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Timo Lockemann

Compliance in kommunalen Unternehmen

Allgemeine Anforderungen und Besonderheiten in Kapitalgesellschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4145-1, ISBN online: 978-3-8288-6996-7, https://doi.org/10.5771/9783828869967

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 115

Tectum, Baden-Baden
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WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 115 Timo Lockemann Compliance in kommunalen Unternehmen Allgemeine Anforderungen und Besonderheiten in Kapitalgesellschaften Tectum Verlag Timo Lockemann Compliance in kommunalen Unternehmen. Allgemeine Anforderungen und Besonderheiten in Kapitalgesellschaften Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 115 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2018 E-Book: 978-3-8288-6996-7 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4145-1 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN: 1861-7875 Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Meinen Eltern Meinen Großeltern VII Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Philipps-Universität Marburg im Januar 2018 als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Markus Roth, für seine Unterstützung und sein persönliches Engagement bei der Betreuung dieser Arbeit. Durch seine jederzeitige Diskussionsbereitschaft sowie seine Anmerkungen und Hinweise hat er entscheidend zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Ebenfalls herzlich bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Michael Kling für die freundliche Übernahme und Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin danke ich der Konrad-Adenauer-Stiftung e.V., welche die Erstellung dieser Arbeit mit einem Promotionsstipendium gefördert hat. Der größte Dank gilt jedoch meinen Eltern, die mich auf meinem bisherigen Lebensweg immer unterstützt und mir mein Studium sowie die Promotion erst ermöglicht haben. Durch ihren Rückhalt und ihren Zuspruch haben sie erheblichen Anteil am Erfolg dieser Arbeit. Ihnen und meinen Großeltern ist diese Arbeit gewidmet. Marburg, im November 2018 Timo Lockemann VIII Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ..................................................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis ......................................................................................................... XIV Einleitung ................................................................................................................................... 1 Kapitel 1 Grundlagen .......................................................................................... 3 A. Corporate Compliance ....................................................................................................... 3 B. Besondere Compliance-Anforderungen kommunaler Unternehmen .............................. 59 Kapitel 2 Compliance-Pflicht in kommunalen Unternehmen ................... 107 A. Branchenspezifische Compliance-Pflicht ...................................................................... 108 B. Allgemeine Compliance-Pflicht .................................................................................... 113 C. Gesellschaftsrechtliche Compliance-Pflicht .................................................................. 119 D. Compliance-Pflicht im Ordnungswidrigkeitenrecht ..................................................... 187 E. Schlussfolgerung ............................................................................................................ 191 Kapitel 3 Compliance-Pflichten der Organe ................................................ 197 A. Aktiengesellschaft ......................................................................................................... 197 B. GmbH ............................................................................................................................ 346 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen ............................................... 364 Literaturverzeichnis ................................................................................................................ 369 IX Inhaltsverzeichnis Einleitung ............................................................................................................. 1 Kapitel 1 Grundlagen .......................................................................................... 3 A. Corporate Compliance .................................................................................................... 3 I. Begriffsbestimmung ........................................................................................................ 3 1. Compliance-Verständnis im engeren Sinne ............................................................... 4 2. Compliance-Verständnis im weiteren Sinne .............................................................. 5 3. Compliance-Verständnis für kommunale Unternehmen ............................................ 9 II. Entwicklung des Compliance-Verständnisses ............................................................. 11 III. Compliance und ethisches Handeln ........................................................................... 18 IV. Die Schutzfunktion von Compliance ......................................................................... 23 V. Compliance als Instrument guter Unternehmensführung ............................................ 28 VI. Die Mindestanforderung von Compliance ................................................................. 32 1. Vorbemerkung .......................................................................................................... 33 2. Die rechtliche Betrachtung betriebswirtschaftlicher Standards ............................... 36 3. Compliance-Kultur ................................................................................................... 40 4. Compliance-Ziele ..................................................................................................... 42 5. Compliance-Risiken ................................................................................................. 43 6. Compliance-Programm ............................................................................................ 44 7. Compliance-Organisation ......................................................................................... 45 8. Compliance-Kommunikation ................................................................................... 46 9. Compliance-Überwachung und Verbesserung ......................................................... 47 VII. Rechtsprechung zu Compliance ............................................................................... 48 - ................................................................................ 48 ........................................................................... 50 VIII. Rechtspolitische Entwicklung ................................................................................. 52 1. Einführung eines Unternehmensstrafrechts.............................................................. 53 2. Reform des Ordnungswidrigkeitengesetzes ............................................................. 55 3. Compliance-Anreiz-Gesetz ...................................................................................... 56 4. Ausblick ................................................................................................................... 57 B. Besondere Compliance-Anforderungen kommunaler Unternehmen ....................... 59 I. Der Trend zum kommunalen Unternehmen ................................................................. 59 II. Rechtsformen ............................................................................................................... 61 1. Rechtsform als Steuerungselement .......................................................................... 62 a) Entwicklung ......................................................................................................... 62 b) Gründe für die Verbreitung privater Rechtsformen ............................................. 64 2. Öffentlich-rechtliche Rechtsformen ......................................................................... 65 3. Private Rechtsformen ............................................................................................... 66 III. Das kommunale Schrankentrias ................................................................................. 69 1. Öffentliche Zweck .................................................................................................... 70 a) Sozialpolitisches Korrektiv .................................................................................. 71 b) Wirtschaftspolitisches Korrektiv ......................................................................... 72 c) Kommunalpolitisches Korrektiv .......................................................................... 73 d) Funktionelles Korrektiv ....................................................................................... 74 e) Zwischenergebnis ................................................................................................. 74 2. Leistungsfähigkeit der Gemeinde ............................................................................. 77 X 3. Subsidiaritätsgrundsatz ............................................................................................. 78 a) Subsidiaritätsklausel ............................................................................................. 79 b) Subsidiarität als Marktversagen ........................................................................... 81 IV. Compliance-Anforderung an die Ausgestaltung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit .......................................................................................................... 82 1. Ingerenzpflicht ......................................................................................................... 83 2. Gebietsgrundsatz ...................................................................................................... 86 3. Haftungsgrundsatz .................................................................................................... 88 V. Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen ........................................................ 88 1. Grundrechtsbindung kommunaler Eigengesellschaften ........................................... 89 2. Beherrschender Einfluss als Grundrechtsbegründung ............................................. 92 VI. Besondere Compliance-Risiken kommunaler Unternehmen ..................................... 94 1. Korruption ................................................................................................................ 94 a) Korruption als primäres Compliance-Risiko ....................................................... 94 .................................................. 95 c) Amtsträgerstellung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ................................... 97 d) Amtsträgerstellung kommunaler Mitarbeiter ..................................................... 100 2. Kartellrecht ............................................................................................................. 101 3. Vergaberecht .......................................................................................................... 103 Kapitel 2 Compliance-Pflicht in kommunalen Unternehmen ................... 107 A. Branchenspezifische Compliance-Pflicht .................................................................. 108 I. Compliance im kommunalen Krankenhaus ................................................................ 109 II. Compliance in der kommunalen Abfallwirtschaft ..................................................... 111 B. Allgemeine Compliance-Pflicht .................................................................................. 113 I. Pflichten aus analoger Anwendung spezialgesetzlicher Normen ............................... 113 II. Compliance im Haushaltsgrundsätzegesetz ............................................................... 115 C. Gesellschaftsrechtliche Compliance-Pflicht .............................................................. 119 I. Aktiengesellschaft ....................................................................................................... 119 1. Risikofrüherkennungssystem ................................................................................. 119 a) Compliance als unmittelbare Pflicht .................................................................. 120 b) Compliance als mittelbare Pflicht ...................................................................... 123 aa) Betriebswirtschaftliche Ansicht ............................................................... 124 bb) Juristische Ansicht ................................................................................... 126 cc) Zwischenergebnis ..................................................................................... 128 2. Sorgfaltspflichten ................................................................................................... 131 a) Legalitätspflicht .................................................................................................. 133 b) Ungeschriebene betriebswirtschaftliche Organisationsstandards ...................... 138 c) Public Corporate Governance Kodex ................................................................. 141 aa) Compliance im PCGK .............................................................................. 141 bb) Kommunale Unternehmen als Adressat des PCGK ................................. 143 cc) Compliance als Wiedergabe geltenden Rechts......................................... 145 - .................. 147 ee) Kodex als Konkretisierungshilfe .............................................................. 149 ff) Zwischenergebnis ...................................................................................... 151 d) Verschärfte Legalitätspflicht im öffentlichen Recht .......................................... 154 aa) Öffentliche Schadensabwendungspflicht ................................................. 154 bb) Legalität als öffentliches Selbstverständnis ............................................. 160 cc) Legalität als Unternehmensinteresse ........................................................ 162 XI dd) Zwischenergebnis .................................................................................... 164 II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ...................................................................... 170 1. Risikomanagement in der GmbH ........................................................................... 170 2. Sorgfaltspflichten ................................................................................................... 171 ..................................................................... 172 1. Begriffsbestimmung ............................................................................................... 174 2. Anwendbarkeit des Konzernrechts ......................................................................... 175 a) Abschließende Regelung des öffentlichen Rechts ............................................. 175 b) Öffentliche Hand als Unternehmen i.S.d. Konzernrechts .................................. 176 c) Kommunales Unternehmen i.S.d. Konzernrechts .............................................. 178 d) Zwischenergebnis .............................................................................................. 179 3. Konzernweite Compliance-Pflicht ......................................................................... 181 D. Compliance-Pflicht im Ordnungswidrigkeitenrecht ................................................ 187 E. Schlussfolgerung .......................................................................................................... 191 Kapitel 3 Compliance-Pflichten der Organe ................................................ 197 A. Aktiengesellschaft ........................................................................................................ 197 I. Vorstand ...................................................................................................................... 197 1. Compliance als Geschäftsleiterpflicht .................................................................... 197 a) Compliance und Ermessen ................................................................................. 198 b) Haftungsbefreiender Ermessensspielraum ......................................................... 198 aa) Ursprung der Business Judgement Rule ................................................... 199 bb) Wirkung der Business Judgment Rule ..................................................... 201 cc) Verhältnis von Business Judgment Rule und Compliance ....................... 202 2. Delegation von Compliance ................................................................................... 207 a) Horizontal ........................................................................................................... 208 b) Vertikal .............................................................................................................. 212 c) Extern ................................................................................................................. 214 3. Aufklärungspflichten bei Regelverstößen .............................................................. 218 a) Aufklärungspflicht ............................................................................................. 218 b) Aufklärungsart ................................................................................................... 223 c) Aufklärungsumfang ............................................................................................ 224 aa) Meinungsstand .......................................................................................... 224 bb) Stellungnahme .......................................................................................... 226 4. Sanktionierungspflichten bei Regelverstößen ........................................................ 228 a) Sanktionierungspflicht ....................................................................................... 228 b) Sanktion als generalpräventive Maßnahme ....................................................... 231 c) Sanktionierungsart .............................................................................................. 233 5. Informationspflichten ............................................................................................. 235 a) Innerhalb des Vorstandes ................................................................................... 235 b) An den Aufsichtsrat ........................................................................................... 238 aa) Regelmäßig ............................................................................................... 239 bb) Zeitnah ..................................................................................................... 240 cc) Umfassend ................................................................................................ 242 (1) Geheimhaltung eigener Compliance-Verstöße ..................................... 243 (2) Geheimhaltung fremder Compliance-Verstöße .................................... 244 c) Informationen an die Öffentlichkeit ................................................................... 247 aa) Öffentlich-rechtlicher Auskunftsanspruch ............................................... 247 bb) Kommunale Unternehmen als Behörde im Sinne des Presserechts ......... 249 XII cc) Gesellschaftsrechtliche Begrenzung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs ....................................................................................... 251 (1) Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht als Auskunftsverweigerungsgrund ................................................................... 251 (2) Compliance-Verstoß als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis? .............. 254 (3) Compliance-Verstöße als Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht ........................................................................... 256 II. Aufsichtsrat ................................................................................................................ 258 1. Der Aufsichtsrat als zentrales Compliance-Organ ................................................. 259 2. Gegenstand der Compliance-Überwachung ........................................................... 263 a) Kontrolle der Geschäftsführung ......................................................................... 263 aa) Compliance des Geschäftsführerhandelns ................................................ 263 bb) Einschränkung der Compliance-Kontrolle .............................................. 265 cc) Mittel ........................................................................................................ 268 b) Interne Organ-Compliance ................................................................................. 271 c) Kontrolle der Compliance-Struktur .................................................................... 274 d) Kontrolle des Compliance-Beauftragten ............................................................ 275 3. Einfluss auf die Compliance-Struktur .................................................................... 279 4. Die Qualifikation des Aufsichtsrates ...................................................................... 283 a) Die Bestellung des Aufsichtsrates ...................................................................... 284 b) Fachliche Voraussetzung ................................................................................... 286 aa) Meinungsstand .......................................................................................... 286 bb) Stellungnahme .......................................................................................... 291 c) Spannungsfeld der Ingerenzpflicht .................................................................... 295 d) Lösungsansatz .................................................................................................... 299 5. Die dreistufige Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates bei Regelverstößen ........................................................................................................... 302 a) Vorbemerkung .................................................................................................... 302 b) Kontrolle im Tagesgeschäft (Stufe 1) ................................................................ 305 aa) Bestimmung .............................................................................................. 305 bb) Compliance-Verantwortung ..................................................................... 306 cc) Informationsgewinnung ............................................................................ 308 c) Anlassbezogene Kontrolle (Stufe 2) .................................................................. 308 aa) Bestimmung .............................................................................................. 308 bb) Compliance-Verantwortung ..................................................................... 309 cc) Vorstandsunabhängiger Informationsdurchgriff ...................................... 311 d) Erweiterte Kontrolle bei schweren Verstößen (Stufe 3) .................................... 317 aa) Bestimmung .............................................................................................. 318 bb) Compliance-Verantwortung ..................................................................... 320 (1) Begleitende Aufklärung ........................................................................ 321 (2) Eigenständige Aufklärung .................................................................... 325 (aa) Dogmatische Anknüpfung .............................................................. 326 (bb) Eigenständige Aufklärung .............................................................. 329 (cc) Parallelfunktion des Vorstandes ...................................................... 333 cc) Informationsgewinnung ............................................................................ 335 6. Informationspflichten ............................................................................................. 339 B. GmbH ........................................................................................................................... 346 I. Geschäftsführer ........................................................................................................... 346 II. Aufsichtsorgan ........................................................................................................... 349 1. Überwachungspflichten .......................................................................................... 351 2. Informationsrechte ................................................................................................. 354 XIII 3. Verschwiegenheitspflichten ................................................................................... 356 III. Gesellschafterversammlung ..................................................................................... 359 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen ............................................... 364 Literaturverzeichnis .... ...369 XIV Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht a.F. alte Fassung Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AG Aktiengesellschaft AG Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AktG Aktiengesetz Anh. Anhang AO Abgabenordnung AöR Archiv des öffentlichen Rechts Art. Artikel Aufl. Auflage BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BayVBl. Bayrisches Verwaltungsblatt BB Betriebs-Berater Bd. Band BDA Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände BDI Bundesverband der Deutschen Industrie BDSG Bundesdatenschutzgesetz BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BHO Bundeshaushaltsordnung BilMoG Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts BImSchG Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht XV BbgPG Brandenburgisches Pressegesetz BR-Drucks. Bundesrat Drucksache BT-Drucks. Bundestag Drucksache BUJ Bundesverband der Unternehmensjuristen BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise CCZ Corporate Compliance Zeitschrift CompAG Compliance-Anreiz-Gesetz DAI Deutsches Aktieninstitut DAV Deutscher Anwaltverein DB Der Betrieb DB Deutsche Bahn DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex ders. Derselbe DICO Deutsches Institut für Compliance e.V. Diss. Dissertation DJT Deutscher Juristentag DÖV Die öffentliche Verwaltung DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz DStR Deutsches Steuerrecht DVBl Deutsches Verwaltungsblatt EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof f. folgende ff. fortfolgende FS Festschrift gem. gemäß GewArch Gewerbearchiv GeldwäscheG Geldwäschegesetz GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung XVI GmbHR GmbH-Rundschau GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen h.M. herrschende Meinung HessGO Hessische Gemeindeordnung HGB Handelsgesetzbuch HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz HKWP Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis Hrsg. Herausgeber HVTG Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz i.e.S. im engeren Sinne i.w.S. im weiteren Sinne i.S.d. im Sinne des, im Sinne der i.V.m. in Verbindung mit IDW Institut der Wirtschaftsprüfer JZ JuristenZeitung Kap. Kapitel KG Kammergericht KG Kommanditgesellschaft KommJur Zeitschrift Kommunaljurist KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich KrW Kreislaufwirtschaftsgesetz KrW-/AbfG Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz KVG Kommunalverfassungsgesetz KWG Gesetz über das Kreditwesen LG Landgericht LHO Landeshaushaltsordnung LKV Landes- und Kommunalverwaltung LSG Landessozialgericht LT-Drucks. Landtag Drucksache m.w.N. mit weiteren Nachweisen MAH Münchener Anwalts-Handbuch MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MedR Medizinrecht MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer XVII MüKo Münchener Kommentar NdsVBl. Niedersächsische Verwaltungsblätter NJW Neue Juristische Wochenschrift NKomVG Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung o.ä. oder ähnlich öAT Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OLG Oberlandesgericht OVG Oberverwaltungsgericht OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten PCGK Public Corporate Governance Kodex PwC PricewaterhouseCoopers RDG Rechtsdepesche für das Gesundheitswesen RegBegr. Regierungsbegründung RGBl. Reichsgesetzblatt RhPfVerfGH Verfassungsgericht Rheinland-Pfalz Rn. Randnummer Slg. Amtliche Sammlung der Gerichtsentscheidungen des EuGH und des EuG StGB Strafgesetzbuch u.a. unter anderem UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VAG Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen vgl. vergleiche XVIII VersR Versicherungsrecht VG Verwaltungsgericht VgV Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge VOB/A Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen VOF Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen VOL/A Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Vorb. Vorbemerkung VR Verwaltungsrundschau VW Volkswagen wistra Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht WiVerw Zeitschrift für Wirtschaftsverwaltungsrecht WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WpDVerOV Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel zfwu Zeitschrift für Wirtschafts- und Unternehmensethik ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zif. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIS Neue Zeitschrift für Strafrechtsdogmatik zit. zitiert ZRFC Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZWH Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen 1 Einleitung Wie kaum ein anderes Thema in der Rechtswissenschaft zuvor hat sich Compliance innerhalb kürzester Zeit als Diskussionsgegenstand etabliert. Inzwischen existiert eine fast unüberschaubare Anzahl von Beiträgen im Schrifttum Compliance hat es sogar zu zwei eigenen Zeitschriftentiteln geschafft.1 Gleichzeitig dreht sich ein Teil der Diskussion noch immer um die Frage, ob Compliance lediglich eine 2 3 - 4 5 in- 6 ist. Das liegt nicht zuletzt daran, dass Urteile der Rechtsprechung zu den Organisationspflichten hinsichtlich Compliance noch immer rar gesät sind.7 Zudem hat sich trotz der umfangreichen Diskussionen auch im Schrifttum zu kaum einem Compliance-Thema eine herrschende Ansicht, gar Einigkeit gebildet. Gleichwohl haben sich insbesondere bei den Fragen nach einer Compliance-Pflicht und einer möglichen Ausgestaltung von Compliance-Strukturen in den letzten Jahren Tendenzen herauskristallisiert. Ursächlich dafür waren aufsehenerregende Unternehmensskandale wie zuletzt bei Volkswagen, die bereits grundsätzliche Zweifel an der Wirksamkeit bestehender Organisationsstrukturen haben aufkommen lassen. Aber auch nsgeplante Gesetzesinitiativen wie die Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts haben dazu geführt, dass die Compliance-Forschung wellenartig wieder angeschoben wurde. 1 Corporate Compliance Zeitschrift (CCZ); Der Compliance-Berater (CB). 2 Schneider, ZIP 2003, 645 (646); ders. NZG 2009, 1321 (1322). 3 Paefgen, WM 2016, 433 (434). 4 Cauer/Haas/Jakob, DB 2008, 2717. 5 Paefgen, WM 2016, 433 (434). 6 Spindler, WM 2008, 905 (905). 7 LG München I, NZG 2014, 345; BGH, NJW 2009, 3173; OLG Jena, NZG 2010, 226. 2 Erschwerend kommt jedoch hinzu, dass Compliance originär weder ein betriebswirtschaftliches, noch juristisches Fachthema ist. Dementsprechend sind die Ansätze im Schrifttum von einem unterschiedlichen Grundverständnis geprägt. Während die juristischen Ansichten in der Forderung umfangreicher Organisationspflichten überwiegend zurückhaltend agieren, hat sich in der Betriebswirtschaft ein Interesse an der Entwicklung einer zertifizierbaren Struktur von Compliance-Systemen gebildet. Dabei hat sich sowohl die betriebswirtschaftliche, als auch die rechtswissenschaftliche Forschung im Besonderen auf börsennotierte Großkonzerne beschränkt, eine Konkretisierung auf mittelständische oder explizit kommunale Unternehmen fand nur am Rande statt. Angesichts dieser unterschiedlichen Grundverständnisse beschäftigt sich die Arbeit zunächst mit der Begrifflichkeit, der Herkunft und der Funktion von Compliance und ordnet diese in die Corporate Governance Systematik ein (Kap. 1, A), bevor die Besonderheiten kommunaler Unternehmen im Hinblick auf Compliance untersucht werden (Kap. 1, B). Anschließend geht es um die Frage, ob eine Pflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen besteht (Kap. 2). Dabei wird zunächst herausgearbeitet, ob aus gesellschaftsrechtlichen Vorgaben oder dem Ordnungswidrigkeitenrecht eine allgemeine Compliance-Pflicht abgeleitet werden kann. Die daraus resultierenden Ergebnisse werden sodann für kommunale Unternehmen konkretisiert, wobei insbesondere der Einfluss öffentlicher-rechtlicher Grundsätze auf die Unternehmensleitung eine Rolle spielt. Das letzte Kapitel der Arbeit untersucht die Compliance-Pflichten des Vorstandes und des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft (Kap. 3, A) und nimmt vor allem die Verantwortung des Aufsichtsrates nach Rechtsverstößen in den Blickpunkt. Dabei sollen die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates anhand eines dreistufigen Aufbaus, der sich an den Schweregraden der Verstöße orientiert, verdeutlicht werden. Im letzten Schritt werden die Ergebnisse auf die GmbH übertragen (Kap. 3, B), wobei sich die Ausarbeitung auf die Unterschiede und Besonderheiten bei der GmbH beschränkt. 3 Kapitel 1 Grundlagen A. Corporate Compliance I. Begriffsbestimmung Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder viel mehr, was es sein sollte. Eine einheitliche Definition von Corporate Compliance hat sich dabei bislang weder in der Literatur, noch in der Praxis durchgesetzt.8 Die Rechtsprechung hat sich bei der Konkretisierung ebenso zurückgehalten wie der Gesetzgeber. Erste Ansätze einer Definition finden sich allein im Kapitalmarktaufsichtsrecht9, dem Versicherungsrecht10 oder im Deutschen Corporate Governance Kodex11. Das bisherige Verständnis von Compliance beruht allerdings weitestgehend auf den Compliance-Anforderungen von Großunternehmen. Eine Konkretisierung des Compliance-Verständnisses für kommunale Unternehmen, die in der Regel als kleine oder mittlere Unternehmen einzustufen sind, 12 war bislang nicht Gegenstand der Untersuchungen. 8 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (116); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199); Goette, ZHR 175 (2011), 388 (390). 9 § 25a Abs. 1 Nr. 3c KWG; § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG. 10 § 29 VAG; ausführlich zur Compliance-Funktion im Versicherungsrecht Reese/Ronge, VersR 2011, 1217. 11 DCGK, Zif. 4.1.3. 12 Statistisches Bundesamt (2014), Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 310. 4 1. Compliance-Verständnis im engeren Sinne Der aus der angloamerikanischen Rechts- und Wirtschaftsterminologie stammende Begriff Compliance leitet sich vom engliher bedeutet Compliance daher nichts anderes als die Einhaltung aller rechtlich verbindlichen Normen für das Unternehmen. Obwohl die Einhaltung von Recht und Gesetz Grundlage eines jeden unternehmerischen Handelns sein sollte, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. Die Folgen großer Unternehmensskandale der jüngeren Vergangenheit13 haben die Rechtstreue in den - Governance- 14 und die unternehmerischen Leitungsebenen für die positive Wirkung von Regeltreue sensibilisiert.15 Es wäre jedoch falsch, in Compliance allein ein Synonym für die Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften zu sehen und damit nur einen weiteren Anglizismus für Regeltreue zu schaffen.16 Wurden Unternehmen und ihre Leitungsebenen doch schon lange früher für Rechtsverletzungen in Haftung genommen, während das Thema und der Begriff Compliance noch völlig unbekannt waren. Schneider hat net.17 Weitergehend beschäftigt sich Compliance nicht allein mit der torische Maßnahmen Rechtstreue im Unternehmen hergestellt werden 13 Siehe nur die Manipulationen beim ADAC, die Abgasaffäre von VW, den Korruptionsskandal bei Siemens, aber auch die Kartellbußgelder i.H.v. von ca. gesondert zu den Kartellbußgeldern: Kap. 1, B, VI, 2. 14 Kremer, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 701 (703). 15 Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (367f); wo insbesondere die intensivere Beobachtung durch die Öffentlichkeit und der Medien dazu beigetragen hat, vgl. Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 (193). 16 Noch heute gehen einige Autoren davon aus, dass unter Compliance nur die -rechtlichen Rechtsnormen verstan- Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881); Lösler, NZG 2005, 104 (104). 17 Schneider, ZIP 2003, 645 (646); ders. NZG 2009, 1321 (1322); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 11; so auch Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (301); Spindler, WM 2008, 905 (905); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); Habersack, AG 2014, 1 (2). 5 kann.18 Hinter dem Begriff Compliance verbergen sich daher alle Maßnahmen, die die Einhaltung von Recht und Gesetz gewährleisten sollen. Compliance charakterisiert sich im engeren Sinne dahingehend als die organisatorische Sicherstellung von Regeltreue im Unternehmen.19 Im Hinblick auf die unternehmerische Gesamtverantwortung von Vorstand, Aufsichtsrat und Mitarbeitern kann Compliance rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbote zu 20 2. Compliance-Verständnis im weiteren Sinne Die Ansätze einer Begriffsbestimmung von Compliance sind vielfältiger, als sie es auf den ersten Blick vermuten lassen. Dabei verschwimmen häufig die Grenzen zwischen dem rechtlich Notwendigen und dem unternehmerisch Zweckmäßigen. 18 Daher bringt es wenig Mehrwert, zwischen einer Compliance i.e.S. und einer Compliance i.w.S. unterscheiden, wobei Compliance i.e.S. letztendlich nur ein modernes Synonym für die Legalitätspflicht sein soll, so nämlich Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (93). 19 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Kort, GmbHR 2013, 566 (566); Koch, WM 2009, 1013 (1013); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 91; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (983f); Arnold, ZGR 2014, 76 (77); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 11; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Steuber, FS Hommelhoff, 2012, S. 1165 (1166); Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1456); Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (169); Goette, ZHR 175 (2011), 388 (391); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 66; Bürkle, BB 2005, 565 (565); Schaefer/Baumann, NJW 2011, 3601 (3601); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (241); Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1217); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 142; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1104). 20 Schneider, ZIP 2003, 645 (646); so ähnlich auch Reichert, ZIS 2011, 113 (114); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945f); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (302f); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242). 6 In Deutschland wurde der Begriff erstmals 2007 im Deutschen Corporate Governance Kodex präzisiert.21 Nach Ziffer 4.1.3 hat der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Während die organisatorischen Aspekte der Compliance zutreffend von der Definition erfasst werden, hat der DCGK mit der Aufnahme unternehmensinterner Richtlinien einen bis heute andauernden Diskurs zwar nicht begonnen, jedoch deutlich beeinflusst.22 Währenddessen die Einhaltung von Gesetzen nämlich zweifelsfrei als Ursprung der Compliance-Diskussion bezeichnet werden kann, ist das entscheidende Kriterium bei der Suche nach einer Definition der von Compliance erfasste Überwachungsgegenstand. Dabei steht es außer Frage, dass die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen im Mittelpunkt der Compliance-Überwachung stehen muss.23 Darüber hinaus ist es jedoch umstritten, wie weit der Überwachungsgegenstand von Compliance ausgedehnt werden kann oder sogar muss. Die von der Definition des DCGK erfassten unternehmensinternen Richtlinien sind unumstritten ein wichtiger Bestandteil einer guten Unternehmenskultur und -führung24 und daher überwiegend als Compliance-Gegenstand anerkannt.25 Wenngleich Verstöße gegen interne Richtlinien in der Regel keine Außenwirkung begründen, haben sie als Bestandteil einer Unternehmenskultur dennoch entschei- 21 Im Folgenden abgekürzt als DCGK. 22 Kritisch dazu Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 846, dass die Regierungskommission mit dem Wortlaut über das Ziel hinausgeschossen sei. 23 Vgl. Abbildung bei Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (302). 24 Erfassen nach einer Umfrage von KPMG 83% der Compliance-Strukturen von Großkonzernen auch die Beachtung unternehmensinterner Regeln, vgl. Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17). 25 Nur vereinzelt finden sich abweichende Ansichten, vgl. Hüffer, FS G. H. Roth, Einhaltung von unternehmensinternen Richtlinien zu verbinden. Hinsichtlich des fehlenden Gesetzescharakters von Unternehmensrichtlinien bestehe keine, der Legalitätspflicht vergleichbare, Bindungswirkung; ebenso Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138). 7 denden Einfluss auf den Unternehmenserfolg.26 Die Diskussion hat sich jedoch neben der Einhaltung von Gesetzen und unternehmensinternen Richtlinien noch auf weitere Bereiche ausgedehnt. So sollen nach Ansicht vieler Autoren neben vertraglichen Verpflichtungen auch Kodizes, Satzungen, Arbeitsanweisungen, Ethikrichtlinien oder vergleichbare Unternehmensvorgaben eine Beachtung in der Compliance-Struktur finden.27 Selbst Gewohnheiten und Umgangsformen sollen potentielle Teile einer Compliance-Überwachung sein.28 Die grundsätzliche Entwicklung geht dahin, dass die Einhaltung von gesellschaftspolitischen, kulturellen und sozialen Standards in den Vordergrund rückt und die rein juristische Betrachtung der Regeltreue zwar nicht in den Hintergrund verdrängt, sich jedoch als gleichberechtigter Partner emanzipiert.29 Dem Gedankengang angeschlossen ging auch der für die Wirtschaftsprüfung praxisrelevante IDW PS 980 zunächst davon aus, dass liche Verpflichtungen und interne Regelungen oder Richtlinien verstehen ist.30 Anders als im DCGK wurden damit auch individuell ausgestaltete vertragliche Regelungen in den Umfang von Compliance miteinbezogen.31 In der Literatur wird diese Ansicht weitestgehend 26 Zum Beitrag der Unternehmenskultur für eine effektive Compliance ausführlich unter: Kap. 1, A, VI, 3. 27 Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1364); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Bürkle, BB 2007, 1797 (1798); Poppe, in: Görling/ Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 1; Hauschka, ZIP 2004, 877 (877f); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723); VKU, Compliance in kommunalen Unternehmen, S. 6; Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202), dass die Grundsätze der Geschäftsmoral berücksichtigt werden müssen. 28 Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1. 29 So auch Klindt, NJW 2006, 3399 (3399). 30 Entwurf 2010, IDW EPS 980, S. 3 Rn. 5; in der heute gültigen Fassung des IDW PS 980 wurde die Ausweitung auf vertragliche Verpflichtungen gestrichen. Danach wird unter Compliance allein die Einhaltung von Regeln verstanden (gesetzliche Bestimmungen und unternehmensinterne Regelungen); vgl. auch VKU, Compliance in kommunalen Unternehmen, S. 6. 31 So auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723); Otto/Fonk, Der Gemeindehaushalt 2011, 225 (225f). 8 abgelehnt.32 Zu groß sei der organisatorische Aufwand, um die Überwachung auf jegliche vertragliche Pflichten ausweiten zu können.33 Die Compliance-Struktur würde in unverhältnismäßiger Weise anwachsen und im betriebswirtschaftlichen Denken der Praxis im Hinblick auf das Kosten- und Nutzenverhältnis an Legitimation verlieren. Ferner stellt nicht jeder vertragliche Verstoß eine Pflichtverletzung dar,34 sondern kann unter Umständen durchaus im Gesellschaftsinteresse liegen.35 Es sei Aufgabe des Vorstandes, zwischen bei positiver Folge eine Pflichtverletzung in Kauf zu nehmen.36 Trotz dieser Umstände lassen dennoch viele Unternehmen die vertraglichen Vereinbarungen von ihrer Compliance-Struktur überwachen.37 Darüber hinaus wurde die Begriffsbestimmung von Compliance lange Zeit mit einer inhaltlichen Zwecksetzung verknüpft und damit unnötig beschränkt. Die häufig mit der Compliance-Definition assoziierte Haftungsvermeidung ist daher zu Recht nur noch Bestandteil älterer Definitionsansätze in der Literatur.38 Daneben wird Compliance auch als präventive Dokumentationspflicht missverstanden, für das Unternehmen in sämtlichen Tätigkeitsregionen relevanten Vorschriften dokumentiert sicherzustelle 39 32 Bicker, AG 2014, 8 (9); Fleischer, ZIP 2005, 141 (148); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706); Horney/Kuhlmann, CCZ 2010, 192 (193); Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (436); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 88; BB- Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (7); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 8; a.A.: Pütz/Giertz/Thannisch, CCZ 2015, 194 (194); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 69. 33 So auch Hauschka, ZIP 2004, 877 (877), der deswegen empfiehlt, nur die vertraglich vereinbarten Qualitätsvorgaben der wichtigsten Kunden von Compliance erfassen zu lassen; siehe auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723), der vertraglich vereinbarte Sozialstandards als Gegenstand von Compliance anerkennt. 34 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 88; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (7). 35 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; vgl. Nietsch, ZGR 2015, 631 (650). 36 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (436). 37 Vgl. Abbildung bei Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17). 38 Vgl. Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 39 Klindt, NJW 2006, 3399 (3399). 9 Die zuvor dargestellten Ansätze haben gezeigt, dass im Grundsatz die Compliance-Reichweite das zentrale Abgrenzungskriterium der unterschiedlichen Definitionsansätze ist. Die Beachtung nicht legislativer Normen und Pflichten kann indes nur dem Blickwinkel des jeweiligen Unternehmens entnommen werden. Eine rechtliche Verpflichtung zur Beachtung gesellschaftspolitischer Wünsche kann nicht begründet werden.40 Wenn Compliance jedoch mehr sein soll als das bloße Postulat von Gesetzestreue, muss eine selbstverpflichtende Achtung nicht gesetzlicher Regelungen einen Platz in einer unternehmerischen Compliance-Struktur finden.41 3. Compliance-Verständnis für kommunale Unternehmen Wenngleich keine gesetzliche Pflicht zur umfassenden Berücksichtigung nicht gesetzlicher Regelungen begründet werden kann, erzeugt Compliance nur dann einen vollständigen unternehmerischen Mehrwert, wenn alle für das Unternehmen relevanten Verbote und Gebote eingehalten werden. Die Identifizierung relevanter Vorgaben kann sich jedoch nur aus dem Blickwinkel des jeweiligen Unternehmens ergeben, so dass keine allgemeingültige Aussage zur Compliance-Reichweite getroffen werden kann. Für kommunale Unternehmen bedarf die Definition von Compliance daher einer weiteren Konkretisierung.42 Im Gegensatz zur Privatwirtschaft haben kommunale Unternehmen neben den allgemeinen Gesetzen auch die politischen Entscheidungen der Gemeindevertretung zu befolgen. Zwar erfordern auch politische Entscheidungen zunächst eine Transformation in die Gesellschaft, so dass sie grundsätzlich auch von der bisherigen Definition erfasst sind, dennoch findet sich im Schrifttum der Ansatz, die Definition um das Merkmal der politischen Entscheidun- 40 So Meyer, DB 2014, 1063 (1064), nach der es nur auf die Einhaltung von ; ausführlich dazu: Kap. 1, A, III. 41 Vgl. Basel Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. legally binding and embrace broader standards of integrity and ethical 42 So auch Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 10 gen zu ergänzen.43 rechtlichen und organisatorischen umfassenden Einhaltung aller maßgeblichen Gesetze, Normen und politischen Entscheidungen durch den öffentlich-rechtlichen Rechtsträger, seine Organe sowie 44 Nicht notwendig ist es hingegen, die Definition auf d ren.45 Obwohl es sich bei dem verfassungsrechtlichen Merkmal des öffentlichen Zwecks um das zentrale Kriterium der kommunalen Wirtschaftstätigkeit handelt,46 wird es bereits durch die gesetzlichen Gebote erfasst. In der Bestimmung muss jedoch berücksichtigt werden, dass an die Integrität kommunaler Unternehmen und ihrer Vertreter eine hohe Erwartung gestellt wird.47 In Folge ihrer Verpflichtung zur Förderung des Gemeinwohls und angesichts der Gefahr massiver Reputationsverluste kann sich kommunale Compliance nicht allein auf gesetzliche Regelkonformität beschränken, sondern muss neben der Legalität auch jederzeit die Legitimität ihres Handelns im Auge behalten. Zutreffend daher die Aussage, dass eine sich allein auf die juristische Betrachtung beziehende Compliance- 48 Die Beachtung selbstverpflichtender Vorgaben wird daher in der Regel im Unternehmensinteresse liegen. Angelehnt an die Definitionen von Schneider49 wird der Arbeit daher das Verständnis zugrunde gelegt, dass unter Compliance alle Maßnahmen verstanden werden, die das rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Verbote und Gebote, freiwilliger Selbstverpflichtungen und politischer Entscheidungen gewährleisten sollen. 43 So Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 44 Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 45 Vgl. Landeshauptstadt Potsdam, Rahmenrichtlinie über einheitliche Mindeststandards für Compliance-Programme in den Unternehmen der Landeshauptstadt Potsdam, S. 2, die von einer Fokussierung von Compliance auf die Erfüllung des öffentlichen Zwecks sprechen, http://vv.potsdam.de/vv/produkte/ 173010100000009970.php.media/15330/Compliance-Richtlinie.pdf (Stand: 08.11.2018). 46 Vgl. Ausführungen an späterer Stelle: Kap. 1, B, III, 1. 47 Dazu ausführlich: Kap. 2, C, I, 2, d). 48 Thielemann, zfwu 2005, 31 (36). 49 Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 11 II. Entwicklung des Compliance-Verständnisses Das heutige Verständnis von Compliance wurde durch verschiedene Entwicklungen und Gesetze geprägt, dessen Ursprung wohl im 50 Zutreffender Weise wird es 51 Über die fachspezifischen Ursprünge von Compliance besteht dahingehend jedoch wenig Einigkeit. 52 Eufinger hat in seinem sehr ausführlichen Aufsatz zur Historie der Compliance die amerikanische Antitrust-Compliance der 60er Jahre als Grundstein von Compliance bezeichnet.53 Als Folge des berühmten -Kartells und seiner wirtschaftlichen Auswirkungen wurde der präventiven Korruptionsvermeidung ein größerer Stellenwert eingeräumt,54 die später im Jahre 1963 auch sprachlich erstmals als Compliance bezeichnet wurde.55 Allerdings ist es schwierig, für das Bemühen um Regeltreue tatsächlich historische Anfänge herauszustellen, handelt es sich doch um eine eigentliche Selbstverständlichkeit. Angesichts dieser Schwierigkeiten sieht der überwiegende Teil der Literatur die Anfänge moderner Compliance im amerikanischen Finanzmarktbereich.56 Dort beschrieb Compliance die Sicherstellung 50 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2004, 1129 (1131); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Lösler, NZG 2005, 104 (104); Eufinger, CCZ 2012, 21 (22); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Poppe, in: Görling/ Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 21; Moosmayer, Compliance, Rn. 17; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; Unmuth, AG 2017, 249 (250); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (137); vgl. auch Pape, Corporate Compliance, S. 65ff. 51 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131), bezeichnet Compliance als Rechtsimport. 52 Für eine ausführliche Darstellung der historischen Entwicklung von Compliance siehe Eufinger, CCZ 2012, 21; zuletzt auch Unmuth, AG 2017, 249 (250ff); ebenso Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241 (242). 53 Eufinger, CCZ 2012, 21 (22). 54 Unmuth, AG 2017, 249 (250); Eufinger, CCZ 2012, 21 (22). 55 Anderson, Effective Antitrust Compliance Programs and Procedures, Business Lawyer (18) 1963, 739. 56 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2004, 1129 (1131); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (720); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (137); 12 rechtmäßigen Handelns von Mitarbeitern in den risikobehafteten Bereichen der Banken.57 Angelegt an diesen Ursprung war Compliance zunächst eine sektorspezifisch begrenzte Angelegenheit,58 dessen Bedeutung auch in Deutschland zunächst nur im Kapitalmarktrecht Fuß fasste.59 Angetrieben durch Unternehmensskandale, Gesetzesverschärfungen,60 stärkere Regulierung61 und erhöhter Strafzumessung62 weitete sich der Gedanke von Compliance jedoch auch auf andere Themenfelder aus.63 Folgerichtig vermögen die bereits zuvor dargestellten Ansätze einer zweck- oder branchenorientierten Compliance- Definition wenig zu überzeugen. Zu einseitig ist der Gedanke, Compliance z.B. allein mit der Vermeidung von Haftung oder Interessenskonflikten im Kartellrecht zu verbinden.64 Einen großen Beitrag zu dieser Entwicklung einer unternehmensweiten Compliance leisteten auch die verschärften amerikanischen Federal Sentencing Guidelines aus dem Jahre 2004, die neben der juristischen auch eine ethische Perspektive von Compliance begründe- - Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945). 57 Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131); ders., CCZ 2008, 1 (1); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394). 58 So auch Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 3; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Reichert, ZIS 2011, 113 (114); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945). 59 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; ders., CCZ 2008, 1 (1); siehe insbesondere § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG; dazu ausführlich Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 54f; zu den ersten kartellrechtlichen Entscheidungen hinsichtlich Organisationspflichten vgl. Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241 (242). 60 Siehe Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.08.1997, BGBl. I S. 2038f. 61 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300). 62 LG München I im Korruptionsskandal von Siemens: Geldbuße i.H.v. 201 Mio. Euro, LG München I v. 4.10.2007 5 KLs 563 Js 45994/07; Geldbuße i.H.v. 395 Mio. Euro v. 15.12.2008; verschiedene Geldbußen der EU-Kartellbehörde: Intel 1,06 Mrd. Euro (2009), BASF 296,16 Mio. Euro (2001). 63 Im Besonderen das Kartellrecht und Korruptionsstrafrecht, Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; vgl. Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (115f); Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, S. 6; Reichert, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 943 (945); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Koch, WM 2009, 1013 (1013). 64 Vgl. Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 13 sollte eine Unternehmenskultur begründen, die für ethisches Verhalten und dem Selbstbekenntnis zu Recht und Gesetz sorgt, um strafrechtliches Verhalten bereits präventiv vermeiden zu können.65 Wenn die Unternehmen eine solche Compliance-Struktur eingerichtet hatten, war es den Gerichten möglich, die Strafe im Hinblick auf Rechtsverstöße zu mildern.66 Gleichzeitig konnte das Fehlen einer Compliance- Struktur jedoch auch zu einer Strafverschärfung führen.67 Dieser anreizbasierte Ansatz zur Förderung von Compliance-Strukturen ist auch Grundlage rechtspolitischer Diskussionen in Deutschland.68 Das Ausdehnen auf nicht legislative Vorgaben führte auch in der deutschen Compliance-Forschung langsam zu dem Umdenken, dass die sektorspezifische Compliance durch einen umfassenden Ansatz unternehmensweiter Compliance ersetzt werden sollte69 und die bisher vorherrschende Ansicht einer rein juristischen Organisationsstruktur70 von einer werteorientierten Unternehmensführung abgelöst wird.71 Dass Compliance auch in Deutschland inzwischen mehr ist als der DCGK zu verdanken. Obwohl der Gedanke der organisatorischen 65 Federal Sentencing Guidlines 2004, Chapter 8 S. 476. 66 Federal Sentencing Guidlines 2004, Chapter 8 S. 476; zu den Anreizen damaliger Milderungsmöglichkeiten siehe Paine, Harvard Business Review 1994, 106 (110); dazu ausführlich Hopson/Graham Koehler, CCZ 2008, 208. 67 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 74. 68 Siehe Ausführungen unter: Kap. 1, A, VIII. 69 Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; ders., CCZ 2008, 1 (1); Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 3 Rn. 7; ders., BB 2007, 1797 (1798); Krieger/Günther, NZA 2010, 367 (367); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300). 70 So noch immer Meyer, DB 2014, 1063 (1064); wohl auch Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881f); siehe auch KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 71 Basel Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. 7; Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); Reichert, ZIS 2011, 113 (114); Koch, WM 2009, 1013 (1013). 14 Regeltreue bereits im Ursprungskodex enthalten war,72 wurde erst mit -Regelung um die eigentlich selbstverständliche Verpflichtung zur Beachtung der unternehmensinternen Richtlinien zu erweitern und sie insgesamt als Compliance-Regelung zu bezeich- 73 Dass die Kodexkommission erst nach der Aufnahme unternehmensinterner Richtlinien auch terminologisch von Compliance sprach, macht einmal mehr deutlich, dass Compliance mehr ist als die Aufrechterhaltung von gesetzlicher Legalität.74 Spätestens mit der gesetzlichen Kodifizierung von Compliance 2014 im KWG und 2016 im VAG hatte sich Compliance als eigenständige Organisationsstruktur in Deutschland etabliert.75 Mit den Änderungen am DCGK 2017 wurde zudem abermals verdeutlicht, dass sich die organisatorische Dimension von Compliance verallgemeinerungsfähig ausgeweitet hat.76 Sprachlich wird neben dem ursprünglichen Begriff inzwischen auch häufig der Begriff Corporate Compliance verwendet.77 Teilweise wird der Zusatz interpretiert, dass Compliance in einen größeren Zusammenhang eingebettet werden soll.78 Andere vertreten hingegen die Auffassung, dass nicht Corporate Compliance, sondern Compli- 72 Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzer- 73 Cromme, Ausführungen zum DCGK 2007, S. Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch 07, Zif. 4.1.3. 74 So auch Kort, GmbHR 2013, 566 (566). 75 Vgl. § 25a Abs. 1 Nr. 3c KWG a.F., § 64a VAG. 76 Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen und deren Grundzüge offenlegen. Beschäftigten soll auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; 77 Statt vieler Fleischer, CCZ 2008, 1 (1). 78 Bürkle, BB 2007, 1797 (1798); ders., BB 2005, 565 (565); Passarge, NZI 2009, 86 (87); Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Handbuch, § 109 Rn. 2; Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131). 15 ance der Oberbegriff gesamtunternehmerischer Regeltreue ist.79 Bei Corporate Compliance soll es sich demnach allein um die Einhaltung der im öffentlichen Interesse bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen handeln.80 Andererseits kann die Übersetzung auch einfach darauf hindeuten, dass es sich um eine unternehmerische Compliance handelt.81 Denn der Begriff Compliance ist nicht allein betriebswirtschaftlichen oder juristischen Ursprungs. Neben der oben beschriebenen Übersetzung von Compliance mit den Wörtern Im Hinblick auf diese Übersetzung kennt die Medizin Compliance als Synonym für die sogenannte Verordnungs- bzw. Therapietreue. Darunter versteht man die therapiegerechte Behandlung des Patienten, also ob der Patient die eingeleiteten Behandlungsmaßnahmen befolgt.82 Dieser Gedanke der Patientencompliance hat inzwischen auch Niederschlag im Gesetz gefunden.83 Im Unterschied zu der regulierten Regeltreue der juristischen Compliance-Ansicht enthält das medizinische Verständnis daher einen nicht zwingenden Ansatz. Daraus kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Compliance nicht auf die juristische Sichtweise beschränkt ist, sondern als Gebot der Befolgung auch ein allgemein anwendbares Verhaltenskonzept darstellt.84 Auch wenn es zunächst fernliegend erscheint, lässt sich das medizinische Verständnis der Eigenverantwortung auf die juristische Perspektive übertragen. Denn obwohl es sich zumindest bei der gesetzlichen 79 Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 249 Rn. 52. 80 Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 249 Rn. 52. 81 So wohl auch Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299), dass Corporate st. 82 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 74 Rn. 4; Rotsch, Criminal Compliance, Rn. 669ff. 83 § 630c Abs. 1; siehe zur Einführung auch BT-Drucks. 17/10488, S. 21, dessen Hintergrund der Partnerschaftsgedanke zwischen Patient und Behandelndem war; kritisch dazu Jaeger, Patientenrechtegesetz, § 630c Rn. 84, Formulierung sei banal und regelungsarm; Thurn 84 Eufinger, CCZ 2012, 21 (21); vgl. auch Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (828). 16 Legalität um einen zwingenden Ansatz handelt, kann Compliance nur erfolgreich sein, wenn es auch aus einem freiwilligen Eigeninteresse heraus verfolgt wird. Nur eine selbstverpflichtende Ausweitung der Compliance-Reichweite auf andere Themenfelder kann einen vollständigen unternehmerischen Mehrwert schaffen. Ferner wird Compliance nur erfolgreich sein, wenn es von der Unternehmensleitung nicht nur plakatiert, sondern aktiv vorgelebt wird.85 Der Ansatz der Federal Sentencing Guidelines und der rechtspolitischen Diskussionen in Deutschland, Compliance nicht zwingend vorzuschreiben, sondern nur als anreizbasierte Organisationsmöglichkeit aufzunehmen, unterstützt diese These. In der Gesamtbetrachtung wird deutlich, dass das moderne Verständnis von Compliance weiterhin regelmäßiger Veränderung unterliegt und die Entwicklung bis heute nicht als abgeschlossen bezeichnet werden kann.86 Es dreht sich bereits lange nicht mehr um die Frage, welches sondern wie durch Handlung und Organisation Compliance hergestellt werden kann. Dabei sind die organisatorischen Anforderungen und die Begründung einer für Regeltreue sensibilisierten Unternehmenskultur in den Mittelpunkt der Compliance-Diskussion gerückt. Während sich das bisherige Verständnis von Compliance zunächst nur auf risikobehaftete Bereiche des Kartellrechts, Finanzrechts oder des Versicherungsrechts bezog, hat sich Compliance auf alle Unternehmensbereiche verallgemeinert. Gleichwohl natürlich eine besondere Fokussierung auf den jeweiligen Risikoschwerpunkten der Unternehmen liegen muss, ist es angeraten, alle Unternehmensrisiken in ihrer Bandbreite zu erfassen. Die Motivation hinter diesem Gedanken wird besonders troffenen Rechtsgebiet des Umweltrechts zwar um ein bekanntes, jedoch bisher nicht zentrales Compliance-Thema handelte, hat der Verstoß erhebliche Schadensersatzansprüche, Sanktionszahlungen und irreparable Ansehensverluste zur Folge. Wenn es eine Manipulation an der Steuerungssoftware eines Motors bereits schafft, einen Groß- 85 Moosmayer, Compliance, Rn. 366ff. 86 Schött und sich damit deutlich von präzisen gesellschaftsrechtlichen Vorstellungen 17 konzern wie VW ins Wanken zu bringen, kann die besondere Bedeutung von Legalität im Unternehmen nicht hoch genug eingeschätzt - Compliance-Kontrolle in Zukunft stärker auf das Innenleben des eigenen Unternehmens fokussieren wird und nicht wie bei den bisherigen Compliance-Bereichen des Kartellrechts oder der Korrupverortet. Darüber hinaus wird noch häufiger als bisher die Legitimität des Handelns in Frage gestellt werden, wenn auch dadurch nicht gegen Gesetzesrecht verstoßen wird. Selbst wenn, wie von VW behauptet,87 die eingesetzte Steuerungssoftware nicht gegen geltendes europäisches Recht verstößt, wird daran deutlich, dass verwerfliches Handeln oder das Ausnutzen von rechtsfreien Lücken dennoch im Unternehmensinteresse zu verhindern ist. Dies hat zur Folge, dass sich Compliance noch weiter von seinem juristischen Verständnis entfernen wird und daran angeschlossen mehr als Konzept bzw. unternehmerische Strategie verstanden werden muss.88 Bereits heute ist die Strategie der unternehmerischen Compliance, über rechtliche Verpflichtungen hinaus weitere Aufgabenfelder im Eigeninteresse zu übernehmen und dies in der Regel auch öffentlichkeitswirksam darzustellen, zumindest von den größeren Compliance-Strukturen adaptiert worden.89 87 http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/abgasskandal-vw-willnicht-gegen-recht-verstossen-haben-14511581.html (Stand: 08.11.2018). 88 Fleischer Fleischer, BB 2008, 1070 (1072); Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 91; Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn5; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735), dass Compliance 89 So schreibt Volkswagen nur an gesetzliche sowie interne Bestimmungen gebunden. Auch freiwillig eingegangene Verpflichtungen und ethische Grundsätze sehen wir als integralen Bestandteil unserer Unternehmenskultur und als Richtschnur, an der tätigkeit befolgen wir das für uns anwendbare Recht, sowie geltende Richtlinien und Standards, vermeiden Interessenskonflikte und respektieren die Sitten, Traditionen und gesellschaftlichen Werte der Länder und Kulturkreise, regelkonforme Verhalten eines Unternehmens, seiner Organisationsmitglieder 18 Das Compliance-Verständnis wird sich noch weiter entwickeln, hin zu einem unternehmensweiten Verständnis von sozialer, ethischer und rechtlicher Regeltreue in allen Bereichen.90 Dabei ist es wichtig, dass nicht nur die praktische, sondern auch die theoretische Verallgemeinerung von Compliance weiter fortschreiten wird. Eine homogene Betrachtung wird wichtig werden, um die bestehenden Unklarheiten und Differenzen zwischen den einzelnen Compliance-Anforderungen zu beseitigen.91 III. Compliance und ethisches Handeln Die unterschiedlichen Compliance-Definitionen und deren Entwicklungen haben gezeigt, dass Compliance inzwischen häufiger als umfassende, nicht allein auf Rechtsrisiken basierende Organisationsstruktur wahrgenommen wird. Die Unternehmen müssen aus ihrem speziellen Unternehmensinteresse heraus einen Schwerpunkt der Compliance setzen. 92 Schnell wurde die Compliance-Diskussion dabei mit der Einhaltung ethischer Grundsätze in Verbindung gebracht. Keineswegs verwunderlich, besteht doch angesichts vieler gesetzlicher Verbote und Gebote, die auf moralischen Grundsätzen beruhen, eine enge Verbindung von Ethik und Recht, die bereits eine lange Tradition hat.93 Obwohl die Grenzen zwischen rechtlich Notwendigem und unternehmerisch Zweckmäßigem bereits zuvor schon schwer erkennbar waren, lässt die Hinzuziehung von Ethik in seiner und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf alle gesetzlichen Ge- und Verbote sowie unternehmensinternen Festlegungen. Darüber hinaus wollen wir die Übereinstimmung unseres unternehmerischen Handelns auch mit unseren 90 So spricht auch der anerkannte Standard DIN ISO 19600 davon, dass durch Compliance sowohl die Berücksichtigung von Ethik, als auch von gesellschaftlichen Erwartungen zum Ausdruck gebracht werden kann, vgl. DIN ISO 19600, S. 4. 91 So auch Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1219). 92 Lorenz, in: Romeike, Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 13; Bürkle, BB 2007, 1797 (1798). 93 Zur rechtlichen Anknüpfung von Ethik und dem Verhältnis von Recht und Moral, vgl. Vosskuhle, FS R. Schmidt, 2006, S. 609 (609ff). 19 philosophischen und schwer bestimmbaren Dimension ein weiteres Spannungsfeld von Legalität und Legitimität entstehen. Vor dem Hintergrund der amerikanischen Sentencing Guidelines, die Strafmilderungen bei Compliance- & Ethik-Programmen vorsahen, und dem Sarbanes-Oxley Act, der zur Einführung einer Ethikrichtlinie (Code of Ethics) verpflichtet94, wurde die Diskussion unter dem Stichwort land adaptiert. Besonders hervorzuheben ist die Arbeit von Paine, die sich ausführlich mit den organisatorischen Maßnahmen amerikani- 95 Sie kritisierte im Besonderen, dass rechtliches und ethisches Handeln nicht gleichgesetzt werden - Systeme die ethische Komplexität gar nicht erfassen könnten.96 Dennoch liegen Ethik und Compliance grundsätzlich nah beieinander und beeinflussen sich wechselseitig.97 Die Achtung ethischer Standards unterstützt die Compliance-Struktur in ihrer präventiven Wirkung, obwohl selbstverständlich keine rechtliche Verpflichtung zur Achtung ethischer Ziele begründet werden kann. Den Unternehmen ist es selbst vorbehalten, ethisches Handeln in ihren Compliance- Richtlinien oder ihrem Unternehmensleitbild aufzunehmen und vorzuleben.98 In der Praxis sind diese Verhaltensrichtlinien99 tatsächlich nur selten allein auf dem Bekenntnis zur Rechtstreue aufgebaut, sondern haben daneben noch moralische Grundsätze aufgestellt und im Hinblick auf konkrete Anlässe wie den Umgang mit Geschenken oder Interessenskonflikten in Handlungsalternativen verallgemei- 94 Sarbanes-Oxley Act, Sec. 406. 95 Paine, Harvard Business Review 1994, 106. 96 Paine, Harvard Business Review 1994, 106 (109). 97 Vgl. Wieland, CCZ 2008, 15 (17); Paine, Harvard Business Review 1994, 106 Seibert, FS K. Schmidt, 2009, S. 1455 (1458f). 98 Zur Zulässigkeit und Reichweite von Ethik-Richtlinien, Kock, MDR 2006, 673; siehe auch Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, dass es dem Förderung der Unternehmensreputation betätigen. 99 Häufig synonym auch als Code of Conduct, Verhaltenskodex, Unternehmensrichtlinie oder Compliance-Richtlinie bezeichnet. 20 nert.100 Diese Annahme einer verstärkten Beachtung von Moral und Et Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Zeitpunkt nur 17 Prozent der befragten Unternehmen angaben, dass der Begriff Compliance auch eine ethische Dimension mit Bezug zu 101 Bis zum Jahr Werte- und Kontrollorientierung sowohl in börsennotierten Unternehmen mit 91 Prozent als auch im Mittelstand mit 71 Prozent in der 102 Angesichts einer Vielzahl von Unternehmen, die ethische Verpflichtungen in ihre Verhaltensrichtlinien und Leitbilder mit aufgenommen haben, besteht zumindest eine faktische Notwendigkeit, das Verhältnis von Compliance und Ethik näher zu bestimmen. Der grundsätzliche Erfassung ethischen Verhaltens in Compliance- Strukturen bereits an der Tatsache scheitert, dass ethisches Verhalten weder greifbar, noch messbar ist. Demzufolge nützt es nichts, ethische Grundsätze nur als Worthülsen oder wünschenswerte Motive begrifflich in die Verhaltensrichtlinien aufzunehmen. Viel mehr müssen konkrete Beispiele für ethisches oder unethisches Verhalten benannt werden.103 Den Mitarbeitern muss die Verhaltensrichtlinie so konkret und anwendungsbezogen wie möglich gemacht werden,104 damit sie 100 Oehmichen/Mandelkow, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 370; vgl. dazu den Code of Conduct von Siemens für ihre Lieferanten, https://w5.siemens.com/cms/supply-chain-management/en/supplier-atsiemens/download-center/Documents/code-of-conduct/CoC_German.pdf (Stand: 08.11.2018). 101 KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 102 KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 103 - - 104 Schulz/Galster, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 92; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); 21 einen Wertekompass bildet, an dem sich die Mitarbeiter bei kritischen Situationen orientieren können. Nur dann können Verhaltensweisen im Sinne von Compliance überprüfbar gemacht werden. Die Einbeziehung von Ethik und Moral erfordert daher zunächst ein Umdenken und eine Reflexion der bestehenden Strukturen und Regeln.105 Unternehmen durch die Erweiterung ihrer Verhaltensrichtlinien neue Angriffspunkte für öffentliche Diskurse geschaffen. Die Verabschiedung einer erweiterten Verhaltensrichtlinie macht es demzufolge notwendig, mit der Compliance-Struktur auch für deren Einhaltung im Unternehmen zu sorgen.106 Angesichts der nur wenigen zulässigen Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen Ethikrichtlinien muss allerdings ein Hauptaugenmerk auf die Entwicklung einer freiwilligen ethischen Handlungskultur im Unternehmen gelegt werden.107 Derweil darf die weite Verbreitung von Ethikrichtlinien nicht dar- über hinwegtäuschen, dass sie wohl noch immer vornehmlich zur Reputationspflege in der Außendarstellung eingeführt werden.108 Die 109 Unter dem Stichwort des Handeln und die Förderung des Gemeinwohls wirtschaftlich rentabel ist und Einfluss auf den Unternehmenserfolg hat.110 Rosbach, CCZ 2008, 101 (103); Schefold, ZRFC 2012, 253 (255); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706). 105 Leyk, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 12 Rn. 4; es soll nicht nur verwerfliches Handeln unterbunden werden, das dem Unternehmen unmittelbar schadet, sondern auch solches, das womöglich sogar vorteilhaft ist, vgl. dazu Seibert, FS K. Schmidt, 2009, S. 1455 (1458f). 106 Schulz/Gaster, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 92f; Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1224); Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924). 107 Verstöße gegen Ethikrichtlinien können zwar bei besonders schweren Fällen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, im Regelfall wird jedoch nur eine fristgemäße Kündigung oder zumeist eine Abmahnung zulässig sein; zur Verfolgung von Verstößen gegen nicht gesetzliche Vorgaben, Mengel, CCZ 2008, 85 (88). 108 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. 109 Junker, BB 2005, 602 (602). 110 Schreyögg, AG 2009, 758 (758); Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. 22 Einer besonderen Aufmerksamkeit bedarf die Diskussion bei der Betrachtung öffentlicher Unternehmen. Denn neben einer bereits allgemeinen erhöhten Erwartung an das ethische Verhalten von Unternehmen,111 sind öffentliche Unternehmen noch einmal stärker von dieser Erwartungshaltung betroffen. Inzwischen nehmen Unternehmen eine gesellschaftspolitische Aufgabe wahr,112 dessen Maßstab an öffentlichen Unternehmen noch strenger angelegt wird.113 Wenngleich unethisches Handeln in der Regel zumeist im Konfliktfeld von Moral und persönlicher Gewinnerzielungsabsicht entsteht, letzteres jedoch bereits grundsätzlich kein primäres Merkmal öffentlicher Wirtschaftstätigkeit sein darf, ist es auch öffentlichen Unternehmen angeraten, ihr Handeln immer vor dem Hintergrund ethisch Vertretbarem auszurichten. Diesem Gedankengang hat sich etwa die Stadt Darmstadt angeschlossen und in ihren erlassenen Compliance- Richtlinien zwischen der ethischen Führungscompliance und juristischer Compliance unterschieden.114 Ansehen des die niedergelegten Grundsätze sozialer, ökologischer und ökonomischer Standards gebunden.115 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass ethische Grundsätze, das Leitbild des Unternehmens und moralisches Denken grundsätzlich im Handeln des Unternehmens gelebt und sichergestellt werden sollten, 116 wenngleich keine rechtliche Verpflichtung begründet werden 111 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht von einem Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 7; Kiethe, GmbHR 2007, 393 (393); Görtz, CCZ 2010, 127 (127); Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924). 112 Dessen Diskussion um die Wahrnehmung gesellschaftspolitischer Aufgaben igene Begrifflichkeit erhalten hat; dazu ausführlich Mülbert, AG 2009, 766; vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 8; Schreyögg, AG 2009, 758 (758ff). 113 Siehe Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, d). 114 Darmstadt, Compliance-Leitlinien, S. 10. 115 Darmstadt, Compliance-Leitlinien, S. 10. 116 Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 10; Wolf, DStR 2006, 1995 (1995f); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Kroker, CCZ 2015, 120 (120f); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 1; Wieland, CCZ 2008, 15 (17); vgl. dazu auch Basel 23 kann.117 Dies gilt umso mehr, wenn kommunale Unternehmen als verlängerter Arm des Staates auftreten und damit eine erhöhte Erwartung an das legitime Handeln des Unternehmens begründen. IV. Die Schutzfunktion von Compliance Die Einführung einer Compliance-Struktur kann angesichts verschiedener Unternehmensinteressen aus den unterschiedlichsten Motiven geschehen. Dennoch wurde mehrfach versucht, die Funktionen von Compliance zu verallgemeinern. Der bekannteste und wohl am meisten diskutierte Ansatz stammt von Lösler, der die Compliance-Funktion in eine Schutzfunktion, Beratungs- und Informationsfunktion, Überwachungsfunktion, Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion und eine Marketingfunktion unterteilt.118 Obwohl Löslers Einteilung großen Widerhall im Schrifttum gefunden hat, werden auch andere Funktionseinteilungen rege diskutiert. Eine Ansicht unterteilt die Compliance-Funktion in eine Risikobegrenzungsfunktion, Informationsfunktion, Kontrollfunktion und eine Marketingfunktion.119 Eine andere Ansicht unterscheidet zwischen der Verdeutlichungsfunktion, der Formalisierung- und Standardisierungsfunktion, der Konzept- Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. 7; OECD, Principles of Corporate Governance, S. 46f. 117 Paefgen, WM 2016, 433 (435); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 25; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 70; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 7; Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1224); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 816; a.A. wohl Wolf, DStR 2006, 1995 (1995). 118 Lösler, NZG 2005, 104 (104ff); ders., WM 2007, 676 (677); dem angeschlossen auch Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1219); kritisch dazu Casper, FS K. Schmidt, 2009, S. 199 (202), dass es sich dabei um Funktionen des Controllings bzw. der Innenrevision und der Compliance handelt. 119 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2); siehe auch Berstein/Klein, CCZ 2014, 284 (284), die neben den oben genannten Funktionen Compliance noch eine Deeskalationsfunktion und eine Interessenvertretungsfunktion zuschreiben, ihre Auswahl jedoch nicht weitergehend begründen. 24 funktion, der Optimierungsfunktion, der Transparenzfunktion, der Präventionsfunktion und der Stabilisierungsfunktion.120 Bei der Betrachtung der unterschiedlichen Ansätze wird schnell klar, dass sich die Zwecke von Compliance nur schwer verallgemeinern lassen. Die Funktionen werden nämlich nicht nur von den konkreten Unternehmensinteressen, sondern bereits übergeordnet durch die grundsätzliche Unternehmensbranche beeinflusst. So basiert der Ansatz von Lösler im Schwerpunkt auf den besonderen Voraussetzungen einer Compliance-Funktion im Finanzmarktrecht. Das bedeutet indes nicht, dass die funktionelle Bestimmung von Compliance keine gemeinsame Basis haben kann. Die Reduzierung von Haftungsrisiken und der damit einhergehende Schutz des Unternehmens vor materiellen und immateriellen Schäden wird unabhängig von der Unternehmensbranche die Grundfunktion einer Compliance- Struktur bleiben. Sie entspringt dem Ursprung des Compliance- Gedankens und wird daher zu Recht als wichtigste Compliance- Funktion bezeichnet.121 Darüber hinausgehende Funktionen können sich durch die unterschiedlichen Schwerpunkte und die konkreten Perspektiven interner und externer Interessen ergeben,122 unterstützen die Schutzfunktion letztendlich jedoch nur in ihrer Wirksamkeit.123 Angesichts der besonderen Bedeutung ist es angebracht, die Schutzfunktion und deren Adressaten einer genaueren Betrachtung zu unterziehen. Im Hinblick auf die grundsätzliche Ausrichtung im Unternehmensinteresse124 dient eine Compliance-Struktur vornehmlich der Verhinderung zivilrechtlicher Ersatzansprüche oder Unter- 120 Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 14. 121 Lösler, NZG 2005, 104 (104); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 11; Krieger/Günther, NZA 2010, 337 (337); Lösler, WM 2007, 676 (677); Ost, FS W.-H. Roth, 2015, S. 413 (414); Bergmoser/ Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2); Habersack, AG 2014, 1 (2); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 826; allerdings erschöpft sich Compliance nicht in der Schutzfunktion einer Schadensabwendung, sondern soll auch die Rechtsverstöße unterbinden, die keinen Schaden verursachen oder sogar nützlich sind, vgl. Verse, ZHR 175 (2011), 401 (405). 122 Vgl. hierzu auch den Ansatz der Mehrdimensionalität von Bergmoser/ Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2). 123 So auch Ehrler, Compliance in Universalbanken, S. 113. 124 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411). 25 nehmensbußgelder gegen das Unternehmen.125 Zudem werden mittelbare Folgeschäden wie innerbetriebliche Konflikte und Reputationsverluste vermieden. Gerade das Ausmaß von Reputationsverlusten darf bei der Beurteilung einer Notwendigkeit von Compliance- Strukturen nicht unterschätzt werden. Die Aufarbeitung von Vertrauensverlusten bei Kunden und Investoren kann durchaus einen höheren Schaden verursachen, als die kumulierten Kosten von internen Untersuchungen, Schadensersatz und Prozesskosten.126 Insbesondere in den letzten Jahren wird die Wahrnehmung von Unternehmen nicht nur über den wirtschaftlichen Erfolg, sondern auch über gesellschaftspolitische Maximen definiert. Die Verhinderung von Rechtsverstößen hat sich dabei als essentiell erwiesen.127 Dies gilt im Besonderen für öffentliche Unternehmen, die im Spannungsfeld zwischen betriebswirtschaftlicher Erwartung und gesellschaftspolitischer Daseinsvorsorge einem besonderen Erwartungshorizont ausgesetzt sind. Gerade in Geschäftsbereichen mit sensibler Kundenbindung wie der kommunalen Gesundheitsversorgung sind die Aufrechterhaltung und der Schutz vor Vertrauensverlusten eine unabdingbare Voraussetzung für den Unternehmenserfolg. 128 Erschwerend kommt hinzu, dass Rechtsverstöße der öffentlichen Hand zumeist sensibler verfolgt und daher mitunter deutlicher in der Öffentlichkeit debattiert und kritisiert werden.129 Angesichts der Bindung an Gemeinwohlinteressen stehen kommunale Unternehmen nämlich unter besonderer Beobachtung der 125 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Habersack, AG 2014, 1 (2); Schorn, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 13 Rn. 23; Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1106); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 826; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 91. 126 So auch Cromme/Claassen, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 615; Bicker, AG 2012, 542 (542). 127 Spindler, WM 2008, 905 (905). 128 Ziemann, KU Gesundheitsmanagement, 40 (40f). 129 Siehe die zuletzt großen Diskussionen um Stuttgart 21, Nürburgring, Flughafen Berlin-Brandenburg oder die Hamburger Elbphilharmonie; so auch Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270; Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 (193), dass Wirtschafts- 26 Allgemeinheit.130 Zum einen werden auch Verstöße von privatrechtlich organisierten Gesellschaftsformen als Verschwendung öffentlicher Mittel aufgefasst, 131 zum anderen wird gerade von den öffentlichen Organen bzw. dessen Vertretern die Rechtstreue erwartet. Neben dem Unternehmen werden von Compliance jedoch auch die Mitarbeiter und Organe vor Ersatzansprüchen geschützt,132 gleichwohl die Schutzfunktion in ihrer Terminologie nicht missverstanden werden darf. Keineswegs handelt es sich um einen umfassenden Individualschutz. Trotz aller Anstrengungen ist es auch der besten Compliance- Struktur nicht möglich, jedweden Rechtsverstoß zu verhindern. In dem Fall ermöglicht es die Schutzfunktion jedoch, dass sich die Geschäftsführung bzw. der betroffene Mitarbeiter bei ordnungsgemä- ßer Compliance exkulpieren kann. Angesichts einer gestiegenen Regelungsdichte und daraus resultierenden Haftungsrisiken handelt es sich bei Compliance daher auch um den dokumentierten Nachweis eigener Regeltreue. Der Verstoß selbst wird dadurch jedoch nicht aus dem Unternehmen verschwinden, sondern nur auf eine andere Ebene verlagert. Eine Haftungsverlagerung kann indes die gleichen wirtschaftlichen Schäden zur Folge haben, unabhängig auf welcher Unternehmensebene der Verstoß stattfindet. Die Unterbindung von Rechtsverstößen geschieht daher im Hinblick auf nachteilige Folgen in erster Linie im Interesse des Unternehmens und nicht der Mitarbeiter. Obwohl Compliance im Grunde nach nicht auf den Schutz externer Interessen gerichtet ist,133 werden sie als logische Konsequenz der Vermeidung von Rechtsverstößen ebenfalls mitgeschützt.134 Dies gilt vor allem für Kunden, Investoren und Lieferanten, die von Rechtsver- 130 Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270. 131 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246); Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270; Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369). 132 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (301). 133 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (409); Hemeling, ZHR 175 (2011), 368 (385). 134 So auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1 (3), Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 52. 27 stößen erheblich betroffen sein können.135 Ein darüber hinausgehender Schutz der Allgemeinheit findet nur beiläufig statt. Anders ist die Situation bei kommunalen Unternehmen zu bewerten. Die öffentliche Hand muss ihre Compliance zwar ebenso vornehmlich am Unternehmensinteresse ausrichten,136 die Schutzgüter der zumindest lokal betroffenen Bevölkerung werden jedoch vom Unternehmensinteresse137 erfasst und dürfen auch vor dem Hintergrund ihrer unmittelbaren Grundrechtsverpflichtung138 nicht außer Acht gelassen werden. Anders als in privaten Unternehmen begründet Compliance im öffentlich-rechtlichen Handlungsraum daher auch eine Schutzfunktion gegenüber Dritten.139 Dass ein solcher Drittschutz-Gedanke Compliance nicht fremd ist zeigt das Versicherungs- oder Bankenrecht, bei denen aufgrund ihres besonderen öffentlichen Stellenwertes ein drittschützendes Interesse an der ordnungsgemäßen Unternehmensstruktur vertreten wird.140 Zu kurz gefasst wäre es jedoch, die Schutzfunktion allein auf die Erkennung und nachträgliche Unterbindung von Rechtsverstößen zu beschränken. Vielmehr soll Compliance ein haftungsbegründendes Verhalten gar nicht erst entstehen lassen. Aus diesem Grund ist es wichtig, bereits frühzeitig durch Schulungen die Mitarbeiter für Regeltreue zu sensibilisieren.141 Mitarbeiter und Organe können sich nur an die Regelwerke halten, die ihnen bekannt oder überhaupt in 135 Siehe nur die aktuellen Klagen von Anlegern gegen VW wegen mutmaßlicher - 136 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); vgl. Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, dass Gemeinwohlinteressen generell eine Berücksichtigung im Unternehmensinteresse finden können. 137 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht zutreffend von 138 Kommunale Unternehmen sind trotz Privatrechtsform grundrechtsgebunden. 139 Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S.52. 140 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1 (3); Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 52; Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435). 141 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (127). 28 ihrer Auslegung oder Komplexität verständlich sind.142 Daran wird deutlich, dass Compliance nicht allein der Erkennung vorsätzlich begangener Verstöße, sondern auch zur Begrenzung von fahrlässigen bzw. in Unwissenheit begangenen Verstößen dient. Ebenfalls endet die schützende Wirkung von Compliance nicht mit der Prävention, sondern kann auch nach Eintritt eines Rechtsverstoßes noch zu einer Haftungsmilderung führen.143 Obwohl von der Möglichkeit bisher selten Gebrauch gemacht wird und es daher noch keine gefestigte Rechtsprechung zur haftungsmildernden Wirkung von Compliance- Strukturen gibt,144 soll es nach Ansicht des Gesetzgebers bereits heute möglich sein, eine Compliance-Struktur als unternehmensbezogenen Gegenstand bei der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen.145 V. Compliance als Instrument guter Unternehmensführung Die Diskussion um gute Unternehmensführung ist keineswegs eine europäische Erfindung. Seit Jahren wird die Diskussion um Corporate Governance insbesondere in den USA geführt.146 Leicht konnte dabei die Vermutung aufkommen, dass öffentliche Unternehmen in der Corporate Governance Debatte vergessen wurden. Wurden sie bis zur 142 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Eisele/Faust, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Lösler, NZG 2005, 104 (105); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 11. 143 Zur haftungsmildernden Berücksichtigung von Compliance-Strukturen im Kartellrecht, Ost, FS W.-H. Roth, 2015, S. 413 (416ff); Habersack, AG 2014, 1 (2); BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris. 144 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (139); zuletzt jedoch BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris, das eine Berücksichtigung von Compliance-Strukturen bei der Strafbemessung von § 30 OWiG ausdrücklich fordert. 145 So der Gesetzgeber, vgl. BT-Drucks. 17/11053, S. 21, der daher auf eine ausdrückliche haftungsmildernde Verankerung von Compliance in §§ 30, 130 OWiG verzichtet hat; auch das Bundeskartellamt spricht auf seiner Homepage Kartellverbot/kartellverbot_node.html (Stand: 08.11.2018). 146 Ausführlich zur Corporate Governance Debatte m.w.N. Claussen, FS Priester, 2007, S. 41 (43f). 29 Verabschiedung des Public Corporate Governance Kodex des Bundes im Jahr 2009 doch in keinem der Governance Gesetze oder Kodizes auch nur erwähnt.147 Das bedeutete nicht zwangsläufig, dass der Gesetzgeber keinen Wert auf eine gute Unternehmensführung in seinen eigenen Unternehmensstrukturen legte, viel mehr durften sich die für die Privatwirtschaft entwickelten Gesetze und Kodizes zu sehr von der Struktur und Erwartung öffentlicher Unternehmen unterschieden haben.148 Aus der Perspektive der öffentlichen Unternehmen nimmt Corporate Governance nämlich eine andere Rolle ein als in der Privatwirtschaft. Während die Gewinnmaximierung zumeist höchstes Gebot privatunternehmerischer Tätigkeit ist, unterliegen Unternehmen der öffentlichen Hand anderen Grundvoraussetzungen.149 Sie erfüllen Gemeinwohlaufgaben und dürfen daher die Gewinnerzielung nicht als primäres Merkmal ihrer Wirtschaftstätigkeit haben.150 Nicht selten wird dadurch fälschlicher Weise angenommen, dass die Gewinnerzielung in öffentlichen Unternehmen generell unzulässig ist. Ganz im Gegenteil spricht der Gesetzgeber in § 121 Abs. 8 HessGO jedoch ausdrücklich davon, dass kommunale Unternehmen einen Haushalts- überschuss erwirtschaften sollen. Allerdings nur unter der Prämisse, dass der Überschuss mit dem öffentlichen Zweck in Einklang zu bringen ist und er sich damit nur als ein nützliches Nebenprodukt der öffentlichen Aufgabe darstellt. Vielleicht deswegen vermeidet der Gesetzgeber daher die Terminologie des Gewinns und bezeichnet ihn es sich bei der Gewinnerzielungsabsicht nicht um das einzige Trennungsmerkmal von privatwirtschaftlicher und öffentlicher Wirtschaftstätigkeit. Ergänzend zu den allgemeinen Regelungen haben öffentliche und insbesondere kommunale Unternehmen noch die jeweiligen Gemeindeordnungen der Bundesländer oder bundesgesetzlichen Haushaltsvorschriften in ihre Gesellschaftsorganisation und -leitung mit einzubeziehen. Gerade im Hinblick auf das Zusammenspiel von Gesellschaftern, Geschäftsführung und Aufsichtsorgan haben die kommu- 147 So auch Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 11. 148 Schneider, AG 2005, 493 (494); Budäus/Hilgers, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 892f. 149 Schneider, AG 2005, 493 (494); Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (163); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 150 BVerfG, NJW 1982, 2173 (2175). 30 nalrechtlichen Vorschriften einen erheblichen Einfluss, die die Anwendung allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsätze erschweren. Auch im Hinblick auf die Rechtsform und die Unternehmensbranche wird die Liberalität kommunaler Wirtschaftstätigkeit eingeschränkt.151 Nachteilig kommt hinzu, dass es keine einheitliche Bundesgesetzgebung gibt, sondern die einzelnen Gemeindeordnungen nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich erheblich voneinander abweichen. Daher hat es auch die Einführung eines Public Corporate Governance Kodex nicht geschafft, einen umfassenden homogenen Ansatz zu begründen, der die Lücke einer verantwortungsvollen Steuerung und Kontrolle öffentlicher Unternehmen schließt.152 Trotz dieser Hindernisse kann die Übertragung privatwirtschaftlicher Grundsätze guter Unternehmensführung auf öffentliche Unternehmensstrukturen nicht per se ausgeschlossen werden. Insbesondere in den Bereichen, in denen die Gewinnerzielung und -maximierung nur ein nützliches Nebenprodukt sein sollte, in der Realität jedoch faktischer Wille und notwendige Unternehmensstrategie ist, wird sich die Unternehmenssteuerung nur wenig unterscheiden. Zu diesem Bereich zählt vor allem die kommunale Energieversorgung, die kommunale Abfallwirtschaft aber auch die kommunale Krankenhauslandschaft.153 Als unabdingbares Instrument154 155 guter Corporate Governance verfolgt Compliance einen gemeinsamen, zumindest verwandten Ansatz zur besseren Steuerung und Kontrolle 151 Ausführlich dazu: Kap. 1, B, II. 152 Vgl. Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); dazu auch an späterer Stelle: Kap. 2, C, I, c), bb). 153 Während der Gewinn der Energieversorger nicht selten in den Haushalt der Städte und Gemeinden zurückfließt, dient der Gewinn kommunaler Krankenhäuser in der Regel zur Refinanzierung notwendiger Investitionsmaßnahmen, vgl. Institut für den öffentlichen Sektor (2013), Gewinnausschüttungen von Stadtwerken, S. 16ff. 154 Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 37; Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (946); Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1367); Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6, der die besondere Bedeutung von Compliance als Teil guter Corporate Governance hervorhebt; Kremer, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 701 (702). 155 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299). 31 des Unternehmens.156 Dabei war lange Zeit umstritten, welche Beziehung zwischen Corporate Governance und Compliance besteht. Teile der Literatur differenzieren anhand der unterschiedlichen Perspektive von Corporate Governance und Compliance. Während Corporate Governance den Blick aus der Sicht eines unternehmensexternen Regulierers auf das Unternehmen wirft, gehe die Blickrichtung von Compliance vom regulierten Unternehmen aus.157 Andere nehmen keine subjektive, sondern eine objektive Trennung vor. Während Corporate Governance als Steuerungsinstrument vornehmlich die Verhaltensebene betrachte, nimmt Compliance die Konsequenzen recht insofern mit den Zusammenhängen zwischen Verhaltensebene und 158 Nur ganz selten werden Corporate Governance und Compliance indes als zwei separate, nicht zusammenhängende Begriffe nebeneinander verwendet. Wenngleich wenige der großen Daxsprechen, soll damit keine funktionelle Trennung ausgedrückt werden, sondern nur die stärker werdende Fokussierung auf Compliance zum Ausdruck kommen. Auch hinsichtlich ihres historischen Ursprungs haben Corporate Governance und Compliance gemein, dass sie sich zunächst auf dem anglo-amerikanischen Kapitalmarkt entwickelt und dort eine eigenständige Bedeutung gewonnen haben.159 Erst danach wu wahrgenommen.160 Mit der Aufnahme von Compliance in den DCGK hat die Regierungskommission die bisher geführte Diskussion entschärft. Nur wenn ein Unternehmen die geltenden Gesetze und Regeln beachtet, kann es sich langfristig am Markt etablieren und behaupten. Nicht zuletzt durch seine Aufgabe in der Schnittstelle zwischen Risikomanagement und Controlling kann Compliance nicht isoliert 156 Kort, NZG 2008, 81 (81f); Fleischer, CCZ 2008, 1 (1). 157 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 4. 158 Sonder, VR 2014, 229 (229). 159 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Schneider, DB 2000, 2413 (2413). 160 Schneider, DB 2000, 2413 (2413). 32 vom Rest des Unternehmens betrachtet werden.161 Compliance ist 162 gleichwohl es sich nicht im Corporate Governance Begriff erschöpft.163 VI. Die Mindestanforderung von Compliance Die theoretische Bestimmung von Compliance ist ausreichend behandelt und abgeschlossen. Dennoch stellt sich zu Recht die Frage: Was ist nun Compliance? Die bisherige Untersuchung hat deutlich gemacht, dass es kein allgemeingültiges Compliance-Konzept gibt.164 Der Unterschied zwischen z.B. einer börsennotierten AG und einer kommunalen GmbH ist so groß und vielfältig, dass nur schwer ein gemeinsamer Nenner gefunden werden kann. Daher wird in der Literatur angemerkt, dass das bisherige Verständnis von Compliance angesichts seiner Konzeption für große Unternehmen nur schwer für kleinere Unternehmen umzusetzen ist.165 Dem ist insoweit zuzustimschaftliche Kennzahlen für die erfolgreiche Implementierung von Compliance-Strukturen gibt. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmensführung regelmäßig vor der Frage steht, welche Strukturen zur Erfüllung ihrer obliegenden Sorgfaltspflicht erforderlich sind.166 Die geänderte Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex - 161 Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1366); Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 56; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735f). 162 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735). 163 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 37; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6; Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); so auch Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1367), Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299). 164 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (725); Sünner, CCZ 2015, 2 (2). 165 Berstein/Klein, CCZ 2014, 284 (286f). 166 Withus, CCZ 2015, 139 (139); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); Willems, ZIS 2015, 40 (45). 33 Strukturen zu sorgen ist.167 Welche Compliance-Strukturen jedoch als unbeantwortet. Dies soll im Folgenden untersucht werden. 1. Vorbemerkung Im Hinblick auf die Unterschiede in den Unternehmensstrukturen muss man sich zunächst von dem Gedanken lösen, eine allgemeingültige Compliance-Struktur entwickeln zu können. Die Ausgestaltung der Compliance-Strukturen liegt allein in der Verantwortung der Geschäftsführung und ist von vielen Faktoren wie dem vorrangigen Unternehmensinteresse, der Branche, den Compliance-Zielen, möglichen Verdachtsmomenten der Vergangenheit und der Größe des Unternehmens abhängig. Der Geschäftsführung muss bei der Implementierung ein deutlicher Ermessensspielraum bleiben. Dennoch ist es möglich, einen gemeinsamen Nenner zu finden, auf dem eine Compliance-Struktur basieren kann. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um ein Unternehmen mit 50, 500 oder 5000 Mitarbeitern handelt die Grundsätze bleiben die Gleichen. Viele Autoren und Verbände haben in den letzten Jahren versucht, die komplexen Compliance-Strukturen herunterzubrechen und in Grundsätzen zu verallgemeinern.168 In Deutschland hat sich insbesondere der vom Institut der Wirtschaftsprüfer im Jahr 2011 entwickelte Prüfungsstandard IDW PS 980169 durchsetzen können.170 Die Intention des Prüfungsstandards war es, den Wirtschaftsprüfern eine einheitliche Überprüfung der rechtlichen Angemessenheit und Wirksamkeit von Compliance-Systemen im Rahmen der Abschlussprüfung zu 167 DCGK, Zif. 4.1.3. 168 Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW PS 980, S. 5ff; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41; Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 57f; Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24; ISO 19600; COSO II; Hamburger Compliance-Zertifikat, dazu Passarge/Graf, CCZ 2014, 119; Schneider, ZGR 1996, 225 (231); Bürkle, BB 2005, 565 (565ff); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); BaFin zu den Mindestanforderungen an die Compliance (MaComp), ausführlich dazu Schäfer, BKR 2011, 187. 169 Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW PS 980. 170 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Sünner, CCZ 2015, 2 (3); zur Rechtsnatur des IDW PS 980 Böttcher, NZG 2011, 1054 (1055). 34 eine geeignete und angemessene Compliance-Struktur zu entwickeln.171 Daneben hat sich vor allem der erst 2014 veröffentlichte ISO 19600172 als internationaler Standard für Compliance-Management- Systeme etabliert.173 Es ist die erste Norm, die sich trotz unterschiedlicher Compliance-Regelungen auch auf internationaler Ebene durchsetzen konnte. Das Grundverständnis des ISO 19600 weicht jedoch grundlegend vom IDW PS 980 ab. Der ISO 19600 dient keiner nachträglichen Angemessenheitsprüfung, sondern macht Vorgaben zur effektiven und wirksamen Implementierung einer Compliance- Struktur. Er betrachtet die Implementierung aus der Sicht des Unternehmens und nicht aus der eines externen Regulierers oder Prüfers.174 Der Standard macht keine festen Vorgaben, sondern überlässt es den Unternehmen selbst, in welchem Umfang sie von den umfassenden Handlungs- und Maßnahmenvorschlägen Gebrauch machen. Ferner geht der ISO 19600 im Vergleich zu dem sehr allgemein gehaltenen IDW PS 980 deutlicher auf einzelne Compliance-Maßnahmen ein,175 so dass er insgesamt als umfangreicher bezeichnet werden kann. Dabei ist es von Vorteil, dass die Konzeption des ISO 19600 nicht auf einer einzelnen Rechtsform oder Branche beruht, sondern er für alle Branchen und unabhängig von Trägerschaft oder Rechtsform zur Anwendung kommen soll.176 Das unterschiedliche Grundverständnis führt indes nicht dazu, dass ISO 19600 und IDW PS 980 nicht kompatibel sind. Ganz im Gegenteil kann der ISO 19600 im Hinblick auf die unternehmensinternen Schwerpunkte zur Konkretisierung der Compliance-Grundsätze des 171 Withus/Kunz, BB 2015, 685 (685). 172 DIN ISO 19600, Compliance-Managementsysteme Leitlinien (ISO 19600:2014). 173 Ausführlich zum ISO 19600 für den Mittelstand, Fissenewert, NZG 2015, 1009 (1010ff). 174 So auch Withus/Kunz, BB 2015, 685 (685). 175 Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686); Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (211); Withus, CCZ 2015, 139 (142); Moosmayer, Compliance, Rn. 300. 176 DIN ISO 19600, S. 7. 35 IDW PS 980 herangezogen werden.177 Mit dem Verhältnis von IDW PS 980 und ISO 19600 ha und betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, Risk und Compli- 178 Auch er kommt zu der Ansicht, dass der ISO 19600 und der IDW PS nicht im Widerspruch zueinander stehen, sondern sich als Rahmenkonzepte ergänzen.179 Eine Compliance-Struktur nach ISO 19600 wird daher regelmäßig auch einer Prüfung nach IDW PS 980 standhalten. Im Hinblick auf die Ausgangsfrage eignen sich grundsätzlich beide Standards, um die Mindestanforderung einer Compliance-Struktur darzustellen. Angesichts des enormen Stellenwertes in Deutschland und der übersichtlichen Darstellbarkeit stehen jedoch die sieben Compliance-Grundsätze des IDW PS 980 im Mittelpunkt der folgenden Prüfung. Eine über Grundsätze hinausgehende Darstellung einzelner Maßnahmen wie es der ISO 19600 vornimmt kann erst im zweiten Schritt vorgenommen werden. Die Einteilung in sieben Unterpunkte ist derweil nicht aus der Luft gegriffen, sondern orientiert sich an den internationalen Rahmenwerken des Committee of Sponsoring Organizations of the Threadway Comission (COSO) zu internen Kontroll- und Risikomanagementsystemen.180 Die Stufentrennung soll indes nicht bedeuten, dass zwischen den einzelnen Grundsätzen eine scharfe Trennlinie gezogen werden kann. Sie beeinflussen und überschneiden sich in vielen Punkten gegenseitig181 und können je nach Unternehmen unterschiedlich stark ausgeprägt sein.182 177 So auch Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 118; Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (18). 178 Institut der Wirtschaftsprüfer, Berichterstattung über Sitzung des Arbeitsfragen und betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, 179 Institut der Wirtschaftsprüfer, Berichterstattung über Sitzung des Arbeitsund betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, 1. 180 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 61; Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686). 181 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 117; Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (18). 182 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 118. 36 2. Die rechtliche Betrachtung betriebswirtschaftlicher Standards Bereits auf den ersten Blick fällt auf, dass sich die Suche nach rechtlichen Mindestanforderungen für Compliance-Strukturen allein auf nicht gesetzliche Normierungen beschränkt. Zu Recht wird daher 183 Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob sich nicht gesetzliche Vorgaben überhaupt eignen, um rechtliche Mindestanforderungen zu beschreiben. Während dieser Gedanke in anderen Bereichen fremd erscheint, kann Compliance durchaus als Sonderfall bezeichnet werden. Außerhalb branchenspezifischer Sondernormen wird das der DCGK, der zwar ebenfalls keinen Gesetzescharakter hat,184 jedoch noch am ehesten legislative Wirkung erzeugt, ist die bisher dominierende Compliance-Norm in Deutschland. In Anbetracht dieser Herleitung erscheint der Gedanke nicht mehr ganz so fremd, betriebswirtschaftliche Vorgaben auch als rechtliche Standards ansehen zu können. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Rechtswissenrechtliche Mindeststandards für Compliance zu entwickeln und zurückgreifen.185 Es ist jedoch nicht ohne weiteres möglich, aus den betriebswirtschaftlichen Standards vorbehaltslos rechtliche Pflichten abzuleiten. Zutreffend daher der Kommentar von Kallmeyer Ableitung von Rechtspflichten aus Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre bedarf es weitergehender rechtlicher Begründungen. Die Betriebswirtschaftslehre spielt für den Rechtswissenschaftler nur eine 186 Die Notwendigkeit dieser Diskussion ist derweil hausgemacht. Der nationale Prüfungsstandard IDW PS 980 wurde nicht entwickelt, um -Pra rechtliche Lücke zu füllen.187 Er wurde jedoch aus der Not heraus 183 Bussmann/Salvenmoser/Jeker, CCZ 2016, 235 (240). 184 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 34. 185 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); ähnlich zur Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems, vgl. Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327 (331f). 186 Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107). 187 So auch Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686); Withus, CCZ 2015, 139 (142). 37 herangezogen188 und hat die rechtliche Lücke inzwischen zumindest verkleinert.189 Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des IDW haben sich daneben noch unzählige weitere Standards entwickelt, mit dem Versuch, Mindestanforderungen einer Compliance- Struktur darzustellen.190 Diese unzähligen nationalen und internationalen Standards haben zu einer Zerstückelung der Compliance- Strukturen und zu einem monetär begründeten Zertifizierungswettbewerb von Wirtschaftsprüfern und Kanzleien geführt.191 Eine besondere Beachtung erhielt das Thema Ende 2016 durch den Entwurf der Kodexänderungen am DCGK.192 Der für Compliance zu sorgende Vorstand sollte verpflichtet werden, zum Zwecke der Obwohl die Regierungskommission mit der Ergänzung nur von einem 193 hätten viele Unternehmen vor der Frage gestanden, welche Strukturen angemessen i.S.d. DCGK sind. Dieser Sorge ist wohl auch die Regierungskommission gefolgt und hat die Terminologie in der abschließenden Fassung entschärft. Inzwischen wird nur noch gefordert, dass für angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen gesorgt werden soll, wobei ein Compliance-Management-System eine solche 188 Zutreffend Fleischer, NZG 2014, 321 (325), dass in der Unternehmenspraxis der Bedarf für eine standardisierte Prüfung besteht; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62. 189 So wohl auch Nietsch, ZGR 2015, 631 (659); Sünner, CCZ 2015, 2 (3); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8; dies wird am deutlichsten an den Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion der BaFin erkennbar, die unzweifelhaft überwiegende Teile der inhaltlichen IDW Prüfung übernommen haben, vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp). 190 Statt vieler vgl. Übersicht bei Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 21. 191 Kritisch dazu Schött, JZ 2013, 771 (773). 192 Änderungsvorschläge der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex v. 13.10.2016, Zif. 4.1.3. 193 Erläuterung der Änderungsvorschläge zum DCGK 2017, S. 3. 38 Maßnahme darstellen kann.194 Spätestens mit der Forderung einer angemessenen Compliance-Struktur ist der Gesetzgeber jedoch gefordert, ein einheitliches Grundverständnis von Compliance und seiner Struktur zu entwickeln.195 Bisher hat er es geschafft, Compliance über die Hintertür zu forcieren, ohne dabei ein konkretes Pflichtenheft beschreiben zu müssen. Wenngleich die rechtliche Beurteilung einer Compliancemens- -Urteil oder die Implementierung von Compliance im DCGK zumindest eine faktische Pflicht für die Unternehmensleitung eingetreten, sich mit Compliance zu beschäftigen. Inhaltlich macht der DCGK indes nur die Vorgabe, dass das Compliance-Management-System Mitarbeitern und Dritten ermöglichen muss, Fehlverhalten im Unternehmen melden zu können (Whisterblowersystem).196 Übrige Mindestanforderungen lässt der Kodex offen. Es muss jedoch möglich sein, darüber hinaus zumindest im Hinblick auf die Mindestausgestaltung von Compliance ein Grundgerüst zu erstellen.197 Es würde wenig Sinn machen, zunächst faktischregulierend zur Compliance zu verpflichten und danach die Unternehmen bei der Implementierung solcher Strukturen alleine zu lassen.198 Wenn nicht der Gesetzgeber zu einer Konkretisierung der Compliance-Standards gelangt, muss die Wissenschaft in Zukunft noch stärker versuchen, einheitliche Mindestanforderungen zu entwickeln. Vor dem Hintergrund der derzeitigen Rechtslage sind die Unternehmen angehalten, sich bei der Implementierung ihrer Compliance-Struktur an den aktuellen Standards auszurichten. Der IDW PS 980 und die ISO 19600 sind zwar keine Standards die als Passform zur Ausgestaltung der Compliance-Struktur herangezogen werden sollten,199 mangels besserer Alternativen jedoch gute Möglichkeiten 194 DCGK, Zif. 4.1.3. 195 a.A. Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985). 196 Erläuterung der Änderungsvorschläge zum DCGK 2017, S. 4. 197 Bussmann/Salvenmoser/Jeker, CCZ 2016, 235 (240); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (42). 198 So auch Withus, CCZ 2015, 139 (140). 199 Nietsch, ZGR 2015, 631 (660); Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 445 (453f); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 138; Withus, CCZ 2015, 139 (142); Paefgen, WM 2016, 433 (438); Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (204); anders 39 darstellen, um einen umfangreichen Überblick über die bisher entwickelten Compliance-Voraussetzungen zu erhalten.200 Gleichwohl sich aus keinem der o.g. Standards eine verbindliche Wirkung ableiten führt,201 werden der IDW PS 980 und der ISO 19600 zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe von den Gerichten herangezogen.202 Solange die Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer Compliance-Strukturen auf den IDW PS 980 oder ISO 19600 zurückgreifen und ihren jeweiligen Compliance-Schwerpunkten anpassen, wird ihnen nur schwer eine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten sein.203 Zumindest wird davon auszugehen sein, dass sie sich aufgrund ausreichender Informationslage im Ermessensspielraum der Business Judgment Rule befinden.204 Der IDW PS 980 spricht insofern selbst objektiven Nachweis der 205 sehen das Sünner, CCZ 2015, 2 (3); wohl auch v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46). 200 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 64. 201 Paefgen, WM 2016, 433 (438); ders., AG 2014, 554 (558); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 138; Böttcher, NZG 2011, 1054 (1056ff); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Sünner, CCZ 2015, 2 (3); Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (204); Nietsch, ZGR 2015, 631 (660); Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 33; Fleischer, NZG 2014, 321 (325); Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 445 (453f); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404). 202 Moosmayer, Compliance, Rn. 300; Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (210); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1056); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; vgl. auch AG Duisburg, DB 1994, 466 (467); zur richterlichen Willensbildung mit Hilfe von Standards, Withus, CCZ 2015, 139 (142); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); am Beispiel des Risikomanagementsystems und des IDW PS 340, Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 33. 203 Fleischer, NZG 2014, 321 (325), dass der IDW PS 980 helfen kann, eine ermessensfehlerfreie Ausübung der Organisationspflichten nachzuweisen. 204 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (42); Fleischer, NZG 2014, 321 (325); Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (210); Withus, CCZ 2015, 139 (141); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1057); Paefgen, WM 2016, 433 (438), spricht insoweit von einem Indiz. 205 IDW PS 980, S. 2; dass der IDW PS 980 damit Rechtswirkung für sich in Anspruch nimmt, wird kritisch betrachtet, vgl. Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 40 3. Compliance-Kultur Die Wirkung einer Compliance-Kultur hat bereits bei der Untersuchung der ethischen Compliance eine erste Würdigung erhalten. Die Compliance-Kultur ist, wie es der Name bereits ausdrückt, nur schwer betriebswirtschaftlich bzw. juristisch-normativ zu erfassen, bildet jedoch die Grundlage einer wirksamen und effektiven Compliance- Struktur.206 Die Compliance-Kultur basiert nicht auf Unternehmenskennzahlen, sondern ist durch eine Werteorientierung geprägt. Das Bekenntnis zu einem rechtstreuen Verhalten im Unternehmen bildet die Grundlage einer funktionierenden Compliance-Struktur und ist unabhängig von Unternehmensgröße oder Rechtsform. Im Gegensatz zu allen anderen Grundsätzen lässt sich die Compliance-Kultur daher im gleichen Umfang verallgemeinern. Als wichtigstes Instrument zur Schaffung einer Compliance- - Prinzip bewährt. Danach muss die Kultur der Regeltreue und Integrität von der Führungsebene vorgelebt werden.207 Sie stehen in der Verantwortung, die Unternehmenswerte zu vermitteln und gleichzeitig ihr eigenes Handeln an diesen Unternehmenswerten auszurichten.208 Die Vermittlung werteorientierter Grundsätze erfolgt in der Regel durch 445 (454); der DIN ISO 19600 Standard nimmt zwar keine Rechtswirkung in Anspruch, geht jedoch auch davon aus, das Gesamtmanagement hinsichtlich der Compliance-Pflichten unterstützen zu können, vgl. DIN ISO 19600, S. 6. 206 IDW PS 980, S. 5; Fissenewert, NZG 2015, 1009 (1010); Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 25ff; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24; Schefold, ZRCF 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (130); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1055); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.5. 207 IDW PS 980, S. 5; DIN ISO 19600, S. 15; Arnold, ZGR 2014, 76 (79); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (947); Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Schröder, CCZ 2015, 63 (64); Bicker, AG 2012, 542 (546). 208 Ausführlich zu den Pflichten der Unternehmensführung hin -Prinzips, DIN ISO 19600, S. 15; Reichert, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 943 (947). 41 209 Mit Erlass der Richtlinie ist die Geschäftsleitung jedoch nicht von ihrer Führungsrolle entbunden, sondern sie muss die Einhaltung regelmäßig fördern und fordern. So hat das OLG Düsseldorf in einem kartellrechtcher Vorschriften von dem Betroffenen (...) ausdrücklich und regelmäßig thematisiert sowie kontrolliert worden, hätte der Zeuge allein dadurch ein Bewusstsein dafür entwickeln können, dass Verstöße gegen kartellrechtliche Bestimmungen der Unternehmenskultur 210 Mitarbeitern muss vermittelt werden, dass die Compliance-Kultur dem Unternehmensinteresse dient und damit einen unternehmerischen Mehrwert schafft.211 Zu häufig sind in der Vergangenheit Regelverstöße ermöglicht oder nicht unterbunden worden, nur weil sich die Leitungsebene nicht mit voller Ernsthaftigkeit um die Einhaltung der Regeltreue bemüht hat.212 Auch im Fall VW gab es nach bisherigen Erkenntnissen einen Mitarbeiter, der die Konzernspitze, zumindest jedoch seinen direkten Vorgesetzten, frühzeitig über die rechtlichen Risiken der eingesetzten Steuerungssoftware in Kenntnis gesetzt hat.213 Wäre dem Hinweis im Sinne einer wirksamen Compliance- - Um einem solchen Verhalten entgegenzuwirken und die Informationsbereitschaft zu fördern werden zum Teil auch anreizbasierte Hinweisgebersysteme eingesetzt. Dabei wird nicht nur das regeltreue Verhalten, sondern auch die Meldung von Regelverstößen bei einer Beförderung berücksichtigt.214 Wenngleich regeltreues Verhalten 209 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411); Bicker, AG 2012, 542 (546); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (947); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 210 OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.05.2006 Az. VI-2 Kart 5+6/05 OWi, Rn. 59. 211 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411). 212 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45). 213 Vgl. http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/abgasskandal-bei-volkswagen-vwmanager-sollen-schon-frueh-von-mogel-software-gewussthaben/12376216.html (Stand: 08.11.2018). 214 IDW PS 980, S. 20; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24. 42 honoriert werden sollte, ist die Belohnung von Hinweisgebern keine zielführende Maßnahme. Es besteht die Gefahr, dass der Unternehmenskultur durch ein gefördertes Denunziantentum mehr geschadet als geholfen wird. Eine gute Unternehmenskultur sollte auch ohne persönliche Vorteile dazu ermutigen, bei Verdachtsmomenten oder konkreten Regelverstößen den Vorgesetzten zu informieren. Daraus resultiert die Pflicht der Unternehmensleitung, eine solche Anlaufstelle überhaupt zu schaffen. Der DCGK spricht insofern davon, dass Beschäftigten und Dritten auf geeignete Weise die Möglichkeit 215 Diese häufig auch als Whistleblowersystem bezeichnete Anlaufstelle sollte anonym ausgestaltet werden.216 Verdachtsmomente gegen Vorgesetzte oder zu Unrecht gemeldete Verstöße dürfen keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis des Hinweisgebers haben. Der DCGK geht sogar noch weiter und räumt Dritten das Recht ein, über das Hinweisgebersystem auf Fehlverhalten im Unternehmen aufmerksam machen zu können.217 Mit der Einrichtung einer Hinweisgeberstelle geht es meistens einher, auch eine personelle Compliance-Zuständigkeit zu schaffen. Die Ernennung eines Compliance-Beauftragten oder die Schaffung einer Compliance- Funktion im Vorstand verdeutlicht die Ernsthaftigkeit des Themas.218 4. Compliance-Ziele Die Festlegung von Compliance-Zielen fällt in den Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung und orientiert sich an den Unternehmensinteressen.219 Die Geschäftsleitung muss entscheiden, aus welchen Gründen sie eine Compliance-Struktur aufbauen und welche 215 DCGK, Zif. 4.1.3. 216 Ausführlich zum Whistleblowing Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (133f). 217 DCGK, Zif. 4.1.3. 218 Vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.4.; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46). 219 IDW PS 980, S. 21; DIN ISO 19600, S. 16; Schefold, ZRFC 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (130). 43 Ziele sie damit erreichen möchte.220 Dabei geht es in der ersten Bestandsaufnahme noch nicht darum die zu überwachenden Rechtsgebiete oder Teilbereiche im Unternehmen detailliert festzulegen, sondern sich nur einen Überblick über die Ziele, die Zielerreichungsgrade und deren Messbarkeit zu verschaffen. Dazu ist es zunächst erforderlich, sich im Rahmen einer Risikoanalyse einen Überblick über die risikobehafteten Unternehmensbereiche zu verschaffen.221 Danach müssen anhand der Risikoanalyse Schwerpunkte für die Compliance-Überwachung ausgemacht werden.222 Eine gleichmäßige Überwachung des gesamten Unternehmens ist zwar juristisch wünschenswert, betriebswirtschaftlich jedoch nicht darstellbar. Die Compliance-Zielsetzung dient demnach als Begrenzungsfunktion, sie hilft Ressourcen einzusparen und eine bestmögliche Nutzung der zu Verfügung stehenden Mittel zu gewährleisten.223 Auf Grundlage dieser Analyse muss entschieden werden, inwiefern auch nicht legislative Vorgaben wie gesellschaftspolitische Erwartungen oder Verträge mit Kunden und Lieferanten eine Beachtung finden sollten. 5. Compliance-Risiken Die Betrachtung der Compliance-Risiken schließt aufbauend an die erste Risikoanalyse der Compliance-Ziele an. Es müssen alle Risikofelder überprüft werden, die den Compliance-Zielen entgegenstehen könnten.224 In der Analyse müssen konkrete Aspekte der 220 Ausführlich zu den unterschiedlichen Motiven der Compliance-Ziele Schefold, ZRFC 2012, 253 (253ff); Nietsch, ZGR 2015, 631 (658); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121). 221 So auch Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 29; Nietsch, ZGR 2015, 631 (658). 222 Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Schefold, ZRFC 2012, 253 (253). 223 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99. 224 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 31ff; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Schmidt/Wermelt/ Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.1.1.1. 44 Unternehmenstätigkeit berücksichtigt werden. Nach Ansicht des IDW PS 980 sind dies unter anderem die Änderungen im wirtschaftlichen und rechtlichen Umfeld, Personalveränderungen, überdurchschnittliches Unternehmenswachstum, neue Technologien, neue oder atypische Geschäftsfelder oder Produkte, Umstrukturierungen, Orte der Geschäftstätigkeit und Expansion in neue Märkte.225 Daneben muss den Bereichen eine besondere Aufmerksamkeit gelten, in denen es in der Vergangenheit zu Rechtsverstößen oder häufigen Verdachtsmomenten gekommen ist.226 Dazu erscheint es erforderlich, einen Prozessablauf zur systematischen Risikoerkennung, der Risikokommunikation und zur Analyse der Eintrittswahrscheinlichkeit und deren Folgen zu entwickeln.227 Der regelmäßige Austausch mit den Mitarbeitern in Form von Interviews und Workshops ist unerlässlich.228 Die Risikoerkennung ist kein einmaliger Vorgang, sondern sie muss regelmäßig die Veränderungen im Marktumfeld und im Unternehmen berücksichtigen und analysieren. Der Prozessablauf bildet die Grundlage für die später zu entwickelnde Compliance-Struktur.229 6. Compliance-Programm Das Compliance-Programm umfasst alle Maßnahmen und Grunds- ätze, die die Einhaltung von Regeltreue im Unternehmen gewähren sollen. Dabei geht es weniger um die organisatorische Struktur, als um den materiellen Gehalt der Maßnahmen. Die zentrale Vorgabe an das Compliance-Programm ist die präventive Verhinderung von bevorstehenden und die Aufklärung und Reaktion auf bereits stattgefundene Rechtsverstöße.230 Dieser Dreiklang bildet das Grundgerüst jeder 225 IDW PS 980, S. 21. 226 Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404). 227 IDW PS 980, S. 6. 228 Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 229 Görtz, CCZ 2010, 127 (131); ausführlich zur Risikoanalyse v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 86. 230 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 147; Habersack, AG 2014, 1 (3); Fleischer, NZG 2014, 321 (324); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99; Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (944). 45 Compliance-Struktur.231 Alle Compliance-Maßnahmen lassen sich in die drei Bereiche aufteilen. Weitere wichtige Bausteine des Compliance-Programms sind die bereits dargestellte Einrichtung eines Hinweisgebersystems232 und der Erlass von Verhaltens- bzw. Compliance-Richtlinien233. Ferner soll eine genaue Dokumentation des Compliance-Programms eine personenunabhängige Wirksamkeit gewährleisten.234 Nach Ansicht des IDW PS 980 werden noch die folgenden Maßnahmen vom Compliance-Programm erfasst: Die Funktionstrennung, Berechtigungskonzepte, Genehmigungsverfahren und Unterschriftsregelungen, Vorkehrungen zum Vermögensschutz und andere Sicherheitskontrollen, unabhängige Gegenkontrollen (4- Augen-Prinzip) und Job-Rotationen.235 7. Compliance-Organisation Die Compliance-Organisation beschränkt sich allein auf die organisatorische Compliance-Struktur und unterteilt sich in eine personelle und organisatorische Komponente. Zu der personellen Komponente gehört die Verteilung von Zuständigkeiten und Kompetenzen, beispielsweise die Ernennung eines Compliance-Beauftragten oder die personelle Besetzung einer Compliance-Struktur insgesamt.236 Die Beauftragten sollten unabhängig und fachlich geeignet sein, um Compliance-Verstöße im Unternehmen erkennen und deren Verfolgung auch durchsetzen zu können. Sie sind mit solchen Mitteln und Kompetenzen auszustatten, die sie für die effektive Ausübung ihrer Compliance-Aufgabe benötigen.237 231 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (409); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99; Fleischer, NZG 2014, 321 (324); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Habersack, AG 2014, 1 (3). 232 DCGK, Zif. 4.1.3. 233 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 234 IDW PS 980, S. 6. 235 IDW PS 980, S. 22. 236 Bürkle, BB 2005, 565 (565); LG München I, NZG 2014, 345 (347); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 237 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 46 Daneben ist die Geschäftsführung verpflichtet, geeignete Organisationsstrukturen im Unternehmen zu schaffen. Eine umfangreiche Compliance-Struktur oder eine eigene Fachabteilung im Unternehmen können aufgrund der Größe des Unternehmens oder häufiger Rechtsverstöße in der Vergangenheit angebracht sein. Daneben muss die Compliance-Organisation an bestehende Strukturen im Unternehmen anknüpfen. Eine enge Verknüpfung mit den internen Kontrollsystemen oder dem Risikomanagement schont durch viele Synergieeffekte nicht nur Ressourcen, sondern trägt darüber hinaus im Austausch der Fachbereiche zu einer effektiven Compliance-Organisation bei.238 8. Compliance-Kommunikation Die Compliance-Kommunikation geht eng mit der Compliance- Kultur einher und ist die Grundlage für die Wirksamkeit und Akzeptanz von Compliance-Strukturen im Unternehmen. Die Mitarbeiter müssen nicht nur über den Sinn und Zweck der Compliance- Strukturen informiert werden, sondern auch über die personelle Compliance-Zuständigkeit im Unternehmen. Darüber hinaus müssen die Mitarbeiter über ihre eigene Rolle in der Compliance- Kommunikation aufgeklärt werden. Dazu gehört vor allem die Information, wie und insbesondere an wen Rechtsverstöße im Unternehmen gemeldet werden können.239 Neben der Organisation ist es elementar, dass die zu beachtenden Regeln den Mitarbeitern verständlich kommuniziert werden. Regelmäßig müssen sie über Gesetzesänderungen oder rechtliche Risiken in den einzelnen Teilbereichen des Unternehmens informiert werden.240 Die Art und Weise der Kommunikation steht dabei im Ermessen des Vorstandes,241 wenngleich sich Compliance-Handbücher und Mitar- 238 IDW PS 980, S. 22; Schefold, ZRFC 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 239 IDW PS 980, S. 6; Bürkle, BB 2005, 565 (566); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (128); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 240 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 148; Bürkle, BB 2005, 565 (566); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129). 241 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 47 beiterschulungen besonders anbieten.242 Auch bietet es sich an, einheitliche Berichtspflichten und Berichtswege festzulegen, die bei Compliance-Risiken, Verdachtsfällen oder erkannten Verstößen eingehalten werden müssen.243 In der regelmäßigen Kommunikation mit den Mitarbeitern und dem Austausch über Ergebnisse der Risikoanalysen oder Prozessabläufe können zusätzliche Hinweise zur Verbesserung der Compliance-Effektivität entstehen.244 9. Compliance-Überwachung und Verbesserung Die Compliance-Überwachung dient anders als vielleicht zunächst vermutet nicht der Erkennung von Rechtsverstößen, sondern überwacht die Compliance-Maßnahmen in ihrer Wirksamkeit und Angemessenheit.245 Werden auf Grund von Rechtsverstößen oder Hinweisen Schwachstellen in der Compliance-Struktur entdeckt, müssen sie den Verantwortlichen mitgeteilt und von diesen abgestellt werden.246 Zusätzliche Kontrollen oder die vertiefte Schulung der Mitarbeiter in den betroffenen Teilbereichen des Unternehmens können wirksame Abhilfemaßnahmen sein. Die regelmäßige Betrachtung dient der Aufrechterhaltung von Angemessenheit und Wirksamkeit der Compliance-Struktur. Dazu ist es hilfreich, den Aufbau der Compliance-Strukturen und die Einhaltung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu dokumentieren.247 Die Überwachung der Compliance-Struktur sollte von einer unabhängigen Stelle, in der 242 IDW PS 980, S. 23; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 145; Görtz, CCZ 2010, 127 (131); Bicker, AG 2012, 542 (546); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); Schmidt, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 49. 243 IDW PS 980, S. 23; so auch Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (138); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 148. 244 Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Siemens z.B. verbreitet durch einen jährlichen Kommunikationsplan Compliance-Themen auch auf nachfolgende Mitarbeiterebenen, vgl. Moosmayer, Compliance, Rn. 367. 245 BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.1.1. 246 IDW PS 980, S. 7; vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (347). 247 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 50; IDW PS 980, S. 6f. 48 Praxis häufig der internen Revision, durchgeführt werden.248 Der IDW PS 980 nennt weiterhin folgende Aspekte der Compliance- Überwachung: Die Festlegung der Zuständigkeiten für die Compliance-Überwachung, Entwicklung eines Überwachungsplans, Bereitstellung von ausreichend erfahrenen Ressourcen für die Durchführung der Überwachungsmaßnahmen, die Bestimmung der Berichtswege für die Ergebnisse der Überwachungsmaßnahmen und die Auswertung der Berichte durch die zuständige Stelle.249 VII. Rechtsprechung zu Compliance In den letzten Jahren ist das Thema Compliance vor allem in Wellen diskutiert worden. Aufsehen erregende Urteile nach Regelverstö- ßen haben die Diskussion um die Notwendigkeit von Compliance- Strukturen regelmäßig neu entflammen lassen. Dabei stechen zwei Urteile hervor, die die Compliance-Forschung im Allgemeinen und gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen einer intensiven Debatte ausgesetzt und beeinflusst haben. Angesichts der Bedeutung und ihrer Rolle in der späteren Untersuchung ist eine grundlegende Darstellung der Urteile angebracht. - 250 Im Zuge des Korruptionsskandals der Siemens AG hatte sich im Unternehmen ein System schwarzer Kassen entwickelt, mit dessen Geldern ausländische Amtsträger bestochen und einhergehend Aufträge an die Siemens AG vergeben wurden.251 Zum Zeitpunkt dieser 248 IDW PS 980, S. 23; Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 51; Görtz, CCZ 2010, 127 (131); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.3.2.2. 249 IDW PS 980, S. 23. 250 LG München I, NZG 2014, 345. 251 Ausführlich zum Siemens Korruptionsskandal Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (368ff). 49 schwarzen Kassen hatte die Siemens AG eine Compliance-Struktur eingerichtet. Diese konnte die Schmiergeldzahlungen jedoch weder verhindern noch rechtzeitig aufdecken oder präventive Maßnahmen zur Verhinderung zukünftiger rechtswidriger Zahlungen ergreifen. Während mit den anderen Vorstandsmitgliedern im Hinblick auf eine mögliche Pflichtverletzung ein Vergleich geschlossen werden konnte, lehnte der damalige Finanzvorstand Neubürger eine außergerichtliche Einigung ab. Der Aufsichtsrat nahm ihn daraufhin wegen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten in Anspruch und klagte auf Schadensersatz. Das Landgericht München schloss sich der Klage der Siemens AG an und gab ihr in vollem Umfang statt. Gestützt wurde das Urteil vornehmlich auf die Legalitätspflicht des Vorstandes, aus der neben dem Verbot rechtswidrigen Verhaltens auch die Organisationspflicht abgeleitet wird, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens so zu überwachen, dass keine Gesetzesverstöße stattfinden. Nach Ansicht des Gerichts wird dieser Organisationspflicht bei einer bestehenden Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance- 252 Zwar hatte die Siemens AG eine Compliance-Organisation eingerichtet, allerdings war diese wirkungslos. Neubürger hätte für eine wirksame Compliance-Struktur sorgen und diese auch in seiner Wirksamkeit kontrollieren müssen. Das Urteil des LG München I hatte weitreichende Auswirkungen auf die Compliance-Praxis. Zum ersten Mal wurde ein Manager wegen mangelhafter Compliance zu Schadensersatz verurteilt. Obwohl Neubürger Rechtsmittel einlegte und sich im Nachhinein mit der Siemens AG auf einen Vergleich i.H.v. 2,5 Mio. Euro einigte,253 hatte das zunächst angedrohte Strafmaß von 15 Mio. Euro tatkräftig dazu beigetragen, dass sich Vorstände und Geschäftsführer angesichts ihrer persönlichen Haftungsrisiken vermehrt mit der Implementierung von Compliance-Strukturen beschäftigt haben. Es war zudem das erste deutsche Gericht, das sich ausführlich mit dem Erfordernis von 252 LG München I, NZG 2014, 345 (346). 253 - lichkeitswirksam debattiert, weil es ein tragisches Ende fand. Nur acht Tage später, nachdem die Aktionäre der Siemens AG dem Vergleich i.H.v. 2,5 Mio. EUR zustimmten, nahm sich Heinz-Joachim Neubürger das Leben. 50 Compliance und der Schaffung einer Compliance-Struktur auseinandersetzen musste. Zwar handelt es sich bei der Siemens AG um ein weltweit operierendes Unternehmen, nichtsdestotrotz erwuchs aus dem Urteil die Frage, ob sich die Grundsätze des Urteils auch auf andere Rechtsformen und Größenordnungen übertragen lassen. 254 Der Angeklagte W war bei den Berliner Stadtreinigungsbetrieben (BSR) als Volljurist, Leiter der Rechtsabteilung und zeitweise auch als Leiter der Innenrevision tätig. Infolge eines Berechnungsfehlers bei der Tarifermittlung der Entgelte für die Straßenreinigung wurden den Anwohnern erhöhte Entgelte in Rechnung gestellt. W war zum Zeitpunkt des Berechnungsfehlers Leiter der für die Berechnung zuständigen Projektgruppe. Trotz Kenntnis des Berechnungsfehlers wurde dieser in der Folgezeit von ihm nicht korrigiert. Bei der nächsten Neuberechnung der Tarifbestimmungen war W nicht mehr Teil der Projektgruppe. Als inzwischen ernannter Leiter Innenrevision nahm W jedoch unregelmäßig an den Sitzungen teil. Eine Behebung des Berechnungsfehlers durch die neue Projektgruppe wurde durch Weisung des früheren Mitangeklagten G verhindert. Bei der Abstimmung über die neuen Tarifbestimmungen nahm W als Protokollant an der Aufsichtsratssitzung teil. Er informierte weder seinen direkten Vorgesetzten im Vorstand noch den Aufsichtsrat über den Berechnungsfehler. Auf Grundlage des Berechnungsfehlers entstand den Eigentümern der Anliegergrundstücke ein Schaden von insgesamt 23 Mio. Euro. Der Angeklagte wurde wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug verurteilt. Als Leiter der Projektgruppe hatte er Kenntnis von dem Berechnungsfehler und hätte in der Folgezeit dessen Behebung verlangen müssen. Das Landgericht ist insbesondere der Frage nachgegangen, ob dem Angeklagten in seiner beruflichen Stellung die Pflicht traf, Rechtsverstöße im Unternehmen aufzudecken und zu verhindern. Diese Aufgabe hat das Landgericht allgemeinhin als Compliance bzw. Compliance-Officer bezeichnet. Dessen Aufgaben- 254 BGH, NJW 2009, 3173. 51 von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Anse- 255 Der Compliance-Officer habe als Folge seiner gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Aufgabe grundsätzlich eine Garantenpflicht, Rechtsverstöße zu unterbinden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte als Leiter der Innenrevision keinen dahingehenden Pflichtenkreis übernommen hat und seine Position im Unternehmen trotz überschneidender Aufgabengebiete nicht mit dem eines Compliance-Officers vergleichbar war. Im konkreten Fall bestand allerdings die Besonderheit, dass es sich bei den BSR um ein öffentlich-rechtliches Unternehmen handelte und sich die unterlassene Richtigstellung des Berechnungsfehlers auf einen hoheitlichen Bereich des Unternehmens bezog. Nach Ansicht des Gerichts habe die BSR anders als private Unternehmen nicht nur reine Gewinnerzielungsabsicht, sondern den Gesetzesvollzug als Hauptaufgabe des Unternehmens. Das Handeln in gesetzeskonformer Weise sei Kernstück des unternehmerischen Handelns. Als Leiter der Innenrevision habe ihn daher eine Garantenpflicht i.S.d. § 13 Abs. 1 StGB getroffen. Die Entscheidung des BGH hat in der Compliance-Forschung hohe Wellen geschlagen, allerdings nicht hinsichtlich der besonderen Verantwortung öffentlicher Unternehmen, sondern vor allem wegen der Feststellungen zur Garantenpflicht eines Compliance-Officers. In dem Fall hatte sich zum ersten Mal ein deutsches Gericht mit der strafbaren Verantwortung eines Compliance-Officers auseinandersetzen müssen. Außerhalb der eigentlichen Entscheidungsbegründung hat der BGH im Rahmen eines obiter dictums festgestellt, dass den Compliance-Officer regelmäßig eine strafrechtliche Garantenpflicht treffen wird. Die Entscheidung hat damit den Verantwortungskreis des Compliance-Officers auf Unterlassungsdelikte ausgeweitet. Dementsprechend wurde das Urteil in der Praxis mit großem Interesse und deutlicher Kritik aufgenommen.256 Daneben hat der BGH in seiner 255 BGH, NJW 2009, 3173 (3175). 256 Schneider/Gottschaldt, ZIS 2011, 573; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305f); Rieble, CCZ 2010, 1; Krüger, ZIS 2011, 1; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126); Rübenstahl, NZG 2009, 1341; Lackhoff/Schulz, CCZ 2010, 81. 52 Entscheidung fast beiläufig eine Aussage getroffen, die für die vorliegende Arbeit eine bedeutende Rolle spielt. Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft und deren Mitarbeitern unterliegen einem strengeren Legalitätsmaßstab als derer privater Unternehmen. Ob die Begründung des BGH haltbar ist und welche Auswirkung eine solche Annahme auf die Compliance-Struktur hätte, wird an späterer Stelle untersucht. VIII. Rechtspolitische Entwicklung Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass Compliance bereits eine große Entwicklung hinter sich hat. Anders als im amerikanischen Recht, dass mit den Sentencing Guidelines bereits früh einen gesetzlichen Anreiz zur Implementierung von Compliance-Strukturen geschaffen hatte, ist dem deutschen Recht eine gesetzliche Regulierung von Compliance noch fremd. Es gibt weder feste Vorgaben, noch einen den Sentencing Guidelines oder UK Bribery Act vergleichbaren Anreiz, mit Hilfe von Compliance-Strukturen Strafen zu vermeiden dung hat die Debatte um Compliance jedoch auch in der deutschen Gesetzgebung neue Fahrt aufgenommen. Bereits am Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD zur 18. Legislaturperiode wird deutlich, dass den typischen Compliance-Risiken eine verstärkte Aufmerksamkeit gilt.257 Auch die bereits verabschiedeten Gesetze zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen258 und das allgemeine Gesetz zur Bekämpfung der Korruption259 zeigen das erhöhte Interesse des Gesetzgebers vor allem im Bereich der Korruptionsdelikte. Auf Anfrage aus dem Bundestag, inwiefern Compliance auch für kleine und mittlere Unternehmen in Betracht kommen kann, antwortete die Bundesregierung, dass zur Verhinderung von Rechtsverstößen Compliance- 257 Koalitionsvertrag, 18. Legislaturperiode, Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Geldwäsche (S. 45), Prüfung eines Unternehmensstrafrechts (S. 101). 258 BR-Drucks. 360/15. 259 BT-Drucks. 18/4350. 53 260 Ferner wird von der Bundesregierung derzeit geprüft, ob eine Förderung von Compliance durch Änderung rechtlicher Rahmenbedingungen in Betracht kommen kann.261 Der aktuelle Fall rund um die Volkswagen AG wird die angeschobene Debatte sicherlich weiter beschleunigen.262 Über die bereits dargestellten Absichten der Bundesregierung gibt es noch weitere Vorschläge zur Implementierung von Compliance im deutschen Recht. 1. Einführung eines Unternehmensstrafrechts Die Koalition hat in ihrem Koalitionsvertrag der 18. Legislaturperiode bekräftigt, eine Verschärfung des Unternehmensstrafrechts zu prüfen.263 Ein Entwurf der Bundesregierung ist jedoch in der abgelaufenen Legislaturperiode nicht vorgelegt worden. Daneben haben sich noch andere Autoren, Verbände und Bundesländer mit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts beschäftigt. Der dahingehend vorge- Landes Nordrhein-Westfalen ist der wohl am weitgehendste Reformvorschlag.264 Das von Justizminister Thomas Kutschaty vorgestellte Modell enthält ein Unternehmensstrafrecht auf Grundlage eines Verbandsstrafgesetzbuches.265 Zukünftig sollen nicht nur wie bisher natürliche Personen bestraft werden können, sondern auch Unternehmen. Der Entwurf kritisiert die bisher fehlende Anreizwirkung zur 260 BT-Drucks. 18/2187, S. 3. 261 BT-Drucks. 18/2187, S. 3. 262 Vgl. nur Antrag im Bundestag von Bündnis 90/Grünen, BT-Drucks. 18/10038, S. 3, die die Bundesregierung auffordern, einen Gesetzesentwurf vorzulegen, -Systeme sowie unternehmen- 263 n für Unternehmensbußen. Wir prüfen ein Unternehmensstrafrecht für multinatio- 101; vgl. BT- Drucks. 18/2187, S. 2. 264 Abrufbar unter: http://www.jm.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2013/herbstkonferenz13/TOP_II_5_Gesetzentwurf.pdf (Stand: 08.11.2018); im Folgenden: Gesetzesentwurf NRW. 265 Ausführlich dazu Grützner, CCZ 2015, 56. 54 Einrichtung einer Compliance-Struktur.266 Der neu entwickelte § 5 Abs. 1 VerbStrG soll daher die Möglichkeit vorsehen, dass von einer Strafe abgesehen werden kann, wenn geeignete organisatorische Maßnahmen, insbesondere Compliance-Systeme, zur Vermeidung zukünftiger Verstöße eingerichtet wurden.267 Obwohl Compliance- Strukturen auch nach derzeitigem Recht bei der Bußgeldbemessung eine mildernde Haftungswirkung haben können, wird zutreffend angemerkt, dass von diesem Recht in der Gerichtspraxis bisher kaum Gebrauch gemacht wird.268 Insgesamt stehen Literatur269 und Verbände270 dem Entwurf sehr kritisch gegenüber, wenngleich die Forderung nach einer anreizbasierten Compliance-Förderung zumeist davon ausgenommen ist.271 Nach Ansicht der Literatur und Verbände sind die vorgeschlagenen Sanktionen zu weitgehend und begründen damit grundsätzliche verfassungsrechtliche Zweifel.272 Zudem wird die kriminalpolitische Notwendigkeit zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts generell in Frage gestellt.273 Eine haftungsmildernde Wirkung von Compliance-Strukturen könne sich auch durch eine Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts herbeiführen lassen.274 Einer 266 Gesetzesentwurf NRW, S. 2. 267 Gesetzesentwurf NRW, S. 9f, 54. 268 Gesetzesentwurf NRW, S. 54. 269 Schünemann, ZIS 2014, 1; Grützner, CCZ 2015, 56 (59f); Hoven, ZIS 2014, 19; Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146; Willems, ZIS 2015, 40; Hein, CCZ 2014, 75; Hauschka, CCZ 2014, 165; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696. 270 Deutscher Anwaltsverein, Stellungnahme 54/2013; Bundesverband der Deutschen Industrie & Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDI & BDA), Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden; Deutsches Aktieninstitut (DAI), Gegen die Einführung eines Unternehmensstrafrechts (im Folgenden: DAI, Unternehmensstrafrecht). 271 Willems, ZIS 2015, 40 (45); Grützner, CCZ 2015, 56 (60); Bedenken hat Schünemann, ZIS 2014, 1 (7ff); Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (147); Hauschka, CCZ 2014, 165 (165f). 272 Grützner, CCZ 2015, 56 (59); DAI, Unternehmensstrafrecht, S. 2f; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696 (696); Schünemann, ZIS 2014, 1 (17f). 273 Grützner, CCZ 2015, 56 (59); DAI, Unternehmensstrafrecht, S. 2f; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696 (696); Schünemann, ZIS 2014, 1 (17f). 274 Wobei es de lege lata bereits heute als Strafmilderungsgrund in Frage kommen soll, vgl. BT-Drucks. 17/11053, S. 21; jedoch von dieser Praxis kaum 55 weitreichenden Einführung eines Unternehmensstrafrechts bedarf es dazu nicht.275 Entgegen der Ankündigung des Justizministers ist der Entwurf des Unternehmensstrafrechts aber bis heute noch nicht in den Bundesrat eingebracht worden.276 Der Fall VW könnte dem Thema neuen Schub geben.277 2. Reform des Ordnungswidrigkeitengesetzes Angesichts der Ankündigung des Nordrhein-Westfälischen Justizministers, den Entwurf zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts in den Bundesrat einzubringen, hat der Bundesverband der Unternehmensjuristen (im folgenden BUJ genannt) und der Passauer Strafrechtsprofessor Dr. Werner Beulke der Bundesregierung einen abweichenden Vorschlag zur Verbesserung unternehmensstrafrechtlicher Sanktionierung unterbreitet.278 Nach Ansicht des BUJ bestehen keine Zweifel, dass die bisherigen Sanktionsmöglichkeiten gegen Wirtschaftskriminalität in Deutschland unzureichend sind.279 Zur Verbesserung wird jedoch keine umfassende Einführung eines Unternehmensstrafrechts benötigt, sondern nur eine Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts.280 Im Mittelpunkt des Gegenentwurfs Gebrauch gemacht wird, so Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (139); zuletzt jedoch BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris. 275 Willems, ZIS 2015, 40 (45). 276 Koalitionsvertag des Bundes ist vereinbart worden, dass Möglichkeiten geprüft werden sollen, in Deutschland ein Unternehmensstrafrecht zumindest für multinationale Konzerne einzuführen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat den Prüfauftrag inzwischen aufgegriffen. Bundesjustizminister Maas hat angekündigt, die Prüfung ergebnisoffen vorzunehmen und einen eigenen Gesetzentwurf vorzulegen. Vor diesem Hintergrund hat Herr Minister Kutschaty entschieden, die Initiative Nordrhein-Westfalens zunächst nicht in den Bundesrat einzubringen, sondern abzuwarten, ob der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz unseren Vorschlag ganz 277 Vgl. Anfrage im Bundestag von Bündnis 90/Grünen, BT-Drucks. 18/10038. 278 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag für eine Änderung der §§ 30, 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG), im Folgenden: BUJ, Gesetzgebungsvorschlag. 279 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 5. 280 Grützner, CCZ 2015, 56 (60). 56 steht die anreizbasierte Implementierung eines Compliance- Systems.281 So soll der neu zu fassende § 30 Abs. 7 n.F. OWiG einen sanktionsrechtlichen Milderungsgrund erhalten, wenn trotz funktionierender Compliance-Mechanismen ein Rechtsverstoß begangen wurde.282 Ferner soll es die Möglichkeit einer am Vergaberecht angelehnten Selbstreinigung geben.283 Ziel dieses gesetzlichen Minderungsgrundes ist die Honorierung ernsthafter Compliance- Bemühungen von Unternehmen.284 Die Anforderung an eine solche Struktur soll in § 130 Abs. 1 n.F. OWiG durch zusätzliche inhaltliche Vorgaben konkretisiert werden. Neben den bereits bisher in § 130 Abs. 1 OWiG genannten Voraussetzungen der sorgsamen Kontrolle und Auswahl von Mitarbeitern und Aufsichtspersonen sollen regelmäßige Risikoanalysen, der Erlass von Compliance-Richtlinien, die Schulung von Mitarbeitern, die Imple- - -Systems sowie die verpflichtende Aufklärung und Ahndung von Rechtsverstößen Grundvoraussetzung eines Compliance-Systems sein.285 Der Vorschlag des BUJ würde nicht nur eine anreizbasierte Compliance-Struktur schaffen, sondern zum ersten Mal im deutschen Recht die Mindestanforderungen an Compliance näher konkretisieren. Der Gegenentwurf des BUJ wurde, auch wegen der nur geringeren Eingriffe, von der Literatur weitestgehend positiv aufgenommen.286 3. Compliance-Anreiz-Gesetz Der Kritik an dem Entwurf des Gesetzes zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts hat sich auch das im Jahr 2012 gegründete DICO Deutsches Institut für Compliance e.V. angeschlossen. Mit dem Vorschlag zur Schaffung eines Compliance-Anreiz-Gesetzes (CompAG) könnten die von Nordrhein-Westfalen verfolgten Ziele mit 281 Ausführlich dazu Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (148ff); vgl. auch Grützner, CCZ 2015, 56 (60ff). 282 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 8. 283 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 8. 284 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 12. 285 Ausführlich dazu BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 20f. 286 Grützner, CCZ 2015, 56 (62). 57 nur geringen Änderungen an den bestehenden gesetzlichen Regelungen verfolgt werden.287 Im Allgemeinen deckt sich der Vorschlag des DICO mit den Forderungen des BUJ.288 Es soll ein abgestuftes Sanktionssystem eingeführt werden, dass bei ernsthaftem und nachhaltigem Bemühen um ausreichende Compliance eine Strafe abgemildert oder von ihr abgesehen werden kann.289 4. Ausblick Ohne näher auf die Argumente für oder gegen die Einführung eines Unternehmensstrafrechts eingehen zu wollen, machen die Reformvorschläge doch deutlich, dass Compliance in der Unternehmensrealität angekommen ist. Sie zeigen aber auch, wie sehr eine gesetzliche Fixierung von Compliance fehlt. Die bisherige Compliance- Rechtsprechung hat noch zu keiner Rechtssicherheit für die Unternehmen geführt. Ganz im Gegenteil, die bisherigen Compliance- Anstrengungen resultieren vor allem aus der Haftungsangst des zumindes - -Urteils. Für Unternehmen besteht daher weiterhin die Rechtsunsicherheit, ob ihre Compliance-Struktur trotz aller Anstrengungen den Anforderungen genügt. Der Gesetzgeber ist gefordert hier Klarheit zu schaffen. Die Vorschläge des BUJ und des DICO geben einen ersten Einblick, wie eine anreizbasierte Compliance-Struktur aussehen könnte und welchen Compliance-Mindeststandards sie genügen müssten. In der Gesamtbetrachtung aller Initiativen fällt auf, dass ein Großteil der Reformbestrebungen in den letzten Jahren entwickelt wurde. Die bisherigen Anstrengungen des Gesetzgebers verdeutlichen ebenso, dass Compliance noch stärker in den Mittelpunkt rücken wird.290 Spätestens wenn das vollständige Ausmaß des Schadens im ance erneut auf das Tableau heben. Dies wird dazu führen, dass 287 DICO, CompAG, S. 2, abrufbar unter: http://www.dico-ev.de/wp-content/ uploads/2016/10/CompAG_21_07_2014.pdf (Stand: 08.11.2018). 288 So auch Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822 (2822). 289 DICO, CompAG, S. 2. 290 Koalitionsvertrag, 18. Legislaturperiode, Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Geldwäsche (S. 45), Prüfung eines Unternehmensstrafrechts (S. 101). 58 Compliance nicht nur in der Realität angekommen ist, sondern zeitnah auch in deutschen Gesetzestexten Einzug finden wird. 59 B. Besondere Compliance-Anforderungen kommunaler Unternehmen I. Der Trend zum kommunalen Unternehmen Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist kein neues Phänomen. Bereits in der preußischen Städteordnung von 1808 ging das preußische OVG davon aus, dass Gemeinden in allen Berei- 291 Erst Anfang des 19. Jahrhunderts wurde der kommunalen Wirtschaft ein größerer, autonomer Spielraum eingeräumt. Ursächlich dafür war die mit der Einführung der Gemeindeordnung im Jahr 1935 einhergehende Möglichkeit zur Gründung von Eigenbetrieben. Die vermeintlichen Vorteile einer solchen Gestaltungsmöglichkeit haben dazu geführt, dass die Anzahl kommunaler Unternehmen stetig und gerade in den letzten Jahrzehnten noch einmal deutlich zugenommen hat. Während im Jahr 2000 noch 10.909 Unternehmen in kommunaler Hand waren, stieg der Anteil kommunal geführter Unternehmen bis ins Jahr 2011 um 23,3% auf 13.447.292 Damit machen kommunale Unternehmen rund 90% aller öffentlichen Unternehmen aus.293 Unterstützt wird diese Tendenz auch von den Umsatzerlösen, die sich in der gleichen Zeit von 131 Mrd. Euro auf 267 Mrd. Euro mehr als verdoppelt haben.294 291 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 20; zeitgleich kann die preußische Städteordnung als Beginn moderner Selbstverwaltung gesehen werden, dazu Vogelgesang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 25f; vgl. auch Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 32. 292 Monopolkommission, Hauptgutachten Monopolkommission 2012/2013, Kapitel V S. 439. 293 Statistisches Bundesamt (2014): Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 309. 294 Inflationsbereinigt ergibt dies eine Steigerung von annähernd 70%, Monopolkommission, Hauptgutachten Monopolkommission 2012/2013, Kapitel V S. 439. 60 Der Vergleich der kommunalen Wirtschaftstätigkeit untereinander ist mitunter schwierig, denn seit jeher ist der kommunale Wirtschaftsmarkt von Liberalität und einem großen Mix aus unterschiedlichen Unternehmensfeldern und Rechtsformen geprägt.295 Er ist gekennzeichnet durch einen mannigfaltigen Branchenmix, der häufig über den typischen Kernbereich kommunaler Daseinsvorsorge hinausgeht.296 So hat beispielsweise die Stadt Mühlheim am Main mittels ihrer Wohnungsbaugesellschaft zeitweise ein Nagelstudio und zwei Gaststätten betrieben, während eine andere Kommune einen privatisierten Gartenbaubetrieb unterhielt.297 Aber auch große Unternehmen wie die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG)298 oder die Fraport AG299 sind vollständig oder anteilig in kommunaler Hand. Die Gründe für die wirtschaftliche Ausweitung sind derweil hausgemacht. Zum einen bietet die Ausgliederung kommunaler Aufgaben vielfältige Möglichkeiten der direkten und im Vergleich zur Verwaltungsarbeit unkomplizierteren Steuerung, auf die jedoch an späterer Stelle noch ausführlich eingegangen werden soll.300 Zum anderen versuchen die Kommunen angesichts knapper Kassen mit der Ausgliederung neue Aufgabenfelder zu erschließen, um mögliche Defizite kommunaler Pflichtaufgaben ausgleichen zu können.301 Nur folgerichtig wird der kommunalwirtschaftlichen Erweiterung daher immer häufiger Kritik entgegengebracht. Die Ausweitung kommunaler Aufgabenfelder gefährde Arbeitsplätze und sei eine Gefahr für 295 Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132). 296 Siehe Übersicht bei Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 14. 297 Dazu OLG Hamm, NJW 1998, 3504 (3504f). 298 Anstalt des öffentlichen Rechts, knapp 12.000 Mitarbeiter, Jahresumsatz 2016: 1,19 Mrd. EUR. 299 Aktiengesellschaft, knapp 22.000 Mitarbeiter, Jahresumsatz 2016: 2,58 Mrd. EUR. 300 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); dazu Hennecke, in: Wurzl/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 3f; vgl. Ehlers, JZ 1990, 1089 (1090). 301 Zur Finanzausstattung als Grund neuer kommunaler Aufgabenerschließung siehe Hennecke, in: Wurzl/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 2f; Ewer, FS Hellwig, 2010, S. 475 (484); auch Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132); Hösch, DÖV 2000, 393 (393); Held, WiVerw 1998, 264 (264); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58). 61 Wachstum und Beschäftigung mittelständischer Strukturen.302 Zugleich werde die Kommune durch die komplexen Beteiligungsstrukturen zu einem vom Bürger und der politischen Vertretung kaum durchschaubaren Konzern aufgebläht. II. Rechtsformen Eine Besonderheit der kommunalen Wirtschaft ist die liberale Rechtsformauswahl. Als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG kann sich die Kommune sowohl in öffentlichrechtlicher, als auch in privater Rechtsform organisieren.303 Gleichwohl einige Stimmen die Begründung der Wahlfreiheit kritisch betrachten,304 ist sie von Literatur305 und Rechtsprechung306 zumindest im Bereich der Leistungsverwaltung unstrittig anerkannt. Der BGH allein die verbindliche Verpflichtung zur Nutzung einer öffentlichen Rechtsform oder die Tätigkeit in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, eine Ausnahme von der Rechtsformfreiheit begründen kann.307 ausüben können, sind daher von der Nutzung privatrechtlicher Organisationsformen ausgegrenzt.308 Nur in wenigen Bereichen kennt das öffentliche Recht gesetzlich festgeschriebene Organisationsformen, die ihnen zum Beispiel die Anstalt des öffentlichen Rechts als einzig zulässige Rechtsform für kommunale Sparkassen vorschreiben.309 302 Hill, BB 1997, 425 (427); Ewer, FS Hellwig, 2010, S. 475 (484). 303 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561). 304 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 66ff, der im Besonderen auf die fehlende Bemühung zur Herleitung der Wahlfreiheit abstellt und die simple Berufung auf Tradition oder die bessere Eignung des Privatrechts ablehnt; ders., JZ 1990, 1089 (1094). 305 Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 94; Schmidt/Kneip, HGO, § 122 Rn. 1; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 125. 306 BGH, NJW 1963, 40 (40f). 307 BGH, NJW 1985, 197 (198); BGH, NJW 1963, 40 (40). 308 BGH, NJW 1953, 778 (779). 309 Vgl. § 2 SpkG NW. 62 Allerdings bringt die Rechtsformliberalität nicht nur Vorteile mit sich, sondern stellt die Kommune auch vor die große Herausforderung, dass deren Vertreter durch die verschiedenen Gesellschaftsformen mit einer großen Masse an unterschiedlichen Anforderungen und Organisationsstrukturen konfrontiert werden. Bei der Beteiligungsverwaltung muss daher besonderen Wert darauf gelegt werden, die Mitarbeiter, die Vertreter in den Organen, aber auch die übrigen politischen Organe über die Anforderungen der unterschiedlichen Rechtsformen zu unterrichten. 1. Rechtsform als Steuerungselement a) Entwicklung Einhergehend zum grundsätzlichen Trend, Aufgaben aus dem kommunalen Kernhaushalt auszulagern, hat sich zusätzlich die Entwicklung gefestigt, Aufgaben häufiger in privater als in öffentlichrechtlicher Rechtsform zu organisieren.310 Leider existieren nur wenige Untersuchungen oder Statistiken, die sich mit der prozentualen Verteilung der Rechtsformen kommunaler Unternehmen beschäftigen. Erschwerend kommt hinzu, dass sich diese in ihrer Datengrundlage nur auf Teilbereiche beschränken und nicht die Gesamtheit aller kommunalen Unternehmen erfassen. Gleichwohl ihre Analyse daher nicht vollumfänglich auf die Gesamtheit aller kommunalen Unternehmen projiziert werden kann, so geben sie doch einen annähernden Überblick. Aus der Statistik des Verbands kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) geht hervor, dass im Jahr 1952 noch 94,5% der kommunalen Unternehmen in Form eines Eigenbetriebes organisiert waren, während es 2002 nur noch knapp 25% waren.311 Gleichzeitig konnte der Anteil der GmbH im selben Zeitraum von 3,1% auf 62,2% schlagartig zulegen. Die Aktiengesellschaft mit 5,6%, die Anstalt 310 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561); ders., FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (400f); Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); zu den Gründen für die Nutzung privater Rechtsformen siehe den ausführlichen Beitrag von Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798 (801ff). 311 Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU), abgedruckt in: Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 17. 63 öffentlichen Rechts mit 2,5% und der Zweckverband mit 4,7% spielen nur eine untergeordnete Rolle. In einer empirischen Analyse aus 2003 wurde die prozentuale Verteilung von Rechtsformen kommunaler Unternehmen erneut untersucht. Danach waren 73,4% der Unternehmen als GmbH, 9,2 % als Eigenbetriebe oder eigenbetriebsähnliche Unternehmen und 4,9% als Aktiengesellschaft organisiert. Die restlichen knappen 9% verteilen sich auf Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und Anstalten.312 Die doch stark abweichenden Unterschiede in den Zahlen des VKU und der empirischen Untersuchung können vor allem auf eine unterschiedliche Anzahl von Datensätzen zurückgeführt werden. Während in den Daten des VKU nur Mitgliedsunternehmen erfasst sind, wurden in der empirischen Untersuchung mehr als doppelt so viele Unternehmen ausgewertet. In dem VKU sind indes sehr wahrscheinlich nur solche Unternehmen organisiert, die sich aus dem Zusammenschluss kommunaler Unternehmen einen Vorteil erhoffen und damit wahrscheinlich einem bestimmten wettbewerbsdominierenden Markt angehören. Daneben existieren neuerdings noch die Auswertungen des Statistischen Bundesamtes, die jedoch keine Rückschlüsse auf die Vergangenheit zulassen und daher kein sinnvolles Vergleichsobjekt liefern. Danach waren 2011 57,7% der kommunalen Unternehmen als GmbH, 3,6% als KG, 1,4% als AG, 26% als Eigenbetrieb und knapp 2% als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert.313 Auch ohne die Zahlen daher in letzter Konsequenz analysieren zu können, erscheint es deutlich, dass die privaten Rechtsformen ein immer beliebteres Organisationsmodell sind und insbesondere die GmbH die dominierende Gesellschaftsform darstellt.314 Sollte dem Wunsch von Literatur und kommunaler Praxis nicht entsprochen werden, eine in der Flexibilität und autonomen Handlungsstruktur der 312 Edeling/Richard und Mitarbeiter, abgedruckt in: Edeling/Stölting/Wagner, Öffentliche Unternehmen zwischen Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, S. 23. 313 Vgl. Tabelle1, Statistisches Bundesamt (2014): Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 311. 314 Im Vergleich zu den übrigen Kapitalgesellschaften ist die GmbH aber auch außerhalb öffentlicher Beteiligungen die dominierende Rechtsform, vgl. Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (902). 64 GmbH vergleichbare öffentlich-rechtliche Rechtsform zu entwickeln,315 wird dieser Trend zur formellen Privatisierung auch in Zukunft weiter anhalten.316 b) Gründe für die Verbreitung privater Rechtsformen Die Ursachen für die Verbreitung privater Rechtsformen sind vielfältig und lassen sich nur mit einem Blick auf die Historie gänzlich erklären. Zunächst als ein bloßes Symbol für die Wettbewerbsfähigkeit öffentlicher Industriebeteiligungen verwandt, hat sich die formelle Privatisierung in den 1990er Jahren darüber hinaus auch auf typische Staatsaufgaben ausgedehnt.317 Heute ist die EU-Kommission mit ihrer liberalen Ansicht, zuletzt sichtbar an der Diskussion zur Markteröffnung der Wasserversorgung in EU-Mitgliedstaaten, Motor der Privatisierungsdebatte auch in Bereichen der Daseinsvorsorge.318 Aus Sicht der öffentlichen Träger habe die Nutzung privater Rechtsformen unverzichtbare Vorteile:319 unternehmerische Kompetenz, Flexibilität, kostengünstige, kurze und schnelle Handlungswege, keine Entscheidungshemmnisse durch Hineinregieren wirtschaftsunkundiger kommunaler Kollegialorgane, 320 Geprägt werden diese 315 Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 159 Rn. 63. 316 So auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562). 317 Scheele, in: Blanke/Fedder, Privatisierung, S. 75 Rn. 17. 318 Deren Interventionen im Bereich der Daseinsvorsorge werden von den Bürgern, wie zuletzt bei der Wasserversorgung, zumeist kritisch beäugt; so auch Papier, DVBl 2003, 686 (690); zu den Auswirkungen des EU-Rechts auf den Wettbewerb in der Daseinsvorsorge, Moraing, WiVerw 1998, 233 (235ff). 319 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); siehe dazu auch den ausführlichen Beitrag von Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 293ff, der viele der Vorteile für die Nutzung privatrechtlicher Rechtsformen als nicht stichhaltig ansieht. 320 Knemeyer, in: Kirchgäßner/Knemeyer/Schulz, Das Kommunalunternehmen, S. 5; Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469), spricht etwas überspitzt davon, Kontrolle öffentlicher Unternehmen durch das öffentlich-rechtliche Rechtsregim Spannowsky, ZGR 1996, 400 (402), spricht von 65 - und Vermeidungsstra- 321 Die privatrechtliche Organisation garantiere einen autonomen Handlungsspielraum gegenüber politischer Intervention oder Abhängigkeit.322 Im Vergleich zum Eigenbetrieb oder verwaltungsinternen Strukturen verliere die Politik an direkten Weisungs- und Eingriffsbefugnissen.323 Steuerliche Vorteile, die leichtere Handhabung gegenüber der Kommunalaufsicht und die Umgehung haushaltsrechtlicher Bindungen werden als weitere Gründe für die Auslagerung in private Rechtsformen genannt.324 2. Öffentlich-rechtliche Rechtsformen Klassische Beispiele der Kommunalwirtschaft in öffentlichrechtlicher Rechtsform sind der Eigenbetrieb und der Regiebetrieb.325 Insbesondere die Eigenbetriebe waren zum Zeitpunkt früherer Ausgliederungsentwicklungen eine häufig genutzte Struktur. In einzelnen Bundesländern wird der Eigenbetrieb bei der Wasser- oder Abfallwirtschaft sogar den übrigen Rechtsformen vorgezogen.326 Darüber hinaus bekommen die Kommunen neuerdings die Möglichkeit, ihre Aufgaben in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts auszu- 321 Schoch, DVBl 1994, 962 (973); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (402); ähnlich Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (373), spricht von einer drohenden Aushebelung öffentlich-rechtlicher Bindungen. 322 So auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); Edeling/Stölting/Wagner, Öffentliche Unternehmen zwischen Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, S. 23; Schoch, DÖV 1993, 377 (381); ders., DVBl 1994, 962 (973); Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 323 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092); Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562). 324 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 3; Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092). 325 Ausführlich zu den Besonderheiten von Eigenbetrieb und Regiebetrieb Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 144 Rn. 22ff; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561), nennt den Regiebetrieb 326 Vgl. § 86 Abs. 2 S. 2 GemO RLP. 66 üben.327 Anders als bei den privatrechtlichen Gesellschaftsformen ist die Begründung, Ausgestaltung und Ermächtigung zur Nutzung öffentlich-rechtlicher Gesellschaftsformen Aufgabe der Landesgesetzgebung. Daher war die gerne als Kommunalunternehmen bezeichnete Rechtsform anfangs nur in wenigen Bundesländern zulässig. Zunächst 1995 in Bayern eingeführt, haben seitdem Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein, Niedersachsen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Hessen und Thüringen nachgezogen und die Anstalt öffentlichen Rechts in ihre Kommunalverfassung aufgenommen. In allen übrigen Bundesländern ist die Anstalt öffentlichen Rechts nicht zulässig. Trotz ihrer funktionellen und organisatorischen Stellung zwischen Eigenbetrieb und GmbH328 hat die Anstalt öffentlichen Rechts die GmbH oder den Eigenbetrieb noch nicht in ihrer Vorreiterrolle ablösen können. Einen allgemeinen Vorrang der öffentlich-rechtlichen Rechtsform vor der privaten Rechtsform lässt sich indes nicht begründen. Verfassungsrechtlich besteht - 329 Dennoch haben einige Bundesländer von ihren Gesetzgebungskompetenzen Gebrauch gemacht und einen gesetzlichen Vorrang der öffentlichrechtlichen Rechtsform festgelegt. So darf beispielsweise in Sachsen- Anhalt ein Unternehmen in Rechtsform des Privatrechts nur gegründet werden, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso durch einen Zweckverband, einen Eigenbetrieb oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts erfüllt wird oder erfüllt werden kann.330 3. Private Rechtsformen Die liberale Rechtsformfreiheit der Kommunen ist zwar Ausfluss ihres in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten kommunalen Selbstverwaltungsrechts, die meisten Landesgesetzgeber haben jedoch von ihrer 327 Ausführlich zu den Besonderheiten der Anstalt öffentlichen Rechts Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 159 Rn. 63ff. 328 So auch Ehlers, Gutachten 64. DJT 2002, E S. 106. 329 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561). 330 § 129 KVG Sachsen-Anhalt. 67 aus Art. 70 Abs. 1 GG übertragenen Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und die Auswahl möglicher Rechtsformen durch die Gemeindeordnungen eingeschränkt. Gleichwohl nur von wenigen Gemeindeordnungen eine generelle Nachrangigkeit privater Rechtsformen vorgeschrieben wird,331 gehört es zu den Standardvorschriften aller Gemeindeordnungen, dass die Gründung oder Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen nur zulässig ist, wenn die Haftung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit entsprechenden Betrag begrenzt ist.332 Im Hinblick auf diese Formulierung wird die Auswahl privatrechtlicher Rechtsformen auf die GmbH und die Aktiengesellschaft begrenzt.333 Dass die GmbH von beiden Varianten mit weitem Abstand am verbreitetsten ist, ist wenig verwunderlich. Sie erlaubt es durch flexible Strukturen den gemeinderechtlichen Anforderungen am ehesten gerecht zu werden. Gerne wird in dem Zusammenhang auch 334 Die Aktiengesellschaft ist hingegen ein Ausnahmefall kommunaler Organisationsformen. Nicht nur wegen der komplexen Organisationsstruktur, sondern auch wegen der in den meisten Gemeindeordnungen festgelegten Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft. So schreibt etwa die hessische Gemeindeordnung in § 122 Abs. 3 HessGO vor, dass die kommunale Erweiterung, Übernahme, Errichtung oder Beteiligung an einer Aktiengesellschaft nur zulässig ist, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist die Aktiengesellschaft, wegen der großen Unabhängigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrates, im Hinblick auf die kommunale Ingerenzpflicht in der Regel eine nicht geeignete Rechtsform.335 Aufgrund der gesetzlichen Unabdingbarkeit, Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat auf die 331 Vgl. § 129 KVG Sachsen-Anhalt. 332 § 122 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 333 Rein rechtlich gesehen kommen neben der AG und der GmbH auch die GmbH & Co. KG, der Verein, die Genossenschaft oder die Stiftung in Betracht. Alle haben jedoch strukturelle Nachteile, die sie für die kommunale Wirtschaftstätigkeit als ungeeignet erscheinen lassen. Folgerichtig spielen sie in der Praxis auch nur eine sehr untergeordnete Rolle. 334 Keßler, GmbHR 2000, 71 (71). 335 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 61; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 33. 68 Hauptversammlung zu übertragen, sei die Aktiengesellschaft zumindest gegenüber der GmbH ungeeignet, um die kommunalen Steuerungsinteressen bestmöglich durchzusetzen.336 Noch weiter geht die Gemeindeordnung Mecklenburg-Vorpommerns, die die Gründung einer Aktiengesellschaft grundsätzlich für unzulässig erklärt.337 Allerdings wird kritisiert, dass sich in den gesetzlichen Regelungen das tiefe Misstrauen des Landesgesetzgebers gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung ausdrückt.338 Angesichts der Tatsache, dass nur wenige Bundesländer eine Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft festgelegt haben,339 wird die Notwendigkeit einer solchen Vorschrift im Schrifttum grundsätzlich in Frage gestellt.340 Dass das Aktienrecht grundsätzlich auch für Beteiligungen der öffentlichen Hand ausgelegt ist, wird zudem an den Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG deutlich. Indes kann aus dem Sonderstatus der Aktiengesellschaft nicht der Schluss gezogen werden, dass sie in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit eine unbedeutende Rolle spielt. Gerade bei größeren Gesellschaften wird der Anteil der Aktiengesellschaft deutlich zunehmen. Gleichwohl es keine Statistiken oder Analysen gibt, die sich explizit mit dem Zusammenhang von Umsatz und Rechtsform in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit beschäftigen, lässt sich die These anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes untermauern. Denn obwohl von den 9793 privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmen im Jahr 2011 ca. 90% in der Rechtsform einer GmbH betrieben wurden, entfielen nur 64% der Umsatzerlöse auf die GmbH, während sich die übrigen 36% auf Aktiengesellschaft und KG verteilen.341 336 Ehlers, Gutachten 64. DJT 2002, E S. 148; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 200; die vor allem auf die Tatsache abstellen, dass der Aktiengesellschaft ein der GmbH vergleichbares Weisungsrecht fremd ist. 337 § 68 Abs. 4 S. 2. KV M-V. 338 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 201. 339 Andere Autoren sprechen stattdessen vom Vorrang der GmbH, vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 33. 340 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 201. 341 Eigene Berechnungen auf Grundlage der Daten, Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2014, S. 267. 69 Im Ergebnis lässt sich sagen, dass trotz vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten die häufig anzutreffende Bezeichnung der Wahlfreiheit342 der Kommunen über die Wirklichkeit hinwegtäuscht. Werden die Kommunen doch sowohl bei der Auswahl öffentlicher Rechtsformen, aber auch insbesondere bei den privaten Rechtsformen, durch die Haftungsbegrenzung oder der Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft deutlich eingeschränkt. III. Das kommunale Schrankentrias Die Zulässigkeit der kommunalen Wirtschaftstätigkeit ist nicht grenzenlos, sondern an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Die in den Gemeindeordnungen beschriebenen Zulassungsvoraussetzungen 343 Trotz erheblicher Entwicklungen im Ausmaß der kommunalen Wirtschaftstätigkeit hat sich das Schrankentrias bis heute bewährt und nur wenig verändert. Bereits mit Einführung der Gemeindeordnung im Jahr 1935 wurde von § 67 DGO a.F. der öffentliche Zweck, die Leistungsfähigkeit und die Subsidiarität als Zulässigkeitsmerkmal kommunaler Wirtschaftstätigkeit vorausgesetzt.344 Sinn und Zweck dieser Vorschriften sind zum einen der Schutz Dritter vor dem Wettbewerb mit der Kommune345 und zum anderen der Schutz der Kommune vor wirtschaftlichen Risiken. Während das kommunale Schrankentrias in der Rechtswirklichkeit bisweilen der gerichtlichen Beurteilung weitestgehend entzogen war346, sind die kommunalen Zulässigkeitsmerkmale in den letzten Jahren vermehrt Streitgegenstand vor 342 Z.B. bei Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798 (799). 343 Statt vieler OVG Schleswig, NVwZ-RR 2014, 323 (323). 344 Die deutsche Gemeindeordnung v. 30.01.1935, RGBl. I S. 49. 345 Hessen LT-Drucks 16/2463, S. 59; zum Rechtsschutz privater Konkurrenz gegen die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden siehe ausführlichen Beitrag von Jungkamp, NVwZ 2010, 546; siehe auch Hübschle, GewArch 2000, 186. 346 Schmidt/Kneip, HGO, § 121 Rn. 3. 70 Gerichten.347 Besonders hervorzuheben ist dabei das Urteil des OVG Schleswig, dass die Diskussion um die gerichtliche Kontrolle der Zulässigkeitsmerkmale neu angefacht hat.348 Die Zulassungsvoraussetzungen des Schrankentrias sind je nach Bundesland unterschiedlich stark ausgeprägt und erschweren daher einen rechtlichen Vergleich. Darüber hinaus verhindern sie einen vergleichbaren Wettbewerb der kommunalen Unternehmen untereinander.349 1. Öffentliche Zweck Die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks ist Wesensmerkmal und konstitutive Legitimationsgrundlage zugleich für die kommunale Wirtschaftstätigkeit.350 Sie eröffnet und begrenzt die Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit und muss auch während des Betriebs eines Unternehmens jederzeit im Blick gehalten werden.351 Die in den jeweiligen Gemeindeordnungen festgehaltene Bindung an den öffentlichen Zweck ist eine verfassungsrechtliche Vorgabe.352 Dahingehend spricht § 121 Abs. 1 HessGO davon, dass der öffentliche Zweck die 353 Angesichts dieser Bedeutung muss die Erfüllung des öffentlichen Zweckes in den überwiegenden Bundesländern auch im Gesell- 347 OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; NdsOVG, DÖV 2008, 1008; OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528; OVG NRW, DVBl 2008, 919; OLG Hamm, JZ 1998, 576. 348 OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528. 349 Kritisch dazu Reck, DVBl 2009, 1546. 350 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (406); Schön, ZGR 1996, 429 (435); Stern, BayVBl. 1962, 129 (130); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 72; Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91). 351 Damit bildet der öffentliche Zweck auch eine äußere Grenze, in der sich der Vorstand unternehmerisch betätigen darf, vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 21. 352 Jarass, DÖV 2002, 489 (491). 353 So auch VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370); in einigen Gemeinde- 107 GemO NRW. 71 schaftsvertrag, der Satzung oder sonstigen Organisationsstatuten festgehalten werden.354 Auswirkungen auf Compliance hat der öffentliche Zweck insbesondere durch die Bindungsfunktion an die Organe und Entscheidungsträger.355 Öffentliche Interessen werden so über das Unternehmensinteresse ein Bestandteil der Unternehmenspolitik. Es muss nach den Gesichtspunkten des Gemeinwohlinteresses entschieden und gehandelt werden.356 Es kommt jedoch nicht darauf an jede einzelne Handlung, sondern nur das Unternehmen in seinem Unternehmensgegenstand und seiner Unternehmenspolitik dem öffentlichen Zweck auszurichten.357 Dabei genügt es nicht, dass das Unternehmen nur grundsätzlich zur Erfüllung öffentlicher Zwecke geeignet ist, sondern es muss die Wirtschaftstätigkeit in seiner konkreten Ausübung rechtfertigen.358 Die Bestimmung des öffentlichen Zwecks stellt die Praxis hingegen regelmäßig vor große Probleme. So wird der öffentliche Zweck weder legaldefiniert, noch kann er abschließend numerisch festgehalten werden, soll jedoch einer uneingeschränkten Kontrolle unterliegen.359 a) Sozialpolitisches Korrektiv Nach überwiegender Ansicht der Literatur liegt ein öffentlicher Zweck vor, wenn die unternehmerische Tätigkeit eine im öffentlichen sozial-, gemeinwohl- 360 Im 354 § 108 Abs. 1 Nr. 7 GemO NRW. 355 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58). 356 Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 22; Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 73. 357 Lange, NVwZ 2014, 616 (617); Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 22. 358 Lange, Kommunalrecht, Kapitel 14 Rn. 89. 359 OVG Schleswig, NVwZ-RR 2014, 323 (323). 360 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 72 Rn. 104; Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 26; Lange, NVwZ 2014, 616 (617); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224). 72 allgemeinen Verständnis werden davon typische Tätigkeiten der Daseinsvorsorge erfasst.361 Obwohl der Begriff der Daseinsvorsorge regelmäßig zur Abgrenzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit362, zur Zurechnung schlicht-hoheitlichem Verwaltungshandelns363 oder generell in der Literatur als vermeintlich rechtlicher Begriff benutzt wird364, handelt es sich bei dem Begriff jedoch lediglich um ein politisches Leitbild, allenfalls um einen soziologischen Begriff.365 Der öffentliche Zweck erfasst daher auch Maßnahmen, die über die Daseinsvorsorge hinausgehen.366 Erforderlich ist lediglich die Zweckrichtung einer gemeinwohlfördernden Leistungserbringung,367 die auch außerhalb der Daseinsvorsorge möglich ist. Die rein auf Gewinnerzielung beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit der Gemeinde stellt derweil nach überwiegender Ansicht keine Erfüllung öffentlicher Interessen dar.368 b) Wirtschaftspolitisches Korrektiv Nach einer Ansicht im Schrifttum erfordert der öffentliche Zweck 369 In 361 So auch Hösch, DÖV 2000, 393 (393). 362 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2013, 328 (329ff); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); vgl Art. 87 GemO Bayern. 363 BGH, NJW 1985, 197 (198); Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92. 364 Statt vieler vgl. Papier, DVBL 2003, 686. 365 Schink, NVwZ 2002, 129 (132); Weidemann, DVBl 2000, 1571 (1577); Hill, BB 1997, 425 (427), Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 394. 366 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224); ders., WiVerw 1998, 233 (252); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (133); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 73 Rn. 104; OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 367 Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 26; OVG NRW, DVBl 2008, 919 (921); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 368 Lange, Kommunalrecht, Kapitel 14 Rn. 75; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; darf allerdings ein erheblicher Nebenaspekt sein, vgl. BVerwG, DB 1972, 1332 (1332f); Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (921); Hösch, DÖV 2000, 393 (401). 369 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091). 73 Folge eines weiten Ermessensspielraums bei der Festlegung des öffentlichen Zwecks sei ein abschließender Tätigkeitenkatalog nicht möglich. Neben Versorgungszielen oder Aufgaben des Umweltschutzes sollen sich daher auch wirtschaftspolitische Ziele unter dem öffentlichen Zweck subsumieren lassen. Dies hätte zur Folge, dass sich der öffentliche Zweck eines öffentlichen Unternehmens auch durch die regulierende Wirkung oder seine wirtschaftspolitische Notwendigkeit rechtfertigen ließe. Gleichwohl die unzureichende Präzision dieser Begriffsbestimmung und die damit verbundene 370 wird auf eine weitergehende Konkretisierung verzichtet. c) Kommunalpolitisches Korrektiv Eine weitere Ansicht im Schrifttum versteht unter Maßnahmen des öffentlichen Zweckes solche, d Infrastruktur, der Wirtschaftsförderung, der Wettbewerbssicherung, der Arbeitsplatzsicherung oder der Gewährleistung (...) der Versor- 371 Die Gemeinwohlbestimmung und Einordnung sei jedoch den Kommunalorganen überlassen, denen in ihrer Entscheidung ein weiter Ermessensspielraum bleibt.372 Dies hat zur Folge, dass die Gemeinwohlbestimmung der gerichtlichen Kontrolle weitestgehend entzogen sei.373 Anderenfalls müsste das Gericht bei der Gemeinwohlbestimmung neben rechtlichen, auch kommunalpolitische Gründe in Erwägung ziehen und damit politische Entscheidungen korrigieren.374 Die Ansicht der Literatur steht derweil nicht alleine, sondern basiert auf der Vorstellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der öffentliche Zweck eng mit der Gemeinwohlförderung verbunden ist. Danach obliegt die Bestimmung des Gemeinwohls den Kommunalorganen und wird durch regionale, wirtschaftliche und subjektive Bedürfnisse der Einwohner beeinflusst.375 Angesichts 370 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091). 371 Moraing, WiVerw 1998, 232 (252). 372 Moraing, WiVerw 1998, 232 (253). 373 Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 374 Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 375 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 74 dieser unzähligen Kontrolle weitestgehend entzogen sei.376 d) Funktionelles Korrektiv Nach einer anderen Ansicht ist der öffentliche Zweck nichts anderes als ein Synonym für Gemeinwohl, öffentliches Interesse, Wohl der Allgemeinheit oder öffentlicher Bedürfnisse.377 In seiner Funktion als Zulässigkeitsvoraussetzung wird dem öffentlichen Zweck jedoch eine funktionelle Aufgabe zuteil. Die inhaltliche Bedeutung erschließt sich jedoch erst aus einer subjektiven Perspektive, die an die Wertmaßstäbe der lokalen Bevölkerung anlehnt und den Kommunalorganen in Folge der divergierenden Interessen eine inhaltliche Einschätzungsprärogative ermöglicht. Die Gerichte sind bei ihrer Kontrolle auf die Feststellung beschränkt, ob eine Gemeinwohlförderung von vornherein unmöglich sei. Eine eigene Gemeinwohlbestimmung sollen sie nicht vornehmen dürfen. Vor diesem Hintergrund werden unter den öffentlichen Zweck alle Tätigkeiten subsumiert, die nach rechtsbewusster Auffassung dem Gemeinwohl der Einwohnerschaft dient.378 e) Zwischenergebnis Als Legitimationsgrundlage kommunaler Wirtschaftstätigkeit bedarf der öffentliche Zweck einer genauen Bestimmung. Unzureichend ist es, allein auf die wandelnden Bedürfnisse der Bevölkerung und die damit verbundene Schwierigkeit der Begriffsbestimmung hinzuweisen, gleichwohl sich die Subsumierung von Tätigkeiten unter dem Begriff des öffentlichen Zwecks zutreffender Weise als schwierig erweist. Keineswegs kann jedoch davon gesprochen werden, dass die Begriffsbestimmung allein eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik ist 379 oder sogar der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist.380 Der 376 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 377 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 57. 378 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 58. 379 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 75 öffentliche Zweck entfaltet seine Wirkung als Legitimationsgrundlage nämlich gerade in seiner drittschützenden Wirkung gegenüber Privaten.381 Gleichwohl der Kommune ein weiter Ermessensspielraum zukommt, muss der öffentliche Zweck daher im Verhältnis von Staat zu Bürger überprüfbar bleiben.382 Anderenfalls wäre den unternehmerischen Tätigkeiten der Kommunen kaum Grenzen gesetzt, was sicherlich nicht der historischen Intention des Gesetzgebers entspricht, der das Verhältnis und das funktionierende Nebeneinander von privatrechtlicher und staatlicher Wirtschaft regulieren wollte. 383 In Anbetracht dieser Zielsetzung müssen im öffentlichen Zweck auch immer Subsidiaritätsaspekte eine Rolle spielen,384 sender, objektiv notwendiger Hebel zur Niedrighaltung wirtschaftlicher Aktivitäten im Interesse der eigentlichen kommunalen Aufgabenverwirklichung, der Rationalität und Sparsamkeit öffentlichen dienen.385 Der Subsidiaritätsgedanke ist allerdings weit davon entfernt, eine grundsätzliche wirtschaftliche Vorrangstellung der Privaten begründen zu können.386 Eine rechtliche Beurteilung des öffentlichen Zweckes bleibt indes schwierig. Wenig erkenntnisbringend ist es, den öffentlichen Zweck inhaltsgleich durch weitere unbestimmte Rechtsbegriffe wie der zen. Es müssen Kriterien entwickelt werden, an denen sich die Auslegung des öffentlichen Zweckes orientieren kann. Dazu gehören z.B. die regionalen Besonderheiten, die finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde oder die Bedürfnisse der Bevölkerung.387 Die Einordnung 380 So zutreffend auch OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 381 Held, WiVerw 1998, 264 (277); Lange, NVwZ 2014, 616 (616); Stern, BayVBl. 1961, 129 (130). 382 So auch OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922); Hösch, DÖV 2000, 393 (400); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532ff). 383 So auch Lange, NVwZ 2014, 616 (616). 384 NRW LT-Drucks. 12/3730, S. 105; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 61; wohl auch Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 73. 385 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 61. 386 So nämlich Hösch, DÖV 2000, 393 (400ff), nach 387 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 76 -, gemeinwohl- und damit einwohnernützige bringt jedoch nur wenig praktischen Mehrwert. Letzten Endes bleibt den Kommunen bei der Bestimmung daher ein weiter Ermessensspielraum, der, wie an der ausufernden kommunalen Wirtschaftstätigkeit erkennbar ist, regelmäßig ausgenutzt wird. Die örtlichen Rahmenbedingungen und subjektiven Bedürfnisse konkretisieren im Einzelfall den öffentlichen Zweck und sind daher nur schwer gerichtlich überprüfbar.388 Die Gerichte können die Plausibilität der kommunalen Rechtfertigung überprüfen, jedoch keine eigene Gemeinwohlbestimmung festlegen.389 Daher konnten bisher zumeist nur grobe und offensichtliche Ermessensabwägungsfehler festgestellt werden.390 Dass den Kommunen ein Ermessensspielraum im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts zustehen muss, bleibt freilich unbestritten. Dennoch ist es unbefriedigend, dass sich die öffentliche Zweckerfüllung in der Regel einer gerichtlichen Überprüfung entziehen kann. Zielführender wäre es die Kommunen zu verpflichten, im Gesellschaftsvertrag präzise und umfassend festzulegen, aus welchen Gründen die jeweilige Betätigung von einem öffentlichen Zweck legitimiert wird. Die grobe Beschreibung des Unternehmensgegengerichtlichen Überprüfung standhalten und könnte gegebenenfalls den öffentlichen Zweck nicht mehr rechtfertigen. De lege lata fordern leider nur wenige Bundesländer, dass der öffentliche Zweck im Gesellschaftsvertrag festgelegt wird.391 Angesichts dieser dargestellten Schwierigkeiten verwundert es nicht, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des öffentlichen Zwecks 388 Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 72; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 248; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 78 Rn. 123; BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Held, WiVerw 1998, 264 (270); Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922). 389 Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (225); Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (134); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922). 390 OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 391 Statt vieler § 129 Abs. 1 Nr. 2 KVG Sachsen-Anhalt. 77 von der Literatur in Frage gestellt wird.392 Ohne im Rahmen der Arbeit umfassende eigene Konkretisierungsmöglichkeiten entwickeln zu können und wollen, ist doch Köttgens Hinweis von 1929 an den etwas, (...) das wie Proteus hundertfach die Gestalt wechselt, während wir es betrachten. Es in einer definierten Formel, die auf alle Fälle 393 2. Leistungsfähigkeit der Gemeinde Um die Gemeinden vor einer wirtschaftlichen Überforderung zu chtlichen Begrenzung des Handlungs- 394 Nach ihr muss die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde stehen.395 Die schützende Funktion dieser Vorschrift soll erhebliche finanzielle Risiken, die möglicherweise aus Zuschüssen des Haushalts ausgeglichen werden müssen, vermeiden.396 Neben einer finanziellen soll die Kommune aber auch vor einer sachlichen oder personellen Überforderung geschützt werden.397 Es ist daher unzutreffend, allein auf die regelmäßige Ausgestaltung kommunaler Unternehmen als Kapitalgesellschaft und der damit ausgeschlossenen Insolvenzabwendungspflicht oder Durchgriffshaftung zu verweisen und so das Merkmal der Leistungsfähigkeit als funktionslos zu bezeichnen.398 Indes ergibt sich aus der Formulierung der Leistungsfähigkeit in § 121 Abs. 1 Nr. 2 HessGO keine inhaltliche Neue- 392 Held, WiVerw 1998, 264 (278). 393 Köttgen, VVdStrL 1929 Band 6, 105 (116f). 394 Hösch, DÖV 2000, 393 (402); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (534). 395 § 121 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 396 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 30; Faber, DVBl 2003, 761 (763); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26. 397 Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 79 Rn. 127; Hösch, DÖV 2000, 393 (402). 398 So Reck, DVBl 2009, 1546 (1550). 78 rung, sondern nur eine Wiederholung haushaltsrechtlicher Grundsätze,399 dessen Ursprung sich bereits im öffentlichen Zweck wiederfindet.400 Im Hinblick auf Compliance spielt die Leistungsfähigkeit der Gemeinde eine untergeordnete Rolle. Zum einen wird sie bereits vom Wirtschaftlichkeitsgrundsatz erfasst und zum anderen ist sie angesichts der kommunalen Selbstverwaltung mit eigenem Beurteilungsspielraum ausgestattet und daher nur schwer überprüfbar.401 Nur in den seltensten Fällen, in denen offenkundig ein Ermittlungsdefizit oder Abwägungsausfall stattgefunden hat, wird eine Leistungsunfähigkeit festgestellt werden können.402 Insgesamt ist die gerichtliche Überprüfung der Leistungsfähigkeit eine seltene Ausnahme, dient sie doch in erster Linie als Selbstschutz der Gemeinde und entfaltet keine gerichtlich angreifbare Außenwirkung gegenüber Wettbewerbern.403 3. Subsidiaritätsgrundsatz Dritte Voraussetzung des kommunalen Schrankentrias ist der Subsidiaritätsgrundsatz bzw. die Subsidiaritätsklausel. Er begrenzt die Gemeinde auf die wirtschaftlichen Tätigkeiten, dessen Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder werden kann.404 Im Verhältnis zu privaten Dritten wird der kommunalen Wirtschaftstätigkeit eine Grenze gesetzt, während sie gleichzeitig in den Wettbewerb eingeordnet wird.405 Die Kommunen sollen auf die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe beschränkt werden 399 Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 13; Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26. 400 Hösch, DÖV 2000, 393 (402); Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (59). 401 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227); ders., WiVerw 1998, 233 (260). 402 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (59); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 79 Rn. 128. 403 Faber, DVBl 2003, 761 (763); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 100. 404 § 121 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 405 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 250; Pogoda, LKV 2012, 159 (159); Schmidt-Jortzig, HKWP Band 5, 50 (60). 79 zichten.406 Nicht alle Bundesländer haben den Subsidiaritätsgedanken in ihrer Gemeindeordnung verankert.407 Der Verzicht bedeutet allerdings nicht, dass keine Subsidiaritätsaspekte zu berücksichtigen sind. Als verfassungsrechtliches Merkmal müssen Subsidiaritätsgedanken bereits bei der Auslegung des öffentlichen Zweckes ihren Niederschlag gefunden haben.408 Einen grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft kann der Subsidiaritätsgrundsatz jedoch nicht begründen.409 Dennoch nimmt sie als einzige kommunalrechtliche Voraussetzung direkten Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Privaten und ist in Folge dieser Wertung Ursprung unzähliger Diskussionen und Prozesse über die drittschützende Wirkung dieser Klausel.410 a) Subsidiaritätsklausel In den Gemeindeordnungen wird zwischen der einfachen Subsidia- Subsidiaritätsklausel unterschieden. Die einfache Subsidiaritätsklausel, auch Funktionssperre genannt,411 verlangt, dass der öffentliche Zweck nicht besser und wirtschaftlicher von einem Privaten erfüllt werden kann.412 Eine qualitativ vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeit von privater und öffentlicher Hand ist zulässig. Als Ver- 406 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (60); Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32, S. 59. 407 Siehe § 107 GO NRW. 408 Hösch, DÖV 2000, 392 (402); Faber, DVBl 2003, 761 (764); Dünchheim/Schöne, DVBl 2009, 146 (149); OLG Hamm, JZ 1998, 576 (578). 409 Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132); Moraing, WiVerw 1998, 233 (260). 410 Vgl. zur drittschützenden Wirkung der Subsidiaritätsklausel Mann, DVBl 2009, 817 (817ff); Roling, NVwZ 2009, 226 (227ff); ders., NdsVBl. 2009, 10 (13f); OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; NdsOVG, DÖV 2008, 1008. 411 Moraing, WiVerw 1998, 233 (260); Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (60); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31. 412 So in § 107 Abs. 1 Nr. 3 GemO NRW. 80 gleichskriterien können insbesondere die Qualität der Leistung, die Zuverlässigkeit sowie soziale Aspekte berücksichtigt werden.413 Nur geringfügig im Wortlaut verändert, entfaltet die verschärfte Subsidiaritätsklausel einen großen Diskussionsbedarf. Nach ihr ist eine wirtschaftliche Betätigung nur dann zulässig, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.414 Dies bedeutet, dass eine öffentliche Wirtschaftstätigkeit nur zulässig ist, wenn sie besser und wirtschaftlicher als von einem Privaten durchgeführt werden kann. Eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit wie bei der einfachen Subsidiaritätsklausel ist demnach nicht ausreichend. Die echte Subsidiaritätsklausel begründet damit eine Nachrangigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen bei vergleichbarer Tätigkeit. Die Kommunen werden dadurch in ihrem Handlungsspielraum beschnitten und tragen zusätzlich die Beweislast, dass ihre wirtschaftliche Betätigung den Anforderungen der verschärften Subsidiaritätsklausel genügt.415 Diese Begrenzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts wird bis heute rege diskutiert.416 Dabei handelt es sich bei der Einführung einer echten Subsidiaritätsklausel zumeist um eine ordnungs- bzw. wirtschaftspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, um eine ausufernde kommunale Wirtschaftstätigkeit einzuschränken und die privatwirtschaftlichen Anbieter zu schützen.417 Die Erfahrung mit der expandierten kommu- 418 Subsidiaritätsklausel nicht die gewollte Lenkungswirkung besaß. 413 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32. 414 So in § 121 Abs. 1 Nr. 1 HessGO. 415 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 81 Rn. 138; Roling, NVwZ 2009, 226 (227); Berghäuser/Gelbe, KommJur 2012, 47 (47); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Reck, DVBl 2009, 1546 (1550). 416 Dazu Urteil des RhPfVerfGH, NVwZ 2002, 801, das sich in einem Normenkontrollverfahren mit der Verfassungsmäßigkeit der verschärften Subsidiaritätsklausel beschäftigten musste. Das RhPfVerfGH stellte fest, dass die Gemeinden zwar in ihrem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltung beschränkt werden, ihnen jedoch ein ausreichender Kernbereich des Selbstverwaltungsrechts erhalten bliebe; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 94; a.A. Moraing, WiVerw 1998, 233 (250f). 417 Roling, NVwZ 2009, 226 (227); Pogoda, LKV 2012, 159 (159). 418 Schoch, DVBl 1994, 962 (972). 81 Eine besondere Bedeutung erhält die Vorschrift dadurch, dass sie nach Ansicht des Gesetzgebers eine Schutzwirkung gegenüber Dritten entfaltet, so dass diese bei einer möglichen Beeinträchtigung ihrer Interessen durch eine subsidiär rechtswidrig erbrachte Leistung der Kommune auf dem Verwaltungsrechtsweg ihre Rechte geltend machen können.419 Allerdings obliegt auch hier die inhaltliche Ausgestaltung der Bestimmung einer weiten Einschätzungsprärogative der Kommune und ist daher nur schwer gerichtlich zu überprüfen.420 Je wichtiger die kommunale Leistung für die Bevölkerung ist, desto weiter wird das Gericht einem Ermessensspielraum zustimmen müssen.421 Aus diesem Grund wird die Subsidiaritätsklausel daher umschrieben.422 b) Subsidiarität als Marktversagen An dieser Stelle sei noch angemerkt, dass eine Mindermeinung der Literatur noch weiter geht und den Subsidiaritätsgedanken auf ein notwendiges Marktversagen ausweitet.423 Danach sollen sich Komnicht aufgebaut werden kann oder nur unzureichende Marktergebnisse hervorbringt, die Bürger aber der Leistung im Hinblick auf eine 424 Ein unzureichen- 419 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 59; a.A. OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; im Übrigen ist die Diskussion um die drittschützende Wirkung der Subsidiaritätsklausel umstritten. Eine Behandlung der Diskussion im vollen Umfang ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. 420 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32; zu den Anhaltspunkten der Bestimmung Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 250; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (61f); Engelhardt, in: Schneider/ Dreßler, HGO, § 121 Rn. 31. 421 Mann, DVBl 2009, 817 (818). 422 So Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227), der die Beurteilung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht der Rechtsaufsicht, sondern dem Markt überlassen will; Schoch, DVBl 1994, 962 (972); Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551), der die Subsidiaritätsklauseln für kommunale Wettbewerbsunternehmen abschaffen möchte. 423 Schwintowski, FS Kirchner, 2014, S. 559 (564f); Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 424 Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 82 te Güter von Privaten entweder gar nicht oder nur unzureichend angebote 425 Das Bestehen eines funktionierenden Marktes hätte demnach die Unzulässigkeit der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in dem bestimmten Sektor zur Folge. Diese Argumentation vermag jedoch aus vielfältigen Gründen nicht zu überzeugen. Zunächst stellt sich die Frage, an welchen Faktoren unzureichende Marktergebnisse ausgemacht werden sollen und ob kurzfristiges Marktversagen bereits ein aktives Handeln des rechtsgerechte Lebensge von Wettbewerb und Angebot bedarf. Die wirtschaftliche Aktivität der Kommunen muss sich insbesondere auf die Bereiche erstrecken, die für die Grundbedürfnisse der Bevölkerung notwendig sind. Ein Ausschluss von funktionierenden Märkten würde jedoch bedeuten, dass zum Zeitpunkt eines Marktversagens Privater kein parallel funktionierender staatlich generierter Markt besteht. Aus diesem Grund müssen gerade lebensnotwendige Bereiche, trotz funktionierender Märkte, der kommunalen Wirtschaftstätigkeit offen stehen.426 IV. Compliance-Anforderung an die Ausgestaltung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit Neben dem kommunalen Schrankentrias wurden von Literatur und Rechtsprechung noch weitere Voraussetzungen für die kommunale Wirtschaftstätigkeit entwickelt, die in unterschiedlich starker Ausprägung auch Einzug in die meisten Gemeindeordnungen gefunden haben. Während Teile der Literatur diese unter dem Oberbegriff des 427 werden sie zur besseren Übersicht im Folgenden separat diskutiert. 425 Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 426 So auch Mann, DVBl 2009, 817 (818). 427 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 24. 83 1. Ingerenzpflicht Die im Hinblick auf die Arbeit bedeutendste Voraussetzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit ist die sogenannte Ingerenzpflicht. Unter ihr wird die kommunalrechtliche Pflicht der öffentlichen Hand verstanden, jederzeit auf ein von ihr geführtes, privatrechtlich organisiertes Unternehmen so einwirken zu können, dass die Wahrung der besonderen öffentlichen Voraussetzungen sichergestellt wird. 428 Jede Handlung des Staates, auch in Privatrechtsform, muss letzten Endes i.S.d. Demokratiegebotes auf das Volk zurückführbar sein.429 Zur Erfüllung dieser Vorgabe sind zunächst die Kommunalorgane und deren demokratisch gewählte Vertreter zuständig.430 Damit sie ihrer Aufgabe nachkommen können muss sichergestellt werden, dass die Kommune auch in einer privatrechtlichen Ausgestaltung weiterhin angemessene Einfluss- und Lenkungsmöglichkeiten erhält.431 Dazu gehören insbesondere umfassende Beteiligungs-, Mitsprache- und Kontrollrechte.432 Obwohl die Ingerenzpflicht bereits im öffentlichen Zweck seinen Ursprung findet und daher auch ohne gesetzliche Normierung ihre Wirkung entfalten würde,433 ist sie von den überwiegenden Bundesländern in die Gemeindeordnung aufgenommen worden. So verlangt beispielsweise § 122 Abs. 1 Nr. 2 HGO, das die Kommune einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält. Der Einfluss ist demnach nicht auf die Unternehmensleitung beschränkt, sondern umfasst 428 Ausführlich zur Ausgestaltung der Ingerenzpflicht Spannowsky, ZGR 1996, 400 (413ff); Fleischer, MüKo GmbHG, § 1 Rn. 23f; Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58f); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 131; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 37; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13; Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 60; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 234. 429 BVerfG, DVBl 2003, 923 (924); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (412); Held, WiVerw 1998, 264 (271); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59); daneben lässt sich die Ingerenzpflicht dem Rechts- und Sozialstaatsgebot sowie dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht entnehmen, vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 129. 430 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 431 Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (161). 432 OVG NRW, DÖV 2002, 917 (918); Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 433 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 84 insbesondere die Überwachungsmöglichkeiten der Kommune.434 Die Ingerenzpflicht bildet daher ein Spannungsfeld zwischen demokratischem Legitimationsbedürfnis und gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsfreiheit. Umstritten ist, nach welchen Kriterien sich das Merkmal des angemessenen Einflusses bemisst. Die Forderung nach einer festen prozentualen Mindestbeteiligung hat bisher keinen großen Widerhall gefunden.435 Was im Einzelfall angemessen ist muss anhand der Größenordnung des Unternehmens und dessen Bedeutung für die Kommune bestimmt werden.436 Dies bedeutet nicht, dass für die Kommune nur eine mehrheitsbestimmende Rolle im Überwachungsorgan zulässig ist. Bei Minderheitsbeteiligungen kann die Anzahl der kommunalen Vertreter im Überwachungsorgan prozentual zu ihrer Beteiligung beschränkt werden.437 Vielfach wird darauf aufmerksam gemacht, dass bei Minderheitsbeteiligungen auch Einflussmöglichkeichend sind.438 Dem ist insofern zuzustimmen, dass die Forderung nach einer quantitativen Mehrheit im Überwachungsorgan trotz deutlicher Minderheitsbeteiligung unrealistisch und in der Regel nicht zu realisieren ist. Dennoch bleibt die Kommune auch bei Minderheitsbeteiligung zur Durchsetzung ihrer Interessen verpflichtet. Für den Fall stehen ihr ein Vielfaches an Möglichkeiten auch außerhalb der personellen Einflussnahme zur Verfügung. Wichtige Unternehmensentscheidungen können an qualifizierte Mehrheiten oder Sperrminoritäten geknüpft werden.439 434 Gurlit, NZG 2012, 249 (253). 435 Vgl. Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 436 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 95; Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235. 437 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 255; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 95; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 438 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 439 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14; Ehlers spricht insoweit von 85 Einfluss sichern440 und die Festlegung des gemeinwohlorientierten Unternehmensgegenstandes in der Satzung den öffentlichen Zweck gewährleisten.441 Die Schaffung eines Beteiligungsmanagements mit ergänzendem Informationsaustausch und effektivem Berichtswesen kann ebenso der demokratischen Legitimationssicherung dienen.442 Wird bei Minderheitsbeteiligungen ohne personellen Einfluss im Überwachungsorgan nicht von den zuvor genannten Einflussmöglichkeiten Gebrauch gemacht, ist die Beteiligung der Kommune grundsätzlich unzulässig. Die kommunale Einflusssicherung beschränkt sich indes nicht nur auf den laufenden Betrieb, sondern soll auch im Falle einer Auflösung oder Insolvenz die kommunalen Interessen wahren. Dies kann in Gestalt von Rekommunalisierungsklauseln oder Vorverkaufsrechten festgehalten werden.443 Generell lässt sich sagen, dass die Möglichkeit der Einflussnahme umso höher und ausgeprägter sein muss, je wichtiger die Entscheidung für die Ausrichtung der Unternehmensstrategie oder die haushaltsrechtliche Auswirkung ist.444 Zur Gewährleistung der demokratischen Legitimationskette muss jedoch ein Mindestmaß von sachlichinhaltlicher oder personeller Einflussmaßnahme vorhanden sein,445 die im Übrigen einer geringen Einschätzungsprärogative der Kommune überlassen ist.446 Im Hinblick auf Compliance spielt die Sicherstellung kommunalen Einflusses eine große Rolle. Unproblematisch gestaltet sich die Erfüllung der Ingerenzpflicht in kommunalen Eigengesellschaften in öffentlich-rechtlicher Rechtsform. Anders verhält es sich, wenn die öffentliche Hand selbst oder mittels einer Beteiligung in privatrechtli- Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 131. 440 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14; Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235 441 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 61. 442 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 60. 443 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 444 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 61. 445 So auch BVerfG, DVBl 2003, 923 (925). 446 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 86 cher Form tätig wird. In dem Fall sind sowohl die Sicherstellung der notwendigen Ingerenz, als auch ihre Auswirkung auf die Aufsichtsorgane mit Problemen behaftet.447 2. Gebietsgrundsatz Nicht in jedem Bundesland unmittelbar im Gesetz verankert, ist der Gebietsgrundsatz (Territorialprinzip) als Zulassungsvoraussetzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit zwar anerkannt, in seinem Ausmaß jedoch umstritten.448 Danach verfolgen Tätigkeiten von Kommunen außerhalb ihres eigenen Wirkungskreises keinen öffentlichen Zweck und sind demnach grundsätzlich unzulässig.449 Davon unberührt bleibt die interkommunale Zusammenarbeit, die zwangsläufig den eigenen Wirkungskreis übergeht.450 Das Territorialprinzip wird jedoch vornehmlich von kommunaler Seite in Frage gestellt; eine räumliche Ausweitung, gar Abschaffung territorialer Wirtschaftsgrenzen für kommunale Unternehmen wird regelmäßig diskutiert.451 Zuletzt waren insbesondere die erweiterten Möglichkeiten und wettbewerbsbedingten Notwendigkeiten der kommunalen Energieerzeugung Motor der Diskussion. Angesichts dieser Situation soll der Gebietsgrundsatz in Wettbewerbsmärkten seine Berechtigung verloren haben.452 Ferner wurde der Wunsch zur räumlichen Ausweitung von wirtschaftlich unter Druck geratenen Unternehmen geäußert, um mit der Erschließung neuer Märkte ihr Unternehmen stabilisieren zu können.453 Vor dem Hintergrund der 447 Siehe dazu: Kap. 3, A, II, 4, c). 448 Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (5f); ablehnend Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227f); insbesondere ist umstritten, nach welchen Kriterien sich der Wirkungskreis bemisst, siehe dazu Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (5); BVerfG, NVwZ 1989, 347 Rastede Entscheidung. 449 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 57; Lux, NWVBl. 2000, 7 (9f); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 126. 450 Hösch, DÖV 2000, 393 (403); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 128; Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (6). 451 Vgl. für und wider bei Henneke, DVBl 1998, 685 (695ff); Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551). 452 Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551). 453 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 28. 87 marktwirtschaftlichen Notwendigkeiten sind die Landesgesetzgeber in der Vergangenheit immer häufiger vom Gebietsgrundsatz abgewichen und haben bestimmte Tätigkeiten, teils unter strengen Voraussetzungen, per Gesetz von der Gebietsrestriktion ausgenommen.454 In Hessen ist eine Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets nach § 121 Abs. 5 HessGO zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HessGO vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaft gewahrt sind. Darüber hinaus gestattet Nordrhein-Westfalen unter Genehmigungsvorbehalt sogar eine wirtschaftliche Aktivität der Kommunen auf ausländischen Märkten.455 Sowohl die Befürworter, als auch die Gegner der Abschaffung des Gebietsgrundsatzes verkennen, dass eine lokale Verankerung bereits vom öffentlichen Zweck vorausgesetzt wird. Die befürchtete räumliche Ausweitung auf das gesamte Bundesgebiet wäre daher auch nach Abschaffung des Gebietsgrundsatzes unzulässig. Ein solches Szenario ist im Übrigen, trotz Lockerung der meisten Gemeindeordnungen, auch über Jahre danach noch nicht eingetreten.456 Eine zu enge Beschränkung der kommunalen Wirtschaft ist daher wenig zielführend. Veränderte Rahmenbedingungen und mehr Wettbewerb erfordern die Möglichkeit einer räumlichen Ausweitung, wenngleich unter strengen Voraussetzungen.457 Anderenfalls würden die Kommunen in unverhältnismäßiger Weise benachteiligt, was die wirtschaftlichen Möglichkeiten und die Nachhaltigkeit kommunaler Wirtschaftszweige erheblich schwächen und damit die kommunale Wirtschaftstätigkeit gerade in wettbewerbsdominierenden Märkten in Frage stellen würde. 454 Vgl. nur Gesetzesbegründung Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32. 455 § 107a Abs. 3 GemO NRW. 456 Wie von Ehlers befürchtet, vgl. Ehlers, NWVBl. 2000, 1 (5f). 457 So auch Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 29; vgl. die berechtigten Interessen der betroffenen Gebietskörperschaft als Zulässigkeitsmerkmal bei Dünchheim/ Schöne, DVBl 2009, 146 (153); anders Moraing, WiVerw 1998, 233 (245), der den Bezug auf örtliche Gemeinwohlbelange als ausreichend ansieht. 88 3. Haftungsgrundsatz Bei der Auswahl einer geeigneten Rechtsform für die kommunale Wirtschaftstätigkeit müssen die Kommunen darauf achten, dass die Haftung für die Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt wird. Eine Rechtsform mit unbegrenzter Haftung ist unzulässig. Mit dieser Vorgabe sollen die Kommunen vor wirtschaftlichen Verlusten geschützt und etwaige Risiken kalkulierbar werden. Einige Bundesländer haben den Haftungsgrundsatz insofern in die Gemeindeordnungen mit aufgenommen, als dass sie Rechtsformen mit unbegrenzter Haftung für die öffentlichen Träger nicht zulassen.458 Fälschlicherweise wird der Haftungsgrundsatz zu oft auf die Beschränkung der Rechtsformliberalität beschränkt. Darüber hinausgehend begründet er die Pflicht, auch während der Gründung oder dem weiteren Betrieb alle möglichen Szenarien zu vermeiden, die eine unbegrenzte Haftung auslösen können.459 Dazu zählen vor allem die fehlende Eintragung in das Handelsregister und der Haftungsdurchgriff bei bewusster Vermögensverschiebung. Der Haftungsgrundsatz dient damit auch dem besonderen öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Unternehmensgegenstandes.460 V. Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen Nicht selten wird als Gegenargument zur Compliance-Struktur in öffentlichen Unternehmen angeführt, dass kommunale Gesellschaften per se an die Grundrechte und damit an Recht und Gesetz gebunden sind.461 Eine Notwendigkeit für die Schaffung von Compliance- Strukturen bestehe somit nicht. Ohne auf diese Argumentation an dieser Stelle bereits eingehen zu wollen, hätte die Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen doch einen weiteren, wenngleich nur geringen Wettbewerbsnachteil. Sie müssten in ihren Entscheidungen 458 Vgl. § 122 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 459 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 232 Rn. 49. 460 Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469). 461 So wohl Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15. 89 Entscheidungen durch legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der gen sind.462 Darüber hinaus könnten sie selbst in Zivilverfahren gegenüber Dritten keine Grundrechte geltend machen.463 Eine Grundrechtsbindung würde sich daher auch im Außenverhältnis auf die Beziehung zu Kunden, aber auch zu privaten Wettbewerbern auswirken.464 Eine darüber hinausgehende Beschränkung des wirtschaftlichen Handlungsspielraums wäre jedoch nicht von der Grundrechtsbindung begründet.465 Unter dem Begriff der unmittelbaren Drittwirkung wird seit langem diskutiert, ob die Grundrechte nicht nur im Verhältnis von Staat zu Privaten, sondern auch zwischen Privaten unmittelbare Anwendung finden. Der Streit kann indes dahinstehen, wenn nicht nur der dahinterstehende Träger, sondern auch das kommunale Unternehmen selbst unmittelbar durch die Grundrechte gebunden ist. 1. Grundrechtsbindung kommunaler Eigengesellschaften Unter dem Begriff der Fiskalgeltung der Grundrechte wird der Streit über die Bindung des Staates an die Grundrechte bei nicht hoheitlichem Handeln seit Jahrzehnten kontrovers diskutiert. Ausgangspunkt ist Art. 1 Abs. 3 GG, nach dem die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an die Grundrechte gebunden sind. Eine Bindung öffentlicher Unternehmen an die Grundrechte liegt dem Wortlaut nach demnach nur vor, wenn sie ein Teil der vollziehenden Gewalt sind.466 Für Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform ist es zweifelsfrei anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den Träger 462 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 463 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 464 Ehlers, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 41. 465 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 466 Wobei diese logische Konsequenz Kritik hervorruft, vgl. Bettermann, FS Ernst E. Hirsch, 1968, 2 (19f). 90 der Gesellschaft sondern auch das Unternehmen als solches erfasst.467 Die Frage der Grundrechtsbindung stellt sich vor allem dann, wenn sich die Gebietskörperschaften einer privaten Rechtsform bedienen und darüber hinaus noch private Träger am Unternehmen beteiligt sind. Die sogenannte Lehre vom Verwaltungsprivatrecht stellt in der Frage der Grundrechtsbindung staatlichen Handelns in privater Rechtsform darauf ab, ob sie unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt.468 Wird dies bejaht, sollen die Grundrechte auf das privatwirtschaftliche Handeln des Staates vollumfänglich zur Anwendung kommen.469 Während die Erfüllung öffentlicher Aufgaben unabhängig der Rechtsform daher immer grundrechtsgebunden wäre, sei die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen von einer umfassenden Grundrechtsverpflichtung ausgenommen.470 einer öffentlichen- e Kommunen dann nur an das Willkürverbot gebunden471 bzw. einem allgemeinen Vertrauensschutz unterworfen.472 Angesichts der Organisationsreform der Deutschen Bahn und der damit zusammenhängenden Grundgesetzänderung473 wird darüber hinaus noch die Ansicht vertreten, dass es im Ermessen der öffentlichen Hand liegen soll, sich durch Reorganisation der Grundrechtsbindung zu entziehen.474 So habe sich der Gesetzgeber durch die verfassungsrechtliche Verankerung des wirtschaftlichen Charakters der Deutschen Bahn AG in Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG der Grundrechtsbindung entledigt.475 467 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 24; Gurlit, NZG 2012, 249 (251); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 70, Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 51. 468 BGH, NJW 1959, 431; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 107; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 38; Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 223. 469 Zum Verwaltungsprivatrecht einer Anstalt öffentlichen Rechts, BVerfG, NJW 2010, 1439 (1439f). 470 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 108. 471 Weitergehend Jochum, NVwZ 2005, 779 (781). 472 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 107. 473 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 20. Dezember 1993, BGBl. I S. 2089. 474 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216). 475 Das Unternehmen ist demnach allein nach erwerbs- und wettbewerbswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen und wird daher vom Gesetzgeber zum 91 Letzten Endes darf sich die öffentliche Hand jedoch nicht dadurch ns ganisation.476 Hinsichtlich der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht und der Differenzierung zwischen der Art der Tätigkeit stellt sich das grundsätzliche Problem, nach welchen Kriterien zwischen den Haupttätigkeiten und Annextätigkeiten öffentlicher Unternehmen unterschieden werden soll.477 In der Konsequenz müsste sich die Haupttätigkeit am Grundrechtsschutz messen, während die restlichen Aktivitäten von einer Bindung ausgenommen sind. Nur selten wird es jedoch möglich sein, angesichts überschneidender Aufgabenfelder eine scharfe Trennlinie zwischen Annex- und Haupttätigkeit ziehen zu können. Zudem wird die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand allein durch den Gemeinwohlauftrag und die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks legitimiert. Aufgaben außerhalb der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks sind daher grundsätzlich unzulässig. Ebenfalls ist es schwer vorstellbar, dass sich der Gesetzgeber, auch durch verfassungsrechtliche Verankerung, seiner Grundrechtsbindung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 entziehen kann. Vielmehr lässt sich die Grundgesetzänderung auch dahingehend interpretieren, dass die Festlegung einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der DB in Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG lediglich von einer Grundrechtsbindung im Verhältnis von Unternehmen und Staat befreit und darüber hinaus das Unternehmen im Verhältnis zu Privaten an die Grundrechte gebunden ist.478 Unternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sind daher umfassend an die Grundrechte gebunden.479 Sie privaten Rechtssubjekt erklärt, vgl. Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 97. 476 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 69; VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 477 So auch Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68. 478 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 97; Jochum, NVwZ 2005, 779 (781). 479 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 70; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96; Otting/Ohler/ Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 666; Held, WiVerw 1998, 264 (267); v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (444). 92 sind in ihrer wirtschaftlichen Betätigung insbesondere an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot gebunden.480 2. Beherrschender Einfluss als Grundrechtsbegründung Es stellt sich die Frage, welche Auswirkung eine privatrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen der öffentlichen Hand auf die Grundrechtsbindung des Unternehmens hat. Über Jahre war die Grundrechtsbindung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Folge fehlender Entscheidungen von BVerfG oder BVerwG umstritten.481 Eine Ansicht verneint eine Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, trotz dominierender öffentlicher Hand und nur geringfügiger Beteiligung privater Dritter.482 Der hinter der Gesellschaft stehende öffentliche Träger sei jedoch grundrechtsgebunden und müsste seinen Einfluss dazu nutzen, den Anspruch auf grundrechtskonforme Behandlung von Betroffenen der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen sicherzustellen.483 Eine andere Ansicht beschränkt die Grundrechtsbindung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen auf den unmittelbaren Tätigkeitsbereich zur Erfüllung öffentlicher Zwecke.484 Allein die staatliche Beteiligung begründet noch keine Grundrechtsbindung des Unternehmens.485 Umfassend mit der Grundrechtsbindung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen hatte sich das BVerfG in seinem - 486 Das BVerfG stellte fest, dass die Nutzung zivilrechtlicher Rechtsformen der öffentlichen Hand keine Flucht ins Privatrecht gewähre und öffentliche Unternehmen sich nicht der Grundrechtsbindung entziehen können.487 Unzureichend sei es, die Grundrechtsbindung nur für den dahinterstehenden Träger und 480 Jochum, NVwZ 2005, 779 (780). 481 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216). 482 Vgl. Ehlers, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 41; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 119. 483 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120. 484 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96. 485 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96. 486 BVerfG, NJW 2011, 1201. 487 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202). 93 nicht für das Unternehmen selbst anzuerkennen.488 Die Einwirkungsrechte zur Gewährleistung einer grundrechtsgerechten Behandlung zu 489 Eine Grundrechtsverpflichtung soll jedoch nur angenommen werden, wenn das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht wird. Eine herrschende Stellung wird grundsätzlich angenommen, wenn der öffentliche Träger mehr als 50% der Gesellschafteranteile hält.490 Nur vereinzelt wird im Schrifttum eine abweichende Meinung vertreten. So soll erst von einer staatlichen Beherrschung gesprochen werden können, wenn die öffentliche Hand alle Entscheidungen treffen kann, beispielsweise eine Satzungsänderung (§ 179 AktG) oder die Erhöhung des Stammkapitals (§ 182 AktG), die eine Dreiviertel Mehrheit benötigen.491 Angesichts dieser Voraussetzung sei eine beherrschende Stellung und eine Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen nur bei einer 75% Beteiligung der öffentlichen Hand Anteilseigentümer ihre addierten Anteile am Grundkapital einer rechtlich verbindlichen Koordination ihrer Einflusspotentiale unter- 492 Einzelne öffentliche Träger, die in ihrer Addition eine Mehrheit an der Gesellschaft halten, seien demnach nicht automatisch auch zur gleichlaufenden Zielsetzung verpflichtet, was der Grundrechtsbindung entgegenstehen kann. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Argumentation des - Rechtsprechung und die weit überwiegende Literatur angeschlossen.493 Zudem belastet die Grundrechtsbindung die Privatrechtsträger 488 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 489 So auch v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (444); BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 490 So auch LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 491 v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (445). 492 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1209). 493 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); Otting/Ohler/Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale 94 indes nicht im Übermaß. Ihnen steht es frei, sich am Unternehmen zu beteiligen und sich ebenso bei veränderten Mehrheitsanteilen von seinen Anteilen zu trennen.494 VI. Besondere Compliance-Risiken kommunaler Unternehmen Ohne im Rahmen der Arbeit eine umfassende Darstellung kommunaler Compliance-Risiken geben zu können, ist es dennoch sinnvoll, zumindest die Schwerpunkte der Rechtsrisiken kommunaler Unternehmen zu erörtern. Neben den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben haben öffentliche Unternehmen darüber hinaus auch Vorschriften des Gemeindehaushaltsrechts, des europäischen Beihilferechts, verschärfter Korruptionsstrafzumessung und dem des Vergaberechts zu beachten. 1. Korruption a) Korruption als primäres Compliance-Risiko Die Vermeidung von Korruptionsdelikten dürfte das bisher zentralste Compliance-Risiko der öffentlichen Hand sein. Der Erlass von Korruptionsrichtlinien ist sowohl in der Verwaltung, als auch in öffentlichen Unternehmen angesichts verschiedener rechtlicher Unsicherheiten insbesondere bei Fragen des Sponsorings oder der Annahme von Geschenken weit verbreitet.495 Während zunächst vielleicht vermutet wird, dass die öffentliche Verwaltung und ihre Gesellschaften nur wenig von Korruptionsdelikten betroffen sind, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. So hat eine Studie der Martin- Unternehmen, S. 666; Held, WiVerw 1998, 264 (267); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 494 So auch BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 495 Ausführlich zu den gesetzlichen und satzungsrechtlichen Grenzen von Sponsoring in Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand Säcker, BB 2009, 282; Adenauer/Merk, NZG 2013, 1251. 95 Luther-Universität Halle-Wittenberg und PwC zur Kriminalität im öffentlichen Sektor ergeben, dass beinahe jede dritte Behörde im Zeitraum 2008-2010 von mindestens einer strafbaren Korruptionshandlung betroffen war und knapp 44% von zumindest konkreten Verdachtsfällen berichten konnten.496 Dabei beschränken sich die Korruptionsaffären nicht nur auf die Geschäftsführung, sondern erfassen auch die kommunalen Vertreter in den Aufsichtsorganen. Als Beispiel seien nur die vom Energiekonzern E-ON bezahlten Luxusreisen kommunaler Aufsichtsräte im Jahr 2006 genannt, die neben strafrechtlicher Verfolgung auch ein mediales Echo ausgelöst haben.497 Eine besondere Brisanz erhält das Thema mit der Frage, ob Mitarbeiter öffentlicher Unternehmen Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind und in Folge dessen vom höheren Strafmaß der Amtsträgerdelikte betroffen wären. Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit.c StGB ist, wer dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter sonstige Stellen Behörden im organisatorischen Sinne sind, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und zur Erfüllung öffentlicher 498 Die Rechtsform ist insoweit unerheblich.499 Nach ständiger Rechtsprechung lassen sich kommunale 500 Eine Gleichstellung ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn sie unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnehmen und 496 Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg/PwC AG, Kriminalität im öffentlichen Sektor 2010 Auf der Spur von Korruption & Co. 497 www.focus.de/politik/deutschland/korruptions-ratsherrengekauft_aid_214367.html (Stand: 08.11.2018). 498 BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 2011, 1374 (1375). 499 Vgl. Gesetzesentwurf zum Korruptionsbekämpfungsgesetz BT-Drucks. 13/5584, S. 12; BGH, NJW 1998, 1874 (1875); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; BGH, NStZ 2006, 628 (629f). 500 BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 1999, 2378 (2378). 96 darüber hinaus einem solchen kommunalen Einfluss unterliegen, dass sie als verlängerter Arm des Staates auftreten.501 Ob ein kommunales zu qualifizieren ist, ist demnach im Einzelfall abzuwägen.502 Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist anzunehmen, wenn das Unternehmen Leistungen erbringt, die typischerweise der staatlichen Leistungserbringung vorbehalten sind.503 Dabei muss auf die konkrete Maßnahme und nicht den übergeordneten Unternehmenszweck abgestellt werden.504 In die Abwägung ist miteinzubeziehen, ob das Unternehmen auf einem Wettbewerbsmarkt tätig wird oder ob es finanzielle staatliche Förderungen erhält.505 Die wirtschaftliche Betätigung außerhalb typischer staatlicher Leistungen begründet kein Gleichstellungsmerkmal.506 Weiterhin muss das Unternehmen einem solchen staatlichen Einfluss unterstehen, dass es nach Außen als verlängerter Arm des Staates erkennbar ist. Die gesellschaftsrechtliche Mehrheit soll indes noch keine Garantie für eine effektive Einflusssicherung gewährleisten.507 501 BGH, NJW 1998, 1874 (1876); BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 1999, 2378 (2378). 502 Einordnung als sonstige Stelle: BGH, NJW 2004, 693 Energieversorger; OLG Karlsruhe, NJW 1983, 352 Kreiskrankenhaus; BGH, NJW 1998, 1874 Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 Rheinbahn AG; BGH, NStZ 2006, 628 Stadtwerke AG; BGH, NJW 2001, 3062 Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH; BGH, NJW 2011, 1374 Bahn Netz-AG; BGH, NStZ 2007, 211 Müllentsorgung (RSAG); keine Einordnung als sonstige Stelle: BGH, NJW 1999, 2378 Flughafen Frankfurt Main Aktiengesellschaft (FAG); BGH, NJW 2001, 2102 Blutspendedienst; BGH, NJW 2004, 3129 DB AG. 503 Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 2001, 2102 (2104); BGH, NJW 1999, 2378 (2378); BGH, NJW 2011, 1374 (1375). 504 BGH, NJW 2001, 2102 (2104). 505 BGH, NJW 2011, 1374 (1375); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (460); vgl. BGH, NJW 2004, 3129 (3131f). 506 Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; Radtke, in: MüKo StGB, § 11 Rn. 71; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 11 Rn. 9a; Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41. 507 BGH, NJW 2004, 693 (694); Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625); im Gegenzug soll eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand trotz Sperr- 97 Trotz Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand kann eine Gleichstellung abgelehnt werden, wenn der Beteiligte Private einen wesentlichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen treffen kann.508 In dem Fall begründet das Letztentscheidungsrecht, beispielsweise in Form einer Sperrminorität, einen beherrschenden Einfluss des Privaten, so dass das Unternehmen nicht als verlängerter Arm des Staates auftreten kann.509 Vielmehr muss das Unternehmen durch eine organisatorische Einbindung der Behörde zugerechnet werden510 und für einen Außenstehenden als öffentliches Unternehmen erkennbar sein.511 Daher ist selbst bei einer 100% Beteiligung der Kommune eine Einzelfallabwägung unerlässlich.512 c) Amtsträgerstellung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder Die überwiegende Ansicht des Schrifttums hat sich dem Verständnis des BGH angeschlossen, nach dem kommunale Mandatsträger grundsätzlich keine Amtsträger i.S.d. StGB sind.513 Nur in Ausnahmefällen, wenn sie mit Verwaltungsaufgaben betreut werden, die über ihre eigentliche Aufgabe als Mandatsträger in der kommunalen minorität einen steuernden Einfluss ausschließen, Saliger, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 42a. 508 BGH, Urteil vom 2.12.2005 - 5 StR 268/05 = BeckRS 2006, 00784; vgl. Radtke, in: MüKo StGB, § 11 Rn. 81, der die Anforderung an eine staatliche Steuerung als zu überhöht ansieht und zudem die Erkennbarkeit des Unternehmens als verlängerter Arm des Staates in seiner Begrifflichkeit als zu unscharf kritisiert. 509 BGH, Urteil vom 2.12.2005 - 5 StR 268/05 = BeckRS 2006, 00784; vgl. Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41, der aus diesem Grund die realen gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten als maßgebliches Kriterium ansieht. 510 Die Zurechnung kann durch einen längerfristigen Vertrag, durch einen Betrauungsakt oder gesetzliche Regelung erfolgen, vgl. BGH, NJW 1999, 2378 (2378); BGH, NJW 2001, 2002 (2104); BGH, NJW 2011, 1375 (1375). 511 OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459); BGH, NJW 2007, 2932 (2934); BGH, NJW 2007, 211 (212); Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625); kritisch dazu Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41. 512 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625). 513 Vgl. BGH, NJW 2006, 2050; Deiters, NStZ 2003, 453 (457f); Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2015); Dahs/Müssig, NStZ 2006, 191 (192f); wohl auch Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 43. 98 Vertretung hinausgehen, können kommunale Mandatsträger die Amtsträgereigenschaft erfüllen.514 Nur wenige Stimmen bejahen hingegen eine grundsätzliche Amtsträgereigenschaft kommunaler Mandatsträger.515 Als Organ der Willensbildung nehmen sie konkrete Verwaltungsaufgaben wahr und seien deshalb nicht mit Bundes- oder Landtagsabgeordneten zu vergleichen, die angesichts ihrer Gesetzgebungskompetenzen vom Amtsträgerbegriff des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ausgeschlossen sind. 516 Sie argumentieren ferner, dass die fehlende Amtsträgerstellung zur Folge hätte, dass städtische Mitarbeiter dem erhöhten Strafmaß von Amtsträgern unterliegen würden, während kommunale Mandatsträger, die über die grundsätzliche Auftragsvergabe entscheiden, sich einer Strafbarkeit nach §§ 331ff. StGB entziehen könnten.517 Der letztgenannten Auffassung ist nur insoweit zuzustimmen, dass die Ausnahme kommunaler Mandatsträger von der Amtsträgereigenschaft bis dato einen rechtsfreien Raum begründete.518 Allerdings hat der Gesetzgeber wie erwartet die Rechtslücke geschlossen und Mandatsträger, die bisher bei der Wahrnehmung ihres Mandats von einer Korruptionsstrafbarkeit ausgeschlossen waren, von der Neuregelung des § 108 Abs. 3 Nr. 1 StGB erfassen lassen.519 Aber auch ohne die Gesetzesänderung vermag die Argumentation der herrschenden Ansicht zu überzeugen. Die Amtsträgereigenschaft i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird durch ein Über-/Unterverhältnis von Staat und Amtsträger begründet. Auch § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit.c StGB spricht Kommunale Mandatsträger hingegen üben ein freies Mandat aus und lassen sich nicht in die organisatorischen Verwaltungsstrukturen einordnen.520 Fehlt es an diesem Über-/Unterverhältnis, nehmen sie 514 BGH, NJW 2006, 2050 (2052); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 22; Deiters, NStZ 2003, 453 (458); so auch BT-Drucks. 18/476, S. 8. 515 LG Köln, NStZ-RR 2003, 364; LG Krefeld, NJW 1994, 2036. 516 LG Krefeld, NJW 1994, 2036 (2037). 517 LG Köln, NStZ-RR 2003, 364 (364f); erledigt durch Neuregelung in § 108e Abs. 3 Nr. 1 StGB. 518 So auch Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2105). 519 Vgl. BT-Drucks. 18/476, S. 8. 520 BGH, NJW 2006, 2050 (2053). 99 keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr und sind dementsprechend keine Amtsträger i.S.d. StGB. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn der Mandatsträger über seine originäre Tätigkeit als Gemeindevertreter noch weitere Aufga- Gemeindevertretung, das in ein anderes Gremium, beispielsweise in den Aufsichtsrat eines kommunal beherrschten Unternehmens, entsendet oder gewählt wird, mit Verwaltungsaufgaben betreut wird, die über ihre eigentliche Aufgabe als Mandatsträger in der kommunalen Vertretung hinausgehen.521 Daher wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass eine Amtsträgereigenschaft begründet wird, wenn die Mandatsträger eine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eines kommunalen Unternehmens aufnehmen.522 Gegen die pauschale Begründung einer Amtsträgerschaft durch Entsendung oder Wahl in einen Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen hat sich dennoch Widerstand erhoben. Mit der Ausübung des Aufsichtsratsmandats könne nicht gänzlich auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Verwaltung geschlossen werden. Die Überwachung der Geschäftsführung sei eine gesellschaftsrechtliche Vorgabe, die weder von öffentlichen Vorgaben bestimmt sei, noch durch eine mögliche Weisungsabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds tangiert werde.523 Entscheidendes Kriterium für die Entscheidung sei daher der Unternehmensgegenstand. Nimmt das Unternehmen Aufgaben typischer staatlicher Leistungserbringung wahr, ist das Aufsichtsratsmitglied nicht nur verpflichtet die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu wahren, sondern darüber hinaus mit den gesellschaftsrechtlich zulässigen Mitteln auf die Erfüllung des Unternehmensgegenstandes hinzuwirken.524 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH, dass nicht mehr von einer staatlichen Leistungserbringung gesprochen werden kann, wenn der Träger die Erfüllung der Aufgabe auch anteilig einem Privaten überlässt, wird geschlossen, 521 BGH, NJW 2006, 2050 (2054). 522 Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2015); BGH, NStZ 2006, 628 (629f); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 22; BGH, NJW 2006, 2050 (2054); OLG Stuttgart, NJW 2003, 228 (229). 523 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 524 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 100 dass die strengen Kriterien der Kommune auch für den Unternehmensgegenstand und damit für die Begründung der Amtsträgereigenschaft eines Aufsichtsratsmitglieds gelten muss.525 Die Mindermeinung verkennt jedoch, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder auch bei einer Minderheitsbeteiligung verpflichtet sind, die Interessen der Kommune und insbesondere die Erfüllung des öffentlichen Zwecks zu wahren. Eine Betätigung außerhalb dieser Bedingung ist bereits von vornherein, trotz Minderheitsbeteiligung, unzulässig. Daher wird der herrschenden Ansicht gefolgt, dass kommunale Vertreter im Aufsichtsrat Amtsträger i.S.d. StGB sind. d) Amtsträgerstellung kommunaler Mitarbeiter Offen ist noch die Frage, ob der Maßstab der Amtsträgereigenschaft auch auf Mitarbeiter und leitende Angestellte bzw. Geschäftsführer kommunaler Unternehmen anzulegen ist. Sinn und Zweck der verschärften Vorschriften der §§ 331ff. StGB hützen.526 Dabei macht es in der Außenwirkung keinen Unterschied, ob es sich um eine staatliche Behörde oder ein privatrechtliches Unternehmen handelt, das als verlängerter Arm des Staates auftritt.527 Angesichts dieser teleologischen Auslegung ist eine Amtsträgereigenschaft umso eher anzunehmen, je wichtiger die Stellung des Mitarbeiters im Unternehmen ist und ein Korruptionsdelikt daher die Integrität staatlichen Ansehens schaden könnte.528 Vor diesem Hintergrund werden nach Ansicht der Rechtsprechung Geschäfts 529 525 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 526 BGH, NJW 1998, 1874 (1876); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459). 527 Darüber hinaus ist ebenfalls die Art der Leistungsabwicklung unerheblich, Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21. 528 So auch OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459). 529 BGH, NJW 2004, 693 (695); BGH, NJW 2007, 211; BGH, NStZ 2006, 628 (630). 101 ist nicht notwendig.530 Es ist ausreichend, wenn der Mitarbeiter von der besonderen Stellung des Unternehmens und der damit verbundenen Erfüllung öffentlicher Aufgaben zumindest hätte Kenntnis haben müssen.531 Dies ist bei einem Geschäftsleiter zweifelsfrei der Fall. Weniger eindeutig ist dies hingegen bei der Einstufung von Mitarbeitern. Während bei leitenden Mitarbeitern eine Amtsträgereigenschaft noch häufig anerkannt wird,532 wird bei einfachen Mitarbeitern die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe regelmäßig abzulehnen sein. Dies entspricht auch der Intention der Amtsträgerstellung der §§ 331ff StGB, das Vertrauen in die staatliche Autorität zu schützen. Denn im Gegensatz zu einem Geschäftsführer vertritt der nicht leitende Mitarbeiter das Unternehmen nicht gegenüber der Öffentlichkeit. Daher verursachen Korruptionsdelikte nicht leitender Mitarbeiter kaum dem Verschulden eines Geschäftsleiters vergleichbare Schäden an der staatlichen Integrität. Der Zweck des erhöhten Strafmaßes der §§ 331ff StGB, die Integrität des Staates und seiner Institutionen zu schützen, muss also bei der Prüfung einer Amtsträgereigenschaft seine Berücksichtigung finden.533 Angesichts dieser Tatsache wird die Amtsträgerstellung nicht leitender Mitarbeiter ein Sonderfall bleiben. 2. Kartellrecht Angesichts erheblicher Geldbußen nach Kartellrechtsverstößen ist das Kartellrecht eines der ersten und bis heute wichtigsten Risikofelder der Compliance. Verstöße gegen das Kartellrecht waren die Grundlage erheblicher, zum Teil existenzgefährdender Kartellrechtsstrafen der Vergangenheit. Zuletzt verhängte die EU-Kommission gegen vier Lastwagenhersteller wegen Preisabsprachen eine Geldbuße von annähernd 3 Milliarden Euro. Allein gegen den deutschen Daimler-Konzern wurde eine Strafe in Höhe von 1 Milliarde Euro ver- 530 BGH, NJW 1998, 1874 (1877); BGH, NJW 2011, 1374 (1377). 531 BGH, NJW 2011, 1374 (1377). 532 OLG Karlsruhe, NJW 1983, 352 Chefarzt; BGH, NJW 1998, 1874 (1877) Kaufmännische Angestellte; BGH, NJW 2011, 1374 (1377) Niederlassungsleiter; OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 kaufmännischer Vorstand. 533 So auch OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459); BGH, NJW 2007, 2932 (2934). 102 hängt.534 Obwohl die großen Kartellrechtsverfahren zuletzt vermehrt durch die EU-Kommission angestoßen wurden, hat auch das Bundeskartellamt regelmäßig Verfahren eingeleitet. Insgesamt verhängte das Bundeskartellamt im Jahr 2015 wegen verbotener Absprachen Bußgelder in Höhe von rund 208 Millionen Euro gegen 45 Unternehmen und 24 Privatpersonen.535 Während die großen Kartellrechtsverfahren der jüngsten Vergangenheit in der Regel mit großen Konzernen assoziiert werden, spielt das Kartellrecht auch für die kommunale Wirtschaft eine nicht zu unterschätzende Rolle. In § 185 Abs. 1 GWB wird nämlich ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Kartellrechtsvorschriften auch auf Unternehmen anzuwenden sind, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind daher auch in der kommunalen Wirtschaft verboten.536 Aufgrund ihrer Tätigkeit in regulierten, zum Teil nicht liberalisierten Märkten, wird vor allem die marktmissbräuchliche Stellung einiger kommunaler Aufgabengebiete in den Blickpunkt der Kartellämter genommen. Insbesondere in der Versorgungsbranche für Strom, Wasser, Fernwärme und Gas gehen die Kartellbehörden vielfach von einer marktbeherrschenden Stellung aus.537 Die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist grundsätzlich verboten und kann Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche des Beeinträchtigten 534 Vgl. ausführliche Statistik der verhängten Kartellrechtsstrafen der EU- Kommission, http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf (Stand: 08.11.2018). 535 Siehe Bundeskartellamt, Jahresbericht Bundeskartellamt 2015, S. 39; im Jahr 2014 waren es sogar Bußgelder in Höhe von 1.117 Milliarden Euro, Bundeskartellamt, Jahresbericht Bundeskartellamt 2014, S. 39. 536 § 1 GWB; eine dementsprechende Definition des Kartellverbots findet sich auch in Art. 101 AEUV. 537 So auch Otto/Fonk, CCZ 2012, 161 (165); bis zur Neuregelung des § 185 Abs. 1 GWB war es unklar, ob auch öffentlich-rechtliche Gebühren einer kartellrechtlichen Prüfung unterzogen werden können. § 185 Abs. 1 GWB stellt inzwischen klar, dass auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge das verbotene Verhalten marktbeherrschender Stellung gem. § 19 GWB keine Anwendung findet. 103 nach sich ziehen. Eine solches missbräuchliches Verhalten liegt beispielsweise vor, wenn sich ein Unternehmen im Bereich der Stromversorgung weigert, Konkurrenten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zur Versorgungsinfrastruktur zu gewähren538 oder die kommunale Energieversorgung im nicht liberalisierten Wassermarkt einhergehend mit ihrer Monopolstellung erhöhte Versorgungsentgelte nimmt.539 Eine solche Konstellation wurde vom BGH bereits zum Nachteil eines kommunalen Unternehmens entschieden.540 Das betroffene Unternehmen, mit einer kommunalen Mehrheitsbeteiligung, wurde von der Landeskartellbehörde verpflichtet, ihre Wasserversorgungspreise an vergleichbare Unternehmen anzupassen. Angesichts dieser Risiken hat die Einrichtung einer effektiven Compliance-Struktur sowohl zur Bußgeldvermeidung, aber auch zur Bußgeldminderung im Kartellrecht eine besondere Bedeutung. Dahingehend weist auch das Bundeskartellamt auf seiner Homepage vermeidung oder minderun 541 3. Vergaberecht Jährlich vergibt die öffentliche Hand Aufträge in Millionenhöhe an private Unternehmen. Vor dem Hintergrund dieses bedeutsamen Wirtschaftszweiges wurde die Auftragsvergabe der öffentlichen Hand im Vergaberecht, häufig auch als öffentliches Auftrags- und Beschaffungswesen bezeichnet, geregelt. Sinn und Zweck war es, einen diskriminierungsfreien Wettbewerb zu schaffen und die öffentlichen Mittel bestmöglich zu nutzen. Für den öffentlichen Auftraggeber ist die Durchdringung des Vergaberechts allerdings nicht leicht. Es gibt kein umfassendes Vergaberechtsgesetz, sondern es setzt sich aus verschiedenen Regelungen in unterschiedlichen Gesetzen aus deut- 538 § 19 Abs. 1 Nr. 4 GWB. 539 BGH, NJW 2010, 2573; BGH, NJW 2012, 1150. 540 BGH, NJW 2010, 2573; vgl. dazu auch Breuer, NVwZ 2009, 1249. 541 https://www.bundeskartellamt.de/DE/Kartellverbot/kartellverbot_node.html (Stand: 08.11.2018); zur bußgeldmildernden Wirkung bei eingerichteten Compliance-Strukturen siehe Brauneck, CCZ 2016, 107; vgl. auch Eufinger, CCZ 2016, 209 (211ff). 104 schem und europäischem Recht zusammen. Erschwerend kommt hinzu, dass das Vergaberecht durch häufige Gesetzesänderungen, zuletzt mit der Umsetzung der europäischen Vergaberechtsreform, ein sehr volatiles Rechtsgebiet ist. Der öffentliche Auftraggeber wird oberhalb der sogenannten EU- Schwellenwerte verpflichtet, die Auftragsvergabe öffentlich auszuschreiben.542 Die EU-Schwellenwerte betragen seit dem 1. Januar 2016 für Liefer- 543 Die Höhe der Schwellenwerte wird i.d.R. alle zwei Jahre überprüft und ggf. angepasst. Im Rahmen dieser öffentlichen Ausschreibung müssen bestimmte Fristen und formelle Anforderungen eingehalten werden. Kommunale Unternehmen werden durch die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB vom persönlichen Anwendungsbereich der Vergabepflicht erfasst, die überwiegend der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie entspricht. Erforderlich ist es, dass die juristische Person des privaten Rechts zu dem Zweck gegründet wurde, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art zu erfüllen und dafür von der Gebietskörperschaft durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird.544 Darüber hinaus muss die Gebietskörperschaft die Überwachungsaufgabe über die Unternehmensleitung innehaben oder mehr als die Hälfte des geschäftsführenden oder des Aufsichtsorgans von der Gebietskörperschaft bestimmt worden sein. Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der im bereitet auch an dieser Stelle Probleme in der Abgrenzung von Tätigkeiten gewerblicher Natur.545 Alle Kriterien sind eng mit der staatlichen Hand verbunden und sind angesichts der Gefahr staatlicher Einflussnahme auf die Auftragsvergabe funktionell auszulegen.546 Auf der deutschen Umsetzung beruht indes die Aufnahme juristischer 542 §§ 97ff. GWB i.V.m. VgV, VOB/A, VOL/A, VOF. 543 Vgl. § 106 Abs. 2 GWB. 544 Zum Begriff der öffentlichen Finanzierung siehe EuGH, Urt. v. 12.09.2013 RS- C-526/11 = NZBau 2013, 717 (719). 545 Statt vieler vgl. Tomerius, NVwZ 2000, 727 (729ff). 546 EuGH, Urt. v. 17.12.1998 Rs. C-353/96, Slg. 1998 I-8565 (8593); EuGH, Urt. v. 12.09.2013 Rs. C-526/11 = NZBau 2013, 717 (719); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 98 Rn. 23; Pünder, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 98 Rn. 1. 105 Personen des Privatrechts in die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB. Der EuGH hat jedoch bereits festgestellt, dass nur die drei Tatbestandsmerkmale der Rechtspersönlichkeit, der besonderen Erfüllungsaufgabe und der staatliche Einfluss den Anwendungsbereich des öffentlichen Auftraggebers begründen und die privatrechtliche Organisation kein Ausschlusskriterium darstellt.547 Des Weiteren sind die kommunalen Unternehmen auch unterhalb der EU-Schwellenwerte nicht von einer vergaberechtlichen Regulation befreit. Die meisten Bundesländer haben in Tariftreue- und Vergabedie Unternehmen zur Beachtung ökonomischer, sozialer und ökologischer Aspekte.548 Daneben muss die Kommune die haushaltsrechtlichen und landesrechtlichen Vorgaben beachten. So fallen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zwar nicht unter das europäische Vergaberecht, dennoch bleibt es der Kommune angesichts ihrer Grundrechtsbindung und dem Gleichheitsgrundsatz des Art.1 Abs. 3 GG verwehrt, das Verfahren und die Auswahl willkürlich zu bestimmen.549 Gute Erfahrungen aus der Vergangenheit oder die lokale Verankerung eines Unternehmens sind zwar naheliegende Argumente, die jedoch im Rahmen der zulässigen Vergabe keine Rolle spielen dürfen. Angesichts dieser in der Regel besonderen Nähe zu ortsansässigen Unternehmen bieten kommunale Unternehmen eine große vergaberechtliche Angriffsfläche. Vergaberechtsverstöße können Schadensersatzansprüche betroffener Konkurrenten begründen, es droht die Rückforderung von nationalen und europäischen Zuschüssen und auch ein strafrechtlicher Verdacht im Bereich der Korruptionsdelikte kann entstehen. Gleichwohl eine umfassendere Darstellung aller Risiken im Rahmen dieser Arbeit leider nicht möglich ist,550 so wurde 547 EuGH, Urt. v. 13.1.2005 Rs. C-84/03 = NZBau 2005, 232 (232); darüber hinaus ist im Rahmen der Arbeit keine ausführliche Ausarbeitung der drei Zulassungsvoraussetzungen möglich. Zur Vertiefung statt vieler, Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 98 Rn. 66ff. 548 Statt vieler vgl. § 2 HVTG. 549 BGH, NJW 2006, 3701 (3703); vgl. Ausführungen: Kap.1, B, V. 550 Ein - kommunale Zusammenarbeit und die Konzessionsvergabe; zur möglichen Rechtsfolge bei Vergabeverstößen siehe LG Saarbrücken, NZBau 2016, 116. 106 deutlich, dass das Vergaberecht einer besonderen Beobachtung durch die Compliance-Struktur bedarf. 107 Kapitel 2 Compliance-Pflicht in kommunalen Unternehmen Die bisherigen Ausführungen haben deutlich gemacht, dass das relativ junge Thema Compliance noch mit vielen rechtlichen Unsicherheiten behaftet ist. Dies gilt auch für die wohl dringendste Frage, ob eine allgemeine Pflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen besteht. Bis heute besteht weder Einigkeit über die rechtliche Verortung von Compliance, noch ob aus der jeweiligen Verortung eine allgemeine Pflicht zur Einführung von Compliance-Strukturen abgeleitet werden kann. Mit dem Ziel der Einhaltung und Beachtung von geltendem Recht und Gesetz stellt Compliance zunächst eine Selbstverständlichkeit dar, so dass sich die Rechtsgrundlage eigentlich aus der Natur der Sache ergeben müsste. Die Verpflichtung zum gesetzestreuen Verhalten wäre auch ohne eine gesetzliche Grundlage unbestritten. Compliance ist jedoch mehr als nur die reine Gesetzestreue, sondern beschäftigt sich vorrangig mit der Frage, ob für die Erwartung an ein rechtmäßiges Verhalten eine organisatorische Struktur im Sinne einer Organisationspflicht notwendig ist. Während international tätige Unternehmen zumeist aus USamerikanischen Normen zur Compliance verpflichtet werden,551 ist die Rechtslage für in Deutschland tätige Unternehmen noch nicht abschließend geklärt. Die bisherige Diskussion hat sich dabei vorrangig auf börsennotierte Unternehmen beschränkt. Die Strukturen des Mittelstandes oder öffentlicher Unternehmen wurden nur am Rande mit einbezogen,552 in der Regel wurden sie sträflich vernachlässigt. Obwohl die Diskussion um Compliance-Strukturen in öffentlichen Unternehmen an Fahrt aufgenommen hat,553 wurde der Einfluss des öffentlichen Rechts auf Compliance noch nicht umfassend gewürdigt. 551 Im Besonderen der Sarbanes Oxley Act, vgl. Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 93; Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (205ff). 552 Fissenewert, Compliance für den Mittelstand, S. 11ff; Merkt, ZIP 2014, 1705. 553 Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 1ff; Passarge, NVwZ 2015, 252; Willbert, CCZ 2015, 213; Burgi, CCZ 2010, 41. 108 Die folgende Untersuchung soll die bestehende Lücke schließen und eine konkrete Antwort darauf geben, ob kommunale Unternehmen zur Compliance verpflichtet sind. A. Branchenspezifische Compliance-Pflicht Die Regelung einer branchenspezifischen Compliance-Pflicht ist die erste und bisher einzige gesetzliche Compliance-Grundlage in Deutschland. Vergleichbar mit der US-amerikanischen Entwicklung hat Compliance auch hier zunächst in den Bereichen Fuß gefasst, denen ein besonderes öffentliches Interesse galt und die dementsprechend bereits einer hohen externen Regulierung unterlagen. Neben der Versicherungswirtschaft, der Abfallwirtschaft und der chemischpharmazeutischen Industrie bestehen gesonderte Compliance- Anforderungen vor allem für am Kapitalmarkt tätige Unternehmen.554 Börsennotierte Unternehmen müssen nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG sicherstellen, dass das Unternehmen selbst und seine Mitarbeiter den ommen, wobei insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance- Zur näheren Ausgestaltung der Compliance-Funktion hat das Bundesfinanzministerium die Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungs-unternehmen (WpDVerOV) erlassen.555 Danach muss die Compliance-Funktion auf ihre Angemessenheit sowie Wirksamkeit der Grundsätze, Vorkehrungen und Maßnahmen zur Fehlervermeidung regelmäßig überwacht und bewertet werden (§ 12 Abs. 3 Nr. 1 WpDVerOV). Darüber hinaus muss nach § 12 Abs. 4 S. 1 WpD- VerOV ein Compliance-Beauftragter ernannt werden, der sowohl für die Aufrechterhaltung der Compliance-Funktion, sowie für die notwendigen Berichte an die Aufsichtsorgane und Geschäftsführer des 554 Versicherungswirtschaft § 29 Abs. 1, 2 VAG; Abfallwirtschaft § 58 Abs. 2 KrWG; Kapitalmarkt Unternehmen § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG. 555 Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung v. 20. Juli 2007, BGBl. I S. 1432. 109 Unternehmens zuständig ist. Zudem ist der Compliance-Beauftragte in seiner Funktion nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 WpDVerOV verpflichtet, den Mitarbeitern sowohl unterstützend als auch beratend bei Compliance- Fragen zur Seite zu stehen. Es stellt sich die Frage, ob es neben den zuvor dargestellten Sondervorschriften noch weitere Compliance-Regelungen gibt, die den Anwendungsbereich kommunaler Unternehmen betreffen. Im Hinblick auf die Mannigfaltigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit ist es jedoch nicht möglich, alle Wirtschaftsbereiche kommunaler Unternehmen auf ihre branchenspezifische Compliance-Pflicht zu untersuchen. Die Untersuchung beschränkt sich daher im Folgenden auf die klassischen Aufgabenfelder kommunaler Wirtschaftstätigkeit. I. Compliance im kommunalen Krankenhaus Nicht nur wegen seines begrifflichen Ursprungs auch in der Medizin ist Compliance in den Blickpunkt aktueller Diskussionen im Gesundheitswesen gerückt. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen eine jahrelange Diskussion beendet und das Gesundheitswesen einem verschärften Korruptionsrisiko unterworfen.556 Neben der Korruption ist das Krankenhauswesen einer Fülle weiterer rechtlicher Risiken unterworfen. Komplizierte Abrechnungsmethoden, sensible Bereiche des Datenschutzes oder die Gefahr von Gesundheitsschäden durch mangelnde Hygiene sind nur wenige Beispiele, die den Unternehmensalltag in Krankenhäusern prägen. Gepaart mit den Anforderungen moderner Medizin und dem stetigen Wettbewerbsdruck im hart umkämpften, oft defizitären Krankenhausmarkt entsteht ein großes Feld von Compliance-Risiken. Nicht verwunderlich ist es daher, dass Regelverstöße in Krankenhäusern zuletzt häufiger öffentlichkeitswirksam debattiert wurden.557 Die Fachliteratur fordert indes seit langem eine verstärkte Nutzung von Compliance-Strukturen in Krankenhäu- 556 Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.05.2016, BGBl. I S. 1254. 557 Statt vieler siehe strafrechtliche Bewertung des Transplantationsskandals bei Rissing-van Saan, NStZ 2014, 233. 110 sern.558 Auch der Gesetzgeber hat in Folge des hohen Risikoprofils die Organisationspflichten im Gesundheitswesen konkretisiert. Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 2013 wurden Krankenhäuser zum ersten Mal verpflichtet, ein geeignetes Risikomanagement zu implementieren.559 Der im Rahmen des Patientenrechtegesetz in Kraft getretene § 137 Abs. 1d SGB V a.F. schrieb vor, dass der gemeinsame Bundesausschuss, das oberste Beschlussgremium der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Krankenhäuser und Krankenkassen in Deutschland, in seinen Richtlinien Mindeststandards für Risikomanagement und Fehlermeldesysteme in Krankenhäusern festlegt. Die daraufhin erlassene Richtlinie über die grundsätzlichen Anforderungen an ein einrichtungsinternes Qualitätsmanagement für die nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser konkretisierte die Vorgaben insoweit, dass die - und ablauforgaklinisches Risikomanagement ist.560 Dazu gehört nach § 5 Abs. 1 der Richtlinie die Pflicht der Unternehmensführung, Risiken zu identifizieren, zu analysieren und eine präventive Strategie zur Vermeidung von Fehlern festzulegen. Ferner sollen Ansprechpartner für das klinische Risikomanagement im Krankenhaus festgelegt und ein anonymisiertes Fehlermeldesystem geschaffen werden, was letztendlich dem in einer Compliance-Struktur regelmäßig vorkommenden neuen sektorübergreifenden Qualitätsmanagement-Richtlinie am 16.11.2016 außer Kraft getreten. An der Aufrechterhaltung des klinischen Risikomanagements wird jedoch festgehalten.561 558 Weber, in: Schmola/Rapp, Compliance, Governance und Risikomanagement im Krankenhaus, S. 3; Janssen, RDG 2010, 116 (119); Naue/Ohlen/Klahn u.a., Das Krankenhaus 2012, 234; Engels, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 406; Schuster/Rapp, in: Schmola/Rapp, Compliance, Governance und Risikomanagement im Krankenhaus, S. 25; Jahn/Krekeler/Kreuser, Das Krankenhaus 2008, 486 (487). 559 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten v. 20.02.2013, BGBl. I S. 277. 560 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die grundsätzlichen Anforderungen an ein einrichtungsinternes Qualitätsmanagement für nach § 108 SGB V zugelassene Krankenhäuser (KQM-RL), S. 5. 561 Vgl. § 1 Teil B, Qualitätsmanagement-Richtlinie (QM-RL). 111 Dem Wortlaut nach werden die Krankenhäuser nur zur Einrichtung eines organisatorischen Risikomanagementsystems verpflichtet. Die Festlegung einer personellen Zuständigkeit, die Einführung eines Whistleblowersystems und die Verantwortung der Geschäftsleitung -fromthe- - Struktur vergleichen. Trotz dieser Überschneidungen kann aus der Richtlinie keine Pflicht zur Einrichtung von Compliance-Strukturen abgeleitet werden. Die Qualitätsmanagement-Richtlinie hat sich zum Ziel gesetzt, die Behandlungsqualität der Patienten zu verbessern und das betriebliche Qualitätsmanagement zu optimieren. Das klinische Risikomanagement konzentriert sich auf die Verbesserung von Betriebsabläufen und nicht auf die präventive Verhinderung von Rechtsverstößen.562 Compliance erfasst zwar auch betriebswirtschaftliche Aspekte, verfolgt jedoch einen weitergehenden Ansatz als das klinische Risikomanagement. Wenngleich die geforderten aufbau- und ablauforganisatorischen Rahmenbedingungen zwar in Teilen denen einer Compliance-Struktur entsprechen, kann daraus nicht auf den Willen des Gesetzgebers zur Einrichtung einer umfassenden Compliance-Struktur im Dreiklang von Prävention, Aufklärung und Sanktion geschlossen werden.563 Eine branchenspezifische Verpflichtung zur Einrichtung von Compliance-Strukturen besteht daher im Gesundheitswesen nicht. Im Hinblick auf das gesteigerte Risikoprofil und das allgemeine öffentliche Interesse an einem regeltreuen Krankenhausmarkt wird jedoch davon auszugehen sein, dass der Gesetzgeber seinen eingeschlagenen Weg fortführen wird und in naher Zukunft zu einer Compliance-Pflicht für Krankenhäuser fortentwickelt. II. Compliance in der kommunalen Abfallwirtschaft Die Abfallwirtschaft ist ein unübersichtliches Rechtsgebiet, das durch eine Vielzahl nationaler und europäischer Normen einem 562 Ausführlich zum klinischen Risikomanagement Engels, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 407f. 563 So auch Engels, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 408. 112 besonders hohen Rechtsrisiko unterworfen ist.564 Im Hinblick auf eine mögliche Compliance-Pflicht ist vor allem das Kreislaufwirtschaftsund Abfallrecht zu nennen. Danach hat der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage gem. § 58 Abs. 2 KrWG der zuständigen Behörde mitzuteilen, auf welche Weise sichergestellt ist, dass die Vorschriften und Anordnungen, die der Vermeidung, Verwertung und umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen dienen, beim Betrieb beachtet werden. Besteht das vertretungsberechtigte Organ einer Kapitalgesellschaft ferner aus mehreren Mitgliedern, ist nach § 58 Abs. 1 S. 1 KrWG der zuständigen Behörde anzuzeigen, wer von ihnen für die Pflicht zur Einhaltung der Vorschriften zuständig ist. Die Gesamtverantwortung des vertretungsberechtigten Organs bleibt von der Benennung eines Zuständigen unberührt.565 Vergleichbar mit der Funktion des Compliance-Beauftragten wird das Unternehmen somit zur Feststellung einer personellen Zuständigkeit verpflichtet. Wenngleich die Nähe zu den Grundsätzen einer Compliance- Struktur nicht abzustreiten ist, lässt sich aus der o.g. Vorschrift keine unmittelbare Verpflichtung zur Einrichtung von Compliance- Strukturen ableiten.566 Den Betreibern ist es freigestellt, auf welchem Wege sie für die Einhaltung der Vorschriften und Anordnungen sorgen. Nur bei entsprechendem Risikopotential, wenn Compliance die einzige Möglichkeit zur Sicherstellung regeltreuen Verhaltens ist, wird § 58 Abs. 1 KrWG eine solche Struktur erfordern. Angesichts dessen wird aus § 58 Abs. 1 KrWG häufig eine mittelbare Verpflichtung zur Einrichtung von Compliance-Strukturen abgeleitet.567 Eine dem Wortlaut entsprechende Norm findet sich zudem in § 52b BIm- SchG, aus dem im Schrifttum ebenfalls häufig eine mittelbare Compliance-Pflicht abgeleitet wird.568 564 Zur Übersicht über den Rechtsrahmen der Abfallwirtschaft siehe Verband kommunaler Unternehmen (VKU), Compliance in kommunalen Unternehmen, S. 54. 565 Vgl. § 58 Abs. 1 S. 2 KrWG. 566 So auch Meßerschmidt, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 681f. 567 Oexle/Lammers, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 52 Rn. 53. 568 Schneider, ZGR 1996, 225 (229); Meyer, DB 2014, 1063 (1064). 113 B. Allgemeine Compliance-Pflicht Es wurde deutlich, dass es keine spezialgesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliance-Struktur in den typischen kommunalen Wirtschaftsbereichen gibt. Teile der Literatur gehen jedoch davon aus, dass die zuvor dargestellten Sondervorschriften zumindest eine Ausstrahlungswirkung auf andere Unternehmen haben können.569 Daneben soll es möglich sein, aus den haushaltsrechtlichen Vorschriften eine Organisationspflicht zu begründen. I. Pflichten aus analoger Anwendung spezialgesetzlicher Normen Eine Verpflichtung zur Compliance ergibt sich für kommunale Unternehmen wie festgestellt aus keiner spezialgesetzlichen Vorschrift. Schneider hat in seinem viel beachteten Aufsatz eine allgemeine Pflicht zur Vorhaltung einer Compliance-Struktur aus einer analogen Anwendung gesellschaftsrechtlicher, spezialgesetzlicher und strafrechtlicher Normen angenommen.570 Danach lassen sich die Grundgedanken und die Zielsetzung der bestehenden öffentlichrechtlichen Organisationspflichten im Wege einer rechtsanalogischen Anwendung übertragen. Mittelbar aus § 130 Abs. 1 OWiG und Spezialvorschriften wie § 52a Abs. 2 BImSchG, § 53 KrW-/AbfG und § 14 Abs. 2 GeldwäscheG begründe diese Übertragung eine allgemeine Organisationspflicht zur Einrichtung von Compliance-Strukturen für alle Gesellschaftsformen.571 Schneiders Vorstellung basiert auf der Annahme, dass sich der Grundgedanke der Einzelvorschriften verallgemeinern lässt. Die spezialgesetzlichen Vorschriften seien nur 569 Zur grundsätzlichen Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht siehe Dreher, ZGR 2010, 496 (501ff). 570 Schneider, ZIP 2003, 645 (648f); ders., ZGR 1996, 225 (230). 571 Schneider, ZIP 2003, 645 (648); ders., ZGR 1996, 225 (230); wohl auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 2191. 114 572 Er geht jedoch fälschlicherweise davon aus, dass hinter den Spezialvorschriften der Grundgedanke einer allgemeinen Verpflichtung zur Gesetzestreue steht. Die Beachtung von Recht und Gesetz bedarf aber keines gesetzlichen Postulats in einer Spezialvorschrift, sondern ergibt sich bereits aus der Natur der Sache. Hinter den Spezialvorschriften steht viel mehr der Gedanke, dass in regulierten Branchen von öffentlichem Interesse eine besondere Verpflichtung zur organisatorischen Sicherstellung von Regeltreue erforderlich ist. Eine über die von den Einzelvorschriften geregelten Gefährdungsbereiche hinausgehende organisatorische Sicherstellung der Regeltreue ist gerade nicht Gedanke der Normen.573 Der Wille des Gesetzgebers wäre zu weit ausgelegt, um außerhalb der branchenspezifischen Sondervorschriften eine allgemeine Organisationspflicht zu begründen. Auch die von Fleischer 574 des Wirtschaftsaufsichtsrechts für das Gesellschaftsrecht kann nicht ohne weiteres zu einer allgemeinen Übertragung wirtschaftsaufsichtsrechtlicher Regelungen führen. Zutreffender Weise können die Regelungen jedoch zur Konkretisierung der Anforderungen an die Compliance-Struktur herangezogen werden,575 eine darüber hinausgehende analoge Anwendung der Spezialvorschriften ohne Rücksicht auf die branchenspezifischen Besonderheiten wird allerdings zu Recht abgelehnt.576 572 Schneider, ZGR 1996, 225 (230). 573 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 74, spricht insofern jedoch von verwandten Gedankengängen; ebenfalls Fleischer, NZG 2014, 321 (325); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (119). 574 Fleischer, ZIP 2003, 1 (10); siehe auch Preußner, NZG 2004, 57 (57ff), der den Gedanken einer aufsichtsrechtlichen Schrittmacherfunktion insbesondere im Risikomanagement anerkennt. 575 Illing, CCZ 2009, 1 (3); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 132a; vgl. VG Frankfurt, AG 2005, 264 (265); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 91 Rn. 9; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 43. 576 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 186; Fleischer, NZG 2014, 321 (322); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 132a; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (995); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 74f; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (139); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (728); Spindler, WM 2008, 905 (906); ders., in: MüKo AktG, § 76 Rn. 64; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (304); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (119); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1707); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 14; Fleischer, in: 115 II. Compliance im Haushaltsgrundsätzegesetz An einigen Stellen in der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass eine Compliance-Pflicht für öffentliche Unternehmen aus § 53 HGrG abgeleitet werden kann.577 Danach kann eine Gebietskörperschaft, wenn sie alleine oder zusammen mit anderen kommunalen Gesellschaftern die Mehrheit der Anteile eines Unternehmens in einer Rechtsform des privaten Rechts hält, verlangen, dass das Unternehmen im Rahmen der Abschlussprüfung auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung prüfen lässt. Im Gegensatz zu privatrechtlichen Trägern werden den Gebietskörperschaften durch den § 53 Abs. 1 HGrG daher im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an dem Erhalt öffentlichen Vermögens erweiterte Prüfungs- und Informationsrechte erteilt,578 die über die Erfordernisse der Abschlussprüfung nach § 317 HGB hinausgehen. Der Gesetzgeber wollte angesichts der eingesetzten öffentlichen Mittel sicherstellen, dass eine höhere Kontrolle der staatlichen Beteiligung ausgeübt werden kann.579 Um dem Regelungseingriff in das Gesellschaftsrecht gerecht zu werden, hielt es der Gesetzgeber ferner für sachdienlich, diese Informationsrechte in die für Bund und Länder unmittelbar geltenden Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 50; Meyer, DB 2014, 1063 (1064); Bicker, AG 2012, 542 (544); Illing, CCZ 2009, 1 (3); mit Bezugnahme auf die branchenspezifischen Regelungen Bürkle, BB 2005, 565 (567f); siehe auch Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, S. 124. 577 Ziemann, KU Gesundheitsmanagement 2012, S. 40; vgl. auch Reichert, ZIS 2011, 114 (115); wohl auch Ensch, ZUM 2012, 16 (17); vgl. auch Brieger, DB 2001, 2566 (2466ff), der aus der Vorschrift des § 53 HGrG die Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagementsystems ableitet. 578 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 3; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 5; Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (908); Wernsmann, in: Gröpl, BHO/LHO, Vorb. zu § 66ff. Rn. 3; Schmidt- Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (11); Loitz, BB 1997, 1835 (1835). 579 v.Lewinski/Burbat, Haushaltsgrundsätzegesetz, § 53 Rn. 1; Will, DÖV 2002, 319 (322); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 5; Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 1; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 3; Wernsmann, in: Gröpl, BHO/LHO, Vorb. zu § 66ff. Rn. 5; Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 HGrG Rn. 17. 116 Vorschriften aufzunehmen.580 Überwiegend wird die Vorschrift des § 53 HGrG von der Literatur daher als gesellschaftsrechtliche Regelung verstanden, die in die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechts eingreift.581 Zumindest handelt es sich um eine Vorschrift mit 582 Allerdings spricht § 53 Abs. 1 HGrG insofern nur von der Möglichkeit einer erweiterten Prüfung. Dem Wortlaut nach ist die Kommune nicht zur Ausübung dieser Möglichkeit verpflichtet. Diese Formulierung wird jedoch durch die meisten Regelungen der Landesgesetzgebung praktisch ausgehebelt.583 Hessische Gemeinden werden z.B. nach § 123 Abs. 1 Nr. 1 HessGO verpflichtet, bei Beteiligungen an privatrechtlichen Unternehmen in dem vom § 53 Abs. 1 HGrG beschriebenen Umfang von den erweiterten Rechten aus § 53 Abs. 1 HGrG Gebrauch zu machen.584 Teilweise wird sogar davon ausgegangen, dass die Formulierung nur die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Sonderprüfung statuiert und nur in Ausnahmefällen auf die erweiterten Prüfungsrechte i.S.d. § 53 HGrG verzichtet werden darf.585 Obwohl die Fürsprecher einer Compliance-Herleitung aus § 53 HGrG den konkreten Anknüpfungspunkt in der Vorschrift offen lassen, kommt sachlogisch nur die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG in Betracht. Weil das Haushaltsgrundsätzegesetz die konkrete Ausgestaltung dieser Prüfung unbeantwortet gelassen hat, wurde der mit der Haushaltsreform von 1969 eingeführte unbestimmte Rechtsbegriff der Ordnungsmäßigkeit in der Folgezeit mehrfach näher konkretisiert. Zutref- 580 BT-Drucks. 5/3040, S. 58; Nöhrbaß, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Vor § 66 BHO Rn. 6. 581 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 5. 582 Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (908). 583 Auch ohne landesgesetzliche Vorgaben ist § 53 Abs. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 17f. 584 Für weitere landesgesetzliche Regelungen vgl. Loitz, BB 1997, 1835 (1835). 585 Vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 18; Wernsmann, in: Gröpl, BHO/LHO, Vorb. zu § 66ff. Rn. 15; Eibelshäuser/ Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 HGrG Rn. 13; Nöhrbaß, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, vor § 66 BHO Rn. 6. 117 fend kann hier von keiner allumfassenden Überprüfung der Geschäftsführertätigkeit gesprochen werden.586 Vielmehr handelt es sich um eine Ordnungsmäßigkeitsprüfung, wie sie im Rahmen der Anlage zur Verwaltungsvorschrift Nr. 2 zu § 68 VV-BHO konkretisiert wurde.587 Danach orientiert sich der Ordnungsmäßigkeitsmaßstab des Geschäftsführerhandelns an der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i.S.d. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG.588 Der Prüfer hat zu untersuchen, ob die Geschäfte den Beschlüssen oder Haupt- oder Gesellschafterversammlung, des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sowie der Geschäftsordnung für 589 Eine umfassende Kontrolle aller Handlungen wird nicht gefordert, nur die Prüfung wesentlicher Unternehmensentscheidungen. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob orkehrungen sichergestellt ist, wurden.590 Für die Praxis wurde die erweiterte Prüfung durch einen Fragenkatalog des Instituts der Wirtschaftsprüfer näher bestimmt.591 Fragenkreis Nummer 7 beschäftigt sich mit den Übereinstimmungen der Rechtsgeschäfte und Maßnahmen mit Gesetz, Satzung, Geschäftsordnung, Geschäftsanweisungen und bindenden Weisungen des Überwa- 586 Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 65; Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (11); Neumann, LKV 2002, 493 (494); Eibelshäuser/ Nowak, in: Heuer/Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 HGrG Rn. 19. 587 Nöhrbaß, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Vor § 66 BHO, Rn. 7; vgl. auch Anlage zur VV Nr. 2 zu § 68 BHO; so auch Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 64. 588 Anlage zur VV Nr. 2 zu § 68 BHO; so auch Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 19; ausführlich zum Prüfungsmaßstab Loitz, BB 1997, 1835 (1838ff); Wernsmann, in: Gröpl, BHO/LHO, Vorb. zu § 66ff. Rn. 16; Eibelshäuser/Nowak, in: Heuer/ Engels/Eibelshäuser, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 53 HGrG Rn. 19; Nöhrbaß, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 68 BHO Rn. 2. 589 Anlage zur VV Nr. 2 zu § 68 BHO. 590 Anlage zur VV Nr. 2 zu § 68 BHO. 591 Institut der Wirtschaftsprüfer, Prüfungsstandard 720 (im Folgenden: IDW PS 720). 118 chungsorgans. Zudem wird auch an anderer Stelle die Einhaltung von gesetzlichen Vorgaben thematisiert, zum Beispiel ob sich Anhaltspunkte für eindeutige Verstöße gegen Vergaberegelungen ergeben haben592 oder ob die Geschäftsleitung Vorkehrungen zur Korruptionsprävention ergriffen und dokumentiert hat.593 Ferner untersucht Fragenkreis 4 in Anlehnung an § 91 Abs. ergriffen wurden mit denen bestandsgefährdende Risiken rechtzeitig Ganz unzweifelhaft wird von § 53 HGrG und dessen Konkretisierungen der Grundgedanke von Compliance erfasst.594 Allerdings kann aus diesem Grundgedanken keine allgemeine Compliance-Pflicht abgeleitet werden. Bei dem Prüfungsrecht des § 53 HGrG handelt es sich nämlich lediglich um eine vergangenheitsbezogene Kontrolle,595 die dahingehend nur schwerlich eine eigene Organisationspflicht begründen kann, dessen Sinn und Zweck vor allem der präventive Einfluss auf die Sicherstellung der Ordnungsmäßigkeit ist. Angesichts der inhaltlichen Konkretisierung erscheint eine Herleitung aus § 53 HGrG derweil auch gar nicht notwendig. Wenn sich die Betrachtung der Ordnungsmäßigkeit i.S.d. § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG an dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters orientieren muss, kann eine Organisationspflicht auch nur aus dieser Sorgfalt abzuleiten sein. Gleichwohl § 53 HGrG dem Grundverständnis von Compliance ähnelt und im Rahmen der Ordnungsmäßigkeitsprüfung durchaus eine Prüfung der Compliance-Struktur beinhalten kann, lässt sich aus dem Prüfungsrecht nach § 53 HGrG keine Compliance-Pflicht ableiten. Es würde auch ferner dem Sinn und Zweck des Gesetzgebers widersprechen, der nur einen minimalintensiven Eingriff in das Gesellschaftsrecht vornehmen wollte. Darüber hinausgehende Pflichten und Rechte wollte er nicht begründen. 592 IDW PS 720, Fragenkreis 9a. 593 IDW PS 720, Fragenkreis 2c. 594 Bergmoser/Theusinger/Guthorst, BB Special 5/2008, 1 (4). 595 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 19; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 10. 119 C. Gesellschaftsrechtliche Compliance-Pflicht Das Gesellschaftsrecht wird am häufigsten zur Begründung einer Compliance-Pflicht herangezogen, obwohl weder das AktG noch das GmbHG unmittelbare Aussagen über die Reichweite von Compliance- Organisationspflichten treffen. Als normativer Ansatzpunkt einer gesellschaftsrechtlichen Compliance-Pflicht wird vor allem auf die Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters i.S.d. §§ 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG oder die Pflicht zur Risikofrüherkennung gem. § 91 Abs. 2 AktG abgestellt. Einer gesellschaftsrechtlichen Herleitung hat sich auch das Landgericht München in seinem bereits dargestellten - -Urteil angeschlossen, jedoch die konkrete Entscheidung über die dogmatische Rechtsgrundlage offen gelassen.596 Oft wird dabei vergessen, dass der Streit um die Rechtsgrundlage von Compliance nicht nur theoretischer Natur ist.597 Eine rechtliche Verortung innerhalb des § 91 Abs. 2 AktG hätte zur Folge, dass Compliance als Teil des Risikofrüherkennungssystems auch der erweiterten Jahresabschlussprüfung nach § 317 Abs. 4 HGB zu Grunde gelegt werden müsste. Die Entscheidung hat darüber hinaus auch Auswirkungen auf die Übertragbarkeit von Compliance auf andere Rechtsformen, eine dem § 91 Abs. 2 AktG vergleichbare Vorschrift ist dem GmbHG nämlich fremd. I. Aktiengesellschaft 1. Risikofrüherkennungssystem Im Zuge großer betriebswirtschaftlicher Schadensfälle hat sich auch der Gesetzgeber mit der Risikofrüherkennung beschäftigt. Das 596 LG München I, NZG 2014, 345 (346). 597 Vgl. auch Fleischer, NZG 2014, 321 (322). 120 im Rahmen des KonTraG598 in § 91 Abs. 2 AktG normierte Risikofrüherkennungssystem ist jedoch keine Neuerung des Gesetzgebers. Vielmehr wurde nur eine aus der Praxis übliche Organisationsform zur Konkretisierung und Klarstellung in den Gesetzestext aufgenommen.599 Zutreffend spricht die Gesetzesbegründung daher lediglich von ein gabe des Vorstandes gem. § 600 Die Pflicht zur Risikofrüherkennung ist daher nur Teil der allgemeinen Pflicht des Vorstandes, das Unternehmen ordnungsgemäß zu führen und zu organisieren.601 Im Rahmen dieser Leitungspflicht ist der Vorstand zur laufenden Überwachung und Kontrolle des Unternehmens verpflichtet. Der Gesetzgeber hat diese Pflicht in § 91 Abs. 2 AktG dahingehend konkretisiert, dass der Vorstand verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden können. Ob aus dieser Organisationspflicht auch eine Compliance-Pflicht abgeleitet werden kann, ist umstritten. a) Compliance als unmittelbare Pflicht Ein Ansatz ist es, unmittelbar aus § 91 Abs. 2 AktG eine allgemeine Verpflichtung zur Schaffung von Compliance-Strukturen abzuleiten. Dem steht zunächst eindeutig der Wortlaut der Vorschrift entgegen, nachdem das Risikofrüherkennungssystems i.S.d. § 91 Abs. 2 AktG nur die Aufgabe hat, bestandsgefährdende Entwicklungen 598 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.04.1998, BGBl. I S. 786. 599 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 1; siehe insbesondere auch die Gesetzesbegründung zu § 91 Abs. 2 AktG, BT-Drucks. 13/9712, S. 2, wonach selbstverständliche Pflichten der Unternehmensorganisation geregelt, die bei gut geführten und auch Lingemann/Wasmann, BB 1998, 853 (859); Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (847); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 14; so auch Zimmermann, WM 2008, 433 (435); VG Frankfurt, AG 2005, 264 (265); Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327 (329). 600 BT-Drucks. 13/9712, S. 15; so auch Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (847); Berg, AG 2007, 271 (274). 601 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 18. 121 frühzeitig zu erkennen. Von frühzeitig kann gesprochen werden, wenn zum Zeitpunkt des Erkennens noch Sicherungsmaßnahmen zur Vermeidung bestandsgefährdender Entwicklungen getroffen werden können.602 Bereits eingetretene oder realisierte Risiken werden demnach nicht von der Überwachungsfunktion des Risikofrüherkennungssystems erfasst. Die Zuständigkeit des Risikofrüherkennungssystems endet mit der Identifizierung und Analyse von Entwicklungen und ist nicht für die nachfolgenden Sanktions- und Behebungsmaßnahmen zuständig.603 Compliance beschränkt sich hingegen nicht nur auf ihre präventive Funktion, sondern soll auch bereits stattgefundene Verstöße aufklären und sanktionieren. Darüber hinaus werden vom Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG nur den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen berücksichtigt. Eine bestandsgefährdende Entwicklung kann angenommen werden, wenn das Insolvenzrisiko des Unternehmens erheblich gesteigert wird.604 Zu diesen Entwicklungen gehören insbesondere Verstöße gegen Recht und Gesetz, die wesentliche Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben können.605 Weiter sind auch solche Risiken mit einzubeziehen, die zwar keine unmittelbare bestandsgefährdende Wirkung haben, jedoch im kumulativen Zusammenspiel mit anderen Risiken eine finanzielle Bedrohung des Unternehmens begründen können.606 Im Gegensatz zum engen Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG erfasst Compliance jedoch auch solche Risiken, die die Gesellschaft nicht unmittelbar in ihrem Bestand 602 BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 91 Rn. 7. 603 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 28; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 44. 604 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 35. 605 BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 21; Dauner- Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 91 Rn. 7; Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körbers, AktG, § 91 Rn. 9; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 9; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 30. 606 Oltmanns, in: Heidel, AktG, § 91 Rn. 7; Wolf, DStR 2002, 1729 (1732); Eggemann, BB 2000, 503 (504); Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (849); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 9; wohl auch Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 20. 122 gefährden.607 Selbst bei Verstößen gegen strafbewehrte Vorschriften kann nicht per se von einer Bestandsgefährdung des Unternehmens ausgegangen werden,608 obgleich es nicht auszuschließen ist, dass Rechtsverstöße eine solche Wirkung haben können.609 Dies hat zur Folge, dass große Teile der Compliance-Risiken vom Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG nicht erfasst werden,610 obwohl zwischen den Compliance-Risiken und den allgemeinen Unternehmensrisiken kein fundamentaler Unterschied besteht.611 Denn ob ein Risiko letztendlich zu einer bestandsgefährdenden Entwicklung führt, dürfte in den meisten Fällen erst nach Schadenseintritt absehbar sein, so dass sich das Risikomanagementsystem zwar nicht mit allen, jedoch mit allen wesentlichen Risiken des Unternehmens beschäftigen muss.612 Trotz dieser Differenzen haben Compliance und die Risikofrüherkennung einen verwandten Überwachungsgegenstand613 und im Hinblick auf die Zielsetzung der Schadensvermeidung zumindest auch einen vergleichbaren Grundgedanken.614 Daraus kann jedoch nicht auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, in § 91 Abs. 2 AktG einen organisatorischen Compliance-Dreiklang von Verhinderung, Aufklärung und Sanktion begründen zu wollen. Die gesetzliche Aufnahme des Risikofrüherkennungssystems sollte nur einen betriebswirtschaftlich vorhandenen und juristisch anerkannten Standard normieren. Denn obwohl einige Gemeinsamkeiten bestehen, unter- 607 So auch Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (403); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (120); Koch, WM 2009, 1013 (1014); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1707); Nietsch, ZHR 180 (2016), 733 (740). 608 Vgl. Fleischer, NZG 2014, 321 (322). 609 Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (144). 610 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 33; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (144); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (403). 611 Romeike, Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 15; Hoffmann/ Schieffer, NZG 2017, 401 (403); Passarge, NZI 2009, 86 (89). 612 So auch Liese, BB-Special 2008, 17 (18); Pietzke, CCZ 2010, 45 (48); Eggemann, BB 2000, 503 (504); Pahlke, NJW 2002, 1680 (1682). 613 Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403f), spricht davon, dass das Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG einen Teilausschnitt der Legalitätskontrolle erfasst. 614 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 124; ders., GmbHR 2013, 566 (570); ders., NZG 2008, 81 (81ff); ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (412); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (727); so wohl auch Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85 (88). 123 scheiden sich Compliance und das Risikofrüherkennungssystem nicht nur in der terminologischen, sondern auch in der teleologischen Auslegung grundlegend. Während sich Compliance auf die organisatorische Sicherstellung von Regeltreue im Unternehmen konzentriert, ist das Risikofrüherkennungssystem ein Instrument zur Sicherstellung betriebswirtschaftlicher Ziele und zur Verhinderung betriebswirtschaftlicher Verluste. Die präventive Schutzfunktion von Compliance zielt in erster Linie darauf ab, Regelverstöße gar nicht erst entstehen zu lassen. Dies ist im Risikofrüherkennungssystem zwar eine beiläufige, jedoch keine primäre Aufgabe.615 Denn im Gegensatz zur Regeltreue ist die Inkaufnahme von wirtschaftlichen Risiken unerlässlicher Bestandteil einer Unternehmensführung. Das Risikofrüherkennungssystem ist daher darauf ausgelegt nicht nur Risiken zu vermeiden, sondern sie auch zu identifizieren, überwachen und systematisch steuern zu können.616 Sinn und Zweck der Vorschrift, die enge Auslegung des Wortlautes und die dogmatische Entwicklung machen deutlich, dass aus § 91 Abs. 2 AktG keine unmittelbare Pflicht zur Einrichtung von Compliance-Strukturen abgeleitet werden kann.617 b) Compliance als mittelbare Pflicht Wie dargestellt, begründet § 91 Abs. 2 AktG keine unmittelbare Pflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn Compliance nicht als eigenständige Organi- 615 So auch Goette, ZHR 175 (2011), 388 (392), dass Compliance viel früher anzusetzen hat als das Früherkennungssystem. 616 Vgl. Eggemann, BB 2000, 503 (503); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (120); Pollanz, DB 2001, 1317 (1317); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 154, schaftlicher 617 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 154; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (120); Unmuth, AG 2017, 249 (252); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 94; Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (412); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1104); Fleischer, NZG 2014, 321 (322); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (144); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403); Bicker, AG 2012, 542 (543); anders sieht das Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (171); so wohl auch Schaefer/Baumann, NJW 2011, 3601 (3601). 124 sationspflicht, sondern als integraler Bestandteil eines umfassenden Risikomanagementsystems verstanden wird. In dem Fall könnte eine mittelbare Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Struktur bestehen, wenn aus § 91 Abs. 2 AktG die Pflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems abgeleitet werden könnte.618 Ob es sich bei Compliance um ein Bestandteil des Risikomanagementsystems handelt, ist umstritten.619 Dafür spricht die rechtliche Einordnung des § 25a Abs. 1 S. 3. KWG, der die Compliance- Funktion dem Risikomanagement unterordnet. Dreher zieht daraus die Schlussfolgerung, dass Compliance ein notwendiger Bestandteil eines Risikomanagementsystems ist, sich in der Funktion jedoch nicht erschöpft, sondern darüber hinaus eine selbstständige Aufgabe erfüllt.620 Die Beantwortung der Frage kann jedoch dahinstehen, wenn aus § 91 Abs. 2 AktG bereits keine Pflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems abgeleitet werden kann. aa) Betriebswirtschaftliche Ansicht Die herrschende Literatur der Betriebswirtschaft vertritt die Auffassung, dass § 91 Abs. 2 AktG die dogmatische Grundlage zur Schaffung eines umfassenden Risikomanagementsystems darstellt.621 Nach ihrer Ansicht bedurfte der unbestimmte Rechtsbegriff des Risikofrüherkennungssystems einer betriebswirtschaftlichen Konkre- 618 So auch Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (304). 619 Zumindest soll es sich inhaltlich bei Compliance um kein neues Kontrollinstrument handeln, sondern allein um eine Weiterentwicklung des bestehenden unternehmerischen Risikomanagements, vgl. Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 723 (735). 620 Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (170); so auch Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 57; Lösler, NZG 2005, 104 (105f); Böcking/Gros, FS Hommelhoff, 2012, S. 99 (105); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200). 621 Eggemann, BB 2000, 503 (505); Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573 (1573f); Pauli/Albrecht, CCZ 2014, 17 (18); Füser/Gleißner/Meier, DB 1999, 753; Hahn/Weber/Friedrich, BB 2000, 2620 (2622); Lück, DB 1998, 1925 (1925); Kuhl/Nickel, DB 1999, 133 (133); Berg, AG 2007, 271 (274ff); Pollanz, DB 2001, 1317 (1318); Säcker, NJW 2008, 3313 (3315). 125 tisierung.622 Um der Aufgabe als präventives Kriseninstrument nachkommen zu können, muss sich das Risikomanagement mit allen Unternehmensrisiken auseinandersetzen. Die enge Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG entziehe dem Risikomanagementsystem den wirtschaftlichen Nutzen und Mehrwert.623 Folgerichtig muss sich das Risikomanagementsystem auch auf alle Unternehmensbereiche und deren Risiken erstrecken. Dies erfordert einen aufbauorganisatorischen Dreiklang des Risikomanagementsystems bestehend aus einem internen Überwachungssystem, Controlling und Frühwarnsystem.624 Gestützt wird diese Auffassung auf die betriebliche Praxis625 und auf die Gesetzesbegründung zu § 91 Abs. 2 AktG, in der es heißt, dass der angemessene Revision zu sorgen h 626 Der Gesetzgeber habe hier bewusst vom Risikomanagement und nicht von Früherkennung gesprochen. Indes weicht nicht nur die Gesetzesbegründung, sondern auch der DCGK in seiner Terminologie vom engen Wortlaut des Risikofrüherkennungssystems ab. Danach hat der Vorstand für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen zu sorgen.627 Zudem wird vertreten, dass auch der im Rahmen des BilMoG628 eingeführte § 107 Abs. 3 S. 2 AktG dem Wortlaut nach die Anforderungen an das Risikofrüherkennungssystem erweitert hat.629 Danach kann der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanage- 622 Eggemann, BB 2000, 503 (504); Lück, DB 1998, 8 (9); ders., DB 1998, 1925 (1925). 623 Pauli/Albrecht, CCZ 2014, 17 (18). 624 Lück, DB 1998, 8 (9); vgl. die Grundsätze einer risikoorientierten Unternehmensüberwachung bei Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573 (1574f); siehe auch Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (848ff). 625 Aus der Sicht der Wirtschaftsprüfung Eggemann, BB 2000, 503 (505ff). 626 BT-Drucks. 13/9712, S. 15. 627 DCGK, Zif. 4.1.4. 628 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz BilMoG) v. 25.05.2009, BGBl. I S. 1102. 629 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 22. 126 mentsystems und des internen Revisionssystems befasst.630 Wenn der Prüfungsauftrag des Aufsichtsrates auch das Risikomanagementsystem erfasst, soll es im Umkehrschluss auch die Pflicht zur Einrichtung eines solchen Systems geben. Die Befürwortung eines weitreichenden Risikomanagementsystems auf Grundlage des § 91 Abs. 2 AktG ist derweil kein rein betriebswirtschaftliches Phänomen. Inzwischen haben sich dieser Meinung auch einige juristische Autoren angeschlossen und fordern ein umfassendes Überwachungssystem auf Basis des § 91 Abs. 2 AktG.631 bb) Juristische Ansicht Im Gegensatz zur allgemeinen Auffassung der Betriebswirtschaftslehre umfasst § 91 Abs. 2 AktG nach herrschender juristischer Ansicht keine Verpflichtung zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems.632 Der Wortlaut eines Frühwarnsystems zur Erken- 630 Angelehnt an die Formulierung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erweitert der DCGK die Kompetenzen des Prüfungsausschusses auch auf Compliance, DCGK, Zif. 5.3.2. 631 Nietsch, ZHR 180 (2016), 733 (740); Oltmanns, in: Heidel, AktG, § 91 Rn. 6; Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (848); Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 22; ders., WM 2008, 905 (906); Pauli/Albrecht, CCZ 2014, 17 (18); wohl auch Berg, AG 2007, 271 (275); ebenso Passarge, NZI 2009, 86 (89). 632 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 55ff; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 73; Koch, WM 2009, 1013 (1014); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körbers, AktG, § 91 Rn. 12; Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (162); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (304); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 14; Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (120); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (727); Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (370); Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 451; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 14; Baums, ZGR 2011, 218 (270ff); Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 10; Blasche, CCZ 2009, 62 (64); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 91 Rn. 9, Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 31; vgl. auch LG München I, BB 2008, 2170 (2172): die zwar von einer engen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG verantwortlichen Sachbearbeiter über die jeweiligen Hierarchieebenen bis hin zur Unternehmensleitung sämtliche relevante Stellen von vorhandenen Risiken 127 nung bestandsgefährdender Entwicklungen ist eng auszulegen.633 Danach erweitert die Norm den Pflichtenkreis des Vorstandes zunächst dahingehend, dass er organisatorische Maßnahmen zu treffen hat, um nachteilige Entwicklungen im Unternehmen zu identifizieren. Entwicklungen sind nachteilige Prozesse oder Veränderungen, gerade keine Gefährdungs- oder Risikozustände.634 Dazu gehört auch die Erfassung des Ist-Zustandes, eine Risikoanalyse und die Dokumentation der in Betracht kommenden Risiken.635 Als zweite Stufe ist der Vorstand verpflichtet, Gegenmaßnahmen einzuleiten. Diese Pflicht leitet sich jedoch nicht aus § 91 Abs. 2 AktG, sondern aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Vorstands aus §§ 76, 93 Abs. 1 S. 1 AktG ab.636 Im dritten Schritt ist der Vorstand verpflichtet ein Überwachungssystem einzurichten, dass nicht der Risikoerkennung dient, sondern nur die Effektivität und Wirksamkeit der eingeleiteten Maßnahmen überwachen soll.637 Gestützt wird diese Auffassung durch den Referentenentwurf des KonTraG, in dem es ursprünglich 638 Ein dauerhaftes Risikoüberwachungssystem soll von der Norm daher nicht gefordert sein.639 Für die Annahme spricht ferner die Terminologie des Gesetzgebers, der explizit die Erkennung von Entwicklungen Kenntnis erlangen, um die entsprechenden Maßnahmen zur Beherrschung Spindler, WM 2008, 905 (906). 633 Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200). 634 Blasche, CCZ 2009, 62 (63); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 30. 635 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 6. 636 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 44; vgl. IDW PS 340, S. 2. 637 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 91 Rn. 9; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 9; a.A.: Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 20; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 91 Rn. 10; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 22. 638 Referentenentwurf KonTraG, abgedruckt in ZIP 1996, 2129 (2131). 639 Wobei es durchaus begründbar ist, zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Banal wäre es nämlich zu glauben, dass es für die Beachtung der vom Vorstand veranlassten Maßnahmen eine gesetzliche Regelung, geschweige denn eines organisatorischen Überwachungssystems bedarf, so auch Passarge, NZI 2009, 86 (89); zutreffend auch Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 28. 128 lich, dass der Gesetzgeber auch Rechtsverstöße unterhalb dieser Schwelle erfassen wollte. Nach herrschender juristischer Ansicht erfasst das Risikofrüherkennungssystem i.S.d. § 91 Abs. 2 AktG daher nur bestandsgefährdende Entwicklungen und keine normalen Unternehmensrisiken, weshalb die Annahme eines umfassenden Risikomanagementsystems abzulehnen ist.640 cc) Zwischenergebnis Die unterschiedlichen Meinungen zum Umfang und Reichweite der Organisationspflicht aus § 91 Abs. 2 AktG sind durchaus nachvollziehbar. Ursächlich für die divergierenden Ansichten sind nicht zuletzt die unterschiedlichen fachspezifischen Vorstellungen von Risikomanagement, Controlling oder interner Revision in der betriebswirtschaftlichen und juristischen Literatur. Aber auch der Gesetzgeber hat durch die inkonsequente Wortwahl dazu beigetragen, dass ein Interpretationsspielraum überhaupt erst möglich wurde. Zutreffend wird die Diskussion auf dem Umstand aufgebaut, dass es kein schablonenartiges Risikofrüherkennungssystem gibt.641 Reichweite und Ausgestaltung solcher Systeme können im Einzelfall erheblich abweichen. Ob der Ausgestaltungsrahmen allerdings so weit reicht, dass auch ein umfassendes Risikomanagementsystem davon erfasst wird, erscheint fragwürdig. Zu den konkreten Voraussetzungen an die Mindestanforderung des § 91 Abs. 2 AktG schweigt das Aktiengesetz. Das Institut der Wirtschaftsprüfer hat im Rahmen der Abschlussprüfung nach § 317 Abs. 4 HGB den IDW PS 340 entwickelt, der die Vorgaben an das Risikofrüherkennungssystem konkretisiert hat. Trotz fehlender Gesetzgebungskompetenz kommt dem IDW und seinen Prüfungsstandards in der Praxis hohe Relevanz zu. Danach 640 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 21; ders., in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rn. 9; Theusinger/Liese, NZG 2008, 289 (290); Koch, WM 2009, 1013 (1014); Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 6; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 91 Rn. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 31. 641 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 16; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (725). 129 gehören zu den Mindestanforderungen an ein Risikofrüherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG die Festlegung bestandsgefährdender Risikofelder, die Risikoerkennung und analyse, die Zuordnung von Aufgaben und Verantwortung, die Einrichtung eines Überwachungssystems und die Dokumentation der eingeleiteten Maßnahmen.642 Der IDW PS 340 spricht jedoch zu Recht davon, dass die Maßnahmen von einem umfassenden Risikomanagementsystem abzugrenzen sind.643 Anders als in § 25a KWG oder § 26 VAG habe der Gesetzgeber in § 91 Abs. 2 AktG nämlich bewusst nicht von einem Risikomanagementsystem gesprochen. Obwohl die Änderungen des BilMoG zumindest missverständlich wirken, wird eine aus § 107 Abs. 3 S. 2 AktG abgeleitete Organisationspflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems zu Recht abgelehnt.644 § 107 AktG regelt nur die innere Ordnung des Aufsichtsrates und ermächtigt ihn, bei Bestehen eines Risikomanagementsystems dieses mit Hilfe eines Prüfungsausschusses zu überwachen. Eine aus dem fakultativen Prüfungscharakter der Norm abgeleitete Organisationspflicht des Vorstandes ist daher nicht erkennbar.645 Dasselbe gilt für die Vorgaben des DCGK, die mit der Nutzung des neue gesetzliche Organisationspflicht schaffen.646 Obwohl unter dem Begriff des Risikofrüherkennungssystems im betriebswirtschaftlichen Sinne durchaus ein umfassendes Risikoerkennungs- und Steuerungssystem verstanden werden kann, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese betriebswirtschaftlichen Grundsätze auch dem § 91 Abs. 2 AktG zugrunde gelegt werden sollten. Daher ist die Pflicht zu Einrichtung einer Compliance- 642 IDW PS 340, S. 3ff. 643 IDW PS 340, S. 2f. 644 Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 114; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 107 Rn. 25; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 69ff; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 35; a.A. Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 22. 645 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 107 Rn. 25; Offerhaus, in: Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 18 Rn. 19; so auch Regierungsbegründung zu § 107 AktG, BT-Drucks. 16/10067, S. 102. 646 So auch Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (163); dennoch muss zumindest kritisch hinterfragt werden, warum die Regierungskommission ohne Not von der Terminologie des § 91 Abs. 2 AktG abgewichen ist und sich in ihrer Formulierung wohl der Gesetzesbegründung des KonTraG angeschlossen hat. 130 Struktur aus § 91 Abs. 2 AktG selbst dann abzulehnen, wenn Compliance als Teil eines umfangreichen Risikomanagementsystems verstanden wird. Entgegen dem strengen und eindeutigen Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG ist ein anderslautender Wille des Gesetzgebers nicht ersichtlich und zudem inhaltlich in der Praxis in vielen Fällen organisatorisch weder darstellbar noch erforderlich.647 So hängt die konkrete Ausgestaltung des Überwachungssystems von Größe, Art und Branche des Unternehmens ab. Jedes Unternehmen mit einem umfassenrichtige Ansatz sein. Wenngleich einzelne Compliance-Verstöße auch Teil eines Risikomanagements sein können,648 ändert dies nichts an der Tatsache, dass das Risikomanagement und Compliance trotz großer Überschneidungen voneinander getrennt organisiert bleiben müssen, auch um ihrer gegenseitigen Kontrollaufgabe gerecht zu werden.649 Daher kann nach heutigem Stand aus § 91 Abs. 2 AktG weder eine mittelbare, noch unmittelbare Pflicht zur Einrichtung von Compliance- Strukturen abgeleitet werden.650 Allerdings darf nicht vergessen werden, dass auch der § 91 Abs. 2 AktG einem stetigen Weiterentwicklungsprozess unterliegt. Wenngleich die Prognose von Spindler, der spätestens durch die Änderungen der Richtlinien 2006/43/EG und 647 OLG Celle, WM 2008, 1745 (1746); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 91 Rn. 5, spricht insofern zutreffend von organisatorischem Leerlauf. 648 Siehe auch Spindler Sanktionen und Schäden infolge von Gesetzesverletzungen und Rechtsverstößen scheint sich wie selbstverständlich in das Gebäude eines Risikoders., in: MüKo AktG, § 91 Rn. 52; Romeike, Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 15; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 72; so auch das LG München I, NZG 2014, 345 (346), nach dem der Vorstand bei einer entsprechenden Gefährdungslage einer aus § 91 Abs. 2 AktG begründeten n und Risikokontrolle angelegte Compliance- Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 53; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403f), dass das Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG einen Teilausschnitt der Legalitätskontrolle erfasst. 649 So Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 67; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 97; Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (172). 650 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 72; Fleischer, NZG 2014, 321 (322); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1104). 131 2006/46/EG einen Wandel des § 91 Abs. 2 AktG hin zu einem umfassenden Risikomanagement sah,651 bis heute nicht zutreffend war, so ist es nicht von der Hand zu weisen, dass die Entwicklung des § 91 Abs. 2 AktG in Literatur und Rechtsprechung eher zu einem Mehr, als zu einem Weniger an Risikomanagement tendiert. 2. Sorgfaltspflichten Als zentralstes Gebot ihrer Tätigkeit haben die Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Grob umschrieben bedeutet dies zunächst nichts anderes, dass der Geschäftsleiter die Vorteile der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden hat.652 Die Schadensabwendungspflicht ist dabei nicht nur auf die Unterbindung von Schäden beschränkt, sondern hat auch präventiven Charakter.653 Insofern wird der Vorschrift des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG eine Doppelfunktion zugeschrieben, als das sie sowohl einen Sorgfaltsmaßstab, als auch einen Pflichtenkatalog begründet.654 Aus diesem Pflichtenkatalog heraus wird § 93 Abs. 1 S. 1 AktG von großen Teilen der Literatur als Rechtsgrundlage einer Compliance-Struktur herangezogen.655 Der Gedanke der Organisationspflichten ist dem § 93 Abs. 1 S. 1 AktG allerdings nicht fremd. So sind nicht wenige heute anerkannte und zum Teil gesetzlich fixierte Organisationspflichten aus dem Sorg- 651 Spindler, WM 2008, 905 (906f); ders., in: MüKo AktG, § 91 Rn. 22. 652 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 5; BGH, NJW 2008, 2437 (2441). 653 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 28; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1109f). 654 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 6; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (727); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 2; Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (368); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 43. 655 Fleischer, NZG 2014, 321 (322); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (43); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 74; Reichert, ZIS 2011, 113 (114f); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1707); ders., DB 2014, 2271 (2272); Meyer, DB 2014, 1063 (1064); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 186. 132 faltsmaßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG abgeleitet worden.656 Zuletzt hat sich das Risikofrüherkennungssystem etabliert und in § 91 Abs. 2 AktG seine gesetzliche Konkretisierung gefunden. Hinsichtlich einer allgemeinen Compliance-Pflicht lassen diese nur vage beschriebenen Anforderungen an das ordnungsgemäße Verhalten des Vorstandes jedoch keine verbindlichen Aussagen zu. Der Gesetzgeber hat die konkret erforderliche Sorgfalt vielmehr offen gelassen und die Konkretisierung der Literatur und Rechtsprechung überlassen.657 In einzelnen Bereichen hat der Gesetzgeber die allgemeine Sorgfaltspflicht im Nachhinein durch gesetzliche Vorgaben konkretisiert. 658 Angesichts der Tatsache, dass den Vorstand einer Aktiengesellschaft in der Praxis unzählige Pflichten treffen, wäre eine abschließende Bestimmung der Verhaltenspflichten weder hilfreich noch möglich. Denn neben den allgemeinen Sorgfaltsmaßstäben bestimmt sich die ordentliche Sorgfalt vielmehr nach Zweck, Art, Größe, Bedeutung der Maßnahme und Situation des Unternehmens.659 Dabei muss sich das Handeln immer am Unternehmensinteresse orientieren.660 Der Sorgfaltsmaßstab kann zwar durch interne Unternehmensvorgaben konkretisiert werden, eine Beschränkung des Sorgfaltsmaßstabes ist allerdings ebenso wie eine Verschärfung nicht möglich.661 Im Folgenden soll untersucht werden, ob der Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsleiters eines kommunalen Unternehmens die Einrichtung einer Compliance-Struktur erfordert. Aus der generalklauselartigen Sorgfaltsumschreibung können nämlich nach unternehmensspezifi- 656 Vgl. Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 453. 657 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 2. 658 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 11; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 28. 659 OLG Zweibrücken, NZG 1999, 506 (507); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 37; so auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33, der diese Konkretisierung von Verhaltenspflichten nicht zu Unrecht als volatil bezeichnet hat; Reichert, ZIS 2011, 113 (115). 660 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 26. 661 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 1; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 12; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 48f. 133 scher Konkretisierung Einzelpflichten entstehen.662 Dabei soll der allgemeine Sorgfaltsmaßstab anhand zahlreicher Bestimmungen branchenspezifisch konkretisiert werden. a) Legalitätspflicht Nach der Ansicht vieler Autoren stützt sich die Argumentation für eine Compliance-Pflicht vornehmlich auf die aus der Sorgfaltspflicht des Vorstandes abgeleitete Legalitätspflicht.663 Sie wird in der Litera- 664 665 des Vorstandes bezeichnet und hat durch die verstärkte Erwartungshaltung an Legalität und Legitimität der Unternehmen666 in seiner Bedeutung noch einmal eine Aufwertung erhalten. Obwohl die Legalitätspflicht unstrittig anerkannt ist, stößt eine dogmatische Begründung der Legalitätspflicht zumindest in wenigen Teilen der Literatur auf terminologischen Widerstand.667 Ohne bereits an dieser Stelle zu einem Ergebnis kommen zu wollen, liegen Compliance und die aus der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hergeleitete Legalitätspflicht zweifelsfrei nah beieinander.668 Die 662 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 6; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 13; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 5; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41. 663 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 52; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 186; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Habersack, AG 2014, 1 (2); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 7a; Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); Fleischer, NZG 2014, 321 (322); Bicker, AG 2012, 542 (543); Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 35 Rn. 66; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (241); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (404); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (403); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (728); wohl auch Kort, GmbHR 2013, 566 (566); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1104); Krieger/Sailer- Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8. 664 Baur/Holle, AG 2017 (379 (379). 665 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14. 666 Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 (193). 667 Zur Herleitung einer Legalitätspflicht siehe ausführlichen Beitrag von Holle, Legalitätskontrolle, S. 45ff; ebenso Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (432ff). 668 So Goette, ZHR 175 (2011), 388 (392), der Compliance als Schlagwort für die Wahrung und Durchsetzung des Legalitätsprinzips beschreibt; vgl. auch Verse, 134 Legalitätspflicht verpflichtet den Geschäftsführer zum gesetzestreuen Handeln.669 Dazu gehört die Einhaltung aller Rechtsvorschriften des Straf-, Zivil- und Ordnungswidrigkeitenrechts, sowie der Rechtsform abhängigen gesellschaftsrechtlichen und gegebenenfalls aus Satzung und Geschäftsordnung entstehenden Pflichten.670 Die Legalitätspflicht erfasst daher neben allen Normen im Außenverhältnis auch die allgemeinen Organpflichten im Innenverhältnis,671 wobei eine Ansicht im Schrifttum davon ausgeht, dass nur die externe Legalitätspflicht einer dogmatischen Begründung bedarf.672 Die Pflicht zur Einhaltung interner Regeln ergebe sich bereits aus der jeweiligen aktienrechtlichen Vorgabe, die weder eine terminologische Aufwertung, noch eines Rückgriffs auf die Sorgfaltspflicht bedarf.673 Im Hinblick auf Compliance ergibt sich ein dogmatischer Mehrwert erst mit der Annahme, dass diese Pflicht nicht bei dem eigenen Verhalten des Geschäftsführers endet, sondern darüber hinaus verlangt, dass der Geschäftsführer auch für die Gesetzestreue von seinen Mitarbeitern und Organen der Gesellschaft Sorge trägt.674 Der BGH ZHR 175 (2011), 401 (403), der Compliance als Legalitätskontrollpflicht bezeichnet; so auch Reichert, ZIS 2011, 113 (114); Unmuth, AG 2017, 249 (249); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (241), nennen Compliance eine Ausprägung des Legalitätsprinzips. 669 BGH, NJW 2012, 3439 (3440); BGH, NJW 2010, 3458 (3460); OLG Köln, AG 2013, 570 (571); LG München I, NZG 2014, 345 (346); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (402); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (728); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14; Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (93); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 7; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 43 Rn. 16; Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (430); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 74; Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85 (88); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 7; Bicker, AG 2014, 8 (8); ders., AG 2012, 542 (542); Nietsch, ZGR 2015, 631 (649); ders., ZIP 2013, 1449 (1456). 670 Reichert, ZIS 2011, 113 (113); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945); Arnold, ZGR 2014, 76 (79). 671 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 54ff; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 73f; Frodermann/Schäfer, in: Henn/Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 367. 672 Holle, Legalitätskontrolle, S. 44. 673 Holle, Legalitätskontrolle, S. 44. 674 Nietsch, ZGR 2015, 631 (649); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (402); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Fleischer, BB 2008, 1070 (1071); 135 betont dazu, dass Vorstandsmitglieder ihre Sorgfaltspflichten nicht nur dann verletzen, wenn sie einzeln oder im gesamten Vorstand pflichtwidrig handeln, sondern auch dann, wenn sie pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder oder Mitarbeiter anregen oder nicht unterbinden.675 Diese Aufgabe zur Schaffung rechtskonformen Verhaltens untergeordneter Ebenen wird häufig auch als Legalitätskontrollpflicht bezeichnet.676 Gleichwohl die Pflicht zur Durchsetzung gesetzestreuen Verhaltens unbestritten ist, kann ein Geschäftsführer selbstverständlich nicht jedes rechtswidrige Handeln unterbinden. Zur Durchsetzung der Legalitätspflicht soll er jedoch die organisatorischen Rahmenbedingungen im Unternehmen schaffen um rechtswidriges Handeln bestmöglich zu vermeiden.677 Den Geschäftsführer trifft daher nach allgemeiner Auffassung neben der Legalitätspflicht auch die Pflicht zur ordnungsgemäßen und effektiven Unternehmensorganisation,678 die in einer organisierten Überwachungspflicht ihre Ausprägung finden kann. 679 Es stellt sich jedoch die Frage, ob aus dieser allgemeinen Verhaltens- und Organisationspflicht eine konkrete ders., NZG 2014, 321 (322); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 6; LG München I, NZG 2014, 345 (346); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (176); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403); Arnold, ZGR 2014, 76 (79); Bicker, AG 2012, 542 (543); Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (368); Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85 (88); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 23; Rieder/Falge, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 14; BGH, NJW 1995, 326 (329). 675 BGH, NJW 2013, 1958 (1960). 676 Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 50; Holle, Legalitätskontrolle, S. 1ff; Bicker, AG 2012, 542 (543); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 37; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (402); Arnold, ZGR 2014, 76 (79); Fleischer, NZG 2014, 321 (322).; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (403); kritisch zum Begriff der Legalitätskontrolle Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (145), dass es sich nicht um die Kontrolle, sondern um die Durchsetzung von Legalität handelt und daher von einer Legalitätsdurchsetzungspflicht zu sprechen sei. 677 So auch LG München I, NZG 2014, 345 (346). 678 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 154f; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 43 Rn. 16. 679 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 55; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 91 Rn. 50. 136 Organisationsvorgabe entstehen kann, die die Einrichtung von Compliance-Strukturen erfordert. Letztendlich ist sie nämlich nichts anderes, als die Verknüpfung der Legalitätskontrollpflicht mit der Organisationspflicht des Vorstandes. In Teilen der Literatur wird diese Pflicht bejaht.680 Aufgrund der wachsenden Fülle an Rechtsnormen und der drohenden Haftung bei Pflichtverletzungen könne einem möglichen Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht nur durch die Einrichtung einer Compliance- Organisation entgegengewirkt werden.681 Zumindest bei entsprechender Gefährdungslage ist davon auszugehen, dass der Vorstand seiner on und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrich- 682 Dem wird entgegenhalten, dass nicht jede Gesellschaft ein solches Gefahrenpotential aufweist, das nur eine Compliance-Organisation die einzige Möglichkeit darstellt, um die Vermeidung von Gesetzesverstößen sicherzustellen.683 Vielmehr ist auf die konkreten Umstände, die Branche, die Art und Größe des Unternehmens und mögliche Gefahrenpotentiale abzustellen.684 Bei kleinen Gesellschaften mit niedrigem Gefahrenpotential lässt sich auch ohne Compliance regel- 680 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 72; Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); Goette, ZHR 175 (2011), 388 (392); Böcking/Gros, FS Hommelhoff, 2012, S. 99 (105); Rieder/Falge, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 14; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121). 681 Bürkle, BB 2005, 565 (569); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121); so auch LG München I, NZG 2014, 345 (346), das eine konkrete Gefährdungslage als notwendige Voraussetzung für eine Compliance-Pflicht erachtet; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 72. 682 LG München I, NZG 2014, 345 (346); so auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121); Bicker, AG 2012, 542 (543); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1105); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599); Bayer, FS K. Schmidt, 2009, S. 85 (89). 683 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 66. 684 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 74; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 76 Rn. 7a; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (728); Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 64; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 141; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 35 Rn. 66; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 14. 137 konformes Verhalten sicherstellen.685 Ebenso kann nicht aus jeder Pflichtverletzung im Unternehmen auf das Fehlen einer Compliance- Struktur geschlossen werden.686 Zumindest eindeutig ist es, dass der dogmatische Ursprung von Compliance in der Legalitätspflicht zu verorten ist.687 Dies gilt auch insoweit, dass Compliance nicht nur strafbewehrte Vorschriften im Außenverhältnis, sondern auch selbstverpflichtete Vorgaben aus dem Innenverhältnis erfassen soll. Es darf nämlich nicht vergessen werden, dass die Legalitätspflicht zwar der dogmatische Ausgangspunkt, jedoch nicht das Synonym von Compliance ist.688 Die Legalitätspflicht ist ein Bestandteil von Compliance, Compliance erschöpft sich indes nicht im Legalitätsprinzip, sondern geht darüber hinaus.689 Compliance kann sowohl im Überwachungsgegenstand als auch in den Maßnahmen von der Legalitätskontrolle abweichen, ohne dabei seinen rechtlichen Ursprung zu verlieren.690 Im Ergebnis nach der Frage einer Compliance-Pflicht vermag daher die letztgenannte Ansicht nicht nur aus praktischen Gründen zu überzeugen, obwohl die Legalitätspflicht im Einzelfall eine Compliance-Pflicht begründen kann. Denn die Unternehmensgröße, das Risikoprofil der Branche, Rechtsverstöße aus der Vergangenheit und weitere wirtschaftliche Kennzahlen können den Sorgfaltsmaßstab der Legalitätspflicht zu einer Compliance-Pflicht verdichten. Generell lässt sich sagen, umso größer das Unternehmen ist, je eher kann von einer Compliance-Pflicht ausgegangen werden. Gleichwohl Compliance und die Legalitätspflicht einen gemeinsamen Nenner haben, vielfach sogar Synonym verwandt werden, kann aus der Legalitätspflicht jedoch keine allgemeine Compliance-Pflicht abgeleitet werden. Das Legalitätsprinzip ist zwar die Grundlage zur Verpflichtung 685 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 139; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (304); Bicker, AG 2012, 542 (543); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 14, der auch bei der Annahme einer Compliance-Pflicht in Großunternehmen Zurückhaltung fordert. 686 Rieder/Falge, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 16. 687 a.A. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 123. 688 a.A. wohl Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199). 689 So auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721). 690 Hinsichtlich des Verhältnisses von Legalitätspflicht und Vertragsverletzungen siehe Nietsch, ZGR 2015, 631 (650). 138 rechtmäßigen Handelns, Compliance legt darüber hinausgehend jedoch organisatorische Grundsätze für die Sicherstellung des Legalitätsprinzips nieder.691 Compliance ist also mehr als die Legalitätspflicht, zu der der Vorstand unzweifelhaft verpflichtet ist. Daher kann Compliance, das sich im Rahmen der Legalitätspflicht nicht erschöpft, nicht allgemeingültig verpflichtend übertragen werden.692 Ein solches Vorgehen würde weder rechtlich noch praktisch überzeugen. b) Ungeschriebene betriebswirtschaftliche Organisationsstandards Es ist umstritten, welchen Einfluss betriebswirtschaftlich entwickelte Standards auf die Sorgfaltspflichten der Geschäftsführung haben. Nicht fern liegt der Gedanke, bei der Bemessung des Sorgfaltsmaßstabes auf den praktischen Vergleich eines objektiv handelnden Geschäftsführers zurückzugreifen.693 Literatur und Praxis haben den Gedanken aufgenommen und rege diskutiert. 694 Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex hat dieser Idee entsprochen und sichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensfüheitere Ausführungen, was genau der DCGK unter den Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung versteht, finden sich allerdings keine. Allein die Nennung solcher Regeln zeigt jedoch, dass die Regierungskommission mit den Vorgaben des DCGK keinen abschließenden Regelungskatalog aufstellen wollte, sondern dass es darüber hinaus noch weitere Gebote für eine gute Unternehmensführung gibt.695 Dieser Gedanke ist dabei nicht nur auf Compliance begrenzt, sondern hat auch Auswirkungen auf andere Bereiche.696 691 Reichert, ZIS 2011, 113 (114). 692 Vgl. Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 76, nachdem das Legalitätsprinzip zwar die Verhinderung aller Rechtsverstöße erfordert, den Wirkungsgehalt des Legalitätskontrollprinzips auf strafbewehrte Vorschriften und vorsätzlich begangene Verstöße begrenzt. 693 So auch Loitz, BB 1997, 1835 (1838). 694 Anstatt vieler siehe v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 602. 695 v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 601. 696 So wird im Hinblick auf das Erfordernis eines Risikofrüherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG vermutet, dass die Nutzung betriebswirtschaftlich 139 Das größte Problem bei der Frage nach dem Einfluss betriebswirtschaftlicher Organisationsstandards ist die Tatsache, dass es keinen abschließenden, allgemein anerkannten und niedergeschriebenen Katalog solcher Standards gibt.697 In der Literatur haben sich über die Jahre aus den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Unternehmensführung drei Fallgruppen herauskristallisiert. Die Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung (GoÜ), die Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung (GoA) und die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung (GoU).698 Obwohl diese Grundsätze eine Orientierung über Verhaltens- und Organisationspflichten der Geschäftsleiter geben können, begründet das Bestehen von betriebswirtschaftlichen Standards nach einhelliger h.M. keine normative Bindung.699 Zwar entsteht durch die Anwendung betriebswirtschaftlicher Standards die Erwartung an ein haftungsentfallendes Handeln, das im Ergebnis jedoch nicht der Wirklichkeit entspricht.700 Eine Befolgung anerkannter Modelle zur gebotenen Risikoerkennung ausreiche, vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 30. 697 v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 602. 698 v.Werder/Maly/Pohle/Woff, DB 1998, 1193 (1193); v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 602; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 55; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 65; Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (493f); zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Überwachung Theisen, AG 1995, 193 (200ff); teilweise wird die generelle Existenz übergreifender betriebswirtschaftlicher Standards bereits bestritten, vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 30; so auch v.Schenk, NZG 2002, 64 aufzustellen, haben keinen ausreichenden Widerhall gefunden und sind als mit dem geltenden Recht unvereinbar a 699 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 139; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 6; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 54; beachte allerdings Einwand von Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 15; Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 37; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 30; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 4; Wellhöfer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat, Wirtschaftsprüfer, § 2 Rn. 16; anders Pahlke, NJW 2002, 1680 (1683). 700 Baums, ZGR 2011, 218 (235); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 30; zutreffend Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), 140 dieser betriebswirtschaftlichen Standards kann daher weder eine Beweislastvermutung erzeugen, noch eine Haftung generell ausschlie- ßen.701 Die betriebswirtschaftlichen Standards sollen an Hand von - -Beispielen die Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung konkretisieren.702 Eine allgemeine Übernahme betriebswirtschaftlicher Standards kann jedoch nur nach Abwägung und Anpassung auf das jeweilige Unternehmen, seiner Rechtsform und Besonderheiten gelingen.703 Selbst der für die Wirtschaftsprüfer sehr relevante und daher in der Praxis gefestigte IDW PS 980 kann ebenso wenig eine normative bzw. enthaftende Wirkung erzeugen.704 In der Praxis darf allerdings nicht vergessen werden, dass die Gerichte bei Rechtsverstößen die Verhaltenspflichten des Vorstandes zumindest an den betriebswirtschaftlichen Standards messen werden.705 Mithin hat die Diskussion um ungeschriebene betriebswirtschaftliche Standards durch die Einführung von Corporate Governance Kodizes an Bedeutung verloren und kann durchaus als überholt bezeichnet werden.706 Als geschriebener Organisationsstandard ist der DCGK nicht nur greifbarer, sondern hat große Teile der bisherigen betriebswirtschaftlichen Standards erfasst und aufgenommen.707 Angesichts der Tatsache, dass sich die Wirkung betriebswirtschaftlicher Standards und deren S. 55, dass die Beachtung solcher Grundsätze zur trügerischen Annahme verführt, dass der Aufsichtsrat seine Aufgaben erfüllt hat. 701 Spindler, AG 2013, 889 (891); ders., in: MüKo AktG, § 93 Rn. 30. 702 Baums, ZGR 2011, 218 (235); Wolf, DB 1998, 1193 (1193); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 55; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 65. 703 Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 6; Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107); Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 65. 704 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 1, A, VI, 2; ausführlich dazu Böttcher, NZG 2011, 1054 (1056f); so auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 15; Moosmayer, NJW 2012, 3013 (3016); Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (204f). 705 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. eine Pflichtverletzung insbesondere dann gegeben, wenn das Vorstandsmitglied gegen die in dieser Branche anerkannten Erkenntnisse und Erfahrungs- Withus, CCZ 2015, 139 (143); Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 37. 706 Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 37; Scherer/Fruth, CCZ 2015, 9 (15). 707 Vgl. nur v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 602. 141 objektiver Verhaltensmaßstab nur im Zusammenspiel mit dem konkreten Unternehmen und seiner speziellen Situation ergeben kann,708 ist eine uneingeschränkte Anwendungspflicht für kommunale Unternehmen, bei denen im Hinblick auf die Besonderheiten kommunaler Wirtschaftstätigkeit jedenfalls nicht von einer anerkannten Praxis gesprochen werden kann, grundsätzlich ausgeschlossen. c) Public Corporate Governance Kodex Der an den Vorstand angelegte Sorgfaltsmaßstab könnte durch den Public Corporate Governance Kodex des Bundes (im Folgenden: PCGK) konkretisiert werden. Grundlage des PCGK war der von der Unternehmensführung Unternehmenskontrolle ausgearbeitete Deutsche Corporate Governance Kodex (im Folgenden: DCGK). Die im Jahr 2000 vom Bundeskanzler eingesetzte Regierungskommission hatte zum Auftrag, sich mit möglichen Defiziten deutscher Unternehmensführung und -kontrolle zu befassen.709 In Anlehnung an den DCGK hat die Bundesregierung am 01.07.2009 den Public Corporate Governance Kodex verabschiedet. aa) Compliance im PCGK Der Public Corporate Governance Kodex nimmt an mehreren Stellen Bezug auf das Thema Compliance. Dabei war der Begriff Compliance in der Grundlage des PCGK, dem Deutschen Corporate Governance Kodex, bis ins Jahr 2007 gar nicht vorhanden. Der 2003 veröffentlichte DCGK sprach zunächst nur davon, dass der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen hat und auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hinwirkt.710 Eine Organisationspflicht zur konzernweiten Compliance wurde noch nicht angenommen, vielmehr hatte die Formulierung den Eindruck, dass 708 Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107f); Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 6. 709 BT-Drucks. 14/7515, S. 3. 710 DCGK 2003, Zif. 4.1.3. 142 lediglich Selbstverständliches wiedergegeben wird.711 Erst mit Aufnahme unternehmensinterner Richtlinien im Jahr 2007 wurde die dort beschriebene Regeltreue als Compliance bezeichnet:712 hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Kon 713 Der damalige Vorsitzende der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex Cromme wies selbst bei der Einführung auf die wachsende Wahrnehmung und Bedeutung von Compliance hin.714 Eine entsprechende Vorschrift findet sich inzwischen auch im PCGK.715 gan regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance sowie über für das Unternehmen bedeutende Veränderungen des wirtschaftlichen Um- 716 Vorgaben an die notwendigen Organisationsstrukturen oder Maßnahmen trifft der PCGK hingegen nicht. Im Hinblick auf die Grundlage des PCGK wird jedoch eine Annäherung an den DCGK zu erwarten sein. In der geänderten aktuellen Version angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen und deren 717 Mitarbeitern und Dritten soll zudem auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, geschützt Hinweise auf Fehlverhalten im Unternehmen zu geben.718 Über die grundsätzliche Verpflichtung hinaus macht der DCGK damit auch 711 Peltzer, Deutsche Corporate Governance, S. 48. 712 DCGK 2007, Zif. 4.1.3. 713 DCGK, Zif. 4.1.3. 714 Cromme, Corporate Governance Report 2007, S. 28. 715 PCGK, Zif. 4.1.2. 716 PCGK, Zif. 3.1.3. 717 DCGK, Zif. 4.1.3.; der DCGK weicht damit von seiner bisherigen Linie und -Governance-System für den Anleger transparent und nachvollziehbar zu machen, ohne der Unternehmensführung durch eine auch nur beispielhafte Aufzählung erforderliche und Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 718 DCGK, Zif. 4.1.3. 143 erstmals Vorgaben hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung einer Compliance-Struktur. bb) Kommunale Unternehmen als Adressat des PCGK Das vornehmlich größte Problem des PCGK ist die fehlende Kompetenz des Bundes oder einer Dachorganisation zum Erlass eines einheitlich geltenden Governance Kodex für Unternehmen in kommunaler Trägerschaft. Der DCGK und der PCGK besitzen indes keinen Gesetzescharakter.719 Daher existiert kein einheitlicher, für alle öffentlichen Unternehmen verbindlicher Governance Kodex. Naheliegend erscheint es daher zunächst zu überprüfen, ob der PCGK in seinen Grundzügen überhaupt auf kommunale Unternehmen anwendbar ist oder ob er zumindest zur Konkretisierung bzw. Ausgestaltung kommunaler Kodizes herangezogen werden kann. Der PCGK richtet sich an alle nicht vom DCGK erfassten Unternehmen in Mehrheitsbeteiligung des Bundes.720 Während der DCGK den Unternehmensbegriff eng definiert und sich in seiner inhaltlichen und terminologischen Ausrichtung der börsennotierten Kapitalgesellschaften und dabei insbesondere der Aktiengesellschaft anpasst, geht der PCGK aufgrund der Vielfältigkeit öffentlicher Wirtschaftstätigkeit von einem weiten Unternehmensbegriff aus.721 Angesichts der Tatsache, dass die öffentliche Wirtschaftstätigkeit zwar vornehmlich in Form der GmbH betrieben wird, sich jedoch nicht nur auf diese beschränkt, werden neben den Kapitalgesellschaften auch alle anderen juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts vom PCGK 719 Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 5; Seibt, AG 2002, 249 (250); Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 77ff; vgl. auch LG München, ZIP 2008, 2360, dass sich mit der Rechtsnatur des DCGK beschäftigte und dessen Gesetzescharakteristik ablehnt; Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 132. 720 Demzufolge wird die Deutsche Bahn vom PCGK erfasst, während die Deutsche Telekom unter den Anwendungsbereich des DCGK fällt. 721 Hommelhoff, FS Hommelhoff, 2012, S. 447 (451f); Marsch-Barner, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 771 (773). 144 erfasst.722 Minderheitsbeteiligungen des Bundes wird die Anwendung des PCGK zudem empfohlen. Auch hier entspricht der PCGK in seinen Grundzügen dem DCGK, der sich nach seiner Präambel zwar an börsennotierte Unternehmen richtet,723 seine Beachtung jedoch auch anderen Unternehmensformen empfiehlt.724 Vom unmittelbaren Anwendungsbereich des PCGK wird demnach nur ein geringer Anteil von Unternehmen erfasst725 und auch die Bundesländer, die bereits einen PCGK verabschiedet haben,726 machen nur einen geringen Teil der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit aus. Auf Grundlage des PCGK wurden in den letzten Jahren jedoch auch vermehrt Governance Kodizes auf kommunaler Ebene verabschiedet.727 Der Erlass von kommunalen PCGK obliegt im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung den Kommunen. Obwohl die Problematik unzureichender Steuerungsstrukturen von Bund und Ländern nahezu äquivalent auf die Wirtschaftstätigkeit von Kommunen übertragbar ist, findet sich trotz dieser Tendenzen insgesamt nur selten ein Corporate Governance Kodex auf kommunaler Ebene. Soweit Governance-Strukturen bestehen, unterscheiden diese sich trotz erkennbarer Grundlage im Einzelnen enorm. Angesichts des nicht unerheblichen Wirtschaftsfaktors kommunaler Unternehmen begründet der fehlende flächendeckend-homogene Ansatz eines Governance Kodex die Gefahr, dass die Grundsätze guter und verantwortungsvoller Unternehmen nicht nur ungleichmäßig, sondern vor allem nur unzureichend angewandt werden. Gleichwohl der PCGK in seinen Grundzügen durchaus Grundlage eines kommunalen PCGK sein kann, vermag eine uneingeschränkte und änderungslose Übernahme nur wenig zu überzeugen. 722 Marsch-Barner, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 771 (773); Hommelhoff, FS Hommelhoff, 2012, S. 447 (452); a.A. Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vorbemerkung zu §§ 53,54 HGrG Rn. 12, dass der PCGK für juristische Personen des öffentlichen Rechts nur eine Empfehlung darstellt. 723 DCGK, S. 2. 724 DCGK, S. 2. 725 Zum Stichtag 31.12.2013 war der Bund und seine Sondervermögen unmittelbar an 107 Unternehmen des öffentlichen und privaten Rechts beteiligt, siehe Beteiligungsbericht 2014, S. 11. 726 Bereits verabschiedet: Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt. 727 Eine Übersicht findet sich unter https://publicgovernance.de/html/de/2317.htm (Stand: 08.11.2018). 145 Zu deutlich ist der organisatorische Unterschied zwischen den zumeist großen Beteiligungen des Bundes und den deutlich kleineren Eigengesellschaften der Kommunen. Auch ist der PCGK nicht geeignet, die unterschiedlichen kommunalrechtlichen Vorgaben ausreichend zu würdigen. Obwohl der PCGK mit seinen allgemein geltenden Grunds- ätzen eine Ausstrahlungswirkung erzeugt, muss er im Hinblick auf die Diversität kommunaler Unternehmen an einigen Stellen eingeschränkt oder erweitert werden.728 Es stellt sich daher die Frage, welchen Einfluss der PCGK trotz fehlender Allgemeingültigkeit auf kommunale Unternehmen haben kann. Insofern ein kommunalrechtlicher Governance Kodex verabschiedet wurde oder die Vorgaben des PCGK in die Satzung, den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsordnung oder auf arbeitsrechtlichem Weg in das Unternehmen implementiert wurden, stellt ein Verstoß gegen diese Vorgaben zweifelsohne eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG dar.729 Anders verhält es sich, wenn kein kommunaler Governance Kodex besteht. In den Fällen wird angesichts der nicht zwingenden Wirkung eine Heranziehung der Vorschriften des PCGK höchstens bei Auslegungsfragen unbestimmter Rechtsbegriffe möglich sein. cc) Compliance als Wiedergabe geltenden Rechts Die Vorgaben des PCGK verteilen sich auf drei unterschiedliche Regelungstypen. Neben der Wiedergabe geltenden Rechts beschreibt der PCGK nicht gesetzlich geregelte Organisations- und Verhaltensanforderungen in Form von Anregungen und Empfehlungen. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften des PCGK erscheint 728 So auch Mühl-Jäckel, LKV 2010, 209 (212); zumindest erhebt der Public Corporate Governance Kodex den Anspruch, ein Vorbild für Governance Kodizes der Länder und Kommunen zu sein, Marsch-Barner, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 771 (771). 729 Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 133; im Gegensatz dazu der DCGK und sein in § 161 AktG verankertes -Prinzip. Dessen Nichtbefolgung ist nicht rechtswidrig und begründet daher keine Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 2 AktG, vgl. Leyens, Großkommentar AktG, § 161 Rn. 543ff. 146 unproblematisch, wenn nur die geltende Rechtslage wiedergegeben wird. Im Hinblick auf die bisherige Untersuchung ist dies zweifelhaft. Der damalige Vorsitzende der Regierungskommission Cromme sprach in seinen Ausführungen anlässlich der 6. Konferenz Deutschen Corporate Governance Kodex im Jahr 2007 davon, dass die Implementierung von Compliance lediglich die geltende Gesetzeslage beschreibt.730 Die Aufnahme in den DCGK hätte daher nur deklaratorischen Charakter. Es sei bereits jetzt die aktienrechtliche Vorstandspflicht, geeignete organisatorische Maßnahmen und Vorkehrungen zu treffen, um die Einhaltung unternehmensinterner und gesetzlicher Regelungen zu gewährleisten.731 Diese wohl aus der aktienrechtlichen Leitungs- und Legalitätspflicht entnommene Organisationspflicht kann jedoch nicht zu einer rechtsformunabhängigen Pflicht führen. Vielmehr muss wie festgestellt eine Sorgfaltsbestimmung im Einzelfall erfolgen. Im Übrigen kann der Streit dahinstehen, ob Zif. 4.1.3. des DCGK bzw. Zif. 4.1.2. des PCGK lediglich die Wiedergabe einer gesetzlichen Selbstverständlichkeit oder eine darüber hinausgehende Empfehlung sind. Selbst wenn bloß die geltende Gesetzeslage beschrieben wird, kann die Vorgabe des Kodex selbst keinen Regelungscharakter haben. Wenn keine aktienrechtliche Compliance-Pflicht besteht, ist die Vorgabe im Governance Kodex auch keine gesetzliche Selbstverständlichkeit, weswegen eine Compliance-Pflicht auch nicht aus dem Kodex hergeleitet werden kann. Falls eine Pflicht besteht, ist diese an die dogmatische Verortung einer solchen Pflicht geknüpft und würde insoweit nicht aus der Compliance-Vorgabe des Kodex hergeleitet werden.732 Noch deutlicher wird es, wenn explizit die Compliance-Vorgabe des PCGK betrachtet wird, der im Gegensatz zum DCGK nicht für eine einzelne Rechtsform ausgearbeitet wurde. So führt auch Cromme 730 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6. 731 So auch Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 811; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6. 732 So auch Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 248 Rn. 47. 147 geeignete Vorkehrungen für die Sicherstellung von Regeltreue herzustellen.733 Eine solche Pflicht kann selbstverständlich nicht unisono auf alle anderen Kapitalgesellschaften und im Besonderen auf öffentliche Rechtsformen erstreckt werden. Mitnichten kann daher gesagt werden, dass Compliance im PCGK lediglich die geltende Gesetzeslage wiedergibt. In dem Fall gibt die Compliance-Klausel lediglich die Rechtsauffassung der Regierungskommission im Hinblick auf börsennotierte Aktiengesellschaften wieder. - Standard Wie bereits hingewiesen, haben ungeschriebene betriebswirtschaftliche Standards durch die vermehrte Einführung von Governance Kodizes an Bedeutung verloren.734 Der DCGK war dahingehend der erste niedergeschriebene Grundsatz guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Seine Aufgabe war es, die bestehenden gesetzlichen Regelungen und die darüber hinausgehenden - -Beispiel guter Unternehmensführung zusammenzuführen.735 Die in Ziffer 3.8 des Deutschen Corporate Governance Kodex verankerte Aufforderung, dass die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsgemä- ßer Unternehmensführung beachten, entfachte die Diskussion um die Anwendung betriebswirtschaftlicher Standards derweil nur kurz neu. Hinter der Beschreibung ordnungsgemäßer Unternehmensführung versteckt sich letztendlich nur der Verhaltensmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG.736 Angelehnt an den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB wird dieser durch die besonderen Anforderungen ordentlicher Unternehmensleitung konkretisiert.737 Anders als im 733 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6. 734 Siehe dazu Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, b). 735 BT-Drucks. 14/8769, S. 21; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (166). 736 Barst/Halmer, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 195 Rn. 89. 737 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Palandt, § 276, Rn. 10; vgl. Saage, DB 1973, 115 (118). 148 Strafrecht ermittelt sich der Sorgfaltsmaßstab nicht durch subjektive Fähigkeiten und Kenntnisse, sondern durch einen objektiv üblichen Verhaltensstandard in der konkreten Situation. Bei Ermittlung der erforderlichen Sorgfalt können die Ermittlungsgrundsätze von Sorgfaltsmaßstäben anderer Verkehrskreise berücksichtigt werden. Maßstab ist der in Betracht kommende Verkehrskreis und die einzelnen Handlungstypen.738 Zur Bestimmung können zudem nicht gesetzliche, aber in dem Verkehrskreis anerkannte Regelungen herangezogen werden.739 Es ist zu hinterfragen, ob der PCGK auch als allgemeiner Grundsatz guter Unternehmensführung anerkannt ist und daraus Verhaltenspflichten vergleichbar einer tatsächlichen Übung entstanden sind. Dabei muss nicht nur das Gesamtwerk des PCGK, sondern auch die einzelne Regelung betrachtet werden. Die Compliance- Vorgabe des PCGK müsste demnach nicht nur gewollte, sondern bereits praktisch angewandte Unternehmenspraxis sein.740 Diese entsteht ähnlich wie der Handelsbrauch durch gleichmäßige, einheitliche und freiwillige Übung der beteiligten Kreise für einen längeren angemessenen Zeitraum. Die Ausübung über einen dauerhaften Zeitraum ist dabei ein besonders wichtiges Kriterium.741 Während der DCGK nach Ansicht der Kodex-Kommission zum Zeitpunkt der Entwicklung noch kein allgemein akzeptierter Standard war,742 ist es nicht ausgeschlossen, dass einzelne Vorgaben eines Tages als allgemeine Übung und damit als normative Notwendigkeit eingeordnet werden können. Allerdings mangelt es nach herrschender und zutreffender Ansicht auch 16 Jahre nach Einführung des DCGK am Erfordernis der langjährigen tatsächlichen Übung.743 Es reicht also nicht aus, dass der DCGK Grundsätze guter Unternehmensführung nur postuliert, sondern sie müssen auch über Dauer gelebte Praxis sein. Insofern der PCGK bisher noch deutlich weniger Einfluss auf die 738 Palandt, § 276, Rn. 17. 739 Palandt, § 276, Rn. 18. 740 So auch Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 41. 741 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 346 Rn. 4. 742 BT-Drucks. 14/8769, S. 21. 743 Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 77f; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576); Seibt, AG 2002, 249 (251); Kort, FS K. Schmidt, 2009, S. 945 (955). 149 Unternehmensstruktur als der DCGK genommen hat, ist dieser erst recht kein verbreiteter Standard. ee) Kodex als Konkretisierungshilfe Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der unmittelbare Einfluss des PCGK auf die rechtliche Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliance-Struktur nur gering ist. Dies bedeutet nicht, dass ein abweichendes Verhalten von den Vorgaben des PCGK nicht gegen den Sorgfaltsmaßstab verstoßen kann. Allerdings ergibt sich eine solche Pflichtverletzung unmittelbar aus dem in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG normierten Sorgfaltsmaßstab und nicht aus den Vorgaben des PCGK. Daraus kann jedoch auch nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass der PCGK gar keinen Einfluss auf die Verhaltenspflichten der Organe hat. Maßgeblich für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes ist das Handeln von einem pflichtbewussten, selbstständigen Leiter, als Treuhänder fremder Vermögensinteressen.744 Eine abschließende Definition des Sorgfaltsumfangs wird kaum möglich sein, unterliegt sie doch auch einem ständigen Wandel durch die Rechtsprechung und der Praxis. Genau im Hinblick auf diesen stetigen Wandel und den Einfluss außerrechtlicher Faktoren wird der Einfluss des PCGK weiterhin kontrovers diskutiert. Im Besonderen stellt sich die Frage, ob der PCGK bei der richterlichen Würdigung zur Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes herangezogen werden kann. Eine Konkretisierungswirkung kommt nur bei solchen Vorgaben in Betracht, die ihrem Wesen nach dazu geeignet sind, die Organisationsstruktur des Unternehmens zu verbessern und damit allgemeingültigen Grundsätzen entsprechen.745 Dazu gehört sicherlich auch die Compliance-Struktur, die in ihrer Schutzfunktion keine fundamentale Unterscheidung zwischen börsennotierten und kommunalen Unternehmen braucht. Die Auswirkungen der Governance Kodizes auf den Sorgfaltsmaßstab sind indes umstritten. Nur ein kleiner Teil der Literatur nimmt an, dass Governance Kodizes die Sorgfaltspflichten der Organmitglieder 744 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 6. 745 Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1575). 150 abschließend definieren und erweitern.746 Andere Ansichten gehen davon aus, dass die Kodizes eine vergleichbare Wirkung wie DIN- Normen haben und für die Bestimmung der Sorgfaltspflicht herangezogen werden können.747 Zur Ausfüllung unbestimmter Begriffe wie - Normen regelmäßig herangezogen, obwohl es ihnen ebenso an Gesetzesqualität fehlt.748 Als weiteres Beispiel nicht normativer Regelwerke mit Konkretisierungsfunktion werden die Richtlinien des Spitzenverbandes der Banken genannt. Nach Ansicht des OLG Köln sind die Richtlinien aufgrund ihrer allgemeinen Üblichkeit anerkannt und beinhalten eine Definition der erforderlichen Sorgfaltspflicht im Giroverkehr.749 Das OLG leitet aus der allgemeinen Üblichkeit der Richtlinien eine Beweislastumkehr her.750 Daneben gibt es noch weitere vergleichbare Regelwerke, wie die FIS Regeln für Ski- und Snowboardfahrer751 oder allgemein übliche Sportregeln752, die zur Konkretisierung in ihrer Branche herangezogen werden. Ein nicht unwesentlicher Teil der Literatur nimmt indes an, dass die Beachtung der Governance Kodizes zumindest eine Indizwirkung für sorgfaltsgemäßes Handeln erzeugt und die Beweislastregelung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG zugunsten der Gesellschaftsorgane umkehrt.753 Angesichts der hoch dekorierten Regierungskommission, besetzt mit Spitzenfunktionären aus Wirtschaft und Politik, sei es naheliegend, dass die Gerichte die Empfehlungen des Kodex als praxisrelevanten Standard zur Konkretisierung heranziehen.754 Die Anwendung des 746 Pielorz, FS Metzeler, 2003, S. 167 (174); Peltzer, NZG 2002, 10 (12ff); ähnlich Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205). 747 Vgl. Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1575); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (167). 748 Vgl. BGH, NJW-RR 2005, 386ff; BGH, NJW 2001, 2019 (2020); dazu ausführlich Seibel, NJW 2013, 3000. 749 OLG Köln, NJW 1990, 2261 (2262). 750 OLG Köln, NJW 1990, 2261 (2262). 751 LG Bonn, NJW 2005, 1873. 752 BGH, NJW 1972, 627. 753 Seibt, AG 2002, 249 (251); Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (542); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1270); abwägend Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576); anders Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 34. 754 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1270); Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (542); Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (166). 151 755 bzw. erzeugt eine Indizwirkung für das sorgfaltsgemäße Handeln der Organe.756 Im Umkehrschluss wird bei einem Verstoß gegen die Vorgaben des DCGK ein pflichtwidriges Verhalten angenommen werden können.757 Dies gilt insbesondere für die Vorgaben, die die Unternehmensleitung und -überwachung betreffen.758 Gestützt wird diese Auffassung durch ein Urteil des OLG Schleswig, nach der der Deutsche Corporate Governance Kodex durch die gesetzliche Verankerung in § 161 AktG auf die anderen Vorschriften des Aktienrechts zumindest zurückwirken muss.759 ff) Zwischenergebnis Während die Gerichte in ihrer Urteilsfindung in der Regel auf eine umfangreiche Sammlung von Gerichtsurteilen zurückgreifen können, gibt es im Hinblick auf Compliance bisher nur wenige Urteile, die sich umfassend mit einer Organisationsverpflichtung beschäftigt haben. Daher erscheint es naheliegend, dass die Gerichte zur Füllung dieser Lücke im Besonderen auf Regelwerke allgemein anerkannter Praxis zurückgreifen. Hinsichtlich des Vergleichs zu DIN-Normen und anderen Regelwerken haben die Kodizes gemein, dass sie ebenfalls selbstständig und ohne Gesetzgebungskompetenzen entwickelt wurden. Der einem Akt der Selbstorganisation einen Corporate Governance- 760 Gleichwohl die Charakteristik vergleichbar ist, unterscheiden sich die o.g. Regelwerke von den Kodizes doch entscheidend. Während DIN-Normen oder FIS-Regeln den aktuellen Zustand an die Technik bzw. die aktuelle Erwartung an ein ordnungs- 755 Seibt, AG 2002, 249 (251). 756 Pielorz, FS Metzeler, 2003, S. 167 (174); Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (542); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1270). 757 Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (542); Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1270). 758 Ulmer, ZHR 166 (2002), 150 (166); Pielorz, FS Metzeler, 2003, S. 167 (174). 759 OLG Schleswig, NZG 2003, 176 (179). 760 Cromme, Ausführung anlässlich der Veröffentlichung des Entwurfs DCGK 2001, S. 4. 152 gemäßes Verhalten beschreiben, versuchen die Governance Kodizes die Strukturen ordnungsgemäßer Unternehmensführung weiterzuentwickeln und geben neben normativen Standards auch darüber hinausgehende Empfehlungen und Anregungen.761 Während DIN-Normen durchaus als statisch bezeichnet werden können, zeigt die aktuelle Diskussion um die konkretisierende Wirkung den dynamischen Charakter der Kodizes. Die außerhalb normativer Wiedergabe liegenden Vorgaben können somit nicht in der gleichen Wertigkeit zur Konkretisierung herangezogen werden, wie es in etwa DIN-Normen können. Gerade bei DIN-Normen handelt es sich um technische Angaben, die messbar, überprüfbar und damit vor allem in vergleichbarer Weise den aktuellen Stand der Technik wiedergeben und dessen Indizwirkung einen größeren Einfluss auf die Beweiswürdigung haben muss als abstrakte Verhaltensanforderungen,762 gleichwohl auch die Einhaltung der DIN-Vorschriften einen Sorgfaltspflichtverstoß nicht ausschließen kann.763 Es ist dennoch nicht auszuschließen, dass bei der gerichtlichen Ermittlung von Sorgfaltspflichten der PCGK bzw. DCGK als Standard guter Unternehmensführung herangezogen wird.764 Allerdings darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Konkretisierung keine abschließenden Verhaltensanforderungen begründen kann, sondern die Sorgfaltspflicht trotzdem am Einzelfall bestimmt werden muss.765 Selbst wenn die Kodizes zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten kommunaler Unternehmensvorstände herangezogen werden, ergibt sich daher aus diesen keine allgemeingültige Verpflichtung zur Etablierung von Compliance-Strukturen. Der PCGK lässt den Unternehmen den notwendigen Freiraum, um flexibel zu reagieren und 761 So auch Kort, FS K. Schmidt, 2009, S. 945 (958). 762 Weber-Rey/Buckel, AG 2011, 845 (846). 763 Kort, FS K. Schmidt, 2009, S. 945 (959). 764 So auch Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 78f. 765 BGH, NJW 2001, 2019 (2020); Berg/Stöcker, WM 2002, 1569 (1576); es besteht vor allem keine Bindungswirkung der Gerichte an den Kodex, vgl. Hommelhoff/Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 79. 153 Compliance auf das jeweilige Risikopotential zu konkretisieren.766 Er gibt weder konkrete Verhaltens- noch Organisationsstrukturen vor. Eine generelle Compliance-Verpflichtung abzuleiten wird daher zu Recht abgelehnt.767 Angesichts der Tatsache, dass der Governance Kodex nicht für eine einzelne Branche, sondern für unternehmens- übergreifende Leitungsstrukturen entwickelt wurde, ist die Möglichkeit einer sachlichen Abweichung nur folgerichtig und praktisch unabdingbar.768 Die Aussage darf indes nicht missverstanden werden, dass Governance Kodizes gar keinen Einfluss auf die Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter haben können. So haben sie trotz fehlender verbindlicher Wirkung eine faktische Ausstrahlwirkung auf die Unternehmensorganisation.769 Sie begründen keine Beweislastumkehr,770 aber führen zumindest zu einem Rechtfertigungsdruck, warum von den Vorgaben der Governance abgewichen wurde. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Governance Kodizes zwar keine unmittelbare Wirkung erzeugen, jedoch im Hinblick auf die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe von den Gerichten zur Konkretisierung herangenzogen werden können.771 Zudem zeigt der Blick in andere Länder, dass Governance Kodizes einen weitaus höheren Stellenwert einnehmen können. Während einige Governance- Vorgaben unmittelbar in Gesetzestext umgesetzt wurden, sind andere Regeln von der Rechtsprechung als Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung deklariert worden und erzielen mittelbaren 766 Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 811ff; so auch Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 767 Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (964). 768 So auch Lutter, ZHR 166 (2002), 523 (542). 769 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (5); OLG Schleswig, NZG 2003, 176 (179); Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 133. 770 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 34. 771 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; Seibt, AG 2002, 249 (250); Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 133; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 41; Hommelhoff/ Schwab, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 78f; wohl auch Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199 (1205); a.A: Buchta, DStR 2003, 694 (695); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 161 Rn. 27; zurückhaltend: Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 34. 154 Einfluss auf die Unternehmensorganisation.772 Wenngleich die Verankerung von Governance Kodizes im deutschen Recht noch kein solches Niveau angenommen hat, werden Governance Kodizes in Zukunft auch hier im Hinblick auf die flexible Steuerung und Anpassung von allgemeinen Regeln guter Unternehmensführung eine stärkere Rolle einnehmen. d) Verschärfte Legalitätspflicht im öffentlichen Recht Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Sorgfaltspflichten des Vorstandes durch unterschiedliche Faktoren beeinflusst werden. Es steht außer Zweifel, dass kommunale Unternehmen neben der Erfüllung des Gesellschaftszwecks auch die Regeln guter Unternehmensführung zu beachten haben. Im Gegensatz zu privaten Unternehmen unterliegen sie dabei jedoch immer dem öffentlichen Zweck, der ihren Handlungsrahmen auf die Erfüllung von Gemeinwohlbelange begrenzt. Es stellt sich die Frage, welchen Einfluss das öffentliche Recht und deren Grundsätze auf die Sorgfaltspflichten des Vorstandes haben. aa) Öffentliche Schadensabwendungspflicht Die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes bemisst sich an der Frage, wie ein pflichtbewusster, selbstständiger Leiter, als Treuhänder fremder Vermögensinteressen verpflichtet ist zu handeln.773 Als Treuhänder fremder Vermögensinteressen ist der Vorstand einerseits verpflichtet die Vorteile der Gesellschaft zu wahren und andererseits Schaden von ihr abzuwenden.774 Der Gedanke der Schadensabwehr ist Compliance derweil nicht unbekannt. Ganz im Gegenteil, dient die Verhinderung oder frühzeitige Unterbindung von Rechtsverstößen doch vornehmlich dem Schutz vor unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Verlusten. Dabei nimmt die Schadensabwehrpflicht 772 Vgl. Wymeersch, ZGR 2001, 294 (315). 773 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 6. 774 Eckert, in: Wachter, AktG, § 93 Rn. 10; zur Vermögenstreuepflicht des Vorstandes einer AG siehe BGH, AG 2006, 110. 155 einen besonders hohen Stellenwert im öffentlichen Recht ein. Wie bereits festgestellt unterliegt der Vorstand einer Aktiengesellschaft als Treuhänder fremder Vermögensinteressen einer besonderen Sorgfaltsanforderung. 775 Der allgemeine Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB wird in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG im Hinblick auf die besonderen Anforderungen von Unternehmen konkretisiert776 und letztendlich auch verschärft,777 weil keine eigenen, sondern fremde Vermögensinteressen betroffen sind. Wird dieser Gedanke auf kommunale Unternehmen bzw. generell solche in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft übertragen, müsste ein noch strengerer Sorgfaltsmaßstab angelegt werden. So handelt der Vorstand eines kommunalen Unternehmens nicht nur mit fremdem Unternehmensvermögen, sondern mit Ressourcen, die zumindest mittelbar der Allgemeinheit zuzurechnen sind. Die Nutzung öffentlicher Mittel hat zur Folge, dass die Geschäftsleitung nicht nur zu einem besonders sorgsamen Umgang mit den ihnen anvertrauten Mitteln, sondern im Hinblick auf den öffentlichen Zweck auch zur Erfüllung und Aufrechterhaltung des Unternehmensgegenstandes verpflichtet ist.778 Zutreffend geht auch der IDW PS 720 davon aus, dass bei Unternehmen der öffentlichen Hand eine besondere Verpflichtung der Geschäftsleitung zum sorgsamen Umgang mit den ihnen anvertrauten Mitteln und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens in öffentlicher Verantwortung besteht.779 Bereits zum Volkswagenwerk-Privatisierungsgesetz führte Dienst am Gemeinwohl folgenden selbstverständlichen Verpflichtung, bei einer Veräußerung öffentlichen Vermögens einen angemessenen befreit sind.780 Angesichts dieser Tatsache ist die kommunale Verwaltung, aber auch die kommunale Wirtschaftstätigkeit einer besonderen Regulierung unterworfen. Genannt seien beispielhaft nur die erweiterte Abschlussprüfung nach § 53 HGrG oder die Verpflichtung zur 775 OLG Zweibrücken, NZG 1999, 506 (507). 776 Saage, DB 1973, 115 (118); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Palandt, § 276 Rn. 10. 777 Saage 778 Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469). 779 IDW PS 720 (2006), Nr. 2 Anm. 8. 780 BVerfG, NJW 1961, 1107 (1108). 156 Erstellung und Veröffentlichung eines jährlichen Beteiligungsberichtes gem. § 123a HessGO. Der Staat sieht in Folge der eingesetzten öffentlichen Mittel einen erhöhten Kontrollbedarf bei der öffentlichrechtlichen Wirtschaftstätigkeit.781 Im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an dem Erhalt öffentlichen Vermögens wurden den öffentlichen Trägern mit den erweiterten Prüfungs- und Informationsrechten Sonderrechte erteilt,782 die über die aktienrechtlichen Pflichtprüfungen hinausgehen.783 Dem erhöhten Kontrollbedarf wurde zudem auch durch die aktienrechtlichen Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG Rechnung getragen.784 Daneben gibt es noch weitere Bestimmungen, die das besondere öffentliche Interesse am Erhalt öffentlicher Mittel sicherstellen sollen.785 Bereits an den Zulässigkeitsvoraussetzungen kommunaler Wirtschaftstätigkeit wird deutlich, dass auf der Schadensabwendung bzw. der Schadensbegrenzung ein besonderer Stellenwert liegt. Bei der Auswahl einer geeigneten Rechtsform für die kommunale Wirtschaftstätigkeit müssen die Kommunen darauf achten, dass die Haftung für die Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt wird. Eine Rechtsform mit unbegrenzter Haftung ist unzulässig. Diese Schadensbegrenzungspflicht endet jedoch nicht mit Gründung der Gesellschaft, sondern verpflichtet auch darüber hinausgehend, wäh- 781 v.Lewinski/Burbat, Haushaltsgrundsätzegesetz, § 53 Rn. 1; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 5; Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 1. 782 Wernsmann, in: Gröpl, BHO/LHO, Vorb. zu § 66ff. Rn. 3; Schmidt- Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (11); Loitz, BB 1997, 1835 (1835). 783 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (6). 784 Der Regierungsentwurf des BMJ ging zunächst noch weiter und wollte nicht nur eine Berichtspflicht gegenüber den kommunalen Vertretungsorganen festlegen, sondern es darüber hinaus ermöglichen, Sitzungen kommunaler Aufsichtsräte öffentlich stattfinden zu lassen, um so dem gesteigerten Transparenzsanforderungen gerecht zu werden, Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes v. 02.11.2010, S. 22; ausführlich zu den §§ 394, 395 AktG an spätere Stelle unter: Kap. 3, A, II, 6. 785 Vgl. Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 14f. 157 rend des Betriebs alle möglichen Szenarien zu vermeiden, die eine Haftung auslösen können.786 Ferner hat der Vorstand sein Handeln an den aus der treuhänderischen Vermögensbetreuung abgeleiteten Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auszurichten.787 Dazu gehört neben der selbstverständlichen Voraussetzung kein 788 auch die Verpflichtung, entstandene Ansprüche der Gesellschaft einzufordern.789 Diese treuhänderische Vermögenspflicht und der daraus abgeleitete Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sind elementare Bestandteile kommunaler Verwaltungs- und Wirtschaftstätigkeit.790 Der Ursprung dieses Grundsatzes findet sich im Grundgesetz und hat seit der Haushaltsreform von 1969 Verfassungsrang.791 Auch die Kommunalverfassung normiert in § 92 Abs. 2 HessGO das die Haushaltswirtschaft sparsam und wirtschaftlich zu führen ist. Entsprechende Vorschriften finden sich ferner in § 7 BHO und § 6 Abs. 1 HGrG. Weil die oben genannten Vorschriften nur gegenüber dem öffentlichen Träger eine unmittelbare Verpflichtung entfalten, ist es jedoch fraglich, inwiefern die kommunalrechtlichen Grundsätze auch auf die privatwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand übertragbar sind und ob sie einen dogmatischen Anknüpfungspunkt im Gesellschaftsrecht finden. Einen unmittelbaren Verweis dieser Grundsätze auf die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde findet sich in der hessischen Gemeindeordnung nicht. Ansätze finden sich in § 121 Abs. 1a S. 3 HessGO und § 121 Abs. 2 S. 2 HessGO. Anders als in anderen Vorschriften spricht die HessGO hier allerdings nur vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit.792 Ferner 786 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 232 Rn. 49. 787 Krieger/Sailer-Coceani; in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Akt Rn. 10. 788 Krieger/Sailer-Coceani; in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Akt Rn. 10; zur Neye, NStZ 1981, 369. 789 Krieger/Sailer-Coceani; in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Akt Rn. 10. 790 OLG Hamm, NStZ 1986, 119. 791 Siehe Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG. 792 Anders Art. 95 BayGO; das Fehlen des Grundsatzes der Sparsamkeit hat derweil auf den Inhalt keine Auswirkung. Er ist Bestandteil des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und ihm wird heute daher keine eigenständige 158 normiert § 122 Abs. 4 HessGO, dass bei einer unmittelbaren Beteiligung der Gemeinde an einem Unternehmen von mehr als 50% nach den Wirtschaftsgrundsätzen des § 121 Abs. 8 HessGO verfahren werden muss. Wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sind daher in der Art zu führen, dass sie einen Überschuss für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dies mit der Erfüllung des öffentlichen Zwecks in Einklang zu bringen ist. Eine unmittelbare Anwendung der Haushaltsgrundsätze für privatrechtlich organisierte Unternehmen in öffentlicher Hand erfolgt auf den ersten Blick dahingehend nicht. Allerdings wäre es widersprüchlich, die Haushaltsgrundsätze lediglich auf die Haushaltswirtschaft der Verwaltung zu beschränken und die privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auszugrenzen. Sinn und Zweck der Haushaltsgrundsätze ist der Schutz und die Sicherstellung der bestmöglichen Nutzung öffentlicher Mittel.793 Wenn die Vorschriften der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dem Schutz öffentlicher Mittel dienen, müssen sie sich auch auf das Handeln der Gemeinde in jedweder Rechtsform auswirken. Schließlich handeln die Gemeinden auch in privatrechtlicher Ausgestaltung mit Mitteln der öffentlichen Hand und sollen bestenfalls, wenngleich subsidiär, dem Gemeindehaushalt noch Gewinne zurückführen.794 Eine Beschränkung auf die Haushaltswirtschaft würde gerade vor dem Hintergrund der ausufernden Privatisierung und Auslagerung öffentlicher Aufgaben die Haushaltsvorschriften ad absurdum führen. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist das Leitprinzip des gesamten Haushaltsrechts und muss den Staat in jeder Handlungsform binden.795 Die Gemeinde muss bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung daher die Haushaltsgrundsätze nicht nur beachten, sondern auf die Einhaltung dieser Grundsätze hinwirken.796 Dieser Ansicht hat sich auch das OLG Hamm angeschlossen. Nach Ansicht des Gerichts können die Haushaltsgrundsätze nicht unmittelbar auf die Geschäftsleitung eines öffentlichen Unternehmens übertragen werden, müssen jedoch zumindest mittelbar bei Bedeutung mehr zugemessen, vgl. v.Lewinski/Burbat, Haushaltsgrundsätzegesetz, § 6 Rn. 8. 793 v.Lewinski/Burbat, Haushaltsgrundsätzegesetz, § 6 Rn. 2. 794 § 121 Abs. 8 S. 1 HessGO. 795 v.Lewinski/Burbat, Haushaltsgrundsätzegesetz, § 6 Rn. 6. 796 So auch Adenauer/Merk, NZG 2013, 1251 (1255). 159 der Bemessung der Sorgfaltspflicht berücksichtigt werden.797 Zutreffend weist das OLG Hamm damit darauf hin, dass es keinen Vorrang des öffentlichen Rechts vor dem Gesellschaftsrecht gibt und die Konkretisierung und Aufnahme öffentlicher Interessen nur im Rahmen des Gesellschaftsrechts möglich ist.798 Die Anwendung der Haushaltsgrundsätze kann sich folgerichtig nicht aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, sondern nur aus der Einbeziehung der Kommunalverfassungen ergeben. Als Bestandteil des Unternehmensinteresses sind sie jedoch bei der wirtschaftlichen Betätigung zu berücksichtigen. Sie konkretisieren die Sorgfaltspflicht dahingehend, dass der Geschäftsführer bei seinem Handeln die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichteten Geschäftsleiters anzuwenden hat.799 Daran wird deutlich, dass sich die Pflichten des Geschäftsführers nicht nur aus der privatrechtlichen Struktur und wirtschaftlichen Unternehmensfaktoren ergeben, sondern darüber hinaus bei öffentlichen Unternehmen auch von den öffentlichen Grundsätzen konkretisiert werden können.800 Aufgrund der Tatsache, dass die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in besonderer Weise den Haushaltsgrundsätzen unterworfen ist, verstößt ein Vorstandsmitglied gegen seine Vermögensbetreuungspflicht, wenn es gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit handelt.801 Wenngleich sich Compliance im Gedanken der Schadensabwendung nicht erschöpft und seine Schutzfunktion nicht auf materielle 797 OLG Hamm, NStZ 1986, 119. 798 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15 Rn. 27a. 799 Vgl. dazu OLG Jena, GmbHR, 813 (814); Otto/Fonk, Der Gemeindehaushalt 2011, 225 (232); vgl. auch Adenauer/Merk, NZG 2013, 1251 (1256). 800 OLG Hamm, NStZ 1986, 119; so auch VG Köln, Urt. v. 3. 2. 2009 Az. 14K118808 14 K 1188/08, BeckRS 2010, 54137, nach dem die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bei der Kostenkalkulation einer kommunalen Abfallentsorgungsgesellschaft miteinzubeziehen sind. 801 KG Berlin, Beschluss vom 04.11.2014 2 Ws 298/14 161 AR 16/14; so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. Januar 2014 - Az. L 11 KR 399/12 KL, das zwei Vorstände einer Krankenkasse wegen einem Verstoß gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Regress genommen hat; vgl. auch BVerfG, NJW 2010, 3209 (3217). 160 Verluste begrenzt ist,802 ist der Schutz vor unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Verlusten ein Teil der Compliance-Funktion. Zumindest wird deutlich, dass in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit ein besonderes Bedürfnis besteht, durch organisatorische Maßnahmen wirtschaftliche Verluste zu vermeiden. bb) Legalität als öffentliches Selbstverständnis Nicht nur im Hinblick auf den Erhalt öffentlicher Mittel und der Schadensabwendungspflicht werden kommunale Unternehmen einer besonderen Aufmerksamkeit unterworfen. Bereits die öffentliche Erwartung erfordert von der öffentlichen Hand eine Vorbildfunktion: Wenn sich der Staat nicht an Recht und Gesetz hält, wer sonst?803 Dementsprechend nehmen die Verhinderung von Straftaten und im Besonderen die Korruptionsprävention einen hohen Stellenwert im öffentlichen Recht ein. Es finden sich eine Vielzahl von Geboten und Verboten, die eine korruptionsfreie öffentliche Verwaltung sicherstellen sollen.804 Nach § 3 Abs. 2 TVöD dürfen Beschäftigte keine Belohnungen, Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen in Bezug auf ihre Tätigkeit annehmen. Eine entsprechende Vorschrift findet sich für Beamte in § 42 Abs. 1 BeamtStG. Weiterhin werden die Mitarbeiter der öffentlichen Verwaltung und von Teilen auch der der öffentlichen Unternehmen dem Amtsträgerbegriff unterworfen.805 Dies hat zur Folge, dass die Mitarbeiter dem verschärften Strafmaßstab der Amtsträgerdelikte in §§ 331 ff. StGB unterliegen. Korruptionsprävention ist zudem grundsätzlich in besonderer Betrachtung des hessischen Landesgesetzgebers.806 Mit Erlass des Hessischen Ministe- 802 Sollen auch die Rechtsverstöße unterbunden werden, die keinen Schaden verursachen, vgl. Verse, ZHR 175 (2011), 401 (405). 803 So auch Meßerschmidt, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 671; Burgi, CCZ 2010, 41 (42); Sonder, VR 2014, 229 (231); Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht zutreffend von eine 804 Auer, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 209, spricht insofern von einem Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (828). 805 Siehe Ausführungen unter: Kap. 1, B, VI, 1. 806 Das Land Hessen ist derweil mit seiner Korruptionsbekämpfung keine Ausnahme. Sowohl der Bund als auch die meisten Länder haben Verwaltungs- 161 riums des Innern und für Sport ist zum 9. Juni 2015 die Verwaltungsvorschrift zur Korruptionsvermeidung in hessischen Kommunalverwaltungen in Kraft getreten, die einen strengeren Maßstab an die Korruptionsbemühungen der öffentlichen Verwaltung legt.807 Daneben gibt es parallel noch die vergleichbare Verwaltungsvorschrift zur Korruptionsbekämpfung in der Landesverwaltung.808 Darüber hinaus hat Nordrhein-Westfalen angegliedert an das Landeskriminalamt eine Korruptionshotline eingerichtet, die es Bürgern ermöglichen soll, Hinweise auf Korruptionsdelikte zu melden. Auf Grund der Tatsache, dass die Hinweisgeber sofort auf fachkundige Mitarbeiter treffen, die die Hinweise einer ersten strafrechtlichen Bewertung unterziehen können, haben auch schnell Kommunen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht und die Hinweisgeberhotline als externes Whistleblowingsystem in ihre Compliance-Struktur aufgenommen.809 Trotz dieser Bemühungen ist die Korruptionsanfälligkeit öffentlicher Behörden noch immer ausgesprochen hoch.810 Falsch wäre es allerdings, die Anstrengungen im Bereich der Korruptionsprävention misszuverstehen und das staatliche Bemühen auf Rechtstreue allein auf die Korruptionsdelikte zu begrenzen. Das gesamte öffentliche Recht ist von dem Gedanken der Regeltreue beherrscht. Schon Art. 20 Abs. 3 GG gibt vor, dass die vollziehende Gewalt an Recht und Gesetz gebunden ist. Wenngleich diese Vorgabe einer Selbstverständlichkeit gleicht, haben die Väter des Grundgesetvorschriften oder Gesetze zum Zwecke der Korruptionsprävention erlassen, vgl. Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (831f). 807 Hess. StAnz. 2015, S. 630f, die Richtline erfasst allerdings keine privatwirtschaftlich organisierten Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft. 808 Hess. StAnz. 2012, S. 676f. 809 Landeskriminalamtes NRW als externes Hinweisgebersystem geht die Stadt Essen weiter aktiv gegen Korruption vor. Diese Maßnahme ist eine von mehreren neuen Elementen im Compliance-Management-System der Stadt https://www.essen.de/meldungen/pressemeldung_1023350.de.html (Stand: 08.11.2018). 810 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 1, B, VI, 1, a); die Korruptionsanfälligkeit eines Marktes kann bei der Frage einer Compliance-Pflicht berücksichtigt werden, vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (348), das im Fall Siemens von einem strengen Sorgfaltsmaßstab ausging, weil das Unternehmen auch in korruptionsanfälligen Ländern wie Nigeria tätig war. 162 zes die besondere Bedeutung der Rechtstreue für den Staat hervorgehoben. Auch an vielen anderen Stellen des Staatswesens wird die Bedeutung der Regeltreue erneut hervorgehoben. So wird von Beamten nach § 36 BeamtStG gefordert, Bedenken gegen die Rechtswidrigkeit dienstlicher Anordnungen unverzüglich auf dem Dienstweg geltend zu machen. Auch die zuvor schon beschriebene Sonderprüfung nach § 53 HGrG erfordert eine Überprüfung der Ordnungsmä- ßigkeit der Geschäftsführung, bei der vor allem die Übereinstimmung des Geschäftsführerhandelns mit Recht und Gesetz eine tragende Rolle spielt. cc) Legalität als Unternehmensinteresse Im Anschluss stellt sich die Frage, ob die Einhaltung von Recht und Gesetz nicht nur eine bloße Erwartung, sondern ein notwendiger Bestandteil des kommunalen Handelns ist. Rechtswidriges Handeln wäre demnach nicht nur pflichtwidrig, sondern würde dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufen. Grundsätzlich ist der Geschäftsführer in den.811 Er hat sich in seiner Unternehmensleitung am Unternehmensziel, dem Unternehmenszweck und dem Unternehmensinteresse zu orientieren.812 Das Unternehmensinteresse bildet sich dadurch zu einem normativen Verhaltensmaßstab für den Geschäftsführer aus und nimmt Einfluss auf die Konkretisierung der Sorgfaltspflichten des Vorstandes.813 angemessenen Aggregation der Einzelinteressen der verschiedenen Bezugsgruppen eines Unternehmens, wobei den Belangen der Anteilseigner ein besonderer Stellenwe 814 Die im Rahmen der Unternehmensinteressenbestimmung häufig anzutreffende Diskus- 811 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 30. 812 Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 64; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. 813 OLG Hamm, NStZ, 1986, 119; Semler, FS Hopt, 2010, S. 1391 (1393). 814 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (297); v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 333; vgl. auch Semler, FS Hopt, 2010, S. 1391 (1393ff); Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, 163 sion, ob der Geschäftsführer neben den Shareholderinteressen auch Stakeholderinteressen zu berücksichtigen hätte,815 kann in diesem Fall dahinstehen. Anders als in privaten Unternehmen entfällt in öffentlides eigenen Unternehmens und andererseits den Interessen außenste- 816 Danach sind bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses nicht nur die Folgen von Rechtsverstößen auf das Unternehmen, sondern auch deren Auswirkungen auf die Rechte außenstehender Dritter zu berücksichtigen.817 Selbst wenn bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses allein auf die Interessen der Shareholder abgestellt würde, wären die Interessen Dritter vom öffentlichen Interesse der Gebietskörperschaft erfasst.818 Vor dem Hintergrund der besonderen sozialen Bindung des öffentlichen Unternehmens geht eine Mindermeinung sogar davon aus, dass das Gesellschaftsinteresse gegebenenfalls sogar dem öffentlichen Interesse untergeordnet werden kann.819 In der kommunalen Wirtschaft nimmt das Unternehmensinteresse insofern eine besondere Rolle ein, dass es auf die Erfüllung eines öffentlichen Zweckes gerichtet sein muss. Die Erfüllung des öffentlichen Zwecks muss nicht nur in die Satzung aufgenommen werden, sondern das unternehmerische Handeln muss darauf ausgerichtet werden.820 Die zuvor geschilderte öffentliche Schadensabwendungspflicht und das öffentliche Selbstverständnis an ein rechtstreues Verhalten der Verwaltung begründen die Annahme, dass die Beachtung von Recht und Gesetz nicht nur sekundäre, sondern primäre Ziele kommunaler Aufgabenerfüllung sind. 815 Statt vieler Fleischer, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 185ff. 816 BGH, NJW 2009, 3173 (3175); so wohl auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1427. 817 Vgl. Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23); Schneider, AG 2005, 493 (494); Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, dass generell neben den besonderen Shareholderinteressen auch Gemeinwohlinteressen berücksichtigt werden können; anders wohl Hemeling, ZHR 175 (2011), 368 (385). 818 Vgl. Schneider, AG 2005, 493 (494). 819 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 7. 820 Vgl. Adenauer/Merk, NZG 2013, 1251 (1254). 164 Dafür spricht auch die Ansicht des BGH im bereits dargestellten -Urteil.821 Dem leitenden Mitarbeiter wurde vorgeworfen, sich durch Unterlassen der Beihilfe zum Betrug strafbar gemacht zu haben. Der BGH hatte festgestellt, dass der Angeklagte als Leiter der Innenrevision keinen dem Compliance-Officer vergleichbaren Pflichtenkreis übernommen hat, dessen Übernahme eine Garantenpflicht begründen könnte. Trotzdem wurde eine Garantenpflicht angenommen, da es sich bei den BSR um ein öffentlich-rechtliches Unternehmen handelte und sich die unterlassene Handlung auf einen hoheitlichen Bereich des Unternehmens bezog. Die BSR hatte anders als private Unternehmen nicht nur reine Gewinnerzielungsabsicht, sondern den Gesetzesvollzug als Hauptaufgabe des Unternehmens. Das Handeln in gesetzeskonformer Weise war Kernstück des unternehmerischen Handelns. Als Leiter der Innenrevision traf ihn daher eine Garantenpflicht i.S.d. § 13 Abs. 1 StGB. Ein ähnlicher, wenngleich differenzierender Ansatz findet sich auch in der Literatur. Gleichwohl sich der Autor im Grundsatz der BGH Entscheidung anschließt, differenziert er zwischen der öffentlichen und der privatrechtlichen Ausgestaltung öffentlichen Handelns. Danach ist die Beachtung von Recht und Gesetz konstitutives Merkgehalten, ausreichend organisatorische, funktionelle und personelle Vorkehrungen zu treffen, um dem Postulat der Rechtmäßigkeit des 822 dd) Zwischenergebnis Die Ausführungen haben gezeigt, dass der Gesetzgeber einen besonderen Wert auf den Schutz öffentlicher Mittel und das regeltreue Handeln der öffentlichen Hand legt. Daneben gibt es noch weitere Bestimmungen, die explizit auf die bessere Kontrolle und Steuerung kommunaler Unternehmen hinwirken sollen. Daraus lässt sich schlie- ßen, dass eine gute Unternehmensführung in kommunalen Unternehmen einen zumindest gleichwertigen, letztendlich wohl einen etwas 821 BGH, NJW 2009, 3171ff; siehe Ausführungen unter: Kap. 1, A, VII, 2. 822 Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15. 165 höher einzuschätzenden Stellenwert im Vergleich zu privat geführten Unternehmen besitzt.823 Das gilt im Besonderen im Hinblick auf die Verhinderung von Rechtsverstößen bereits im Grundsatz: Während private Unternehmen alles tun dürfen, was ihnen nicht vom Gesetz her verboten ist, darf die öffentliche Hand nur das tun, wozu sie per Gesetz ermächtigt ist. Obwohl das Urteil des BGH im Hinblick auf die ausufernde Annahme einer Garantenpflicht in der Kritik steht,824 ist dem zentralen Kernpunkt des Urteils doch zuzustimmen. Das Legalitätsbedürfnis öffentlicher Unternehmen ist im höheren Maße zu berücksichtigen als es in privaten Unternehmen der Fall ist. Wenngleich sich die Sorgfaltsmaßbestimmung im Besonderen am Unternehmensinteresse orientiert, ist es fraglich, ob aus dem konkretisierten Sorgfaltsmaßstab eine Organisationspflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen begründet werden kann. Die Annahme einer Compliance-Pflicht für öffentliche Unternehmen würde zumindest den bisherigen Anstrengungen des Gesetzgebers gerecht werden, der nur in besonderen Wirtschaftszweigen, denen im öffentlichen Interesse eine besondere Aufmerksamkeit gilt, eine gesetzliche Organisationspflicht angenommen hat.825 Die Compliance-Regulierung im BimSchG, VAG oder WpHG sollte keinen Gesellschafterinteressen dienen, sondern vornehmlich wichtige Interessen der Allgemeinheit oder besondere Individualinteressen schützen.826 Dazu passt es, dass die öffentlichen Unternehmen im besonderen Maße die Interessen der Allgemeinheit zu berücksichtigen haben. Im Schrifttum wird zudem von Stober die Ansicht vertreten, dass Compliance im öffentlichen Sektor keine Neuerung ist, sondern aufgrund der besonderen Bedeutung von Legalität bereits heute organisatorisch sichergestellt wird.827 Daraus wird die Schlussfolgerung gezogen, dass Compliance als Organisationspflicht nur deklaratorischen Charakter für den öffentlichen Sektor hat. Die bisherigen 823 So auch Preussner, NZG 2005, 575 (576); Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469). 824 Vgl. nur Rösler, WM 2011, 918. 825 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht zutreffend von 826 Schneider, ZGR 1996, 225 (228). 827 Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15. 166 Instrumente der internen Revision, der Rechnungsprüfung, eine Fachund Rechtsaufsicht sowie die zuvor beschriebenen strafrechtlichen und disziplinarischen Vorschriften seien ausreichend genug, um Legalität im Unternehmen sicherzustellen.828 Daher soll die Compliance-Funktion keinen inhaltlichen Mehrwert für die öffentliche Verwaltung mitbringen. Obwohl der Streit um die Notwendigkeit von Compliance in der öffentlichen Verwaltung im Rahmen dieser Arbeit grundsätzlich dahinstehen könnte, beeinflusst die These auch die zugrundeliegende Arbeit. Sie führt nämlich zu der weit verbreiteten Annahme, dass Compliance ein allein privatrechtliches Thema ist, dessen Bedeutung ansonsten nur gering ist. Der Autor hat zwar insofern Recht, dass die öffentliche Verwaltung mit zusätzlichen Instrumenten zur Kontrolle ausgestattet ist, er verkennt jedoch, dass diese in Anbetracht der Rechtswirklichkeit keine zufriedenstellenden Ergebnisse liefern konnten.829 Das liegt auch daran, dass die Kontrollinstrumente zwar gewisse Schnittmengen mit einer Compliance- Struktur haben, eine umfassende Compliance-Kontrolle jedoch nicht ersetzen können.830 Zutreffend dazu Auer Hand mit ihrer besonderen öffentlich-rechtlichen Bindung an Recht und Gesetz und ihrer Grundrechtsbindung gilt der Appell des Gesetzgebers auf Befolgung seiner Regeln in besonderer Weise, so dass kein Grund ersichtlich ist, den öffentlichen Sektor vom Anwendungsbe- 831 Vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung und der Bindung an Recht und Gesetz sollte Compliance im öffentlichen Sektor daher keinen kleineren, sondern größeren Stellenwert eingeräumt werden.832 Daran angeschlossen stellt sich jedoch zunächst die Frage, ob die - die privatrechtliche Organisation der öffentlichen Hand erfasst oder ob sie sich 828 Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15; dazu auch Burgi, CCZ 2010, 41 (44). 829 Das wird auch an den stetigen Bemühungen des Landesgesetzgebers zur Korruptionsprävention erkenntlich. 830 Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (832), die im Hinblick auf die bestehenden 831 Auer, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 209; vgl. auch Sonder, VR 2014, 229 (231). 832 So wohl auch Meßerschmidt, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 671. 167 auf die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung beschränkt. Ursächlich für dass die BSR in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wurde. Zudem wurde die Straßenreinigung des BSR gegen- über den Anliegern nach öffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen abgerechnet. In beiden Fällen ergibt sich die besondere Bedeutung der Rechtstreue aus ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsform und Ausgestaltung ihrer Leistungserbringung. Der BGH hat insofern keine weitergehenden Aussagen getroffen, ob sich die Legalitätserwartung an öffentliches Handeln allein auf die öffentliche-rechtliche Ausgestaltung beschränkt. Die dargestellte Ansicht von Stober weist zwar auf die Bedeutung von Compliance für die Privatwirtschaft hin, lässt allerdings ebenfalls offen, ob die strengere Legalitätsbindung auch für das privatwirtschaftliche Handeln der öffentlichen Hand gilt. Entscheidendes Kriterium wird sein, ob die Legalitätserwartung an die öffentlich-rechtliche Rechtsform geknüpft ist oder sie sich bereits aus dem Handeln der Kommune sui generis ergibt. Für Letzteres spricht, dass sich die öffentliche Hand durch Rechtsformänderung nicht den Restriktionen des öffentlichen Rechts entziehen darf und sie sich bei ihrer Aufgabenerfüllung weiterhin an der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks orientieren muss. Obwohl Stober die Frage offen lässt, spricht auch die Interpretation seiner Thesen für eine strengere Legalitätsbindung in öffentlichen Kapitalgesellschaften. Er erkennt die besondere Bedeutung von Compliance und Regeltreue in der öffentlichen Verwaltung, verneint die Notwendigkeit zur Schaffung von Compliance-Strukturen jedoch mit dem Hinweis auf die bereits bestehenden Kontrollinstrumente der öffentlichen Hand. Die privatrechtliche Ausgestaltung kommunaler Aufgaben hat jedoch zur Folge, dass das Unternehmen diesen Kontrollinstrumenten entzogen wird. Obwohl die Kommune weiterhin Träger der Gesellschaft bleibt, werden der Einfluss und die Kontrollmöglichkeiten der Rechtsaufsicht und der Kommune selbst deutlich geschmälert. Angesichts dieser fehlenden Instrumente sprechen viele Gründe dafür, den strengeren Legalitätsmaßstab unabhängig von der Rechtsform anzulegen. Dafür spricht auch, dass die bisherigen gesetzlichen Anstrengungen zur Vermeidung von Rechtsverstößen rechtsformunabhängig sind. Das kommunale Unternehmen bleibt auch in Privatrechtsform grundrechtsgebunden und die besonderen dienstrechtlichen Vorschriften des TVöD bleiben 168 bestehen. Ferner werden leitende Mitarbeiter als Amtsträger qualifiziert, wodurch die besonderen Korruptionsdelikte der §§ 331ff. StGB weiterhin Anwendung finden können. Auch in der Außenwirkung werden öffentliche Unternehmen trotz privatrechtlicher Organisation grundsätzlich als Teil der öffentlichen Hand und damit als verlängerter Arm des Staates angesehen. Zu Recht lässt sich daher sagen, dass die Beachtung von Recht und Gesetz nicht nur beiläufig erfolgen muss, sondern unabhängig von der Rechtsform in ihrem Charakter elementarer Bestandteil und Kernstück öffentlichen Handelns ist.833 Die Aufrechterhaltung von Legalität ist nicht nur im Allgemeininteresse,834 sondern in öffentlichen Unternehmen zudem Bestandteil des Unternehmensinteresses.835 Dieser Grundsatz hat in der Einzelbetrachtung sicherlich nicht die Wirkung eine eigene Organisationspflicht zu begründen. Allerdings weisen sie darauf hin, dass an das Handeln kommunaler Unternehmen eine besondere Sorgfalt zu legen ist.836 Zutreffend daher die Ansicht des Instituts der Wirtschaftsprüfer, dass zum Schutz der öffentlichen Mittel und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens unabhängig von Größe, Rechtsform oder Risikopotenzial ein Mindestmaß an organisatorischer Risikoprävention bestehen muss.837 Die Sorgfaltspflichten des Vorstandes eines kommunalen Unternehmens sind im Einzelfall strenger zu bemessen als in vergleichbaren Unternehmen der Privatwirtschaft. 838 Dies geht soweit, dass nur im Ausnahmefall davon auszugehen ist, dass keine Compliance-Struktur notwendig ist. Um dem besonderen Unternehmensinteresse gerecht zu 833 BGH, NJW 2009, 3173 (3175); so auch Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15, der sogar davon ausgeht, dass die Beachtung des Rechts Hauptzweck der öffentlichen Verwaltung ist; Gimnich, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 395; Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (828); Ensch, ZUM 2012, 16 (18); so wohl auch Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23); Serr, CCZ 2014, 269 (269). 834 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (406); anders Hemeling, ZHR 175 (2011), 368 (385). 835 BGH, NJW 2009, 3173 (3175). 836 So auch Radtke, GmbHR 2011, 813 (820); zusätzliche Verantwortungskreise bei Unternehmen der öffentlichen Hand sieht auch Beisheim/Hecker, KommJur 2015, 49 (53f). 837 IDW PS 720 (2006), Nr. 2 Anm. 8. 838 Gimnich, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 395. 169 werden und die fehlenden Kontrollinstrumente auszugleichen, wird eine Compliance-Struktur in der Regel unabdingbar sein.839 Verschärfte Gesetzesanforderungen und das zum Teil inkompatible Zusammenspiel von öffentlichem Recht und Privatrecht begründet ein gegenüber der Privatwirtschaft verschärftes Risikopotential.840 Dabei darf nicht verkannt werden, dass eine allgemeine Compliance-Pflicht ohne den Blick auf den Einzelfall keine praxistaugliche Lösung ist.841 Es wird auch weiterhin kommunale Unternehmen geben, die auch ohne Compliance-Struktur das rechtmäßige Handeln der Organe und Mitarbeiter sicherstellen können. Daher wäre es in der Praxis eine unbefriedigende Lösung, auch kleinen Gesellschaften mit nur wenigen Mitarbeitern die gleichen Pflichten aufzubürden wie einem großen kommunalen Krankenhaus oder kommunalen Stadtwerken. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass angesichts der strengeren Legalitätsbindung und dem daraus resultierenden strengeren Sorgfaltsmaßstab eine Pflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen in kommunalen Unternehmen besteht. Der im Einzelfall zu bestimmende Sorgfaltsmaßstab ermöglicht es jedoch, von dieser Pflicht im konkreten Fall begründet abzuweichen. 839 So wohl auch Passarge, NVwZ 2015, 252 (252f). 840 So auch Burgi, CCZ 2010, 41 (43). 841 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 139ff. 170 II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung Zur Darstellung der Probleme um die Herleitung einer Compliance-Pflicht hat es sich angeboten, zunächst auf die Aktiengesellschaft zurückzugreifen. In der Realität öffentlicher Wirtschaftstätigkeit spielt indes die GmbH eine deutlich größere Rolle. Keineswegs soll der Streit um die gesellschaftsrechtliche Herleitung einer Compliance- Pflicht an dieser Stelle erneut ausführlich und damit doppelt diskutiert werden. Denn obwohl sich die Aktiengesellschaft und die GmbH im Besonderen in ihrer Komplexität deutlich unterscheiden, haben sie hinsichtlich der relevanten Compliance-Probleme große Schnittmengen. Im Folgenden widmet sich die Arbeit daher allen Besonderheiten der GmbH, die die Schlussfolgerungen zur Aktiengesellschaft ergänzen oder korrigieren. Im Übrigen kann das Gesagte zur aktienrechtlichen Compliance-Pflicht auf die GmbH übertragen werden. 1. Risikomanagement in der GmbH Bei der Übertragung der aktienrechtlichen Problematik fällt auf, dass es keine § 91 Abs. 2 AktG vergleichbare Norm im GmbHG gibt. Inwiefern § 91 Abs. 2 AktG auch auf andere Rechtsformen übertragen werden kann, wird unterschiedlich bewertet. Der Gesetzgeber spricht in seiner Gesetzesbegründung insofern es neu geschaffenen § 91 Abs. 2 AktG auf den Pflichtenrahmen der GmbH.842 Die Konsequenz dieser Ausstrahlungswirkung wird bisher unterschiedlich beurteilt und hat noch keine abschließende Wertung erhalten. Teilweise wird angenommen, dass § 91 Abs. 2 AktG in analoger Anwendung auf die GmbH übertragbar ist.843 Andere lehnen eine generelle Geltung des § 91 Abs. 2 AktG für die GmbH ab und begrenzen den Geltungsbereich auf große Kapitalgesellschaften i.S.d. § 267 842 BT-Drucks 13/9712, S. 15; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 61, spricht im Hinblick auf die Unbestimmtheit dieser Aussage vo Formulierung des Gesetzgebers. 843 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 33; Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 35 Rn. 16; wohl auch Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 65a. 171 Abs. 3 HGB.844 Obwohl der Gesetzgeber von einer Ausstrahlungswirkung spricht, habe er bewusst auf die Implementierung eines Risikofrüherkennungssystems im GmbHG verzichtet, weshalb nicht von einer generellen Übertragbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH auszugehen ist.845 Die Frage nach der unmittelbaren oder analogen Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG kann indes dahinstehen. Das Risikofrüherkennungssystem ist nichts anderes als eine gesetzliche Konkretisierung der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht.846 Zutreffend spricht die Gesetzesbegründung daher nur v der allgemeinen Leitungsaufgabe des Vorstandes gem. § 847 Für eine Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG besteht in der GmbH daher gar keine Notwendigkeit. Im Hinblick auf die unterschiedliche Komplexitätsstruktur hat der Gesetzgeber darauf verzichten wollen, den häufig kleineren GmbHs die gleichen Organisationspflichten wie der Aktiengesellschaft aufzuerlegen.848 Daher kann die Pflicht zum Risikomanagement auch in der GmbH bereits aus der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht gem. § 43 Abs. 1 GmbHG entstehen und wird in seiner Ausgestaltung durch die bisherige Rechtsprechung des § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert.849 2. Sorgfaltspflichten Schwerpunkt der Compliance-Herleitung in der Aktiengesellschaft sind die aus § 93 Abs. 1 AktG abgeleiteten Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters. Im Gegensatz zum Risikofrüherkennungssystem existiert für die GmbH eine entsprechende Vorschrift im GmbHG. Die Geschäftsführer haben nach § 43 Abs. 1 GmbHG in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Obwohl sich die beiden Normen im Laufe der Zeit 844 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297 (300ff). 845 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297 (300). 846 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 18. 847 BT-Drucks. 13/9712 S. 15; Preußner/Becker, NZG 2002, 846 (847); Berg, AG 2007, 271 (274). 848 BT-Drucks. 13/9712 S. 15. 849 So auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 17; ders., ZGR 1999, 291 (300f); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 61. 172 in ihrem Wortlaut unterschiedlich entwickelt haben, gelten für den einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstab dieselben Grundsätze.850 Auch den Geschäftsführer der GmbH trifft eine strikte Legalitätspflicht, die in Intensität und Reichweite keine Unterschiede zur Aktiengesellschaft macht.851 Darüber hinaus ist er auch zur angemessenen Unternehmensorganisation verpflichtet, wodurch die Schaffung einer Überwachungsstruktur notwendig sein kann. Angesichts der zumeist überschaubareren Struktur der GmbH gegenüber der Aktiengesellschaft kann hinsichtlich einer Compliance- Pflicht kein strengerer Maßstab angelegt werden. Zumindest kann ebenfalls nicht ohne Einbeziehung der wirtschaftlichen Kennzahlen, der Branche und des Risikoprofils des Unternehmens von einer allgemeinen Compliance-Pflicht gesprochen werden. Die grundsätzlichen Erwägungen für die Herleitung einer Compliance-Pflicht aus den Sorgfaltspflichten des § 93 Abs. 2 AktG lassen sich daher über den Sorgfaltsbegriff des § 43 Abs. 2 GmbHG auf die GmbH übertragen. Es besteht keine allgemeine Pflicht zur Schaffung von Compliance- Strukturen in der GmbH, sie kann sich jedoch durch das Zusammenspiel einzelner Faktoren ergeben. Zusätzlich kann sich bei öffentlichrechtlichen Trägern eine Pflicht durch den strengeren Legalitätsmaßstab öffentlicher Unternehmen ergeben, dessen Ausführungen ausnahmslos auf die GmbH übertragen werden können.852 Das Konzernrecht und das Kommunalrecht haben auf den ersten Blick nur wenig miteinander zu tun. Auf den zweiten Blick wird deutlich, dass in Folge der formellen Privatisierungswelle konzernähn- 850 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 3; OLG Celle, NZG 2000, 1178 (1179); OLG Koblenz, ZIP 2001, 871 (871); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 7; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 189; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 43 Rn. 14; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 5; Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 15. 851 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 6; Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 23f. 852 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, d). 173 liche Strukturen auch in den Kommunen entstanden sind. Dabei stellt sich zunächst die Frage, inwiefern der Konzernbegriff der Privatwirt- 853 oder 854 bezeichneten Beteiligungsstruktur vergleichbar ist. Weniger aus der rechtswissenschaftlichen Notwendigkeit, sondern mehr aus eigenem Antrieb haben sich die ersten Städte mit dem Thema von Compliance im Konzern Kommune beschäftigt. Die Stadt Neuss hat Compliance-Richtlinien erlassen, um eine einheitliche Regelung im Konzern Stadt Neuss zu erreichen.855 Die Stadt Essen überprüft nach mehrmaligen Regelverstößen, ob sie als Träger der Gesellschaften für eine einheitliche Compliance-Regelung zu sorgen hat856 und die Stadt Duisburg hat bereits eine konzernweite Compliance-Stelle im Dezernat des Oberbürgermeisters angesiedelt.857 Die 858 und die Stadt Schwerin nicht nur - 859 sondern auch noch eine in ihren Unternehmen erlassen.860 Angesichts der Tatsache, dass die Kommunen selbst dem Konzernbegriff eine unterschiedliche Reichweite zusprechen, ist diese Selbstbezeichnung kein verlässlicher Anhaltspunkt über die konzernrechtliche Einordnung. Die Einordnung in das Konzernrecht ist derweil nicht nur theoretischer Natur, sondern hat auch eine praktische 853 Flöther, NVwZ 2014, 1497 (1498f). 854 Institut für den öffentlichen Sektor (2015), Stadtwerke in der Insolvenz: Der Konzern Kommune in der Krise, S. 7. 855 http://pvr.itk-rheinland.de/ratsinfo/neuss/14145/Vm9ybGFnZS5CRVQgMi0y MDE1/14/n/63054.doc (Stand: 08.11.2018). 856 Public Corporate Governance Kodex Stadt Essen, Zif. 4.1.; vgl. auch https://www.essen.de/meldungen/pressemeldung_861705.de.html (Stand: 08.11.2018). 857 http://www.rp-online.de/nrw/staedte/duisburg/stadt-neue-stelle-fuerkorruptionsvorbeugung-aid-1.3737102 (Stand: 08.11.2018). 858 Beteiligungsrichtlinie der Stadt Osnabrück, https://publicgovernance.de/media/ Beteiligungsrichtlinie_Osnabrueck_2012.pdf (Stand: 08.11.2018). 859 http://www.schwerin-lokal.de/compliance-beauftragte-wird-staedtischebetriebe-begleiten/ (Stand: 08.11.2018). 860 Compliance-Richtlinie Stadt Schwerin, http://www.gbv-schwerin.de/files/gbvschwerin/Dokumente/A-Mindest-Standard-Richtlinie.pdf (Stand: 08.11.2018). 174 Konsequenz für die Compliance-Struktur. In Teilen der Literatur wird nämlich die Ansicht vertreten, dass die Konzernobergesellschaft eine konzernweite Compliance-Pflicht trifft.861 1. Begriffsbestimmung Seit Jahren verlagern Kommunen ihre Aufgaben auf selbstständige juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts aus. Sie agieren dabei auf so vielen unterschiedlichen Märkten, wie es kaum ein privatwirtschaftliches Unternehmen machen würde. Krankenhäuser, Schwimmbäder, Pflegeheime, Abfallentsorgung, Wohnungsbau und die Energieversorgung mit Wasser, Strom und Gas sind dabei nur ein kleiner Auszug gern ausgelagerter Aufgaben. Das hat zur Folge, dass ein großer Teil der kommunalen Tätigkeit außerhalb der eigentlichen Kernverwaltung ausgeübt wird und die Kommune Muttergesellschaft vieler verschiedener Tochtergesellschaften ist. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung hat sich in den letzten Jahren der Begriff der Strukturveränderung sicherlich auch als gewünschtes politisches Leitbild kommunaler Tätigkeit.862 Eine ganzheitliche Betrachtung der Kommune als Organ ist sicherlich zielführender, als eine Begrenzung der kommunalen Tätigkeit entweder auf die Leistungen der Kernverwaltung oder auf die der ausgegliederten Gesellschaften. Als Folge der Auslagerung kommunaler Aufgaben außerhalb der Kernverwaltung wurde der Überblick über die tatsächliche Leistungs- und Ertragsfähigkeit der Kommune deutlich eingeschränkt. Aufgrund dieser Entwicklung sind Städte und Gemeinden in Hessen seit 2015 verpflichtet, äquivalent zu dem Konzernabschluss einer Konzernobergesellschaft einen Gesamtabschluss aufzustellen.863 Durch den kommunalen Gesamtabschluss soll wieder ein umfassender Einblick 861 Dazu später unter: Kap. 2, C, III, 3. 862 So Flöther, NVwZ 2014, 1497 (1498). 863 § 112 Abs. 5 S. 2 HessGO; andere Bundesländer: BW § 95a Abs. 1 GemO, BY 102a Abs. 1 GO, BR § 83 BbgKVerf, MV § 61 Abs. 1 KV M-V, NS § 128 Abs. 4 NKomVG, NRW § 50 Abs. 1 GemO, SL § 47 Abs. 2 Komm HVO, SA § 88a Abs. 1 SächsGemO, S-A § 108 Abs. 5 GO-LSA, SH § 95o Abs. 1 GO, TH § 20 Abs. 1 ThürKDG. 175 in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns Kommune entstehen.864 In der rechtlichen Betrachtung des Konzernbegriffs findet sich eine Definition des Konzerns in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG. Danach bilden Unternehmen einen Konzern, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst werden. § 17 Abs. 1 AktG führt weiterhin aus, dass das abhängige Unternehmen selbstständig sein muss, damit das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Zudem stellt § 17 Abs. 2 AktG die Vermutung auf, dass ein im Mehrbesitz stehendes Unternehmen von dem an ihm mit der Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. 2. Anwendbarkeit des Konzernrechts Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich das allgemeine Konzernrecht überhaupt auf öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften übertragen lässt. Über das Aktiengesetz hinausgehende gesetzliche Konzernregelungen finden sich weder für die GmbH, noch für die Personengesellschaft oder explizit für kommunale Konzerne. Während die Rechtsprechung für die GmbH und die Personengesellschaften in Anlehnung an das Konzernrecht der AktG ein eigenständiges Konzernrecht entwickelt hat,865 gibt es für den kommunalen Konzern noch keine abschließende Ansicht, ob und inwieweit das gesellschaftsrechtliche Konzernrecht auf kommunale Gesellschaften anwendbar ist. a) Abschließende Regelung des öffentlichen Rechts Nach einer Ansicht wird das Konzernrecht für Gesellschaften in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft abgelehnt. Bewusst habe der Gesetzgeber mit der Formulierung der rechtlich selbstständigen 864 Vgl. § 297 Abs. 3 HGB. 865 Verse, in: Henssler/Strohn, GmbHG, Anhang § 13 Rn. 1ff; vgl. Orth, DStR 1994, 250 (250ff); Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 15 Rn. 1, der in dem Fall 176 Unternehmen in §§ 15 ff. AktG öffentliche Körperschaften ausgeklammert. Aus der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesformulierung würden sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Gesetzgeber die juristische Person des öffentlichen Rechts unbewusst ausgeklammert hat und es sich somit um eine planwidrige Regelungslücke handelt.866 Eine analoge Anwendung des Konzernrechts auf juristische Personen des öffentlichen Rechts wäre demnach nicht möglich. Die vom öffentlichen Recht gestellten Möglichkeiten zur Steuerung und Beteiligung privater Unternehmen sollen abschließend sein. Die Nutzung privatrechtlicher Rechtsformen führt nicht dazu, dass sich der Staat seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen entledigen kann. Er muss weiterhin seine öffentliche-rechtliche Verantwortung gegenüber den Tochtergesellschaften realisieren.867 Durch diese Sonderstellung kann das Zivilrecht nicht allgemeingeltend auf die öffentlich-rechtliche Wirtschaftstätigkeit übertragen werden.868 Ferner soll die Schutzfunktion des Konzernrechts nicht allen Interessenskonflikten vorbeugen, sondern nur die daraus resultierenden negativen Einflussmöglichkeiten der herrschenden Gesellschaft unterbinden.869 Zudem ist der Wille zur Durchsetzung öffentlicher Interessen kein wirtschaftlicher Interessenkonflikt, sondern nur notwendige Bedingung des nicht hoheitlichen Handelns der Kommune.870 In der Konsequenz wäre die wirtschaftliche Tätigkeit kommunaler Unternehmen immer dem hoheitlichen Rahmen des öffentlichen Zweckes unterworfen und es könnte der für die Anwendung des Konzernrechts notwendige wirtschaftliche Interessenkonflikt nie vorliegen.871 b) Öffentliche Hand als Unternehmen i.S.d. Konzernrechts Im Zentrum der konzernrechtlichen Einordnung steht die Frage, ob die Kommune als Gebietskörperschaft herrschendes Unternehmen 866 So auch Mutius/Nesselmüller, NJW 1976, 1878 (1878f). 867 Stober, NJW 1984, 449 (455). 868 Brohm, NJW 1994, 281 (285). 869 Borggräfe, DB 1978, 1433 (1436). 870 Borggräfe, DB 1978, 1433 (1437). 871 Borggräfe, DB 1978, 1433 (1437). 177 i.S.d. Konzernrechts sein kann. Eine analoge Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften könnte dann unbeantwortet bleiben. Entgegen der oben dargestellten früheren herrschenden Ansicht ist die unmittelbare Anwendung der allgemeinen konzernrechtlichen Vorschriften für öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften heute überwiegend anerkannt.872 Grundlage dieses Auffassungswandels war nehmereigenschaft der Bundesrepublik Deutschland beschäftigen musste.873 Sinn und Zweck des Konzernrechts ist der Schutz von Minderheitsaktionären vor fremdbestimmender Machtausübung.874 Der Gedanke eines Interessenkonflikts einer öffentlichen-rechtlichen Gesellschaft lässt sich auf den Schutzzweck des allgemeinen Konzernrechts übertragen.875 Im Fall öffentlich-rechtlicher Unternehmen ist anzunehmen, dass die Gebietskörperschaft neben dem Gesellschaftsinteresse auch das öffentliche bzw. politische Interesse in ihre Entscheidungen miteinfließen lässt.876 Die Durchsetzung öffentlicher Interessen durch eine öffentliche Körperschaft ist dahingehend eine vergleichbare unternehmerische Fremdbeeinflussung.877 Inzwischen wird ohne Rücksicht auf die Gesellschaftsform die Unternehmenseigenschaft angenommen, wenn neben der Gesellschaftsbeteiligung noch andere wirtschaftliche Interessen bestehen, die die Sorge begründen, das Unternehmen könnte in seiner herrschenden Position seinen Einfluss zu einer für die Tochtergesellschaft negativen Entscheidung ausüben.878 Dies ist regelmäßig der Fall, wenn das herrschende Unternehmen an weiteren Gesellschaften beteiligt ist und dort ihre Leitungsmacht ausüben kann.879 Etwas anderes gilt nach neuerer Rechtsprechung für Obergesellschaften in 872 BGH, NJW 1978, 104 (104f); BGH, NJW 1997, 1855 (1856); BGH, NJW 2008, 1583 (1583f); Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 15 Rn. 9; OLG Köln, AG 1978, 171 (172); OLG Hamburg, AG 1980, 163 (164). 873 BGH, NJW 1978, 104 (104); Hirschmann, in: Hölters, Aktiengesetz, § 15 Rn. 3. 874 Raiser, ZGR 1996, 458 (463); BGH, NJW 1978, 104 (104). 875 BGH, NJW 1997, 1855 (1856); BGH, NJW 1978, 104 (105). 876 BGH, NJW 1997, 1855 (1856). 877 Würdinger, NJW 1976, 613 (616). 878 BGH, NJW 1997, 1855 (1856); BGH, NJW 1978, 104 (104). 879 BGH, NJW 1997, 1855 (1856). 178 Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Sie werden auch ohne das ausdrückliche Verlangen einer Sorge über wirtschaftliche Widerinteressen schon dann als herrschendes Unternehmen angesehen, wenn sie ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen beherrschen.880 c) Kommunales Unternehmen i.S.d. Konzernrechts Eines der zentralen Argumente gegen die Übertragbarkeit konzernrechtlicher Vorschriften sind die Beteiligungsstrukturen der Unternehmen in den bereits zuvor angesprochenen Urteilen. Sowohl im VEBA-Urteil als auch im VW-Urteil hatte der Bund bzw. das Land Niedersachsen nur eine Minderheitsbeteiligung i.H.v. 43,7% bzw. 20%. Allerdings ist nicht anzunehmen, dass die Gerichte bei einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand zu einem anderen Ergebnis gekommen wären. Entscheidendes Kriterium ist nämlich nicht die formale Mehrheitsbeteiligung, sondern die Möglichkeit einer umfassenden, durchgehenden und gesellschaftsrechtlich abgesicherten Einflussnahme.881 Ferner wird angeführt, dass es sich bei den wirtschaftlichen Betätigungen in den o.g. Entscheidungen um keine Kernaufgabe der öffentlichen Verwaltung handelt. Das Wesen der Übertragbarkeit des allgemeinen Konzernrechts sei geprägt von der Beteiligung Privater am Unternehmen.882 Ohne private Beteiligung am kommunalen Unternehmen bedarf es nach dieser Ansicht keinen Minderheitenschutz, da keine unterschiedlichen Aktionärsgruppen vorhanden sind. Dies gilt auch bei Beteiligungen von verschiedenen Gebietskörperschaften an einem Unternehmen.883 Diese Auffassung hätte zur Folge, dass die allgemeinen konzernrechtlichen Vorschriften nicht auf kommunale Unternehmen ohne private Beteiligung übertragen werden könnten. Hinter dieser Auffassung steht jedoch der Leitgedanke des 880 BAG, AG 2011, 382 (383); BGH, NJW 1997, 1855 (1856); a.A. Zöllner, ZGR 1976, 1 (25), der eine einfache Beteiligung an nur einem Unternehmen als nicht ausreichend sieht. 881 BGH, NJW 1984, 1893 (1897). 882 Danwitz, AöR 1995, 595 (615). 883 Danwitz, AöR 1995, 595 (615). 179 Vorrangs des Gemeinderechts der Länder vor dem Gesellschaftsrecht des Bundes, vor dessen Hintergrund Danwitz ein eigenes Verwaltungsgesellschaftsrecht entwickeln wollte.884 Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen und wird überwiegend abgelehnt.885 Vielmehr muss sich auch die Kommune bei der privatwirtschaftlichen Ausübung ihrer kommunalen Leistungsaufgabe den Anforderungen des Gesellschaftsrechts unterordnen und darf ihre verfassungsrechtliche Vorgabe der Verfolgung öffentlicher Zwecke nur im Rahmen der vom allgemeinen Zivilrecht zugelassenen Schranken ausüben.886 Der dahingehende Vorrang des Gesellschaftsrechts ist mittlerweile anerkannt. d) Zwischenergebnis der Bundesrepublik Deutschland anwendbar. Mit der Frage einer grundsätzlichen Annahme des Konzernrechts auch für öffentlichrechtliche Gebietskörperschaften musste sich der BGH bislang nicht auseinandersetzen. Im allgemeinen Konzernrecht muss neben der herrschenden Beteiligung eine außerhalb der Gesellschaft liegende Interessenbindung hinzukommen, die die Gefahr begründet, dass das herrschende Unternehmen seinen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen könnte.887 Der BGH hat in seiner neueren Rechtsprechung diese zusätzliche Interessenbindung dahingehend konkretisiert, dass bei öffentlichen Unternehmen keine weitere wirtschaftliche Betätigung des herrschenden Unternehmens gefordert wird.888 Ursächlich für diesen geänderten Unternehmensbegriff ist die Tatsache, dass öffentlich-rechtliche Unternehmen ihre Entscheidungen grundsätzlich 884 Danwitz, AöR 1995, 595 (622ff). 885 Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (902), m.w.N.; Raiser, ZGR 1996, 458 (462). 886 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15 Rn. 27; Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 42; a.A.: Brohm, NJW 1994, 281 (285); Danwitz, AöR 1995, 595 (622ff). 887 Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 15 Rn. 5; BGH, NJW 1978, 104 (104); BGH, NJW 1997, 1855 (1856). 888 BGH, NJW 1997, 1855 (1856); Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 15 Rn. 9. 180 zwischen Gesellschaftsinteressen und den öffentlichen Interessen abwägen müssen, weswegen von vornherein ein Interessenkonflikt besteht.889 Vor dem Hintergrund der Ingerenzpflicht kommunaler Gesellschaften besteht zudem die Möglichkeit der Einflussnahme kommunaler Mandatsträger. Deshalb besteht die zur Anwendung des Konzernrechts notwendige außerhalb liegende Interessensbindung auch ohne weitere Beteiligungen der öffentlichen Körperschaft.890 In der Praxis wäre es auch gar nicht möglich, dass sich kommunale Unternehmen den Regeln des Wettbewerbs entziehen und zwischen privaten und öffentlichen Interessen eine Trennlinie ziehen. Auch besteht eine der kommunalen Wirtschaftstätigkeit vorgeworfene Sonderstellung nicht in dem Umfang, dass die private und öffentliche unternehmerische Tätigkeit in einem gänzlichen Gegensatz zueinander stehen.891 Die Sonderrolle kommunaler Wirtschaftstätigkeit besteht indes höchstens in der Weise, dass den Kommunen nicht ein größerer, sondern ein begrenzterer wirtschaftlicher Handlungsspielraum auferlegt wird. Daher kann auch die Auffassung von Danwitz nicht überzeugen. Der Einwand kann jedoch nicht nur mit Hinweis auf den Art. 31 GG und den Geltungsvorrang des Bundesrechts abgelehnt werden. Die öffentliche Hand darf sich im gewissen Rahmen privatrechtlich organisieren. Wenn sie sich dieser Möglichkeit bedient, muss sie sich auch innerhalb des zivilrechtlichen Rahmens bewegen.892 Es wird dem abhängigen Unternehmen ferner egal sein, ob die ihm gegenüber begründete Gefahr der herrschenden Fremdbeeinflussung von öffentlichen Interessen oder übrigen Gesellschaftsinteressen geprägt ist.893 Wird beispielsweise die Konsolidierung des Haushalts mit Mitteln der Gesellschaft vorangetrieben, stellt dies einen schädlichen Eingriff der herrschenden Gesellschaft in die abhängige Gesellschaft dar, dessen Eingriffscharakter von der öffentlichen-rechtlichen Obergesellschaft unberührt bleibt.894 Insofern vermag auch der Einwand nicht zu überzeugen, dass die Konflikte zwischen öffentli- 889 BGH, NJW 1997, 1855 (1856). 890 Zöllner, ZGR 1976, 1 (28); Raiser, ZGR 1996, 458 (464). 891 BGH, NJW 1978, 104 (105). 892 Sina, AG 1991, 1 (5). 893 BGH, NJW 1978, 104 (105), so auch BGH, NJW 1997, 1855 (1856). 894 Raiser, ZGR 1996, 458 (464). 181 chen Interessen und Gesellschaftsinteressen aufgrund ihrer Sonderstellung keine außerhalb der Gesellschaft liegende Interessenbindung begründen können.895 Der Konflikt zwischen öffentlichen und gesellschaftlichen Interessen stellt sich als ebenso gefährlich dar, wie der Konflikt zwischen verschiedenen wirtschaftlichen Gesellschaftsinteressen.896 Speziell die kommunale Wirtschaftstätigkeit aus der Anwendung des Konzernrechts herauszuhalten würde dem Schutzzweck konzernrechtlicher Vorgaben unterlaufen.897 Auch aus praktischen Gründen würde es nur wenig Sinn machen, Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts vom Konzernrecht auszuschließen. Zu Recht würde sich die Frage stellen, warum die Stadt Frankfurt, die zum 31.12.2014 an 212 Gesellschaften direkt oder mit mindestens 20% beteiligt war, nicht mit einem Großkonzern vergleichbar sein sollte.898 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass diese Gesellschaften im Jahr 2013 eine Bilanzsumme von ca. 8,2 Mrd. 899 Zu Recht hat die Rechtsprechung daher den Begriff des Unternehmens auf öffentlich-rechtliche Körperschaften ausgeweitet. 3. Konzernweite Compliance-Pflicht Mit der Einordnung öffentlicher Unternehmen in die Struktur des Konzernrechts ist noch nichts über die Auswirkung auf die Compliance-Struktur im Konzern gesagt. Daran angeknüpft stellt sich die Frage, ob neben der Einzelgesellschaft auch eine konzernweite 895 Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 45. 896 Raiser, ZGR 1996, 458 (464). 897 Raiser, ZGR 1996, 458 (464). 898 Auch kleine Gemeinden fallen unter das allgemeine Konzernrecht. Die Größe der Gemeinde ist grundsätzlich irrelevant für den Konzernbegriff, vgl. Raiser, ZGR 1996, 458 (464). 899 Stadt Frankfurt, Beteiligungsbericht 2013, S. 24; die konzernähnlichen Strukturen werden besonders an den unzähligen Verflechtungen im Organigramm der Stadt Frankfurt deutlich, abzurufen unter: http://www. frankfurt.de/sixcms/media.php/738/3.%20Graphische%20Gesamt%C3%BCber sicht%20der%20Beteiligungen.pdf (Stand: 08.11.2018). 182 Sorgfaltspflicht zur Einführung einer Compliance-Struktur besteht.900 Im Rahmen dieser Arbeit ist es leider nicht möglich, den vielschichtigen Streit um die Konzernleitungspflicht umfassend und vor allem abschließend zu diskutieren. Angesichts der wachsenden Bedeutung von Konzernstrukturen im öffentlichen Sektor erscheint zumindest eine kurze Darstellung der bestehenden Auffassungen und eines eigenen Ansatzes angebracht.901 Die Annahme einer konzernweiten Compliance-Pflicht setzt voraus, dass überhaupt die rechtliche Möglichkeit zur Implementierung einer Compliance-Struktur auch gegenüber den Tochtergesellschaften besteht. Zumindest im aktienrechtlichen Konzern erscheint diese Auffassung fragwürdig. Unproblematisch erscheint die Implementierung einer konzernweiten Compliance-Struktur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages. Das beherrschende Unternehmen wird nach § 308 AktG berechtigt, dem Vorstand der Tochtergesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaften Weisungen zu erteilen. Allerdings ist es den Kommunen aufgrund gemeinderechtlicher Vorgaben nicht möglich, einen Beherrschungsvertrag abzuschließen. Gemäß § 302 Abs. 1 AktG wäre die Kommune zum vollständigen Verlustausgleich des beherrschten Unternehmens verpflichtet. Nach dem Haftungsgrundsatz der Kommunen kommen jedoch nur solche Gesellschaftsformen in Betracht, die in ihrer Haftung auf ein angemessenes Maß begrenzt sind.902 Das Abschließen eines Beherrschungsvertrages ist für Kommunen daher unzulässig.903 Wenn kein Beherrschungsvertrages möglich ist, kann es sich nur um einen faktischen Konzern handeln. In dem Fall darf das herrschende Unternehmen nach § 311 Abs. 1 AktG seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen. Obwohl es durchaus fragwürdig erscheint, die Einfüh- 900 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (241), Compliance sei ein 901 Umfassend zu den Compliance-Pflichten im Konzern Grundmeier, Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, S. 33ff; Bicker, AG 2012, 542 (548ff); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (407ff). 902 Siehe Ausführungen unter: Kap. 1, B, IV, 3. 903 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 2c; gegen eine grundsätzliche Unzulässigkeit Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 46f. 183 rung einer Compliance-Struktur als nachteilige Maßnahme zu bezeichnen, ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Wille der Konzerntochter besteht, die konzernweite Compliance-Struktur aufgrund inhaltlicher Bedenken oder dem Bestehen einer eigenen effektiveren Compliance-Struktur abzulehnen.904 Auch der DCGK trägt in der Terminologie seiner Compliance-Definition dem Umstand Rechnung, dass dem herrschenden Unternehmen in seinem Konzernleitungsrecht Grenzen gesetzt sind. Danach hat der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin.905 Er spricht ausdrücklich nicht davon, dass der Vorstand die konzernweite Compliance-Struktur durchzusetzen hat, sondern nur, das er im Rahmen Der Streit kann indes dahinstehen, wenn selbst bei der Annahme einer rechtlichen Möglichkeit zur Durchsetzung einer konzernweiten Compliance-Struktur keine solche Pflicht besteht. Im Ausgangspunkt dreht es sich um die Frage, ob sich die Leitungs- und Sorgfaltspflichten auch auf die Konzernunternehmen erstrecken oder nur das Einzelunternehmen erfassen. Ob der Vorstand der Konzernobergesellschaft sowohl der Konzernleitung aber auch den Tochtergesellschaften zur sorgfältigen Leitung verpflichtet ist, wird seit jeher unter dem Stichpunkt der Konzernleitungspflicht diskutiert. Grundsätzlich gilt zwischen der Konzernobergesellschaft und den abhängigen Einzelgesellschaften das Trennungsprinzip.906 Daraus folgert ein Teil der Literatur, dass der Vorstand der Konzernobergesellschaft nicht zur umfassenden Konzernleitung gegenüber der Tochtergesellschaft verpflichtet sein kann.907 Es liegt demnach im Ermessen der Konzernobergesellschaft, ob und in welchem Ausmaß auf die Leitung der Konzerntochter eingewirkt wird.908 904 Vgl. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 171; Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (205). 905 DCGK, Zif. 4.1.3. 906 BGH, NJW 2007, 3285 (3287); Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (8). 907 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 168; Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (8). 908 Laubert, in: Hölters, AktG, § 71 Rn. 51; Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (8). 184 Die inzwischen wohl herrschende Ansicht geht davon aus, dass sich die Leitungspflicht der Konzernobergesellschaft nicht nur auf die bloße Verwaltung der Beteiligungen beschränkt, sondern auch die Leitung des Konzernunternehmens einschließt.909 Dazu gehört die Pflicht, wirtschaftliche Risiken frühzeitig zu erkennen und zu unterbinden.910 Zur Befriedigung dieser Schadensabwehrpflicht muss die Konzernobergesellschaft allen mittelbar aus der Tochtergesellschaft entstehenden wirtschaftlichen Verlusten vorbeugen und mögliche Rechtsverstöße unterbinden.911 Welchen Umfang diese Compliance- Pflichten haben und wie weit sie auch in den Tochtergesellschaften ausgeübt werden müssen, hängt dabei jedoch entscheidend von der Ausgestaltung des Konzerns und den daraus folgenden rechtlichen Möglichkeiten zur Implementierung ab.912 Die Konzernleitungspflicht kann sich daher nur innerhalb der vom Gesellschaftsrecht gesetzten Grenzen bewegen. 913 Obwohl beide Ansätze zu ähnlichen Ergebnissen kommen, ist der letzteren Ansicht zuzustimmen. Die wohl inzwischen herrschende Meinung differenziert im Hinblick auf die Konzernleitungspflicht zwischen der Pflicht gegenüber der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft, wobei nur gegenüber der Muttergesellschaft eine Konzernleitungspflicht angenommen wird.914 Die resultiert bereits aus ihrer Sorgfaltspflicht nicht nur Beteiligungsrechte auszuüben, sondern 909 Fleischer, CCZ 2008, 1 (3); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (407ff); Bicker, AG 2012, 542 (548); ders., in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 269; Spindler, WM 2008, 905 (916). 910 Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (9). 911 Schneider, NZG 2009, 1321 (1324); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (408). 912 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 95; Fett/Gebauer, FS Schwark, 2009, S. 375 (378); Spindler, WM 2008, 905 (916); Bicker, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 270; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (417f); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (205). 913 Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 848; Fett/ Gebauer, FS Schwark, 2009, S. 375 (378); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (417f). 914 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84; demgegenüber wird in der Beziehung zu der Tochtergesellschaft keine Konzernleitungspflicht angenommen, vgl. Fleischer, CCZ 2008, 1 (3); wobei die Differenzierung keinen Einfluss auf die Frage nach einer Konzernleitungspflicht nimmt. Die Annahme einer Verpflichtung auch gegenüber der Tochtergesellschaft hätte jedoch zur Folge, dass die Muttergesellschaft im Schadensfall in Anspruch genommen werden könnte, vgl. Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (10). 185 seiner Konzernverantwortung als Ganzes gerecht zu werden.915 In der Praxis wäre es auch schwer vorstellbar, das Trennungsprinzip so eng auszulegen, dass die Muttergesellschaft gar keine Führungsverantwortung wahrnehmen kann. Dabei ist allerdings nicht von einer umfassenden, sondern nur von einer eingeschränkten Konzernleitungspflicht auszugehen, die von den konzernrechtlichen Einflussmöglichkeiten begrenzt wird.916 Ein umfassendes Weisungsrecht zur Implementierung bestimmter Compliance-Strukturen oder Maßnahmen kann daher im faktischen Konzern nicht angenommen werden.917 Im Verhältnis zur Muttergesellschaft kann die Konzernleitungsverantwortung schon deswegen angenommen werden, um mittelbar drohenden Schäden durch Rechtsverletzungen der Tochtergesellschaft vorzubeugen.918 919 Die aus dem Eigeninteresse der Muttergesellschaft begründete Legalitätskontrolle kann jedoch nicht zu einer umfassenden Legalitätskontrollverantwortung auch gegenüber den Konzerntöchtern führen.920 Sie bezieht sich nur auf die Verstöße, die eine unmittelbare Wirkung auf die Obergesellschaft haben und soll nicht die gesamte Compliance-Funktion innerhalb der Einzelgesellschaft ersetzen. Für eine umfassende konzernweite Compliance-Kontrolle besteht indes auch gar kein Bedarf. Die Konzernstrukturen entbinden die Tochtergesellschaften nicht von ihrer eigenen Verantwortung. Sie sind weiterhin zur Legalitätskontrolle ihres eigenen Unternehmens und ggf. zur Schaffung einer Compliance-Struktur verpflichtet, selbst wenn übergeordnete Konzernstrukturen bestehen.921 Ungeachtet der rechtlichen Verpflichtung zur konzernweiten Compliance-Struktur ist eine konzernweite Compliance aus faktischen 915 Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (9); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 84. 916 Vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 86; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 168. 917 Spindler, WM 2008, 905 (916). 918 Verse, ZHR 175 (2011), 401 (408). 919 Zu den Instrumenten der konzernweiten Legalitätskontrolle, vgl. Fleischer, CCZ 2008, 1 (4ff); Fett/Gebauer, FS Schwark, 2009, S. 375 (377), dass es sich Verse, ZHR 175 (2011), 401 (407f). 920 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 167. 921 Spindler, WM 2008, 905 (916). 186 Gründen empfehlenswert und entspricht daher der unternehmerischen Realität.922 In ständiger Rechtsprechung des EuGH wird die Konzernobergesellschaft gesamtschuldnerisch in Haftung genommen, wenn sie als Muttergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bildet.923 Bei einer alleinigen Trägerschaft wird diese wirtschaftliche Einheit vom EuGH vermutet.924 Die Beweislast zur Entkräftung dieser Vermutung liegt beim Beklagten und wird sich in der Regel als sehr schwierig erweisen. Die Muttergesellschaft hat also ein originäres Eigeninteresse an der Rechtstreue ihrer Tochtergesellschaften. Unabhängig von der Tatsache, dass diese vom EuGH entwickelten Grundsätze zu einer verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung der Konzernobergesellschaft führen, wird sich die Praxis der vom EuGH gefestigten Rechtsprechung anpassen müssen. Dazu kommt der Umstand, dass die Folgen von Rechtsverstößen einer Tochtergesellschaft nicht nur rechtlich, sondern im Besonderen durch Reputationsverluste auch wirtschaftlich der Muttergesellschaft zugerechnet werden.925 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass keine Pflicht zur Einrichtung einer konzernweiten Compliance-Struktur besteht, eine solche mit den Tochtergesellschaften abgestimmte Struktur jedoch empfehlenswert erscheint. 922 So auch Fett/Gebauer, FS Schwark, 2009, S. 375 (378), dass das herrschende Unternehmen zwar keine Weisungsbefugnis hat, das Tochterunternehmen in der Regel jedoch aufgeschlossen gegenüber den Vorschlägen der Muttergesellschaft ist; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); vgl. Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (205); Verse, ZHR 175 (2011), 401 (408). 923 Ausführlich dazu Koch, ZHR 171 (2007), 554 (557f). 924 EuGH, WM 2009, 2048 (2050). 925 Verse, ZHR 175 (2011), 401 (408). 187 D. Compliance-Pflicht im Ordnungswidrigkeitenrecht Neben der gesellschaftsrechtlichen Herleitung einer Compliance- Pflicht ist die Herleitung aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht die am häufigsten vertretene These in der Literatur. Moosmayer geht sogar noch weiter und sagt, dass die Diskussion um die dogmatische Grundlage von Compliance von der Realität überholt ist.926 Seiner Ansicht nach findet sich die rechtliche Grundlage einer allgemeinen Compliance-Pflicht unzweifelhaft in der Haftung des Unternehmens und seiner Aufsichtspflichtigen nach §§ 30, 130 Abs. 1 OWiG.927 Danach handelt ein Betriebs- bzw. Unternehmensinhaber ordnungswidrig, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Öffentliche Unternehmen, allerdings nur insofern als das sie am Wirtschaftsleben teilnehmen, werden nach § 130 Abs. 2 OWiG ausdrücklich vom Unternehmensbegriff des § 130 Abs. 1 OWiG erfasst.928 Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die öffentliche Hand einer öffentlich-rechtlichen oder privaten Rechtsform bedient. Entscheidendes Kriterium ist allein die öffentliche-rechtliche Trägerschaft.929 Handelt es sich bei dem Inhaber des Unternehmens um eine juristische Person, kann zudem gegen diese nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG eine Geldbuße verhängt werden. Compliance und § 130 Abs. 1 OWiG sind in ihrem zugrunde liegenden Leitgedanken vergleichbar. Sinn und Zweck des § 130 Abs. 1 926 Moosmayer, Compliance, Rn. 10. 927 Moosmayer, Compliance, Rn. 10; so auch Schneider, ZIP 2003, 645 (648); Wecker/Galla, in: Wecker/van Laak, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 32; Kort, GmbHR 2013, 566 (568); Einrichtung einer Compliance-Organisation kommt Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, S. 70. 928 Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 5; Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 30. 929 Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 30. 188 OWiG ist das vorrangige Interesse der Allgemeinheit an einer organisatorischen Sicherstellung von Gefahrenvermeidung im Unternehmen, zu dem auch kriminelles Verhalten der Mitarbeiter zählt.930 Darüber hinaus ist es unstrittig anerkannt, dass § 130 Abs. 1 OWiG als Sanktionsnorm für unzureichende Compliance-Maßnahmen herangezogen werden kann. Dies hat jedoch nicht automatisch zur Folge, dass daraus auch eine Organisationspflicht i.S.e. Compliance-Struktur abgeleitet werden kann. Eine solche Compliance-Verpflichtung könnte nur dann aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht abgeleitet werden, wenn sich eine Compliance-Struktur als erforderliche Aufsichtsmaßnahme i.S.d. § 130 Abs. 1 OWiG darstellen würde. Derweil enthalten die §§ 30, 130 Abs. 1 OWiG keine konkreten Aussagen über die organisatorischen Mindestanforderungen der Aufsichtsmaßnahmen. Die Gerichte selbst haben allzu oft die fehlende Konkretisierung der Aufsichtsmaßnahmen in § 130 Abs. 1 OWiG moniert, sind allerdings auch nicht immer ihrer Aufgabe gerecht geworden, die Erwartungshaltung, die sie an den unbestimmten Rechtsbegriff der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gelegt haben, zu definieren.931 Dennoch haben sich im Laufe der Zeit Mindestanforderungen an § 130 Abs. 1 OWiG konkretisiert.932 Ähnlich wie in der Diskussion um die Herleitung einer Compliance-Pflicht aus § 93 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist das Hauptargument gegen eine allgemeine gesetzliche Verpflichtung, dass Art und Umfang der Aufsichtsmaßnahmen nicht allgemeingültig festgelegt werden können, sondern von Organisation, Art, Größe und Risikopotential des Unternehmens abhängen und der Grad der Aufsichtsmaßnahmen für jeden Einzelfall neu bestimmt werden muss.933 Zudem hängen die Aufsichtsmaßnahmen von ihrer Erforderlichkeit und 930 BGH, NJW 1994, 1801 (1803). 931 Bock, ZIS 2009, 68 (73); Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 43. 932 Siehe dazu Darstellung bei Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH- Recht, § 24 Rn. 13f; Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 42. 933 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (119); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (995); OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 151 (151); OLG Zweibrücken, NStZ-RR 1998, 311 (311f); Bock, ZIS 2009, 68 (74); Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 43. 189 Zumutbarkeit ab.934 Der Betriebsinhaber kann daher bei der Auswahl zwischen verschiedenen Aufsichtsmaßnahmen diejenige mit der geringeren Belastung für das Unternehmen wählen.935 Ferner schuldet das Unternehmen vor dem Hintergrund der Zumutbarkeit nicht jegliche mögliche organisatorische Aufsichtsmaßnahme.936 Im Hinblick auf diese Einschränkung verpflichtet § 130 Abs. 1 OWiG explizit nicht zur Einrichtung eines Aufsichtssystems in einer bestimmten Form.937 Die Aufsichtsmaßnahmen müssen lediglich geeignet sein, Pflichtverletzungen im Unternehmen vor dem Hintergrund der Zumutbarkeit bestmöglich zu unterbinden.938 Ferner wird das Ordnungswidrigkeitenrecht vor allem wegen der organisatorischen Ausweitung der Aufsichtsmaßnahmen als dogmatische Grundlage für eine Compliance-Pflicht abgelehnt.939 Wenn Compliance umfassend verstanden werden soll, besteht es neben der reinen Aufsichtspflicht auch aus der Verpflichtung zur Aufklärung und Sanktion, welche dem Gedanken des § 130 Abs. 1 OWiG fremd sind.940 Gegen eine Herleitung aus § 130 Abs. 1 OWiG spricht zudem die Tatsache, dass dieser nur straf- und bußgeldbewehrte Vorschriften erfasst.941 Im weiten Verständnis von Compliance ist die Erfassung nicht strafbewehrter Verstöße und freiwilliger Selbstverpflichtungen ein elementarer Bestandteil. In der Realität darf allerdings nicht verkannt werden, dass fast ausschließlich alle Compliance-Verstöße in der Regel eine strafbewehrte Folge haben. Teilweise wird § 130 Abs. 1 OWiG dem Wortlaut nach sogar 934 OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 151 (151); Bock, ZIS 2009, 68 (74); Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 20; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (119). 935 Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 21; Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 50. 936 Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 40; Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (565). 937 Krebs/Eufinger/Jung, CCZ 2011, 213 (215). 938 OLG Zweibrücken, NStZ-RR 1998, 311 (312). 939 Meyer, DB 2014, 1063 (1064). 940 a.A: Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 75. 941 So auch Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 71; ders., ZHR 180 (2016), 563 (565); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (140). 190 treffen.942 Danach beziehen sich die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen nicht auf alle Vorschriften, sondern nur auf originäre Betriebsvorgaben wie das Steuerrecht oder Sozialabgaberecht.943 Wenngleich die letztgenannte Ansicht zu Recht überwiegend abgelehnt wird und nach herrschender Ansicht § 130 Abs. 1 OWiG alle betriebsbezogenen Delikte erfasst,944 vertritt die aus der Sorgfaltspflicht abgeleitete Legalitätspflicht einen umfassenderen Ansatz als die Organisationspflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG. Zu den betriebsbezogenen Straftaten zählen im Besonderen nicht die Taten, die sich allein gegen das Unternehmen richten.945 Compliance soll jedoch auch die Verstöße verhindern, die zwar keine Außenwirkung, dennoch einen wirtschaftlichen Schaden zur Folge haben oder das Betriebsklima stören können. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Compliance im Einzelfall eine geeignete Aufsichtsmaßnahme nach § 130 Abs. 1 OWiG sein kann.946 Eine allgemeine Verpflichtung zur Schaffung von Compliance-Strukturen kann jedoch nicht aus der Vorschrift abgeleitet werden.947 942 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 70f. 943 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 71. 944 Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 29f. 945 Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 99; Bohnert/Krenberger/ Krumm, OWiG, § 130 Rn. 31. 946 Bock, ZIS 2009, 68 (74); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (995). 947 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (119); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (995); Meyer, DB 2014, 1063 (1064); Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 40; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (141). 191 E. Schlussfolgerung Auf den ersten Blick erscheint es verwunderlich, dass trotz der lang andauernden Diskussion um die Compliance-Pflicht noch keine herrschende Ansicht erkennbar ist. Noch erstaunlicher ist es, dass sich trotz unzähliger Literaturbeiträge nicht einmal eine Richtung, in der sich die Meinung zur allgemeinen Compliance-Pflicht bewegt, - - Urteil sind mittlerweile zumindest vage Tendenzen erkennbar. Jedenfalls dürfte es relativ sicher sein, dass Hauschka seine Aussage aus dem Jahr 2004 nicht mehr Compliance hierzulande noch kein gängiger Begriff, vom Mittelstand 948 Zunächst war es sinnvoll, sich einen Überblick über den bisherigen Meinungsstand zu verschaffen und sich zeitgleich mit der Frage auseinanderzusetzen, warum trotz der Fülle von Aufsätzen und Fachbüchern die Frage nach einer Compliance-Pflicht bis heute nicht abschließend geklärt ist. Datenschutz, Arbeitsrecht, Strafrecht, Gesellschaftsrecht, im aktuellen Fall auch das öffentliche Recht und viele weitere Rechtsfelder werden durch die Compliance-Struktur beeinflusst. Compliance ist jedoch nicht nur thematisch ein Schnittmengenthema. Auch in der Wissenschaft ist es nicht eindeutig, ob Compliance in vorderster Front ein betriebswirtschaftliches oder juristisches Thema ist.949 Dementsprechend war es zunächst von Vorteil, die unterschiedlichen Meinungen nach ihrer Herkunft zu differenzieren. Nicht als Wertung, sondern um ein einheitliches Bild zu bekommen. Denn die betriebswirtschaftliche Compliance und die juristische Compliance basieren auf einem grundlegend unterschiedlichen Verständnis. Die Betriebswirtschaft beschäftigt sich mit der Frage der bestmöglichen, effektivsten und wirtschaftlichsten Compliance-Struktur. Die Rechtswissenschaft hält sich vornehmlich an der Frage auf, ob ein verpflichtender Mindeststandard von Compliance- Strukturen angenommen werden kann. In dem Fall ist das betriebs- 948 So Hauschka, ZIP 2004, 877 (877). 949 Ebenso Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); dass Compliance eine Kombination beider Wissenschaften ist; so auch Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 91. 192 wirtschaftlich Wünschenswerte nicht immer auch das juristisch Erforderliche.950 Darüber hinaus unterscheiden sich beide Wissenschaften auch in der Nutzung inhaltlich differenzierender Begrifflichkeiten.951 ance-Management- Phänomen ist, sondern auch häufig in juristischen Texten verwandt wird, geht die Betriebswirtschaft im Regelfall bei dem Begriff Compliance von einem festen organisatorischen Compliance-System aus. In den bisherigen Ausführungen zur Compliance-Pflicht und zu den Mindestanforderungen an eine Compliance-Struktur ist jedoch deutlich geworden, dass es oberhalb eines grundlegenden Compliance-Verständnisses keinen weiteren gemeinsamen Nenner geben kann. Die Annahme einer Compliance-Pflicht ist also auch davon abhängig, was unter Compliance verstanden wird. In der vorliegenden pliance-Organisation assoziiert.952 Konsequenterweise kann nur von Compliance-Strukturen gesprochen werden, die zwar einen gemeinsamen Mindestaufbau haben, in ihrer Reichweite, Umfang und Intensität jedoch nach oben offen sind. Nicht vergessen werden darf, dass es sich bei Compliance trotz der immensen wissenschaftlichen Beiträge noch immer um ein relativ junges Thema handelt, dass sich auch auf wissenschaftlicher Ebene zunächst etablieren musste. Währenddessen hat sich Compliance nur langsam von einem Postulat der Regeltreue zu einer Organisationsstruktur entwickelt, weshalb Compliance inzwischen auch mehr ist als Entwicklung gehen im Besonderen viele ältere Aufsätze von einem anderen als dem heutigen Compliance-Verständnis aus. Während es 950 Es bietet sich daher an, dass sich die juristische Perspektive auf das rechtliche Mindestmaß von Compliance beschränkt, während die Entwicklung einer effektiven Betriebsstruktur der Wirtschaftswissenschaft vorbehalten bleiben sollte; so auch Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (513). 951 Kritisch daher Schött offener, empirischer und sich damit deutlich von präzisen gesellschaftsrechtlichen Vorstellungen entfernender subjektiv wertender und ökonomisch über 952 Kritisch zum Systembegriff auch Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 29. 193 nach den Anfängen der Compliance-Diskussion in den 90er Jahren in der Folge deutlich ruhiger wurde, ist die Diskussion um Compliance in Deutschland durch die Reform des DCGK und dessen begriffliche Aufnahme von Compliance neu angeschoben worden. Daneben wurde eine branchenspezifische Rechtspflicht zu Compliance in § 25a Abs. 1 Nr. 3c KWG verortet. Im Gegensatz zu vielen anderen Organisationspflichten hatte Compliance damit eine gesetzliche Grundlage bekom- -Neubürger- Compliance-Pflicht vor allem durch die schäftsleiter erneut in den Mittelpunkt gerückt. In der Untersuchung wurde deutlich, dass es vielschichtige Ansätze für die Begründung einer Compliance-Pflicht gibt. Während die meisten Autoren ihre Untersuchung zumeist mit dem schwammigen Verweis auf den Einzelfall offen lassen, sollte die vorliegende Untersuchung ein konkretes branchenspezifisches Ergebnis liefern. Die getroffenen Aussagen zur Herleitung einer Compliance-Pflicht sollen an dieser Stelle nicht wiederholt werden. Unzweifelhaft findet sich die dogmatische Verankerung von Compliance in den Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter wieder. Wenngleich sich der Schutzgedanke von Compliance immer weiter von der Legalität auch auf die Legitimität des Handelns ausweitet, ist der Legalitätsgedanke doch der unstrittige Ursprung. Sinnvoll ist es daher, die aus den Sorgfaltspflichten abgeleitete Legalitätskontrollpflicht mit der Organisations- und Überwachungsverantwortung der Geschäftsführung zu verbinden. Nicht nur aus inhaltlichen, sondern auch aus praktischen Erwägungen ist diese Ansicht vorzugswürdig. Für die Sorgfaltspflicht findet sich eine entsprechende Norm sowohl im Aktiengesetz als auch im GmbHG. Eine Übertragung des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH erscheint zwar möglich, ist vor dem Hintergrund des gemeinsamen Ursprungs in der Sorgfaltspflicht jedoch unnötig. Während die Auffassung einer analogen Verallgemeinerung der branchenspezifischen Sondernormen weit hergeholt erscheint, ist der Herleitung aus § 130 Abs. 1 OWiG noch am ehesten zuzustimmen. Hier ist es durchaus vertretbar, auch zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Die dogmatische Verortung allein bringt allerdings noch keinen Erkenntnisgewinn über die Frage nach einer Compliance-Pflicht. Es darf nämlich nicht unterschlagen werden, dass die Annahme einer solchen Pflicht erheblich in das Organisationsermessen der Geschäfts- 194 führung eingreift und zeitgleich in der Praxis auch einen organisatorischen Mehraufwand mit sich bringt. Im Ergebnis hat die Verortung in den Sorgfaltspflichten zur Folge, dass auch die Auswirkungen einer Organisationsverpflichtung auf die GmbH berücksichtigt werden müssen. Gerade deswegen wird eine allgemeine Compliance-Pflicht (noch) abzulehnen sein. Obwohl immer mehr Autoren eine andere Auffassung vertreten, entspricht die Ablehnung einer Compliance- Pflicht wohl noch immer der herrschenden Literatur. Die Ablehnung einer allgemeinen Compliance-Pflicht bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Pflicht nicht im Einzelfall bestehen kann. Die Unternehmensgröße, das - Sorgfaltsmaßstab zu einer Compliance-Pflicht verdichten. Generell lässt sich sagen: umso größer das Unternehmen, je eher besteht eine Pflicht zu Compliance.953 Diesem Umstand tragen auch fast alle -Pflicht aus. Obwohl die Überlegungen sinnvoll und stichhaltig sind, eröffnen sie ein weiteres Problemfeld, dass nur am Rande des Schrifttums deutlich gut überschaubaren Unternehmen mit geringer Risikoexposition werden institutionalisierte Compliance-Strukturen entbehrlich sein, 954 Wobei wir wieder bei der Ausgangsfrage sind, ab welchem Maßnahmenumfang bereits von Compliance gesprochen werden kann. An der Darstellung des Problems an der Aktiengesellschaft wurde deutlich, dass sich die bisherigen Untersuchungen in der Regel auf börsennotierte Großkonzerne bezogen haben. Dazu wurde treffend 955 Um der Realstruktur kommunaler Unternehmen Rechnung zu tragen, wurde bei der Sorgfaltsmaßbestimmung der Einfluss des öffentlichen Rechts auf die Verhaltens- und Organisationspflichten berücksichtigt. Dabei wurde von Compliance eine wichtige Rolle gespielt hat. Schon in den 953 So auch Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121). 954 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (43). 955 Kort, GmbHR 2013, 566 (568). 195 historisch gewachsenen Strukturen ist die öffentliche Hand zur besonderen Achtung der Rechtmäßigkeit ihres Handelns verpflichtet. Das führt zu der Annahme, dass dieser strengere Sorgfaltsmaßstab auch an den Geschäftsführer eines öffentlichen Unternehmens anzulegen ist. Im Ergebnis ist durch die branchenbezogene Konkretisierung der Sorgfaltspflichten eine allgemeine Compliance-Pflicht für öffentliche Unternehmen anzunehmen. Wenngleich die Forderung nach mehr Regulierung nicht immer der richtige Weg sein kann, sind das öffentliche Recht und seine Institutionen generell einer hohen Regulierung unterworfen. Daraus kann nicht leichter auf eine zusätzliche Regulierung geschlossen werden, jedoch wird der Stellenwert der öffentlichen Institutionen und ihrer Aufgaben sichtbar. Dennoch muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass nicht jedes Unternehmen eine Compliance-Struktur benötigt. In der Tourismus-GmbH der Kommune mit nur wenigen Mitarbeitern wird es auch ohne Compliance-Strukturen möglich sein, Unternehmenslegalität herzustellen. Diesbezüglich ist es notwendig, in der Praxis von der allgemeinen Pflicht abweichen zu können. Auch aus der theoretischen Perspektive wäre ein solcher Eingriff in das Geschäftsleitungsermessen nur schwer -Lösung einen Ermessensspielraum eröffnet, darf dessen Umfang nicht überbewertet werden. Die besondere Bedeutung von Rechtstreue im öffentlichen Recht erlaubt es nur im Ausnahmefall von dieser Pflicht abzuweichen. 197 Kapitel 3 Compliance-Pflichten der Organe A. Aktiengesellschaft I. Vorstand 1. Compliance als Geschäftsleiterpflicht Im dualistischen System des deutschen Aktienrechts nimmt der Vorstand die Leitungsfunktion des Unternehmens wahr. Zutreffend wird er auch a 956 Die allgemeine Leitungspflicht ist Kompetenzbeschreibung und abgrenzung zugleich gegenüber dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung.957 Ihm obliegt die originäre Leitungsaufgabe, das Unternehmen sowohl in der Strategie, der Strukturierung und der Kontrolle federführend zu lenken.958 Aus der Kontroll- und Organisationsverantwortung heraus wird Compliance in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes verortet.959 Zu Recht wird Compliance daher häufig als 960 956 Martens, FS Fleck, 1988, S. 191 (201); in Abgrenzung zu den Kompetenzen des Aufsichtsrates ist mit dem Begriff Kontrollzentrum selbstverständlich eine Führungs- und keine Überwachungskontrolle gemeint. 957 Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 1. 958 Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 10. 959 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (726); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 121; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (983); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; Lutter, FS Hüffer, 2010, 617 (618); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (175); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12. 960 So Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2014, 321 (323); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881); Lösler, NZG 2005, 104 (107); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (729f). 198 a) Compliance und Ermessen In der bisherigen Untersuchung ging es häufig um die Frage, ob eine allgemeine Pflicht zu Compliance besteht. Dabei wurde deutlich, ance große rechtliche Unsicherheiten bestehen und dem Vorstand ein Beurteilungs- bzw. Ermessenspielraum bleibt. Im Falle kommunaler Unternehmen reduziert der strenge Legalitätsmaßstab den Ermessensspielraum jedoch auf Null, so dass kommunale Unternehmen grundsätzlich zur Einrichtung von Compliance-Strukturen verpflichtet sind. Davon unberührt bleibt die inhaltliche Ausgestaltung. Während in den Grundsätzen des IDW PS 980 ein kleinster gemeinsamer Nenner gefunden werden konnte, besteht darüber hinaus in der Ausgestaltung der Compliance-Struktur ein großer Ermessensspielraum, der Art, Größe und Situation des Unternehmens berücksichtigen muss.961 Obwohl Compliance zwar edlen Motiven folgt, ist die faktische Haftungsangst der Geschäftsleiter doch wohl der größte Motor der Compliance-Entwicklung in Deutschland. Sie müssen daher bei der Einrichtung, als auch bei der Ausgestaltung von Compliance unzählige Faktoren berücksichtigen, die die Compliance-Struktur beeinflussen. In der ex-post Betrachtung wird dabei häufig die Erkenntnis auftreten, dass einzelne Faktoren, Verdachtsmomente oder die grundsätzliche Unternehmenssituation falsch eingeschätzt wurden. Dabei wird es von entscheidender Rolle sein, ob sich das Vorstandsmitglied seiner Haftung nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG exkulpieren kann. b) Haftungsbefreiender Ermessensspielraum Nach § 93 Abs. 1 S. 2. AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Übernahme der amerikanischen Business Judgment Rule in das deutsche Recht spielt im folgenden Teil der Arbeit eine wichtige Rolle. Immer dann, wenn eine mögliche Pflichtverletzung des Vorstandes im Raum steht, führt sie zu der Frage, ob sich der Vorstand 961 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 122. 199 aufgrund seiner angemessenen Informationsgrundlage seiner Haftung exkulpieren kann. Die deutsche Business Judgment Rule kann an dieser Stelle nicht umfassend in ihrer Entwicklung und Konzeption bearbeitet werden, bedarf zur Vollständigkeit jedoch einer kurzen Darstellung. aa) Ursprung der Business Judgement Rule Die Ursprünge der deutschen Business Judgment Rule finden sich, der Name deutet es bereits an, im angloamerikanischen Recht. Die Business Judgment Rule sollte dem board of directors einen unternehmerischen Handlungsspielraum gewähren, der vor gerichtlichen Eingriffen und einer gerichtlichen Überprüfung geschützt ist.962 Sie trug dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder entstandene Schaden im Wirtschaftsverkehr auf einer Pflichtverletzung des Vorstandes beruht. Vielmehr ist bei unternehmerischen Entscheidungen ein gewisses Maß an Risiko nicht zu vermeiden, gegebenenfalls sogar einkalkuliert. Eine Einschränkung dieses unternehmerischen Handlungsspielraums würde dem Grundsatz der freien Unternehmensleitung widersprechen.963 Innerhalb dieses Rahmens sollte die Business Vorstand haftungsfrei bewegen kann. Im Hinblick auf das föderale Rechtssystem der USA, in denen die Bundesstaaten für das Gesellschaftsrecht zuständig sind, gibt es keine einheitliche Legaldefinition der amerikanischen Business Judgment Rule. Eine der am weit faith fulfills the duty under this Section if the director or officer: (1) is not interested in the subject of the business judgment; (2) is informed with respect to the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; 962 Paefgen, AG 2004, 245 (245). 963 BGH, NJW 1997, 1926 (1928f). 200 (3) rationally believes that the business judgment is in the best in- 964 In der rechtspraktischen Entwicklung war vor allem die Rechtsprechung des Delaware Supreme Court federführend. Diese führten a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was 965 In Deutschland hat der BGH erstmals in der -Entscheidung die Grundzüge der Business Judgment Rule rechtswirksam anerkannt.966 Danach wird eine Schaden in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisch 967 Die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen in unverantwortli- 968 Der BGH bleibt damit seiner Linie treu, die aktienrechtliche Vorstandshaftung stets als Verhaltenshaftung und nicht als Erfolgshaftung anzusehen und dem Vorstand keinen zu engen Handlungsradius zu gewähren.969 So hat der Gesetzgeber bereits in der Begründung zum AktG 1937 darauf hingewiesen, 970 Der Leitsatz des BGH orientiert sich an der damaligen US-amerikanischen Business Judgment Rule. 964 Abgedruckt in: Eisenberg, An Overview of the Principles of Corporate Governance, 8-I-1993, S. 1281. 965 Aronson v. Lewis, 473 A.2d (1984), 805 (812). 966 Ausführlich dazu Henze, NJW 1998, 3309 (3311ff). 967 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 968 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 969 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 61. 970 Amtliche Begründung zu § 84 AktG a.F., abgedruckt bei Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften (1937), S. 71; so auch Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 36. 201 Nach Anerkennung durch Rechtsprechung971 und Literatur972 wurde die Business Judgment Rule durch Art. 1 Nr. 1a des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesetzlich normiert:973 Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der war ein Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance und eines Beschlusses des 63. Deutschen Juristentages.974 Die Kodifizierung hatte allenfalls Klarstellungsfunktion, war sie bis zur Einführung des § 93 Abs. 1 S. 2. AktG in der Rechtsprechung schon gelebte Praxis.975 bb) Wirkung der Business Judgment Rule Die Wirkung der Business Judgment Rule ist selbst in ihrem Ursprungsland nicht eindeutig geklärt. Nach Ansicht des American Law Institute gewährt die Business Judgment Rule dem Vorstand einen 976 Allerdings trifft ihn die Beweislast, die Erfüllung der Voraussetzungen der Business Judgment Rule darzulegen. Der Delaware Supreme Court geht hingegen von der (widerlegbaren) Vermutung aus, dass die Entscheidung eines Geschäftsleiters grundsätzlich auf Grundlage ausreichender Informationen, in gutem Glauben und in der festen Überzeugung getroffen wurde, dass die Entscheidung dem Unternehmenswohl dient. Diese Beweislastumkehr 971 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 972 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (299). 973 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 22.09.2005, BGBl. I S. 2802. 974 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 975 Dauner-Lieb, in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 18; Hölters, in: Hölters, Aktiengesetz, § 93 Rn. 29; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 36; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 9. 976 ls the Eisenberg, An Overview of the Principles of Corporate Governance, 8-I-1993, S. 1281. 202 führt dazu, dass der Kläger ein Verstoß entgegen der Vermutung begründen muss.977 In Deutschland wurde die Diskussion durch die gesetzliche Kodifizierung frühzeitig unterbunden. Die deutsche Business Judgment Rule hat sich dem American Law Institute angeschlossen und gewährt dem Vorstand einen haftungsfreien Raum.978 Er trägt allerdings die Beweislast, dass alle Voraussetzungen der Business Judgment Rule erfüllt werden.979 Hinsichtlich der dogmatischen Einordnung ist es allerdings umstritten, ob es sich um einen Tatbestandsauschluss,980 eine unwiderlegbare Vermutung981 oder eine Konkretisierung der Vorstandspflichten handelt982. cc) Verhältnis von Business Judgment Rule und Compliance Nicht nur wegen ihres Ursprungs und ihrer vielen rechtlichen Ungewissheiten besteht zwischen der Business Judgment Rule und Compliance eine enge Verflechtung. Auch im Rahmen der Business Judgment Rule hat der Gesetzgeber einen besonderen Wert darauf gelegt, dass illegales Verhalten nicht geduldet wird.983 Verstöße gegen gesetzliche, satzungsmäßige oder anstellungsvertragliche Pflichten sollen nämlich nicht von der Business Judgment Rule erfasst werden.984 Tatbestand geben.985 Auf die persönliche Legalitätspflicht des Vorstandes zum gesetzestreuen Verhalten findet die Business Judgment Rule demnach keine Anwendung.986 Es wird daher zwischen unternehmerischen Entscheidungen und rechtlich gebundenen Entschei- 977 Aronson v. Lewis, 473 A.2d (1984), 805 (812). 978 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 61; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 29; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 14. 979 BGH, NZG 2011, 549 (550); Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 12. 980 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 19. 981 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 14. 982 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 40. 983 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 984 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 985 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 986 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (991). 203 dungen differenziert, wobei Letztere nicht in den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule kommen sollen. Im Kern geht es im Verhältnis zur Business Judgment Rule daher um die Frage, ob es sich bei Compliance um eine unternehmerische Entscheidung handelt.987 Teile der Literatur verneinen den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule auf Compliance.988 Selbst wenn dem Vorstand hinsichtlich der Ausgestaltung ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werde, habe Compliance mit der Business Judgment Rule 989 Dies wird vor allem mit dem Argument der Legalitätspflicht des Vorstandes begründet.990 Sie verpflichtet den Vorstand zur Sicherstellung der Regeltreue sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis. Daraus schließen sie, dass Compliance grundsätzlich eine gebundene Entscheidung ist, die keinen Handlungsspielraum übrig lässt. Die Einführung einer Compliance-Struktur entspringt der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverantwortung und sei folgerichtig einer Ermessensentscheidung des Vorstandes entzogen.991 Ferner soll es die Business Judgment Rule gar nicht zur Aufgabe haben, das Vorstandsermessen abschließend zu erfassen. Insbesondere Pflichtaufgaben, die den Vorstand zwar grundsätzlich rechtlich binden, ihm aber einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite oder einen Ermessensspielraum auf der Rechtsfol- Anwendung kommen.992 Obwohl Gemeinsamkeiten mit einer unternehmerischen Entscheidung bestehen, müsste der Ermessensspielraum rechtlich unabhängig von der Business Judgment Rule bewertet werden.993 Die Konzeption der Business Judgment Rule sei nämlich allein auf die gerichtlichen Bewertungsschwierigkeiten von wirt- 987 Umfassend dazu Nietsch, ZGR 2015, 631 (661ff). 988 Holle, AG 2011, 778 (786); Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, S. 17f; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11; Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Bicker, AG 2014, 8 (9). 989 Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, S. 17f. 990 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 180; ders., GmbHR 2013, 566 (572f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Holle, AG 2011, 778 (785). 991 Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); ders., in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 180. 992 Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11. 993 Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11; Holle, AG 2011, 778 (785). 204 schaftlichen Abwägungen bei Geschäftsführungsmaßnahmen zugeschnitten und nicht auf die Kontrolle von Organisationspflichten des Vorstandes.994 einer angemessenen Informationsgrundlage und ein loyales Handeln - und Ermessensspielräume entsprechend 995 Die Rechtsprechung hat - -Urteil derweil unbeantwortet gelassen, ob Compliance von der Business Judgment Rule erfasst wird.996 Obwohl sie im Hinblick auf die Ausgestaltung einer Compliance-Struktur mit der Berücksichtigung von Art, Größe und Organisation des Unternehmens dem Vorstand zwar einen gewissen Handlungsspielraum einräumen,997 ist es nicht eindeutig, ob es sich dabei um eine unternehmerische Entscheidung handeln soll.998 Ein überwiegender und immer größer werdender Teil der Literatur geht im Hinblick auf den weiten Handlungsspielraum des Vorstandes inzwischen davon aus, dass die Business Judgment Rule auf Compliance anwendbar ist.999 Wenn sich eine gesetzliche Pflicht zur Compliance nur aus der Konkretisierung vieler verschiedener Faktoren ergeben kann, muss auch die Entscheidung für oder gegen eine Compliance-Struktur von der Business Judgment Rule erfasst wer- 994 Holle, AG 2011, 778 (784). 995 Holle, AG 2011, 778 (784). 996 LG München I, NZG 2014, 345. 997 LG München I, NZG 2014, 345 (347). 998 Zweifelnd Nietsch, ZGR 2015, 631 (640). 999 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 56; ders., AG 2003, 291 (293); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 85f; ders., ZHR 177 (2013), 1 (8); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599); Arnold, ZGR 2014, 76 (82); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (403); Bürkle, BB 2005, 565 (568f); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 838; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (991); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121); Spindler, WM 2008, 905 (909); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Pelz, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 45; Kort, NZG 2008, 81 (81); Bicker, AG 2012, 542 (545); Nietsch, ZGR 2015, 631 (661ff); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 77; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8. 205 den.1000 Das gilt im Besonderen für die ordnungsgemäße und angemessene Ausgestaltung der Compliance-Struktur, die sich nur am Einzelfall orientieren kann.1001 Ansonsten würde außen vorgelassen, dass auch viele rechtlich gebundene Entscheidungen zunächst einem erheblichen Abwägungsrisiko unterliegen.1002 Sie können sich ex-post als pflichtwidrig herausstellen, obwohl sie in der ex-ante Betrachtung auf einer in gutem Glauben und festen Überzeugung basierenden Entscheidung getroffen wurden. Dem steht auch nicht das enge Verhältnis von Compliance zu der Legalitätspflicht des Vorstandes entgegen. Zweifelsfrei darf der bewusste Verstoß gegen gebundene Entscheidungen nicht in den Genuss eines sicheren Hafens kommen.1003 Compliance erschöpft sich jedoch nicht im Gedanken der Legalitätspflicht, sondern geht darüber hinaus und begründet eine eigene, über die Legalitätskontrolle gehende Organisationsstruktur.1004 Zutreffend macht es daher Sinn, auch bei rechtlich gebundenen Entscheidungen erneut zu differenzieren.1005 Entscheidungen, die sich 1000 So auch Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 85f; Spindler, WM 2008, 905 (909); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152). 1001 Vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (347); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202); Spindler, WM 2008, 905 (909); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 181; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305). 1002 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 75; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75. 1003 So auch v.Falkenhausen, NZG 2012, 644 (647). 1004 So auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); a.A. Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202), der Compliance und die Legalitätspflicht gleichsetzt und die Anwendung der Business Judgment Rule nur auf die Ausgestaltung und nicht auf die grundsätzliche Einführung einer Compliance-Struktur beschränkt. 1005 Dafür spricht auch die Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11, die zwar zunächst von rechtlich gebundenen Entscheidungen reden, wenig später jedoch den tatbestandlichen Beurteilungsspielraum als entscheidendes Abgrenzungskriterium zur unternehmerischen Entscheidungen ansehen; so auch Kocher, CCZ 2009, 215 (217ff); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 16; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75; so auch Nietsch, ZGR 2015, 631 (666), der zwischen anlassunabhängigen und anlassbezogenen Maßnahmen differenziert. Während anlassunabhängigen Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu gewähren ist, wird bei anlassbezogenen Maßnahmen, sprich nachfolgende Maß- 206 erst Mittels vieler Faktoren zu einer gebundenen Entscheidung verdichten, müssen auch der Business Judgment Rule unterfallen.1006 Das gilt im Besonderen für solche Fälle, in denen die Pflicht nicht unmittelbar aus dem Gesetz entnommen werden kann1007 und daher nicht eindeutig zu klären ist, ob die Entscheidung richtig oder falsch ist.1008 Auch unklare Gesetzesformulierungen, unbestimmte Rechtsbegriffe oder sich widersprechende Urteile von Instanzgerichten können eine solche Rechtsunsicherheit begründen.1009 Bei all diesen Fällen befindet sich der Vorstand in einer der unternehmerischen Entscheidung vergleichbaren Haftungssituation. Das gilt im Besonderen im Hinblick auf die Frage einer Compliance-Pflicht, die keineswegs als eindeutig bezeichnet werden kann. Ganz im Gegenteil, die Ausführungen zur Compliance-Pflicht haben gezeigt, dass weder Rechtsprechung noch Literatur zu einem einheitlichen Ergebnis kommen. Nichts anderes gilt für kommunale Unternehmen, dessen Organisationsermessen durch den strengeren Legalitätsmaßstab zwar auf Null reduziert wird, die bei sehr niedrigem Gefahrenpotential jedoch weiterhin von einer Compliance-Struktur absehen können.1010 Bei ihnen ergibt sich die Pflicht zur Compliance nur aus dem Zusammenspiel vieler Faktoren, so dass von keiner eindeutigen Rechtslage zu sprechen ist.1011 Für die Haftungssituation des Vorstandes macht es nahmen von bereits aufgetretenen Compliance-Verstößen, der Ermessensspielraum zumindest erheblich eingeengt. Beide sollen jedoch grundsätzlich in den Genuss der Business Judgment Rule kommen. 1006 Zur dogmatischen Herleitung Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75. 1007 Dauner-Lieb, in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 21, spricht daher zu Recht en kann; v.Falkenhausen, NZG 2012, 644 (647); Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 45; Nietsch, ZGR 2015, 631 (654). 1008 Sieg/Zeidler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn. 33; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230). 1009 Kocher, CCZ 2009, 215 (217); Nietsch, ZGR 2015, 631 (654f). 1010 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, d). 1011 Anders wäre es selbstverständlich, wenn für kommunale Unternehmen de lege ferenda eine § 25a KWG entsprechende Norm existieren würde. In dem Fall könnte von keiner unklaren Rechtslage gesprochen werden, so dass sich der Vorstand sowohl bei der Einführung, als auch Ausgestaltung der Compliance-Struktur nicht auf die Business Judgment Rule berufen könnte. 207 daher keinen Unterschied, ob zwischen wirtschaftlichen Erwägungen oder den Einflüssen für eine Compliance-Pflicht abgewogen werden muss. Ob der Vorstand in den Fällen in den Genuss der Business Judgment Rule oder einer im Schrifttum geforderten Weiterentwicklung zu einer Legal Judgment Rule1012 kommen soll, kann dahinstehen. Ein entsprechender Antrag auf dem 70. DJT 2014, in § 93 Abs. 1 den.1013 Es sei bereits de lege lata möglich, das Merkmal der unternehmerischen Entscheidung so auszulegen, dass auch rechtlich unsichere Entscheidungen erfasst werden.1014 2. Delegation von Compliance Die Delegation von Aufgaben ist ein probates Mittel der effektiven Unternehmensführung. In der Rechtswirklichkeit wäre es auch nur schwer vorstellbar, wenn die Gesamtleitung eines Unternehmens nur durch die Geschäftsführung zu leisten wäre. Die Delegation ist jedoch mehr als die Herstellung effizienter Organisationsstrukturen, sondern auch ein gezieltes Mittel zur Haftungsreduzierung.1015 Dabei muss zwischen der horizontalen Delegation innerhalb des Vorstandes, der vertikalen Delegation innerhalb des Unternehmens und der externen Delegation zu Dritten unterschieden werden. Die folgende Untersuchung geht der Frage nach, in welchem Ausmaß der Vorstand seine Compliance-Aufgaben delegieren kann. 1012 Verse, ZGR 2017, 174; Bürkle, VersR 2013, 792 (793); Buck-Heeb, BB 2013, 2247 (2251ff). 1013 Beschlüsse 70. DJT 2014, Abt. Wirtschaftsrecht, I, 4; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (229f). 1014 Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230). 1015 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (731); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (183). 208 a) Horizontal Bereits in der effektiven Vorstandsorganisation spiegelt sich der Gedanke von Compliance wider. Nach der Empfehlung des Public Corporate Governance Kodex soll die Geschäftsleitung nämlich aus mindestens zwei Personen bestehen.1016 Hintergrund dieser Empfeh- -Augenwidriges Handeln einzelner Geschäftsführungsmitglieder bereits frühzeitig erkennen zu können.1017 Ist die Geschäftsführung auf zwei Personen ausgelegt gilt der Grundsatz der Gesamtzuständigkeit. Danach ist der mehrköpfige Vorstand nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung berechtigt.1018 Von diesem dispositiven Grundsatz kann durch Satzung oder Geschäftsordnung abgewichen werden, um für das Unternehmen und seine Leitungsanforderungen flexiblere Strukturen zu schaffen.1019 Im Hinblick auf Compliance muss zwischen der Delegation von Gesamtzuständigkeit und Gesamtverantwortung unterschieden werden. Einzelne Leitungsaufgaben sind von ihrer Natur her nicht auf einzelne Vorstandsmitglieder übertragbar, sondern müssen in der Verantwortung des Gesamtvorstandes bleiben. 1020 Ein Ausschluss einzelner Vorstandsmitglieder von der Geschäftsführung ist ausgeschlossen,1021 sie bleiben weiterhin für die Handlungen des Vorstandes 1016 PCGK, Zif. 4.2.1. 1017 Anmerkung zu PCGK, Zif. 4.2.1. 1018 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 3; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 1. 1019 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 3; zur Zuständigkeit und der Erlasskompetenz des Aufsichtsrates siehe Beitrag von Hoffmann- Becking, ZGR 1998, 497 (501f); PCGK, Zif. 4.2.2. empfiehlt eine Geschäftsordnung zur Regelung der Aufgabenbereiche innerhalb der Geschäftsleitung einzurichten. 1020 So auch BGH, NJW 1997, 130, dass die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu den originären Aufgaben des Vorstandes gehört, dessen Gesamtverantwortung er sich nicht durch Delegation entledigen kann; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179). 1021 Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 1. 209 mitverantwortlich.1022 Dieser Grundsatz der Gesamtverantwortung steht nicht zur Disposition und kann auch nicht delegiert werden.1023 Darunter fallen vor allem die Aufgaben, zu denen der Vorstand explizit als Kollektivorgan durch das Aktiengesetz verpflichtet wird.1024 In ihrem Ursprung einer aktienrechtlichen Legalitätspflicht richtet sich Compliance in erster Linie an den Vorstand. Allein er ist berechtigt und hat die Mittel, eine unternehmensweite Legalitätskontrolle aufzubauen. Daneben können aus § 76 Abs. 1 AktG abgeleitete Leitungsaufgaben nicht übertragen werden,1025 zu denen unter anderem die Unternehmenskontrolle und Unternehmensorganisation zählen.1026 Zu den Grundsätzen der Unternehmenskontrolle gehört auch die Frage, inwieweit Compliance-Strukturen zur Sicherstellung der Legalitätskontrolle notwendig sind.1027 Dazu zählen neben der grundsätzlichen Abwägung für oder gegen Compliance-Strukturen auch die Entwicklung geeigneter Strukturen und Grundvoraussetzungen.1028 Daher handelt es sich bei Compliance um eine zwingende Leitungsaufgabe der Geschäftsführung,1029 deren Verantwortung dem- 1022 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (506); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65. 1023 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 64; so auch Schmidt-Husson, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 6 Rn. 4ff; v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 97. 1024 LG München I, NZG 2014, 345 (348); siehe Aufzählung bei Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, § 16 Rn. 418f; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 76 Rn. 5; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 32; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 17; auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (520). 1025 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (524); Spindler, WM 2008, 905 (906). 1026 Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 76 Rn. 5; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 10; Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (520); Hoffmann/ Schieffer, NZG 2017, 401 (405). 1027 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12. 1028 So auch Fleischer, NZG 2014, 321 (323); siehe auch LG München I, NZG 2014, 345 (348); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65. 1029 - Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 18; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (986); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; ders., NZG 2014, 321 (323). 210 entsprechend nicht delegiert werden kann. 1030 Die strategische Ausrichtung und Grundsatzentscheidungen müssen weiterhin vom Gesamtvorstand getroffen werden.1031 Davon abzugrenzen ist die Compliance-Zuständigkeit. Hier darf der Vorstand die Compliance-Aufgabe an ein Vorstandsmitglied delegieren.1032 Das für Compliance und die Unternehmensüberwachung zuständige Vorstandsmitglied dürfte in der Regel ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab für die Compliance-Kontrolle treffen.1033 Nicht missverstanden werden darf die Delegation dahin, dass die übrigen Vorstandsmitglieder vollumfänglich von der Compliance-Zuständigkeit befreit sind. Sie müssen in ihrem Ressort weiterhin für Legalität sorgen1034 und können die Legalitätskontrolle nicht allein dem Compliance-Ressort überlassen.1035 Das einzelne Vorstandsmitglied kann sich nicht bereits deshalb exkulpieren, weil der Verstoß in einem anderen Ressort stattgefunden hat.1036 Obwohl abgeschwächt, gelten ihre Überwachungspflichten auch weiterhin den übrigen Ressorts.1037 1030 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (986); ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (408); Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 186; Spindler, WM 2008, 905 (909); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 97; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Fleischer, NZG 2014, 321 (323). 1031 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (730); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Nietsch, ZHR 180 (2016), 733 (742); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179). 1032 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127; Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 97. 1033 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18. 1034 OLG Köln, NZG 2001, 135 (136); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180). 1035 So auch bereits BGH, NJW 1986, 54 (55); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48; Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Rodewald/Unger, BB 2006, 113 (115); LG München I, NZG 2014, 345 (348); Fleischer, NZG 2014, 321 (323). 1036 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (987). 1037 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 129; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (987); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1451); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (730); Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (965); Fleischer, NZG 2014, 321 (323); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 52. 211 Die Überwachungsintensität gegenüber anderen Vorstandsressorts hängt dabei grundsätzlich von der konkreten Unternehmenssituation ab.1038 Sie wird sich im Krisenfall oder anlassbezogen erhöhen,1039 während die Vorstandsmitglieder ansonsten im operativen Tagesgeschäft auf das grundsätzlich pflichtgemäße Handeln der übrigen Ressortleiter vertrauen dürfen.1040 Ohne konkrete Hinweise auf ein pflichtwidriges Verhalten in einem anderen Ressort darf ein Vorstandsmitglied keine erweiterten Überwachungspflichten ausüben.1041 Bei schwerwiegenden Verstößen wird in der Regel von einem pflichtwidrigen Verhalten des Compliance-Zuständigen, zumindest jedoch von einem Organisationsversagen auszugehen sein, so dass die Delegation aufgehoben werden muss und das Prinzip der Gesamtzuständigkeit gilt.1042 Während zunächst ein großer Teil der Unternehmen die Compliance-Verantwortung gänzlich in der Gesamtverantwortung belassen hat,1043 geht die Entwicklung eindeutig dahin, eigene Vorstandsressorts für Compliance zu schaffen. Ein solches Modell wird inzwischen auch von weiten Teilen der Literatur vertreten,1044 obwohl einige Stimmen kritisieren, dass durch die Ressortzuständigkeit von Compliance dem Gedanken einer unternehmensweiten Compliance widersprochen wird.1045 Die Einrichtung eigener Compliance-Ressorts hat insbesondere nach Fehlentwicklungen im Unternehmen stattgefunden, wobei allerdings häufig zu hinterfragen ist, ob die Neustrukturierung inhaltlichen Motiven oder eher der imagepflegenden Außenwirkung dienen sollte. Die Delegation von Compliance-Aufgaben auf ein Ressort kann jedoch auch Pflichtaufgabe sein, wenn sich nach Regel- 1038 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 51. 1039 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15; Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1452); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180). 1040 Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1452); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405). 1041 So auch OLG Köln, NZG 2001, 135 (136); vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 52ff. 1042 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397). 1043 So Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (964). 1044 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Rodewald/Unger, BB 2006, 113 (115); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397); Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 1045 So Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (965). 212 verstößen herausstellt, dass die bisherige Organisationsstruktur unzureichend ist.1046 In diesem Fall muss der Vorstand über eine organisatorische Verbesserung der Compliance-Strukturen nachdenken. Teilweise wird eine abgestufte Compliance-Delegation bei großen Unternehmen als generell zwingend angesehen.1047 b) Vertikal Die vertikale Delegation der Compliance-Zuständigkeit ist üblich1048 und wird zumeist personell auf einen Compliance-Officer übertragen.1049 Teilweise wird die Schaffung eines Compliance- Officers gesetzlich vorausgesetzt.1050 Im kommunalen Unternehmen terminologisch wohl als Compliance-Beauftragter verstanden, steht die personelle Bezeichnung einzelner Bereiche in der öffentlichen Verwaltung mit Datenschutzbeauftragten, Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten, Behindertenbeauftragten und Weiteren in einer Reihe.1051 Der Compliance-Beauftragte ist zuständig für die operative Betreuung und Weiterentwicklung der Compliance-Struktur.1052 Den 1046 So auch LG München I, organisatorische Zuordnung der Complianceist; so auch Arnold, ZGR 2014, 76 (81); eine allgemeine Pflicht zur Delegation kann jedoch nicht angenommen werden, vgl. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127f; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 1047 Fleischer, CCZ 2008, 1 (2); a.A. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127f; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (987). 1048 Hat eine interne Umfrage unter den DAX-Unternehmen im Jahr 2009 ergeben, dass etwa 95% aller Unternehmen einen Compliance Officer bestellt haben, entnommen von Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (126). 1049 Zur Auswahl des Compliance-Officers, vgl. Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (164ff). 1050 § 12 Abs. 4 WpDVerOV. 1051 -Beauftragten für alle städtischen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften sowie den Eigenbetrieben zugewiesen. Ein vollständiges Compliance-Management auf der Grundlage der Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) wird zukünftig -schwerin.de/file/103677 (Stand: 08.11.2018). 1052 Fleischer, NZG 2014, 321 (324); zu den Pflichten des Compliance- Beauftragten, vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an 213 Compliance-Beauftragten trifft die persönliche Pflicht, interne Rechtsverletzungen als auch solche mit Außenwirkung zu verhindern oder zu unterbinden.1053 Er hat die Compliance-Maßnahmen zu dokumentieren und muss dem Vorstand regelmäßig Bericht erstatten.1054 Er ist Informationsbindeglied zwischen Mitarbeitern und Vorstand und arbeitet eng mit den verwandten Bereichen des Controlling, der Revision und des Risikomanagements zusammen.1055 Insofern in den zuvor genannten Bereichen in der Regel große Überschneidungen stattfinden, kann der Compliance-Beauftragte Synergieeffekte nutzen, um doppelte Arbeit zu vermeiden. Seine Aufgabe sind -Struktur.1056 Vertikale und horizontale Delegation schließen sich allerdings nicht gegenseitig aus, sondern stehen zu meist nebeneinander. Eine Delegation von Leitungsaufgaben auf Angestellte ist immer dann möglich, wenn es sich nicht um grundlegende unternehmerische Leitungsfunktionen handelt.1057 Der Vorstand wird von seinen Pflichten nicht vollständig befreit, sondern ihn treffen weiterhin Residualpflichten.1058 Es ist vor allem nicht ausreichend, die Organisationspliance-Beauftragt Aufgabe wird zwar auf den Mitarbeiter übertragen, der Vorstand die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.1.2.ff; umfassend zu den Rechten und Pflichten auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, S. 199 (202ff). 1053 BGH, NJW 2009, 3173 (3175); wobei das Urteil überwiegend kritisch aufgenommen wurde und in seiner Reichweite von der überwiegenden Literatur abgelehnt wird, vgl. Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305f). 1054 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 66; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 98. 1055 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397); daher ist es wichtig, dass die Zuständigkeiten zwischen den einzelnen Ressorts und ihrer Leiter klar abgegrenzt werden, vgl. Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406). 1056 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (181). 1057 Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 77 Rn. 3; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (528f). 1058 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 98. 214 bleibt aber weiterhin für die ordnungsgemäße Erfüllung verantwortlich.1059 Ihm obliegt die sorgfältige Auswahl, Einweisung und Überwachung des Compliance-Beauftragten.1060 Ferner hat er die effektive Ausrichtung der Compliance-Strukturen zu überwachen und muss den Compliance-Beauftragten mit den notwendigen Befugnissen ausstatten.1061 1062 sondern er muss sich regelmäßig von der Funktionstüchtigkeit der Compliance-Strukturen überzeugen. Dabei muss er bei erkennbaren Mängeln an den Compliance-Strukturen eingreifen und konkrete Maßnahmen anordnen.1063 Die Überwachungsintensität lässt sich nicht verallgemeinern, sondern ist abhängig von der konkreten Unternehmenssituation.1064 Schwere Verstöße lassen die Delegationsorganisation nicht entfallen, der Delegierende wird jedoch zu einer erhöhten Überwachungsintensität verpflichtet.1065 Eine vollständige Haftungserleichterung durch vertikale Delegation ist nicht möglich, allerdings wird sie durch die abgeschwächte Überwachungspflicht spürbar gemindert. c) Extern Vor dem Hintergrund knapper kommunaler Ressourcen ist die Nutzung externer Compliance eine denkbare Alternative. Die Einrichtung von Compliance-Strukturen ist nämlich mit nicht unwesentlichen Kosten verbunden, die häufig als Argument gegen Compliance hervorgebracht werden. Insbesondere bei kleinen Unternehmen, die 1059 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130; Baums, ZGR 2011, 269 (218); Lösler, NZG 2005, 104 (107); eine vollständige Delegation dieser Aufgabe wäre grundsätzlich eine Pflichtverletzung, vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (348). 1060 Vgl. BGH, NJW 1995, 326 (329f); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130; ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (408); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (182); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (989). 1061 So auch Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 1062 OLG Düsseldorf, BeckRS 2007, 00379. 1063 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 1064 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68. 1065 So auch Schulze, NJW 2014, 3484 (3488); LG München I, NZG 2014, 345 (348). 215 über keine großen personellen und wirtschaftlichen Ressourcen verfügen, sind die Kosten ein entscheidender Faktor. Daher stellt sich die Frage, ob die Kommunen in jedem ihrer Unternehmen eine Compliance-Struktur entwickeln und vorhalten müssen oder ob eine zentrale Compliance-Struktur für alle kommunalen Unternehmen des auf externe Dritte aber auch die Übertragung auf eine zentrale Compliance-Stelle in der Kommune oder einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft Darstellungsmöglichkeiten einer solchen externen Struktur.1066 Während die unternehmensinterne Delegation wenig Schwierigkeiten bereitet, ist die externe Übertragung jedoch mit organisatorischen Problemen gespickt. Bei der unternehmensinternen Delegation ist die Hierarchie im Unternehmen klar geregelt und der zuständige Compliance-Beauftragte in der Regel dem Vorstand unterstellt. Anders verhält es sich bei einer externen Struktur, die keine originären arbeitsrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte begründet.1067 Auch deshalb wird in Teilen der Literatur die Ansicht vertreten, dass zwar alle Compliance-Funktionen auf externe Dritte ausgelagert werden können, der Compliance-Beauftragte jedoch weiterhin im Unternehmen anzusiedeln ist.1068 Neben der rechtlichen Organisation hat ein unternehmensinterner Compliance-Beauftragter zudem den Vorteil, dass er das Unternehmen und seine spezifischen Risikofelder bereits kennt. Der externe Compliance-Beauftragte hingegen muss zunächst in das Unternehmen eingebunden werden. mit weiterem Aufwand verbunden. Einzig die Tatsache, dass er außerhalb gewachsener Hierarchien und persönlicher Verknüpfungen zum Unternehmen eine höhere Legitimität seiner Entscheidungen herstellen kann und daher zumindest in der Außenwirkung eine 1066 Zum Verhältnis von Delegation und Auslagerung Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (517). 1067 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530); Kort hingegen hat nicht die Weisungsrechte von Vorstand zu der externen Stelle in den Mittelpunkt der Problematik gerückt, sondern die Berechtigung des externen Beauftragten, an unternehmensinterne Verantwortliche zu berichten, vgl. Kort, FS Hüffer, 2010, 407 (409). 1068 Spindler, WM 2008, 905 (913). 216 glaubwürdigere Kontrolle vermittelt,1069 spricht für die Einrichtung einer unternehmensexternen Struktur. Dass die Auslagerung von Compliance-Strukturen kein Tabuthema ist, hat auch der Gesetzgeber deutlich gemacht. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, das bekanntermaßen von einer Compliance-Pflicht ausgeht, spricht ausdrücklich davon, dass Compliance-Funktionen ausgegliedert werden können.1070 In dem Fall sind die Möglichkeiten der Einflussnahme des auslagernden Unternehmens durch die Vereinbarung von Auskunfts- und Weisungsrechten sicherzustellen.1071 Auch die BaFin hat in ihrem Rundschreiben bezüglich der Mindestanforderungen von Compliance deutlich gemacht, dass im Falle der teilweisen oder vollständigen Auslagerung von Compliance-Funktionen alle einschlägigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen einzuhalten sind und die Geschäftsleitung für die Erfüllung der Compliance-Pflichten weiterhin verantwortlich bleibt.1072 Zweifelsohne ändert die Delegation der Compliance-Zuständigkeit auf einen externen Beauftragten nur wenig an der Compliance-Verantwortung des Vorstandes. Zunächst muss er sich vergewissern, dass die externe Stelle über ausreichend Expertise verfügt, um die Compliance-Aufgaben auszuführen. Er muss regelmäßig die Funktionstüchtigkeit überprüfen und darf sich nicht allein mit dem Bestehen einer Compliance-Struktur begnügen.1073 Als Ausfluss seiner undelegierbaren Gesamtverantwortung muss der Vorstand jederzeit in der Lage sein, die Compliance- Aufgaben wieder vollends an seine Zuständigkeit zu binden.1074 Ferner wird er Weisungs- und Informationsrechte gegenüber den externen Beauftragten festlegen müssen.1075 Im Gegensatz zur unter- 1069 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (415). 1070 BT-Drucks. 16/6518, S. 17. 1071 BT-Drucks. 16/6518, S. 17; so auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (531). 1072 BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.4. 1073 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530). 1074 So auch Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (415); ders., in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 131; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (989); nach Ansicht Drehers muss der Vorstand Kündigungsrechte haben, Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530); Lösler, NZG 2005, 104 (107). 1075 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130f. 217 nehmensinternen vertikalen Delegation erfordert eine externe Delegation daher eine erweiterte Kontrolle, dessen Kontrolldichte durch den Umfang der Auslagerung bestimmt wird und im Verhältnis zu den ausgelagerten Aufgaben zunimmt.1076 Während die komplette Auslagerung der Compliance-Struktur in kommunalfremde Hände aus den zuvor genannten Gründen bisher nicht üblich ist, ist die Bündelung von Compliance in einer zentralen Anlaufstelle ein bereits erprobtes Modell. Die Beteiligungsgesell- - Richtlinien festgelegt, dass die HEAG eine übergeordnete Compliance-Struktur schafft und die Unternehmen des Stadtkonzerns diese Struktur in Anspruch nehmen können.1077 Die Stadt Schwerin hat es ähnlich gelöst und eine Compliance-Beauftragte in der kommunalen Beteiligungsgesellschaft ernannt, die für die Sicherstellung von Compliance in allen städtischen Unternehmen zuständig ist.1078 Ein solches Modell ermöglicht es, die Compliance-Expertise an einer Stelle zu bündeln und damit nicht nur eine bessere Beratungs- und Kontrollqualität zu erreichen, sondern auch kostspielige Doppelstruk- spezialisierten Dritten kann eine effiziente Compliance-Kontrolle auch in kleineren Gesellschaften ermöglicht werden. Davon wird auch die Möglichkeit eingeschlossen, sich bestehenden Strukturen der übergeordneten Behörden anzuschließen. So hat die Stadt Essen die beste- - Westfalen als Hinweisgebersystem in ihre Compliance-Strukturen eingegliedert.1079 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass aufgrund der regelmäßigen unternehmerischen Unerfahrenheit von Kommunen, gerade bei 1076 So auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530). 1077 Stadt Darmstadt, Darmstädter Compliance-Richtlinien S. 26. 1078 http://www.gbv-schwerin.de/index.php/compliance.html (Stand: 08.11.2018). 1079 NRW als externes Hinweisgebersystem geht die Stadt Essen weiter aktiv gegen Korruption vor. Diese Maßnahme ist eine von mehreren neuen Elementen im Compliance-Managementhttps://www.essen.de/meldungen/pressemeldung_1023350.de.html (Stand: 08.11.2018). 218 der Entwicklung von angemessenen Compliance-Strukturen, die Zuziehung von Experten angeraten ist.1080 Die vollumfängliche Auslagerung der Compliance-Struktur auf externe Dritte außerhalb von Beteiligungsgesellschaften ist jedoch kein zielführendes Mittel. Im Hinblick auf die Vermeidung von Doppelstrukturen ist die Nutzung einer gemeinsamen Compliance-Struktur z.B. durch eine Beteiligungsgesellschaft jedoch ein empfehlenswertes Modell. In diesen Fällen handelt es sich zwar um eine unternehmensexterne, jedoch zeitgleich konzerninterne Compliance-Struktur, die nicht nur inhaltlich zielführender ist, sondern darüber hinaus wahrscheinlich eine höhere Legitimität bei den Konzernunternehmen genießt. 3. Aufklärungspflichten bei Regelverstößen a) Aufklärungspflicht Weitestgehend unbestritten ist es, dass der Vorstand nach Kenntnisnahme von Regelverstößen zur Aufklärung verpflichtet ist.1081 Diese Aufklärungsschwelle wird bereits bei konkreten Verdachtsmomenten überschritten und erfordert keinen bereits bewiesenen Verstoß.1082 Bei Vorliegen eines Verdachtes muss der Vorstand die notwendige Informationsgrundlage schaffen, um weitere Maßnahmen 1080 Zum Beispiel durch Betreuung einer Rechtsanwaltskanzlei, Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (118). 1081 LG München I, NZG 2014, 345 (347); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 187; Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599f); Nietsch, ZGR 2015, 631 (661); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 107; ders., CCZ 2008, 1 (2); ders., NZG 2014, 321 (324); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Bicker, AG 2012, 542 (547); Winter, FS Hüffer, 2010, 1103 (1007); Arnold, ZGR 2014, 76 (81); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); Moosmayer, Compliance, Rn. 311; wohl auch Wagner, CCZ 2009, 8 (13); zurückhaltend Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1082 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 107; ders., AG 2003, 291 (294); Winter, FS Hüffer, 2010, 1103 (1007); Reichert, ZIS 2011, 113 (117). 219 einzuleiten. Hinweise auf Gesetzesverstöße müssen vom Vorstand Aufklärung kommt dem Vorstand nicht zu.1083 Zum Teil wird kein gesetzlicher normierter, sondern ein zur Vermeidung von Rechtsver- 1084 Nur wenige Stimmen in der Literatur lehnen eine umfassende Aufklärungspflicht hingegen ab.1085 Obwohl die Zustimmung zu einer Aufklärungspflicht in der Literatur relativ unbestritten ist, wird deren dogmatische Grundlage bisher nur selten kontrovers diskutiert. Nicht selbstredend können die Feststellungen hinsichtlich der dogmatischen Herleitung einer Compliance-Pflicht auch auf die rechtliche Verortung einer Aufklärungspflicht übertragen werden. Zwischen der Anknüpfung einer Legalitätskontrollpflicht und der Aufklärungspflicht von Rechtsverstößen bestehen nicht nur im Wortlaut weitreichende Unterschiede. Teile der Literatur leiten die Aufklärungspflicht aus den Sorgfaltspflichten des Vorstandes ab. Die Aufklärungspflicht sei eine besondere Fallgruppe der allgemeinen Überwachungssorgfalt des Vorstandes.1086 Zeitpunkt, in dem der Vorstand Kenntnis von konkreten Verdachtsmomenten für ein pflichtwidriges Verhalten Unternehmensangehöriger erhält.1087 Teilweise wird von einer nicht abstrakt definierbaren Verdachtsschwelle gesprochen, die dem Einzelfall zu entnehmen ist.1088 Daran angelehnt wird eine Aufklärungspflicht aus der Leitungsverantwortung des Vorstandes nach § 76 Abs. 1 AktG abgelei- 1083 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1084 Wessing, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 46 Rn. 21. 1085 Spehl/Momsen/Grützner, CCZ 2013, 260 (260); Momsen, ZIS 2011, 508 (511); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, Rn. 16, geht insofern von einer grds. Aufklärungspflicht aus, lässt jedoch eine Ausnahme zu, wenn durch die Aufklärung besondere Schäden drohen; Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568), nimmt eine Aufklärungspflicht nur bei Rechtsverstößen mit strafoder bußgeldbewehrten Verhalten an. 1086 Fleischer, AG 2003, 291 (294). 1087 Fleischer, AG 2003, 291 (294), ders., CCZ 2008, 1 (2). 1088 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (885). 220 tet.1089 Die Pflicht zur Aufklärung von Rechtsverstößen wächst aus der Leitungsaufgabe der Unternehmensüberwachung.1090 Als Adressat der Personalhoheit sei der Vorstand insbesondere dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn die Verstöße von führenden Mitarbeitern begangen werden und die Aufklärung der Frage nachgeht, ob der Vorstand seinem sorgsamen Auswahlermessen bei der Personalauswahl nachgekommen ist.1091 Insofern keine Ressortverteilung besteht, obliegt die Einleitung einer Aufklärung in der Verantwortung des Gesamtvorstandes.1092 Schließlich wird eine Aufklärungspflicht angenommen, wenn der Verstoß in seinem Umfang erhebliche Bedeutung für das Unternehmen haben könnte.1093 Andere Auffassungen knüpfen die Aufklärungspflicht an die Betriebsinhaberpflichten aus § 130 Abs. 1 OWiG. So soll sich die Aufklärungspflicht mittelbar aus § 93 Abs. 1 S. 1. AktG i.V.m. § 130 Abs. 1 OWiG ableiten lassen.1094 Weitergehende Erklärungen lässt die Ansicht in ihrem Beitrag allerdings offen. Ein ähnlicher Ansatz im Schrifttum leitet die Aufklärungspflicht des Vorstandes aus § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG ab und beschränkt sie auf die von § 130 Abs. 1 S. 1 - 1095 Eine Aufklärungspflicht soll immer dann bestehen, wenn die Gefahr eines wiederholten Rechtsverstoßes gleicher Art droht oder dessen Nichtverfolgung andere Mitarbeiter zu Gesetzesuntreue verleiten könnte.1096 Dass eine Pflicht zur Aufklärung von Rechtsverstößen besteht ist unbestritten. Die Argumentation einer eingeschränkten Aufklärungspflicht überzeugt allerdings nur teilweise, besteht die Leitungsverantwortung doch nicht nur gegenüber den führenden Mitarbeitern, sondern in erster Linie gegenüber dem Unternehmen. Eine Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Verstöße von Führungspersonen oder 1089 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882); Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1090 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1091 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1092 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882). 1093 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1094 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); so auch Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1095 Wagner, CCZ 2009, 8 (13). 1096 Wagner, CCZ 2009, 8 (13). 221 mit bedeutendem Ausmaß, ist keine Frage der grundsätzlichen Aufklärungspflicht, sondern kann höchstens bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs berücksichtigt werden. Eine Aufklärungspflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG herzuleiten ist insofern nachvollziehbar, als dass die Norm bei einer fehlenden Aufklärung durchaus als Sanktionsvorschrift in Betracht kommt. Allerdings nur für die Fälle, in denen die Aufklärung die von § 130 Abs. 1 OWiG erfassten strafbaren Handlungen hätte verhindern können. Für alle Fälle, in denen die Untersuchung nicht Anknüpfungspunkt des Tatbestandes ist, die Untersuchung also keinen Einfluss auf die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen hat, kann § 130 Abs. 1 OWiG keine allgemein geltende Aufklärungspflicht begründen. Ferner sprechen auch die Erwägungen zu der dogmatischen Verortung von Compliance gegen eine Herleitung aus § 130 Abs. 1 OWiG. Die Überwachungs- und Aufklärungspflicht von Compliance umfasst auch Verstöße, die unterhalb der Schwelle strafbewehrter Verstöße liegen. Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 OWiG erfordert jedoch, dass der vorausgegangene Regelverstoß mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Im Besonderen wäre der Vorstand andernfalls nicht zur Aufklärung von Verstößen gegen unternehmensinterne Richtlinien verpflichtet. Der umfassende Ansatz einer Compliance-Struktur erschöpft sich jedoch nicht in der gesetzlichen Legalitätspflicht, sondern geht darüber hinaus. 1097 Angesichts dieses Zwecks einer Compliance- Struktur kann es bei der Frage nach einer Aufklärungspflicht nicht auf die Schwere des Verstoßes ankommen, die kann höchstens bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs berücksichtigt werden. Nur konsequent ist es daher, eine Aufklärungspflicht aus der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht des Vorstandes gem. §§ 76, 93 Abs. 1 S. 1 AktG herzuleiten. Aus der Verpflichtung Rechtsverstöße präventiv zu verhindern bzw. zu unterbinden, ergibt sich die logische Konsequenz, den Rechtsverstoß auch aufzuklären. Die Legalitätspflicht endet nämlich nicht mit dem begangenen Rechtsverstoß, sondern umfasst auch deren zukünftige Vermeidung. Gerade bei Verstößen mit Wiederholungsgefahr dient die Aufklärung dem besonderen Präventionsinteresse. Die Ermittlung des Sachverhaltes und der Täter ist 1097 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721). 222 Grundlage folgender Sanktionsentscheidungen. Zudem kann die Aufklärung dabei helfen, Schwächen in der Compliance-Struktur zu entdecken.1098 Zwar wird nicht jede Pflichtverletzung auf eine unzureichende Compliance-Struktur zurückzuführen sein, zur effektiven Verhinderung weiterer Rechtsverstöße muss der Vorstand jedoch aus möglichen Strukturfehlern lernen. Daneben hat die Aufklärung nicht nur repressiven, sondern auch präventiven Charakter. Neben der Sanktion ist auch die Aufklärung dazu geeignet den Mitarbeitern deutlich zu machen, dass Fehlverhalten im Unternehmen nicht geduldet wird. 1099 Wenn Compliance tatsächlich, wie angenommen, htung zur Aufklärung von Regelverstößen daher bereits aus der allgemeinen Compliance-Pflicht. Die Aufklärungspflicht ist ein erweiterter Arm der Legalitätskontrolle und unabdingbares Element zur Durchsetzung von Compliance. Neben der rechtlichen Perspektive kann eine mittelbare Aufklärungspflicht auch vor dem Hintergrund eines faktischen Eigeninteresses des Vorstandes angenommen werden. Grundlage dieser Annahme 1100 und die später in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesetzlich verankerte Möglichkeit, sich einer Pflichtverletzung zu exkulpieren, wenn das Vorstandsmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Hinsichtlich seiner eigenen Exkulpation trägt der Vorstand die Beweislast, dass er eine Entscheidung auf Grundlage angemessener Informationen getroffen hat.1101 Wenn gleichzeitig die haftungsbegründende Pflicht besteht, mögliche Schadensersatzansprüche gegenüber Dritten geltend zu machen, muss er im Umkehrschluss zum Schutz vor einer eigenen Pflichtverletzung ausreichende Informationen besitzen, um eine mögliche Nichtdurchsetzung von Ansprüchen begründen zu können. Dazu wird es in der Regel unzureichend sein, wenn auf eine Aufklärung gänzlich verzichtet wurde. In Folge der faktischen Wirkung 1098 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107). 1099 So auch Moosmayer, Compliance, Rn. 311. 1100 BGH, NJW 1997, 1926. 1101 BGH, NZG 2011, 549 (550); Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 181; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 77. 223 dieser Haftungsbefreiung kann daher bereits eine mittelbare Aufklärungspflicht bejaht werden. b) Aufklärungsart Während der dogmatischen Einordnung der Aufklärungspflicht bisher keine große Aufmerksamkeit geschenkt wurde, sind die einzelnen Aufklärungsmethoden Gegenstand zahlreicher Diskussionen gewesen. 1102 Im Besonderen standen die arbeitsrechtlichen Grenzen 1103 Im weiteren Verlauf sollen daher nur kurz die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen der Aufklärungsarten dargestellt werden. Auf eine Darstellung aller Investigationsmöglichkeiten soll verzichtet werden. Einigkeit besteht, dass dem Vorstand bei der Wahl der Aufklärungsart ein weiter Ermessensspielraum bleibt.1104 Stehen ihm zur Aufklärung mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, so besitzt er ein Wahlrecht zwischen den Erfolgversprechendsten. Das Ermessen reduziert sich jedoch auf Null, wenn nur eine von vielen Aufklärungsarten die Aussicht auf Erfolg mit sich bringt.1105 Die notwendige Aufklärungsart bestimmt sich im Einzelfall durch den Grad des Verstoßes und die Stellung der betroffenen Mitarbeiter. Denkbar sind eigene interne Untersuchungen oder der Rückgriff auf externe Dritte.1106 1102 Zu den internen Ermittlungen im Unternehmen siehe den sehr umfassenden Beitrag von Wessing, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 46 Rn. 1ff. 1103 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882ff); Böhm, Non-Compliance und Arbeitsrecht, S. 82ff; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, S. 109ff. 1104 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; ders., NZG 2014, 321 (324); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1600); Bicker, AG 2012, 542 (547). 1105 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 1106 Ausführlich dazu Wagner, CCZ 2009, 8ff; vgl. auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243). 224 In rechtlicher Hinsicht unterliegen die internen Untersuchungen hohen Hürden. Seit Neuregelung des Bundesdatenschutzgesetzes in 2009 dürfen im Rahmen einer internen Ermittlung personenbezogene Daten von Mitarbeitern nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick 1107 Daneben gibt es zahlreiche Aspekte in arbeitsrechtlicher, strafrechtlicher1108 und in strafprozessualer Hinsicht zu berücksichtigen.1109 c) Aufklärungsumfang Nach der Annahme einer Aufklärungspflicht stellt sich die logische Frage, in welchem Ausmaß die Aufklärung vorangetrieben werden muss. Im Besonderen ob der Vorstand pflichtwidrig handelt, wenn er Regelverstöße nicht bis zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung untersucht. Zur Reichweite und Umfang der Aufklärungsmaßnahmen werden unterschiedliche Standpunkte vertreten. aa) Meinungsstand Teilweise wird die umfassende und restlose Aufklärung von Compliance-Vorfällen gefordert.1110 Eine Aufklärung, die dem Sachverhalt oder der involvierten Personen nicht bis ins kleinste Detail nachgeht, 1107 § 32 Abs. 1 BDSG; zur datenschutzrechtlichen Bewertung von Informationsbeschaffungen im Rahmen von Internal Investigations siehe Beitrag von Klengel/Mückenberger, CCZ 2009, 81 (83ff). 1108 Zur strafrechtlichen Relevanz siehe Weiß, CCZ 2014, 136. 1109 Siehe dazu ausführlich Schrader/Mahler, NZA-RR 2016, 57; Gerst, CCZ 2012, 1 (3). 1110 Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948); ders., ZIS 2011, 113 (117). 225 Anforderungen an eine umfassende Aufklärung.1111 Nur eine vollständige Aufklärung könne im Regelfall dafür sorgen, dass gleichgeartete Rechtsverstöße in Zukunft verhindert werden.1112 Andere Stimmen knüpfen den Aufklärungsumfang an die Schwere des Verstoßes1113 oder an den Verdacht, dass der Verstoß nur durch strukturelle Fehler in der Compliance-Struktur möglich war.1114 Bei leichten Verstößen unterhalb der Führungsebene müsste die Untersuchung nicht ohne Rücksicht auf die Sinnhaftigkeit bis ins kleinste Detail geführt werden.1115 Verstöße gegen unternehmensinterne Richtlinien oder gegen formelle Bestimmungen würden keine umfassende Aufklärung erfordern. Bei strafrechtlich relevanten Verstößen oder solchen, die in ihrer Wirkung erhebliche Bedeutung für das Unternehmen haben können, ist die Aufklärung hingegen umfassend anzulegen. Eine andere Auffassung knüpft die Aufklärungsreichweite an den präventiven Zweck der Aufklärung.1116 Die Aufklärung muss nur soweit gehen, wie sie zur Vermeidung zukünftiger Verstöße, der Verbesserung der Compliance-Strukturen und zur Sanktionierung der Mitarbeiter notwendig ist.1117 Wenn die Sachverhaltsaufklärung den nach Abwägung von Aufwand und Nutzen von weiteren Untersuchungen abgesehen werden.1118 Andere Autoren gehen von einer Aufklärungsreichweite aus, die nach oben durch das Unternehmensinteresse begrenzt werden 1111 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1112 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1113 Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1114 Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101). 1115 Vgl. Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1116 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 1117 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 1118 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 226 kann.1119 Eine Aufklärung, die in ihrem Kosten-Nutzen-Verhältnis1120 und der öffentlichen Wirkung dem Unternehmensinteresse widerstrebt, ist nicht erforderlich.1121 Ein gänzlicher Verzicht im Hinblick auf das Unternehmensinteresse ist jedoch unzulässig. Die Aufklärung muss den Sachverhalt zumindest so weit aufklären, dass die Auswirkungen fehlender weiterer Untersuchungen überschaubar sind.1122 Im -Entscheidung wird ferner gefolgert, dass der Vorstand trotz Bestehen möglicher durchsetzbarer Schadensersatzansprüche von weiteren Aufklärungsmaßnahmen n und chen stehen.1123 bb) Stellungnahme Die Forderung einer vollständigen Aufklärung ist bereits deswegen ungeeignet, weil sie ohne Berücksichtigung eines Kosten-Nutzen- Verhältnisses nur wenig Akzeptanz erfahren würde. Nur konsequent ist es, den Aufklärungsmaßnahmen in ihrer Reichweite Grenzen zu setzen. Die dargestellten Ansichten haben sich dabei entweder an der Festlegung einer Untergrenze oder einer Obergrenze des Aufklärungsmaßstabes orientiert. Statt einer punktuellen Grenze erscheint es jedoch sinnvoll, dem Vorstand innerhalb einer Ober- und Untergrenze einen Ermessensspielraum zuzusprechen. Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Compliance-Struktur müssen vom Vorstand zumindest die Aufklärungsmaßnahmen eingefordert werden, die zur Sanktionierung, zur Verbesserung der Compliance- Struktur und zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen notwendig sind. Auch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG begründet zumindest 1119 Arnold, ZGR 2014, 76 (84), Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; so auch Wagner, CCZ 2009, 8 (12), so wohl auch Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 1120 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101). 1121 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1122 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1123 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 227 faktisch eine Aufklärungsuntergrenze. Danach liegt eine Pflichtverlet- Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage Unterlässt der Vorstand eigene Aufklärungsmaßnahmen, die womöglich einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Pflichtwidrigen begründen, kann er sich später nicht auf die Business Judgment Rule berufen. In Folge dessen muss der Vorstand die Sachverhaltsaufklärung zumindest so weit vorantreiben, wie sie zur Exkulpation eigener eventueller Pflichtwidrigkeit notwendig ist. Während sich die Aufklärungsuntergrenze bereits mittelbar aus der gesetzlichen Aufklärungspflicht ableitet und punktuell bestimmbar ist, ist die Festlegung einer Aufklärungsobergrenze schwieriger. Ist damit doch keine statische Grenze gemeint, die eine Überschreitung zu einer Pflichtverletzung macht. Sie setzt da an, wo die Zielsetzung der Aufklärung erreicht ist und weitere Untersuchungserfolge nicht mehr absehbar sind. In einer Kosten-Nutzen Abwägung muss die weitere Untersuchung unverhältnismäßig sein.1124 Daher ist die Obergrenze variabel und hängt vom Rechtsverstoß, dem konkreten Unternehmen und seinem Unternehmensinteresse ab. Angesichts der dogmatischen Verankerung in §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG muss sich der Aufklärungsumfang an dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters messen lassen.1125 Die unternehmerischen Entscheidungen, dazu gehören die Aufklärungsmaßnahmen von Regelverstößen allemal, müssen sich am Unternehmensinteresse orientieren.1126 Das Unternehmensinteresse kann den Rahmen für die notwendige Aufklärung setzen und die Reichweite begrenzen.1127 Das Unternehmensinteresse kann im Umkehrschluss auch Einfluss auf die Ausweitung der Aufklärung haben. Ferner wird es gewisse Fälle geben, bei denen der Ermessensspielraum des Vorstandes auf Null beschränkt wird. Das sind vor allem die Fälle, bei denen eine Sachverhaltsaufklärung einen möglichen Schadensersatzanspruch begrün- 1124 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1125 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1126 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 37; vgl. auch Arnold, ZGR 2014, 76 (84); so auch Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 1127 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 228 den kann und die Durchsetzung des Schadensersatzanspruches nicht durch übergeordnete Unternehmensinteressen ausgeschlossen wird.1128 Immer dann muss der Sachverhalt umfassend und restlos aufgeklärt werden.1129 Eine Ermessensreduzierung kann sich im zugrundeliegenden Fall der kommunalen Unternehmen zudem aus der besonderen Berücksichtigung der Interessensbindung ergeben. Der strenge Legalitätsmaßstab erschöpft sich nicht in der Legalitätskontrolle, sondern er muss zwangsläufig auch bei Folgemaßnahmen mit einbezogen werden. Das bedeutet nicht, dass jeder Sachverhalt restlos und umfassend untersucht werden muss. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Legalitätspflicht und die öffentliche Erwartung an einer umfassenden Aufklärung kann im konkreten Fall eine vollumfängliche Aufklärung jedoch im Unternehmensinteresse liegen. 4. Sanktionierungspflichten bei Regelverstößen Im Falle eines Rechtsverstoßes steht der Vorstand plötzlich vor der Frage, ob und welche arbeitsrechtlichen Maßnahmen er einleiten muss oder ob ihn in beiden Fällen ein Ermessensspielraum bleibt. Im Folgenden soll diesen Fragen nachgegangen werden. a) Sanktionierungspflicht Die Frage einer Sanktionspflicht ist in der Literatur umstritten. Eine unmittelbare gesetzliche Vorschrift existiert nicht. Spezialgesetzlich ist eine arbeitsrechtliche Pflicht allein in § 12 Abs. 3 AGG statuiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung zu treffen. Große Teile der Literatur sehen indes den Vorstand grundsätzlich zur Einleitung von Sanktionsmaßnahmen verpflichtet.1130 Sie leiten 1128 Vgl. BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1129 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 168; anders Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1130 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 58; ders., NZG 2014, 321 (324); Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411); Reichert, ZIS 2011, 113 (119); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949); Mengel, CCZ 2008, 85 229 diese Pflicht aus den Aufsichtspflichten des § 130 Abs. 1 OWiG und den Grundsätzen einer effektiven Corporate Compliance ab.1131 Zur Aufrechterhaltung einer effektiven Compliance-Struktur sei die Sanktionierung ein unabdingbares Merkmal. Ein regelmäßiges gewertet werden1132 und der Compliance-Kultur im Unternehmen widersprechen, sie gar aushöhlen.1133 Nur wenige Stimmen lehnen eine grundsätzliche Verpflichtung zur Sanktionierung von Regelverstößen ab. 1134 Eine solche Verpflichtung könnte sich höchstens im Falle erheblicher Rechtsverstöße1135 oder zum Schutz der Unternehmensinteressen ergeben.1136 Eine andere Ansicht stimmt einer grundsätzlichen Pflicht zu, lehnt jedoch eine grenzenlose Sanktionierungspflicht ab.1137 Wenn es keine Pflicht zur Einrichtung einer standardisierten Compliance-Struktur gibt, kann aus dem Gedanken einer effektiven Compliance auch keine grenzenlose Sanktionspflicht abgeleitet werden.1138 Die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur stehen indes nicht so weit auseinander wie es auf den ersten Blick scheint. Während die Einen eine grundsätzliche Sanktionsverpflichtung annehmen, die nur im Ausnahmefall durch das Unternehmensinteresse eingeschränkt werden kann, gehen die Anderen von einem Sanktionsermes- (88); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599f); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 66; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 187; Moosmayer, Compliance, Rn. 338ff; Bicker, AG 2012, 542 (547); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107). 1131 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1132 Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31; so auch Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 66. 1133 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Reichert, ZIS 2011, 113 (119); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Moosmayer, Compliance, Rn. 338. 1134 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109; Mengel, CCZ 2008, 85 (88); Dendorfer, in: Moll, MAH Arbeitsrecht, § 35 Rn. 278. 1135 Dendorfer, in: Moll, MAH Arbeitsrecht, § 35 Rn. 278; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109; Mengel, CCZ 2008, 85 (88). 1136 Mengel, CCZ 2008, 85 (88); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109. 1137 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 1138 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 230 sen aus, dass sich nur im Einzelfall durch das Unternehmensinteresse zu einer Sanktionspflicht verdichtet. Unabhängig von der grundsätzlichen Einstellung zu einer Sanktionspflicht liegt eine Ermessensreduzierung auf Null und damit eine konkrete Einzelpflicht zur Sanktionierung jedenfalls in den Fällen vor, in denen dem Unternehmen ein besonderer Vermögensverlust entstanden ist,1139 ein Mitarbeiter mehrfach pflichtwidrig gehandelt hat1140 oder wenn die Sanktionierung zur Wiederherstellung von großen Reputationsverlusten notwendig ist. Von dieser Pflicht abzuweichen und möglichen Schadensersatzansprüchen nicht nachzugehen begründet eine eigene Haftungsgefahr des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft. Dennoch kann angesichts möglicher übergeordneter Unternehmensinteressen keine grenzenlose Sanktionspflicht angenommen werden. Dafür spricht -Entscheidung des BGH. Danach ist der Aufsichtsrat zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen verpflichtet, mögliche Rechtsverstöße des Vorstandes aufzuklären, rechtlich zu bewerten und durchzusetzen.1141 Die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen findet jedoch ausnahmsweise ihre Grenze in übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls.1142 Wenn übergeordnete Gründe die Sanktionspflicht des Aufsichtsrates begrenzen können, müssen diese Prinzipien gleichwertig, wenn nicht gleich minder streng, auch auf die Beziehung zwischen Vorstand und Arbeitnehmer erstreckt werden können.1143 Grundsätzlich wird aber davon auszugehen sein, dass das Unternehmensinteresse nur selten dem Sanktionsinteresse überwiegen wird. Besonders im Hinblick auf kommunale Unternehmen und deren besonderen Legalitätsmaßstab muss das Unternehmenswohl eine geringere Wertigkeit einnehmen. Wenn im Sinne einer Legalitätspflicht die Vermeidung von Rechtsverstößen rechtlich verpflichtend ist, muss es die Ahndung solcher 1139 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109. 1140 Schneider, ZIP 2003, 645 (650). 1141 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1142 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1143 So Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411), nach dem für die Sanktionierung von Compliance-Verstößen von Mitarbeitern nicht dieselben strengen Kriterien herangezogen werden können, wie es der BGH in der -Entscheidung fordert; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 231 Verstöße erst recht sein. Die bereits dargestellten Gedankengänge hinsichtlich einer Aufklärungspflicht lassen sich auch auf die Sanktionspflicht übertragen. Bei einem umfassenden Verständnis von Compliance ist die Sanktionierung von Regelverstößen zur Durchsetzung effektiver Compliance notwendig. Wenngleich es kein standardisiertes Compliance-System gibt, ist die Sanktion neben der Prävention und Aufklärung elementarer Bestandteil des Pflichten-Trias einer Mindestcompliance-Struktur. Insofern kann eine Pflicht zur Einleitung von Sanktionsmaßnahmen aus dem Gesellschaftsrecht, genauer aus der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht des Vorstandes aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG abgeleitet werden. b) Sanktion als generalpräventive Maßnahme Nach der Sanktionierung eines Mitarbeiters steht der Vorstand vor der Frage, ob er die Sanktion öffentlich oder zumindest unternehmensintern bekanntmachen darf bzw. im Einzelfall sogar muss. Im Sinne der Strafzwecktheorien erzielt die öffentlichkeitswirksame Sanktion eine general- und spezialpräventive Wirkung, die die Wahrscheinlichkeit eines erneuten Verstoßes minimiert.1144 Daher nehmen Teile der Literatur an, dass Sanktionen zumindest unternehmensintern sichtbar erfolgen müssen.1145 Die Mitarbeiter dürfen nicht das Gefühl haben, dass Verstöße ohne Folgen bleiben,1146 sondern die Aufrechterhaltung der Legalität einen hohen Stellenwert einnimmt.1147 Insbesondere eine ausgelassene Sanktionierung von Leitungskräften kann zur Folge haben, dass die Mitarbeiter an der Ernsthaftigkeit der Compliance- Maßnahmen zweifeln.1148 Auch die Außenwirkung des Unternehmens wird durch die mangelnde Compliance-Sanktion in Mitleidenschaft gezogen. Kunden, Lieferanten und Investoren müssen wahrnehmen, 1144 Reichert, ZIS 2011, 113 (119). 1145 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 58; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); so auch Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949); ders., ZIS 2011, 113 (119). 1146 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1147 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620). 1148 Moosmayer, Compliance, Rn. 342. 232 installiert wurde.1149 Andere Auffassungen widersprechen der unternehmensinternen Veröffentlichung der Sanktion. Eine solche, zum Zwecke der Abschreckung bekannt gemachte Sanktion verletzt durch ihre Prangerwirkung das Persönlichkeitsrecht des betroffenen Mitarbeiters1150 und gefährdet zudem den inneren Betriebsfrieden.1151 Beide Argumentationslinien sind insoweit nachvollziehbar, dass im Einzelfall die Schutzinteressen des Arbeitnehmers mit den Bekanntmachungsinteressen des Unternehmens abgewogen werden müssen. Eine allgemeingültige Aussage, ob die Sanktionierung unternehmensintern sichtbar erfolgen darf, erscheint daher nicht möglich. Zumindest ist eine generelle Pflicht zur Bekanntmachung jeder Sanktion abzulehnen. Sie liegt im vom Persönlichkeitsrecht begrenzten Ermessensspielraum des Vorstandes und kann höchstens im Einzelfall das Ermessen zu einer Pflicht verdichten. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn das Unternehmen aufgrund eines erheblichen Rechtsverstoßes wirtschaftlich betroffen ist und nur die öffentliche Sanktionierung die Wiederherstellung des öffentlichen Ansehens und Vertrauens ermöglichen kann. Ein solcher Fall kann vor allem im che, sondern auch die betriebsinterne Erwartung an eine Aufarbeitung des Manipulationsskandals erfordert vom Vorstand die vollständige Aufklärung. Dazu gehört auch deutlich zu machen, dass das Fehlverhalten im Unternehmen keineswegs geduldet war und wird. Angesichts des bereits entstandenen Schadens, dem Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit und zur Wiederherstellung des inneren Betriebsklimas wird der Vorstand verpflichtet sein, Sanktionsmaßnahmen unternehmensintern und öffentlich bekannt zu machen. Je höher die Stellung des Mitarbeiters im Unternehmen und dessen Beteiligung am Manipulationsskandal ist, desto eher wird von einem überwiegenden öffentlichen Bekanntmachungsinteresse des Unternehmens auszuge- 1149 Reichert, ZIS 2011, 113 (119); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1150 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231); Pelz, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31. 1151 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 233 hen sein. Auch das wiederholte Auftreten von Verstößen durch die gleichen Mitarbeiter oder im gleichen Unternehmensbereich kann das -Politik, jede Sanktion zum Zwecke generalpräventiver Maßnahmen zu veröffentlichen, geht indes zu weit.1152 Im Hinblick auf die effektive und ernsthafte Durchsetzung von Compliance gebietet es sich dennoch, regelmäßig unternehmensintern über die eingeleiteten Sanktionen zu berichten.1153 Entschärfte, nicht personalisierte Berichte können deutlich machen, dass Compliance kein Lippenbekenntnis ist, sondern Verstöße gegen Regeln im Unternehmen nicht geduldet werden. Das OLG Frankfurt sieht jedoch die Gefahr, dass auch anonymisierte Berichte eine mittelbare Prangerwirkung erzielen können.1154 Selbst in größeren Betrieben würde schnell erkennbar, um welchen Mitarbeiter es sich handelt.1155 Obwohl eine solche Prangerwirkung durchaus eintreten könnte, ändert dies nichts an der Empfehlung zur Bekanntmachung von Sanktionsmaßnahmen in regelmäßigen Compliance-Berichten. In dem Fall überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an einer effektiven Compliance-Struktur den Persönlichkeitsschutzinteressen des Arbeitnehmers. Bei einer unternehmensinternen, jedoch nicht öffentlichen Bekanntmachung wird von einer deutlich geringeren Belastung des Arbeitnehmers auszugehen sein. c) Sanktionierungsart Vergleichbar mit den Ausführungen zu der Aufklärungsart, steht dem Vorstand auch bei der Art der Sanktionierung ein weiter Ermessensspielraum zu.1156 Dafür spricht unter anderem die gesetzliche Sanktionspflicht in § 12 Abs. 3 AGG, die den Arbeitgeber zwar zu 1152 Reichert, ZIS 2011, 113 (119). 1153 Zutreffend Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620), dass es sich bei der 1154 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 1155 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 1156 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1600); Fleischer, NZG 2014, 321 (324); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 234 Sanktionsmaßnahmen verpflichtet, ihm in Art und Höhe der Sanktionierung jedoch einen weiten Ermessensspielraum zuspricht. Die Notwendigkeit eines Ermessensspielraums wird insbesondere dann deutlich, wenn man sich die große Auswahl möglicher Sanktionierungsarten vor Augen führt. Schwere Delikte erlauben es dem Vorstand nach § 158 StPO ein Straf- bzw. ein Ordnungswidrigkeitenverfahren anzustoßen. Er kann ferner Schadensersatzansprüche geltend machen und eine Reihe von arbeitsrechtlichen Sanktionen aussprechen. Dazu gehören die Abmahnung, die Umsetzung bzw. Versetzung, die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sowie die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund.1157 Die Art der Sanktion wird entscheidend von der Schwere des Verstoßes abhängen. Die Kündigung als arbeitsrechtlich härteste Sanktion wird derweil nur von einem besonders hohen Verschulden des Arbeitnehmers begründet werden können. Ab welchem Punkt eine Pflichtverletzung eine Kündigung nach sich ziehen kann, ist umstritten. Nicht jede Pflichtwidrigkeit rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung. Selbst eine Straftat rechtfertigt die Kündigung nicht grenzenlos.1158 Das Vorstandsermessen kann sich insbesondere dann reduzieren, wenn sich trotz wiederholter Abmahnungen in Folge von pflichtwidrigem Verhalten keine Regeltreue beim Mitarbeiter einstellt.1159 Auch darüber hinaus kann es das Unternehmensinteresse im Einzelfall gebieten, dass das Sanktionsermessen auf Null reduziert wird. So kann der Mitarbeiter, der maßgeblich und öffentlichkeitswirksam in einen großen Korruptionsskandal verwickelt war, nur schwerlich im Unternehmen verbleiben.1160 Ansonsten könnte der öffentliche Vorwurf, dass das Unternehmen nicht genug für die Korruptionsprävention unternimmt, eine eigene Schadensersatzpflicht des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 AktG begründen. Darüber hinaus kann das Unternehmensinteresse die Sanktionsschärfe auch mildern. Eine verminderte Sanktionshärte wird immer 1157 Zu den arbeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten soll an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden. Siehe ausführlich dazu Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, Kap.5 Rn. 5ff. 1158 Ausführlich Haußmann/Merten, NZA 2015, 258 (260f). 1159 Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31. 1160 So auch Moosmayer, Compliance, Rn. 343. 235 dann anzunehmen sein, wenn diese im übergeordneten Unternehmensinteresse steht. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Arbeitnehmer quasi als tverletzung erheblichen Ausmaßes aufzudecken. Die Sanktionen beschränken sich indes nicht nur auf Gesetzesverstöße; auch minder schwere Verstöße, beispielsweise gegen Unternehmens- oder Ethikrichtlinien, können eine Sanktionierung nach sich ziehen. So hatte das LAG Schleswig-Holstein in einer Berufung über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen grober Beleidigung zu entscheiden.1161 In Folge einer Abmahnung antwortete Schleswig-Holstein wies die Berufung des Beklagten ab, mit der Begründung, dass dem Beklagten die Ethikrichtlinien des Unternehmens und der daraus resultierende Stellenwert von ethisch und moralisch korrektem Verhalten bewusst war.1162 Angesichts dieses Urteils wird deutlich, dass Verstöße gegen erlassene und im Unternehmen gelebte Ethikrichtlinien eine Sanktion zur Folge haben können. Es bietet sich daher an, bereits in den Compliance-Richtlinien die Mitarbeiter über mögliche Konsequenzen aufzuklären. Hingegen besteht keine Pflicht die Sanktionen anzudrohen.1163 5. Informationspflichten a) Innerhalb des Vorstandes Ist die Aufgabenverteilung innerhalb des Vorstandes klar verteilt, führt jedes Vorstandsmitglied sein ihm zugewiesenes Ressort grundsätzlich eigenständig. Der Gesamtvorstand wird jedoch nicht von seiner Leitungsverpflichtung als Gesamtorgan entlassen.1164 Die Vorstandsmitglieder bleiben als Gesamtorgan für die Geschäftsfüh- 1161 LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2006, 43907. 1162 LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2006, 43907. 1163 BGH, wistra 1982, 34 (34); es bietet sich jedoch an, vgl. Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620). 1164 Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 29f; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 55; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18; Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 236 rung zuständig 1165 und haben eine abgestufte Überwachungspflicht gegenüber den übrigen Vorstandsressorts.1166 Im Hinblick auf diese sorgen.1167 Eine Delegation der Informationspflichten auf ein einzelnes Vorstandsmitglied ist unzulässig.1168 Die zur Willensbildung und Überwachung anderer Ressorts notwendigen Informationen können und müssen anderenfalls von den Vorstandsmitgliedern angefordert werden.1169 Die Informationspflichten wachsen äquivalent mit der Überwachungsaufgabe und richten sich funktional an die Notwendigkeit.1170 Jedes Vorstandsmitglied muss die übrigen Vorstandsmitglieder über wesentliche Ereignisse und Vorgänge im eigenen Ressort unterrichten.1171 Im Hinblick auf Compliance ergeben sich zwei mögliche Berichtswege. Zum einen müssen die Vorstandsmitglieder über wesentliche Rechtsverstöße im eigenen Ressort unterrichten. Die Compliance- Delegation auf ein Vorstandsmitglied entlastet die übrigen Vorstandsmitglieder nicht von ihrer eigenen Legalitätspflicht. Sollten sie Kenntnis von Rechtsverstößen erhalten, sind sie nicht nur verpflichtet sie abzustellen,1172 sondern sie müssen es unabhängig von ihrer Ressortzuständigkeit dem Gesamtvorstand mitteilen.1173 Die Berichte können sich allerdings auf Verstöße mit größerer Auswirkung beschränken, es wird nicht erwartet, über jeden leichten Regelverstoß zu 1165 Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 55; so auch BGH, NJW 1997, 130 (132); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 10. 1166 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15; v.Werder, in: Kremer/Bachmann/ Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 97; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 34. 1167 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18. 1168 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Wellhöfer, in: Wellhöfer/ Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 4 Rn. 50. 1169 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1170 Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 1171 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1172 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48. 1173 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415). 237 berichten. Ohne konkrete Hinweise auf ein pflichtwidriges Handeln reicht es für die Informationspflichten aus, wenn die Mitglieder den Ressortberichten der übrigen Mitglieder folgen und sie kritisch hinterfragen.1174 Zum anderen ergibt sich eine besondere Informationspflicht für das zuständige Vorstandsmitglied des Compliance-Ressorts. Wenn wichtige Aufgaben auf einzelne Vorstandsmitglieder übertragen werden, muss auch der Informationsfluss innerhalb des Vorstandes wachsen. 1175 Dieser muss nicht nur über die Legalität innerhalb seines Ressorts, sondern darüber hinaus über die Compliance-Strukturen berichten. Aus der Gesamtverantwortung des Vorstandes für Compliance folgt, dass die Vorstandsmitglieder zu jeder Zeit über die Funktionen und die Wirksamkeit der Compliance-Struktur unterrichtet sein müssen. Es ist nicht ausreichend, sich einmalig über die Compliance- Strukturen zu informieren und danach zukünftige Strukturänderungen dem zuständigen Vorstandsmitglied zu überlassen.1176 Dieser muss weiterhin regelmäßig über die Maßnahmen und Änderungen an den Strukturen informieren, um einerseits dem Gesamtvorstand die Möglichkeit zu geben, durch Verbesserungen und Anmerkungen seiner Gesamtverantwortung gerecht zu werden und um andererseits selbst durch den Input der übrigen Vorstandsmitglieder die Strukturen verbessern zu können. Dabei muss die Compliance-Berichterstattung grundsätzlich umfassend und wahrheitsgetreu sein.1177 Der Informationsanspruch der Vorstandsmitglieder wird nur durch das Missbrauchsverbot begrenzt.1178 Konkrete Verdachtsmomente oder bereits 1174 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15, Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1175 So auch Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 1176 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; Hoffmann/ Schieffer, NZG 2017, 401 (402). 1177 Schiessl, ZGR 1992, 64 (68); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 55; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65). 1178 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); so muss vor allem verhindert werden, dass die Informationspflicht dazu dient, dem anderen Vorstandsmitglied in sein Ressort einzugreifen, vgl. Wellhöfer, in: Wellhöfer/ Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 4 Rn. 49; vgl. auch OLG Köln, NZG 2001, 135 (136), das eine Überwachungspflicht außerhalb anlassbezogener Kontrollen gegenüber anderen Ressorts verneint; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 35. 238 stattgefundene Regelverstöße von nicht unerheblichem Ausmaß dürfen vor den anderen Mitgliedern des Vorstandes nicht geheim gehalten werden. Allenfalls problematisch ist es, wenn durch die Information anderer Vorstandsmitglieder die interne Untersuchung erschwert würde. Ein solcher Fall ist vor allem dann anzunehmen, wenn nicht zweifelsfrei erkennbar ist, dass das zuständige Vorstandsmitglied nicht mittelbar oder unmittelbar am Verstoß beteiligt ist. Ferner kann das Informationsinteresse auch dann eingeschränkt werden, wenn der naheliegende Verdacht besteht, dass ein Vorstandsmitglied die Informationen an die betreffenden Personen weitergeben könnte und damit den Untersuchungserfolg gefährdet. Eine abstrakte Gefahr einer Weitergabe von Informationen und die Steigerung des Aufdeckungsrisikos sind allerdings nicht ausreichend.1179 In jedem Fall ist zwischen dem Informationsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse des Vorstandes abzuwägen. b) An den Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat nimmt bei kommunalen Unternehmen eine besondere Stellung ein. Er ist nicht nur Aufsichtsorgan, sondern zumeist als Instrument der Ingerenzpflicht auch Bindeglied zwischen Kommune und Gesellschaft. Es ist daher besonders wichtig, dass der Aufsichtsrat mit ausreichenden Informationen versorgt wird. Grundlage der allgemeinen Informationspflichten des Vorstandes an den Aufsichtsrat ist § 90 AktG. Die Norm legt jedoch keine abschließenden Informationspflichten fest, sondern sie können durch Satzung oder Geschäftsordnung erweitert werden.1180 Spezielle Compliance-Berichtspflichten außerhalb des § 90 AktG sieht das Aktiengesetz nicht vor. Der Deutsche Corporate Governance Kodex legt in Zif. 3.4 fest, dass der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen (...) der Compliance informieren muss. Obwohl der Deutsche Corporate Governance Kodex keine Gesetzesqualität besitzt, be- 1179 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415). 1180 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2; Frodermann/Schäfer, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 366 Rn. 165; Dauner- Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 2. 239 schreibt sein Informationsdreiklang aus regelmäßig, zeitnah und umfassend die Probleme in der Compliance-Berichterstattung passend und bietet sich als Untersuchungsgegenstand an. aa) Regelmäßig Der Begriff der Regelmäßigkeit soll verdeutlichen, dass es sowohl die Pflicht des Vorstandes, aber auch des Aufsichtsrates ist, nicht nur einmal, sondern in regelmäßigen Abständen ihren Überwachungspflichten nachzukommen. Übertragen auf Compliance bedeutet das, dass sie sich nicht nur in regelmäßigen Abständen mit Verstößen, sondern auch mit der Wirksamkeit und Ausgestaltung der Compliance-Strukturen beschäftigen müssen. Nach §§ 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG hat der Vorstand den Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung zu informieren. Obwohl § 90 AktG die Unternehmensorganisation oder Compliance im speziellen nicht erwähnt, ist die Pflicht zur Berichterstattung über das Risikomanagementsystem oder Compliance allgemein anerkannt.1181 Ausreichend dürfte es sein, die Darstellung der Compliance-Struktur in die jährlichen Berichte mit aufzunehmen. In der Praxis wird diese Berichterstattung zumeist im Rahmen des Jahresabschlusses an die Berichte der erweiterten Abschlussprüfung gem. § 317 Abs. 4 HGB geknüpft.1182 Dazu gehört gegebenenfalls die organisatorische Darstellung eines Compliance-Ressorts. Änderungen an der Compliance- Struktur, die nicht nur unerhebliche Auswirkungen haben, wie beispielsweise die Schaffung einer neuen Compliance-Zuständigkeit, müssen dem Aufsichtsrat auch unterjährig mitgeteilt werden. Das Tagesgeschäft kann über die nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 AktG i.V.m. § 90 Abs. 2 Nr. 3 AktG vierteljährlich abzuhaltende Berichterstattung über den Gang der Geschäfte und die Lage der Gesellschaft dem Aufsichtsrat mitgeteilt werden. 1181 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2. 1182 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2. 240 bb) Zeitnah Hinsichtlich der zeitlichen Perspektive dürfte die Berichterstattung im operativen Tagesgeschäft problemlos verlaufen. Eine zeitnahe Berichterstattung dürfte durch die periodischen, vierteljährigen Vorstandsberichte abgegolten sein. Anders verhält es sich, wenn Rechtsverstöße mit besonderem Ausmaß oder Wirkung auftreten. Dann stellt sich die Frage, ob der Vorstand außerhalb turnusgemäßer Vorstandberichte zur unverzüglichen Berichterstattung verpflichtet ist. Nach § 90 Abs. 1 S. 3 AktG ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten. Wann ein solcher wichtiger Anlass vorliegt, steht im Ermessen des Vorstandes und ist im Einzelfall zu entscheiden.1183 Dem Aufsichtsrat steht es jedoch frei, dieses Ermessen einzuschränken und in einer Informationsordnung festzulegen, bei welchen Anlässen dem Aufsichtsrat zu berichten ist. Wenn keine Informationsordnung verabschiedet wurde, richtet sich die Bestimmung eines wichtigen Anlasses nach der Größe des Unternehmens, dessen Situation und die vermutlichen Auswirkungen des Anlasses.1184 Dabei handelt es sich im Regelfall um negative Ereignisse, die erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft haben.1185 Typische Beispiele sind der Arbeitskampf, erhebliche Betriebsstörungen oder plötzlich eintretende wirtschaftliche Risiken.1186 In dem Fall ist der Vorstand außerhalb turnusgemäßer Vorstandsberichte zur 1183 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 90 Rn. 11. 1184 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, S. 104; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 394. 1185 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 33; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 209. 1186 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Dauner-Lieb, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; vgl. auch Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395. 241 unverzüglichen Berichterstattung verpflichtet.1187 Diese Informationspflicht besteht dem Wortlaut nach nicht gegenüber dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan, sondern nur gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Dieser hat jedoch gem. § 90 Abs. 5 S. 3 AktG spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu berichten. Unter Umständen besteht sogar eine sofortige Informationspflicht.1188 Vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks dieser Vorschrift 90 Abs. 1 S. 3 AktG einzustufen sein. Von der unverzüglichen Berichtspflicht des Vorstandes sollen nur solche Entwicklungen erfasst werden, die unmittelbar den Betriebsablauf des Unternehmens stören und daher eine sofortige Thematisierung in den Unternehmensgremien bedürfen. Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass einzelne oder kumulativ wirkende Vorfälle eine solche Wirkung haben können. Rechtsverstöße, die erheblichen negativen Einfluss auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben können, sind daher dem Aufsichtsrat unverzüglich mitzuteilen.1189 Dabei muss jedoch ein strenger Maßstab angelegt werden, der wohl nur selten erreicht wird. Für alle anderen Vorfälle ist es ausreichend, wenn der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 AktG informiert oder bei Verstößen die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können gem. § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG rechtzeitig in Kenntnis setzt. 1187 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 90 Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 8; Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31. 1188 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 34; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 32. 1189 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1113); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (102); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. - 242 cc) Umfassend Die Vorstandsberichte bilden die wichtigste Informationsquelle des Aufsichtsrates. Dementsprechend muss der Vorstand seine Berichterstattung umfassend und vollständig leisten. Im Falle von erheblichen Regelverstößen muss der Bericht nicht nur den zugrunde legenden Sachverhalt enthalten, sondern darüber hinaus auch über die Maßnahmen des Vorstandes zur Aufklärung und Sanktionierung informieren.1190 Eine wahrheitsgemäße Berichterstattung ist im Allgemeinen selbstverständlich, im Hinblick auf die Auswirkung von Rechtsverstößen essentiell.1191 Nach § 90 Abs. 4 AktG haben die Berichte den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie müssen inhaltlich vollständig und nach bestem Wissen und Gewissen des Vorstandes wahrheitsgetreu sein.1192 Um Fehlinterpretationen zu vermeiden sollten sie übersichtlich und gem. § 90 Abs. 4 AktG in schriftlicher Form verfasst werden.1193 Grundsätzlich steht dem Vorstand ein Verweigerungsrecht nur zu, wenn er durch die Berichterstattung gegen gesetzliche Vorschriften verstößt oder sich strafbar macht.1194 Vor allem kann er sich gegen- über dem Aufsichtsrat nicht auf seine Verschwiegenheitspflichten berufen.1195 Im Hinblick auf Compliance stellt sich die Frage, ob er auch eigenes Verschulden gegenüber dem Aufsichtsrat offen legen muss oder ob er berechtigt ist, aus übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls auf eine Compliance-Berichterstattung zu verzichten. 1190 Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (102). 1191 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1114). 1192 Bereits BGH, NJW 1956, 906 (906); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65). 1193 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 15 Rn. 22. 1194 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1195 Wilde, ZGR 1998, 423 (430); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395. 243 (1) Geheimhaltung eigener Compliance-Verstöße Es ist ein strafrechtlicher Grundsatz, dass sich Zeugen oder Angeklagte nicht selbst belasten müssen. Aus diesem Gedanken heraus wird auch auf gesellschaftsrechtlicher Ebene diskutiert, ob der Vorstand verpflichtet ist, eigene Verstöße, die zu Schadensersatzforderungen führen können, dem Aufsichtsrat mitzuteilen oder ob er solche Verstöße in den Berichten verschweigen darf. Die Rechtsprechung hat sich in mehreren Fällen mit einer solchen Situation auseinandersetzen müssen. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist der Geschäftsführer einer GmbH in der Regel nicht verpflichtet, zur fristlosen Kündigung berechtigende Tatsachen gegenüber der Gesellschaft zu offenbaren.1196 Im zugrundeliegenden Fall hatte der Geschäftsführer Schmiergelder angenommen und dies bei den Aufhebungsverhandlungen seines Anstellungsvertrages nicht mitgeteilt. Der BGH hat die Ansicht des OLG Düsseldorf zumindest mittelbar gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 1197 Wenn es sich bei der Nichtgeltendmachung eines eigenen Schadensersatzanspruches um keine Pflichtverletzung handelt, kann es sich bei der Offenlegung erst recht um keine handeln. In dem Fall ist der Geschäftsführer gegenüber dem Unternehmen nicht zur Selbstbezichtigung verpflichtet. Der BGH verwies in seiner Entscheidung auch auf ein Urteil des OLG Köln, welches ebenfalls eine Verjährung von Schadensersatzansprüchen zu entscheiden hatte. Auch das OLG Köln schloss sich der Ansicht an, dass der Geschäftsführer einer GmbH keine Maßnahmen zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen sich selber treffen muss.1198 Grundlage dieser Entscheidung war allerdings die Stellung des Beklagten als Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Einmann-GmbH. Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer Einmann-GmbH würden überspannt, wenn der Beklagte als Gesell- 1196 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 651. 1197 BGH, NZG 2008, 908 (910). 1198 OLG Köln, NZG 2000, 1137f. 244 schafter und Geschäftsführer in einer Person Ansprüche gegen sich selbst geltend machen müsste.1199 Während die Rechtsprechung zumindest im Hinblick auf die GmbH deutlich gegen eine Informationspflicht für pflichtwidriges Geschäftsleiterhandeln tendiert, stimmen nur wenige Teile der Literatur mit der grundsätzlichen Ausrichtung der Rechtsprechung überein, dass keine Pflicht besteht, über eigene Verfehlungen, die eine strafbare Handlung offenbaren oder Schadensersatzforderung begründen, gegenüber dem Aufsichtsrat zu berichten.1200 Große Teile der Literatur stehen einem Geheimhaltungsrecht eigener Verstöße hingegen zu Recht kritisch gegenüber. Der Vorstand muss grundsätzlich vollumfänglich und wahrheitsgetreu informieren.1201 Zur effektiven Ausübung seiner Überwachungspflicht benötigt der Aufsichtsrat auch solche Informationen, die den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder mit einer Pflichtwidrigkeit belasten.1202 Das kann sich auch nicht dadurch ändern, dass der Vorstand eine strafrechtliche Handlung offenbaren würde. Eine Einschränkung der Informationspflicht kann höchstens bezüglich der strafrechtlichen Bewertung des Verstoßes anerkannt werden, der zugrunde liegende Sachverhalt muss allerdings Bestandteil der Berichterstattung sein.1203 Ansonsten würde dem Aufsichtsrat die Möglichkeit zur Ausübung seiner elementaren Überwachungskompetenz entzogen. (2) Geheimhaltung fremder Compliance-Verstöße In der Literatur existieren einzelne Stimmen, die den Vorstand auch zur Geheimhaltung vorstandsfremder Rechtsverstöße legitimieren. Die Auskunftspflichten des Vorstandes werden dann einge- 1199 OLG Köln, NZG 2000, 1137 (1139). 1200 Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, § 90 Rn. 22. 1201 BGH, NJW 1956, 906 (906); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 292; Hüffer, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 3; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1202 Hüffer, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 3; Hopt, ZGR 2004, 1 (27); Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1203 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1115); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 54. 245 das Unternehmen wesentliche Belange die möglichst sichere Geheimnicht stärker begrenzt werden als nötig.1204 Darüber hinaus soll es dem Vorstand möglich sein von einer Berichterstattung abzusehen, wenn glied die Information unter Verstoß gegen seine Vertraulichkeitspflicht zu Lasten von Gesellschaftsintere 1205 Ein solcher Fall kann im Besonderen dann bestehen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied Eigeninteressen oder schädliche Gesellschafterinteressen vertritt.1206 Im Hinblick auf Compliance sind mehrere Risikosituationen zu bedenken. Zum einen könnte die Gefahr entstehen, dass ein konkreter, jedoch noch nicht erwiesener Verdacht eines Rechtsverstoßes frühzeitig in die Öffentlichkeit gelangt und die Reputation des Unternehmens oder die weitere Aufklärung gefährdet. Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass ein Mitglied des Aufsichtsrates die Informationen weitergibt, um so entweder schädliche Gesellschafterinteressen zu fördern oder Beteiligte des Verstoßes zu informieren. Im letzten Fall würde die Weitergabe die Aussicht auf einen Aufklärungserfolg deutlich minimieren. Allerdings erscheint es mehr als fragwürdig, dass dem Vorstand trotz dieser Begebenheiten ein Informationsverweigerungsrecht zusteht. Ein gesetzlich geregeltes Auskunftsverweigerungsrecht steht dem Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat nicht zu. Allerdings besteht ein solches Auskunftsverweigerungsrecht im Verhältnis zu den Aktionären. Insbesondere darf der Vorstand die Auskunft nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG verweigern, wenn die Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Dieses Recht trägt dem Umstand Rechnung, dass Hauptversammlungen quasi öffentlich zugänglich sind und die Aktionäre darüber hinaus keine gesonderten Verschwie- 1204 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 46. 1205 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 45; vgl. auch Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 44f. 1206 Manger, NZG 2010, 1255 (1257); v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 45; a.A. Saage, DB 1973, 115 (117). 246 genheitspflichten treffen.1207 Der Grundsatz dieses Gedanken lässt sich allerdings nicht auf den Aufsichtsrat übertragen.1208 Zum einen handelt es sich bei dem Aufsichtsrat im Gegensatz zu der Hauptversammlung um einen bestimmbaren, abgrenzbaren Personenkreis, zum anderen ist der Aufsichtsrat gem. § 116 S. 2 AktG zur besonderen Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und Beratungen verpflichtet. Im Hinblick auf den Aufsichtsrat ist ein solches Recht daher zutreffender Weise nicht normiert worden. Gleichwohl keine vergleichbare Vorschrift für den Aufsichtsrat existiert, kann daraus nicht per se auf die fehlende Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung geschlossen werden. Letzten Endes muss der Vorstand im Einzelfall zwischen seinen Geheimhaltungsinteressen und dem Informationsbedarf des Aufsichtsrates zur Sicherstellung seiner Überwachungsaufgabe abwägen.1209 Dabei wird das Informationsinteresse des Aufsichtsrates in der Regel deutlich überwiegen. Der Vorstand kann und muss grundsätzlich auf die Verschwiegenheit des Aufsichtsrates vertrauen.1210 Dementsprechend müssen auch konkrete Verdachtsmomente von Rechtsverstößen dem Aufsichtsrat mitgeteilt werden. Die Vorenthaltung dieser Informationen würde die Kontrolle des Aufsichtsrates über das erforderliche Maß einschränken. Ganz im Gegenteil können schwere Compliance-Verstöße aufgrund ihrer besonderen Wirkung sogar eine unverzügliche Berichtspflicht gem. § 90 Abs. 1 S. 3 AktG erfordern. Allenfalls scheint es denkbar, das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrates bei konkretem Missbrauchsverdacht einzuschränken.1211 An diese Schwelle werden jedoch deutliche Hürden zu legen sein.1212 Höchstens in den Fällen, in denen eine mittelbare Beteiligung eines 1207 Vgl. Kubis, in: MüKo AktG, § 131 Rn. 104. 1208 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 413. 1209 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 46; anders Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416), der zwar einen Abwägungsstreit anerkennt, ihn jedoch auf technische Geheimnisse und Know-How beschränkt und Compliance-Vorfälle aus der Abwägung ausschließt. 1210 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 413. 1211 So auch Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416); Manger, NZG 2010, 1255 (1257); Wilde, ZGR 1998, 423 (431); v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); anders Saage, DB 1973, 115 (117). 1212 Wilde, ZGR 1998, 423 (432). 247 Aufsichtsratsmitglieds vermutet wird oder der Aufklärungserfolg durch die Weitergabe der Informationen überwiegend wahrscheinlich erschwert oder verhindert würde, kann ein präventives Informationsverweigerungsrecht dem Vorstand zustehen. Dieses Recht endet jedoch spätestens mit der Erledigung der Gefährdungslage nach vollständiger Aufklärung. Ferner wird kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht angenommen werden können. Viel mehr besteht dieses Recht nur gegenüber dem in Verdacht stehenden Aufsichtsratsmitglied.1213 Der Vorsitzende des Aufsichtsrates ist in dem Fall zu informieren.1214 c) Informationen an die Öffentlichkeit Der Gedankengang, dass Unternehmen verpflichtet sind, die Öffentlichkeit über Unternehmensvorfälle zu informieren, scheint in der Privatwirtschaft zunächst abwegig. Handelt es sich gerade bei Rechtsverstößen doch um sensible Themen, die im Hinblick auf ihre schädigende Wirkung in der Regel unternehmensintern bleiben sollen. Ein etwas anderes Bild ergibt sich, wenn der Gedanke von der Privatwirtschaft auf die kommunale Wirtschaftstätigkeit übertragen wird, unterliegen kommunale Unternehmen doch per se einer besonderen Anforderung von Transparenz und Kontrolle durch die Öffentlichkeit. aa) Öffentlich-rechtlicher Auskunftsanspruch Gegen einen öffentlich-rechtlichen Auskunftsanspruch spricht zunächst die grundsätzliche Konzeption des Aktienrechts zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten. Mitglieder des Vorstandes haben über vertrauliche Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu 1213 Vgl. Wilde, ZGR 1998, 423 (433). 1214 Vgl. Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416), der wohl kein Auskunftsverweigerungsrecht gegenüber dem Gesamtvorstand annimmt, es in einem solchen Fall jedoch ermöglicht, die entsprechenden Informationen nur an den Aufsichtsratsvorsitzenden weiterzuleiten. Dieser wäre dann in der Pflicht, mit Ausnahme der betroffenen Mitglieder die Informationen weiterzuleiten; ebenso Wilde, ZGR 1998, 423 (433); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 45. 248 wahren.1215 Anhaltspunkte für eine gesetzliche Abweichung dieses Grundsatzes und einer einhergehenden Informationspflicht gegenüber der Öffentlichkeit finden sich im Gesellschaftsrecht nicht. Das öffentliche Recht hingegen unterliegt einer besonderen Anforderung an Transparenz und Kontrolle. Dem Informationsbedarf der öffentlichen Gemeindevertretungen wird durch die §§ 394, 395 AktG Rechnung getragen, ermächtigt aber nicht zur Weitergabe der Informationen an Dritte. Das Kommunalrecht verpflichtet die Gemeinden jährlich einen Bericht über ihre Unternehmen in privater Rechtsform zu erstellen, an denen sie mit mindestens 20 Prozent beteiligt sind.1216 Der Bericht soll über die Grundzüge des Geschäftsverlaufs und die Ertragslage des Unternehmens Auskunft geben und soll als Informationsgrundlage für die Gemeindevertretung und die Öffentlichkeit über die privatrechtlichen Tätigkeiten der Kommune dienen. In der Regel sind die Beteiligungsberichte knapp und nur mit wenigen Informationen über das laufende Geschäft verfasst. Daher werden Compliance- Vorfälle im Allgemeinen nicht vom Beteiligungsbericht erfasst. Allenfalls kann es bei schwerwiegenden Verstößen, die eine erhebliche Wirkung auf die Ertragslage des Unternehmens haben, notwendig sein, sie auch im Beteiligungsbericht aufzuführen. Aus dem Bericht kann jedoch kein allgemeiner Anspruch der Öffentlichkeit auf Informationen abgeleitet werden. Ferner hat auf Grundlage der jeweiligen Landespressegesetze die Presse das Recht, Informationen von den Behörden einzufordern.1217 Dieses Recht ist Ausfluss der allgemeinen Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, welches selber keinen unmittelbaren Auskunftsanspruch gegenüber der öffentlichen Hand gewährt.1218 Zur sachgerechten Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe soll die Presse Informationen über Ereignisse von öffentlichem Interesse erhalten und in ihrem Ziel der demokratischen Meinungs- und Willensbildung die Öffentlichkeit informieren. Aus dem Wortlaut ergibt sich kein unmittelbares Recht der Presse, dieses Privileg auch gegenüber privatrechtlich organisierten Unternehmen durchsetzen zu können. 1215 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 160. 1216 § 123a Abs. 1 HessGO. 1217 § 3 Abs. 1 HPresseG. 1218 Vgl. BVerwG, NJW 1985, 1655 (1656ff). 249 bb) Kommunale Unternehmen als Behörde im Sinne des Presserechts Zunächst lässt sich aus dem unmittelbaren Wortlaut des Pressegesetzes nicht auf die Anwendbarkeit auf kommunale Unternehmen schließen, da vom Informationsanspruch der Presse nach § 3 Abs. 1 Behördenbegriff von der Rechtsordnung nicht einheitlich angewandt wird, definiert sich die Behörde zumindest im organisatorischen berechtigt ist, mit Außenwirkung Aufgaben der öffentlichen Verwal- 1219 Dass öffentliche Unternehmen unter den landespresserechtlichen Behördenbegriff fallen, ist inzwischen ganz überwiegend anerkannt.1220 Nach Ansicht des BGH können auch privatrechtlich organisierte Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft dem eigenständigen Behördenbegriff i.S.d. Landespressegesetze unterliegen und hat daher einem kommunalen Energieversorger auf Grundlage des niedersächsischen Landespressegesetzes anerkannt. 1221 Der Begriff der Behörde nell- 1222 Von dieser Definition wird neben der Eingriffsverwaltung auch die Leistungsverwaltung inbegriffen. Die Presse muss auch bei Auslagerung öffentlicher Aufgaben weiterhin seiner öffentlichen Informationspflicht nachkommen können.1223 Die Organisationsform des Unternehmens kann auf diese Aufgabe keinen Einfluss haben. Wenn öffentliche Mittel eingesetzt werden, wird in der Regel auch ein begründeter Informationsanspruch der 1219 OVG Bremen, NVwZ 2011, 1146 (1147). 1220 A.A. VG Regensburg, LKV 2005, 365 (372). 1221 BGH, NJW 2005, 1720f; so auch OLG Hamm, NVwZ 2016, 551ff, zugunsten eines Journalisten gegenüber einer Aktiengesellschaft in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft auf Grundlage des § 4 LPrG NW; OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229); VGH München, NVwZ-RR 2007, 767 (768); Köhler, NJW 2005, 2337 (2338). 1222 OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (551); BGH, NJW 2005, 1720 (1720); OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 1223 BGH, NJW 2005, 1720 (1721). 250 Presse bestehen.1224 Unternehmen in Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand werden vom presserechtlichen Behördenbegriff nicht erfasst.1225 Eine alleinige Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand ist jedoch nicht notwendig. Es ist ausreichend, dass das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht wird.1226 Teilweise wird darüber hinaus angenommen, dass der presserechtliche Behördenbegriff sich nur auf wirtschaftliche Betätigungen im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge erstreckt.1227 Die Auslegung des Behördenbegriffs nach Sinn und Zweck des presserechtlichen Auskunftsanspruchs ist rechtlich konsequent und ferner praktisch notwendig. Die Rechtsprechung bestätigt in ihren Urteilen den allgemeinen Grundsatz, dass sich Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft durch ihre privatrechtliche Organisation nicht dem öffentlichen Recht entziehen können. Die enge Auslegung des Behördenbegriffs hätte zur Folge, dass die Kommune über ihre Regiebetriebe Auskunft geben müsste, während sie sich diesem Auskunftsanspruch durch formelle Privatisierung entziehen könnten. Daher macht es auch keinen Sinn, den Behördenbegriff allein auf die Daseinsvorsorge von Kommunen zu begrenzen, die auch außerhalb der Daseinsvorsorge nur innerhalb eines öffentlichen Zweckes zulässig ist. Der Informationsanspruch soll den besonderen Anforderungen an Transparenz und Kontrolle der Nutzung öffentlicher Mittel gerecht werden, unabhängig von der Rechtsform. Ferner ist bereits aus praktischen Erwägungen einer funktionellen Auslegung zuzustimmen. Ungeachtet einer Anspruchsverpflichtung gegenüber dem Unternehmen besteht zweifelsfrei ein Auskunftsanspruch gegenüber der Kommune als Gesellschafter. Die Kommune 1224 BGH, NJW 2005, 1720 (1721). 1225 Zur Auskunftspflicht der Telekom und der Frage, ob die Telekom Behörde i.S.d. Landespresserecht ist, siehe Beschluss des OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 1226 Im konkreten Fall war das Unternehmen in Rechtsform einer GmbH zu ca. 70% in unmittelbarer oder mittelbarer kommunaler Trägerschaft, während die übrigen ca. 30% auf private Gesellschafter verteilt waren, vgl. BGH, NJW 2005, 1720 (1721); vgl. auch OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229); OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (551); dazu ausführlich Köhler, NJW 2005, 2337 (2338). 1227 So wohl OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 251 müsste im Rahmen ihrer Informationsrechte die angeforderten Informationen bereitstellen bzw. die Geschäftsleitung im gesellschaftsrechtlich möglichen Rahmen zur Herausgabe der Informationen anweisen. Der Auskunftsanspruch würde lediglich verkompliziert und wäre mit weiterem Ressourcenaufwand verbunden. cc) Gesellschaftsrechtliche Begrenzung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs (1) Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht als Auskunftsverweigerungsgrund Während im ursprünglichen Sinne das Gesellschaftsrecht keinerlei Einfluss auf den presserechtlichen Informationsanspruch hat, wird durch die funktionell-teleologische Auslegung des Behördenbegriffs das Gesellschaftsrecht für die Bestimmung landespresserechtlicher Vorgaben relevant. In fast allen Landespressegesetzen ist ein Auskunftsverweigerungsrecht vorgesehen, wenn dem Auskunftsanspruch Vorschriften über die Geheimhaltung entgegenstehen.1228 Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, verpflichtet. Die unberechtigte Offenbarung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten kann nach § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG eine Strafe zur Folge haben. Im Hinblick auf ihre besondere Bedeutung für das Unternehmenswohl darf die Verschwiegenheitspflicht weder gemindert, noch verschärft werden.1229 Fraglich ist, wie die strafbewehrte gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht mit den Auskunftsansprüchen des Landespressegesetzes in Einklang zu bringen ist. Nach Ansicht des OVG Hamburg begründet die Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes keinen Geheimhaltungsgrund i.S.d. 1228 § 5 Abs. 2 Nr. 2 BbgPG; im hessischen Landespressegesetz findet sich jedoch keine solche Vorschrift. 1229 BGH, NJW 1975, 1412 (1412); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 114. 252 Landespressegesetzes.1230 Im konkreten Fall wollte ein Presseverlagsunternehmen Auskunft über die Besucherzahlen der kommunalen Freibäder haben. Die kommunale Betreibergesellschaft in Rechtsform einer GmbH verweigerte die Auskunft mit dem Hinweis auf Geheimhaltungsinteressen. Das OVG argumentiert, dass die strafbewehrte Verschwiegenheitspflicht gem. § 85 Abs. 1 GmbHG kein Geheimhaltungsgrund i.S.d. Landespressegesetzes ist.1231 Die §§ 85 Abs. 1, 43 Abs. 1 GmbHG verpflichten nur den Vorstand zur Verschwiegenheit über vertrauliche Unternehmensgeheimnisse. Hingegen sollen Geheimhaltungsvorschriften im Sinne des Landespressegesetzes nur solche Vorschriften erfassen, die öffentliche Geheimnisse und keine Unternehmensgeheimnisse schützen.1232 Ferner soll durch § 3 Abs. 1 HPresseG kein einzelnes Organ, sondern die Behörde als solches zur Auskunft verpflichtet werden. Von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht werden jedoch nur der Vorstand und der Aufsichtsrat verpflichtet. In funktioneller Auslegung des Behördenbegriffs müsste also nicht ein Organ zur Verschwiegenheit verpflichtet sein, sondern die Gesellschaft als solches. Daher würden die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten als Geheimhaltungsgrund i.S.d. Presserechts ausscheiden. Das OVG Münster ist dieser Linie gefolgt und definiert Geheim- Geheimnisse schützen sollen und zumindest auch auskunftsverpflich- 1233 Das OVG verneint eine presserechtliche Geheimhaltungsvorschrift am Beispiel der §§ 61 BBG bei allen Normen, die lediglich einzelne Personen oder Organe und nicht die dahinterstehende Behörde verpflichten.1234 Auch das OVG Berlin-Brandenburg hat sich der Linie angeschlossen und erkennt die organbezogenen Verschwiegenheitspflichten nicht als Geheimhaltungsgründe i.S.d Presserechts an.1235 Es sei nicht der Aktiengesellschaft als solches, sondern nur deren Organen die Wei- 1230 OVG Hamburg, AfP 2010, 617ff. 1231 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (620). 1232 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (620). 1233 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 635 (636). 1234 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 635 (636). 1235 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 253 tergabe von Informationen versagt.1236 Daher ist die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur dispositives Recht, das von den Gesellschaftern oder Aktionären gelockert werden könne.1237 Die dargestellten Ansichten machen deutlich, dass die Rechtsprechung in den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten keine Geheimhaltungsgründe i.S.d. Pressegesetze sieht. Auch der BGH wird sich demnächst mit der Frage beschäftigen, inwiefern gesellschaftsrechtliche Geheimhaltungsvorschriften im Landespressegesetz ihre Anwendung finden.1238 In der Literatur hingegen wird diese Ansicht nicht geteilt und die Geheimhaltungsvorschriften des Gesellschaftsrechts als Auskunftsverweigerungsgründe zugelassen.1239 Wenngleich sich die öffentliche Hand nicht der demokratischen Kontrolle entziehen darf, so darf die presserechtliche Kontrolle nicht die gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungsgrundsätze aushöhlen.1240 Daher ist es ihr auch nicht möglich, über den Umweg der Gesellschafter einen Informationsanspruch geltend zu machen.1241 Die Auffassung der Rechtsprechung mag daher nicht zu überzeugen. Auf der einen Seite rechtfertigen sie einen Auskunftsanspruch mit der funktionellen Auslegung des Behördenbegriffs, um auf der anderen Seite dem kommunalen Unternehmen in restriktiver Auslegung des Behördenbegriffs seine gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten zu versagen. Wenn der Behördenbegriff funktionell ausgelegt werden muss, muss dieser teleologische Ansatz auch für die Bestimmung der übrigen presserechtlichen Voraussetzungen herangezogen werden. Daher erscheint es sehr fragwürdig, den Auskunftsanspruch nur gegenüber der Gesellschaft zuzulassen. Zwar haben die Gerichte zutreffend festgestellt, dass Geheimhaltungsvorschriften im üblichen presserechtlichen Sinne nur solche sind, die nicht den einzelnen Mitarbeiter, sondern die dahinterstehende Behörde als Ganzes verpflichten, sie verkennen dabei jedoch, dass es sich bei öffentlichen Unternehmen nur in der Begrifflichkeit um eine Behörde handelt. Wenn sie einerseits den Behörden- 1236 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1237 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1238 BGH - I ZR 87/16 (anhängig). 1239 Köhler, NJW 2005, 2337 (2339). 1240 OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (553); Köhler, NJW 2005, 2337 (2339). 1241 Köhler, NJW 2005, 2337 (2340). 254 begriff funktionell auslegen, müssen sie andererseits auch die Geheimhaltungsvorschriften i.S.d. Pressegesetze funktionell ausgelegen. Dabei darf es keinen Unterschied machen, ob eine Behörde oder die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften zur Geheimhaltung verpflichtet werden. Bedient sich die öffentliche Hand der Möglichkeit privatisierter Rechtsform, muss sich die öffentliche Hand den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterwerfen. Die öffentliche Hand darf sich weder ins Privatrecht flüchten, noch darf sie sich dem Privatrecht entziehen. Es wäre auch inkonsequent, der öffentlichen Hand den Zugang zum privatisierten Markt zu erlauben, im direkten Umgang mit den Wettbewerbern allerdings massiven Nachteilen zu unterwerfen. Würde die Umgehung des Geheimhaltungsverbots doch bedeuten, dass Mitbewerber mit Hilfe der Presse möglicherweise Zugriff auf relevante Unternehmensdetails bekommen können. Dieses Problem haben auch die ablehnenden Ansichten erkannt und ein gesellschaftsrechtliches Geheimhaltungsrecht auf Grundlage überwiegender privater Interessen gestützt.1242 Fast alle Landespressegesetze sehen ein Auskunftsverweigerungsrecht vor, insofern durch die Veröffentlichung ein überwiegendes öffentliches oder ein schutzwürdiges privates Interesse verletzt würde.1243 Der Streit, ob Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse über gesellschaftsrechtliche Geheimhaltungsvorschriften oder über die öffentlichen und privaten Interessen geschützt werden, hat demnach in der Praxis nur wenig Bedeutung. (2) Compliance-Verstoß als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis? Die Darstellung hat gezeigt, dass die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft als Geheimhaltungsgrund dem Auskunftsbegehren auf Grundlage der Pressegesetze entgegenstehen können. Allerdings ist noch nichts darüber gesagt, ob Rechtsverstöße überhaupt von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht erfasst werden. Vertrauliche Angaben sind nicht bekannte Informationen, deren Bekanntwerden der Gesellschaft einen materiellen oder immateriellen 1242 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1243 § 5 Abs. 2 Nr. 3 BbgPG. 255 Schaden zufügen könnte.1244 Darunter fallen insbesondere Informationen, die Vorstandsmitglieder im Rahmen der Vorstandssitzung oder von Dritten in vertraulicher Weise erhalten haben.1245 Bei Geheimnissen wird namentlich von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft gesprochen. Die Differenzierung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen spielt inzwischen eine untergeordnete Rolle, orientieren sich Rechtsprechung und Literatur doch maßgeblich am Unternehmensgeheimnis, das im Wesentlichen dem Wirtschaftsgeheimnis nach § 17 UWG entspricht.1246 Danach sind unter Betriebsund Geschäftsgeheimnisse alle Tatsachen zu verstehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.1247 Beide Begriffe weisen große Schnittmengen auf, die nur im Hinblick auf die subjektive bzw. objektive Komponente des Vertrauensschutzes zu differenzieren sind.1248 Die Einordnung von Rechtsverstößen ist daher unproblematisch. Sie sind weder offenkundig, noch einem unbestimmten Personenkreis bekannt. Gerade bei Rechtsverstößen wird im Hinblick auf die möglichen materiellen und immateriellen Schäden zudem davon auszugehen sein, dass im Regelfall ein großes Geheimhaltungsinteresse besteht. Allerdings muss es sich dabei um ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse handeln. Ob von dieser Schutzwürdigkeit auch Rechtsverstöße erfasst werden, ist nicht eindeutig. 1244 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 12; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 135; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 30; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 120. 1245 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 120. 1246 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 404 Rn. 17f; Hopt/Roth, in: Großkommentar, AktG, § 93 Rn. 283. 1247 BGH, NJW 1995, 2301 (2301); Hopt/Roth, in: Großkommentar, AktG, § 93 Rn. 283; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 117; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 135; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 30. 1248 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 137. 256 (3) Compliance-Verstöße als Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht Sinn und Zweck des presserechtlichen Auskunftsanspruches ist die Aufrechterhaltung der Pressefreiheit und Sicherstellung ihrer Aufgabe, über Geschehnisse und Informationen von öffentlichem Interesse umfassend informieren zu können.1249 Diesem Kontrollrecht darf sich die öffentliche Hand nicht durch die Flucht ins Privatrecht entziehen. Gleichwohl es sich bei den aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nicht um dispositives Recht handelt, muss dieser Grundsatz bei der Interessensabwägung Berücksichtigung finden.1250 Das Geheimhaltungsinteresse ist nicht am Wunsch einzelner Vorstandsmitglieder oder des Gesamtvorstandes zu bestimmen, sondern anhand einer objektiven Betrachtung des Unternehmenswohls.1251 Im Hinblick auf den strengen Legalitätsmaßstab kommunaler Unternehmen kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens per se dem öffentlichen Aufklärungsinteresse überwiegt. Die Aufrechterhaltung von Legalität, die Beachtung demokratischer Kontrollinstanzen und damit auch die Sicherung des presserechtlichen Auskunftsrechtes muss bei der Bestimmung eine Berücksichtigung finden.1252 So geht auch das OVG 1249 OVG NRW, AfP 2014, 181 (183). 1250 Kommt bei staatlich beherrschten Unternehmen dem aktienrechtlichen Geheimhaltungsschutz gegenüber dem Kontroll- und Informationsinteressen der Gebietskörperschaft nur nachrangige Bedeutung zu, vgl. Huber/ Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1251 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 261; vgl. auch BGH, NJW 1975, 1412 (1412), das im Hinblick auf die entsprechenden Verschwiegenheitsvorschriften für Aufsichtsräte nicht von sondern die Verschwiegenheitspflicht unter Berücksichtigung des Unternehmensinteresses konkretisiert. 1252 Das VG Regensburg hat in einem ähnlichen Fall hinsichtlich der Grenze der in einem Abwägungsprozess zwischen dem vom Grundsatz der Öffentlichkeit beherrschten Kommunalrecht, der Funktions- und Kontrollfähigkeit des Aufsichtsrates sowie den berechtigten Ansprüchen von Privatpersonen, des Allgemeinwohls und den zwingenden Unterneh VG Regensburg, LKV 2005, 365 (368). 257 Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zum gegenläufigen Interesse an einer demokratischen Kontrolle nur 1253 Auch das OVG Hamburg nimmt an, dass Missstände in Wirtschaftlichkeit und Rechtmäßigkeit der Unternehmensführung kommunaler Unternehmen in der Regel einen presserechtlichen Auskunftsanspruch begründen.1254 Allenfalls erscheint es dogmatisch schwierig, die Auskunftsansprüche mit den nicht dispositiven gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten in Einklang zu bringen. Nach Ansicht des BGH werden allerdings nur solche Geheimnisse von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht erfasst, deren Interessen auch berechtigterweise schutzbedürftig sind.1255 Gerade bei Verstößen gegen Recht und Gesetz erscheint es jedoch mehr als fraglich, ob sie im gleichen Maße wie andere Geheimnisse schützenswert sind. Obwohl die Geheimhaltung von Rechtsverstößen auch in kommunalen Unternehmen grundsätzlich im Unternehmensinteresse liegt, muss im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Wiederherstellung von Legalität das Unternehmensinteresse aus einer anderen Perspektive betrachtet werden. Dennoch wäre es kaum begründbar, dass Informationsinteresse der Öffentlichkeit generell und ohne Abwägung über die Unternehmensinteressen zu stellen.1256 Insbesondere wenn nur der bloße Verdacht eines Regelverstoßes besteht oder die Veröffentlichung die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche nicht nur unerheblich erschweren würde, muss das Geheimhaltungsinteresse in besonderer Weise berücksichtigt werden. Angesichts der strengen Legalitätsbindung und dem Grundsatz, dass sich das öffentliche Recht nicht ins Privatrecht flüchten darf, kann jedoch nicht jedes Unternehmensgeheimnis auch schutzbedürftig sein. Die Veröffentlichung von Informationen über Rechtsverstöße, die sowohl in Aufklärung als 1253 OVG NRW, AfP 2014, 181 (189); so wohl auch OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (553f); vgl. auch Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1254 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (619). 1255 BGH, NJW 1995, 2301 (2301); vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 133ff. 1256 Köhler, NJW 2005, 2337 (2440), spricht insofern von einem zwingenden oder überragenden öffentlichen Interesse. 258 auch Sanktion bereits abgeschlossen sind, können zwar eine schädliche Wirkung nach sich ziehen, müssen im Hinblick auf die besonderen Anforderungen an Legalität, Transparenz und Kontrolle vom Unternehmen in Kauf genommen werden.1257 Daher kann sich nach Abschluss der vollständigen Sachverhaltsermittlung und Durchsetzung zivilrechtlicher Schadensansprüche ein gesetzlicher Auskunftsanspruch der Presse über Compliance-Vorfälle aus den Landespressegesetzen ergeben. Eine solche Konstellation reiht sich in das bestehende Verhältnis von Geheimhaltungs- und Unternehmensinteressen der § 53 HGrG oder §§ 394, 395 AktG ein, die dem demokratischen Kontrollinteresse Vorrang gegenüber den Geheimhaltungsinteressen öffentlicher Unternehmen gewähren.1258 II. Aufsichtsrat Die bereits erwähnten Skandale rund um Siemens oder VW haben die Legalitätspflicht und insbesondere die Legalitätskontrollpflicht des Vorstandes in die Mitte der Governance Diskussion gerückt.1259 Vor dem Hintergrund dieser Compliance-Professionalisierung des Vorstandes wird sich auch der Aufsichtsrat immer häufiger fragen lassen, ob er seiner Überwachungspflicht ausreichend nachgekommen ist. Dies mag zunächst überraschen, ist im deutschen dualistischen Aktienrecht der Vorstand und nicht das Aufsichtsorgan für die Unternehmensleitung zuständig. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates wächst jedoch simultan mit den verschärften Leitungsaufgaben des Vorstandes. Daher ist es konsequent, neben der Unternehmensleitung auch parallel den Aufsichtsrat verstärkt in die Corporate Governance Diskussion mit einzubeziehen. Während in den bisherigen Skandalen zumeist nur der Vorstand rechtlich angegriffen und belangt wurde, wird die zukünftige straf- und zivilrechtliche 1257 So wohl auch Köhler, NJW 2005, 2337 (2340). 1258 Vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 25. 1259 Vgl. Lutter, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 535, nach dem die praktische Bedeutung von Compliance durch den Siemens-Skandal gar nicht hoch genug einzuschätzen ist. 259 Aufarbeitung vor dem Aufsichtsrat nicht mehr halt machen.1260 Erster Anhaltspunkt für diese Entwicklung war, dass im Siemens- Korruptionsskandal neben dem Vorstandsvorsitzenden auch der Aufsichtsratsvorsitzende zurücktreten musste.1261 Zwar handelt es sich bei der Konzeption des Aufsichtsrates weiterhin um ein Nebenamt,1262 das darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich um nicht nebensächliche Aufgaben handelt. Die allgemeine Skizzierung der Aufgabengebiete von Aufsichtsrat und Vorstand erscheinen in der Theorie deutlich, bergen in der juristischen Compliance-Praxis derweil erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Ob Compliance lediglich Teil einer erweiterten Überwachungspflicht ist oder eine eigenständige Rolle einnimmt und welche Pflichten und Rechte den Aufsichtsrat im Hinblick auf Compliance treffen, soll im Folgenden herausgearbeitet werden. 1. Der Aufsichtsrat als zentrales Compliance-Organ Der Deutsche Corporate Governance Kodex geht im Hinblick auf Compliance von einer eindeutigen Vorstandskompetenz aus. Der Vorstand hat nach Zif. 4.1.3 DCGK für eine angemessene Compliance 1263 Dem Aufsichtsrat werden im Deutschen Corporate 1260 So auch v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 15, der davon ausgeht, dass inzwischen häufiger Schadensersatzansprüche gegenüber Aufsichtsräten geprüft und geltend gemacht werden; wobei zu den Gründen nur spekuliert werden kann. Wahrscheinlich haben einerseits die verstärkte Spezialisierung der Staatsanwaltschaften und andererseits die Öffentlichkeit und der Aktionäre dazu beigetragen. 1261 http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/siemens-aufsichtsratpierer-tritt-zurueck-cromme-folgt-1439924.html (Stand: 08.11.2018); wobei in der Analyse berücksichtigt werden muss, dass der damalige Kassen in den Jahren 1992 2005 Vorstandsvorsitzender der Siemens AG war und daher auch unter diesem Aspekt unter Druck stand. 1262 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119. 1263 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2014, 321 (323); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (729f); Lösler, NZG 2005, 104 (107); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881). 260 Governance Kodex nur im Bereich der Informationsrechte und pflichten eigene Compliance-Kompetenzen zuteil.1264 Obwohl Compliance zweifellos in den Verantwortungsbereich des Vorstands fällt nnen,1265 ist es durchaus möglich, auch den Aufsichtsrat als zentrales Compliance- Organ zu bezeichnen.1266 Gleichwohl ihn keine eigene Compliance- Organisationspflicht trifft und sich die Diskussion um Compliance darüber hinaus in der Literatur nicht selten mit der Frage beschäftigt, ob sich hinter Compliance wirklich mehr als ein Postulat von Regeltreue versteckt, besitzt der Aufsichtsrat eine ihm angeborene Compliance-Pflicht. Der Aufsichtsrat hat die originäre Kontrollpflicht, den Geschäftsführer in seinem rechtmäßigen Handeln zu überwachen.1267 Die wesentliche Aufgabenbeschreibung des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft wird in § 111 AktG geregelt. Eine abschließende Umschreibung des Pflichtenkataloges wird von der Norm allerdings nicht bezweckt,1268 viel mehr soll die Kernkompetenz des Aufsichtsrates als Überwachungsorgan und damit das wesentliche Element in der Kompetenztrennung von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung verdeutlicht werden.1269 Besondere Rechte und Pflichten, wie die Bestellung des Vorstandes (§ 84 Abs. 1 AktG) oder die Pflicht zum 1264 Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und Compliance, Zif. 3.4.; Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der l falls kein anderer Ausschuss damit betraut ist der Compliance befasst, Zif. 5.3.2. 1265 So Martens, FS Fleck, 1988, S. 191 (201). 1266 So auch Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 92, der den Aufsichtsrat als geborenes Compliance-Organ bezeichnet; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (187). 1267 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 301ff. 1268 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 23; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 9; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 1; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 1. 1269 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 1; Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 2; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 1; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 23. 261 Vertreten der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand (§ 112 AktG), sind gesondert normiert. Dahingehend regelt § 111 Abs. 1 AktG nur knapp, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat. Der Geschäftsführungsbegriff in § 111 Abs. 1 AktG ist indes nicht mit dem des § 77 AktG identisch,1270 sondern muss in Bezug auf die Überwachungsreichweite des Aufsichtsrates enger verstanden werden. Von der Geschäftsführung i.S.d. § 77 AktG ist nämlich jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche vom Vorstand getätigte Handlung oder Maßnahme zu verstehen.1271 Vor dem Hintergrund, dass dazu auch jede Handlung gegenüber Dritten oder Unternehmensangehörigen zählt, wäre ein Aufsichtsrat sowohl in der Theorie als auch in der Praxis zu einer solchen weitreichenden Überwachungstätigkeit nicht in der Lage. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates beschränkt sich daher nur auf das Leitungshandeln des Vorstandes.1272 Dazu gehört unbestritten die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensorganisation,1273 die in der Entwicklung von Compliance-Strukturen seine Konkretisierung erfährt. 1274 Der Aufsichtsrat muss kontrollieren, 1270 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244); Koch, in: Hüffer/Koch, Aktiengesetz, § 111 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 7; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 166. 1271 Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 77 Rn. 2. 1272 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 65; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159, vgl. Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 6, nach dem der Geschäftsführungsbegriff tendenziell mit dem Leitungsbegriff in § 76 AktG gleichzusetzen ist; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 2; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108). 1273 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 210; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 205; Henze, BB 2000, 209 (210); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); ähnlich zum Risikomanagement, Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 457; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39. 1274 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 15; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 205; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 65; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (174); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 20; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, § 111 Rn. 3; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4; Bicker, AG 2012, 542 (544f); Grunewald, NZG 2013, 841 (845); zum internen Kontrollsystem, vgl. Baums, ZIP 1995, 11 (17). 262 ob das Unternehmen über eine sachgerechte, effektive und wirksame Organisationsstruktur verfügt.1275 Dass darunter auch die Compliance- Struktur fällt, wird auch aus dem Umkehrschluss ersichtlich, dass nach Zif. 3.4 DCGK der Vorstand den Aufsichtsrat über alle relevanten Fragen der Compliance informieren muss. Daran wird deutlich, dass der Aufsichtsrat seine konkreten Compliance-Kompetenzen nur akzessorisch aus dem Leitungshandeln des Vorstandes schöpft. Er muss sich vergewissern, dass der Vorstand seinen präventiven als auch repressiven Compliance-Pflichten nachkommt.1276 Daher wird sich bei pflichtwidrigem Verhalten des Vorstandes unweigerlich die Frage stellen, ob der Aufsichtsrat Kenntnis hatte oder den Vorstand zumindest zur Rechtmäßigkeit hätte drängen müssen. Diese akzessorische Haftungsvermutung führt zu einem gesteigerten Eigeninteresse des Aufsichtsrates, die Funktionalität und Effektivität der Compliance-Strukturen zu überwachen. Eine Sonderrolle nimmt der Aufsichtsrat in unternehmerischen Krisenzeiten ein.1277 Während sich die Überwachungstätigkeit im Regelbetrieb auf die grundlegende Kontrolle und Kenntnisnahme der Vorstandsberichte beschränkt,1278 nimmt die Kontrolldichte und schärfe im Krisenfall zu. Deutlich wird das nicht zuletzt durch die Corporate Governance Diskussion um Aufsichtsräte, die regelmäßig nach spektakulären Unternehmenskrisen in Folge scheinbar mangelnder Überwachungstätigkeiten in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt ist. Zu einer solchen Unternehmenskrise können insbesondere Verstöße gegen geltendes Recht gehören, die gerade in sensiblen kommunalen Bereichen der Daseinsvorsorge neben unmittelbaren wirtschaftlichen Schäden auch zu mittelbar existenziell bedrohenden Reputationsverlusten führen können. 1275 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1276 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245). 1277 Dazu später: Kap. 3, A, II, 5. 1278 In krisenfreien Zeiten von Säcker bezeichnet, Säcker, AG 2008, 17 (21). 263 2. Gegenstand der Compliance-Überwachung Aufgrund der dualistischen Organisationsverfassung im deutschen Aktienrecht orientiert sich der Schwerpunkt der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates immer an der Tätigkeit des Vorstandes.1279 wie im rechtshistorischen Ursprung des § 111 AktG zunächst gefordert, wird nicht erwartet.1280 Überwachungsfreie Räume, die grundsätzlich von der Überwachung des Aufsichtsrates ausgeschlossen sind, entstehen durch diese Abgrenzung jedoch nicht.1281 Im Hinblick auf Compliance kommen mehrere Teilbereiche in Betracht, die der Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats unterliegen. a) Kontrolle der Geschäftsführung aa) Compliance des Geschäftsführerhandelns Wie bereits erwähnt besitzt der Aufsichtsrat eine ihm gesetzlich zugewiesene Compliance-Pflicht. Er überwacht den Vorstand nämlich im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens. Ein gutgläubiges Vertrauen in die Integrität des Vorstandes allein ist unzureichend und begründet eine pflichtwidrige Kontrolle.1282 Die Kontrolle ist dabei nicht auf das Gesamtorgan beschränkt, sondern erfasst auch das einzelne Vorstandsmitglied.1283 Er muss seiner Überwachungsverantwortung dauerhaft und nicht nur unregelmäßig gerecht werden.1284 Diese Teilpflicht darf allerdings nicht mit der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrates gleichgesetzt werden. Neben der 1279 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62. 1280 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 19; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körbers, AktG, § 111 Rn. 3; Henze, NJW 1998, 3309 (3309); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159. 1281 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 8. 1282 OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829). 1283 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111. Rn. 9; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 248. 1284 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 18. 264 Rechtmäßigkeit überwacht der Aufsichtsrat noch die Zweckmäßigkeit, die Wirtschaftsmäßigkeit und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. 1285 Im Hinblick auf die Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates werden sich die folgenden Darstellungen jedoch nur auf das rechtswidrige Handeln des Vorstandes beziehen. Jedes rechtswidrige Handeln des Vorstandes ist ein Compliance-Verstoß, jedes unwirtschaftliche oder nicht zweckmäßige Handeln indiziert einen solchen indes nicht. Während die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats in der Vergangenheit rein rückwärtsgewandt betrachtet wurde, hat sie nach inzwischen unbestrittener Ansicht auch präventiv-zukunftsgerichteten Charakter.1286 Anderenfalls würde sie zumindest partiell ihren Zweck verfehlen.1287 Die Aufgabe des Aufsichtsrats ist es nicht nur den Vorstand auf vergangene Rechtsverstöße zu kontrollieren, sondern präventiv darauf hinzuwirken, dass Rechtsverstöße durch den Vorstand überhaupt erst nicht begangen werden.1288 Dabei wird vor allem die Beratungsmöglichkeit des Aufsichtsrates als präventives Kon- 1285 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14.; BGH, AG 1991, 312 (313); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, § 116 Rn. 271; Henze, BB 2000, 209 (214); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 9; Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 73; wobei der Ordnungsmäßigkeit keine besondere Bedeutung zukommt, vgl. Hopt/Roth, in: Hopt/Roth, AktG, § 111 Rn. 309. 1286 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 169; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 204; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110); Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 281; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (186); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 5; LG Stuttgart, AG 2000, 237 (238); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10; BGH, AG 1991, 312 (313); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 4; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12. 1287 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 281. 1288 BGH, AG 1991, 312 (313); OLG Düsseldorf, AG 2010, 126 (128); BGH, NZG 2002, 195 (198); so wird die Aufgabe des Integritätsausschusses der DB AG beschrieben, dass er Rechts- und Reputationsrisiken beobachten und den Vorstand regelmäßig dahingehend beraten und kontrollieren soll, wie derartige Risiken vermieden werden können, https://www.db.com/cr/de/ konkret-kulturwandel.htm (Stand: 08.11.2018). 265 trollmittel in den Mittelpunkt gerückt. Nach Ansicht des BGH kann Vorstand und insofern durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden; die Beratung ist deshalb das vorrangige Mittel der in die 1289 Der Aufsichtsrat ist zwar von der Geschäftsführung ausgeschlossen, erhält durch die zukunftsgerichtete Zweckmäßigkeitsüberprüfung jedoch eine beratende Kompetenz.1290 Begründen Rechtsverstöße des Vorstandes ziviloder strafrechtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft, muss der Aufsichtsrat in letzter Konsequenz als Vertretungsorgan gegenüber dem Vorstand die Schadensersatzansprüche geltend machen.1291 Wenngleich der Aufsichtsrat seine Kontrollfunktion nur innerhalb der Gesellschaft ausübt, begründet seine Tätigkeit als originäres Compliance-Organ zumindest eine mittelbare Verantwortlichkeit für die Legalität im Innen- und Außenverhältnis des Unternehmens. bb) Einschränkung der Compliance-Kontrolle Unzweifelhaft hat der Aufsichtsrat pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes bereits im Vorhinein zu verhindern, dessen Eintritt zu kontrollieren und bereits eingetretene Verstöße sofort zu unterbinden. Problematischer wird es, wenn die Legalitätskontrollpflicht des Aufsichtsrates so weit verstanden wird, dass er zur Unterbindung aller Rechtsverstöße des Vorstandes verpflichtet ist und damit jeder nicht unterbundene Rechtsverstoß grundsätzlich eine Sorgfaltswidrigkeit des Aufsichtsrates nahelegt.1292 In der Praxis wird es jedoch kaum möglich sein, gänzlich alle Rechtsverstöße zu unterbinden. Einige Meinungen schränken die Rechtmäßigkeitsüberwachung des Aufsichtsrates dahingehend ein. Nach einer Ansicht sollen nur solche Verstöße von der Legitimitätskontrolle erfasst werden, die im Zusammenhang mit der unter- 1289 BGH, NJW 1991, 1830 (1831). 1290 Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 5; Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktiengesetz, § 111 Rn. 8. 1291 -Entscheidung, BGH, NJW 1997, 1926 (1927f); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 9. 1292 Vgl. v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 138. 266 nehmerischen Tätigkeit stehen.1293 Leichte Gesetzesverstöße, beispielsweise gegen das HGB oder formelle Bestimmungen des AktG, die nur regulierend wirken aber den Unternehmensgegenstand selbst nicht betreffen, sollen nicht von der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates betroffen sein.1294 Analog zu den Pflichten der Abschlussprüfer sind nur solche Verstöße zu verfolgen, die schwere Auswirkungen auf das Unternehmen haben können.1295 Andere Autoren vertreten die Auffassung, dass nur Verstöße unterbunden werden müssen, die gewichtige Nachteile für das Unternehmen bringen.1296 Leichte Verstöße, die nur die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit betreffen, müssen vom Aufsichtsrat nicht unterbunden werden.1297 Eine weitere Ansicht im Schrifttum vertritt die Auffassung einer abgestuften Überwachungs- und Unterbindungspflicht.1298 Danach muss der Aufsichtsrat nur solches rechtswidriges Verhalten der Geschäftsführung unterbinden, dass zumindest zu einer erheblichen Gefährdung materieller und immaterieller Güter des Unternehmens führt.1299 Dazu zählen insbesondere schwere Regelverstöße. Ferner muss er aus seiner Risikobewertung heraus entscheiden, ob er die Verletzung ausländischer Normen überhaupt unterbindet.1300 1293 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 69; ders., Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 108. 1294 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70; a.A. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303. 1295 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 108, ders., Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates, S. 70; ebenso Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 80. 1296 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1297 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1298 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 1299 Wohl auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 1300 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 267 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Aufsichtsrat bei jeder rechtswidrigen Maßnahme des Vorstandes einschreiten muss.1301 Eine Differenzierung zwischen der Schwere oder dem Stadium des Versto- ßes findet nicht statt.1302 Auch ökonomisch vorteilhafte Verstöße müssen unterbunden werden.1303 Für die praktische Handhabung wird es notwendig sein, die Legalitätskontrolle des Aufsichtsrates einzuschränken. Es wird für den Aufsichtsrat kaum möglich sein, den Vorstand auf die Einhaltung aller rechtlichen Vorgaben zu kontrollieren.1304 Die Rechtmäßigkeitskontrolle muss sich daher ebenso wie die allgemeine Überwachungsaufgabe nur auf das Leitungshandeln des Vorstandes beziehen.1305 In Folge dessen führt nicht jede Pflichtverletzung des Vorstandes zu einer akzessorischen Pflichtverletzung des Aufsichtsrates.1306 Ausreichend ist es, dass sich die Rechtmäßigkeitskontrolle auf den Inhalt der vom Vorstand zu erstattenden Berichte erstreckt. Darüber hinausgehende Kontrollen sind nicht notwendig, insofern sich keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes ergeben. Es darf allerdings nicht der Fehler begangen werden, nicht zwischen der Pflicht zur Überwachung und der Pflicht zur Unterbindung von Regelverstößen zu unterscheiden. Gleichwohl der Aufsichtsrat nicht zur allumfassenden Legalitätskontrolle verpflichtet ist, er insbesondere keine Funktion als Strafverfolgungsbehörde einnimmt,1307 muss er bei Kenntnisnahme oder Verdacht jegliche Pflichtwidrigkeit unterbinden. Besteht ein solcher Verdacht, ist der Aufsichtsrat verpflichtet weitere Informationen einzuholen um seiner Legalitätskontrollpflicht 1301 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, S. 40; Henze, BB 2000, 209 (215); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 16; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1109). 1302 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 16. 1303 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 20. 1304 So auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303; Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 80. 1305 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159. 1306 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1112). 1307 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 191; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 109. 268 nachzukommen.1308 Dabei darf es keinen Unterschied machen, ob es sich um einen strafbewehrten oder bloß formalen Verstoß handelt. Die Differenzierung birgt dahingehend bereits die praktische Schwierigkeit, dass die Verstöße zwar einerseits in der Entstehung verhindert werden sollen, andererseits aber eine Einschätzung über die Schwere der Auswirkung im Anfangsstadium kaum möglich sein wird. Ferner stellt sich die Frage, mit Hilfe welcher Kriterien ein Verstoß als leicht oder schwer eingeordnet werden kann.1309 Auch anfänglich minder schwere Verstöße können in der Addition oder Entwicklung zu gravierenden finanziellen Schäden oder Imageverlusten führen. Eine solche Differenzierung wird kaum bestimmbar sein und ist dem Aktiengesetz bisher fremd. Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat einen Überwachungsmaßstab anlegen, der für eine effiziente Überwachung im Sinne der Aktionäre und des Unternehmensinteresses notwendig ist.1310 Angesichts des strengeren Legalitätsmaßstabes für Vorstände öffentlich-rechtlicher Aktiengesellschaften muss dieses besondere Unternehmensinteresse auch vom Aufsichtsrat verfolgt werden. Pflichtverletzungen des Vorstandes müssen daher unabhängig von der Schwere des Verstoßes vom Aufsichtsrat unterbunden werden. cc) Mittel Um seiner Überwachungsaufgabe nachzukommen, benötigt der Aufsichtsrat eine regelmäßige Berichterstattung über das Leitungshandeln des Vorstandes. Nach der Grundkonzeption des Aktiengesetzes ist der Aufsichtsrat im Wesentlichen auf die Informationsversorgung durch den Vorstand angewiesen. Wichtigste Informationsgrundlage sind dabei die regelmäßigen Vorstandsberichte gem. § 90 AktG, die sich insbesondere auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens beziehen. Die bereits darge- 1308 Das gilt auch für Verdachtsfälle aus der Presse, vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1309 So auch selbst Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1310 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 52; Roth, ZGR 2012, 343 (349); v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (297); Wolff, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 4. 269 stellten Grundsätze zur Informationspflicht des Vorstandes lassen sich nahtlos auf die Informationsrechte des Aufsichtsrates übertragen. Die Pflicht zur regelmäßigen Berichterstattung trifft zwar den Vorstand, befreit den Aufsichtsrat jedoch nicht von seiner eigenen Informationsbeschaffungspflicht.1311 Wenn den Aufsichtsrat zur Willensbildung oder zum vollumfänglichen Verständnis eines Sachverhaltes Informationen fehlen, ist er in der Holschuld, die Informationen gem. § 90 Abs. 3 S. 1 AktG anzufordern oder die Vorstandsberichte durch Fragen, Einsichtnahme oder Sachverständigentätigkeit zu ergänzen.1312 Der DCGK spricht in Zif. 3.4 insofern davon, dass es die gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat ist, den Aufsichtsrat mit genügend Informationen zu versorgen.1313 Angesichts der besonderen Bedeutung der Informationsversorgung sollte der Aufsichtsrat eine Informationsordnung verabschieden, in der die Kriterien für eine zeitnahe und umfassende Berichterstattung des Vorstandes an den Aufsichtsrat festgelegt werden.1314 Die periodischen Berichte des § 90 AktG geben nur einen Mindeststandard organinterner Kommunikation vor.1315 Zur effektiveren Überwachung der Geschäftsführung hat der Gesetzgeber mit der Einführung des KonTraG1316 weitere Informationsmöglichkeiten für den Aufsichtsrat geschaffen. Die bisher in die Zuständigkeit von Hauptversammlung und Vorstand fallende Bestellung des Abschlussprüfers für die Prüfung des Jahresabschlusses wurde durch § 111 Abs. 2 S. 3 AktG auf den Aufsichtsrat übertragen. Anlässlich der bereits erwähnten Unternehmensskandale befürchtete der Gesetzgeber, dass durch die Verflechtung von Vorstand und 1311 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (220); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 1a; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 1, so auch DCGK, Zif. 3.4. 1312 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 12. 1313 Dazu Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (220), dass die Vorschrift versucht, den Informationsnachteil des dualistischen gegenüber dem angloamerikanischen Board-System auszugleichen. 1314 Kropff, NZG 2003, 346 (347). 1315 Längere Berichtsperioden sind unzulässig, Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 13; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 393. 1316 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.04.1998, BGBl. I S. 786. 270 Wirtschaftsprüfung die notwendige Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers nicht gewährleistet ist.1317 An der Übertragung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat wird deutlich, dass die Wirtschaftsprüfung ein unabdingbares Kontrollinstrument des Aufsichtsrates ist. Ein weiteres Instrument zur Informationsbeschaffung ist das Einsichts- und Prüfungsrecht des § 111 Abs. 2 AktG. Danach kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1 AktG). Darüber hinaus kann er für bestimmte Aufgaben auch Sachverständige beauftragen (§ 111 Abs. 2 S. 2 AktG). Im Gegensatz zu den allgemeinen Berichtsrechten des § 90 AktG steht dieses Recht jedoch nur dem Gesamtorgan und nicht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu.1318 In Ergänzung zu den allgemeinen Berichtspflichten des Vorstandes und den Berichtsrechten des Aufsichtsrats aus § 90 AktG soll es das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG ermöglichen, bei konkreten Anlässen einer erweiterten Kontrolle nachzugehen.1319 Diese bezieht sich insbesondere auf die Feststellung, ob der Vorstand in seinen Berichten wahrheitsgetreu informiert hat. Das Einsichts- und Prüfungsrecht wird daher umfassend ausgelegt und erfasst alle körperlichen und elektronischen Unterlagen des Unternehmens.1320 Dazu gehört auch die Möglichkeit, zu bestimmten Fragen im Beisein und durch Vermittlung des Vorstandes einzelne Mitarbeiter zu befragen.1321 Auch im Hinblick auf die 1317 Spindler, in: Spindler/Stilz, § 111 Rn. 47. 1318 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied muss daher im Aufsichtsrat einen Mehrheitsbeschluss einleiten, vgl. Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 241. 1319 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 10; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters AktG, § 111 Rn. 43; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1320 Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 53; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19. 1321 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters AktG, § 111 Rn. 47; Schütz, in: Semler/v.Schenk, § 111 Rn. 394; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar 271 Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft ist der Aufsichtsrat auf die Informationsversorgung des Vorstandes angewiesen. Gleichwohl § 111 Abs. 2 AktG die Frage offen lässt, wird die zentrale Informationsversorgung durch den Vorstand nicht zuletzt dadurch deutlich, dass es dem Aufsichtsrat möglich ist, den Informationsanspruch notfalls mittels Zwangsgeldern gem. § 407 Abs. 1 AktG durchzusetzen.1322 Gleichwohl das Gesetz keine Anforderungen an das Einsichtsund Prüfungsrecht stellt und es damit auch zur stichprobenartigen Kontrolle eingesetzt werden kann, sollte es darüber hinaus nur sehr restriktiv zur Anwendung kommen,1323 weil das Einsichtsrecht des Aufsichtsrates doch offensichtlich als ein Misstrauensvotum gegen- über dem Vorstand gewertet werden kann.1324 Gleichwohl die Schwierigkeiten der Informationsversorgung schon früh im Mittelpunkt standen1325 und sich die Informationsmöglichkeiten des Aufsichtsrates über die Jahre verbessert haben, handelt es sich angesichts der essentiellen Bedeutung für die Aufsichtsratstätigkeit noch immer um ein zentrales Thema der Corporate Governance. b) Interne Organ-Compliance Neben der vertikalen Aufsichtspflicht gegenüber dem Vorstand besitzt der Aufsichtsrat auch eine eigene horizontale Legalitätspflicht,1326 - AktG, § 111 Rn. 53; anders im Ausnahmefall Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 21. 1322 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 65; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 57. 1323 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 244; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 49; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11. 1324 Kropff, NZG 2003, 346 (349); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33. 1325 Peltzer, WM 1981, 348 (349ff). 1326 BGH, NJW 1997, 1926 (1926); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (736); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 5; Bürkle, BB 2007, 1797 (1800). 272 bezeichnet wird.1327 Der Aufsichtsrat muss seine Arbeit so organisieren, dass er einerseits seinen Pflichten nachkommen kann1328 und andererseits dabei eigene Rechtsverstöße unterbunden werden.1329 Seine organschaftliche Treuepflicht verbietet ihm insbesondere, den Vorstand zu solchen Handlungen zu veranlassen, die in rechtlicher Hinsicht unzulässig sind und die er gerade zu unterbinden hat.1330 Die stärkere Fokussierung auch auf die interne Regeltreue erscheint allein deswegen angeraten, weil inzwischen auch der Aufsichtsrat häufiger von Anteilseignern und dem Druck der Öffentlichkeit in Verantwortung genommen wird. Die zentrale Organisationsmöglichkeit des Aufsichtsrates ist die Bildung von Ausschüssen. Nach Zif. 5.3.1 DCGK soll der Aufsichtsrat abhängig vom konkreten Unternehmen und der Anzahl seiner Mitarbeiter Ausschüsse bilden. Er soll im Besonderen nach Zif. 5.3.2 einen Prüfungsausschuss einrichten, der sich insbesondere mit der Überwachung der Rechnungslegung, des Rechnungslegungsprozesses, des internen Revisionssystems, der Abschlussprüfung, sowie der Compliance befasst. Aus der Organisationspflicht kann sich auch die Pflicht zur Einrichtung von Ausschüssen bzw. einer inneren Delegation ergeben.1331 - 1332 Der Aufsichtsrat der Deutschen Bank hat 2013 einen Integritätsausschuss gebildet, Analyse von Rechtsdie gesamte Bank bedeuten oder zu wesentlichen Ersatzansprüchen 1327 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 92; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 150ff. 1328 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 141f; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (736). 1329 So auch Bürkle, BB 2007, 1797 (1800); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 34; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 150ff; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1330 BGH, NJW 2002, 1585 (1587); OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1196). 1331 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 142. 1332 Vgl. auch ausführlichen Beitrag zum Compliance-Ausschuss von v.Busekist/ Keuten, CCZ 2016, 119 (121ff); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124). 273 gegen aktuelle oder ehemalige Vorstandsmitglieder führen kön- 1333 Daneben stellt sich die Frage, inwiefern das einzelne Aufsichtsratsmitglied gegen pflichtwidriges Verhalten seiner Kollegen oder rechtswidriger Beschlüsse des Aufsichtsrates vorgehen muss. Einigkeit herrscht dahingehend, dass das Aufsichtsratsmitglied die Pflicht trifft, Mängeln in der Aufsichtsratsarbeit entgegenzutreten und eine pflichtgemäße Aufgabenerfüllung wiederherzustellen.1334 Dazu sollte das pflichtwidrige Verhalten zunächst im Kollegialorgan diskutiert werden.1335 Erst danach sollte auf die Fassung eines Beschlusses1336 oder eines Zustimmungsvorbehaltes1337 hingewirkt werden. Sofern das rechtswidrige Verhalten nicht unterbunden werden kann, ist der Aufsichtsrat dazu verpflichtet, den Vorstand über den Sachverhalt zu informieren.1338 Das Aufsichtsratsmitglied kann sich nicht dadurch entlasten, keine Stimmmehrheit im Aufsichtsrat besessen zu haben.1339 Schließlich ist das Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, einen rechtswidrigen Beschluss seines Organs auch mit Hilfe der Klageerhebung anzufechten.1340 Diese Pflicht gipfelt in der Verantwortung, den Gesamtaufsichtsrat zu einem Antrag an das Gericht zu veranlassen, um das rechtswidrig handelnde Aufsichtsratsmitglied seines Amtes zu entheben.1341 1333 Vgl. https://www.db.com/cr/de/konkret-kulturwandel.htm (Stand: 08.11. 2018); ein Compliance-Ausschuss besteht auch bei Siemens, vgl. Moosmayer, Compliance, Rn. 401; VW hat die Compliance-Zuständigkeit dem Prüfungsausschuss übertragen, vgl. https://www.volkswagenag.com/ de/InvestorRelations/corporate-governance/WP.html (Stand: 08.11.2018). 1334 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18; BGH, NJW 1997, 1926 (1926); OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1197). 1335 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1197); BGH, NJW 1997, 1926 (1926). 1336 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 116 Rn. 125; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18. 1337 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1198). 1338 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 19; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 116 Rn. 125. 1339 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1198). 1340 BGH, NJW 1997, 1926 (1926). 1341 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 133; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 34; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 19; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18. 274 c) Kontrolle der Compliance-Struktur Die Zuständigkeit für die Einführung von Compliance-Strukturen wird unzweifelhaft dem Vorstand zugeschrieben. Nicht der Aufsichtsrat, sondern allein der Vorstand ist für die Kontrolle und Legalitätssicherstellung im Unternehmen verantwortlich.1342 Der Aufsichtsrat hat keine unmittelbare, sondern nur die mittelbare Compliance- Verantwortung, die Compliance-Strukturen und Maßnahmen des Vorstandes zu überprüfen.1343 Allerdings beschränkt sich die Überwachungspflicht des Aufsichtsrates nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern erfasst auch die Zweckmäßigkeit des Vorstandshandelns, so dass der Aufsichtsrat bei der Gestaltung einer Compliance-Struktur beratend mitwirken kann.1344 Angesichts seiner akzessorischen Überwachungskompetenz obliegt es dem Aufsichtsrat jedoch in erster Linie zu kontrollieren, ob der Vorstand seiner Compliance- Verantwortung nachkommt. Dazu gehört es neben der grundsätzlichen Frage ob eine Compliance-Struktur notwendig ist, auch die bestehenden Compliance-Strukturen auf ihre Wirksamkeit und Effektivität zu überprüfen.1345 Der Aufsichtsrat ist jedoch nicht angehalten, die Compliance-Struktur im Einzelnen und damit auch die Funktionsfähigkeit jeder einzelnen Compliance-Maßnahme zu überprüfen.1346 Ferner muss berücksichtigt werden, dass dem Vorstand bei der Ausgestaltung der Compliance-Struktur ein erheblicher Ermessens- 1342 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617f); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1343 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (619). 1344 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732). 1345 Kropff, NZG 2003, 346 (347); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 5; Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (619); Grunewald, NZG 2013, 841 (845); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244f); Bicker, AG 2012, 542 (544); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1119). 1346 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 111 Rn. 11; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. bestimmten Compliance- ; ebenso Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732), dass keine kann. 275 spielraum zugebilligt wird, den der Aufsichtsrat zu respektieren hat. Erschwerend kommt hinzu, dass es trotz vieler Versuche noch kein - -Beispiel einer Compliance-Struktur gibt an dem sich der Aufsichtsrat orientieren kann. Dem Aufsichtsrat kann es dahin nur obliegen, die generelle Funktionsfähigkeit des Systems im Hinblick auf Prävention und Reaktion zu überprüfen und mögliche Mängel dem Vorstand anzuzeigen.1347 Angesichts der Tatsache, dass die Überwachung der Geschäftsführung nicht temporär begrenzt, sondern regelmäßig und auf Dauer durchgeführt werden muss,1348 ist es ebenfalls nicht ausreichend, die Effizienz und Angemessenheit der Compliance- Strukturen nur einmalig zu überprüfen, sondern der Aufsichtsrat muss sich regelmäßig von dessen Funktionalität überzeugen.1349 Selbst wenn keine Verstöße bekannt werden und die Compliance-Struktur muss.1350 In der Praxis wird der Aufsichtsrat insbesondere durch seine Berichtsrechte dieser Überwachung nachkommen.1351 In allen anderen Fällen ist der Aufsichtsrat verpflichtet, die notwendigen Informationen zur Funktionstüchtigkeitsprüfung der Compliance-Struktur vom Vorstand anzufordern.1352 d) Kontrolle des Compliance-Beauftragten Ganz zweifellos hat der Aufsichtsrat in erster Linie den Vorstand zu überwachen. Der Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG hinterlässt insofern keinen Spielraum. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn der Vorstand seine Compliance-Zuständigkeit auf einen Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene überträgt und dieser damit eine Geschäftsführungsaufgabe wahrnimmt. Würde dem engen Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG weiterhin entsprochen, könnten überwachungsfreie 1347 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245). 1348 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 18. 1349 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 75. 1350 Nietsch, ZGR 2015, 631 (660). 1351 Er sollte insbesondere eine Informationsordnung verabschieden, die die zeitnahe und umfassende Information über Compliance-Themen an den Aufsichtsrat sicherstellt, Kropff, NZG 2003, 346 (347). 1352 Bicker, AG 2012, 542 (545). 276 Räume entstehen, deren Existenz vermieden werden soll. Daher wird unterschiedlich beurteilt, ob der Aufsichtsrat neben dem Vorstand auch leitende Mitarbeiter, in dem Fall den Compliance-Beauftragten, zu überwachen hat. Entgegen dem Wortlaut wird in Teilen der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats auch leitende Angestellte umfasst, insofern deren Tätigkeit für die Geschäfte der Aktiengesellschaft von Bedeutung ist.1353 Anderenfalls würde das Kontrollrecht des Aufsichtsrates in inakzeptabler Weise beschränkt.1354 Der Compliance-Beauftragte besitzt keine originäre Legalitätskontrollpflicht, sondern bekommt diese Kompetenz nur vom Vorstand übertragen. Nicht nur auf Grund dieser Kompetenzdelegation, sondern vor allem im Hinblick auf die gestiegene Erwartung der Stake- und Shareholder an ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens, ist die Arbeit des Compliance-Beauftragten von besonderer Bedeutung. Gerade bei verselbstständigten Organisationsstrukturen muss der Aufsichtsrat daher auch die nachgeordnete Führungsebene kontrollieren, um eine Informationsunterversorgung zu vermeiden.1355 Die wohl immer noch überwiegende Ansicht entlastet den Aufsichtsrat hingegen von einer Kontrollpflicht bei Angestellten unterer Ebenen.1356 Die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben ändert nichts an der Tatsache, dass allein der Vorstand und nicht die mit 1353 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 11; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; vgl. auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26; Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 85f; wohl auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f; Saage, DB 1973, 115 (117). 1354 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252. 1355 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252. 1356 OLG Köln, AG 1978, 17 (21); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1109); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 68; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 271; ders., in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 34; Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Arnold, ZGR 2014, 76 (86); Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 2; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 277 Geschäftsführungskompetenzen ausgestattete Leitungsebene zu kontrollieren ist.1357 Eine Überwachung der vom Vorstand organisierten Ebenen wäre ein unzulässiger Eingriff in die Leitungskompetenz des Vorstandes.1358 Sie würde zudem die klare Kompetenztrennung und Ordnung der Organe untereinander verwischen.1359 Der Aufsichtsrat muss sich jedoch versichern, dass der Vorstand seiner eigenen Kontrollpflicht gegenüber dem Delegationsempfänger nachkommt.1360 In der Theorie scheint es auf den ersten Blick deutlich, dass die Angestellten durch den Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG von der Kontrolle des Aufsichtsrats zunächst ausgeschlossen sind. Das gilt auch für den Compliance-Beauftragten, der zwar Geschäftsführungskompetenzen wahrnimmt, die letztendliche Compliance-Verantwortung jedoch trotz der Zuständigkeitsdelegation weiterhin beim Vorstand bleibt. Der Aufsichtsrat hat den Vorstand mittels seiner Informationsrechte und Mitwirkungsmöglichkeiten zu kontrollieren, ob er seiner neuen Kontrollverantwortung gegenüber dem Compliance-Beauftragten gerecht wird.1361 Dazu gehört auch die Frage, ob die Delegation der Compliance-Zuständigkeit vom Vorstand auf eine andere Ebene fachlich und ökonomisch angemessen ist1362 und ob der Compliance-Beauftragte ausreichend qualifiziert und vom Vorstand mit genügend Kompetenzen ausgestattet ist.1363 1357 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 1358 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, § 116 Rn. 271; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22. 1359 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 71; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 1360 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 1361 Siehe aber Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62, die befürchten, der Vorstand könnte durch die zusätzliche Überwachungsebene seine eigenen Kontrollpflichten vernachlässigen. 1362 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 271; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Wolff, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 2; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1363 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 70; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichts ratsmitglieder, § 7 Rn. 34; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 278 Vorstandes auf untere Ebenen immer die Gefahr, dass das Aufgabengebiet der Überwachung des Aufsichtsrates entzogen wird. In der Praxis wird es ferner kaum möglich sein, dass der Aufsichtsrat, will er seiner zuvor beschriebenen, ordnungsgemäßen Überwachungspflicht nachkommen, sich nicht mit dem Compliance-Beauftragten beschäftigt.1364 Insbesondere bei wiederholt auftretenden Regelverstößen muss der Aufsichtsrat hinterfragen, ob der Compliance-Beauftragte vom Vorstand sorgsam ausgewählt wurde oder der Vorstand seine Kontrollpflicht vernachlässigt hat.1365 Spätestens hier muss ein besonderes Augenmerk auch auf den Compliance-Beauftragten geworfen werden, so dass durchaus von einem mittelbaren Überwachungsrecht1366 des Aufsichtsrates gesprochen werden kann. Insofern lässt es sich argumentieren, dass den Aufsichtsrat eine erweiterte Aufsichtspflicht treffen kann,1367 wenn eine Stelle unabhängig und mit eigenen Kompetenzen ausgestattet, Vorstandsaufgaben wahrnimmt.1368 Dafür spricht auch der § 111 Abs. 1 AktG, der ausdrücklich von der Überwachung der Geschäftsführung, also allen Leitungsmaßnahmen, und nicht nur vom Vorstand spricht.1369 Angesichts der besonderen Bedeutung des Compliance-Ressorts dürfte den Aufsichtsrat im Hinblick auf den Compliance-Beauftragten eine solche Verpflichtung treffen.1370 § 111 Rn. 22; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1364 So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26; Henze, BB 2000, 209 (214); vgl. auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4. 1365 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1366 So auch Roth, ZGR 2012, 343 (346). 1367 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 21. 1368 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f, die am Beispiel der internen Revision oder des Risikomanagements eine organisatorische Verselbstständigung voraussetzen. 1369 Saage, DB 1973, 115 (117); zum Geschäftsführungsbegriff Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 60. 1370 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f. 279 3. Einfluss auf die Compliance-Struktur Dass der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, ist explizit in § 111 Abs. 4 AktG geregelt. Daher trifft den Aufsichtsrat weder die originäre Pflicht eine funktionstüchtige Compliance-Struktur zu entwickeln, noch einzelne Compliance-Maßnahmen einzuleiten.1371 Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Aufsichtsrat mittelbar durch den Vorstand eine Compliance-Struktur einrichten oder verändern könnte. Eine solche Konstellation ist vor allem in den Fällen denkbar, in denen es der Vorstand pflichtwidrig unterlässt eine Compliance-Struktur einzurichten oder eine funktionsuntüchtige Struktur zu verändern. Der Aufsichtsrat besitzt keine Möglichkeit, den Vorstand zur Umsetzung seiner eigenen Vorstellung von einer Compliance-Struktur zu verpflichten. Ein aktienrechtliches Weisungsrecht des Aufsichtsrats ist dem Gesellschaftsrecht fremd und kann ihm auch nicht durch die Satzung eingeräumt werden.1372 Allerdings hat er im Rahmen seiner Überwachung die Pflicht, das Handeln des Vorstandes nicht nur in rechtlicher, sondern auch in unternehmerischer Hinsicht zu bewerten.1373 Mit Änderungen des § 90 Abs. 1 S. 1 AktG im Jahr 2002 wurde die unternehmerische Beratungsfunktion zumindest im Sinne eines Umkehrschlusses auch gesetzlich festgehalten.1374 Danach hat der Vorstand den Aufsichtsrat auch über die Geschäftspolitik, die 1371 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Bicker, AG 2012, 542 (545); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617f). 1372 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 111 Rn. 3; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (883); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 9; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 84; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10. 1373 So auch BGH, AG 1991, 312 (313); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 61ff; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 26; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 13; Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 341f. 1374 Bereits vorher hatte die Beratungsfunktion jedoch schon einen hohen, wenn auch gesetzlich ungeschriebenen Stellenwert, vgl. Vetter, in: Fleischer/ Koch/Kropf/Lutter (Hrsg.), 50 Jahre AktG, S. 114. 280 Unternehmensplanung und die strategische und ökonomische Entwicklung des Unternehmens zu unterrichten. Ein Einwirkungsrecht in das operative Geschäft ist zwar nicht vorgesehen,1375 ein Beratungsrecht ist inzwischen jedoch unstrittig anerkannt. Zwar werden dem Aufsichtsrat in großen Teilen der Literatur generell Initiativrechte für Geschäftsführungshandlungen abgesprochen,1376 zumindest in der Praxis wird sich ein Initiativrecht in der Beratung jedoch kaum vermeiden lassen. Explizit wurde in Zif. 5.2 DCGK festgehalten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der Compliance des Unternehmens beraten soll. Dabei ist er allerdings auf das Wohlwollen des Vorstandes angewiesen, dass die Vorstellungen des Aufsichtsrates auch umgesetzt werden. Im Hinblick auf den Einfluss auf die Compliance-Strukturen besitzt der Aufsichtsrat keine unmittelbaren Kompetenzen um dem Vorstand bestimmte Compliance- Maßnahmen vorzuschreiben,1377 er erhält allerdings die Möglichkeit, die Einführung oder Änderung einer Compliance-Struktur dem Vorstand zu empfehlen. Sollte der Vorstand die Einrichtung einer Compliance-Struktur pflichtwidrig unterlassen, besteht sogar die Pflicht des Aufsichtsrates, auf die Implementierung hinzuwirken.1378 Eine weitere Einflussmöglichkeit des Aufsichtsrates besteht ferner durch sein Recht, Maßnahmen der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG an seine Zustimmung zu binden.1379 Hierbei wird gerne 1375 Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 344; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12. 1376 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12; ders., AG 2014, 1 (3); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 18; Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 344; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (188); teilweise wird vom beschränkten unternehmerischen Initiativrecht gesprochen, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 84. 1377 So auch Bicker, AG 2012, 542 (545). 1378 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1119). 1379 Wenn rechtswidriges Verhalten des Vorstandes ohne einen Zustimmungsvorbehalt nicht unterbunden werden kann, verdichtet sich dieses Recht sogar zu einer Pfl -AG"-Entscheidung, LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (25); für Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen besteht die Pflicht, ihre verfassungsrechtlich gesicherten Einflussmöglichkeiten auch zu nutzen. Im Hinblick auf die Ingerenzpflicht kann es daher im Einzelfall rechtlich notwendig sein, bei wichtigen Entscheidungen für das Unter- 281 von einem 1380 Allerdings können aus diesem Recht keine weiterreichenden Geschäftsführungsbefugnisse abgeleitet werden, so dass der Aufsichtsrat nur bedeutende Maßnahmen wirtschaftlicher oder struktureller Art an seine Zustimmung knüpfen darf.1381 Darüber hinaus besteht keine Pflicht des Vorstandes, bei strukturell oder wirtschaftlich bedeutenden Maßnahmen die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen.1382 Aus dem Zusammenspiel von Beratungskompetenz und Zustimmungsvorbehalt erhält der Aufsichtsrat eine erweiterte Möglichkeit, seine Vorstellungen einzubringen.1383 In dem Fall kann sich der Aufsichtsrat Kompetenzen sichern, in dem er in etwa die Einführung von Compliance- Richtlinien oder die Einrichtung einer Compliance-Struktur unter einen Zustimmungsvorbehalt stellt.1384 Um seinen Einfluss auf die Compliance-Struktur auch durchsetzen zu können, sollte der Aufsichtsrat seine Zustimmungsvorbehalte bereits frühzeitig an sich binden. Nachträgliche Änderungen an der Struktur gestalten sich als deutlich schwieriger.1385 Die Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats beschränken sich allerdings allein auf das aktive Handeln des Vorstandes.1386 Im Umkehrschluss ist es nicht möglich, das Unterlassen des Vorstandes einer bestimmten Maßnahme unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen.1387 Ansonsten könnte der Aufsichtsrat das nehmen von der Nutzung eines Zustimmungsvorbehalts Gebrauch zu machen, vgl. Spannowsky, ZGR 1996, 400 (425). 1380 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 284. 1381 Vgl. auch Hüffer, NZG 2007, 47 (52); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 84; Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 284f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 72. 1382 Das gilt im Besonderen für die Einrichtung einer Compliance-Struktur, vgl. Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 111 Rn. 41. 1383 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 100; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14. 1384 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (618). 1385 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (618). 1386 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62. 1387 OLG Stuttgart, AG 2013, 599 (603); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 43; anders sieht das Lange, DStR 2003, 376 (377), der den Sinn der Zustimmungsvorbehalte, Entscheidungen von erheblicher Bedeutung 282 Unterlassen einer Compliance-Struktur unter Zustimmungsvorbehalt stellen und damit über Umwege zu einem mittelbaren Weisungsrecht kommen. Weiter offen steht die Frage, welche Maßnahmen der Aufsichtsrat ergreifen kann, wenn der Vorstand pflichtwidrig die Einrichtung einer Compliance-Struktur unterlässt. Wie festgestellt kann der Aufsichtsrat keine Vorstandshandlungen erzwingen, allenfalls mit der Verknüpfung bestimmter Voraussetzungen verhindern. Dem Aufsichtsrat bleibt daher nur die Möglichkeit nach § 111 Abs. 3 AktG die Hauptversammlung einzuberufen1388 oder die Bestellung des Vorstandes nach § 84 Abs. 3 AktG zu widerrufen. Ein dafür notwendiger Grund wird allerdings nur vorliegen, wenn der Vorstand die Einrichtung einer Compliance-Struktur trotz unmittelbar gesetzlicher Verpflichtung oder Ermessensreduzierung auf Null pflichtwidrig unterlässt. Ein solcher Fall liegt im Besonderen vor, wenn Compliance-Vorfälle aus der Vergangenheit die Einführung einer Compliance-Struktur unerlässlich machen. Bei Streitigkeiten über die Ausgestaltung der Compliance-Struktur besitzt der Vorstand hingegen einen weiten Ermessensspielraum, den der Aufsichtsrat zu respektieren hat. Ihm ist es zwar möglich, den Vorstand über Verbesserungsvorschläge zu unterrichten, allerdings wird dadurch nur ein unternehmerischer Dissens, jedoch kein für die Abberufung notwendiger wichtiger Grund begründet.1389 Anders verhält es sich nur, wenn die Compliance- Struktur erwiesenermaßen funktionsuntüchtig ist und der Vorstand keinerlei Interesse zeigt, die Strukturen zu verbessern. In dem Fall kann auch der Dissens über einzelne Bestandteile der Compliance- Struktur einen wichtigen Abberufungsgrund darstellen. Im Hinblick auf die personellen Abberufungskompetenzen ist der Vorstand in der Regel auf eine konstruktive und enge Zusammenarvon Vorstand und Aufsichtsrat treffen zu lassen, durch das alleinige Fixieren auf aktive Vorstandshandlungen konterkariert sieht. 1388 Wobei es bei der Einberufung der Hauptversammlung nur darum gehen kann, dem Vorstand gem. § 84 Abs. 3 das Vertrauen zu entziehen. Die Hauptversammlung selbst hat keine Kompetenz, um den Vorstand in Geschäftsführungsfragen zu überstimmen, vgl. Henssler, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 111 Rn. 16; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 31. 1389 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14. 283 beit mit dem Aufsichtsrat angewiesen. In der Praxis sind die Einflussmöglichkeiten des Aufsichtsrates durch seine Beratungsfunktion daher noch einmal deutlich höher zu bewerten, als sie in der Theorie vielleicht gewollt sind.1390 Insbesondere steht es dem Aufsichtsrat offen, die variable Vergütung des Vorstandes an die Erreichung bestimmter Compliance-Ziele zu koppeln und so über Umwege Einfluss auf die Compliance-Struktur zu nehmen. 4. Die Qualifikation des Aufsichtsrates In den letzten Jahren und insbesondere durch die Änderungen des KonTraG1391 ist der Aufsichtsrat vermehrt in den Fokus der Corporate Governance Diskussion gerückt.1392 In Folge großer Unternehmensskandale ist der Aufsichtsrat aus seinem Schattendasein herausgerückt und hat inzwischen eine stärkere Rolle in der öffentlichen Wahrnehmung eingenommen. Dies gilt im Besonderen für Aufsichtsräte öffentlicher Unternehmen, denken wir doch nur an den Berliner Flughafen, den Nürburgring oder die Elbphilharmonie. Bei allen drei Beispielen stand verwunderlicher Weise weniger die Geschäftsführung, sondern vor allem der Aufsichtsrat im Mittelpunkt der öffentlichen Kritik. Nicht zuletzt, weil sie neben einer organschaftlichen auch eine politische Verantwortung für das Unternehmen tragen. Sie sind das Bindeglied zur öffentlichen Hand und unterliegen dem zum Teil kontradiktorischen Spannungsfeld von öffentlicher Daseinsvorsorge und betriebswirtschaftlicher Erwartung. Umso wichtiger ist es, dass der Aufsichtsrat alle notwendigen fachlichen Voraussetzungen erfüllt, um seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können. Je höher 1390 So auch Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 36; entgegen dem früheren Grundsatz der freien Widerruflichkeit des Vorstandes wurde die Voraussetzung des wichtigen Grundes eingeführt, damit Obwohl an den Widerruf aus wichtigem Grund hohe Hürden gelegt sind, hat das immanente Druckmittel der Abberufung selbstverständlich Auswirkung auf das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat, vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 99. 1391 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.04.1998, BGBl. I S. 786. 1392 v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 284 die Qualifikation des Aufsichtsrates, desto besser kann er seiner Funktion als Überwachungsorgan nachkommen und Sachverhalte im Hinblick auf Compliance bewerten.1393 a) Die Bestellung des Aufsichtsrates Für die Wahl des Aufsichtsrates gibt es keine öffentlichen Sondervorschriften. Sie unterliegt grundsätzlich den gleichen gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Voraussetzungen wie im Unternehmen privater Trägerschaft.1394 Das Aktiengesetz unterscheidet in § 101 AktG zwischen drei verschiedenen Varianten: Sie können von der Hauptversammlung oder von den Arbeitnehmern gewählt oder durch Satzung bzw. Aktionärsvereinbarung in den Aufsichtsrat entsendet werden. Gewöhnlich werden die Aufsichtsratsmitglieder auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt. Die Hauptversammlung ist dabei nicht an die Vorschläge des Aufsichtsrates gebunden.1395 Aufsichtsräte kommunaler Unternehmen werden in der Regel durch die Geltendmachung ihrer satzungsrechtlichen Entsendungsrechte nach § 101 Abs. 2 AktG bestellt,1396 die jedoch nach § 101 Abs. 2 S. 4 AktG höchstens einem Drittel der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder eingeräumt werden können. Dieses im Aktiengesetz festgelegte Entsendungsrecht basiert vornehmlich auf der Vorgabe der öffentlichen Hand, auch bei formell privatisierten Unternehmen einen hinreichenden mittelbaren Einfluss zu behalten.1397 Grundlage ist der in der jeweiligen Gemeindeordnung festge- 1393 Daher fordert Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 326, dass zumindest ein Mitglied Erfahrungen in der Compliance-Überwachung haben sollte; so auch v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298), der zusätzlich zur Qualifikation die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder hervorhebt. 1394 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1422. 1395 Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 7. 1396 Siehe dazu auch Urteil von OVG Bautzen, LKV 2011, 224; Schön, ZGR 1996, 429 (446f); Simon, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 49; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39. 1397 Begründung RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171, S. 138, dass das - 285 legte Passus, dass die Gründung oder Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen nur zulässig ist, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.1398 Nur durch das Entsendungsrecht kann letztendlich sichergestellt werden, dass die Gemeinde auch einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsgremium erhält und die vorgeschlagenen Mitglieder nicht etwa bei einer Wahl unberücksichtigt bleiben können. In der Regel wird daher in der Satzung festgelegt, dass die Kommune eine gewisse Anzahl von Vertretern in den Aufsichtsrat entsendet.1399 Ansonsten treffen entsandte Aufsichtsratsmitglieder die gleichen Rechte und Pflichten wie gewählte Aufsichtsratsmitglieder.1400 Eine weitere Besonderheit kommunaler Unternehmen sind die Aufsichtsratsmitglieder kraft Amtes. Der Bürgermeister oder Landrat ist regelmäßig als geborenes Mitglied kraft Amtes Vorsitzender des Aufsichtsrates.1401 Diese Art der Bestellung ist im Aktiengesetz nicht explizit geregelt, wird jedoch als Aktionärsvereinbarung in Form einer Entsendung als zulässig anerkannt.1402 Die Bestellung des geborenen Mitglieds erfolgt durch Regelung in der Satzung.1403 Davon unberührt bleibt das interne Auswahlverfahren der Kommunen, das dem gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt vorgelagert BGH, NJW 1962, 864 (866); so auch Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 42; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36. 1398 § 122 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 1399 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; teilweise haben die Bundesländer das satzungsrechtliche Entsendungsrecht auch als unabdingbare Voraussetzung für die Beteiligung an Unternehmen in privater Rechtsform in die Gemeindeordnung aufgenommen, vgl. nur § 108 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36. 1400 BGH, NJW 1962, 864 (866). 1401 Vgl. nur § 125 Abs. 2 HessGO; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40; siehe auch VG Münster, NVwZ-RR, 741 (743ff); Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 27. 1402 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40. 1403 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40. 286 ist.1404 Innerhalb der Kommune richten sich die Bestimmung und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach der jeweiligen Gemeindeordnung, wobei mehrheitlich auf die Verhältniswahl zurückgegriffen wird.1405 b) Fachliche Voraussetzung In Literatur und Praxis herrscht Einigkeit, dass die Anforderungen an die Aufsichtsratstätigkeit gestiegen sind.1406 Nur Wenige vertreten die Ansicht, dass dem Aufsichtsrat keine weitere Verantwortung übertragen wurde, sondern nur der bereits bestehende Verantwortungskreis näher konkretisiert wurde.1407 Die theoretische Begründung kann jedoch dahinstehen, ist das Anforderungsprofil an Aufsichtsräte durch die verschiedenen Reformen der letzten Jahre doch ganz unzweifelhaft gestiegen. Wird der Aufsichtsrat bei Fragen der strategischen Ausrichtung, der Abschlussprüfung und der generellen Überwachungsaufgabe stärker in die Verantwortung genommen, muss dies im Grunde auch in der fachlichen Qualifikation deutlich erkennbar werden.1408 aa) Meinungsstand Über die fachlichen Anforderungen an ein Aufsichtsratsmitglied herrscht Uneinigkeit. Das Aktiengesetz selbst legt keine präzisen Eigenschaften fest, die ein geeignetes Aufsichtsratsmitglied mit sich bringen muss.1409 Allein der im Zuge des BilMoG1410 eingeführte 1404 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1405 Vgl. §§ 98 Abs. 2, 42 Abs. 2 SächsGemO; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563). 1406 Statt vieler siehe Lutter, ZIP 2003, 417 (417); v.Schenk, NZG 2002, 64 (64ff). 1407 Wirth, ZGR 2005, 327 (336). 1408 So auch Lutter, ZIP 2003, 417 (418); Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 324; Dreher, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 313 (315). 1409 In § 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG werden lediglich persönliche Hinderungsgründe für ein Aufsichtsratsmandat benannt. 287 § 100 Abs. 5 AktG gibt die personelle Voraussetzung vor, dass bei allen kapitalmarktorientierten Unternehmen mindestens ein auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung sachkundiges Aufsichtsratsmitglied erforderlich ist.1411 Den Unternehmen steht es jedoch frei, eigene Anforderungs- oder Ausschlusskriterien festzulegen. Sie können gem. § 100 Abs. 4 AktG durch die Satzung weitere persönliche Voraussetzungen oder Hinderungsgründe für die Aufsichtsratsmitglieder festlegen, welche ohne Bindung an die Wahlvorschläge gewählt oder entsandt werden.1412 Ein Nachweis der fachlichen Eignung ist gesetzlich jedoch nicht vorgesehen.1413 Außerhalb des Aktiengesetzes hat der Gesetzgeber im KWG einen Ansatzpunkt zur Bestimmung der fachlichen Voraussetzungen normiert.1414 Wenngleich die Vorschriften nur an Kreditinstitute gerichtet sind, können sie durchaus zur Konkretisierung der allgemeinen Voraussetzungen herangezogen werden.1415 Im Besonderen vor dem Hintergrund, dass die öffentliche Hand explizit in den Blickpunkt des KGW genommen wird. Nach § 25d Abs. 1 S. 1 KWG muss der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäftsleitung notwendig sind. Die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder müssen nach § 25d Abs. 1 1410 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.05.2009, BGBl. I S. 1102. 1411 Aktiengesetznovellierung zum 17.06.2016 gestrichen. Zu einer kritischen Anmerkung siehe Nodoushani, AG 2016, 381 (383). 1412 Nach Wirth macht die Praxis von dieser Möglichkeit nur selten Gebrauch, Wirth, ZGR 2005, 327 (332); in der kommunalen Praxis werden häufiger fachliche Voraussetzungsmerkmale in die Satzung aufgenommen. Allerdings werden diese Anforderungen zu meist nur an fach- oder sachkundige Einwohner gestellt. Darüber hinaus sind diese Vorgaben in der Regel als -Vorschriften deklariert. 1413 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 100 Rn. 2. 1414 Eine vergleichbare Vorschrift findet sich für Versicherungsunternehmen in § 24 VAG. Zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufsichtsratstätigkeit wird vorausgesetzt, dass berufliche Qualifikationen, Kenntnisse und Erfahrungen eine solide und umsichtige Leitung des Unternehmens gewährleisten, § 24 Abs. 1 S. 2. VAG. 1415 Im Detail zur Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf die Sachkundevoraussetzungen des Aufsichtsrates, Dreher, ZGR 2010, 496 (508ff); zumindest punktuell, vgl. Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 288 zuverlässig sein, über die erforderliche Sachkunde verfügen und ausreichend Zeit zur Wahrnehmung ihres Mandats haben. Sollte das Aufsichtsratsmitglied gegen eines der genannten Merkmale verstoßen, kann die Bundesanstalt vom betreffenden Unternehmen die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds verlangen.1416 Das KWG lässt allerdings offen, was unter der erforderlichen Sachkunde zu verstehen ist.1417 Das vom Kreditwesengesetz beeinflusste Sparkassengesetz NRW definiert diese Sachk Eignung zum Verständnis der wirtschaftlichen und rechtlichen 1418 Wenngleich diese speziellen Sachkundevoraussetzungen des KWG oder des unabhängigen Experten i.S.d. § 100 Abs. 5 AktG nicht ansatzlos auf das allgemeine Anforderungsprofil von Aufsichtsräten übertragen werden können,1419 bieten sie zumindest einen ersten Anhaltspunkt für die fachliche Mindestqualifikation. Die Rechtsprechung zu dem Thema ist insbesondere durch die rtie- 1420 Dieser setzt zur persönlichen und eigenverantwortlichen Ausführung des Aufsichtsratsmandats und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde 1421 Welche konkreten Fähigkeiten und Kenntnisse dafür erforderlich sind, lässt der BGH allerdings offen. Umfangreiche Spezialkenntnisse in allen Bereichen des Unternehmens werden vom einzelnen Aufsichtsratsmitglied jedoch nicht erwartet. Eine umfassende Kenntnis wird nur 1416 Vgl. § 36 Abs. 3 KWG. 1417 Siehe jedoch Merkblatt der BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB, S.20, dass eine Vortätigkeit in einer anderen Branche, in der öffentlichen Verwaltung oder aufgrund von politischen Mandaten die erforderliche Sachkunde begründen kann. Bei Kaufleuten i.S.d. §§ de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/dl_mb_170131_AR_KWG_KAG B.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (Stand: 08.11.2018). 1418 § 12 Abs. 1 S. 3 SpkG NRW. 1419 Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 13. 1420 BGH, NJW 1983, 991. 1421 BGH, NJW 1983, 991 (991). 289 vom Kollektivorgan gefordert, dass bei unzureichender Sachkunde in einzelnen Fragen seine aktienrechtliche Befugnis wahrnehmen muss, Sachverständige zur Beratung hinzuzuziehen oder einen Prüfungsauftrag zu erteilen.1422 Angelehnt an die Entscheidung des BGH fordert der DCGK keine individuelle, sondern nur eine kollektive Organkom- Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen 1423 Die Lehre hat sich überwiegend der Formulierung des BGH angeschlossen,1424 obwohl sie nicht immer den Versuch unternommen hat, - zu konkretisieren.1425 In der Hinsicht sticht vor allem der Beitrag von v.Werder/Wieczorek heraus, der die vom DCGK und BGH postulierten Qualifikationsanforderungen untersucht und in 31 Thesen konkretisiert hat.1426 Zur ordnungsgemäßen Ausübung des Mandats gehört die grundlegende Fähigkeit, aus den externen und internen Einflüssen das Unternehmensinteresse zu bestimmen.1427 Das Aufsichtsratsmitglied muss in der Lage sein zu erkennen, ob eine zu überwachende Maßnahme der Geschäftsleitung im oder außerhalb des Unternehmenswohls liegt.1428 aus der Gesamtheit der individuellen Qualifikationen der einzelnen 1429 Nicht jedes Mitglied muss ein umfassendes Wissen in allen Bereichen mitbringen. Ein solches kann weder 1422 BGH, NJW 1983, 991 (992). 1423 DCGK, Zif. 5.4.1. 1424 Statt vieler Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (571ff). 1425 Siehe jedoch v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 336, der zwischen governancespezifischen und allgemeinen Kompetenzen unterscheidet, wobei er Letztere in Sachkompetenz, Lösungsorientierung, sowie Strategie und Veränderungskompetenzen unterteilt. 1426 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297. 1427 So auch v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 333; v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (297). 1428 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298). 1429 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298). 290 erwartet, noch gefordert werden.1430 Sie sollten vielmehr auf einem speziellen Gebiet über ein exzellentes Fachwissen verfügen, das im Zusammenspiel mit den Fähigkeiten der anderen Aufsichtsratsmitglieder zu einer umfassenden Qualifikation des Gesamtaufsichtsrates führt. Häufig wird daneben noch eine unternehmerische Erfahrung als Mindestqualifikation gefordert.1431 Nur aufgrund seiner früheren erworbenen Kenntnisse soll das Aufsichtsratsmitglied die Möglichkeit haben, die Chancen und Risiken einzelner Geschäftsvorgänge abwägen zu können, um auf Augenhöhe unternehmerische Strategien und Entscheidungen mitzudiskutieren.1432 Für die Anforderungen an ein Aufsichtsratsmandat in einem kommunalen Unternehmen existieren gegenwärtig keine Sondervorschriften. Im Hinblick auf die Fachkunde gilt auch hier der Grundsatz der Gleichbehandlung.1433 Einzelne Gemeindeordnungen sehen jedoch vor, dass nur solche Personen in den Aufsichtsrat entsendet werden dürfen, die über die für diese Aufgabe erforderliche betriebswirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde verfügen.1434 Mit dieser Vorgabe ist der sächsische Gesetzgeber dem Professionalisierungsdruck -Vorschrift inzwischen zu einer zwingenden Vorgabe abgeändert. Zusätzlich wurden die Voraussetzungen der betriebswirtschaftlichen Erfahrung und Sachkunde als weiteres Merkmale ergänzt. Der Public Corporate Governance Kodex 1430 So auch BGH, NJW 1983, 991 (991); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119; v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 333; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497). 1431 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 28; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91; Wagner, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 2 Rn. 83. 1432 Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; insbesondere sei untern Wagner, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 2 Rn. 83. 1433 BGH, NJW 1982, 1525 (1527); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 12; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 21ff; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1424. 1434 § 98 Abs. 1 SächsGemO; so auch Teile der Literatur, vgl. Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91. 291 angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sowie angesichts ihrer beruflichen Beanspruchung in der Lage sind, die Aufgaben eines 1435 bb) Stellungnahme In der bisherigen Diskussion wurde nicht deutlich genug erkennbar, dass zwischen den kollektiven und den individuellen Kompetenzen des Aufsichtsrates differenziert werden muss. Oft entsteht dabei - -Beispiel für die Gesamtqualifikation des Aufsichtsrates entwickeln zu wollen, für den sich allerdings kein allgemeines Anforderungsprofil entwickeln lässt. Die erforderliche Qualifikation des Aufsichtsrates ergibt sich immer durch ihre branchenbezogenen Anforderungen und Rahmenbedingungen des Unternehmens.1436 Dazu gehören insbesondere die Unternehmensgröße, die Anzahl der Mitarbeiter, die branchentypischen Risikofelder,1437 aber auch der zu untersuchende Überwachungsgegenstand.1438 Der Aufsichtsrat im Bereich der Gesundheitsversorgung muss folgerichtig eine andere fachliche Expertise aufweisen, als der eines Energieversorgers. Ein Gesamtprofil kann bereits deswegen nicht entwickelt werden, weil es sich bei Anforderungen an den Aufsichtsrat um keine statische, sondern dynamische Voraussetzungen handelt, die sich den geänderten Anforderungen des Unternehmens anpassen müssen. Allerdings lässt sich eine Individualkompetenz herausbilden, die jedes 1435 Aufsichtsratsmitglieder die notwendigen Fähigkeiten mitbringen. 1436 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 4; v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 17; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1437 Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1438 So Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 324, dass zur Überwachung eines Risikovorsorge-Systems oder eines Compliance-Überwachungssystems besondere Erfahrungen notwendig sind. 292 Aufsichtsratsmitglied als unterste Stufe einer Mindestqualifikation mitbringen muss.1439 Es muss zumindest solche Grundkenntnisse besitzen, die zur Bewältigung der ihm durch Gesetz übertragenen und nicht delegierbaren Aufgaben notwendig sind.1440 Das betrifft vor allem die Aufgaben, zu denen das einzelne Aufsichtsratsmitglied und nicht das Gesamtorgan verpflichtet ist. Daher ist es existenziell wichtig, dass das Aufsichtsratsmitglied überhaupt die Kenntnis über seine gesetzlichen Rechte und Pflichten besitzt.1441 Dazu gehören auch die besonderen Rechte und Pflichten, die sich aus der öffentlichen Trägerschaft ergeben.1442 Um seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können, ist es ferner unerlässlich, die Vorstandsberichte verstehen und kritisch analysieren zu können.1443 Gleichwohl es wie eine Selbstverständlichkeit klingt, ist es angesichts der primären Informationsversorgung durch den Vorstand von essentieller Bedeu- Fragen stellen können.1444 Dazu gehört es auch in der Lage zu sein, den Jahres- und Konzernabschluss zu lesen und die daraus resultie- 1439 So auch Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Dreher, ZGR 2010, 496 (509); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119ff; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 28, differenziert zwischen Mindest- und Sonderqualifikationen. 1440 Vgl. vor allem die Aufzählung bei Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 86ff; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (572); Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. Bedingunge Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 61; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1441 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 62; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 90; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25. 1442 Schmidt/Bulla, FS Hommelhoff, 2012, S. 1001 (1016). 1443 Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 121; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 62; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 30; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497). 1444 Peltzer, WM 1981, 348 (350). 293 renden betriebswirtschaftlichen Schlüsse ziehen zu können.1445 Wenngleich der Aufsichtsrat externe Unterstützung in Anspruch nimmt,1446 darf er sich nicht allein auf die Aussage der Externen verlassen.1447 Er muss die Kenntnisse besitzen, um beispielsweise die Ausführungen der Abschlussprüfer zu verstehen und kritisch hinterfragen zu können. Er muss ferner die Unabhängigkeit besitzen, um in der Interessenabwägung nicht einseitig Partei zu ergreifen, sondern im Wohle des Unternehmensinteresses zu entscheiden. Losgelöst von persönlichen Eigenschaften muss das Mitglied auch die notwendige Zeit aufbringen können, um an den Sitzungen teilzunehmen und das Informationsmaterial zu bearbeiten. Aus dem Zusammenspiel der einzelnen Fähigkeiten ergibt sich eine kollektive Organkompetenz des Aufsichtsrates.1448 Seine Mitglieder Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen 1449 Daher wäre es auch zu weitreichend, praktische betriebswirtschaftliche Erfahrung vorauszusetzen. Obwohl die Vorteile unternehmerischer Vorkenntnisse nicht bestritten werden können, ist es ausreichend, wenn eine solche Erfahrung im Kollektivorgan vorhanden ist.1450 Dazu sollte jedes Mitglied professionel- 1445 Wobei es nicht erforderlich ist, dass jedes Mitglied den Jahresabschluss einer umfassenden und detaillierten Bilanzanalyse unterziehen kann, vgl. BGH, NJW 1983, 991 (992); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 31. 1446 Bei fehlender Sachkunde muss sich der Aufsichtsrat sogar eines externen fachlichen Beraters bedienen, BGH, AG 2011, 876 (877). 1447 2011, 876 (877). 1448 Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (315); Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (572f); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 35. 1449 DCGK, Zif. 5.4.1.; so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1450 So zutreffend Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 121; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; a.A. Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91. 294 le Kenntnisse und Erfahrungen in einem spezifischen Kompetenzfeld mitbringen.1451 Die kollektive Organkompetenz ist zwischenzeitlich in den Mittelpunkt gesellschaftsrechtlicher Verbesserungsvorschläge gerückt. Nach der neuen Fassung des DCGK liegt es in der Verantwortung des Aufsichtsrates, sich ein Kompetenzprofil für seine eigene, fachlich geeignete Besetzung zu erarbeiten.1452 Für die Vorschläge zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder an die Hauptversammlung soll der Aufsichtsrat darauf achten, dass die Vorschläge dem Kompetenzprofil entsprechen.1453 Daher soll der Hauptversammlung auch von jedem Aufsichtsratskandidaten ein Lebenslauf beigefügt werden, der über relevante Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Kandidaten Auskunft gibt. Im Hinblick auf Compliance ist es eine unabdingbare Fähigkeit, Geschäftsvorgänge auf ihre Rechtmäßigkeit bewerten zu können.1454 Allerdings kann nur vorausgesetzt werden, dass das Aufsichtsratsmitglied in der Lage ist, den Sachverhalt in seinen Grundzügen rechtlich zu bewerten. Nicht von jedem Mitglied kann verlangt werden, dass es einen Sachverhalt bis ins kleinste Detail rechtlich einschätzen kann.1455 Ausreichend ist es, wenn zumindest ein Mitglied des Aufsichtsrates die rechtliche Expertise besitzt oder es das Zusammenspiel der einzelnen Mitglieder ermöglicht, dass der Verdacht eines Rechtsverstoßes erkennbar wird und der Aufsichtsrat mit Hilfe externer Beratung einer Bewertung nachgehen kann.1456 Wenn das Vertretungsorgan selbst nicht über die dazu erforderliche Sachkunde verfügt, ter umfassender Darstellung der 1451 v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 336. 1452 DCGK, Zif. 5.4.1.; so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1453 Diese Pflicht traf den Aufsichtsrat jedoch auch bereits vor der Reform des DCGK, vgl. Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (568f); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 124. 1454 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1455 Teilweise wird jedoch gefordert, dass dafür auch die Kenntnis entsprechender strafbewehrter Vorschriften notwendig ist, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1456 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127. 295 Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unter- 1457 Eine schlichte Anfrage bei einer fachkundigen Person genügt der Aufklärungspflicht hingegen nicht.1458 Der Rechtsberater sollte zudem sorgfältig ausgewählt werden, um einer möglichen Haftung zu entgehen.1459 In Bezug auf die Bewertung von Compliance-Vorfällen scheint ein juristischer Experte im Aufsichtsrat daher ratsam,1460 jedoch nicht verpflichtend. c) Spannungsfeld der Ingerenzpflicht Vielleicht wird nicht auf den ersten Blick deutlich, dass die Bestellung öffentlicher Aufsichtsratsmitglieder im Spannungsfeld zwischen fachlicher Voraussetzung und kommunalem Einfluss liegt. Auf der einen Seite ist eine kommunale Beteiligung nur zulässig, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.1461 Die Kommune soll weiterhin in der Lage sein, den öffentlichen Zweck durchzusetzen und ihre kommunalen Interessen zu wahren. Dazu werden in der Regel kommunale Mandatsträger in den Aufsichtsrat entsendet.1462 Auf der anderen Seite muss die Kommune bei der Auswahl der Mitglieder eine geeignete fachliche Besetzung des Aufsichtsrates gewährleisten. Angesichts der überschaubaren Größe der Gemeindevertretungen1463 muss es die Kommune schaffen, aus einem kleinen Pool von kommu- 1457 BGH, AG 2011, 876 (877). 1458 BGH, AG 2007, 548 (550); BGH, AG 2011, 876 (877). 1459 Zur sorgfältigen Auswahl des Rechtsberaters siehe Fleischer, NZG 2010, 121 (122ff); auch Selter, AG 2012, 11 (14ff). 1460 Ähnlich Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 326, der zumindest ein Mitglied mit Compliance-Kenntnissen fordert. 1461 § 122 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 1462 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 1463 Die Größe der Gemeindevertretung bestimmt sich nach der Einwohnerzahl. Die Gemeindevertretung besteht nach § 38 Abs. 1 HessGO aus mindestens 15 und höchstens 105 Gemeindevertretern. 296 nalen Vertretern, den Spagat zwischen fachlicher Expertise und kommunalen Einfluss zu meistern. Dieser Spagat stellt die Kommunen in der Praxis vor erhebliche Probleme.1464 In der Regel werden die Aufsichtsratsmitglieder nämlich nicht allein nach ihren persönlichen Fähigkeiten oder im Sinne des Unternehmens ausgewählt, sondern auch nach kommunalen Gesichtspunkten.1465 Einige Bundesländer weisen sogar daraufhin, dass die Sitzverteilung des Aufsichtsrates prozentual spiegelbildlich zu der Besetzung des Gemeinderates erfolgen muss.1466 Dies hat regelmäßig zur Folge, dass die Qualifikation des Aufsichtsrates leidet.1467 In einer aktuellen Studie der Universität Potsdam gaben 34% der befragten Geschäftsführer an, dass nach ihrer Ansicht die fachliche Expertise in den kommunalen Aufsichtsräten nur unzureichend vorhanden ist.1468 Wenngleich nicht pauschal auf die parteipolitische Besetzung des Aufsichtsrates geschlossen werden kann, ist dies in der Praxis eine durchaus regelmäßig vorzufindende Konstellation.1469 Dies birgt nicht nur die Gefahr, dass das Unternehmensinteresse dem kommunalen oder anderen Interessen untergeord- 1464 Zutreffend Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246), dass die entsandten bzw. gewählten Mitglieder häufig mit Anforderungen konfrontiert werden, auf die sie nicht vorbereitet und sachlich nicht ausgebildet sind; Schmidt/Bulla, FS Hommelhoff, 2012, S. 1001 (1002); Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (315). 1465 So auch Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39, dass darunter sowohl die Qualifikation als auch die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates leidet; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1466 So z.B. § 104 Abs. 2 GemO BW; das Gesellschaftsrecht steht einer Regelung zur paritätischen Besetzung eines kommunalen Aufsichtsrates nicht entgegen. Aus der Folge muss die Aufsichtsratsbesetzung bei veränderten Mehrheiten angepasst werden, vgl. dazu VG Regensburg, Urt. v. 11.01.2007 RN 3 K 05.00162, BeckRS 2006, 27724; siehe auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1467 Schneider, AG 2005, 493 (494); Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101). 1468 Proeller/Krause, Führungskräftebefragung bei öffentlichen Unternehmen: 19. 1469 Sind nach einer aktuellen Umfrage der Universität Potsdam die Aufsichtsräte kommunaler Unternehmen mit 57,9% aus Politikern besetzt, vgl. Proeller/Krause, Führungskräftebefragung bei öffentlichen Unter- 16f. 297 net wird,1470 sondern auch, dass politische Aspekte mit in die Entscheidungsfindung einfließen.1471 Angemerkt sei, dass für parteipolitische Interessen kein Raum in der Abwägung bleibt.1472 Dennoch ist es allzu häufig der Fall, dass eine unternehmerische Entscheidung politischen oder kommunalen Interessen widerspricht und dadurch zumindest ein Loyalitätskonflikt entsteht.1473 Zwar steht es außer Zweifel, dass in erster Linie die Interessen des Unternehmens und nicht die der Kommune vertreten werden müssen.1474 Ob ein Aufsichtsratsmitglied jedoch bei andauerndem, dem Partei- oder Kommunalinteresse widersprechenden Abstimmungsverhalten erneut die zur Wahl notwendige Rückendeckung erhält, vermag zumindest bezweifelt werden. Selbst wenn es möglich wäre den parteipolitischen Einfluss außen vor zu lassen, beherbergt der Einfluss der Kommune bereits ein grundsätzliches Konfliktpotential. Die Vermeidung von Interessenskonflikten oder die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist in kommunalen Unternehmen ein strukturelles Problem.1475 Ist der kommunale Vertreter in seiner gewählten Funktion doch bereits per se die kommunalen Interessen wahren. Im Gegensatz zur Privatwirtschaft muss das Aufsichtsratsmitglied die unterschiedlichen, teils divergierenden Interessen in Einklang bringen. Der Erhalt von Arbeitsplätzen oder die Sicherung lokaler Wirtschaftsbereiche sind nur einige Beispiele, die den Zwiespalt zwischen öffentlichem Zweck, dem kommunalen Interesse und der privatwirtschaftlichen Gewinn- 1470 Das Unternehmensinteresse ist gegenüber dem öffentlichen Interesse vorrangig zu beachten, vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 14ff; BGH, NJW 1962, 864 (866); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1427; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101). 1471 So spricht der Berliner Kultursenator Klaus Lederer, der in den Aufsichtsrat des BER-Flughafen aufgerückt ist, in einem Interview mit der TAZ http://www.taz.de/!5377997/ (Stand: 08.11.2018); Gundlach/Frenzel/ Schmidt, LKV 2001, 246 (246); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1472 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1427. 1473 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 1474 Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 28. 1475 Schneider, AG 2005, 493 (494f); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 298 maxime wiederspiegeln.1476 Nur selten wird es den Mitgliedern des Aufsichtsrates gelingen, diese Interessen zu bündeln, abzuwägen und zur Zufriedenheit aller Beteiligten zu entscheiden. Noch seltener wird dies dem Aufsichtsratsvorsitzenden gelingen, der regelmäßig vom hauptamtlichen Vertreter der Gemeinde oder des Landkreises besetzt wird1477 und damit einem besonderen Interessenskonflikt unterliegt. An seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender, der dem Unternehmen und seinen Interessen verpflichtet ist, und seiner Funktion als hauptamtlicher Vertreter der Kommune, der die Erfüllung des öffentlichen Auftrages gewährleisten muss, wird der innere Konflikt am deutlichsten sichtbar. Die Schließung einer defizitären Geburtsstation im Krankenhaus wird deswegen vermieden und quersubventioniert, weil der politische und öffentliche Wille den Erhalt dieser regionalen Wirtschaftsstruktur aus nicht zuletzt auch emotionalen Gründen für richtig hält. Dabei wird ursprünglich von ihm als Vorsitzender eine Vermittlerrolle erwartet, um die kommunalen Interessen und die Unternehmensinteressen in Einklang zu bringen. Seine Stellung kraft Amtes führt ferner dazu, dass der hauptamtliche Vertreter in der Regel zeitgleich in mehreren Aufsichtsräten sitzt. Um alle Geschäftsvorgänge ordnungsgemäß beurteilen zu können, müsste er theoretisch Experte auf dem Feld der Energiewirtschaft, des Krankenhauswesens oder der Abfallwirtschaft sein. Nur selten wird sich dieses umfassende Wissen in einer Person vereinen lassen. Gerne wird daher von kommunaler Seite argumentiert, dass die hauptamtlichen Vertreter durch ihre Mitarbeiter auf die jeweilige Sitzung oder das spezielle Thema fachlich vorbereitet werden. Dies widerspricht jedoch dem Grundsatz, dass das Aufsichtsratsmitglied jederzeit in der Lage sein muss, anfallende Geschäftsvorgänge eigenständig und ohne fremde Hilfe beurteilen und entscheiden zu können.1478 Eine sachliche Vorbereitung durch Mitarbeiter genügt diesen Anforderungen nicht.1479 Eine externe 1476 Vgl. Schneider, AG 2005, 493 (494). 1477 Vgl. BGH, NStZ 2006, 628 (628). 1478 BGH, NJW 1983, 991 (991); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 122; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 121ff; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (574). 1479 So die Interpretation des § 111 Abs. 6; so auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15. 299 Vorbereitung könnte zudem nicht nur der Vertraulichkeit des Gremiums schaden,1480 sondern auch den Eindruck gewähren, dass Entscheidungen bereits außerhalb des Aufsichtsrates mit einem starken Einfluss Dritter getroffen werden.1481 Daher ist es unstrittig, dass eine Hinzuziehung von Beratern nicht generell, sondern nur zu einzelnen Geschäftsvorgängen zulässig ist. Aus den Anforderungen an seine Vermittlerrolle, seiner vielschichtigen Ämter und seiner besonderen aktienrechtlichen Rechte und Pflichten wird von dem Aufsichtsratsvorsitzenden nur folgerichtig ein erhöhtes Maß an fachlicher Qualifikation erfordert.1482 Allerdings obliegt auch den anderen Aufsichtsratsmitgliedern ein besonderer Qualifikationsmaßstab. Ergänzend zu den allgemeinen Regelungen müssen sie nicht nur die jeweiligen Gemeindeordnungen der Bundesländer und bundesgesetzlichen Haushaltsvorschriften beachten, sondern darüber hinaus noch den Interessenskonflikt von Gesellschaftsrecht und öffentlichem Recht in Einklang bringen.1483 Im Hinblick auf diese divergierenden Interessenseinflüsse, dem teilweisen Konflikt zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht und der besonderen Erwartung an ein legitimes Handeln des Unternehmens muss von den Aufsichtsratsmitgliedern kommunaler Unternehmen ein gleichwertiger, wenn nicht sogar höherer Qualifikationsmaßstab erwartet werden.1484 d) Lösungsansatz Dem dargestellten Spannungsfeld könnte mit einer gesetzlichen Regelung entsprechend des § 25d KWG entgegengetreten werden. Angesichts des massiven Eingriffs in die Wahlfreiheit der Hauptversammlung und die Beschneidung kommunaler Interessensvertretung ist der bisherige Verzicht auf strengere Qualifikationsanforderungen 1480 Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1481 BGH, NJW 1983, 991 (991); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1482 Roth, ZGR 2012, 343 (363); v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298); Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 13; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 27; zurückhaltend Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 9. 1483 Schneider, AG 2005, 493 (494f); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1422. 1484 So auch Schneider, AG 2005, 493 (494f). 300 jedoch nachzuvollziehen. Dem juristischen Laien ist es hingegen schwer vermittelbar, warum Steuerberater oder andere Berufe einen Qualifikationsnachweis erfordern, während Aufsichtsratsmitglieder mit einer großen Verantwortung für das Unternehmen und seine Mitarbeiter nach geltendem Recht keinerlei fachliche Voraussetzungen erfüllen müssen. Während dem Argument von juristischer Seite zu Recht entgegengehalten wird, dass der Aufsichtsrat trotz gestiegener Anforderungen und Haftungsrisiken in seiner Konzeption ein Nebenamt bleibt, wird eine gesetzliche Verschärfung des Anforderungsprofils für Aufsichtsräte in der Literatur dennoch weiterhin rege diskutiert und gefordert.1485 Die seit Jahren geführte Debatte um die Professionalisierung des Aufsichtsrates soll und kann an dieser Stelle jedoch nicht gelöst werden.1486 Vielmehr geht es darum, trotz unterschiedlicher Interessenseinflüsse eine tragfähige Lösung zu finden. Wenngleich die Konzeption als Nebenamt nicht aufgegeben werden soll, ist der Professionalisierungsdruck nicht zu leugnen.1487 Gleichzeitig muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der Professionalisierungsdebatte zumeist um Aufsichtsräte von Großkonzernen handelt, die selbstverständlich einer anderen Betrachtung als mittelständische kommunale Unternehmen bedürfen. Allerdings liegt die ordentliche Ausübung des Aufsichtsratsmandats in Anbetracht der verschärften Regulierung und des erhöhten Haftungsrisikos nicht nur im Unternehmens-, sondern auch im Eigeninteresse der Aufsichtsratsmitglieder. Um dem Risiko entgegenzutreten, erscheinen mehrere Lösungsansätze möglich. Ein Lösungsansatz wäre es, die Professionalisierung kommunaler Aufsichtsräte voranzutreiben und eine der § 25d KWG vergleichbare Vorschrift für kommunale Unternehmen zu schaffen. Dies hätte zur Folge, dass die Aufsichtsratsmitglieder allein nach fachlichen Gesichtspunkten ausgewählt werden müssen.1488 Eine Einflussnahme der Kommune könnte dann nur innerhalb der Haupt- 1485 Statt vieler Säcker, AG 2008, 17 (22); Bihr/Blättchen, BB 2007, 1285. 1486 Zu der Diskussion umfangreich Jung, WM 2013, 2110. 1487 Vgl nur v.Schenk, NZG 2002, 64 (64f). 1488 Ein solches Modell wurde für den BER-Flughafen diskutiert, jedoch aus politischen Gründen abgelehnt. Vgl. dazu Ausführungen von Aufsichtsratsmitglied Klaus Lederer in http://www.taz.de/!5377997/ (Stand: 08.11.2018). 301 versammlung erfolgen. Zumindest im Hinblick auf seine Überwachungsaufgabe wird ein solches Aufsichtsorgan seiner Aufgabe sicherlich besser nachkommen können, als es das mit rechtlich und betriebswirtschaftlich unerfahrenen Laien der Fall wäre. Obwohl es grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, dass eine solche Besetzung auch aus dem Pool der politischen Vertretungen möglich ist, würde der Aufsichtsrat im Regelfall mit externen Personen besetzt. Wenngleich der Vorteil dieser Expertenlösung nicht abgestritten werden kann, hätte sie den Verlust des kommunalen Einflusses zur Folge. Die Einflussmöglichkeiten der Hauptversammlung sind so gering, dass die kommunale Interessenwahrung nicht gesichert wäre. Dass die Kommune Kontrolle über ihre privatrechtlich organisierten Unternehmen ausüben kann ist jedoch nicht nur wünschenswert, sondern vor allem zwingend rechtlich notwendig. Um trotzdem dem qualitativen Anspruch gerecht zu werden, werden neben den Vertretern der Gemeinde regelmäßig sogenannte sachkundige Einwohner in den Aufsichtsrat gewählt, deren persönliche Voraussetzungen nach § 100 Abs. 4 AktG im Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben werden. Dabei handelt es sich insbesondere um steuer- und rechtsberatende Berufe, Wirtschaftsprüfer oder Fachberufe der konkreten Unternehmensbranche. Angemerkt sei, dass ein solcher Experte verpflichtet wäre, sein berufliches Fachwissen auch einzubringen.1489 Der BGH hat dazu ausgeführt, dass kenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, 1490 Eine grobe Fehleinschätzung eines Sachverhaltes kann daher eine Pflichtverletzung darstellen und ein Haftungsrisiko begründen. In Anbetracht der kommunalen Ingerenzpflicht ist die kommunalfremde Besetzung des Aufsichtsrates keine tragfähige Lösung. Sinnvoller ist es, die kommunalen Aufsichtsräte auf den schmalen Grat des Haftungsrisikos bestmöglich vorzubereiten und zu unterstützen. Den Aufsichtsrat teilweise mit sachkundigen Einwohnern zu 1489 BGH, AG 2006, 667 (670), nach dem die Organfunktion des Aufsichtsrates die Beachtung individueller Kenntnisse einschließt; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (317). 1490 BGH, AG 2011, 876 (878); so auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 4; siehe aber auch Bedenken von Wirth, ZGR 2005, 327 (336); zurückhaltend auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 18. 302 besetzen und deren fachliche Qualifikation vorzuschreiben, wahrt die Qualität des Aufsichtsrates und sichert den kommunalen Einfluss. Gerade im Hinblick auf Compliance stellt sich jedoch das Problem, dass zwar die rechtliche Bewertung eines Sachverhaltes nicht von jedem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden kann, die Aufsichtsratsmitglieder jedoch zumindest das Grundgerüst ihrer Compliance- Pflichten verstehen müssen. Vor allem müssen sie in der Lage sein, dem Vorstand in der Beratung auf Augenhöhe zu begegnen und ihm bei unzureichender Compliance alternative Handlungswege aufzeigen zu können. Das gilt im Besonderen für den Fall, wenn über das Tagesgeschäft hinaus Compliance-Verstöße mit erheblicher Wirkung für das Unternehmen eintreten. Diesem Risiko kann mithilfe von Fortbildungen und Handlungsanleitungen entgegnet werden.1491 5. Die dreistufige Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates bei Regelverstößen a) Vorbemerkung Insofern die Gesetzestreue im Unternehmen eine Selbstverständlichkeit sein sollte, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. Es kann der Geschäftsführung nicht gelingen, gänzlich alle Compliance- Verstöße frühzeitig zu unterbinden. Verstöße und deren Aufarbeitung gehören also zum Tagesgeschäft unternehmerischen Handelns. Dies betrifft auch den Aufsichtsrat, der nicht nur eine beratende Präventivfunktion, sondern vor allem eine vergangenheitsbezogene Überwachungsfunktion innehat. 1492 Es stellt sich daher die Frage, welche Rolle der Aufsichtsrat bei der Aufarbeitung von Regelverstößen einnimmt. 1491 Wenngleich die o.g. Fähigkeiten bereits bei Amtsantritt vorliegen sollen, endet die Pflicht zur ordnungsgemäßen Überwachung erst mit Amtsniederlegung. Dementsprechend sind sowohl die anfängliche Einarbeitung, als auch die regelmäßige Fortbildung nicht nur zulässig, sondern erforderlich; so auch Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 61; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7. 1492 BGH, AG 1991, 312 (313). 303 Ein 3-stufiges Compliance-Modell ermöglicht es, an den verschiedenen Stadien der Compliance-Vorfälle die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates anschaulich darzustellen. Es basiert auf der Prämisse, dass Regelverstöße in ihren unterschiedlichen Schweregraden einer differenzierten Betrachtung durch den Aufsichtsrat bedürfen. Dies ist nichts anderes als der konkretisierte Grundsatz, dass sich der Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates immer an der Lage der Gesellschaft und deren notwendiger Überwachungsdichte orientieren muss.1493 Die folgende Untersuchung soll der Frage nachgehen, welchen Einfluss Regelverstöße auf die Kontrolldichte des Aufsichtsrates haben und ob sie ihm zusätzliche Kompetenzen eröffnen. Kernpunkt der Gegenargumentation ist dabei die aktienrechtliche Kompetenztrennung, dass der Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 AktG von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Er hat weder die finanziellen Mittel, noch die fachlichen Voraussetzungen eine eigene Geschäftsführungsstrategie neben dem Vorstand zu implementieren. Er soll weder eine parallele wenn der Vorstand seiner Aufgabe nicht nachkommt.1494 Der Gesetzgeber hat von dieser elementaren Kompetenztrennung jedoch Ausnahmen gemacht und überlässt dem Aufsichtsrat unter strengen Voraussetzungen einzelne Geschäftsführungskompetenzen.1495 Eine differenzierte Betrachtung der Aufsichtsratstätigkeit ist derweil nicht neu. Von Semler begründet und von vielen Autoren weiterentwickelt ist die Idee einer abgestuften bzw. gesteigerten Überwachungspflicht im Krisenfall, ein in weiten Teilen der Literatur und 1493 BGH, NZG 2007, 516 (519); OLG Stuttgart, NJW-Spezial 2012, 751 (752); OLG Düsseldorf, AG 2013, 171 (173); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 310; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 15; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 92; Semler 1494 Hasselbach, NZG 2012, 41 (41); siehe auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 133; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 319, - 1495 Vgl. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 39. 304 Rechtsprechung anerkanntes Modell,1496 wenngleich sich die dreigliedrige Abstufung1497 von Semler nicht durchsetzen konnte.1498 Das liegt vor allem an der problematischen Abgrenzung und der ungünstigen Terminologie seiner Stufentrennung, die den Eindruck erweckt, dass der Aufsichtsrat im Krisenfall als unterstützendes Geschäftsführungsorgan neben den Vorstand rückt.1499 Allein aus der inhaltlichen Betrachtung ergeben sich aus Semlers Konzept derweil keine großen Neuerungen. Dass der Aufsichtsrat bei pflichtwidrigem Verhalten des Vorstandes seine Interventionsrechte nutzen und notfalls sogar von seinen personellen Abberufungskompetenzen Gebrauch machen muss,1500 ist keine neue Erfindung, sondern notwendiger Bestandteil 1496 Semler, AG 1983, 141 (141ff); ders., Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; OLG Düsseldorf, AG 2013, 171 (173); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Henze, BB 2000, 209 (214); Hasselbach, NZG 2012, 41 (42ff); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243); Buchta, DStR 2003, 1665 (1665); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 15; OLG Stuttgart, NJW- Spezial 2012, 751 (752); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316; Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 68; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; vgl. auch frühen Beitrag von Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21), dass es sich bei der abgestuften Überwachungspflicht um eine Einzelstimme in der Literatur handeln soll. 1497 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; so wohl auch: Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 93; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 128; Henze, BB 2000, 209 (214); 1498 Bereits frühzeitig kritisiert bei Claussen/Semler, AG 1984, 20 (20ff); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46, der stattdessen zwischen Normal- und Sonderlage differenziert; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316f. 1499 Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21); so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316. 1500 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131. 305 der aktienrechtlichen Überwachungspflicht.1501 Das vorliegende Konzept ist zwar nicht an Semler angelehnt, jedoch ohne Zweifel mit dem Gedankengang einer abgestuften Verantwortung verwandt. Im Gegensatz zu Semlers Konzept sollen jedoch nur die bestehenden Handlungsalternativen und pflichten des Aufsichtsrates innerhalb seiner Compliance-Verantwortung eingeordnet werden. Das Modell hat es derweil nicht zum Zweck ein abschließendes und trennscharf abgestuftes System zu entwickeln.1502 Durchaus ist zu berücksichtigen, dass es keine exakte Trennung zwischen den einzelnen Stufen geben kann und fließende Übergänge unvermeidbar sind. Der Kritik an einer willkürlichen Auswahl der Abstufungen1503 soll jedoch durch eine dezidierte Bestimmung der Stufen entgegengetreten werden. Dies erscheint im Hinblick auf die konkrete Erfassung von Regelverstößen leichter möglich, als es das bei der Bestimmung einer generellen Überwachungsabstufung der Fall ist. b) Kontrolle im Tagesgeschäft (Stufe 1) aa) Bestimmung Wie bereits erwähnt gehört die Aufarbeitung von Compliance- Vorfällen zum Alltagsgeschäft des Vorstandes. Die Compliance- Verantwortung im Tagesgeschäft beschränkt sich auf leichte, alltägliche Regelverstöße. Das sind solche, die ausschließlich durch Mitarbeiter des Unternehmens begangen werden und die keine oder nur geringe Auswirkung auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben. Dazu zählen vor allem interne Regelverstöße, z.B. gegen Richtlinien oder formelle Abläufe, die keine unmittelbare Außenwir- 1501 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 97. 1502 Siehe zur Kritik an einem abgestuften Modell Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316; siehe auch Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21), dass es sich bei der Trennung um eine 1503 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316. 306 kung haben. Strafbewehrte Verstöße, die das Unternehmen in seiner Außenwirkung unberührt lassen, fallen ebenso in diese Kategorie. bb) Compliance-Verantwortung Als unterste Stufe der Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates steht die Kontrolle im Tagesgeschäft. Sie ist keine Kernaufgabe des Aufsichtsrates, sondern entsteht akzessorisch aus der Pflicht, alle Leitungs- und Organisationsmaßnahmen des Vorstandes zu überwachen, wozu zweifelsfrei auch die Compliance-Struktur gehört.1504 Ob sich die Aufsichtspflicht jedoch nicht nur auf die grundsätzliche Struktur, sondern auch auf einzelne Rechtsverstöße erstreckt, ist nicht eindeutig. Wie in allen Bereichen des laufenden Tagesgeschäfts wird sich der Aufsichtsrat jedenfalls nicht mit allen Compliance-Vorfällen beschäftigen müssen.1505 Auch der Vorsitzende der Regierungskommission DCGK Cromme hat bei seinen Ausführungen anlässlich der Compliance-Implementierung deutlich gemacht, dass sich der Aufsichtsrat in der Regel nicht mit jedem einzelnen Verstoß beschäftigen muss.1506 1507 Für die Kontrolle der Mitarbeiter ist nämlich nicht der Aufsichtsrat sondern der Vorstand zuständig.1508 Aus dem Umkehrschluss kann den Aufsichtsrat auch nicht die Pflicht treffen, jedem 1504 Habersack, AG 2014, 1 (2). 1505 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127; OLG Stuttgart, NJW- Spezial 2012, 751 (752); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67; Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 68; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 323; Semler, AG 1983, 141 (141). 1506 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1507 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1508 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67; vgl. auch Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 2, d). 307 Regelverstoß bzw. Verdacht der Mitarbeiter nachzugehen.1509 Die Aufarbeitung von leichten Regelverstößen unterliegt daher allein der Compliance-Verantwortung des Vorstandes. Der Aufsichtsrat hat nur zu überwachen, ob der Vorstand seiner eigenen Aufgabe gerecht wird und die Regelverstöße angemessen aufklärt und gegebenenfalls sanktioniert.1510 Auch ist es dem Aufsichtsrat nicht gestattet, beratend in die Aufklärung einzugreifen. Die Beratungsfunktion beschränkt sich allein auf übergeordnete Fragen der Unternehmensführung,1511 wozu zwar die grundsätzliche Ausgestaltung der Compliance-Struktur gehört, jedoch nicht jede eingeleitete Compliance-Maßnahme. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sich der Aufsichtsrat gar nicht mit leichten Regelverstößen beschäftigen muss. Regelmäßige und systematisch auftretende Verstöße können nämlich ein Indiz dafür sein, dass die Compliance-Struktur unwirksam oder der Compliance-Zuständige für die Aufgabe ungeeignet ist.1512 In beiden Fällen ist der Aufsichtsrat verpflichtet, den Vorstand auf mögliche Defizite in der Compliance-Struktur hinzuweisen und zur Verbesserung aufzufordern.1513 Anderenfalls würde der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe nicht gerecht und würde sich einem eigenen Haftungsrisiko unterwerfen.1514 Daher ist es notwendig, dass sich der Aufsichtsrat regelmäßig auch über leichte Regelverstöße informieren lässt.1515 Dazu bieten sich besondere Compliance-Berichte an, die halb- oder vierteljährig einen Überblick über die wichtigsten Kenn- 1509 So auch Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67. 1510 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (188); Habersack, AG 2014, 1 (5); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67. 1511 BGH, NJW 1991, 1830 (1831). 1512 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121). 1513 Habersack, AG 2014, 1 (5). 1514 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1515 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120f). 308 zahlen, wie die Anzahl der Verstöße, Aufklärungsquoten oder Sanktionierungsentscheidungen geben.1516 cc) Informationsgewinnung Die operative Compliance-Kontrolle erfordert keinen erweiterten Informationsbedarf des Aufsichtsrates. Es ist ausreichend, wenn der Aufsichtsrat den Quartalsberichten folgt und die Ausführungen des Vorstandes anlassbezogen hinterfragt.1517 Dennoch ist es wie bereits erwähnt sinnvoll, darüber hinaus regelmäßige Compliance-Berichte anzufordern, aus dessen Kennzahlen auf die Wirksamkeit der Compliance-Struktur geschlossen werden kann. Ansonsten kann für die Informationsgewinnung auf die Ausführungen zur allgemeinen Vorstandskontrolle hingewiesen werden.1518 c) Anlassbezogene Kontrolle (Stufe 2) aa) Bestimmung Auf der zweiten Stufe der Compliance-Verantwortung des Auf- Kontrolle im Tagesgeschäft auf und konzentriert sich auf die Verstö- ße, die oberhalb der Schwelle leichter Verstöße liegen, jedoch nicht durch die schweren Compliance-Verstöße der Stufe 3 erfasst werden. Die Bestimmung ist derweil sehr restriktiv auszulegen. In der Regel wird der überwiegende Teil der Compliance-Vorfälle keine gesonderte Kontrollverantwortung des Aufsichtsrates erfordern und daher nur einer operativen Kontrolle unterliegen. Folglich werden von 1516 Zur Ausgestaltung dieser Berichte siehe BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.2.6. 1517 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 323; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131. 1518 Siehe Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 2, a), cc). 309 der anlassbezogenen Kontrolle nur solche Verstöße erfasst, die eine Außenwirkung erzielen, damit sehr wahrscheinlich wirtschaftliche Verluste oder Reputationsschäden nach sich ziehen und die zumindest den Verdacht eines sorgfaltswidrigen Verhaltens des Vorstandes nahelegen. Im Gegensatz zu Verstößen im Tagesgeschäft wird von der anlassbezogenen Kontrolle nicht das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeiter, sondern das der Vorstandsmitglieder in den Mittelpunkt gestellt. bb) Compliance-Verantwortung Aufbauend auf der Kontrolle im Tagesgeschäft obliegt dem Aufsichtsrat in der anlassbezogenen Kontrolle eine erweiterte Kontrollverantwortung. Er muss allerdings nach wie vor die organschaftliche Kompetenztrennung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand beachten.1519 Für die Aufarbeitung des Verstoßes bleibt daher weiterhin der Vorstand zuständig. Dies ändert sich grundsätzlich auch dann nicht, wenn konkrete Verdachtsmomente dafür bestehen, dass der Vorstand an dem Verstoß beteiligt war oder ihn zumindest geduldet hat.1520 Bei der anlassbezogenen Kontrolle geht es jedoch um die zentrale Frage, ob sich der Vorstand durch die Nichtunterbindung möglicherweise pflichtwidrig verhalten hat. Darüber hinaus muss sich der Aufsichtsrat in jedem Fall mit der Funktionstüchtigkeit der Compliance-Struktur beschäftigen. Wenn er dies trotz der Anzeichen für ein pflichtwidriges Verhalten unterlässt, handelt er selbst sorgfaltswidrig.1521 Durchaus angemessen erscheint es daher, dass der Aufsichtsrat bei möglichen Vorstandsfehlverhalten zu einer intensiveren Überwachungsaufgabe verpflichtet ist und sich daher mit möglichen Defiziten in der Compliance-Arbeit des Vorstandes auseinandersetzen muss.1522 1519 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 318; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46. 1520 So auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1521 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516). 1522 OLG Stuttgart, NJW-Spezial 2012, 751 (752); LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Hopt/Roth, in: 310 In dem Fall ist dem Aufsichtsrat regelmäßig und in kürzeren Abständen über die Compliance-Aufarbeitung durch den Vorstand zu berichten.1523 Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat alle Mittel nutzen, um die für die Überwachung notwendigen Informationen zu erhalten und die Verantwortlichkeit des Vorstandes hinterfragen zu können. Von einer solchen intensivierten Pflicht geht wohl auch die Compliance-Funktion im DCGK aus, nach der sich der Aufsichtsrat zwar in der Regel nicht mit einzelnen Regelverstößen beschäftigen muss, die Formulierung im Umkehrschluss jedoch die Pflicht im Einzelfall nicht ausschließt.1524 Im Hinblick auf eine anlassbezogene Kontrolle handelt es sich bei den erweiterten Einsichts- und Prüfungsmöglichkeiten um kein Recht, sondern eine Pflicht des Vorstandes.1525 Wie es der Name bereits andeutet, ist die Kontrolle nur anlassbezogen vorzunehmen. Es ist nicht notwendig, alle leichten Regelverstöße stichprobenartig auf ihren Wahrheitsgehalt und eine womögliche Beteiligung des Vorstandes zu untersuchen.1526 Insoweit kann und muss der Aufsichtsrat grundsätzlich auf die Integrität des Vorstandes vertrauen dürfen.1527 Der Anfangsverdacht einer anlassbezogenen Kontrolle kann sich daher nur aus den Vorstandsberichten oder aus Großkommentar AktG, § 111 Rn. 321; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 95f; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; Westermann, ZIP 2000, 20 (26). 1523 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 96; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Semler, AG 1983, 141 (142); Scheffler, BB 2014, 2859 (2860); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f. 1524 Vgl. Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1525 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 10; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1526 Insofern muss der Aufsichtsrat auf die Arbeit des Vorstandes vertrauen, vgl. Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121). 1527 Arnold, ZGR 2014, 76 (90). 311 Informationen der Arbeitnehmervertreter bzw. der Presse ergeben.1528 Er wird zudem immer dann anzunehmen sein, wenn trotz wiederholt auftretender Rechtsverletzung keine Abhilfemaßnahmen eingeleitet worden sind.1529 Dabei ist erneut darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat allein die Beteiligung des Vorstandes und nicht der Mitarbeiter zu untersuchen hat. Die anlassbezogene Kontrolle des Aufsichtsrates bewegt sich also nur im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungspflicht, den Vorstand in seiner Rechtmäßigkeit zu kontrollieren.1530 Außerhalb der unmittelbaren Vorstandsbeteiligung obliegt es ihm im Verhältnis zu den Mitarbeitern nur sicherzustellen, dass der Vorstand die Verstö- ße ordnungsgemäß aufklärt, etwaige Schadensersatzansprüche einfordert, gegebenenfalls Mitarbeiter sanktioniert und mögliche Mängel in der Compliance-Struktur ausbessert.1531 Darüber hinaus muss sich der Aufsichtsrat nicht mit der inhaltlichen Aufarbeitung des Verstoßes auseinandersetzen, er darf angesichts der nur geringen Auswirkungen vor allem keine eigenen Aufklärungsmaßnahmen einleiten.1532 cc) Vorstandsunabhängiger Informationsdurchgriff Die anlassbezogene Kontrolle soll es ermöglichen, Defizite in der Compliance-Arbeit sichtbar zu machen und damit Fehlverhalten des Vorstandes aufzudecken. Zur Informationsgewinnung ist der Aufsichtsrat jedoch primär auf die Berichte des Vorstandes angewiesen.1533 Eine gesetzliche Regelung eines vorstandsunabhängigen Informationsrechts existiert außerhalb des Kontakts zum Abschlussprüfer nicht.1534 Nur spezialgesetzlich ist geregelt, dass sich der 1528 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180. 1529 Vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (346). 1530 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1531 Habersack, AG 2014, 1 (5). 1532 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128. 1533 v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 1534 Vgl. § 171 Abs. 1 AktG; zwar kann er sein Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG geltend machen, die Informationsversorgung erfolgt 312 Vorsitzende des Risikoausschusses oder, falls ein Risikoausschuss nicht eingerichtet wurde, der Vorsitzende des Aufsichtsrates, unmittelbar beim Leiter der Internen Revision und beim Leiter des Risikocontrollings Auskünfte einholen kann.1535 Der Vorstand muss dabei nicht um Zustimmung für die Kontaktaufnahme gebeten werden, er ist dennoch zumindest im Nachhinein zu unterrichten.1536 Zwar steht es dem Aufsichtsrat auch außerhalb spezialgesetzlicher Regelungen jederzeit frei, in Abstimmung mit dem Vorstand Mitarbeiter der Leitungsebene zu befragen;1537 allerdings ist er dabei auf das Wohlwollen des Vorstandes angewiesen.1538 Zudem kann zumindest angezweifelt werden, dass Mitarbeiter im Beisein des Vorstandes ein pflichtwidriges Verhalten derselben offenbaren werden. In der Regel ist es dem Aufsichtsrat daher nur möglich, aus den Berichten des Vorstandes auf ein pflichtwidriges Verhalten zu schließen. Obwohl der Vorstand den Aufsichtsrat vollumfänglich und wahrheitsgetreu zu informieren hat1539 und daher nicht bei jedem Verstoß voreilig über die Aufhebung der Kompetenztrennung von Aufsichtsrat und Vorstand diskutiert werden sollte, ist es doch ein unbefriedigendes Ergebnis, dass allein der Vorstand für die Aufklärung seiner womöglich eigenen Pflichtverletzungen zuständig ist. 1540 Ist der Aufsichtsrat hierbei jedoch auch durch den Vorstand, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 392f; wenngleich das Prüfungsrecht auch die Befragung von Mitarbeitern umfasst, ist diese Möglichkeit nur durch Vermittlung des Vorstandes zulässig, vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (196); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Kropff, NZG 2003, 346 (348) spricht insofern vom Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43. 1535 Vgl. § 25d Abs. 8 S. 7 KWG. 1536 § 25d Abs. 8 S. 8 KWG. 1537 Bicker, AG 2012, 542 (545); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (196); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 115f; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (221f). 1538 Wobei sich der Vorstand in der Regel kooperativ verhält, vgl. Marsch- Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (221f). 1539 Siehe Ausführungen unter: Kap. 3, A, I, 5, b), cc). 1540 So auch Brandi, ZIP 2000, 173 (174); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 43; v.Schenk, NZG 2002, 64 (64f); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), 313 doch einerseits zur Durchsetzung möglicher Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand verpflichtet,1541 muss sich andererseits jedoch zu dessen Geltendmachung auf die Informationsversorgung und Tatsachenermittlung des Vorstandes verlassen.1542 Zumindest herrscht Einigkeit, dass der Informationsbedarf des Aufsichtsrates bei Verdachtsfällen für Regelverstöße steigt und er diesen etwa durch Sonderberichte oder Sondersitzungen befriedigen muss.1543 Dass besondere Vorfälle oder eine veränderte Unternehmenssituation ein erweitertes Informationsrecht des Aufsichtsrates begründen können ist unterdessen nicht neu. Der Vorstand muss den Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG frühzeitig und rechtzeitig über Geschäfte informieren, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Angesichts dieses Umstandes ist es umstritten, ob dem Aufsichtsrat im Einzelfall ein vorstandsunabhängiges Informationsrecht eingetsrates auf die Mitarbeiter wird seit jeher lebendig diskutiert.1544 Die wohl immer noch vorherrschende Ansicht lehnt den unmittelbaren Zugriff auf Informationen der Angestellten ab.1545 Bewusst habe Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; vgl. auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 505. 1541 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1542 stand v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 1543 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 96; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; so auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246), die zwar auch einen erhöhten Informationsbedarf außerhalb der Vorstandsberichte sehen, allerdings keine Lösungsvorschläge unterbreiten; OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516). 1544 Siehe bereits Saage, DB 1973, 115 (117). 1545 Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 247ff; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Bicker, AG 2012, 542 (545); Spindler, WM 2008, 905 314 der Gesetzgeber darauf verzichtet, über die Berichtspflichten des Vorstandes hinaus, weitergehende Informationsrechte des Aufsichtsrates zu implementieren. Die aus dem dualistischen Organsystem bestehende Kompetenztrennung, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich allein Überwachungspflichtig und Informationsberechtigt gegenüber dem Vorstand ist, würde durch einen unmittelbaren Durchgriff auf Mitarbeiterebene aufgeweicht.1546 Ferner würde das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat regelmäßig schwer1547 und irreparabel1548 erschüttert, wenn der Aufsichtsrat hinter dem Rücken des Vorstandes versucht, Informationen zu gewinnen. Dadurch würde der Vorstand an Autorität verlieren1549 und der Aufsichtsrat zu nah an die operative Geschäftsführung heranrücken. Allein zulässig ist es, mittelbar durch und im Beisein des Vorstandes Informationen von Angestellten zu erhalten.1550 (913); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Lutter, AG 2006, 517 (521); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Oetker, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 292; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (195); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Baums, ZIP 1995, 11 (17), der sich eine solche Möglichkeit jedoch rechtspolitisch wünscht; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93. 1546 Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111. Rn. 394; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Bicker, AG 2012, 542 (545); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (195). 1547 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (225f); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Lutter, AG 2006, 517 (521); Kropff, NZG 2003, 346 (348); Roth, ZGR 2012, 343 (373); Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110f); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Bicker, AG 2012, 542 (545). 1548 Roth, ZGR 2012, 343 (373); Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1549 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); Arnold, ZGR 2014, 76 (91). 1550 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 315 Zutreffend ist einem generellen und verdachtsunabhängigen Informationszugriff auf alle Mitarbeiter vor dem Hintergrund zuvor genannter Argumente abzulehnen. Unangemessen wäre es, nur aus dem konzeptionell unbefriedigenden Ergebnis bei der Aufklärung einer Vorstandsverantwortlichkeit vorbehaltlos auf ein vorstandsunabhängiges Aufklärungsrecht des Aufsichtsrates zu schließen und damit in das Kompetenzgefüge von Vorstand und Aufsichtsrat einzugreifen. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich das Informationsrecht des Aufsichtsrates immer am notwendigen Informationsbedarf zur ordnungsgemäßen Ausübung ihrer Überwachungsaufgabe orientieren muss.1551 Daher kann sich im Einzelfall ein anderes Bild ergeben, wenn die erweiterte Informationsgewinnung nicht verdachtsunabhängigen Interessen dient, sondern zur effektiven Überwachungsaufgabe notwendig ist.1552 Die Annahme eines solchen Informationsdurchgriffs scheint daher zumindest immer dann geboten, wenn die Aufarbeitung des Verdachts ohne den Informationsdurchgriff erheblich erschwert oder unmöglich würde.1553 Das sind vor allem die Fälle, in denen der Aufsichtsrat an der Aufklärungsarbeit des Vorstandes zumindest Zweifel hegt bzw. der Vorstand die vom Aufsichtsrat eingeforderten Informationen nicht vollständig und wahrheitsgetreu beantwortet hat.1554 Der Vorstand sollte jedoch 1551 Wilde, ZGR 1998, 423 (424); Saage, DB 1973, 115 (117). 1552 So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 53; Baums, Seibt, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11. 1553 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 27; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 230; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Seibt, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); so wohl auch Spindler, WM 2008, 905 (913). 1554 Kropff, NZG 2003, 346 (348); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Bicker, AG 2012, 542 (545); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 117; v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Arnold, ZGR 2014, 76 (92); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248; 316 zunächst auf die ordnungsgemäße Berichterstattung gedrängt werden.1555 Im Hinblick auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat sollte die direkte Informationsbeschaffung durch Angestellte die Ausnahme bleiben.1556 Es würde daher zu weit gehen, einen vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriff auch ohne einen konkreten Verdacht zur stichprobenartigen Kontrolle zuzulassen.1557 Angesichts der nur geringen Komplexität zuvor genannter Verstöße wird es ebenso nicht notwendig sein, auf die Informationen aller Mitarbeiter zugreifen zu können.1558 Im Hinblick auf die nur geringen Auswirkungen der Regelverstöße in der anlassbezogenen Kontrolle einerseits und dem andererseits kaum zu negierenden Eingriff in die Konzeption der zentralisierten Vorstandsversorgung, ist es angemessen, wenn der Aufsichtsrat zur Aufklärung von Regelverstößen neben dem Vorstand nur auf Informationen der Leitungsebenen zugreifen kann. 1559 Darunter fallen im Besonderen die leitenden Angestellten des Risk Managements, der internen Revision Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 241; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (1001); Spindler, WM 2008, 905 (913). 1555 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (222). 1556 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 4; Roth, ZGR 2012, 343 (373); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 230; a.A. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12. 1557 So nämlich Habersack, AG 2014, 1 (6f); so auch Henssler, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 111 Rn. 11; anders Spindler, WM 2008, 905 (913); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; ähnlich Arnold, ZGR 2014, 76 (92); anders ist wohl das Informationsrecht des § 25d Abs. 8 S. 7 KWG zu interpretieren, dessen Auskunftsrechte unabhängig von Verdachtsmomenten bestehen; siehe auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175), der ein solches Auskunftsrecht nicht bei Vermutungen oder bloßem Anfangsverdacht, sondern nur bei schweren Verdachtsmomenten zulässt. 1558 Kropff, NZG 2003, 346 (349), rechtfertigt eine solche Ausnahme nur bei 1559 Habersack, AG 2014, 1 (6f); so auch Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 111 Rn. 519f; Roth, ZGR 2012, 343 (373); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11; Scheffler, BB 2014, 2859 (2860); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; anders: Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248. 317 oder der Compliance-Abteilung. Dafür spricht auch das CRD-IV- Umsetzungsgesetz, dass es gem. § 25d Abs. 8 S. 7 KWG dem Aufsichtsrat erlaubt, unmittelbar bei der internen Revision und beim Leiter des Risk Managements Informationen einzuholen.1560 Ein solches Recht ist analog auch im Hinblick auf den Compliance- Beauftragten anzunehmen.1561 Auch § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpD- VerOV fordert, dass der zu ernennende Compliance-Beauftragte für die Berichte an das Aufsichtsorgan verantwortlich ist.1562 Gestützt wird diese Annahme auch durch das bisherige Recht des Aufsichtsrates, bereits frühzeitig durch in der Geschäftsordnung festgelegte Berichtswege einen Direktkontakt zu den Leitern der Innenrevision oder der Compliance-Abteilung zu erhalten.1563 d) Erweiterte Kontrolle bei schweren Verstößen (Stufe 3) Gerade im Hinblick auf die aktuellen Vor ist es eine praktisch relevante und leider bisher zu wenig diskutierte Frage, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt.1564 Bei solchen ist von einer Beteiligung oder zumindest frühzeitigen Kenntnis des Verstoßes durch den Vorstand auszugehen. Selbst wenn beide Fälle unzutreffend sind und der Vorstand keinerlei Kenntnis vom pflichtwidrigen Verhalten im Unternehmen hatte, wird angesichts des enormen wirtschaftlichen Schadens die ordnungsgemä- ße Unternehmensleitung zu Recht in Frage gestellt werden. Welche 1560 CRD IV-Umsetzungsgesetz 2013, BGBl. I S. 3396. 1561 Ein solches Recht zur Kontaktaufnahme mit dem Compliance-Officer wird rechtspolitisch gefordert, vgl. Probst/Theisen, DB 2010, 1573 (1577). 1562 des Aufsichtsorgans unter Einbeziehung der Geschäftsleitung direkt beim Compliance- Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.2. 1563 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 44; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 1564 Allein die sehr ausführlichen Beiträge von Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245ff) und Arnold, ZGR 2014, 76 (85ff) beschäftigen sich intensiv und detailliert mit den Compliance-Pflichten des Aufsichtsrates bei schwerwiegenden Rechtsverstößen. 318 Rechte und Pflichten den Aufsichtsrat zur Aufarbeitung schwerer Regelverstöße treffen, ist umstritten. aa) Bestimmung Die Bestimmung eines schweren Compliance-Verstoßes birgt hinsichtlich ihrer Abgrenzung viele Schwierigkeiten. Zum einen ist eine solche Trennung dem Aktienrecht bisher fremd, zum anderen kann nicht bei jedem Verstoß auf ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes und damit einer besonderen Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates geschlossen werden. Die erweiterte Compliance- Kontrolle soll ein Ausnahmefall bleiben, wodurch folgerichtig bei dessen Definition auf eine restriktive Anwendung geachtet werden soll und der Bestimmung hohe Hürden gesetzt werden müssen. Entscheidend wird es sein, dass nicht nur der Schweregrad des Verstoßes,1565 sondern auch die Verdachtsmomente gegen den Vorstand in der Bestimmung ihre Berücksichtigung finden. Von der Definition des schweren Compliance-Verstoßes werden daher nur Rechtverletzungen erfasst, die ein erhebliches wirtschaftliches Schadensrisiko beinhalten und von dessen Bestehen der Vorstand zumindest Kenntnis hätte haben müssen. Dabei handelt es sich bei dem Begriff der Erheblichkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer engeren Betrachtung bedarf. Für die Bestimmung der Erheblichkeit könnte der § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG herangezogen werden.1566 Danach hat der Vorstand den Aufsichtsrat rechtzeitig über Geschäfte zu informieren, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Das Ausmaß der Erheblichkeit wird nicht genauer definiert und hängt von einzelnen Faktoren wie der Größe, dem Gegenstand und der Situation des Unternehmens ab.1567 Weiter könnte an den § 91 Abs. 2 AktG angeknüpft werden, der den Vorstand zur Überwachung bestandsgefähr- 1565 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 240; Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1566 So auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 135f; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 94; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8. 1567 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 29. 319 dender Entwicklungen verpflichtet.1568 Eine solche Bestandsgefährdung liegt vor, wenn sich Entwicklungen derart auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft auswirken können, dass das Insolvenzrisiko der Gesellschaft nicht unerheblich gesteigert wird.1569 Unabhängig von der dogmatischen Verknüpfung erscheint es jedenfalls notwendig, dass der Regelverstoß mit einem im Verhältnis zum Unternehmen erheblichen Schadensrisiko verbunden ist. 1570 Treffend wurde vom OLG Stuttgart dazu ausgeführt, dass davon jedenfalls verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesell- 1571 Ob es sich um einen schweren Compliance-Verstoß handelt muss daher immer anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Im Hinblick auf die präventive Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates ist es jedoch ausreichend, wenn das Eintreten des Schadensrisikos zumindest wahrscheinlich ist. Einen bereits eingetretenen Schaden vorauszusetzen ist nicht notwendig und würde der präventiven Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates widersprechen.1572 Darüber hinaus müssen Anhaltspunkte vorliegen, dass der Vorstand seiner eigenen Compliance-Verantwortung nicht gerecht wurde. Dazu ist es ausreichend, wenn nur der Verdacht besteht, dass der Vorstand am pflichtwidrigen Verhalten beteiligt war oder Kenntnis hatte.1573 Ein hinreichender Tatverdacht i.S.d. StPO oder gar der Beweis eines pflichtwidrigen Verhaltens kann nicht gefordert wer- 1568 Auch Semler knüpft an das Bestehen existenzbedrohender Risiken an, vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 132; so auch LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41. 1569 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 32. 1570 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47, spricht insofern (300), geht von einem besonders bedeutsamen Verhältnis aus. 1571 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1572 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1573 Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; vgl. LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); so auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 138; Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 320 den.1574 Dies würde ebenso dem präventiven Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates widersprechen. Gerade bei systematischen Rechtsverletzungen im Unternehmen kann angenommen werden, dass der Vorstand frühzeitig Kenntnis von dem pflichtwidrigen Verhalten hätte haben können.1575 Im Regelfall ist ein Fehlverhalten des Vorstandes bei schweren Verstößen zumindest naheliegend.1576 bb) Compliance-Verantwortung Schwere Regelverstöße bedürfen nicht nur einer verstärkten Aufmerksamkeit durch den Vorstand, sondern auch durch den Aufsichtsrat. Dabei kann es zu der bereits dargestellten befremdlichen Konstellation kommen, dass der Vorstand für die Aufklärung seines eigenen Verschuldens zuständig ist. Diese Konstellation ist besonders unbefriedigend bei schweren Verstößen, die in der Regel nicht nur ein erhebliches Schadenspotential, sondern auch einen besonderen Unrechtsgehalt in sich tragen. 1577 Zur Bewertung solcher Sachverhalte wird es notwendig sein, über das allgemeine Informationsniveau hinaus sich mit den zugrundeliegenden Vorfällen und Organisationsstrukturen zu informieren.1578 Angelehnt an diese Situation ist es daher verständlich, dass die Möglichkeit erweiterter Kontrollrechte für den Aufsichtsrat diskutiert werden.1579 Terminologisch wird dabei von 1580 1581 gesprochen, wobei die inhaltliche Ausgestaltung offen gelassen wird. Ausdrücklich sei darauf hingewiesen, dass es sich dabei allein um Kontroll- und nicht um Geschäftsführungskompeten- 1574 Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1575 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1576 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1577 Wird der Vorstand doch regelmäßig zwar wahrheitsgetreu informieren, jedoch belastende Tatsachen verschweigen, vgl. Brandi, ZIP 2000, 173 (174). 1578 Habersack, AG 2014, 1 (6). 1579 So auch Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8; OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1580 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 132. 1581 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 8. 321 zen handeln kann. Der Aufsichtsrat kann weder Geschäftsführungskompetenzen wahrnehmen, noch können sie vom Vorstand auf ihn übertragen werden (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG). Die Aufarbeitung von Regelverstößen kann sich auch bei schweren, gar existenzbedrohenden Verstößen nur im Rahmen ihrer aktienrechtlichen Überwachungsaufgabe bewegen, von der zwar die Vorstands- jedoch nicht die Mitarbeiterverantwortlichkeit erfasst werden. 1582 Dennoch ist es unausweichlich, dass sich der Aufsichtsrat bei der Beurteilung der Vorstandsverantwortlichkeit nicht allein mit dem Handeln des Vorstandes, sondern auch mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt beschäftigen muss.1583 Inwiefern er dazu berechtigt und verpflichtet ist, soll im Folgenden untersucht werden. (1) Begleitende Aufklärung Stellt sich heraus, dass der Vorstand womöglich an einem Fehlverhalten beteiligt war, muss der Aufsichtsrat diesem Verdacht unverzüglich nachgehen. Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob es sich um einen schweren oder leichten Verstoß handelt. Allerdings geht nicht nur die Literatur, sondern auch das Gesetz von einer abgestuften Überwachungsintensität des Aufsichtsrates aus. Die Idee einer gesteigerten Pflichtenbindung im Ausnahmefall ist bereits konzeptioneller Bestandteil des Aufsichtsrates. So besitzt der Aufsichtsrat bei wichtigen Anlässen ein erweitertes Informationsrecht (§ 90 Abs. 1 S. 2 AktG), zusätzlich kann er sein Informationsverlangen jederzeit erweitern (§ 90 Abs. 3 AktG) oder von seinen Einsichtsund Prüfrechten Gebrauch machen, um auch externen Sachverstand zur Beratung hinzuzuziehen (§ 111 Abs. 2 AktG). Diese Abstufung gipfelt als Ultima Ratio in der Möglichkeit, bei schwerem Fehlverhalten personelle Konsequenzen ziehen zu können und Vorstandsmitglieder abzubestellen (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG). Andererseits wäre es unbefriedigend, den vagen Verdacht und den erwiesenen Verstoß in der Konsequenz auf eine Stufe stellen zu 1582 Saage, DB 1973, 115 (117); anders Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249f), die zumindest terminologisch von einer Aufklärungskompetenz außerhalb der Vorstandsverantwortlichkeit sprechen. 1583 OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 322 wollen1584 und bereits an dieser Stelle zu fordern, dass der Aufsichtsrat parallel zum Vorstand eigene Aufklärungsmaßnahmen vorantreiben muss.1585 Gerade die Aufklärung großer Regelverstöße erfordert hohe personelle und materielle Ressourcen, so dass dem Gedanken einer parallel stattfindenden Untersuchung eine besondere Zurückhaltung geboten ist. Daher ist auch bei der Annahme einer intensiveren Überwachungspflicht im Hinblick auf die Verdachtsmomente gegen den Vorstand erneut zu differenzieren. Gibt es nur vage Anzeichen dafür, dass der Vorstand den Verstoß gefördert oder geduldet hat, kann dies nicht bereits dazu führen, dass in die Gewaltenteilung von Aufsichtsrat und Vorstand eingegriffen wird.1586 Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen das Fehlverhalten dem Vorstand nicht bewusst war, er es bei ordnungsgemäßer Leitungsausübung jedoch hätte erkennen können. In beiden Fällen ist zwar eine Pflichtverletzung naheliegend, jedenfalls kann durch den bloßen Verdacht das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nicht derart zerstört sein, dass der Aufsichtsrat den Ausführungen des Vorstandes grundsätzlich nicht mehr vertrauen könnte. Denn trotz einer möglichen Selbstbelastung bleibt der Vorstand für die Aufklärung des Compliance-Verstoßes zuständig.1587 Dieser Grundsatz bleibt auch unberührt, wenn es sich nicht nur um einen vagen Verdacht, sondern um einen erwiesenen Verstoß handelt, sich die Beschuldigung jedoch nur gegen ein einzelnes Vorstandsmitglied und nicht den Gesamtvorstand richtet.1588 Wenngleich auch hier wegen der besonderen Nähe der Vorstandsmitglieder untereinander leicht auf eine Befangenheit des Vorstandes geschlossen werden kann, ist es dem Aufsichtsrat nur gestattet, den 1584 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121); anders wohl Moosmayer, Compliance, Rn. 337, der bereits bei einem Verdacht auf systematische Rechtverletzung, unterlassener Aufsicht oder aktiver Mitwirkung bzw. Duldung von einer vorstandsunabhängigen Aufklärungspflicht des Aufsichtsrates ausgeht. 1585 So wohl Fuhrmann, AG 2015, 328 (329), dass bei hinreichenden Verdachtsmomenten der Aufsichtsrat die Untersuchung zur Chefsache machen muss, um eine lückenlose Aufklärung zu gewährleisten. 1586 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1587 Arnold, ZGR 2014, 76 (100f); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103). 1588 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103); Arnold, ZGR 2014, 76 (100). 323 Maßnahmen des Vorstandes begleitend zu folgen.1589 Ansonsten muss er auf die Integrität der anderen Vorstandsmitglieder vertrauen und kann allenfalls darauf drängen, dass das betroffene Vorstandsmitglied bei den Aufklärungsmaßnahmen nicht involviert wird.1590 Entscheidendes Kriterium bei der Abgrenzung innerhalb der erweiterten Compliance-Verantwortung ist das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat.1591 Solange es nicht grundsätzlich zerstört wurde, muss die organschaftliche Konzeption bestehen bleiben. Dennoch darf die Aufklärungsarbeit des Vorstandes selbstverständlich nicht anstandslos hingenommen werden.1592 Denn obwohl der Vorstand den Aufsichtsrat auch über eigenes Fehlverhalten unterrichten muss, wird dies in der Realität bei schweren Verstößen mit womöglich personellen und haftungsrechtlichen Konsequenzen eine seltene Ausnahme bleiben.1593 Wahrscheinlicher ist es, dass die Einleitung selbstbelastender Untersuchungen von vornherein vermieden wird oder selbstbelastende Informationen dem Aufsichtsrat verschwiegen werden. Der bisher geltende Grundsatz, dass der Aufsichtsrat auf die vollständige und wahrheitsgetreue Berichterstattung durch den Vorstand grundsätzlich vertrauen darf,1594 wird in dem Fall zwar nicht außer Kraft gesetzt, doch im erheblichen Maße eingeschränkt.1595 Jedenfalls kann sich der Aufsichtsrat nicht allein auf die Entgegennahme der Vorstandsinformationen verlassen, sondern ihn trifft die 1589 Anders wohl OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301), die davon sprechen, dass den Aufsichtsrat bei einer intensivierten Überwachungsdichte die Pflicht trifft, den Sachverhalt wohl ebenso Arnold, ZGR 2014, 76 (103), dass bei Verdacht auf pflichtwidrigem Verhalten bei der Mehrheit der Vorstandsmitglieder bereits eine eigenständige Aufklärungspflicht besteht. 1590 Dies hat eine Intensivierung der Überwachungssorgfalt der übrigen Vorstandsmitglieder zur Folge, vgl. Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1591 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 241; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122). 1592 So zutreffend OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301); siehe auch OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829). 1593 So auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248). 1594 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 111 Rn. 20. 1595 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 111 Rn. 21; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 90. 324 Pflicht zur selbstständigen Risikoabschätzung.1596 Bei erheblichen Risiken für das Unternehmen trifft den Aufsichtsrat die generelle Pflicht, das Ausmaß der Risiken unabhängig vom Vorstand selbstständig abzuschätzen1597 Der Aufsichtsrat muss den Aufklärungshandlungen des Vorstandes nicht nur folgen, sondern er muss sie kritisch hinterfragen. Er muss die Aufarbeitung durch den Vorstand nicht nur beiläufig, sondern intensiv begleiten. Dazu muss er sich mit allen Entscheidungen in der Aufarbeitungsphase auseinandersetzen, um mit dem Vorstand auf Augenhöhe diskutieren und beraten zu können. Wichtigstes Mittel sind dabei die Beratungsmöglichkeiten des Aufsichtsrates, der aus einer objektiven Perspektive die Aufklärungsarbeit des Vorstandes sinnvoll unterstützen kann.1598 Nur eine umfassende Auseinandersetzung mit der Aufklärungsarbeit ermöglicht es dem Aufsichtsrat festzustellen, ob das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat weiterhin besteht, indem der Vorstand trotz womöglicher Selbstbeteiligung seine Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt. Ein dafürsprechendes Merkmal wird sein, wenn der Vorstand zur Ermitt- - und Hofberater des Vorstan- 1599 sondern einen neutralen Berater in Anspruch nimmt. Die zur Aufklärung erforderliche Überwachungsintensität wird auch aus praktischen Gründen kaum im Gesamtorgan möglich sein. Es bietet sich daher an, die begleitende Aufklärung an den Prüfungsausschuss oder einen anderen Ausschuss zu delegieren.1600 Die gesteigerte Intensivität darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass dem Aufsichtsrat weiterhin nur wenige Einflussmöglichkeiten auf den Vorstand zur Verfügung stehen. Er hat insbesondere kein Weisungsrecht und kann den Vorstand daher nicht zur Einleitung bestimmter 1596 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787); so wohl auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; BGH, NZG 2013, 339 (339f); Westermann, ZIP 2000, 20 (26). 1597 BGH, NZG 2013, 339 (339f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1598 Vgl. Hasselbach, NZG 2012, 41 (46). 1599 Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1600 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 22; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (247); siehe auch Hasselbach, NZG 2012, 41 (45f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (621). 325 Aufklärungsmaßnahmen zwingen.1601 Allerdings wird das dem Vorstand bisher zustehende Auswahlermessen regelmäßig auf Null reduziert werden, so dass ihm kaum Handlungsalternativen offen stehen. Verweigert der Vorstand die Umsetzungsvorschläge des Aufsichtsrates verhält er sich daher in der Regel sorgfaltswidrig. (2) Eigenständige Aufklärung Ein anderes Bild kann sich jedoch ergeben, wenn der Aufsichtsrat erhebliche Zweifel an der wahrheitsgetreuen und umfassenden Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt. Wenngleich dem Vorstand seine Aufklärungskompetenzen nicht entzogen werden können, bedeutet dies nicht automatisch, dass dem Aufsichtsrat keine entsprechenden Rechte gewährt werden können. Obwohl die parallele Untersuchung umfangreiche personelle und finanzielle Ressourcen in Anspruch nimmt und daher grundsätzlich zu vermeiden ist, kann es angemessen sein, dass auch der Aufsichtsrat eigene Aufklärungsmaßnahmen einleitet.1602 Dem Gedanken einer eigenständigen Aufklärung wird entgegengehalten, dass es sich dabei um eine zwingende Leitungsaufgabe des Vorstandes handelt. Er allein besitzt die Mittel und die Kompetenzen Verstöße unternehmensweit zu entdecken und abzustellen. Der Aufsichtsrat in seiner Konzeption als Nebenamt hat weder die Kompetenzen, noch die Mittel um komplizierte und langwierige Regelverstöße aufzuklären.1603 Das Aktienrecht macht daher in § 111 Abs. 4 AktG unmissverständlich deutlich, dass der Aufsichtsrat von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Aus diesem Grund wird die Ausweitung der Kompetenzen des Aufsichtsrats in der Literatur sehr restriktiv behandelt. Ein überwiegender Teil lehnt eine Erweiterung der Aufklärungsrechte des Aufsichtsrates grundsätzlich ab. Dennoch geht eine zunehmende Ansicht inzwischen davon aus, dass der Aufsichtsrat bei der oben beschriebenen Konstellation eine eigenstän- 1601 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 63. 1602 So auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Westermann, ZIP 2000, 20 (26); Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1603 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120f). 326 dige Aufklärungsfunktion innehat.1604 Ein solches unabhängiges Aufklärungsrecht ist dem deutschen Gesellschaftsrecht zwar fremd, im Besonderen etwa in den USA und in Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden jedoch Standard.1605 (aa) Dogmatische Anknüpfung Dogmatischer Anknüpfungspunkt einer solchen eigenständigen Aufklärungsverantwortung könnte das Einsichts- und Prüfungsrechts nach § 111 Abs. 2 AktG sein. Über die allgemeinen Berichtsrechte hinaus erlaubt es dem Aufsichtsrat einer erweiterten Kontrolle nachzugehen1606 und bei Verdacht auf Unregelmäßigkeiten die Informationsgrundlagen der Geschäftsführung selbstständig zu bewerten.1607 So kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1). Darüber hinaus kann er für bestimmte Aufgaben auch Sachverständige beauftragen (§ 111 Abs. 2 S. 2).1608 Es wurde bereits dargestellt, dass das Einsichts- und Prüfungsrecht einerseits als Misstrauen gegenüber dem Vorstand gewertet werden kann1609 und andererseits womöglich auch zu einer negativen Darstellung in der Öffentlichkeit führt,1610 so dass dessen Anwendung restriktiv zu behandeln ist. Auch wurde dargestellt, dass es sich bei den Möglichkeiten des § 111 Abs. 2 AktG um eine sehr umfangreiche Kontrollmöglichkeit handelt, die nicht nur sämtliche elektronische und körper- 1604 Moosmayer, Compliance, Rn. 337; OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1605 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1606 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1607 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248). 1608 Kritisch dazu Dreher, FS Ulmer, 2003, S. 87 (95f), der eine Herleitung eines unmittelbaren Mitarbeiterzugriffs aus § 102 Abs. 2 S. 2 AktG angesichts der fehlenden Sachverständigenqualität eines Mitarbeiters ablehnt; ebenso Saage, DB 1973, 115 (118); Arnold, ZGR 2014, 76 (93). 1609 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Kropff, NZG 2003, 346 (348). 1610 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 49. 327 liche Unterlagen erfasst, sondern auch eine Vermittlung von Informationen der Mitarbeiter durch den Vorstand ermöglicht. An dieser Stelle wird jedoch deutlich, dass die Konzeption des § 111 Abs. 2 AktG dem Gedanken eines eigenständigen Aufklärungsrechts trotz seiner Nachforschungsfunktion zunächst entgegensteht. Während ein eigenständiges Aufklärungsrecht eine weitreichende und gegenüber dem Vorstand selbstständige Informationsgewinnung erfordert, existiert ein vorstandsunabhängiges Informationsrecht auf Grundlage des § 111 Abs. 2 AktG nach überwiegender Ansicht nicht. Sinn und Zweck einer zentralisierten1611 Informationsversorgung durch den Vorstand ist der Umstand, dass das Amt des Aufsichtsrates trotz aller 1612 Sowohl aus zeitlichen, aber auch aus fachlichen Gründen ist es dem Aufsichtsrat daher weder möglich alle Unterlagen zu erfassen, gar sie hinsichtlich ihrer Überwachungsaufgabe zu ordnen und zu bewerten.1613 Der Vorstand soll die Informationen daher bündeln, aufarbeiten und dem Aufsichtsrat zur Verfügung stellen.1614 Ein Eingriff in diese Konzeption stellt nicht nur die zentralisierte Informationsversorgung grundsätzlich in Frage, sondern ist ebenso ein Zeichen für Misstrauen gegenüber dem Vorstand. Die restriktive Behandlung dieses Eingriffs ist allerdings dann außer Acht zu lassen, wenn es sich um den Verdacht schwerwiegender Regelverstöße handelt. Zum einen ist in dem Fall das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat bereits grundsätzlich beschädigt. Zum anderen werden schwerwie- 1611 Damit ist nicht gemeint, dass der Vorstand nur auf die Informationen des Vorstandes zurückgreifen muss, sondern das sämtliche Informationsanfragen grundsätzlich an den Vorstand zu richten sind und nur von diesem beantwortet werden, vgl. v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Kropff, NZG 2003, auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (226), s 1612 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 111; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119. 1613 Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 15 Rn. 22; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1614 Mit Vorschlägen für ein effektives Aufsichtsratsinformationssystem, v.Schenk, NZG 2002, 64 (67f). 328 gende Regelverstöße spätestens mit Beginn behördlicher Ermittlungen nur schwer geheim zu halten sein. Die Nichtgeltendmachung von Einsichts- und Prüfungsrechten kann jedoch auch dazu führen, dass das Misstrauen der Öffentlichkeit, Investoren und sonstigen Stakeholdern weiter verstärkt wird. Daher erscheint eine eigenständige Aufklärungskompetenz des Aufsichtsrates bereits im Sinne des Unternehmensinteresses geboten. Zwar ist es dem Aufsichtsrat nicht zulässig, auf dem erweiterten Einsichts- und Prüfungsrecht eine generelle Revisionsinstanz aufzubauen,1615 allerdings handelt es sich bei der eigenständigen Aufklärungskompetenz wie dargestellt um eine besondere Ausnahme. Auch kann aus der zentralisierten Informationsversorgung nicht der Schluss gezogen werden, dass eine vorstandsunabhängige Information bereits grundsätzlich unmöglich ist. Ein solcher Kontakt ist nämlich bereits im Rahmen der Abschlussprüfung mit dem Abschlussprüfer zulässig (§ 171 AktG). Aufgrund der Tatsache, dass § 111 Abs. 2 AktG die Informationsversorgung offen lässt, kann durchaus argumentiert werden, dass es zur zentralisierten Informationsversorgung durch den Vorstand Ausnahmen geben kann. Die Aufklärung schwerwiegender Regelverstöße wird einen solchen Eingriff rechtfertigen.1616 Ein Eingriff in die Informationsversorgung und die Möglichkeit von Vertrauens- und Ansehensverlusten würden in dem Fall der notwendigen Überwachungsaufgabe zweifelsfrei nachstehen. Es würde ferner dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 2 AktG entsprechen, ein eigenständiges Aufklärungsrecht des Aufsichtsrates dort zu verorten.1617 Bereits jetzt dient das erweiterte Prüfungsrecht des § 111 Abs. 1618 1619 oder 1620 1615 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 43; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11. 1616 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 21; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 61. 1617 So wohl auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66; LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Spindler, WM 2008, 905 (914); Bicker, AG 2012, 542 (545). 1618 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60. 329 (bb) Eigenständige Aufklärung Die Idee einer eigenständigen und vorstandsunabhängigen Aufklärungskompetenz beruht auf den bereits ausführlich dargelegten Grundsätzen, dass der Aufsichtsrat den Vorstand überwacht und sich der Überwachungsmaßstab am Einzelfall und der konkreten Situation ausrichten muss. Im Idealfall ist es dazu ausreichend, dass der Aufsichtsrat seine Überwachungstätigkeit intensiviert und den Ausführungen des Vorstandes folgt. Entscheidendes Kriterium bei der Untersuchung einer eigenständigen Aufklärungspflicht ist das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Wie dargestellt, hat nicht jeder schwere Compliance-Verstoß einen solchen Vertrauensverlust zur Folge, dass die Aufweichung der zentralisierten Informationsversorgung notwendig erscheint.1621 Anders kann es sich jedoch verhalten, wenn der Aufsichtsrat erhebliche Zweifel an der wahrheitsgetreuen und umfassenden Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt.1622 Insbesondere wenn das Vertrauensverhältnis zum Vorstand schwer und irreparabel beschädigt wurde, sind die bisher dargestellten Möglichkeiten zur Kontrolle unzureichend. Das gilt im Besonderen, wenn der Vorstand seiner Berichtspflicht nicht nachgekommen ist,1623 er erwiesenermaßen unvollständig berichtet hat,1624 er den Hinweisen und Vorschlägen des Aufsichtsrats hinsichtlich des Aufklärungsumfangs oder einzelner Aufklärungsmaßnahmen nicht 1619 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 43. 1620 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 37. 1621 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, c), bb). 1622 In dem Fall tritt die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit dem Vorstand zurück, vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 100; Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1623 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; Kropff, NZG 2003, 346 (348); LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (25); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Spindler, WM 2008, 905 (914); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122). 1624 v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Kropff, NZG 2003, 346 (348); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Westermann, ZIP 2000, 20 (26); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 240. 330 gefolgt ist1625 oder der Aufsichtsrat grundsätzlich an der umfassenden und wahrheitsgetreuen Aufklärung des Vorstandes zweifelt.1626 Zu den letztgenannten Fällen zählen im Besonderen existenzbedrohende Verstöße, die in ihrem Ausmaß und ihrer Bedeutung die gleiche Betrachtung benötigen.1627 In all diesen Fällen könnte sich das Aufklärungsrecht des Vorstandes zu einer Aufklärungspflicht verdichten.1628 Auch der DCGK geht insofern davon aus, dass gravierende Verdachtsmomente eine bereits intensivierte Überwachungstätigkeit sogar zu einem situationsbedingten Initiativrecht des Aufsichtsrates steigern können.1629 Dass der Aufsichtsrat zur Ermittlung der Vorstandsverantwortlichkeit verpflichtet ist, ist derweil unbestritten. Das gilt im besonderen Maße für schwere Verstöße, die eine besondere Außenwirkung erzeugen und das Unternehmenswohl nachhaltig schaden. So nächst die Feststellung des zum Schadensersatz verpflichtenden 1630 Dem Aufsichtsrat steht dabei keine Entscheidungsprärogative zur Verfügung, sondern er ist zur Ermittlung der Vorstandsverantwortlichkeit verpflichtet.1631 Allerdings war es bisher die überwiegende Auffassung, dass sich die Bestimmung dieser Verantwortlichkeit auf die Informationsversorgung durch den Vorstand beschränkt.1632 Das dabei insbesondere bei schweren Regelverstößen nur ein unbefriedigendes Ergebnis erzeugt werden kann, ist an dieser Stelle bereits ausführlich behandelt worden. Angesichts dieser Tatsache wird immer 1625 Anders Moosmayer, Compliance, Rn. 337, der ein vorstandsunabhängiges Aufklärungsrecht bereits durch die Rechtsverletzung indiziert. Auf eine unzureichende Informationsversorgung kommt es für ihn nicht an. 1626 Westermann, ZIP 2000, 20 (26); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f). 1627 Zutreffend OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (764). 1628 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (250); Spindler, WM 2008, 905 (914); a.A. Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (200); bei bereits niedriger Schwelle, Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1629 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f. 1630 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1631 BGH, NJW 1997, 1926 (1928); so auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1632 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24). 331 stärker die Ansicht vertreten, dass sich der Aufsichtsrat in einem solchen Fall nicht allein auf die mittelbare Informationsversorgung durch den Vorstand verlassen darf, sondern er eine eigenständige Aufarbeitung des Compliance-Verstoßes einleiten muss.1633 Zumin- - - Entscheidung des BGH, wonach lediglich die Subsumtion der Vorstandsinformationen unter einen rechtlichen Tatbestand nicht ausreichend ist, sondern ebenso der zugrundeliegende Sachverhalt festgestellt werden muss.1634 Wenngleich sich die Sachverhaltsermittlung zumindest im Idealfall allein an der Vorstandsverantwortlichkeit orientiert, wird eine solche Trennung in der Praxis nicht möglich sein.1635 Nur das umfassende Verständnis des Verstoßes kann Schwächen in der Compliance-Struktur aufdecken und mögliche Kausalketten zum Vorstand herstellen. Daher obliegt es dem Aufsichtsrat den Compliance-Verstoß in seiner vollen Dimension zu umfassen und sich in Folge dessen auch mit dem etwaigen Verschulden von Mitarbeitern zu befassen. Dabei hat der Aufsichtsrat das pflichtwidrige Verhalten untergeordneter Ebenen zwar zu bewerten, die Einleitung von Folgemaßnahmen und Konsequenzen jedoch dem Vorstand zu überlassen. Angesichts der Tatsache, dass der Aufsichtsrat weder die finanziellen, noch die personellen Ressourcen besitzt, um einen schwerwiegenden Verstoß umfassend zu erfassen und zu bewerten, sollte die Aufklärung in der Regel durch die Einschaltung einer externen Untersuchung erfolgen.1636 Vom Aufsichtsrat kann sowohl in rechtlicher, als auch in ökonomischer Hinsicht nicht die Fachkenntnis verlangt werden, wie sie zur Analyse eines komplexen Sachverhalts notwendig ist.1637 Eine Beauftragung einer externen Wirtschaftsprüfung oder Rechtsanwaltskanzlei wird auch durch die dogmatische 1633 Westermann, ZIP 2000, 20 (26); OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301); Cromme/Claassen, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 615; Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248); Fuhrmann, AG 2015, 328 (329); BGH, NJW 1997, 1926 (1927); wohl auch Spindler, WM 2008, 905 (914). 1634 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1635 Zurückhaltender Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248), die lediglich von einem Überschneidungsbereich sprechen. 1636 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1637 So auch OLG Köln, AG 1978, 17 (21). 332 Grundlage des § 111 Abs. 2 AktG gedeckt.1638 Bereits heute werden von Aufsichtsräten großer Unternehmen bei komplexen Sachverhalten oder Problemstellungen externe Berater hinzugezogen, die zumeist im Zusammenspiel mit dem Vorstand die offenen Fragen prüfen.1639 Eine externe Beauftragung kann auch möglichen Vorurteilen entgegenwirken, dass durch die enge Verzahnung des Vorstandes mit dem Aufsichtsrat nur eine wohlwollende Untersuchung initiiert wurde. Das gilt im Besonderen für die Fälle, in denen ein ehemaliges Vorstandsmitglied, das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung noch im Amt war, inzwischen in den Aufsichtsrat gewechselt ist.1640 Der fade Beigeschmack einer Korrumpierung der Aufklärungsmaßnahmen um eigenes Verschulden zu verdecken, kann durch die Beauftragung externer Fachleute vermieden und damit das Vertrauen der Share- und Stakeholder gestärkt werden. Nach der Beauftragung einer externen Aufklärung ist der Aufsichtsrat nicht von seiner erweiterten Compliance-Verantwortung entlassen. Er muss die Maßnahmen überwachen, koordinieren und gegebenenfalls in eine Richtung lenken. Im Gegensatz zur Vorstandsaufklärung besitzt der Aufsichtsrat nun eine Weisungsbefugnis gegenüber den externen Beratern, die es ihm erlaubt, die Aufklärungsmaßnahmen auf die Vorstandsverantwortlichkeit zu konzentrieren. Allerdings darf sich der Aufsichtsrat ähnlich wie bei Informationsversorgung durch die Wirtschaftsprüfer nicht grenzenlos auf die Aussagen der Beauftragten verlassen.1641 Sie müssen die Untersuchung hinterfragen und die rechtliche Bewertung zumindest in Grundzügen verstehen. 1638 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 23; Spindler, WM 2008, 905 (914). 1639 Vgl. Hasselbach, NZG 2012, 41 (45). 1640 bei der Siemens-AG im Vorstand saß und später in den Aufsichtsrat wechselte und damit für seine eigene Verschuldensaufklärung der Vergangenheit zuständig war. 1641 Insofern gilt der Grundsatz der notwendigen Plausibilitätskontrolle, vgl. BGH, AG 2011, 876 (877). 333 (cc) Parallelfunktion des Vorstandes Angesichts der Tatsache, dass bei einem eigenständigen Aufklärungsrecht nicht nur das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nachhaltigen Schaden nimmt, sondern auch das Unternehmen durch die parallele Untersuchung von Vorstand und Aufsichtsrat vor einer personellen und finanziellen Herausforderung gestellt wird, stellt sich die Frage, ob es Möglichkeiten der Zusammenarbeit gibt. Es ist allerdings nicht möglich, dem Vorstand Geschäftsführungsmaßnahmen zu entziehen und diese auf den Aufsichtsrat zu übertragen, um eine parallele Untersuchung zu vermeiden.1642 Bei der Annahme eines eigenständigen Aufklärungsrechts würden die Kontrollrechte des Aufsichtsrates zwar erweitert, jedoch dem Vorstand keine entzogen.1643 Er dürfte sich vor allem nicht bedingungslos auf die Untersuchungen des Aufsichtsrates verlassen.1644 Ebenfalls wäre der Aufsichtsrat von seiner Pflicht nicht befreit, wenn nur der Vorstand eine Aufklärung initiieren würde.1645 Nicht nur in der Theorie, sondern auch in der Praxis ist es essentiell, dass der Vorstand weiterhin zur Unternehmensleitung verpflichtet und berechtigt ist. Er hat als einziger die Kompetenzen, sowohl im Innen- als auch Außenverhältnis Folgemaßnahmen einzuleiten. Dazu gehört vor allem die Vertretung des Unternehmens nach außen, sowohl in der Kommunikation mit der Presse, aber auch mit verunsicherten Investoren und anderen Stakeholdern. Es ist die Pflicht des Vorstandes, gerade im Hinblick auf die Kunden mit einer sensiblen Kommunikation Reputationsverlusten entgegenzuwirken. Vertrauensverluste bei Anlegern und Kunden können nämlich einen deutlich größeren Schaden verursachen, als die kumulierten Kosten von Aufklärung, Sanktionen und 1642 Arnold, ZGR 2014, 76 (100). 1643 Habersack, AG 2014, 1 (6); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (250); anders wohl Fuhrmann, NZG 2016, 881 (883), der bei einem Verdacht gegen einzelne Vorstandsmitglieder davon ausgeht, dass ausschließlich der Aufsichtsrat zur Einleitung von Aufklärungsmaßnahmen berechtigt ist. 1644 Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1645 Habersack, AG 2014, 1 (6). 334 Prozesskosten.1646 Aber auch um Folgepflichtverletzungen zu vermeiden ist es unausweichlich, dass der Vorstand durch eine eigene Aufklärung jederzeit den aktuellen Stand der Lage kennt. Wird durch die Ermittlung beispielsweise bekannt, dass rechtswidrige Zahlungen als abzugsfähige Betriebsausgaben deklariert worden sind, muss der Vorstand unverzüglich den Fehler in der Steuererklärung den Steuerbehörden anzeigen und nachträglich verbessern lassen (§ 153 AO).1647 Ferner ist es auch aus arbeitsrechtlicher Sicht unabdingbar, dass sich der Vorstand nicht allein auf Berichte des Aufsichtsrates verlassen muss, sondern er sich zeitnah und unverzüglich auf alle Ermittlungsdetails stützen kann.1648 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass bei schweren Compliance-Verstößen grundsätzlich beide Organe eine parallele Untersuchung vorantreiben müssen.1649 Dabei würde jedoch nicht nur ein erheblicher finanzieller, sondern auch personeller Aufwand entstehen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Mitarbeiter in kürzester Zeit aus unterschiedlichen Perspektiven befragt und so vor mögliche Loyalitätskonflikte gestellt würden. Angesichts dieser immensen Belastung für das Unternehmen ist es sinnvoll, wenn Vorstand und Aufsichtsrat bei der Aufarbeitung des Rechtsverstoßes zusammenarbeiten.1650 Hinsichtlich der dargestellten Situation ist es allerdings notwendig, dass der Aufsichtsrat ein Letztentscheidungsrecht besitzt, um eine vollumfängliche und neutrale Aufklärung zu gewährleisten.1651 Wenn ein solches Steuerungsrecht des Aufsichtsrates nicht gewährleistet ist, muss der Aufsichtsrat die entstehenden Konsequenzen in Kauf nehmen und eine eigenständige Untersuchung einleiten. Sollte die effektive und wirkungsvolle Aufklärung jedoch 1646 So auch Bicker, AG 2012, 542 (542) m.V.a. Studie von Pricewaterhouse- Coopers, Confronting Corruption the business case for an effective anticorruption programme (2008). 1647 Bicker, AG 2012, 542 (543); Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1648 Kann der Vorstand nach § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen aussprechen, nachdem er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, vgl. Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1649 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 66a; Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (575); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (201); Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1650 Habersack, AG 2014, 1 (6). 1651 Habersack, AG 2014, 1 (6). 335 auch in Zusammenarbeit möglich sein, ist im Unternehmensinteresse eine gemeinsame, ressourcenschonende Untersuchung zunächst voranzutreiben.1652 cc) Informationsgewinnung Bereits in der anlassbezogenen Kontrolle wurde deutlich, dass sich das Informationsrecht des Aufsichtsrates primär auf den Vorstand zentralisiert und darüber hinaus nur im Einzelfall auch die leitenden Mitarbeiter erfasst.1653 Angesichts der Tatsache, dass es sich im Rahmen der anlassbezogenen Kontrolle um keine schwerwiegenden Regelverstöße handelt, die zudem aufgrund ihrer geringeren Komplexität zur Aufklärung in der Regel keinen umfangreichen Informationsdurchgriff auf alle Mitarbeiter benötigen, kann das Überwachungsinteresse des Aufsichtsrates einen darüber hinausgehenden Eingriff auch nicht im Einzelfall rechtfertigen. 1654 Obwohl das Verbot eines vorstandsunabhängigen Informationszugriffs auf alle Mitarbeiter zumindest umstritten ist und neuerdings häufiger in Frage gestellt wird,1655 wird sie von der überwiegenden Mehrheit der Literatur doch noch immer abgelehnt.1656 Zentraler 1652 Ausführlich zu der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat, Arnold, ZGR 2014, 76 (103f). 1653 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, c), cc). 1654 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70. 1655 Zumindest rechtspolitisch wünschenswert, vgl. Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; insbesondere zeichnet sich ein Trend zum vorstandsunabhängigen Informationsrecht seit des CRD IV- Umsetzungsgesetzes ab, vgl. Arnold, ZGR 2014, 76 (93f); Drygala in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12, spricht insofern von einer sich 1656 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; Lutter, AG 2006, 517 (521); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Spindler, WM 2008, 905 (913); Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate 336 Kernpunkt gegen die Zulässigkeit eines vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriffs auf alle Mitarbeiter ist die Tatsache, dass der Aufsichtsrat nur zur Überwachung der Vorstandsmitglieder und nicht der übrigen Mitarbeiter berechtigt ist (§ 111 Abs. 1 AktG). Daraus wird abgeleitet, dass folgerichtig auch kein vorstandsunabhängiger Informationsdurchgriff auf die Mitarbeiter zulässig sei.1657 Eine immer stärker werdende Ansicht rechtfertigt jedoch einen Informationszugriff auf Mitarbeiter in Folge des immer komplexer werdenden Überwachungsauftrags an den Aufsichtsrat.1658 Dient die Informationsgewinnung der effektiven Ausübung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates, so nimmt der Aufsichtsrat weder verbotene Geschäftsführungsbefugnisse war, noch destabilisiert sie das Unternehmen in seinem dualistischen Organisationsmodell.1659 In dem Fall wäre der Aufsichtsrat generell und ohne Bestehen eines Verdachts berechtigt, die Mitarbeiter vorstandsunabhängig zu befragen.1660 Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass ein verdachts- und vorstandsunabhängiges Informationsrecht des Aufsichtsrates die gesamte zentralisierte Informationsversorgung des Aufsichtsrates in Frage stellen würde. Darüber hinaus hätte die Annahme einer solchen Informationsmöglichkeit auch Folgen für die Konzeption des Aufsichtsrates. Regelmäßig und damit weitaus häufiger als bisher müsste er sich nicht nur mit den Berichten des Vorstandes, sondern auch mit Governance, S. 292; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Bicker, AG 2012, 542 (545); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Manger, NZG 2010, 1255 (1256). 1657 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394. 1658 Habersack, AG 2014, 1 (6f); ders., in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68; Roth, ZGR 2012, 343 (346); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 511; wohl auch Kropff, NZG 2003, 346 (349); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f; zumindest hinsichtlich des Leiters der Innenrevision soll jederzeit der Informationszugriff möglich sein, Nonnenmacher/Pohle/ v.Werder, DB 2007, 2412 (2415); siehe auch ausführlichen Beitrag zu den Bestrebungen von Direktkontakten bei Dreher, FS Ulmer, 2003, S. 87 (90) m.w.N. 1659 Habersack, AG 2014, 1 (6f); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f. 1660 So nämlich Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f. 337 denen der Mitarbeiter auseinandersetzen. Zweifellos kann eine solche Pflichtenausweitung des Aufsichtsrates nicht gewollt sein.1661 Ein allgemeines, verdachtsunabhängiges Recht, unmittelbar auf Informationen der Mitarbeiter zuzugreifen, besteht daher nicht. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein solcher Informationszugriff im begründeten Einzelfall nicht zulässig ist.1662 Das Gesetz verbietet nämlich grundsätzlich keinen unmittelbaren Informationszugriff auf Mitarbeiter.1663 Gleichwohl häufig behauptet, wird durch die Befragung von Mitarbeitern keine Geschäftsführungskompetenz wahrgenommen.1664 Die Informationsversorgung durch die Mitarbeiter dient allein der Feststellung einer Vorstands- und keiner Mitarbeiterverantwortlichkeit1665 und liegt somit im Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates. Dementsprechend ist die Situation bei schweren Verstößen anders zu bewerten,1666 bei denen sich der Informationsbedarf des Aufsichtsrates nicht allein durch die Vorstandsberichte stillen lassen kann.1667 In den Fällen muss das Informationsinteresse des Aufsichtsrates mit den organschaftlichen Kompetenztrennungsinteressen abgewogen werden.1668 Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob ein Vertrauensdefizit besteht, also ob der 1661 Zutreffend Lutter Arnold, ZGR 2014, 76 (92), der von Zirkelschluss spricht. 1662 So auch Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Kropff, NZG 2003, 346 (350). 1663 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 246; zutreffend Saage nen Rechtssatz des Inhalts, dass sich der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Überwachungs- Lutter, AG 2006, 517 (520); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 115f. 1664 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68. 1665 So auch Habersack, AG 2014, 1 (7). 1666 So auch Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (733); Manger, NZG 2010, 1255 (1256); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (222). 1667 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180; wohl anders Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 138f. 1668 So zutreffend auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Kropff, NZG 2003, 346 (348ff). 338 Aufsichtsrat Zweifel an der Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt bzw. der Vorstand seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist.1669 Denn in beiden Fällen basiert die zurückhaltende Annahme eines Informationsdurchgriffs auf dem Gedanken, dass das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat zu bewahren ist. Bei schweren Verstößen ist dieses Vertrauen jedoch bereits grundsätzlich in Frage gestellt.1670 Daher kann der Schutzgedanke einem vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriff nicht im Wege stehen.1671 In der Abwägung ist es entscheidend, dass das Überwachungsinteresse und damit einhergehend das Informationsinteresse überwiegt.1672 Bei schweren Regelverstößen nimmt die Aufklärungsfunktion des Aufsichtsrates eine Doppelrolle ein. Sie dient nicht nur im Innenverhältnis ihrer eigenen Verpflichtung, unrechtmäßiges Verhalten zu unterbinden und mögliche Schadensersatzansprüche durchzusetzen, sondern auch im Außenverhältnis zur Wiederherstellung von Vertrauen bei Anlegern, Kunden, Lieferanten, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit. Nur einer umfassenden und transparenten Aufklärung1673 wird es gelingen, Reputationsverlusten entgegenzuwirken. Dazu gehört auch die Aufklärung möglicher Vorstandsverantwortlichkeiten, die in der Regel bei schweren Regelverstößen auch personelle Folgen nach sich zieht. Zur Feststellung ist es von besonderer Bedeutung, dass der Aufsichtsrat als Kontrollorgan seine Kontrollmöglichkeiten vorbehaltlos ausschöpft. In diesem Fall endet die Informationsgewinnung nicht bei den leitenden Angestellten, sondern erfasst das Unternehmen und seine Mitarbeiter im Gesamten. Schwere Regelverstöße rechtfertigen 1669 a.A. Kropff, NZG 2003, 346 (350); ebenso Arnold, ZGR 2014, 76 (92). 1670 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, Grundsatz, dass der Aufsichtsrat auf die vollständige und wahrheitsgetreue Berichterstattung durch den Vorstand grundsätzlich vertrauen darf, wird in dem Fall zwar nicht außer Kraft gesetzt, doch im erheblichen Maße einge 1671 Zutreffend Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; ebenso Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 100, dass die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit in dem Fall zurücktritt. 1672 Weitergehend Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12, dass die - 1673 Wie z.B. von VW im Rahmen der Emissionsaffäre proklamiert, vgl. Volkswagen Konzerngeschäftsbericht 2015, S. 49. 339 es daher, dass der Aufsichtsrat unmittelbar und ohne Kenntnis des Vorstandes Mitarbeiter befragen kann.1674 6. Informationspflichten Die Aufsichtsratsmitglieder sind nach § 116 S. 1 i.V.m. §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 S. 2 AktG zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekanntgeworden sind, sowie über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Diese Pflicht kollidiert allerdings mit der unabdingbaren Gewährleistung von demokratischer Kontrolle durch kommunale Informations- und Transparenzgebote.1675 Bestehen nämlich einerseits öffentliche Berichtspflichten gegenüber der Gebietskörperschaft, gilt andererseits die Verschwiegenheitspflicht jedoch im Grundsatz auch gegenüber den Aktionären.1676 Im Gegensatz zu vielen anderen Problemen, die sich aus dem Verhältnis des Gesellschaftsrechts mit dem öffentlichen Recht ergeben, hat der Gesetzgeber diesem Interessenkonflikt der Aufsichtsratsmitglieder jedoch vorgebeugt und von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht eine Ausnahme gemacht.1677 Nach § 394 S. 1 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht.1678 Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist (§ 394 S. 2 AktG). Um dennoch zu verhindern, dass 1674 So wohl auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 400. 1675 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 29. 1676 Vgl. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (4). 1677 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 3; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 1. 1678 Zutreffend Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 25, dass es sich bei § 394 S. 1 generelle Werteentscheidung zugunsten eines Informationsprivilegs der 340 Unternehmensinterna an die Öffentlichkeit oder Mitbewerber gelangen, wird die Verschwiegenheitspflicht durch § 395 AktG auch auf die Berichtsempfänger ausgeweitet. Weitergehende Ansätze, nicht börsennotierten Unternehmen mit öffentlicher Beteiligung eine satzungsrechtliche Möglichkeit einzuräumen, Aufsichtsratssitzungen öffentlich abzuhalten und damit die Verschwiegenheitspflichten gänzlich außer Kraft zu setzen,1679 haben angesichts massiver Proteste aus der Literatur zu Recht keinen Niederschlag im Gesetz gefunden.1680 Nimmt doch die Vertraulichkeit in kommunalen Unternehmen einen ebenso hohen Stellenwert für den Erfolg eines Unternehmens ein, wie in der Privatwirtschaft.1681 Eine Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft an der Gesellschaft wird nicht vorausgesetzt.1682 Ausreichend ist es, wenn das den Aufsichtsrat gewählt oder entsendet wurde.1683 Davon kann problemlos ausgegangen werden, wenn das Aufsichtsratsmitglied von der Gebietskörperschaft entsendet oder mit deren Stimmenmehrheit gewählt wurde.1684 Bei Minderheitsbeteiligung ist nur von einer n, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf Vorschlag der Gebietskörperschaft und in Absprache mit anderen Aktionären gewählt wurde.1685 Dabei muss die Gebietskörperschaft ihr Interesse an der Bestellung nach außen hin zum Ausdruck bringen und 1679 RefE AktG v. 02.11.2010, S. 22. 1680 Bayer, AG 2012, 141 (153); Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2011, 217 (221); Bormann, NZG 2011, 926 (927). 1681 Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2011, 217 (221). 1682 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1431. 1683 Vorschrift auch bei gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern (§ 104 AktG) zur Anwendung kommen, wenn die Bestellung von der Gebietskörperschaft beantragt wurde oder das Gericht der Empfehlung der Gebietskörperschaft gefolgt ist, vgl. Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 10. 1684 Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 53. 1685 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 20; Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 53; eine bloße Anregung zur Wahl eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds ist für die Veranlassung unzureichend, vgl. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (7). 341 dieses Interesse muss letztlich für die Bestellung ursächlich gewesen sein.1686 Es muss erkennbar werden, dass das Aufsichtsratsmitglied als 1687 Im Hinblick auf Compliance stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsrat die Gebietskörperschaft über Regelverstöße im Unternehmen unterrichten muss. Grundvoraussetzung ist, dass überhaupt eine Berichtspflicht des Aufsichtsrates oder eines seiner Mitglieder gegen- über der Gebietskörperschaft besteht. Entgegen der bisweilen herrschenden Ansicht der Literatur1688 kann sich eine solche Berichtspflicht nicht nur aus dem Gesetz, sondern auch aus der Satzung oder dem Aufsichtsrat in Textform mitgeteiltem Rechtsgeschäft ergeben.1689 Trotz der Kritik des Schrifttums, dass außergesetzliche Dispositionsmöglichkeiten die Gefahr begründen, dass die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht von der Gebietskörperschaft ausgehöhlt werden könnte,1690 ist der Gesetzgeber der Mindermeinung gefolgt und hat dies mit der Aktienrechtsnovelle 2016 auch in Gesetzesrecht umgesetzt.1691 Eine allgemeine öffentlich-rechtliche Berichtspflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Gebietskörperschaft existiert nicht.1692 Nur einige Gemeindeordnungen sehen vor, dass vorbehaltlich entgegenstehender Rechtsvorschriften, die Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften den Gemeindevorstand möglichst frühzeitig über alle wichtigen Angelegenheiten zu unterrichten und ihm auf Verlan- 1686 Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 10. 1687 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (7); Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 23. 1688 Schmidt, ZGR 1996, 345 (352); Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (914); Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (251); Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 55; Thode, AG 1997, 547 (549); Schmidt- Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (8); andere Ansicht: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 37; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 23; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34ff. 1689 Ausführlich zur Darstellung der verschiedenen Ansichten, vgl. Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (114ff). 1690 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Gasteyer, in: Semler/ v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 23. 1691 RegBegr. BT-Drucks. 18/4349, S. 33. 1692 Ausführlich Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9ff); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1432. 342 gen Auskunft zu erteilen haben.1693 Die Berichtspflicht wird dabei auf den Gemeindevorstand beschränkt. Daneben kommen noch haushaltsrechtliche Vorschriften wie die §§ 53, 54 HGrG als Berichtsgrundlage in Betracht.1694 Hingegen begründet § 394 AktG keine eigene Berichtspflicht, sondern regelt nur die Zulässigkeit einer solchen Berichterstattung in das Verhältnis der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten ein.1695 Die bisher geführte Diskussion, ob gesetzliche Berichtspflichten bestehen und wie weit deren jeweiliger Auskunftsanspruch reicht,1696 hat durch die Aktienrechtsnovelle 2016 an Bedeutung verloren. Danach handelt es sich bei den Berichtspflichten um ein disponibles Recht, dass von der Gebietskörperschaft durch Satzung oder Rechtsgeschäft jederzeit verändert werden kann. Dass bedeutet jedoch nicht, dass die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht grenzenlos disponibel ist. So wird als Berichtsempfänger von § 394 AktG kein unbegrenzter, sondern nur ein enger, im Hinblick auf das Erfordernis demokratischer Kontrolle sachlich gebotener Personenkreis in Frage kommen.1697 Hinsichtlich der Gewährleistung der Vertraulichkeit bilden § 394 AktG und § 395 AktG eine wechselseitige Schutzbeziehung,1698 dass zwar die Berichtspflicht, jedoch nicht die Berichtsempfänger grenzenlos disponibel sind. In der Regel wird die Berichterstattung daher auf die unmittelbaren Vertreter der Gebietskörperschaft beschränkt, folglich dem Bürgermeister, dem Magistrat oder dem Leiter einer Beteiligungsgesellschaft.1699 Hinsichtlich der Gewährleis- 1693 Vgl. § 125 Abs. 1 S. 5. HessGO. 1694 a.A. Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117). 1695 BT-Drucks. 18/4349, S. 33; Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (114); Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 1; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117); Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (915). 1696 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9ff). 1697 Zutreffend Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 10, dass durch die Zahl der Berichtsempfänger die Geheimhaltung weiterhin kontrollierbar sein muss. 1698 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 3; Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (118); Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117). 1699 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1430, spricht zu unbestimmt davon, dass die Aufsichtsratsmitglieder nur ihrem 343 tung der Vertraulichkeit hält die überwiegende Ansicht im Schrifttum eine Berichterstattung gegenüber einem größeren Personenkreis wie der gesamten Gemeindevertretung für unzulässig.1700 Dabei verkennen sie, dass auch Sitzungen oder einzelne Tagesordnungspunkte der Gemeindevertretung in nicht öffentlicher Sitzung abgehalten werden können.1701 Gleichwohl es sich bei der Berichterstattung gegenüber der gesamten Gemeindevertretung um eine Ausnahme handeln sollte,1702 wäre im Fall einer nicht öffentlichen Sitzung die Vertraulichkeit gewahrt.1703 Selbst wenn sich die Verschwiegenheitspflicht des § 395 AktG nicht auf die Gemeindevertretung erstrecken würde,1704 wären die Mitglieder der Gemeindevertretung auf Grund kommunalrechtlicher Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet.1705 Hinsichtlich der Ausweitung der Berichtsempfänger kann es nicht nur auf den engen Wortlaut des § 395 AktG, sondern auch 1700 Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 43; Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (916); Gundlach/ Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (251); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1432, dass eine Berichterstattung an die Gemeindevertretung hinsichtlich des § 395 AktG unzulässig ist; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117); ebenso Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9); Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 57; a.A. Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (160). 1701 So auch Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 3; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43; zurückhaltender Land/ Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1702 So auch Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1703 Zutreffend Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. auf die höhere Wahrscheinlichkeit einer Verletzung der Verschwiegenrückliche gesetzliche Müller- Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 3; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43; a.A Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120), dass auf Grund der besonderen Nähe zwischen Mitgliedern des Gemeinderates, Bürgern und Unternehmen die Gewährleistung der Geheimhaltung bei einer Berichtspflicht gegenüber dem Gemeinderat bzw. der Gemeindevertretung nicht gegeben ist und sie daher als Berichtsadressaten ausscheiden; ebenso Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (22). 1704 Vgl. Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 5. 1705 Vgl. § 24 HessGO; Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (162). 344 dessen Sinn und Zweck ankommen.1706 Wenn die Berichtsadressaten auf Grund anderer Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, ist der Sinn und Zweck des § 395, dass die Geheimhaltung vertraulicher Informationen trotz Berichtspflicht gewährleistet ist, ausreichend berücksichtigt.1707 Andere Formen und Adressaten der Berichterstattung, bei denen keine Vertraulichkeit gewährleistet werden kann, sind unzulässig. Ebenso kann die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur insoweit eingeschränkt werden, wie sie nach § 394 S. 2 AktG zum Zwecke der Berichterstattung von Bedeutung ist. Das Aufsichtsratsder Berichterstattung eine Durchbrechung der Verschwiegenheits- 1708 Dabei muss das Informationsinteresse der Gebietskörperschaft mit den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft abgewogen werden.1709 Hinsichtlich stattgefundener Regelverstöße wird der Zweck der Berichterstattung regelmäßig eine umfangreiche Berichterstattung erfordern.1710 Die haushaltsrechtlichen Vorschriften dienen gerade dem Zweck, dass die Gebietskörperschaft eine allgemeine Kontrolle über die wirtschaftliche Betätigung ihrer Gesellschaften erhält.1711 Dazu gehört im speziellen die Kenntnis über das Unternehmen bedrohende wirtschaftliche Risiken1712 und die Einhaltung von Recht und Gesetz.1713 Dabei kann sich das Aufsichts- 1706 chend Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43. 1707 Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1708 Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 56; ebenso Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 41; a.A. Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 13, der einen Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitgliedes ablehnt. 1709 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1710 So auch Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31. 1711 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 44; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24. 1712 Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 12. 1713 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 12; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31; anders Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24, dass steuer- oder kartellrechtliche Verstöße nur dann vom Zweck der 345 ratsmitglied auch nicht auf die Verschwiegenheitspflichten berufen, obwohl durch die Weitergabe der Informationen die Gefahr vergrößert wird, dass der Rechtsverstoß an die Öffentlichkeit gelangt.1714 Auf Grundlage des § 125 Abs. 1 S. 5 HessGO haben die Vertreter des Gemeindevorstandes den Gemeindevorstand über alle wesentlichen Rechtsverstöße, die ihnen in ihrer Funktion als Aufsichtsratsmitglied bekannt geworden sind, zu unterrichten. Den Gemeinden steht es frei, diese Pflicht durch Satzung oder schriftlichem Rechtsgeschäft auszuweiten, um beispielsweise auch Zugriff auf die vorgeschlagenen, vierteljährlichen Compliance-Berichte zu erhalten.1715 Berichterstattung erfasst werden, wenn sie für die Beteiligungsverwaltung erheblich sind. 1714 Eine Weitergabe der Informationen vom Berichtsempfänger an Ermittlungsbehörden oder andere Dritte ist durch die Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht des § 395 AktG unzulässig, vgl. Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 9. 1715 Zur Zulässigkeit der Weitergabe schriftlicher Informationen siehe Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 45; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 26ff. 346 B. GmbH Obwohl ein großer Teil der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in der Rechtsform einer GmbH ausgeführt wird, hat es sich angeboten, die Rechte und Pflichten der Organe zunächst an der Aktiengesellschaft darzustellen. Zum einen weil die Compliance-Diskussion in Deutschland ihren Ursprung im aktienrechtlichen Schrifttum hatte und zum anderen, weil es inhaltlich zielführender ist, von der komplexen Struktur der Aktiengesellschaft auf die im Vergleich homogenere Struktur der GmbH zu schließen. Die Untersuchung der Compliance- Pflichten in der Aktiengesellschaft bildet daher die Grundlage der Organpflichten in der GmbH. Auf eine Darstellung der Pflichten soll verzichtet werden, insofern sie mit denen in der Aktiengesellschaft identisch sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, beschränkt sich die folgende Untersuchung daher auf die Ausarbeitung der Unterschiede und Besonderheiten. I. Geschäftsführer Hinsichtlich der einzelnen Compliance-Pflichten des Geschäftsführers kann im Grundsatz auf die Ausführungen zum Vorstand verwiesen werden.1716 Das gilt im Besonderen für den Pflichtendreiklang von Prävention, Aufklärung und Sanktion, der auch in der GmbH unabdingbar ist1717 und dessen Überwachungsmaßstab im Krisenfall intensiviert werden muss.1718 Ebenso kann die Zuständigkeit delegiert werden,1719 wobei die Gesamtverantwortung weiterhin 1716 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 145. 1717 Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 44; Fuhrmann, NZG 2016, 881 (884); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 137ff; Kort, GmbHR 2013, 566 (567); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96aff; zur internen Untersuchung in der GmbH, vgl. Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 69ff. 1718 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 140. 1719 BayObLG, NJW 2002, 766 (766ff); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Kort, GmbHR 2013, 566 (566f). 347 bei der Geschäftsführung bleibt.1720 In der Ausgestaltung der Compliance-Struktur besitzt der Geschäftsführer auch in der GmbH grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum,1721 auf den die deutsche Business Judgment Rule trotz fehlender Kodifizierung im GmbHG Anwendung findet.1722 Dies beruht vor allem auf der Tatsache, dass die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 1 GmbHG mit denen des Vorstandes aus § 93 Abs. 1 AktG nahezu inhaltsgleich sind.1723 Den GmbH-Geschäftsführer trifft eine nicht minder strenge Legalitätspflicht.1724 Folgerichtig lässt sich der Sorgfaltsmaßstab auch 1720 Kort, GmbHR 2013, 566 (566); trotz disponiblen Rechts ist eine Delegation der dem Geschäftsführer explizit zugewiesenen Aufgaben unzulässig, vgl. Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (522). 1721 Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 25; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 75d; Kort, GmbHR 2013, 566 (568f); siehe jedoch Hinweis von Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22, dass der Geschäftsführer auf Grund der starken Bindung und Stellung der Gesellschafter häufiger angehalten ist, bei Ermessensentscheidungen den Konsens der Gesellschafter einzuholen; weitergehend BGH, NJW 1984, 1461 (1462), dass der Geschäftsführer keine Entscheidungen gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter treffen darf. 1722 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 71; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22; Fleischer, NZG 2011, 521 (527); Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 66b. 1723 Vgl. RegBegr. UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen ist nicht auf den Haftungstatbestand des § 93 AktG und nicht auf die Aktiengesellschaft beschränkt, sondern findet sich auch ohne Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 3; OLG Celle, NZG 2000, 1178 (1179); OLG Koblenz, ZIP 2001, 871 (871); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 7; Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 71; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 189; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 43 Rn. 14; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 5; Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 15. 1724 BGH, NJW 2010, 3458 (3460); Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 8; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 5; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96a; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 22ff; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 6; Oetker, in: 348 durch die strengere Legalitätsbindung öffentlicher Unternehmen konkretisieren. Das größte Unterscheidungsmerkmal in der Leitung ist die Tatsache, dass der Geschäftsführer einer GmbH im Gegensatz zum eigenverantwortlich handelnden Vorstand umfassend weisungsabhängig1725 ist. Danach ist der Geschäftsführer verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis die Gesellschaft zu vertreten, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Dies hat zur Folge, dass dem Geschäftsführer zwar grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum bleibt, der jedoch durch die Beschlüsse der Gesellschafter eingeschränkt werden kann. In Teilbereichen wird sogar ohne Beschluss der Gesellschafter von einer aktiven Vorlagepflicht des Geschäftsführers ausgegangen werden müssen, wenn die Entscheidung dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter widerspricht.1726 Hinsichtlich der Etablierung und Ausgestaltung einer Compliance-Struktur kann daher eine Vorlagepflicht bestehen, insofern sich die Entscheidung nicht mit dem Ansinnen der Gesellschafter deckt. Aber auch Einzelmaßnahmen, wie die strafrechtliche oder zivilrechtliche Verfolgung eines Mitarbeiters nach Rechtsverstößen können vorlagepflichtig sein, wenn die Gesellschafter mutmaßlich oder ausdrücklich von einer Verfolgung absehen wollen.1727 Die Weisungsabhängigkeit hat jedoch auch zur Folge, dass kann, in dem er risikobehaftete Entscheidungen der Gesellschafterversammlung vorlegt.1728 Aus der Sicht des Geschäftsführers ist es zweifelsfrei ratsam, auch bei mutmaßlich gleichem oder ähnlichem Willen der Gesellschafter risikobehaftete Compliance-Entscheidungen Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 23f; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22. 1725 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 279. 1726 BGH, NJW 1984, 1461 (1462); OLG Koblenz, NZG 2000, 264 (267); Fleischer, NZG 2011, 521 (525). 1727 Jedoch auch nur, wenn der Geschäftsführer ein Ermessensspielraum besitzt. Wenn sich das Ermessen zu einer Sanktionspflicht verdichtet, muss sich der Geschäftsführer über gegenteilige Gesellschafterweisungen hinwegsetzen, vgl. Fuhrmann, NZG 2016, 881 (884). 1728 BGH, NJW 2000, 1571 (1571) m.w.N.; BGH, NJW 1993, 1922 (1922). 349 der Gesellschafterversammlung vorzulegen, um sich einer eigenen Haftungsgefahr zu exkulpieren. Darüber hinaus besteht im Gegensatz zur Aktiengesellschaft die Möglichkeit, dass die Gesellschafter die Compliance-Zuständigkeit durch Beschluss oder Satzung an sich ziehen.1729 In der Regel wird die Gesellschafterversammlung jedoch keine umfassende Zuständigkeit an sich binden und ausüben, sondern nur einzelne Vorgaben zur Ausgestaltung, Implementierung oder Durchsetzung der Compliance- Strukturen machen. Der Geschäftsführer ist in dem Fall von den übernommenen Pflichten der Gesellschafter entbunden, allerdings weiterhin für die Umsetzung im Sinne der Gesellschafter zuständig.1730 Wenn die Gesellschafterversammlung beispielsweise die organisatorische und inhaltliche Ausgestaltung der Compliance- Struktur vorgibt, ist der Geschäftsführer zur Umsetzung der Vorgaben verpflichtet. II. Aufsichtsorgan Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist in der GmbH die Bildung eines Aufsichtsrates grundsätzlich nicht gesetzlich vorgeschrieben. Angesichts der starken Stellung der Gesellschafterversammlung und der in der Regel überschaubaren Gesellschafterstruktur hielt es der Gesetzgeber für ausreichend, dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung überwacht und daneben kein weiteres Überwachungsorgan notwendig ist.1731 Den Gesellschaftern steht es jedoch frei, einen sogenannten fakultativen Aufsichtsrat zu installieren. Eine Ausnahme von der Freiwilligkeit, nämlich die Pflicht zur Bildung eines sogenannten obligatorischen Aufsichtsrates, kann sich jedoch durch das Drittelbeteiligungs- und das Mitbestimmungsgesetz ergeben.1732 Sobald die Zahl der Arbeitnehmer 500 überschreitet, ist die Gesellschaft gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG zur Bildung eines 1729 Kort, GmbHR 2013, 566 (567). 1730 Kort, GmbHR 2013, 566 (567). 1731 BT-Drucks. 6/3088, S. 145. 1732 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 1, spricht insofern von einer 350 Aufsichtsrates verpflichtet. In dem Fall muss der Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Wenn die Zahl der Arbeitnehmer über 2000 ansteigt, ist der Aufsichtsrat gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1 MitbestG paritätisch mit Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer zu besetzen. Ansonsten kann bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch den Verweis in § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Ausführungen zur Aktiengesellschaft verwiesen werden. Gleichwohl § 52 Abs. 1 GmbH nicht auf § 101 Abs. 2 AktG verweist, ist ein satzungsrechtliches Entsendungsrecht der Gesellschafter auch in der GmbH anerkannt1733 und gehört zur Praxis kommunaler GmbHs.1734 Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft gilt die Beschränkung des Entsendungsrechts auf maximal ein Drittel der Mitglieder im fakultativen Aufsichtsrat nicht.1735 Obwohl in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit die Gründung eines Aufsichtsrates im Regelfall keine Pflicht für die GmbH darstellt,1736 wird nur selten auf die Implementierung eines Aufsichtsrates verzichtet.1737 Grundlage dieser Praxis ist die kommunalrechtliche Vorschrift, dass die Kommune einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhalten muss. 1733 Vgl. Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 139; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 10; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 91f; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 42; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 6; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1199; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 6. 1734 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 139. 1735 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 10. 1736 Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1); zum einen haben wohl die Mehrzahl der kommunalen Unternehmen weniger als 500 Mitarbeiter. Zum anderen sind zumindest die gemeinnützigen Krankenhäuser vom Ausnahmetatbestand § 1 Abs. 2 Nr. 2a) DrittelbG betroffen, auf die, durch ihre unmittelbar und überwiegend karitative Betätigung, das DrittelbG keine Anwendung findet. 1737 Hommelhoff, FS Hommelhoff, 2012, S. 447 (455); Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1). 351 1. Überwachungspflichten Die starke Stellung der Gesellschafterversammlung hat nicht nur Auswirkung auf die Kompetenzen der Geschäftsführung, sondern auch auf die des Aufsichtsrates. Einhergehend mit dem umfassenden Informations- und Einsichtsrecht aus § 51a GmbHG besitzt nämlich die Gesellschafterversammlung die originäre Überwachungskompetenz in der GmbH. Anders verhält es sich nur, wenn ein fakultativer oder obligatorischer Aufsichtsrat gebildet wurde. Für den obligatorischen Aufsichtsrat gelten durch die Verweisungen im DrittelbG (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) und im MitbestG (§§ 25 Abs. 1 Nr. 2, 31 Abs. 1 MitbestG) größtenteils die Bestimmungen des AktG, die als Mindestvorschriften zwingend sind und von denen auch nicht durch Satzungsänderung nach unten abgewichen werden kann.1738 Indes ist es möglich, die Kompetenzen des Aufsichtsrates über die gesetzlichen Bestimmungen des AktG hinaus zu erweitern. Hingegen ist es nach der Gründung eines fakultativen Aufsichtsrates die Aufgabe der Gesellschafter, die Kompetenzen zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung klar im Gesellschafsvertrag festzulegen und zu trennen.1739 Zwar gelten gem. dem Verweis des § 52 Abs. 1 GmbHG nach der Bestellung eines fakultativen Aufsichtsrates grundsätzlich die Vorschriften des AktG, die Gesellschafter können jedoch im Gesellschaftsvertrag von den Vorschriften abweichen. Die Satzungsautonomie der Gesellschafter wird allerdings insoweit eingeschränkt, dass nur solche Kompetenzen entzogen werden können, die den Aufsichtsrat in seinem Wesen unberührt lassen.1740 Dementsprechend ist es auch durch Satzungsänderung nicht möglich, dem Aufsichtsrat seine Überwachungskompetenzen zu entziehen1741 und ihn zu einem alleinigen Beratungsorgan umzufunk- 1738 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 37. 1739 Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); zur Überwachungsaufgabe des fakultativen Aufsichtsrates, BGH, NZG 2010, 1186. 1740 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1206. 1741 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 28; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 13; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1206. 352 tionieren.1742 Ansonsten würde im Außenverhältnis mit der Bezeichnung Aufsichtsrat ein irrtümlicher Rechtsschein erweckt, der nicht der Realität entspricht.1743 Daher obliegt es nach der Einrichtung dem Aufsichtsrat, die Geschäftsführung hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit zu kontrollieren und beraten.1744 Dabei hat der Aufsichtsrat grundsätzlich die gleichen Maßstäbe an die Überwachungstätigkeit zu richten, wie in der Aktiengesellschaft.1745 Die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrates verdrängt jedoch nicht die unabdingbare Stellung der Gesellschafterversammlung als oberstes Überwachungsorgan der Gesellschaft,1746 die weiterhin von ihren umfassenden Einsichts- und Weisungsrechten Gebrauch machen können.1747 Angesichts der Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers hat sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates zudem nur auf die eigenverantwortliche Geschäftsführung durch den Geschäftsleiter zu erstrecken, nicht jedoch auf Maßnahmen, die von der Gesellschafterversammlung angewiesen wurden.1748 Anders verhält es sich jedoch, wenn die Weisung der Gesellschafter den Geschäftsführer zu einer rechtswidrigen Handlung veranlasst. In den Fällen rechtfertigt die Erhaltung von Legalität, dass sich der Aufsichtsrat auch mit den Maßnahmen der 1742 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 3; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1205; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 226. 1743 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 27; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 226; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1205. 1744 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 280; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 100; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 6. 1745 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1118. 1746 Deilmann, BB 2004, 2253 (2255); Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 265; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 100; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 111; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 47. 1747 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 111. 1748 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 268; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1121; Deilmann, BB 2004, 2253 (2255); Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 222. 353 Gesellschafterversammlung auseinandersetzt und sie gegebenenfalls anficht.1749 Vorzugswürdig erscheint es, auch die dreistufige Compliance- Verantwortung in der Aktiengesellschaft auf den Aufsichtsrat einer GmbH zu übertragen. Zum einen trifft auch den Aufsichtsrat die Pflicht zur Überwachung der Compliance-Struktur (§§ 52 Abs. 1 i.V.m. 107 Abs. 3 S. 2 AktG),1750 gleichwohl er den Ermessensspielraum des Geschäftsführers akzeptieren muss.1751 Zum anderen gilt durch § 43 Abs. 1 und den Verweis von § 52 Abs. 1 GmbHG auf §§ 116, 93 Abs. 1 AktG auch für den Aufsichtsrat der strenge Legalitätsmaßstab öffentlicher Unternehmen. Treten schwere Regelverstöße ein, die unmittelbare oder mittelbare nachteilige Auswirkungen auf die Unternehmenslage haben, muss auch der Aufsichtsrat einer GmbH seine Überwachungsintensität erhöhen.1752 Dazu gehört es, Hinweisen auf Rechtsverstöße nachzugehen und eine mögliche Vorstandsverantwortlichkeit zu hinterfragen.1753 Eine eigenständige, geschäftsführungsunabhängige Untersuchung ist bei schweren Regelverstößen auch in der GmbH möglich.1754 Grundsätzlich kommt dem fakultativen Aufsichtsrat zu Gute, dass es sich bei dem Übertragungsverbot von Geschäftsführungskompetenzen gem. § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG um dispositives Recht handelt, das von den Gesellschaftern abgeändert werden kann.1755 Insbesondere kann dem Aufsichtsrat durch die Satzung gestattet werden, auch außerhalb schwerer Regelverstöße in Direktkontakt mit Dritten oder Mitarbei- 1749 Hommelhoff, ZGR 1978, 119 (151). 1750 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 18; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 280. 1751 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 287. 1752 OLG Brandenburg, CCZ 2009, 117 (118); Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 224; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 19; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 289. 1753 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 16; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 283; vgl. auch OLG Brandenburg, CCZ 2009, 117 (118). 1754 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 287. 1755 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 123; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 13. 354 tern zu treten.1756 Gleichwohl es sich um dispositives Recht handelt, ist es jedoch auch durch die Satzung nicht möglich, die Compliance- Zuständigkeit an den Aufsichtsrat zu delegieren. Die Verweise auf die Vorschriften des AktG sind nur insoweit einschränkbar, wie sie das Kompetenzgefüge der GmbH unantastbar lassen.1757 Stärker als in der Aktiengesellschaft wird der Aufsichtsrat darauf bedacht sein, eng mit der Gesellschafterversammlung zusammenzuarbeiten. Bei schweren Verstößen mit erheblicher Auswirkung auf das Unternehmen, ist der Aufsichtsrat zudem zur Einberufung der Gesellschafterversammlung analog § 111 Abs. 3 AktG verpflichtet.1758 Anders als in der Aktiengesellschaft besitzt der Aufsichtsrat in der GmbH jedoch nicht das Druckmittel der Personalhoheit. Er kann den Geschäftsführer nicht abberufen, da für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern grundsätzlich die Gesellschafter zuständig sind (§ 46 Nr. 5 AktG).1759 Ihm steht es jedoch frei, bei Mängeln an der Geschäftsführung die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG). Bei besonders schweren Rechtsverstößen des Geschäftsführers besteht sogar die Pflicht, die Gesellschafterversammlung einzuberufen1760 und sie über die möglichen Auswirkungen des Rechtsverstoßes zu informieren.1761 Derweil ist es nicht ungewöhnlich, dass die Personalhoheit über den Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat übertragen wird. 2. Informationsrechte Die Feststellungen zu den Informationsrechten und -pflichten des Aufsichtsrates können nicht ohne weiteres von der Aktiengesellschaft auf die GmbH übertragen werden. Eine zentrale Informationsvorschrift wie der § 90 AktG ist dem GmbHG nämlich fremd. Allerdings 1756 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 333. 1757 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816). 1758 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 219. 1759 Allerdings wird die Personalhoheit in der Regel dem Aufsichtsrat übertragen. 1760 Vgl. § 49 Abs. 2 GmbHG. 1761 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 19. 355 wird durch § 52 Abs. 1 GmbHG auf § 90 Abs. 3, 4, 5 S. 1 und 2 AktG verwiesen, insofern nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist. Nichts anderes gilt für den obligatorischen Aufsichtsrat, dessen Verweise in § 1 Abs. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ebenfalls nur auf § 90 Abs. 3, 4 und 5 AktG Bezug nehmen. An dem fehlenden Verweis auf § 90 Abs. 1 und 2 AktG wird deutlich, dass sich die Informationsversorgung in der GmbH grundlegend von der in der AG unterscheidet.1762 Müssen die Geschäftsführer zwar jederzeit den Anforderungsberichten des Aufsichtsrates gem. § 90 Abs. 3 AktG nachkommen, treffen ihn jedoch zunächst keine eigenständigen Informationspflichten durch die periodisch abzuhaltenden Berichte vergleichbar mit § 90 Abs. 1, 2 AktG. Dies hat zur Folge, dass sich der Aufsichtsrat grundsätzlich selbst aktiv um die ausreichende Informationsversorgung durch den Geschäftsführer zu bemühen hat.1763 Ihm steht es jedoch frei, durch eine zu erlassende Informationsordnung1764 oder regelmäßige Berichtsanforderungen eine vergleichbare Informationsversorgung wie durch die periodisch abzuhaltenden Berichte des § 90 Abs. 1, 2 AktG zu erhalten.1765 Auch ist es möglich, durch Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG in der Satzung die Informationspflichten des Geschäftsführers zu konkretisieren.1766 Hingegen ist eine Abschwächung der Mindestinformationsversorgung unzulässig.1767 1762 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1219, 1763 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 253; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 322; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 22; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 134. 1764 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 325; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 134. 1765 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 22; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 322; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); a.A. wohl Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 254, dass eine Informationsversorgung durch die Hintertür unzulässig ist. 1766 Eine Abschwächung ist hingegen unzulässig, vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 135; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 13. 1767 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9. 356 Aus dem fehlenden Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG kann indes nicht geschlossen werden, dass den Geschäftsführer gar keine proaktive Informationspflicht trifft. Besonders bei schweren Regelverstößen wäre es im Hinblick auf die effektive Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe fatal, wenn der Aufsichtsrat keine unverzügliche Informationsversorgung erhalten würde. Es liegt daher in der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführung, dass der Aufsichtsrat bei wesentlichen Entwicklungen auch ungefragt informiert wird.1768 Daneben steht auch dem Aufsichtsrat das Einsichts- und Prüfungsrecht aus § 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung. 3. Verschwiegenheitspflichten Der Gesetzgeber hat in der Aktiengesellschaft mit den §§ 394, 395 AktG ein Informationsprivileg zugunsten der Gebietskörperschaften geschaffen. Umstritten ist, ob die Vorschriften auch auf die GmbH anwendbar sind. Dagegen spricht zunächst, dass das Gesetz weder im GmbHG, noch in den Spezialvorschriften zur Bildung eines obligatorischen Aufsichtsrates (§§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 4 Abs. 1 DrittelbG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1 MitbestG) auf die §§ 394, 395 AktG verweist. Indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der fehlenden Kodifizierung im GmbHG um eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers handelt. Entsprechender Vorschlag der Bundesregierung, eine den §§ 394, 395 AktG vergleichbare Vorschrift ins GmbHG zu implementieren, hat im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages keine Mehrheit gefunden.1769 Angesichts der Tatsache, dass die fehlende Vorschrift im GmbHG bisher zu keinen praktischen Schwierigkeiten geführt hat, sah der Rechtsausschuss keinen Grund, die Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat 1768 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 323; ebenso Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 254; der jedoch mit einem drohenden Insolvenzrisiko einen zu hohen Maßstab an die Informationspflicht des Geschäftsführers legt; gleichwohl sich in § 52 GmbHG kein Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG findet, kann die dortige Informationsversorgung zur Konkretisierung der Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers zumindest herangezogen werden. 1769 BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 357 gegenüber anderen Aufsichtsratsmitgliedern zu privilegieren.1770 Eine Mindermeinung schließt daraus, dass der Aufsichtsrat der GmbH sich nicht auf das Informationsprivileg der §§ 394, 395 AktG berufen kann.1771 Teile des Schrifttums gehen derweil davon aus, dass die §§ 394, 395 AktG als verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanken zu begreifen sind und daher auch auf die GmbH zur Anwendung kommen sollen.1772 Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrates in einer GmbH könne nicht weiter reichen, als in der Aktiengesellschaft.1773 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum differenziert hingegen zwischen fakultativen und obligatorischen Aufsichtsrat und beschränkt die Anwendung der §§ 394, 395 AktG auf die Letztgenannten.1774 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat ermächtigt § 52 Abs. 1 GmbHG die Gesellschafter dazu, ausdrücklich von den Verschwiegenheitspflichten abzuweichen. Dies könne sowohl zur einer Abschwächung, aber auch zur einer Verschärfung1775 der Verschwiegenheitspflichten führen, welche mit dem Informationsprivileg der §§ 394, 395 AktG kollidieren würden.1776 Um diesem Umstand gerecht zu werden geht eine vermittelnde Ansicht zwar von einem Anwendungsbereich für fakultativen und obligatorischen Aufsichtsrat aus, wobei es sich für den fakultativen Aufsichtsrat jedoch um kein 1770 BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 1771 Kann/Keiluweit, DB 2009, 2251 (2254); wohl auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2566). 1772 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; wohl auch Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 51; Neubauer/Dyllick, Anmerkung zu VG Potsdam, LKV 2009, 429 (431); wohl auch Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 26a. 1773 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 11; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665. 1774 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 12; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 8; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 12; a.A. Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 26a. 1775 Insbesondere zu einem umfassenden und ausnahmslosen Schweigegebot, vgl. Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 15; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665. 1776 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 12; Müller- Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 15. 358 zwingendes, sondern disponibles Recht handeln soll, dass durch Gesellschaftsvertrag verändert werden kann.1777 1778 des obligatorischen Aufsichtsrats der GmbH an die Aktiengesellschaft macht es wenig Sinn, den verpflichteten Aufsichtsrat der GmbH von der Verschwiegenheitsprivilegierung des §§ 394, 395 AktG zu befreien. Das gilt grundsätzlich auch für den fakultativen Aufsichtsrat, bei dem die Verschwiegenheitsbefreiung des §§ 394, 395 AktG durch Satzung verändert werden könnte. Darauf aufbauend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Kommunen im Sinne von Transparenz, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit von diesem Recht Gebrauch machen sollten.1779 Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass nur eine Abschwächung und keine Verschärfung der Verschwiegenheitspflichten zulässig ist.1780 Eine Verschärfung hätte zur Folge, dass die Gebietskörperschaften möglicherweise nur noch unzureichend über die wirtschaftliche Betätigung ihrer Unternehmen informiert werden könnten. Eine solche Konstellation verstößt bei Unternehmen der öffentlichen Hand gegen das Demokratieprinzip und ist daher unzulässig.1781 Allerdings ist auch eine Abschwächung der Verschwiegenheitspflichten nicht grenzenlos möglich. Das VG Regensburg hat dazu treffend festgestellt, dass sich die Grenze der Einzess zwischen dem vom Grundsatz der Öffentlichkeit beherrschten Kommunalrecht, der Funktions- und Kontrollfähigkeit des Aufsichtsrates sowie den berechtigten Ansprüchen von Privatpersonen, des 1777 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 4; VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369); so wohl auch Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 8. 1778 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 1. 1779 Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (164). 1780 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13. 1781 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; zutreffend zur Sicherstellung des Demokratieprinzips VGH Kassel, NVwZ-RR 2012, 566 - und Einwirkungsmöglichkeiten verpflichtet, um so die demokratische Legitimationskette zu gewährleisten, die kontrollfreie Räume in der Regensburg, LKV 2005, 365 (369). 359 ergibt.1782 Im Übrigen birgt die Diskussion ohnehin nur überschaubaren praktischen Mehrwert.1783 Die §§ 394, 395 AktG wurden geschaffen, damit die Aufsichtsratsmitglieder ihren Berichtspflichten gegenüber der Gebietskörperschaft nachkommen können, deren Verschwiegenheitspflichten jedoch auch gegenüber den Aktionären gilt und damit mit den Berichtspflichten kollidiert. Anders ist die Situation jedoch in der GmbH, in der die Gesellschafter aus § 51a GmbH ein generelles umfangreiches Informationsrecht besitzen. Danach haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. Ein Konflikt ergibt sich demnach nur, wenn die Informationen an Rechnungsprüfungsbehörden o.ä. weitergegeben werden.1784 III. Gesellschafterversammlung In den bisherigen Ausführungen wurde deutlich, dass es sich bei der Gesellschafterversammlung um das einflussreichste Organ der GmbH handelt.1785 Nichtsdestotrotz fristet die Gesellschafterversammlung zumindest in der öffentlichen Debatte um Unternehmensskandale, gerade bei Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft, ein Schattendasein. Obwohl es sich bei der Gesellschafterversammlung um das einzige Organ handelt, dass umfassend gegenüber dem Geschäftsführer weisungsbefugt ist und zumindest bei fakultativen Aufsichtsräten jederzeit Kompetenzen des Aufsichtsrates an sich ziehen kann, wird 1782 VG Regensburg, LKV 2005, 365 (368); a.A. Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (12), dass es in der Hand der Kommune liegt, inwieweit sie die Verschwiegenheitspflichten lockern möchte. 1783 So auch Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 14. 1784 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 14. 1785 Hommelhoff, ZGR Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59). 360 die wirtschaftliche und politische Verantwortung reflexartig beim Aufsichtsrat verortet.1786 Hinsichtlich womöglicher Compliance-Pflichten ist es schwer, eine allgemeingültige Aussage für die Gesellschafterversammlung zu treffen. Ihnen steht es nämlich frei, sowohl durch Weisungen oder Zuständigkeitsdelegation in die Geschäftsführung einzugreifen, aber auch gleichzeitig die Überwachung auszuüben. Dabei muss berücksichtigt werden, dass es außerhalb des ebenfalls disponiblen1787 Pflichtenkanons des § 46 GmbHG keine normierten Pflichten hinsichtlich der Leitung oder Überwachung der Gesellschaft durch die Gesellschafter gibt. Sowohl beim Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) als auch beim Eingriffs- und Informationsrecht (§ 51a Abs. 1 GmbHG) handelt es sich dem Wortlaut nach lediglich um Rechte, jedoch keine Pflichten der Gesellschafter. Eine generalklauselartige Sorgfaltsvorschrift wie für den GmbH-Geschäftsführer (§ 43 Abs. 1 GmbHG) oder den Vorstand der Aktiengesellschaft (§ 93 Abs. 1 S. 1. AktG) existiert für die Gesellschafter nicht.1788 Allerdings trifft die Gesellschafter eine Treuepflicht, sich gegenüber der Gesellschaft loyal zu verhalten, d.h. Schaden von ihr abzuwenden und ihre Zwecke zu fördern.1789 Dabei muss zwischen den Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft und den Treuepflichten gegenüber möglichen Mitgesellschaftern differenziert werden. Während bei Mitgesell- 1786 Siehe nur das Beispiel des Flughafens Berlin-Brandenburg, bei dem sich die Diskussion um die rechtliche und politische Verantwortung auf den Aufsichtsrat fokussiert; siehe dazu Kritik des Landesrechnungshofs Brandenburg zur Situation am Flughafen Berlin- Feststellungen des Landesrechnungshofs war die Rolle der Gesellschafterversammlung der Flughafen Berlin-Brandenburg GmbH, die eigentlich oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft ist, insgesamt auf Presserechtliche Anfrage an den Landesrechnungshof in Bezug auf die Prüfung der Betätigung des Landes Brandenburg als Gesellschafter der Flughafen Berlin Brandenburg GmbH v. 6.11.2015, S. 3. 1787 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 5f. 1788 A.A. wohl Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 13, der zwar terminologisch von Sorgfaltspflichten der Gesellschafter spricht, inhaltlich jedoch mit der für die Gesellschafter anerkannten Treuepflicht übereinstimmt. 1789 Vgl. Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1075f). 361 schaftern sowohl eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, als auch gegenüber den übrigen Mitgesellschaftern anerkannt ist, wird im Fall des Alleingesellschafters das Bestehen einer Treuepflicht abgelehnt.1790 Wenn es nur einen Gesellschafter gibt, kann es kein von den Interessen der Gesellschafter unabhängiges Gesellschaftsinteresse geben.1791 Hingegen ist es anerkannt, dass aus der Treuepflicht auch Handlungspflichten, wie die Pflicht zur Stimmabgabe,1792 abgeleitet werden können. Ob daneben noch weitere Pflichten abgeleitet werden können hängt entscheidend davon ab, ob der oder die Mehrheitsgesellschafter bei der Ausübung ihrer Kompetenzen im Sinne des Unternehmensinteresses handeln. Gegenteiliges Verhalten könnte Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche der Mitgesellschafter begründen. Allerdings wird an die Verletzung einer Treuepflicht eine hohe Hürde gestellt. Wird eine Pflicht zur Stimmrechtsabgabe nur angenommen, Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund 1793 Demzufolge muss es sich um eine Maßnahme handeln, die angesichts ihrer massiven negativen Folgen für das Unternehmen dem Unternehmensinteresse in besonderer Weise widerspricht. Hinsichtlich der Compliance-Thematik ist eine solche Konstellation nur denkbar, wenn in Folge eines Rechtsverstoßes ein wesentlicher, insolvenzgefährdender Schaden entstanden ist, die Gesellschafter jedoch von der Verfolgung absehen. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist nämlich nicht der Aufsichtsrat, sondern die 1790 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 20; Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1076). 1791 Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1076). 1792 BGH, NJW 1984, 489 (491); BGH, NJW 1987, 189 (190); BGH, NZG 2005, 129 (129); BGH, NJW 2016, 2739 (2739f); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 27; zurückhaltend Merkt, in: MüKo GmbHG, § 13 Rn. 114. 1793 BGH, NJW 2016, 2739 (2739). 362 Gesellschafterversammlung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuständig (§ 46 Nr. 8 GmbHG).1794 Der strenge Maßstab -Urteils kann daher nicht ohne weiteres auf die GmbH übertragen werden.1795 Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Gesellschafterversammlung anders als der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft von einer Geltendmachung der Schadensersatzansprüche absehen kann.1796 Eine Treuepflichtverletzung und damit die Pflicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann daher nur dann angenommen werden, wenn die Nichtgeltendmachung die Gesellschaft in bestandsgefährdender Weise gefährdet.1797 Eine weitergehende Pflicht, an der Etablierung, Ausgestaltung oder Überwachung der Compliance-Struktur mitzuwirken, kann aus der Treuepflicht indes nicht abgeleitet werden.1798 Insbesondere handelt es - 1799 Weder ergeben sich Anhaltspunkte für eine solche Konstellation im Gesetz, noch erscheint sie im Hinblick auf mögliche Haftungsfolgen praktikabel. Eine Haftung der Gesellschafter scheidet nämlich schon deswegen aus, weil die weitreichenden Rechte der är im wohlverstandenem eigenen Interesse und nicht zum Schutz der Gesellschaft, ihrer Mitgesellschaf- 1800 Eine Haftung der Gesellschafter wegen unterlassener oder mangelhafter Überwachung 1794 Ausführlich zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen, Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393ff). 1795 Die Grundsätze des Urteils lassen sich jedoch übertragen, wenn der fakultative oder obligatorische Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung mit den entsprechenden Kompetenzen betraut wurde, vgl. Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393). 1796 BGH, GmbHR 2002, 1197 (1198); BGH, GmbHR 2003, 712 (713); BGH, NJW 2000, 1571 (1571); Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393). 1797 Vgl. BGH, NJW 1993, 1922 (1922). 1798 Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 345f; BFH, GmbHR 2007, 1051 (1053); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rn. 30; Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 193f; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 46; wohl ähnlich Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 1799 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 112. 1800 Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 194. 363 kommt daher nicht einmal i 1801 Weil eine unzureichende Kontrolle nicht als Mitverschulden der Gesellschafter gewertet werden kann und daher kein Milderungsgrund nach § 254 BGB darstellt, wären auch der Einfluss und die Auswirkung auf die Geschäftsführerhaftung unklar.1802 1801 Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 194; BFH, GmbHR 2007, 1051 (1053). 1802 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 46. 364 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen Der Arbeit wird das Verständnis zugrunde gelegt, dass unter Compliance alle Maßnahmen verstanden werden, die das rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Verbote und Gebote, freiwilliger Selbstverpflichtungen und politischer Entscheidungen gewährleisten sollen.1803 Der Pflichtendreiklang aus Prävention, Aufklärung und Sanktion bildet das Mindest- und Grundgerüst der Compliance- Pflichten.1804 Compliance wird sich noch weiter von seinem juristischen Verständnis entfernen und mehr als Konzept bzw. unternehmerische Strategie verstanden werden.1805 Dabei wird Compliance neben der Legalität verstärkt auch die Legitimität des Handelns in den Blickpunkt nehmen.1806 Gleichwohl sich aus betriebswirtschaftlichen Standards wie dem IDW PS 980 oder der ISO 19600 keine verbindliche Wirkung ableiten führt, wird der Geschäftsführung, wenn sie bei der Einrichtung einer Compliance-Struktur auf die o.g. Standards zurückgreift, nur schwerlich eine Sorgfaltspflichtverletzung nachzuweisen sein.1807 Für kommunale Unternehmen bestehen besondere Compliance- Risiken im Kartellrecht, im Vergaberecht und angesichts der möglichen Amtsträgerstellung von Mitarbeitern und Organen insbesondere bei Korruptionsdelikten.1808 Es besteht keine allgemeingeltende Pflicht zur Schaffung von Compliance-Strukturen. Eine solche Pflicht kann sich jedoch bei entsprechendem Gefährdungspotential aus der allgemeinen Leitungs- 1803 Kap. 1, A, I. 1804 Kap. 1, A, VI, 6. 1805 Kap. 1, A, II. 1806 Kap. 1, A, III. 1807 Kap. 1, A, VI, 2. 1808 Kap. 1, B, VI. 365 und Sorgfaltspflicht des Vorstandes (§§ 76, 93 Abs. 1 S. 1 AktG) ergeben.1809 Öffentliche Unternehmen unterliegen einem strengeren Legalitätsmaßstab. Die Beachtung von Recht und Gesetz ist Bestandteil und Kernstück öffentlichen Handelns. Die Aufrechterhaltung von Legalität liegt im Unternehmensinteresse.1810Der strenge Legalitätsmaßstab verdichtet den Sorgfaltsmaßstab kommunaler Geschäftsleiter zu einer Compliance-Pflicht. Eine Ausnahme ergibt sich nur bei überschaubaren Unternehmensstrukturen mit niedrigem Risikopotential.1811 Eine konzernweite Compliance-Pflicht besteht, wird allerdings durch die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten beschränkt.1812 Den Vorstand bzw. den Geschäftsführer trifft die Verantwortung zur Einführung und Ausgestaltung von Compliance-Strukturen, wobei er sich in beiden Fällen auf die Business Judgment Rule berufen kann.1813 Der Vorstand bzw. der Geschäftsführer ist zur Aufklärung und zur Sanktion festgestellter Regelverstöße verpflichtet. Sowohl bei Art und Umfang von Aufklärung und Sanktion besitzt der Geschäftsleiter jedoch einen weiten Ermessensspielraum, der sich nur im Einzelfall zu einer bestimmten Maßnahme verdichtet.1814 Die jeweiligen Pressegesetze der Länder können einen Informationsanspruch gegenüber den kommunalen Unternehmen begründen. Im Hinblick auf die Veröffentlichung von Rechtsverstößen muss das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens mit dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit abgewogen werden. Zumindest nach Abschluss der vollständigen Sachverhaltsermittlung und Durchsetzung zivilrechtlicher Schadensansprüche wird im Regelfall ein gesetzlicher Auskunftsanspruch der Presse bestehen.1815 Der Aufsichtsrat hat keine unmittelbare, sondern nur die mittelbare Compliance-Verantwortung, die Compliance-Strukturen und Maßnahmen des Vorstandes hinsichtlich Effektivität und Funktionstüch- 1809 Kap. 2, E. 1810 Kap. 2, C, I, 2, d). 1811 Kap. 2, C, I, 2, d). 1812 Kap. 2, C, III. 1813 Kap. 3, A, I, 1. 1814 Kap. 3, A, I, 3-4. 1815 Kap. 3, A, I, 5, c). 366 tigkeit zu überprüfen.1816 Mitarbeiter unter der Vorstandsebene unterliegen grundsätzlich nicht dem Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates. Ein solches Recht kann sich jedoch ergeben, wenn der Compliance-Beauftragte vom Vorstand womöglich nicht sorgsam ausgewählt wurde oder der Vorstand seine Kontrollpflicht vernachlässigt hat.1817 Der Aufsichtsrat besitzt kein Weisungsrecht und kann daher keinen unmittelbaren Einfluss auf die Compliance-Struktur nehmen. Durch Zustimmungsvorbehalte und seine Beratungsfunktion besitzt er jedoch mittelbare Möglichkeiten. Angesichts seiner Personalhoheit ist der Vorstand zudem grundsätzlich auf eine enge und konstruktive Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat angewiesen.1818 Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder liegt im Spannungsfeld zwischen fachlicher Voraussetzung und kommunaler Ingerenz. Obwohl die Aufsichtsratstätigkeit in kommunalen Unternehmen angesichts der teils divergierenden gesellschaftsrechtlichen und öffentlichen Interessen im Grunde ein erhöhtes Qualifikationsniveau erfordert, leidet die fachliche Qualifikation in der Praxis unter politischen Proporzregeln.1819 Um diesem de lege ferenda unlösbaren Spannungsfeld zu begegnen, sind die Aufsichtsratsmitglieder bestmöglich zu unterstützen. Ein 3-stufiges Compliance-Modell ermöglicht es, an den verschiedenen Stadien der Compliance-Vorfälle die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates anschaulich darzustellen.1820 Im laufenden Tagesgeschäft muss sich der Aufsichtsrat nicht mit Compliance-Vorfällen beschäftigen. Allerdings sollte sich der Aufsichtsrat in halb- oder vierteljährigen Abständen einen Überblick über die wichtigsten Kennzahlen, wie die Anzahl der Verstöße, Aufklärungsquoten oder Sanktionsentscheidungen geben lassen, um mögliche Mängel an der Compliance-Struktur auszumachen.1821 1816 Kap. 3, A, II, 1. 1817 Kap. 3, A, II, 2, d). 1818 Kap. 3, A, II, 2, c). 1819 Kap. 3, A, II, 4, c). 1820 Kap. 3, A, II, 4, d). 1821 Kap. 3, A, II, 5, b), bb). 367 Bei Verstößen mit möglicher Vorstandsbeteiligung hat der Aufsichtsrat die Vorstandsverantwortlichkeit zu hinterfragen.1822 Sollte sich der Verdacht erhärten und der Aufsichtsrat an der Aufklärungsarbeit bzw. Informationsversorgung Zweifel hegen, kann er sich direkt an die leitenden Angestellten des Risikomanagements, der internen Revision oder der Compliance-Abteilung wenden.1823 Bei schweren Rechtsverstößen, die wegen ihres Umfangs und dem Schadensrisiko erhebliche Bedeutung für das Unternehmen haben, trifft den Aufsichtsrat eine besondere Verantwortung. Angesichts der besonderen Risiken ist es dem Aufsichtsrat gestattet, zur Aufklärung der Vorstandsverantwortlichkeit nicht nur mit den leitenden, sondern mit allen Mitarbeitern in Kontakt zu treten.1824 Solange das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat noch besteht, er an der ordnungsgemäßen Aufklärungsarbeit des Vorstands trotz womöglicher Selbstbeteiligung keine Zweifel hegt, muss der Aufsichtsrat den Aufklärungsmaßnahmen des Vorstandes begleitend folgen. Er muss die Maßnahmen kritisch und intensiv hinterfragen und den Vorstand ggfs. zu bestimmten Aufklärungsmaßnahmen drängen.1825 Wenn das Vertrauensverhältnis zum Vorstand durch unvollständige oder unwahre Berichterstattung schwer und irreparabel erschüttert ist, muss der Aufsichtsrat unabhängig vom Vorstand eigene Untersuchungsmaßnahmen zur Aufklärung der Vorstandsverantwortlichkeit einleiten.1826 Der eigenständigen Aufklärungspflicht des Aufsichtsrats wird genüge getan, wenn Aufsichtsrat und Vorstand bei der Aufklärung zusammenarbeiten, der Aufsichtsrat jedoch das Letztentscheidungsrecht behält. Eine Übertragung der Aufklärungskompetenz vom Vorstand auf den Aufsichtsrat zur Vermeidung paralleler Untersuchungen ist unzulässig.1827 1822 Kap. 3, A, II, 5, c), bb). 1823 Kap. 3, A, II, 5, c), cc). 1824 Kap. 3, A, II, 5, d), cc). 1825 Kap. 3, A, II, 5, d), bb), (1). 1826 Kap. 3, A, II, 5, d), bb), (2). 1827 Kap. 3, A, II, 5, d), bb), (2), (cc). 368 Angesichts des Informationsprivilegs der §§ 394, 395 AktG kann sich für die Aufsichtsratsmitglieder die Pflicht ergeben, gegenüber der Gebietskörperschaft über Rechtsverstöße zu berichten.1828 Die Compliance-Pflichten des Vorstandes sind überwiegend auf den GmbH-Geschäftsführer übertragbar. Allerdings ist der Geschäftsführer umfassend weisungsabhängig, so dass er sich durch die Vorlage risikobehafteter Entscheidungen bei der Gesellschafterversammlung seiner Haftung entledigen kann.1829 Die Ausführungen zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft können auf den obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH übertragen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für den fakultativen Aufsichtsrat, insofern die Rechte und Pflichten durch die Satzung nicht eingeschränkt oder erweitert werden.1830 Angesichts der Tatsache, dass das GmbHG nicht auf § 90 Abs. 1 u. 2 AktG verweist, muss der Aufsichtsrat grundsätzlich selbst aktiv werden, um die ausreichende Informationsversorgung durch den Geschäftsführer herzustellen.1831 1828 Kap. 3, A, II, 6. 1829 Kap. 3, B, I. 1830 Kap. 3, B, II. 1831 Kap. 3, B, I, 2. 369 Literaturverzeichnis Ackermann, Thomas/ Privat- und Wirtschaftsrecht in Europa, Festschrift für Wulf- Köndgen, Johannes (Hrsg.), Henning Roth zum70. Geburtstag, München 2015 (zit. als Bearbeiter, FS W.-H. Roth). Adenauer, Konrad/Merk, Sebastian, (Un-)bedingte Handlungsfreiheit öffentlicher Unternehmen?, in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2013, 1251 1255. Altmeppen, Holger, Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR) 1999, 291 313. 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Zusammenfassung

Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder vielmehr, was sie sein sollte. Die Diskussionen haben sich dabei vorrangig auf börsennotierte Unternehmen beschränkt, während die Strukturen öffentlicher Unternehmen in der Regel vernachlässigt wurden. Das Werk stellt zunächst am Beispiel der Kapitalgesellschaften den Status quo der wissenschaftlichen Diskussion dar und würdigt sodann die Realstruktur kommunaler Unternehmen und den Einfluss öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der vom Autor vertretenen These einer verschärften Legalitätspflicht öffentlicher Unternehmen, die erheblichen Einfluss auf die Verhaltens- und Organisationspflichten der Geschäftsführung nimmt. Neben der Frage einer daraus resultierenden Compliance-Pflicht beschäftigt sich die Arbeit mit den Compliance-Pflichten der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates, wobei vor allem die Verantwortung des Aufsichtsrates nach Regelverstößen in den Blickpunkt genommen und anhand eines dreistufigen Aufbaus verdeutlicht wird. Zentraler Baustein ist dabei die Untersuchung, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt und ob ihm neben der Geschäftsführung eine eigenständige Compliance-Verantwortung zukommt.

References

Zusammenfassung

Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder vielmehr, was sie sein sollte. Die Diskussionen haben sich dabei vorrangig auf börsennotierte Unternehmen beschränkt, während die Strukturen öffentlicher Unternehmen in der Regel vernachlässigt wurden. Das Werk stellt zunächst am Beispiel der Kapitalgesellschaften den Status quo der wissenschaftlichen Diskussion dar und würdigt sodann die Realstruktur kommunaler Unternehmen und den Einfluss öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der vom Autor vertretenen These einer verschärften Legalitätspflicht öffentlicher Unternehmen, die erheblichen Einfluss auf die Verhaltens- und Organisationspflichten der Geschäftsführung nimmt. Neben der Frage einer daraus resultierenden Compliance-Pflicht beschäftigt sich die Arbeit mit den Compliance-Pflichten der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates, wobei vor allem die Verantwortung des Aufsichtsrates nach Regelverstößen in den Blickpunkt genommen und anhand eines dreistufigen Aufbaus verdeutlicht wird. Zentraler Baustein ist dabei die Untersuchung, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt und ob ihm neben der Geschäftsführung eine eigenständige Compliance-Verantwortung zukommt.