mittelbar eine Befristung des Auftragsverhältnisses, wenn der Auftrag sich nur auf die Bestellung einer konkreten Sicherheit bezieht. Eine solche mittelbare Befristung ist beispielsweise gegeben, wenn der Bürge/Auftragnehmer (unbefristet) zur Übernahme einer befristeten Bürgschaft beauftragt wird. Mit dem Ende der Zeitbürgschaft fällt dann auch der Vertragsgegenstand des Auftrags zur Bürgschaftsbestel- (a) 656 BGH, NJW 2012, 1348, 1349; NJW-RR 1990, 817, 819 (jeweils mwN). 657 Vgl. in Bezug auf die ähnliche Thematik im Bürgschaftsverhältnis oben Kapitel 1 C.II.1. 658 Ausnahmen können gelten, wenn die Befristung derartig weit in der Zukunft liegt, dass das Schuldverhältnis zwar nicht potentiell unendlich ist, aber dennoch so unüberschaubar, dass die Versagung einer Kündigungsmöglichkeit treuwidrig wäre. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 286 lung weg. Eine mittelbare Befristung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung liegt auch vor, wenn der Bürge/Auftragnehmer zur Besicherung einer befristeten Verbindlichkeit beauftragt wird. Bei Wegfall der gesicherten Verbindlichkeit durch Zeitablauf erlöschen auch die akzessorische Bürgschaft sowie der Vertragsgegenstand des Auftragsverhältnisses. Kein befristetes Auftragsverhältnis liegt hingegen vor, wenn der Sicherungsgeber uneingeschränkt zur Sicherheitenbestellung beauftragt wird, aber zunächst nur eine Zeitbürgschaft bestellt. In diesem Fall wäre er nach dem Wegfall der Bürgschaft im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis gegebenenfalls zur Bestellung einer neuen Sicherheit verpflichtet. Gegenständlich beschränkter Auftrag zur Bürgschaftsbestellung Der Auftrag zur Bestellung von Bürgschaften für einzelne Verbindlichkeiten ist in der Regel nicht potentiell unendlich und daher auch nicht gemäß § 242 BGB ordentlich kündbar. Wenn Einzelverbindlichkeiten nach einem vorher bestimmten Tilgungsplan zu erfüllen sind, ist der Zeitpunkt ihres Erlöschens prognostizierbar. Nur wenn eine Tilgung der Verbindlichkeiten nicht absehbar ist, beispielsweise weil eine frei verlängerbare Stundung vereinbart ist, kann der Auftrag zur Bestellung einer Bürgschaft für eine Einzelverbindlichkeit als potentiell unendliche Vertragsbindung angesehen werden. Eine Ausnahme kann jedoch gelten, wenn ein Auftrag zur Bürgschaftsbestellung zwar nur für eine einzelne Verbindlichkeiten besteht, die planmäßige Tilgung sich aber auf einen extrem langen Zeitraum erstreckt. In diesem Fall kommt für den Auftrag zur Bürgschaftsbestellung hinsichtlich der mangelnden Überschaubarkeit des Vertragszeitraums für den Bürgen/Auftragnehmer ein Recht auf ordentliche Kündigung in Betracht. Dieses ist in solchen Konstellationen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aber jedenfalls für einen Zeitraum von zehn Jahren als abbedungen anzusehen.659 (b) 659 Vgl. bezüglich der ordentlichen Kündigung des Bürgschaftsvertrags in dieser Situation die ausführliche Darstellung oben Kapitel 1 C.II.1c)bb). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 287 Kündigungsausschluss für einen gewissen Zeitraum Bei einem unbefristeten Auftrag zur Bürgschaftsbestellung, der auch nicht mittelbar durch die Art der zu bestellenden Bürgschaft oder des gesicherten Schuldverhältnisses befristet ist, besteht ein grundsätzliches Recht zur ordentlichen Kündigung. Ein solches Kündigungsrecht kann im Auftragsverhältnis allerdings durch die Vereinbarung einer Mindestlaufzeit für einen gewissen Zeitraum ausgeschlossen werden. Eine Vereinbarung von Mindestlaufzeiten in dem Vertragsverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger oder im Bürgschaftsverhältnis wirkt sich auf das Auftragsverhältnis nicht aus. Wenn der Hauptschuldner/Auftraggeber eine Verbindlichkeit mit einer Mindestlaufzeit besichern lassen möchte, muss er diese Laufzeit im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis mit dem Bürgen/Auftragnehmer vielmehr gesondert vereinbaren. Ein Bürge weiß im Zweifel gar nicht, ob das gesicherte Schuldvertragsverhältnis eine Mindestlaufzeit vorsieht. Abgesehen davon ist die schlichte Kenntnis von einer Mindestlaufzeit in Bezug auf das gesicherte Schuldverhältnis auch nicht als Einverständnis für die Vereinbarung derselben Mindestlaufzeit für den Auftrag zur Bürgschaftsbestellung oder den Bürgschaftsvertrag zu werten. Im Ergebnis ist das Recht auf eine ordentliche Kündigung im Regelfall aber dennoch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für einen gewissen Zeitraum abbedungen. Auch wenn nach dem Vorgesagten ein ordentliches Kündigungsrecht für einen Auftrag zur Bürgschaftsbestellung besteht, kann dies normalerweise nicht einschränkungslos ausgeübt werden. Wenn es an Indizien, die auf den tatsächlichen Parteiwillen bei Vertragsschluss schließen lassen, fehlt und eine Auslegung des Vertrages daher nicht möglich ist, sind Regelungslücken entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu schließen.660 Hierbei ist darauf abzustellen, welche Regelung die Parteien im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und (2) 660 Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich-Brinkmann, § 157 Rn. 15, 24, 26 mwN; siehe auch Bork, BGB AT, Rn. 532 ff.; MünchKommBGB-Busche, § 157 Rn. 48. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 288 Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten.661 Im Folgenden werden zunächst die typischen Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers (hierzu unter (a)) und Bürgen/ Auftragnehmers (hierzu unter (b)) im Hinblick auf die Ausgestaltung eines ordentlichen Kündigungsrechts des Bürgen/Auftragnehmers dargestellt, um anschließend anhand einer Abwägung der beiderseitigen Interessen die Ausgestaltung eines etwaigen Kündigungsausschlusses zu diskutieren (hierzu unter (c)). Typische Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers Der Hauptschuldner/Auftraggeber ist im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis darauf angewiesen, dass der Bürge/Auftragnehmer seine Bürgschaft zumindest über den Zeitraum aufrechterhält, der üblicherweise erforderlich ist, um die im konkreten Fall besicherte Verbindlichkeit ordnungsgemäß abzuwickeln. Insofern besteht im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen/Auftragnehmer und dem Hauptschuldner/Auftraggeber eine wesentlich andere Interessenlage als im Bürgschaftsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger hinsichtlich einer ordentlichen Kündigung der Bürgschaft. Für den Bürgschaftsgläubiger ist die ordentliche Kündigung der Bürgschaft durch den Bürgen – auch kurz nach deren Bestellung – keine große Härte. Zum einen wird sein Sicherungsinteresse durch den uneingeschränkten Fortbestand der entstandenen Einstandspflichten hinreichend berücksichtigt und zum anderen wird er durch eine Kündigungsfrist geschützt, die an dem benötigten Zeitraum für die Loslösung vom Vertragsverhältnis zum Hauptschuldner bemessen ist. Im Gegensatz dazu beeinträchtigt die ordentliche Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis die Interessen des Hauptschuldners/Auftraggebers sehr. Das zeigt sich insbesondere bei der Betrachtung der Folgen einer Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung betreffend eine Darlehensverbindlichkeit. Die sehr frühzeitige Kündigung des Auftrags zur (a) 661 BGH, NJW 2012, 1348, 1349; NJW-RR 1990, 817, 819 (jeweils mwN). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 289 Bürgschaftsbestellung würde für den Hauptschuldner/Auftraggeber bedeuten, dass er nicht nur dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber verpflichtet wäre, regelmäßige Zahlungen auf die gesicherte Verbindlichkeit zu leisten. Zusätzlich wäre er dem Bürgen/Auftragnehmer bei der Geltendmachung eines Befreiungsanspruchs zur vollen Sicherheitenbestellung hinsichtlich derselben Verbindlichkeit verpflichtet. Wenn der Hauptschuldner/Auftraggeber die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gehabt hätte, um eine solche Belastung zu tragen, wäre die Bürgschaft aber von vornherein nicht erforderlich gewesen. Eine einschränkungslose Möglichkeit zur sofortigen ordentlichen Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung würde im schlimmsten Fall die Insolvenz des Hauptschuldners/Auftraggebers zur Folge haben. Selbst wenn die Geltendmachung eines Befreiungsanspruchs des Bürgen/ Auftragnehmers gemäß § 242 BGB nur eingeschränkt möglich wäre, würde der Hauptschuldner/Auftraggeber dennoch zu maximalen Anstrengungen im Hinblick auf die Sicherheitenbestellung oder sogar gänzliche Befreiung des Bürgen/Auftragnehmer verpflichtet sein, was große Entbehrungen erforderlich machen kann. Unter solchen Umständen hätte der Hauptschuldner/Auftraggeber in vielen Fällen sicherlich von vornherein auf die Eingehung der gesicherten Verbindlichkeit und die damit einhergehende Besicherung verzichtet. Nach dem Vertragsschluss mit dem Bürgschaftsgläubiger ist eine Rückabwicklung der gesicherten Verbindlichkeit aber regelmäßig nicht mehr ohne Weiteres möglich. Typische Interessen des Bürgen/Auftragnehmers Für den Bürgen/Auftragnehmer beruht eine ordentliche Kündigung demgegenüber auf dem Wunsch, nicht mehr länger an die Zusage zugunsten des Hauptschuldners/Auftraggebers gebunden zu sein. Dieses Interesse an einer Loslösung von dem Auftrag zur Bürgschaftsbestellung beruht regelmäßig auf geänderten Lebensumständen des Bürgen/ Auftragnehmers, die seiner eigenen Risikosphäre zuzuordnen sind und ihn daher nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen. (b) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 290 Interessenabwägung hinsichtlich Kündigungsausschluss für gewissen Zeitraum Die für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderliche Interessenabwägung wird regelmäßig ergeben, dass ein redlicher Bürge/Auftragnehmer sich auf einen Kündigungsausschluss für einen gewissen Zeitraum hätte einlassen müssen. In den meisten Fällen wird das Interesse des Hauptschuldners/Auftraggebers an einer gewissen Mindestvertragsdauer überwiegen. Die exakte Dauer des Kündigungsausschlusses bemisst sich anhand der Umstände des Einzelfalls. In den üblichen Bürgschaftskonstellationen wird beiden Parteien des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses bei Vertragsschluss klar sein, dass der Hauptschuldner/Auftraggeber auf eine Aufrechterhaltung der versprochenen Bürgschaft für einen gewissen Zeitraum angewiesen ist, da dieser im Hinblick auf das gesicherte Schuldverhältnis regelmäßig erhebliche Dispositionen treffen muss. Ein Wunsch des Bürgen/Auftragnehmers, sich vom Auftrag zur Bürgschaftsbestellung zu lösen, hat im Hinblick auf die Tatsache, dass ein Bürge/Auftragnehmer bei Vertragsschluss Art und Umfang der gesicherten Forderung kennt und damit auch eine Vorstellung davon hat, welcher Zeitraum für eine Abwicklung anzusetzen ist, zunächst wenig Gewicht. Andererseits entspricht es auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Lebensumstände sich ändern können. Es wäre nicht ungewöhnlich, wenn ein Bürge/Auftragnehmer nach einem gewissen Zeitraum selbst in die Situation kommt, Vermögensdispositionen treffen zu wollen, die Bürgschaftsverpflichtungen aber seine eigene Liquidität einschränken. Je länger ein Auftrag zur Bürgschaftsbestellung besteht und je unvorhersehbarer Dauer und Umfang der versprochenen Bürgschaftsübernahme bei Vertragsschluss waren, desto größer ist das Interesse des Bürgen/Auftragnehmer an einer Möglichkeit zur Loslösung vom Auftrag zur Bürgschaftsbestellung einzustufen. Relevant kann überdies sein, wenn weitere Umstände vorliegen, die den Bürgen/Auftragnehmer zwar nicht zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, aber dennoch als rechtserheblich einzustufen sind. Es ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die Parteien des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses bei Vertragsschluss einen möglicherweise sogar mehrjährigen Kündigungsausschluss gewollt hätten. Es gilt jedoch kein genereller Kündigungsausschluss, da dem Interesse (c) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 291 des Bürgen/Auftragnehmers an einer Möglichkeit zur Loslösung vom Auftrag zur Bürgschaftsbestellung bei langer Vertragsdauer mehr Bedeutung zukommt und nach einem gewissen Zeitraum überwiegt. Keine Parallelität der ordentlichen Kündigungsrechte im Bürgschaftsverhältnis und im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis Zwar sind – je nach Ausgestaltung im Einzelfall – sowohl ein Bürgschaftsvertrag ordentlich kündbar als auch der Auftrag zur Bürgschaftsbestellung. Die wirksame ordentliche Kündigung des Bürgschaftsvertrages führt aber nicht automatisch dazu, dass auch der Auftrag zur Bürgschaftsbestellung ordentlich kündbar ist und umgekehrt. Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung besteht nicht dasselbe Maß an Parallelität zwischen dem Bürgschaftsverhältnis und dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis, wie dies bei der außerordentlichen Kündigung der Fall ist. Anders als die ältere Rechtsprechung dies annahm, ist das ordentliche Kündigungsrecht des Bürgen im Bürgschaftsverhältnis auch nicht weitgehend wertlos, wenn dem Bürgen kein paralleles Kündigungsrecht im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zusteht.662 Die damalige Rechtsprechung ging noch davon aus, dass die Bürgschaftskündigung deren Umwandlung in eine Zeitbürgschaft zur Folge hätte und daher immer zur sofortigen Inanspruchnahme des Hauptschuldners durch den Bürgschaftsgläubiger führen würde, um die Bürgschaftsansprüche nach der Kündigung gemäß § 777 Abs. 1 S. 1 BGB zu wahren. In diesen Fällen würde der Bürge bei einer fehlenden Lösungsmöglichkeit von dem Auftrag zur Bürgschaftsbestellung diesbezüglich dem Hauptschuldner wegen der Schlechterfüllung des weiterhin fortbestehenden Auftrags zur Bürgschaftsbestellung schadensersatzpflichtig sein. Da aber heute die gegenständliche Beschränkung der Bürgschaftsschuld durch die Bürgschaftskündigung anerkannt ist, führt eine Bürgschaftskündigung zunächst einmal nur dazu, dass der Bürgschaftsgläubiger dem Hauptschuldner gegenüber nicht weiter in Vorleistungen treten wird, weil nur neu entstandene Verbindlichkeiten ungesichert wären. Der Bürge würde sich dem Hauptschuldner gegenüber daher nur schadensersatz- (3) 662 Vgl. dazu OLG Köln, OLGE 28, 227, 228. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 292 pflichtig machen, wenn der Hauptschuldner einen Schaden dadurch erleidet, dass er keine weiteren Leistungen von dem Bürgschaftsgläubiger beziehen kann und beispielsweise infolgedessen zahlungsunfähig wird. Insbesondere die ordentliche Bürgschaftskündigung selbst stellt aber nicht ohne Weiteres einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung dar. Die theoretische Möglichkeit, dass der Bürge sich durch die Kündigung gegen- über dem Bürgschaftsgläubiger schadensersatzpflichtig gegenüber dem Hauptschuldner machen könnte, kann in der Interessenabwägung betreffend das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung keinen entscheidenden Ausschlag geben, da der Bürge diese Situation durch die Kündigung im Bürgschaftsverhältnis selbst herbeigeführt hat. Kündigungsfrist Die ordentliche Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung ist fristgebunden. Mangels gesetzlicher Vorgaben ist die Frist daran zu bemessen, wie viel Zeit dem Hauptschuldner redlicherweise zu gewähren ist, um seine Angelegenheiten mit dem Bürgschaftsgläubiger zu klären und Mittel für die Befreiung des Bürgen zu organisieren. Dies bemisst sich jeweils nach dem Einzelfall. In der Regel werden dafür maximal drei Monate erforderlich sein. Übertragbarkeit und Modifikation der gefundenen Ergebnisse für Geschäftsbesorgungsverträge Wenn dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis kein unentgeltlicher Auftrag, sondern ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, sind bei Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages viele der oben beschriebenen Grundsätze zur Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB663 und bezüglich des Wiederauflebens des allgemei- (4) f) 663 Siehe oben unter c)aa). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 293 nen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB664 übertragbar. Die Interessen der Vertragspartner eines Geschäftsbesorgungsvertrages unterscheiden sich von denen in einem unentgeltlichen Auftrag. Der Bürge, der aufgrund seiner Verpflichtungen aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag handelt, agiert nicht aus altruistischen Motiven und ist daher auch nicht in besonderer Weise schutzwürdig. Wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag beendet ist, bekommt der Bürge aber keine Vergütung mehr für die Zurverfügungstellung der Sicherheiten und hat damit auch ein berechtigtes Interesse daran, aus seinen Verpflichtungen dem Bürgschaftsgläubiger gegen- über befreit zu werden. Die eine Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB erfordernde Interessenlage besteht nicht mehr. Im Falle der Beendigung des dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages steht dem Bürgen daher ein auftragsrechtlicher Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB zu. Die Grundsätze, betreffend die Kündigung eines unentgeltlichen Auftrags zur Bürgschaftsbestellung665, sind auf den Geschäftsbesorgungsvertrag nur teilweise übertragbar. Anders als bei einem unentgeltlichen Auftrag ist der ausschlaggebende Grund für den Vertragsschluss beim Geschäftsbesorgungsvertrag weniger die persönlichen Beziehung zwischen Bürge und Hauptschuldner, als vielmehr die wirtschaftliche Einigung in Bezug auf die gegenseitigen Leistungspflichten. Aus diesem Grund können Veränderungen der persönlichen Lebensumstände der Vertragsparteien auch nicht ohne Weiteres einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 314 BGB begründen. Bei einem Austauschvertrag mit marktüblicher Gegenleistung für die Bürgschaftsbestellung sind an den wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 314 BGB hohe Anforderungen zu stellen. Die Grundsätze bezüglich einer ordentlichen Kündigung eines unentgeltlichen Auftrags zur Bürgschaftsbestellung sind auf den Geschäftsbesorgungsvertrag hingegen weitgehend übertragbar. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag betreffend eine Bürgschaftsbestellung ist ein Dauerschuldverhältnis, das bei einer potentiell ewigen Bindung 664 Siehe oben unter c)bb). 665 Siehe oben unter e). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 294 nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen ordentlich kündbar sein muss. Auch hier gilt aber, dass – je nach Ausgestaltung des Einzelfalls – für einen gewissen Zeitraum nach Vertragsschluss von einem Kündigungsausschluss auszugehen ist. Gesellschaftsrechtlicher Anspruch des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB Gesellschafter von Personengesellschaften haben nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB666 einen gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gegen die Gesellschaft, der sich auf die akzessorische gesellschaftsrechtliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß §§ 128, 160 HGB667 bezieht. Im Folgenden wird zunächst erläutert, inwieweit der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters einer Personengesellschaft gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf Bürgschaften anwendbar ist, die dieser zugunsten der Personengesellschaft bestellt hat (hierzu unter a)). Im Anschluss wird die Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften dargestellt und untersucht, inwieweit dieser auch Gesellschaftern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung zugute kommt (hierzu unter b)). Abschließend wird die Reichweite eines vertraglichen Ausschlusses der gesellschaftsrechtlichen Befreiungsansprüche diskutiert (hierzu unter c)). Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist auf Bürgschaften, die ein ausgeschiedener 3. a) 666 Im Falle einer offenen Handelsgesellschaft in Verbindung mit § 105 Abs. 3 HGB und im Falle einer Kommanditgesellschaft in Verbindung mit §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB (siehe unten unter b)). 667 Im Falle einer Kommanditgesellschaft in Verbindung mit § 161 Abs. 2 HGB und im Falle einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in analoger Anwendung. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 295 Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, zwar nicht direkt (hierzu unter aa)), wohl aber im Wege der Analogie (hierzu unter bb)) anwendbar. Keine direkte Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften Ein persönlich haftender Gesellschafter muss auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäß §§ 128, 160 HGB analog weiterhin für solche Gesellschaftsverbindlichkeiten einstehen, die zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bereits begründet waren. In § 738 Abs. 1 S. 2 BGB heißt es, dass im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft die übrigen Gesellschafter „verpflichtet [sind], [...] ihn [den ausgeschiedenen Gesellschafter] von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien[...]“. Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB umfasst seinem Wortlaut nach nur die Befreiung von gemeinschaftlichen Schulden, was regelmäßig diejenigen Verbindlichkeiten sind, für die eine persönliche Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB analog besteht.668 Ein Anspruch auf Befreiung von zusätzlich zu der persönlichen Haftung bestellten Sicherheiten – und damit auch von Bürgschaften –, die der persönlich haftende Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, ist vom Wortlaut des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nicht umfasst. Analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Bürgschaften Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf Sicherheiten, die ein ausgeschiedener Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, liegen hier jedoch vor. Die erste Voraussetzung einer Analogie ist, dass der Sachverhalt, der durch die Heranziehung einer für einen anderen Sachverhalt geschaffenen Norm geaa) bb) 668 Vgl. BGH, NZG 2010, 383, 383. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 296 regelt werden soll, tatsächlich nicht gesetzlich erfasst ist (hierzu unter (1)). Die zweite Voraussetzung einer Analogie ist, dass zwischen dem Sachverhalt, der durch die existierende Norm geregelt wird und dem regelungsbedürftigen Sachverhalt, hinsichtlich der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kriterien, eine vergleichbare Interessenlage besteht (hierzu unter (2)).669 Die auch nach Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses noch zu beachtenden Interessen der Gesellschaft als Hauptschuldner werden dadurch geschützt, dass der ausgeschiedene Gesellschafter einen gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch, der sich auf Bürgschaften bezieht, die dieser für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, nur in einer Weise geltend machen darf, die den Fortbestand der Gesellschaft nicht gefährdet (hierzu unter (3)). Vorliegen einer Regelungslücke Die Befreiung eines persönlich haftenden Gesellschafters von Sicherheiten, die dieser für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, ist durch § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nicht geregelt, so dass diesbezüglich eine Regelungslücke bestehen könnte. Dies wäre der Fall, wenn für den ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafter, der Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, keine sonstigen Befreiungsansprüche zur Verfügung stehen. In Betracht kommen hier insbesondere der auftragsrechtliche (hierzu unter (a)) und der bürgschaftsrechtliche (hierzu unter (b)) Befreiungsanspruch. Ausnahmsweise Anwendbarkeit des auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs Die Rechtslehre geht davon aus, dass, wenn der Sicherheitenbestellung eines persönlich haftenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ein Auftragsverhältnis zugrunde liegt, § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog als Spezialnorm den allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch verdrängt, da der gesellschaftsrechtliche Befreiungsan- (1) (a) 669 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 297 spruch die engeren Voraussetzungen hat.670 § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog modifiziere den Anspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten und sei insbesondere auch Ausdruck der besonderen Treuepflichten zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft. Tatsächlich greift der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB in Bezug auf eine Sicherheitenbestellung durch Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft allerdings regelmäßig nicht ein. Ein Gesellschafter, der im Pflichtenkreis seiner Gesellschaft tätig wird, handelt üblicherweise nicht als Beauftragter, sondern aufgrund des Gesellschaftsvertrages,671 um seine gegenüber der Gesellschaft bestehende Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks zu erfüllen. Soweit die Gesellschafterstellung Grundlage der Sicherheitenbestellung ist, ist der Gesellschafter mit der Gesellschaft nicht darüber hinaus noch durch ein zusätzliches Auftragsverhältnis verbunden. Wenn ein Gesellschafter jedoch im Ausnahmefall unabhängig von seiner Gesellschafterstellung wie ein Dritter im Auftrag der Gesellschaft, deren Gesellschafter er ist, eine Sicherheit bestellt, kann unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis auch ein Auftragsverhältnis bestehen. Wenn die Bürgschaftsbestellung eines persönlich haftenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausnahmsweise auf einem Auftrag beruht, ist der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB anwendbar, der jedoch für den Zeitraum, in dem der Auftrag wirksam besteht, durch den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB verdrängt wird. 672 Der in Bezug auf die Sicherheitenbestellung lediglich analog anzuwendende gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB kann einen direkt anwendbaren Anspruch normalerweise nicht im Wege der Spezialität ausschließen. Die erste Voraussetzung für die Bildung einer 670 Staudinger-Bittner, § 257 Rn. 22; MünchKommBGB-Krüger, § 257 Rn. 2; Soergel- Forster, § 257 Rn. 2. 671 Vgl. Staudinger-Horn, § 775 Rn. 3; vgl. auch Palandt-Sprau, § 775 Rn. 1, der davon ausgeht, dass es der Übernahme einer Bürgschaft im Auftrag des Hauptschuldners gleich steht, wenn ein Gesellschafter für eine Gesellschaftsschuld eine Bürgschaft übernimmt – daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass ein Gesellschafterbürge nicht im Rahmen eines Auftragsverhältnisses handelt. 672 Siehe oben unter 2.c)aa) und bb). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 298 Analogie ist, dass keine Norm zur Verfügung steht, die den infrage stehenden Sachverhalt regelt. Wenn einem persönlich haftenden Gesellschafter im Falle einer Bürgschaftsbestellung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aufgrund eines Auftragsverhältnisses aber ein bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB zusteht und nach Beendigung des Auftrags ein auftragsrechtlicher Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB, bedarf es keiner Analogie, da keine Regelungslücke vorliegt. Im Normalfall Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Wenn es sich bei der durch den persönlich haftenden Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellten Sicherheit um eine Bürgschaft handelt, kann bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB eröffnet sein. 673 Eine analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf Bürgschaften, die von einem persönlich haftenden Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt worden sind, wäre in diesem Fall in Ermangelung einer Regelungslücke unzulässig. Zu untersuchen ist daher, ob der Sachverhalt, der durch die analoge Heranziehung von § 738 Abs. 1 S. 2 BGB geregelt werden soll, tatsächlich von § 775 Abs. 1 BGB erfasst ist. Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB findet normalerweise im Rahmen von Auftragsverhältnissen Anwendung, die bei Bürgschaften von persönlich haftenden Gesellschaftern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aber nur ausnahmsweise vorliegen. In Bezug auf die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB werden Gesellschaftsverhältnisse den Auftragsverhältnissen jedoch gleichgestellt (hierzu unter (aa)). Mit Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten dieser Bürgschaften bestellt hat, liegt der vom Gesetzgeber für den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Sachverhalt (b) 673 Siehe oben unter 1.a)bb). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 299 jedoch nicht mehr vor, da dieser ein bestehendes Vertragsverhältnis im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis voraussetzt (hierzu unter (bb)). Nach dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten er sich verbürgt hat, besteht in Bezug auf Befreiungsansprüche des Bürgen daher eine Regelungslücke (hierzu unter (cc)). Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs während der Gesellschaftszugehörigkeit Neben weiteren Voraussetzungen ist der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur eröffnet, wenn der Bürgschaft im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ein Auftrag oder eine Geschäftsführung ohne Auftrag zugrunde liegen. In Bezug auf die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB ist die Bürgschaft des Gesellschafters für seine Gesellschaft der Auftragsbürgschaft jedoch gleichgestellt.674 Auch hier wird die Bürgschaft aufgrund eines bestehenden Rechtsverhältnisses zum Hauptschuldner übernommen.675 Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft Nach dem Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus der Gesellschaft liegt der für den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Sachverhalt jedoch nicht mehr vor. Das Gesellschaftsverhältnis, das bei der Gesellschafterbürgschaft das Äquivalent zu dem für die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs vorausgesetzten Auftragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist, nach dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft nicht mehr be- (aa) (bb) 674 Vgl. Palandt-Sprau, § 775 Rn. 1. 675 Vgl. Staudinger-Horn, § 775 Rn. 3. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 300 steht.676 Der bürgschaftsrechtliche und der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch regeln daher nicht denselben Sachverhalt. Der erstere betrifft den Zeitraum der Gesellschaftszugehörigkeit und letzterer den Zeitraum nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft. Der bürgschaftsrechtliche und der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch ergänzen sich daher und stehen nicht in Konkurrenz zueinander. Vorliegen einer Regelungslücke Die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB auf Bürgschaften, die von einem persönlich haftenden Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt worden sind, hindert eine analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft daher nicht. 677 Der Anwendungsbereich des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 775 Abs. 1 BGB endet mit dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. In Bezug auf die Befreiung von Sicherheiten besteht nach dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft daher eine Regelungslücke, die – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – über eine analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB geschlossen werden könnte. Etwas anderes kann gelten, wenn die Bestellung einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch einen persönlich haften- (cc) 676 Siehe oben unter 2.c); insoweit aA BGH, WM 1974, 214, 215; Staudinger-Horn, § 775 Rn. 3; Prütting/Wegen/Weinreich-Brödermann, § 775 Rn. 6; Palandt-Sprau, § 775 Rn. 1, die davon ausgehen, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter einer Personengesellschaft einen Anspruch auf Befreiung gemäß § 775 Abs. 1 BGB hat, sobald die weiteren Voraussetzungen des § 775 BGB erfüllt sind. Richtigerweise endet der Anwendungsbereich von § 775 Abs. 1 BGB jedoch mit dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. 677 Insoweit unpräzise daher der BGH (WM 1974, 214, 215), der für einen ausgeschiedenen GmbH-Gesellschafter davon ausging, dass falls – aus dem dortigen Einzelfall resultierend – kein gesellschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch des Gesellschafters hinsichtlich einer Bürgschaft besteht, jedenfalls ein bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch zuzusprechen ist. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 301 den Gesellschafter ein Drittgeschäft darstellt und nicht auf Grundlage der Gesellschafterstellung erfolgt. In diesem Fall kommt es für die Entstehung von Befreiungsansprüchen nicht auf das Ausscheiden aus der Gesellschaft an, sondern auf die Beendigung des relevanten Vertragsverhältnisses. Sofern es sich hierbei um einen Auftrag handelt, greifen nach dessen Beendigung weder der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB noch der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ein, sondern allgemeines Auftragsrecht und damit §§ 670, 662, 257 BGB. Vergleichbarkeit der Interessenlage Die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Norm ist, dass zwischen dem Sachverhalt, der durch die existierende Vorschrift geregelt wird und dem regelungsbedürftigen Sachverhalt, hinsichtlich der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kriterien, eine vergleichbare Interessenlage besteht. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn Sinn und Zweck der existierenden Vorschrift für den Fall konterkariert würden, dass der regelungsbedürftige Sachverhalt anders behandelt wird, als der durch die existierende Vorschrift geregelte Sachverhalt. Der Zweck des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB besteht darin, den ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafter von den Belastungen seiner Gesellschaftszugehörigkeit zu befreien, die im Außenverhältnis auch nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft noch fortwirken.678 Sofern der Gesellschafter nicht nur nach den gesetzlichen Vorschriften für Gesellschaftsschulden haftet, sondern ein Gesellschaftsgläubiger auf eine Doppelverpflichtung des persönlich haftenden Gesellschafters durch eine zusätzliche Sicherheitenbestellung bestanden hat, wird der Normzweck des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nicht erreicht, wenn der ausgeschiedene Gesellschafter über die zusätzlich gestellten Sicherheiten weiterhin dem Zugriff des Gläubigers auf sein Vermögen ausgesetzt ist.679 (2) 678 BGH, NJW 1974, 899, 900. 679 BGH, aaO (Fn. 678). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 302 Mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft partizipiert der Gesellschafter nicht mehr an den Gewinnen der Gesellschaft. Es besteht daher in der Regel kein wirtschaftlicher Grund mehr, der eine Einstandspflicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft rechtfertigen würde. Dies gilt unabhängig davon, ob die Einstandspflichten des Gesellschafters sich aus der persönlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB ergeben oder zusätzlich aus einer für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellten Bürgschaft. Zwischen dem durch § 738 Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Sachverhalt und der Situation, in der ein persönlich haftender Gesellschafter zusätzlich zu der ohnehin bestehenden Haftung noch eine Bürgschaft bestellt hat, besteht hinsichtlich des Normzwecks daher eine vergleichbare Interessenlage. Aus diesem Grund hat der ausgeschiedene Gesellschafter neben dem Anspruch auf die Befreiung von seiner Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten auch einen Anspruch auf die Befreiung von Sicherheiten, die er aus seinem Privatvermögen für Gesellschaftsschulden bestellt hat.680 Der Befreiungsanspruch begründet hinsichtlich dieser Sicherheiten eine Ablösepflicht der Gesellschaft.681 Die Befreiung von einer Gesellschafterbürgschaft erfolgt entsprechend der Darstellung oben unter I. Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters, der sich auf dessen Nachhaftung für Gesellschaftsschulden gemäß §§ 128, 160 HGB bezieht, kann entweder direkt durch die Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit seitens der Gesellschaft oder aber durch eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gläubiger über die Entlassung des ausgeschiedenen Gesellschafters aus der Mithaft erfolgen.682 680 RGZ 132, 29, 32; BGH, NJW 1974, 899, 899 f.; MünchKommBGB-Schäfer, § 738 Rn. 78; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 738 Rn. 9; Hülsmann, NZG 2001, 625, 634; Görmer, JuS 2009, 7, 8. 681 Hülsmann, NZG 2001, 625, 634. 682 RGZ 132, 29, 31; BGH, NJW 1999, 2438, 2439 f.; MünchKommBGB-Schäfer, § 738 Rn. 78; Soergel-Hadding/Kießling, § 738 Rn. 15; Görmer, JuS 2009, 7, 8. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 303 Einschränkung von Befreiungsansprüchen bei ruinöser Geltendmachung Eine Pflicht des Sicherungsgebers zur Rücksichtnahme auf die Belange des Hauptschuldners besteht als nachvertragliche Nebenpflicht auch noch nach dem Ende des Auftragsverhältnisses fort.683 Dieser Rechtsgedanke ist auf die Konstellation übertragbar, in der einer Sicherheitenbestellung kein Auftragsverhältnis zugrunde liegt, sondern diese auf Grundlage der Gesellschafterstellung erfolgt. Darüber hinaus unterliegt ein Gesellschafter auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäß § 242 BGB einer allgemeinen nachvertraglichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft.684 Diese nachvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflichten verbieten einem ausgeschiedenen Gesellschafter, der Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, eine ruinöse Geltendmachung von Befreiungsansprüchen.685 Die Anerkennung nachvertraglicher Rücksichtnahme- und Treuepflichten darf aber nicht undifferenziert zu einer faktischen Aufrechterhaltung des beendeten Vertragsverhältnisses führen. Nachvertragliche Rücksichtnahmepflichten können lediglich die Art und Weise der Vertragsabwicklung und damit die Durchsetzbarkeit etwaiger Befreiungsansprüche betreffen. Ein genereller Ausschluss der Geltendmachung von Befreiungsansprüchen kann im Falle einer wirksamen Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses nur kurzfristig und nur in engen Grenzen zulässig sein. Der Gesellschaft sind in Bezug auf die Erfüllung von Befreiungsansprüchen einige Mühen abzuverlangen, insbesondere sind nicht zweckgebundene Rücklagen gegebenenfalls aufzulösen. Im Übrigen muss die Geltendmachung des Befreiungsanspruchs aber dergestalt erfolgen, dass jedenfalls das Tagesgeschäft der Gesellschaft weiterhin abgewickelt werden kann. (3) 683 Vgl. zum zeitlichen Wirkungsbereich von Nebenpflichten Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 26. 684 BeckOK-Schöne, § 738 Rn. 4. 685 Vgl. für die Geltendmachung von Befreiungsansprüchen durch Ehegatten nach der Scheidung, MünchKommBGB-Roth (5. Aufl.), § 313 Rn. 249. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 304 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf andere Gesellschaftsformen Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist anwendbar auf Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (hierzu unter aa)), Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft und auf Komplementäre einer Kommanditgesellschaft (hierzu unter bb)) sowie – in analoger Anwendung – auf Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hierzu unter cc)). Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts Der Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB entstammt den Regelungen betreffend Gesellschaften bürgerlichen Rechts und ist damit unmittelbar auf ausgeschiedene Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar. Hohe praktische Relevanz haben hierbei die Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die zwischen Ehepartnern bestehen können. Liegt nämlich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, kann ein Ehepartner, der eine Bürgschaft oder andere Sicherheiten für Verbindlichkeiten des anderen Ehepartners bestellt hat, nach der Ehescheidung möglicherweise gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog eine Befreiung von diesen Sicherheiten verlangen. Auch ohne ausdrückliche Regelung kann zwischen Ehepartnern – zusätzlich zur Ehe – ein stillschweigend abgeschlossener Vertrag zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen.686 Dafür müssen die Ehepartner aber durch ihre beiderseitigen Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgt haben.687 Für einen solchen gemeinsamen Zweck reicht es nicht aus, wenn der eine Ehepartner dem anderen Ehepartner Finanzmittel oder Sicherheiten – beispielsweise eine Bürgschaft – zur Verfügung stellt, damit dieser ohne jegliche Mitwirkung b) aa) 686 Zur Möglichkeit des Abschlusses eines GbR-Vertrages zwischen Ehepartnern, wenn über die Ehe hinaus weitere gemeinsame Zwecke vorliegen, vgl. MünchHdb. GesR I-Schücking, § 2 GbR Rn. 18 f. 687 BGH, NJW 1999, 2962, 2964, 2966 mwN. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 305 des sichernden Ehepartners eine Geschäftstätigkeit aufbauen oder aus- üben kann.688 Dies gilt insbesondere, wenn ein Kreditinstitut eine Bürgschaft des Ehepartners zur Verhinderung von Vermögensverschiebungen verlangt hat und nicht deshalb, weil der bürgende Ehepartner ebenfalls geschäftstätig ist. Aufgrund der hohen Anforderungen an die Annahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen Ehepartnern, besteht nach einer Scheidung häufig kein gesellschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog. Ehegattenbürgschaften liegt jedoch regelmäßig ein Auftragsverhältnis zugrunde, so dass dem Ehegattenbürgen nach der Ehescheidung jedenfalls auftragsrechtliche Befreiungsansprüche zustehen.689 Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften Für Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft und Komplementäre einer Kommanditgesellschaft gilt § 738 Abs. 1 S. 2 BGB über die Verweisnormen § 105 Abs. 3 HGB690 und § 161 Abs. 2 HGB. Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung In Bezug auf Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist § 738 Abs. 1 S. 2 BGB nicht direkt anwendbar, da das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) – anders als das HGB – keine entsprechende Verweisnorm enthält. Im Ergebnis liegen die Voraussetzungen einer doppelt analogen Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf Sicherheiten, die ein ausgeschiedener Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, jedoch vor. bb) cc) 688 BGH, WM 1972, 661, 661; NJW 1999, 2962, 2964. 689 Siehe oben unter 1.a)aa)(2). 690 Oetker-Weitemeyer, § 105 Rn. 31. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 306 Die erste Voraussetzung einer Analogie ist, dass der Sachverhalt, der durch die Heranziehung einer für einen anderen Sachverhalt geschaffenen Norm geregelt werden soll, tatsächlich nicht gesetzlich erfasst ist (hierzu unter (1)). Die zweite Voraussetzung einer Analogie ist, dass zwischen dem Sachverhalt, der durch die existierende Norm geregelt wird und dem regelungsbedürftigen Sachverhalt, hinsichtlich der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kriterien, eine vergleichbare Interessenlage besteht (hierzu unter (2)).691 Vorliegen einer Regelungslücke Das GmbHG enthält keinen Befreiungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters, der Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat. Diesbezüglich könnte daher eine Regelungslücke bestehen, sofern keine sonstigen Befreiungsansprüche eingreifen. Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB erfasst die Situation des ausgeschiedenen Gesellschafters auch nicht, wenn es sich bei der Gesellschaft um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt. Ebenso wie bei einem persönlich haftenden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts692 bildet auch bei dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Gesellschaftsverhältnis im Regelfall die Grundlage für die Gewährung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dieses Gesellschaftsverhältnis ist in der Konstellation der Gesellschafterbürgschaft das Äquivalent zu dem für die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs vorausgesetzten Auftragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner. Mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft besteht dieses für die Anwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs vorausgesetzte Rechtsverhältnis nicht mehr. Nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft ist der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB daher auch im Falle der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht mehr anwendbar. (1) 691 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202. 692 Siehe oben unter a)bb)(1)(b). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 307 Der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB ist nicht anwendbar, wenn der Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aufgrund seiner Gesellschafterstellung bestellt. In dieser Konstellation ist das Gesellschaftsverhältnis im Innenverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft Grundlage der Sicherheitenbestellung, ohne dass darüber hinaus noch ein Auftragsverhältnis bestünde. Anders hingegen bei der Sicherheitenbestellung als Drittgeschäft, beispielsweise in Form einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung, bei der Befreiungsansprüche sich nach Auftrags- und Bürgschaftsrecht richten und unabhängig von der Gesellschafterstellung des Gesellschafters der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu bewerten sind. Dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der aufgrund seiner Gesellschaftszugehörigkeit Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, stehen nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft daher keine gesetzlichen Befreiungsansprüche zur Verfügung, so dass diesbezüglich eine Regelungslücke vorliegt. Vergleichbarkeit der Interessenlage Die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Norm ist, dass zwischen dem Sachverhalt, der durch die existierende Vorschrift geregelt wird und dem regelungsbedürftigen Sachverhalt, hinsichtlich der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Kriterien, eine vergleichbare Interessenlage besteht. Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB wurde im Hinblick auf die bei Personengesellschaften typische Interessenlage konzipiert, deren wesentliches Element die persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten ist, die – in den Grenzen des § 160 HGB – auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft fortbesteht. Eine solche persönliche Haftung besteht für Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gerade nicht. Wenn ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung aber Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt (2) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 308 hat, ist sein Interesse daran, nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft von diesen Sicherheiten befreit zu werden, dennoch vergleichbar mit dem Interesse des persönlich haftenden Gesellschafters daran, nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft von der gesellschaftsrechtlichen Nachhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB befreit zu werden. Gläubiger von Gesellschaften mit beschränkter Haftung verlangen häufig gerade deshalb Gesellschafter- oder Geschäftsführerbürgschaften, um – zusätzlich zum Gesellschaftsvermögen – eine natürliche Person als weiteren Schuldner zu gewinnen. Die von dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellten Sicherheiten erlauben es dem Gesellschaftsgläubiger im Sicherungsfall, auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch auf dessen Privatvermögen zuzugreifen. Nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft profitiert der Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung – ebenso wie der persönlich haftende Gesellschafter einer Personengesellschaft – nicht mehr vom Unternehmensergebnis. Nach Beendigung der Gesellschaftszugehörigkeit und dem damit einhergehenden Ende der Partizipation des Gesellschafters an Chancen der Gesellschaft, hat die Gesellschaft kein schützenswertes Interesse mehr an einer Aufrechterhaltung der Einstandspflichten und damit verbundenen Risikoübernahme des ausgeschiedenen Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Situation eines ausgeschiedenen Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der eine Bürgschaft oder andere Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, entspricht daher genau dem Sachverhalt, der durch den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB geregelt wird. Eine doppelt693 analoge Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf den ausgeschiedenen Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hin- 693 Die erste Analogie bezieht sich auf die Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs auf die Befreiung von Sicherheiten und die zweite Analogie auf die Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs auf Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 309 sichtlich aus seinem Privatvermögen bestellter Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist daher sachgerecht.694 Für den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der nicht gleichzeitig auch Gesellschafter ist, findet § 738 Abs. 1 S. 2 BGB mangels Gesellschafterstellung keine Anwendung. Ein Fremdgeschäftsführer hat nach seinem Ausscheiden aus dem Geschäftsführerverhältnis jedoch regelmäßig einen vertraglichen Befreiungsanspruch, der sich bei einer fehlenden Regelung in dessen Geschäftsbesorgungsvertrag jedenfalls aus ergänzender Vertragsauslegung ergibt. Reichweite eines vertraglichen Ausschlusses gesellschaftsrechtlicher Befreiungsansprüche Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters gemäß §§ 128, 160 HGB, ist dispositiv und kann daher im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden (hierzu unter aa)). Sofern nicht gleichzeitig auch der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog betreffend die Befreiung von Sicherheiten, die ein ausgeschiedener Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, ausdrücklich ausgeschlossen wurde, erstreckt sich ein Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters gemäß §§ 128, 160 HGB, nicht automatisch auch auf die Befreiung von Sicherheiten (bb)). c) 694 Vgl. OLG Hamburg, ZIP 1984, 707, 708; so im Ergebnis auch der BGH (WM 1974, 214, 215; 1989, 406, 407), der den Anspruch auf die Befreiung von aus dem Privatvermögen gestellten Sicherheiten des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft allerdings aus einer konkludenten Freistellungsvereinbarung herleitet; zu dem Streit, ob der Befreiungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich aus einer Analogie zu § 738 BGB oder direkt aus § 775 BGB ergibt, vgl. – mit etwas anderem Fokus als in der vorliegenden Arbeit – auch Kautzsch, NZG 2011, 736, 736. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 310 Abdingbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters gemäß §§ 128, 160 HGB, kann von einem Gesellschafter häufig nicht geltend gemacht werden, da dieser dispositiv ist695 und in Gesellschaftsverträgen daher vielfach abbedungen wird.696 Im Hinblick auf den Grundsatz der Privatautonomie ergeben sich keine allgemeinen Bedenken gegen die Disposivität des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs. In der Praxis wird der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB häufig durch die Verpflichtung der Gesellschaft beziehungsweise der verbliebenen Gesellschafter ersetzt, den ausgeschiedenen Gesellschafter erst im Falle seiner Inanspruchnahme freizustellen.697 In diesem Fall wirkt der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ähnlich wie der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB und ist damit für den ausgeschiedenen Gesellschafter wirtschaftlich zumeist wertlos. Eine Inanspruchnahme des Gesellschafters durch die Gläubiger der Gesellschaft erfolgt in der Regel erst, wenn bei der Gesellschaft bereits Liquiditätsengpässe vorliegen. Unter diesen Rahmenbedingungen ist ein Freistellungsanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ebenso selten durchsetzbar wie der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB oder der Regressanspruch des Bürgen gemäß § 774 Abs. 1 BGB. Es gibt keinen Grund, die Ansprüche eines Gesellschafters in Bezug auf Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten, die dieser für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, anders zu behandeln als diejenigen, die sich hinsichtlich der akzessorischen Gesellschafterhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters gemäß §§ 128, 160 HGB ergeben. Der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch, gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, ist daher – im Rahmen von § 307 BGB aa) 695 BGH, WM 1976, 809, 809. 696 MünchKommBGB-Schäfer, § 738 Rn. 77; MünchHdb. GesR I-Piehler/Schulte, § 10 GbR Rn. 78. 697 MünchHdb. GesR I-Piehler/Schulte, § 10 GbR Rn. 78; MünchVerHdb. GesR-Götze, III 3. Anm. 37; BeckOF-Giehl, Nr. 7.3.1. Rn. 32; Knöchlein, DNotZ 1960, 452, 472 f.; Priester, Vertragsgestaltung bei der GmbH & Co., S. 92, 98. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 311 und § 138 BGB698 – ebenso dispositiv wie der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung. Auslegungsbedürftigkeit eines pauschalen Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs Wenn im Gesellschaftsvertrag lediglich der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB abbedungen ist, der sich auf die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB bezieht, erfasst das nicht ohne Weiteres auch den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, der sich auf Sicherheiten bezieht, die der ausgeschiedene Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist die Reichweite eines Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB daher durch Auslegung zu ermitteln oder eine bestehende Vertragslücke gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Ein Vertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben es mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Wenn Indizien fehlen, die auf den tatsächlichen Parteiwillen bei Vertragsschluss schließen lassen, und eine Auslegung daher nicht möglich ist, sind Regelungslücken entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu schließen.699 Hierbei ist darauf abzustellen, welche Regelung die Parteien im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten.700 Eine Vertragsauslegung oder ergänzende Vertragsauslegung muss immer unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten des bb) 698 Hierbei ist vor allem auch an die Sittenwidrigkeit knebelnder Vertragsgestaltungen zu denken, wenn der Bürge wirtschaftlich vom Hauptschuldner abhängig ist. Siehe oben Kapitel 2 C.III.1.b). 699 Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich-Brinkmann, § 157 Rn. 15, 24, 26 mwN. 700 BGH, NJW 2012, 1348, 1349; NJW-RR 1990, 817, 819 (jeweils mwN). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 312 Einzelfalls erfolgen. Es gibt aber verallgemeinerungsfähige Interessenlagen und übliche Sachverhaltskonstellationen, die für den Fall der Bestellung von Bürgschaften oder sonstigen Sicherheiten durch Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft vorliegen. Im Folgenden werden für typische Sachverhalte zunächst die berücksichtigungsfähigen Interessen dargestellt (hierzu unter (1)), um im Anschluss eine Interessenabwägung vorzunehmen (hierzu unter (2)). Berücksichtigungsfähige Interessen Eine Gesellschaft als Hauptschuldner hat ein Interesse daran, dass einmal bestellte Sicherheiten auch nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters weiterhin zur Verfügung stehen. Darüber hinaus hat die Gesellschaft ein Interesse an einer Geltendmachung von Befreiungsansprüchen in einer Weise, die das operative Geschäft nicht beeinträchtigt und die Profitabilität der Gesellschaft möglichst wenig mindert. Ein Gesellschafter hat ein Interesse daran, dass seine mit der Mitgliedschaft in der Gesellschaft verknüpften Verpflichtungen nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft möglichst gering sind. Er hat insbesondere ein Interesse an einer möglichst schnellen Befreiung etwaiger Einstandspflichten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Interessenabwägung Der Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB dient der Verhinderung einer existenzgefährdenden Belastung der Gesellschaft nach einem Gesellschafteraustritt (hierzu unter (a)). Zur Erreichung dieses Zwecks ist eine Erstreckung des Ausschlusses von gesellschaftsrechtlichen Befreiungsansprüchen des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB auf den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, der sich auf Sicherheiten bezieht, die der ausgeschiedene Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, nicht uneingeschränkt erforderlich und ent- (1) (2) A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 313 spricht daher auch nicht dem hypothetischen Parteiwillen (hierzu unter (b)). Sinn und Zweck eines Ausschlusses gesellschaftsrechtlicher Befreiungsansprüche gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB Wenn im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses die gesellschaftsrechtlichen Befreiungsansprüche gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen worden sind, bedeutet dies zunächst nur, dass die Gesellschafter sich darüber einig waren, dass die bereits begründete akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft – im Rahmen des § 160 HGB – für weitere fünf Jahre uneingeschränkt bestehen bleiben soll. Wenn die Gesellschaft auch nach dem Ausscheiden einzelner Gesellschafter fortbestehen soll, ist ein solcher Ausschluss in den meisten Gesellschaftskonstellationen erforderlich. Dies folgt daraus, dass sich die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB auf alle zum Zeitpunkt des Ausscheidens begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft bezieht. Wenn Gesellschafter nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft einen uneingeschränkten Befreiungsanspruch hätten, würde dies im Ergebnis zu einer Verpflichtung der Gesellschaft führen, alle ihre Verbindlichkeiten sofort zu begleichen oder in vollem Umfang Sicherheiten zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters zu bestellen. Abhängig vom Stand der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters kann dies, gerade in Kombination mit einem unter Umständen hohen Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters, auch eine finanziell gut aufgestellte Gesellschaft wirtschaftlich überlasten. Der Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB soll daher regelmäßig eine existenzgefährdende Belastung der Gesellschaft nach einem Gesellschafteraustritt verhindern. Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens Bei der Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens in Bezug auf Reichweite eines Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungs- (a) (b) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 314 anspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB muss es daher darauf ankommen, ob der Sinn und Zweck des Ausschlusses auch einen Ausschluss des Anspruchs auf die Befreiung von Sicherheiten, insbesondere Bürgschaften, erfordert oder ob diesbezüglich das Befreiungsinteresse des Gesellschafters überwiegt. Das Befreiungsinteresse des Gesellschafters ist in Bezug auf für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellte Sicherheiten nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft noch größer als sein Befreiungsinteresse betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB. Die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB beruht auf zwingendem Recht und betrifft daher jeden persönlich haftenden Gesellschafter gleichermaßen. Eine Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft hingegen ist eine überobligatorische Leistung des Gesellschafters. Die Sicherheitenbestellung erfolgt häufig nur deshalb, weil Großgläubiger der Gesellschaft als Voraussetzung für eine Darlehensgewährung die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten verlangen. Nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft partizipiert der Gesellschafter nicht mehr an den Chancen der Gesellschaft, so dass auch eine über das gesetzlich vorgegebene Maß hinausgehende Einstandspflicht für deren Risiken von diesem Zeitpunkt an regelmäßig nicht mehr angemessen ist. Der Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung dient regelmäßig der Verhinderung einer existenzgefährdenden Belastung der Gesellschaft nach einem Gesellschafteraustritt sowie der Sicherstellung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft. Zur Wahrung von Sinn und Zweck eines Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung ist eine Ausdehnung auf den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch, gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, nicht erforderlich. Auch nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft unterliegt ein Gesellschafter gemäß § 242 BGB einer nachvertraglichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und muss als Sicherungsgeber nachvertragliche Nebenpflichten zur Rücksichtnahme beachten, die eine ruinöse Geltendmachung von Befreiungsansprüchen verbieten.701 701 Siehe oben unter a)bb)(1)(b)(3). A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 315 Die Gewährung eines Anspruchs auf Befreiung von für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellte Sicherheiten gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog darf jedoch nicht zu einer faktischen Aushöhlung des Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruches gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung führen. Grundsätzlich gilt, dass eine Gesellschaft alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen muss, um eine Entlassung des ausgeschiedenen Gesellschafters aus den relevanten Sicherheitsverträgen zu erreichen. Hierfür dürfte insbesondere die Stellung von Ersatzsicherheiten in Betracht kommen (siehe hierzu unten unter B.). Sollte die Befreiung des ausgeschiedenen Gesellschafters auf diese Weise jedoch aus einem rechtlich relevanten Grund nicht möglich sein, etwa weil auch nach allen zumutbaren Bemühungen keine Alternativsicherheit zur Verfügung steht, muss die Verpflichtung der Gesellschaft, den ausgeschiedenen Gesellschafter durch Tilgung der Hauptschuld oder Hinterlegung eines Geldbetrages von bestellten Sicherheiten zu befreien, eingeschränkt werden. Wenn Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt worden sind, für die der ausgeschiedene Gesellschafter gemäß §§ 128, 160 HGB auch originär haftet, würde der Anspruch auf Befreiung von Sicherheiten ansonsten de facto wie der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung, betreffend die akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB, wirken. Soweit der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung ausgeschlossen ist, entspricht es daher dem hypothetischen Parteiwillen, dass der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog insoweit ebenfalls ausgeschlossen sein muss. In dem Umfang, in dem die gesellschaftsrechtliche Nachhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB im Laufe der Zeit erlischt oder die Bestellung von Alternativsicherheiten oder sonstige Befreiung nachträglich möglich wird, lebt jedoch auch der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog wieder auf. Ein redlicher Gesellschafter hätte sich beim Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nicht auf eine uneingeschränkte Erstreckung des Ausschlusses des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 316 § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Befreiung von Sicherheiten, die der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, einlassen müssen. Ein Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs eines Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung erstreckt sich nicht auf den gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, wobei die Geltendmachung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs des Gesellschafters, gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog, aber gegebenenfalls nach den oben diskutierten Grundsätzen eingeschränkt sein kann. Anwendungsbereich und Zulässigkeit vertraglicher Befreiungsansprüche Wenn der Anwendungsbereich von gesetzlichen Befreiungsansprüchen nicht eröffnet ist – oder zu deren Ergänzung –, steht es dem Bürgen und dem Hauptschuldner frei, im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis vertragliche Befreiungsansprüche zu vereinbaren.702 Bei einer fehlenden ausdrücklichen Einigung über das Bestehen oder Nichtbestehen von Befreiungsansprüchen können diese sich auch aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben, sofern entsprechende Umstände vorliegen. Im Folgenden wird zunächst dargestellt unter welchen Voraussetzungen die Begründung von Befreiungsansprüchen des Bürgen gegen den Hauptschuldner durch ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist (hierzu unter a)). Hierbei ist zwischen den verschiedenen dem Bürgschaftsverhältnis zugrundeliegenden bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnistypen zu differenzieren. Es folgt eine Auseinandersetzung mit den Befreiungsansprüchen des Bürgen, die für den jeweiligen bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnistyp im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen werden können, wobei zunächst Auftrags- und Gesellschaftsverhältnisse (hierzu unter b)) und anschlie- ßend Schenkungsverhältnisse (hierzu unter c)) betrachtet werden. 4. 702 E/B/J/S-Füller, Rn. IV612. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 317 Zulässigkeit einer Herleitung von Befreiungsansprüchen durch ergänzende Vertragsauslegung Wenn Bürge und Hauptschuldner sich weder bei Vertragsschluss noch später über das Bestehen beziehungsweise die Voraussetzungen möglicher Befreiungsansprüche des Bürgen geeinigt haben, ist im Streitfall zunächst eine Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB erforderlich. Wenn es an Indizien fehlt, die auf den tatsächlichen Parteiwillen bei Vertragsschluss schließen lassen, und eine Auslegung des Vertrages daher nicht möglich ist, sind Regelungslücken entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu schließen.703 Hierbei ist darauf abzustellen, welche Regelung die Parteien im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten.704 Im Folgenden werden zunächst die typischen Interessen des Hauptschuldners und Bürgen im Hinblick auf die Vereinbarung von Befreiungsansprüchen des Bürgen dargestellt (hierzu unter aa)), um anschließend zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen Regelungslücken im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis, betreffend Befreiungsansprüche des Bürgen, durch dispositives Recht geschlossen werden können und müssen (hierzu unter bb)). Berücksichtigungsfähige Interessen Der Bürge hat im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ein Interesse daran, eine Möglichkeit zu haben, sich von dem Vertragsverhältnis zum Hauptschuldner zu lösen. Nach Beendigung des der Bürgschaft zugrundeliegenden bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner hat der Bürge ein Interesse daran, von seinen Einstandspflichten gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger so schnell und vollständig wie möglich befreit zu werden. a) aa) 703 Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich-Brinkmann, § 157 Rn. 15, 24, 26 mwN; siehe auch Bork, BGB AT, Rn. 532 ff.; MünchKommBGB-Busche, § 157 Rn. 48. 704 BGH, NJW 2012, 1348, 1349; NJW-RR 1990, 817, 819 (jeweils mwN). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 318 Der Hauptschuldner hat im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ein Interesse daran, dass der Bürge sich nicht eigenmächtig aus seiner Verpflichtung zur Bürgschaftsbestellung lösen kann und dass er den Bürgen nicht, oder jedenfalls mit so wenigen Einschränkungen für sein eigenes Privat- oder Geschäftsleben wie möglich, von seinen Einstandspflichten gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger befreien muss. Schließung von Regelungslücken durch dispositives Recht Vertragliche Regelungslücken sind grundsätzlich durch die Heranziehung dispositiven Rechts zu schließen, sofern dies möglich ist.705 Die Funktion des dispositiven Rechts besteht gerade darin, dass Vertragsparteien nicht jede Eventualität vertraglich regeln müssen, sondern für gängige Sachverhaltskonstellationen allgemeine interessenneutrale Normen existieren, die immer dann eingreifen, wenn nichts Abweichendes für den konkreten Einzelfall vereinbart ist.706 Es gilt daher die Vermutung, dass bei Fehlen vertraglicher Regelungen zwischen Vertragsparteien im Zweifel die gesetzlichen Vorschriften gelten sollten.707 Sofern in einem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ein gesetzlicher Befreiungsanspruch besteht, erfordert eine ergänzende Vertragsauslegung trotz der Existenz einer dispositiven gesetzlichen Regelung für den in Frage stehenden Tatsachenkomplex besondere Umstände.708 Dies ist insbesondere in zwei Konstellationen der Fall: Eine ergänzende Vertragsauslegung ist zum einen zulässig, wenn das vertraglich geregelte Rechtsgeschäft der Sachverhaltskonstellation, die von einer existierenden gesetzliche Regelung vorausgesetzt wird und durch diese normiert werden soll, tatsächlich gar nicht entbb) 705 Bork, BGB AT, Rn. 534. 706 Larenz, Schuldrecht AT, S 77. 707 BGH, NJW 1975, 1116, 1117; 1963, 637, 639; 40, 91, 103. 708 Gegen eine ergänzende Auslegung auf Grundlage eines hypothetischen Parteiwillens sind Fikentscher/Heinemann (S. 95 f.), die bei einem nicht ermittelbaren Parteiwillen und fehlenden dispositiven Normen statt einer Auslegung im eigentlichen Sinne eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen von § 242 BGB und § 313 BGB favorisieren. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 319 spricht.709 In diesem Fall liegen die Voraussetzungen einer einschränkungslosen Vermutung dafür, dass die Vertragsparteien in dem vorliegenden Fall die Anwendung einschlägiger dispositiver Normen mutmaßlich wünschten, schon gar nicht vor. Die Vermutung, dass die Parteien bei fehlenden Absprachen über bestimmte Themen im Zweifel dispositives Recht auf ihr Vertragsverhältnis anwenden wollten, kann überdies auch erschüttert werden. Das ist insbesondere der Fall, wenn das betroffene Rechtsgeschäft zwar einem gesetzlich geregelten Typus entspricht, im Einzelfall aber Umstände und Interessenlagen vorliegen, die einen hypothetischen Parteiwillen wahrscheinlich erscheinen lassen, der von der gesetzlichen Regelung abweicht.710 Nach diesen Grundsätzen besteht bezogen auf einen Anspruch des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürge nicht ohne Weiteres ein Bedürfnis für eine ergänzende Vertragsauslegung, wenn und soweit der Anwendungsbereich eines gesetzlichen Befreiungsanspruchs für die in Frage stehende Sachverhaltskonstellation eröffnet ist. Da einem Bürgschaftsvertrag unterschiedliche Typen von bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnissen zugrunde liegen können, die jeweils unterschiedlichen normativen Rahmenbedingungen unterliegen, muss für die Beantwortung der Frage, ob im Hinblick auf bürgschaftsrechtliche Befreiungsansprüche eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig und erforderlich ist, zwischen den verschiedenen bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnistypen differenziert werden. Neben Auftragsverhältnissen liegen dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis insbesondere Auftrags- und Gesellschaftsverhältnisse (hierzu unter b)) sowie Schenkungsverhältnisse (hierzu unter c)) zugrunde. Ergänzende Vertragsauslegung in Auftrags- und Gesellschaftsverhältnissen Wenn einer Bürgschaft im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ein Auftragsverhältnis oder ein Gesellschaftsverhältnis zugrunde liegen, b) 709 Vgl. Flume, Das Rechtsgeschäft, S. 325; Bork, BGB AT, Rn. 532 ff. 710 Vgl. Bork, BGB AT, Rn. 534. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 320 hat ein Bürge – je nach konkretem Sachverhalt – einen bürgschaftsrechtlichen, auftragsrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner, sofern deren Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen. Ohne besondere Umstände kann ein vertraglicher Befreiungsanspruch in diesen Fällen daher nicht aus ergänzender Vertragsauslegung hergeleitet werden. Ergänzende Vertragsauslegung in Schenkungsverhältnissen Einem Bürgschaftsverhältnis kann im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner eine Schenkung gemäß §§ 516 ff. BGB zugrunde liegen. In Schenkungsverhältnissen sind zum einen der Regressanspruch des Bürgen für den Fall der Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger gemäß § 774 Abs. 1 BGB und zum anderen sämtliche auftragsrechtlichen oder sonstigen Aufwendungsersatz- und Befreiungsansprüche des Bürgen abbedungen.711 Der Widerruf einer schenkungsweise bestellten Bürgschaft kann daher nur im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 530 BGB oder § 528 BGB erfolgen. Ein Schenkungswiderruf gemäß § 530 BGB setzt voraus, dass der Hauptschuldner sich gegenüber dem Bürgen oder einem nahen Angehörigen des Bürgen durch eine schwere Verfehlung des groben Undanks schuldig gemacht hat. Ein Schenkungswiderruf gemäß § 528 BGB ist möglich, wenn der Bürge nach dem Vollzug der Schenkung nicht mehr in der Lage ist, seinen Lebensunterhalt oder Unterhaltspflichten zu bestreiten und ihm das weitere Einstehen für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners daher nicht mehr zugemutet werden kann. Im Falle des wirksamen Widerrufs einer Schenkung hat der Schenker einen Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB gegen den Beschenkten. Übertragen auf das Bürgschaftsverhältnis bedeutet dies, dass der Bürge, der die Bürgschaft schenkungsweise gestellt aber wirksam widerrufen hat, gegen den Hauptschuldner einen Anspruch gemäß §§ 812 ff. BGB hat,712 der gec) 711 Vgl. Staudinger-Horn, § 765 Rn. 158. 712 Palandt-Weidenkaff, § 530 Rn. 3 mwN. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 321 mäß § 818 Abs. 1 BGB auf Freistellung713 von den Einstandspflichten des Bürgen gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger gerichtet ist. Die engen Voraussetzungen des Schenkungswiderrufs dienen dem Zweck, dass Schenkungen nur in extremen Ausnahmesituationen rückabgewickelt werden können sollen. Das Schenkungsrecht trägt zwar der besonderen Parteistellung des aus altruistischen Motiven handelnden Schenkers durch eine Vielzahl von Regelungen Rechnung, die zum einen den freigebig leistenden Schenker privilegieren und zum anderen den Schutz des unverdient bereicherten Beschenkten gegenüber den allgemeinen Regeln abschwächen.714 In Bezug auf Ansprüche des Bürgen auf Befreiung von Einstandspflichten, die auf einer schenkungsweise bestellten Bürgschaft beruhen, ist jedoch kein Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung. Ein Zugeständnis von Befreiungsansprüchen über den Anwendungsbereich der gesetzlichen Widerrufsvorschriften hinaus würde dem Wesen einer Schenkung widersprechen und den engen Anwendungsbereich der gesetzlichen Widerrufsvorschriften aushöhlen. Es bleibt den Parteien eines Schenkungsverhältnisses unbenommen, von Anfang an oder nachträglich die Befreiung des Bürgen von Einstandspflichten gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger durch den Hauptschuldner auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Schenkungswiderrufs privatautonom zu vereinbaren.715 Nebenpflicht des Hauptschuldners zur Schonung des Bürgen Es besteht grundsätzlich keine allgemeine Nebenpflicht des Hauptschuldners, die Einstandspflichten des Bürgen, die aufgrund des Bürgschaftsversprechens gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger entstehen, möglichst gering zu halten. In der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, dass eine Pflicht des Hauptschuldners bestehe „allgemein [...] alles Zumutbare zu tun, da- III. 713 Vgl. Palandt-Sprau, § 818 Rn. 6. 714 Vgl. MünchKomm-BGB-Koch, § 516 Rn. 3. 715 Zur Zulässigkeit von Vereinbarungen über Schenkungswiderrufsrechte außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Widerrufsrechte vgl. Münch- KommBGB-Koch, § 530 Rn. 18. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 322 mit die Rechtsstellung des ‚fremdnützig’ Haftenden [Bürgen] nicht ungünstiger ist als erforderlich“.716 Eine solche unkonturierte Nebenpflicht des Hauptschuldners ist jedoch abzulehnen. Wenn die Bürgschaft sich auf eine konkrete Verbindlichkeit des Hauptschuldners bezieht, verhindert § 767 Abs. 1 S. 3 BGB bereits eine Ausweitung der Einstandspflichten des Bürgen ohne sein Zutun. Wenn der Bürge in der Vereinbarung mit dem Bürgschaftsgläubiger – soweit diese zulässig717 ist – eine weite Sicherungszweckabrede akzeptiert hat, billigt er damit eine Ausweitung der Bürgschaftsverpflichtung über die Anlassverbindlichkeit hinaus und damit einen stetigen Austausch der gesicherten Verbindlichkeiten. Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner kann daher nicht von einer die weite Sicherungszweckabrede konterkarierenden Nebenpflicht des Hauptschuldners ausgegangen werden, die Einstandspflichten des Bürgen möglichst gering zu halten. Folge der Verletzung einer solchen Nebenpflicht wären Schadensersatzansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner. Im Ergebnis könnte der Bürge Befreiung von den pflichtwidrig verursachten Einstandspflichten verlangen. Dieses Damoklesschwert potentieller Befreiungsansprüche würde eine Bürgschaft, die über eine weite Sicherungszweckabrede sämtliche Verbindlichkeiten der bankmäßigen Geschäftsverbindung des Hauptschuldner erfasst, weitgehend entwerten, da der Hauptschuldner faktisch vor jedem Bankgeschäft die Freigabe des Bürgen einholen müsste, um eine etwaige Haftung aus dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis auszuschließen. Die Verantwortung für die Begrenzung der Bürgschaftsschuld liegt vielmehr bei dem Bürgen selbst. Er kann den Umfang seiner Einstandspflichten im Verhältnis zum Bürgschaftsgläubiger – gegebenenfalls durch Vereinbarung zeitlicher oder gegenständlicher Beschränkungen – entsprechend seiner Leistungsfähigkeit und dem Grad seiner persönlichen Verbundenheit zum Hauptschuldner bestimmen. Etwas anderes könnte nach einer wirksamen Bürgschaftskündigung gelten, da die Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses Ausdruck dafür ist, dass der Bürge nicht mehr Willens ist, für die Verbindlichkei- 716 Meinhardt, Gesellschafter- und Geschäftsführerbürgschaften, S. 53 f. 717 Vgl. dazu die ausführliche Darstellung bei Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 21 ff. A. Befreiungsansprüche gegen den Hauptschuldner 323 ten des Hauptschuldners einzustehen. Zu diesem Zeitpunkt bedarf der Bürge jedoch keiner über Nebenpflichten hergeleiteten Möglichkeit mehr, den Hauptschuldner für die Begründung neuer, die Einstandspflicht des Bürgen erhöhender Verbindlichkeiten zu sanktionieren. Wenn die Beendigung des Bürgschaftsvertrages durch außerordentliche Kündigung möglich ist, gilt dies regelmäßig auch spiegelbildlich für die Beendigung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner. In diesem Fall hat der Bürge damit auch einen Befreiungsanspruch gegen den Hauptschuldner718 mit den entsprechenden Möglichkeiten zur Durchsetzung desselbigen719. Das Bestehen einer Nebenpflicht des Hauptschuldners, die Einstandspflichten des Bürgen, die aufgrund des Bürgschaftsversprechens gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger entstehen, möglichst gering zu halten, wäre daher nur von Interesse, wenn ein Befreiungsanspruch nicht besteht oder abbedungen ist. Wenn der Bürge aber nach dem Willen der Vertragsparteien keinen Anspruch auf Befreiung haben sollte, dürfte auch ein Befreiungsanspruch durch die „Hintertür“ aufgrund von Nebenpflichten nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen. Ein Ausschluss der Befreiungsansprüche würde daher wohl auch als Ausschluss von solchen (Neben-)Pflichten des Hauptschuldners ausgelegt werden müssen, die ihn zu einem besonders bürgenfreundlichen Verhalten nach der Bürgschaftskündigung verpflichten könnten. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft Dem Bürgen können gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger ein Kündigungsrecht oder andere Beendigungsinstrumente zustehen, die eine Ausweitung bereits bestehender Einstandspflichten für Verbindlichkeiten des Hauptschuldners auf neue Verbindlichkeiten verhindern. Gegen den Hauptschuldner können dem Bürgen außerdem Befreiungsansprüche zustehen, welche auf die Befreiung von bereits entstande- B. 718 Siehe oben unter II.2. 719 Siehe oben unter I. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 324 nen Einstandspflichten gerichtet sind, wobei diese Befreiung durch Erfüllung der besicherten Verbindlichkeiten oder durch Entlassung des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag durch den Bürgschaftsgläubiger erfolgen kann. Alternativ können Befreiungsansprüche durch Bestellung von Sicherheiten für den Bürgen durch den Hauptschuldner erfüllt werden. Neben Kündigungsrechten und etwaigen Befreiungsansprüchen können sowohl dem Bürgen als auch dem Hauptschuldner jeweils Ansprüche gegen den Bürgschaftsgläubiger auf Akzeptanz einer Ersatzsicherheit und Entlassung des Bürgen aus dem Bürgschaftsverhältnis zustehen. Eine solche Entlassung würde sich auch auf bereits entstandene Einstandspflichten beziehen und den Bürgen damit von allen seinen Verpflichtungen befreien. Ein Anspruch des Bürgen auf Entlassung aus dem Bürgschaftsverhältnis hat seine Wurzel in dem Bürgschaftsverhältnis selbst. Der spiegelbildliche Anspruch des Hauptschuldners auf Entlassung des Bürgen ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Bürgschaftsgläubiger. Eine Pflicht des Hauptschuldners, die Entlassung des Bürgen aus dem Bürgschaftsverhältnis vom Bürgschaftsgläubiger zu verlangen, kann sich bei Geltendmachung von Befreiungsansprüchen durch den Bürgen aus dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ergeben. Mit einem kooperativen Bürgschaftsgläubiger können Bürge und Hauptschuldner sich jederzeit über eine Entlassung des Bürgen und die Aufhebung des Bürgschaftsvertrages einigen. Relevant ist aber vor allem die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Bürge und/oder der Hauptschuldner eine Entlassung des Bürgen aus dem Bürgschaftsverhältnis verlangen können, wenn der Bürgschaftsgläubiger nicht einverstanden ist. Im Folgenden wird daher untersucht, unter welchen Voraussetzungen der Bürgschaftsgläubiger verpflichtet ist, eine ihm angebotene Ersatzsicherheit zu akzeptieren mit der Rechtsfolge, dass er bei Weigerung seine Ansprüche gegen den Bürgen verliert. Zunächst erfolgt eine Auseinandersetzung mit der Figur des „Ersatzbürgen“ (hierzu unter I.). Anschließend folgt eine Darstellung der Möglichkeiten des Hauptschuldners, in einer bestehenden Übersicherungssituation die Entlassung des Bürgen zu verlangen (hierzu unter II.). B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 325 Die Figur des Ersatzbürgen In einigen Vertragsverhältnissen ist anerkannt, dass ein Vertragspartner die Möglichkeit haben muss, dem anderen Vertragspartner einen Ersatzvertragspartner anzubieten. Sofern eine Obliegenheit besteht, den Ersatzvertragspartner zu akzeptieren, führt eine Verweigerung der Zustimmung zur Vertragsfortführung mit dem Ersatzvertragspartner zu Rechtsverlusten gegenüber dem ursprünglichen Vertragspartner. Bisher ist das Recht, einen Ersatzvertragspartner zu stellen, insbesondere in Miet- und Darlehensverhältnissen anerkannt. Aus der bisherigen Rechtspraxis lassen sich aber allgemeine Grundsätze herleiten, deren Voraussetzungen auch in Bürgschaftsverhältnissen vorliegen können. Im Folgenden werden zunächst die Figur des Ersatzmieters (hierzu unter 1.) und die des Ersatzdarlehensnehmers dargestellt (hierzu unter 2.), um anschließend allgemeine Grundsätze für das Recht zur Stellung eines Ersatzvertragspartners herauszuarbeiten (hierzu unter 3.). Es folgt eine Diskussion über die Voraussetzungen einer Anwendbarkeit dieser Ersatzvertragspartner-Grundsätze auf Bürgschaftskonstellationen720 (hierzu unter 4.). Das Recht zur Stellung eines Ersatzmieters Sowohl der Abschluss als auch die Beendigung eines Mietverhältnisses erfordern wesentliche Dispositionen beider Vertragspartner. Der Abschluss eines neuen Mietvertrages birgt für den Vermieter das Risiko, Mietforderungen nicht realisieren zu können. Im schlimmsten Fall droht eine Verschlechterung der Mieträume, was Renovierungskosten erfordern oder Mietausfälle begründen kann. Bei Beendigung eines Mietvertrages wird ein Vermieter daher regelmäßig große Sorgfalt auf die Suche eines neuen Mieters verwenden, was eine nahtlose Weitervermietung erschwert. Bei mangelnder Nachfrage besteht überdies das Risiko, dass eine Weitervermietung nicht sofort möglich ist. Für den Mieter dienen die Mieträume entweder als Wohnung oder Arbeitsplatz I. 1. 720 Erste Gedanken dazu bereits bei Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 84. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 326 und sind somit eine wichtige Lebensgrundlage. Ein Austausch von Mieträumen ist mit erheblichen Umzugskosten und -mühen verbunden und nicht immer sind geeignete Räumlichkeiten zu geeigneten Rahmenbedingungen verfügbar. Aus diesem Grund sind Mietverhältnisse – im beiderseitigen Interesse – regelmäßig auf eine gewisse Dauer ausgelegt. Wie in jedem langdauernden Vertragsverhältnis kann es in Mietverhältnissen jedoch zu Situationen kommen, in denen sich der Mieter aus Gründen, die der Vermieter nicht zu vertreten hat und die einzig der Sphäre des Mieters entstammen, vom Vertragsverhältnis lösen möchte. Eine außerordentliche Kündigung kommt regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Grund für das Bedürfnis zur Vertragsloslösung dem Risikobereich nur der einen Vertragspartei entstammt. Eine ordentliche Kündigung ist nicht ohne Weiteres möglich, wenn diese zwischen Mietvertragsparteien durch Vereinbarung einer Mindestvertragslaufzeit ausgeschlossen ist. In jedem Fall erfordert eine ordentliche Kündigung die Einhaltung einer – unter Umständen viele Monate umfassenden – Kündigungsfrist. In diesem Zusammenhang sind die Grundsätze über die Stellung eines Ersatzmieters entwickelt worden, die eine interessengerechte Auflösung der geschilderten Konfliktlage ermöglichen. Ein Mieter kann von seinem Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen die Entlassung aus dem Mietvertrag nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen verlangen, wenn er einen geeigneten Ersatzmieter vorweisen kann.721 Wenn der Vermieter sich gegen die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit dem Ersatzmieter entscheidet, besteht kein Kontrahierungszwang; das Vertragsverhältnis mit dem ursprünglichen Mieter wird infolge der Ablehnung des Ersatzmieters aber beendet und der Vermieter kann keine zukünftigen Mietforderungen mehr gegen den ursprünglichen Mieter geltend machen.722 Die wirksame Ersatzmieterstellung wirkt also wie eine außerordentliche Kündigung723 und der Vermieter kann entscheiden, ob er den Vertrag mit 721 Vgl. dazu ausführlich Bub/Kraemer-Landwehr, Kap. II. Rn. 2571 ff.; siehe auch die Zusammenfassung bei Knops, Verbraucherschutz, S. 220 ff. 722 Wolf/Eckert/Ball, Hdb.MR, Rn. 599. 723 Wolf/Eckert/Ball (Hdb.MR, Rn. 595) sehen in der unberechtigten Ablehnung eines Nachmieters einen außerordentlichen Kündigungsgrund. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 327 dem Ersatzmieter fortsetzen möchte oder ob er das sofortige Ende des Vertragsverhältnisses vorzieht. Der Ersatzmieter hat keinen eigenen Anspruch auf den Abschluss eines Mietvertrages mit dem Vermieter oder darauf, dass der Vermieter die Vertragsübernahme akzeptiert. In der Rechtsprechung und der Rechtslehre hat sich mittlerweile ein grundsätzlicher Konsens über die Modalitäten der Ersatzmieterstellung herausgebildet. Der Vermieter muss keine Änderung oder Aufhebung des Mietvertrages hinnehmen, da auch in Mietverhältnissen das Prinzip der Vertragstreue gilt, wonach geschlossene Verträge einzuhalten sind. Mit anderen Worten: Auch im Falle einer Ersatzmieterstellung gilt zunächst einmal der Grundsatz pacta sunt servanda.724 Der Vermieter ist nur nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen gemäß § 242 BGB dazu verpflichtet, den Mieter aus dem Mietvertrag zu entlassen, wenn das Interesse des Mieters an der Vertragsentlassung im Rahmen einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung das Interesse des Vermieters am unveränderten Bestand des Mietvertrages erheblich übersteigt.725 Ein solches überwiegendes Interesse des Mieters an der Vertragsentlassung ist in der Regel anzunehmen, – wenn der Mieter ein erst nach dem Mietvertragsschluss entstandenes und vorher auch nicht erkennbares726 berechtigtes Interesse an einer Vertragsauflösung hat,727 – das Festhalten am Vertrag für ihn eine gewisse Härte728 bedeuten würde, 724 Vgl. OLG Oldenburg, OLGZ 1981, 315, 317; LG Landau, Urteil v. 14. Januar 1997, Az. 1 S 245/96, Rn. 4 zitiert nach juris; Schmidt-Futterer-Blank, Anh. § 542 Rn. 10; Bub/Kraemer-Landwehr, Kap. II Rn. 2571; Wolf/Eckert/Ball, Hdb.MR, Rn. 595. 725 OLG Karlsruhe, NJW 1981, 1741, 1743; zustimmend OLG Hamm, NJW- RR 1995, 1478, 1479; vgl. auch Bub/Kraemer-Landwehr, Kap II Rn. 2575; Knops, Verbraucherschutz, S. 221 mwN. 726 OLG Oldenburg, OLGZ 1981, 315, 317. 727 BGH, NJW 2003, 1246, 1247; als Beispiele werden u.a. eine schwere Erkrankung, unvorhersehbare berufliche Versetzung, erhebliche Vergrößerung/Verkleinerung der Familie und Ehescheidung genannt, siehe Bub/Kraemer-Landwehr (Kap II Rn. 2575), Knops (Verbraucherschutz, S. 221) und Schmidt-Futterer- Blank (Anh. § 542 Rn. 13) jeweils mwN. 728 LG Landau, Urteil v. 14. Januar 1997, Az. 1 S 245/96, Rn. 4 zitiert nach juris; Bub/ Kraemer-Landwehr, Kap II Rn. 2578. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 328 – der vorgeschlagene Ersatzmieter akzeptabel ist729 und – der Ersatzmieter bereit ist, die bestehenden Vertragsbedingungen730 zu übernehmen. Die Entscheidung, ob ein Ersatzmieter akzeptabel ist, beruht wiederum auf einer Einzelfallentscheidung und bemisst sich im Wesentlichen danach, ob der Vormieter und der Ersatzmieter vergleichbar sind.731 Die Vergleichbarkeit des Vor- und des Ersatzmieters wird insbesondere anhand des Kriteriums der Bonität ermittelt.732 Eine wichtige Rolle spielen aber überdies auch die familiären Verhältnisse.733 Relevant ist zum Beispiel, ob dieselbe Anzahl an Personen in der Mietwohnung leben wird und ob es sich um eine Wohngemeinschaft oder eine Familie mit Kindern handelt. Auch die sonstigen Lebensumstände können relevant sein. Es kann beispielsweise einen Unterschied machen, ob der potentielle Ersatzmieter ein alleinstehender Student oder eine Rentnerin ist. Bei einem hohen Grad an räumlicher und hausgemeinschaftlicher Nähe der Mietvertragsparteien in einem Mietobjekt oder wenn der Vermieter selbst in dem Mietobjekt lebt, können auch soziale Aspekte, insbesondere die Sympathie zwischen Ersatzmieter und verbleibenden Mietparteien oder Mitbewohnern einer Wohngemeinschaft beziehungsweise dem Vermieter selbst, zu berücksichtigen sein.734 Das Recht zur Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers In Darlehensverhältnissen kann eine Konfliktlage auftreten, die mit derjenigen, die in Mietverhältnissen zur Entwicklung der unter 1. dargestellten Ersatzmieter-Grundsätze geführt hat, vergleichbar ist. 2. 729 BGH, NJW 2003, 1246, 1247; LG Landau, Urteil v. 14. Januar 1997, Az. 1 S 245/96, Rn. 4 zitiert nach juris; Bub/Kraemer-Landwehr, Kap II Rn. 2579; Heile, ZMR 1990, 249, 251. 730 Bub/Kraemer-Landwehr, Kap II Rn. 2579; Heile, ZMR 1990, 249, 251 mwN. 731 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 9, 10; Knops, Verbraucherschutz, S. 222. 732 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 9, 10; Bub/Kraemer-Landwehr, Kap II Rn. 2580 f.; Knops, Verbraucherschutz, S. 222. 733 Vgl. auch Röchling, NJW 1981, 2782, 2784. 734 Vgl. Röchling, aaO (Fn. 733); Knops, Verbraucherschutz, S. 222 f. mwN. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 329 Sofern die Voraussetzungen einer Darlehenskündigung gemäß § 489 BGB oder einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 314 BGB nicht vorliegen, ist eine vorzeitige Lösung vom Darlehensvertrag für den Darlehensnehmer regelmäßig mit erheblichen Kosten verbunden. Eine außerordentliche Darlehenskündigung gemäß § 490 BGB begründet Schadensersatzansprüche des Darlehensgebers gemäß § 490 Abs. 2 S. 3 BGB. Eine sogenannte Vorfälligkeitsentschädigung wird fällig, wenn durch die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags ein Zinsverlust für den Darlehensgeber eingetreten ist. Da im Falle einer Kündigung im Regelfall eine Vorfälligkeitsentschädigung zu entrichten ist, wird ein Darlehensgeber ohne die Zahlung einer solchen üblicherweise auch nicht zu einer einvernehmlichen Aufhebung des Darlehensvertrags bereit sein. In Anlehnung an die Grundsätze für eine Ersatzmieterstellung wird in diesem Zusammenhang die Figur des Ersatzdarlehensnehmers diskutiert, die dem Darlehensnehmer eine Loslösung vom Darlehensvertrag ohne Entstehung einer Pflicht zur Entrichtung einer Vorfälligkeitsentschädigung und damit eine interessengerechte Auflösung der geschilderten Konfliktlage ermöglichen kann.735 Ein Darlehensnehmer kann – ähnlich einem Mieter – vom Darlehensgeber unter bestimmten Voraussetzungen die Entlassung aus dem Darlehensvertrag nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen verlangen, wenn er einen geeigneten Ersatzdarlehensnehmer vorweisen kann. 736 Im Folgenden werden die Voraussetzungen für die Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers dargestellt (hierzu unter aa)) und anschlie- ßend die Rechtsfolgen einer Weigerung des Darlehensgebers, den Darlehensvertrag mit diesem fortzuführen (hierzu unter bb)). 735 Siehe hierzu insbesondere die ausführliche Darstellung bei Derleder/Knops/ Bamberger-Knops, § 16 Rn. 63 f.; ders., Verbraucherschutz, S. 223 ff.; ders., WM 2000, 1427, 1429 ff. 736 BGH, WM 1990, 174, 176; LG München, Urteil v. 24. Juli 2008, Az. 16 HK O 22814/05, Rn. 20 ff. zitiert nach juris; Staudinger-Mülbert, § 490 Rn. 110; Münch- KommBGB-Berger, § 490 Rn. 41; Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 16 Rn. 63; ders., Verbraucherschutz, S. 223 ff.; ders., WM 2000, 1427, 1429 ff.; Derleder/ Knops/Bamberger-Eckardt, § 34 Rn. 62; vorsichtiger NoKoBGB-Kreße, § 416 Rn. 6; ablehnend Canaris, Bankrechtstag 1996, S. 3, 37. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 330 Voraussetzungen für die Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers Die Voraussetzungen für eine wirksame Ersatzdarlehensnehmerstellung sind prinzipiell dieselben wie für eine Ersatzmieterstellung Auch für die Ersatzdarlehensnehmerstellung ist erforderlich, dass der Darlehensnehmer ein berechtigtes Interesse an einer Vertragsaufhebung hat (hierzu unter (1)) und der angebotene Ersatzdarlehensnehmer für den Darlehensgeber akzeptabel ist (hierzu unter (2)). Die Parameter für die Prüfung dieser Voraussetzungen sind in Darlehensverhältnissen jedoch nicht dieselben wie in Mietverhältnissen, da sich die Interessenlage in Miet- und Darlehensvertragsverhältnissen wesentlich unterscheidet. Berechtigtes Interesse an der Vertragsaufhebung Sofern für die Vertragsbeendigung kein wichtiger Grund gemäß § 314 BGB vorliegt, kann ein Kündigungsrecht des Darlehensnehmers gemäß § 490 Abs. 2 BGB bestehen. Ein Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 S. 2 BGB vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. Das darlehensrechtliche Sonderkündigungsrecht gemäß § 490 BGB wird zwar als au- ßerordentliches Kündigungsrecht bezeichnet; tatsächlich handelt es sich aber um einen im Rahmen der Schuldrechtsreform kodifizierten, zuvor bereits gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch auf vorzeitige Vertragsaufhebung.737 Sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen, kommt es entscheidend darauf an, ob ein berechtigtes Interesse an einer Vertragsaufhebung vorliegt. Bei der Prüfung, ob ein Darlehensnehmer berechtigt ist, einen Ersatzdarlehensnehmer zu stellen, wird das Vorliegen eines berechtigten Interesses an einseitiger Vertragsaufhebung – ebenso wie bei der Prüfung des Rechts zur Stellung eines Ersatzmieters – im Wege einer Abwägung der Interessen der Vertragsaa) (1) 737 Palandt-Weidenkaff, § 490 Rn. 1; vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 254 und BT- Drucks. 14/7052, S. 200. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 331 parteien bestimmt. Der im Darlehensrecht für eine einseitige Vertragsbeendigung maßgebliche § 490 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB ist eine Kodifizierung von Treu-und-Glauben-Erwägungen.738 Der Maßstab der Prüfung des berechtigten Interesses an einer einseitigen Vertragsaufhebung ist im Darlehensrecht daher grundsätzlich derselbe wie im Mietrecht, in dem die erforderliche Interessenabwägung nach Treu-und- Glauben-Grundsätzen gemäß § 242 BGB in direkter Anwendung erfolgt. Die Ermittlung eines berechtigten Interesses des Darlehensnehmers an einer vorzeitigen Vertragsbeendigung erfolgt immer einzelfallbezogen. Hierbei sind grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen an das berechtigte Interesse des Darlehensnehmers zu stellen, da der Darlehensgeber bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen vor einem Forderungsausfall gesichert ist und ein Ausgleich seiner vor Vertragsschluss bereits getätigten Dispositionen durch den Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung hinreichend sichergestellt ist. Als berechtigtes Interesse kommen hier beispielsweise eine Veräußerung des Grundstücks, das der Besicherung des Darlehensvertrages dient, in Betracht oder auch die Möglichkeit einer vorteilhaften Refinanzierung. Zumutbarkeit des Ersatzdarlehensnehmers Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob eine Vertragsfortführung mit dem angebotenen Vertragsnachfolger für den Darlehensgeber zumutbar ist. Die Zumutbarkeit einer Vertragsfortführung mit einem angebotenen Ersatzdarlehensnehmer wird im Wege der einzelfallbezogenen Interessenabwägung ermittelt.739 In Darlehensverhältnissen unterscheidet sich die Interessenlage der Vertragsparteien in grundpfandrechtlich gesicherten Vertragsver- (2) 738 MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 23, 25; vgl. BGH, NJW 1997, 2875, 2876; 2878, 2878 f. 739 BGH, WM 1990, 174, 176; vgl. dazu MünchKommBGB-Berger (§ 490 Rn. 42) und insbesondere die ausführliche Darstellung der Zumutbarkeitserwägungen bei Knops (Verbraucherschutz, S. 231 ff. und WM 2000, 1427, 1432 ff.). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 332 hältnissen (hierzu unter (a)) grundlegend von der in ungesicherten Vertragsverhältnissen (hierzu unter (b)). Interessenlage in grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverhältnissen In einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverhältnis ist die Person des Darlehensnehmers für den Darlehensgeber – jedenfalls im Hinblick auf das Ausfallrisiko – weitgehend austauschbar, da der Darlehensgeber durch das Recht, im Sicherungsfall eine Immobilie verwerten zu können, voll abgesichert ist.740 Gerade im Bereich der meistens mit singulären Ereignissen wie etwa dem Erwerb eines Eigenheims zusammenhängenden Verbraucherdarlehen dürfte die Darlehensvergabe äußerst selten auf langjährigen Geschäftsbeziehungen oder Sympathien zwischen den Vertragspartnern beruhen, sondern vielmehr allein auf die Werthaltigkeit des Grundstücks bezogen sein, das als Sicherheit angeboten wird.741 Sofern ein Ersatzdarlehensnehmer daher anbietet, den bestehenden Darlehensvertrag ohne Einschränkungen zu übernehmen, ist er angesichts der dem Darlehensgeber weiterhin zur Verfügung stehenden Sicherheiten in der Regel als für den Darlehensgeber zumutbarer Vertragspartner anzusehen. Wenn der Austausch des Darlehensnehmers für den Darlehensgeber zu keiner Risikoerhöhung führt und personale Elemente beim ursprünglichen Vertragsschluss keine entscheidende Rolle gespielt haben, kann das Interesse des Darlehensgebers an einer Fortführung des Darlehensvertrages mit dem ursprünglichen Darlehensnehmer gegenüber dem berechtigten Interesse des Darlehensnehmers, den Darlehensvertrag vorzeitig und ohne Anfall einer Vorfälligkeitsentschädigung zu beenden, nicht überwiegen. Zu beachten bleibt jedoch, dass die Verwertung einer Immobilie für einen Darlehensgeber mit erheblichem Aufwand verbunden ist und der Eintritt des Sicherungsfalls damit (a) 740 MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 42; Knops, Verbraucherschutz, S. 232 f.; ders., WM 2000, 1427, 1432 ff.; kritisch Derleder/Knops/Bamberger-Eckardt, § 34 Rn. 63. Wolter (Das Kreditgeschäft, S. 5) hält auch beim grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers – und damit auch seine persönliche Eignung – für wichtiger als die Werthaltigkeit der Realsicherheiten, da eine Zwangsvollstreckung zeitraubend und risikoreich sei. 741 Knops, Verbraucherschutz, S. 231 f.; ders., WM 2000, 1427, 1432. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 333 einen gewissen Lästigkeitswert hat. Wenn und soweit der Darlehensgeber berechtigte und konkret belegbare Zweifel daran hat, dass der angebotene Ersatzdarlehensnehmer in der Lage sein wird, das übernommene Darlehen zu bedienen, wird dem Darlehensgeber daher ein Recht zur Verweigerung der Vertragsfortführung mit dem Ersatzdarlehensnehmer zuzubilligen sein. Interessenlage in ungesicherten Darlehensverhältnissen Beim Abschluss eines ungesicherten Darlehensverhältnisses sind für den Darlehensgeber die Bonität des Darlehensnehmers und – je nach Einzelfall – auch dessen sonstige persönlichen Merkmale sowie die Beziehung zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer von entscheidender Bedeutung. Anders als bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen, bei dem die Person des Darlehensnehmers bei Vertragsschluss aufgrund des geringen finanziellen Risikos des Darlehensgebers regelmäßig nur eine untergeordnete Rolle spielt, ist die Person des Darlehensnehmers bei ungesicherten Darlehen von entscheidender Wichtigkeit. Dieser Maßstab muss auch für die Prüfung der Zumutbarkeit einer Vertragsfortführung mit einem angebotenen Vertragsnachfolger gelten, wenn der infrage stehende Darlehensvertrag entweder von vornherein ungesichert war oder akzessorische Sicherheiten wie beispielsweise Bürgschaften oder Hypotheken im Falle eines Schuldnerwechsels gemäß § 418 BGB erlöschen. Vor diesem Hintergrund ist hinsichtlich eines Darlehensvertrages, der im privaten Umfeld zwischen zwei Verbrauchern abgeschlossen wurde, die Verpflichtung des Darlehensgebers, einen Ersatzdarlehensnehmer zu akzeptieren, praktisch ausgeschlossen. Das Darlehensverhältnis ist in diesen Fällen untrennbar an die Person des Darlehensnehmers gebunden. Zwischen Privatpersonen, insbesondere im familiären Bereich, erfolgt eine Darlehensvergabe in der Regel aus persönlicher Verbundenheit oder aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses. Diese personengebundenen Gründe für eine Darlehensvergabe sind in den seltensten Fällen austauschbar. Die Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers kommt daher normalerweise nicht in Betracht. Auch bei ungesicherten Darlehensverträgen zwischen Unternehmern oder zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher – (b) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 334 insbesondere also bei der Beteiligung von Kreditinstituten –, muss dem Darlehensgeber bei der Entscheidung, ob er den Darlehensvertrag mit einem Ersatzdarlehensnehmer fortführen möchte, ein weiter Ermessensspielraum zugebilligt werden. Neben objektiv vergleichbaren Kriterien wie der Bonität eines potentiellen Vertragspartners ist für eine Entscheidung über langfristige Vertragsbindungen überdies der persönliche Eindruck vom potentiellen Vertragspartner entscheidend. Die Gewährung eines Darlehens bedeutet üblicherweise eine langfristige Bindung der Vertragsparteien aneinander und das Vertragsverhältnis erfordert regelmäßigen Kontakt. Auch wenn ein potentieller Vertragspartner zum Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses solvent ist, erfordert die Entscheidung über den Abschluss eines Darlehensvertrages überdies eine Einschätzung des Darlehensgebers darüber, ob er dem potentiellen Vertragspartner zutraut, seine finanzielle Lage zu erhalten und ein ausgereichtes Darlehen über möglicherweise mehrere Jahre oder Jahrzehnte zuverlässig zurückzuführen.742 Diese Prognoseentscheidung ist vielschichtig und von diversen Faktoren abhängig. Wenn ein Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Fortführung eines ungesicherten Darlehensverhältnisses mit einem Ersatzdarlehensnehmer anbietet, muss dem Darlehensgeber daher zugestanden werden, darüber anhand der Bonität des Ersatzdarlehensnehmers, aber auch im Hinblick auf persönlichkeitsbezogene Kriterien zu entscheiden. Die Weigerung des Darlehensgebers, den Darlehensvertrag mit einem Ersatzdarlehensnehmer fortzuführen, kann in dieser Konstellation nur als treuwidrig angesehen werden, wenn der bisherige und der potentielle neue Darlehensnehmer neben einer vergleichbaren Bonität auch sonst vergleichbar sind in Bezug auf Lebensphase und Lebenswandel, insbesondere im Hinblick auf Alter, Beruf und Familienstand. Selbst bei Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände ist dem Darlehensgeber in der Regel aber ein Recht zuzubilligen, die Vertragsfortführung mit einem Ersatzdarlehensnehmer zu verweigern. 742 Vgl. zu den über eine reine Bonitätsprüfung hinausgehenden Kriterien einer Kreditwürdigkeitsprüfung Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 345. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 335 Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung eines Ersatzdarlehensnehmers Die Fortführung eines Darlehensvertrages durch einen eintretenden Dritten kann im Wege einer Schuldübernahme gemäß §§ 414 ff. BGB oder im Wege einer Vertragsübernahme erfolgen.743 In Sachverhaltskonstellationen, in denen der Darlehensnehmer ein berechtigtes Interesse an einer vorzeitigen Vertragsbeendigung hat und die Vertragsfortführung mit dem angebotenen Ersatzdarlehensnehmer für den Darlehensgeber zumutbar ist, hat die verweigerte Zustimmung des Darlehensgebers zwei wesentliche Auswirkungen. Ein Darlehen, das die Voraussetzungen für ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 2 BGB nicht erfüllt, kann grundsätzlich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 314 BGB gekündigt oder nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen beendet werden, sofern besondere Umstände vorliegen. Ein Darlehensnehmer kann die Entlassung aus dem Darlehensvertrag nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen verlangen, wenn er einen geeigneten Ersatzdarlehensnehmer vorweist. 744 Eine treuwidrig verweigerte Vertragsfortführung mit einem Ersatzdarlehensnehmer begründet für den Darlehensgeber keinen Kontrahierungszwang; der Darlehensgeber ist vielmehr nicht verpflichtet, das Darlehensverhältnis mit dem Ersatzdarlehensnehmer fortzuführen. 745 Der Ersatzdarlehensnehmer hat keinen eigenen Anspruch auf den Abschluss eines Darlehensvertrages mit dem Darlehensgeber oder darauf, dass der Darlehensgeber die Vertragsübernahme akzeptiert. Die Weigerung des Darlehensgebers, den Darlehensvertrag mit dem angebotenen Ersatzdarlehensnehmer zu akzeptieren, führt jedoch dazu, dass der Darlehensvertrag mit dem ursprünglichen Darlehensnehmer sofort und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet wird. Selbst bb) 743 MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 41. 744 BGH, WM 1990, 174, 176; LG München, Urteil v. 24. Juli 2008, Az. 16 HK O 22814/05, Rn. 20 ff. zitiert nach juris; Staudinger-Mülbert, § 490 Rn. 110; Münch- KommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 16 Rn. 63; ders., Verbraucherschutz, S. 223 ff.; ders., WM 2000, 1427, 1429 ff.; Derleder/ Knops/Bamberger-Eckardt, § 34 Rn. 62; vorsichtig NoKoBGB-Kreße, § 416 Rn. 6; ablehnend Canaris, Bankrechtstag 1996, S. 3, 37. 745 MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Rösler/Wimmer/Lang (Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, Rn. B 144), die aber verkennen, dass ein abzulehnender Kontrahierungszwang nicht die einzige denkbare Rechtsfolge einer Ersatzkreditnehmerstellung ist. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 336 wenn die Voraussetzungen für ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 2 BGB vorliegen, kann die Stellung eines Ersatzdarlehensnehmers daher nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen zu einer Verkürzung oder einem gänzlichen Entfallen der Kündigungsfrist gemäß § 488 Abs. 3 S. 2 BGB führen. Die zweite Auswirkung einer treuwidrig verweigerten Vertragsfortführung mit einem Ersatzdarlehensnehmer ist, dass der Darlehensgeber keine zukünftigen Zinsforderungen und damit auch keine Vorfälligkeitsentschädigung gegen den ursprünglichen Darlehensnehmer geltend machen kann. Grundsätzlich gilt, dass der Darlehensgeber einen Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung gemäß § 490 Abs. 2 S. 3 BGB hat, wenn beim Darlehensnehmer zwar ein berechtigtes Interesse daran besteht, den Darlehensvertrag vorzeitig zu beenden, aber kein wichtiger Grund gemäß § 314 BGB vorliegt. Der gesetzlichen Konzeption nach handelt es sich bei der Vorfälligkeitsentschädigung um einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch für den Fall einer vorzeitigen Beendigung eines Darlehensvertrages durch den Darlehensnehmer, der auf den Ausgleich des gesamten materiellen Schadens des Darlehensgebers einschließlich des entgangenen Gewinns gerichtet ist.746 Der Anspruch des Darlehensgebers auf Entrichtung einer Vorfälligkeitsentschädigung entfällt jedoch, wenn dieser seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 BGB verletzt. Bei der Prüfung, ob eine Verletzung der Schadensminderungspflicht vorliegt, ist davon auszugehen, dass der Darlehensgeber keine überobligatorischen Anstrengungen oder Risiken auf sich nehmen muss, um den Darlehensnehmer zu entlasten.747 Er ist aber auch nicht berechtigt, den Darlehensnehmer ohne jede Rücksicht auf dessen Belange an seiner Schadensersatzpflicht festzuhalten.748 Wenn der vom Darlehensnehmer angebotene Ersatzdarlehensnehmer für den Darlehensgeber akzeptabel ist, verstößt eine Weigerung des Darlehensgebers, den Darlehensvertrag mit dem Ersatzdarlehensnehmer fortzuführen, gegen die Verpflichtung des Darlehensgebers gemäß § 254 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 BGB, den aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch den Darlehensnehmer eintretenden Schaden – und damit die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung – zu mindern. Die 746 MünchKommBGB-Schürnbrand, § 502 Rn. 8. 747 Vgl. BGH, WM 1990, 174, 175 f. mwN. 748 BGH, WM 1990, 174, 176. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 337 Pflicht des Darlehensgebers, einen ihm zumutbaren Ersatzdarlehensnehmer zu akzeptieren, ist Obliegenheit und keine Nebenpflicht.749 Die Verletzung einer Obliegenheit führt nicht zur Entstehung von Sekundäransprüchen, sondern zieht einen Rechtsverlust für den Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer nach sich. Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt für den Fall eines Mitverschuldens des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen ab. Bei einer treuwidrigen Ablehnung einer Fortführung des Darlehensvertrages mit einem Ersatzdarlehensnehmer verliert der Darlehensgeber daher wegen unterlassener Schadensminderung nach den Grundsätzen des § 254 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 BGB das Recht, seinen durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstehenden Zinsschaden geltend zu machen. Eine darüber hinausgehende Schadensersatzpflicht des Darlehensgebers besteht auch nicht, wenn die gescheiterte Vertragsübernahme eine Veräu- ßerung des gesicherten Grundstücks des Darlehensnehmers zu Fall bringt.750 Herleitung allgemeiner Ersatzvertragspartner-Grundsätze Das für Mietverhältnisse und Darlehensverhältnisse anerkannte Recht, einen Ersatzvertragspartner anzubieten, mit weitreichenden Folgen für den anderen Vertragspartner im Falle der unberechtigten Ablehnung, ist nicht ohne Weiteres auf jede Art von Vertragsverhältnis übertragbar. Die Ersatzvertragspartner-Grundsätze sind für jeden Vertragstyp gesondert auf ihre Übertragbarkeit zu prüfen und die Parameter der erforderlichen Interessenabwägung unterscheiden sich abhängig von den Spezifika des jeweiligen Vertragsverhältnisses. Verallgemeinernd lässt sich sagen, dass die Stellung eines Ersatzvertragspartners nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen eine fristlose 3. 749 Staudinger-Mülbert, § 490 Rn. 110; MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Knops, Verbraucherschutz, S. 250; für eine Einordnung als Nebenpflicht, vgl. Reich, Bankrechtstag 1996, S. 43, 53. 750 Vgl. MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44 (Fn. 140); aA konsequenterweise Reich (Bankrechtstag 1996, S. 43, 53), der in der Ablehnung eines Ersatzdarlehensnehmers eine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht des Darlehensgebers auf Rücksichtnahme sieht. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 338 Entlassung des Vertragspartners, der den Ersatzvertragspartner angeboten hat, aus dem Vertragsverhältnis und/oder einen Verlust der damit zusammenhängenden Ausfall- bzw. Schadensersatzansprüche des anderen Vertragspartners zur Folge hat (hierzu unter a)), wenn die folgenden vier Voraussetzungen vorliegen: – Der Vertragspartner, der den Ersatzvertragspartner stellen möchte, muss ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an einer vorzeitigen Loslösung vom Vertragsverhältnis haben (hierzu unter b)),751 – das Vertragsverhältnis muss dem Grunde nach und im konkreten Fall einem Austausch der Vertragspartner zugänglich sein (hierzu unter c)), – der Ersatzvertragspartner muss über eine im Hinblick auf das relevante Vertragsverhältnis ausreichende Bonität verfügen (hierzu unter d)), – der Ersatzvertragspartner muss in Bezug auf seine persönlichen Lebensumstände mit dem ursprünglichen Vertragspartner vergleichbar sein (hierzu unter e)). Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung eines Ersatzvertragspartners Eine treuwidrig verweigerte Vertragsfortführung begründet niemals einen Kontrahierungszwang. 752 Der Vertragspartner, der den Ersatzvertragspartner angeboten hat, kann in diesem Fall jedoch die Entlassung aus dem Vertragsverhältnis verlangen, was zu einer sofortigen und fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses für die Zukunft führt.753 Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses verliert der Vera) 751 Vgl. hierzu zum Mietrecht BGH, NJW 2003, 1246, 1247. 752 Vgl. zum Darlehensrecht MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Rösler/Wimme/ Lang (Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, Rn. B 144); vgl. zum Mietrecht Wolf/Eckert/Ball, Hdb.MR, Rn. 599. 753 Vgl. zum Darlehensrecht BGH, WM 1990, 174, 176; LG München, Urteil v. 24. Juli 2008, Az. 16 HK O 22814/05, Rn. 20 ff. zitiert nach juris; Staudinger-Mülbert, § 490 Rn. 110; MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 16 Rn. 63; ders., Verbraucherschutz, S. 223 ff.; B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 339 tragspartner, der die Vertragsfortführung mit dem Ersatzvertragspartner abgelehnt hat, auch alle Ansprüche gegen den ursprünglichen Vertragspartner auf zukünftige Leistungserbringung. Wenn der Vertragspartner, der die Vertragsfortführung mit einem Ersatzvertragspartner abgelehnt hat, zu Beginn des Vertragsverhältnisses gegenüber dem Vertragspartner, der den Ersatzvertragspartner angeboten hat, in Vorleistung gegangen ist, entfällt dessen Anspruch auf Rückgewähr dieser Vorleistung nicht. Es muss vielmehr eine interessengerechte Rückabwicklung erfolgen. Die Ablehnung eines zumutbaren Ersatzvertragspartners kann, für den Fall, dass die Kündigung des Vertragsverhältnisses Schadensersatzansprüche bei dem Vertragspartner auslöst, der die Vertragsfortführung mit dem Ersatzvertragspartner abgelehnt hat, eine Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminimierung begründen.754 Die Erfüllung einer Obliegenheit kann zwar nicht gerichtlich geltend gemacht werden und ihre Verletzung begründet keine Schadensersatzansprüche.755 Eine Obliegenheitsverletzung kann aber zu einem Verlust von Ansprüchen führen, die anderenfalls bestünden. Beispielsweise verliert ein Kaufmann bei einer Verletzung der Rügeobliegenheit im Handelsrecht gemäß § 377 HGB seine Mängelansprüche. Auch der Versicherungsnehmer kann seine Ansprüche gegen die Versicherung verlieren, wenn er Anzeige- und Auskunftsobliegenheiten verletzt.756 Neben dem mit der Vertragsbeendigung einhergehenden Verlust von Ansprüchen auf zukünftige Leistungserbringung führt die Verletzung der Obliegenheit, einen Ersatzvertragspartner zu akzeptieren, bei dem obliegenheitswidrig handelnden Vertragspartner daher auch zu einem Verlust von sonstigen Ansprüchen gegenüber dem Vertragspartner, der den Ersatzpartner angeboten hat. ders., WM 2000, 1427, 1429 ff.; Derleder/Knops/Bamberger-Eckardt, § 34 Rn. 62; vgl. zum Mietrecht Wolf/Eckert/Ball, Hdb.MR, Rn. 595. 754 Vgl. Staudinger-Mülbert, § 490 Rn. 110; MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; Knops, Verbraucherschutz, S. 250. 755 Staudinger-Olzen, § 241 Rn. 123. 756 Vgl. Nr. 25 und 26 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB 2008). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 340 Berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Loslösung vom Vertrag Eine vorzeitige Loslösung von einem Vertragsverhältnis durch einen Vertragspartner kommt nur in Betracht, wenn dieser ein erst nach dem Vertragsschluss entstandenes und vorher auch nicht erkennbares757 berechtigtes Interesse an einer Vertragsbeendigung hat.758 Die Ermittlung eines berechtigten Interesses an einer vorzeitigen Vertragsbeendigung erfolgt immer einzelfallbezogen. Es sind grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen an das berechtigte Interesse des Vertragspartners, der sich vom Vertrag lösen möchte, zu stellen, da dem Sicherungsinteresse des anderen Vertragspartners sowie dessen Interesse, einen aus seiner Sicht zuverlässigen und angenehmen Vertragspartner zu haben, im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des angebotenen Ersatzvertragspartners Rechnung getragen wird. Zugänglichkeit des Vertragsverhältnisses für einen Austausch der Vertragspartner Die zweite Voraussetzung für die Stellung eines Ersatzvertragspartners ist die Zugänglichkeit des Vertragsverhältnisses für einen Austausch der Vertragspartner. Dies ist einzelfallbezogen zu beurteilen, wobei es aber Kriterien gibt, die Indizwirkung haben. Einem Austausch der Vertragspartner steht es entgegen, wenn die im Vertragsverhältnis zu erbringenden Leistungen durch persönliche Interaktion und individuelle Fähigkeit einer Vertragspartei geprägt sind. Dies ist bei Arbeits-, Dienstleistungs- und – je nach Ausgestaltung – Werkvertragsverhältnissen der Fall. Unabhängig vom Vertragstypus kann ein Vertragsverhältnis auch dadurch einen höchstpersönlichen Charakter haben, dass die Vertragspartner durch eine besondere persönliche Beziehung verbunden sind, beispielsweise aufgrund von Verwandtschaft oder langjährigen persönlich geprägten Geschäftsbeziehungen. Einem Ausb) c) 757 Vgl. OLG Oldenburg, OLGZ 1981, 315, 317. 758 Folgende Beispiele berechtigter Interessen werden im Mietrecht genannt: Schwere Erkrankung, unvorhersehbare berufliche Versetzung, erhebliche Vergrößerung/ Verkleinerung der Familie, Ehescheidung, siehe Bub/Kraemer-Landwehr (Kap. II Rn. 2575), Knops (Verbraucherschutz, S. 221) und Schmidt-Futterer- Blank (Anh. § 542 Rn. 13) jeweils mwN. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 341 tausch von Vertragspartnern sind demgegenüber insbesondere solche Vertragsverhältnisse zugänglich, die durch eine standardisierte Leistung und im Markt etablierte Rahmenbedingungen geprägt sind. Dies ist in Unternehmer-Verbraucher-Konstellationen häufiger der Fall als im privaten Rechtsverkehr und betrifft insbesondere Branchen, in denen eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte abgewickelt werden, wie beispielsweise in der Banken-, Telekommunikations- oder Versicherungsbranche und gilt – je nach Ausgestaltung – auch für Mietverhältnisse. Erfordernis einer ausreichenden Bonität des Ersatzvertragspartners Die dritte Voraussetzung für die Stellung eines Ersatzvertragspartners ist die ausreichende Bonität des Ersatzvertragspartners. Das Erfordernis einer ausreichenden Bonität des Ersatzvertragspartners ist interessengerecht, da dem Vertragspartner, der den Ersatzvertragspartner als neuen Vertragspartner akzeptieren soll, eine nachträgliche Erhöhung seines Ausfallrisikos nicht zuzumuten ist. Die Bonität des Ersatzvertragspartners ist anhand der marktüblichen Kriterien objektiv zu beurteilen und im Hinblick auf den Umfang der Lasten aus dem zur Übernahme anstehenden Vertragsverhältnis zu bewerten. Eine über diese Anforderungen des infrage stehenden Vertragsverhältnisses hinausgehende Solvenz des ursprünglichen Vertragspartners ist bei der Prüfung der ausreichenden Bonität des Ersatzvertragspartners außer Betracht zu lassen. In dem umgekehrten Fall, dass die Bonität des ursprünglichen Vertragspartners sich zum Zeitpunkt der Entscheidung über eine etwaige Vertragsfortführung gegenüber dem Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses verschlechtert hat und im Hinblick auf das gesicherte Vertragsverhältnis gegenwärtig nicht mehr ausreichend ist, sind die Bonitätsanforderungen, die an den Ersatzvertragspartner gestellt werden können, auf den tatsächlichen Bonitätsgrad begrenzt, den der ursprüngliche Vertragspartner selbst zum Zeitpunkt der Entscheidung über eine etwaige Vertragsfortführung aufweist. Der von dem Ersatzvertragspartner zu fordernde Bonitätsgrad ist demnach doppelt limitiert im Hinblick auf die Erfordernisse des relevanten Vertragsverhältnisses und, sofern diese geringer ist, auf die beim ursprünglichen d) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 342 Vertragspartner zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vertrags- übernahme tatsächlich vorliegende Bonität. Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des Ersatzvertragspartners Die vierte Voraussetzung für die Stellung eines Ersatzvertragspartners ist die Vergleichbarkeit des Ersatzvertragspartners mit dem ursprünglichen Vertragspartner in Bezug auf persönliche Lebensumstände. Diese Voraussetzung hat zwei Ebenen. Zum einen hängt dies mit der Überlegung zusammen, dass der Vertragspartner keine nachträgliche Risikoerhöhung hinnehmen muss. Für eine Entscheidung über den Abschluss längerfristiger Vertragsverhältnisse ist neben den tatsächlichen Vermögensverhältnissen eines potentiellen Vertragspartners wichtig, ob der potentielle Vertragspartner persönlich in der Lage erscheint, vorhandenes Vermögen zu erhalten oder zu mehren. Hierfür ist der Eindruck von Vertrauenswürdigkeit, Fleiß, Zuverlässigkeit, beruflicher Tüchtigkeit und Erfahrung in einer Gesamtschau entscheidend.759 Die persönlichen Lebensumstände und die Art der Lebensführung des Ersatzvertragspartners spielen letztlich also für die Einschätzung des Vertragspartners darüber eine Rolle, ob er dem Ersatzvertragspartner die kontinuierliche Erfüllung der Vertragspflichten zutraut. Zum anderen hat der persönliche Eindruck vom Ersatzvertragspartner aber auch eine gesteigerte Relevanz, wenn das Vertragsverhältnis ein hohes Maß an Interaktion zwischen den Vertragspartnern erfordert. In einem Darlehensverhältnis sind Solvenz und Zuverlässigkeit des potentiellen Vertragspartners wichtige Kriterien, die Frage, ob man den Vertragspartner sympathisch findet, jedoch eher weniger. Anders ist dies zum Beispiel bei Mietverhältnissen, wenn der potentielle Mieter in unmittelbarer räumlicher Nähe des Vermieters wohnt oder, als Extrembeispiel, in Arbeitsverhältnissen. Hier ist die finanzielle Situation des Vertragspartners zwar ebenfalls von Bedeutung, wird aber von einem starken Bedürfnis nach einem angenehmen und konstruktiven Miteinander flankiert. Zusammenfassend lässt sich sagen, e) 759 Vgl. zu den Kriterien einer Kreditwürdigkeitsprüfung Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 345. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 343 dass die persönlichen Lebensumstände des Ersatzvertragspartners umso relevanter sind, je langfristiger und umfangreicher die finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis ausgestaltet und je geringer die vorhandenen Sicherheiten sind. Des Weiteren steigt die Relevanz der persönlichen Lebensumstände mit dem Umfang der erforderlichen persönlichen Interaktion zwischen den Vertragspartnern. Übertragbarkeit der Ersatzvertragspartnergrundsätze auf Bürgschaftskonstellationen Für Bürgschaftsverhältnisse ist die Figur des Ersatzvertragspartners bisher kaum diskutiert worden. Erwähnt werden „Ersatzbürgschaften“ im privaten Baurecht, etwa wenn eine Vertragserfüllungsbürgschaft gegen eine Gewährleistungsbürgschaft ausgetauscht werden soll.760 In diesen Fällen übernimmt jedoch nicht ein neuer Vertragspartner die Verpflichtungen des ursprünglichen Bürgen, sondern es handelt sich vielmehr um einen Austausch des Bürgschaftszwecks. Der „Ersatzbürge“ in dem hier interessierenden Kontext ist – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung nur wenige Male erwähnt worden, wobei dies jeweils nur im Rahmen der Sachverhaltsschilderung geschah und die Figur des Ersatzbürgen nicht selbst Gegenstand einer rechtlichen Überprüfung war.761 In Verbraucherportalen tauchen diffuse Aussagen762 auf, dass der Bürgschaftsgläubiger einen Bürgen entlassen könne, wenn ein Ersatzbürge zur Verfügung stünde. Die mögliche Existenz eines durchsetzbaren Anspruchs des Bürgen auf Entlassung aus einer Bürgschaft bei Stellung eines Ersatzvertragspartners thematisiert bisher nur Knops.763 Auch wenn ein Bürge den Bürgschaftsvertrag wirksam kündigen konnte, ist er auf die Mitwirkung des Bürgschaftsgläubigers oder die 4. 760 Vgl. dazu beispielsweise, OLG Brandenburg, Urteil v. 19. Oktober 2005, Az. 4 U 151/04. 761 Vgl. BGH, NJW 2004, 2232, 2232; OLG Koblenz, Urteil v. 18. März 1997, Az. 3 U 680/96, Rn. 7 zitiert nach juris; FG Düsseldorf, DStRE 2005, 948, 948. 762 Vgl. Internetquellen wie zB Ratenkredit.com, http://www.ratenkredit.com/ratgeber/kommt-man-als-buerge-wieder-aus-dem-kreditvertrag-heraus.html (zuletzt abgerufen am 6. Juli 2017). 763 Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 84. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 344 vorzeitige Tilgung der gesicherten Verbindlichkeiten durch den Hauptschuldner angewiesen, um sich von den während der Laufzeit der Bürgschaft entstandenen Einstandspflichten zu befreien. Eine Möglichkeit zur Befreiung des Bürgen durch Übernahme der Einstandspflichten durch einen Ersatzbürgen beziehungsweise durch den Verlust der Rechte des Bürgschaftsgläubigers bei einer unberechtigten Ablehnung eines Ersatzbürgen besteht – wie in Darlehens- oder Mietverhältnissen – nur, wenn die jedem Schuldverhältnis innewohnenden Grundsätze des § 242 BGB dies gebieten. Treuwidrigkeit liegt nur vor, wenn das Verhalten des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Bürgen sozialethische Grenzen überschreitet, die jedem Schuldverhältnis immanent sind.764 Dies ist im Wege einer Interessenabwägung zu bestimmen.765 Im Folgenden werden zunächst die Rechtsfolgen der Ablehnung eines Ersatzbürgen durch den Bürgschaftsgläubiger dargestellt, die eine außerordentliche Beendigung des Bürgschaftsvertrages sowie eine Befreiung des ursprünglichen Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten bewirkt (hierzu unter a)). Die Ablehnung eines angebotenen Ersatzbürgen durch den Bürgschaftsgläubiger führt nach den unter 3. herausgearbeiteten Ersatzvertragspartnergrundsätzen nur zu einem Rechtsverlust des Bürgschaftsgläubigers, wenn der Bürge ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Befreiung von den bereits entstandenen Einstandspflichten hat (hierzu unter b)), ein Bürgschaftsverhältnis dem Grunde nach, im Einzelnen aber abhängig von den konkreten Rahmenbedingungen, einem Austausch der Vertragspartner zugänglich ist (hierzu unter c)), und dem Bürgschaftsgläubiger die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit dem angebotenen Ersatzbürgen zumutbar ist. Die Zumutbarkeitsprüfung ist Ausdruck der für die Feststellung einer Treuwidrigkeit erforderlichen Interessenabwägung. Vor dem Hintergrund der weitreichenden Folgen einer unberechtigten Ablehnung einer Vertragsfortführung ist einem Bürgschaftsgläubiger auch in Bürgschaftsverhältnissen die Vertragsfortführung mit einem Ersatzbürgen nur zumutbar und er ist nur verpflichtet, einen angebotenen Ersatzvertragspartner zu akzeptieren, 764 Vgl. zum Begriff der sozialethischen Grenzen Palandt-Grüneberg, § 242 Rn. 1. 765 Vgl. BGH, NJW 1997, 2519, 2520. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 345 wenn dieser über eine im Hinblick auf das relevante Bürgschaftsverhältnis ausreichende Bonität verfügt (hierzu unter d)) und der Ersatzbürge in Bezug auf seine persönlichen Lebensumstände mit dem ursprünglichen Bürgen vergleichbar ist (hierzu unter e)). Bei der Stellung eines Ersatzbürgen für Bürgschaften eines Gesellschafters oder Geschäftsführers für Verbindlichkeiten der Gesellschaft kann ein modifizierter Maßstab für die Feststellung der Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des ursprünglichen Bürgen und des angebotenen Ersatzbürgen gelten (hierzu unter f)). Abschließend erfolgt eine Betrachtung der Auswirkungen einer Ersatzbürgenstellung auf die Vertragsverhältnisse zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner und zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner (hierzu unter g)). Rechtsfolgen einer unberechtigten Ablehnung der Vertragsfortführung Im Miet- und Darlehensrecht ist das Interesse des ursprünglichen Vertragspartners bei der Stellung eines Ersatzvertragspartners darauf gerichtet, ein Dauerschuldverhältnis zu beenden, um zukünftige Verbindlichkeiten an der Entstehung zu hindern. Der Mieter will sich bei der Ersatzmieterstellung von der Mietzahlungspflicht für die Zukunft befreien und der Darlehensnehmer bei der Ersatzdarlehensnehmerstellung von der Pflicht zur Zahlung weiterer Darlehenszinsen, meist in Gestalt einer Vorfälligkeitsentschädigung. Im Darlehensrecht wäre es nicht interessengerecht, wenn der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta nach der unberechtigten Ablehnung eines Ersatzdarlehensnehmers einfach behalten könnte.766 Der Darlehensnehmer bleibt daher verpflichtet, die restliche Darlehensvaluta nach den im beendeten Darlehensvertrag vereinbarten Maßgaben zurückzuzahlen, jedoch ohne die auf die Restlaufzeit entfallenden Zinsen.767 In Bürgschaftsverhältnissen kann die Stellung eines Ersatzbürgen ebenfalls dazu dienen, den Bürgschaftsvertrag kurzfristig für die Zukunft zu beenden und die Entstehung neuer Einstandspflichten zu verhindern. Bedeutsamer ist für den Bürgen hingegen regelmäßig die Möglichkeit, sich durch die a) 766 Knops, Verbraucherschutz, S. 251. 767 Knops, Verbraucherschutz, S. 252 f. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 346 Stellung eines Ersatzbürgen gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger au- ßerdem von bereits entstandenen Einstandspflichten zu befreien. Anders als im Darlehensrecht tritt durch den Wegfall der bereits entstandenen Einstandspflichten keine ungerechtfertigte Bereicherung des Bürgen ein, da dieser von dem Bürgschaftsgläubiger keine Gegenleistung erhalten hat. Der Hauptschuldner bleibt nach dem zwischen ihm und dem Bürgschaftsgläubiger bestehenden Vertrag zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten verpflichtet. In aller Regel wird der Hauptschuldner diese begleichen. Der Wegfall der Sicherheit bewirkt zwar, aber eben auch nur, eine Erhöhung des Ausfallrisikos des Bürgschaftsgläubigers. Der ursprüngliche Bürge kann daher verlangen, so gestellt zu werden, als sei er zum Zeitpunkt der unberechtigten Ablehnung des Ersatzbürgen auch im Hinblick auf bereits entstandene Einstandspflichten aus dem Bürgschaftsvertrag ausgeschieden.768 Ebenso wie in den bereits diskutierten Miet- oder Darlehensverhältnissen können sich im Leben des Bürgen Umstände ergeben, die für ihn eine vollständige und endgültige Loslösung vom Bürgschaftsvertrag erforderlich machen. Im Bürgschaftsrecht berechtigen den Bürgen solche Umstände nicht selten zur Beendigung des Bürgschaftsvertrages durch eine außerordentliche Kündigung. Trotz des Bestehens berechtigter Interessen, die dem Bürgen überhaupt erst die vorzeitige Kündigung ermöglichen, kann er sich aber regelmäßig nur für die Zukunft vor der Entstehung neuer Einstandspflichten schützen und wird nicht von bereits entstandenen Einstandspflichten befreit. Im Hinblick auf das Sicherungsbedürfnis des Bürgschaftsgläubigers kann der Bürge normalerweise keine Entlassung aus bereits entstandenen Einstandspflichten fordern. Einen nachträglichen Wegfall von Sicherheiten muss der Bürgschaftsgläubiger, der nur im Hinblick auf die bestellte Bürgschaft überhaupt erst in Vorleistung gegenüber dem Hauptschuldner gegangen ist, in aller Regel nicht akzeptieren. Die Stellung eines für den Bürgschaftsgläubiger akzeptablen Ersatzbürgen neutralisiert jedoch das für den Bürgen ansonsten unüberwindbare Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers und ermöglicht eine Interessenabwägung zugunsten einer vollständigen Befreiung des Bürgen auch von bereits entstandenen Einstandspflichten. 768 Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 84. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 347 In Bürgschaftsverträgen kann die Stellung eines Ersatzbürgen daher in Bezug auf eine Verkürzung etwaiger Kündigungsfristen eine Rolle spielen, vor allem aber eine vollständige Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten ermöglichen. Diese Befreiung kann durch die tatsächliche Vertrags- und Risikoübernahme durch einen Ersatzbürgen erfolgen. Bei der Ersatzbürgenstellung geht es gerade in bereits gekündigten Bürgschaftsverhältnissen häufig um eine Schuldübernahme gemäß §§ 414 BGB ff. und nicht um eine volle Vertragsübernahme. Für ungekündigte Bürgschaftsverhältnisse kann aber auch eine Vertragsübernahme vereinbart werden. In diesem Fall übernimmt der Ersatzbürge den Bürgschaftsvertrag und tritt in das Schuldverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger insgesamt ein. Bei einer unberechtigten Weigerung des Bürgschaftsgläubigers, den Bürgschaftsvertrag mit dem angebotenen Ersatzbürgen fortzuführen, entfallen die Einstandspflichten des Bürgen demgegen- über ohne einen Eintritt des Ersatzbürgen in das Bürgschaftsverhältnis nach Treu-und-Glauben-Grundsätzen. Diese weitreichenden Folgen einer verweigerten Vertragsfortführung treten allerdings nur ein, wenn die strengen Anforderungen erfüllt sind, die an einen angebotenen Ersatzvertragspartner zu stellen sind. Wenn dem Bürgschaftsgläubiger die Fortführung des Bürgschaftsvertrages mit dem angebotenen Ersatzbürgen zumutbar und die Ablehnung daher treuwidrig war, erfolgt die Befreiung des Bürgen mit sofortiger Wirkung. Der Eintritt des Ersatzbürgen in den bestehenden Bürgschaftsvertrag des ursprünglichen Bürgen ist eine reine Formsache und erfordert im Hinblick darauf, dass der Ersatzbürge die Vertragsübernahme zu unveränderten Konditionen anbieten muss, keine Verhandlungen. Am Tage der Entscheidung über die Vertragsfortführung hätte daher auch der tatsächliche Vertragsschluss erfolgen können. Dem Bürgschaftsgläubiger ist bei Ablehnung der Vertragsfortführung daher keine Frist für die Befreiung des Bürgen aus der Bürgschaft zuzugestehen.769 769 Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 84, geht von einer Befreiung des Bürgen zu dem Zeitpunkt aus, zu dem der Bürgschaftsgläubiger in zumutbarer Weise mit einem geeigneten Nachfolger einen Anschlussvertrag hätte abschließen können. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 348 Der Bürgschaftsgläubiger kann die Dauer der Bindung des ursprünglichen Bürgen nach dem Anbieten eines zumutbaren Ersatzbürgen nur begrenzt beeinflussen. Nach dem Rechtsgedanken der §§ 148, 146 BGB, nach denen derjenige, der ein Angebot zu einem Vertragsabschluss macht, für die Annahme des Angebots eine Frist bestimmen kann, deren Ablauf einer Ablehnung des Angebots gleichsteht, kann der ursprüngliche Bürge die Bedenkzeit des Bürgschaftsgläubigers gegebenenfalls auf das Maß begrenzen, das für eine Bonitätsprüfung erforderlich ist. Die vom Bürgen gesetzte Annahmefrist sollte daher – je nach Komplexität des relevanten Vertragsverhältnisses – zwei bis vier Wochen nicht unterschreiten. Die Stellung eines Ersatzbürgen kann dabei sowohl vom ursprünglichen Bürgen als auch vom Hauptschuldner ausgehen. Es kann entweder der ursprüngliche Bürge die Befreiung aus den bereits entstandenen Einstandspflichten verlangen, oder der Hauptschuldner die Freigabe der Bürgschaft als Sicherheit. Für den Hauptschuldner wird es in der Regel wesentlich leichter sein, einen Ersatzbürgen zu finden. Anders als der Bürge kann der Hauptschuldner – jedenfalls soweit eine Bürgschaft aufgrund professioneller Beziehungen zum Hauptschuldner abgegeben wurde – Einfluss auf den Nachfolger des ursprünglichen Bürgen in Bezug auf das relevante Verhältnis zum Hauptschuldner ausüben. Der Hauptschuldner kann die Verpflichtung, sich als Ersatzbürge zur Verfügung zu stellen, gerade in gesellschaftsrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Verhältnissen, insbesondere auch im Hinblick auf die vom ausgeschiedenen Vorgänger drohenden Befreiungsansprüche, vor dem Eintritt des Nachfolgers vertraglich zur Voraussetzung für die Aufnahme in das jeweilige Vertragsverhältnis machen. Wenn dem ursprünglichen Bürgen selbst kein geeigneter Ersatzbürge zur Verfügung steht, kann er durch die Titulierung eines gegen den Hauptschuldner bestehenden Befreiungsanspruchs Druck auf den Hauptschuldner ausüben, einen Nachfolger zu finden. Der Hauptschuldner muss ansonsten fürchten, dass der Bürge zur Absicherung des gesamten Bürgschaftsrisikos in sein Vermögen vollstreckt. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 349 Berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Befreiung Auch im Rahmen von Bürgschaftsverhältnissen sind keine überhöhten Anforderungen an das berechtigte Interesse des Bürgen an einer Loslösung von dem Bürgschaftsverhältnis und Befreiung von entstandenen Einstandspflichten zu stellen. Das Sicherungsinteresse und die sonstigen Interessen des Bürgschaftsgläubigers sind im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des angebotenen Ersatzvertragspartners zu berücksichtigen. Unzweifelhaft gegeben ist ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an einer Befreiung von entstandenen Einstandspflichten, wenn ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Bürgschaftsverhältnisses gemäß § 314 BGB vorliegt. Möglichkeit des Austauschs von Vertragspartnern in Bürgschaftsverhältnissen Die Zugänglichkeit des Vertragsverhältnisses für einen Austausch der Vertragspartner ist einzelfallbezogen zu beurteilen. Bürgschaftsverträge gehören nicht zu den Vertragsverhältnissen, die einem Austausch von Vertragspartnern schon naturgemäß nur ausnahmsweise zugänglich sind, da diese keinen regelmäßigen persönlichen Leistungsaustausch und Kontakt zwischen den Vertragspartnern voraussetzen. Unabhängig von einer personalen Prägung der Leistungspflichten kann ein Vertragsverhältnis aber auch im konkreten Einzelfall einen höchstpersönlichen Charakter haben, wenn die Vertragspartner durch eine besondere persönliche Beziehung verbunden sind, beispielsweise aufgrund von familiären Bindungen oder langjährigen Geschäftsbeziehungen. Eine solche persönliche Beziehung liegt in Bürgschaftsverhältnissen häufig vor zwischen Hauptschuldner und Bürge, nicht hingegen zwischen Bürgschaftsgläubiger und Bürge selbst. Ein Bürgschaftsvertrag ist anders als das der Bürgschaft zugrunde liegende bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner regelmäßig ein standardisiertes Sicherungsverhältnis, wie es gerade im Zusammenhang mit Bankgeschäften, Mietverträgen und Bauverträgen in immer ähnlicher Ausgestaltung und in großer Zahl vorkommt. b) c) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 350 Sozialpolitisch kommt hinzu, dass ein Bürge dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber strukturell unterlegen ist und sich daher beim Auftreten von berechtigten Gründen für eine Vertragsbeendigung, die jedoch aus seiner eigenen Sphäre stammen, in einer schlechten Verhandlungsposition für eine außerplanmäßige Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses befindet. Es besteht daher ein starkes praktisches Bedürfnis für eine Anwendbarkeit der Ersatzvertragspartnergrundsätze. Die Vertragsdauer bei Bürgschaftsverhältnissen ist tendenziell lang, so dass es eine unverhältnismäßige Härte bedeuten kann, ein berechtigtes Interesse zur Vertragsbeendigung als schlichtes Lebensrisiko dem betroffenen Vertragspartner aufzubürden. Erfordernis einer ausreichenden Bonität des Ersatzbürgen Der Bürgschaftsgläubiger hat ein sehr starkes Interesse daran, dass der ursprüngliche Bürge, den er sich als solventen und vertrauenswürdigen Vertragspartner ausgesucht hat, ihm im Sicherungsfall zur Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeiten verpflichtet bleibt, da er zum Zeitpunkt der Stellung eines Ersatzbürgen bereits in Vorleistung an den Hauptschuldner gegangen ist. Dieses besonders hohe Sicherungsbedürfnis des bereits – im Zweifel nur aufgrund der bestellten Bürgschaft – in Vorleistung getretenen Bürgschaftsgläubigers muss durch einen potentiellen Ersatzbürgen befriedigt werden. Tendenziell dürften an die Zumutbarkeit des Ersatzbürgen für den Bürgschaftsgläubiger daher eher höhere Anforderungen zu stellen sein, als beim immobiliengesicherten Darlehen oder beim Mietvertrag. Der Bürgschaftsgläubiger hat ein starkes Sicherungsinteresse, das im Rahmen der Entscheidung über die Zulässigkeit der Ersatzbürgenstellung insbesondere bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Ersatzbürgen im Hinblick auf eine etwaige Erhöhung des Ausfallrisikos für den Bürgschaftsgläubiger in Betracht gezogen werden muss. Hierbei ist ein entscheidendes Kriterium die Solvenz des angebotenen Ersatzbürgen. Ein wesentliches Interesse des Bürgschaftsgläubigers an dem Bürgschaftsvertrag mit dem Bürgen liegt regelmäßig in der Absicherung von Vorleistungen, die gegenüber einem nicht zuverlässig solventen Hauptschuldner erbracht werden sollen, der keine oder nur unzud) B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 351 reichende Realsicherheiten beibringen kann.770 Für die Befriedigung des Sicherungsinteresses des Bürgschaftsgläubigers kommt es daher primär darauf an, ob der angebotene Ersatzbürge, im Hinblick auf das gesicherte Vertragsverhältnis, ausreichend solvent ist, um die potentiellen Lasten realisierter Einstandspflichten tragen zu können. Auch in Bürgschaftsverhältnissen gilt jedoch, dass der vom Ersatzbürgen zu fordernde Grad an Bonität doppelt limitiert ist im Hinblick auf die Erfordernisse des relevanten Vertragsverhältnisses und, sofern dieser geringer ist, auf den beim ursprünglichen Bürgen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vertragsübernahme tatsächlich vorliegenden Grad an Bonität. Im Bankensektor erfolgt die Bonitätsprüfung nach den Regeln einer Kreditwürdigkeitsprüfung, wobei kreditwürdig solche Personen sind, die in wirtschaftlicher Hinsicht die Gewähr bieten, dass sie zur vertragsmäßigen Erfüllung der Darlehensverpflichtung in der Lage sind771. Hierbei spielen zum einen die wirtschaftliche und finanzielle Situation des potentiellen Vertragspartners und zum anderen dessen persönliche Charaktermerkmale eine Rolle.772 Es werden im Rahmen einer Kreditwürdigkeitsprüfung daher regelmäßig Nachweise darüber verlangt, über welches Vermögen ein potentieller Vertragspartner verfügt. Hierbei sind insbesondere das vorhandene Vermögen, wie beispielsweise Barmittel, Immobilien oder Unternehmensbeteiligungen sowie die Einkommensstruktur relevant. Für Bankbürgschaften gilt, dass der Umstand, dass der Ersatzbürge ebenfalls ein Kreditinstitut ist, allein noch nicht ausreichend sein kann, um von einer mit dem ursprünglichen Bürgen vergleichbaren Bonität ausgehen zu können. Wenn ein (Bank-)Bürge einen alternativen Vertragspartner anbieten möchte, ist daher darüber hinaus erforderlich, dass für das übernehmende Kreditinstitut vergleichbare Eigenkapitalerhaltungsregelungen gelten773 und beide Kreditinstitute nach ihrer 770 Vgl. hierzu auch Musielak, JA 2015, 161, 162. 771 Diepen/Sauter, Wirtschaftslehre für den Bankkaufmann, S. 587, 613. 772 Diepen/Sauter, aaO (Fn. 771); Wolter, Das Kreditgeschäft, S. 5; Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 345. 773 Dies ist zum Beispiel bei allen Banken des europäischen Wirtschaftsraumes aufgrund der Harmonisierung der sogenannten Basel-Erlasse der Fall. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 352 Bedeutung ungefähr demselben Marktsegment angehören774. Sofern diese beiden Voraussetzungen erfüllt sind, können jedoch keine ernsthaften Zweifel an der Bonität des vorgeschlagenen Ersatzbürgen bestehen. Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des Ersatzbürgen Die Prüfung der Vergleichbarkeit der persönlichen Lebensumstände des Ersatzbürgen mit denen des ursprünglichen Bürgen erfordert eine zweistufige Betrachtung. Zum einen ist für die Risikoprognose des Bürgschaftsgläubigers bedeutsam, ob der Ersatzbürge – unabhängig von dem Vorliegen einer ausreichenden temporären Bonität des Ersatzbürgen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vertragsfortführung – persönlich in der Lage erscheint, vorhandenes Vermögen zumindest zu erhalten und Vertragspflichten kontinuierlich zu erfüllen (hierzu unter aa)). Zum anderen ist bei der Entscheidung darüber, ob ein Bürgschaftsgläubiger verpflichtet ist, einen Ersatzbürgen als neuen Vertragspartner zu akzeptieren, neben dem Interesse des Bürgschaftsgläubigers, Zugriff auf einen ausreichend solventen Schuldner nehmen zu können, vor allem auch das allgemeine, jedem Vertragsverhältnis innewohnende Interesse des Bürgschaftsgläubigers relevant, sich denjenigen, mit dem kontrahiert werden soll, selbst und nach eigenem Gutdünken auszusuchen (hierzu unter bb)).775 Grundsätzlich gelten hohe Anforderungen für die Entscheidung über die Vergleichbarkeit von Ersatzbürge und ursprünglichem Bürgen.776 Die Relevanz der personenbezogenen Aspekte differiert hierbei abhängig von den Rahmenbedingungen des jeweiligen Bürgschaftsverhältnisses. e) 774 Allein die Qualifizierung als europäische Bank dürfte hier anders als es zum Beispiel in § 17 Nr. 2 VOB/B als Voraussetzung festgelegt ist, nicht ausreichend sein, da auch eine gewisse Relevanz eines Kreditinstituts im Markt für die Sicherheit von deren Fortbestand erheblich ist. 775 Ähnlich bezüglich des Darlehensgebers Knops, Verbraucherschutz, S. 229. 776 So auch Derleder/Knops/Bamberger-Knops, § 27 Rn. 84. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 353 Allgemeine Leistungsfähigkeit und Lebensumstände des Ersatzbürgen Bei Bankbürgschaften spielen personale Elemente im Normalfall keine Rolle. Bankbürgschaften treten häufig in Gestalt von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf, die im privaten Baurecht gemäß § 17 Abs. 2 VOB/B als einem Bareinbehalt gleichwertige Sicherheiten betrachtet werden.777 Eine Bankbürgschaft wird also immer dann verlangt, wenn in einem Vertragsverhältnis ein Bürge mit zweifelloser Bonität gefordert wird, dessen Versprechen, für eine Verbindlichkeit einzustehen, gleichwertig mit einer Hinterlegung beziehungsweise einem Einbehalt von Bargeld ist. Die bürgenden Kreditinstitute gehen solche Bürgschaften nicht aus altruistischen Motiven ein, sondern weil dies einer ihrer Geschäftszweige ist und sie damit Avalprovisionen verdienen. Auf persönliche Beziehungen kommt es bei einer Bankbürgschaft daher nicht an, sondern allein auf die Solvenz des bürgenden Kreditinstituts. Anders als bei Bankbürgschaften ist die Entscheidung über die Auswahl eines Bürgen, der eine Privatperson ist, üblicherweise vielschichtiger und hängt entscheidend davon ab, ob der Bürgschaftsgläubiger dem potentiellen Bürgen zutraut, im Sicherungsfall die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu tragen. Bei Bürgschaften im Bankengeschäft, insbesondere, wenn ein Kreditinstitut dem Hauptschuldner ein Darlehen gewähren soll und hierfür Sicherheiten verlangt, erfolgt die Auswahl eines Bürgen de facto nach den Regeln für eine Kreditwürdigkeitsprüfung.778 Kreditwürdig sind Personen, die in wirtschaftlicher Hinsicht die Gewähr bieten, dass sie zur vertragsmäßigen Erfüllung der Kreditverpflichtung in der Lage sind.779 Hierbei spielen zum einen die wirtschaftliche und finanzielle Situation des potentiellen Darlehensnehmers (oder Bürgen) und zum anderen dessen peraa) 777 Vgl. hierzu BGH, NJW 1985, 1694, 1695; Ganten/Jansen/Voit-Moufang/Koos, § 17 Abs. 4 Rn. 1. 778 Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 376; vgl. auch die Hervorhebung der Bonität des Bürgen als wesentlichen Auswahlgesichtspunkt bei Medicus (JuS 1971, 497, 498) und Scholz/Lwowski (Das Recht der Kreditsicherung, S. 281). 779 Diepen/Sauter, aaO (Fn. 771). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 354 sönliche Charaktermerkmale eine Rolle.780 Wichtig ist daher, ob der potentielle Vertragspartner persönlich in der Lage erscheint, vorhandenes Vermögen zu erhalten oder zu mehren und gegebenenfalls im Sicherungsfall weitere Barmittel zu erwirtschaften und zu realisieren.781 Hierfür ist der Eindruck von Vertrauenswürdigkeit, Fleiß, Zuverlässigkeit, beruflicher Tüchtigkeit und Erfahrung in einer Gesamtschau entscheidend.782 Dieser Prüfungsmaßstab ist dem Grunde nach auch auf andere als Darlehensbürgschaften übertragbar, beispielsweise auf Bürgschaften in Mietverhältnissen. Es gilt der Grundsatz, dass je kleiner die durch eine Bürgschaft abzusichernde Verbindlichkeit ist und je kürzer deren Laufzeit, desto weniger relevant ist eine in die Zukunft gerichtete Prognose über die persönlichen Lebensumstände und die damit verbundene Prognose über die Entwicklung des Vermögens des Bürgen. Bei großen Verbindlichkeiten, wie zum Beispiel Betriebskontokorrentdarlehen eines Unternehmens, werden Personalsicherheiten vom Gläubiger – wenn überhaupt – regelmäßig nur akzeptiert, wenn Realsicherheiten nicht im ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Als einzige Sicherheit reichen Personalsicherheiten in solchen Fällen regelmäßig nicht aus. Wenn große Verbindlichkeiten zu besichern sind, werden Bürgschaften üblicherweise zusätzlich zu anderen Sicherheiten bestellt.783 Bürgschaften sichern in solchen Konstellationen häufig ein Delta zwischen existierenden Realsicherheiten und darüber hinausgehendem Sicherungsbedarf ab und komplettieren damit lediglich ein umfassendes Sicherheitenkonzept. Besondere Relevanz hat die Bürgschaft aber für die Besicherung von kleineren Verbindlichkeiten. Dort sind Personalsicherheiten ein geeignetes Sicherungsmittel, da sie anders als Realsicherheiten ohne ein aufwändiges Zwangsversteigerungsverfahren realisiert werden können.784 780 Diepen/Sauter, aaO (Fn. 771); Wolter, Das Kreditgeschäft, S. 5; Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 345. 781 Vgl. Eilenberger, Bankbetriebswirtschaftslehre, S. 197, nach dem die persönlichen Verhältnisse die Kreditwürdigkeit wesentlich bestimmen. 782 Grill/Perczynski, Wirtschaftslehre des Kreditwesens, S. 345. 783 Scholz, Der Bankkredit, S. 77. 784 Vgl. Scholz, Der Bankkredit, S. 45. B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 355 In der Realität des Wirtschaftslebens dürfte die Persönlichkeit des potentiellen Bürgen bei der Kreditwürdigkeitsprüfung jedoch – trotz der Hervorhebung dieses Entscheidungskriteriums in Teilen der Rechtslehre – vor allem eine Rolle spielen, wenn die Bonität des Ersatzbürgen in Bezug auf das zu besichernde Rechtsgeschäft zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Vertragsabschluss nur knapp ausreichend ist. In solchen Grenzfälle ist eine Prognoseentscheidung darüber, ob der Bürge im Sicherungsfall in der Lage sein wird, die Mittel für die Befriedigung der Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln aufzubringen oder gegebenenfalls fremd zu finanzieren, von besonderer Relevanz und die persönlichen Lebensumstände des Bürgen sind das entscheidende Kriterium. Grundsätzlich gilt daher, je geringer die Bonität im Verhältnis zum Umfang der zu besichernden Verbindlichkeit, desto wichtiger die persönlichen Lebensumstände des Ersatzbürgen. Im Hinblick auf die Prognoseentscheidung des Bürgschaftsgläubigers bezüglich der persönlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen für die Zukunft, muss diesem ein gewisser Ermessenspielraum zugestanden werden, der einer objektiven Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist. Es gilt daher, dass je geringer die Bonität des angebotenen Ersatzbürgen ist, desto höher ist die Relevanz der persönlichen Lebensumstände desselben und desto größer ist der Ermessensspielraum des Bürgschaftsgläubigers bei seiner Prognoseentscheidung, betreffend die persönliche Leistungsfähigkeit des Bürgen. Bei einer nur knapp ausreichenden Bonität des Ersatzbürgen sind daher besonders hohe Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Lebensumstände des Ersatzbürgen und des ursprünglichen Bürgen in Bezug auf Familienstand, Beruf und Werdegang zu stellen. Je ähnlicher diese Umstände beim Ersatzbürgen und dem ursprünglichen Bürgen sind, desto kleiner ist wiederum der Ermessensspielraum des Bürgschaftsgläubigers bei seiner Prognoseentscheidung betreffend die persönliche Leistungsfähigkeit des Bürgen. Relevanz der persönlichen Beziehung Die persönliche Beziehung zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Ersatzbürgen ist im Normalfall wenig relevant, da ein Bürgbb) Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 356 schaftsverhältnis regelmäßig nicht von persönlichem Kontakt geprägt ist. Der Bürgschaftsgläubiger und der Bürge begegnen sich häufig nur beim Vertragsschluss und bei Eintritt des Sicherungsfalls. Innerhalb der direkten Leistungsbeziehung zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner kann der Abschluss eines Vertrages und eventuell auch die Übernahme eines Vorleistungsrisikos durch den Bürgschaftsgläubiger aufgrund einer persönlichen Verbundenheit zum Hauptschuldner erfolgen. Der Abschluss eines Bürgschaftsvertrages aus persönlicher Verbundenheit zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Bürgen scheint hingegen eher fernliegend. Eine persönliche Beziehung besteht häufig zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner, nicht hingegen zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger. Eine mittelbare Relevanz hat der persönliche Eindruck vom Ersatzbürgen bei einer Kreditwürdigkeitsprüfung in Grenzfällen möglicherweise trotzdem. Der Bürgschaftsgläubiger wird einem potentiellen Vertragspartner, der ihm sympathisch ist, in der erforderlichen Prognoseentscheidung vermutlich eher zutrauen, die Last der besicherten Verbindlichkeiten im Sicherungsfall schultern zu können. Dieser psychologische Effekt kann bei der Entscheidung, ob ein Ersatzbürge mit dem ursprünglichen Bürgen vergleichbar ist und dem Bürgschaftsgläubiger eine Vertragsfortführung mit dem Ersatzbürgen zumutbar ist, allerdings nur eine untergeordnete Rolle spielen. Besonderheiten bei Gesellschafter- und GmbH- Geschäftsführerbürgschaften Eine modifizierte Betrachtung ist geboten, wenn der ursprüngliche Bürge nicht um seiner selbst Willen ausgewählt und akzeptiert wurde, sondern aufgrund einer bestimmten Stellung zum Hauptschuldner. Das ist insbesondere der Fall, wenn Bürgschaften von Gesellschaftern oder Geschäftsführern einer Gesellschaft als Hauptschuldnerin oder von Ehepartnern des Hauptschuldners gefordert werden. In diesen Fällen liegt der Grund für die Bürgschaftsbestellung in Wirklichkeit nicht in der Sicherung der Verbindlichkeiten des Hauptschuldners. Wenn der Hauptschuldner als Unternehmen oder Unternehmer im f) B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 357 Geschäftsverkehr handelt, ist eine Privatperson als Bürge im Sicherungsfall ohnehin regelmäßig finanziell überfordert. Die Bürgschaft eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft – zusätzlich zu der ohnehin bestehenden persönlichen Haftung des Gesellschafters – dient vielmehr zur Begründung von Vorteilen bei einer Verwertung des Gesellschaftervermögens in der Insolvenz der Gesellschaft.785 Bei einer fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (oder des Geschäftsführers) für Verbindlichkeiten der Gesellschaft soll eine Bürgschaft eine persönliche Involvierung in das geschäftliche Risiko der Gesellschaft bewirken, um die Motivation für ein Gelingen des durch den Bürgschaftsgläubiger finanzierten Projekts zu stärken. Eine Ehegattenbürgschaft dient häufig nur dem Schutz vor Vermögensverschiebungen und ist selbst unter Umständen wirtschaftlich wertlos.786 Wenn und soweit die Stellung zum Hauptschuldner das prägende persönliche Merkmal für die Auswahl des Bürgen ist, muss dies auch für den angebotenen Ersatzbügen gelten. In der geschilderten Interessenlage ist ein Nachfolger des ursprünglichen Bürgen in Bezug auf dessen Stellung zum Hauptschuldner als geeigneter Ersatzbürge anzusehen. Etwas anderes kann nur in Fällen von offensichtlichem Missbrauch gelten, etwa wenn ein offensichtlich weniger solventer Nachfolger nur aus dem Grunde eingesetzt wird, um die Befreiung des ursprünglichen Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten zu ermöglichen. Rechtsverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner Anders als bei der Ersatzmieter- oder Ersatzdarlehensnehmerstellung besteht in Bürgschaftskonstellationen bei der Ersatzvertragspartnerstellung kein Drei- sondern ein Vierpersonenverhältnis zwischen dem Bürgen, dem Bürgschaftsgläubiger, dem Ersatzbürgen und dem Hauptschuldner. Spricht man dem Bürgen ein Recht zu, einen Ersatzbürgen zu stellen, der vom Bürgschaftsgläubiger akzeptiert werden kann, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies auf das gesicherg) 785 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Andres/Leithaus-Leithaus, § 93 Rn. 4. 786 Zu der erheblichen Gefahr einer Sittenwidrigkeit solcher Bürgschaften vgl. Schulze-A.Staudinger, § 765 Rn. 11 mwN. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 358 te Schuldverhältnis zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner und auf das bürgschaftsrechtliche Innenverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner hat. Im Falle einer treuwidrigen Ablehnung der Vertragsfortführung mit einem Ersatzbürgen und der damit einhergehenden Entlassung des ursprünglichen Bürgen aus dem Bürgschaftsverhältnis, ist es dem Bürgschaftsgläubiger im Verhältnis zum Hauptschuldner nach Treuund-Glauben-Grundsätzen verwehrt, aus diesem Wegfall von Sicherheiten Rechte herzuleiten. Insoweit strahlt der Rechtsverlust des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem ursprünglichen Bürgen auf das gesicherte Schuldverhältnis aus. In Bezug auf bereits entstandene Verbindlichkeiten kann der Bürgschaftsgläubiger daher keine Beibringung von Ersatzsicherheiten verlangen oder das Vertragsverhältnis aufgrund fehlender Sicherheiten kündigen. Etwas anderes gilt jedoch in Bezug auf künftige Leistungen, auch wenn diese im Vertragsverhältnis bereits angelegt sind. Der Bürgschaftsgläubiger ist nicht verpflichtet, auch zukünftig gegenüber dem Hauptschuldner ungesichert in Vorleistung zu gehen. Im Hinblick auf zukünftige Leistungen ist der Bürgschaftsgläubiger vielmehr berechtigt, neue Sicherheiten zu verlangen und seine ursprünglichen Leistungszusagen gegebenenfalls durch Kündigung zu beenden. In Bezug auf den Umfang geforderter Ersatzsicherheiten für zukünftige Leistungen müssen die bereits erbrachten und nach Entlassung des Bürgen ungesicherten Leistungen jedoch außer Betracht bleiben. Im Falle einer Kündigung bereits zugesagter zukünftiger Leistungen an den Hauptschuldner durch den Bürgschaftsgläubiger, wegen der durch treuwidrige Ablehnung eines Ersatzbürgen erfolgten Beendigung des Bürgschaftsvertrages, kann die Ersatzbürgenstellung eine Schadensersatzansprüche begründende Verletzung der Pflichten des Bürgen aus dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis begründen. Falls dem Hauptschuldner im Falle einer Ersatzbürgenstellung Nachteile drohen, sollte der Bürge daher sicherstellen, dass ihm auch im Verhältnis zum Hauptschuldner ein Recht zur Loslösung vom bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zusteht. Wenn der Bürgschaftsgläubiger den angebotenen Ersatzbürgen akzeptiert, entstehen im Verhältnis zwischen dem ursprünglichen Bürgen und dem Hauptschuldner und auch im Verhältnis zwischen dem B. Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft 359 Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner keine Friktionen. Dem Hauptschuldner stehen in diesem Fall keine Ansprüche gegen den ursprünglichen Bürgen zu, da das Ausscheiden aus dem Bürgschaftsverhältnis keine negativen Auswirkungen auf das gesicherte Schuldverhältnis hat und somit kein Schaden eintreten kann. Fraglich ist aber, in welchem Verhältnis der Ersatzbürge und der Hauptschuldner in dieser Konstellation zueinander stehen. Auch im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Ersatzbürge besteht kein Kontrahierungszwang. Der ursprüngliche Bürge kann jedoch – sofern dies nicht vertraglich ausgeschlossen ist –seine potentiellen und zukünftigen Ansprüche gegen den Hauptschuldner an den Ersatzbürgen abtreten, insbesondere etwaige Befreiungsansprüche. Der ursprüngliche Bürge und der Ersatzbürge sollten diese Abtretung dokumentieren und dem Hauptschuldner anzeigen. Jedenfalls im Verhältnis zwischen dem ursprünglichen Bürgen und dem Ersatzbürgen dürfte die Abtretung der Ansprüche aus dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis an den Ersatzbürgen im Rahmen der Übernahme des Bürgschaftsvertrages regelmäßig dem Willen der Vertragsparteien entsprechen und auch ohne ausdrückliche Regelung in der Vertragsüberleitung enthalten sein. Übersicherung Bei Übersicherung des Bürgschaftsgläubigers könnten Freigabeansprüche des Hauptschuldners in Gestalt eines Anspruchs auf Entlassung des Bürgen aus dem Bürgschaftsverhältnis bestehen. Zu denken ist hierbei beispielsweise an Situationen, in denen eine Verbindlichkeit des Hauptschuldners durch eine Bürgschaft und zusätzlich durch andere Sicherheiten besichert ist. Wenn die gesicherte Verbindlichkeit durch Tilgung weitgehend erloschen ist, kann die Situation eintreten, dass die sonstigen Sicherheiten ausreichen, um die verbliebene Restschuld zu besichern. Sofern die Voraussetzungen einer Übersicherung vorliegen, können sich hieraus Freigabeansprüche des Sicherungsgebers entweder aus Gewohnheitsrecht oder aus einer ergänzenden Vertragsauslegung II. Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 360 des Sicherungsvertrages787 ergeben. Der Bürgschaftsgläubiger hat bei einer bestehenden Übersicherung gemäß § 262 BGB jedoch die Wahl über die Sicherheiten, die er freigeben möchte, um die Übersicherungssituation zu beheben.788 Auch in einer Übersicherungssituation kann die Entlassung des Bürgen daher nicht ohne Weiteres durchgesetzt werden. Sofern dem Hauptschuldner aber Sicherheiten zur Verfügung stehen, die eine Übersicherungssituation begründen könnten, kann er sie nach den obigen Grundsätzen als Ersatzsicherheit anbieten. Sofern der Bürgschaftsgläubiger die neue Sicherheitenbestellung akzeptiert, können Bürgschaftsgläubiger und Hauptschuldner vereinbaren, dass der Bürge von seinen Einstandspflichten befreit wird. Sofern es sich bei der Ersatzsicherheit um eine Realsicherheit handelt, ist das Interesse des Bürgschaftsgläubigers am Fortbestand der Bürgschaft mit dem ursprünglichen Bürgen als gering einzuschätzen, so dass der Hauptschuldner hier nach den Grundsätzen des § 315 Abs. 1 und 3 BGB, wonach die Auswahl bei einer Wahlschuld nach den Grundsätzen der Billigkeit zu erfolgen hat, gezielt die Entlassung des Bürgen verlangen kann. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Befreiungsansprüche können bei erfolgreicher Geltendmachung gegen den Hauptschuldner oder den Bürgschaftsgläubiger bewirken, dass die nach dem Wirksamkeitszeitpunkt der Bürgschaftskündigung fortbestehenden Einstandspflichten des Bürgen zum Erlöschen gebracht werden und der Bürge endgültig von seinen Einstandspflichten frei wird. Im Folgenden werden die wichtigsten Ergebnisse in Bezug auf Befreiungsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner (hierzu unter I.) und Entlassungsansprüche des Bürgen gegen den Bürgschaftsgläubiger (hierzu unter II.) zusammengefasst. C. 787 Vgl. dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Ganter, § 90 Rn. 360 mwN. 788 Schimansky/Bunte/Lwowski-Ganter, § 90 Rn. 358. C. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 361 Befreiungsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner Ein schuldrechtlicher Anspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner auf die Befreiung von bereits entstandenen Einstandspflichten kann vom Hauptschuldner auf unterschiedliche Weise erfüllt werden. Für den Bürgen ist es wirtschaftlich besonders interessant, eine Befreiung zu einem Zeitpunkt zu erreichen, in dem der Hauptschuldner noch solvent ist und in der Lage, etwaige Ansprüche des Bürgen zu erfüllen. Sobald der Hauptschuldner mit seinen Verpflichtungen gegen- über dem Bürgschaftsgläubiger ausfällt und der Bürge als Sicherungsgeber in Anspruch genommen wird, sind Ansprüche gegen den Hauptschuldner wirtschaftlich wertlos. Sofern bereits vor Eintritt des Sicherungsfalls Befreiungsansprüche des Bürgen bestehen, kann dieser vom Hauptschuldner die Beibringung einer Sicherheit für das in Frage stehende Bürgschaftsrisiko verlangen und dies im Zweifel auch im Wege der Vollstreckung durchsetzen. Die Bestellung von Sicherheiten ist eine vertretbare Handlung und wird daher gemäß § 887 BGB durchgesetzt. Die Sicherheitsleistung kann der Bürge durch die Vollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners durchsetzen, um einen Geldbetrag im Wege der Hinterlegung zur Absicherung des Bürgschaftsrisikos sicherzustellen.789 Auf welcher normativen Grundlage ein Befreiungsanspruch des Bürgen besteht, hängt von der Ausgestaltung des bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnisses zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ab. Relevant sind insbesondere der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB, der auftragsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB als Auffangtatbestand für den Fall, dass dem bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis zugrunde liegende Auftragsverhältnisse bereits beendet sind, sowie der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein bürgschaftsrechtlicher Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Bürgschaft ein Auftragsverhältnis zugrunde liegt.790 Der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch ist lex specialis zu den allgemeinen auftragsrechtlichen Ansprü- I. 789 Siehe oben unter A.I.3.b). 790 Siehe oben unter A.II.1.a). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 362 chen des Bürgen. Die Voraussetzungen des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs liegen regelmäßig erst vor, wenn der Hauptschuldner sich bereits in Liquiditätsproblemen befindet, was dazu führt, dass dieser häufig nicht effektiv durchsetzbar ist.791 Solange zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen ein wirksames Auftragsverhältnis oder ein anderer Vertrag besteht, aus dem der Bürge auftragsrechtliche Ansprüche herleiten kann, derogiert der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB als lex specialis den auftragsrechtlichen Befreiungsanspruch gemäß §§ 670, 662, 257 BGB.792 Die Interessenlage, die den Gesetzgeber dazu bewogen hat, den bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruch als spezialgesetzliche Regelung zu schaffen, ist im Falle eines beendeten Bürgschaftsauftrags jedoch nicht mehr gegeben und der bürgschaftsrechtliche Befreiungsanspruch gemäß § 775 Abs. 1 BGB in diesen Konstellationen daher nicht mehr anwendbar.793 Die voraussetzungslose Kündigung des Auftragsverhältnisses ist gemäß § 671 BGB im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis ausgeschlossen. Zulässig sind aber eine außerordentliche Kündigung des Auftrags zur Bürgschaftsbestellung gemäß § 314 BGB794 und, unter bestimmten Voraussetzungen, eine ordentliche Kündigung nach den Grundsätzen des § 242 BGB795. Die Nichtanwendbarkeit des bürgschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs im Falle einer Beendigung des der Bürgschaft zugrunde liegenden Auftragsverhältnisses führt zu einem Aufleben des allgemeinen auftragsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß §§ 670, 662, 257 BGB.796 Nachvertragliche Treuepflichten des Bürgen/Auftragnehmers gemäß § 242 BGB führen jedoch in vielen Fällen dazu, dass der Bürge/ Auftragnehmer die Befreiung von den bestellten Sicherheiten nur insoweit geltend machen kann, als dies die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners/Auftraggebers nicht wesentlich übersteigt. Eine Pflicht des Bürgen/Auftragnehmers als Sicherungsgeber 791 Siehe oben unter A.II.1.b). 792 Siehe oben unter A.II.2.a). 793 Siehe oben unter A.II.2.c)aa). 794 Siehe oben unter A.II.2.e)aa). 795 Siehe oben unter A.II.2.e)bb). 796 Siehe oben unter A.II.2.c)bb). C. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 363 zur Rücksichtnahme auf die Belange des Hauptschuldners/Auftraggebers besteht als nachvertragliche Nebenpflicht auch nach dem Ende des Auftragsverhältnisses fort.797 In Gesellschaftsverhältnissen kann einem ausgeschiedenen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ein Anspruch gegen die verbliebenen Gesellschafter auf die Befreiung einer gemäß §§ 128, 160 HGB analog fortbestehenden persönlichen Haftung für Gesellschaftsschulden zustehen. Dieser gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch wird auch auf Sicherheiten angewendet, die der ausgeschiedene Gesellschafter aus seinem Privatvermögen für die Gesellschaft bestellt hat. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann daher gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog die Befreiung von bestehenden Bürgschaftsverbindlichkeiten verlangen.798 Dies gilt gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in doppelt analoger Anwendung auch für Gesellschafter anderer Gesellschaftstypen, insbesondere Gesellschaften mit beschränkter Haftung.799 Ein individualvertraglicher Ausschluss des auf die persönliche Gesellschafterhaftung bezogenen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB umfasst den auf bestellte Sicherheiten bezogenen Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog nicht, sofern die jeweilige Vereinbarung diesen nicht ausdrücklich einbezieht oder die sonstigen Umstände des Einzelfalls eine dementsprechende Auslegung gebieten.800 Wenn der gesellschaftsrechtliche Befreiungsanspruch des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung ausgeschlossen ist, muss aber auch der auf Sicherheiten bezogene Befreiungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog insoweit ausgeschlossen sein, als der ausgeschiedene Gesellschafter gemäß §§ 128, 160 HGB für die gesicherten Verbindlichkeiten haftet.801 Anderenfalls würde eine Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog den individualvertraglichen Ausschluss des Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in direkter Anwendung konterkarieren. Dies gilt nur soweit der Ausschluss 797 Siehe oben unter A.II.2.d). 798 Siehe oben unter A.II.3.a). 799 Siehe oben unter A.II.3.b). 800 Siehe oben unter A.II.3.c)bb). 801 Siehe oben unter A.II.3.c)bb)(2)(b). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 364 des auf bestellte Sicherheiten bezogenen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog dem hypothetischen Parteiwillen entspricht. Der Zweck eines Ausschlusses des gesetzlichen auf die persönliche Gesellschafterhaftung bezogenen Befreiungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB liegt darin, die Fortführung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft auch nach dem Ausscheiden von Gesellschaftern sicherzustellen, und den Fortbestand der Gesellschaft nicht durch ruinöse Gesellschafteransprüche im Falle des Ausscheidens von Gesellschaftern zu gefährden. Der Ausschluss des gesellschaftsrechtlichen Befreiungsanspruchs des Gesellschafters gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog entspricht daher nur insoweit dem hypothetischen Parteiwillen, als eine Befreiung des ausgeschiedenen Gesellschafters den geordneten Geschäftsbetrieb der Gesellschaft gefährden würde und für den Zeitraum, in dem die gesellschaftsrechtliche Nachhaftung gemäß §§ 128, 160 HGB für die gesicherte Verbindlichkeit besteht.802 Befreiungsansprüche können auch auf vertraglicher Grundlage bestehen. Bei fehlender vertraglicher Regelung und Vorliegen einer gesetzlichen Regelungslücke können Befreiungsansprüche sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben.803 Ansprüche auf Entlassung des Bürgen aus der Bürgschaft Auch wenn ein Bürge den Bürgschaftsvertrag wirksam kündigen kann, ist er auf die Mitwirkung des Bürgschaftsgläubigers oder die vorzeitige Tilgung der gesicherten Verbindlichkeiten durch den Hauptschuldner angewiesen, um sich von den während der Laufzeit der Bürgschaft entstandenen Einstandspflichten zu befreien. Eine Möglichkeit zur Befreiung des Bürgen besteht – wie in Darlehens- oder Mietverhältnissen –, wenn der Bürge dem Bürgschaftsgläubiger einen Ersatzbürgen anbieten kann. Die Ablehnung der Vertragsfortführung mit dem Ersatzbürgen führt nach den allgemeinen Ersatzvertragspartner-Grundsätzen804 jedoch nur zu einem Rechtsverlust des Bürgschaftsgläubigers,805 wenn II. 802 Siehe oben unter A.II.3.c)bb)(2)(b). 803 Siehe oben unter A.II.4. 804 Siehe oben unter B.I.3. 805 Siehe oben unter B.I.4.a). C. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 365 der Bürge ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Befreiung von den bereits entstandenen Einstandspflichten hat,806 ein Bürgschaftsverhältnis dem Grunde nach, im Einzelnen aber abhängig von den konkreten Rahmenbedingungen, einem Austausch der Vertragspartner zugänglich ist807 und dem Bürgschaftsgläubiger die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit dem angebotenen Ersatzbürgen zumutbar ist. Die Vertragsfortführung mit einem Ersatzbürgen ist für den Bürgschaftsgläubiger nur zumutbar, wenn der Ersatzbürge über eine im Hinblick auf das relevante Bürgschaftsverhältnis ausreichende Bonität verfügt808 und er in Bezug auf seine persönlichen Lebensumstände mit dem ursprünglichen Bürgen vergleichbar ist809. Wenn und soweit die Stellung zum Hauptschuldner das prägende persönliche Merkmal für die Auswahl des Bürgen ist, muss dies auch für den angebotenen Ersatzbügen gelten.810 In einem solchen Fall ist der Nachfolger des ursprünglichen Bürgen in Bezug auf dessen Stellung zum Hauptschuldner als geeigneter Ersatzbürge anzusehen. 806 Siehe oben unter B.I.4.b). 807 Siehe oben unter B.I.4.c). 808 Siehe oben unter B.I.4.d). 809 Siehe oben unter B.I.4.e). 810 Siehe oben unter B.I.4.f). Kapitel 4 Schuldrechtliche Befreiungsansprüche des Bürgen 366

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Zusammenfassung

Die Bürgschaft begründet ein Dreiecksverhältnis zwischen Bürge, Bürgschaftsgläubiger und Hauptschuldner. Eine Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses kann daher nicht nach den allgemeinen Grundsätzen für zweiseitige Verträge erfolgen. In der Dissertation werden die Beendigungsszenarien in Bürgschaftskonstellationen strukturiert und mit dem Themenkomplex der schuldrechtlichen Befreiungsansprüche verzahnt. Schwerpunkt ist die Bestimmung handhabbarer Voraussetzungen für die Ausübung von Gestaltungsrechten im Bürgschaftsverhältnis und die Geltendmachung schuldrechtlicher Befreiungsansprüche im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis sowie eine Konturierung von deren Rechtsfolgen.