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Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage in:

Miriam Wegner

Die Beendigung von Bürgschaften und Befreiungsansprüche des Bürgen, page 197 - 234

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4151-2, ISBN online: 978-3-8288-7006-2, https://doi.org/10.5771/9783828870062-197

Tectum, Baden-Baden
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Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage In Kapitel 1 und Kapitel 2 wurde gezeigt, dass – wenn die Bürgschaftsparteien keinen einvernehmlichen Aufhebungsvertrag abschlie- ßen möchten – die Kündigung in der Regel das probate Instrument zur einseitigen Beendigung einer Bürgschaft ist. Unter bestimmten Umständen kommt aber auch eine Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses durch Rücktritt gemäß §§ 346, 323 ff. BGB (hierzu unter A.) oder Widerruf gemäß §§ 355, 312 BGB (hierzu unter B.) sowie über das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB (hierzu unter C.) in Betracht. Im Anschluss an die Darstellung der vorgenannten Beendigungsinstrumente folgt eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse (hierzu unter D.). Rücktritt Es handelt sich bei Bürgschaftsverhältnissen regelmäßig um Dauerschuldverhältnisse, die vom Bürgen daher in der Regel nur über eine Kündigung oder einen Aufhebungsvertrag, nicht aber über Rücktrittsrechte beendet werden können.463 Etwas anderes kann nur in spezifischen Sonderkonstellationen gelten. Die Möglichkeit eines Rücktritts ist dem Bürgen jedenfalls prinzipiell eröffnet, wenn die Bürgschaftsparteien ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart haben (hierzu unter I.), der Hauptschuldner bereits vor Vollzug des gesicherten Schuldverhältnisses aufgrund einer Pflichtverletzung des Bürgschaftsgläubigers zur außerordentlichen Kündigung oder zum Rücktritt in Bezug auf das gesicherte Schuldver- Kapitel 3 A. 463 RG, JW 1932, 584. 197 hältnis berechtigt ist (hierzu unter II.) oder der Bürgschaftsvertrag Leistungspflichten des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Bürgen selbst enthält, die der Bürgschaftsgläubiger nicht ordnungsgemäß erfüllt hat (hierzu unter III.). Vertragliches Rücktrittsrecht Wie in jedem Schuldverhältnis können die Bürgschaftsparteien im Rahmen der Privatautonomie ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbaren. Die grundsätzliche Einschränkung des Anwendungsbereichs von Rücktrittsrechten im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse ist nicht zwingend und soll lediglich dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Beendigung der Vertragsbeziehung ex nunc der Interessenlage in Dauerschuldverhältnissen in aller Regel besser entspricht als eine Rückabwicklung aller in der Vergangenheit erbrachten Leistungen.464 Wenn die Parteien eines Dauerschuldverhältnisses aber für sich zu dem Ergebnis kommen, dass diese allgemeine Interessenlage in ihrem spezifischen Fall nicht vorliegt, so können sie dies ohne Weiteres vertraglich im Bürgschaftsvertrag abbilden. In diesem Fall richten sich die Rücktrittsvoraussetzungen nach der vertraglichen Regelung oder nach allgemeinem Schuldrecht, soweit der Vertrag auf dieses verweist oder Regelungslücken aufweist. Rücktrittsrecht des Hauptschuldners vor Vollzug des gesicherten Schuldverhältnisses In einer klassischen Bürgschaftskonstellation, in der ein Bürgschaftsvertrag zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger zur Besicherung eines Schuldverhältnisses zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger abgeschlossen wurde, besteht – ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung – regelmäßig kein Rücktrittsrecht des Bürgen. Etwas anderes kann aber gelten, wenn vor Vollzug des gesicherten Schuldverhältnisses zwischen dem Hauptschuld- I. II. 464 Vgl. Palandt-Grüneberg, § 314 Rn. 12. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 198 ner und dem Bürgschaftsgläubiger wegen einer Pflichtverletzung des Bürgschaftsgläubigers bereits die Voraussetzungen eines Rücktrittsoder außerordentlichen Kündigungsrechts des Hauptschuldners vorliegen, die auf eine Unzuverlässigkeit oder Unredlichkeit des Bürgschaftsgläubigers hindeuten. Sofern der Bürge von diesem Rücktrittsoder außerordentlichen Kündigungsrecht des Hauptschuldners Kenntnis erlangt, muss der Bürge entsprechend dem Rechtsgedanken des § 768 Abs. 1 BGB, wonach der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen kann, berechtigt sein, selbst vom Bürgschaftsvertrag zurückzutreten, da ihm nicht zugemutet werden kann abzuwarten, ob der Hauptschuldner sein bestehendes Rücktrittsoder außerordentliches Kündigungsrecht geltend macht und damit das Bürgschaftsverhältnis im Wege der Akzessorietät zum Erlöschen bringt. In Bürgschaftskonstellationen besteht eine spezifische Interessenlage, die es erforderlich macht, für die Bestimmung der Voraussetzungen etwaiger Rücktrittsrechte des Bürgen nicht nur auf das Vorliegen einer Leistungsstörung im Bürgschaftsverhältnis selbst abzustellen, sondern auch auf Leistungsstörungen im gesicherten Schuldverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger. Zwar ist grundsätzlich streng zwischen dem Bürgschaftsverhältnis und dem gesicherten Schuldverhältnis zu unterscheiden und eine Überschneidung beziehungsweise eine Doppelbedeutung von Sachverhalten lediglich in den Fällen zuzulassen, die gesetzlich geregelt sind. Wenn aber schwerwiegende Vertragsverstöße des Bürgschaftsgläubigers gegen- über dem Hauptschuldner vorliegen, betrifft dies indirekt auch den Bürgen, der mit seinem Vermögen für die Erfüllung von Verbindlichkeiten in dem gesicherten Schuldverhältnis einstehen soll. Auch wenn der Vertragspartnerwahlfreiheit in Bezug auf Bürgschaftsverträge eine größere Bedeutung im Verhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen und in dem Verhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger zukommt, spielt das Vertrauen in den Vertragspartner auch im Bürgschaftsverhältnis selbst eine wesentliche Rolle. In einem Fall, in dem der Bürge bereits vor Leistungserbringung des Bürgschaftsgläubigers an den Hauptschuldner Zweifel an der Zuverlässigkeit oder Redlichkeit des Bürgschaftsgläubigers haben muss, ist ihm ein Festhalten am Bürgschaftsvertrag nicht zumutbar. Dies A. Rücktritt 199 folgt insbesondere auch daraus, dass in Fällen, in denen das gesicherte Schuldverhältnis konfliktbehaftet ist, das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger für den Bürgen deutlich erhöht ist. In konfliktbehafteten Vertragsverhältnissen kommt es häufig zu Zahlungseinbehalten oder Aufrechnungserklärungen im Hinblick auf behauptete Schadensersatzansprüche. Aus solchem Verhalten entstehen streitige Zahlungsansprüche, die jedenfalls bei einem Ausschluss der Einrede der Vorausklage bei einer Erfüllungsweigerung des Hauptschuldners gegen den Bürgen geltend gemacht werden könnten. Wenn ein Vertragsverhältnis sich bereits vor Vollzug als konfliktträchtig herausstellt, weil der Bürgschaftsgläubiger unzuverlässig oder unredlich ist, führt dies zu einer Erhöhung des Bürgschaftsrisikos, die der Bürge nicht hinnehmen muss. Dem Bürgen würde ansonsten zugemutet, sehenden Auges den Eintritt von Streitigkeiten zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger abzuwarten, die bei Zahlungsverweigerung des Hauptschuldners – berechtigt oder unberechtigt – zu einer Inanspruchnahme des Bürgen führen wird. Die Erhöhung des Bürgschaftsrisikos vor Vollzug des zugrundeliegenden gesicherten Schuldverhältnisses ist in anderem Zusammenhang auch in der Rechtsprechung bereits als Beendigungsgrund für Bürgschaftsverträge anerkannt worden. 465 In einer Situation, in der die Leistungserbringung von dem Bürgschaftsgläubiger an den Hauptschuldner noch nicht erfolgt ist, steht dem Beendigungsinteresse des Bürgen auch kein überwiegendes Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers entgegen, da dieser seine Leistung gegenüber dem Hauptschuldner noch nicht erbracht hat und er seine Verpflichtung zur Leistungserbringung aufgrund der veränderten Sicherheitenlage regelmäßig verweigern oder gegebenenfalls den zugrundeliegenden Vertrag mit dem Hauptschuldner beenden kann. Ein möglicher entgangener Gewinn aus dem Schuldverhältnis mit dem Hauptschuldner wird vom Bürgschaftsgläubiger, angesichts der dem Rücktritt zugrunde liegenden Leistungsstörung im Verhältnis 465 Vgl. BGH, WM 1959, 1072, 1074 f. In dem dort entschiedenen Fall wurde dem Bürgen das Recht eingeräumt, die Bürgschaft vor der Kreditgewährung an den Hauptschuldner zu widerrufen, wenn in dessen Vermögensverhältnissen eine wesentliche Verschlechterung eintritt, die den Rückgriffsanspruch des Bürgen gefährdet. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 200 zwischen ihm und dem Hauptschuldner, jedenfalls gegenüber dem zurücktretenden Bürgen hinzunehmen sein. Um sich für den Fall eines Rücktritts des Bürgschaftsgläubigers vom Vertrag wegen des Wegfalls von Sicherheiten vor Schadensersatzansprüchen des Bürgschaftsgläubigers zu schützen, wäre es für den Hauptschuldner grundsätzlich empfehlenswert, sein außerordentliches Kündigungs- oder Rücktrittsrecht aufgrund der Pflichtverletzungen des Bürgschaftsgläubigers selbst rechtzeitig auszuüben. Verletzung von Leistungspflichten des Bürgschaftsgläubigers Eine weitere Ausnahmesituation, in der ein Rücktrittsrecht des Bürgen bestehen kann, liegt nach Ansicht von Horn466 vor, wenn Bürgschaftsverträge als echte gegenseitige Verträge ausgestaltet sind. Letzteres setze – anders als im Widerrufsrecht – voraus, dass der Bürgschaftsgläubiger im Gegenzug für die Bürgschaftsbestellung verpflichtet sein müsse, ein oder mehrere Gegenleistungen an den Bürgen selbst zu erbringen. Wenn der Bürge die Bürgschaft nicht ausschließlich aus Verbundenheit zum Hauptschuldner, sondern jedenfalls auch im Hinblick auf den Erhalt einer Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers erbringt, soll dies im Falle einer Leistungsstörung auf Seiten des Bürgschaftsgläubigers und bei Vorliegen der weiteren Rücktrittsvoraussetzungen ein Rücktrittsrecht des Bürgen begründen können. Diesem Ansatz ist zu folgen, da in dem beschriebenen Fall eine besondere Interessenlage des Bürgen vorliegt, die eine Rückabwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses und nicht lediglich eine Kündigung ex nunc gebietet. Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Rücktrittsrechten auch in Bezug auf bereits in Vollzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse ist durch die Rechtsprechung bereits anerkannt worden, wenn eine vollständige Rückabwicklung unschwer möglich und nach der Interessenlage der Beteiligten sachgerecht ist. 467 III. 466 Vgl. Staudinger-Horn, § 765 Rn. 271. 467 BGH, NJW 2002, 1870, 1870. A. Rücktritt 201 So liegt der Fall bei einem Bürgschaftsvertrag mit echten gegenseitigen Leistungspflichten. Die Vereinbarung von gegenseitigen Leistungspflichten im Rahmen eines Bürgschaftsvertrags ist Ausdruck davon, dass der Bürge nicht allein aufgrund seiner Beziehung zum Hauptschuldner bereit war, als Bürge für dessen Verbindlichkeiten gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger einzustehen, sondern dass es ihm auch auf die Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers an ihn selbst ankam. Wenn diese Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht wurde, liegt ein ihm wichtiger Grund für die Bestellung der Bürgschaft nicht vor. Da eine wertmäßige Bezifferung des Interesses des Bürgen an der Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers an ihn selbst im Vergleich zur persönlichen Verbundenheit zum Hauptschuldner regelmä- ßig nicht möglich sein wird, kommt eine betragsmäßige oder zeitliche Beschränkung der Bürgschaft zur Wiederherstellung der Adäquanz der Leistungspflichten als Minus zum Rücktritt regelmäßig nicht in Betracht. Die einzige interessengerechte Möglichkeit zur Auflösung der Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung ist hier daher der Wegfall des Bürgschaftsversprechens ex tunc468 gegen Rückgewähr etwaiger schon erbrachter Teilleistungen des Bürgschaftsgläubigers durch den Bürgen. Das Interesse des Bürgschaftsgläubigers an einer Aufrechterhaltung der Bürgschaft ist über § 323 Abs. 5 BGB, nach dem der Rücktritt aufgrund von unerheblichen Pflichtverletzungen ausgeschlossen ist, hinreichend geschützt. Darüber hinaus muss hier die Geltendmachung von etwaigen Nachbesicherungsansprüchen des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Hauptschuldner nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein, da der Eintritt der Untersicherung auf aus der Sphäre des Bürgschaftsgläubigers entstammenden Tatsachen beruht. Widerruf Einem Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, der mit einem Unternehmer im Sinne von § 14 BGB einen Verbrauchervertrag gemäß § 310 Abs. 3 BGB abschließt, wird innerhalb eines definierten Zeit- B. 468 Vgl. Staudinger-Horn, § 765 Rn. 148. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 202 raums ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zuerkannt, sofern der Anwendungsbereich eines gesetzlichen Widerrufsrechts eröffnet ist. Im Zusammenhang mit Bürgschaftsverträgen sind insbesondere das Widerrufsrecht gemäß § 312 BGB in Bezug auf Haustürgeschäfte (hierzu unter I.) und das Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB für Verbraucherkreditverträge relevant (hierzu unter II.). Haustürwiderruf Ein Verbraucher hat gemäß § 312 BGB in Bezug auf Verträge, die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand haben, unter anderem ein Widerrufsrecht, wenn er zu dessen Abschluss – durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung, – anlässlich einer vom Unternehmer oder von einem Dritten zumindest auch im Interesse des Unternehmers durchgeführten Freizeitveranstaltung oder – im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen bestimmt worden ist. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Bürgschaft als Haustürgeschäft widerrufen werden kann, wurde über etwa 10 Jahre sehr kontrovers diskutiert und von Rechtsprechung und Rechtslehre stetig weiter ausdifferenziert.469 Streitig war insbesondere, ob ein Bürgschaftsvertrag als entgeltlicher Vertrag angesehen werden kann (hierzu unter 1.) und ob die Verbrauchereigenschaft und die das Haustürwiderrufsrecht begründende Überrumpelungssituation in der Person des Bürgen und/oder des Hauptschuldners vorliegen müssen (hierzu unter 2.). I. 469 Vgl. hierzu die Zusammenfassung von E/B/J/S-Füller, IV491 ff. B. Widerruf 203 Entgeltlichkeit des Bürgschaftsvertrages Zunächst war umstritten, ob ein Bürgschaftsvertrag im Sinne des damals geltenden Haustürwiderrufsgesetzes eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat, da vertreten wurde, dass der Bürge vom Bürgschaftsgläubiger keine Gegenleistung für sein Bürgschaftsversprechen erhalte, sondern es sich vielmehr um ein einseitiges Rechtsgeschäft handle.470 Auf Vorlage des Bundesgerichtshofs hat der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom 17. März 1998471 jedoch entschieden, dass der Geltungsbereich der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz auch Bürgschaftsverträge erfasst. Insbesondere sei es für die Einordnung des Bürgschaftsvertrages als „entgeltlicher“ Vertrag aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft ausreichend, wenn das Rechtverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger ein entgeltliches Geschäft sei, ohne dass es dabei auf die Rechtsnatur der Bürgschaft selbst ankomme.472 Im Lichte dieses Urteils des Europäischen Gerichtshofes hat der Bundesgerichtshof seine bis dahin ständige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, dass es insbesondere im Hinblick auf den Schutzzweck der Grundsätze des Haustürwiderrufs für die Annahme eines entgeltlichen Geschäfts genügen müsse, wenn zwar nicht der Bürge eine Gegenleistung der anderen Vertragspartei erhalte, dieser aber sein Leistungsversprechen in der – dem Vertragspartner erkennbaren – Erwartung abgibt, ihm selbst oder einem bestimmten Dritten werde daraus irgendein Vorteil erwachsen.473 Diese Rechtsprechung ist gerade auch im Hinblick darauf zu begrüßen, dass die „Entgeltlichkeit“ als Tatbestandsmerkmal für die Widerruflichkeit von Haustürgeschäften in der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 nicht enthalten ist. Eine richtlinienkonforme weite Auslegung der deutschen Umsetzungsnormen ist daher gebo- 1. 470 Vgl. BGH, NJW 1991, 975, 976. 471 EuGH, Urteil v. 17. März 1998, RS. C-45/96. 472 EuGH, aaO (Fn. 471) Rn. 471, Tz. 18 f. 473 BGH, NJW 1993, 1594, 1595 unter Hinweis auf Probst, JR 1992, 133, 137 und Klingsporn, NJW 1991, 2259, 2260. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 204 ten.474 Eine isolierte Betrachtung der Bürgschaft als unentgeltliches Geschäft würde den Schutzzweck des Haustürwiderrufsrechts überdies faktisch vereiteln. Das Haustürwiderrufsrecht soll – unabhängig von der Angemessenheit der gegenseitigen Leistungen – der Gefahr der Überforderung des Verbrauchers in seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit vorbeugen, indem ihm eine nachträgliche Bedenkfrist als Ausgleich dafür eingeräumt wird, dass er bei einem auf Initiative des Unternehmers beruhenden Haustürgeschäft häufig keine hinreichende Möglichkeit hat, vorab andere Angebote zu prüfen oder sich den Vertragsschluss sorgfältig zu überlegen.475 Im Hinblick auf den Übereilungsschutz kann es nicht darauf ankommen, ob der Verbraucher, der sich in einer Haustürsituation zu einer Leistung verpflichtet, hierfür von seinem Vertragspartner eine Gegenleistung erhält. Es ist im Gegenteil sogar gerade bei einseitig verpflichtenden Verträgen, in denen der Verbraucher nicht einmal einen Ausgleich für seine Leistungsverpflichtung erhält, umso wichtiger, dass dieser die Beweggründe für die Eingehung einer Verbindlichkeit im Anschluss an die potentielle Überrumpelungssituation sorgfältig prüfen kann. Bezugspunkt für die Verbrauchereigenschaft und die Haustürsituation Ungeklärt war in Bezug auf die Annahme eines Haustürwiderrufsrechts zunächst auch, für welche Vertragsparteien in einer Bürgschaftskonstellation die Verbrauchereigenschaft und der Vertragsschluss in einer Haustürsituation vorliegen müssen. Der Europäische Gerichtshof476 hat diesbezüglich vertreten, dass eine Bürgschaft nur unter die Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 fallen könne, wenn diese Verbindlichkeiten besichere, die ein Verbraucher im Rahmen eines Haustürgeschäfts gegenüber einem Unternehmer als Gegenleistung für Waren oder Dienstleistung eingegangen sei. Überdies müsse der Bürge selbst ebenfalls Verbraucher sein. 2. 474 Für eine Einordnung der Bürgschaft als entgeltliches Geschäft auch Palandt-Grüneberg, § 312 Rn. 5 mwN. 475 Vgl. zum Fernabsatzvertrag BeckOK-Maume, § 312 b Rn. 4; ders., NJW 2016, 1041, 1044. 476 EuGH, aaO (Fn. 471) Rn. 471. B. Widerruf 205 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs477 ist dem gefolgt und hat entschieden, dass die Grundsätze des Haustürwiderrufs nur dann anwendbar seien, wenn nicht nur der Bürgschaftsvertrag, sondern auch die gesicherte Hauptverbindlichkeit auf einem Verbraucher- und Haustürgeschäft beruht. In der Rechtslehre sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs aus verschiedenen Gründen kritisiert worden.478 Insbesondere wurde es abgelehnt, dass es für die Anwendung der Grundsätze des Haustürwiderrufs auf die Verbrauchereigenschaft des Hauptschuldners und die Haustürsituation beim Abschluss der gesicherten Hauptschuld ankommen sollte. In Reaktion auf die allgemeine Ablehnung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs schließlich aufgegeben479 und hat entschieden, dass der Schutzzweck des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB erfordere, dass unabhängig von der Hauptforderung nur darauf abgestellt werde, ob der Bürgschaftsvertrag selbst ein Haustürgeschäft ist. Die Gefahr, in einer Haustürsituation zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden, verwirkliche sich unabhängig davon, ob die Hauptschuld ein gewerbliches Darlehen oder ein Verbraucherdarlehen darstellt und ob der Hauptschuldner selbst durch ein Haustürgeschäft zum Abschluss dieser Geschäfte veranlasst wurde. Dies hat sich in der Rechtsprechung480 weiter etabliert, ist so auch schon vor der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Rechtslehre481 vertreten worden und auch im Anschluss auf Zustimmung gestoßen482. Nunmehr ist es daher allgemein anerkannt, dass eine Bürgschaft, die von einem Verbraucher in einer Haustürsituation abgegeben wurde, innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist widerrufen werden kann. 477 BGH, NJW 1998, 2356 ff. 478 Horn, ZIP 2001, 93, 94; Lorenz, NJW 1998, 2937, 2939; T.Pfeiffer, ZIP 1998, 1129, 1137 f.; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893, 894 ff.; Riehm, JuS 2000, 138, 143; Tiedtke, NJW 2001, 1015, 1026 f.; Treber, WM 1998, 1908, 1918 f. 479 BGH, Urteil v. 10. Januar 2006, Az. XI ZR 169/05. 480 Vgl. BGH, NJW 2007, 2106, 2109. 481 Vgl. Staudinger-Thüsing, § 312 Rn. 32. 482 Staudinger-Thüsing, § 312 Rn. 32; Bamberger/Roth-Ann/Maume, § 312 Rn. 8; Erman-Koch, § 312 Rn. 14 ff. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 206 Ein Abstellen auf die Verbrauchereigenschaft des Hauptschuldners anstatt auf die des Bürgen führt den Schutzzweck des Haustürwiderrufsrechts ad absurdum. Der Bürge trifft durch den Bürgschaftsvertrag eine eigenständige Disposition über sein Vermögen. Diesbezüglich bedarf er des Übereilungsschutzes des Haustürwiderrufsrechts, unabhängig von der Einordnung der gesicherten Hauptforderung als Verbraucher- oder Haustürgeschäft. Der Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung ist zu befürworten und war geradezu zwingend. Widerruf nach Verbraucherdarlehensrecht Noch nicht abschließend geklärt ist, ob – wenn keine Haustürsituation vorliegt – eine Bürgschaft auch gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB nach den Grundsätzen des Verbraucherdarlehensrechts widerrufen werden kann.483 Mit Urteil vom 21. April 1998 hat der Bundesgerichtshof es abgelehnt, das Widerrufsrecht aus dem Verbraucherdarlehensrecht analog auf eine Bürgschaft anzuwenden.484 Auch der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 23. Februar 2000 entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag auch dann nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie des Rates über Verbraucherkredite vom 22. Dezember 1986 (87/102/EWG) (im Folgenden „Verbraucherkreditrichtlinie“) erfasst sei, wenn sowohl der Bürge als auch der Hauptschuldner Verbraucher sind.485 Beide Entscheidungen beruhten auf der Einschätzung, dass ein Bürgschaftsvertrag nicht als Darlehensvertrag im Sinne der Verbraucherkreditrichtlinie einzuordnen ist. Außerdem sei die Verbraucherkreditrichtlinie auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht entsprechend auf Bürgschaften anzuwenden. Diese Rechtsprechung führt dazu, dass der Schuldbeitritt zu einem Darlehensvertrag und die Bürgschaft ungleich behandelt werden, da dem Beitretenden anders als dem Bürgen analog § 495 BGB ein Widerrufsrecht zusteht.486 Dies erscheint vielen Stimmen in der älteren II. 483 Vgl. hierzu die Zusammenfassung von E/B/J/S -Füller, IV495 ff. 484 BGH, Urteil v. 21. April 1998, Az. IX ZR 258/97. 485 EuGH, Urteil v. 23. März 2000, RS. C-208/98. 486 BGH, Urteil v. 5. Juni 1996, Az. VIII ZR 151/95. B. Widerruf 207 Rechtsprechung und Rechtslehre nicht sachgemäß,487 insbesondere da es weitestgehend im Belieben der kreditgebenden Bank liegt, ob bei der Aufnahme eines Darlehens eine Bürgschafts- oder aber eine Mithaftungserklärung verlangt werde488. Eine Gleichbehandlung beider Sicherungsmittel sei deshalb interessengerecht und geboten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Sichtweise ausdrücklich zurückgewiesen.489 Es ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der deutsche Gesetzgeber Bürgschaften von Verbrauchern nicht dem Verbraucherdarlehensrecht unterstellen wollte, da der Bürge bereits durch das Schriftformerfordernis des § 766 BGB vor einer übereilten Bürgschaftsübernahme gewarnt und geschützt werde. Der Beitretende sei bei einem Schuldbeitritt überdies schutzwürdiger als ein Bürge, da ersterer die volle vertragliche Mitverpflichtung eingehe und deshalb ebenso schutzwürdig erscheine wie der Darlehensnehmer. Der Bürge sei außer durch die Formvorschrift des § 766 BGB auch durch die Einreden, die er unabhängig vom Hauptschuldner geltend machen könne, hinreichend geschützt. Die Argumentation des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs erscheint angesichts der Marktpraxis für Bürgschaftsverträge willkürlich und benachteiligt den Bürgen ohne sachlichen Grund gegenüber demjenigen, der einer fremden Schuld beitritt. Zum einen besteht für den hier relevanten Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag ebenfalls ein Schriftformerfordernis gemäß § 492 BGB, unabhängig davon, ob es sich um ein Verbraucherdarlehen handelt oder nicht.490 Zum anderen wird insbesondere die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB in Bürgschaftsverträgen regelmäßig ausgeschlossen, so dass der qualitative Unterschied zwischen einem Schuldbeitritt und einer Bürgschaft in aller Regel als marginal anzusehen ist. Im Ergebnis ist ein Bürge – jedenfalls wenn die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist – ebenso schutzwürdig wie der Beitretende eines Schuld- 487 Vgl. LG Köln, WM 1998, 172, 173; LG Neubrandenburg, NJW 1997, 2826, 2826; Bülow, NJW 1996, 2889, 2892; ders. ZIP 1999, 1613, 1616; Graf v. Westphalen, DB 1998, 295, 298 ff.; Sölter, NJW 1998, 2192, 2196; Zöllner, WM 2000, 1, 4. 488 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe, § 91 Rn. 50. 489 BGH, Urteil v. 21. April 1998, Az. IX ZR 258/97. 490 Vgl. zu den Formerfordernissen des Schuldbeitritts Palandt-Weidenkaff, § 491 Rn. 10. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 208 beitritts oder ein Darlehensnehmer.491 Die analoge Anwendung von § 495 BGB auf einen Verbraucher als Bürgen ist daher sachgerecht. Störung der Geschäftsgrundlage Fraglich ist, ob die Grundsätze über die „Störung der Geschäftsgrundlage“, die im Rahmen der Schuldrechtsreform in § 313 BGB kodifiziert wurden, dem Bürgen einen Weg eröffnen können, einen Bürgschaftsvertrag zu beenden, oder sogar um bereits entstandene Einstandspflichten zu reduzieren, beziehungsweise gänzlich aufzuheben. Im Folgenden werden zunächst die Grundzüge des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage dargestellt, die durch die Schuldrechtsreform unverändert geblieben sind (hierzu unter I.). Anschlie- ßend folgt eine Darstellung des Meinungsstands über die Anwendung dieser Grundsätze im Bürgschaftsrecht (hierzu unter II.). Hierbei werden neben der in der Rechtsprechung und Rechtslehre im Vordergrund stehenden Diskussion über eine Fallgruppenbildung, bezüglich derer es vornehmlich um die Erfüllung der Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage geht, auch die möglichen Rechtsfolgen näher betrachtet, da im Bürgschaftsrecht zwar die Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses für den Bürgen interessant ist, darüber hinaus aber auch die Reduzierung der bereits entstandenen Einstandspflichten des Bürgen eine gesteigerte Bedeutung hat. Die Rechtsprechung zur Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht stammt noch aus der Zeit vor der Schuldrechtsreform. Im Folgenden wird daher auch geprüft, ob diese uneingeschränkt auf die heutige Rechtslage übertragbar ist. Vertreter der Rechtslehre äußern sich auch in aktuelleren Stellungnahmen zur Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht, eine Thematisierung der teilweise geänderten Gesetzeslage und Rechtsprechungslage findet hingegen kaum statt. Nach einer Darstellung der Grundlinien des Meinungsstands zur Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht folgt daher eine Auseinandersetzung mit der Vereinbarkeit mit der Rechtslage C. 491 Vgl. auch Graf v. Westphalen, DB 1998, 295, 299. C. Störung der Geschäftsgrundlage 209 seit der Schaffung von § 313 BGB und § 314 BGB sowie eine Stellungnahme über die Anwendbarkeit des § 313 BGB auf die vor der Schuldrechtsreform entwickelten gängigen Fallgruppen der Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht (hierzu unter III.). Grundsätze des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann der belastete Teil grundsätzlich die Vertragsänderung, Vertragsbeendigung oder Vertragsrückabwicklung verlangen. Diese Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Störung der Geschäftsgrundlage sind im Zuge der Schuldrechtsreform in § 313 Abs. 1 und Abs. 3 BGB kodifiziert worden. Eine Störung der Geschäftsgrundlage kann demnach in zwei Konstellationen vorliegen: Erstens können sich die objektiven Umstände, die bei Vertragsschluss vorlagen und die auch Grundlage des geschlossenen Vertrages sind, nachträglich wegfallen oder sich wesentlich verändern. In diesem Fall liegt die erste Variante einer Störung der Geschäftsgrundlage, ein sogenannter „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ vor, der in § 313 Abs. 1 BGB geregelt ist. Zweitens können aber auch wesentliche subjektive Vorstellungen der Parteien Grundlage des geschlossenen Vertrages sein. Wenn solche subjektiven Vorstellungen sich im Nachhinein als von Anfang an falsch herausstellen, liegt die zweite Variante einer Störung der Geschäftsgrundlage, ein sogenanntes „Fehlen der Geschäftsgrundlage“ vor, das in § 313 Abs. 2 BGB geregelt ist. Im Folgenden werden die Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage (hierzu unter 1.) sowie deren Subsidiarität gegenüber anderen Rechtsinstituten dargestellt (hierzu unter 2.). I. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 210 Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage Eine Vertragspartei kann von der anderen Vertragspartei gemäß § 313 Abs. 1 und Abs. 3 BGB eine Vertragsänderung, Vertragsbeendigung oder Vertragsrückabwicklung verlangen, wenn492 – eine der beiden Varianten der Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt (Reales Element, hierzu unter a)), – die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten (Hypothetisches Element, hierzu unter b)), – dem belasteten Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, was nur der Fall ist, wenn dies zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde493 (Normatives Element, hierzu unter c)). Reales Element Ein Umstand oder bestimmte Verhältnisse sind Geschäftsgrundlage, wenn deren Vorliegen, Fortbestand oder zukünftiges Eintreten bei Vertragsschluss von beiden Parteien als wesentlich vorausgesetzt wurde ohne jedoch zum Vertragsinhalt erhoben worden zu sein und der Geschäftswille der Parteien hierauf aufbaut.494 Sofern nur eine Vertragspartei bestimmte Umstände oder Verhältnisse bei Vertragsschluss vorausgesetzt hat, können diese mangels einer gemeinsamen Vorstellung der Parteien nur Geschäftsgrundlage sein, wenn die sonstigen Rahmenbedingungen dies rechtfertigen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Bedeutung bestimmter Umstände für den einen Vertragspartner für den anderen Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages 1. a) 492 Vgl. Schulze-Schulze, § 313 Rn. 14 f. 493 BGH, NJW 1982, 2184, 2186; 1962, 29, 30; 1958, 1772, 1772 f. 494 RGZ 103, 328, 332; BGH, NJW 1958, 297, 297 f. C. Störung der Geschäftsgrundlage 211 – erkennbar war, – nicht beanstandet wurde495 und – er sich auf die Berücksichtigung dieser Umstände redlicherweise hätte einlassen müssen496. Hypothetisches Element Als hypothetisches Element der Prüfung ist durch Auslegung des hypothetischen Parteiwillens zu ermitteln, ob die Parteien sich in Kenntnis der vorliegenden oder geänderten Umstände anders geeinigt hätten.497 Normatives Element Die normative Prüfung, ob das Festhalten am unveränderten Vertrag für den belasteten Vertragsteil zumutbar ist oder ob der Vertragspartner sich auf die Berücksichtigung nur von einer Partei vorausgesetzter Umstände hätte einlassen müssen, stellt einen wertungsbedürftigen Gesichtspunkt dar, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleisten soll498 und im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln ist. b) c) 495 BGH, NJW 2001, 1204, 1205 mwN; 1995, 592, 593; 1994, 2146, 2147; 1984, 2947, 2948. 496 BGH, NJW 1994, 2146, 2147; siehe aber auch BGH, NJW 1995, 592, 593, wo der Bundesgerichtshof als Kriterien für die Beachtlichkeit der Vorstellung nur eines Vertragsteils bei Vertragsschluss als gemeinsame Geschäftsgrundlage ausschließlich auf die Erkennbarkeit dieser Umstände und deren Billigung durch den anderen Vertragsteil abstellt. Diese Einordnung wird aber dadurch eingeschränkt, dass zusätzlich auf die Risikoverteilung innerhalb eines Bürgschaftsvertrages abgestellt wird, was trotz des Vorliegens der genannten Voraussetzungen zu einer Nichtanwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage führt. Der Bundesgerichtshof stellt daher in einem dritten Schritt darauf ab, ob hinter der einseitigen Vorstellung des einen Vertragsteils ein billigenswertes Interesse steht, das der andere Vertragsteil hätte berücksichtigen müssen, auch wenn dies nicht wie in der Vorgängerentscheidung (BGH, NJW 1994, 2146 ff.) ausdrücklich benannt wird. 497 MünchKommBGB-Finkenauer, § 313, 56; vgl. hierzu auch die Darstellung von Riesenhuber/Domröse, JuS 2006, 208, 210. 498 Vgl. MünchKommBGB-Finkenauer, § 313, 56. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 212 Subsidiarität Das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage dient als Ausformung des Grundsatzes von Treu und Glauben der Einzelfallgerechtigkeit und schränkt den Grundsatz der Vertragstreue ein.499 Der Ausnahmecharakter einer nachträglichen Abänderung bereits geschlossener Vertragsverhältnisse wird neben der engen Auslegung seiner Voraussetzungen durch den Grundsatz der subsidiären Anwendbarkeit von § 313 BGB500 sichergestellt, wobei das Verhältnis zu dem allgemeinen Kündigungsrecht gemäß § 314 BGB umstritten ist. Soweit es um die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses geht, ist das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund lex specialis zu den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.501 Wenn der belasteten Partei aber das Festhalten am Vertrag zuzumuten und damit kein Kündigungsrecht nach § 314 BGB gerechtfertigt ist, kann als Minus zur Kündigung dennoch ein Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage bestehen, sofern dies der Interessenlage im Einzelfall gerechter wird, als eine vollständige Auflösung des Vertragsverhältnisses.502 Meinungsstand zur Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht Das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage wurde für das Bürgschaftsrecht sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Rechtslehre vielfach diskutiert. Die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage in Bürgschaftsverhältnissen und generell bei der Sicherheitenbestellung sind nach der Rechtsprechung503 nur überaus restriktiv zur Anwendung zu bringen. 2. II. 499 Palandt-Grüneberg, § 313 Rn. 1. 500 Vgl. die Aufstellung bei Palandt-Grüneberg, § 313 Rn. 9 ff. 501 BGH, ZIP 1997, 257, 259. 502 BGH, NJW 1958, 785, 785; BT-Drucks. 14/6040, S. 177. 503 BGH, NJW-RR 1987, 1188, 1188; NJW 1983, 1850, 1851; 2442, 2443; 1966, 448, 449; 1965, 438, 438; OLG Koblenz, NJW 1956, 106, 106. C. Störung der Geschäftsgrundlage 213 Die Bonität des Hauptschuldners ist grundsätzlich nie Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag (hierzu unter 1.). Andere Umstände als die Bonität des Schuldners können zwar Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag sein. Sofern die Bürgschaftsparteien sich aber nicht ausdrücklich über die wesentliche Bedeutung dieser Umstände für den Bürgschaftsvertrag geeinigt haben, scheitert die Einordnung als Geschäftsgrundlage häufig daran, dass der Bürgschaftsgläubiger eine Abhängigkeit des Bestands seiner Sicherheit von Ereignissen außerhalb seines Einflussbereichs in der Regel nicht akzeptieren muss (hierzu unter 2.). Es lassen sich jedoch zwei Fallgruppen erkennen, in denen die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht grundsätzlich zur Anwendung kommen können: Die Rechtsprechung erkennt Umstände als Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag an, wenn diese der Beweggrund des Bürgen für eine nachträgliche Sicherung ursprünglich ungesicherter Verbindlichkeiten sind (hierzu unter 3.). Außerdem wird für den Sonderfall der Ehegattenbürgschaften die Ehe als potentielle Geschäftsgrundlage für den Bürgschaftsvertrag angesehen (hierzu unter 4.). Die Rechtsfolge einer bestehenden Störung der Geschäftsgrundlage ist die Reduzierung der entstandenen Einstandspflichten des Bürgen, bis hin zur vollständigen Befreiung (hierzu unter 5.). Bonität des Hauptschuldners Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (hierzu unter a)) und Rechtslehre (hierzu unter b)) kann der (drohende) Eintritt des Sicherungsfalls bei einer Verschlechterung der finanziellen Lage des Hauptschuldners nicht zu einer Vertragsanpassung oder -auflösung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage führen. Darstellung der Rechtsprechung Eine Erhöhung des Bürgschaftsrisikos durch entweder eine nachträgliche Verschlechterung der Bonität des Hauptschuldners oder eine diesbezüglich von vornherein falsche Vorstellung des Bürgen kommt nach 1. a) Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 214 der Rechtsprechung als Grund für die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage kaum jemals in Betracht. Dies wird damit begründet, dass bei der Bestimmung, ob ein Umstand Geschäftsgrundlage geworden ist, zu beachten sei, dass ein Bürge mit der Bürgschaftsübernahme in der Regel schlechthin und uneingeschränkt das Risiko übernimmt, dass der Schuldner bei Fälligkeit der Schuld nicht leistungsfähig ist.504 Da diese Risikoverteilung daher gerade Vertragsinhalt einer Bürgschaft sei, könne – abgesehen von den wenigen anfechtungsrechtlich relevanten Konstellationen – eine falsche Vorstellung des Bürgen über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners im weitesten Sinne grundsätzlich nicht auch Geschäftsgrundlage sein.505 Ausnahmen zu diesem Grundsatz könne es nur geben, wenn das übernommene Risiko des Bürgen sich auf eine so eigentümliche und unerwartete Weise realisiere, dass eine Anpassung des Vertrages an die Entwicklung der Verhältnisse erforderlich ist.506 Eine solche Ausnahme ist in der Praxis allerdings – soweit ersichtlich – bisher noch nicht zur Anwendung gekommen. Darstellung der Rechtslehre Die Vertreter der Rechtslehre teilen die Einschätzung der Rechtsprechung im Hinblick darauf, dass Änderungen oder Fehleinschätzungen bezüglich der Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners ein Risiko sind, das der Bürgschaftsgläubiger durch die Sicherheitenbestellung gerade nicht selber tragen, sondern einem anderen aufbürden wolle, so dass die Bonität des Hauptschuldners generell507 oder zumindest in der Regel508 keine Geschäftsgrundlage sein könne. b) 504 BGH, NJW 1995, 592, 593; 1994, 2146, 2147; 1993, 2935, 2936; 1989, 1276 1278; 1965, 438, 438; 1988, 2173, 2174; 3205, 3206; NJW-RR 1987, 1188, 1188; NJW 1987, 1629, 1630; 1983, 1850, 1851; 2442, 2443; 1966, 448, 449. 505 BGH, NJW 1994, 2146, 2147; 1965, 438, 438. 506 BGH, NJW 1965, 438, 438. 507 MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 42. 508 Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe, § 91 Rn. 165; Geißler, NJW 1988, 3184, 3185; Reinicke/Tiedtke, NJW 1995, 1449, 1449; Reifner, ZIP 1990, 427, 436. C. Störung der Geschäftsgrundlage 215 Beweggründe des Bürgen für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages Die Beweggründe des Bürgen für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages sind nach Rechtsprechung (hierzu unter a)) und Rechtslehre (hierzu unter b)) nur im Ausnahmefall als Geschäftsgrundlage eines Bürgschaftsvertrages anzuerkennen, da diese meist in der Sphäre des Bürgen liegen und der Bürgschaftsgläubiger sich auf deren Berücksichtigung nicht redlicherweise einlassen muss. Darstellung der Rechtsprechung Umstände, die nicht die Bonität des Hauptschuldners und die Einschätzung des Bürgen hinsichtlich des Bürgschaftsrisikos betreffen, sondern insbesondere die in seiner Beziehung zum Hauptschuldner liegenden Gründe des Bürgen für die Bürgschaftsübernahme, können nach der Rechtsprechung prinzipiell Geschäftsgrundlage für einen Bürgschaftsvertrag sein.509 In der Praxis unterliegt die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage aber auch in diesem Fall wesentlichen Einschränkungen. Die Rechtsprechung geht nämlich zum einen davon aus, dass es für die Bejahung einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage nicht ausreichend ist, wenn der Bürgschaftsgläubiger den Beweggrund des Bürgen für die Übernahme der Bürgschaft kennt.510 Zum anderen wird betont, dass gerade die Funktion der Bürgschaft als Sicherheit es dem Bürgschaftsgläubiger regelmä- ßig verbiete, den Beweggrund des Bürgen für die Übernahme der Bürgschaft zum rechtlichen Inhalt des Bürgschaftsvertrages zu machen.511 Ordnet man dies in die Systematik der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage ein, lassen sich zwei Kernaussagen ableiten: Erstens stellt die Rechtsprechung damit klar, dass der reinen Kenntnis des Bürgschaftsgläubigers von den Gründen des Bürgen, die diesen zur Übernahme der Bürgschaft bewegt haben, im Hinblick auf den Abschluss des Bürgschaftsvertrages kein Erklärungswert zukommt. 2. a) 509 BGH, NJW 1994, 2146, 2147; NJW-RR 1987, 1188, 1188; NJW 1966, 448, 449. 510 OLG Koblenz, NJW 1956, 106, 106. 511 OLG Koblenz, aaO (Fn. 510). Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 216 Die Kenntnis allein führt demnach nicht zu einer konkludenten Billigung der einseitigen Motivation des Bürgen für die Übernahme der Bürgschaft durch den Bürgschaftsgläubiger und wertet diese nicht zur gemeinsamen Geschäftsgrundlage auf. In einem solchen Fall, in dem die Umstände, die den Bürgen zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages bewegt haben, lediglich für den Bürgen als Geschäftsgrundlage bedeutsam waren, für den Bürgschaftsgläubiger aber keine Rolle gespielt haben, ist dies für die Bejahung einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage grundsätzlich nur ausreichend, wenn der Bürgschaftsgläubiger sich auf die Berücksichtigung dieser Umstände nach einer Abwägung der beteiligten Interessen redlicherweise hätte einlassen müssen. In ihrer zweiten Kernaussage präzisiert die Rechtsprechung, dass der Bürgschaftsgläubiger die Beweggründe des Bürgen für den Abschluss des Bürgschaftsvertrags regelmäßig nicht als gemeinsame Geschäftsgrundlage akzeptieren müsse, da die erforderliche Interessenabwägung aufgrund des hohen Sicherungsbedürfnisses des Bürgschaftsgläubigers, der jedenfalls bei einer Rückabwicklung der Bürgschaft im Verhältnis zum Hauptschuldner rückwirkend ungesichert wäre, üblicherweise zugunsten des Bürgschaftsgläubigers ausfallen wird, der den Fortbestand seiner Sicherheit ansonsten letztlich von Geschehnissen abhängig machen müsste, auf deren Verlauf er keinen Einfluss hat. Insbesondere die Erwartung des Bürgen, dass sein Verhältnis zum Hauptschuldner weiter Bestand haben werde, wird daher von der Rechtsprechung allgemein nicht als Geschäftsgrundlage für den Bürgschaftsvertrag anerkannt, auch wenn dieses für den Bürgen der entscheidende Grund für die Bürgschaftsübernahme war.512 Darstellung der Rechtslehre Die Rechtsprechung, nach der ein Fortbestand der Beziehung zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen, die für den Bürgen der b) 512 Für den Fortbestand der Ehe, vgl. BGH, NJW 1995, 592, 593; für den Fortbestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, vgl. OLG Köln, NJW-RR 1997, 1067, 1067; für den Fortbestand einer Geschäftsführerstellung, vgl. BGH, Urteil v. 7. Februar 1966, Az. VIII ZR 40/64, Rn. 22 und 28; für den Fortbestand einer Gesellschafterstellung, vgl. BGH, Urteil v. 17. Dezember 1998, Az. XI ZR 20/98, Rn. 2. C. Störung der Geschäftsgrundlage 217 Grund für die Übernahme der Bürgschaft war, in der Regel nicht Geschäftsgrundlage des Bürgschaftsvertrags ist, auch wenn der Bürgschaftsgläubiger Kenntnis von dieser Motivation hatte, ist auf fast einhellige Zustimmung in der Rechtslehre gestoßen.513 Nachträgliche Besicherung und Fehlverhalten des Bürgschaftsgläubigers Die Motivation des Bürgen zum Abschluss des Bürgschaftsvertrags wurde durch die Rechtsprechung nur als gemeinsame Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag akzeptiert, wenn es sich bei der Bürgschaftsbestellung um eine nachträgliche Besicherung bereits entstandener Verbindlichkeiten handelte und die Erwartung des Bürgen im Hinblick auf die Situation des Hauptschuldners mit einem Ereignis verknüpft war, das unmittelbar mit einem Tätigwerden des Bürgschaftsgläubigers im Zusammenhang stand.514 In einem Fall515 besicherte der Bürge beispielsweise Verbindlichkeiten, die für den Bürgschaftsgläubiger angesichts von Liquiditätsproblemen des Hauptschuldners ein nachträglich gestiegenes Sicherungsbedürfnis begründet hatten. Die Stellung der Bürgschaft war von dem Gläubiger des Hauptschuldners als Bedingung für eine Stundung von Darlehensverbindlichkeiten verlangt worden, die eine Sanierung des Hauptschuldners ermöglichen sollte. Im Anschluss an die Sicherheitenbestellung wurde eine Stundung aber entgegen der Erwartung des Bürgen doch noch vom Bürgschaftsgläubiger verweigert. In einem anderen Fall516 3. 513 MünchKommBGB-Finkenauer, § 313 Rn. 293; Schimansky/Bunte/Lwowski- Nobbe, § 91 Rn. 169 f.; Reinicke/Tiedtke, NJW 1995, 1449, 1449; sehr weitgehend auch MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 44. 514 Sicherheitenbestellung in der Erwartung eine (i) Sanierung der Hauptschuldnerin werde in Angriff genommen (BGH, Urteil v. 4. Mai 1973, Az. V ZR 101/71, Rn. 9 f. zitiert nach juris); (ii) Darlehensverbindlichkeit der Hauptschuldnerin werde gestundet (BGH, NJW 1966, 448 ff.); (iii) Strafanzeige werde zurück genommen (BGH, Urteil v. 20. November 1972, Az. VIII ZR 73/71, Rn. 9 zitiert nach juris). Das Vorliegen einer Geschäftsgrundlage ohne einen Beitrag zum Scheitern der Bürgenerwartung durch den Bürgschaftsgläubiger wurde in einer Sachverhaltskonstellation angenommen, in der eine Bürgschaft in der Erwartung abgegeben wurde, dass ein Übernahmevertrag zustande kommen werde (BGH, Urteil v. 9. Oktober 1974, Az. VIII ZR 190/73, Rn. 23 zitiert nach juris). 515 BGH, NJW 1966, 448 ff. 516 BGH, Urteil v. 20. November 1972, Az. VIII ZR 73/71, Rn. 9 zitiert nach juris. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 218 sollte der Bürgschaftsgläubiger im Hinblick auf die Sicherheitenbestellung von der Stellung einer Strafanzeige gegen den Hauptschuldner absehen. Im Anschluss an den Abschluss des Bürgschaftsvertrages stellte der Bürgschaftsgläubiger aber dennoch die zuvor angedrohte Strafanzeige. Die geschilderten Fälle haben jeweils zwei verallgemeinerungsfähige Elemente. Zum einen handelt es sich in beiden Konstellationen um eine nachträgliche Sicherheitenbestellung, was dazu führt, dass dem Sicherungsbedürfnis des Bürgschaftsgläubigers in einer Interessenabwägung nur wenig Gewicht zuzumessen ist, da dieser bei der ursprünglichen Entstehung der Verbindlichkeiten zunächst ohnehin ungesichert war. 517 Zum anderen hält in beiden Fallbeispielen der Bürgschaftsgläubiger selbst eine im Zusammenhang mit der Bürgschaft getroffene Absprache nicht ein, die für den Bürgen ein wichtiger Grund für den Abschluss des Bürgschaftsvertrags war. Dies dürfte in der Regel als treuwidrig einzustufen sein, da ein solches Handeln entgegen der vorherigen Absprache jedenfalls widersprüchlich ist und somit eine venire contra factum proprium-Problematik vorliegt.518 Auch wenn sich bezüglich der geschilderten Sachverhalte damit eine Fallgruppe ableiten lässt, in der normalerweise eine Geschäftsgrundlage für den Vertragsschluss vorliegt, dürfte es sich hierbei eher um Randkonstellationen handeln, die lediglich Ausnahmesituationen betreffen. Ehegattenbürgschaften Über viele Jahrzehnte wurden Ehegattenbürgschaften in Rechtsprechung (hierzu unter a)) und Rechtslehre (hierzu unter b)) lebhaft diskutiert. Dies liegt insbesondere daran, dass die verbreitete Praxis der Kreditinstitute, als Bedingung für eine Darlehensvergabe – insbesondere an mittelständische Unternehmen – eine Bürgschaft der Geschäftsführung und/oder Gesellschafter sowie zusätzlich von deren 4. 517 Vgl. Geißler, NJW 1988, 3184, 3188. 518 Vgl. auch MünchKommBGB-Roth (5. Aufl.), § 313 Rn. 210 und 249, der ein wichtiges Indiz für eine Verschiebung der Risikosphären annimmt, wenn der Bürgschaftsgläubiger maßgeblich auf die Geschehensabläufe einwirkt. C. Störung der Geschäftsgrundlage 219 Ehegatten zu verlangen, im Sicherungsfall häufig zu als ungerecht empfundenen Ergebnissen führte. Heute ist der Ansatz, die Problematik der Ehegattenbürgschaften über die Grundsätze zur Störung der Geschäftsgrundlage zu lösen, durch die Sittenwidrigkeitsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitgehend überholt (hierzu unter c)). Darstellung der Rechtsprechung Abgesehen von den oben unter 2. und 3. beschriebenen Einzelfallkonstellationen hat sich für die Anwendung der Grundsätze zur Störung der Geschäftsgrundlage auf Bürgschaftskonstellationen in der Rechtsprechung eine große Fallgruppe im Zusammenhang mit Ehegattenbürgschaften herausgebildet, bei deren Vorliegen regelmäßig das Bestehen einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage für den Bürgen und den Bürgschaftsgläubiger bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages angenommen wurde. Zwar sei die Erwartung eines Ehegattenbürgen in den Fortbestand der Ehe in der Regel keine gemeinsame Geschäftsgrundlage zwischen ihm und dem Bürgschaftsgläubiger.519 Dies beruht auf der Erwägung, dass der Bürgschaftsgläubiger sonst den Fortbestand seiner Sicherheiten von einem Umstand abhängig machen würde, auf den er keine Einfluss hat und der ein unkalkulierbares Risiko für ihn darstellen würde, das er gerade dem Bürgen aufbürden wollte.520 Sich auf den Fortbestand der Ehe als Geschäftsgrundlage einzulassen, könne von einem redlichen Bürgschaftsgläubiger nicht erwartet werden; das Scheitern der Ehe liege vielmehr in der Risikosphäre des Ehegattenbürgen.521 Von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme, wenn die Bürgschaft nur dazu dient, eine Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten zu verhindern und der Ehegattenbürge selbst durch die Übernahme der Bürgschaft finanziell weit überfordert ist.522 In diesem Fall sei der Zweck der Bürgschaft nicht die Gewinnung eines weiteren Schuldners, sondern diene nur der Sicherstela) 519 BGH, NJW 1995, 592, 593. 520 Vgl. hierzu BGH, NJW 1995, 592, 593; 1987, 1629, 1630; 1983, 2442, 2443. 521 BGH, NJW 1995, 592, 593. 522 BGH, NJW 1996, 2088, 2090; 1995, 592, 594. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 220 lung des Zugriffs auf das vorhandene Schuldnervermögen. Eine Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten sei nach der Scheidung im Normalfall aber nicht mehr zu erwarten, so dass damit die gemeinsame Grundlage der Bürgschaft entfalle. Darstellung der Rechtslehre Die prinzipielle Anerkennung des Fortbestands der Ehe als Geschäftsgrundlage einer Ehegattenbürgschaft durch die Rechtsprechung wird in der Rechtslehre allgemein begrüßt, wobei aber insbesondere Reinicke/Tiedtke523 die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Bürgschaften eines vermögenslosen Ehegatten zur Verhinderung einer Vermögensverschiebung als nicht weitgehend genug kritisieren. Die berechtigte Kritik von Reinicke/Tiedtke bezieht sich dabei vor allem darauf, dass die Rechtsprechung beim Vorliegen der Voraussetzungen der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auf der Rechtsfolgenseite nicht immer einen vollständigen Wegfall der Bürgschaftsverpflichtungen der belasteten Ehegatten annahm, sondern im Einzelfall eine Reduzierung als ausreichend ansehen wollte.524 Jedenfalls in der Konstellation, in der die Ehegattenbürgschaft zur Absicherung vor Vermögensverschiebungen zum Ehegatten des Hauptschuldners dient, entfällt dieser Sicherungszweck bei einer Scheidung der Ehe aber vollständig, da mit einer Vermögensverschiebung in diesem Falle regelmäßig nicht mehr zu rechnen ist.525 Eine Teilzahlung des geschiedenen Ehepartners im Falle des Eintritts des Sicherungsfalls wäre daher nicht interessengerecht. 526 b) 523 Reinicke/Tiedtke, NJW 1995, 1449 ff. 524 Vgl. BGH, NJW 1995, 592, 594. 525 Reinicke/Tiedtke, NJW 1995, 1449, 1453. 526 Reinicke/Tiedtke, NJW 1995, 1449, 1453; zustimmend auch MünchKommBGB- Finkenauer, § 313 Rn. 106. C. Störung der Geschäftsgrundlage 221 Relevanz der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften finanziell krass überforderter Angehöriger Reifner hat bereits im Jahr 1990 darauf hingewiesen, dass im Falle einer Ehescheidung die Reduzierung entstandener Einstandspflichten aus Ehegattenbürgschaften nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage lediglich eine Ersatzlösung darstellen könne, da die Bürgschaften vermögensloser Familienmitglieder bereits im Lichte des Verfassungsrechts gemäß § 242 BGB entfallen würden.527 Nach einem Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993528 hat der Bundesgerichtshof einen Paradigmenwechsel vollzogen und sieht Bürgschaften vermögensloser Angehöriger des Hauptschuldners nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig als nichtig an.529 Für die vor dem Rechtsprechungswechsel über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage geregelten Konstellationen bleibt angesichts der Sittenwidrigkeitsrechtsprechung nur noch ein kleiner Anwendungsbereich. Eine Reduktion der Bürgschaftsschuld gemäß § 313 BGB setzt unter anderem voraus, dass der Ehegattenbürge durch die Bürgschaft finanziell krass überfordert ist. Regelmäßig liegen in diesem Fall aber bereits die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB vor, so dass die Bürgschaft sittenwidrig und damit insgesamt nichtig ist oder jedenfalls gemäß § 242 BGB530 etwaige Bürgschaftsansprüche nicht geltend gemacht werden können. Wenn der Ehegattenbürge finanziell nicht krass überfordert ist, ist der Fortbestand der Ehe nicht Geschäftsgrundlage, da der Bürgschaftsgläubiger in diesem Fall tatsächlich eine Sicherheit im eigentlichen Sinne erlangt hat, die unabhängig von Veränderungen persönlicher Natur sein muss.531 Die Bürgschaft eines vermögenslosen Ehepartners ist nach stetiger Rechtsprechung auch sittenwidrig, wenn deren Zweck die Verhinderung von Vermögensverschiebungen ist, soweit bei Verc) 527 Reifner, ZIP 1990, 427 ff. 528 BVerfG, NJW 1994, 36 ff. 529 Vgl. BGH, NJW 2001, 815 ff.; 2005, 971, 972; 973, 975; 2002, 744 ff.; 1994, 773 ff.; sowie auch die neuere Rechtsprechung, BGH (XI. Zivilsenat), BKR 2003, 288, 290; NJW 2002, 2228, 2230; 1999, 2584, 2585; 1997, 257, 259; 1773, 1774; BGH (IX. Zivilsenat), NJW 1999, 58, 60. 530 MünchKommBGB-Roth (5. Aufl.), § 313 Rn. 249; § 242 Rn. 117. 531 Vgl. MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 45. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 222 tragsschluss keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine solche Verschiebung vorlagen.532 Für die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage verbleiben als Anwendungsbereich daher nur die Bürgschaften vermögensloser Ehegatten, bei denen eine Vermögensverlagerung von dem Hauptschuldner auf seinen bürgenden Ehegatten bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages wahrscheinlich oder naheliegend ist.533 In diesen Fällen liegt eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nicht vor, so dass bei Scheidung der Ehegatten eine Beendigung der Bürgschaft nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommt, sofern die Voraussetzungen vorliegen. Rechtsfolge bei Störung der Geschäftsgrundlage Für den Fall, dass der Tatbestand einer Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, werden in Rechtslehre (hierzu unter a)) und Rechtsprechung (hierzu unter b)) unterschiedliche Rechtsfolgen diskutiert. Darstellung der Rechtslehre Die erste Ansicht geht davon aus, dass es für die Bestimmung der Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Störung der Geschäftsgrundlage auf den Umfang der von dem Bürgschaftsgläubiger im Hinblick auf die Bürgschaft getroffenen Dispositionen ankommt (hierzu unter aa)). Die zweite Ansicht geht von einer Reduzierung der Bürgschaftsverpflichtung „auf null“ aus (hierzu bb)). Relevanz der Dispositionen des Bürgschaftsgläubigers Geißler vertritt, dass, wenn der Bürgschaftsgläubiger im Hinblick auf die Bürgschaft Dispositionen getroffen hat, die Bürgschaftsverpflichtung je nach den Umständen auf das angemessene Maß zu reduzieren 5. a) aa) 532 BGH, NJW 1999, 58 ff. 533 Vgl. MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 45. C. Störung der Geschäftsgrundlage 223 sei.534 Dann habe es gewissermaßen eine Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers gegeben, so dass die Leistung des Bürgen mit dieser durch eine Anpassung des Bürgschaftsvertrages in ein angemessenes Gleichgewicht zu bringen sei. Liege nur eine einseitige Bürgschaftsgewährung vor, ohne dass der Bürgschaftsgläubiger in Vorleistung getreten sei, könne es mangels eines Einsatzes des Bürgschaftsgläubigers keine Anpassung der jeweiligen Leistungen innerhalb der Bürgschaftsvertrages und der damit zusammenhängenden Situation geben, so dass nur ein „Rücktrittsrecht“ des Bürgen sachgerecht sei.535 Reduzierung der Bürgschaftsverpflichtungen auf null Andere Autoren sprechen sich bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage generell für eine Reduzierung der Bürgschaftsverpflichtung „auf null“ aus.536 Darstellung der Rechtsprechung Auch die Rechtsprechung nimmt als Rechtsfolge der – nur selten bejahten – Störung der Geschäftsgrundlage in Bürgschaftskonstellationen eine Anpassung des Bürgschaftsvertrags an. Diese Anpassung könne je nach Ausgestaltung des Einzelfalls zur zeitlichen Einschränkung des Bürgschaftsvertrages führen, so dass der Vertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt, der möglicherweise auch in der Vergangenheit liegt, beendet werde. Ebenfalls denkbar sei eine Reduzierung entstandener Einstandspflichten des Bürgen bis hin zu dessen vollständiger Befreiung.537 bb) b) 534 Geißler, NJW 1988, 3184, 3189. 535 Geißler, NJW 1988, 3184, 3189. 536 Reinicke/TiedtkeMünchKommBGB-Finkenauer, § 313 Rn. 106. 537 BGH, NJW 1996, 2088, 2091; 1995, 592, 594. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 224 Übertragbarkeit der gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze auf die Rechtslage nach der Schuldrechtsreform Nach der Gesetzesbegründung538 zur Schuldrechtsreform waren durch die Schaffung des § 313 BGB lediglich wenige Detailänderungen des gewohnheitsrechtlich und aus § 242 BGB hergeleiteten Instituts der „Störung der Geschäftsgrundlage“ beabsichtigt (hierzu unter 1.). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob die Schaffung des § 313 Abs. 3 BGB, wonach für Dauerschuldverhältnisse bei Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertragsverhältnis statt eines Rücktrittsrechts ein Recht zur Kündigung besteht, einer Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, nach der Dauerschuldverhältnisse beim Vorliegen der Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage in Einzelfällen nicht ex nunc, sondern rücktrittsähnlich ex tunc beendet wurden, entgegensteht (hierzu unter 2.). Im Anschluss folgt eine Stellungnahme, weshalb eine Parallelität der Rechtsinstitute Kündigung und Störung der Geschäftsgrundlage abzulehnen ist (hierzu unter 3.). Kodifizierung des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage im Rahmen der Schuldrechtsreform Die wichtigste Änderung des gewohnheitsrechtlich und aus § 242 BGB hergeleiteten Instituts der „Störung der Geschäftsgrundlage“539 durch die Kodifizierung in § 313 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform lag darin, dass keine gesetzliche Anpassung des gestörten Vertragsverhältnisses mehr erfolgt,540 sondern beim Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder -auflösung besteht. Die für eine Auflösung des Vertrags erforderlichen gestaltenden Erklärungen des belasteten Vertragsteils müssen daher gegebenenfalls auch noch tatsächlich abgegeben werden. Im Übrigen beabsichtigte der Gesetzgeber durch die Einführung des § 313 BGB keine Änderung der zum Zeitpunkt der Schuldrechtsreform etablierten Rechtsprechung zu dem Rechtsinstitut der Störung III. 1. 538 BT-Drucks. 14/6040. 539 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 174. 540 BT-Drucks. 14/6040, S. 175 f. C. Störung der Geschäftsgrundlage 225 der Geschäftsgrundlage. Dies gilt auch in Bezug auf die Regelung in § 313 Abs. 3 BGB541, in dem es heißt: „Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.“ Dieser eindeutige Wortlaut der Norm scheint allerdings im Widerspruch dazu zu stehen, dass der Bundesgerichtshof gerade bei der Bürgschaft542 und im Übrigen auch im Leasingrecht543 trotz ihres Dauerschuldcharakters beim Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage nicht lediglich ein Kündigungsrecht mit einer Wirkung ex nunc gewährt hat, sondern vielmehr eine rücktrittsähnliche Abwicklung ex tunc. Bedeutung von § 313 Abs. 3 BGB für die Rechtsfolgenbestimmung bei Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht Das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. geht in einer neueren Entscheidung jedenfalls für das Leasingrecht davon aus, dass trotz der Einführung von § 313 Abs. 3 BGB weiterhin eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses und nicht lediglich eine Kündigung möglich ist, wenn die Leasingsache von Anfang an mangelhaft war und der Leasingnehmer dem Verkäufer gegenüber aus abgetretenem Recht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.544 Im Hinblick auf den Wortlaut des § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ist dies jedoch keineswegs unumstritten. Zu bedenken ist für die Auslegung von § 313 Abs. 3 BGB aber, dass der Bundesgerichtshof auch vor der Schuldrechtsreform bereits davon ausging, dass für Dauerschuldverhältnisse im Regelfall die Kündigung anstatt des Rücktritts greifen müsse, wenn der Vertrag zum Zeitpunkt des Beendigungsbegehrens bereits vollzogen war, in Ausnahmesituationen aber auch bei einem vollzogenen Dauerschuldverhältnis ein Rücktrittsrecht oder ein Schadensersatzanspruch in Betracht kom- 2. 541 BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 542 BGH, NJW 1996, 2088, 2091; 1995, 592, 594. 543 Vgl. hierzu MünchKommBGB-Koch, Finanzierungsleasing Rn. 109 mwN. 544 OLG Frankfurt a. M., NJOZ 2009, 1826, 1828. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 226 men können.545 Es sei nur der Regelfall, dass für Dauerschuldverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Beendigungsbegehrens bereits vollzogen waren, die Kündigung anstelle des Rücktritts greife, weil die Parteien eines Dauerschuldverhältnisses im Allgemeinen kein Interesse daran hätten, wegen einer nachträglich eingetretenen Störung auch die bereits erbrachten Leistungsteile rückgängig zu machen.546 Bestehe aber ausnahmsweise ein derartiges Interesse, könne auch bei einem Dauerschuldverhältnis ein Rücktrittsrecht oder ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommen.547 Das könne sogar der Fall sein, wenn die jeweiligen Leistungen bereits erbracht seien.548 Der Gesetzgeber hat den § 313 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach für Dauerschuldverhältnisse bei Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertragsverhältnis statt eines Rücktrittsrechts ein Recht zur Kündigung besteht, in Kenntnis der etablierten Rechtsprechung zu den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage geschaffen. Diese sah als Rechtsfolge in Ausnahmesituationen auch bei einem vollzogenen Dauerschuldverhältnis ein Rücktrittsrecht vor. Da der Gesetzgeber die Rechtsprechung ausdrücklich nicht ändern wollte, spricht viel dafür, dass § 313 Abs. 3 S. 2 BGB – wie es auch im Rahmen der gewohnheitsrechtlichen Geltung des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage der Fall war – den gesetzlichen Normalfall darstellen soll, von dem in speziellen Ausnahmekonstellationen abgewichen werden kann.549 Stellungnahme Die Vertreter der Rechtslehre gehen davon aus, dass die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auch nach der Kodifizierung von § 313 BGB und § 314 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform für Bürgschaftskonstellationen eingreifen können, jedenfalls in den wenigen durch Fallgruppen konkretisierten anerkannten Ausnahme- 3. 545 BGH, NJW 1987, 2004, 2006; 1986, 124, 125; 1969, 37, 37. 546 BGH, NJW 1986, 124, 125 mwN; 1969, 37, 37. 547 BGH, NJW 2002, 1870, 1870; 1987, 2004, 2006. 548 BGH, NJW 1987, 2004, 2006. 549 OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2009, 1826, 1828. C. Störung der Geschäftsgrundlage 227 konstellationen.550 In der neueren Rechtsprechung finden sich nunmehr auch erste Beispiele, in denen § 313 BGB auf Bürgschaftsverträge angewendet wird. 551 Die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auf Bürgschaftskonstellationen ist im Kontext der Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit den unklaren Kriterien und Rechtsfolgen einer Bürgschaftsbeendigung gewachsen, aus heutiger Sicht aber jedenfalls im Hinblick auf eine vorzeitige Beendigung von Bürgschaften systemfremd und letztlich abzulehnen. Eine Beendigung von Bürgschaftsverhältnissen über § 313 BGB anstatt über die allgemeine Kündigungsregelung des § 314 BGB führt vor dem Hintergrund, dass bei Vorliegen einer Fallgruppe, die zu einer Beendigung eines Bürgschaftsverhältnisses nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage führt, in aller Regel auch ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Bürgschaftsverhältnisses gemäß § 314 BGB gegeben sein dürfte, zu einer Parallelität der Beendigungstatbestände, die zu potentiellen Rechtsunsicherheiten führen kann. Dies gilt insbesondere, da die Beendigung eines Bürgschaftsverhältnisses nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage in Extremfällen zu einer vollständigen Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten führen kann; diese Rechtsfolge bleibt dem Bürgen bei der Kündigung einer Bürgschaft gemäß § 314 BGB nach herrschender Meinung in Rechtslehre und Rechtsprechung regelmäßig versagt. Seitdem die Möglichkeit einer Bürgschaftskündigung und die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen allgemein anerkannt sind, ist eine Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage als Korrektiv für Einzelfallungerechtigkeiten in Bürgschaftskonstellationen nicht mehr erforderlich. Eine Parallelität der Rechtsinstitute der Kündigung und der Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht ist daher abzulehnen. Die wesentlichen Fallgruppen, in denen die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage im Bürgschaftsrecht als relevant erachtet werden beziehungsweise wurden, sind Ehegattenbürgschaften 550 Vgl. MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 43; E/B/J/S-Hillmann, § 128 Rn. 58; Jauernig-Stadler, § 765 Rn. 11; Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe, § 91 Rn. 162. 551 Vgl. KG, NJW 2013, 478 f. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 228 (hierzu oben unter II.3.) und die nachträgliche Besicherung ursprünglich ungesicherter Verbindlichkeiten bei absprachewidrigem Verhalten des Bürgschaftsgläubigers (hierzu oben unter II.4.). Die Behandlung von Ehegattenbürgschaften ist über die Sittenwidrigkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes mittlerweile weitgehend ausdifferenziert und einer interessengerechten Lösung zugeführt. Andere Spezialkonstellationen, wie die Fälle einer nachträglichen Besicherung ursprünglich ungesicherter Verbindlichkeiten bei absprachewidrigem Verhalten des Bürgschaftsgläubigers – sowie andere Fälle von treuwidrigem Verhalten des Bürgschaftsgläubigers – bedürfen keiner Vertragsbeendigung über § 313 BGB, sondern können über die Gewährung einer Einrede gemäß § 242 BGB gelöst werden. Zur Vermeidung von Einzelfallungerechtigkeiten im Bürgschaftsrecht wäre es jedoch zu begrüßen, wenn die stringente Rechtsfolgenlehre im Kündigungsrecht in bestimmten Ausnahmekonstellationen durchlässiger gestaltet würde und in den Fällen, in denen es interessengerecht ist, eine Befreiung des Bürgen auch von bereits entstandenen Einstandspflichten zuließe. Eine Definition solcher Ausnahmesituationen, in denen das überwiegende Interesse des Bürgen an einer Befreiung auch von bereits entstandenen Einstandspflichten dem Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers ausnahmsweise überwiegt, könnte über eine Fallgruppenbildung erfolgen. Einer parallel zum Kündigungs- und Sittenwidrigkeitsrecht bestehenden Möglichkeit zur Auflösung von Bürgschaftsverträgen über das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage bedarf es hingegen nicht. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Im Folgenden werden die wichtigsten Ergebnisse zu den Möglichkeiten einer Beendigung von Bürgschaften durch Rücktritt (hierzu unter I.), Widerruf (hierzu unter II.) und über die Grundsätze zur Störung der Geschäftsgrundlage (hierzu unter III.) zusammengefasst. D. D. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 229 Rücktritt Sofern nichts Gegenteiliges zwischen den Bürgschaftsparteien vereinbart ist, 552 sind Rücktrittsrechte auf Bürgschaftsverträge als Dauerschuldverhältnisse regelmäßig nicht anwendbar. Etwas anderes gilt, wenn der Hauptschuldner bereits vor Vollzug des gesicherten Schuldverhältnisses aufgrund einer Pflichtverletzung des Bürgschaftsgläubigers, die auf die Unzuverlässigkeit oder Unredlichkeit des Bürgschaftsgläubigers schließen lässt, zur außerordentlichen Kündigung oder zum Rücktritt berechtigt ist. In diesem Fall kann auch der Bürge selbst nach dem Rechtsgedanken des § 768 Abs. 1 BGB vom Bürgschaftsvertrag zurücktreten.553 Dies folgt insbesondere daraus, dass die Störung des gesicherten Schuldverhältnisses bereits vor Invollzugsetzung das Bürgschaftsrisiko für den Bürgen signifikant erhöht. Einem Beendigungsinteresse des Bürgen steht in einem solchen Fall kein überwiegendes Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers entgegen, da dieser seine Leistung gegenüber dem Hauptschuldner noch nicht erbracht hat und er seine Verpflichtung zur Leistungserbringung aufgrund der veränderten Sicherheitenlage im Zweifel wird verweigern oder gegebenenfalls den zugrundeliegenden Vertrag wird beenden können. Rücktrittsrechte des Bürgen können überdies bestehen, wenn ein Bürgschaftsvertrag neben der Bürgschaftsverpflichtung des Bürgen auch echte Leistungspflichten des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Bürgen enthält. 554 Im Falle einer erheblichen Pflichtverletzung des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Bürgen kann das Verlangen einer Rückabwicklung des Bürgschaftsvertrages zulässig sein. Im Unterschied zu den üblichen Bürgschaftskonstellationen steht das Sicherungsinteresse des Bürgschaftsgläubigers dem Beendigungsinteresse des Bürgen nicht entgegen, da der Grund für die Beendigung der Bürgschaft aus der Sphäre des Bürgschaftsgläubigers stammt. I. 552 Siehe oben unter A.I. 553 Siehe oben unter A.II. 554 Siehe oben unter A.III. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 230 Widerruf Ein Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, der mit einem Unternehmer im Sinne von § 14 BGB einen Bürgschaftsvertrag in einer Haustürsituation abschließt, kann diesen grundsätzlich gemäß §§ 355, 312 BGB widerrufen. 555 Ein Bürgschaftsvertrag ist als entgeltlicher Vertrag im Sinne des § 312 BGB anzusehen, da eine isolierte Betrachtung der Bürgschaft als unentgeltliches Geschäft den Schutzzweck des Haustürwiderrufsrechts faktisch vereiteln würde.556 Eine Haustürsituation muss lediglich in Bezug auf den Abschluss des relevanten Bürgschaftsvertrags vorliegen und das Widerrufsrecht ist unabhängig davon, ob die Hauptschuld ein gewerbliches Darlehen oder ein Verbraucherdarlehen ist und ob der Hauptschuldner selbst durch ein Haustürgeschäft zum Abschluss dieser Geschäfte veranlasst wurde. Dies folgt daraus, dass der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag eine eigenständige Disposition über sein Vermögen vornimmt, bezüglich derer er des Übereilungsschutzes des Haustürwiderrufsrechts bedarf, unabhängig von der Einordnung der gesicherten Hauptforderung als Haustürgeschäft.557 Noch nicht abschließend geklärt ist, ob – wenn keine Haustürsituation vorliegt – eine Bürgschaft auch gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB nach den Grundsätzen des Verbraucherdarlehensrechts widerrufen werden kann. Eine analoge Anwendung der §§ 495 Abs. 1, 355 BGB auf die Bürgschaft ist sachgemäß, da die derzeitige Ungleichbehandlung des Schuldbeitritts und der Bürgschaft in Bezug auf die Anwendbarkeit des Widerrufsrechts nach den Grundsätzen des Verbraucherkreditrechts willkürlich ist. Der Bürge ist in der weit überwiegenden Anzahl der verbraucherrechtsrelevanten Fälle ebenso schutzwürdig wie der Beitretende im Rahmen eines Schuldbeitritts oder ein Darlehensnehmer.558 II. 555 Siehe oben unter B.I. 556 Siehe oben unter B.I.1. 557 Siehe oben unter B.I.2. 558 Siehe oben unter B.II. D. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 231 Störung der Geschäftsgrundlage In der Zeit vor der Schuldrechtsreform sind in Rechtsprechung und Rechtslehre verschiedene Fallgruppen geprägt worden, in denen das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage auf Bürgschaftskonstellationen anwendbar beziehungsweise ausgeschlossen ist. Demnach ist die Bonität des Hauptschuldners grundsätzlich nie Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag.559 Andere Umstände können regelmäßig nur Geschäftsgrundlage zum Bürgschaftsvertrag sein, wenn der Bürgschaftsgläubiger eine Abhängigkeit des Bestands seiner Sicherheit von Ereignissen außerhalb seines Einflussbereichs ausnahmsweise akzeptieren muss.560 Die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage kommen im Bürgschaftsrecht hingegen grundsätzlich zur Anwendung, wenn der Bürge, um eine vereinbarte Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers zu erlangen, nachträglich Sicherheiten für ursprünglich ungesicherte Verbindlichkeiten bestellt und der Bürgschaftsgläubiger sich im Anschluss absprachewidrig verhält.561 Bei sogenannten Ehegattenbürgschaften kann die Ehe Geschäftsgrundlage für den Bürgschaftsvertrag sein, wenn die Bürgschaft die Verschiebung von Vermögenswerten zwischen den Ehepartnern verhindern soll.562 Soweit die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage in Bürgschaftsverhältnissen eingreifen, führt dies zu einer Reduzierung bis hin zur vollständigen Befreiung bereits entstandener Einstandspflichten des Bürgen.563 In Rechtsprechung und Rechtslehre werden die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auch nach der Schuldrechtsreform und der damit einhergehenden Kodifizierung des Instituts der Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB weiterhin auch auf Bürgschaftskonstellationen angewendet, jedenfalls in den wenigen durch Fallgruppen konkretisierten Ausnahmekonstellationen.564 III. 559 Siehe oben unter C.II.1. 560 Siehe oben unter C.II.2. 561 Siehe oben unter C.II.3. 562 Siehe oben unter C.II.4. 563 Siehe oben unter C.II.5. 564 Siehe oben unter C.III. Kapitel 3 Rücktritt, Widerruf und Störung der Geschäftsgrundlage 232 Eine parallele Anwendung des Kündigungsrechts und der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage sind im Bürgschaftsrecht jedoch abzulehnen. Die Beendigung eines Bürgschaftsverhältnisses nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage führt in Extremfällen zu einer vollständigen Befreiung des Bürgen von bereits entstandenen Einstandspflichten. Die Kündigung einer Bürgschaft nach § 314 BGB hingegen führt nach herrschender Meinung in Rechtslehre und Rechtsprechung nur dazu, dass keine neuen Einstandspflichten des Bürgen entstehen. Seitdem die Möglichkeit einer Bürgschaftskündigung und die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen allgemein anerkannt sind, ist eine Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage als Korrektiv für Einzelfallungerechtigkeit in Bürgschaftskonstellationen nicht mehr erforderlich.565 565 Siehe oben unter C.III. D. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 233

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Zusammenfassung

Die Bürgschaft begründet ein Dreiecksverhältnis zwischen Bürge, Bürgschaftsgläubiger und Hauptschuldner. Eine Beendigung des Bürgschaftsverhältnisses kann daher nicht nach den allgemeinen Grundsätzen für zweiseitige Verträge erfolgen. In der Dissertation werden die Beendigungsszenarien in Bürgschaftskonstellationen strukturiert und mit dem Themenkomplex der schuldrechtlichen Befreiungsansprüche verzahnt. Schwerpunkt ist die Bestimmung handhabbarer Voraussetzungen für die Ausübung von Gestaltungsrechten im Bürgschaftsverhältnis und die Geltendmachung schuldrechtlicher Befreiungsansprüche im bürgschaftsrechtlichen Innenverhältnis sowie eine Konturierung von deren Rechtsfolgen.