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Kapitel 1 Grundlagen in:

Timo Lockemann

Compliance in kommunalen Unternehmen, page 3 - 106

Allgemeine Anforderungen und Besonderheiten in Kapitalgesellschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4145-1, ISBN online: 978-3-8288-6996-7, https://doi.org/10.5771/9783828869967-3

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 115

Tectum, Baden-Baden
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3 Kapitel 1 Grundlagen A. Corporate Compliance I. Begriffsbestimmung Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder viel mehr, was es sein sollte. Eine einheitliche Definition von Corporate Compliance hat sich dabei bislang weder in der Literatur, noch in der Praxis durchgesetzt.8 Die Rechtsprechung hat sich bei der Konkretisierung ebenso zurückgehalten wie der Gesetzgeber. Erste Ansätze einer Definition finden sich allein im Kapitalmarktaufsichtsrecht9, dem Versicherungsrecht10 oder im Deutschen Corporate Governance Kodex11. Das bisherige Verständnis von Compliance beruht allerdings weitestgehend auf den Compliance-Anforderungen von Großunternehmen. Eine Konkretisierung des Compliance-Verständnisses für kommunale Unternehmen, die in der Regel als kleine oder mittlere Unternehmen einzustufen sind, 12 war bislang nicht Gegenstand der Untersuchungen. 8 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (116); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199); Goette, ZHR 175 (2011), 388 (390). 9 § 25a Abs. 1 Nr. 3c KWG; § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG. 10 § 29 VAG; ausführlich zur Compliance-Funktion im Versicherungsrecht Reese/Ronge, VersR 2011, 1217. 11 DCGK, Zif. 4.1.3. 12 Statistisches Bundesamt (2014), Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 310. 4 1. Compliance-Verständnis im engeren Sinne Der aus der angloamerikanischen Rechts- und Wirtschaftsterminologie stammende Begriff Compliance leitet sich vom engliher bedeutet Compliance daher nichts anderes als die Einhaltung aller rechtlich verbindlichen Normen für das Unternehmen. Obwohl die Einhaltung von Recht und Gesetz Grundlage eines jeden unternehmerischen Handelns sein sollte, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. Die Folgen großer Unternehmensskandale der jüngeren Vergangenheit13 haben die Rechtstreue in den - Governance- 14 und die unternehmerischen Leitungsebenen für die positive Wirkung von Regeltreue sensibilisiert.15 Es wäre jedoch falsch, in Compliance allein ein Synonym für die Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften zu sehen und damit nur einen weiteren Anglizismus für Regeltreue zu schaffen.16 Wurden Unternehmen und ihre Leitungsebenen doch schon lange früher für Rechtsverletzungen in Haftung genommen, während das Thema und der Begriff Compliance noch völlig unbekannt waren. Schneider hat net.17 Weitergehend beschäftigt sich Compliance nicht allein mit der torische Maßnahmen Rechtstreue im Unternehmen hergestellt werden 13 Siehe nur die Manipulationen beim ADAC, die Abgasaffäre von VW, den Korruptionsskandal bei Siemens, aber auch die Kartellbußgelder i.H.v. von ca. gesondert zu den Kartellbußgeldern: Kap. 1, B, VI, 2. 14 Kremer, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 701 (703). 15 Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (367f); wo insbesondere die intensivere Beobachtung durch die Öffentlichkeit und der Medien dazu beigetragen hat, vgl. Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 (193). 16 Noch heute gehen einige Autoren davon aus, dass unter Compliance nur die -rechtlichen Rechtsnormen verstan- Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881); Lösler, NZG 2005, 104 (104). 17 Schneider, ZIP 2003, 645 (646); ders. NZG 2009, 1321 (1322); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 11; so auch Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (301); Spindler, WM 2008, 905 (905); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); Habersack, AG 2014, 1 (2). 5 kann.18 Hinter dem Begriff Compliance verbergen sich daher alle Maßnahmen, die die Einhaltung von Recht und Gesetz gewährleisten sollen. Compliance charakterisiert sich im engeren Sinne dahingehend als die organisatorische Sicherstellung von Regeltreue im Unternehmen.19 Im Hinblick auf die unternehmerische Gesamtverantwortung von Vorstand, Aufsichtsrat und Mitarbeitern kann Compliance rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbote zu 20 2. Compliance-Verständnis im weiteren Sinne Die Ansätze einer Begriffsbestimmung von Compliance sind vielfältiger, als sie es auf den ersten Blick vermuten lassen. Dabei verschwimmen häufig die Grenzen zwischen dem rechtlich Notwendigen und dem unternehmerisch Zweckmäßigen. 18 Daher bringt es wenig Mehrwert, zwischen einer Compliance i.e.S. und einer Compliance i.w.S. unterscheiden, wobei Compliance i.e.S. letztendlich nur ein modernes Synonym für die Legalitätspflicht sein soll, so nämlich Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (93). 19 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 47; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Kort, GmbHR 2013, 566 (566); Koch, WM 2009, 1013 (1013); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (199); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 91; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (983f); Arnold, ZGR 2014, 76 (77); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 11; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Steuber, FS Hommelhoff, 2012, S. 1165 (1166); Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1456); Dreher, FS Hüffer, 2010, S. 161 (169); Goette, ZHR 175 (2011), 388 (391); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 66; Bürkle, BB 2005, 565 (565); Schaefer/Baumann, NJW 2011, 3601 (3601); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (241); Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1217); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 142; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1104). 20 Schneider, ZIP 2003, 645 (646); so ähnlich auch Reichert, ZIS 2011, 113 (114); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945f); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (302f); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242). 6 In Deutschland wurde der Begriff erstmals 2007 im Deutschen Corporate Governance Kodex präzisiert.21 Nach Ziffer 4.1.3 hat der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Während die organisatorischen Aspekte der Compliance zutreffend von der Definition erfasst werden, hat der DCGK mit der Aufnahme unternehmensinterner Richtlinien einen bis heute andauernden Diskurs zwar nicht begonnen, jedoch deutlich beeinflusst.22 Währenddessen die Einhaltung von Gesetzen nämlich zweifelsfrei als Ursprung der Compliance-Diskussion bezeichnet werden kann, ist das entscheidende Kriterium bei der Suche nach einer Definition der von Compliance erfasste Überwachungsgegenstand. Dabei steht es außer Frage, dass die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen im Mittelpunkt der Compliance-Überwachung stehen muss.23 Darüber hinaus ist es jedoch umstritten, wie weit der Überwachungsgegenstand von Compliance ausgedehnt werden kann oder sogar muss. Die von der Definition des DCGK erfassten unternehmensinternen Richtlinien sind unumstritten ein wichtiger Bestandteil einer guten Unternehmenskultur und -führung24 und daher überwiegend als Compliance-Gegenstand anerkannt.25 Wenngleich Verstöße gegen interne Richtlinien in der Regel keine Außenwirkung begründen, haben sie als Bestandteil einer Unternehmenskultur dennoch entschei- 21 Im Folgenden abgekürzt als DCGK. 22 Kritisch dazu Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 846, dass die Regierungskommission mit dem Wortlaut über das Ziel hinausgeschossen sei. 23 Vgl. Abbildung bei Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (302). 24 Erfassen nach einer Umfrage von KPMG 83% der Compliance-Strukturen von Großkonzernen auch die Beachtung unternehmensinterner Regeln, vgl. Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17). 25 Nur vereinzelt finden sich abweichende Ansichten, vgl. Hüffer, FS G. H. Roth, Einhaltung von unternehmensinternen Richtlinien zu verbinden. Hinsichtlich des fehlenden Gesetzescharakters von Unternehmensrichtlinien bestehe keine, der Legalitätspflicht vergleichbare, Bindungswirkung; ebenso Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (138). 7 denden Einfluss auf den Unternehmenserfolg.26 Die Diskussion hat sich jedoch neben der Einhaltung von Gesetzen und unternehmensinternen Richtlinien noch auf weitere Bereiche ausgedehnt. So sollen nach Ansicht vieler Autoren neben vertraglichen Verpflichtungen auch Kodizes, Satzungen, Arbeitsanweisungen, Ethikrichtlinien oder vergleichbare Unternehmensvorgaben eine Beachtung in der Compliance-Struktur finden.27 Selbst Gewohnheiten und Umgangsformen sollen potentielle Teile einer Compliance-Überwachung sein.28 Die grundsätzliche Entwicklung geht dahin, dass die Einhaltung von gesellschaftspolitischen, kulturellen und sozialen Standards in den Vordergrund rückt und die rein juristische Betrachtung der Regeltreue zwar nicht in den Hintergrund verdrängt, sich jedoch als gleichberechtigter Partner emanzipiert.29 Dem Gedankengang angeschlossen ging auch der für die Wirtschaftsprüfung praxisrelevante IDW PS 980 zunächst davon aus, dass liche Verpflichtungen und interne Regelungen oder Richtlinien verstehen ist.30 Anders als im DCGK wurden damit auch individuell ausgestaltete vertragliche Regelungen in den Umfang von Compliance miteinbezogen.31 In der Literatur wird diese Ansicht weitestgehend 26 Zum Beitrag der Unternehmenskultur für eine effektive Compliance ausführlich unter: Kap. 1, A, VI, 3. 27 Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1364); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Bürkle, BB 2007, 1797 (1798); Poppe, in: Görling/ Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 1; Hauschka, ZIP 2004, 877 (877f); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723); VKU, Compliance in kommunalen Unternehmen, S. 6; Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202), dass die Grundsätze der Geschäftsmoral berücksichtigt werden müssen. 28 Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1. 29 So auch Klindt, NJW 2006, 3399 (3399). 30 Entwurf 2010, IDW EPS 980, S. 3 Rn. 5; in der heute gültigen Fassung des IDW PS 980 wurde die Ausweitung auf vertragliche Verpflichtungen gestrichen. Danach wird unter Compliance allein die Einhaltung von Regeln verstanden (gesetzliche Bestimmungen und unternehmensinterne Regelungen); vgl. auch VKU, Compliance in kommunalen Unternehmen, S. 6. 31 So auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723); Otto/Fonk, Der Gemeindehaushalt 2011, 225 (225f). 8 abgelehnt.32 Zu groß sei der organisatorische Aufwand, um die Überwachung auf jegliche vertragliche Pflichten ausweiten zu können.33 Die Compliance-Struktur würde in unverhältnismäßiger Weise anwachsen und im betriebswirtschaftlichen Denken der Praxis im Hinblick auf das Kosten- und Nutzenverhältnis an Legitimation verlieren. Ferner stellt nicht jeder vertragliche Verstoß eine Pflichtverletzung dar,34 sondern kann unter Umständen durchaus im Gesellschaftsinteresse liegen.35 Es sei Aufgabe des Vorstandes, zwischen bei positiver Folge eine Pflichtverletzung in Kauf zu nehmen.36 Trotz dieser Umstände lassen dennoch viele Unternehmen die vertraglichen Vereinbarungen von ihrer Compliance-Struktur überwachen.37 Darüber hinaus wurde die Begriffsbestimmung von Compliance lange Zeit mit einer inhaltlichen Zwecksetzung verknüpft und damit unnötig beschränkt. Die häufig mit der Compliance-Definition assoziierte Haftungsvermeidung ist daher zu Recht nur noch Bestandteil älterer Definitionsansätze in der Literatur.38 Daneben wird Compliance auch als präventive Dokumentationspflicht missverstanden, für das Unternehmen in sämtlichen Tätigkeitsregionen relevanten Vorschriften dokumentiert sicherzustelle 39 32 Bicker, AG 2014, 8 (9); Fleischer, ZIP 2005, 141 (148); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706); Horney/Kuhlmann, CCZ 2010, 192 (193); Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (436); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 88; BB- Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (7); Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 8; a.A.: Pütz/Giertz/Thannisch, CCZ 2015, 194 (194); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 69. 33 So auch Hauschka, ZIP 2004, 877 (877), der deswegen empfiehlt, nur die vertraglich vereinbarten Qualitätsvorgaben der wichtigsten Kunden von Compliance erfassen zu lassen; siehe auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (723), der vertraglich vereinbarte Sozialstandards als Gegenstand von Compliance anerkennt. 34 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 88; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; Fett/Theusinger, BB-Special 4/2010, 6 (7). 35 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 33; vgl. Nietsch, ZGR 2015, 631 (650). 36 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (436). 37 Vgl. Abbildung bei Hülsberg/Engels, ZWH 2011, 14 (17). 38 Vgl. Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 39 Klindt, NJW 2006, 3399 (3399). 9 Die zuvor dargestellten Ansätze haben gezeigt, dass im Grundsatz die Compliance-Reichweite das zentrale Abgrenzungskriterium der unterschiedlichen Definitionsansätze ist. Die Beachtung nicht legislativer Normen und Pflichten kann indes nur dem Blickwinkel des jeweiligen Unternehmens entnommen werden. Eine rechtliche Verpflichtung zur Beachtung gesellschaftspolitischer Wünsche kann nicht begründet werden.40 Wenn Compliance jedoch mehr sein soll als das bloße Postulat von Gesetzestreue, muss eine selbstverpflichtende Achtung nicht gesetzlicher Regelungen einen Platz in einer unternehmerischen Compliance-Struktur finden.41 3. Compliance-Verständnis für kommunale Unternehmen Wenngleich keine gesetzliche Pflicht zur umfassenden Berücksichtigung nicht gesetzlicher Regelungen begründet werden kann, erzeugt Compliance nur dann einen vollständigen unternehmerischen Mehrwert, wenn alle für das Unternehmen relevanten Verbote und Gebote eingehalten werden. Die Identifizierung relevanter Vorgaben kann sich jedoch nur aus dem Blickwinkel des jeweiligen Unternehmens ergeben, so dass keine allgemeingültige Aussage zur Compliance-Reichweite getroffen werden kann. Für kommunale Unternehmen bedarf die Definition von Compliance daher einer weiteren Konkretisierung.42 Im Gegensatz zur Privatwirtschaft haben kommunale Unternehmen neben den allgemeinen Gesetzen auch die politischen Entscheidungen der Gemeindevertretung zu befolgen. Zwar erfordern auch politische Entscheidungen zunächst eine Transformation in die Gesellschaft, so dass sie grundsätzlich auch von der bisherigen Definition erfasst sind, dennoch findet sich im Schrifttum der Ansatz, die Definition um das Merkmal der politischen Entscheidun- 40 So Meyer, DB 2014, 1063 (1064), nach der es nur auf die Einhaltung von ; ausführlich dazu: Kap. 1, A, III. 41 Vgl. Basel Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. legally binding and embrace broader standards of integrity and ethical 42 So auch Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 10 gen zu ergänzen.43 rechtlichen und organisatorischen umfassenden Einhaltung aller maßgeblichen Gesetze, Normen und politischen Entscheidungen durch den öffentlich-rechtlichen Rechtsträger, seine Organe sowie 44 Nicht notwendig ist es hingegen, die Definition auf d ren.45 Obwohl es sich bei dem verfassungsrechtlichen Merkmal des öffentlichen Zwecks um das zentrale Kriterium der kommunalen Wirtschaftstätigkeit handelt,46 wird es bereits durch die gesetzlichen Gebote erfasst. In der Bestimmung muss jedoch berücksichtigt werden, dass an die Integrität kommunaler Unternehmen und ihrer Vertreter eine hohe Erwartung gestellt wird.47 In Folge ihrer Verpflichtung zur Förderung des Gemeinwohls und angesichts der Gefahr massiver Reputationsverluste kann sich kommunale Compliance nicht allein auf gesetzliche Regelkonformität beschränken, sondern muss neben der Legalität auch jederzeit die Legitimität ihres Handelns im Auge behalten. Zutreffend daher die Aussage, dass eine sich allein auf die juristische Betrachtung beziehende Compliance- 48 Die Beachtung selbstverpflichtender Vorgaben wird daher in der Regel im Unternehmensinteresse liegen. Angelehnt an die Definitionen von Schneider49 wird der Arbeit daher das Verständnis zugrunde gelegt, dass unter Compliance alle Maßnahmen verstanden werden, die das rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Verbote und Gebote, freiwilliger Selbstverpflichtungen und politischer Entscheidungen gewährleisten sollen. 43 So Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 44 Neufeld/Hitzelberger-Kijima, öAT 2015, 23 (23). 45 Vgl. Landeshauptstadt Potsdam, Rahmenrichtlinie über einheitliche Mindeststandards für Compliance-Programme in den Unternehmen der Landeshauptstadt Potsdam, S. 2, die von einer Fokussierung von Compliance auf die Erfüllung des öffentlichen Zwecks sprechen, http://vv.potsdam.de/vv/produkte/ 173010100000009970.php.media/15330/Compliance-Richtlinie.pdf (Stand: 08.11.2018). 46 Vgl. Ausführungen an späterer Stelle: Kap. 1, B, III, 1. 47 Dazu ausführlich: Kap. 2, C, I, 2, d). 48 Thielemann, zfwu 2005, 31 (36). 49 Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 11 II. Entwicklung des Compliance-Verständnisses Das heutige Verständnis von Compliance wurde durch verschiedene Entwicklungen und Gesetze geprägt, dessen Ursprung wohl im 50 Zutreffender Weise wird es 51 Über die fachspezifischen Ursprünge von Compliance besteht dahingehend jedoch wenig Einigkeit. 52 Eufinger hat in seinem sehr ausführlichen Aufsatz zur Historie der Compliance die amerikanische Antitrust-Compliance der 60er Jahre als Grundstein von Compliance bezeichnet.53 Als Folge des berühmten -Kartells und seiner wirtschaftlichen Auswirkungen wurde der präventiven Korruptionsvermeidung ein größerer Stellenwert eingeräumt,54 die später im Jahre 1963 auch sprachlich erstmals als Compliance bezeichnet wurde.55 Allerdings ist es schwierig, für das Bemühen um Regeltreue tatsächlich historische Anfänge herauszustellen, handelt es sich doch um eine eigentliche Selbstverständlichkeit. Angesichts dieser Schwierigkeiten sieht der überwiegende Teil der Literatur die Anfänge moderner Compliance im amerikanischen Finanzmarktbereich.56 Dort beschrieb Compliance die Sicherstellung 50 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2004, 1129 (1131); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Lösler, NZG 2005, 104 (104); Eufinger, CCZ 2012, 21 (22); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Poppe, in: Görling/ Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 21; Moosmayer, Compliance, Rn. 17; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; Unmuth, AG 2017, 249 (250); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (137); vgl. auch Pape, Corporate Compliance, S. 65ff. 51 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131), bezeichnet Compliance als Rechtsimport. 52 Für eine ausführliche Darstellung der historischen Entwicklung von Compliance siehe Eufinger, CCZ 2012, 21; zuletzt auch Unmuth, AG 2017, 249 (250ff); ebenso Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241 (242). 53 Eufinger, CCZ 2012, 21 (22). 54 Unmuth, AG 2017, 249 (250); Eufinger, CCZ 2012, 21 (22). 55 Anderson, Effective Antitrust Compliance Programs and Procedures, Business Lawyer (18) 1963, 739. 56 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2004, 1129 (1131); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (720); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (137); 12 rechtmäßigen Handelns von Mitarbeitern in den risikobehafteten Bereichen der Banken.57 Angelegt an diesen Ursprung war Compliance zunächst eine sektorspezifisch begrenzte Angelegenheit,58 dessen Bedeutung auch in Deutschland zunächst nur im Kapitalmarktrecht Fuß fasste.59 Angetrieben durch Unternehmensskandale, Gesetzesverschärfungen,60 stärkere Regulierung61 und erhöhter Strafzumessung62 weitete sich der Gedanke von Compliance jedoch auch auf andere Themenfelder aus.63 Folgerichtig vermögen die bereits zuvor dargestellten Ansätze einer zweck- oder branchenorientierten Compliance- Definition wenig zu überzeugen. Zu einseitig ist der Gedanke, Compliance z.B. allein mit der Vermeidung von Haftung oder Interessenskonflikten im Kartellrecht zu verbinden.64 Einen großen Beitrag zu dieser Entwicklung einer unternehmensweiten Compliance leisteten auch die verschärften amerikanischen Federal Sentencing Guidelines aus dem Jahre 2004, die neben der juristischen auch eine ethische Perspektive von Compliance begründe- - Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945). 57 Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131); ders., CCZ 2008, 1 (1); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394). 58 So auch Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 3; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Reichert, ZIS 2011, 113 (114); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945). 59 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; ders., CCZ 2008, 1 (1); siehe insbesondere § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG; dazu ausführlich Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 54f; zu den ersten kartellrechtlichen Entscheidungen hinsichtlich Organisationspflichten vgl. Harbarth/Brechtel, ZIP 2016, 241 (242). 60 Siehe Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.08.1997, BGBl. I S. 2038f. 61 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300). 62 LG München I im Korruptionsskandal von Siemens: Geldbuße i.H.v. 201 Mio. Euro, LG München I v. 4.10.2007 5 KLs 563 Js 45994/07; Geldbuße i.H.v. 395 Mio. Euro v. 15.12.2008; verschiedene Geldbußen der EU-Kartellbehörde: Intel 1,06 Mrd. Euro (2009), BASF 296,16 Mio. Euro (2001). 63 Im Besonderen das Kartellrecht und Korruptionsstrafrecht, Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; vgl. Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (115f); Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, S. 6; Reichert, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 943 (945); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300); Koch, WM 2009, 1013 (1013). 64 Vgl. Schneider, ZIP 2003, 645 (646). 13 sollte eine Unternehmenskultur begründen, die für ethisches Verhalten und dem Selbstbekenntnis zu Recht und Gesetz sorgt, um strafrechtliches Verhalten bereits präventiv vermeiden zu können.65 Wenn die Unternehmen eine solche Compliance-Struktur eingerichtet hatten, war es den Gerichten möglich, die Strafe im Hinblick auf Rechtsverstöße zu mildern.66 Gleichzeitig konnte das Fehlen einer Compliance- Struktur jedoch auch zu einer Strafverschärfung führen.67 Dieser anreizbasierte Ansatz zur Förderung von Compliance-Strukturen ist auch Grundlage rechtspolitischer Diskussionen in Deutschland.68 Das Ausdehnen auf nicht legislative Vorgaben führte auch in der deutschen Compliance-Forschung langsam zu dem Umdenken, dass die sektorspezifische Compliance durch einen umfassenden Ansatz unternehmensweiter Compliance ersetzt werden sollte69 und die bisher vorherrschende Ansicht einer rein juristischen Organisationsstruktur70 von einer werteorientierten Unternehmensführung abgelöst wird.71 Dass Compliance auch in Deutschland inzwischen mehr ist als der DCGK zu verdanken. Obwohl der Gedanke der organisatorischen 65 Federal Sentencing Guidlines 2004, Chapter 8 S. 476. 66 Federal Sentencing Guidlines 2004, Chapter 8 S. 476; zu den Anreizen damaliger Milderungsmöglichkeiten siehe Paine, Harvard Business Review 1994, 106 (110); dazu ausführlich Hopson/Graham Koehler, CCZ 2008, 208. 67 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 74. 68 Siehe Ausführungen unter: Kap. 1, A, VIII. 69 Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (945); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 51; ders., CCZ 2008, 1 (1); Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 3 Rn. 7; ders., BB 2007, 1797 (1798); Krieger/Günther, NZA 2010, 367 (367); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (300). 70 So noch immer Meyer, DB 2014, 1063 (1064); wohl auch Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881f); siehe auch KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 71 Basel Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. 7; Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); Reichert, ZIS 2011, 113 (114); Koch, WM 2009, 1013 (1013). 14 Regeltreue bereits im Ursprungskodex enthalten war,72 wurde erst mit -Regelung um die eigentlich selbstverständliche Verpflichtung zur Beachtung der unternehmensinternen Richtlinien zu erweitern und sie insgesamt als Compliance-Regelung zu bezeich- 73 Dass die Kodexkommission erst nach der Aufnahme unternehmensinterner Richtlinien auch terminologisch von Compliance sprach, macht einmal mehr deutlich, dass Compliance mehr ist als die Aufrechterhaltung von gesetzlicher Legalität.74 Spätestens mit der gesetzlichen Kodifizierung von Compliance 2014 im KWG und 2016 im VAG hatte sich Compliance als eigenständige Organisationsstruktur in Deutschland etabliert.75 Mit den Änderungen am DCGK 2017 wurde zudem abermals verdeutlicht, dass sich die organisatorische Dimension von Compliance verallgemeinerungsfähig ausgeweitet hat.76 Sprachlich wird neben dem ursprünglichen Begriff inzwischen auch häufig der Begriff Corporate Compliance verwendet.77 Teilweise wird der Zusatz interpretiert, dass Compliance in einen größeren Zusammenhang eingebettet werden soll.78 Andere vertreten hingegen die Auffassung, dass nicht Corporate Compliance, sondern Compli- 72 Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzer- 73 Cromme, Ausführungen zum DCGK 2007, S. Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch 07, Zif. 4.1.3. 74 So auch Kort, GmbHR 2013, 566 (566). 75 Vgl. § 25a Abs. 1 Nr. 3c KWG a.F., § 64a VAG. 76 Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen und deren Grundzüge offenlegen. Beschäftigten soll auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; 77 Statt vieler Fleischer, CCZ 2008, 1 (1). 78 Bürkle, BB 2007, 1797 (1798); ders., BB 2005, 565 (565); Passarge, NZI 2009, 86 (87); Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Handbuch, § 109 Rn. 2; Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131). 15 ance der Oberbegriff gesamtunternehmerischer Regeltreue ist.79 Bei Corporate Compliance soll es sich demnach allein um die Einhaltung der im öffentlichen Interesse bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen handeln.80 Andererseits kann die Übersetzung auch einfach darauf hindeuten, dass es sich um eine unternehmerische Compliance handelt.81 Denn der Begriff Compliance ist nicht allein betriebswirtschaftlichen oder juristischen Ursprungs. Neben der oben beschriebenen Übersetzung von Compliance mit den Wörtern Im Hinblick auf diese Übersetzung kennt die Medizin Compliance als Synonym für die sogenannte Verordnungs- bzw. Therapietreue. Darunter versteht man die therapiegerechte Behandlung des Patienten, also ob der Patient die eingeleiteten Behandlungsmaßnahmen befolgt.82 Dieser Gedanke der Patientencompliance hat inzwischen auch Niederschlag im Gesetz gefunden.83 Im Unterschied zu der regulierten Regeltreue der juristischen Compliance-Ansicht enthält das medizinische Verständnis daher einen nicht zwingenden Ansatz. Daraus kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Compliance nicht auf die juristische Sichtweise beschränkt ist, sondern als Gebot der Befolgung auch ein allgemein anwendbares Verhaltenskonzept darstellt.84 Auch wenn es zunächst fernliegend erscheint, lässt sich das medizinische Verständnis der Eigenverantwortung auf die juristische Perspektive übertragen. Denn obwohl es sich zumindest bei der gesetzlichen 79 Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 249 Rn. 52. 80 Fuhrmann, in: Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann, Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 249 Rn. 52. 81 So wohl auch Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299), dass Corporate st. 82 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 74 Rn. 4; Rotsch, Criminal Compliance, Rn. 669ff. 83 § 630c Abs. 1; siehe zur Einführung auch BT-Drucks. 17/10488, S. 21, dessen Hintergrund der Partnerschaftsgedanke zwischen Patient und Behandelndem war; kritisch dazu Jaeger, Patientenrechtegesetz, § 630c Rn. 84, Formulierung sei banal und regelungsarm; Thurn 84 Eufinger, CCZ 2012, 21 (21); vgl. auch Heuking/Coelln, DÖV 2012, 827 (828). 16 Legalität um einen zwingenden Ansatz handelt, kann Compliance nur erfolgreich sein, wenn es auch aus einem freiwilligen Eigeninteresse heraus verfolgt wird. Nur eine selbstverpflichtende Ausweitung der Compliance-Reichweite auf andere Themenfelder kann einen vollständigen unternehmerischen Mehrwert schaffen. Ferner wird Compliance nur erfolgreich sein, wenn es von der Unternehmensleitung nicht nur plakatiert, sondern aktiv vorgelebt wird.85 Der Ansatz der Federal Sentencing Guidelines und der rechtspolitischen Diskussionen in Deutschland, Compliance nicht zwingend vorzuschreiben, sondern nur als anreizbasierte Organisationsmöglichkeit aufzunehmen, unterstützt diese These. In der Gesamtbetrachtung wird deutlich, dass das moderne Verständnis von Compliance weiterhin regelmäßiger Veränderung unterliegt und die Entwicklung bis heute nicht als abgeschlossen bezeichnet werden kann.86 Es dreht sich bereits lange nicht mehr um die Frage, welches sondern wie durch Handlung und Organisation Compliance hergestellt werden kann. Dabei sind die organisatorischen Anforderungen und die Begründung einer für Regeltreue sensibilisierten Unternehmenskultur in den Mittelpunkt der Compliance-Diskussion gerückt. Während sich das bisherige Verständnis von Compliance zunächst nur auf risikobehaftete Bereiche des Kartellrechts, Finanzrechts oder des Versicherungsrechts bezog, hat sich Compliance auf alle Unternehmensbereiche verallgemeinert. Gleichwohl natürlich eine besondere Fokussierung auf den jeweiligen Risikoschwerpunkten der Unternehmen liegen muss, ist es angeraten, alle Unternehmensrisiken in ihrer Bandbreite zu erfassen. Die Motivation hinter diesem Gedanken wird besonders troffenen Rechtsgebiet des Umweltrechts zwar um ein bekanntes, jedoch bisher nicht zentrales Compliance-Thema handelte, hat der Verstoß erhebliche Schadensersatzansprüche, Sanktionszahlungen und irreparable Ansehensverluste zur Folge. Wenn es eine Manipulation an der Steuerungssoftware eines Motors bereits schafft, einen Groß- 85 Moosmayer, Compliance, Rn. 366ff. 86 Schött und sich damit deutlich von präzisen gesellschaftsrechtlichen Vorstellungen 17 konzern wie VW ins Wanken zu bringen, kann die besondere Bedeutung von Legalität im Unternehmen nicht hoch genug eingeschätzt - Compliance-Kontrolle in Zukunft stärker auf das Innenleben des eigenen Unternehmens fokussieren wird und nicht wie bei den bisherigen Compliance-Bereichen des Kartellrechts oder der Korrupverortet. Darüber hinaus wird noch häufiger als bisher die Legitimität des Handelns in Frage gestellt werden, wenn auch dadurch nicht gegen Gesetzesrecht verstoßen wird. Selbst wenn, wie von VW behauptet,87 die eingesetzte Steuerungssoftware nicht gegen geltendes europäisches Recht verstößt, wird daran deutlich, dass verwerfliches Handeln oder das Ausnutzen von rechtsfreien Lücken dennoch im Unternehmensinteresse zu verhindern ist. Dies hat zur Folge, dass sich Compliance noch weiter von seinem juristischen Verständnis entfernen wird und daran angeschlossen mehr als Konzept bzw. unternehmerische Strategie verstanden werden muss.88 Bereits heute ist die Strategie der unternehmerischen Compliance, über rechtliche Verpflichtungen hinaus weitere Aufgabenfelder im Eigeninteresse zu übernehmen und dies in der Regel auch öffentlichkeitswirksam darzustellen, zumindest von den größeren Compliance-Strukturen adaptiert worden.89 87 http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/abgasskandal-vw-willnicht-gegen-recht-verstossen-haben-14511581.html (Stand: 08.11.2018). 88 Fleischer Fleischer, BB 2008, 1070 (1072); Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 91; Eisele/Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn5; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735), dass Compliance 89 So schreibt Volkswagen nur an gesetzliche sowie interne Bestimmungen gebunden. Auch freiwillig eingegangene Verpflichtungen und ethische Grundsätze sehen wir als integralen Bestandteil unserer Unternehmenskultur und als Richtschnur, an der tätigkeit befolgen wir das für uns anwendbare Recht, sowie geltende Richtlinien und Standards, vermeiden Interessenskonflikte und respektieren die Sitten, Traditionen und gesellschaftlichen Werte der Länder und Kulturkreise, regelkonforme Verhalten eines Unternehmens, seiner Organisationsmitglieder 18 Das Compliance-Verständnis wird sich noch weiter entwickeln, hin zu einem unternehmensweiten Verständnis von sozialer, ethischer und rechtlicher Regeltreue in allen Bereichen.90 Dabei ist es wichtig, dass nicht nur die praktische, sondern auch die theoretische Verallgemeinerung von Compliance weiter fortschreiten wird. Eine homogene Betrachtung wird wichtig werden, um die bestehenden Unklarheiten und Differenzen zwischen den einzelnen Compliance-Anforderungen zu beseitigen.91 III. Compliance und ethisches Handeln Die unterschiedlichen Compliance-Definitionen und deren Entwicklungen haben gezeigt, dass Compliance inzwischen häufiger als umfassende, nicht allein auf Rechtsrisiken basierende Organisationsstruktur wahrgenommen wird. Die Unternehmen müssen aus ihrem speziellen Unternehmensinteresse heraus einen Schwerpunkt der Compliance setzen. 92 Schnell wurde die Compliance-Diskussion dabei mit der Einhaltung ethischer Grundsätze in Verbindung gebracht. Keineswegs verwunderlich, besteht doch angesichts vieler gesetzlicher Verbote und Gebote, die auf moralischen Grundsätzen beruhen, eine enge Verbindung von Ethik und Recht, die bereits eine lange Tradition hat.93 Obwohl die Grenzen zwischen rechtlich Notwendigem und unternehmerisch Zweckmäßigem bereits zuvor schon schwer erkennbar waren, lässt die Hinzuziehung von Ethik in seiner und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf alle gesetzlichen Ge- und Verbote sowie unternehmensinternen Festlegungen. Darüber hinaus wollen wir die Übereinstimmung unseres unternehmerischen Handelns auch mit unseren 90 So spricht auch der anerkannte Standard DIN ISO 19600 davon, dass durch Compliance sowohl die Berücksichtigung von Ethik, als auch von gesellschaftlichen Erwartungen zum Ausdruck gebracht werden kann, vgl. DIN ISO 19600, S. 4. 91 So auch Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1219). 92 Lorenz, in: Romeike, Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 13; Bürkle, BB 2007, 1797 (1798). 93 Zur rechtlichen Anknüpfung von Ethik und dem Verhältnis von Recht und Moral, vgl. Vosskuhle, FS R. Schmidt, 2006, S. 609 (609ff). 19 philosophischen und schwer bestimmbaren Dimension ein weiteres Spannungsfeld von Legalität und Legitimität entstehen. Vor dem Hintergrund der amerikanischen Sentencing Guidelines, die Strafmilderungen bei Compliance- & Ethik-Programmen vorsahen, und dem Sarbanes-Oxley Act, der zur Einführung einer Ethikrichtlinie (Code of Ethics) verpflichtet94, wurde die Diskussion unter dem Stichwort land adaptiert. Besonders hervorzuheben ist die Arbeit von Paine, die sich ausführlich mit den organisatorischen Maßnahmen amerikani- 95 Sie kritisierte im Besonderen, dass rechtliches und ethisches Handeln nicht gleichgesetzt werden - Systeme die ethische Komplexität gar nicht erfassen könnten.96 Dennoch liegen Ethik und Compliance grundsätzlich nah beieinander und beeinflussen sich wechselseitig.97 Die Achtung ethischer Standards unterstützt die Compliance-Struktur in ihrer präventiven Wirkung, obwohl selbstverständlich keine rechtliche Verpflichtung zur Achtung ethischer Ziele begründet werden kann. Den Unternehmen ist es selbst vorbehalten, ethisches Handeln in ihren Compliance- Richtlinien oder ihrem Unternehmensleitbild aufzunehmen und vorzuleben.98 In der Praxis sind diese Verhaltensrichtlinien99 tatsächlich nur selten allein auf dem Bekenntnis zur Rechtstreue aufgebaut, sondern haben daneben noch moralische Grundsätze aufgestellt und im Hinblick auf konkrete Anlässe wie den Umgang mit Geschenken oder Interessenskonflikten in Handlungsalternativen verallgemei- 94 Sarbanes-Oxley Act, Sec. 406. 95 Paine, Harvard Business Review 1994, 106. 96 Paine, Harvard Business Review 1994, 106 (109). 97 Vgl. Wieland, CCZ 2008, 15 (17); Paine, Harvard Business Review 1994, 106 Seibert, FS K. Schmidt, 2009, S. 1455 (1458f). 98 Zur Zulässigkeit und Reichweite von Ethik-Richtlinien, Kock, MDR 2006, 673; siehe auch Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, dass es dem Förderung der Unternehmensreputation betätigen. 99 Häufig synonym auch als Code of Conduct, Verhaltenskodex, Unternehmensrichtlinie oder Compliance-Richtlinie bezeichnet. 20 nert.100 Diese Annahme einer verstärkten Beachtung von Moral und Et Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Zeitpunkt nur 17 Prozent der befragten Unternehmen angaben, dass der Begriff Compliance auch eine ethische Dimension mit Bezug zu 101 Bis zum Jahr Werte- und Kontrollorientierung sowohl in börsennotierten Unternehmen mit 91 Prozent als auch im Mittelstand mit 71 Prozent in der 102 Angesichts einer Vielzahl von Unternehmen, die ethische Verpflichtungen in ihre Verhaltensrichtlinien und Leitbilder mit aufgenommen haben, besteht zumindest eine faktische Notwendigkeit, das Verhältnis von Compliance und Ethik näher zu bestimmen. Der grundsätzliche Erfassung ethischen Verhaltens in Compliance- Strukturen bereits an der Tatsache scheitert, dass ethisches Verhalten weder greifbar, noch messbar ist. Demzufolge nützt es nichts, ethische Grundsätze nur als Worthülsen oder wünschenswerte Motive begrifflich in die Verhaltensrichtlinien aufzunehmen. Viel mehr müssen konkrete Beispiele für ethisches oder unethisches Verhalten benannt werden.103 Den Mitarbeitern muss die Verhaltensrichtlinie so konkret und anwendungsbezogen wie möglich gemacht werden,104 damit sie 100 Oehmichen/Mandelkow, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 370; vgl. dazu den Code of Conduct von Siemens für ihre Lieferanten, https://w5.siemens.com/cms/supply-chain-management/en/supplier-atsiemens/download-center/Documents/code-of-conduct/CoC_German.pdf (Stand: 08.11.2018). 101 KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 102 KPMG, Analyse des aktuellen Stands der Ausgestaltung von Compliance Management-Systemen in deutschen Unternehmen, Executive Summary, S. 5. 103 - - 104 Schulz/Galster, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 92; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); 21 einen Wertekompass bildet, an dem sich die Mitarbeiter bei kritischen Situationen orientieren können. Nur dann können Verhaltensweisen im Sinne von Compliance überprüfbar gemacht werden. Die Einbeziehung von Ethik und Moral erfordert daher zunächst ein Umdenken und eine Reflexion der bestehenden Strukturen und Regeln.105 Unternehmen durch die Erweiterung ihrer Verhaltensrichtlinien neue Angriffspunkte für öffentliche Diskurse geschaffen. Die Verabschiedung einer erweiterten Verhaltensrichtlinie macht es demzufolge notwendig, mit der Compliance-Struktur auch für deren Einhaltung im Unternehmen zu sorgen.106 Angesichts der nur wenigen zulässigen Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen Ethikrichtlinien muss allerdings ein Hauptaugenmerk auf die Entwicklung einer freiwilligen ethischen Handlungskultur im Unternehmen gelegt werden.107 Derweil darf die weite Verbreitung von Ethikrichtlinien nicht dar- über hinwegtäuschen, dass sie wohl noch immer vornehmlich zur Reputationspflege in der Außendarstellung eingeführt werden.108 Die 109 Unter dem Stichwort des Handeln und die Förderung des Gemeinwohls wirtschaftlich rentabel ist und Einfluss auf den Unternehmenserfolg hat.110 Rosbach, CCZ 2008, 101 (103); Schefold, ZRFC 2012, 253 (255); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1706). 105 Leyk, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 12 Rn. 4; es soll nicht nur verwerfliches Handeln unterbunden werden, das dem Unternehmen unmittelbar schadet, sondern auch solches, das womöglich sogar vorteilhaft ist, vgl. dazu Seibert, FS K. Schmidt, 2009, S. 1455 (1458f). 106 Schulz/Gaster, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 92f; Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1224); Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924). 107 Verstöße gegen Ethikrichtlinien können zwar bei besonders schweren Fällen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, im Regelfall wird jedoch nur eine fristgemäße Kündigung oder zumeist eine Abmahnung zulässig sein; zur Verfolgung von Verstößen gegen nicht gesetzliche Vorgaben, Mengel, CCZ 2008, 85 (88). 108 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. 109 Junker, BB 2005, 602 (602). 110 Schreyögg, AG 2009, 758 (758); Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23. 22 Einer besonderen Aufmerksamkeit bedarf die Diskussion bei der Betrachtung öffentlicher Unternehmen. Denn neben einer bereits allgemeinen erhöhten Erwartung an das ethische Verhalten von Unternehmen,111 sind öffentliche Unternehmen noch einmal stärker von dieser Erwartungshaltung betroffen. Inzwischen nehmen Unternehmen eine gesellschaftspolitische Aufgabe wahr,112 dessen Maßstab an öffentlichen Unternehmen noch strenger angelegt wird.113 Wenngleich unethisches Handeln in der Regel zumeist im Konfliktfeld von Moral und persönlicher Gewinnerzielungsabsicht entsteht, letzteres jedoch bereits grundsätzlich kein primäres Merkmal öffentlicher Wirtschaftstätigkeit sein darf, ist es auch öffentlichen Unternehmen angeraten, ihr Handeln immer vor dem Hintergrund ethisch Vertretbarem auszurichten. Diesem Gedankengang hat sich etwa die Stadt Darmstadt angeschlossen und in ihren erlassenen Compliance- Richtlinien zwischen der ethischen Führungscompliance und juristischer Compliance unterschieden.114 Ansehen des die niedergelegten Grundsätze sozialer, ökologischer und ökonomischer Standards gebunden.115 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass ethische Grundsätze, das Leitbild des Unternehmens und moralisches Denken grundsätzlich im Handeln des Unternehmens gelebt und sichergestellt werden sollten, 116 wenngleich keine rechtliche Verpflichtung begründet werden 111 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht von einem Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 7; Kiethe, GmbHR 2007, 393 (393); Görtz, CCZ 2010, 127 (127); Heißner/Benecke, BB 2013, 2923 (2924). 112 Dessen Diskussion um die Wahrnehmung gesellschaftspolitischer Aufgaben igene Begrifflichkeit erhalten hat; dazu ausführlich Mülbert, AG 2009, 766; vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 8; Schreyögg, AG 2009, 758 (758ff). 113 Siehe Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, d). 114 Darmstadt, Compliance-Leitlinien, S. 10. 115 Darmstadt, Compliance-Leitlinien, S. 10. 116 Bürkle, in: Bürkle/Hauschka, Compliance Officer, S. 10; Wolf, DStR 2006, 1995 (1995f); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Momsen, ZIS 2011, 508 (508); Kroker, CCZ 2015, 120 (120f); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 1; Wieland, CCZ 2008, 15 (17); vgl. dazu auch Basel 23 kann.117 Dies gilt umso mehr, wenn kommunale Unternehmen als verlängerter Arm des Staates auftreten und damit eine erhöhte Erwartung an das legitime Handeln des Unternehmens begründen. IV. Die Schutzfunktion von Compliance Die Einführung einer Compliance-Struktur kann angesichts verschiedener Unternehmensinteressen aus den unterschiedlichsten Motiven geschehen. Dennoch wurde mehrfach versucht, die Funktionen von Compliance zu verallgemeinern. Der bekannteste und wohl am meisten diskutierte Ansatz stammt von Lösler, der die Compliance-Funktion in eine Schutzfunktion, Beratungs- und Informationsfunktion, Überwachungsfunktion, Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion und eine Marketingfunktion unterteilt.118 Obwohl Löslers Einteilung großen Widerhall im Schrifttum gefunden hat, werden auch andere Funktionseinteilungen rege diskutiert. Eine Ansicht unterteilt die Compliance-Funktion in eine Risikobegrenzungsfunktion, Informationsfunktion, Kontrollfunktion und eine Marketingfunktion.119 Eine andere Ansicht unterscheidet zwischen der Verdeutlichungsfunktion, der Formalisierung- und Standardisierungsfunktion, der Konzept- Committee on Banking Supervison, Compliance and the compliance function in banks, S. 7; OECD, Principles of Corporate Governance, S. 46f. 117 Paefgen, WM 2016, 433 (435); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 25; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 70; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 7; Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1224); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 816; a.A. wohl Wolf, DStR 2006, 1995 (1995). 118 Lösler, NZG 2005, 104 (104ff); ders., WM 2007, 676 (677); dem angeschlossen auch Reese/Ronge, VersR 2011, 1217 (1219); kritisch dazu Casper, FS K. Schmidt, 2009, S. 199 (202), dass es sich dabei um Funktionen des Controllings bzw. der Innenrevision und der Compliance handelt. 119 Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2); siehe auch Berstein/Klein, CCZ 2014, 284 (284), die neben den oben genannten Funktionen Compliance noch eine Deeskalationsfunktion und eine Interessenvertretungsfunktion zuschreiben, ihre Auswahl jedoch nicht weitergehend begründen. 24 funktion, der Optimierungsfunktion, der Transparenzfunktion, der Präventionsfunktion und der Stabilisierungsfunktion.120 Bei der Betrachtung der unterschiedlichen Ansätze wird schnell klar, dass sich die Zwecke von Compliance nur schwer verallgemeinern lassen. Die Funktionen werden nämlich nicht nur von den konkreten Unternehmensinteressen, sondern bereits übergeordnet durch die grundsätzliche Unternehmensbranche beeinflusst. So basiert der Ansatz von Lösler im Schwerpunkt auf den besonderen Voraussetzungen einer Compliance-Funktion im Finanzmarktrecht. Das bedeutet indes nicht, dass die funktionelle Bestimmung von Compliance keine gemeinsame Basis haben kann. Die Reduzierung von Haftungsrisiken und der damit einhergehende Schutz des Unternehmens vor materiellen und immateriellen Schäden wird unabhängig von der Unternehmensbranche die Grundfunktion einer Compliance- Struktur bleiben. Sie entspringt dem Ursprung des Compliance- Gedankens und wird daher zu Recht als wichtigste Compliance- Funktion bezeichnet.121 Darüber hinausgehende Funktionen können sich durch die unterschiedlichen Schwerpunkte und die konkreten Perspektiven interner und externer Interessen ergeben,122 unterstützen die Schutzfunktion letztendlich jedoch nur in ihrer Wirksamkeit.123 Angesichts der besonderen Bedeutung ist es angebracht, die Schutzfunktion und deren Adressaten einer genaueren Betrachtung zu unterziehen. Im Hinblick auf die grundsätzliche Ausrichtung im Unternehmensinteresse124 dient eine Compliance-Struktur vornehmlich der Verhinderung zivilrechtlicher Ersatzansprüche oder Unter- 120 Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 14. 121 Lösler, NZG 2005, 104 (104); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 11; Krieger/Günther, NZA 2010, 337 (337); Lösler, WM 2007, 676 (677); Ost, FS W.-H. Roth, 2015, S. 413 (414); Bergmoser/ Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2); Habersack, AG 2014, 1 (2); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 826; allerdings erschöpft sich Compliance nicht in der Schutzfunktion einer Schadensabwendung, sondern soll auch die Rechtsverstöße unterbinden, die keinen Schaden verursachen oder sogar nützlich sind, vgl. Verse, ZHR 175 (2011), 401 (405). 122 Vgl. hierzu auch den Ansatz der Mehrdimensionalität von Bergmoser/ Theusinger/Gushurst, BB-Special 5/2008, 1 (2). 123 So auch Ehrler, Compliance in Universalbanken, S. 113. 124 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411). 25 nehmensbußgelder gegen das Unternehmen.125 Zudem werden mittelbare Folgeschäden wie innerbetriebliche Konflikte und Reputationsverluste vermieden. Gerade das Ausmaß von Reputationsverlusten darf bei der Beurteilung einer Notwendigkeit von Compliance- Strukturen nicht unterschätzt werden. Die Aufarbeitung von Vertrauensverlusten bei Kunden und Investoren kann durchaus einen höheren Schaden verursachen, als die kumulierten Kosten von internen Untersuchungen, Schadensersatz und Prozesskosten.126 Insbesondere in den letzten Jahren wird die Wahrnehmung von Unternehmen nicht nur über den wirtschaftlichen Erfolg, sondern auch über gesellschaftspolitische Maximen definiert. Die Verhinderung von Rechtsverstößen hat sich dabei als essentiell erwiesen.127 Dies gilt im Besonderen für öffentliche Unternehmen, die im Spannungsfeld zwischen betriebswirtschaftlicher Erwartung und gesellschaftspolitischer Daseinsvorsorge einem besonderen Erwartungshorizont ausgesetzt sind. Gerade in Geschäftsbereichen mit sensibler Kundenbindung wie der kommunalen Gesundheitsversorgung sind die Aufrechterhaltung und der Schutz vor Vertrauensverlusten eine unabdingbare Voraussetzung für den Unternehmenserfolg. 128 Erschwerend kommt hinzu, dass Rechtsverstöße der öffentlichen Hand zumeist sensibler verfolgt und daher mitunter deutlicher in der Öffentlichkeit debattiert und kritisiert werden.129 Angesichts der Bindung an Gemeinwohlinteressen stehen kommunale Unternehmen nämlich unter besonderer Beobachtung der 125 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Habersack, AG 2014, 1 (2); Schorn, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 13 Rn. 23; Kiethe, GmbHR 2007, 393 (394); Wolf, DStR 2006, 1995 (1995); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1106); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 826; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 91. 126 So auch Cromme/Claassen, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 615; Bicker, AG 2012, 542 (542). 127 Spindler, WM 2008, 905 (905). 128 Ziemann, KU Gesundheitsmanagement, 40 (40f). 129 Siehe die zuletzt großen Diskussionen um Stuttgart 21, Nürburgring, Flughafen Berlin-Brandenburg oder die Hamburger Elbphilharmonie; so auch Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270; Bussmann/Salvenmoser, CCZ 2008, 192 (193), dass Wirtschafts- 26 Allgemeinheit.130 Zum einen werden auch Verstöße von privatrechtlich organisierten Gesellschaftsformen als Verschwendung öffentlicher Mittel aufgefasst, 131 zum anderen wird gerade von den öffentlichen Organen bzw. dessen Vertretern die Rechtstreue erwartet. Neben dem Unternehmen werden von Compliance jedoch auch die Mitarbeiter und Organe vor Ersatzansprüchen geschützt,132 gleichwohl die Schutzfunktion in ihrer Terminologie nicht missverstanden werden darf. Keineswegs handelt es sich um einen umfassenden Individualschutz. Trotz aller Anstrengungen ist es auch der besten Compliance- Struktur nicht möglich, jedweden Rechtsverstoß zu verhindern. In dem Fall ermöglicht es die Schutzfunktion jedoch, dass sich die Geschäftsführung bzw. der betroffene Mitarbeiter bei ordnungsgemä- ßer Compliance exkulpieren kann. Angesichts einer gestiegenen Regelungsdichte und daraus resultierenden Haftungsrisiken handelt es sich bei Compliance daher auch um den dokumentierten Nachweis eigener Regeltreue. Der Verstoß selbst wird dadurch jedoch nicht aus dem Unternehmen verschwinden, sondern nur auf eine andere Ebene verlagert. Eine Haftungsverlagerung kann indes die gleichen wirtschaftlichen Schäden zur Folge haben, unabhängig auf welcher Unternehmensebene der Verstoß stattfindet. Die Unterbindung von Rechtsverstößen geschieht daher im Hinblick auf nachteilige Folgen in erster Linie im Interesse des Unternehmens und nicht der Mitarbeiter. Obwohl Compliance im Grunde nach nicht auf den Schutz externer Interessen gerichtet ist,133 werden sie als logische Konsequenz der Vermeidung von Rechtsverstößen ebenfalls mitgeschützt.134 Dies gilt vor allem für Kunden, Investoren und Lieferanten, die von Rechtsver- 130 Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270. 131 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246); Nagelschmitz/Ohl, in: Wecker/Ohl, Compliance in der Unternehmerpraxis, S. 270; Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369). 132 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (301). 133 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (409); Hemeling, ZHR 175 (2011), 368 (385). 134 So auch Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1 (3), Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 52. 27 stößen erheblich betroffen sein können.135 Ein darüber hinausgehender Schutz der Allgemeinheit findet nur beiläufig statt. Anders ist die Situation bei kommunalen Unternehmen zu bewerten. Die öffentliche Hand muss ihre Compliance zwar ebenso vornehmlich am Unternehmensinteresse ausrichten,136 die Schutzgüter der zumindest lokal betroffenen Bevölkerung werden jedoch vom Unternehmensinteresse137 erfasst und dürfen auch vor dem Hintergrund ihrer unmittelbaren Grundrechtsverpflichtung138 nicht außer Acht gelassen werden. Anders als in privaten Unternehmen begründet Compliance im öffentlich-rechtlichen Handlungsraum daher auch eine Schutzfunktion gegenüber Dritten.139 Dass ein solcher Drittschutz-Gedanke Compliance nicht fremd ist zeigt das Versicherungs- oder Bankenrecht, bei denen aufgrund ihres besonderen öffentlichen Stellenwertes ein drittschützendes Interesse an der ordnungsgemäßen Unternehmensstruktur vertreten wird.140 Zu kurz gefasst wäre es jedoch, die Schutzfunktion allein auf die Erkennung und nachträgliche Unterbindung von Rechtsverstößen zu beschränken. Vielmehr soll Compliance ein haftungsbegründendes Verhalten gar nicht erst entstehen lassen. Aus diesem Grund ist es wichtig, bereits frühzeitig durch Schulungen die Mitarbeiter für Regeltreue zu sensibilisieren.141 Mitarbeiter und Organe können sich nur an die Regelwerke halten, die ihnen bekannt oder überhaupt in 135 Siehe nur die aktuellen Klagen von Anlegern gegen VW wegen mutmaßlicher - 136 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); vgl. Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 23, dass Gemeinwohlinteressen generell eine Berücksichtigung im Unternehmensinteresse finden können. 137 Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435), spricht zutreffend von 138 Kommunale Unternehmen sind trotz Privatrechtsform grundrechtsgebunden. 139 Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S.52. 140 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); Illing/Umnuß, CCZ 2009, 1 (3); Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 52; Habersack, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429 (435). 141 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (127). 28 ihrer Auslegung oder Komplexität verständlich sind.142 Daran wird deutlich, dass Compliance nicht allein der Erkennung vorsätzlich begangener Verstöße, sondern auch zur Begrenzung von fahrlässigen bzw. in Unwissenheit begangenen Verstößen dient. Ebenfalls endet die schützende Wirkung von Compliance nicht mit der Prävention, sondern kann auch nach Eintritt eines Rechtsverstoßes noch zu einer Haftungsmilderung führen.143 Obwohl von der Möglichkeit bisher selten Gebrauch gemacht wird und es daher noch keine gefestigte Rechtsprechung zur haftungsmildernden Wirkung von Compliance- Strukturen gibt,144 soll es nach Ansicht des Gesetzgebers bereits heute möglich sein, eine Compliance-Struktur als unternehmensbezogenen Gegenstand bei der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen.145 V. Compliance als Instrument guter Unternehmensführung Die Diskussion um gute Unternehmensführung ist keineswegs eine europäische Erfindung. Seit Jahren wird die Diskussion um Corporate Governance insbesondere in den USA geführt.146 Leicht konnte dabei die Vermutung aufkommen, dass öffentliche Unternehmen in der Corporate Governance Debatte vergessen wurden. Wurden sie bis zur 142 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (117); Eisele/Faust, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 4; Lösler, NZG 2005, 104 (105); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 11. 143 Zur haftungsmildernden Berücksichtigung von Compliance-Strukturen im Kartellrecht, Ost, FS W.-H. Roth, 2015, S. 413 (416ff); Habersack, AG 2014, 1 (2); BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris. 144 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (139); zuletzt jedoch BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris, das eine Berücksichtigung von Compliance-Strukturen bei der Strafbemessung von § 30 OWiG ausdrücklich fordert. 145 So der Gesetzgeber, vgl. BT-Drucks. 17/11053, S. 21, der daher auf eine ausdrückliche haftungsmildernde Verankerung von Compliance in §§ 30, 130 OWiG verzichtet hat; auch das Bundeskartellamt spricht auf seiner Homepage Kartellverbot/kartellverbot_node.html (Stand: 08.11.2018). 146 Ausführlich zur Corporate Governance Debatte m.w.N. Claussen, FS Priester, 2007, S. 41 (43f). 29 Verabschiedung des Public Corporate Governance Kodex des Bundes im Jahr 2009 doch in keinem der Governance Gesetze oder Kodizes auch nur erwähnt.147 Das bedeutete nicht zwangsläufig, dass der Gesetzgeber keinen Wert auf eine gute Unternehmensführung in seinen eigenen Unternehmensstrukturen legte, viel mehr durften sich die für die Privatwirtschaft entwickelten Gesetze und Kodizes zu sehr von der Struktur und Erwartung öffentlicher Unternehmen unterschieden haben.148 Aus der Perspektive der öffentlichen Unternehmen nimmt Corporate Governance nämlich eine andere Rolle ein als in der Privatwirtschaft. Während die Gewinnmaximierung zumeist höchstes Gebot privatunternehmerischer Tätigkeit ist, unterliegen Unternehmen der öffentlichen Hand anderen Grundvoraussetzungen.149 Sie erfüllen Gemeinwohlaufgaben und dürfen daher die Gewinnerzielung nicht als primäres Merkmal ihrer Wirtschaftstätigkeit haben.150 Nicht selten wird dadurch fälschlicher Weise angenommen, dass die Gewinnerzielung in öffentlichen Unternehmen generell unzulässig ist. Ganz im Gegenteil spricht der Gesetzgeber in § 121 Abs. 8 HessGO jedoch ausdrücklich davon, dass kommunale Unternehmen einen Haushalts- überschuss erwirtschaften sollen. Allerdings nur unter der Prämisse, dass der Überschuss mit dem öffentlichen Zweck in Einklang zu bringen ist und er sich damit nur als ein nützliches Nebenprodukt der öffentlichen Aufgabe darstellt. Vielleicht deswegen vermeidet der Gesetzgeber daher die Terminologie des Gewinns und bezeichnet ihn es sich bei der Gewinnerzielungsabsicht nicht um das einzige Trennungsmerkmal von privatwirtschaftlicher und öffentlicher Wirtschaftstätigkeit. Ergänzend zu den allgemeinen Regelungen haben öffentliche und insbesondere kommunale Unternehmen noch die jeweiligen Gemeindeordnungen der Bundesländer oder bundesgesetzlichen Haushaltsvorschriften in ihre Gesellschaftsorganisation und -leitung mit einzubeziehen. Gerade im Hinblick auf das Zusammenspiel von Gesellschaftern, Geschäftsführung und Aufsichtsorgan haben die kommu- 147 So auch Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 11. 148 Schneider, AG 2005, 493 (494); Budäus/Hilgers, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 892f. 149 Schneider, AG 2005, 493 (494); Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (163); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 150 BVerfG, NJW 1982, 2173 (2175). 30 nalrechtlichen Vorschriften einen erheblichen Einfluss, die die Anwendung allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsätze erschweren. Auch im Hinblick auf die Rechtsform und die Unternehmensbranche wird die Liberalität kommunaler Wirtschaftstätigkeit eingeschränkt.151 Nachteilig kommt hinzu, dass es keine einheitliche Bundesgesetzgebung gibt, sondern die einzelnen Gemeindeordnungen nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich erheblich voneinander abweichen. Daher hat es auch die Einführung eines Public Corporate Governance Kodex nicht geschafft, einen umfassenden homogenen Ansatz zu begründen, der die Lücke einer verantwortungsvollen Steuerung und Kontrolle öffentlicher Unternehmen schließt.152 Trotz dieser Hindernisse kann die Übertragung privatwirtschaftlicher Grundsätze guter Unternehmensführung auf öffentliche Unternehmensstrukturen nicht per se ausgeschlossen werden. Insbesondere in den Bereichen, in denen die Gewinnerzielung und -maximierung nur ein nützliches Nebenprodukt sein sollte, in der Realität jedoch faktischer Wille und notwendige Unternehmensstrategie ist, wird sich die Unternehmenssteuerung nur wenig unterscheiden. Zu diesem Bereich zählt vor allem die kommunale Energieversorgung, die kommunale Abfallwirtschaft aber auch die kommunale Krankenhauslandschaft.153 Als unabdingbares Instrument154 155 guter Corporate Governance verfolgt Compliance einen gemeinsamen, zumindest verwandten Ansatz zur besseren Steuerung und Kontrolle 151 Ausführlich dazu: Kap. 1, B, II. 152 Vgl. Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469); dazu auch an späterer Stelle: Kap. 2, C, I, c), bb). 153 Während der Gewinn der Energieversorger nicht selten in den Haushalt der Städte und Gemeinden zurückfließt, dient der Gewinn kommunaler Krankenhäuser in der Regel zur Refinanzierung notwendiger Investitionsmaßnahmen, vgl. Institut für den öffentlichen Sektor (2013), Gewinnausschüttungen von Stadtwerken, S. 16ff. 154 Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 37; Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (946); Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1367); Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6, der die besondere Bedeutung von Compliance als Teil guter Corporate Governance hervorhebt; Kremer, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 701 (702). 155 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299). 31 des Unternehmens.156 Dabei war lange Zeit umstritten, welche Beziehung zwischen Corporate Governance und Compliance besteht. Teile der Literatur differenzieren anhand der unterschiedlichen Perspektive von Corporate Governance und Compliance. Während Corporate Governance den Blick aus der Sicht eines unternehmensexternen Regulierers auf das Unternehmen wirft, gehe die Blickrichtung von Compliance vom regulierten Unternehmen aus.157 Andere nehmen keine subjektive, sondern eine objektive Trennung vor. Während Corporate Governance als Steuerungsinstrument vornehmlich die Verhaltensebene betrachte, nimmt Compliance die Konsequenzen recht insofern mit den Zusammenhängen zwischen Verhaltensebene und 158 Nur ganz selten werden Corporate Governance und Compliance indes als zwei separate, nicht zusammenhängende Begriffe nebeneinander verwendet. Wenngleich wenige der großen Daxsprechen, soll damit keine funktionelle Trennung ausgedrückt werden, sondern nur die stärker werdende Fokussierung auf Compliance zum Ausdruck kommen. Auch hinsichtlich ihres historischen Ursprungs haben Corporate Governance und Compliance gemein, dass sie sich zunächst auf dem anglo-amerikanischen Kapitalmarkt entwickelt und dort eine eigenständige Bedeutung gewonnen haben.159 Erst danach wu wahrgenommen.160 Mit der Aufnahme von Compliance in den DCGK hat die Regierungskommission die bisher geführte Diskussion entschärft. Nur wenn ein Unternehmen die geltenden Gesetze und Regeln beachtet, kann es sich langfristig am Markt etablieren und behaupten. Nicht zuletzt durch seine Aufgabe in der Schnittstelle zwischen Risikomanagement und Controlling kann Compliance nicht isoliert 156 Kort, NZG 2008, 81 (81f); Fleischer, CCZ 2008, 1 (1). 157 Hauschka/Moosmayer/Lösler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 1 Rn. 4. 158 Sonder, VR 2014, 229 (229). 159 Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299); Schneider, DB 2000, 2413 (2413). 160 Schneider, DB 2000, 2413 (2413). 32 vom Rest des Unternehmens betrachtet werden.161 Compliance ist 162 gleichwohl es sich nicht im Corporate Governance Begriff erschöpft.163 VI. Die Mindestanforderung von Compliance Die theoretische Bestimmung von Compliance ist ausreichend behandelt und abgeschlossen. Dennoch stellt sich zu Recht die Frage: Was ist nun Compliance? Die bisherige Untersuchung hat deutlich gemacht, dass es kein allgemeingültiges Compliance-Konzept gibt.164 Der Unterschied zwischen z.B. einer börsennotierten AG und einer kommunalen GmbH ist so groß und vielfältig, dass nur schwer ein gemeinsamer Nenner gefunden werden kann. Daher wird in der Literatur angemerkt, dass das bisherige Verständnis von Compliance angesichts seiner Konzeption für große Unternehmen nur schwer für kleinere Unternehmen umzusetzen ist.165 Dem ist insoweit zuzustimschaftliche Kennzahlen für die erfolgreiche Implementierung von Compliance-Strukturen gibt. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmensführung regelmäßig vor der Frage steht, welche Strukturen zur Erfüllung ihrer obliegenden Sorgfaltspflicht erforderlich sind.166 Die geänderte Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex - 161 Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1366); Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 56; Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735f). 162 Campos Nave/Bonenberger, BB 2008, 734 (735). 163 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 37; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 6; Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); so auch Küting/Busch, DB 2009, 1361 (1367), Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (299). 164 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (725); Sünner, CCZ 2015, 2 (2). 165 Berstein/Klein, CCZ 2014, 284 (286f). 166 Withus, CCZ 2015, 139 (139); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); Willems, ZIS 2015, 40 (45). 33 Strukturen zu sorgen ist.167 Welche Compliance-Strukturen jedoch als unbeantwortet. Dies soll im Folgenden untersucht werden. 1. Vorbemerkung Im Hinblick auf die Unterschiede in den Unternehmensstrukturen muss man sich zunächst von dem Gedanken lösen, eine allgemeingültige Compliance-Struktur entwickeln zu können. Die Ausgestaltung der Compliance-Strukturen liegt allein in der Verantwortung der Geschäftsführung und ist von vielen Faktoren wie dem vorrangigen Unternehmensinteresse, der Branche, den Compliance-Zielen, möglichen Verdachtsmomenten der Vergangenheit und der Größe des Unternehmens abhängig. Der Geschäftsführung muss bei der Implementierung ein deutlicher Ermessensspielraum bleiben. Dennoch ist es möglich, einen gemeinsamen Nenner zu finden, auf dem eine Compliance-Struktur basieren kann. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um ein Unternehmen mit 50, 500 oder 5000 Mitarbeitern handelt die Grundsätze bleiben die Gleichen. Viele Autoren und Verbände haben in den letzten Jahren versucht, die komplexen Compliance-Strukturen herunterzubrechen und in Grundsätzen zu verallgemeinern.168 In Deutschland hat sich insbesondere der vom Institut der Wirtschaftsprüfer im Jahr 2011 entwickelte Prüfungsstandard IDW PS 980169 durchsetzen können.170 Die Intention des Prüfungsstandards war es, den Wirtschaftsprüfern eine einheitliche Überprüfung der rechtlichen Angemessenheit und Wirksamkeit von Compliance-Systemen im Rahmen der Abschlussprüfung zu 167 DCGK, Zif. 4.1.3. 168 Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW PS 980, S. 5ff; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41; Hauschka, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 57f; Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24; ISO 19600; COSO II; Hamburger Compliance-Zertifikat, dazu Passarge/Graf, CCZ 2014, 119; Schneider, ZGR 1996, 225 (231); Bürkle, BB 2005, 565 (565ff); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1054); BaFin zu den Mindestanforderungen an die Compliance (MaComp), ausführlich dazu Schäfer, BKR 2011, 187. 169 Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW PS 980. 170 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Sünner, CCZ 2015, 2 (3); zur Rechtsnatur des IDW PS 980 Böttcher, NZG 2011, 1054 (1055). 34 eine geeignete und angemessene Compliance-Struktur zu entwickeln.171 Daneben hat sich vor allem der erst 2014 veröffentlichte ISO 19600172 als internationaler Standard für Compliance-Management- Systeme etabliert.173 Es ist die erste Norm, die sich trotz unterschiedlicher Compliance-Regelungen auch auf internationaler Ebene durchsetzen konnte. Das Grundverständnis des ISO 19600 weicht jedoch grundlegend vom IDW PS 980 ab. Der ISO 19600 dient keiner nachträglichen Angemessenheitsprüfung, sondern macht Vorgaben zur effektiven und wirksamen Implementierung einer Compliance- Struktur. Er betrachtet die Implementierung aus der Sicht des Unternehmens und nicht aus der eines externen Regulierers oder Prüfers.174 Der Standard macht keine festen Vorgaben, sondern überlässt es den Unternehmen selbst, in welchem Umfang sie von den umfassenden Handlungs- und Maßnahmenvorschlägen Gebrauch machen. Ferner geht der ISO 19600 im Vergleich zu dem sehr allgemein gehaltenen IDW PS 980 deutlicher auf einzelne Compliance-Maßnahmen ein,175 so dass er insgesamt als umfangreicher bezeichnet werden kann. Dabei ist es von Vorteil, dass die Konzeption des ISO 19600 nicht auf einer einzelnen Rechtsform oder Branche beruht, sondern er für alle Branchen und unabhängig von Trägerschaft oder Rechtsform zur Anwendung kommen soll.176 Das unterschiedliche Grundverständnis führt indes nicht dazu, dass ISO 19600 und IDW PS 980 nicht kompatibel sind. Ganz im Gegenteil kann der ISO 19600 im Hinblick auf die unternehmensinternen Schwerpunkte zur Konkretisierung der Compliance-Grundsätze des 171 Withus/Kunz, BB 2015, 685 (685). 172 DIN ISO 19600, Compliance-Managementsysteme Leitlinien (ISO 19600:2014). 173 Ausführlich zum ISO 19600 für den Mittelstand, Fissenewert, NZG 2015, 1009 (1010ff). 174 So auch Withus/Kunz, BB 2015, 685 (685). 175 Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686); Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (211); Withus, CCZ 2015, 139 (142); Moosmayer, Compliance, Rn. 300. 176 DIN ISO 19600, S. 7. 35 IDW PS 980 herangezogen werden.177 Mit dem Verhältnis von IDW PS 980 und ISO 19600 ha und betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, Risk und Compli- 178 Auch er kommt zu der Ansicht, dass der ISO 19600 und der IDW PS nicht im Widerspruch zueinander stehen, sondern sich als Rahmenkonzepte ergänzen.179 Eine Compliance-Struktur nach ISO 19600 wird daher regelmäßig auch einer Prüfung nach IDW PS 980 standhalten. Im Hinblick auf die Ausgangsfrage eignen sich grundsätzlich beide Standards, um die Mindestanforderung einer Compliance-Struktur darzustellen. Angesichts des enormen Stellenwertes in Deutschland und der übersichtlichen Darstellbarkeit stehen jedoch die sieben Compliance-Grundsätze des IDW PS 980 im Mittelpunkt der folgenden Prüfung. Eine über Grundsätze hinausgehende Darstellung einzelner Maßnahmen wie es der ISO 19600 vornimmt kann erst im zweiten Schritt vorgenommen werden. Die Einteilung in sieben Unterpunkte ist derweil nicht aus der Luft gegriffen, sondern orientiert sich an den internationalen Rahmenwerken des Committee of Sponsoring Organizations of the Threadway Comission (COSO) zu internen Kontroll- und Risikomanagementsystemen.180 Die Stufentrennung soll indes nicht bedeuten, dass zwischen den einzelnen Grundsätzen eine scharfe Trennlinie gezogen werden kann. Sie beeinflussen und überschneiden sich in vielen Punkten gegenseitig181 und können je nach Unternehmen unterschiedlich stark ausgeprägt sein.182 177 So auch Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 118; Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (18). 178 Institut der Wirtschaftsprüfer, Berichterstattung über Sitzung des Arbeitsfragen und betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, 179 Institut der Wirtschaftsprüfer, Berichterstattung über Sitzung des Arbeitsund betriebswirtschaftliche Fragen zu Governance, 1. 180 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 61; Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686). 181 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 117; Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (18). 182 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 118. 36 2. Die rechtliche Betrachtung betriebswirtschaftlicher Standards Bereits auf den ersten Blick fällt auf, dass sich die Suche nach rechtlichen Mindestanforderungen für Compliance-Strukturen allein auf nicht gesetzliche Normierungen beschränkt. Zu Recht wird daher 183 Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob sich nicht gesetzliche Vorgaben überhaupt eignen, um rechtliche Mindestanforderungen zu beschreiben. Während dieser Gedanke in anderen Bereichen fremd erscheint, kann Compliance durchaus als Sonderfall bezeichnet werden. Außerhalb branchenspezifischer Sondernormen wird das der DCGK, der zwar ebenfalls keinen Gesetzescharakter hat,184 jedoch noch am ehesten legislative Wirkung erzeugt, ist die bisher dominierende Compliance-Norm in Deutschland. In Anbetracht dieser Herleitung erscheint der Gedanke nicht mehr ganz so fremd, betriebswirtschaftliche Vorgaben auch als rechtliche Standards ansehen zu können. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Rechtswissenrechtliche Mindeststandards für Compliance zu entwickeln und zurückgreifen.185 Es ist jedoch nicht ohne weiteres möglich, aus den betriebswirtschaftlichen Standards vorbehaltslos rechtliche Pflichten abzuleiten. Zutreffend daher der Kommentar von Kallmeyer Ableitung von Rechtspflichten aus Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre bedarf es weitergehender rechtlicher Begründungen. Die Betriebswirtschaftslehre spielt für den Rechtswissenschaftler nur eine 186 Die Notwendigkeit dieser Diskussion ist derweil hausgemacht. Der nationale Prüfungsstandard IDW PS 980 wurde nicht entwickelt, um -Pra rechtliche Lücke zu füllen.187 Er wurde jedoch aus der Not heraus 183 Bussmann/Salvenmoser/Jeker, CCZ 2016, 235 (240). 184 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 34. 185 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985); ähnlich zur Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems, vgl. Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327 (331f). 186 Kallmeyer, ZGR 1993, 104 (107). 187 So auch Withus/Kunz, BB 2015, 685 (686); Withus, CCZ 2015, 139 (142). 37 herangezogen188 und hat die rechtliche Lücke inzwischen zumindest verkleinert.189 Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des IDW haben sich daneben noch unzählige weitere Standards entwickelt, mit dem Versuch, Mindestanforderungen einer Compliance- Struktur darzustellen.190 Diese unzähligen nationalen und internationalen Standards haben zu einer Zerstückelung der Compliance- Strukturen und zu einem monetär begründeten Zertifizierungswettbewerb von Wirtschaftsprüfern und Kanzleien geführt.191 Eine besondere Beachtung erhielt das Thema Ende 2016 durch den Entwurf der Kodexänderungen am DCGK.192 Der für Compliance zu sorgende Vorstand sollte verpflichtet werden, zum Zwecke der Obwohl die Regierungskommission mit der Ergänzung nur von einem 193 hätten viele Unternehmen vor der Frage gestanden, welche Strukturen angemessen i.S.d. DCGK sind. Dieser Sorge ist wohl auch die Regierungskommission gefolgt und hat die Terminologie in der abschließenden Fassung entschärft. Inzwischen wird nur noch gefordert, dass für angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen gesorgt werden soll, wobei ein Compliance-Management-System eine solche 188 Zutreffend Fleischer, NZG 2014, 321 (325), dass in der Unternehmenspraxis der Bedarf für eine standardisierte Prüfung besteht; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62. 189 So wohl auch Nietsch, ZGR 2015, 631 (659); Sünner, CCZ 2015, 2 (3); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8; dies wird am deutlichsten an den Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion der BaFin erkennbar, die unzweifelhaft überwiegende Teile der inhaltlichen IDW Prüfung übernommen haben, vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp). 190 Statt vieler vgl. Übersicht bei Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 21. 191 Kritisch dazu Schött, JZ 2013, 771 (773). 192 Änderungsvorschläge der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex v. 13.10.2016, Zif. 4.1.3. 193 Erläuterung der Änderungsvorschläge zum DCGK 2017, S. 3. 38 Maßnahme darstellen kann.194 Spätestens mit der Forderung einer angemessenen Compliance-Struktur ist der Gesetzgeber jedoch gefordert, ein einheitliches Grundverständnis von Compliance und seiner Struktur zu entwickeln.195 Bisher hat er es geschafft, Compliance über die Hintertür zu forcieren, ohne dabei ein konkretes Pflichtenheft beschreiben zu müssen. Wenngleich die rechtliche Beurteilung einer Compliancemens- -Urteil oder die Implementierung von Compliance im DCGK zumindest eine faktische Pflicht für die Unternehmensleitung eingetreten, sich mit Compliance zu beschäftigen. Inhaltlich macht der DCGK indes nur die Vorgabe, dass das Compliance-Management-System Mitarbeitern und Dritten ermöglichen muss, Fehlverhalten im Unternehmen melden zu können (Whisterblowersystem).196 Übrige Mindestanforderungen lässt der Kodex offen. Es muss jedoch möglich sein, darüber hinaus zumindest im Hinblick auf die Mindestausgestaltung von Compliance ein Grundgerüst zu erstellen.197 Es würde wenig Sinn machen, zunächst faktischregulierend zur Compliance zu verpflichten und danach die Unternehmen bei der Implementierung solcher Strukturen alleine zu lassen.198 Wenn nicht der Gesetzgeber zu einer Konkretisierung der Compliance-Standards gelangt, muss die Wissenschaft in Zukunft noch stärker versuchen, einheitliche Mindestanforderungen zu entwickeln. Vor dem Hintergrund der derzeitigen Rechtslage sind die Unternehmen angehalten, sich bei der Implementierung ihrer Compliance-Struktur an den aktuellen Standards auszurichten. Der IDW PS 980 und die ISO 19600 sind zwar keine Standards die als Passform zur Ausgestaltung der Compliance-Struktur herangezogen werden sollten,199 mangels besserer Alternativen jedoch gute Möglichkeiten 194 DCGK, Zif. 4.1.3. 195 a.A. Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (985). 196 Erläuterung der Änderungsvorschläge zum DCGK 2017, S. 4. 197 Bussmann/Salvenmoser/Jeker, CCZ 2016, 235 (240); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (42). 198 So auch Withus, CCZ 2015, 139 (140). 199 Nietsch, ZGR 2015, 631 (660); Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 445 (453f); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 138; Withus, CCZ 2015, 139 (142); Paefgen, WM 2016, 433 (438); Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (204); anders 39 darstellen, um einen umfangreichen Überblick über die bisher entwickelten Compliance-Voraussetzungen zu erhalten.200 Gleichwohl sich aus keinem der o.g. Standards eine verbindliche Wirkung ableiten führt,201 werden der IDW PS 980 und der ISO 19600 zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe von den Gerichten herangezogen.202 Solange die Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer Compliance-Strukturen auf den IDW PS 980 oder ISO 19600 zurückgreifen und ihren jeweiligen Compliance-Schwerpunkten anpassen, wird ihnen nur schwer eine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten sein.203 Zumindest wird davon auszugehen sein, dass sie sich aufgrund ausreichender Informationslage im Ermessensspielraum der Business Judgment Rule befinden.204 Der IDW PS 980 spricht insofern selbst objektiven Nachweis der 205 sehen das Sünner, CCZ 2015, 2 (3); wohl auch v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46). 200 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 64. 201 Paefgen, WM 2016, 433 (438); ders., AG 2014, 554 (558); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 138; Böttcher, NZG 2011, 1054 (1056ff); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; Sünner, CCZ 2015, 2 (3); Rieder/Jerg, CCZ 2010, 201 (204); Nietsch, ZGR 2015, 631 (660); Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 33; Fleischer, NZG 2014, 321 (325); Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 445 (453f); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404). 202 Moosmayer, Compliance, Rn. 300; Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (210); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1056); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 62; vgl. auch AG Duisburg, DB 1994, 466 (467); zur richterlichen Willensbildung mit Hilfe von Standards, Withus, CCZ 2015, 139 (142); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); am Beispiel des Risikomanagementsystems und des IDW PS 340, Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 33. 203 Fleischer, NZG 2014, 321 (325), dass der IDW PS 980 helfen kann, eine ermessensfehlerfreie Ausübung der Organisationspflichten nachzuweisen. 204 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (42); Fleischer, NZG 2014, 321 (325); Gelhausen/Wermelt, CCZ 2010, 208 (210); Withus, CCZ 2015, 139 (141); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1057); Paefgen, WM 2016, 433 (438), spricht insoweit von einem Indiz. 205 IDW PS 980, S. 2; dass der IDW PS 980 damit Rechtswirkung für sich in Anspruch nimmt, wird kritisch betrachtet, vgl. Dreher/Hoffmann, ZGR 2016, 40 3. Compliance-Kultur Die Wirkung einer Compliance-Kultur hat bereits bei der Untersuchung der ethischen Compliance eine erste Würdigung erhalten. Die Compliance-Kultur ist, wie es der Name bereits ausdrückt, nur schwer betriebswirtschaftlich bzw. juristisch-normativ zu erfassen, bildet jedoch die Grundlage einer wirksamen und effektiven Compliance- Struktur.206 Die Compliance-Kultur basiert nicht auf Unternehmenskennzahlen, sondern ist durch eine Werteorientierung geprägt. Das Bekenntnis zu einem rechtstreuen Verhalten im Unternehmen bildet die Grundlage einer funktionierenden Compliance-Struktur und ist unabhängig von Unternehmensgröße oder Rechtsform. Im Gegensatz zu allen anderen Grundsätzen lässt sich die Compliance-Kultur daher im gleichen Umfang verallgemeinern. Als wichtigstes Instrument zur Schaffung einer Compliance- - Prinzip bewährt. Danach muss die Kultur der Regeltreue und Integrität von der Führungsebene vorgelebt werden.207 Sie stehen in der Verantwortung, die Unternehmenswerte zu vermitteln und gleichzeitig ihr eigenes Handeln an diesen Unternehmenswerten auszurichten.208 Die Vermittlung werteorientierter Grundsätze erfolgt in der Regel durch 445 (454); der DIN ISO 19600 Standard nimmt zwar keine Rechtswirkung in Anspruch, geht jedoch auch davon aus, das Gesamtmanagement hinsichtlich der Compliance-Pflichten unterstützen zu können, vgl. DIN ISO 19600, S. 6. 206 IDW PS 980, S. 5; Fissenewert, NZG 2015, 1009 (1010); Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 25ff; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24; Schefold, ZRCF 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (130); Böttcher, NZG 2011, 1054 (1055); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.5. 207 IDW PS 980, S. 5; DIN ISO 19600, S. 15; Arnold, ZGR 2014, 76 (79); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (947); Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Schröder, CCZ 2015, 63 (64); Bicker, AG 2012, 542 (546). 208 Ausführlich zu den Pflichten der Unternehmensführung hin -Prinzips, DIN ISO 19600, S. 15; Reichert, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 943 (947). 41 209 Mit Erlass der Richtlinie ist die Geschäftsleitung jedoch nicht von ihrer Führungsrolle entbunden, sondern sie muss die Einhaltung regelmäßig fördern und fordern. So hat das OLG Düsseldorf in einem kartellrechtcher Vorschriften von dem Betroffenen (...) ausdrücklich und regelmäßig thematisiert sowie kontrolliert worden, hätte der Zeuge allein dadurch ein Bewusstsein dafür entwickeln können, dass Verstöße gegen kartellrechtliche Bestimmungen der Unternehmenskultur 210 Mitarbeitern muss vermittelt werden, dass die Compliance-Kultur dem Unternehmensinteresse dient und damit einen unternehmerischen Mehrwert schafft.211 Zu häufig sind in der Vergangenheit Regelverstöße ermöglicht oder nicht unterbunden worden, nur weil sich die Leitungsebene nicht mit voller Ernsthaftigkeit um die Einhaltung der Regeltreue bemüht hat.212 Auch im Fall VW gab es nach bisherigen Erkenntnissen einen Mitarbeiter, der die Konzernspitze, zumindest jedoch seinen direkten Vorgesetzten, frühzeitig über die rechtlichen Risiken der eingesetzten Steuerungssoftware in Kenntnis gesetzt hat.213 Wäre dem Hinweis im Sinne einer wirksamen Compliance- - Um einem solchen Verhalten entgegenzuwirken und die Informationsbereitschaft zu fördern werden zum Teil auch anreizbasierte Hinweisgebersysteme eingesetzt. Dabei wird nicht nur das regeltreue Verhalten, sondern auch die Meldung von Regelverstößen bei einer Beförderung berücksichtigt.214 Wenngleich regeltreues Verhalten 209 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (123); Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411); Bicker, AG 2012, 542 (546); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (947); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 210 OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.05.2006 Az. VI-2 Kart 5+6/05 OWi, Rn. 59. 211 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (411). 212 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45). 213 Vgl. http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/abgasskandal-bei-volkswagen-vwmanager-sollen-schon-frueh-von-mogel-software-gewussthaben/12376216.html (Stand: 08.11.2018). 214 IDW PS 980, S. 20; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Poppe, in: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance, S. 24. 42 honoriert werden sollte, ist die Belohnung von Hinweisgebern keine zielführende Maßnahme. Es besteht die Gefahr, dass der Unternehmenskultur durch ein gefördertes Denunziantentum mehr geschadet als geholfen wird. Eine gute Unternehmenskultur sollte auch ohne persönliche Vorteile dazu ermutigen, bei Verdachtsmomenten oder konkreten Regelverstößen den Vorgesetzten zu informieren. Daraus resultiert die Pflicht der Unternehmensleitung, eine solche Anlaufstelle überhaupt zu schaffen. Der DCGK spricht insofern davon, dass Beschäftigten und Dritten auf geeignete Weise die Möglichkeit 215 Diese häufig auch als Whistleblowersystem bezeichnete Anlaufstelle sollte anonym ausgestaltet werden.216 Verdachtsmomente gegen Vorgesetzte oder zu Unrecht gemeldete Verstöße dürfen keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis des Hinweisgebers haben. Der DCGK geht sogar noch weiter und räumt Dritten das Recht ein, über das Hinweisgebersystem auf Fehlverhalten im Unternehmen aufmerksam machen zu können.217 Mit der Einrichtung einer Hinweisgeberstelle geht es meistens einher, auch eine personelle Compliance-Zuständigkeit zu schaffen. Die Ernennung eines Compliance-Beauftragten oder die Schaffung einer Compliance- Funktion im Vorstand verdeutlicht die Ernsthaftigkeit des Themas.218 4. Compliance-Ziele Die Festlegung von Compliance-Zielen fällt in den Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung und orientiert sich an den Unternehmensinteressen.219 Die Geschäftsleitung muss entscheiden, aus welchen Gründen sie eine Compliance-Struktur aufbauen und welche 215 DCGK, Zif. 4.1.3. 216 Ausführlich zum Whistleblowing Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (133f). 217 DCGK, Zif. 4.1.3. 218 Vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.4.; v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46). 219 IDW PS 980, S. 21; DIN ISO 19600, S. 16; Schefold, ZRFC 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (130). 43 Ziele sie damit erreichen möchte.220 Dabei geht es in der ersten Bestandsaufnahme noch nicht darum die zu überwachenden Rechtsgebiete oder Teilbereiche im Unternehmen detailliert festzulegen, sondern sich nur einen Überblick über die Ziele, die Zielerreichungsgrade und deren Messbarkeit zu verschaffen. Dazu ist es zunächst erforderlich, sich im Rahmen einer Risikoanalyse einen Überblick über die risikobehafteten Unternehmensbereiche zu verschaffen.221 Danach müssen anhand der Risikoanalyse Schwerpunkte für die Compliance-Überwachung ausgemacht werden.222 Eine gleichmäßige Überwachung des gesamten Unternehmens ist zwar juristisch wünschenswert, betriebswirtschaftlich jedoch nicht darstellbar. Die Compliance-Zielsetzung dient demnach als Begrenzungsfunktion, sie hilft Ressourcen einzusparen und eine bestmögliche Nutzung der zu Verfügung stehenden Mittel zu gewährleisten.223 Auf Grundlage dieser Analyse muss entschieden werden, inwiefern auch nicht legislative Vorgaben wie gesellschaftspolitische Erwartungen oder Verträge mit Kunden und Lieferanten eine Beachtung finden sollten. 5. Compliance-Risiken Die Betrachtung der Compliance-Risiken schließt aufbauend an die erste Risikoanalyse der Compliance-Ziele an. Es müssen alle Risikofelder überprüft werden, die den Compliance-Zielen entgegenstehen könnten.224 In der Analyse müssen konkrete Aspekte der 220 Ausführlich zu den unterschiedlichen Motiven der Compliance-Ziele Schefold, ZRFC 2012, 253 (253ff); Nietsch, ZGR 2015, 631 (658); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121). 221 So auch Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 29; Nietsch, ZGR 2015, 631 (658). 222 Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Schefold, ZRFC 2012, 253 (253). 223 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99. 224 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 31ff; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Schmidt/Wermelt/ Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.1.1.1. 44 Unternehmenstätigkeit berücksichtigt werden. Nach Ansicht des IDW PS 980 sind dies unter anderem die Änderungen im wirtschaftlichen und rechtlichen Umfeld, Personalveränderungen, überdurchschnittliches Unternehmenswachstum, neue Technologien, neue oder atypische Geschäftsfelder oder Produkte, Umstrukturierungen, Orte der Geschäftstätigkeit und Expansion in neue Märkte.225 Daneben muss den Bereichen eine besondere Aufmerksamkeit gelten, in denen es in der Vergangenheit zu Rechtsverstößen oder häufigen Verdachtsmomenten gekommen ist.226 Dazu erscheint es erforderlich, einen Prozessablauf zur systematischen Risikoerkennung, der Risikokommunikation und zur Analyse der Eintrittswahrscheinlichkeit und deren Folgen zu entwickeln.227 Der regelmäßige Austausch mit den Mitarbeitern in Form von Interviews und Workshops ist unerlässlich.228 Die Risikoerkennung ist kein einmaliger Vorgang, sondern sie muss regelmäßig die Veränderungen im Marktumfeld und im Unternehmen berücksichtigen und analysieren. Der Prozessablauf bildet die Grundlage für die später zu entwickelnde Compliance-Struktur.229 6. Compliance-Programm Das Compliance-Programm umfasst alle Maßnahmen und Grunds- ätze, die die Einhaltung von Regeltreue im Unternehmen gewähren sollen. Dabei geht es weniger um die organisatorische Struktur, als um den materiellen Gehalt der Maßnahmen. Die zentrale Vorgabe an das Compliance-Programm ist die präventive Verhinderung von bevorstehenden und die Aufklärung und Reaktion auf bereits stattgefundene Rechtsverstöße.230 Dieser Dreiklang bildet das Grundgerüst jeder 225 IDW PS 980, S. 21. 226 Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (404). 227 IDW PS 980, S. 6. 228 Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 229 Görtz, CCZ 2010, 127 (131); ausführlich zur Risikoanalyse v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 86. 230 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 147; Habersack, AG 2014, 1 (3); Fleischer, NZG 2014, 321 (324); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99; Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (944). 45 Compliance-Struktur.231 Alle Compliance-Maßnahmen lassen sich in die drei Bereiche aufteilen. Weitere wichtige Bausteine des Compliance-Programms sind die bereits dargestellte Einrichtung eines Hinweisgebersystems232 und der Erlass von Verhaltens- bzw. Compliance-Richtlinien233. Ferner soll eine genaue Dokumentation des Compliance-Programms eine personenunabhängige Wirksamkeit gewährleisten.234 Nach Ansicht des IDW PS 980 werden noch die folgenden Maßnahmen vom Compliance-Programm erfasst: Die Funktionstrennung, Berechtigungskonzepte, Genehmigungsverfahren und Unterschriftsregelungen, Vorkehrungen zum Vermögensschutz und andere Sicherheitskontrollen, unabhängige Gegenkontrollen (4- Augen-Prinzip) und Job-Rotationen.235 7. Compliance-Organisation Die Compliance-Organisation beschränkt sich allein auf die organisatorische Compliance-Struktur und unterteilt sich in eine personelle und organisatorische Komponente. Zu der personellen Komponente gehört die Verteilung von Zuständigkeiten und Kompetenzen, beispielsweise die Ernennung eines Compliance-Beauftragten oder die personelle Besetzung einer Compliance-Struktur insgesamt.236 Die Beauftragten sollten unabhängig und fachlich geeignet sein, um Compliance-Verstöße im Unternehmen erkennen und deren Verfolgung auch durchsetzen zu können. Sie sind mit solchen Mitteln und Kompetenzen auszustatten, die sie für die effektive Ausübung ihrer Compliance-Aufgabe benötigen.237 231 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (409); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (94); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 99; Fleischer, NZG 2014, 321 (324); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Habersack, AG 2014, 1 (3). 232 DCGK, Zif. 4.1.3. 233 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 234 IDW PS 980, S. 6. 235 IDW PS 980, S. 22. 236 Bürkle, BB 2005, 565 (565); LG München I, NZG 2014, 345 (347); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 237 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 46 Daneben ist die Geschäftsführung verpflichtet, geeignete Organisationsstrukturen im Unternehmen zu schaffen. Eine umfangreiche Compliance-Struktur oder eine eigene Fachabteilung im Unternehmen können aufgrund der Größe des Unternehmens oder häufiger Rechtsverstöße in der Vergangenheit angebracht sein. Daneben muss die Compliance-Organisation an bestehende Strukturen im Unternehmen anknüpfen. Eine enge Verknüpfung mit den internen Kontrollsystemen oder dem Risikomanagement schont durch viele Synergieeffekte nicht nur Ressourcen, sondern trägt darüber hinaus im Austausch der Fachbereiche zu einer effektiven Compliance-Organisation bei.238 8. Compliance-Kommunikation Die Compliance-Kommunikation geht eng mit der Compliance- Kultur einher und ist die Grundlage für die Wirksamkeit und Akzeptanz von Compliance-Strukturen im Unternehmen. Die Mitarbeiter müssen nicht nur über den Sinn und Zweck der Compliance- Strukturen informiert werden, sondern auch über die personelle Compliance-Zuständigkeit im Unternehmen. Darüber hinaus müssen die Mitarbeiter über ihre eigene Rolle in der Compliance- Kommunikation aufgeklärt werden. Dazu gehört vor allem die Information, wie und insbesondere an wen Rechtsverstöße im Unternehmen gemeldet werden können.239 Neben der Organisation ist es elementar, dass die zu beachtenden Regeln den Mitarbeitern verständlich kommuniziert werden. Regelmäßig müssen sie über Gesetzesänderungen oder rechtliche Risiken in den einzelnen Teilbereichen des Unternehmens informiert werden.240 Die Art und Weise der Kommunikation steht dabei im Ermessen des Vorstandes,241 wenngleich sich Compliance-Handbücher und Mitar- 238 IDW PS 980, S. 22; Schefold, ZRFC 2012, 253 (253); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 239 IDW PS 980, S. 6; Bürkle, BB 2005, 565 (566); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (128); Görtz, CCZ 2010, 127 (131). 240 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 148; Bürkle, BB 2005, 565 (566); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129). 241 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 55. 47 beiterschulungen besonders anbieten.242 Auch bietet es sich an, einheitliche Berichtspflichten und Berichtswege festzulegen, die bei Compliance-Risiken, Verdachtsfällen oder erkannten Verstößen eingehalten werden müssen.243 In der regelmäßigen Kommunikation mit den Mitarbeitern und dem Austausch über Ergebnisse der Risikoanalysen oder Prozessabläufe können zusätzliche Hinweise zur Verbesserung der Compliance-Effektivität entstehen.244 9. Compliance-Überwachung und Verbesserung Die Compliance-Überwachung dient anders als vielleicht zunächst vermutet nicht der Erkennung von Rechtsverstößen, sondern überwacht die Compliance-Maßnahmen in ihrer Wirksamkeit und Angemessenheit.245 Werden auf Grund von Rechtsverstößen oder Hinweisen Schwachstellen in der Compliance-Struktur entdeckt, müssen sie den Verantwortlichen mitgeteilt und von diesen abgestellt werden.246 Zusätzliche Kontrollen oder die vertiefte Schulung der Mitarbeiter in den betroffenen Teilbereichen des Unternehmens können wirksame Abhilfemaßnahmen sein. Die regelmäßige Betrachtung dient der Aufrechterhaltung von Angemessenheit und Wirksamkeit der Compliance-Struktur. Dazu ist es hilfreich, den Aufbau der Compliance-Strukturen und die Einhaltung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu dokumentieren.247 Die Überwachung der Compliance-Struktur sollte von einer unabhängigen Stelle, in der 242 IDW PS 980, S. 23; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (129); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 145; Görtz, CCZ 2010, 127 (131); Bicker, AG 2012, 542 (546); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (97); Schmidt, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 49. 243 IDW PS 980, S. 23; so auch Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (138); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 148. 244 Schmidt/Wermelt/Eibelshäuser, CCZ 2015, 18 (19); Siemens z.B. verbreitet durch einen jährlichen Kommunikationsplan Compliance-Themen auch auf nachfolgende Mitarbeiterebenen, vgl. Moosmayer, Compliance, Rn. 367. 245 BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.1.1. 246 IDW PS 980, S. 7; vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (347). 247 Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 50; IDW PS 980, S. 6f. 48 Praxis häufig der internen Revision, durchgeführt werden.248 Der IDW PS 980 nennt weiterhin folgende Aspekte der Compliance- Überwachung: Die Festlegung der Zuständigkeiten für die Compliance-Überwachung, Entwicklung eines Überwachungsplans, Bereitstellung von ausreichend erfahrenen Ressourcen für die Durchführung der Überwachungsmaßnahmen, die Bestimmung der Berichtswege für die Ergebnisse der Überwachungsmaßnahmen und die Auswertung der Berichte durch die zuständige Stelle.249 VII. Rechtsprechung zu Compliance In den letzten Jahren ist das Thema Compliance vor allem in Wellen diskutiert worden. Aufsehen erregende Urteile nach Regelverstö- ßen haben die Diskussion um die Notwendigkeit von Compliance- Strukturen regelmäßig neu entflammen lassen. Dabei stechen zwei Urteile hervor, die die Compliance-Forschung im Allgemeinen und gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen einer intensiven Debatte ausgesetzt und beeinflusst haben. Angesichts der Bedeutung und ihrer Rolle in der späteren Untersuchung ist eine grundlegende Darstellung der Urteile angebracht. - 250 Im Zuge des Korruptionsskandals der Siemens AG hatte sich im Unternehmen ein System schwarzer Kassen entwickelt, mit dessen Geldern ausländische Amtsträger bestochen und einhergehend Aufträge an die Siemens AG vergeben wurden.251 Zum Zeitpunkt dieser 248 IDW PS 980, S. 23; Schmidt, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 45 Rn. 51; Görtz, CCZ 2010, 127 (131); BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.3.2.2. 249 IDW PS 980, S. 23. 250 LG München I, NZG 2014, 345. 251 Ausführlich zum Siemens Korruptionsskandal Kindler, FS G. H. Roth, 2011, S. 367 (368ff). 49 schwarzen Kassen hatte die Siemens AG eine Compliance-Struktur eingerichtet. Diese konnte die Schmiergeldzahlungen jedoch weder verhindern noch rechtzeitig aufdecken oder präventive Maßnahmen zur Verhinderung zukünftiger rechtswidriger Zahlungen ergreifen. Während mit den anderen Vorstandsmitgliedern im Hinblick auf eine mögliche Pflichtverletzung ein Vergleich geschlossen werden konnte, lehnte der damalige Finanzvorstand Neubürger eine außergerichtliche Einigung ab. Der Aufsichtsrat nahm ihn daraufhin wegen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten in Anspruch und klagte auf Schadensersatz. Das Landgericht München schloss sich der Klage der Siemens AG an und gab ihr in vollem Umfang statt. Gestützt wurde das Urteil vornehmlich auf die Legalitätspflicht des Vorstandes, aus der neben dem Verbot rechtswidrigen Verhaltens auch die Organisationspflicht abgeleitet wird, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens so zu überwachen, dass keine Gesetzesverstöße stattfinden. Nach Ansicht des Gerichts wird dieser Organisationspflicht bei einer bestehenden Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance- 252 Zwar hatte die Siemens AG eine Compliance-Organisation eingerichtet, allerdings war diese wirkungslos. Neubürger hätte für eine wirksame Compliance-Struktur sorgen und diese auch in seiner Wirksamkeit kontrollieren müssen. Das Urteil des LG München I hatte weitreichende Auswirkungen auf die Compliance-Praxis. Zum ersten Mal wurde ein Manager wegen mangelhafter Compliance zu Schadensersatz verurteilt. Obwohl Neubürger Rechtsmittel einlegte und sich im Nachhinein mit der Siemens AG auf einen Vergleich i.H.v. 2,5 Mio. Euro einigte,253 hatte das zunächst angedrohte Strafmaß von 15 Mio. Euro tatkräftig dazu beigetragen, dass sich Vorstände und Geschäftsführer angesichts ihrer persönlichen Haftungsrisiken vermehrt mit der Implementierung von Compliance-Strukturen beschäftigt haben. Es war zudem das erste deutsche Gericht, das sich ausführlich mit dem Erfordernis von 252 LG München I, NZG 2014, 345 (346). 253 - lichkeitswirksam debattiert, weil es ein tragisches Ende fand. Nur acht Tage später, nachdem die Aktionäre der Siemens AG dem Vergleich i.H.v. 2,5 Mio. EUR zustimmten, nahm sich Heinz-Joachim Neubürger das Leben. 50 Compliance und der Schaffung einer Compliance-Struktur auseinandersetzen musste. Zwar handelt es sich bei der Siemens AG um ein weltweit operierendes Unternehmen, nichtsdestotrotz erwuchs aus dem Urteil die Frage, ob sich die Grundsätze des Urteils auch auf andere Rechtsformen und Größenordnungen übertragen lassen. 254 Der Angeklagte W war bei den Berliner Stadtreinigungsbetrieben (BSR) als Volljurist, Leiter der Rechtsabteilung und zeitweise auch als Leiter der Innenrevision tätig. Infolge eines Berechnungsfehlers bei der Tarifermittlung der Entgelte für die Straßenreinigung wurden den Anwohnern erhöhte Entgelte in Rechnung gestellt. W war zum Zeitpunkt des Berechnungsfehlers Leiter der für die Berechnung zuständigen Projektgruppe. Trotz Kenntnis des Berechnungsfehlers wurde dieser in der Folgezeit von ihm nicht korrigiert. Bei der nächsten Neuberechnung der Tarifbestimmungen war W nicht mehr Teil der Projektgruppe. Als inzwischen ernannter Leiter Innenrevision nahm W jedoch unregelmäßig an den Sitzungen teil. Eine Behebung des Berechnungsfehlers durch die neue Projektgruppe wurde durch Weisung des früheren Mitangeklagten G verhindert. Bei der Abstimmung über die neuen Tarifbestimmungen nahm W als Protokollant an der Aufsichtsratssitzung teil. Er informierte weder seinen direkten Vorgesetzten im Vorstand noch den Aufsichtsrat über den Berechnungsfehler. Auf Grundlage des Berechnungsfehlers entstand den Eigentümern der Anliegergrundstücke ein Schaden von insgesamt 23 Mio. Euro. Der Angeklagte wurde wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug verurteilt. Als Leiter der Projektgruppe hatte er Kenntnis von dem Berechnungsfehler und hätte in der Folgezeit dessen Behebung verlangen müssen. Das Landgericht ist insbesondere der Frage nachgegangen, ob dem Angeklagten in seiner beruflichen Stellung die Pflicht traf, Rechtsverstöße im Unternehmen aufzudecken und zu verhindern. Diese Aufgabe hat das Landgericht allgemeinhin als Compliance bzw. Compliance-Officer bezeichnet. Dessen Aufgaben- 254 BGH, NJW 2009, 3173. 51 von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Anse- 255 Der Compliance-Officer habe als Folge seiner gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Aufgabe grundsätzlich eine Garantenpflicht, Rechtsverstöße zu unterbinden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte als Leiter der Innenrevision keinen dahingehenden Pflichtenkreis übernommen hat und seine Position im Unternehmen trotz überschneidender Aufgabengebiete nicht mit dem eines Compliance-Officers vergleichbar war. Im konkreten Fall bestand allerdings die Besonderheit, dass es sich bei den BSR um ein öffentlich-rechtliches Unternehmen handelte und sich die unterlassene Richtigstellung des Berechnungsfehlers auf einen hoheitlichen Bereich des Unternehmens bezog. Nach Ansicht des Gerichts habe die BSR anders als private Unternehmen nicht nur reine Gewinnerzielungsabsicht, sondern den Gesetzesvollzug als Hauptaufgabe des Unternehmens. Das Handeln in gesetzeskonformer Weise sei Kernstück des unternehmerischen Handelns. Als Leiter der Innenrevision habe ihn daher eine Garantenpflicht i.S.d. § 13 Abs. 1 StGB getroffen. Die Entscheidung des BGH hat in der Compliance-Forschung hohe Wellen geschlagen, allerdings nicht hinsichtlich der besonderen Verantwortung öffentlicher Unternehmen, sondern vor allem wegen der Feststellungen zur Garantenpflicht eines Compliance-Officers. In dem Fall hatte sich zum ersten Mal ein deutsches Gericht mit der strafbaren Verantwortung eines Compliance-Officers auseinandersetzen müssen. Außerhalb der eigentlichen Entscheidungsbegründung hat der BGH im Rahmen eines obiter dictums festgestellt, dass den Compliance-Officer regelmäßig eine strafrechtliche Garantenpflicht treffen wird. Die Entscheidung hat damit den Verantwortungskreis des Compliance-Officers auf Unterlassungsdelikte ausgeweitet. Dementsprechend wurde das Urteil in der Praxis mit großem Interesse und deutlicher Kritik aufgenommen.256 Daneben hat der BGH in seiner 255 BGH, NJW 2009, 3173 (3175). 256 Schneider/Gottschaldt, ZIS 2011, 573; Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305f); Rieble, CCZ 2010, 1; Krüger, ZIS 2011, 1; Mittelsdorf, ZIS 2011, 123 (126); Rübenstahl, NZG 2009, 1341; Lackhoff/Schulz, CCZ 2010, 81. 52 Entscheidung fast beiläufig eine Aussage getroffen, die für die vorliegende Arbeit eine bedeutende Rolle spielt. Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft und deren Mitarbeitern unterliegen einem strengeren Legalitätsmaßstab als derer privater Unternehmen. Ob die Begründung des BGH haltbar ist und welche Auswirkung eine solche Annahme auf die Compliance-Struktur hätte, wird an späterer Stelle untersucht. VIII. Rechtspolitische Entwicklung Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass Compliance bereits eine große Entwicklung hinter sich hat. Anders als im amerikanischen Recht, dass mit den Sentencing Guidelines bereits früh einen gesetzlichen Anreiz zur Implementierung von Compliance-Strukturen geschaffen hatte, ist dem deutschen Recht eine gesetzliche Regulierung von Compliance noch fremd. Es gibt weder feste Vorgaben, noch einen den Sentencing Guidelines oder UK Bribery Act vergleichbaren Anreiz, mit Hilfe von Compliance-Strukturen Strafen zu vermeiden dung hat die Debatte um Compliance jedoch auch in der deutschen Gesetzgebung neue Fahrt aufgenommen. Bereits am Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD zur 18. Legislaturperiode wird deutlich, dass den typischen Compliance-Risiken eine verstärkte Aufmerksamkeit gilt.257 Auch die bereits verabschiedeten Gesetze zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen258 und das allgemeine Gesetz zur Bekämpfung der Korruption259 zeigen das erhöhte Interesse des Gesetzgebers vor allem im Bereich der Korruptionsdelikte. Auf Anfrage aus dem Bundestag, inwiefern Compliance auch für kleine und mittlere Unternehmen in Betracht kommen kann, antwortete die Bundesregierung, dass zur Verhinderung von Rechtsverstößen Compliance- 257 Koalitionsvertrag, 18. Legislaturperiode, Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Geldwäsche (S. 45), Prüfung eines Unternehmensstrafrechts (S. 101). 258 BR-Drucks. 360/15. 259 BT-Drucks. 18/4350. 53 260 Ferner wird von der Bundesregierung derzeit geprüft, ob eine Förderung von Compliance durch Änderung rechtlicher Rahmenbedingungen in Betracht kommen kann.261 Der aktuelle Fall rund um die Volkswagen AG wird die angeschobene Debatte sicherlich weiter beschleunigen.262 Über die bereits dargestellten Absichten der Bundesregierung gibt es noch weitere Vorschläge zur Implementierung von Compliance im deutschen Recht. 1. Einführung eines Unternehmensstrafrechts Die Koalition hat in ihrem Koalitionsvertrag der 18. Legislaturperiode bekräftigt, eine Verschärfung des Unternehmensstrafrechts zu prüfen.263 Ein Entwurf der Bundesregierung ist jedoch in der abgelaufenen Legislaturperiode nicht vorgelegt worden. Daneben haben sich noch andere Autoren, Verbände und Bundesländer mit der Einführung eines Unternehmensstrafrechts beschäftigt. Der dahingehend vorge- Landes Nordrhein-Westfalen ist der wohl am weitgehendste Reformvorschlag.264 Das von Justizminister Thomas Kutschaty vorgestellte Modell enthält ein Unternehmensstrafrecht auf Grundlage eines Verbandsstrafgesetzbuches.265 Zukünftig sollen nicht nur wie bisher natürliche Personen bestraft werden können, sondern auch Unternehmen. Der Entwurf kritisiert die bisher fehlende Anreizwirkung zur 260 BT-Drucks. 18/2187, S. 3. 261 BT-Drucks. 18/2187, S. 3. 262 Vgl. nur Antrag im Bundestag von Bündnis 90/Grünen, BT-Drucks. 18/10038, S. 3, die die Bundesregierung auffordern, einen Gesetzesentwurf vorzulegen, -Systeme sowie unternehmen- 263 n für Unternehmensbußen. Wir prüfen ein Unternehmensstrafrecht für multinatio- 101; vgl. BT- Drucks. 18/2187, S. 2. 264 Abrufbar unter: http://www.jm.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2013/herbstkonferenz13/TOP_II_5_Gesetzentwurf.pdf (Stand: 08.11.2018); im Folgenden: Gesetzesentwurf NRW. 265 Ausführlich dazu Grützner, CCZ 2015, 56. 54 Einrichtung einer Compliance-Struktur.266 Der neu entwickelte § 5 Abs. 1 VerbStrG soll daher die Möglichkeit vorsehen, dass von einer Strafe abgesehen werden kann, wenn geeignete organisatorische Maßnahmen, insbesondere Compliance-Systeme, zur Vermeidung zukünftiger Verstöße eingerichtet wurden.267 Obwohl Compliance- Strukturen auch nach derzeitigem Recht bei der Bußgeldbemessung eine mildernde Haftungswirkung haben können, wird zutreffend angemerkt, dass von diesem Recht in der Gerichtspraxis bisher kaum Gebrauch gemacht wird.268 Insgesamt stehen Literatur269 und Verbände270 dem Entwurf sehr kritisch gegenüber, wenngleich die Forderung nach einer anreizbasierten Compliance-Förderung zumeist davon ausgenommen ist.271 Nach Ansicht der Literatur und Verbände sind die vorgeschlagenen Sanktionen zu weitgehend und begründen damit grundsätzliche verfassungsrechtliche Zweifel.272 Zudem wird die kriminalpolitische Notwendigkeit zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts generell in Frage gestellt.273 Eine haftungsmildernde Wirkung von Compliance-Strukturen könne sich auch durch eine Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts herbeiführen lassen.274 Einer 266 Gesetzesentwurf NRW, S. 2. 267 Gesetzesentwurf NRW, S. 9f, 54. 268 Gesetzesentwurf NRW, S. 54. 269 Schünemann, ZIS 2014, 1; Grützner, CCZ 2015, 56 (59f); Hoven, ZIS 2014, 19; Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146; Willems, ZIS 2015, 40; Hein, CCZ 2014, 75; Hauschka, CCZ 2014, 165; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696. 270 Deutscher Anwaltsverein, Stellungnahme 54/2013; Bundesverband der Deutschen Industrie & Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDI & BDA), Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden; Deutsches Aktieninstitut (DAI), Gegen die Einführung eines Unternehmensstrafrechts (im Folgenden: DAI, Unternehmensstrafrecht). 271 Willems, ZIS 2015, 40 (45); Grützner, CCZ 2015, 56 (60); Bedenken hat Schünemann, ZIS 2014, 1 (7ff); Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (147); Hauschka, CCZ 2014, 165 (165f). 272 Grützner, CCZ 2015, 56 (59); DAI, Unternehmensstrafrecht, S. 2f; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696 (696); Schünemann, ZIS 2014, 1 (17f). 273 Grützner, CCZ 2015, 56 (59); DAI, Unternehmensstrafrecht, S. 2f; Leipold, NJW-Spezial 2013, 696 (696); Schünemann, ZIS 2014, 1 (17f). 274 Wobei es de lege lata bereits heute als Strafmilderungsgrund in Frage kommen soll, vgl. BT-Drucks. 17/11053, S. 21; jedoch von dieser Praxis kaum 55 weitreichenden Einführung eines Unternehmensstrafrechts bedarf es dazu nicht.275 Entgegen der Ankündigung des Justizministers ist der Entwurf des Unternehmensstrafrechts aber bis heute noch nicht in den Bundesrat eingebracht worden.276 Der Fall VW könnte dem Thema neuen Schub geben.277 2. Reform des Ordnungswidrigkeitengesetzes Angesichts der Ankündigung des Nordrhein-Westfälischen Justizministers, den Entwurf zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts in den Bundesrat einzubringen, hat der Bundesverband der Unternehmensjuristen (im folgenden BUJ genannt) und der Passauer Strafrechtsprofessor Dr. Werner Beulke der Bundesregierung einen abweichenden Vorschlag zur Verbesserung unternehmensstrafrechtlicher Sanktionierung unterbreitet.278 Nach Ansicht des BUJ bestehen keine Zweifel, dass die bisherigen Sanktionsmöglichkeiten gegen Wirtschaftskriminalität in Deutschland unzureichend sind.279 Zur Verbesserung wird jedoch keine umfassende Einführung eines Unternehmensstrafrechts benötigt, sondern nur eine Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts.280 Im Mittelpunkt des Gegenentwurfs Gebrauch gemacht wird, so Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (139); zuletzt jedoch BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 1 StR 265/16 Rn. 118, juris. 275 Willems, ZIS 2015, 40 (45). 276 Koalitionsvertag des Bundes ist vereinbart worden, dass Möglichkeiten geprüft werden sollen, in Deutschland ein Unternehmensstrafrecht zumindest für multinationale Konzerne einzuführen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat den Prüfauftrag inzwischen aufgegriffen. Bundesjustizminister Maas hat angekündigt, die Prüfung ergebnisoffen vorzunehmen und einen eigenen Gesetzentwurf vorzulegen. Vor diesem Hintergrund hat Herr Minister Kutschaty entschieden, die Initiative Nordrhein-Westfalens zunächst nicht in den Bundesrat einzubringen, sondern abzuwarten, ob der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz unseren Vorschlag ganz 277 Vgl. Anfrage im Bundestag von Bündnis 90/Grünen, BT-Drucks. 18/10038. 278 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag für eine Änderung der §§ 30, 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG), im Folgenden: BUJ, Gesetzgebungsvorschlag. 279 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 5. 280 Grützner, CCZ 2015, 56 (60). 56 steht die anreizbasierte Implementierung eines Compliance- Systems.281 So soll der neu zu fassende § 30 Abs. 7 n.F. OWiG einen sanktionsrechtlichen Milderungsgrund erhalten, wenn trotz funktionierender Compliance-Mechanismen ein Rechtsverstoß begangen wurde.282 Ferner soll es die Möglichkeit einer am Vergaberecht angelehnten Selbstreinigung geben.283 Ziel dieses gesetzlichen Minderungsgrundes ist die Honorierung ernsthafter Compliance- Bemühungen von Unternehmen.284 Die Anforderung an eine solche Struktur soll in § 130 Abs. 1 n.F. OWiG durch zusätzliche inhaltliche Vorgaben konkretisiert werden. Neben den bereits bisher in § 130 Abs. 1 OWiG genannten Voraussetzungen der sorgsamen Kontrolle und Auswahl von Mitarbeitern und Aufsichtspersonen sollen regelmäßige Risikoanalysen, der Erlass von Compliance-Richtlinien, die Schulung von Mitarbeitern, die Imple- - -Systems sowie die verpflichtende Aufklärung und Ahndung von Rechtsverstößen Grundvoraussetzung eines Compliance-Systems sein.285 Der Vorschlag des BUJ würde nicht nur eine anreizbasierte Compliance-Struktur schaffen, sondern zum ersten Mal im deutschen Recht die Mindestanforderungen an Compliance näher konkretisieren. Der Gegenentwurf des BUJ wurde, auch wegen der nur geringeren Eingriffe, von der Literatur weitestgehend positiv aufgenommen.286 3. Compliance-Anreiz-Gesetz Der Kritik an dem Entwurf des Gesetzes zur Einführung eines Unternehmensstrafrechts hat sich auch das im Jahr 2012 gegründete DICO Deutsches Institut für Compliance e.V. angeschlossen. Mit dem Vorschlag zur Schaffung eines Compliance-Anreiz-Gesetzes (CompAG) könnten die von Nordrhein-Westfalen verfolgten Ziele mit 281 Ausführlich dazu Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146 (148ff); vgl. auch Grützner, CCZ 2015, 56 (60ff). 282 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 8. 283 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 8. 284 BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 12. 285 Ausführlich dazu BUJ, Gesetzgebungsvorschlag, S. 20f. 286 Grützner, CCZ 2015, 56 (62). 57 nur geringen Änderungen an den bestehenden gesetzlichen Regelungen verfolgt werden.287 Im Allgemeinen deckt sich der Vorschlag des DICO mit den Forderungen des BUJ.288 Es soll ein abgestuftes Sanktionssystem eingeführt werden, dass bei ernsthaftem und nachhaltigem Bemühen um ausreichende Compliance eine Strafe abgemildert oder von ihr abgesehen werden kann.289 4. Ausblick Ohne näher auf die Argumente für oder gegen die Einführung eines Unternehmensstrafrechts eingehen zu wollen, machen die Reformvorschläge doch deutlich, dass Compliance in der Unternehmensrealität angekommen ist. Sie zeigen aber auch, wie sehr eine gesetzliche Fixierung von Compliance fehlt. Die bisherige Compliance- Rechtsprechung hat noch zu keiner Rechtssicherheit für die Unternehmen geführt. Ganz im Gegenteil, die bisherigen Compliance- Anstrengungen resultieren vor allem aus der Haftungsangst des zumindes - -Urteils. Für Unternehmen besteht daher weiterhin die Rechtsunsicherheit, ob ihre Compliance-Struktur trotz aller Anstrengungen den Anforderungen genügt. Der Gesetzgeber ist gefordert hier Klarheit zu schaffen. Die Vorschläge des BUJ und des DICO geben einen ersten Einblick, wie eine anreizbasierte Compliance-Struktur aussehen könnte und welchen Compliance-Mindeststandards sie genügen müssten. In der Gesamtbetrachtung aller Initiativen fällt auf, dass ein Großteil der Reformbestrebungen in den letzten Jahren entwickelt wurde. Die bisherigen Anstrengungen des Gesetzgebers verdeutlichen ebenso, dass Compliance noch stärker in den Mittelpunkt rücken wird.290 Spätestens wenn das vollständige Ausmaß des Schadens im ance erneut auf das Tableau heben. Dies wird dazu führen, dass 287 DICO, CompAG, S. 2, abrufbar unter: http://www.dico-ev.de/wp-content/ uploads/2016/10/CompAG_21_07_2014.pdf (Stand: 08.11.2018). 288 So auch Peukert/Altenburg, BB 2015, 2822 (2822). 289 DICO, CompAG, S. 2. 290 Koalitionsvertrag, 18. Legislaturperiode, Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Geldwäsche (S. 45), Prüfung eines Unternehmensstrafrechts (S. 101). 58 Compliance nicht nur in der Realität angekommen ist, sondern zeitnah auch in deutschen Gesetzestexten Einzug finden wird. 59 B. Besondere Compliance-Anforderungen kommunaler Unternehmen I. Der Trend zum kommunalen Unternehmen Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist kein neues Phänomen. Bereits in der preußischen Städteordnung von 1808 ging das preußische OVG davon aus, dass Gemeinden in allen Berei- 291 Erst Anfang des 19. Jahrhunderts wurde der kommunalen Wirtschaft ein größerer, autonomer Spielraum eingeräumt. Ursächlich dafür war die mit der Einführung der Gemeindeordnung im Jahr 1935 einhergehende Möglichkeit zur Gründung von Eigenbetrieben. Die vermeintlichen Vorteile einer solchen Gestaltungsmöglichkeit haben dazu geführt, dass die Anzahl kommunaler Unternehmen stetig und gerade in den letzten Jahrzehnten noch einmal deutlich zugenommen hat. Während im Jahr 2000 noch 10.909 Unternehmen in kommunaler Hand waren, stieg der Anteil kommunal geführter Unternehmen bis ins Jahr 2011 um 23,3% auf 13.447.292 Damit machen kommunale Unternehmen rund 90% aller öffentlichen Unternehmen aus.293 Unterstützt wird diese Tendenz auch von den Umsatzerlösen, die sich in der gleichen Zeit von 131 Mrd. Euro auf 267 Mrd. Euro mehr als verdoppelt haben.294 291 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 20; zeitgleich kann die preußische Städteordnung als Beginn moderner Selbstverwaltung gesehen werden, dazu Vogelgesang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, Rn. 25f; vgl. auch Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 32. 292 Monopolkommission, Hauptgutachten Monopolkommission 2012/2013, Kapitel V S. 439. 293 Statistisches Bundesamt (2014): Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 309. 294 Inflationsbereinigt ergibt dies eine Steigerung von annähernd 70%, Monopolkommission, Hauptgutachten Monopolkommission 2012/2013, Kapitel V S. 439. 60 Der Vergleich der kommunalen Wirtschaftstätigkeit untereinander ist mitunter schwierig, denn seit jeher ist der kommunale Wirtschaftsmarkt von Liberalität und einem großen Mix aus unterschiedlichen Unternehmensfeldern und Rechtsformen geprägt.295 Er ist gekennzeichnet durch einen mannigfaltigen Branchenmix, der häufig über den typischen Kernbereich kommunaler Daseinsvorsorge hinausgeht.296 So hat beispielsweise die Stadt Mühlheim am Main mittels ihrer Wohnungsbaugesellschaft zeitweise ein Nagelstudio und zwei Gaststätten betrieben, während eine andere Kommune einen privatisierten Gartenbaubetrieb unterhielt.297 Aber auch große Unternehmen wie die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG)298 oder die Fraport AG299 sind vollständig oder anteilig in kommunaler Hand. Die Gründe für die wirtschaftliche Ausweitung sind derweil hausgemacht. Zum einen bietet die Ausgliederung kommunaler Aufgaben vielfältige Möglichkeiten der direkten und im Vergleich zur Verwaltungsarbeit unkomplizierteren Steuerung, auf die jedoch an späterer Stelle noch ausführlich eingegangen werden soll.300 Zum anderen versuchen die Kommunen angesichts knapper Kassen mit der Ausgliederung neue Aufgabenfelder zu erschließen, um mögliche Defizite kommunaler Pflichtaufgaben ausgleichen zu können.301 Nur folgerichtig wird der kommunalwirtschaftlichen Erweiterung daher immer häufiger Kritik entgegengebracht. Die Ausweitung kommunaler Aufgabenfelder gefährde Arbeitsplätze und sei eine Gefahr für 295 Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132). 296 Siehe Übersicht bei Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 14. 297 Dazu OLG Hamm, NJW 1998, 3504 (3504f). 298 Anstalt des öffentlichen Rechts, knapp 12.000 Mitarbeiter, Jahresumsatz 2016: 1,19 Mrd. EUR. 299 Aktiengesellschaft, knapp 22.000 Mitarbeiter, Jahresumsatz 2016: 2,58 Mrd. EUR. 300 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); dazu Hennecke, in: Wurzl/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 3f; vgl. Ehlers, JZ 1990, 1089 (1090). 301 Zur Finanzausstattung als Grund neuer kommunaler Aufgabenerschließung siehe Hennecke, in: Wurzl/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 2f; Ewer, FS Hellwig, 2010, S. 475 (484); auch Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132); Hösch, DÖV 2000, 393 (393); Held, WiVerw 1998, 264 (264); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58). 61 Wachstum und Beschäftigung mittelständischer Strukturen.302 Zugleich werde die Kommune durch die komplexen Beteiligungsstrukturen zu einem vom Bürger und der politischen Vertretung kaum durchschaubaren Konzern aufgebläht. II. Rechtsformen Eine Besonderheit der kommunalen Wirtschaft ist die liberale Rechtsformauswahl. Als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG kann sich die Kommune sowohl in öffentlichrechtlicher, als auch in privater Rechtsform organisieren.303 Gleichwohl einige Stimmen die Begründung der Wahlfreiheit kritisch betrachten,304 ist sie von Literatur305 und Rechtsprechung306 zumindest im Bereich der Leistungsverwaltung unstrittig anerkannt. Der BGH allein die verbindliche Verpflichtung zur Nutzung einer öffentlichen Rechtsform oder die Tätigkeit in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, eine Ausnahme von der Rechtsformfreiheit begründen kann.307 ausüben können, sind daher von der Nutzung privatrechtlicher Organisationsformen ausgegrenzt.308 Nur in wenigen Bereichen kennt das öffentliche Recht gesetzlich festgeschriebene Organisationsformen, die ihnen zum Beispiel die Anstalt des öffentlichen Rechts als einzig zulässige Rechtsform für kommunale Sparkassen vorschreiben.309 302 Hill, BB 1997, 425 (427); Ewer, FS Hellwig, 2010, S. 475 (484). 303 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561). 304 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 66ff, der im Besonderen auf die fehlende Bemühung zur Herleitung der Wahlfreiheit abstellt und die simple Berufung auf Tradition oder die bessere Eignung des Privatrechts ablehnt; ders., JZ 1990, 1089 (1094). 305 Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 94; Schmidt/Kneip, HGO, § 122 Rn. 1; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 125. 306 BGH, NJW 1963, 40 (40f). 307 BGH, NJW 1985, 197 (198); BGH, NJW 1963, 40 (40). 308 BGH, NJW 1953, 778 (779). 309 Vgl. § 2 SpkG NW. 62 Allerdings bringt die Rechtsformliberalität nicht nur Vorteile mit sich, sondern stellt die Kommune auch vor die große Herausforderung, dass deren Vertreter durch die verschiedenen Gesellschaftsformen mit einer großen Masse an unterschiedlichen Anforderungen und Organisationsstrukturen konfrontiert werden. Bei der Beteiligungsverwaltung muss daher besonderen Wert darauf gelegt werden, die Mitarbeiter, die Vertreter in den Organen, aber auch die übrigen politischen Organe über die Anforderungen der unterschiedlichen Rechtsformen zu unterrichten. 1. Rechtsform als Steuerungselement a) Entwicklung Einhergehend zum grundsätzlichen Trend, Aufgaben aus dem kommunalen Kernhaushalt auszulagern, hat sich zusätzlich die Entwicklung gefestigt, Aufgaben häufiger in privater als in öffentlichrechtlicher Rechtsform zu organisieren.310 Leider existieren nur wenige Untersuchungen oder Statistiken, die sich mit der prozentualen Verteilung der Rechtsformen kommunaler Unternehmen beschäftigen. Erschwerend kommt hinzu, dass sich diese in ihrer Datengrundlage nur auf Teilbereiche beschränken und nicht die Gesamtheit aller kommunalen Unternehmen erfassen. Gleichwohl ihre Analyse daher nicht vollumfänglich auf die Gesamtheit aller kommunalen Unternehmen projiziert werden kann, so geben sie doch einen annähernden Überblick. Aus der Statistik des Verbands kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) geht hervor, dass im Jahr 1952 noch 94,5% der kommunalen Unternehmen in Form eines Eigenbetriebes organisiert waren, während es 2002 nur noch knapp 25% waren.311 Gleichzeitig konnte der Anteil der GmbH im selben Zeitraum von 3,1% auf 62,2% schlagartig zulegen. Die Aktiengesellschaft mit 5,6%, die Anstalt 310 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561); ders., FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (400f); Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); zu den Gründen für die Nutzung privater Rechtsformen siehe den ausführlichen Beitrag von Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798 (801ff). 311 Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU), abgedruckt in: Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 17. 63 öffentlichen Rechts mit 2,5% und der Zweckverband mit 4,7% spielen nur eine untergeordnete Rolle. In einer empirischen Analyse aus 2003 wurde die prozentuale Verteilung von Rechtsformen kommunaler Unternehmen erneut untersucht. Danach waren 73,4% der Unternehmen als GmbH, 9,2 % als Eigenbetriebe oder eigenbetriebsähnliche Unternehmen und 4,9% als Aktiengesellschaft organisiert. Die restlichen knappen 9% verteilen sich auf Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und Anstalten.312 Die doch stark abweichenden Unterschiede in den Zahlen des VKU und der empirischen Untersuchung können vor allem auf eine unterschiedliche Anzahl von Datensätzen zurückgeführt werden. Während in den Daten des VKU nur Mitgliedsunternehmen erfasst sind, wurden in der empirischen Untersuchung mehr als doppelt so viele Unternehmen ausgewertet. In dem VKU sind indes sehr wahrscheinlich nur solche Unternehmen organisiert, die sich aus dem Zusammenschluss kommunaler Unternehmen einen Vorteil erhoffen und damit wahrscheinlich einem bestimmten wettbewerbsdominierenden Markt angehören. Daneben existieren neuerdings noch die Auswertungen des Statistischen Bundesamtes, die jedoch keine Rückschlüsse auf die Vergangenheit zulassen und daher kein sinnvolles Vergleichsobjekt liefern. Danach waren 2011 57,7% der kommunalen Unternehmen als GmbH, 3,6% als KG, 1,4% als AG, 26% als Eigenbetrieb und knapp 2% als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert.313 Auch ohne die Zahlen daher in letzter Konsequenz analysieren zu können, erscheint es deutlich, dass die privaten Rechtsformen ein immer beliebteres Organisationsmodell sind und insbesondere die GmbH die dominierende Gesellschaftsform darstellt.314 Sollte dem Wunsch von Literatur und kommunaler Praxis nicht entsprochen werden, eine in der Flexibilität und autonomen Handlungsstruktur der 312 Edeling/Richard und Mitarbeiter, abgedruckt in: Edeling/Stölting/Wagner, Öffentliche Unternehmen zwischen Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, S. 23. 313 Vgl. Tabelle1, Statistisches Bundesamt (2014): Jahresabschlussstatistik öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen, S. 311. 314 Im Vergleich zu den übrigen Kapitalgesellschaften ist die GmbH aber auch außerhalb öffentlicher Beteiligungen die dominierende Rechtsform, vgl. Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (902). 64 GmbH vergleichbare öffentlich-rechtliche Rechtsform zu entwickeln,315 wird dieser Trend zur formellen Privatisierung auch in Zukunft weiter anhalten.316 b) Gründe für die Verbreitung privater Rechtsformen Die Ursachen für die Verbreitung privater Rechtsformen sind vielfältig und lassen sich nur mit einem Blick auf die Historie gänzlich erklären. Zunächst als ein bloßes Symbol für die Wettbewerbsfähigkeit öffentlicher Industriebeteiligungen verwandt, hat sich die formelle Privatisierung in den 1990er Jahren darüber hinaus auch auf typische Staatsaufgaben ausgedehnt.317 Heute ist die EU-Kommission mit ihrer liberalen Ansicht, zuletzt sichtbar an der Diskussion zur Markteröffnung der Wasserversorgung in EU-Mitgliedstaaten, Motor der Privatisierungsdebatte auch in Bereichen der Daseinsvorsorge.318 Aus Sicht der öffentlichen Träger habe die Nutzung privater Rechtsformen unverzichtbare Vorteile:319 unternehmerische Kompetenz, Flexibilität, kostengünstige, kurze und schnelle Handlungswege, keine Entscheidungshemmnisse durch Hineinregieren wirtschaftsunkundiger kommunaler Kollegialorgane, 320 Geprägt werden diese 315 Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 159 Rn. 63. 316 So auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562). 317 Scheele, in: Blanke/Fedder, Privatisierung, S. 75 Rn. 17. 318 Deren Interventionen im Bereich der Daseinsvorsorge werden von den Bürgern, wie zuletzt bei der Wasserversorgung, zumeist kritisch beäugt; so auch Papier, DVBl 2003, 686 (690); zu den Auswirkungen des EU-Rechts auf den Wettbewerb in der Daseinsvorsorge, Moraing, WiVerw 1998, 233 (235ff). 319 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); siehe dazu auch den ausführlichen Beitrag von Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 293ff, der viele der Vorteile für die Nutzung privatrechtlicher Rechtsformen als nicht stichhaltig ansieht. 320 Knemeyer, in: Kirchgäßner/Knemeyer/Schulz, Das Kommunalunternehmen, S. 5; Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469), spricht etwas überspitzt davon, Kontrolle öffentlicher Unternehmen durch das öffentlich-rechtliche Rechtsregim Spannowsky, ZGR 1996, 400 (402), spricht von 65 - und Vermeidungsstra- 321 Die privatrechtliche Organisation garantiere einen autonomen Handlungsspielraum gegenüber politischer Intervention oder Abhängigkeit.322 Im Vergleich zum Eigenbetrieb oder verwaltungsinternen Strukturen verliere die Politik an direkten Weisungs- und Eingriffsbefugnissen.323 Steuerliche Vorteile, die leichtere Handhabung gegenüber der Kommunalaufsicht und die Umgehung haushaltsrechtlicher Bindungen werden als weitere Gründe für die Auslagerung in private Rechtsformen genannt.324 2. Öffentlich-rechtliche Rechtsformen Klassische Beispiele der Kommunalwirtschaft in öffentlichrechtlicher Rechtsform sind der Eigenbetrieb und der Regiebetrieb.325 Insbesondere die Eigenbetriebe waren zum Zeitpunkt früherer Ausgliederungsentwicklungen eine häufig genutzte Struktur. In einzelnen Bundesländern wird der Eigenbetrieb bei der Wasser- oder Abfallwirtschaft sogar den übrigen Rechtsformen vorgezogen.326 Darüber hinaus bekommen die Kommunen neuerdings die Möglichkeit, ihre Aufgaben in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts auszu- 321 Schoch, DVBl 1994, 962 (973); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (402); ähnlich Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (373), spricht von einer drohenden Aushebelung öffentlich-rechtlicher Bindungen. 322 So auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); Edeling/Stölting/Wagner, Öffentliche Unternehmen zwischen Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, S. 23; Schoch, DÖV 1993, 377 (381); ders., DVBl 1994, 962 (973); Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 323 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092); Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562). 324 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 3; Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092). 325 Ausführlich zu den Besonderheiten von Eigenbetrieb und Regiebetrieb Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 144 Rn. 22ff; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561), nennt den Regiebetrieb 326 Vgl. § 86 Abs. 2 S. 2 GemO RLP. 66 üben.327 Anders als bei den privatrechtlichen Gesellschaftsformen ist die Begründung, Ausgestaltung und Ermächtigung zur Nutzung öffentlich-rechtlicher Gesellschaftsformen Aufgabe der Landesgesetzgebung. Daher war die gerne als Kommunalunternehmen bezeichnete Rechtsform anfangs nur in wenigen Bundesländern zulässig. Zunächst 1995 in Bayern eingeführt, haben seitdem Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein, Niedersachsen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Hessen und Thüringen nachgezogen und die Anstalt öffentlichen Rechts in ihre Kommunalverfassung aufgenommen. In allen übrigen Bundesländern ist die Anstalt öffentlichen Rechts nicht zulässig. Trotz ihrer funktionellen und organisatorischen Stellung zwischen Eigenbetrieb und GmbH328 hat die Anstalt öffentlichen Rechts die GmbH oder den Eigenbetrieb noch nicht in ihrer Vorreiterrolle ablösen können. Einen allgemeinen Vorrang der öffentlich-rechtlichen Rechtsform vor der privaten Rechtsform lässt sich indes nicht begründen. Verfassungsrechtlich besteht - 329 Dennoch haben einige Bundesländer von ihren Gesetzgebungskompetenzen Gebrauch gemacht und einen gesetzlichen Vorrang der öffentlichrechtlichen Rechtsform festgelegt. So darf beispielsweise in Sachsen- Anhalt ein Unternehmen in Rechtsform des Privatrechts nur gegründet werden, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso durch einen Zweckverband, einen Eigenbetrieb oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts erfüllt wird oder erfüllt werden kann.330 3. Private Rechtsformen Die liberale Rechtsformfreiheit der Kommunen ist zwar Ausfluss ihres in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten kommunalen Selbstverwaltungsrechts, die meisten Landesgesetzgeber haben jedoch von ihrer 327 Ausführlich zu den Besonderheiten der Anstalt öffentlichen Rechts Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 159 Rn. 63ff. 328 So auch Ehlers, Gutachten 64. DJT 2002, E S. 106. 329 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2561). 330 § 129 KVG Sachsen-Anhalt. 67 aus Art. 70 Abs. 1 GG übertragenen Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und die Auswahl möglicher Rechtsformen durch die Gemeindeordnungen eingeschränkt. Gleichwohl nur von wenigen Gemeindeordnungen eine generelle Nachrangigkeit privater Rechtsformen vorgeschrieben wird,331 gehört es zu den Standardvorschriften aller Gemeindeordnungen, dass die Gründung oder Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen nur zulässig ist, wenn die Haftung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit entsprechenden Betrag begrenzt ist.332 Im Hinblick auf diese Formulierung wird die Auswahl privatrechtlicher Rechtsformen auf die GmbH und die Aktiengesellschaft begrenzt.333 Dass die GmbH von beiden Varianten mit weitem Abstand am verbreitetsten ist, ist wenig verwunderlich. Sie erlaubt es durch flexible Strukturen den gemeinderechtlichen Anforderungen am ehesten gerecht zu werden. Gerne wird in dem Zusammenhang auch 334 Die Aktiengesellschaft ist hingegen ein Ausnahmefall kommunaler Organisationsformen. Nicht nur wegen der komplexen Organisationsstruktur, sondern auch wegen der in den meisten Gemeindeordnungen festgelegten Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft. So schreibt etwa die hessische Gemeindeordnung in § 122 Abs. 3 HessGO vor, dass die kommunale Erweiterung, Übernahme, Errichtung oder Beteiligung an einer Aktiengesellschaft nur zulässig ist, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist die Aktiengesellschaft, wegen der großen Unabhängigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrates, im Hinblick auf die kommunale Ingerenzpflicht in der Regel eine nicht geeignete Rechtsform.335 Aufgrund der gesetzlichen Unabdingbarkeit, Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat auf die 331 Vgl. § 129 KVG Sachsen-Anhalt. 332 § 122 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 333 Rein rechtlich gesehen kommen neben der AG und der GmbH auch die GmbH & Co. KG, der Verein, die Genossenschaft oder die Stiftung in Betracht. Alle haben jedoch strukturelle Nachteile, die sie für die kommunale Wirtschaftstätigkeit als ungeeignet erscheinen lassen. Folgerichtig spielen sie in der Praxis auch nur eine sehr untergeordnete Rolle. 334 Keßler, GmbHR 2000, 71 (71). 335 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 61; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 33. 68 Hauptversammlung zu übertragen, sei die Aktiengesellschaft zumindest gegenüber der GmbH ungeeignet, um die kommunalen Steuerungsinteressen bestmöglich durchzusetzen.336 Noch weiter geht die Gemeindeordnung Mecklenburg-Vorpommerns, die die Gründung einer Aktiengesellschaft grundsätzlich für unzulässig erklärt.337 Allerdings wird kritisiert, dass sich in den gesetzlichen Regelungen das tiefe Misstrauen des Landesgesetzgebers gegenüber der kommunalen Selbstverwaltung ausdrückt.338 Angesichts der Tatsache, dass nur wenige Bundesländer eine Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft festgelegt haben,339 wird die Notwendigkeit einer solchen Vorschrift im Schrifttum grundsätzlich in Frage gestellt.340 Dass das Aktienrecht grundsätzlich auch für Beteiligungen der öffentlichen Hand ausgelegt ist, wird zudem an den Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG deutlich. Indes kann aus dem Sonderstatus der Aktiengesellschaft nicht der Schluss gezogen werden, dass sie in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit eine unbedeutende Rolle spielt. Gerade bei größeren Gesellschaften wird der Anteil der Aktiengesellschaft deutlich zunehmen. Gleichwohl es keine Statistiken oder Analysen gibt, die sich explizit mit dem Zusammenhang von Umsatz und Rechtsform in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit beschäftigen, lässt sich die These anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes untermauern. Denn obwohl von den 9793 privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmen im Jahr 2011 ca. 90% in der Rechtsform einer GmbH betrieben wurden, entfielen nur 64% der Umsatzerlöse auf die GmbH, während sich die übrigen 36% auf Aktiengesellschaft und KG verteilen.341 336 Ehlers, Gutachten 64. DJT 2002, E S. 148; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 200; die vor allem auf die Tatsache abstellen, dass der Aktiengesellschaft ein der GmbH vergleichbares Weisungsrecht fremd ist. 337 § 68 Abs. 4 S. 2. KV M-V. 338 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 201. 339 Andere Autoren sprechen stattdessen vom Vorrang der GmbH, vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 33. 340 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 97 Rn. 201. 341 Eigene Berechnungen auf Grundlage der Daten, Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2014, S. 267. 69 Im Ergebnis lässt sich sagen, dass trotz vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten die häufig anzutreffende Bezeichnung der Wahlfreiheit342 der Kommunen über die Wirklichkeit hinwegtäuscht. Werden die Kommunen doch sowohl bei der Auswahl öffentlicher Rechtsformen, aber auch insbesondere bei den privaten Rechtsformen, durch die Haftungsbegrenzung oder der Nachrangigkeit der Aktiengesellschaft deutlich eingeschränkt. III. Das kommunale Schrankentrias Die Zulässigkeit der kommunalen Wirtschaftstätigkeit ist nicht grenzenlos, sondern an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Die in den Gemeindeordnungen beschriebenen Zulassungsvoraussetzungen 343 Trotz erheblicher Entwicklungen im Ausmaß der kommunalen Wirtschaftstätigkeit hat sich das Schrankentrias bis heute bewährt und nur wenig verändert. Bereits mit Einführung der Gemeindeordnung im Jahr 1935 wurde von § 67 DGO a.F. der öffentliche Zweck, die Leistungsfähigkeit und die Subsidiarität als Zulässigkeitsmerkmal kommunaler Wirtschaftstätigkeit vorausgesetzt.344 Sinn und Zweck dieser Vorschriften sind zum einen der Schutz Dritter vor dem Wettbewerb mit der Kommune345 und zum anderen der Schutz der Kommune vor wirtschaftlichen Risiken. Während das kommunale Schrankentrias in der Rechtswirklichkeit bisweilen der gerichtlichen Beurteilung weitestgehend entzogen war346, sind die kommunalen Zulässigkeitsmerkmale in den letzten Jahren vermehrt Streitgegenstand vor 342 Z.B. bei Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798 (799). 343 Statt vieler OVG Schleswig, NVwZ-RR 2014, 323 (323). 344 Die deutsche Gemeindeordnung v. 30.01.1935, RGBl. I S. 49. 345 Hessen LT-Drucks 16/2463, S. 59; zum Rechtsschutz privater Konkurrenz gegen die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden siehe ausführlichen Beitrag von Jungkamp, NVwZ 2010, 546; siehe auch Hübschle, GewArch 2000, 186. 346 Schmidt/Kneip, HGO, § 121 Rn. 3. 70 Gerichten.347 Besonders hervorzuheben ist dabei das Urteil des OVG Schleswig, dass die Diskussion um die gerichtliche Kontrolle der Zulässigkeitsmerkmale neu angefacht hat.348 Die Zulassungsvoraussetzungen des Schrankentrias sind je nach Bundesland unterschiedlich stark ausgeprägt und erschweren daher einen rechtlichen Vergleich. Darüber hinaus verhindern sie einen vergleichbaren Wettbewerb der kommunalen Unternehmen untereinander.349 1. Öffentliche Zweck Die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks ist Wesensmerkmal und konstitutive Legitimationsgrundlage zugleich für die kommunale Wirtschaftstätigkeit.350 Sie eröffnet und begrenzt die Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit und muss auch während des Betriebs eines Unternehmens jederzeit im Blick gehalten werden.351 Die in den jeweiligen Gemeindeordnungen festgehaltene Bindung an den öffentlichen Zweck ist eine verfassungsrechtliche Vorgabe.352 Dahingehend spricht § 121 Abs. 1 HessGO davon, dass der öffentliche Zweck die 353 Angesichts dieser Bedeutung muss die Erfüllung des öffentlichen Zweckes in den überwiegenden Bundesländern auch im Gesell- 347 OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; NdsOVG, DÖV 2008, 1008; OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528; OVG NRW, DVBl 2008, 919; OLG Hamm, JZ 1998, 576. 348 OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528. 349 Kritisch dazu Reck, DVBl 2009, 1546. 350 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (406); Schön, ZGR 1996, 429 (435); Stern, BayVBl. 1962, 129 (130); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 72; Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91). 351 Damit bildet der öffentliche Zweck auch eine äußere Grenze, in der sich der Vorstand unternehmerisch betätigen darf, vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 21. 352 Jarass, DÖV 2002, 489 (491). 353 So auch VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370); in einigen Gemeinde- 107 GemO NRW. 71 schaftsvertrag, der Satzung oder sonstigen Organisationsstatuten festgehalten werden.354 Auswirkungen auf Compliance hat der öffentliche Zweck insbesondere durch die Bindungsfunktion an die Organe und Entscheidungsträger.355 Öffentliche Interessen werden so über das Unternehmensinteresse ein Bestandteil der Unternehmenspolitik. Es muss nach den Gesichtspunkten des Gemeinwohlinteresses entschieden und gehandelt werden.356 Es kommt jedoch nicht darauf an jede einzelne Handlung, sondern nur das Unternehmen in seinem Unternehmensgegenstand und seiner Unternehmenspolitik dem öffentlichen Zweck auszurichten.357 Dabei genügt es nicht, dass das Unternehmen nur grundsätzlich zur Erfüllung öffentlicher Zwecke geeignet ist, sondern es muss die Wirtschaftstätigkeit in seiner konkreten Ausübung rechtfertigen.358 Die Bestimmung des öffentlichen Zwecks stellt die Praxis hingegen regelmäßig vor große Probleme. So wird der öffentliche Zweck weder legaldefiniert, noch kann er abschließend numerisch festgehalten werden, soll jedoch einer uneingeschränkten Kontrolle unterliegen.359 a) Sozialpolitisches Korrektiv Nach überwiegender Ansicht der Literatur liegt ein öffentlicher Zweck vor, wenn die unternehmerische Tätigkeit eine im öffentlichen sozial-, gemeinwohl- 360 Im 354 § 108 Abs. 1 Nr. 7 GemO NRW. 355 Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58). 356 Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 22; Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 73. 357 Lange, NVwZ 2014, 616 (617); Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 22. 358 Lange, Kommunalrecht, Kapitel 14 Rn. 89. 359 OVG Schleswig, NVwZ-RR 2014, 323 (323). 360 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 72 Rn. 104; Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 26; Lange, NVwZ 2014, 616 (617); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224). 72 allgemeinen Verständnis werden davon typische Tätigkeiten der Daseinsvorsorge erfasst.361 Obwohl der Begriff der Daseinsvorsorge regelmäßig zur Abgrenzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit362, zur Zurechnung schlicht-hoheitlichem Verwaltungshandelns363 oder generell in der Literatur als vermeintlich rechtlicher Begriff benutzt wird364, handelt es sich bei dem Begriff jedoch lediglich um ein politisches Leitbild, allenfalls um einen soziologischen Begriff.365 Der öffentliche Zweck erfasst daher auch Maßnahmen, die über die Daseinsvorsorge hinausgehen.366 Erforderlich ist lediglich die Zweckrichtung einer gemeinwohlfördernden Leistungserbringung,367 die auch außerhalb der Daseinsvorsorge möglich ist. Die rein auf Gewinnerzielung beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit der Gemeinde stellt derweil nach überwiegender Ansicht keine Erfüllung öffentlicher Interessen dar.368 b) Wirtschaftspolitisches Korrektiv Nach einer Ansicht im Schrifttum erfordert der öffentliche Zweck 369 In 361 So auch Hösch, DÖV 2000, 393 (393). 362 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2013, 328 (329ff); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); vgl Art. 87 GemO Bayern. 363 BGH, NJW 1985, 197 (198); Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92. 364 Statt vieler vgl. Papier, DVBL 2003, 686. 365 Schink, NVwZ 2002, 129 (132); Weidemann, DVBl 2000, 1571 (1577); Hill, BB 1997, 425 (427), Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 394. 366 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224); ders., WiVerw 1998, 233 (252); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (133); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 73 Rn. 104; OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 367 Kratz, Kommunale Wirtschaft, S. 26; OVG NRW, DVBl 2008, 919 (921); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 368 Lange, Kommunalrecht, Kapitel 14 Rn. 75; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 393; darf allerdings ein erheblicher Nebenaspekt sein, vgl. BVerwG, DB 1972, 1332 (1332f); Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (224); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (921); Hösch, DÖV 2000, 393 (401). 369 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091). 73 Folge eines weiten Ermessensspielraums bei der Festlegung des öffentlichen Zwecks sei ein abschließender Tätigkeitenkatalog nicht möglich. Neben Versorgungszielen oder Aufgaben des Umweltschutzes sollen sich daher auch wirtschaftspolitische Ziele unter dem öffentlichen Zweck subsumieren lassen. Dies hätte zur Folge, dass sich der öffentliche Zweck eines öffentlichen Unternehmens auch durch die regulierende Wirkung oder seine wirtschaftspolitische Notwendigkeit rechtfertigen ließe. Gleichwohl die unzureichende Präzision dieser Begriffsbestimmung und die damit verbundene 370 wird auf eine weitergehende Konkretisierung verzichtet. c) Kommunalpolitisches Korrektiv Eine weitere Ansicht im Schrifttum versteht unter Maßnahmen des öffentlichen Zweckes solche, d Infrastruktur, der Wirtschaftsförderung, der Wettbewerbssicherung, der Arbeitsplatzsicherung oder der Gewährleistung (...) der Versor- 371 Die Gemeinwohlbestimmung und Einordnung sei jedoch den Kommunalorganen überlassen, denen in ihrer Entscheidung ein weiter Ermessensspielraum bleibt.372 Dies hat zur Folge, dass die Gemeinwohlbestimmung der gerichtlichen Kontrolle weitestgehend entzogen sei.373 Anderenfalls müsste das Gericht bei der Gemeinwohlbestimmung neben rechtlichen, auch kommunalpolitische Gründe in Erwägung ziehen und damit politische Entscheidungen korrigieren.374 Die Ansicht der Literatur steht derweil nicht alleine, sondern basiert auf der Vorstellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der öffentliche Zweck eng mit der Gemeinwohlförderung verbunden ist. Danach obliegt die Bestimmung des Gemeinwohls den Kommunalorganen und wird durch regionale, wirtschaftliche und subjektive Bedürfnisse der Einwohner beeinflusst.375 Angesichts 370 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091). 371 Moraing, WiVerw 1998, 232 (252). 372 Moraing, WiVerw 1998, 232 (253). 373 Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 374 Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 375 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 74 dieser unzähligen Kontrolle weitestgehend entzogen sei.376 d) Funktionelles Korrektiv Nach einer anderen Ansicht ist der öffentliche Zweck nichts anderes als ein Synonym für Gemeinwohl, öffentliches Interesse, Wohl der Allgemeinheit oder öffentlicher Bedürfnisse.377 In seiner Funktion als Zulässigkeitsvoraussetzung wird dem öffentlichen Zweck jedoch eine funktionelle Aufgabe zuteil. Die inhaltliche Bedeutung erschließt sich jedoch erst aus einer subjektiven Perspektive, die an die Wertmaßstäbe der lokalen Bevölkerung anlehnt und den Kommunalorganen in Folge der divergierenden Interessen eine inhaltliche Einschätzungsprärogative ermöglicht. Die Gerichte sind bei ihrer Kontrolle auf die Feststellung beschränkt, ob eine Gemeinwohlförderung von vornherein unmöglich sei. Eine eigene Gemeinwohlbestimmung sollen sie nicht vornehmen dürfen. Vor diesem Hintergrund werden unter den öffentlichen Zweck alle Tätigkeiten subsumiert, die nach rechtsbewusster Auffassung dem Gemeinwohl der Einwohnerschaft dient.378 e) Zwischenergebnis Als Legitimationsgrundlage kommunaler Wirtschaftstätigkeit bedarf der öffentliche Zweck einer genauen Bestimmung. Unzureichend ist es, allein auf die wandelnden Bedürfnisse der Bevölkerung und die damit verbundene Schwierigkeit der Begriffsbestimmung hinzuweisen, gleichwohl sich die Subsumierung von Tätigkeiten unter dem Begriff des öffentlichen Zwecks zutreffender Weise als schwierig erweist. Keineswegs kann jedoch davon gesprochen werden, dass die Begriffsbestimmung allein eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik ist 379 oder sogar der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist.380 Der 376 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 377 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 57. 378 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 58. 379 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Moraing, WiVerw 1998, 232 (254). 75 öffentliche Zweck entfaltet seine Wirkung als Legitimationsgrundlage nämlich gerade in seiner drittschützenden Wirkung gegenüber Privaten.381 Gleichwohl der Kommune ein weiter Ermessensspielraum zukommt, muss der öffentliche Zweck daher im Verhältnis von Staat zu Bürger überprüfbar bleiben.382 Anderenfalls wäre den unternehmerischen Tätigkeiten der Kommunen kaum Grenzen gesetzt, was sicherlich nicht der historischen Intention des Gesetzgebers entspricht, der das Verhältnis und das funktionierende Nebeneinander von privatrechtlicher und staatlicher Wirtschaft regulieren wollte. 383 In Anbetracht dieser Zielsetzung müssen im öffentlichen Zweck auch immer Subsidiaritätsaspekte eine Rolle spielen,384 sender, objektiv notwendiger Hebel zur Niedrighaltung wirtschaftlicher Aktivitäten im Interesse der eigentlichen kommunalen Aufgabenverwirklichung, der Rationalität und Sparsamkeit öffentlichen dienen.385 Der Subsidiaritätsgedanke ist allerdings weit davon entfernt, eine grundsätzliche wirtschaftliche Vorrangstellung der Privaten begründen zu können.386 Eine rechtliche Beurteilung des öffentlichen Zweckes bleibt indes schwierig. Wenig erkenntnisbringend ist es, den öffentlichen Zweck inhaltsgleich durch weitere unbestimmte Rechtsbegriffe wie der zen. Es müssen Kriterien entwickelt werden, an denen sich die Auslegung des öffentlichen Zweckes orientieren kann. Dazu gehören z.B. die regionalen Besonderheiten, die finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde oder die Bedürfnisse der Bevölkerung.387 Die Einordnung 380 So zutreffend auch OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 381 Held, WiVerw 1998, 264 (277); Lange, NVwZ 2014, 616 (616); Stern, BayVBl. 1961, 129 (130). 382 So auch OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922); Hösch, DÖV 2000, 393 (400); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532ff). 383 So auch Lange, NVwZ 2014, 616 (616). 384 NRW LT-Drucks. 12/3730, S. 105; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 61; wohl auch Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 73. 385 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, S. 61. 386 So nämlich Hösch, DÖV 2000, 393 (400ff), nach 387 BVerwG, DB 1972, 1332 (1333). 76 -, gemeinwohl- und damit einwohnernützige bringt jedoch nur wenig praktischen Mehrwert. Letzten Endes bleibt den Kommunen bei der Bestimmung daher ein weiter Ermessensspielraum, der, wie an der ausufernden kommunalen Wirtschaftstätigkeit erkennbar ist, regelmäßig ausgenutzt wird. Die örtlichen Rahmenbedingungen und subjektiven Bedürfnisse konkretisieren im Einzelfall den öffentlichen Zweck und sind daher nur schwer gerichtlich überprüfbar.388 Die Gerichte können die Plausibilität der kommunalen Rechtfertigung überprüfen, jedoch keine eigene Gemeinwohlbestimmung festlegen.389 Daher konnten bisher zumeist nur grobe und offensichtliche Ermessensabwägungsfehler festgestellt werden.390 Dass den Kommunen ein Ermessensspielraum im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts zustehen muss, bleibt freilich unbestritten. Dennoch ist es unbefriedigend, dass sich die öffentliche Zweckerfüllung in der Regel einer gerichtlichen Überprüfung entziehen kann. Zielführender wäre es die Kommunen zu verpflichten, im Gesellschaftsvertrag präzise und umfassend festzulegen, aus welchen Gründen die jeweilige Betätigung von einem öffentlichen Zweck legitimiert wird. Die grobe Beschreibung des Unternehmensgegengerichtlichen Überprüfung standhalten und könnte gegebenenfalls den öffentlichen Zweck nicht mehr rechtfertigen. De lege lata fordern leider nur wenige Bundesländer, dass der öffentliche Zweck im Gesellschaftsvertrag festgelegt wird.391 Angesichts dieser dargestellten Schwierigkeiten verwundert es nicht, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des öffentlichen Zwecks 388 Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 72; Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 248; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 78 Rn. 123; BVerwG, DB 1972, 1332 (1333); Held, WiVerw 1998, 264 (270); Geerlings, NWVBl. 2008, 90 (91); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922). 389 Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (225); Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (134); OVG NRW, DVBl 2008, 919 (922). 390 OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532). 391 Statt vieler § 129 Abs. 1 Nr. 2 KVG Sachsen-Anhalt. 77 von der Literatur in Frage gestellt wird.392 Ohne im Rahmen der Arbeit umfassende eigene Konkretisierungsmöglichkeiten entwickeln zu können und wollen, ist doch Köttgens Hinweis von 1929 an den etwas, (...) das wie Proteus hundertfach die Gestalt wechselt, während wir es betrachten. Es in einer definierten Formel, die auf alle Fälle 393 2. Leistungsfähigkeit der Gemeinde Um die Gemeinden vor einer wirtschaftlichen Überforderung zu chtlichen Begrenzung des Handlungs- 394 Nach ihr muss die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde stehen.395 Die schützende Funktion dieser Vorschrift soll erhebliche finanzielle Risiken, die möglicherweise aus Zuschüssen des Haushalts ausgeglichen werden müssen, vermeiden.396 Neben einer finanziellen soll die Kommune aber auch vor einer sachlichen oder personellen Überforderung geschützt werden.397 Es ist daher unzutreffend, allein auf die regelmäßige Ausgestaltung kommunaler Unternehmen als Kapitalgesellschaft und der damit ausgeschlossenen Insolvenzabwendungspflicht oder Durchgriffshaftung zu verweisen und so das Merkmal der Leistungsfähigkeit als funktionslos zu bezeichnen.398 Indes ergibt sich aus der Formulierung der Leistungsfähigkeit in § 121 Abs. 1 Nr. 2 HessGO keine inhaltliche Neue- 392 Held, WiVerw 1998, 264 (278). 393 Köttgen, VVdStrL 1929 Band 6, 105 (116f). 394 Hösch, DÖV 2000, 393 (402); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (534). 395 § 121 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 396 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 30; Faber, DVBl 2003, 761 (763); OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532); Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26. 397 Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 79 Rn. 127; Hösch, DÖV 2000, 393 (402). 398 So Reck, DVBl 2009, 1546 (1550). 78 rung, sondern nur eine Wiederholung haushaltsrechtlicher Grundsätze,399 dessen Ursprung sich bereits im öffentlichen Zweck wiederfindet.400 Im Hinblick auf Compliance spielt die Leistungsfähigkeit der Gemeinde eine untergeordnete Rolle. Zum einen wird sie bereits vom Wirtschaftlichkeitsgrundsatz erfasst und zum anderen ist sie angesichts der kommunalen Selbstverwaltung mit eigenem Beurteilungsspielraum ausgestattet und daher nur schwer überprüfbar.401 Nur in den seltensten Fällen, in denen offenkundig ein Ermittlungsdefizit oder Abwägungsausfall stattgefunden hat, wird eine Leistungsunfähigkeit festgestellt werden können.402 Insgesamt ist die gerichtliche Überprüfung der Leistungsfähigkeit eine seltene Ausnahme, dient sie doch in erster Linie als Selbstschutz der Gemeinde und entfaltet keine gerichtlich angreifbare Außenwirkung gegenüber Wettbewerbern.403 3. Subsidiaritätsgrundsatz Dritte Voraussetzung des kommunalen Schrankentrias ist der Subsidiaritätsgrundsatz bzw. die Subsidiaritätsklausel. Er begrenzt die Gemeinde auf die wirtschaftlichen Tätigkeiten, dessen Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder werden kann.404 Im Verhältnis zu privaten Dritten wird der kommunalen Wirtschaftstätigkeit eine Grenze gesetzt, während sie gleichzeitig in den Wettbewerb eingeordnet wird.405 Die Kommunen sollen auf die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe beschränkt werden 399 Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 13; Engelhardt, in: Schneider/Dreßler, HGO, § 121 Rn. 26. 400 Hösch, DÖV 2000, 393 (402); Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (59). 401 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227); ders., WiVerw 1998, 233 (260). 402 Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (59); Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 79 Rn. 128. 403 Faber, DVBl 2003, 761 (763); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 100. 404 § 121 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 405 Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 250; Pogoda, LKV 2012, 159 (159); Schmidt-Jortzig, HKWP Band 5, 50 (60). 79 zichten.406 Nicht alle Bundesländer haben den Subsidiaritätsgedanken in ihrer Gemeindeordnung verankert.407 Der Verzicht bedeutet allerdings nicht, dass keine Subsidiaritätsaspekte zu berücksichtigen sind. Als verfassungsrechtliches Merkmal müssen Subsidiaritätsgedanken bereits bei der Auslegung des öffentlichen Zweckes ihren Niederschlag gefunden haben.408 Einen grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft kann der Subsidiaritätsgrundsatz jedoch nicht begründen.409 Dennoch nimmt sie als einzige kommunalrechtliche Voraussetzung direkten Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Privaten und ist in Folge dieser Wertung Ursprung unzähliger Diskussionen und Prozesse über die drittschützende Wirkung dieser Klausel.410 a) Subsidiaritätsklausel In den Gemeindeordnungen wird zwischen der einfachen Subsidia- Subsidiaritätsklausel unterschieden. Die einfache Subsidiaritätsklausel, auch Funktionssperre genannt,411 verlangt, dass der öffentliche Zweck nicht besser und wirtschaftlicher von einem Privaten erfüllt werden kann.412 Eine qualitativ vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeit von privater und öffentlicher Hand ist zulässig. Als Ver- 406 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (60); Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32, S. 59. 407 Siehe § 107 GO NRW. 408 Hösch, DÖV 2000, 392 (402); Faber, DVBl 2003, 761 (764); Dünchheim/Schöne, DVBl 2009, 146 (149); OLG Hamm, JZ 1998, 576 (578). 409 Cronauge, Der Gemeindehaushalt 1998, 131 (132); Moraing, WiVerw 1998, 233 (260). 410 Vgl. zur drittschützenden Wirkung der Subsidiaritätsklausel Mann, DVBl 2009, 817 (817ff); Roling, NVwZ 2009, 226 (227ff); ders., NdsVBl. 2009, 10 (13f); OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; NdsOVG, DÖV 2008, 1008. 411 Moraing, WiVerw 1998, 233 (260); Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (60); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31. 412 So in § 107 Abs. 1 Nr. 3 GemO NRW. 80 gleichskriterien können insbesondere die Qualität der Leistung, die Zuverlässigkeit sowie soziale Aspekte berücksichtigt werden.413 Nur geringfügig im Wortlaut verändert, entfaltet die verschärfte Subsidiaritätsklausel einen großen Diskussionsbedarf. Nach ihr ist eine wirtschaftliche Betätigung nur dann zulässig, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.414 Dies bedeutet, dass eine öffentliche Wirtschaftstätigkeit nur zulässig ist, wenn sie besser und wirtschaftlicher als von einem Privaten durchgeführt werden kann. Eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit wie bei der einfachen Subsidiaritätsklausel ist demnach nicht ausreichend. Die echte Subsidiaritätsklausel begründet damit eine Nachrangigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen bei vergleichbarer Tätigkeit. Die Kommunen werden dadurch in ihrem Handlungsspielraum beschnitten und tragen zusätzlich die Beweislast, dass ihre wirtschaftliche Betätigung den Anforderungen der verschärften Subsidiaritätsklausel genügt.415 Diese Begrenzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts wird bis heute rege diskutiert.416 Dabei handelt es sich bei der Einführung einer echten Subsidiaritätsklausel zumeist um eine ordnungs- bzw. wirtschaftspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, um eine ausufernde kommunale Wirtschaftstätigkeit einzuschränken und die privatwirtschaftlichen Anbieter zu schützen.417 Die Erfahrung mit der expandierten kommu- 418 Subsidiaritätsklausel nicht die gewollte Lenkungswirkung besaß. 413 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32. 414 So in § 121 Abs. 1 Nr. 1 HessGO. 415 Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 81 Rn. 138; Roling, NVwZ 2009, 226 (227); Berghäuser/Gelbe, KommJur 2012, 47 (47); Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 31; Reck, DVBl 2009, 1546 (1550). 416 Dazu Urteil des RhPfVerfGH, NVwZ 2002, 801, das sich in einem Normenkontrollverfahren mit der Verfassungsmäßigkeit der verschärften Subsidiaritätsklausel beschäftigten musste. Das RhPfVerfGH stellte fest, dass die Gemeinden zwar in ihrem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltung beschränkt werden, ihnen jedoch ein ausreichender Kernbereich des Selbstverwaltungsrechts erhalten bliebe; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 94; a.A. Moraing, WiVerw 1998, 233 (250f). 417 Roling, NVwZ 2009, 226 (227); Pogoda, LKV 2012, 159 (159). 418 Schoch, DVBl 1994, 962 (972). 81 Eine besondere Bedeutung erhält die Vorschrift dadurch, dass sie nach Ansicht des Gesetzgebers eine Schutzwirkung gegenüber Dritten entfaltet, so dass diese bei einer möglichen Beeinträchtigung ihrer Interessen durch eine subsidiär rechtswidrig erbrachte Leistung der Kommune auf dem Verwaltungsrechtsweg ihre Rechte geltend machen können.419 Allerdings obliegt auch hier die inhaltliche Ausgestaltung der Bestimmung einer weiten Einschätzungsprärogative der Kommune und ist daher nur schwer gerichtlich zu überprüfen.420 Je wichtiger die kommunale Leistung für die Bevölkerung ist, desto weiter wird das Gericht einem Ermessensspielraum zustimmen müssen.421 Aus diesem Grund wird die Subsidiaritätsklausel daher umschrieben.422 b) Subsidiarität als Marktversagen An dieser Stelle sei noch angemerkt, dass eine Mindermeinung der Literatur noch weiter geht und den Subsidiaritätsgedanken auf ein notwendiges Marktversagen ausweitet.423 Danach sollen sich Komnicht aufgebaut werden kann oder nur unzureichende Marktergebnisse hervorbringt, die Bürger aber der Leistung im Hinblick auf eine 424 Ein unzureichen- 419 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 59; a.A. OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; im Übrigen ist die Diskussion um die drittschützende Wirkung der Subsidiaritätsklausel umstritten. Eine Behandlung der Diskussion im vollen Umfang ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. 420 Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32; zu den Anhaltspunkten der Bestimmung Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 250; Schmidt-Jortzig, in: Püttner (Hrsg.), HKWP Band 5, 50 (61f); Engelhardt, in: Schneider/ Dreßler, HGO, § 121 Rn. 31. 421 Mann, DVBl 2009, 817 (818). 422 So Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227), der die Beurteilung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht der Rechtsaufsicht, sondern dem Markt überlassen will; Schoch, DVBl 1994, 962 (972); Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551), der die Subsidiaritätsklauseln für kommunale Wettbewerbsunternehmen abschaffen möchte. 423 Schwintowski, FS Kirchner, 2014, S. 559 (564f); Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 424 Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 82 te Güter von Privaten entweder gar nicht oder nur unzureichend angebote 425 Das Bestehen eines funktionierenden Marktes hätte demnach die Unzulässigkeit der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in dem bestimmten Sektor zur Folge. Diese Argumentation vermag jedoch aus vielfältigen Gründen nicht zu überzeugen. Zunächst stellt sich die Frage, an welchen Faktoren unzureichende Marktergebnisse ausgemacht werden sollen und ob kurzfristiges Marktversagen bereits ein aktives Handeln des rechtsgerechte Lebensge von Wettbewerb und Angebot bedarf. Die wirtschaftliche Aktivität der Kommunen muss sich insbesondere auf die Bereiche erstrecken, die für die Grundbedürfnisse der Bevölkerung notwendig sind. Ein Ausschluss von funktionierenden Märkten würde jedoch bedeuten, dass zum Zeitpunkt eines Marktversagens Privater kein parallel funktionierender staatlich generierter Markt besteht. Aus diesem Grund müssen gerade lebensnotwendige Bereiche, trotz funktionierender Märkte, der kommunalen Wirtschaftstätigkeit offen stehen.426 IV. Compliance-Anforderung an die Ausgestaltung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit Neben dem kommunalen Schrankentrias wurden von Literatur und Rechtsprechung noch weitere Voraussetzungen für die kommunale Wirtschaftstätigkeit entwickelt, die in unterschiedlich starker Ausprägung auch Einzug in die meisten Gemeindeordnungen gefunden haben. Während Teile der Literatur diese unter dem Oberbegriff des 427 werden sie zur besseren Übersicht im Folgenden separat diskutiert. 425 Hösch, DÖV 2000, 393 (400). 426 So auch Mann, DVBl 2009, 817 (818). 427 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 24. 83 1. Ingerenzpflicht Die im Hinblick auf die Arbeit bedeutendste Voraussetzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit ist die sogenannte Ingerenzpflicht. Unter ihr wird die kommunalrechtliche Pflicht der öffentlichen Hand verstanden, jederzeit auf ein von ihr geführtes, privatrechtlich organisiertes Unternehmen so einwirken zu können, dass die Wahrung der besonderen öffentlichen Voraussetzungen sichergestellt wird. 428 Jede Handlung des Staates, auch in Privatrechtsform, muss letzten Endes i.S.d. Demokratiegebotes auf das Volk zurückführbar sein.429 Zur Erfüllung dieser Vorgabe sind zunächst die Kommunalorgane und deren demokratisch gewählte Vertreter zuständig.430 Damit sie ihrer Aufgabe nachkommen können muss sichergestellt werden, dass die Kommune auch in einer privatrechtlichen Ausgestaltung weiterhin angemessene Einfluss- und Lenkungsmöglichkeiten erhält.431 Dazu gehören insbesondere umfassende Beteiligungs-, Mitsprache- und Kontrollrechte.432 Obwohl die Ingerenzpflicht bereits im öffentlichen Zweck seinen Ursprung findet und daher auch ohne gesetzliche Normierung ihre Wirkung entfalten würde,433 ist sie von den überwiegenden Bundesländern in die Gemeindeordnung aufgenommen worden. So verlangt beispielsweise § 122 Abs. 1 Nr. 2 HGO, das die Kommune einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält. Der Einfluss ist demnach nicht auf die Unternehmensleitung beschränkt, sondern umfasst 428 Ausführlich zur Ausgestaltung der Ingerenzpflicht Spannowsky, ZGR 1996, 400 (413ff); Fleischer, MüKo GmbHG, § 1 Rn. 23f; Erle/Becker, NZG 1999, 58 (58f); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 131; Mehde, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 37; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13; Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 60; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 234. 429 BVerfG, DVBl 2003, 923 (924); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (412); Held, WiVerw 1998, 264 (271); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59); daneben lässt sich die Ingerenzpflicht dem Rechts- und Sozialstaatsgebot sowie dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht entnehmen, vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 129. 430 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 431 Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (161). 432 OVG NRW, DÖV 2002, 917 (918); Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 433 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 84 insbesondere die Überwachungsmöglichkeiten der Kommune.434 Die Ingerenzpflicht bildet daher ein Spannungsfeld zwischen demokratischem Legitimationsbedürfnis und gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsfreiheit. Umstritten ist, nach welchen Kriterien sich das Merkmal des angemessenen Einflusses bemisst. Die Forderung nach einer festen prozentualen Mindestbeteiligung hat bisher keinen großen Widerhall gefunden.435 Was im Einzelfall angemessen ist muss anhand der Größenordnung des Unternehmens und dessen Bedeutung für die Kommune bestimmt werden.436 Dies bedeutet nicht, dass für die Kommune nur eine mehrheitsbestimmende Rolle im Überwachungsorgan zulässig ist. Bei Minderheitsbeteiligungen kann die Anzahl der kommunalen Vertreter im Überwachungsorgan prozentual zu ihrer Beteiligung beschränkt werden.437 Vielfach wird darauf aufmerksam gemacht, dass bei Minderheitsbeteiligungen auch Einflussmöglichkeichend sind.438 Dem ist insofern zuzustimmen, dass die Forderung nach einer quantitativen Mehrheit im Überwachungsorgan trotz deutlicher Minderheitsbeteiligung unrealistisch und in der Regel nicht zu realisieren ist. Dennoch bleibt die Kommune auch bei Minderheitsbeteiligung zur Durchsetzung ihrer Interessen verpflichtet. Für den Fall stehen ihr ein Vielfaches an Möglichkeiten auch außerhalb der personellen Einflussnahme zur Verfügung. Wichtige Unternehmensentscheidungen können an qualifizierte Mehrheiten oder Sperrminoritäten geknüpft werden.439 434 Gurlit, NZG 2012, 249 (253). 435 Vgl. Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 436 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 95; Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235. 437 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 255; Neutz, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 95; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 438 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 439 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14; Ehlers spricht insoweit von 85 Einfluss sichern440 und die Festlegung des gemeinwohlorientierten Unternehmensgegenstandes in der Satzung den öffentlichen Zweck gewährleisten.441 Die Schaffung eines Beteiligungsmanagements mit ergänzendem Informationsaustausch und effektivem Berichtswesen kann ebenso der demokratischen Legitimationssicherung dienen.442 Wird bei Minderheitsbeteiligungen ohne personellen Einfluss im Überwachungsorgan nicht von den zuvor genannten Einflussmöglichkeiten Gebrauch gemacht, ist die Beteiligung der Kommune grundsätzlich unzulässig. Die kommunale Einflusssicherung beschränkt sich indes nicht nur auf den laufenden Betrieb, sondern soll auch im Falle einer Auflösung oder Insolvenz die kommunalen Interessen wahren. Dies kann in Gestalt von Rekommunalisierungsklauseln oder Vorverkaufsrechten festgehalten werden.443 Generell lässt sich sagen, dass die Möglichkeit der Einflussnahme umso höher und ausgeprägter sein muss, je wichtiger die Entscheidung für die Ausrichtung der Unternehmensstrategie oder die haushaltsrechtliche Auswirkung ist.444 Zur Gewährleistung der demokratischen Legitimationskette muss jedoch ein Mindestmaß von sachlichinhaltlicher oder personeller Einflussmaßnahme vorhanden sein,445 die im Übrigen einer geringen Einschätzungsprärogative der Kommune überlassen ist.446 Im Hinblick auf Compliance spielt die Sicherstellung kommunalen Einflusses eine große Rolle. Unproblematisch gestaltet sich die Erfüllung der Ingerenzpflicht in kommunalen Eigengesellschaften in öffentlich-rechtlicher Rechtsform. Anders verhält es sich, wenn die öffentliche Hand selbst oder mittels einer Beteiligung in privatrechtli- Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 131. 440 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14; Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235 441 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 61. 442 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 60. 443 Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 14. 444 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 61. 445 So auch BVerfG, DVBl 2003, 923 (925). 446 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz, Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 235; Schneider/Dreßler, HGO, § 122 S. 13. 86 cher Form tätig wird. In dem Fall sind sowohl die Sicherstellung der notwendigen Ingerenz, als auch ihre Auswirkung auf die Aufsichtsorgane mit Problemen behaftet.447 2. Gebietsgrundsatz Nicht in jedem Bundesland unmittelbar im Gesetz verankert, ist der Gebietsgrundsatz (Territorialprinzip) als Zulassungsvoraussetzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit zwar anerkannt, in seinem Ausmaß jedoch umstritten.448 Danach verfolgen Tätigkeiten von Kommunen außerhalb ihres eigenen Wirkungskreises keinen öffentlichen Zweck und sind demnach grundsätzlich unzulässig.449 Davon unberührt bleibt die interkommunale Zusammenarbeit, die zwangsläufig den eigenen Wirkungskreis übergeht.450 Das Territorialprinzip wird jedoch vornehmlich von kommunaler Seite in Frage gestellt; eine räumliche Ausweitung, gar Abschaffung territorialer Wirtschaftsgrenzen für kommunale Unternehmen wird regelmäßig diskutiert.451 Zuletzt waren insbesondere die erweiterten Möglichkeiten und wettbewerbsbedingten Notwendigkeiten der kommunalen Energieerzeugung Motor der Diskussion. Angesichts dieser Situation soll der Gebietsgrundsatz in Wettbewerbsmärkten seine Berechtigung verloren haben.452 Ferner wurde der Wunsch zur räumlichen Ausweitung von wirtschaftlich unter Druck geratenen Unternehmen geäußert, um mit der Erschließung neuer Märkte ihr Unternehmen stabilisieren zu können.453 Vor dem Hintergrund der 447 Siehe dazu: Kap. 3, A, II, 4, c). 448 Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (5f); ablehnend Moraing, Der Gemeindehaushalt 1998, 223 (227f); insbesondere ist umstritten, nach welchen Kriterien sich der Wirkungskreis bemisst, siehe dazu Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (5); BVerfG, NVwZ 1989, 347 Rastede Entscheidung. 449 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 57; Lux, NWVBl. 2000, 7 (9f); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 126. 450 Hösch, DÖV 2000, 393 (403); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 128; Ehlers, NVWBl. 2000, 1 (6). 451 Vgl. für und wider bei Henneke, DVBl 1998, 685 (695ff); Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551). 452 Reck, DVBl, 2009, 1546 (1551). 453 Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 28. 87 marktwirtschaftlichen Notwendigkeiten sind die Landesgesetzgeber in der Vergangenheit immer häufiger vom Gebietsgrundsatz abgewichen und haben bestimmte Tätigkeiten, teils unter strengen Voraussetzungen, per Gesetz von der Gebietsrestriktion ausgenommen.454 In Hessen ist eine Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets nach § 121 Abs. 5 HessGO zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HessGO vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaft gewahrt sind. Darüber hinaus gestattet Nordrhein-Westfalen unter Genehmigungsvorbehalt sogar eine wirtschaftliche Aktivität der Kommunen auf ausländischen Märkten.455 Sowohl die Befürworter, als auch die Gegner der Abschaffung des Gebietsgrundsatzes verkennen, dass eine lokale Verankerung bereits vom öffentlichen Zweck vorausgesetzt wird. Die befürchtete räumliche Ausweitung auf das gesamte Bundesgebiet wäre daher auch nach Abschaffung des Gebietsgrundsatzes unzulässig. Ein solches Szenario ist im Übrigen, trotz Lockerung der meisten Gemeindeordnungen, auch über Jahre danach noch nicht eingetreten.456 Eine zu enge Beschränkung der kommunalen Wirtschaft ist daher wenig zielführend. Veränderte Rahmenbedingungen und mehr Wettbewerb erfordern die Möglichkeit einer räumlichen Ausweitung, wenngleich unter strengen Voraussetzungen.457 Anderenfalls würden die Kommunen in unverhältnismäßiger Weise benachteiligt, was die wirtschaftlichen Möglichkeiten und die Nachhaltigkeit kommunaler Wirtschaftszweige erheblich schwächen und damit die kommunale Wirtschaftstätigkeit gerade in wettbewerbsdominierenden Märkten in Frage stellen würde. 454 Vgl. nur Gesetzesbegründung Hessen LT-Drucks. 16/2463, S. 32. 455 § 107a Abs. 3 GemO NRW. 456 Wie von Ehlers befürchtet, vgl. Ehlers, NWVBl. 2000, 1 (5f). 457 So auch Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 29; vgl. die berechtigten Interessen der betroffenen Gebietskörperschaft als Zulässigkeitsmerkmal bei Dünchheim/ Schöne, DVBl 2009, 146 (153); anders Moraing, WiVerw 1998, 233 (245), der den Bezug auf örtliche Gemeinwohlbelange als ausreichend ansieht. 88 3. Haftungsgrundsatz Bei der Auswahl einer geeigneten Rechtsform für die kommunale Wirtschaftstätigkeit müssen die Kommunen darauf achten, dass die Haftung für die Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt wird. Eine Rechtsform mit unbegrenzter Haftung ist unzulässig. Mit dieser Vorgabe sollen die Kommunen vor wirtschaftlichen Verlusten geschützt und etwaige Risiken kalkulierbar werden. Einige Bundesländer haben den Haftungsgrundsatz insofern in die Gemeindeordnungen mit aufgenommen, als dass sie Rechtsformen mit unbegrenzter Haftung für die öffentlichen Träger nicht zulassen.458 Fälschlicherweise wird der Haftungsgrundsatz zu oft auf die Beschränkung der Rechtsformliberalität beschränkt. Darüber hinausgehend begründet er die Pflicht, auch während der Gründung oder dem weiteren Betrieb alle möglichen Szenarien zu vermeiden, die eine unbegrenzte Haftung auslösen können.459 Dazu zählen vor allem die fehlende Eintragung in das Handelsregister und der Haftungsdurchgriff bei bewusster Vermögensverschiebung. Der Haftungsgrundsatz dient damit auch dem besonderen öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Unternehmensgegenstandes.460 V. Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen Nicht selten wird als Gegenargument zur Compliance-Struktur in öffentlichen Unternehmen angeführt, dass kommunale Gesellschaften per se an die Grundrechte und damit an Recht und Gesetz gebunden sind.461 Eine Notwendigkeit für die Schaffung von Compliance- Strukturen bestehe somit nicht. Ohne auf diese Argumentation an dieser Stelle bereits eingehen zu wollen, hätte die Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen doch einen weiteren, wenngleich nur geringen Wettbewerbsnachteil. Sie müssten in ihren Entscheidungen 458 Vgl. § 122 Abs. 1 Nr. 2 HessGO. 459 Oebbecke, in: Hoppe/Uechtritz/Heck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 232 Rn. 49. 460 Merkt, FS Priester, 2007, S. 467 (469). 461 So wohl Stober, in: Stober/Ohrtmann, Compliance, S. 15. 89 Entscheidungen durch legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der gen sind.462 Darüber hinaus könnten sie selbst in Zivilverfahren gegenüber Dritten keine Grundrechte geltend machen.463 Eine Grundrechtsbindung würde sich daher auch im Außenverhältnis auf die Beziehung zu Kunden, aber auch zu privaten Wettbewerbern auswirken.464 Eine darüber hinausgehende Beschränkung des wirtschaftlichen Handlungsspielraums wäre jedoch nicht von der Grundrechtsbindung begründet.465 Unter dem Begriff der unmittelbaren Drittwirkung wird seit langem diskutiert, ob die Grundrechte nicht nur im Verhältnis von Staat zu Privaten, sondern auch zwischen Privaten unmittelbare Anwendung finden. Der Streit kann indes dahinstehen, wenn nicht nur der dahinterstehende Träger, sondern auch das kommunale Unternehmen selbst unmittelbar durch die Grundrechte gebunden ist. 1. Grundrechtsbindung kommunaler Eigengesellschaften Unter dem Begriff der Fiskalgeltung der Grundrechte wird der Streit über die Bindung des Staates an die Grundrechte bei nicht hoheitlichem Handeln seit Jahrzehnten kontrovers diskutiert. Ausgangspunkt ist Art. 1 Abs. 3 GG, nach dem die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an die Grundrechte gebunden sind. Eine Bindung öffentlicher Unternehmen an die Grundrechte liegt dem Wortlaut nach demnach nur vor, wenn sie ein Teil der vollziehenden Gewalt sind.466 Für Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform ist es zweifelsfrei anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den Träger 462 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 463 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 464 Ehlers, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 41. 465 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 466 Wobei diese logische Konsequenz Kritik hervorruft, vgl. Bettermann, FS Ernst E. Hirsch, 1968, 2 (19f). 90 der Gesellschaft sondern auch das Unternehmen als solches erfasst.467 Die Frage der Grundrechtsbindung stellt sich vor allem dann, wenn sich die Gebietskörperschaften einer privaten Rechtsform bedienen und darüber hinaus noch private Träger am Unternehmen beteiligt sind. Die sogenannte Lehre vom Verwaltungsprivatrecht stellt in der Frage der Grundrechtsbindung staatlichen Handelns in privater Rechtsform darauf ab, ob sie unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt.468 Wird dies bejaht, sollen die Grundrechte auf das privatwirtschaftliche Handeln des Staates vollumfänglich zur Anwendung kommen.469 Während die Erfüllung öffentlicher Aufgaben unabhängig der Rechtsform daher immer grundrechtsgebunden wäre, sei die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen von einer umfassenden Grundrechtsverpflichtung ausgenommen.470 einer öffentlichen- e Kommunen dann nur an das Willkürverbot gebunden471 bzw. einem allgemeinen Vertrauensschutz unterworfen.472 Angesichts der Organisationsreform der Deutschen Bahn und der damit zusammenhängenden Grundgesetzänderung473 wird darüber hinaus noch die Ansicht vertreten, dass es im Ermessen der öffentlichen Hand liegen soll, sich durch Reorganisation der Grundrechtsbindung zu entziehen.474 So habe sich der Gesetzgeber durch die verfassungsrechtliche Verankerung des wirtschaftlichen Charakters der Deutschen Bahn AG in Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG der Grundrechtsbindung entledigt.475 467 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 24; Gurlit, NZG 2012, 249 (251); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 70, Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 51. 468 BGH, NJW 1959, 431; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 107; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 38; Katz, Kommunale Wirtschaft, S. 223. 469 Zum Verwaltungsprivatrecht einer Anstalt öffentlichen Rechts, BVerfG, NJW 2010, 1439 (1439f). 470 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 108. 471 Weitergehend Jochum, NVwZ 2005, 779 (781). 472 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 107. 473 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 20. Dezember 1993, BGBl. I S. 2089. 474 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216). 475 Das Unternehmen ist demnach allein nach erwerbs- und wettbewerbswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen und wird daher vom Gesetzgeber zum 91 Letzten Endes darf sich die öffentliche Hand jedoch nicht dadurch ns ganisation.476 Hinsichtlich der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht und der Differenzierung zwischen der Art der Tätigkeit stellt sich das grundsätzliche Problem, nach welchen Kriterien zwischen den Haupttätigkeiten und Annextätigkeiten öffentlicher Unternehmen unterschieden werden soll.477 In der Konsequenz müsste sich die Haupttätigkeit am Grundrechtsschutz messen, während die restlichen Aktivitäten von einer Bindung ausgenommen sind. Nur selten wird es jedoch möglich sein, angesichts überschneidender Aufgabenfelder eine scharfe Trennlinie zwischen Annex- und Haupttätigkeit ziehen zu können. Zudem wird die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand allein durch den Gemeinwohlauftrag und die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks legitimiert. Aufgaben außerhalb der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks sind daher grundsätzlich unzulässig. Ebenfalls ist es schwer vorstellbar, dass sich der Gesetzgeber, auch durch verfassungsrechtliche Verankerung, seiner Grundrechtsbindung i.S.d. Art. 1 Abs. 3 entziehen kann. Vielmehr lässt sich die Grundgesetzänderung auch dahingehend interpretieren, dass die Festlegung einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der DB in Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG lediglich von einer Grundrechtsbindung im Verhältnis von Unternehmen und Staat befreit und darüber hinaus das Unternehmen im Verhältnis zu Privaten an die Grundrechte gebunden ist.478 Unternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sind daher umfassend an die Grundrechte gebunden.479 Sie privaten Rechtssubjekt erklärt, vgl. Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 97. 476 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 69; VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 477 So auch Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 68. 478 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 97; Jochum, NVwZ 2005, 779 (781). 479 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 70; Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96; Otting/Ohler/ Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, S. 666; Held, WiVerw 1998, 264 (267); v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (444). 92 sind in ihrer wirtschaftlichen Betätigung insbesondere an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot gebunden.480 2. Beherrschender Einfluss als Grundrechtsbegründung Es stellt sich die Frage, welche Auswirkung eine privatrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen der öffentlichen Hand auf die Grundrechtsbindung des Unternehmens hat. Über Jahre war die Grundrechtsbindung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Folge fehlender Entscheidungen von BVerfG oder BVerwG umstritten.481 Eine Ansicht verneint eine Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, trotz dominierender öffentlicher Hand und nur geringfügiger Beteiligung privater Dritter.482 Der hinter der Gesellschaft stehende öffentliche Träger sei jedoch grundrechtsgebunden und müsste seinen Einfluss dazu nutzen, den Anspruch auf grundrechtskonforme Behandlung von Betroffenen der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen sicherzustellen.483 Eine andere Ansicht beschränkt die Grundrechtsbindung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen auf den unmittelbaren Tätigkeitsbereich zur Erfüllung öffentlicher Zwecke.484 Allein die staatliche Beteiligung begründet noch keine Grundrechtsbindung des Unternehmens.485 Umfassend mit der Grundrechtsbindung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen hatte sich das BVerfG in seinem - 486 Das BVerfG stellte fest, dass die Nutzung zivilrechtlicher Rechtsformen der öffentlichen Hand keine Flucht ins Privatrecht gewähre und öffentliche Unternehmen sich nicht der Grundrechtsbindung entziehen können.487 Unzureichend sei es, die Grundrechtsbindung nur für den dahinterstehenden Träger und 480 Jochum, NVwZ 2005, 779 (780). 481 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216). 482 Vgl. Ehlers, in: Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, S. 41; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 119. 483 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120. 484 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96. 485 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 96. 486 BVerfG, NJW 2011, 1201. 487 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1202). 93 nicht für das Unternehmen selbst anzuerkennen.488 Die Einwirkungsrechte zur Gewährleistung einer grundrechtsgerechten Behandlung zu 489 Eine Grundrechtsverpflichtung soll jedoch nur angenommen werden, wenn das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht wird. Eine herrschende Stellung wird grundsätzlich angenommen, wenn der öffentliche Träger mehr als 50% der Gesellschafteranteile hält.490 Nur vereinzelt wird im Schrifttum eine abweichende Meinung vertreten. So soll erst von einer staatlichen Beherrschung gesprochen werden können, wenn die öffentliche Hand alle Entscheidungen treffen kann, beispielsweise eine Satzungsänderung (§ 179 AktG) oder die Erhöhung des Stammkapitals (§ 182 AktG), die eine Dreiviertel Mehrheit benötigen.491 Angesichts dieser Voraussetzung sei eine beherrschende Stellung und eine Grundrechtsbindung kommunaler Unternehmen nur bei einer 75% Beteiligung der öffentlichen Hand Anteilseigentümer ihre addierten Anteile am Grundkapital einer rechtlich verbindlichen Koordination ihrer Einflusspotentiale unter- 492 Einzelne öffentliche Träger, die in ihrer Addition eine Mehrheit an der Gesellschaft halten, seien demnach nicht automatisch auch zur gleichlaufenden Zielsetzung verpflichtet, was der Grundrechtsbindung entgegenstehen kann. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Argumentation des - Rechtsprechung und die weit überwiegende Literatur angeschlossen.493 Zudem belastet die Grundrechtsbindung die Privatrechtsträger 488 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 489 So auch v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (444); BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 490 So auch LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 491 v.Arnauld, DÖV 1998, 437 (445). 492 BVerfG, NJW 2011, 1201 (1209). 493 LG Hamburg, ZUM-RD 2009, 215 (216); Gurlit, NZG 2012, 249 (253); Otting/Ohler/Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale 94 indes nicht im Übermaß. Ihnen steht es frei, sich am Unternehmen zu beteiligen und sich ebenso bei veränderten Mehrheitsanteilen von seinen Anteilen zu trennen.494 VI. Besondere Compliance-Risiken kommunaler Unternehmen Ohne im Rahmen der Arbeit eine umfassende Darstellung kommunaler Compliance-Risiken geben zu können, ist es dennoch sinnvoll, zumindest die Schwerpunkte der Rechtsrisiken kommunaler Unternehmen zu erörtern. Neben den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben haben öffentliche Unternehmen darüber hinaus auch Vorschriften des Gemeindehaushaltsrechts, des europäischen Beihilferechts, verschärfter Korruptionsstrafzumessung und dem des Vergaberechts zu beachten. 1. Korruption a) Korruption als primäres Compliance-Risiko Die Vermeidung von Korruptionsdelikten dürfte das bisher zentralste Compliance-Risiko der öffentlichen Hand sein. Der Erlass von Korruptionsrichtlinien ist sowohl in der Verwaltung, als auch in öffentlichen Unternehmen angesichts verschiedener rechtlicher Unsicherheiten insbesondere bei Fragen des Sponsorings oder der Annahme von Geschenken weit verbreitet.495 Während zunächst vielleicht vermutet wird, dass die öffentliche Verwaltung und ihre Gesellschaften nur wenig von Korruptionsdelikten betroffen sind, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. So hat eine Studie der Martin- Unternehmen, S. 666; Held, WiVerw 1998, 264 (267); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (370). 494 So auch BVerfG, NJW 2011, 1201 (1203). 495 Ausführlich zu den gesetzlichen und satzungsrechtlichen Grenzen von Sponsoring in Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand Säcker, BB 2009, 282; Adenauer/Merk, NZG 2013, 1251. 95 Luther-Universität Halle-Wittenberg und PwC zur Kriminalität im öffentlichen Sektor ergeben, dass beinahe jede dritte Behörde im Zeitraum 2008-2010 von mindestens einer strafbaren Korruptionshandlung betroffen war und knapp 44% von zumindest konkreten Verdachtsfällen berichten konnten.496 Dabei beschränken sich die Korruptionsaffären nicht nur auf die Geschäftsführung, sondern erfassen auch die kommunalen Vertreter in den Aufsichtsorganen. Als Beispiel seien nur die vom Energiekonzern E-ON bezahlten Luxusreisen kommunaler Aufsichtsräte im Jahr 2006 genannt, die neben strafrechtlicher Verfolgung auch ein mediales Echo ausgelöst haben.497 Eine besondere Brisanz erhält das Thema mit der Frage, ob Mitarbeiter öffentlicher Unternehmen Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind und in Folge dessen vom höheren Strafmaß der Amtsträgerdelikte betroffen wären. Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit.c StGB ist, wer dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter sonstige Stellen Behörden im organisatorischen Sinne sind, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und zur Erfüllung öffentlicher 498 Die Rechtsform ist insoweit unerheblich.499 Nach ständiger Rechtsprechung lassen sich kommunale 500 Eine Gleichstellung ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn sie unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnehmen und 496 Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg/PwC AG, Kriminalität im öffentlichen Sektor 2010 Auf der Spur von Korruption & Co. 497 www.focus.de/politik/deutschland/korruptions-ratsherrengekauft_aid_214367.html (Stand: 08.11.2018). 498 BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 2011, 1374 (1375). 499 Vgl. Gesetzesentwurf zum Korruptionsbekämpfungsgesetz BT-Drucks. 13/5584, S. 12; BGH, NJW 1998, 1874 (1875); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; BGH, NStZ 2006, 628 (629f). 500 BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 1999, 2378 (2378). 96 darüber hinaus einem solchen kommunalen Einfluss unterliegen, dass sie als verlängerter Arm des Staates auftreten.501 Ob ein kommunales zu qualifizieren ist, ist demnach im Einzelfall abzuwägen.502 Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist anzunehmen, wenn das Unternehmen Leistungen erbringt, die typischerweise der staatlichen Leistungserbringung vorbehalten sind.503 Dabei muss auf die konkrete Maßnahme und nicht den übergeordneten Unternehmenszweck abgestellt werden.504 In die Abwägung ist miteinzubeziehen, ob das Unternehmen auf einem Wettbewerbsmarkt tätig wird oder ob es finanzielle staatliche Förderungen erhält.505 Die wirtschaftliche Betätigung außerhalb typischer staatlicher Leistungen begründet kein Gleichstellungsmerkmal.506 Weiterhin muss das Unternehmen einem solchen staatlichen Einfluss unterstehen, dass es nach Außen als verlängerter Arm des Staates erkennbar ist. Die gesellschaftsrechtliche Mehrheit soll indes noch keine Garantie für eine effektive Einflusssicherung gewährleisten.507 501 BGH, NJW 1998, 1874 (1876); BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 1999, 2378 (2378). 502 Einordnung als sonstige Stelle: BGH, NJW 2004, 693 Energieversorger; OLG Karlsruhe, NJW 1983, 352 Kreiskrankenhaus; BGH, NJW 1998, 1874 Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 Rheinbahn AG; BGH, NStZ 2006, 628 Stadtwerke AG; BGH, NJW 2001, 3062 Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH; BGH, NJW 2011, 1374 Bahn Netz-AG; BGH, NStZ 2007, 211 Müllentsorgung (RSAG); keine Einordnung als sonstige Stelle: BGH, NJW 1999, 2378 Flughafen Frankfurt Main Aktiengesellschaft (FAG); BGH, NJW 2001, 2102 Blutspendedienst; BGH, NJW 2004, 3129 DB AG. 503 Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; BGH, NJW 2004, 693 (693); BGH, NJW 2001, 2102 (2104); BGH, NJW 1999, 2378 (2378); BGH, NJW 2011, 1374 (1375). 504 BGH, NJW 2001, 2102 (2104). 505 BGH, NJW 2011, 1374 (1375); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (460); vgl. BGH, NJW 2004, 3129 (3131f). 506 Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21; Radtke, in: MüKo StGB, § 11 Rn. 71; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 11 Rn. 9a; Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41. 507 BGH, NJW 2004, 693 (694); Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625); im Gegenzug soll eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand trotz Sperr- 97 Trotz Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand kann eine Gleichstellung abgelehnt werden, wenn der Beteiligte Private einen wesentlichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen treffen kann.508 In dem Fall begründet das Letztentscheidungsrecht, beispielsweise in Form einer Sperrminorität, einen beherrschenden Einfluss des Privaten, so dass das Unternehmen nicht als verlängerter Arm des Staates auftreten kann.509 Vielmehr muss das Unternehmen durch eine organisatorische Einbindung der Behörde zugerechnet werden510 und für einen Außenstehenden als öffentliches Unternehmen erkennbar sein.511 Daher ist selbst bei einer 100% Beteiligung der Kommune eine Einzelfallabwägung unerlässlich.512 c) Amtsträgerstellung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder Die überwiegende Ansicht des Schrifttums hat sich dem Verständnis des BGH angeschlossen, nach dem kommunale Mandatsträger grundsätzlich keine Amtsträger i.S.d. StGB sind.513 Nur in Ausnahmefällen, wenn sie mit Verwaltungsaufgaben betreut werden, die über ihre eigentliche Aufgabe als Mandatsträger in der kommunalen minorität einen steuernden Einfluss ausschließen, Saliger, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 42a. 508 BGH, Urteil vom 2.12.2005 - 5 StR 268/05 = BeckRS 2006, 00784; vgl. Radtke, in: MüKo StGB, § 11 Rn. 81, der die Anforderung an eine staatliche Steuerung als zu überhöht ansieht und zudem die Erkennbarkeit des Unternehmens als verlängerter Arm des Staates in seiner Begrifflichkeit als zu unscharf kritisiert. 509 BGH, Urteil vom 2.12.2005 - 5 StR 268/05 = BeckRS 2006, 00784; vgl. Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41, der aus diesem Grund die realen gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten als maßgebliches Kriterium ansieht. 510 Die Zurechnung kann durch einen längerfristigen Vertrag, durch einen Betrauungsakt oder gesetzliche Regelung erfolgen, vgl. BGH, NJW 1999, 2378 (2378); BGH, NJW 2001, 2002 (2104); BGH, NJW 2011, 1375 (1375). 511 OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459); BGH, NJW 2007, 2932 (2934); BGH, NJW 2007, 211 (212); Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625); kritisch dazu Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 11 Rn. 41. 512 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (625). 513 Vgl. BGH, NJW 2006, 2050; Deiters, NStZ 2003, 453 (457f); Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2015); Dahs/Müssig, NStZ 2006, 191 (192f); wohl auch Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 43. 98 Vertretung hinausgehen, können kommunale Mandatsträger die Amtsträgereigenschaft erfüllen.514 Nur wenige Stimmen bejahen hingegen eine grundsätzliche Amtsträgereigenschaft kommunaler Mandatsträger.515 Als Organ der Willensbildung nehmen sie konkrete Verwaltungsaufgaben wahr und seien deshalb nicht mit Bundes- oder Landtagsabgeordneten zu vergleichen, die angesichts ihrer Gesetzgebungskompetenzen vom Amtsträgerbegriff des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ausgeschlossen sind. 516 Sie argumentieren ferner, dass die fehlende Amtsträgerstellung zur Folge hätte, dass städtische Mitarbeiter dem erhöhten Strafmaß von Amtsträgern unterliegen würden, während kommunale Mandatsträger, die über die grundsätzliche Auftragsvergabe entscheiden, sich einer Strafbarkeit nach §§ 331ff. StGB entziehen könnten.517 Der letztgenannten Auffassung ist nur insoweit zuzustimmen, dass die Ausnahme kommunaler Mandatsträger von der Amtsträgereigenschaft bis dato einen rechtsfreien Raum begründete.518 Allerdings hat der Gesetzgeber wie erwartet die Rechtslücke geschlossen und Mandatsträger, die bisher bei der Wahrnehmung ihres Mandats von einer Korruptionsstrafbarkeit ausgeschlossen waren, von der Neuregelung des § 108 Abs. 3 Nr. 1 StGB erfassen lassen.519 Aber auch ohne die Gesetzesänderung vermag die Argumentation der herrschenden Ansicht zu überzeugen. Die Amtsträgereigenschaft i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird durch ein Über-/Unterverhältnis von Staat und Amtsträger begründet. Auch § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit.c StGB spricht Kommunale Mandatsträger hingegen üben ein freies Mandat aus und lassen sich nicht in die organisatorischen Verwaltungsstrukturen einordnen.520 Fehlt es an diesem Über-/Unterverhältnis, nehmen sie 514 BGH, NJW 2006, 2050 (2052); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 22; Deiters, NStZ 2003, 453 (458); so auch BT-Drucks. 18/476, S. 8. 515 LG Köln, NStZ-RR 2003, 364; LG Krefeld, NJW 1994, 2036. 516 LG Krefeld, NJW 1994, 2036 (2037). 517 LG Köln, NStZ-RR 2003, 364 (364f); erledigt durch Neuregelung in § 108e Abs. 3 Nr. 1 StGB. 518 So auch Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2105). 519 Vgl. BT-Drucks. 18/476, S. 8. 520 BGH, NJW 2006, 2050 (2053). 99 keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr und sind dementsprechend keine Amtsträger i.S.d. StGB. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn der Mandatsträger über seine originäre Tätigkeit als Gemeindevertreter noch weitere Aufga- Gemeindevertretung, das in ein anderes Gremium, beispielsweise in den Aufsichtsrat eines kommunal beherrschten Unternehmens, entsendet oder gewählt wird, mit Verwaltungsaufgaben betreut wird, die über ihre eigentliche Aufgabe als Mandatsträger in der kommunalen Vertretung hinausgehen.521 Daher wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass eine Amtsträgereigenschaft begründet wird, wenn die Mandatsträger eine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eines kommunalen Unternehmens aufnehmen.522 Gegen die pauschale Begründung einer Amtsträgerschaft durch Entsendung oder Wahl in einen Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen hat sich dennoch Widerstand erhoben. Mit der Ausübung des Aufsichtsratsmandats könne nicht gänzlich auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Verwaltung geschlossen werden. Die Überwachung der Geschäftsführung sei eine gesellschaftsrechtliche Vorgabe, die weder von öffentlichen Vorgaben bestimmt sei, noch durch eine mögliche Weisungsabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds tangiert werde.523 Entscheidendes Kriterium für die Entscheidung sei daher der Unternehmensgegenstand. Nimmt das Unternehmen Aufgaben typischer staatlicher Leistungserbringung wahr, ist das Aufsichtsratsmitglied nicht nur verpflichtet die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu wahren, sondern darüber hinaus mit den gesellschaftsrechtlich zulässigen Mitteln auf die Erfüllung des Unternehmensgegenstandes hinzuwirken.524 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH, dass nicht mehr von einer staatlichen Leistungserbringung gesprochen werden kann, wenn der Träger die Erfüllung der Aufgabe auch anteilig einem Privaten überlässt, wird geschlossen, 521 BGH, NJW 2006, 2050 (2054). 522 Feinendegen, NJW 2006, 2014 (2015); BGH, NStZ 2006, 628 (629f); Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 22; BGH, NJW 2006, 2050 (2054); OLG Stuttgart, NJW 2003, 228 (229). 523 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 524 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 100 dass die strengen Kriterien der Kommune auch für den Unternehmensgegenstand und damit für die Begründung der Amtsträgereigenschaft eines Aufsichtsratsmitglieds gelten muss.525 Die Mindermeinung verkennt jedoch, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder auch bei einer Minderheitsbeteiligung verpflichtet sind, die Interessen der Kommune und insbesondere die Erfüllung des öffentlichen Zwecks zu wahren. Eine Betätigung außerhalb dieser Bedingung ist bereits von vornherein, trotz Minderheitsbeteiligung, unzulässig. Daher wird der herrschenden Ansicht gefolgt, dass kommunale Vertreter im Aufsichtsrat Amtsträger i.S.d. StGB sind. d) Amtsträgerstellung kommunaler Mitarbeiter Offen ist noch die Frage, ob der Maßstab der Amtsträgereigenschaft auch auf Mitarbeiter und leitende Angestellte bzw. Geschäftsführer kommunaler Unternehmen anzulegen ist. Sinn und Zweck der verschärften Vorschriften der §§ 331ff. StGB hützen.526 Dabei macht es in der Außenwirkung keinen Unterschied, ob es sich um eine staatliche Behörde oder ein privatrechtliches Unternehmen handelt, das als verlängerter Arm des Staates auftritt.527 Angesichts dieser teleologischen Auslegung ist eine Amtsträgereigenschaft umso eher anzunehmen, je wichtiger die Stellung des Mitarbeiters im Unternehmen ist und ein Korruptionsdelikt daher die Integrität staatlichen Ansehens schaden könnte.528 Vor diesem Hintergrund werden nach Ansicht der Rechtsprechung Geschäfts 529 525 Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 (626). 526 BGH, NJW 1998, 1874 (1876); OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459). 527 Darüber hinaus ist ebenfalls die Art der Leistungsabwicklung unerheblich, Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rn. 21. 528 So auch OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459). 529 BGH, NJW 2004, 693 (695); BGH, NJW 2007, 211; BGH, NStZ 2006, 628 (630). 101 ist nicht notwendig.530 Es ist ausreichend, wenn der Mitarbeiter von der besonderen Stellung des Unternehmens und der damit verbundenen Erfüllung öffentlicher Aufgaben zumindest hätte Kenntnis haben müssen.531 Dies ist bei einem Geschäftsleiter zweifelsfrei der Fall. Weniger eindeutig ist dies hingegen bei der Einstufung von Mitarbeitern. Während bei leitenden Mitarbeitern eine Amtsträgereigenschaft noch häufig anerkannt wird,532 wird bei einfachen Mitarbeitern die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe regelmäßig abzulehnen sein. Dies entspricht auch der Intention der Amtsträgerstellung der §§ 331ff StGB, das Vertrauen in die staatliche Autorität zu schützen. Denn im Gegensatz zu einem Geschäftsführer vertritt der nicht leitende Mitarbeiter das Unternehmen nicht gegenüber der Öffentlichkeit. Daher verursachen Korruptionsdelikte nicht leitender Mitarbeiter kaum dem Verschulden eines Geschäftsleiters vergleichbare Schäden an der staatlichen Integrität. Der Zweck des erhöhten Strafmaßes der §§ 331ff StGB, die Integrität des Staates und seiner Institutionen zu schützen, muss also bei der Prüfung einer Amtsträgereigenschaft seine Berücksichtigung finden.533 Angesichts dieser Tatsache wird die Amtsträgerstellung nicht leitender Mitarbeiter ein Sonderfall bleiben. 2. Kartellrecht Angesichts erheblicher Geldbußen nach Kartellrechtsverstößen ist das Kartellrecht eines der ersten und bis heute wichtigsten Risikofelder der Compliance. Verstöße gegen das Kartellrecht waren die Grundlage erheblicher, zum Teil existenzgefährdender Kartellrechtsstrafen der Vergangenheit. Zuletzt verhängte die EU-Kommission gegen vier Lastwagenhersteller wegen Preisabsprachen eine Geldbuße von annähernd 3 Milliarden Euro. Allein gegen den deutschen Daimler-Konzern wurde eine Strafe in Höhe von 1 Milliarde Euro ver- 530 BGH, NJW 1998, 1874 (1877); BGH, NJW 2011, 1374 (1377). 531 BGH, NJW 2011, 1374 (1377). 532 OLG Karlsruhe, NJW 1983, 352 Chefarzt; BGH, NJW 1998, 1874 (1877) Kaufmännische Angestellte; BGH, NJW 2011, 1374 (1377) Niederlassungsleiter; OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 kaufmännischer Vorstand. 533 So auch OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 459 (459); BGH, NJW 2007, 2932 (2934). 102 hängt.534 Obwohl die großen Kartellrechtsverfahren zuletzt vermehrt durch die EU-Kommission angestoßen wurden, hat auch das Bundeskartellamt regelmäßig Verfahren eingeleitet. Insgesamt verhängte das Bundeskartellamt im Jahr 2015 wegen verbotener Absprachen Bußgelder in Höhe von rund 208 Millionen Euro gegen 45 Unternehmen und 24 Privatpersonen.535 Während die großen Kartellrechtsverfahren der jüngsten Vergangenheit in der Regel mit großen Konzernen assoziiert werden, spielt das Kartellrecht auch für die kommunale Wirtschaft eine nicht zu unterschätzende Rolle. In § 185 Abs. 1 GWB wird nämlich ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Kartellrechtsvorschriften auch auf Unternehmen anzuwenden sind, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind daher auch in der kommunalen Wirtschaft verboten.536 Aufgrund ihrer Tätigkeit in regulierten, zum Teil nicht liberalisierten Märkten, wird vor allem die marktmissbräuchliche Stellung einiger kommunaler Aufgabengebiete in den Blickpunkt der Kartellämter genommen. Insbesondere in der Versorgungsbranche für Strom, Wasser, Fernwärme und Gas gehen die Kartellbehörden vielfach von einer marktbeherrschenden Stellung aus.537 Die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist grundsätzlich verboten und kann Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche des Beeinträchtigten 534 Vgl. ausführliche Statistik der verhängten Kartellrechtsstrafen der EU- Kommission, http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf (Stand: 08.11.2018). 535 Siehe Bundeskartellamt, Jahresbericht Bundeskartellamt 2015, S. 39; im Jahr 2014 waren es sogar Bußgelder in Höhe von 1.117 Milliarden Euro, Bundeskartellamt, Jahresbericht Bundeskartellamt 2014, S. 39. 536 § 1 GWB; eine dementsprechende Definition des Kartellverbots findet sich auch in Art. 101 AEUV. 537 So auch Otto/Fonk, CCZ 2012, 161 (165); bis zur Neuregelung des § 185 Abs. 1 GWB war es unklar, ob auch öffentlich-rechtliche Gebühren einer kartellrechtlichen Prüfung unterzogen werden können. § 185 Abs. 1 GWB stellt inzwischen klar, dass auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge das verbotene Verhalten marktbeherrschender Stellung gem. § 19 GWB keine Anwendung findet. 103 nach sich ziehen. Eine solches missbräuchliches Verhalten liegt beispielsweise vor, wenn sich ein Unternehmen im Bereich der Stromversorgung weigert, Konkurrenten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zur Versorgungsinfrastruktur zu gewähren538 oder die kommunale Energieversorgung im nicht liberalisierten Wassermarkt einhergehend mit ihrer Monopolstellung erhöhte Versorgungsentgelte nimmt.539 Eine solche Konstellation wurde vom BGH bereits zum Nachteil eines kommunalen Unternehmens entschieden.540 Das betroffene Unternehmen, mit einer kommunalen Mehrheitsbeteiligung, wurde von der Landeskartellbehörde verpflichtet, ihre Wasserversorgungspreise an vergleichbare Unternehmen anzupassen. Angesichts dieser Risiken hat die Einrichtung einer effektiven Compliance-Struktur sowohl zur Bußgeldvermeidung, aber auch zur Bußgeldminderung im Kartellrecht eine besondere Bedeutung. Dahingehend weist auch das Bundeskartellamt auf seiner Homepage vermeidung oder minderun 541 3. Vergaberecht Jährlich vergibt die öffentliche Hand Aufträge in Millionenhöhe an private Unternehmen. Vor dem Hintergrund dieses bedeutsamen Wirtschaftszweiges wurde die Auftragsvergabe der öffentlichen Hand im Vergaberecht, häufig auch als öffentliches Auftrags- und Beschaffungswesen bezeichnet, geregelt. Sinn und Zweck war es, einen diskriminierungsfreien Wettbewerb zu schaffen und die öffentlichen Mittel bestmöglich zu nutzen. Für den öffentlichen Auftraggeber ist die Durchdringung des Vergaberechts allerdings nicht leicht. Es gibt kein umfassendes Vergaberechtsgesetz, sondern es setzt sich aus verschiedenen Regelungen in unterschiedlichen Gesetzen aus deut- 538 § 19 Abs. 1 Nr. 4 GWB. 539 BGH, NJW 2010, 2573; BGH, NJW 2012, 1150. 540 BGH, NJW 2010, 2573; vgl. dazu auch Breuer, NVwZ 2009, 1249. 541 https://www.bundeskartellamt.de/DE/Kartellverbot/kartellverbot_node.html (Stand: 08.11.2018); zur bußgeldmildernden Wirkung bei eingerichteten Compliance-Strukturen siehe Brauneck, CCZ 2016, 107; vgl. auch Eufinger, CCZ 2016, 209 (211ff). 104 schem und europäischem Recht zusammen. Erschwerend kommt hinzu, dass das Vergaberecht durch häufige Gesetzesänderungen, zuletzt mit der Umsetzung der europäischen Vergaberechtsreform, ein sehr volatiles Rechtsgebiet ist. Der öffentliche Auftraggeber wird oberhalb der sogenannten EU- Schwellenwerte verpflichtet, die Auftragsvergabe öffentlich auszuschreiben.542 Die EU-Schwellenwerte betragen seit dem 1. Januar 2016 für Liefer- 543 Die Höhe der Schwellenwerte wird i.d.R. alle zwei Jahre überprüft und ggf. angepasst. Im Rahmen dieser öffentlichen Ausschreibung müssen bestimmte Fristen und formelle Anforderungen eingehalten werden. Kommunale Unternehmen werden durch die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB vom persönlichen Anwendungsbereich der Vergabepflicht erfasst, die überwiegend der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie entspricht. Erforderlich ist es, dass die juristische Person des privaten Rechts zu dem Zweck gegründet wurde, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art zu erfüllen und dafür von der Gebietskörperschaft durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird.544 Darüber hinaus muss die Gebietskörperschaft die Überwachungsaufgabe über die Unternehmensleitung innehaben oder mehr als die Hälfte des geschäftsführenden oder des Aufsichtsorgans von der Gebietskörperschaft bestimmt worden sein. Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der im bereitet auch an dieser Stelle Probleme in der Abgrenzung von Tätigkeiten gewerblicher Natur.545 Alle Kriterien sind eng mit der staatlichen Hand verbunden und sind angesichts der Gefahr staatlicher Einflussnahme auf die Auftragsvergabe funktionell auszulegen.546 Auf der deutschen Umsetzung beruht indes die Aufnahme juristischer 542 §§ 97ff. GWB i.V.m. VgV, VOB/A, VOL/A, VOF. 543 Vgl. § 106 Abs. 2 GWB. 544 Zum Begriff der öffentlichen Finanzierung siehe EuGH, Urt. v. 12.09.2013 RS- C-526/11 = NZBau 2013, 717 (719). 545 Statt vieler vgl. Tomerius, NVwZ 2000, 727 (729ff). 546 EuGH, Urt. v. 17.12.1998 Rs. C-353/96, Slg. 1998 I-8565 (8593); EuGH, Urt. v. 12.09.2013 Rs. C-526/11 = NZBau 2013, 717 (719); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 98 Rn. 23; Pünder, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 98 Rn. 1. 105 Personen des Privatrechts in die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB. Der EuGH hat jedoch bereits festgestellt, dass nur die drei Tatbestandsmerkmale der Rechtspersönlichkeit, der besonderen Erfüllungsaufgabe und der staatliche Einfluss den Anwendungsbereich des öffentlichen Auftraggebers begründen und die privatrechtliche Organisation kein Ausschlusskriterium darstellt.547 Des Weiteren sind die kommunalen Unternehmen auch unterhalb der EU-Schwellenwerte nicht von einer vergaberechtlichen Regulation befreit. Die meisten Bundesländer haben in Tariftreue- und Vergabedie Unternehmen zur Beachtung ökonomischer, sozialer und ökologischer Aspekte.548 Daneben muss die Kommune die haushaltsrechtlichen und landesrechtlichen Vorgaben beachten. So fallen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zwar nicht unter das europäische Vergaberecht, dennoch bleibt es der Kommune angesichts ihrer Grundrechtsbindung und dem Gleichheitsgrundsatz des Art.1 Abs. 3 GG verwehrt, das Verfahren und die Auswahl willkürlich zu bestimmen.549 Gute Erfahrungen aus der Vergangenheit oder die lokale Verankerung eines Unternehmens sind zwar naheliegende Argumente, die jedoch im Rahmen der zulässigen Vergabe keine Rolle spielen dürfen. Angesichts dieser in der Regel besonderen Nähe zu ortsansässigen Unternehmen bieten kommunale Unternehmen eine große vergaberechtliche Angriffsfläche. Vergaberechtsverstöße können Schadensersatzansprüche betroffener Konkurrenten begründen, es droht die Rückforderung von nationalen und europäischen Zuschüssen und auch ein strafrechtlicher Verdacht im Bereich der Korruptionsdelikte kann entstehen. Gleichwohl eine umfassendere Darstellung aller Risiken im Rahmen dieser Arbeit leider nicht möglich ist,550 so wurde 547 EuGH, Urt. v. 13.1.2005 Rs. C-84/03 = NZBau 2005, 232 (232); darüber hinaus ist im Rahmen der Arbeit keine ausführliche Ausarbeitung der drei Zulassungsvoraussetzungen möglich. Zur Vertiefung statt vieler, Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 98 Rn. 66ff. 548 Statt vieler vgl. § 2 HVTG. 549 BGH, NJW 2006, 3701 (3703); vgl. Ausführungen: Kap.1, B, V. 550 Ein - kommunale Zusammenarbeit und die Konzessionsvergabe; zur möglichen Rechtsfolge bei Vergabeverstößen siehe LG Saarbrücken, NZBau 2016, 116. 106 deutlich, dass das Vergaberecht einer besonderen Beobachtung durch die Compliance-Struktur bedarf.

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References

Zusammenfassung

Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder vielmehr, was sie sein sollte. Die Diskussionen haben sich dabei vorrangig auf börsennotierte Unternehmen beschränkt, während die Strukturen öffentlicher Unternehmen in der Regel vernachlässigt wurden. Das Werk stellt zunächst am Beispiel der Kapitalgesellschaften den Status quo der wissenschaftlichen Diskussion dar und würdigt sodann die Realstruktur kommunaler Unternehmen und den Einfluss öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der vom Autor vertretenen These einer verschärften Legalitätspflicht öffentlicher Unternehmen, die erheblichen Einfluss auf die Verhaltens- und Organisationspflichten der Geschäftsführung nimmt. Neben der Frage einer daraus resultierenden Compliance-Pflicht beschäftigt sich die Arbeit mit den Compliance-Pflichten der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates, wobei vor allem die Verantwortung des Aufsichtsrates nach Regelverstößen in den Blickpunkt genommen und anhand eines dreistufigen Aufbaus verdeutlicht wird. Zentraler Baustein ist dabei die Untersuchung, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt und ob ihm neben der Geschäftsführung eine eigenständige Compliance-Verantwortung zukommt.