Content

Kapitel 3 Compliance-Pflichten der Organe in:

Timo Lockemann

Compliance in kommunalen Unternehmen, page 197 - 363

Allgemeine Anforderungen und Besonderheiten in Kapitalgesellschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4145-1, ISBN online: 978-3-8288-6996-7, https://doi.org/10.5771/9783828869967-197

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 115

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
197 Kapitel 3 Compliance-Pflichten der Organe A. Aktiengesellschaft I. Vorstand 1. Compliance als Geschäftsleiterpflicht Im dualistischen System des deutschen Aktienrechts nimmt der Vorstand die Leitungsfunktion des Unternehmens wahr. Zutreffend wird er auch a 956 Die allgemeine Leitungspflicht ist Kompetenzbeschreibung und abgrenzung zugleich gegenüber dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung.957 Ihm obliegt die originäre Leitungsaufgabe, das Unternehmen sowohl in der Strategie, der Strukturierung und der Kontrolle federführend zu lenken.958 Aus der Kontroll- und Organisationsverantwortung heraus wird Compliance in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes verortet.959 Zu Recht wird Compliance daher häufig als 960 956 Martens, FS Fleck, 1988, S. 191 (201); in Abgrenzung zu den Kompetenzen des Aufsichtsrates ist mit dem Begriff Kontrollzentrum selbstverständlich eine Führungs- und keine Überwachungskontrolle gemeint. 957 Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 1. 958 Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 10. 959 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (726); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 121; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (983); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; Lutter, FS Hüffer, 2010, 617 (618); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (175); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (200); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12. 960 So Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2014, 321 (323); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881); Lösler, NZG 2005, 104 (107); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (729f). 198 a) Compliance und Ermessen In der bisherigen Untersuchung ging es häufig um die Frage, ob eine allgemeine Pflicht zu Compliance besteht. Dabei wurde deutlich, ance große rechtliche Unsicherheiten bestehen und dem Vorstand ein Beurteilungs- bzw. Ermessenspielraum bleibt. Im Falle kommunaler Unternehmen reduziert der strenge Legalitätsmaßstab den Ermessensspielraum jedoch auf Null, so dass kommunale Unternehmen grundsätzlich zur Einrichtung von Compliance-Strukturen verpflichtet sind. Davon unberührt bleibt die inhaltliche Ausgestaltung. Während in den Grundsätzen des IDW PS 980 ein kleinster gemeinsamer Nenner gefunden werden konnte, besteht darüber hinaus in der Ausgestaltung der Compliance-Struktur ein großer Ermessensspielraum, der Art, Größe und Situation des Unternehmens berücksichtigen muss.961 Obwohl Compliance zwar edlen Motiven folgt, ist die faktische Haftungsangst der Geschäftsleiter doch wohl der größte Motor der Compliance-Entwicklung in Deutschland. Sie müssen daher bei der Einrichtung, als auch bei der Ausgestaltung von Compliance unzählige Faktoren berücksichtigen, die die Compliance-Struktur beeinflussen. In der ex-post Betrachtung wird dabei häufig die Erkenntnis auftreten, dass einzelne Faktoren, Verdachtsmomente oder die grundsätzliche Unternehmenssituation falsch eingeschätzt wurden. Dabei wird es von entscheidender Rolle sein, ob sich das Vorstandsmitglied seiner Haftung nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG exkulpieren kann. b) Haftungsbefreiender Ermessensspielraum Nach § 93 Abs. 1 S. 2. AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Übernahme der amerikanischen Business Judgment Rule in das deutsche Recht spielt im folgenden Teil der Arbeit eine wichtige Rolle. Immer dann, wenn eine mögliche Pflichtverletzung des Vorstandes im Raum steht, führt sie zu der Frage, ob sich der Vorstand 961 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 122. 199 aufgrund seiner angemessenen Informationsgrundlage seiner Haftung exkulpieren kann. Die deutsche Business Judgment Rule kann an dieser Stelle nicht umfassend in ihrer Entwicklung und Konzeption bearbeitet werden, bedarf zur Vollständigkeit jedoch einer kurzen Darstellung. aa) Ursprung der Business Judgement Rule Die Ursprünge der deutschen Business Judgment Rule finden sich, der Name deutet es bereits an, im angloamerikanischen Recht. Die Business Judgment Rule sollte dem board of directors einen unternehmerischen Handlungsspielraum gewähren, der vor gerichtlichen Eingriffen und einer gerichtlichen Überprüfung geschützt ist.962 Sie trug dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder entstandene Schaden im Wirtschaftsverkehr auf einer Pflichtverletzung des Vorstandes beruht. Vielmehr ist bei unternehmerischen Entscheidungen ein gewisses Maß an Risiko nicht zu vermeiden, gegebenenfalls sogar einkalkuliert. Eine Einschränkung dieses unternehmerischen Handlungsspielraums würde dem Grundsatz der freien Unternehmensleitung widersprechen.963 Innerhalb dieses Rahmens sollte die Business Vorstand haftungsfrei bewegen kann. Im Hinblick auf das föderale Rechtssystem der USA, in denen die Bundesstaaten für das Gesellschaftsrecht zuständig sind, gibt es keine einheitliche Legaldefinition der amerikanischen Business Judgment Rule. Eine der am weit faith fulfills the duty under this Section if the director or officer: (1) is not interested in the subject of the business judgment; (2) is informed with respect to the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; 962 Paefgen, AG 2004, 245 (245). 963 BGH, NJW 1997, 1926 (1928f). 200 (3) rationally believes that the business judgment is in the best in- 964 In der rechtspraktischen Entwicklung war vor allem die Rechtsprechung des Delaware Supreme Court federführend. Diese führten a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was 965 In Deutschland hat der BGH erstmals in der -Entscheidung die Grundzüge der Business Judgment Rule rechtswirksam anerkannt.966 Danach wird eine Schaden in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisch 967 Die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen in unverantwortli- 968 Der BGH bleibt damit seiner Linie treu, die aktienrechtliche Vorstandshaftung stets als Verhaltenshaftung und nicht als Erfolgshaftung anzusehen und dem Vorstand keinen zu engen Handlungsradius zu gewähren.969 So hat der Gesetzgeber bereits in der Begründung zum AktG 1937 darauf hingewiesen, 970 Der Leitsatz des BGH orientiert sich an der damaligen US-amerikanischen Business Judgment Rule. 964 Abgedruckt in: Eisenberg, An Overview of the Principles of Corporate Governance, 8-I-1993, S. 1281. 965 Aronson v. Lewis, 473 A.2d (1984), 805 (812). 966 Ausführlich dazu Henze, NJW 1998, 3309 (3311ff). 967 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 968 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 969 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 61. 970 Amtliche Begründung zu § 84 AktG a.F., abgedruckt bei Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften (1937), S. 71; so auch Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 36. 201 Nach Anerkennung durch Rechtsprechung971 und Literatur972 wurde die Business Judgment Rule durch Art. 1 Nr. 1a des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesetzlich normiert:973 Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der war ein Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance und eines Beschlusses des 63. Deutschen Juristentages.974 Die Kodifizierung hatte allenfalls Klarstellungsfunktion, war sie bis zur Einführung des § 93 Abs. 1 S. 2. AktG in der Rechtsprechung schon gelebte Praxis.975 bb) Wirkung der Business Judgment Rule Die Wirkung der Business Judgment Rule ist selbst in ihrem Ursprungsland nicht eindeutig geklärt. Nach Ansicht des American Law Institute gewährt die Business Judgment Rule dem Vorstand einen 976 Allerdings trifft ihn die Beweislast, die Erfüllung der Voraussetzungen der Business Judgment Rule darzulegen. Der Delaware Supreme Court geht hingegen von der (widerlegbaren) Vermutung aus, dass die Entscheidung eines Geschäftsleiters grundsätzlich auf Grundlage ausreichender Informationen, in gutem Glauben und in der festen Überzeugung getroffen wurde, dass die Entscheidung dem Unternehmenswohl dient. Diese Beweislastumkehr 971 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 972 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (299). 973 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 22.09.2005, BGBl. I S. 2802. 974 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 975 Dauner-Lieb, in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 18; Hölters, in: Hölters, Aktiengesetz, § 93 Rn. 29; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 36; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 9. 976 ls the Eisenberg, An Overview of the Principles of Corporate Governance, 8-I-1993, S. 1281. 202 führt dazu, dass der Kläger ein Verstoß entgegen der Vermutung begründen muss.977 In Deutschland wurde die Diskussion durch die gesetzliche Kodifizierung frühzeitig unterbunden. Die deutsche Business Judgment Rule hat sich dem American Law Institute angeschlossen und gewährt dem Vorstand einen haftungsfreien Raum.978 Er trägt allerdings die Beweislast, dass alle Voraussetzungen der Business Judgment Rule erfüllt werden.979 Hinsichtlich der dogmatischen Einordnung ist es allerdings umstritten, ob es sich um einen Tatbestandsauschluss,980 eine unwiderlegbare Vermutung981 oder eine Konkretisierung der Vorstandspflichten handelt982. cc) Verhältnis von Business Judgment Rule und Compliance Nicht nur wegen ihres Ursprungs und ihrer vielen rechtlichen Ungewissheiten besteht zwischen der Business Judgment Rule und Compliance eine enge Verflechtung. Auch im Rahmen der Business Judgment Rule hat der Gesetzgeber einen besonderen Wert darauf gelegt, dass illegales Verhalten nicht geduldet wird.983 Verstöße gegen gesetzliche, satzungsmäßige oder anstellungsvertragliche Pflichten sollen nämlich nicht von der Business Judgment Rule erfasst werden.984 Tatbestand geben.985 Auf die persönliche Legalitätspflicht des Vorstandes zum gesetzestreuen Verhalten findet die Business Judgment Rule demnach keine Anwendung.986 Es wird daher zwischen unternehmerischen Entscheidungen und rechtlich gebundenen Entschei- 977 Aronson v. Lewis, 473 A.2d (1984), 805 (812). 978 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 61; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 29; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 14. 979 BGH, NZG 2011, 549 (550); Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 12. 980 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 19. 981 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 14. 982 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 40. 983 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 984 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 985 Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 986 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (991). 203 dungen differenziert, wobei Letztere nicht in den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule kommen sollen. Im Kern geht es im Verhältnis zur Business Judgment Rule daher um die Frage, ob es sich bei Compliance um eine unternehmerische Entscheidung handelt.987 Teile der Literatur verneinen den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule auf Compliance.988 Selbst wenn dem Vorstand hinsichtlich der Ausgestaltung ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werde, habe Compliance mit der Business Judgment Rule 989 Dies wird vor allem mit dem Argument der Legalitätspflicht des Vorstandes begründet.990 Sie verpflichtet den Vorstand zur Sicherstellung der Regeltreue sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis. Daraus schließen sie, dass Compliance grundsätzlich eine gebundene Entscheidung ist, die keinen Handlungsspielraum übrig lässt. Die Einführung einer Compliance-Struktur entspringt der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverantwortung und sei folgerichtig einer Ermessensentscheidung des Vorstandes entzogen.991 Ferner soll es die Business Judgment Rule gar nicht zur Aufgabe haben, das Vorstandsermessen abschließend zu erfassen. Insbesondere Pflichtaufgaben, die den Vorstand zwar grundsätzlich rechtlich binden, ihm aber einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite oder einen Ermessensspielraum auf der Rechtsfol- Anwendung kommen.992 Obwohl Gemeinsamkeiten mit einer unternehmerischen Entscheidung bestehen, müsste der Ermessensspielraum rechtlich unabhängig von der Business Judgment Rule bewertet werden.993 Die Konzeption der Business Judgment Rule sei nämlich allein auf die gerichtlichen Bewertungsschwierigkeiten von wirt- 987 Umfassend dazu Nietsch, ZGR 2015, 631 (661ff). 988 Holle, AG 2011, 778 (786); Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, S. 17f; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11; Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Bicker, AG 2014, 8 (9). 989 Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009, S. 17f. 990 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 180; ders., GmbHR 2013, 566 (572f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Holle, AG 2011, 778 (785). 991 Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); ders., in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 180. 992 Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11. 993 Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 11; Holle, AG 2011, 778 (785). 204 schaftlichen Abwägungen bei Geschäftsführungsmaßnahmen zugeschnitten und nicht auf die Kontrolle von Organisationspflichten des Vorstandes.994 einer angemessenen Informationsgrundlage und ein loyales Handeln - und Ermessensspielräume entsprechend 995 Die Rechtsprechung hat - -Urteil derweil unbeantwortet gelassen, ob Compliance von der Business Judgment Rule erfasst wird.996 Obwohl sie im Hinblick auf die Ausgestaltung einer Compliance-Struktur mit der Berücksichtigung von Art, Größe und Organisation des Unternehmens dem Vorstand zwar einen gewissen Handlungsspielraum einräumen,997 ist es nicht eindeutig, ob es sich dabei um eine unternehmerische Entscheidung handeln soll.998 Ein überwiegender und immer größer werdender Teil der Literatur geht im Hinblick auf den weiten Handlungsspielraum des Vorstandes inzwischen davon aus, dass die Business Judgment Rule auf Compliance anwendbar ist.999 Wenn sich eine gesetzliche Pflicht zur Compliance nur aus der Konkretisierung vieler verschiedener Faktoren ergeben kann, muss auch die Entscheidung für oder gegen eine Compliance-Struktur von der Business Judgment Rule erfasst wer- 994 Holle, AG 2011, 778 (784). 995 Holle, AG 2011, 778 (784). 996 LG München I, NZG 2014, 345. 997 LG München I, NZG 2014, 345 (347). 998 Zweifelnd Nietsch, ZGR 2015, 631 (640). 999 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 56; ders., AG 2003, 291 (293); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 85f; ders., ZHR 177 (2013), 1 (8); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599); Arnold, ZGR 2014, 76 (82); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (403); Bürkle, BB 2005, 565 (568f); Bachmann, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 838; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (991); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (121); Spindler, WM 2008, 905 (909); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Pelz, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 45; Kort, NZG 2008, 81 (81); Bicker, AG 2012, 542 (545); Nietsch, ZGR 2015, 631 (661ff); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 77; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 8. 205 den.1000 Das gilt im Besonderen für die ordnungsgemäße und angemessene Ausgestaltung der Compliance-Struktur, die sich nur am Einzelfall orientieren kann.1001 Ansonsten würde außen vorgelassen, dass auch viele rechtlich gebundene Entscheidungen zunächst einem erheblichen Abwägungsrisiko unterliegen.1002 Sie können sich ex-post als pflichtwidrig herausstellen, obwohl sie in der ex-ante Betrachtung auf einer in gutem Glauben und festen Überzeugung basierenden Entscheidung getroffen wurden. Dem steht auch nicht das enge Verhältnis von Compliance zu der Legalitätspflicht des Vorstandes entgegen. Zweifelsfrei darf der bewusste Verstoß gegen gebundene Entscheidungen nicht in den Genuss eines sicheren Hafens kommen.1003 Compliance erschöpft sich jedoch nicht im Gedanken der Legalitätspflicht, sondern geht darüber hinaus und begründet eine eigene, über die Legalitätskontrolle gehende Organisationsstruktur.1004 Zutreffend macht es daher Sinn, auch bei rechtlich gebundenen Entscheidungen erneut zu differenzieren.1005 Entscheidungen, die sich 1000 So auch Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 85f; Spindler, WM 2008, 905 (909); Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152). 1001 Vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (347); Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202); Spindler, WM 2008, 905 (909); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 181; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (152); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305). 1002 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 75; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75. 1003 So auch v.Falkenhausen, NZG 2012, 644 (647). 1004 So auch Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721); a.A. Immenga, FS Schwark, 2009, S. 199 (202), der Compliance und die Legalitätspflicht gleichsetzt und die Anwendung der Business Judgment Rule nur auf die Ausgestaltung und nicht auf die grundsätzliche Einführung einer Compliance-Struktur beschränkt. 1005 Dafür spricht auch die Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 11, die zwar zunächst von rechtlich gebundenen Entscheidungen reden, wenig später jedoch den tatbestandlichen Beurteilungsspielraum als entscheidendes Abgrenzungskriterium zur unternehmerischen Entscheidungen ansehen; so auch Kocher, CCZ 2009, 215 (217ff); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 16; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75; so auch Nietsch, ZGR 2015, 631 (666), der zwischen anlassunabhängigen und anlassbezogenen Maßnahmen differenziert. Während anlassunabhängigen Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu gewähren ist, wird bei anlassbezogenen Maßnahmen, sprich nachfolgende Maß- 206 erst Mittels vieler Faktoren zu einer gebundenen Entscheidung verdichten, müssen auch der Business Judgment Rule unterfallen.1006 Das gilt im Besonderen für solche Fälle, in denen die Pflicht nicht unmittelbar aus dem Gesetz entnommen werden kann1007 und daher nicht eindeutig zu klären ist, ob die Entscheidung richtig oder falsch ist.1008 Auch unklare Gesetzesformulierungen, unbestimmte Rechtsbegriffe oder sich widersprechende Urteile von Instanzgerichten können eine solche Rechtsunsicherheit begründen.1009 Bei all diesen Fällen befindet sich der Vorstand in einer der unternehmerischen Entscheidung vergleichbaren Haftungssituation. Das gilt im Besonderen im Hinblick auf die Frage einer Compliance-Pflicht, die keineswegs als eindeutig bezeichnet werden kann. Ganz im Gegenteil, die Ausführungen zur Compliance-Pflicht haben gezeigt, dass weder Rechtsprechung noch Literatur zu einem einheitlichen Ergebnis kommen. Nichts anderes gilt für kommunale Unternehmen, dessen Organisationsermessen durch den strengeren Legalitätsmaßstab zwar auf Null reduziert wird, die bei sehr niedrigem Gefahrenpotential jedoch weiterhin von einer Compliance-Struktur absehen können.1010 Bei ihnen ergibt sich die Pflicht zur Compliance nur aus dem Zusammenspiel vieler Faktoren, so dass von keiner eindeutigen Rechtslage zu sprechen ist.1011 Für die Haftungssituation des Vorstandes macht es nahmen von bereits aufgetretenen Compliance-Verstößen, der Ermessensspielraum zumindest erheblich eingeengt. Beide sollen jedoch grundsätzlich in den Genuss der Business Judgment Rule kommen. 1006 Zur dogmatischen Herleitung Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 75. 1007 Dauner-Lieb, in Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 21, spricht daher zu Recht en kann; v.Falkenhausen, NZG 2012, 644 (647); Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 45; Nietsch, ZGR 2015, 631 (654). 1008 Sieg/Zeidler, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn. 33; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230). 1009 Kocher, CCZ 2009, 215 (217); Nietsch, ZGR 2015, 631 (654f). 1010 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 2, C, I, 2, d). 1011 Anders wäre es selbstverständlich, wenn für kommunale Unternehmen de lege ferenda eine § 25a KWG entsprechende Norm existieren würde. In dem Fall könnte von keiner unklaren Rechtslage gesprochen werden, so dass sich der Vorstand sowohl bei der Einführung, als auch Ausgestaltung der Compliance-Struktur nicht auf die Business Judgment Rule berufen könnte. 207 daher keinen Unterschied, ob zwischen wirtschaftlichen Erwägungen oder den Einflüssen für eine Compliance-Pflicht abgewogen werden muss. Ob der Vorstand in den Fällen in den Genuss der Business Judgment Rule oder einer im Schrifttum geforderten Weiterentwicklung zu einer Legal Judgment Rule1012 kommen soll, kann dahinstehen. Ein entsprechender Antrag auf dem 70. DJT 2014, in § 93 Abs. 1 den.1013 Es sei bereits de lege lata möglich, das Merkmal der unternehmerischen Entscheidung so auszulegen, dass auch rechtlich unsichere Entscheidungen erfasst werden.1014 2. Delegation von Compliance Die Delegation von Aufgaben ist ein probates Mittel der effektiven Unternehmensführung. In der Rechtswirklichkeit wäre es auch nur schwer vorstellbar, wenn die Gesamtleitung eines Unternehmens nur durch die Geschäftsführung zu leisten wäre. Die Delegation ist jedoch mehr als die Herstellung effizienter Organisationsstrukturen, sondern auch ein gezieltes Mittel zur Haftungsreduzierung.1015 Dabei muss zwischen der horizontalen Delegation innerhalb des Vorstandes, der vertikalen Delegation innerhalb des Unternehmens und der externen Delegation zu Dritten unterschieden werden. Die folgende Untersuchung geht der Frage nach, in welchem Ausmaß der Vorstand seine Compliance-Aufgaben delegieren kann. 1012 Verse, ZGR 2017, 174; Bürkle, VersR 2013, 792 (793); Buck-Heeb, BB 2013, 2247 (2251ff). 1013 Beschlüsse 70. DJT 2014, Abt. Wirtschaftsrecht, I, 4; Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (229f). 1014 Hopt, FS W.-H. Roth, 2015, S. 225 (230). 1015 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (731); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (183). 208 a) Horizontal Bereits in der effektiven Vorstandsorganisation spiegelt sich der Gedanke von Compliance wider. Nach der Empfehlung des Public Corporate Governance Kodex soll die Geschäftsleitung nämlich aus mindestens zwei Personen bestehen.1016 Hintergrund dieser Empfeh- -Augenwidriges Handeln einzelner Geschäftsführungsmitglieder bereits frühzeitig erkennen zu können.1017 Ist die Geschäftsführung auf zwei Personen ausgelegt gilt der Grundsatz der Gesamtzuständigkeit. Danach ist der mehrköpfige Vorstand nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung berechtigt.1018 Von diesem dispositiven Grundsatz kann durch Satzung oder Geschäftsordnung abgewichen werden, um für das Unternehmen und seine Leitungsanforderungen flexiblere Strukturen zu schaffen.1019 Im Hinblick auf Compliance muss zwischen der Delegation von Gesamtzuständigkeit und Gesamtverantwortung unterschieden werden. Einzelne Leitungsaufgaben sind von ihrer Natur her nicht auf einzelne Vorstandsmitglieder übertragbar, sondern müssen in der Verantwortung des Gesamtvorstandes bleiben. 1020 Ein Ausschluss einzelner Vorstandsmitglieder von der Geschäftsführung ist ausgeschlossen,1021 sie bleiben weiterhin für die Handlungen des Vorstandes 1016 PCGK, Zif. 4.2.1. 1017 Anmerkung zu PCGK, Zif. 4.2.1. 1018 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 3; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 1. 1019 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 3; zur Zuständigkeit und der Erlasskompetenz des Aufsichtsrates siehe Beitrag von Hoffmann- Becking, ZGR 1998, 497 (501f); PCGK, Zif. 4.2.2. empfiehlt eine Geschäftsordnung zur Regelung der Aufgabenbereiche innerhalb der Geschäftsleitung einzurichten. 1020 So auch BGH, NJW 1997, 130, dass die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu den originären Aufgaben des Vorstandes gehört, dessen Gesamtverantwortung er sich nicht durch Delegation entledigen kann; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179). 1021 Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 1. 209 mitverantwortlich.1022 Dieser Grundsatz der Gesamtverantwortung steht nicht zur Disposition und kann auch nicht delegiert werden.1023 Darunter fallen vor allem die Aufgaben, zu denen der Vorstand explizit als Kollektivorgan durch das Aktiengesetz verpflichtet wird.1024 In ihrem Ursprung einer aktienrechtlichen Legalitätspflicht richtet sich Compliance in erster Linie an den Vorstand. Allein er ist berechtigt und hat die Mittel, eine unternehmensweite Legalitätskontrolle aufzubauen. Daneben können aus § 76 Abs. 1 AktG abgeleitete Leitungsaufgaben nicht übertragen werden,1025 zu denen unter anderem die Unternehmenskontrolle und Unternehmensorganisation zählen.1026 Zu den Grundsätzen der Unternehmenskontrolle gehört auch die Frage, inwieweit Compliance-Strukturen zur Sicherstellung der Legalitätskontrolle notwendig sind.1027 Dazu zählen neben der grundsätzlichen Abwägung für oder gegen Compliance-Strukturen auch die Entwicklung geeigneter Strukturen und Grundvoraussetzungen.1028 Daher handelt es sich bei Compliance um eine zwingende Leitungsaufgabe der Geschäftsführung,1029 deren Verantwortung dem- 1022 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (506); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65. 1023 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 64; so auch Schmidt-Husson, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 6 Rn. 4ff; v.Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 97. 1024 LG München I, NZG 2014, 345 (348); siehe Aufzählung bei Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, § 16 Rn. 418f; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 76 Rn. 5; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 32; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 17; auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (520). 1025 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (524); Spindler, WM 2008, 905 (906). 1026 Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 76 Rn. 5; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 10; Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (520); Hoffmann/ Schieffer, NZG 2017, 401 (405). 1027 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12. 1028 So auch Fleischer, NZG 2014, 321 (323); siehe auch LG München I, NZG 2014, 345 (348); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65. 1029 - Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 18; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (986); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; ders., NZG 2014, 321 (323). 210 entsprechend nicht delegiert werden kann. 1030 Die strategische Ausrichtung und Grundsatzentscheidungen müssen weiterhin vom Gesamtvorstand getroffen werden.1031 Davon abzugrenzen ist die Compliance-Zuständigkeit. Hier darf der Vorstand die Compliance-Aufgabe an ein Vorstandsmitglied delegieren.1032 Das für Compliance und die Unternehmensüberwachung zuständige Vorstandsmitglied dürfte in der Regel ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab für die Compliance-Kontrolle treffen.1033 Nicht missverstanden werden darf die Delegation dahin, dass die übrigen Vorstandsmitglieder vollumfänglich von der Compliance-Zuständigkeit befreit sind. Sie müssen in ihrem Ressort weiterhin für Legalität sorgen1034 und können die Legalitätskontrolle nicht allein dem Compliance-Ressort überlassen.1035 Das einzelne Vorstandsmitglied kann sich nicht bereits deshalb exkulpieren, weil der Verstoß in einem anderen Ressort stattgefunden hat.1036 Obwohl abgeschwächt, gelten ihre Überwachungspflichten auch weiterhin den übrigen Ressorts.1037 1030 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (986); ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (408); Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 Rn. 186; Spindler, WM 2008, 905 (909); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 97; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Fleischer, NZG 2014, 321 (323). 1031 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (730); Merkt, ZIP 2014, 1705 (1711); Nietsch, ZHR 180 (2016), 733 (742); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (179). 1032 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127; Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 Rn. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 97. 1033 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18. 1034 OLG Köln, NZG 2001, 135 (136); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180). 1035 So auch bereits BGH, NJW 1986, 54 (55); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48; Arnold, ZGR 2014, 76 (80); Rodewald/Unger, BB 2006, 113 (115); LG München I, NZG 2014, 345 (348); Fleischer, NZG 2014, 321 (323). 1036 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (987). 1037 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 129; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (987); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1451); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (730); Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (965); Fleischer, NZG 2014, 321 (323); ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 52. 211 Die Überwachungsintensität gegenüber anderen Vorstandsressorts hängt dabei grundsätzlich von der konkreten Unternehmenssituation ab.1038 Sie wird sich im Krisenfall oder anlassbezogen erhöhen,1039 während die Vorstandsmitglieder ansonsten im operativen Tagesgeschäft auf das grundsätzlich pflichtgemäße Handeln der übrigen Ressortleiter vertrauen dürfen.1040 Ohne konkrete Hinweise auf ein pflichtwidriges Verhalten in einem anderen Ressort darf ein Vorstandsmitglied keine erweiterten Überwachungspflichten ausüben.1041 Bei schwerwiegenden Verstößen wird in der Regel von einem pflichtwidrigen Verhalten des Compliance-Zuständigen, zumindest jedoch von einem Organisationsversagen auszugehen sein, so dass die Delegation aufgehoben werden muss und das Prinzip der Gesamtzuständigkeit gilt.1042 Während zunächst ein großer Teil der Unternehmen die Compliance-Verantwortung gänzlich in der Gesamtverantwortung belassen hat,1043 geht die Entwicklung eindeutig dahin, eigene Vorstandsressorts für Compliance zu schaffen. Ein solches Modell wird inzwischen auch von weiten Teilen der Literatur vertreten,1044 obwohl einige Stimmen kritisieren, dass durch die Ressortzuständigkeit von Compliance dem Gedanken einer unternehmensweiten Compliance widersprochen wird.1045 Die Einrichtung eigener Compliance-Ressorts hat insbesondere nach Fehlentwicklungen im Unternehmen stattgefunden, wobei allerdings häufig zu hinterfragen ist, ob die Neustrukturierung inhaltlichen Motiven oder eher der imagepflegenden Außenwirkung dienen sollte. Die Delegation von Compliance-Aufgaben auf ein Ressort kann jedoch auch Pflichtaufgabe sein, wenn sich nach Regel- 1038 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 51. 1039 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15; Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1452); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 65; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (180). 1040 Nietsch, ZIP 2013, 1449 (1452); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (405). 1041 So auch OLG Köln, NZG 2001, 135 (136); vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 52ff. 1042 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397). 1043 So Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (964). 1044 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Rodewald/Unger, BB 2006, 113 (115); Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397); Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 1045 So Gößwein/Hohmann, BB 2011, 963 (965). 212 verstößen herausstellt, dass die bisherige Organisationsstruktur unzureichend ist.1046 In diesem Fall muss der Vorstand über eine organisatorische Verbesserung der Compliance-Strukturen nachdenken. Teilweise wird eine abgestufte Compliance-Delegation bei großen Unternehmen als generell zwingend angesehen.1047 b) Vertikal Die vertikale Delegation der Compliance-Zuständigkeit ist üblich1048 und wird zumeist personell auf einen Compliance-Officer übertragen.1049 Teilweise wird die Schaffung eines Compliance- Officers gesetzlich vorausgesetzt.1050 Im kommunalen Unternehmen terminologisch wohl als Compliance-Beauftragter verstanden, steht die personelle Bezeichnung einzelner Bereiche in der öffentlichen Verwaltung mit Datenschutzbeauftragten, Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten, Behindertenbeauftragten und Weiteren in einer Reihe.1051 Der Compliance-Beauftragte ist zuständig für die operative Betreuung und Weiterentwicklung der Compliance-Struktur.1052 Den 1046 So auch LG München I, organisatorische Zuordnung der Complianceist; so auch Arnold, ZGR 2014, 76 (81); eine allgemeine Pflicht zur Delegation kann jedoch nicht angenommen werden, vgl. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127f; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 1047 Fleischer, CCZ 2008, 1 (2); a.A. Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 127f; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (987). 1048 Hat eine interne Umfrage unter den DAX-Unternehmen im Jahr 2009 ergeben, dass etwa 95% aller Unternehmen einen Compliance Officer bestellt haben, entnommen von Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (126). 1049 Zur Auswahl des Compliance-Officers, vgl. Harbarth, ZHR 179 (2015), 136 (164ff). 1050 § 12 Abs. 4 WpDVerOV. 1051 -Beauftragten für alle städtischen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften sowie den Eigenbetrieben zugewiesen. Ein vollständiges Compliance-Management auf der Grundlage der Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) wird zukünftig -schwerin.de/file/103677 (Stand: 08.11.2018). 1052 Fleischer, NZG 2014, 321 (324); zu den Pflichten des Compliance- Beauftragten, vgl. BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an 213 Compliance-Beauftragten trifft die persönliche Pflicht, interne Rechtsverletzungen als auch solche mit Außenwirkung zu verhindern oder zu unterbinden.1053 Er hat die Compliance-Maßnahmen zu dokumentieren und muss dem Vorstand regelmäßig Bericht erstatten.1054 Er ist Informationsbindeglied zwischen Mitarbeitern und Vorstand und arbeitet eng mit den verwandten Bereichen des Controlling, der Revision und des Risikomanagements zusammen.1055 Insofern in den zuvor genannten Bereichen in der Regel große Überschneidungen stattfinden, kann der Compliance-Beauftragte Synergieeffekte nutzen, um doppelte Arbeit zu vermeiden. Seine Aufgabe sind -Struktur.1056 Vertikale und horizontale Delegation schließen sich allerdings nicht gegenseitig aus, sondern stehen zu meist nebeneinander. Eine Delegation von Leitungsaufgaben auf Angestellte ist immer dann möglich, wenn es sich nicht um grundlegende unternehmerische Leitungsfunktionen handelt.1057 Der Vorstand wird von seinen Pflichten nicht vollständig befreit, sondern ihn treffen weiterhin Residualpflichten.1058 Es ist vor allem nicht ausreichend, die Organisationspliance-Beauftragt Aufgabe wird zwar auf den Mitarbeiter übertragen, der Vorstand die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.1.2.ff; umfassend zu den Rechten und Pflichten auch Casper, FS K. Schmidt, 2009, S. 199 (202ff). 1053 BGH, NJW 2009, 3173 (3175); wobei das Urteil überwiegend kritisch aufgenommen wurde und in seiner Reichweite von der überwiegenden Literatur abgelehnt wird, vgl. Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305f). 1054 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 66; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 98. 1055 Kiethe, GmbHR 2007, 393 (397); daher ist es wichtig, dass die Zuständigkeiten zwischen den einzelnen Ressorts und ihrer Leiter klar abgegrenzt werden, vgl. Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406). 1056 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (181). 1057 Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 77 Rn. 3; Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (528f). 1058 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 98. 214 bleibt aber weiterhin für die ordnungsgemäße Erfüllung verantwortlich.1059 Ihm obliegt die sorgfältige Auswahl, Einweisung und Überwachung des Compliance-Beauftragten.1060 Ferner hat er die effektive Ausrichtung der Compliance-Strukturen zu überwachen und muss den Compliance-Beauftragten mit den notwendigen Befugnissen ausstatten.1061 1062 sondern er muss sich regelmäßig von der Funktionstüchtigkeit der Compliance-Strukturen überzeugen. Dabei muss er bei erkennbaren Mängeln an den Compliance-Strukturen eingreifen und konkrete Maßnahmen anordnen.1063 Die Überwachungsintensität lässt sich nicht verallgemeinern, sondern ist abhängig von der konkreten Unternehmenssituation.1064 Schwere Verstöße lassen die Delegationsorganisation nicht entfallen, der Delegierende wird jedoch zu einer erhöhten Überwachungsintensität verpflichtet.1065 Eine vollständige Haftungserleichterung durch vertikale Delegation ist nicht möglich, allerdings wird sie durch die abgeschwächte Überwachungspflicht spürbar gemindert. c) Extern Vor dem Hintergrund knapper kommunaler Ressourcen ist die Nutzung externer Compliance eine denkbare Alternative. Die Einrichtung von Compliance-Strukturen ist nämlich mit nicht unwesentlichen Kosten verbunden, die häufig als Argument gegen Compliance hervorgebracht werden. Insbesondere bei kleinen Unternehmen, die 1059 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130; Baums, ZGR 2011, 269 (218); Lösler, NZG 2005, 104 (107); eine vollständige Delegation dieser Aufgabe wäre grundsätzlich eine Pflichtverletzung, vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (348). 1060 Vgl. BGH, NJW 1995, 326 (329f); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130; ders., FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (408); Hoffmann/Schieffer, NZG 2017, 401 (406); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (182); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (989). 1061 So auch Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 1062 OLG Düsseldorf, BeckRS 2007, 00379. 1063 LG München I, NZG 2014, 345 (348); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 1064 Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 68. 1065 So auch Schulze, NJW 2014, 3484 (3488); LG München I, NZG 2014, 345 (348). 215 über keine großen personellen und wirtschaftlichen Ressourcen verfügen, sind die Kosten ein entscheidender Faktor. Daher stellt sich die Frage, ob die Kommunen in jedem ihrer Unternehmen eine Compliance-Struktur entwickeln und vorhalten müssen oder ob eine zentrale Compliance-Struktur für alle kommunalen Unternehmen des auf externe Dritte aber auch die Übertragung auf eine zentrale Compliance-Stelle in der Kommune oder einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft Darstellungsmöglichkeiten einer solchen externen Struktur.1066 Während die unternehmensinterne Delegation wenig Schwierigkeiten bereitet, ist die externe Übertragung jedoch mit organisatorischen Problemen gespickt. Bei der unternehmensinternen Delegation ist die Hierarchie im Unternehmen klar geregelt und der zuständige Compliance-Beauftragte in der Regel dem Vorstand unterstellt. Anders verhält es sich bei einer externen Struktur, die keine originären arbeitsrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte begründet.1067 Auch deshalb wird in Teilen der Literatur die Ansicht vertreten, dass zwar alle Compliance-Funktionen auf externe Dritte ausgelagert werden können, der Compliance-Beauftragte jedoch weiterhin im Unternehmen anzusiedeln ist.1068 Neben der rechtlichen Organisation hat ein unternehmensinterner Compliance-Beauftragter zudem den Vorteil, dass er das Unternehmen und seine spezifischen Risikofelder bereits kennt. Der externe Compliance-Beauftragte hingegen muss zunächst in das Unternehmen eingebunden werden. mit weiterem Aufwand verbunden. Einzig die Tatsache, dass er außerhalb gewachsener Hierarchien und persönlicher Verknüpfungen zum Unternehmen eine höhere Legitimität seiner Entscheidungen herstellen kann und daher zumindest in der Außenwirkung eine 1066 Zum Verhältnis von Delegation und Auslagerung Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (517). 1067 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530); Kort hingegen hat nicht die Weisungsrechte von Vorstand zu der externen Stelle in den Mittelpunkt der Problematik gerückt, sondern die Berechtigung des externen Beauftragten, an unternehmensinterne Verantwortliche zu berichten, vgl. Kort, FS Hüffer, 2010, 407 (409). 1068 Spindler, WM 2008, 905 (913). 216 glaubwürdigere Kontrolle vermittelt,1069 spricht für die Einrichtung einer unternehmensexternen Struktur. Dass die Auslagerung von Compliance-Strukturen kein Tabuthema ist, hat auch der Gesetzgeber deutlich gemacht. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, das bekanntermaßen von einer Compliance-Pflicht ausgeht, spricht ausdrücklich davon, dass Compliance-Funktionen ausgegliedert werden können.1070 In dem Fall sind die Möglichkeiten der Einflussnahme des auslagernden Unternehmens durch die Vereinbarung von Auskunfts- und Weisungsrechten sicherzustellen.1071 Auch die BaFin hat in ihrem Rundschreiben bezüglich der Mindestanforderungen von Compliance deutlich gemacht, dass im Falle der teilweisen oder vollständigen Auslagerung von Compliance-Funktionen alle einschlägigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen einzuhalten sind und die Geschäftsleitung für die Erfüllung der Compliance-Pflichten weiterhin verantwortlich bleibt.1072 Zweifelsohne ändert die Delegation der Compliance-Zuständigkeit auf einen externen Beauftragten nur wenig an der Compliance-Verantwortung des Vorstandes. Zunächst muss er sich vergewissern, dass die externe Stelle über ausreichend Expertise verfügt, um die Compliance-Aufgaben auszuführen. Er muss regelmäßig die Funktionstüchtigkeit überprüfen und darf sich nicht allein mit dem Bestehen einer Compliance-Struktur begnügen.1073 Als Ausfluss seiner undelegierbaren Gesamtverantwortung muss der Vorstand jederzeit in der Lage sein, die Compliance- Aufgaben wieder vollends an seine Zuständigkeit zu binden.1074 Ferner wird er Weisungs- und Informationsrechte gegenüber den externen Beauftragten festlegen müssen.1075 Im Gegensatz zur unter- 1069 Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (415). 1070 BT-Drucks. 16/6518, S. 17. 1071 BT-Drucks. 16/6518, S. 17; so auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (531). 1072 BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.3.4. 1073 Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530). 1074 So auch Kort, FS G. H. Roth, 2011, S. 407 (415); ders., in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 131; ders., FS Hopt, 2010, S. 983 (989); nach Ansicht Drehers muss der Vorstand Kündigungsrechte haben, Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530); Lösler, NZG 2005, 104 (107). 1075 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 130f. 217 nehmensinternen vertikalen Delegation erfordert eine externe Delegation daher eine erweiterte Kontrolle, dessen Kontrolldichte durch den Umfang der Auslagerung bestimmt wird und im Verhältnis zu den ausgelagerten Aufgaben zunimmt.1076 Während die komplette Auslagerung der Compliance-Struktur in kommunalfremde Hände aus den zuvor genannten Gründen bisher nicht üblich ist, ist die Bündelung von Compliance in einer zentralen Anlaufstelle ein bereits erprobtes Modell. Die Beteiligungsgesell- - Richtlinien festgelegt, dass die HEAG eine übergeordnete Compliance-Struktur schafft und die Unternehmen des Stadtkonzerns diese Struktur in Anspruch nehmen können.1077 Die Stadt Schwerin hat es ähnlich gelöst und eine Compliance-Beauftragte in der kommunalen Beteiligungsgesellschaft ernannt, die für die Sicherstellung von Compliance in allen städtischen Unternehmen zuständig ist.1078 Ein solches Modell ermöglicht es, die Compliance-Expertise an einer Stelle zu bündeln und damit nicht nur eine bessere Beratungs- und Kontrollqualität zu erreichen, sondern auch kostspielige Doppelstruk- spezialisierten Dritten kann eine effiziente Compliance-Kontrolle auch in kleineren Gesellschaften ermöglicht werden. Davon wird auch die Möglichkeit eingeschlossen, sich bestehenden Strukturen der übergeordneten Behörden anzuschließen. So hat die Stadt Essen die beste- - Westfalen als Hinweisgebersystem in ihre Compliance-Strukturen eingegliedert.1079 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass aufgrund der regelmäßigen unternehmerischen Unerfahrenheit von Kommunen, gerade bei 1076 So auch Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (530). 1077 Stadt Darmstadt, Darmstädter Compliance-Richtlinien S. 26. 1078 http://www.gbv-schwerin.de/index.php/compliance.html (Stand: 08.11.2018). 1079 NRW als externes Hinweisgebersystem geht die Stadt Essen weiter aktiv gegen Korruption vor. Diese Maßnahme ist eine von mehreren neuen Elementen im Compliance-Managementhttps://www.essen.de/meldungen/pressemeldung_1023350.de.html (Stand: 08.11.2018). 218 der Entwicklung von angemessenen Compliance-Strukturen, die Zuziehung von Experten angeraten ist.1080 Die vollumfängliche Auslagerung der Compliance-Struktur auf externe Dritte außerhalb von Beteiligungsgesellschaften ist jedoch kein zielführendes Mittel. Im Hinblick auf die Vermeidung von Doppelstrukturen ist die Nutzung einer gemeinsamen Compliance-Struktur z.B. durch eine Beteiligungsgesellschaft jedoch ein empfehlenswertes Modell. In diesen Fällen handelt es sich zwar um eine unternehmensexterne, jedoch zeitgleich konzerninterne Compliance-Struktur, die nicht nur inhaltlich zielführender ist, sondern darüber hinaus wahrscheinlich eine höhere Legitimität bei den Konzernunternehmen genießt. 3. Aufklärungspflichten bei Regelverstößen a) Aufklärungspflicht Weitestgehend unbestritten ist es, dass der Vorstand nach Kenntnisnahme von Regelverstößen zur Aufklärung verpflichtet ist.1081 Diese Aufklärungsschwelle wird bereits bei konkreten Verdachtsmomenten überschritten und erfordert keinen bereits bewiesenen Verstoß.1082 Bei Vorliegen eines Verdachtes muss der Vorstand die notwendige Informationsgrundlage schaffen, um weitere Maßnahmen 1080 Zum Beispiel durch Betreuung einer Rechtsanwaltskanzlei, Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (118). 1081 LG München I, NZG 2014, 345 (347); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 187; Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948); Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599f); Nietsch, ZGR 2015, 631 (661); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 107; ders., CCZ 2008, 1 (2); ders., NZG 2014, 321 (324); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Bicker, AG 2012, 542 (547); Winter, FS Hüffer, 2010, 1103 (1007); Arnold, ZGR 2014, 76 (81); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (242); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); Moosmayer, Compliance, Rn. 311; wohl auch Wagner, CCZ 2009, 8 (13); zurückhaltend Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1082 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 107; ders., AG 2003, 291 (294); Winter, FS Hüffer, 2010, 1103 (1007); Reichert, ZIS 2011, 113 (117). 219 einzuleiten. Hinweise auf Gesetzesverstöße müssen vom Vorstand Aufklärung kommt dem Vorstand nicht zu.1083 Zum Teil wird kein gesetzlicher normierter, sondern ein zur Vermeidung von Rechtsver- 1084 Nur wenige Stimmen in der Literatur lehnen eine umfassende Aufklärungspflicht hingegen ab.1085 Obwohl die Zustimmung zu einer Aufklärungspflicht in der Literatur relativ unbestritten ist, wird deren dogmatische Grundlage bisher nur selten kontrovers diskutiert. Nicht selbstredend können die Feststellungen hinsichtlich der dogmatischen Herleitung einer Compliance-Pflicht auch auf die rechtliche Verortung einer Aufklärungspflicht übertragen werden. Zwischen der Anknüpfung einer Legalitätskontrollpflicht und der Aufklärungspflicht von Rechtsverstößen bestehen nicht nur im Wortlaut weitreichende Unterschiede. Teile der Literatur leiten die Aufklärungspflicht aus den Sorgfaltspflichten des Vorstandes ab. Die Aufklärungspflicht sei eine besondere Fallgruppe der allgemeinen Überwachungssorgfalt des Vorstandes.1086 Zeitpunkt, in dem der Vorstand Kenntnis von konkreten Verdachtsmomenten für ein pflichtwidriges Verhalten Unternehmensangehöriger erhält.1087 Teilweise wird von einer nicht abstrakt definierbaren Verdachtsschwelle gesprochen, die dem Einzelfall zu entnehmen ist.1088 Daran angelehnt wird eine Aufklärungspflicht aus der Leitungsverantwortung des Vorstandes nach § 76 Abs. 1 AktG abgelei- 1083 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1084 Wessing, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 46 Rn. 21. 1085 Spehl/Momsen/Grützner, CCZ 2013, 260 (260); Momsen, ZIS 2011, 508 (511); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, Rn. 16, geht insofern von einer grds. Aufklärungspflicht aus, lässt jedoch eine Ausnahme zu, wenn durch die Aufklärung besondere Schäden drohen; Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568), nimmt eine Aufklärungspflicht nur bei Rechtsverstößen mit strafoder bußgeldbewehrten Verhalten an. 1086 Fleischer, AG 2003, 291 (294). 1087 Fleischer, AG 2003, 291 (294), ders., CCZ 2008, 1 (2). 1088 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (885). 220 tet.1089 Die Pflicht zur Aufklärung von Rechtsverstößen wächst aus der Leitungsaufgabe der Unternehmensüberwachung.1090 Als Adressat der Personalhoheit sei der Vorstand insbesondere dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn die Verstöße von führenden Mitarbeitern begangen werden und die Aufklärung der Frage nachgeht, ob der Vorstand seinem sorgsamen Auswahlermessen bei der Personalauswahl nachgekommen ist.1091 Insofern keine Ressortverteilung besteht, obliegt die Einleitung einer Aufklärung in der Verantwortung des Gesamtvorstandes.1092 Schließlich wird eine Aufklärungspflicht angenommen, wenn der Verstoß in seinem Umfang erhebliche Bedeutung für das Unternehmen haben könnte.1093 Andere Auffassungen knüpfen die Aufklärungspflicht an die Betriebsinhaberpflichten aus § 130 Abs. 1 OWiG. So soll sich die Aufklärungspflicht mittelbar aus § 93 Abs. 1 S. 1. AktG i.V.m. § 130 Abs. 1 OWiG ableiten lassen.1094 Weitergehende Erklärungen lässt die Ansicht in ihrem Beitrag allerdings offen. Ein ähnlicher Ansatz im Schrifttum leitet die Aufklärungspflicht des Vorstandes aus § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG ab und beschränkt sie auf die von § 130 Abs. 1 S. 1 - 1095 Eine Aufklärungspflicht soll immer dann bestehen, wenn die Gefahr eines wiederholten Rechtsverstoßes gleicher Art droht oder dessen Nichtverfolgung andere Mitarbeiter zu Gesetzesuntreue verleiten könnte.1096 Dass eine Pflicht zur Aufklärung von Rechtsverstößen besteht ist unbestritten. Die Argumentation einer eingeschränkten Aufklärungspflicht überzeugt allerdings nur teilweise, besteht die Leitungsverantwortung doch nicht nur gegenüber den führenden Mitarbeitern, sondern in erster Linie gegenüber dem Unternehmen. Eine Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Verstöße von Führungspersonen oder 1089 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882); Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1090 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1091 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1092 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882). 1093 Wagner, CCZ 2009, 8 (12). 1094 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); so auch Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1095 Wagner, CCZ 2009, 8 (13). 1096 Wagner, CCZ 2009, 8 (13). 221 mit bedeutendem Ausmaß, ist keine Frage der grundsätzlichen Aufklärungspflicht, sondern kann höchstens bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs berücksichtigt werden. Eine Aufklärungspflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG herzuleiten ist insofern nachvollziehbar, als dass die Norm bei einer fehlenden Aufklärung durchaus als Sanktionsvorschrift in Betracht kommt. Allerdings nur für die Fälle, in denen die Aufklärung die von § 130 Abs. 1 OWiG erfassten strafbaren Handlungen hätte verhindern können. Für alle Fälle, in denen die Untersuchung nicht Anknüpfungspunkt des Tatbestandes ist, die Untersuchung also keinen Einfluss auf die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen hat, kann § 130 Abs. 1 OWiG keine allgemein geltende Aufklärungspflicht begründen. Ferner sprechen auch die Erwägungen zu der dogmatischen Verortung von Compliance gegen eine Herleitung aus § 130 Abs. 1 OWiG. Die Überwachungs- und Aufklärungspflicht von Compliance umfasst auch Verstöße, die unterhalb der Schwelle strafbewehrter Verstöße liegen. Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 OWiG erfordert jedoch, dass der vorausgegangene Regelverstoß mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Im Besonderen wäre der Vorstand andernfalls nicht zur Aufklärung von Verstößen gegen unternehmensinterne Richtlinien verpflichtet. Der umfassende Ansatz einer Compliance-Struktur erschöpft sich jedoch nicht in der gesetzlichen Legalitätspflicht, sondern geht darüber hinaus. 1097 Angesichts dieses Zwecks einer Compliance- Struktur kann es bei der Frage nach einer Aufklärungspflicht nicht auf die Schwere des Verstoßes ankommen, die kann höchstens bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs berücksichtigt werden. Nur konsequent ist es daher, eine Aufklärungspflicht aus der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht des Vorstandes gem. §§ 76, 93 Abs. 1 S. 1 AktG herzuleiten. Aus der Verpflichtung Rechtsverstöße präventiv zu verhindern bzw. zu unterbinden, ergibt sich die logische Konsequenz, den Rechtsverstoß auch aufzuklären. Die Legalitätspflicht endet nämlich nicht mit dem begangenen Rechtsverstoß, sondern umfasst auch deren zukünftige Vermeidung. Gerade bei Verstößen mit Wiederholungsgefahr dient die Aufklärung dem besonderen Präventionsinteresse. Die Ermittlung des Sachverhaltes und der Täter ist 1097 Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (721). 222 Grundlage folgender Sanktionsentscheidungen. Zudem kann die Aufklärung dabei helfen, Schwächen in der Compliance-Struktur zu entdecken.1098 Zwar wird nicht jede Pflichtverletzung auf eine unzureichende Compliance-Struktur zurückzuführen sein, zur effektiven Verhinderung weiterer Rechtsverstöße muss der Vorstand jedoch aus möglichen Strukturfehlern lernen. Daneben hat die Aufklärung nicht nur repressiven, sondern auch präventiven Charakter. Neben der Sanktion ist auch die Aufklärung dazu geeignet den Mitarbeitern deutlich zu machen, dass Fehlverhalten im Unternehmen nicht geduldet wird. 1099 Wenn Compliance tatsächlich, wie angenommen, htung zur Aufklärung von Regelverstößen daher bereits aus der allgemeinen Compliance-Pflicht. Die Aufklärungspflicht ist ein erweiterter Arm der Legalitätskontrolle und unabdingbares Element zur Durchsetzung von Compliance. Neben der rechtlichen Perspektive kann eine mittelbare Aufklärungspflicht auch vor dem Hintergrund eines faktischen Eigeninteresses des Vorstandes angenommen werden. Grundlage dieser Annahme 1100 und die später in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gesetzlich verankerte Möglichkeit, sich einer Pflichtverletzung zu exkulpieren, wenn das Vorstandsmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Hinsichtlich seiner eigenen Exkulpation trägt der Vorstand die Beweislast, dass er eine Entscheidung auf Grundlage angemessener Informationen getroffen hat.1101 Wenn gleichzeitig die haftungsbegründende Pflicht besteht, mögliche Schadensersatzansprüche gegenüber Dritten geltend zu machen, muss er im Umkehrschluss zum Schutz vor einer eigenen Pflichtverletzung ausreichende Informationen besitzen, um eine mögliche Nichtdurchsetzung von Ansprüchen begründen zu können. Dazu wird es in der Regel unzureichend sein, wenn auf eine Aufklärung gänzlich verzichtet wurde. In Folge der faktischen Wirkung 1098 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107). 1099 So auch Moosmayer, Compliance, Rn. 311. 1100 BGH, NJW 1997, 1926. 1101 BGH, NZG 2011, 549 (550); Begründung RegE BT-Drucks. 15/5092, S. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 181; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 77. 223 dieser Haftungsbefreiung kann daher bereits eine mittelbare Aufklärungspflicht bejaht werden. b) Aufklärungsart Während der dogmatischen Einordnung der Aufklärungspflicht bisher keine große Aufmerksamkeit geschenkt wurde, sind die einzelnen Aufklärungsmethoden Gegenstand zahlreicher Diskussionen gewesen. 1102 Im Besonderen standen die arbeitsrechtlichen Grenzen 1103 Im weiteren Verlauf sollen daher nur kurz die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen der Aufklärungsarten dargestellt werden. Auf eine Darstellung aller Investigationsmöglichkeiten soll verzichtet werden. Einigkeit besteht, dass dem Vorstand bei der Wahl der Aufklärungsart ein weiter Ermessensspielraum bleibt.1104 Stehen ihm zur Aufklärung mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, so besitzt er ein Wahlrecht zwischen den Erfolgversprechendsten. Das Ermessen reduziert sich jedoch auf Null, wenn nur eine von vielen Aufklärungsarten die Aussicht auf Erfolg mit sich bringt.1105 Die notwendige Aufklärungsart bestimmt sich im Einzelfall durch den Grad des Verstoßes und die Stellung der betroffenen Mitarbeiter. Denkbar sind eigene interne Untersuchungen oder der Rückgriff auf externe Dritte.1106 1102 Zu den internen Ermittlungen im Unternehmen siehe den sehr umfassenden Beitrag von Wessing, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 46 Rn. 1ff. 1103 Fuhrmann, NZG 2016, 881 (882ff); Böhm, Non-Compliance und Arbeitsrecht, S. 82ff; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, S. 109ff. 1104 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; ders., NZG 2014, 321 (324); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Reichert, ZIS 2011, 113 (117); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1600); Bicker, AG 2012, 542 (547). 1105 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 1106 Ausführlich dazu Wagner, CCZ 2009, 8ff; vgl. auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243). 224 In rechtlicher Hinsicht unterliegen die internen Untersuchungen hohen Hürden. Seit Neuregelung des Bundesdatenschutzgesetzes in 2009 dürfen im Rahmen einer internen Ermittlung personenbezogene Daten von Mitarbeitern nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick 1107 Daneben gibt es zahlreiche Aspekte in arbeitsrechtlicher, strafrechtlicher1108 und in strafprozessualer Hinsicht zu berücksichtigen.1109 c) Aufklärungsumfang Nach der Annahme einer Aufklärungspflicht stellt sich die logische Frage, in welchem Ausmaß die Aufklärung vorangetrieben werden muss. Im Besonderen ob der Vorstand pflichtwidrig handelt, wenn er Regelverstöße nicht bis zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung untersucht. Zur Reichweite und Umfang der Aufklärungsmaßnahmen werden unterschiedliche Standpunkte vertreten. aa) Meinungsstand Teilweise wird die umfassende und restlose Aufklärung von Compliance-Vorfällen gefordert.1110 Eine Aufklärung, die dem Sachverhalt oder der involvierten Personen nicht bis ins kleinste Detail nachgeht, 1107 § 32 Abs. 1 BDSG; zur datenschutzrechtlichen Bewertung von Informationsbeschaffungen im Rahmen von Internal Investigations siehe Beitrag von Klengel/Mückenberger, CCZ 2009, 81 (83ff). 1108 Zur strafrechtlichen Relevanz siehe Weiß, CCZ 2014, 136. 1109 Siehe dazu ausführlich Schrader/Mahler, NZA-RR 2016, 57; Gerst, CCZ 2012, 1 (3). 1110 Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948); ders., ZIS 2011, 113 (117). 225 Anforderungen an eine umfassende Aufklärung.1111 Nur eine vollständige Aufklärung könne im Regelfall dafür sorgen, dass gleichgeartete Rechtsverstöße in Zukunft verhindert werden.1112 Andere Stimmen knüpfen den Aufklärungsumfang an die Schwere des Verstoßes1113 oder an den Verdacht, dass der Verstoß nur durch strukturelle Fehler in der Compliance-Struktur möglich war.1114 Bei leichten Verstößen unterhalb der Führungsebene müsste die Untersuchung nicht ohne Rücksicht auf die Sinnhaftigkeit bis ins kleinste Detail geführt werden.1115 Verstöße gegen unternehmensinterne Richtlinien oder gegen formelle Bestimmungen würden keine umfassende Aufklärung erfordern. Bei strafrechtlich relevanten Verstößen oder solchen, die in ihrer Wirkung erhebliche Bedeutung für das Unternehmen haben können, ist die Aufklärung hingegen umfassend anzulegen. Eine andere Auffassung knüpft die Aufklärungsreichweite an den präventiven Zweck der Aufklärung.1116 Die Aufklärung muss nur soweit gehen, wie sie zur Vermeidung zukünftiger Verstöße, der Verbesserung der Compliance-Strukturen und zur Sanktionierung der Mitarbeiter notwendig ist.1117 Wenn die Sachverhaltsaufklärung den nach Abwägung von Aufwand und Nutzen von weiteren Untersuchungen abgesehen werden.1118 Andere Autoren gehen von einer Aufklärungsreichweite aus, die nach oben durch das Unternehmensinteresse begrenzt werden 1111 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1112 Reichert, ZIS 2011, 113 (117); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (948). 1113 Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1114 Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101). 1115 Vgl. Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101); Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (568). 1116 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 1117 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 1118 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244). 226 kann.1119 Eine Aufklärung, die in ihrem Kosten-Nutzen-Verhältnis1120 und der öffentlichen Wirkung dem Unternehmensinteresse widerstrebt, ist nicht erforderlich.1121 Ein gänzlicher Verzicht im Hinblick auf das Unternehmensinteresse ist jedoch unzulässig. Die Aufklärung muss den Sachverhalt zumindest so weit aufklären, dass die Auswirkungen fehlender weiterer Untersuchungen überschaubar sind.1122 Im -Entscheidung wird ferner gefolgert, dass der Vorstand trotz Bestehen möglicher durchsetzbarer Schadensersatzansprüche von weiteren Aufklärungsmaßnahmen n und chen stehen.1123 bb) Stellungnahme Die Forderung einer vollständigen Aufklärung ist bereits deswegen ungeeignet, weil sie ohne Berücksichtigung eines Kosten-Nutzen- Verhältnisses nur wenig Akzeptanz erfahren würde. Nur konsequent ist es, den Aufklärungsmaßnahmen in ihrer Reichweite Grenzen zu setzen. Die dargestellten Ansichten haben sich dabei entweder an der Festlegung einer Untergrenze oder einer Obergrenze des Aufklärungsmaßstabes orientiert. Statt einer punktuellen Grenze erscheint es jedoch sinnvoll, dem Vorstand innerhalb einer Ober- und Untergrenze einen Ermessensspielraum zuzusprechen. Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Compliance-Struktur müssen vom Vorstand zumindest die Aufklärungsmaßnahmen eingefordert werden, die zur Sanktionierung, zur Verbesserung der Compliance- Struktur und zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen notwendig sind. Auch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG begründet zumindest 1119 Arnold, ZGR 2014, 76 (84), Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; so auch Wagner, CCZ 2009, 8 (12), so wohl auch Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 1120 Kort, in: Großkommentar AktG, § 91 Rn. 126; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (101). 1121 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1122 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1123 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 227 faktisch eine Aufklärungsuntergrenze. Danach liegt eine Pflichtverlet- Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage Unterlässt der Vorstand eigene Aufklärungsmaßnahmen, die womöglich einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Pflichtwidrigen begründen, kann er sich später nicht auf die Business Judgment Rule berufen. In Folge dessen muss der Vorstand die Sachverhaltsaufklärung zumindest so weit vorantreiben, wie sie zur Exkulpation eigener eventueller Pflichtwidrigkeit notwendig ist. Während sich die Aufklärungsuntergrenze bereits mittelbar aus der gesetzlichen Aufklärungspflicht ableitet und punktuell bestimmbar ist, ist die Festlegung einer Aufklärungsobergrenze schwieriger. Ist damit doch keine statische Grenze gemeint, die eine Überschreitung zu einer Pflichtverletzung macht. Sie setzt da an, wo die Zielsetzung der Aufklärung erreicht ist und weitere Untersuchungserfolge nicht mehr absehbar sind. In einer Kosten-Nutzen Abwägung muss die weitere Untersuchung unverhältnismäßig sein.1124 Daher ist die Obergrenze variabel und hängt vom Rechtsverstoß, dem konkreten Unternehmen und seinem Unternehmensinteresse ab. Angesichts der dogmatischen Verankerung in §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG muss sich der Aufklärungsumfang an dem Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters messen lassen.1125 Die unternehmerischen Entscheidungen, dazu gehören die Aufklärungsmaßnahmen von Regelverstößen allemal, müssen sich am Unternehmensinteresse orientieren.1126 Das Unternehmensinteresse kann den Rahmen für die notwendige Aufklärung setzen und die Reichweite begrenzen.1127 Das Unternehmensinteresse kann im Umkehrschluss auch Einfluss auf die Ausweitung der Aufklärung haben. Ferner wird es gewisse Fälle geben, bei denen der Ermessensspielraum des Vorstandes auf Null beschränkt wird. Das sind vor allem die Fälle, bei denen eine Sachverhaltsaufklärung einen möglichen Schadensersatzanspruch begrün- 1124 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1125 Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1126 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 37; vgl. auch Arnold, ZGR 2014, 76 (84); so auch Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 1127 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57. 228 den kann und die Durchsetzung des Schadensersatzanspruches nicht durch übergeordnete Unternehmensinteressen ausgeschlossen wird.1128 Immer dann muss der Sachverhalt umfassend und restlos aufgeklärt werden.1129 Eine Ermessensreduzierung kann sich im zugrundeliegenden Fall der kommunalen Unternehmen zudem aus der besonderen Berücksichtigung der Interessensbindung ergeben. Der strenge Legalitätsmaßstab erschöpft sich nicht in der Legalitätskontrolle, sondern er muss zwangsläufig auch bei Folgemaßnahmen mit einbezogen werden. Das bedeutet nicht, dass jeder Sachverhalt restlos und umfassend untersucht werden muss. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Legalitätspflicht und die öffentliche Erwartung an einer umfassenden Aufklärung kann im konkreten Fall eine vollumfängliche Aufklärung jedoch im Unternehmensinteresse liegen. 4. Sanktionierungspflichten bei Regelverstößen Im Falle eines Rechtsverstoßes steht der Vorstand plötzlich vor der Frage, ob und welche arbeitsrechtlichen Maßnahmen er einleiten muss oder ob ihn in beiden Fällen ein Ermessensspielraum bleibt. Im Folgenden soll diesen Fragen nachgegangen werden. a) Sanktionierungspflicht Die Frage einer Sanktionspflicht ist in der Literatur umstritten. Eine unmittelbare gesetzliche Vorschrift existiert nicht. Spezialgesetzlich ist eine arbeitsrechtliche Pflicht allein in § 12 Abs. 3 AGG statuiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung zu treffen. Große Teile der Literatur sehen indes den Vorstand grundsätzlich zur Einleitung von Sanktionsmaßnahmen verpflichtet.1130 Sie leiten 1128 Vgl. BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1129 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 168; anders Arnold, ZGR 2014, 76 (84). 1130 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 58; ders., NZG 2014, 321 (324); Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411); Reichert, ZIS 2011, 113 (119); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949); Mengel, CCZ 2008, 85 229 diese Pflicht aus den Aufsichtspflichten des § 130 Abs. 1 OWiG und den Grundsätzen einer effektiven Corporate Compliance ab.1131 Zur Aufrechterhaltung einer effektiven Compliance-Struktur sei die Sanktionierung ein unabdingbares Merkmal. Ein regelmäßiges gewertet werden1132 und der Compliance-Kultur im Unternehmen widersprechen, sie gar aushöhlen.1133 Nur wenige Stimmen lehnen eine grundsätzliche Verpflichtung zur Sanktionierung von Regelverstößen ab. 1134 Eine solche Verpflichtung könnte sich höchstens im Falle erheblicher Rechtsverstöße1135 oder zum Schutz der Unternehmensinteressen ergeben.1136 Eine andere Ansicht stimmt einer grundsätzlichen Pflicht zu, lehnt jedoch eine grenzenlose Sanktionierungspflicht ab.1137 Wenn es keine Pflicht zur Einrichtung einer standardisierten Compliance-Struktur gibt, kann aus dem Gedanken einer effektiven Compliance auch keine grenzenlose Sanktionspflicht abgeleitet werden.1138 Die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur stehen indes nicht so weit auseinander wie es auf den ersten Blick scheint. Während die Einen eine grundsätzliche Sanktionsverpflichtung annehmen, die nur im Ausnahmefall durch das Unternehmensinteresse eingeschränkt werden kann, gehen die Anderen von einem Sanktionsermes- (88); Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1599f); Hüffer, FS G. H. Roth, 2011, S. 299 (305); Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 66; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 187; Moosmayer, Compliance, Rn. 338ff; Bicker, AG 2012, 542 (547); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107). 1131 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411); v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (45); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1132 Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31; so auch Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 66. 1133 v.Busekist/Hein, CCZ 2012, 41 (46); Reichert, ZIS 2011, 113 (119); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178); Moosmayer, Compliance, Rn. 338. 1134 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109; Mengel, CCZ 2008, 85 (88); Dendorfer, in: Moll, MAH Arbeitsrecht, § 35 Rn. 278. 1135 Dendorfer, in: Moll, MAH Arbeitsrecht, § 35 Rn. 278; Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109; Mengel, CCZ 2008, 85 (88). 1136 Mengel, CCZ 2008, 85 (88); Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109. 1137 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 1138 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411). 230 sen aus, dass sich nur im Einzelfall durch das Unternehmensinteresse zu einer Sanktionspflicht verdichtet. Unabhängig von der grundsätzlichen Einstellung zu einer Sanktionspflicht liegt eine Ermessensreduzierung auf Null und damit eine konkrete Einzelpflicht zur Sanktionierung jedenfalls in den Fällen vor, in denen dem Unternehmen ein besonderer Vermögensverlust entstanden ist,1139 ein Mitarbeiter mehrfach pflichtwidrig gehandelt hat1140 oder wenn die Sanktionierung zur Wiederherstellung von großen Reputationsverlusten notwendig ist. Von dieser Pflicht abzuweichen und möglichen Schadensersatzansprüchen nicht nachzugehen begründet eine eigene Haftungsgefahr des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft. Dennoch kann angesichts möglicher übergeordneter Unternehmensinteressen keine grenzenlose Sanktionspflicht angenommen werden. Dafür spricht -Entscheidung des BGH. Danach ist der Aufsichtsrat zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen verpflichtet, mögliche Rechtsverstöße des Vorstandes aufzuklären, rechtlich zu bewerten und durchzusetzen.1141 Die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen findet jedoch ausnahmsweise ihre Grenze in übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls.1142 Wenn übergeordnete Gründe die Sanktionspflicht des Aufsichtsrates begrenzen können, müssen diese Prinzipien gleichwertig, wenn nicht gleich minder streng, auch auf die Beziehung zwischen Vorstand und Arbeitnehmer erstreckt werden können.1143 Grundsätzlich wird aber davon auszugehen sein, dass das Unternehmensinteresse nur selten dem Sanktionsinteresse überwiegen wird. Besonders im Hinblick auf kommunale Unternehmen und deren besonderen Legalitätsmaßstab muss das Unternehmenswohl eine geringere Wertigkeit einnehmen. Wenn im Sinne einer Legalitätspflicht die Vermeidung von Rechtsverstößen rechtlich verpflichtend ist, muss es die Ahndung solcher 1139 Hölters, in: Hölters, AktG, § 91 Rn. 109. 1140 Schneider, ZIP 2003, 645 (650). 1141 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1142 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1143 So Schockenhoff, NZG 2015, 409 (411), nach dem für die Sanktionierung von Compliance-Verstößen von Mitarbeitern nicht dieselben strengen Kriterien herangezogen werden können, wie es der BGH in der -Entscheidung fordert; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 231 Verstöße erst recht sein. Die bereits dargestellten Gedankengänge hinsichtlich einer Aufklärungspflicht lassen sich auch auf die Sanktionspflicht übertragen. Bei einem umfassenden Verständnis von Compliance ist die Sanktionierung von Regelverstößen zur Durchsetzung effektiver Compliance notwendig. Wenngleich es kein standardisiertes Compliance-System gibt, ist die Sanktion neben der Prävention und Aufklärung elementarer Bestandteil des Pflichten-Trias einer Mindestcompliance-Struktur. Insofern kann eine Pflicht zur Einleitung von Sanktionsmaßnahmen aus dem Gesellschaftsrecht, genauer aus der allgemeinen Leitungs- und Sorgfaltspflicht des Vorstandes aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG abgeleitet werden. b) Sanktion als generalpräventive Maßnahme Nach der Sanktionierung eines Mitarbeiters steht der Vorstand vor der Frage, ob er die Sanktion öffentlich oder zumindest unternehmensintern bekanntmachen darf bzw. im Einzelfall sogar muss. Im Sinne der Strafzwecktheorien erzielt die öffentlichkeitswirksame Sanktion eine general- und spezialpräventive Wirkung, die die Wahrscheinlichkeit eines erneuten Verstoßes minimiert.1144 Daher nehmen Teile der Literatur an, dass Sanktionen zumindest unternehmensintern sichtbar erfolgen müssen.1145 Die Mitarbeiter dürfen nicht das Gefühl haben, dass Verstöße ohne Folgen bleiben,1146 sondern die Aufrechterhaltung der Legalität einen hohen Stellenwert einnimmt.1147 Insbesondere eine ausgelassene Sanktionierung von Leitungskräften kann zur Folge haben, dass die Mitarbeiter an der Ernsthaftigkeit der Compliance- Maßnahmen zweifeln.1148 Auch die Außenwirkung des Unternehmens wird durch die mangelnde Compliance-Sanktion in Mitleidenschaft gezogen. Kunden, Lieferanten und Investoren müssen wahrnehmen, 1144 Reichert, ZIS 2011, 113 (119). 1145 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 58; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); so auch Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949); ders., ZIS 2011, 113 (119). 1146 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1107); Reichert, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1147 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620). 1148 Moosmayer, Compliance, Rn. 342. 232 installiert wurde.1149 Andere Auffassungen widersprechen der unternehmensinternen Veröffentlichung der Sanktion. Eine solche, zum Zwecke der Abschreckung bekannt gemachte Sanktion verletzt durch ihre Prangerwirkung das Persönlichkeitsrecht des betroffenen Mitarbeiters1150 und gefährdet zudem den inneren Betriebsfrieden.1151 Beide Argumentationslinien sind insoweit nachvollziehbar, dass im Einzelfall die Schutzinteressen des Arbeitnehmers mit den Bekanntmachungsinteressen des Unternehmens abgewogen werden müssen. Eine allgemeingültige Aussage, ob die Sanktionierung unternehmensintern sichtbar erfolgen darf, erscheint daher nicht möglich. Zumindest ist eine generelle Pflicht zur Bekanntmachung jeder Sanktion abzulehnen. Sie liegt im vom Persönlichkeitsrecht begrenzten Ermessensspielraum des Vorstandes und kann höchstens im Einzelfall das Ermessen zu einer Pflicht verdichten. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn das Unternehmen aufgrund eines erheblichen Rechtsverstoßes wirtschaftlich betroffen ist und nur die öffentliche Sanktionierung die Wiederherstellung des öffentlichen Ansehens und Vertrauens ermöglichen kann. Ein solcher Fall kann vor allem im che, sondern auch die betriebsinterne Erwartung an eine Aufarbeitung des Manipulationsskandals erfordert vom Vorstand die vollständige Aufklärung. Dazu gehört auch deutlich zu machen, dass das Fehlverhalten im Unternehmen keineswegs geduldet war und wird. Angesichts des bereits entstandenen Schadens, dem Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit und zur Wiederherstellung des inneren Betriebsklimas wird der Vorstand verpflichtet sein, Sanktionsmaßnahmen unternehmensintern und öffentlich bekannt zu machen. Je höher die Stellung des Mitarbeiters im Unternehmen und dessen Beteiligung am Manipulationsskandal ist, desto eher wird von einem überwiegenden öffentlichen Bekanntmachungsinteresse des Unternehmens auszuge- 1149 Reichert, ZIS 2011, 113 (119); ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 943 (949). 1150 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231); Pelz, in: Hauschka/ Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31. 1151 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 233 hen sein. Auch das wiederholte Auftreten von Verstößen durch die gleichen Mitarbeiter oder im gleichen Unternehmensbereich kann das -Politik, jede Sanktion zum Zwecke generalpräventiver Maßnahmen zu veröffentlichen, geht indes zu weit.1152 Im Hinblick auf die effektive und ernsthafte Durchsetzung von Compliance gebietet es sich dennoch, regelmäßig unternehmensintern über die eingeleiteten Sanktionen zu berichten.1153 Entschärfte, nicht personalisierte Berichte können deutlich machen, dass Compliance kein Lippenbekenntnis ist, sondern Verstöße gegen Regeln im Unternehmen nicht geduldet werden. Das OLG Frankfurt sieht jedoch die Gefahr, dass auch anonymisierte Berichte eine mittelbare Prangerwirkung erzielen können.1154 Selbst in größeren Betrieben würde schnell erkennbar, um welchen Mitarbeiter es sich handelt.1155 Obwohl eine solche Prangerwirkung durchaus eintreten könnte, ändert dies nichts an der Empfehlung zur Bekanntmachung von Sanktionsmaßnahmen in regelmäßigen Compliance-Berichten. In dem Fall überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an einer effektiven Compliance-Struktur den Persönlichkeitsschutzinteressen des Arbeitnehmers. Bei einer unternehmensinternen, jedoch nicht öffentlichen Bekanntmachung wird von einer deutlich geringeren Belastung des Arbeitnehmers auszugehen sein. c) Sanktionierungsart Vergleichbar mit den Ausführungen zu der Aufklärungsart, steht dem Vorstand auch bei der Art der Sanktionierung ein weiter Ermessensspielraum zu.1156 Dafür spricht unter anderem die gesetzliche Sanktionspflicht in § 12 Abs. 3 AGG, die den Arbeitgeber zwar zu 1152 Reichert, ZIS 2011, 113 (119). 1153 Zutreffend Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620), dass es sich bei der 1154 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 1155 OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 231 (231). 1156 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; Seibt/Cziupka, DB 2014, 1598 (1600); Fleischer, NZG 2014, 321 (324); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (178). 234 Sanktionsmaßnahmen verpflichtet, ihm in Art und Höhe der Sanktionierung jedoch einen weiten Ermessensspielraum zuspricht. Die Notwendigkeit eines Ermessensspielraums wird insbesondere dann deutlich, wenn man sich die große Auswahl möglicher Sanktionierungsarten vor Augen führt. Schwere Delikte erlauben es dem Vorstand nach § 158 StPO ein Straf- bzw. ein Ordnungswidrigkeitenverfahren anzustoßen. Er kann ferner Schadensersatzansprüche geltend machen und eine Reihe von arbeitsrechtlichen Sanktionen aussprechen. Dazu gehören die Abmahnung, die Umsetzung bzw. Versetzung, die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sowie die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund.1157 Die Art der Sanktion wird entscheidend von der Schwere des Verstoßes abhängen. Die Kündigung als arbeitsrechtlich härteste Sanktion wird derweil nur von einem besonders hohen Verschulden des Arbeitnehmers begründet werden können. Ab welchem Punkt eine Pflichtverletzung eine Kündigung nach sich ziehen kann, ist umstritten. Nicht jede Pflichtwidrigkeit rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung. Selbst eine Straftat rechtfertigt die Kündigung nicht grenzenlos.1158 Das Vorstandsermessen kann sich insbesondere dann reduzieren, wenn sich trotz wiederholter Abmahnungen in Folge von pflichtwidrigem Verhalten keine Regeltreue beim Mitarbeiter einstellt.1159 Auch darüber hinaus kann es das Unternehmensinteresse im Einzelfall gebieten, dass das Sanktionsermessen auf Null reduziert wird. So kann der Mitarbeiter, der maßgeblich und öffentlichkeitswirksam in einen großen Korruptionsskandal verwickelt war, nur schwerlich im Unternehmen verbleiben.1160 Ansonsten könnte der öffentliche Vorwurf, dass das Unternehmen nicht genug für die Korruptionsprävention unternimmt, eine eigene Schadensersatzpflicht des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 AktG begründen. Darüber hinaus kann das Unternehmensinteresse die Sanktionsschärfe auch mildern. Eine verminderte Sanktionshärte wird immer 1157 Zu den arbeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten soll an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden. Siehe ausführlich dazu Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, Kap.5 Rn. 5ff. 1158 Ausführlich Haußmann/Merten, NZA 2015, 258 (260f). 1159 Pelz, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 5 Rn. 31. 1160 So auch Moosmayer, Compliance, Rn. 343. 235 dann anzunehmen sein, wenn diese im übergeordneten Unternehmensinteresse steht. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Arbeitnehmer quasi als tverletzung erheblichen Ausmaßes aufzudecken. Die Sanktionen beschränken sich indes nicht nur auf Gesetzesverstöße; auch minder schwere Verstöße, beispielsweise gegen Unternehmens- oder Ethikrichtlinien, können eine Sanktionierung nach sich ziehen. So hatte das LAG Schleswig-Holstein in einer Berufung über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen grober Beleidigung zu entscheiden.1161 In Folge einer Abmahnung antwortete Schleswig-Holstein wies die Berufung des Beklagten ab, mit der Begründung, dass dem Beklagten die Ethikrichtlinien des Unternehmens und der daraus resultierende Stellenwert von ethisch und moralisch korrektem Verhalten bewusst war.1162 Angesichts dieses Urteils wird deutlich, dass Verstöße gegen erlassene und im Unternehmen gelebte Ethikrichtlinien eine Sanktion zur Folge haben können. Es bietet sich daher an, bereits in den Compliance-Richtlinien die Mitarbeiter über mögliche Konsequenzen aufzuklären. Hingegen besteht keine Pflicht die Sanktionen anzudrohen.1163 5. Informationspflichten a) Innerhalb des Vorstandes Ist die Aufgabenverteilung innerhalb des Vorstandes klar verteilt, führt jedes Vorstandsmitglied sein ihm zugewiesenes Ressort grundsätzlich eigenständig. Der Gesamtvorstand wird jedoch nicht von seiner Leitungsverpflichtung als Gesamtorgan entlassen.1164 Die Vorstandsmitglieder bleiben als Gesamtorgan für die Geschäftsfüh- 1161 LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2006, 43907. 1162 LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2006, 43907. 1163 BGH, wistra 1982, 34 (34); es bietet sich jedoch an, vgl. Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (620). 1164 Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 29f; Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 55; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18; Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 236 rung zuständig 1165 und haben eine abgestufte Überwachungspflicht gegenüber den übrigen Vorstandsressorts.1166 Im Hinblick auf diese sorgen.1167 Eine Delegation der Informationspflichten auf ein einzelnes Vorstandsmitglied ist unzulässig.1168 Die zur Willensbildung und Überwachung anderer Ressorts notwendigen Informationen können und müssen anderenfalls von den Vorstandsmitgliedern angefordert werden.1169 Die Informationspflichten wachsen äquivalent mit der Überwachungsaufgabe und richten sich funktional an die Notwendigkeit.1170 Jedes Vorstandsmitglied muss die übrigen Vorstandsmitglieder über wesentliche Ereignisse und Vorgänge im eigenen Ressort unterrichten.1171 Im Hinblick auf Compliance ergeben sich zwei mögliche Berichtswege. Zum einen müssen die Vorstandsmitglieder über wesentliche Rechtsverstöße im eigenen Ressort unterrichten. Die Compliance- Delegation auf ein Vorstandsmitglied entlastet die übrigen Vorstandsmitglieder nicht von ihrer eigenen Legalitätspflicht. Sollten sie Kenntnis von Rechtsverstößen erhalten, sind sie nicht nur verpflichtet sie abzustellen,1172 sondern sie müssen es unabhängig von ihrer Ressortzuständigkeit dem Gesamtvorstand mitteilen.1173 Die Berichte können sich allerdings auf Verstöße mit größerer Auswirkung beschränken, es wird nicht erwartet, über jeden leichten Regelverstoß zu 1165 Spindler, in: MüKo AktG, § 77 Rn. 55; so auch BGH, NJW 1997, 130 (132); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 77 Rn. 10. 1166 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15; v.Werder, in: Kremer/Bachmann/ Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 97; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 34. 1167 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 18. 1168 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Wellhöfer, in: Wellhöfer/ Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 4 Rn. 50. 1169 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1170 Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 1171 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1172 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48. 1173 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415). 237 berichten. Ohne konkrete Hinweise auf ein pflichtwidriges Handeln reicht es für die Informationspflichten aus, wenn die Mitglieder den Ressortberichten der übrigen Mitglieder folgen und sie kritisch hinterfragen.1174 Zum anderen ergibt sich eine besondere Informationspflicht für das zuständige Vorstandsmitglied des Compliance-Ressorts. Wenn wichtige Aufgaben auf einzelne Vorstandsmitglieder übertragen werden, muss auch der Informationsfluss innerhalb des Vorstandes wachsen. 1175 Dieser muss nicht nur über die Legalität innerhalb seines Ressorts, sondern darüber hinaus über die Compliance-Strukturen berichten. Aus der Gesamtverantwortung des Vorstandes für Compliance folgt, dass die Vorstandsmitglieder zu jeder Zeit über die Funktionen und die Wirksamkeit der Compliance-Struktur unterrichtet sein müssen. Es ist nicht ausreichend, sich einmalig über die Compliance- Strukturen zu informieren und danach zukünftige Strukturänderungen dem zuständigen Vorstandsmitglied zu überlassen.1176 Dieser muss weiterhin regelmäßig über die Maßnahmen und Änderungen an den Strukturen informieren, um einerseits dem Gesamtvorstand die Möglichkeit zu geben, durch Verbesserungen und Anmerkungen seiner Gesamtverantwortung gerecht zu werden und um andererseits selbst durch den Input der übrigen Vorstandsmitglieder die Strukturen verbessern zu können. Dabei muss die Compliance-Berichterstattung grundsätzlich umfassend und wahrheitsgetreu sein.1177 Der Informationsanspruch der Vorstandsmitglieder wird nur durch das Missbrauchsverbot begrenzt.1178 Konkrete Verdachtsmomente oder bereits 1174 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 77 Rn. 15, Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 33. 1175 So auch Schiessl, ZGR 1992, 64 (68). 1176 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 63; Hoffmann/ Schieffer, NZG 2017, 401 (402). 1177 Schiessl, ZGR 1992, 64 (68); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 55; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65). 1178 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (512); so muss vor allem verhindert werden, dass die Informationspflicht dazu dient, dem anderen Vorstandsmitglied in sein Ressort einzugreifen, vgl. Wellhöfer, in: Wellhöfer/ Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 4 Rn. 49; vgl. auch OLG Köln, NZG 2001, 135 (136), das eine Überwachungspflicht außerhalb anlassbezogener Kontrollen gegenüber anderen Ressorts verneint; Weber, in: Hölters, AktG, § 77 Rn. 35. 238 stattgefundene Regelverstöße von nicht unerheblichem Ausmaß dürfen vor den anderen Mitgliedern des Vorstandes nicht geheim gehalten werden. Allenfalls problematisch ist es, wenn durch die Information anderer Vorstandsmitglieder die interne Untersuchung erschwert würde. Ein solcher Fall ist vor allem dann anzunehmen, wenn nicht zweifelsfrei erkennbar ist, dass das zuständige Vorstandsmitglied nicht mittelbar oder unmittelbar am Verstoß beteiligt ist. Ferner kann das Informationsinteresse auch dann eingeschränkt werden, wenn der naheliegende Verdacht besteht, dass ein Vorstandsmitglied die Informationen an die betreffenden Personen weitergeben könnte und damit den Untersuchungserfolg gefährdet. Eine abstrakte Gefahr einer Weitergabe von Informationen und die Steigerung des Aufdeckungsrisikos sind allerdings nicht ausreichend.1179 In jedem Fall ist zwischen dem Informationsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse des Vorstandes abzuwägen. b) An den Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat nimmt bei kommunalen Unternehmen eine besondere Stellung ein. Er ist nicht nur Aufsichtsorgan, sondern zumeist als Instrument der Ingerenzpflicht auch Bindeglied zwischen Kommune und Gesellschaft. Es ist daher besonders wichtig, dass der Aufsichtsrat mit ausreichenden Informationen versorgt wird. Grundlage der allgemeinen Informationspflichten des Vorstandes an den Aufsichtsrat ist § 90 AktG. Die Norm legt jedoch keine abschließenden Informationspflichten fest, sondern sie können durch Satzung oder Geschäftsordnung erweitert werden.1180 Spezielle Compliance-Berichtspflichten außerhalb des § 90 AktG sieht das Aktiengesetz nicht vor. Der Deutsche Corporate Governance Kodex legt in Zif. 3.4 fest, dass der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen (...) der Compliance informieren muss. Obwohl der Deutsche Corporate Governance Kodex keine Gesetzesqualität besitzt, be- 1179 Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415). 1180 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2; Frodermann/Schäfer, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 366 Rn. 165; Dauner- Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 2. 239 schreibt sein Informationsdreiklang aus regelmäßig, zeitnah und umfassend die Probleme in der Compliance-Berichterstattung passend und bietet sich als Untersuchungsgegenstand an. aa) Regelmäßig Der Begriff der Regelmäßigkeit soll verdeutlichen, dass es sowohl die Pflicht des Vorstandes, aber auch des Aufsichtsrates ist, nicht nur einmal, sondern in regelmäßigen Abständen ihren Überwachungspflichten nachzukommen. Übertragen auf Compliance bedeutet das, dass sie sich nicht nur in regelmäßigen Abständen mit Verstößen, sondern auch mit der Wirksamkeit und Ausgestaltung der Compliance-Strukturen beschäftigen müssen. Nach §§ 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG hat der Vorstand den Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung zu informieren. Obwohl § 90 AktG die Unternehmensorganisation oder Compliance im speziellen nicht erwähnt, ist die Pflicht zur Berichterstattung über das Risikomanagementsystem oder Compliance allgemein anerkannt.1181 Ausreichend dürfte es sein, die Darstellung der Compliance-Struktur in die jährlichen Berichte mit aufzunehmen. In der Praxis wird diese Berichterstattung zumeist im Rahmen des Jahresabschlusses an die Berichte der erweiterten Abschlussprüfung gem. § 317 Abs. 4 HGB geknüpft.1182 Dazu gehört gegebenenfalls die organisatorische Darstellung eines Compliance-Ressorts. Änderungen an der Compliance- Struktur, die nicht nur unerhebliche Auswirkungen haben, wie beispielsweise die Schaffung einer neuen Compliance-Zuständigkeit, müssen dem Aufsichtsrat auch unterjährig mitgeteilt werden. Das Tagesgeschäft kann über die nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 AktG i.V.m. § 90 Abs. 2 Nr. 3 AktG vierteljährlich abzuhaltende Berichterstattung über den Gang der Geschäfte und die Lage der Gesellschaft dem Aufsichtsrat mitgeteilt werden. 1181 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2. 1182 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 2. 240 bb) Zeitnah Hinsichtlich der zeitlichen Perspektive dürfte die Berichterstattung im operativen Tagesgeschäft problemlos verlaufen. Eine zeitnahe Berichterstattung dürfte durch die periodischen, vierteljährigen Vorstandsberichte abgegolten sein. Anders verhält es sich, wenn Rechtsverstöße mit besonderem Ausmaß oder Wirkung auftreten. Dann stellt sich die Frage, ob der Vorstand außerhalb turnusgemäßer Vorstandberichte zur unverzüglichen Berichterstattung verpflichtet ist. Nach § 90 Abs. 1 S. 3 AktG ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten. Wann ein solcher wichtiger Anlass vorliegt, steht im Ermessen des Vorstandes und ist im Einzelfall zu entscheiden.1183 Dem Aufsichtsrat steht es jedoch frei, dieses Ermessen einzuschränken und in einer Informationsordnung festzulegen, bei welchen Anlässen dem Aufsichtsrat zu berichten ist. Wenn keine Informationsordnung verabschiedet wurde, richtet sich die Bestimmung eines wichtigen Anlasses nach der Größe des Unternehmens, dessen Situation und die vermutlichen Auswirkungen des Anlasses.1184 Dabei handelt es sich im Regelfall um negative Ereignisse, die erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft haben.1185 Typische Beispiele sind der Arbeitskampf, erhebliche Betriebsstörungen oder plötzlich eintretende wirtschaftliche Risiken.1186 In dem Fall ist der Vorstand außerhalb turnusgemäßer Vorstandsberichte zur 1183 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 90 Rn. 11. 1184 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, S. 104; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 394. 1185 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 33; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 209. 1186 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 31; Dauner-Lieb, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; vgl. auch Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395. 241 unverzüglichen Berichterstattung verpflichtet.1187 Diese Informationspflicht besteht dem Wortlaut nach nicht gegenüber dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan, sondern nur gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Dieser hat jedoch gem. § 90 Abs. 5 S. 3 AktG spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu berichten. Unter Umständen besteht sogar eine sofortige Informationspflicht.1188 Vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks dieser Vorschrift 90 Abs. 1 S. 3 AktG einzustufen sein. Von der unverzüglichen Berichtspflicht des Vorstandes sollen nur solche Entwicklungen erfasst werden, die unmittelbar den Betriebsablauf des Unternehmens stören und daher eine sofortige Thematisierung in den Unternehmensgremien bedürfen. Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass einzelne oder kumulativ wirkende Vorfälle eine solche Wirkung haben können. Rechtsverstöße, die erheblichen negativen Einfluss auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben können, sind daher dem Aufsichtsrat unverzüglich mitzuteilen.1189 Dabei muss jedoch ein strenger Maßstab angelegt werden, der wohl nur selten erreicht wird. Für alle anderen Vorfälle ist es ausreichend, wenn der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 AktG informiert oder bei Verstößen die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können gem. § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG rechtzeitig in Kenntnis setzt. 1187 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 90 Rn. 17; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 90 Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 8; Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 31. 1188 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 34; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 32. 1189 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1113); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (102); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 23; wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 57; Schockenhoff, NZG 2015, 409 (415); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. - 242 cc) Umfassend Die Vorstandsberichte bilden die wichtigste Informationsquelle des Aufsichtsrates. Dementsprechend muss der Vorstand seine Berichterstattung umfassend und vollständig leisten. Im Falle von erheblichen Regelverstößen muss der Bericht nicht nur den zugrunde legenden Sachverhalt enthalten, sondern darüber hinaus auch über die Maßnahmen des Vorstandes zur Aufklärung und Sanktionierung informieren.1190 Eine wahrheitsgemäße Berichterstattung ist im Allgemeinen selbstverständlich, im Hinblick auf die Auswirkung von Rechtsverstößen essentiell.1191 Nach § 90 Abs. 4 AktG haben die Berichte den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie müssen inhaltlich vollständig und nach bestem Wissen und Gewissen des Vorstandes wahrheitsgetreu sein.1192 Um Fehlinterpretationen zu vermeiden sollten sie übersichtlich und gem. § 90 Abs. 4 AktG in schriftlicher Form verfasst werden.1193 Grundsätzlich steht dem Vorstand ein Verweigerungsrecht nur zu, wenn er durch die Berichterstattung gegen gesetzliche Vorschriften verstößt oder sich strafbar macht.1194 Vor allem kann er sich gegen- über dem Aufsichtsrat nicht auf seine Verschwiegenheitspflichten berufen.1195 Im Hinblick auf Compliance stellt sich die Frage, ob er auch eigenes Verschulden gegenüber dem Aufsichtsrat offen legen muss oder ob er berechtigt ist, aus übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls auf eine Compliance-Berichterstattung zu verzichten. 1190 Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (102). 1191 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1114). 1192 Bereits BGH, NJW 1956, 906 (906); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65). 1193 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 15 Rn. 22. 1194 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1195 Wilde, ZGR 1998, 423 (430); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 395. 243 (1) Geheimhaltung eigener Compliance-Verstöße Es ist ein strafrechtlicher Grundsatz, dass sich Zeugen oder Angeklagte nicht selbst belasten müssen. Aus diesem Gedanken heraus wird auch auf gesellschaftsrechtlicher Ebene diskutiert, ob der Vorstand verpflichtet ist, eigene Verstöße, die zu Schadensersatzforderungen führen können, dem Aufsichtsrat mitzuteilen oder ob er solche Verstöße in den Berichten verschweigen darf. Die Rechtsprechung hat sich in mehreren Fällen mit einer solchen Situation auseinandersetzen müssen. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist der Geschäftsführer einer GmbH in der Regel nicht verpflichtet, zur fristlosen Kündigung berechtigende Tatsachen gegenüber der Gesellschaft zu offenbaren.1196 Im zugrundeliegenden Fall hatte der Geschäftsführer Schmiergelder angenommen und dies bei den Aufhebungsverhandlungen seines Anstellungsvertrages nicht mitgeteilt. Der BGH hat die Ansicht des OLG Düsseldorf zumindest mittelbar gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 1197 Wenn es sich bei der Nichtgeltendmachung eines eigenen Schadensersatzanspruches um keine Pflichtverletzung handelt, kann es sich bei der Offenlegung erst recht um keine handeln. In dem Fall ist der Geschäftsführer gegenüber dem Unternehmen nicht zur Selbstbezichtigung verpflichtet. Der BGH verwies in seiner Entscheidung auch auf ein Urteil des OLG Köln, welches ebenfalls eine Verjährung von Schadensersatzansprüchen zu entscheiden hatte. Auch das OLG Köln schloss sich der Ansicht an, dass der Geschäftsführer einer GmbH keine Maßnahmen zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen sich selber treffen muss.1198 Grundlage dieser Entscheidung war allerdings die Stellung des Beklagten als Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Einmann-GmbH. Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer Einmann-GmbH würden überspannt, wenn der Beklagte als Gesell- 1196 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 651. 1197 BGH, NZG 2008, 908 (910). 1198 OLG Köln, NZG 2000, 1137f. 244 schafter und Geschäftsführer in einer Person Ansprüche gegen sich selbst geltend machen müsste.1199 Während die Rechtsprechung zumindest im Hinblick auf die GmbH deutlich gegen eine Informationspflicht für pflichtwidriges Geschäftsleiterhandeln tendiert, stimmen nur wenige Teile der Literatur mit der grundsätzlichen Ausrichtung der Rechtsprechung überein, dass keine Pflicht besteht, über eigene Verfehlungen, die eine strafbare Handlung offenbaren oder Schadensersatzforderung begründen, gegenüber dem Aufsichtsrat zu berichten.1200 Große Teile der Literatur stehen einem Geheimhaltungsrecht eigener Verstöße hingegen zu Recht kritisch gegenüber. Der Vorstand muss grundsätzlich vollumfänglich und wahrheitsgetreu informieren.1201 Zur effektiven Ausübung seiner Überwachungspflicht benötigt der Aufsichtsrat auch solche Informationen, die den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder mit einer Pflichtwidrigkeit belasten.1202 Das kann sich auch nicht dadurch ändern, dass der Vorstand eine strafrechtliche Handlung offenbaren würde. Eine Einschränkung der Informationspflicht kann höchstens bezüglich der strafrechtlichen Bewertung des Verstoßes anerkannt werden, der zugrunde liegende Sachverhalt muss allerdings Bestandteil der Berichterstattung sein.1203 Ansonsten würde dem Aufsichtsrat die Möglichkeit zur Ausübung seiner elementaren Überwachungskompetenz entzogen. (2) Geheimhaltung fremder Compliance-Verstöße In der Literatur existieren einzelne Stimmen, die den Vorstand auch zur Geheimhaltung vorstandsfremder Rechtsverstöße legitimieren. Die Auskunftspflichten des Vorstandes werden dann einge- 1199 OLG Köln, NZG 2000, 1137 (1139). 1200 Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, § 90 Rn. 22. 1201 BGH, NJW 1956, 906 (906); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 93 Rn. 292; Hüffer, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 3; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 8; v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1202 Hüffer, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 3; Hopt, ZGR 2004, 1 (27); Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1203 So auch Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1115); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 54. 245 das Unternehmen wesentliche Belange die möglichst sichere Geheimnicht stärker begrenzt werden als nötig.1204 Darüber hinaus soll es dem Vorstand möglich sein von einer Berichterstattung abzusehen, wenn glied die Information unter Verstoß gegen seine Vertraulichkeitspflicht zu Lasten von Gesellschaftsintere 1205 Ein solcher Fall kann im Besonderen dann bestehen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied Eigeninteressen oder schädliche Gesellschafterinteressen vertritt.1206 Im Hinblick auf Compliance sind mehrere Risikosituationen zu bedenken. Zum einen könnte die Gefahr entstehen, dass ein konkreter, jedoch noch nicht erwiesener Verdacht eines Rechtsverstoßes frühzeitig in die Öffentlichkeit gelangt und die Reputation des Unternehmens oder die weitere Aufklärung gefährdet. Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass ein Mitglied des Aufsichtsrates die Informationen weitergibt, um so entweder schädliche Gesellschafterinteressen zu fördern oder Beteiligte des Verstoßes zu informieren. Im letzten Fall würde die Weitergabe die Aussicht auf einen Aufklärungserfolg deutlich minimieren. Allerdings erscheint es mehr als fragwürdig, dass dem Vorstand trotz dieser Begebenheiten ein Informationsverweigerungsrecht zusteht. Ein gesetzlich geregeltes Auskunftsverweigerungsrecht steht dem Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat nicht zu. Allerdings besteht ein solches Auskunftsverweigerungsrecht im Verhältnis zu den Aktionären. Insbesondere darf der Vorstand die Auskunft nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG verweigern, wenn die Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Dieses Recht trägt dem Umstand Rechnung, dass Hauptversammlungen quasi öffentlich zugänglich sind und die Aktionäre darüber hinaus keine gesonderten Verschwie- 1204 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 46. 1205 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 45; vgl. auch Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 44f. 1206 Manger, NZG 2010, 1255 (1257); v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 45; a.A. Saage, DB 1973, 115 (117). 246 genheitspflichten treffen.1207 Der Grundsatz dieses Gedanken lässt sich allerdings nicht auf den Aufsichtsrat übertragen.1208 Zum einen handelt es sich bei dem Aufsichtsrat im Gegensatz zu der Hauptversammlung um einen bestimmbaren, abgrenzbaren Personenkreis, zum anderen ist der Aufsichtsrat gem. § 116 S. 2 AktG zur besonderen Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und Beratungen verpflichtet. Im Hinblick auf den Aufsichtsrat ist ein solches Recht daher zutreffender Weise nicht normiert worden. Gleichwohl keine vergleichbare Vorschrift für den Aufsichtsrat existiert, kann daraus nicht per se auf die fehlende Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung geschlossen werden. Letzten Endes muss der Vorstand im Einzelfall zwischen seinen Geheimhaltungsinteressen und dem Informationsbedarf des Aufsichtsrates zur Sicherstellung seiner Überwachungsaufgabe abwägen.1209 Dabei wird das Informationsinteresse des Aufsichtsrates in der Regel deutlich überwiegen. Der Vorstand kann und muss grundsätzlich auf die Verschwiegenheit des Aufsichtsrates vertrauen.1210 Dementsprechend müssen auch konkrete Verdachtsmomente von Rechtsverstößen dem Aufsichtsrat mitgeteilt werden. Die Vorenthaltung dieser Informationen würde die Kontrolle des Aufsichtsrates über das erforderliche Maß einschränken. Ganz im Gegenteil können schwere Compliance-Verstöße aufgrund ihrer besonderen Wirkung sogar eine unverzügliche Berichtspflicht gem. § 90 Abs. 1 S. 3 AktG erfordern. Allenfalls scheint es denkbar, das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrates bei konkretem Missbrauchsverdacht einzuschränken.1211 An diese Schwelle werden jedoch deutliche Hürden zu legen sein.1212 Höchstens in den Fällen, in denen eine mittelbare Beteiligung eines 1207 Vgl. Kubis, in: MüKo AktG, § 131 Rn. 104. 1208 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 413. 1209 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 46; anders Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416), der zwar einen Abwägungsstreit anerkennt, ihn jedoch auf technische Geheimnisse und Know-How beschränkt und Compliance-Vorfälle aus der Abwägung ausschließt. 1210 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 413. 1211 So auch Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416); Manger, NZG 2010, 1255 (1257); Wilde, ZGR 1998, 423 (431); v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); anders Saage, DB 1973, 115 (117). 1212 Wilde, ZGR 1998, 423 (432). 247 Aufsichtsratsmitglieds vermutet wird oder der Aufklärungserfolg durch die Weitergabe der Informationen überwiegend wahrscheinlich erschwert oder verhindert würde, kann ein präventives Informationsverweigerungsrecht dem Vorstand zustehen. Dieses Recht endet jedoch spätestens mit der Erledigung der Gefährdungslage nach vollständiger Aufklärung. Ferner wird kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht angenommen werden können. Viel mehr besteht dieses Recht nur gegenüber dem in Verdacht stehenden Aufsichtsratsmitglied.1213 Der Vorsitzende des Aufsichtsrates ist in dem Fall zu informieren.1214 c) Informationen an die Öffentlichkeit Der Gedankengang, dass Unternehmen verpflichtet sind, die Öffentlichkeit über Unternehmensvorfälle zu informieren, scheint in der Privatwirtschaft zunächst abwegig. Handelt es sich gerade bei Rechtsverstößen doch um sensible Themen, die im Hinblick auf ihre schädigende Wirkung in der Regel unternehmensintern bleiben sollen. Ein etwas anderes Bild ergibt sich, wenn der Gedanke von der Privatwirtschaft auf die kommunale Wirtschaftstätigkeit übertragen wird, unterliegen kommunale Unternehmen doch per se einer besonderen Anforderung von Transparenz und Kontrolle durch die Öffentlichkeit. aa) Öffentlich-rechtlicher Auskunftsanspruch Gegen einen öffentlich-rechtlichen Auskunftsanspruch spricht zunächst die grundsätzliche Konzeption des Aktienrechts zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten. Mitglieder des Vorstandes haben über vertrauliche Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu 1213 Vgl. Wilde, ZGR 1998, 423 (433). 1214 Vgl. Schockenhoff, NZG 2015, 409 (416), der wohl kein Auskunftsverweigerungsrecht gegenüber dem Gesamtvorstand annimmt, es in einem solchen Fall jedoch ermöglicht, die entsprechenden Informationen nur an den Aufsichtsratsvorsitzenden weiterzuleiten. Dieser wäre dann in der Pflicht, mit Ausnahme der betroffenen Mitglieder die Informationen weiterzuleiten; ebenso Wilde, ZGR 1998, 423 (433); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 45. 248 wahren.1215 Anhaltspunkte für eine gesetzliche Abweichung dieses Grundsatzes und einer einhergehenden Informationspflicht gegenüber der Öffentlichkeit finden sich im Gesellschaftsrecht nicht. Das öffentliche Recht hingegen unterliegt einer besonderen Anforderung an Transparenz und Kontrolle. Dem Informationsbedarf der öffentlichen Gemeindevertretungen wird durch die §§ 394, 395 AktG Rechnung getragen, ermächtigt aber nicht zur Weitergabe der Informationen an Dritte. Das Kommunalrecht verpflichtet die Gemeinden jährlich einen Bericht über ihre Unternehmen in privater Rechtsform zu erstellen, an denen sie mit mindestens 20 Prozent beteiligt sind.1216 Der Bericht soll über die Grundzüge des Geschäftsverlaufs und die Ertragslage des Unternehmens Auskunft geben und soll als Informationsgrundlage für die Gemeindevertretung und die Öffentlichkeit über die privatrechtlichen Tätigkeiten der Kommune dienen. In der Regel sind die Beteiligungsberichte knapp und nur mit wenigen Informationen über das laufende Geschäft verfasst. Daher werden Compliance- Vorfälle im Allgemeinen nicht vom Beteiligungsbericht erfasst. Allenfalls kann es bei schwerwiegenden Verstößen, die eine erhebliche Wirkung auf die Ertragslage des Unternehmens haben, notwendig sein, sie auch im Beteiligungsbericht aufzuführen. Aus dem Bericht kann jedoch kein allgemeiner Anspruch der Öffentlichkeit auf Informationen abgeleitet werden. Ferner hat auf Grundlage der jeweiligen Landespressegesetze die Presse das Recht, Informationen von den Behörden einzufordern.1217 Dieses Recht ist Ausfluss der allgemeinen Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, welches selber keinen unmittelbaren Auskunftsanspruch gegenüber der öffentlichen Hand gewährt.1218 Zur sachgerechten Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe soll die Presse Informationen über Ereignisse von öffentlichem Interesse erhalten und in ihrem Ziel der demokratischen Meinungs- und Willensbildung die Öffentlichkeit informieren. Aus dem Wortlaut ergibt sich kein unmittelbares Recht der Presse, dieses Privileg auch gegenüber privatrechtlich organisierten Unternehmen durchsetzen zu können. 1215 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 160. 1216 § 123a Abs. 1 HessGO. 1217 § 3 Abs. 1 HPresseG. 1218 Vgl. BVerwG, NJW 1985, 1655 (1656ff). 249 bb) Kommunale Unternehmen als Behörde im Sinne des Presserechts Zunächst lässt sich aus dem unmittelbaren Wortlaut des Pressegesetzes nicht auf die Anwendbarkeit auf kommunale Unternehmen schließen, da vom Informationsanspruch der Presse nach § 3 Abs. 1 Behördenbegriff von der Rechtsordnung nicht einheitlich angewandt wird, definiert sich die Behörde zumindest im organisatorischen berechtigt ist, mit Außenwirkung Aufgaben der öffentlichen Verwal- 1219 Dass öffentliche Unternehmen unter den landespresserechtlichen Behördenbegriff fallen, ist inzwischen ganz überwiegend anerkannt.1220 Nach Ansicht des BGH können auch privatrechtlich organisierte Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft dem eigenständigen Behördenbegriff i.S.d. Landespressegesetze unterliegen und hat daher einem kommunalen Energieversorger auf Grundlage des niedersächsischen Landespressegesetzes anerkannt. 1221 Der Begriff der Behörde nell- 1222 Von dieser Definition wird neben der Eingriffsverwaltung auch die Leistungsverwaltung inbegriffen. Die Presse muss auch bei Auslagerung öffentlicher Aufgaben weiterhin seiner öffentlichen Informationspflicht nachkommen können.1223 Die Organisationsform des Unternehmens kann auf diese Aufgabe keinen Einfluss haben. Wenn öffentliche Mittel eingesetzt werden, wird in der Regel auch ein begründeter Informationsanspruch der 1219 OVG Bremen, NVwZ 2011, 1146 (1147). 1220 A.A. VG Regensburg, LKV 2005, 365 (372). 1221 BGH, NJW 2005, 1720f; so auch OLG Hamm, NVwZ 2016, 551ff, zugunsten eines Journalisten gegenüber einer Aktiengesellschaft in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft auf Grundlage des § 4 LPrG NW; OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229); VGH München, NVwZ-RR 2007, 767 (768); Köhler, NJW 2005, 2337 (2338). 1222 OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (551); BGH, NJW 2005, 1720 (1720); OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 1223 BGH, NJW 2005, 1720 (1721). 250 Presse bestehen.1224 Unternehmen in Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand werden vom presserechtlichen Behördenbegriff nicht erfasst.1225 Eine alleinige Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand ist jedoch nicht notwendig. Es ist ausreichend, dass das Unternehmen von der öffentlichen Hand beherrscht wird.1226 Teilweise wird darüber hinaus angenommen, dass der presserechtliche Behördenbegriff sich nur auf wirtschaftliche Betätigungen im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge erstreckt.1227 Die Auslegung des Behördenbegriffs nach Sinn und Zweck des presserechtlichen Auskunftsanspruchs ist rechtlich konsequent und ferner praktisch notwendig. Die Rechtsprechung bestätigt in ihren Urteilen den allgemeinen Grundsatz, dass sich Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft durch ihre privatrechtliche Organisation nicht dem öffentlichen Recht entziehen können. Die enge Auslegung des Behördenbegriffs hätte zur Folge, dass die Kommune über ihre Regiebetriebe Auskunft geben müsste, während sie sich diesem Auskunftsanspruch durch formelle Privatisierung entziehen könnten. Daher macht es auch keinen Sinn, den Behördenbegriff allein auf die Daseinsvorsorge von Kommunen zu begrenzen, die auch außerhalb der Daseinsvorsorge nur innerhalb eines öffentlichen Zweckes zulässig ist. Der Informationsanspruch soll den besonderen Anforderungen an Transparenz und Kontrolle der Nutzung öffentlicher Mittel gerecht werden, unabhängig von der Rechtsform. Ferner ist bereits aus praktischen Erwägungen einer funktionellen Auslegung zuzustimmen. Ungeachtet einer Anspruchsverpflichtung gegenüber dem Unternehmen besteht zweifelsfrei ein Auskunftsanspruch gegenüber der Kommune als Gesellschafter. Die Kommune 1224 BGH, NJW 2005, 1720 (1721). 1225 Zur Auskunftspflicht der Telekom und der Frage, ob die Telekom Behörde i.S.d. Landespresserecht ist, siehe Beschluss des OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 1226 Im konkreten Fall war das Unternehmen in Rechtsform einer GmbH zu ca. 70% in unmittelbarer oder mittelbarer kommunaler Trägerschaft, während die übrigen ca. 30% auf private Gesellschafter verteilt waren, vgl. BGH, NJW 2005, 1720 (1721); vgl. auch OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229); OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (551); dazu ausführlich Köhler, NJW 2005, 2337 (2338). 1227 So wohl OVG NRW, ZUM-RD 2009, 228 (229). 251 müsste im Rahmen ihrer Informationsrechte die angeforderten Informationen bereitstellen bzw. die Geschäftsleitung im gesellschaftsrechtlich möglichen Rahmen zur Herausgabe der Informationen anweisen. Der Auskunftsanspruch würde lediglich verkompliziert und wäre mit weiterem Ressourcenaufwand verbunden. cc) Gesellschaftsrechtliche Begrenzung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs (1) Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht als Auskunftsverweigerungsgrund Während im ursprünglichen Sinne das Gesellschaftsrecht keinerlei Einfluss auf den presserechtlichen Informationsanspruch hat, wird durch die funktionell-teleologische Auslegung des Behördenbegriffs das Gesellschaftsrecht für die Bestimmung landespresserechtlicher Vorgaben relevant. In fast allen Landespressegesetzen ist ein Auskunftsverweigerungsrecht vorgesehen, wenn dem Auskunftsanspruch Vorschriften über die Geheimhaltung entgegenstehen.1228 Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, verpflichtet. Die unberechtigte Offenbarung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten kann nach § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG eine Strafe zur Folge haben. Im Hinblick auf ihre besondere Bedeutung für das Unternehmenswohl darf die Verschwiegenheitspflicht weder gemindert, noch verschärft werden.1229 Fraglich ist, wie die strafbewehrte gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht mit den Auskunftsansprüchen des Landespressegesetzes in Einklang zu bringen ist. Nach Ansicht des OVG Hamburg begründet die Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes keinen Geheimhaltungsgrund i.S.d. 1228 § 5 Abs. 2 Nr. 2 BbgPG; im hessischen Landespressegesetz findet sich jedoch keine solche Vorschrift. 1229 BGH, NJW 1975, 1412 (1412); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 114. 252 Landespressegesetzes.1230 Im konkreten Fall wollte ein Presseverlagsunternehmen Auskunft über die Besucherzahlen der kommunalen Freibäder haben. Die kommunale Betreibergesellschaft in Rechtsform einer GmbH verweigerte die Auskunft mit dem Hinweis auf Geheimhaltungsinteressen. Das OVG argumentiert, dass die strafbewehrte Verschwiegenheitspflicht gem. § 85 Abs. 1 GmbHG kein Geheimhaltungsgrund i.S.d. Landespressegesetzes ist.1231 Die §§ 85 Abs. 1, 43 Abs. 1 GmbHG verpflichten nur den Vorstand zur Verschwiegenheit über vertrauliche Unternehmensgeheimnisse. Hingegen sollen Geheimhaltungsvorschriften im Sinne des Landespressegesetzes nur solche Vorschriften erfassen, die öffentliche Geheimnisse und keine Unternehmensgeheimnisse schützen.1232 Ferner soll durch § 3 Abs. 1 HPresseG kein einzelnes Organ, sondern die Behörde als solches zur Auskunft verpflichtet werden. Von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht werden jedoch nur der Vorstand und der Aufsichtsrat verpflichtet. In funktioneller Auslegung des Behördenbegriffs müsste also nicht ein Organ zur Verschwiegenheit verpflichtet sein, sondern die Gesellschaft als solches. Daher würden die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten als Geheimhaltungsgrund i.S.d. Presserechts ausscheiden. Das OVG Münster ist dieser Linie gefolgt und definiert Geheim- Geheimnisse schützen sollen und zumindest auch auskunftsverpflich- 1233 Das OVG verneint eine presserechtliche Geheimhaltungsvorschrift am Beispiel der §§ 61 BBG bei allen Normen, die lediglich einzelne Personen oder Organe und nicht die dahinterstehende Behörde verpflichten.1234 Auch das OVG Berlin-Brandenburg hat sich der Linie angeschlossen und erkennt die organbezogenen Verschwiegenheitspflichten nicht als Geheimhaltungsgründe i.S.d Presserechts an.1235 Es sei nicht der Aktiengesellschaft als solches, sondern nur deren Organen die Wei- 1230 OVG Hamburg, AfP 2010, 617ff. 1231 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (620). 1232 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (620). 1233 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 635 (636). 1234 OVG Münster, NVwZ-RR 2009, 635 (636). 1235 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 253 tergabe von Informationen versagt.1236 Daher ist die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur dispositives Recht, das von den Gesellschaftern oder Aktionären gelockert werden könne.1237 Die dargestellten Ansichten machen deutlich, dass die Rechtsprechung in den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten keine Geheimhaltungsgründe i.S.d. Pressegesetze sieht. Auch der BGH wird sich demnächst mit der Frage beschäftigen, inwiefern gesellschaftsrechtliche Geheimhaltungsvorschriften im Landespressegesetz ihre Anwendung finden.1238 In der Literatur hingegen wird diese Ansicht nicht geteilt und die Geheimhaltungsvorschriften des Gesellschaftsrechts als Auskunftsverweigerungsgründe zugelassen.1239 Wenngleich sich die öffentliche Hand nicht der demokratischen Kontrolle entziehen darf, so darf die presserechtliche Kontrolle nicht die gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungsgrundsätze aushöhlen.1240 Daher ist es ihr auch nicht möglich, über den Umweg der Gesellschafter einen Informationsanspruch geltend zu machen.1241 Die Auffassung der Rechtsprechung mag daher nicht zu überzeugen. Auf der einen Seite rechtfertigen sie einen Auskunftsanspruch mit der funktionellen Auslegung des Behördenbegriffs, um auf der anderen Seite dem kommunalen Unternehmen in restriktiver Auslegung des Behördenbegriffs seine gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten zu versagen. Wenn der Behördenbegriff funktionell ausgelegt werden muss, muss dieser teleologische Ansatz auch für die Bestimmung der übrigen presserechtlichen Voraussetzungen herangezogen werden. Daher erscheint es sehr fragwürdig, den Auskunftsanspruch nur gegenüber der Gesellschaft zuzulassen. Zwar haben die Gerichte zutreffend festgestellt, dass Geheimhaltungsvorschriften im üblichen presserechtlichen Sinne nur solche sind, die nicht den einzelnen Mitarbeiter, sondern die dahinterstehende Behörde als Ganzes verpflichten, sie verkennen dabei jedoch, dass es sich bei öffentlichen Unternehmen nur in der Begrifflichkeit um eine Behörde handelt. Wenn sie einerseits den Behörden- 1236 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1237 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1238 BGH - I ZR 87/16 (anhängig). 1239 Köhler, NJW 2005, 2337 (2339). 1240 OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (553); Köhler, NJW 2005, 2337 (2339). 1241 Köhler, NJW 2005, 2337 (2340). 254 begriff funktionell auslegen, müssen sie andererseits auch die Geheimhaltungsvorschriften i.S.d. Pressegesetze funktionell ausgelegen. Dabei darf es keinen Unterschied machen, ob eine Behörde oder die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften zur Geheimhaltung verpflichtet werden. Bedient sich die öffentliche Hand der Möglichkeit privatisierter Rechtsform, muss sich die öffentliche Hand den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterwerfen. Die öffentliche Hand darf sich weder ins Privatrecht flüchten, noch darf sie sich dem Privatrecht entziehen. Es wäre auch inkonsequent, der öffentlichen Hand den Zugang zum privatisierten Markt zu erlauben, im direkten Umgang mit den Wettbewerbern allerdings massiven Nachteilen zu unterwerfen. Würde die Umgehung des Geheimhaltungsverbots doch bedeuten, dass Mitbewerber mit Hilfe der Presse möglicherweise Zugriff auf relevante Unternehmensdetails bekommen können. Dieses Problem haben auch die ablehnenden Ansichten erkannt und ein gesellschaftsrechtliches Geheimhaltungsrecht auf Grundlage überwiegender privater Interessen gestützt.1242 Fast alle Landespressegesetze sehen ein Auskunftsverweigerungsrecht vor, insofern durch die Veröffentlichung ein überwiegendes öffentliches oder ein schutzwürdiges privates Interesse verletzt würde.1243 Der Streit, ob Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse über gesellschaftsrechtliche Geheimhaltungsvorschriften oder über die öffentlichen und privaten Interessen geschützt werden, hat demnach in der Praxis nur wenig Bedeutung. (2) Compliance-Verstoß als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis? Die Darstellung hat gezeigt, dass die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft als Geheimhaltungsgrund dem Auskunftsbegehren auf Grundlage der Pressegesetze entgegenstehen können. Allerdings ist noch nichts darüber gesagt, ob Rechtsverstöße überhaupt von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht erfasst werden. Vertrauliche Angaben sind nicht bekannte Informationen, deren Bekanntwerden der Gesellschaft einen materiellen oder immateriellen 1242 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1243 § 5 Abs. 2 Nr. 3 BbgPG. 255 Schaden zufügen könnte.1244 Darunter fallen insbesondere Informationen, die Vorstandsmitglieder im Rahmen der Vorstandssitzung oder von Dritten in vertraulicher Weise erhalten haben.1245 Bei Geheimnissen wird namentlich von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft gesprochen. Die Differenzierung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen spielt inzwischen eine untergeordnete Rolle, orientieren sich Rechtsprechung und Literatur doch maßgeblich am Unternehmensgeheimnis, das im Wesentlichen dem Wirtschaftsgeheimnis nach § 17 UWG entspricht.1246 Danach sind unter Betriebsund Geschäftsgeheimnisse alle Tatsachen zu verstehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.1247 Beide Begriffe weisen große Schnittmengen auf, die nur im Hinblick auf die subjektive bzw. objektive Komponente des Vertrauensschutzes zu differenzieren sind.1248 Die Einordnung von Rechtsverstößen ist daher unproblematisch. Sie sind weder offenkundig, noch einem unbestimmten Personenkreis bekannt. Gerade bei Rechtsverstößen wird im Hinblick auf die möglichen materiellen und immateriellen Schäden zudem davon auszugehen sein, dass im Regelfall ein großes Geheimhaltungsinteresse besteht. Allerdings muss es sich dabei um ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse handeln. Ob von dieser Schutzwürdigkeit auch Rechtsverstöße erfasst werden, ist nicht eindeutig. 1244 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 12; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 135; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 30; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 120. 1245 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 120. 1246 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 404 Rn. 17f; Hopt/Roth, in: Großkommentar, AktG, § 93 Rn. 283. 1247 BGH, NJW 1995, 2301 (2301); Hopt/Roth, in: Großkommentar, AktG, § 93 Rn. 283; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, AktG, § 93 Rn. 12; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 117; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 135; Koch, in: Hüffer/Koch, § 93 Rn. 30. 1248 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 137. 256 (3) Compliance-Verstöße als Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht Sinn und Zweck des presserechtlichen Auskunftsanspruches ist die Aufrechterhaltung der Pressefreiheit und Sicherstellung ihrer Aufgabe, über Geschehnisse und Informationen von öffentlichem Interesse umfassend informieren zu können.1249 Diesem Kontrollrecht darf sich die öffentliche Hand nicht durch die Flucht ins Privatrecht entziehen. Gleichwohl es sich bei den aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nicht um dispositives Recht handelt, muss dieser Grundsatz bei der Interessensabwägung Berücksichtigung finden.1250 Das Geheimhaltungsinteresse ist nicht am Wunsch einzelner Vorstandsmitglieder oder des Gesamtvorstandes zu bestimmen, sondern anhand einer objektiven Betrachtung des Unternehmenswohls.1251 Im Hinblick auf den strengen Legalitätsmaßstab kommunaler Unternehmen kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens per se dem öffentlichen Aufklärungsinteresse überwiegt. Die Aufrechterhaltung von Legalität, die Beachtung demokratischer Kontrollinstanzen und damit auch die Sicherung des presserechtlichen Auskunftsrechtes muss bei der Bestimmung eine Berücksichtigung finden.1252 So geht auch das OVG 1249 OVG NRW, AfP 2014, 181 (183). 1250 Kommt bei staatlich beherrschten Unternehmen dem aktienrechtlichen Geheimhaltungsschutz gegenüber dem Kontroll- und Informationsinteressen der Gebietskörperschaft nur nachrangige Bedeutung zu, vgl. Huber/ Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1251 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 6 Rn. 261; vgl. auch BGH, NJW 1975, 1412 (1412), das im Hinblick auf die entsprechenden Verschwiegenheitsvorschriften für Aufsichtsräte nicht von sondern die Verschwiegenheitspflicht unter Berücksichtigung des Unternehmensinteresses konkretisiert. 1252 Das VG Regensburg hat in einem ähnlichen Fall hinsichtlich der Grenze der in einem Abwägungsprozess zwischen dem vom Grundsatz der Öffentlichkeit beherrschten Kommunalrecht, der Funktions- und Kontrollfähigkeit des Aufsichtsrates sowie den berechtigten Ansprüchen von Privatpersonen, des Allgemeinwohls und den zwingenden Unterneh VG Regensburg, LKV 2005, 365 (368). 257 Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zum gegenläufigen Interesse an einer demokratischen Kontrolle nur 1253 Auch das OVG Hamburg nimmt an, dass Missstände in Wirtschaftlichkeit und Rechtmäßigkeit der Unternehmensführung kommunaler Unternehmen in der Regel einen presserechtlichen Auskunftsanspruch begründen.1254 Allenfalls erscheint es dogmatisch schwierig, die Auskunftsansprüche mit den nicht dispositiven gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten in Einklang zu bringen. Nach Ansicht des BGH werden allerdings nur solche Geheimnisse von der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht erfasst, deren Interessen auch berechtigterweise schutzbedürftig sind.1255 Gerade bei Verstößen gegen Recht und Gesetz erscheint es jedoch mehr als fraglich, ob sie im gleichen Maße wie andere Geheimnisse schützenswert sind. Obwohl die Geheimhaltung von Rechtsverstößen auch in kommunalen Unternehmen grundsätzlich im Unternehmensinteresse liegt, muss im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Wiederherstellung von Legalität das Unternehmensinteresse aus einer anderen Perspektive betrachtet werden. Dennoch wäre es kaum begründbar, dass Informationsinteresse der Öffentlichkeit generell und ohne Abwägung über die Unternehmensinteressen zu stellen.1256 Insbesondere wenn nur der bloße Verdacht eines Regelverstoßes besteht oder die Veröffentlichung die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche nicht nur unerheblich erschweren würde, muss das Geheimhaltungsinteresse in besonderer Weise berücksichtigt werden. Angesichts der strengen Legalitätsbindung und dem Grundsatz, dass sich das öffentliche Recht nicht ins Privatrecht flüchten darf, kann jedoch nicht jedes Unternehmensgeheimnis auch schutzbedürftig sein. Die Veröffentlichung von Informationen über Rechtsverstöße, die sowohl in Aufklärung als 1253 OVG NRW, AfP 2014, 181 (189); so wohl auch OLG Hamm, NVwZ 2016, 551 (553f); vgl. auch Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1254 OVG Hamburg, AfP 2010, 617 (619). 1255 BGH, NJW 1995, 2301 (2301); vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 133ff. 1256 Köhler, NJW 2005, 2337 (2440), spricht insofern von einem zwingenden oder überragenden öffentlichen Interesse. 258 auch Sanktion bereits abgeschlossen sind, können zwar eine schädliche Wirkung nach sich ziehen, müssen im Hinblick auf die besonderen Anforderungen an Legalität, Transparenz und Kontrolle vom Unternehmen in Kauf genommen werden.1257 Daher kann sich nach Abschluss der vollständigen Sachverhaltsermittlung und Durchsetzung zivilrechtlicher Schadensansprüche ein gesetzlicher Auskunftsanspruch der Presse über Compliance-Vorfälle aus den Landespressegesetzen ergeben. Eine solche Konstellation reiht sich in das bestehende Verhältnis von Geheimhaltungs- und Unternehmensinteressen der § 53 HGrG oder §§ 394, 395 AktG ein, die dem demokratischen Kontrollinteresse Vorrang gegenüber den Geheimhaltungsinteressen öffentlicher Unternehmen gewähren.1258 II. Aufsichtsrat Die bereits erwähnten Skandale rund um Siemens oder VW haben die Legalitätspflicht und insbesondere die Legalitätskontrollpflicht des Vorstandes in die Mitte der Governance Diskussion gerückt.1259 Vor dem Hintergrund dieser Compliance-Professionalisierung des Vorstandes wird sich auch der Aufsichtsrat immer häufiger fragen lassen, ob er seiner Überwachungspflicht ausreichend nachgekommen ist. Dies mag zunächst überraschen, ist im deutschen dualistischen Aktienrecht der Vorstand und nicht das Aufsichtsorgan für die Unternehmensleitung zuständig. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates wächst jedoch simultan mit den verschärften Leitungsaufgaben des Vorstandes. Daher ist es konsequent, neben der Unternehmensleitung auch parallel den Aufsichtsrat verstärkt in die Corporate Governance Diskussion mit einzubeziehen. Während in den bisherigen Skandalen zumeist nur der Vorstand rechtlich angegriffen und belangt wurde, wird die zukünftige straf- und zivilrechtliche 1257 So wohl auch Köhler, NJW 2005, 2337 (2340). 1258 Vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Anh. §§ 53, 54 HGrG Rn. 25. 1259 Vgl. Lutter, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder, DCGK, Rn. 535, nach dem die praktische Bedeutung von Compliance durch den Siemens-Skandal gar nicht hoch genug einzuschätzen ist. 259 Aufarbeitung vor dem Aufsichtsrat nicht mehr halt machen.1260 Erster Anhaltspunkt für diese Entwicklung war, dass im Siemens- Korruptionsskandal neben dem Vorstandsvorsitzenden auch der Aufsichtsratsvorsitzende zurücktreten musste.1261 Zwar handelt es sich bei der Konzeption des Aufsichtsrates weiterhin um ein Nebenamt,1262 das darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich um nicht nebensächliche Aufgaben handelt. Die allgemeine Skizzierung der Aufgabengebiete von Aufsichtsrat und Vorstand erscheinen in der Theorie deutlich, bergen in der juristischen Compliance-Praxis derweil erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Ob Compliance lediglich Teil einer erweiterten Überwachungspflicht ist oder eine eigenständige Rolle einnimmt und welche Pflichten und Rechte den Aufsichtsrat im Hinblick auf Compliance treffen, soll im Folgenden herausgearbeitet werden. 1. Der Aufsichtsrat als zentrales Compliance-Organ Der Deutsche Corporate Governance Kodex geht im Hinblick auf Compliance von einer eindeutigen Vorstandskompetenz aus. Der Vorstand hat nach Zif. 4.1.3 DCGK für eine angemessene Compliance 1263 Dem Aufsichtsrat werden im Deutschen Corporate 1260 So auch v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 15, der davon ausgeht, dass inzwischen häufiger Schadensersatzansprüche gegenüber Aufsichtsräten geprüft und geltend gemacht werden; wobei zu den Gründen nur spekuliert werden kann. Wahrscheinlich haben einerseits die verstärkte Spezialisierung der Staatsanwaltschaften und andererseits die Öffentlichkeit und der Aktionäre dazu beigetragen. 1261 http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/siemens-aufsichtsratpierer-tritt-zurueck-cromme-folgt-1439924.html (Stand: 08.11.2018); wobei in der Analyse berücksichtigt werden muss, dass der damalige Kassen in den Jahren 1992 2005 Vorstandsvorsitzender der Siemens AG war und daher auch unter diesem Aspekt unter Druck stand. 1262 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119. 1263 Fleischer, CCZ 2008, 1 (1); ders., NZG 2014, 321 (323); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (729f); Lösler, NZG 2005, 104 (107); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (125); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (881). 260 Governance Kodex nur im Bereich der Informationsrechte und pflichten eigene Compliance-Kompetenzen zuteil.1264 Obwohl Compliance zweifellos in den Verantwortungsbereich des Vorstands fällt nnen,1265 ist es durchaus möglich, auch den Aufsichtsrat als zentrales Compliance- Organ zu bezeichnen.1266 Gleichwohl ihn keine eigene Compliance- Organisationspflicht trifft und sich die Diskussion um Compliance darüber hinaus in der Literatur nicht selten mit der Frage beschäftigt, ob sich hinter Compliance wirklich mehr als ein Postulat von Regeltreue versteckt, besitzt der Aufsichtsrat eine ihm angeborene Compliance-Pflicht. Der Aufsichtsrat hat die originäre Kontrollpflicht, den Geschäftsführer in seinem rechtmäßigen Handeln zu überwachen.1267 Die wesentliche Aufgabenbeschreibung des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft wird in § 111 AktG geregelt. Eine abschließende Umschreibung des Pflichtenkataloges wird von der Norm allerdings nicht bezweckt,1268 viel mehr soll die Kernkompetenz des Aufsichtsrates als Überwachungsorgan und damit das wesentliche Element in der Kompetenztrennung von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung verdeutlicht werden.1269 Besondere Rechte und Pflichten, wie die Bestellung des Vorstandes (§ 84 Abs. 1 AktG) oder die Pflicht zum 1264 Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und Compliance, Zif. 3.4.; Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der l falls kein anderer Ausschuss damit betraut ist der Compliance befasst, Zif. 5.3.2. 1265 So Martens, FS Fleck, 1988, S. 191 (201). 1266 So auch Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 92, der den Aufsichtsrat als geborenes Compliance-Organ bezeichnet; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (187). 1267 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 301ff. 1268 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 23; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 9; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 1; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 1. 1269 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 1; Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 2; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 1; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 23. 261 Vertreten der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand (§ 112 AktG), sind gesondert normiert. Dahingehend regelt § 111 Abs. 1 AktG nur knapp, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat. Der Geschäftsführungsbegriff in § 111 Abs. 1 AktG ist indes nicht mit dem des § 77 AktG identisch,1270 sondern muss in Bezug auf die Überwachungsreichweite des Aufsichtsrates enger verstanden werden. Von der Geschäftsführung i.S.d. § 77 AktG ist nämlich jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche vom Vorstand getätigte Handlung oder Maßnahme zu verstehen.1271 Vor dem Hintergrund, dass dazu auch jede Handlung gegenüber Dritten oder Unternehmensangehörigen zählt, wäre ein Aufsichtsrat sowohl in der Theorie als auch in der Praxis zu einer solchen weitreichenden Überwachungstätigkeit nicht in der Lage. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates beschränkt sich daher nur auf das Leitungshandeln des Vorstandes.1272 Dazu gehört unbestritten die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensorganisation,1273 die in der Entwicklung von Compliance-Strukturen seine Konkretisierung erfährt. 1274 Der Aufsichtsrat muss kontrollieren, 1270 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244); Koch, in: Hüffer/Koch, Aktiengesetz, § 111 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 7; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 166. 1271 Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 77 Rn. 2. 1272 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 65; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159, vgl. Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 6, nach dem der Geschäftsführungsbegriff tendenziell mit dem Leitungsbegriff in § 76 AktG gleichzusetzen ist; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 2; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108). 1273 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 210; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 205; Henze, BB 2000, 209 (210); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); ähnlich zum Risikomanagement, Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 457; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39. 1274 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 15; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 205; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 65; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (174); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 20; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, § 111 Rn. 3; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4; Bicker, AG 2012, 542 (544f); Grunewald, NZG 2013, 841 (845); zum internen Kontrollsystem, vgl. Baums, ZIP 1995, 11 (17). 262 ob das Unternehmen über eine sachgerechte, effektive und wirksame Organisationsstruktur verfügt.1275 Dass darunter auch die Compliance- Struktur fällt, wird auch aus dem Umkehrschluss ersichtlich, dass nach Zif. 3.4 DCGK der Vorstand den Aufsichtsrat über alle relevanten Fragen der Compliance informieren muss. Daran wird deutlich, dass der Aufsichtsrat seine konkreten Compliance-Kompetenzen nur akzessorisch aus dem Leitungshandeln des Vorstandes schöpft. Er muss sich vergewissern, dass der Vorstand seinen präventiven als auch repressiven Compliance-Pflichten nachkommt.1276 Daher wird sich bei pflichtwidrigem Verhalten des Vorstandes unweigerlich die Frage stellen, ob der Aufsichtsrat Kenntnis hatte oder den Vorstand zumindest zur Rechtmäßigkeit hätte drängen müssen. Diese akzessorische Haftungsvermutung führt zu einem gesteigerten Eigeninteresse des Aufsichtsrates, die Funktionalität und Effektivität der Compliance-Strukturen zu überwachen. Eine Sonderrolle nimmt der Aufsichtsrat in unternehmerischen Krisenzeiten ein.1277 Während sich die Überwachungstätigkeit im Regelbetrieb auf die grundlegende Kontrolle und Kenntnisnahme der Vorstandsberichte beschränkt,1278 nimmt die Kontrolldichte und schärfe im Krisenfall zu. Deutlich wird das nicht zuletzt durch die Corporate Governance Diskussion um Aufsichtsräte, die regelmäßig nach spektakulären Unternehmenskrisen in Folge scheinbar mangelnder Überwachungstätigkeiten in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt ist. Zu einer solchen Unternehmenskrise können insbesondere Verstöße gegen geltendes Recht gehören, die gerade in sensiblen kommunalen Bereichen der Daseinsvorsorge neben unmittelbaren wirtschaftlichen Schäden auch zu mittelbar existenziell bedrohenden Reputationsverlusten führen können. 1275 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1276 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245). 1277 Dazu später: Kap. 3, A, II, 5. 1278 In krisenfreien Zeiten von Säcker bezeichnet, Säcker, AG 2008, 17 (21). 263 2. Gegenstand der Compliance-Überwachung Aufgrund der dualistischen Organisationsverfassung im deutschen Aktienrecht orientiert sich der Schwerpunkt der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates immer an der Tätigkeit des Vorstandes.1279 wie im rechtshistorischen Ursprung des § 111 AktG zunächst gefordert, wird nicht erwartet.1280 Überwachungsfreie Räume, die grundsätzlich von der Überwachung des Aufsichtsrates ausgeschlossen sind, entstehen durch diese Abgrenzung jedoch nicht.1281 Im Hinblick auf Compliance kommen mehrere Teilbereiche in Betracht, die der Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats unterliegen. a) Kontrolle der Geschäftsführung aa) Compliance des Geschäftsführerhandelns Wie bereits erwähnt besitzt der Aufsichtsrat eine ihm gesetzlich zugewiesene Compliance-Pflicht. Er überwacht den Vorstand nämlich im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens. Ein gutgläubiges Vertrauen in die Integrität des Vorstandes allein ist unzureichend und begründet eine pflichtwidrige Kontrolle.1282 Die Kontrolle ist dabei nicht auf das Gesamtorgan beschränkt, sondern erfasst auch das einzelne Vorstandsmitglied.1283 Er muss seiner Überwachungsverantwortung dauerhaft und nicht nur unregelmäßig gerecht werden.1284 Diese Teilpflicht darf allerdings nicht mit der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrates gleichgesetzt werden. Neben der 1279 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62. 1280 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 19; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körbers, AktG, § 111 Rn. 3; Henze, NJW 1998, 3309 (3309); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159. 1281 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 8. 1282 OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829). 1283 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111. Rn. 9; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 248. 1284 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 18. 264 Rechtmäßigkeit überwacht der Aufsichtsrat noch die Zweckmäßigkeit, die Wirtschaftsmäßigkeit und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. 1285 Im Hinblick auf die Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates werden sich die folgenden Darstellungen jedoch nur auf das rechtswidrige Handeln des Vorstandes beziehen. Jedes rechtswidrige Handeln des Vorstandes ist ein Compliance-Verstoß, jedes unwirtschaftliche oder nicht zweckmäßige Handeln indiziert einen solchen indes nicht. Während die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats in der Vergangenheit rein rückwärtsgewandt betrachtet wurde, hat sie nach inzwischen unbestrittener Ansicht auch präventiv-zukunftsgerichteten Charakter.1286 Anderenfalls würde sie zumindest partiell ihren Zweck verfehlen.1287 Die Aufgabe des Aufsichtsrats ist es nicht nur den Vorstand auf vergangene Rechtsverstöße zu kontrollieren, sondern präventiv darauf hinzuwirken, dass Rechtsverstöße durch den Vorstand überhaupt erst nicht begangen werden.1288 Dabei wird vor allem die Beratungsmöglichkeit des Aufsichtsrates als präventives Kon- 1285 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14.; BGH, AG 1991, 312 (313); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, § 116 Rn. 271; Henze, BB 2000, 209 (214); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 9; Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 73; wobei der Ordnungsmäßigkeit keine besondere Bedeutung zukommt, vgl. Hopt/Roth, in: Hopt/Roth, AktG, § 111 Rn. 309. 1286 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 169; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 204; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110); Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 281; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (186); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 5; LG Stuttgart, AG 2000, 237 (238); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10; BGH, AG 1991, 312 (313); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 4; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12. 1287 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 281. 1288 BGH, AG 1991, 312 (313); OLG Düsseldorf, AG 2010, 126 (128); BGH, NZG 2002, 195 (198); so wird die Aufgabe des Integritätsausschusses der DB AG beschrieben, dass er Rechts- und Reputationsrisiken beobachten und den Vorstand regelmäßig dahingehend beraten und kontrollieren soll, wie derartige Risiken vermieden werden können, https://www.db.com/cr/de/ konkret-kulturwandel.htm (Stand: 08.11.2018). 265 trollmittel in den Mittelpunkt gerückt. Nach Ansicht des BGH kann Vorstand und insofern durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden; die Beratung ist deshalb das vorrangige Mittel der in die 1289 Der Aufsichtsrat ist zwar von der Geschäftsführung ausgeschlossen, erhält durch die zukunftsgerichtete Zweckmäßigkeitsüberprüfung jedoch eine beratende Kompetenz.1290 Begründen Rechtsverstöße des Vorstandes ziviloder strafrechtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft, muss der Aufsichtsrat in letzter Konsequenz als Vertretungsorgan gegenüber dem Vorstand die Schadensersatzansprüche geltend machen.1291 Wenngleich der Aufsichtsrat seine Kontrollfunktion nur innerhalb der Gesellschaft ausübt, begründet seine Tätigkeit als originäres Compliance-Organ zumindest eine mittelbare Verantwortlichkeit für die Legalität im Innen- und Außenverhältnis des Unternehmens. bb) Einschränkung der Compliance-Kontrolle Unzweifelhaft hat der Aufsichtsrat pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes bereits im Vorhinein zu verhindern, dessen Eintritt zu kontrollieren und bereits eingetretene Verstöße sofort zu unterbinden. Problematischer wird es, wenn die Legalitätskontrollpflicht des Aufsichtsrates so weit verstanden wird, dass er zur Unterbindung aller Rechtsverstöße des Vorstandes verpflichtet ist und damit jeder nicht unterbundene Rechtsverstoß grundsätzlich eine Sorgfaltswidrigkeit des Aufsichtsrates nahelegt.1292 In der Praxis wird es jedoch kaum möglich sein, gänzlich alle Rechtsverstöße zu unterbinden. Einige Meinungen schränken die Rechtmäßigkeitsüberwachung des Aufsichtsrates dahingehend ein. Nach einer Ansicht sollen nur solche Verstöße von der Legitimitätskontrolle erfasst werden, die im Zusammenhang mit der unter- 1289 BGH, NJW 1991, 1830 (1831). 1290 Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 5; Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktiengesetz, § 111 Rn. 8. 1291 -Entscheidung, BGH, NJW 1997, 1926 (1927f); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 9. 1292 Vgl. v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 138. 266 nehmerischen Tätigkeit stehen.1293 Leichte Gesetzesverstöße, beispielsweise gegen das HGB oder formelle Bestimmungen des AktG, die nur regulierend wirken aber den Unternehmensgegenstand selbst nicht betreffen, sollen nicht von der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates betroffen sein.1294 Analog zu den Pflichten der Abschlussprüfer sind nur solche Verstöße zu verfolgen, die schwere Auswirkungen auf das Unternehmen haben können.1295 Andere Autoren vertreten die Auffassung, dass nur Verstöße unterbunden werden müssen, die gewichtige Nachteile für das Unternehmen bringen.1296 Leichte Verstöße, die nur die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit betreffen, müssen vom Aufsichtsrat nicht unterbunden werden.1297 Eine weitere Ansicht im Schrifttum vertritt die Auffassung einer abgestuften Überwachungs- und Unterbindungspflicht.1298 Danach muss der Aufsichtsrat nur solches rechtswidriges Verhalten der Geschäftsführung unterbinden, dass zumindest zu einer erheblichen Gefährdung materieller und immaterieller Güter des Unternehmens führt.1299 Dazu zählen insbesondere schwere Regelverstöße. Ferner muss er aus seiner Risikobewertung heraus entscheiden, ob er die Verletzung ausländischer Normen überhaupt unterbindet.1300 1293 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 69; ders., Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 108. 1294 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70; a.A. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303. 1295 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 108, ders., Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates, S. 70; ebenso Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 80. 1296 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1297 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1298 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 1299 Wohl auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 1300 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, S. 331 Rn. 192. 267 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Aufsichtsrat bei jeder rechtswidrigen Maßnahme des Vorstandes einschreiten muss.1301 Eine Differenzierung zwischen der Schwere oder dem Stadium des Versto- ßes findet nicht statt.1302 Auch ökonomisch vorteilhafte Verstöße müssen unterbunden werden.1303 Für die praktische Handhabung wird es notwendig sein, die Legalitätskontrolle des Aufsichtsrates einzuschränken. Es wird für den Aufsichtsrat kaum möglich sein, den Vorstand auf die Einhaltung aller rechtlichen Vorgaben zu kontrollieren.1304 Die Rechtmäßigkeitskontrolle muss sich daher ebenso wie die allgemeine Überwachungsaufgabe nur auf das Leitungshandeln des Vorstandes beziehen.1305 In Folge dessen führt nicht jede Pflichtverletzung des Vorstandes zu einer akzessorischen Pflichtverletzung des Aufsichtsrates.1306 Ausreichend ist es, dass sich die Rechtmäßigkeitskontrolle auf den Inhalt der vom Vorstand zu erstattenden Berichte erstreckt. Darüber hinausgehende Kontrollen sind nicht notwendig, insofern sich keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes ergeben. Es darf allerdings nicht der Fehler begangen werden, nicht zwischen der Pflicht zur Überwachung und der Pflicht zur Unterbindung von Regelverstößen zu unterscheiden. Gleichwohl der Aufsichtsrat nicht zur allumfassenden Legalitätskontrolle verpflichtet ist, er insbesondere keine Funktion als Strafverfolgungsbehörde einnimmt,1307 muss er bei Kenntnisnahme oder Verdacht jegliche Pflichtwidrigkeit unterbinden. Besteht ein solcher Verdacht, ist der Aufsichtsrat verpflichtet weitere Informationen einzuholen um seiner Legalitätskontrollpflicht 1301 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, S. 40; Henze, BB 2000, 209 (215); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 16; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1109). 1302 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 16. 1303 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 20. 1304 So auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 303; Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 80. 1305 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 159. 1306 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1112). 1307 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 191; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 109. 268 nachzukommen.1308 Dabei darf es keinen Unterschied machen, ob es sich um einen strafbewehrten oder bloß formalen Verstoß handelt. Die Differenzierung birgt dahingehend bereits die praktische Schwierigkeit, dass die Verstöße zwar einerseits in der Entstehung verhindert werden sollen, andererseits aber eine Einschätzung über die Schwere der Auswirkung im Anfangsstadium kaum möglich sein wird. Ferner stellt sich die Frage, mit Hilfe welcher Kriterien ein Verstoß als leicht oder schwer eingeordnet werden kann.1309 Auch anfänglich minder schwere Verstöße können in der Addition oder Entwicklung zu gravierenden finanziellen Schäden oder Imageverlusten führen. Eine solche Differenzierung wird kaum bestimmbar sein und ist dem Aktiengesetz bisher fremd. Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat einen Überwachungsmaßstab anlegen, der für eine effiziente Überwachung im Sinne der Aktionäre und des Unternehmensinteresses notwendig ist.1310 Angesichts des strengeren Legalitätsmaßstabes für Vorstände öffentlich-rechtlicher Aktiengesellschaften muss dieses besondere Unternehmensinteresse auch vom Aufsichtsrat verfolgt werden. Pflichtverletzungen des Vorstandes müssen daher unabhängig von der Schwere des Verstoßes vom Aufsichtsrat unterbunden werden. cc) Mittel Um seiner Überwachungsaufgabe nachzukommen, benötigt der Aufsichtsrat eine regelmäßige Berichterstattung über das Leitungshandeln des Vorstandes. Nach der Grundkonzeption des Aktiengesetzes ist der Aufsichtsrat im Wesentlichen auf die Informationsversorgung durch den Vorstand angewiesen. Wichtigste Informationsgrundlage sind dabei die regelmäßigen Vorstandsberichte gem. § 90 AktG, die sich insbesondere auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens beziehen. Die bereits darge- 1308 Das gilt auch für Verdachtsfälle aus der Presse, vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1309 So auch selbst Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 101. 1310 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 52; Roth, ZGR 2012, 343 (349); v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (297); Wolff, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 4. 269 stellten Grundsätze zur Informationspflicht des Vorstandes lassen sich nahtlos auf die Informationsrechte des Aufsichtsrates übertragen. Die Pflicht zur regelmäßigen Berichterstattung trifft zwar den Vorstand, befreit den Aufsichtsrat jedoch nicht von seiner eigenen Informationsbeschaffungspflicht.1311 Wenn den Aufsichtsrat zur Willensbildung oder zum vollumfänglichen Verständnis eines Sachverhaltes Informationen fehlen, ist er in der Holschuld, die Informationen gem. § 90 Abs. 3 S. 1 AktG anzufordern oder die Vorstandsberichte durch Fragen, Einsichtnahme oder Sachverständigentätigkeit zu ergänzen.1312 Der DCGK spricht in Zif. 3.4 insofern davon, dass es die gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat ist, den Aufsichtsrat mit genügend Informationen zu versorgen.1313 Angesichts der besonderen Bedeutung der Informationsversorgung sollte der Aufsichtsrat eine Informationsordnung verabschieden, in der die Kriterien für eine zeitnahe und umfassende Berichterstattung des Vorstandes an den Aufsichtsrat festgelegt werden.1314 Die periodischen Berichte des § 90 AktG geben nur einen Mindeststandard organinterner Kommunikation vor.1315 Zur effektiveren Überwachung der Geschäftsführung hat der Gesetzgeber mit der Einführung des KonTraG1316 weitere Informationsmöglichkeiten für den Aufsichtsrat geschaffen. Die bisher in die Zuständigkeit von Hauptversammlung und Vorstand fallende Bestellung des Abschlussprüfers für die Prüfung des Jahresabschlusses wurde durch § 111 Abs. 2 S. 3 AktG auf den Aufsichtsrat übertragen. Anlässlich der bereits erwähnten Unternehmensskandale befürchtete der Gesetzgeber, dass durch die Verflechtung von Vorstand und 1311 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (220); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 1a; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 1, so auch DCGK, Zif. 3.4. 1312 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 12. 1313 Dazu Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (220), dass die Vorschrift versucht, den Informationsnachteil des dualistischen gegenüber dem angloamerikanischen Board-System auszugleichen. 1314 Kropff, NZG 2003, 346 (347). 1315 Längere Berichtsperioden sind unzulässig, Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 13; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 393. 1316 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.04.1998, BGBl. I S. 786. 270 Wirtschaftsprüfung die notwendige Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers nicht gewährleistet ist.1317 An der Übertragung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat wird deutlich, dass die Wirtschaftsprüfung ein unabdingbares Kontrollinstrument des Aufsichtsrates ist. Ein weiteres Instrument zur Informationsbeschaffung ist das Einsichts- und Prüfungsrecht des § 111 Abs. 2 AktG. Danach kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1 AktG). Darüber hinaus kann er für bestimmte Aufgaben auch Sachverständige beauftragen (§ 111 Abs. 2 S. 2 AktG). Im Gegensatz zu den allgemeinen Berichtsrechten des § 90 AktG steht dieses Recht jedoch nur dem Gesamtorgan und nicht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu.1318 In Ergänzung zu den allgemeinen Berichtspflichten des Vorstandes und den Berichtsrechten des Aufsichtsrats aus § 90 AktG soll es das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG ermöglichen, bei konkreten Anlässen einer erweiterten Kontrolle nachzugehen.1319 Diese bezieht sich insbesondere auf die Feststellung, ob der Vorstand in seinen Berichten wahrheitsgetreu informiert hat. Das Einsichts- und Prüfungsrecht wird daher umfassend ausgelegt und erfasst alle körperlichen und elektronischen Unterlagen des Unternehmens.1320 Dazu gehört auch die Möglichkeit, zu bestimmten Fragen im Beisein und durch Vermittlung des Vorstandes einzelne Mitarbeiter zu befragen.1321 Auch im Hinblick auf die 1317 Spindler, in: Spindler/Stilz, § 111 Rn. 47. 1318 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied muss daher im Aufsichtsrat einen Mehrheitsbeschluss einleiten, vgl. Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 241. 1319 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 10; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters AktG, § 111 Rn. 43; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1320 Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 53; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19. 1321 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters AktG, § 111 Rn. 47; Schütz, in: Semler/v.Schenk, § 111 Rn. 394; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar 271 Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft ist der Aufsichtsrat auf die Informationsversorgung des Vorstandes angewiesen. Gleichwohl § 111 Abs. 2 AktG die Frage offen lässt, wird die zentrale Informationsversorgung durch den Vorstand nicht zuletzt dadurch deutlich, dass es dem Aufsichtsrat möglich ist, den Informationsanspruch notfalls mittels Zwangsgeldern gem. § 407 Abs. 1 AktG durchzusetzen.1322 Gleichwohl das Gesetz keine Anforderungen an das Einsichtsund Prüfungsrecht stellt und es damit auch zur stichprobenartigen Kontrolle eingesetzt werden kann, sollte es darüber hinaus nur sehr restriktiv zur Anwendung kommen,1323 weil das Einsichtsrecht des Aufsichtsrates doch offensichtlich als ein Misstrauensvotum gegen- über dem Vorstand gewertet werden kann.1324 Gleichwohl die Schwierigkeiten der Informationsversorgung schon früh im Mittelpunkt standen1325 und sich die Informationsmöglichkeiten des Aufsichtsrates über die Jahre verbessert haben, handelt es sich angesichts der essentiellen Bedeutung für die Aufsichtsratstätigkeit noch immer um ein zentrales Thema der Corporate Governance. b) Interne Organ-Compliance Neben der vertikalen Aufsichtspflicht gegenüber dem Vorstand besitzt der Aufsichtsrat auch eine eigene horizontale Legalitätspflicht,1326 - AktG, § 111 Rn. 53; anders im Ausnahmefall Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 21. 1322 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 65; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 57. 1323 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 244; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 49; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11. 1324 Kropff, NZG 2003, 346 (349); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33. 1325 Peltzer, WM 1981, 348 (349ff). 1326 BGH, NJW 1997, 1926 (1926); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (736); Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 5; Bürkle, BB 2007, 1797 (1800). 272 bezeichnet wird.1327 Der Aufsichtsrat muss seine Arbeit so organisieren, dass er einerseits seinen Pflichten nachkommen kann1328 und andererseits dabei eigene Rechtsverstöße unterbunden werden.1329 Seine organschaftliche Treuepflicht verbietet ihm insbesondere, den Vorstand zu solchen Handlungen zu veranlassen, die in rechtlicher Hinsicht unzulässig sind und die er gerade zu unterbinden hat.1330 Die stärkere Fokussierung auch auf die interne Regeltreue erscheint allein deswegen angeraten, weil inzwischen auch der Aufsichtsrat häufiger von Anteilseignern und dem Druck der Öffentlichkeit in Verantwortung genommen wird. Die zentrale Organisationsmöglichkeit des Aufsichtsrates ist die Bildung von Ausschüssen. Nach Zif. 5.3.1 DCGK soll der Aufsichtsrat abhängig vom konkreten Unternehmen und der Anzahl seiner Mitarbeiter Ausschüsse bilden. Er soll im Besonderen nach Zif. 5.3.2 einen Prüfungsausschuss einrichten, der sich insbesondere mit der Überwachung der Rechnungslegung, des Rechnungslegungsprozesses, des internen Revisionssystems, der Abschlussprüfung, sowie der Compliance befasst. Aus der Organisationspflicht kann sich auch die Pflicht zur Einrichtung von Ausschüssen bzw. einer inneren Delegation ergeben.1331 - 1332 Der Aufsichtsrat der Deutschen Bank hat 2013 einen Integritätsausschuss gebildet, Analyse von Rechtsdie gesamte Bank bedeuten oder zu wesentlichen Ersatzansprüchen 1327 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 92; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 150ff. 1328 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 141f; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (736). 1329 So auch Bürkle, BB 2007, 1797 (1800); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 34; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 150ff; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1330 BGH, NJW 2002, 1585 (1587); OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1196). 1331 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 142. 1332 Vgl. auch ausführlichen Beitrag zum Compliance-Ausschuss von v.Busekist/ Keuten, CCZ 2016, 119 (121ff); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124). 273 gegen aktuelle oder ehemalige Vorstandsmitglieder führen kön- 1333 Daneben stellt sich die Frage, inwiefern das einzelne Aufsichtsratsmitglied gegen pflichtwidriges Verhalten seiner Kollegen oder rechtswidriger Beschlüsse des Aufsichtsrates vorgehen muss. Einigkeit herrscht dahingehend, dass das Aufsichtsratsmitglied die Pflicht trifft, Mängeln in der Aufsichtsratsarbeit entgegenzutreten und eine pflichtgemäße Aufgabenerfüllung wiederherzustellen.1334 Dazu sollte das pflichtwidrige Verhalten zunächst im Kollegialorgan diskutiert werden.1335 Erst danach sollte auf die Fassung eines Beschlusses1336 oder eines Zustimmungsvorbehaltes1337 hingewirkt werden. Sofern das rechtswidrige Verhalten nicht unterbunden werden kann, ist der Aufsichtsrat dazu verpflichtet, den Vorstand über den Sachverhalt zu informieren.1338 Das Aufsichtsratsmitglied kann sich nicht dadurch entlasten, keine Stimmmehrheit im Aufsichtsrat besessen zu haben.1339 Schließlich ist das Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, einen rechtswidrigen Beschluss seines Organs auch mit Hilfe der Klageerhebung anzufechten.1340 Diese Pflicht gipfelt in der Verantwortung, den Gesamtaufsichtsrat zu einem Antrag an das Gericht zu veranlassen, um das rechtswidrig handelnde Aufsichtsratsmitglied seines Amtes zu entheben.1341 1333 Vgl. https://www.db.com/cr/de/konkret-kulturwandel.htm (Stand: 08.11. 2018); ein Compliance-Ausschuss besteht auch bei Siemens, vgl. Moosmayer, Compliance, Rn. 401; VW hat die Compliance-Zuständigkeit dem Prüfungsausschuss übertragen, vgl. https://www.volkswagenag.com/ de/InvestorRelations/corporate-governance/WP.html (Stand: 08.11.2018). 1334 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18; BGH, NJW 1997, 1926 (1926); OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1197). 1335 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1197); BGH, NJW 1997, 1926 (1926). 1336 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 116 Rn. 125; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18. 1337 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1198). 1338 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 19; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 116 Rn. 125. 1339 OLG Braunschweig, NZG 2012, 1196 (1198). 1340 BGH, NJW 1997, 1926 (1926). 1341 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 133; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 34; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 19; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 18. 274 c) Kontrolle der Compliance-Struktur Die Zuständigkeit für die Einführung von Compliance-Strukturen wird unzweifelhaft dem Vorstand zugeschrieben. Nicht der Aufsichtsrat, sondern allein der Vorstand ist für die Kontrolle und Legalitätssicherstellung im Unternehmen verantwortlich.1342 Der Aufsichtsrat hat keine unmittelbare, sondern nur die mittelbare Compliance- Verantwortung, die Compliance-Strukturen und Maßnahmen des Vorstandes zu überprüfen.1343 Allerdings beschränkt sich die Überwachungspflicht des Aufsichtsrates nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern erfasst auch die Zweckmäßigkeit des Vorstandshandelns, so dass der Aufsichtsrat bei der Gestaltung einer Compliance-Struktur beratend mitwirken kann.1344 Angesichts seiner akzessorischen Überwachungskompetenz obliegt es dem Aufsichtsrat jedoch in erster Linie zu kontrollieren, ob der Vorstand seiner Compliance- Verantwortung nachkommt. Dazu gehört es neben der grundsätzlichen Frage ob eine Compliance-Struktur notwendig ist, auch die bestehenden Compliance-Strukturen auf ihre Wirksamkeit und Effektivität zu überprüfen.1345 Der Aufsichtsrat ist jedoch nicht angehalten, die Compliance-Struktur im Einzelnen und damit auch die Funktionsfähigkeit jeder einzelnen Compliance-Maßnahme zu überprüfen.1346 Ferner muss berücksichtigt werden, dass dem Vorstand bei der Ausgestaltung der Compliance-Struktur ein erheblicher Ermessens- 1342 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617f); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998). 1343 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (619). 1344 Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (998); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732). 1345 Kropff, NZG 2003, 346 (347); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 5; Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (619); Grunewald, NZG 2013, 841 (845); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (244f); Bicker, AG 2012, 542 (544); Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1119). 1346 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 111 Rn. 11; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. bestimmten Compliance- ; ebenso Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (732), dass keine kann. 275 spielraum zugebilligt wird, den der Aufsichtsrat zu respektieren hat. Erschwerend kommt hinzu, dass es trotz vieler Versuche noch kein - -Beispiel einer Compliance-Struktur gibt an dem sich der Aufsichtsrat orientieren kann. Dem Aufsichtsrat kann es dahin nur obliegen, die generelle Funktionsfähigkeit des Systems im Hinblick auf Prävention und Reaktion zu überprüfen und mögliche Mängel dem Vorstand anzuzeigen.1347 Angesichts der Tatsache, dass die Überwachung der Geschäftsführung nicht temporär begrenzt, sondern regelmäßig und auf Dauer durchgeführt werden muss,1348 ist es ebenfalls nicht ausreichend, die Effizienz und Angemessenheit der Compliance- Strukturen nur einmalig zu überprüfen, sondern der Aufsichtsrat muss sich regelmäßig von dessen Funktionalität überzeugen.1349 Selbst wenn keine Verstöße bekannt werden und die Compliance-Struktur muss.1350 In der Praxis wird der Aufsichtsrat insbesondere durch seine Berichtsrechte dieser Überwachung nachkommen.1351 In allen anderen Fällen ist der Aufsichtsrat verpflichtet, die notwendigen Informationen zur Funktionstüchtigkeitsprüfung der Compliance-Struktur vom Vorstand anzufordern.1352 d) Kontrolle des Compliance-Beauftragten Ganz zweifellos hat der Aufsichtsrat in erster Linie den Vorstand zu überwachen. Der Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG hinterlässt insofern keinen Spielraum. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn der Vorstand seine Compliance-Zuständigkeit auf einen Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene überträgt und dieser damit eine Geschäftsführungsaufgabe wahrnimmt. Würde dem engen Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG weiterhin entsprochen, könnten überwachungsfreie 1347 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245). 1348 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 18. 1349 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 75. 1350 Nietsch, ZGR 2015, 631 (660). 1351 Er sollte insbesondere eine Informationsordnung verabschieden, die die zeitnahe und umfassende Information über Compliance-Themen an den Aufsichtsrat sicherstellt, Kropff, NZG 2003, 346 (347). 1352 Bicker, AG 2012, 542 (545). 276 Räume entstehen, deren Existenz vermieden werden soll. Daher wird unterschiedlich beurteilt, ob der Aufsichtsrat neben dem Vorstand auch leitende Mitarbeiter, in dem Fall den Compliance-Beauftragten, zu überwachen hat. Entgegen dem Wortlaut wird in Teilen der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats auch leitende Angestellte umfasst, insofern deren Tätigkeit für die Geschäfte der Aktiengesellschaft von Bedeutung ist.1353 Anderenfalls würde das Kontrollrecht des Aufsichtsrates in inakzeptabler Weise beschränkt.1354 Der Compliance-Beauftragte besitzt keine originäre Legalitätskontrollpflicht, sondern bekommt diese Kompetenz nur vom Vorstand übertragen. Nicht nur auf Grund dieser Kompetenzdelegation, sondern vor allem im Hinblick auf die gestiegene Erwartung der Stake- und Shareholder an ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens, ist die Arbeit des Compliance-Beauftragten von besonderer Bedeutung. Gerade bei verselbstständigten Organisationsstrukturen muss der Aufsichtsrat daher auch die nachgeordnete Führungsebene kontrollieren, um eine Informationsunterversorgung zu vermeiden.1355 Die wohl immer noch überwiegende Ansicht entlastet den Aufsichtsrat hingegen von einer Kontrollpflicht bei Angestellten unterer Ebenen.1356 Die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben ändert nichts an der Tatsache, dass allein der Vorstand und nicht die mit 1353 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 11; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; vgl. auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26; Roth, in: Kalss/Torgler(Hrsg.), Compliance, S. 85f; wohl auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f; Saage, DB 1973, 115 (117). 1354 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252. 1355 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252. 1356 OLG Köln, AG 1978, 17 (21); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1109); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 68; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 271; ders., in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 34; Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Arnold, ZGR 2014, 76 (86); Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 2; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 277 Geschäftsführungskompetenzen ausgestattete Leitungsebene zu kontrollieren ist.1357 Eine Überwachung der vom Vorstand organisierten Ebenen wäre ein unzulässiger Eingriff in die Leitungskompetenz des Vorstandes.1358 Sie würde zudem die klare Kompetenztrennung und Ordnung der Organe untereinander verwischen.1359 Der Aufsichtsrat muss sich jedoch versichern, dass der Vorstand seiner eigenen Kontrollpflicht gegenüber dem Delegationsempfänger nachkommt.1360 In der Theorie scheint es auf den ersten Blick deutlich, dass die Angestellten durch den Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG von der Kontrolle des Aufsichtsrats zunächst ausgeschlossen sind. Das gilt auch für den Compliance-Beauftragten, der zwar Geschäftsführungskompetenzen wahrnimmt, die letztendliche Compliance-Verantwortung jedoch trotz der Zuständigkeitsdelegation weiterhin beim Vorstand bleibt. Der Aufsichtsrat hat den Vorstand mittels seiner Informationsrechte und Mitwirkungsmöglichkeiten zu kontrollieren, ob er seiner neuen Kontrollverantwortung gegenüber dem Compliance-Beauftragten gerecht wird.1361 Dazu gehört auch die Frage, ob die Delegation der Compliance-Zuständigkeit vom Vorstand auf eine andere Ebene fachlich und ökonomisch angemessen ist1362 und ob der Compliance-Beauftragte ausreichend qualifiziert und vom Vorstand mit genügend Kompetenzen ausgestattet ist.1363 1357 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 1358 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, § 116 Rn. 271; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22. 1359 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 71; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 1360 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193. 1361 Siehe aber Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62, die befürchten, der Vorstand könnte durch die zusätzliche Überwachungsebene seine eigenen Kontrollpflichten vernachlässigen. 1362 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 271; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Wolff, in: Henn/ Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 409 Rn. 2; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 193; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1363 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 70; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk. Arbeitshandbuch für Aufsichts ratsmitglieder, § 7 Rn. 34; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 278 Vorstandes auf untere Ebenen immer die Gefahr, dass das Aufgabengebiet der Überwachung des Aufsichtsrates entzogen wird. In der Praxis wird es ferner kaum möglich sein, dass der Aufsichtsrat, will er seiner zuvor beschriebenen, ordnungsgemäßen Überwachungspflicht nachkommen, sich nicht mit dem Compliance-Beauftragten beschäftigt.1364 Insbesondere bei wiederholt auftretenden Regelverstößen muss der Aufsichtsrat hinterfragen, ob der Compliance-Beauftragte vom Vorstand sorgsam ausgewählt wurde oder der Vorstand seine Kontrollpflicht vernachlässigt hat.1365 Spätestens hier muss ein besonderes Augenmerk auch auf den Compliance-Beauftragten geworfen werden, so dass durchaus von einem mittelbaren Überwachungsrecht1366 des Aufsichtsrates gesprochen werden kann. Insofern lässt es sich argumentieren, dass den Aufsichtsrat eine erweiterte Aufsichtspflicht treffen kann,1367 wenn eine Stelle unabhängig und mit eigenen Kompetenzen ausgestattet, Vorstandsaufgaben wahrnimmt.1368 Dafür spricht auch der § 111 Abs. 1 AktG, der ausdrücklich von der Überwachung der Geschäftsführung, also allen Leitungsmaßnahmen, und nicht nur vom Vorstand spricht.1369 Angesichts der besonderen Bedeutung des Compliance-Ressorts dürfte den Aufsichtsrat im Hinblick auf den Compliance-Beauftragten eine solche Verpflichtung treffen.1370 § 111 Rn. 22; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 9; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1364 So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26; Henze, BB 2000, 209 (214); vgl. auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 4. 1365 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 26. 1366 So auch Roth, ZGR 2012, 343 (346). 1367 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 21. 1368 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f, die am Beispiel der internen Revision oder des Risikomanagements eine organisatorische Verselbstständigung voraussetzen. 1369 Saage, DB 1973, 115 (117); zum Geschäftsführungsbegriff Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 60. 1370 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 252f. 279 3. Einfluss auf die Compliance-Struktur Dass der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, ist explizit in § 111 Abs. 4 AktG geregelt. Daher trifft den Aufsichtsrat weder die originäre Pflicht eine funktionstüchtige Compliance-Struktur zu entwickeln, noch einzelne Compliance-Maßnahmen einzuleiten.1371 Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Aufsichtsrat mittelbar durch den Vorstand eine Compliance-Struktur einrichten oder verändern könnte. Eine solche Konstellation ist vor allem in den Fällen denkbar, in denen es der Vorstand pflichtwidrig unterlässt eine Compliance-Struktur einzurichten oder eine funktionsuntüchtige Struktur zu verändern. Der Aufsichtsrat besitzt keine Möglichkeit, den Vorstand zur Umsetzung seiner eigenen Vorstellung von einer Compliance-Struktur zu verpflichten. Ein aktienrechtliches Weisungsrecht des Aufsichtsrats ist dem Gesellschaftsrecht fremd und kann ihm auch nicht durch die Satzung eingeräumt werden.1372 Allerdings hat er im Rahmen seiner Überwachung die Pflicht, das Handeln des Vorstandes nicht nur in rechtlicher, sondern auch in unternehmerischer Hinsicht zu bewerten.1373 Mit Änderungen des § 90 Abs. 1 S. 1 AktG im Jahr 2002 wurde die unternehmerische Beratungsfunktion zumindest im Sinne eines Umkehrschlusses auch gesetzlich festgehalten.1374 Danach hat der Vorstand den Aufsichtsrat auch über die Geschäftspolitik, die 1371 Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Bicker, AG 2012, 542 (545); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617f). 1372 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 111 Rn. 3; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1108); Fuhrmann, NZG 2016, 881 (883); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 9; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 84; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10. 1373 So auch BGH, AG 1991, 312 (313); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 61ff; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 26; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 13; Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 341f. 1374 Bereits vorher hatte die Beratungsfunktion jedoch schon einen hohen, wenn auch gesetzlich ungeschriebenen Stellenwert, vgl. Vetter, in: Fleischer/ Koch/Kropf/Lutter (Hrsg.), 50 Jahre AktG, S. 114. 280 Unternehmensplanung und die strategische und ökonomische Entwicklung des Unternehmens zu unterrichten. Ein Einwirkungsrecht in das operative Geschäft ist zwar nicht vorgesehen,1375 ein Beratungsrecht ist inzwischen jedoch unstrittig anerkannt. Zwar werden dem Aufsichtsrat in großen Teilen der Literatur generell Initiativrechte für Geschäftsführungshandlungen abgesprochen,1376 zumindest in der Praxis wird sich ein Initiativrecht in der Beratung jedoch kaum vermeiden lassen. Explizit wurde in Zif. 5.2 DCGK festgehalten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der Compliance des Unternehmens beraten soll. Dabei ist er allerdings auf das Wohlwollen des Vorstandes angewiesen, dass die Vorstellungen des Aufsichtsrates auch umgesetzt werden. Im Hinblick auf den Einfluss auf die Compliance-Strukturen besitzt der Aufsichtsrat keine unmittelbaren Kompetenzen um dem Vorstand bestimmte Compliance- Maßnahmen vorzuschreiben,1377 er erhält allerdings die Möglichkeit, die Einführung oder Änderung einer Compliance-Struktur dem Vorstand zu empfehlen. Sollte der Vorstand die Einrichtung einer Compliance-Struktur pflichtwidrig unterlassen, besteht sogar die Pflicht des Aufsichtsrates, auf die Implementierung hinzuwirken.1378 Eine weitere Einflussmöglichkeit des Aufsichtsrates besteht ferner durch sein Recht, Maßnahmen der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG an seine Zustimmung zu binden.1379 Hierbei wird gerne 1375 Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 344; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12. 1376 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 12; ders., AG 2014, 1 (3); Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 18; Schütz, in: Semler/Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 344; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (188); teilweise wird vom beschränkten unternehmerischen Initiativrecht gesprochen, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 84. 1377 So auch Bicker, AG 2012, 542 (545). 1378 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1119). 1379 Wenn rechtswidriges Verhalten des Vorstandes ohne einen Zustimmungsvorbehalt nicht unterbunden werden kann, verdichtet sich dieses Recht sogar zu einer Pfl -AG"-Entscheidung, LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (25); für Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen besteht die Pflicht, ihre verfassungsrechtlich gesicherten Einflussmöglichkeiten auch zu nutzen. Im Hinblick auf die Ingerenzpflicht kann es daher im Einzelfall rechtlich notwendig sein, bei wichtigen Entscheidungen für das Unter- 281 von einem 1380 Allerdings können aus diesem Recht keine weiterreichenden Geschäftsführungsbefugnisse abgeleitet werden, so dass der Aufsichtsrat nur bedeutende Maßnahmen wirtschaftlicher oder struktureller Art an seine Zustimmung knüpfen darf.1381 Darüber hinaus besteht keine Pflicht des Vorstandes, bei strukturell oder wirtschaftlich bedeutenden Maßnahmen die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen.1382 Aus dem Zusammenspiel von Beratungskompetenz und Zustimmungsvorbehalt erhält der Aufsichtsrat eine erweiterte Möglichkeit, seine Vorstellungen einzubringen.1383 In dem Fall kann sich der Aufsichtsrat Kompetenzen sichern, in dem er in etwa die Einführung von Compliance- Richtlinien oder die Einrichtung einer Compliance-Struktur unter einen Zustimmungsvorbehalt stellt.1384 Um seinen Einfluss auf die Compliance-Struktur auch durchsetzen zu können, sollte der Aufsichtsrat seine Zustimmungsvorbehalte bereits frühzeitig an sich binden. Nachträgliche Änderungen an der Struktur gestalten sich als deutlich schwieriger.1385 Die Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats beschränken sich allerdings allein auf das aktive Handeln des Vorstandes.1386 Im Umkehrschluss ist es nicht möglich, das Unterlassen des Vorstandes einer bestimmten Maßnahme unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen.1387 Ansonsten könnte der Aufsichtsrat das nehmen von der Nutzung eines Zustimmungsvorbehalts Gebrauch zu machen, vgl. Spannowsky, ZGR 1996, 400 (425). 1380 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 284. 1381 Vgl. auch Hüffer, NZG 2007, 47 (52); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 84; Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 284f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 72. 1382 Das gilt im Besonderen für die Einrichtung einer Compliance-Struktur, vgl. Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, Aktiengesetz, § 111 Rn. 41. 1383 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 100; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14. 1384 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (618). 1385 Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (618). 1386 Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 62. 1387 OLG Stuttgart, AG 2013, 599 (603); Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 43; anders sieht das Lange, DStR 2003, 376 (377), der den Sinn der Zustimmungsvorbehalte, Entscheidungen von erheblicher Bedeutung 282 Unterlassen einer Compliance-Struktur unter Zustimmungsvorbehalt stellen und damit über Umwege zu einem mittelbaren Weisungsrecht kommen. Weiter offen steht die Frage, welche Maßnahmen der Aufsichtsrat ergreifen kann, wenn der Vorstand pflichtwidrig die Einrichtung einer Compliance-Struktur unterlässt. Wie festgestellt kann der Aufsichtsrat keine Vorstandshandlungen erzwingen, allenfalls mit der Verknüpfung bestimmter Voraussetzungen verhindern. Dem Aufsichtsrat bleibt daher nur die Möglichkeit nach § 111 Abs. 3 AktG die Hauptversammlung einzuberufen1388 oder die Bestellung des Vorstandes nach § 84 Abs. 3 AktG zu widerrufen. Ein dafür notwendiger Grund wird allerdings nur vorliegen, wenn der Vorstand die Einrichtung einer Compliance-Struktur trotz unmittelbar gesetzlicher Verpflichtung oder Ermessensreduzierung auf Null pflichtwidrig unterlässt. Ein solcher Fall liegt im Besonderen vor, wenn Compliance-Vorfälle aus der Vergangenheit die Einführung einer Compliance-Struktur unerlässlich machen. Bei Streitigkeiten über die Ausgestaltung der Compliance-Struktur besitzt der Vorstand hingegen einen weiten Ermessensspielraum, den der Aufsichtsrat zu respektieren hat. Ihm ist es zwar möglich, den Vorstand über Verbesserungsvorschläge zu unterrichten, allerdings wird dadurch nur ein unternehmerischer Dissens, jedoch kein für die Abberufung notwendiger wichtiger Grund begründet.1389 Anders verhält es sich nur, wenn die Compliance- Struktur erwiesenermaßen funktionsuntüchtig ist und der Vorstand keinerlei Interesse zeigt, die Strukturen zu verbessern. In dem Fall kann auch der Dissens über einzelne Bestandteile der Compliance- Struktur einen wichtigen Abberufungsgrund darstellen. Im Hinblick auf die personellen Abberufungskompetenzen ist der Vorstand in der Regel auf eine konstruktive und enge Zusammenarvon Vorstand und Aufsichtsrat treffen zu lassen, durch das alleinige Fixieren auf aktive Vorstandshandlungen konterkariert sieht. 1388 Wobei es bei der Einberufung der Hauptversammlung nur darum gehen kann, dem Vorstand gem. § 84 Abs. 3 das Vertrauen zu entziehen. Die Hauptversammlung selbst hat keine Kompetenz, um den Vorstand in Geschäftsführungsfragen zu überstimmen, vgl. Henssler, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 111 Rn. 16; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 31. 1389 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 14. 283 beit mit dem Aufsichtsrat angewiesen. In der Praxis sind die Einflussmöglichkeiten des Aufsichtsrates durch seine Beratungsfunktion daher noch einmal deutlich höher zu bewerten, als sie in der Theorie vielleicht gewollt sind.1390 Insbesondere steht es dem Aufsichtsrat offen, die variable Vergütung des Vorstandes an die Erreichung bestimmter Compliance-Ziele zu koppeln und so über Umwege Einfluss auf die Compliance-Struktur zu nehmen. 4. Die Qualifikation des Aufsichtsrates In den letzten Jahren und insbesondere durch die Änderungen des KonTraG1391 ist der Aufsichtsrat vermehrt in den Fokus der Corporate Governance Diskussion gerückt.1392 In Folge großer Unternehmensskandale ist der Aufsichtsrat aus seinem Schattendasein herausgerückt und hat inzwischen eine stärkere Rolle in der öffentlichen Wahrnehmung eingenommen. Dies gilt im Besonderen für Aufsichtsräte öffentlicher Unternehmen, denken wir doch nur an den Berliner Flughafen, den Nürburgring oder die Elbphilharmonie. Bei allen drei Beispielen stand verwunderlicher Weise weniger die Geschäftsführung, sondern vor allem der Aufsichtsrat im Mittelpunkt der öffentlichen Kritik. Nicht zuletzt, weil sie neben einer organschaftlichen auch eine politische Verantwortung für das Unternehmen tragen. Sie sind das Bindeglied zur öffentlichen Hand und unterliegen dem zum Teil kontradiktorischen Spannungsfeld von öffentlicher Daseinsvorsorge und betriebswirtschaftlicher Erwartung. Umso wichtiger ist es, dass der Aufsichtsrat alle notwendigen fachlichen Voraussetzungen erfüllt, um seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können. Je höher 1390 So auch Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 36; entgegen dem früheren Grundsatz der freien Widerruflichkeit des Vorstandes wurde die Voraussetzung des wichtigen Grundes eingeführt, damit Obwohl an den Widerruf aus wichtigem Grund hohe Hürden gelegt sind, hat das immanente Druckmittel der Abberufung selbstverständlich Auswirkung auf das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat, vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 99. 1391 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.04.1998, BGBl. I S. 786. 1392 v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 284 die Qualifikation des Aufsichtsrates, desto besser kann er seiner Funktion als Überwachungsorgan nachkommen und Sachverhalte im Hinblick auf Compliance bewerten.1393 a) Die Bestellung des Aufsichtsrates Für die Wahl des Aufsichtsrates gibt es keine öffentlichen Sondervorschriften. Sie unterliegt grundsätzlich den gleichen gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Voraussetzungen wie im Unternehmen privater Trägerschaft.1394 Das Aktiengesetz unterscheidet in § 101 AktG zwischen drei verschiedenen Varianten: Sie können von der Hauptversammlung oder von den Arbeitnehmern gewählt oder durch Satzung bzw. Aktionärsvereinbarung in den Aufsichtsrat entsendet werden. Gewöhnlich werden die Aufsichtsratsmitglieder auf Vorschlag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt. Die Hauptversammlung ist dabei nicht an die Vorschläge des Aufsichtsrates gebunden.1395 Aufsichtsräte kommunaler Unternehmen werden in der Regel durch die Geltendmachung ihrer satzungsrechtlichen Entsendungsrechte nach § 101 Abs. 2 AktG bestellt,1396 die jedoch nach § 101 Abs. 2 S. 4 AktG höchstens einem Drittel der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder eingeräumt werden können. Dieses im Aktiengesetz festgelegte Entsendungsrecht basiert vornehmlich auf der Vorgabe der öffentlichen Hand, auch bei formell privatisierten Unternehmen einen hinreichenden mittelbaren Einfluss zu behalten.1397 Grundlage ist der in der jeweiligen Gemeindeordnung festge- 1393 Daher fordert Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 326, dass zumindest ein Mitglied Erfahrungen in der Compliance-Überwachung haben sollte; so auch v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298), der zusätzlich zur Qualifikation die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder hervorhebt. 1394 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1422. 1395 Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 7. 1396 Siehe dazu auch Urteil von OVG Bautzen, LKV 2011, 224; Schön, ZGR 1996, 429 (446f); Simon, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 49; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39. 1397 Begründung RegE AktG 1965, BT-Drucks. IV/171, S. 138, dass das - 285 legte Passus, dass die Gründung oder Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen nur zulässig ist, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.1398 Nur durch das Entsendungsrecht kann letztendlich sichergestellt werden, dass die Gemeinde auch einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsgremium erhält und die vorgeschlagenen Mitglieder nicht etwa bei einer Wahl unberücksichtigt bleiben können. In der Regel wird daher in der Satzung festgelegt, dass die Kommune eine gewisse Anzahl von Vertretern in den Aufsichtsrat entsendet.1399 Ansonsten treffen entsandte Aufsichtsratsmitglieder die gleichen Rechte und Pflichten wie gewählte Aufsichtsratsmitglieder.1400 Eine weitere Besonderheit kommunaler Unternehmen sind die Aufsichtsratsmitglieder kraft Amtes. Der Bürgermeister oder Landrat ist regelmäßig als geborenes Mitglied kraft Amtes Vorsitzender des Aufsichtsrates.1401 Diese Art der Bestellung ist im Aktiengesetz nicht explizit geregelt, wird jedoch als Aktionärsvereinbarung in Form einer Entsendung als zulässig anerkannt.1402 Die Bestellung des geborenen Mitglieds erfolgt durch Regelung in der Satzung.1403 Davon unberührt bleibt das interne Auswahlverfahren der Kommunen, das dem gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt vorgelagert BGH, NJW 1962, 864 (866); so auch Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 42; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36. 1398 § 122 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 1399 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423; teilweise haben die Bundesländer das satzungsrechtliche Entsendungsrecht auch als unabdingbare Voraussetzung für die Beteiligung an Unternehmen in privater Rechtsform in die Gemeindeordnung aufgenommen, vgl. nur § 108 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 36. 1400 BGH, NJW 1962, 864 (866). 1401 Vgl. nur § 125 Abs. 2 HessGO; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40; siehe auch VG Münster, NVwZ-RR, 741 (743ff); Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 27. 1402 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40. 1403 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 40. 286 ist.1404 Innerhalb der Kommune richten sich die Bestimmung und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach der jeweiligen Gemeindeordnung, wobei mehrheitlich auf die Verhältniswahl zurückgegriffen wird.1405 b) Fachliche Voraussetzung In Literatur und Praxis herrscht Einigkeit, dass die Anforderungen an die Aufsichtsratstätigkeit gestiegen sind.1406 Nur Wenige vertreten die Ansicht, dass dem Aufsichtsrat keine weitere Verantwortung übertragen wurde, sondern nur der bereits bestehende Verantwortungskreis näher konkretisiert wurde.1407 Die theoretische Begründung kann jedoch dahinstehen, ist das Anforderungsprofil an Aufsichtsräte durch die verschiedenen Reformen der letzten Jahre doch ganz unzweifelhaft gestiegen. Wird der Aufsichtsrat bei Fragen der strategischen Ausrichtung, der Abschlussprüfung und der generellen Überwachungsaufgabe stärker in die Verantwortung genommen, muss dies im Grunde auch in der fachlichen Qualifikation deutlich erkennbar werden.1408 aa) Meinungsstand Über die fachlichen Anforderungen an ein Aufsichtsratsmitglied herrscht Uneinigkeit. Das Aktiengesetz selbst legt keine präzisen Eigenschaften fest, die ein geeignetes Aufsichtsratsmitglied mit sich bringen muss.1409 Allein der im Zuge des BilMoG1410 eingeführte 1404 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1405 Vgl. §§ 98 Abs. 2, 42 Abs. 2 SächsGemO; Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2563). 1406 Statt vieler siehe Lutter, ZIP 2003, 417 (417); v.Schenk, NZG 2002, 64 (64ff). 1407 Wirth, ZGR 2005, 327 (336). 1408 So auch Lutter, ZIP 2003, 417 (418); Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 324; Dreher, FS Hoffmann- Becking, 2013, S. 313 (315). 1409 In § 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG werden lediglich persönliche Hinderungsgründe für ein Aufsichtsratsmandat benannt. 287 § 100 Abs. 5 AktG gibt die personelle Voraussetzung vor, dass bei allen kapitalmarktorientierten Unternehmen mindestens ein auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung sachkundiges Aufsichtsratsmitglied erforderlich ist.1411 Den Unternehmen steht es jedoch frei, eigene Anforderungs- oder Ausschlusskriterien festzulegen. Sie können gem. § 100 Abs. 4 AktG durch die Satzung weitere persönliche Voraussetzungen oder Hinderungsgründe für die Aufsichtsratsmitglieder festlegen, welche ohne Bindung an die Wahlvorschläge gewählt oder entsandt werden.1412 Ein Nachweis der fachlichen Eignung ist gesetzlich jedoch nicht vorgesehen.1413 Außerhalb des Aktiengesetzes hat der Gesetzgeber im KWG einen Ansatzpunkt zur Bestimmung der fachlichen Voraussetzungen normiert.1414 Wenngleich die Vorschriften nur an Kreditinstitute gerichtet sind, können sie durchaus zur Konkretisierung der allgemeinen Voraussetzungen herangezogen werden.1415 Im Besonderen vor dem Hintergrund, dass die öffentliche Hand explizit in den Blickpunkt des KGW genommen wird. Nach § 25d Abs. 1 S. 1 KWG muss der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäftsleitung notwendig sind. Die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder müssen nach § 25d Abs. 1 1410 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.05.2009, BGBl. I S. 1102. 1411 Aktiengesetznovellierung zum 17.06.2016 gestrichen. Zu einer kritischen Anmerkung siehe Nodoushani, AG 2016, 381 (383). 1412 Nach Wirth macht die Praxis von dieser Möglichkeit nur selten Gebrauch, Wirth, ZGR 2005, 327 (332); in der kommunalen Praxis werden häufiger fachliche Voraussetzungsmerkmale in die Satzung aufgenommen. Allerdings werden diese Anforderungen zu meist nur an fach- oder sachkundige Einwohner gestellt. Darüber hinaus sind diese Vorgaben in der Regel als -Vorschriften deklariert. 1413 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 100 Rn. 2. 1414 Eine vergleichbare Vorschrift findet sich für Versicherungsunternehmen in § 24 VAG. Zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufsichtsratstätigkeit wird vorausgesetzt, dass berufliche Qualifikationen, Kenntnisse und Erfahrungen eine solide und umsichtige Leitung des Unternehmens gewährleisten, § 24 Abs. 1 S. 2. VAG. 1415 Im Detail zur Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf die Sachkundevoraussetzungen des Aufsichtsrates, Dreher, ZGR 2010, 496 (508ff); zumindest punktuell, vgl. Fleischer, NZG 2014, 321 (325). 288 zuverlässig sein, über die erforderliche Sachkunde verfügen und ausreichend Zeit zur Wahrnehmung ihres Mandats haben. Sollte das Aufsichtsratsmitglied gegen eines der genannten Merkmale verstoßen, kann die Bundesanstalt vom betreffenden Unternehmen die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds verlangen.1416 Das KWG lässt allerdings offen, was unter der erforderlichen Sachkunde zu verstehen ist.1417 Das vom Kreditwesengesetz beeinflusste Sparkassengesetz NRW definiert diese Sachk Eignung zum Verständnis der wirtschaftlichen und rechtlichen 1418 Wenngleich diese speziellen Sachkundevoraussetzungen des KWG oder des unabhängigen Experten i.S.d. § 100 Abs. 5 AktG nicht ansatzlos auf das allgemeine Anforderungsprofil von Aufsichtsräten übertragen werden können,1419 bieten sie zumindest einen ersten Anhaltspunkt für die fachliche Mindestqualifikation. Die Rechtsprechung zu dem Thema ist insbesondere durch die rtie- 1420 Dieser setzt zur persönlichen und eigenverantwortlichen Ausführung des Aufsichtsratsmandats und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde 1421 Welche konkreten Fähigkeiten und Kenntnisse dafür erforderlich sind, lässt der BGH allerdings offen. Umfangreiche Spezialkenntnisse in allen Bereichen des Unternehmens werden vom einzelnen Aufsichtsratsmitglied jedoch nicht erwartet. Eine umfassende Kenntnis wird nur 1416 Vgl. § 36 Abs. 3 KWG. 1417 Siehe jedoch Merkblatt der BaFin, Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB, S.20, dass eine Vortätigkeit in einer anderen Branche, in der öffentlichen Verwaltung oder aufgrund von politischen Mandaten die erforderliche Sachkunde begründen kann. Bei Kaufleuten i.S.d. §§ de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/dl_mb_170131_AR_KWG_KAG B.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (Stand: 08.11.2018). 1418 § 12 Abs. 1 S. 3 SpkG NRW. 1419 Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 13. 1420 BGH, NJW 1983, 991. 1421 BGH, NJW 1983, 991 (991). 289 vom Kollektivorgan gefordert, dass bei unzureichender Sachkunde in einzelnen Fragen seine aktienrechtliche Befugnis wahrnehmen muss, Sachverständige zur Beratung hinzuzuziehen oder einen Prüfungsauftrag zu erteilen.1422 Angelehnt an die Entscheidung des BGH fordert der DCGK keine individuelle, sondern nur eine kollektive Organkom- Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen 1423 Die Lehre hat sich überwiegend der Formulierung des BGH angeschlossen,1424 obwohl sie nicht immer den Versuch unternommen hat, - zu konkretisieren.1425 In der Hinsicht sticht vor allem der Beitrag von v.Werder/Wieczorek heraus, der die vom DCGK und BGH postulierten Qualifikationsanforderungen untersucht und in 31 Thesen konkretisiert hat.1426 Zur ordnungsgemäßen Ausübung des Mandats gehört die grundlegende Fähigkeit, aus den externen und internen Einflüssen das Unternehmensinteresse zu bestimmen.1427 Das Aufsichtsratsmitglied muss in der Lage sein zu erkennen, ob eine zu überwachende Maßnahme der Geschäftsleitung im oder außerhalb des Unternehmenswohls liegt.1428 aus der Gesamtheit der individuellen Qualifikationen der einzelnen 1429 Nicht jedes Mitglied muss ein umfassendes Wissen in allen Bereichen mitbringen. Ein solches kann weder 1422 BGH, NJW 1983, 991 (992). 1423 DCGK, Zif. 5.4.1. 1424 Statt vieler Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (571ff). 1425 Siehe jedoch v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 336, der zwischen governancespezifischen und allgemeinen Kompetenzen unterscheidet, wobei er Letztere in Sachkompetenz, Lösungsorientierung, sowie Strategie und Veränderungskompetenzen unterteilt. 1426 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297. 1427 So auch v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 333; v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (297). 1428 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298). 1429 v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298). 290 erwartet, noch gefordert werden.1430 Sie sollten vielmehr auf einem speziellen Gebiet über ein exzellentes Fachwissen verfügen, das im Zusammenspiel mit den Fähigkeiten der anderen Aufsichtsratsmitglieder zu einer umfassenden Qualifikation des Gesamtaufsichtsrates führt. Häufig wird daneben noch eine unternehmerische Erfahrung als Mindestqualifikation gefordert.1431 Nur aufgrund seiner früheren erworbenen Kenntnisse soll das Aufsichtsratsmitglied die Möglichkeit haben, die Chancen und Risiken einzelner Geschäftsvorgänge abwägen zu können, um auf Augenhöhe unternehmerische Strategien und Entscheidungen mitzudiskutieren.1432 Für die Anforderungen an ein Aufsichtsratsmandat in einem kommunalen Unternehmen existieren gegenwärtig keine Sondervorschriften. Im Hinblick auf die Fachkunde gilt auch hier der Grundsatz der Gleichbehandlung.1433 Einzelne Gemeindeordnungen sehen jedoch vor, dass nur solche Personen in den Aufsichtsrat entsendet werden dürfen, die über die für diese Aufgabe erforderliche betriebswirtschaftliche Erfahrung und Sachkunde verfügen.1434 Mit dieser Vorgabe ist der sächsische Gesetzgeber dem Professionalisierungsdruck -Vorschrift inzwischen zu einer zwingenden Vorgabe abgeändert. Zusätzlich wurden die Voraussetzungen der betriebswirtschaftlichen Erfahrung und Sachkunde als weiteres Merkmale ergänzt. Der Public Corporate Governance Kodex 1430 So auch BGH, NJW 1983, 991 (991); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119; v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 333; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497). 1431 v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 28; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91; Wagner, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 2 Rn. 83. 1432 Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; insbesondere sei untern Wagner, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 2 Rn. 83. 1433 BGH, NJW 1982, 1525 (1527); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 12; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 21ff; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1424. 1434 § 98 Abs. 1 SächsGemO; so auch Teile der Literatur, vgl. Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91. 291 angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sowie angesichts ihrer beruflichen Beanspruchung in der Lage sind, die Aufgaben eines 1435 bb) Stellungnahme In der bisherigen Diskussion wurde nicht deutlich genug erkennbar, dass zwischen den kollektiven und den individuellen Kompetenzen des Aufsichtsrates differenziert werden muss. Oft entsteht dabei - -Beispiel für die Gesamtqualifikation des Aufsichtsrates entwickeln zu wollen, für den sich allerdings kein allgemeines Anforderungsprofil entwickeln lässt. Die erforderliche Qualifikation des Aufsichtsrates ergibt sich immer durch ihre branchenbezogenen Anforderungen und Rahmenbedingungen des Unternehmens.1436 Dazu gehören insbesondere die Unternehmensgröße, die Anzahl der Mitarbeiter, die branchentypischen Risikofelder,1437 aber auch der zu untersuchende Überwachungsgegenstand.1438 Der Aufsichtsrat im Bereich der Gesundheitsversorgung muss folgerichtig eine andere fachliche Expertise aufweisen, als der eines Energieversorgers. Ein Gesamtprofil kann bereits deswegen nicht entwickelt werden, weil es sich bei Anforderungen an den Aufsichtsrat um keine statische, sondern dynamische Voraussetzungen handelt, die sich den geänderten Anforderungen des Unternehmens anpassen müssen. Allerdings lässt sich eine Individualkompetenz herausbilden, die jedes 1435 Aufsichtsratsmitglieder die notwendigen Fähigkeiten mitbringen. 1436 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 4; v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 17; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1437 Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1438 So Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 324, dass zur Überwachung eines Risikovorsorge-Systems oder eines Compliance-Überwachungssystems besondere Erfahrungen notwendig sind. 292 Aufsichtsratsmitglied als unterste Stufe einer Mindestqualifikation mitbringen muss.1439 Es muss zumindest solche Grundkenntnisse besitzen, die zur Bewältigung der ihm durch Gesetz übertragenen und nicht delegierbaren Aufgaben notwendig sind.1440 Das betrifft vor allem die Aufgaben, zu denen das einzelne Aufsichtsratsmitglied und nicht das Gesamtorgan verpflichtet ist. Daher ist es existenziell wichtig, dass das Aufsichtsratsmitglied überhaupt die Kenntnis über seine gesetzlichen Rechte und Pflichten besitzt.1441 Dazu gehören auch die besonderen Rechte und Pflichten, die sich aus der öffentlichen Trägerschaft ergeben.1442 Um seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können, ist es ferner unerlässlich, die Vorstandsberichte verstehen und kritisch analysieren zu können.1443 Gleichwohl es wie eine Selbstverständlichkeit klingt, ist es angesichts der primären Informationsversorgung durch den Vorstand von essentieller Bedeu- Fragen stellen können.1444 Dazu gehört es auch in der Lage zu sein, den Jahres- und Konzernabschluss zu lesen und die daraus resultie- 1439 So auch Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Dreher, ZGR 2010, 496 (509); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119ff; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 28, differenziert zwischen Mindest- und Sonderqualifikationen. 1440 Vgl. vor allem die Aufzählung bei Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 86ff; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (572); Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. Bedingunge Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 61; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1441 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 62; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 90; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25. 1442 Schmidt/Bulla, FS Hommelhoff, 2012, S. 1001 (1016). 1443 Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 121; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 62; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 30; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Semler, FS Peltzer, 2001, S. 489 (497). 1444 Peltzer, WM 1981, 348 (350). 293 renden betriebswirtschaftlichen Schlüsse ziehen zu können.1445 Wenngleich der Aufsichtsrat externe Unterstützung in Anspruch nimmt,1446 darf er sich nicht allein auf die Aussage der Externen verlassen.1447 Er muss die Kenntnisse besitzen, um beispielsweise die Ausführungen der Abschlussprüfer zu verstehen und kritisch hinterfragen zu können. Er muss ferner die Unabhängigkeit besitzen, um in der Interessenabwägung nicht einseitig Partei zu ergreifen, sondern im Wohle des Unternehmensinteresses zu entscheiden. Losgelöst von persönlichen Eigenschaften muss das Mitglied auch die notwendige Zeit aufbringen können, um an den Sitzungen teilzunehmen und das Informationsmaterial zu bearbeiten. Aus dem Zusammenspiel der einzelnen Fähigkeiten ergibt sich eine kollektive Organkompetenz des Aufsichtsrates.1448 Seine Mitglieder Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen 1449 Daher wäre es auch zu weitreichend, praktische betriebswirtschaftliche Erfahrung vorauszusetzen. Obwohl die Vorteile unternehmerischer Vorkenntnisse nicht bestritten werden können, ist es ausreichend, wenn eine solche Erfahrung im Kollektivorgan vorhanden ist.1450 Dazu sollte jedes Mitglied professionel- 1445 Wobei es nicht erforderlich ist, dass jedes Mitglied den Jahresabschluss einer umfassenden und detaillierten Bilanzanalyse unterziehen kann, vgl. BGH, NJW 1983, 991 (992); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 88; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 31. 1446 Bei fehlender Sachkunde muss sich der Aufsichtsrat sogar eines externen fachlichen Beraters bedienen, BGH, AG 2011, 876 (877). 1447 2011, 876 (877). 1448 Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (315); Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (572f); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 1 Rn. 35. 1449 DCGK, Zif. 5.4.1.; so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24. 1450 So zutreffend Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 121; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; a.A. Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91. 294 le Kenntnisse und Erfahrungen in einem spezifischen Kompetenzfeld mitbringen.1451 Die kollektive Organkompetenz ist zwischenzeitlich in den Mittelpunkt gesellschaftsrechtlicher Verbesserungsvorschläge gerückt. Nach der neuen Fassung des DCGK liegt es in der Verantwortung des Aufsichtsrates, sich ein Kompetenzprofil für seine eigene, fachlich geeignete Besetzung zu erarbeiten.1452 Für die Vorschläge zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder an die Hauptversammlung soll der Aufsichtsrat darauf achten, dass die Vorschläge dem Kompetenzprofil entsprechen.1453 Daher soll der Hauptversammlung auch von jedem Aufsichtsratskandidaten ein Lebenslauf beigefügt werden, der über relevante Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Kandidaten Auskunft gibt. Im Hinblick auf Compliance ist es eine unabdingbare Fähigkeit, Geschäftsvorgänge auf ihre Rechtmäßigkeit bewerten zu können.1454 Allerdings kann nur vorausgesetzt werden, dass das Aufsichtsratsmitglied in der Lage ist, den Sachverhalt in seinen Grundzügen rechtlich zu bewerten. Nicht von jedem Mitglied kann verlangt werden, dass es einen Sachverhalt bis ins kleinste Detail rechtlich einschätzen kann.1455 Ausreichend ist es, wenn zumindest ein Mitglied des Aufsichtsrates die rechtliche Expertise besitzt oder es das Zusammenspiel der einzelnen Mitglieder ermöglicht, dass der Verdacht eines Rechtsverstoßes erkennbar wird und der Aufsichtsrat mit Hilfe externer Beratung einer Bewertung nachgehen kann.1456 Wenn das Vertretungsorgan selbst nicht über die dazu erforderliche Sachkunde verfügt, ter umfassender Darstellung der 1451 v.Werder, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 336. 1452 DCGK, Zif. 5.4.1.; so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1453 Diese Pflicht traf den Aufsichtsrat jedoch auch bereits vor der Reform des DCGK, vgl. Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (568f); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 124. 1454 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1455 Teilweise wird jedoch gefordert, dass dafür auch die Kenntnis entsprechender strafbewehrter Vorschriften notwendig ist, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 120. 1456 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127. 295 Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unter- 1457 Eine schlichte Anfrage bei einer fachkundigen Person genügt der Aufklärungspflicht hingegen nicht.1458 Der Rechtsberater sollte zudem sorgfältig ausgewählt werden, um einer möglichen Haftung zu entgehen.1459 In Bezug auf die Bewertung von Compliance-Vorfällen scheint ein juristischer Experte im Aufsichtsrat daher ratsam,1460 jedoch nicht verpflichtend. c) Spannungsfeld der Ingerenzpflicht Vielleicht wird nicht auf den ersten Blick deutlich, dass die Bestellung öffentlicher Aufsichtsratsmitglieder im Spannungsfeld zwischen fachlicher Voraussetzung und kommunalem Einfluss liegt. Auf der einen Seite ist eine kommunale Beteiligung nur zulässig, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.1461 Die Kommune soll weiterhin in der Lage sein, den öffentlichen Zweck durchzusetzen und ihre kommunalen Interessen zu wahren. Dazu werden in der Regel kommunale Mandatsträger in den Aufsichtsrat entsendet.1462 Auf der anderen Seite muss die Kommune bei der Auswahl der Mitglieder eine geeignete fachliche Besetzung des Aufsichtsrates gewährleisten. Angesichts der überschaubaren Größe der Gemeindevertretungen1463 muss es die Kommune schaffen, aus einem kleinen Pool von kommu- 1457 BGH, AG 2011, 876 (877). 1458 BGH, AG 2007, 548 (550); BGH, AG 2011, 876 (877). 1459 Zur sorgfältigen Auswahl des Rechtsberaters siehe Fleischer, NZG 2010, 121 (122ff); auch Selter, AG 2012, 11 (14ff). 1460 Ähnlich Lutter, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 326, der zumindest ein Mitglied mit Compliance-Kenntnissen fordert. 1461 § 122 Abs. 1 Nr. 3 HessGO. 1462 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 1463 Die Größe der Gemeindevertretung bestimmt sich nach der Einwohnerzahl. Die Gemeindevertretung besteht nach § 38 Abs. 1 HessGO aus mindestens 15 und höchstens 105 Gemeindevertretern. 296 nalen Vertretern, den Spagat zwischen fachlicher Expertise und kommunalen Einfluss zu meistern. Dieser Spagat stellt die Kommunen in der Praxis vor erhebliche Probleme.1464 In der Regel werden die Aufsichtsratsmitglieder nämlich nicht allein nach ihren persönlichen Fähigkeiten oder im Sinne des Unternehmens ausgewählt, sondern auch nach kommunalen Gesichtspunkten.1465 Einige Bundesländer weisen sogar daraufhin, dass die Sitzverteilung des Aufsichtsrates prozentual spiegelbildlich zu der Besetzung des Gemeinderates erfolgen muss.1466 Dies hat regelmäßig zur Folge, dass die Qualifikation des Aufsichtsrates leidet.1467 In einer aktuellen Studie der Universität Potsdam gaben 34% der befragten Geschäftsführer an, dass nach ihrer Ansicht die fachliche Expertise in den kommunalen Aufsichtsräten nur unzureichend vorhanden ist.1468 Wenngleich nicht pauschal auf die parteipolitische Besetzung des Aufsichtsrates geschlossen werden kann, ist dies in der Praxis eine durchaus regelmäßig vorzufindende Konstellation.1469 Dies birgt nicht nur die Gefahr, dass das Unternehmensinteresse dem kommunalen oder anderen Interessen untergeord- 1464 Zutreffend Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246), dass die entsandten bzw. gewählten Mitglieder häufig mit Anforderungen konfrontiert werden, auf die sie nicht vorbereitet und sachlich nicht ausgebildet sind; Schmidt/Bulla, FS Hommelhoff, 2012, S. 1001 (1002); Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (315). 1465 So auch Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39, dass darunter sowohl die Qualifikation als auch die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates leidet; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1466 So z.B. § 104 Abs. 2 GemO BW; das Gesellschaftsrecht steht einer Regelung zur paritätischen Besetzung eines kommunalen Aufsichtsrates nicht entgegen. Aus der Folge muss die Aufsichtsratsbesetzung bei veränderten Mehrheiten angepasst werden, vgl. dazu VG Regensburg, Urt. v. 11.01.2007 RN 3 K 05.00162, BeckRS 2006, 27724; siehe auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1423. 1467 Schneider, AG 2005, 493 (494); Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, Exkurs 3, Rn. 39; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101). 1468 Proeller/Krause, Führungskräftebefragung bei öffentlichen Unternehmen: 19. 1469 Sind nach einer aktuellen Umfrage der Universität Potsdam die Aufsichtsräte kommunaler Unternehmen mit 57,9% aus Politikern besetzt, vgl. Proeller/Krause, Führungskräftebefragung bei öffentlichen Unter- 16f. 297 net wird,1470 sondern auch, dass politische Aspekte mit in die Entscheidungsfindung einfließen.1471 Angemerkt sei, dass für parteipolitische Interessen kein Raum in der Abwägung bleibt.1472 Dennoch ist es allzu häufig der Fall, dass eine unternehmerische Entscheidung politischen oder kommunalen Interessen widerspricht und dadurch zumindest ein Loyalitätskonflikt entsteht.1473 Zwar steht es außer Zweifel, dass in erster Linie die Interessen des Unternehmens und nicht die der Kommune vertreten werden müssen.1474 Ob ein Aufsichtsratsmitglied jedoch bei andauerndem, dem Partei- oder Kommunalinteresse widersprechenden Abstimmungsverhalten erneut die zur Wahl notwendige Rückendeckung erhält, vermag zumindest bezweifelt werden. Selbst wenn es möglich wäre den parteipolitischen Einfluss außen vor zu lassen, beherbergt der Einfluss der Kommune bereits ein grundsätzliches Konfliktpotential. Die Vermeidung von Interessenskonflikten oder die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist in kommunalen Unternehmen ein strukturelles Problem.1475 Ist der kommunale Vertreter in seiner gewählten Funktion doch bereits per se die kommunalen Interessen wahren. Im Gegensatz zur Privatwirtschaft muss das Aufsichtsratsmitglied die unterschiedlichen, teils divergierenden Interessen in Einklang bringen. Der Erhalt von Arbeitsplätzen oder die Sicherung lokaler Wirtschaftsbereiche sind nur einige Beispiele, die den Zwiespalt zwischen öffentlichem Zweck, dem kommunalen Interesse und der privatwirtschaftlichen Gewinn- 1470 Das Unternehmensinteresse ist gegenüber dem öffentlichen Interesse vorrangig zu beachten, vgl. Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 14ff; BGH, NJW 1962, 864 (866); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1427; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101). 1471 So spricht der Berliner Kultursenator Klaus Lederer, der in den Aufsichtsrat des BER-Flughafen aufgerückt ist, in einem Interview mit der TAZ http://www.taz.de/!5377997/ (Stand: 08.11.2018); Gundlach/Frenzel/ Schmidt, LKV 2001, 246 (246); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1472 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1427. 1473 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (246). 1474 Schürnbrand, in: MüKo AktG, Vor. § 394 Rn. 28. 1475 Schneider, AG 2005, 493 (494f); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 298 maxime wiederspiegeln.1476 Nur selten wird es den Mitgliedern des Aufsichtsrates gelingen, diese Interessen zu bündeln, abzuwägen und zur Zufriedenheit aller Beteiligten zu entscheiden. Noch seltener wird dies dem Aufsichtsratsvorsitzenden gelingen, der regelmäßig vom hauptamtlichen Vertreter der Gemeinde oder des Landkreises besetzt wird1477 und damit einem besonderen Interessenskonflikt unterliegt. An seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender, der dem Unternehmen und seinen Interessen verpflichtet ist, und seiner Funktion als hauptamtlicher Vertreter der Kommune, der die Erfüllung des öffentlichen Auftrages gewährleisten muss, wird der innere Konflikt am deutlichsten sichtbar. Die Schließung einer defizitären Geburtsstation im Krankenhaus wird deswegen vermieden und quersubventioniert, weil der politische und öffentliche Wille den Erhalt dieser regionalen Wirtschaftsstruktur aus nicht zuletzt auch emotionalen Gründen für richtig hält. Dabei wird ursprünglich von ihm als Vorsitzender eine Vermittlerrolle erwartet, um die kommunalen Interessen und die Unternehmensinteressen in Einklang zu bringen. Seine Stellung kraft Amtes führt ferner dazu, dass der hauptamtliche Vertreter in der Regel zeitgleich in mehreren Aufsichtsräten sitzt. Um alle Geschäftsvorgänge ordnungsgemäß beurteilen zu können, müsste er theoretisch Experte auf dem Feld der Energiewirtschaft, des Krankenhauswesens oder der Abfallwirtschaft sein. Nur selten wird sich dieses umfassende Wissen in einer Person vereinen lassen. Gerne wird daher von kommunaler Seite argumentiert, dass die hauptamtlichen Vertreter durch ihre Mitarbeiter auf die jeweilige Sitzung oder das spezielle Thema fachlich vorbereitet werden. Dies widerspricht jedoch dem Grundsatz, dass das Aufsichtsratsmitglied jederzeit in der Lage sein muss, anfallende Geschäftsvorgänge eigenständig und ohne fremde Hilfe beurteilen und entscheiden zu können.1478 Eine sachliche Vorbereitung durch Mitarbeiter genügt diesen Anforderungen nicht.1479 Eine externe 1476 Vgl. Schneider, AG 2005, 493 (494). 1477 Vgl. BGH, NStZ 2006, 628 (628). 1478 BGH, NJW 1983, 991 (991); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 122; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 121ff; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (574). 1479 So die Interpretation des § 111 Abs. 6; so auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 15. 299 Vorbereitung könnte zudem nicht nur der Vertraulichkeit des Gremiums schaden,1480 sondern auch den Eindruck gewähren, dass Entscheidungen bereits außerhalb des Aufsichtsrates mit einem starken Einfluss Dritter getroffen werden.1481 Daher ist es unstrittig, dass eine Hinzuziehung von Beratern nicht generell, sondern nur zu einzelnen Geschäftsvorgängen zulässig ist. Aus den Anforderungen an seine Vermittlerrolle, seiner vielschichtigen Ämter und seiner besonderen aktienrechtlichen Rechte und Pflichten wird von dem Aufsichtsratsvorsitzenden nur folgerichtig ein erhöhtes Maß an fachlicher Qualifikation erfordert.1482 Allerdings obliegt auch den anderen Aufsichtsratsmitgliedern ein besonderer Qualifikationsmaßstab. Ergänzend zu den allgemeinen Regelungen müssen sie nicht nur die jeweiligen Gemeindeordnungen der Bundesländer und bundesgesetzlichen Haushaltsvorschriften beachten, sondern darüber hinaus noch den Interessenskonflikt von Gesellschaftsrecht und öffentlichem Recht in Einklang bringen.1483 Im Hinblick auf diese divergierenden Interessenseinflüsse, dem teilweisen Konflikt zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht und der besonderen Erwartung an ein legitimes Handeln des Unternehmens muss von den Aufsichtsratsmitgliedern kommunaler Unternehmen ein gleichwertiger, wenn nicht sogar höherer Qualifikationsmaßstab erwartet werden.1484 d) Lösungsansatz Dem dargestellten Spannungsfeld könnte mit einer gesetzlichen Regelung entsprechend des § 25d KWG entgegengetreten werden. Angesichts des massiven Eingriffs in die Wahlfreiheit der Hauptversammlung und die Beschneidung kommunaler Interessensvertretung ist der bisherige Verzicht auf strengere Qualifikationsanforderungen 1480 Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1481 BGH, NJW 1983, 991 (991); Merk, Der Aufsichtsrat 2012, 8 (9). 1482 Roth, ZGR 2012, 343 (363); v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 (298); Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 13; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 27; zurückhaltend Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 9. 1483 Schneider, AG 2005, 493 (494f); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1422. 1484 So auch Schneider, AG 2005, 493 (494f). 300 jedoch nachzuvollziehen. Dem juristischen Laien ist es hingegen schwer vermittelbar, warum Steuerberater oder andere Berufe einen Qualifikationsnachweis erfordern, während Aufsichtsratsmitglieder mit einer großen Verantwortung für das Unternehmen und seine Mitarbeiter nach geltendem Recht keinerlei fachliche Voraussetzungen erfüllen müssen. Während dem Argument von juristischer Seite zu Recht entgegengehalten wird, dass der Aufsichtsrat trotz gestiegener Anforderungen und Haftungsrisiken in seiner Konzeption ein Nebenamt bleibt, wird eine gesetzliche Verschärfung des Anforderungsprofils für Aufsichtsräte in der Literatur dennoch weiterhin rege diskutiert und gefordert.1485 Die seit Jahren geführte Debatte um die Professionalisierung des Aufsichtsrates soll und kann an dieser Stelle jedoch nicht gelöst werden.1486 Vielmehr geht es darum, trotz unterschiedlicher Interessenseinflüsse eine tragfähige Lösung zu finden. Wenngleich die Konzeption als Nebenamt nicht aufgegeben werden soll, ist der Professionalisierungsdruck nicht zu leugnen.1487 Gleichzeitig muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der Professionalisierungsdebatte zumeist um Aufsichtsräte von Großkonzernen handelt, die selbstverständlich einer anderen Betrachtung als mittelständische kommunale Unternehmen bedürfen. Allerdings liegt die ordentliche Ausübung des Aufsichtsratsmandats in Anbetracht der verschärften Regulierung und des erhöhten Haftungsrisikos nicht nur im Unternehmens-, sondern auch im Eigeninteresse der Aufsichtsratsmitglieder. Um dem Risiko entgegenzutreten, erscheinen mehrere Lösungsansätze möglich. Ein Lösungsansatz wäre es, die Professionalisierung kommunaler Aufsichtsräte voranzutreiben und eine der § 25d KWG vergleichbare Vorschrift für kommunale Unternehmen zu schaffen. Dies hätte zur Folge, dass die Aufsichtsratsmitglieder allein nach fachlichen Gesichtspunkten ausgewählt werden müssen.1488 Eine Einflussnahme der Kommune könnte dann nur innerhalb der Haupt- 1485 Statt vieler Säcker, AG 2008, 17 (22); Bihr/Blättchen, BB 2007, 1285. 1486 Zu der Diskussion umfangreich Jung, WM 2013, 2110. 1487 Vgl nur v.Schenk, NZG 2002, 64 (64f). 1488 Ein solches Modell wurde für den BER-Flughafen diskutiert, jedoch aus politischen Gründen abgelehnt. Vgl. dazu Ausführungen von Aufsichtsratsmitglied Klaus Lederer in http://www.taz.de/!5377997/ (Stand: 08.11.2018). 301 versammlung erfolgen. Zumindest im Hinblick auf seine Überwachungsaufgabe wird ein solches Aufsichtsorgan seiner Aufgabe sicherlich besser nachkommen können, als es das mit rechtlich und betriebswirtschaftlich unerfahrenen Laien der Fall wäre. Obwohl es grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, dass eine solche Besetzung auch aus dem Pool der politischen Vertretungen möglich ist, würde der Aufsichtsrat im Regelfall mit externen Personen besetzt. Wenngleich der Vorteil dieser Expertenlösung nicht abgestritten werden kann, hätte sie den Verlust des kommunalen Einflusses zur Folge. Die Einflussmöglichkeiten der Hauptversammlung sind so gering, dass die kommunale Interessenwahrung nicht gesichert wäre. Dass die Kommune Kontrolle über ihre privatrechtlich organisierten Unternehmen ausüben kann ist jedoch nicht nur wünschenswert, sondern vor allem zwingend rechtlich notwendig. Um trotzdem dem qualitativen Anspruch gerecht zu werden, werden neben den Vertretern der Gemeinde regelmäßig sogenannte sachkundige Einwohner in den Aufsichtsrat gewählt, deren persönliche Voraussetzungen nach § 100 Abs. 4 AktG im Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben werden. Dabei handelt es sich insbesondere um steuer- und rechtsberatende Berufe, Wirtschaftsprüfer oder Fachberufe der konkreten Unternehmensbranche. Angemerkt sei, dass ein solcher Experte verpflichtet wäre, sein berufliches Fachwissen auch einzubringen.1489 Der BGH hat dazu ausgeführt, dass kenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, 1490 Eine grobe Fehleinschätzung eines Sachverhaltes kann daher eine Pflichtverletzung darstellen und ein Haftungsrisiko begründen. In Anbetracht der kommunalen Ingerenzpflicht ist die kommunalfremde Besetzung des Aufsichtsrates keine tragfähige Lösung. Sinnvoller ist es, die kommunalen Aufsichtsräte auf den schmalen Grat des Haftungsrisikos bestmöglich vorzubereiten und zu unterstützen. Den Aufsichtsrat teilweise mit sachkundigen Einwohnern zu 1489 BGH, AG 2006, 667 (670), nach dem die Organfunktion des Aufsichtsrates die Beachtung individueller Kenntnisse einschließt; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 25; Dreher, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 313 (317). 1490 BGH, AG 2011, 876 (878); so auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 4; siehe aber auch Bedenken von Wirth, ZGR 2005, 327 (336); zurückhaltend auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 18. 302 besetzen und deren fachliche Qualifikation vorzuschreiben, wahrt die Qualität des Aufsichtsrates und sichert den kommunalen Einfluss. Gerade im Hinblick auf Compliance stellt sich jedoch das Problem, dass zwar die rechtliche Bewertung eines Sachverhaltes nicht von jedem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden kann, die Aufsichtsratsmitglieder jedoch zumindest das Grundgerüst ihrer Compliance- Pflichten verstehen müssen. Vor allem müssen sie in der Lage sein, dem Vorstand in der Beratung auf Augenhöhe zu begegnen und ihm bei unzureichender Compliance alternative Handlungswege aufzeigen zu können. Das gilt im Besonderen für den Fall, wenn über das Tagesgeschäft hinaus Compliance-Verstöße mit erheblicher Wirkung für das Unternehmen eintreten. Diesem Risiko kann mithilfe von Fortbildungen und Handlungsanleitungen entgegnet werden.1491 5. Die dreistufige Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates bei Regelverstößen a) Vorbemerkung Insofern die Gesetzestreue im Unternehmen eine Selbstverständlichkeit sein sollte, sieht die Rechtswirklichkeit anders aus. Es kann der Geschäftsführung nicht gelingen, gänzlich alle Compliance- Verstöße frühzeitig zu unterbinden. Verstöße und deren Aufarbeitung gehören also zum Tagesgeschäft unternehmerischen Handelns. Dies betrifft auch den Aufsichtsrat, der nicht nur eine beratende Präventivfunktion, sondern vor allem eine vergangenheitsbezogene Überwachungsfunktion innehat. 1492 Es stellt sich daher die Frage, welche Rolle der Aufsichtsrat bei der Aufarbeitung von Regelverstößen einnimmt. 1491 Wenngleich die o.g. Fähigkeiten bereits bei Amtsantritt vorliegen sollen, endet die Pflicht zur ordnungsgemäßen Überwachung erst mit Amtsniederlegung. Dementsprechend sind sowohl die anfängliche Einarbeitung, als auch die regelmäßige Fortbildung nicht nur zulässig, sondern erforderlich; so auch Mutter, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 100 Rn. 91; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 61; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 116 Rn. 7. 1492 BGH, AG 1991, 312 (313). 303 Ein 3-stufiges Compliance-Modell ermöglicht es, an den verschiedenen Stadien der Compliance-Vorfälle die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates anschaulich darzustellen. Es basiert auf der Prämisse, dass Regelverstöße in ihren unterschiedlichen Schweregraden einer differenzierten Betrachtung durch den Aufsichtsrat bedürfen. Dies ist nichts anderes als der konkretisierte Grundsatz, dass sich der Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates immer an der Lage der Gesellschaft und deren notwendiger Überwachungsdichte orientieren muss.1493 Die folgende Untersuchung soll der Frage nachgehen, welchen Einfluss Regelverstöße auf die Kontrolldichte des Aufsichtsrates haben und ob sie ihm zusätzliche Kompetenzen eröffnen. Kernpunkt der Gegenargumentation ist dabei die aktienrechtliche Kompetenztrennung, dass der Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 AktG von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Er hat weder die finanziellen Mittel, noch die fachlichen Voraussetzungen eine eigene Geschäftsführungsstrategie neben dem Vorstand zu implementieren. Er soll weder eine parallele wenn der Vorstand seiner Aufgabe nicht nachkommt.1494 Der Gesetzgeber hat von dieser elementaren Kompetenztrennung jedoch Ausnahmen gemacht und überlässt dem Aufsichtsrat unter strengen Voraussetzungen einzelne Geschäftsführungskompetenzen.1495 Eine differenzierte Betrachtung der Aufsichtsratstätigkeit ist derweil nicht neu. Von Semler begründet und von vielen Autoren weiterentwickelt ist die Idee einer abgestuften bzw. gesteigerten Überwachungspflicht im Krisenfall, ein in weiten Teilen der Literatur und 1493 BGH, NZG 2007, 516 (519); OLG Stuttgart, NJW-Spezial 2012, 751 (752); OLG Düsseldorf, AG 2013, 171 (173); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 310; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 15; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 92; Semler 1494 Hasselbach, NZG 2012, 41 (41); siehe auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 133; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 319, - 1495 Vgl. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 39. 304 Rechtsprechung anerkanntes Modell,1496 wenngleich sich die dreigliedrige Abstufung1497 von Semler nicht durchsetzen konnte.1498 Das liegt vor allem an der problematischen Abgrenzung und der ungünstigen Terminologie seiner Stufentrennung, die den Eindruck erweckt, dass der Aufsichtsrat im Krisenfall als unterstützendes Geschäftsführungsorgan neben den Vorstand rückt.1499 Allein aus der inhaltlichen Betrachtung ergeben sich aus Semlers Konzept derweil keine großen Neuerungen. Dass der Aufsichtsrat bei pflichtwidrigem Verhalten des Vorstandes seine Interventionsrechte nutzen und notfalls sogar von seinen personellen Abberufungskompetenzen Gebrauch machen muss,1500 ist keine neue Erfindung, sondern notwendiger Bestandteil 1496 Semler, AG 1983, 141 (141ff); ders., Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; OLG Düsseldorf, AG 2013, 171 (173); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Henze, BB 2000, 209 (214); Hasselbach, NZG 2012, 41 (42ff); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (243); Buchta, DStR 2003, 1665 (1665); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 15; OLG Stuttgart, NJW- Spezial 2012, 751 (752); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316; Rogall, in: Karlsruher Kommentar OWiG, § 130 Rn. 68; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; vgl. auch frühen Beitrag von Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21), dass es sich bei der abgestuften Überwachungspflicht um eine Einzelstimme in der Literatur handeln soll. 1497 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131; so wohl auch: Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 93; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 116 Rn. 128; Henze, BB 2000, 209 (214); 1498 Bereits frühzeitig kritisiert bei Claussen/Semler, AG 1984, 20 (20ff); Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46, der stattdessen zwischen Normal- und Sonderlage differenziert; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316f. 1499 Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21); so auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316. 1500 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131. 305 der aktienrechtlichen Überwachungspflicht.1501 Das vorliegende Konzept ist zwar nicht an Semler angelehnt, jedoch ohne Zweifel mit dem Gedankengang einer abgestuften Verantwortung verwandt. Im Gegensatz zu Semlers Konzept sollen jedoch nur die bestehenden Handlungsalternativen und pflichten des Aufsichtsrates innerhalb seiner Compliance-Verantwortung eingeordnet werden. Das Modell hat es derweil nicht zum Zweck ein abschließendes und trennscharf abgestuftes System zu entwickeln.1502 Durchaus ist zu berücksichtigen, dass es keine exakte Trennung zwischen den einzelnen Stufen geben kann und fließende Übergänge unvermeidbar sind. Der Kritik an einer willkürlichen Auswahl der Abstufungen1503 soll jedoch durch eine dezidierte Bestimmung der Stufen entgegengetreten werden. Dies erscheint im Hinblick auf die konkrete Erfassung von Regelverstößen leichter möglich, als es das bei der Bestimmung einer generellen Überwachungsabstufung der Fall ist. b) Kontrolle im Tagesgeschäft (Stufe 1) aa) Bestimmung Wie bereits erwähnt gehört die Aufarbeitung von Compliance- Vorfällen zum Alltagsgeschäft des Vorstandes. Die Compliance- Verantwortung im Tagesgeschäft beschränkt sich auf leichte, alltägliche Regelverstöße. Das sind solche, die ausschließlich durch Mitarbeiter des Unternehmens begangen werden und die keine oder nur geringe Auswirkung auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens haben. Dazu zählen vor allem interne Regelverstöße, z.B. gegen Richtlinien oder formelle Abläufe, die keine unmittelbare Außenwir- 1501 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 97. 1502 Siehe zur Kritik an einem abgestuften Modell Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316; siehe auch Claussen/Semler, AG 1984, 20 (21), dass es sich bei der Trennung um eine 1503 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 316. 306 kung haben. Strafbewehrte Verstöße, die das Unternehmen in seiner Außenwirkung unberührt lassen, fallen ebenso in diese Kategorie. bb) Compliance-Verantwortung Als unterste Stufe der Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates steht die Kontrolle im Tagesgeschäft. Sie ist keine Kernaufgabe des Aufsichtsrates, sondern entsteht akzessorisch aus der Pflicht, alle Leitungs- und Organisationsmaßnahmen des Vorstandes zu überwachen, wozu zweifelsfrei auch die Compliance-Struktur gehört.1504 Ob sich die Aufsichtspflicht jedoch nicht nur auf die grundsätzliche Struktur, sondern auch auf einzelne Rechtsverstöße erstreckt, ist nicht eindeutig. Wie in allen Bereichen des laufenden Tagesgeschäfts wird sich der Aufsichtsrat jedenfalls nicht mit allen Compliance-Vorfällen beschäftigen müssen.1505 Auch der Vorsitzende der Regierungskommission DCGK Cromme hat bei seinen Ausführungen anlässlich der Compliance-Implementierung deutlich gemacht, dass sich der Aufsichtsrat in der Regel nicht mit jedem einzelnen Verstoß beschäftigen muss.1506 1507 Für die Kontrolle der Mitarbeiter ist nämlich nicht der Aufsichtsrat sondern der Vorstand zuständig.1508 Aus dem Umkehrschluss kann den Aufsichtsrat auch nicht die Pflicht treffen, jedem 1504 Habersack, AG 2014, 1 (2). 1505 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127; OLG Stuttgart, NJW- Spezial 2012, 751 (752); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67; Lutter/Krieger/Verse, Pflichten des Aufsichtsrates, Rn. 68; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 323; Semler, AG 1983, 141 (141). 1506 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1507 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1508 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67; vgl. auch Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 2, d). 307 Regelverstoß bzw. Verdacht der Mitarbeiter nachzugehen.1509 Die Aufarbeitung von leichten Regelverstößen unterliegt daher allein der Compliance-Verantwortung des Vorstandes. Der Aufsichtsrat hat nur zu überwachen, ob der Vorstand seiner eigenen Aufgabe gerecht wird und die Regelverstöße angemessen aufklärt und gegebenenfalls sanktioniert.1510 Auch ist es dem Aufsichtsrat nicht gestattet, beratend in die Aufklärung einzugreifen. Die Beratungsfunktion beschränkt sich allein auf übergeordnete Fragen der Unternehmensführung,1511 wozu zwar die grundsätzliche Ausgestaltung der Compliance-Struktur gehört, jedoch nicht jede eingeleitete Compliance-Maßnahme. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sich der Aufsichtsrat gar nicht mit leichten Regelverstößen beschäftigen muss. Regelmäßige und systematisch auftretende Verstöße können nämlich ein Indiz dafür sein, dass die Compliance-Struktur unwirksam oder der Compliance-Zuständige für die Aufgabe ungeeignet ist.1512 In beiden Fällen ist der Aufsichtsrat verpflichtet, den Vorstand auf mögliche Defizite in der Compliance-Struktur hinzuweisen und zur Verbesserung aufzufordern.1513 Anderenfalls würde der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe nicht gerecht und würde sich einem eigenen Haftungsrisiko unterwerfen.1514 Daher ist es notwendig, dass sich der Aufsichtsrat regelmäßig auch über leichte Regelverstöße informieren lässt.1515 Dazu bieten sich besondere Compliance-Berichte an, die halb- oder vierteljährig einen Überblick über die wichtigsten Kenn- 1509 So auch Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (617); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67. 1510 Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (188); Habersack, AG 2014, 1 (5); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 39; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 67. 1511 BGH, NJW 1991, 1830 (1831). 1512 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121). 1513 Habersack, AG 2014, 1 (5). 1514 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1515 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120f). 308 zahlen, wie die Anzahl der Verstöße, Aufklärungsquoten oder Sanktionierungsentscheidungen geben.1516 cc) Informationsgewinnung Die operative Compliance-Kontrolle erfordert keinen erweiterten Informationsbedarf des Aufsichtsrates. Es ist ausreichend, wenn der Aufsichtsrat den Quartalsberichten folgt und die Ausführungen des Vorstandes anlassbezogen hinterfragt.1517 Dennoch ist es wie bereits erwähnt sinnvoll, darüber hinaus regelmäßige Compliance-Berichte anzufordern, aus dessen Kennzahlen auf die Wirksamkeit der Compliance-Struktur geschlossen werden kann. Ansonsten kann für die Informationsgewinnung auf die Ausführungen zur allgemeinen Vorstandskontrolle hingewiesen werden.1518 c) Anlassbezogene Kontrolle (Stufe 2) aa) Bestimmung Auf der zweiten Stufe der Compliance-Verantwortung des Auf- Kontrolle im Tagesgeschäft auf und konzentriert sich auf die Verstö- ße, die oberhalb der Schwelle leichter Verstöße liegen, jedoch nicht durch die schweren Compliance-Verstöße der Stufe 3 erfasst werden. Die Bestimmung ist derweil sehr restriktiv auszulegen. In der Regel wird der überwiegende Teil der Compliance-Vorfälle keine gesonderte Kontrollverantwortung des Aufsichtsrates erfordern und daher nur einer operativen Kontrolle unterliegen. Folglich werden von 1516 Zur Ausgestaltung dieser Berichte siehe BaFin, Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.2.2.6. 1517 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 127; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 323; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 131. 1518 Siehe Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 2, a), cc). 309 der anlassbezogenen Kontrolle nur solche Verstöße erfasst, die eine Außenwirkung erzielen, damit sehr wahrscheinlich wirtschaftliche Verluste oder Reputationsschäden nach sich ziehen und die zumindest den Verdacht eines sorgfaltswidrigen Verhaltens des Vorstandes nahelegen. Im Gegensatz zu Verstößen im Tagesgeschäft wird von der anlassbezogenen Kontrolle nicht das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeiter, sondern das der Vorstandsmitglieder in den Mittelpunkt gestellt. bb) Compliance-Verantwortung Aufbauend auf der Kontrolle im Tagesgeschäft obliegt dem Aufsichtsrat in der anlassbezogenen Kontrolle eine erweiterte Kontrollverantwortung. Er muss allerdings nach wie vor die organschaftliche Kompetenztrennung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand beachten.1519 Für die Aufarbeitung des Verstoßes bleibt daher weiterhin der Vorstand zuständig. Dies ändert sich grundsätzlich auch dann nicht, wenn konkrete Verdachtsmomente dafür bestehen, dass der Vorstand an dem Verstoß beteiligt war oder ihn zumindest geduldet hat.1520 Bei der anlassbezogenen Kontrolle geht es jedoch um die zentrale Frage, ob sich der Vorstand durch die Nichtunterbindung möglicherweise pflichtwidrig verhalten hat. Darüber hinaus muss sich der Aufsichtsrat in jedem Fall mit der Funktionstüchtigkeit der Compliance-Struktur beschäftigen. Wenn er dies trotz der Anzeichen für ein pflichtwidriges Verhalten unterlässt, handelt er selbst sorgfaltswidrig.1521 Durchaus angemessen erscheint es daher, dass der Aufsichtsrat bei möglichen Vorstandsfehlverhalten zu einer intensiveren Überwachungsaufgabe verpflichtet ist und sich daher mit möglichen Defiziten in der Compliance-Arbeit des Vorstandes auseinandersetzen muss.1522 1519 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 318; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46. 1520 So auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1521 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516). 1522 OLG Stuttgart, NJW-Spezial 2012, 751 (752); LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516); OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Hopt/Roth, in: 310 In dem Fall ist dem Aufsichtsrat regelmäßig und in kürzeren Abständen über die Compliance-Aufarbeitung durch den Vorstand zu berichten.1523 Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat alle Mittel nutzen, um die für die Überwachung notwendigen Informationen zu erhalten und die Verantwortlichkeit des Vorstandes hinterfragen zu können. Von einer solchen intensivierten Pflicht geht wohl auch die Compliance-Funktion im DCGK aus, nach der sich der Aufsichtsrat zwar in der Regel nicht mit einzelnen Regelverstößen beschäftigen muss, die Formulierung im Umkehrschluss jedoch die Pflicht im Einzelfall nicht ausschließt.1524 Im Hinblick auf eine anlassbezogene Kontrolle handelt es sich bei den erweiterten Einsichts- und Prüfungsmöglichkeiten um kein Recht, sondern eine Pflicht des Vorstandes.1525 Wie es der Name bereits andeutet, ist die Kontrolle nur anlassbezogen vorzunehmen. Es ist nicht notwendig, alle leichten Regelverstöße stichprobenartig auf ihren Wahrheitsgehalt und eine womögliche Beteiligung des Vorstandes zu untersuchen.1526 Insoweit kann und muss der Aufsichtsrat grundsätzlich auf die Integrität des Vorstandes vertrauen dürfen.1527 Der Anfangsverdacht einer anlassbezogenen Kontrolle kann sich daher nur aus den Vorstandsberichten oder aus Großkommentar AktG, § 111 Rn. 321; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 95f; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; Westermann, ZIP 2000, 20 (26). 1523 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 96; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Semler, AG 1983, 141 (142); Scheffler, BB 2014, 2859 (2860); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f. 1524 Vgl. Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7. 1525 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 10; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1526 Insofern muss der Aufsichtsrat auf die Arbeit des Vorstandes vertrauen, vgl. Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121). 1527 Arnold, ZGR 2014, 76 (90). 311 Informationen der Arbeitnehmervertreter bzw. der Presse ergeben.1528 Er wird zudem immer dann anzunehmen sein, wenn trotz wiederholt auftretender Rechtsverletzung keine Abhilfemaßnahmen eingeleitet worden sind.1529 Dabei ist erneut darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat allein die Beteiligung des Vorstandes und nicht der Mitarbeiter zu untersuchen hat. Die anlassbezogene Kontrolle des Aufsichtsrates bewegt sich also nur im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungspflicht, den Vorstand in seiner Rechtmäßigkeit zu kontrollieren.1530 Außerhalb der unmittelbaren Vorstandsbeteiligung obliegt es ihm im Verhältnis zu den Mitarbeitern nur sicherzustellen, dass der Vorstand die Verstö- ße ordnungsgemäß aufklärt, etwaige Schadensersatzansprüche einfordert, gegebenenfalls Mitarbeiter sanktioniert und mögliche Mängel in der Compliance-Struktur ausbessert.1531 Darüber hinaus muss sich der Aufsichtsrat nicht mit der inhaltlichen Aufarbeitung des Verstoßes auseinandersetzen, er darf angesichts der nur geringen Auswirkungen vor allem keine eigenen Aufklärungsmaßnahmen einleiten.1532 cc) Vorstandsunabhängiger Informationsdurchgriff Die anlassbezogene Kontrolle soll es ermöglichen, Defizite in der Compliance-Arbeit sichtbar zu machen und damit Fehlverhalten des Vorstandes aufzudecken. Zur Informationsgewinnung ist der Aufsichtsrat jedoch primär auf die Berichte des Vorstandes angewiesen.1533 Eine gesetzliche Regelung eines vorstandsunabhängigen Informationsrechts existiert außerhalb des Kontakts zum Abschlussprüfer nicht.1534 Nur spezialgesetzlich ist geregelt, dass sich der 1528 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180. 1529 Vgl. LG München I, NZG 2014, 345 (346). 1530 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1531 Habersack, AG 2014, 1 (5). 1532 Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128. 1533 v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 1534 Vgl. § 171 Abs. 1 AktG; zwar kann er sein Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG geltend machen, die Informationsversorgung erfolgt 312 Vorsitzende des Risikoausschusses oder, falls ein Risikoausschuss nicht eingerichtet wurde, der Vorsitzende des Aufsichtsrates, unmittelbar beim Leiter der Internen Revision und beim Leiter des Risikocontrollings Auskünfte einholen kann.1535 Der Vorstand muss dabei nicht um Zustimmung für die Kontaktaufnahme gebeten werden, er ist dennoch zumindest im Nachhinein zu unterrichten.1536 Zwar steht es dem Aufsichtsrat auch außerhalb spezialgesetzlicher Regelungen jederzeit frei, in Abstimmung mit dem Vorstand Mitarbeiter der Leitungsebene zu befragen;1537 allerdings ist er dabei auf das Wohlwollen des Vorstandes angewiesen.1538 Zudem kann zumindest angezweifelt werden, dass Mitarbeiter im Beisein des Vorstandes ein pflichtwidriges Verhalten derselben offenbaren werden. In der Regel ist es dem Aufsichtsrat daher nur möglich, aus den Berichten des Vorstandes auf ein pflichtwidriges Verhalten zu schließen. Obwohl der Vorstand den Aufsichtsrat vollumfänglich und wahrheitsgetreu zu informieren hat1539 und daher nicht bei jedem Verstoß voreilig über die Aufhebung der Kompetenztrennung von Aufsichtsrat und Vorstand diskutiert werden sollte, ist es doch ein unbefriedigendes Ergebnis, dass allein der Vorstand für die Aufklärung seiner womöglich eigenen Pflichtverletzungen zuständig ist. 1540 Ist der Aufsichtsrat hierbei jedoch auch durch den Vorstand, vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 392f; wenngleich das Prüfungsrecht auch die Befragung von Mitarbeitern umfasst, ist diese Möglichkeit nur durch Vermittlung des Vorstandes zulässig, vgl. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (196); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Kropff, NZG 2003, 346 (348) spricht insofern vom Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43. 1535 Vgl. § 25d Abs. 8 S. 7 KWG. 1536 § 25d Abs. 8 S. 8 KWG. 1537 Bicker, AG 2012, 542 (545); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (196); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 115f; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (221f). 1538 Wobei sich der Vorstand in der Regel kooperativ verhält, vgl. Marsch- Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (221f). 1539 Siehe Ausführungen unter: Kap. 3, A, I, 5, b), cc). 1540 So auch Brandi, ZIP 2000, 173 (174); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 43; v.Schenk, NZG 2002, 64 (64f); Bachmann, in: VGR (Hrsg.), 313 doch einerseits zur Durchsetzung möglicher Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand verpflichtet,1541 muss sich andererseits jedoch zu dessen Geltendmachung auf die Informationsversorgung und Tatsachenermittlung des Vorstandes verlassen.1542 Zumindest herrscht Einigkeit, dass der Informationsbedarf des Aufsichtsrates bei Verdachtsfällen für Regelverstöße steigt und er diesen etwa durch Sonderberichte oder Sondersitzungen befriedigen muss.1543 Dass besondere Vorfälle oder eine veränderte Unternehmenssituation ein erweitertes Informationsrecht des Aufsichtsrates begründen können ist unterdessen nicht neu. Der Vorstand muss den Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG frühzeitig und rechtzeitig über Geschäfte informieren, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Angesichts dieses Umstandes ist es umstritten, ob dem Aufsichtsrat im Einzelfall ein vorstandsunabhängiges Informationsrecht eingetsrates auf die Mitarbeiter wird seit jeher lebendig diskutiert.1544 Die wohl immer noch vorherrschende Ansicht lehnt den unmittelbaren Zugriff auf Informationen der Angestellten ab.1545 Bewusst habe Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; vgl. auch Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 505. 1541 BGH, NJW 1997, 1926 (1928). 1542 stand v.Schenk, NZG 2002, 64 (64). 1543 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 96; Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 45; so auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246), die zwar auch einen erhöhten Informationsbedarf außerhalb der Vorstandsberichte sehen, allerdings keine Lösungsvorschläge unterbreiten; OLG Hamburg, NZG 2001, 513 (516). 1544 Siehe bereits Saage, DB 1973, 115 (117). 1545 Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 247ff; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Bicker, AG 2012, 542 (545); Spindler, WM 2008, 905 314 der Gesetzgeber darauf verzichtet, über die Berichtspflichten des Vorstandes hinaus, weitergehende Informationsrechte des Aufsichtsrates zu implementieren. Die aus dem dualistischen Organsystem bestehende Kompetenztrennung, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich allein Überwachungspflichtig und Informationsberechtigt gegenüber dem Vorstand ist, würde durch einen unmittelbaren Durchgriff auf Mitarbeiterebene aufgeweicht.1546 Ferner würde das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat regelmäßig schwer1547 und irreparabel1548 erschüttert, wenn der Aufsichtsrat hinter dem Rücken des Vorstandes versucht, Informationen zu gewinnen. Dadurch würde der Vorstand an Autorität verlieren1549 und der Aufsichtsrat zu nah an die operative Geschäftsführung heranrücken. Allein zulässig ist es, mittelbar durch und im Beisein des Vorstandes Informationen von Angestellten zu erhalten.1550 (913); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Lutter, AG 2006, 517 (521); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Oetker, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 292; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (195); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Baums, ZIP 1995, 11 (17), der sich eine solche Möglichkeit jedoch rechtspolitisch wünscht; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93. 1546 Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111. Rn. 394; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Bicker, AG 2012, 542 (545); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43; Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (195). 1547 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (225f); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Lutter, AG 2006, 517 (521); Kropff, NZG 2003, 346 (348); Roth, ZGR 2012, 343 (373); Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1110f); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/ v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Bicker, AG 2012, 542 (545). 1548 Roth, ZGR 2012, 343 (373); Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1549 Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); Arnold, ZGR 2014, 76 (91). 1550 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 315 Zutreffend ist einem generellen und verdachtsunabhängigen Informationszugriff auf alle Mitarbeiter vor dem Hintergrund zuvor genannter Argumente abzulehnen. Unangemessen wäre es, nur aus dem konzeptionell unbefriedigenden Ergebnis bei der Aufklärung einer Vorstandsverantwortlichkeit vorbehaltlos auf ein vorstandsunabhängiges Aufklärungsrecht des Aufsichtsrates zu schließen und damit in das Kompetenzgefüge von Vorstand und Aufsichtsrat einzugreifen. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich das Informationsrecht des Aufsichtsrates immer am notwendigen Informationsbedarf zur ordnungsgemäßen Ausübung ihrer Überwachungsaufgabe orientieren muss.1551 Daher kann sich im Einzelfall ein anderes Bild ergeben, wenn die erweiterte Informationsgewinnung nicht verdachtsunabhängigen Interessen dient, sondern zur effektiven Überwachungsaufgabe notwendig ist.1552 Die Annahme eines solchen Informationsdurchgriffs scheint daher zumindest immer dann geboten, wenn die Aufarbeitung des Verdachts ohne den Informationsdurchgriff erheblich erschwert oder unmöglich würde.1553 Das sind vor allem die Fälle, in denen der Aufsichtsrat an der Aufklärungsarbeit des Vorstandes zumindest Zweifel hegt bzw. der Vorstand die vom Aufsichtsrat eingeforderten Informationen nicht vollständig und wahrheitsgetreu beantwortet hat.1554 Der Vorstand sollte jedoch 1551 Wilde, ZGR 1998, 423 (424); Saage, DB 1973, 115 (117). 1552 So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 53; Baums, Seibt, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11. 1553 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Hasselbach, NZG 2012, 41 (45); Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 27; v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 230; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Seibt, in: Hommelhoff/ Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Manger, NZG 2010, 1255 (1256); so wohl auch Spindler, WM 2008, 905 (913). 1554 Kropff, NZG 2003, 346 (348); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f); Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 90 Rn. 39; Bicker, AG 2012, 542 (545); Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 117; v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Arnold, ZGR 2014, 76 (92); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248; 316 zunächst auf die ordnungsgemäße Berichterstattung gedrängt werden.1555 Im Hinblick auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat sollte die direkte Informationsbeschaffung durch Angestellte die Ausnahme bleiben.1556 Es würde daher zu weit gehen, einen vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriff auch ohne einen konkreten Verdacht zur stichprobenartigen Kontrolle zuzulassen.1557 Angesichts der nur geringen Komplexität zuvor genannter Verstöße wird es ebenso nicht notwendig sein, auf die Informationen aller Mitarbeiter zugreifen zu können.1558 Im Hinblick auf die nur geringen Auswirkungen der Regelverstöße in der anlassbezogenen Kontrolle einerseits und dem andererseits kaum zu negierenden Eingriff in die Konzeption der zentralisierten Vorstandsversorgung, ist es angemessen, wenn der Aufsichtsrat zur Aufklärung von Regelverstößen neben dem Vorstand nur auf Informationen der Leitungsebenen zugreifen kann. 1559 Darunter fallen im Besonderen die leitenden Angestellten des Risk Managements, der internen Revision Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 241; Kort, FS Hopt, 2010, S. 983 (1001); Spindler, WM 2008, 905 (913). 1555 Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (222). 1556 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 4; Roth, ZGR 2012, 343 (373); v.Schenk, in: Semler/v.Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 230; a.A. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12. 1557 So nämlich Habersack, AG 2014, 1 (6f); so auch Henssler, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 111 Rn. 11; anders Spindler, WM 2008, 905 (913); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; ähnlich Arnold, ZGR 2014, 76 (92); anders ist wohl das Informationsrecht des § 25d Abs. 8 S. 7 KWG zu interpretieren, dessen Auskunftsrechte unabhängig von Verdachtsmomenten bestehen; siehe auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175), der ein solches Auskunftsrecht nicht bei Vermutungen oder bloßem Anfangsverdacht, sondern nur bei schweren Verdachtsmomenten zulässt. 1558 Kropff, NZG 2003, 346 (349), rechtfertigt eine solche Ausnahme nur bei 1559 Habersack, AG 2014, 1 (6f); so auch Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 111 Rn. 519f; Roth, ZGR 2012, 343 (373); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11; Scheffler, BB 2014, 2859 (2860); Hambloch- Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; anders: Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248. 317 oder der Compliance-Abteilung. Dafür spricht auch das CRD-IV- Umsetzungsgesetz, dass es gem. § 25d Abs. 8 S. 7 KWG dem Aufsichtsrat erlaubt, unmittelbar bei der internen Revision und beim Leiter des Risk Managements Informationen einzuholen.1560 Ein solches Recht ist analog auch im Hinblick auf den Compliance- Beauftragten anzunehmen.1561 Auch § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpD- VerOV fordert, dass der zu ernennende Compliance-Beauftragte für die Berichte an das Aufsichtsorgan verantwortlich ist.1562 Gestützt wird diese Annahme auch durch das bisherige Recht des Aufsichtsrates, bereits frühzeitig durch in der Geschäftsordnung festgelegte Berichtswege einen Direktkontakt zu den Leitern der Innenrevision oder der Compliance-Abteilung zu erhalten.1563 d) Erweiterte Kontrolle bei schweren Verstößen (Stufe 3) Gerade im Hinblick auf die aktuellen Vor ist es eine praktisch relevante und leider bisher zu wenig diskutierte Frage, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt.1564 Bei solchen ist von einer Beteiligung oder zumindest frühzeitigen Kenntnis des Verstoßes durch den Vorstand auszugehen. Selbst wenn beide Fälle unzutreffend sind und der Vorstand keinerlei Kenntnis vom pflichtwidrigen Verhalten im Unternehmen hatte, wird angesichts des enormen wirtschaftlichen Schadens die ordnungsgemä- ße Unternehmensleitung zu Recht in Frage gestellt werden. Welche 1560 CRD IV-Umsetzungsgesetz 2013, BGBl. I S. 3396. 1561 Ein solches Recht zur Kontaktaufnahme mit dem Compliance-Officer wird rechtspolitisch gefordert, vgl. Probst/Theisen, DB 2010, 1573 (1577). 1562 des Aufsichtsorgans unter Einbeziehung der Geschäftsleitung direkt beim Compliance- Rundschreiben 4/2010 Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG (MaComp), BT 1.1.2. 1563 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 44; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47. 1564 Allein die sehr ausführlichen Beiträge von Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (245ff) und Arnold, ZGR 2014, 76 (85ff) beschäftigen sich intensiv und detailliert mit den Compliance-Pflichten des Aufsichtsrates bei schwerwiegenden Rechtsverstößen. 318 Rechte und Pflichten den Aufsichtsrat zur Aufarbeitung schwerer Regelverstöße treffen, ist umstritten. aa) Bestimmung Die Bestimmung eines schweren Compliance-Verstoßes birgt hinsichtlich ihrer Abgrenzung viele Schwierigkeiten. Zum einen ist eine solche Trennung dem Aktienrecht bisher fremd, zum anderen kann nicht bei jedem Verstoß auf ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes und damit einer besonderen Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrates geschlossen werden. Die erweiterte Compliance- Kontrolle soll ein Ausnahmefall bleiben, wodurch folgerichtig bei dessen Definition auf eine restriktive Anwendung geachtet werden soll und der Bestimmung hohe Hürden gesetzt werden müssen. Entscheidend wird es sein, dass nicht nur der Schweregrad des Verstoßes,1565 sondern auch die Verdachtsmomente gegen den Vorstand in der Bestimmung ihre Berücksichtigung finden. Von der Definition des schweren Compliance-Verstoßes werden daher nur Rechtverletzungen erfasst, die ein erhebliches wirtschaftliches Schadensrisiko beinhalten und von dessen Bestehen der Vorstand zumindest Kenntnis hätte haben müssen. Dabei handelt es sich bei dem Begriff der Erheblichkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer engeren Betrachtung bedarf. Für die Bestimmung der Erheblichkeit könnte der § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG herangezogen werden.1566 Danach hat der Vorstand den Aufsichtsrat rechtzeitig über Geschäfte zu informieren, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Das Ausmaß der Erheblichkeit wird nicht genauer definiert und hängt von einzelnen Faktoren wie der Größe, dem Gegenstand und der Situation des Unternehmens ab.1567 Weiter könnte an den § 91 Abs. 2 AktG angeknüpft werden, der den Vorstand zur Überwachung bestandsgefähr- 1565 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 240; Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1566 So auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 135f; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 94; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8. 1567 Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 29. 319 dender Entwicklungen verpflichtet.1568 Eine solche Bestandsgefährdung liegt vor, wenn sich Entwicklungen derart auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft auswirken können, dass das Insolvenzrisiko der Gesellschaft nicht unerheblich gesteigert wird.1569 Unabhängig von der dogmatischen Verknüpfung erscheint es jedenfalls notwendig, dass der Regelverstoß mit einem im Verhältnis zum Unternehmen erheblichen Schadensrisiko verbunden ist. 1570 Treffend wurde vom OLG Stuttgart dazu ausgeführt, dass davon jedenfalls verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesell- 1571 Ob es sich um einen schweren Compliance-Verstoß handelt muss daher immer anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Im Hinblick auf die präventive Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates ist es jedoch ausreichend, wenn das Eintreten des Schadensrisikos zumindest wahrscheinlich ist. Einen bereits eingetretenen Schaden vorauszusetzen ist nicht notwendig und würde der präventiven Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates widersprechen.1572 Darüber hinaus müssen Anhaltspunkte vorliegen, dass der Vorstand seiner eigenen Compliance-Verantwortung nicht gerecht wurde. Dazu ist es ausreichend, wenn nur der Verdacht besteht, dass der Vorstand am pflichtwidrigen Verhalten beteiligt war oder Kenntnis hatte.1573 Ein hinreichender Tatverdacht i.S.d. StPO oder gar der Beweis eines pflichtwidrigen Verhaltens kann nicht gefordert wer- 1568 Auch Semler knüpft an das Bestehen existenzbedrohender Risiken an, vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 132; so auch LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); auch Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 25; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41. 1569 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 32. 1570 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 47, spricht insofern (300), geht von einem besonders bedeutsamen Verhältnis aus. 1571 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1572 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1573 Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 41; vgl. LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (23f); so auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 138; Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 320 den.1574 Dies würde ebenso dem präventiven Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates widersprechen. Gerade bei systematischen Rechtsverletzungen im Unternehmen kann angenommen werden, dass der Vorstand frühzeitig Kenntnis von dem pflichtwidrigen Verhalten hätte haben können.1575 Im Regelfall ist ein Fehlverhalten des Vorstandes bei schweren Verstößen zumindest naheliegend.1576 bb) Compliance-Verantwortung Schwere Regelverstöße bedürfen nicht nur einer verstärkten Aufmerksamkeit durch den Vorstand, sondern auch durch den Aufsichtsrat. Dabei kann es zu der bereits dargestellten befremdlichen Konstellation kommen, dass der Vorstand für die Aufklärung seines eigenen Verschuldens zuständig ist. Diese Konstellation ist besonders unbefriedigend bei schweren Verstößen, die in der Regel nicht nur ein erhebliches Schadenspotential, sondern auch einen besonderen Unrechtsgehalt in sich tragen. 1577 Zur Bewertung solcher Sachverhalte wird es notwendig sein, über das allgemeine Informationsniveau hinaus sich mit den zugrundeliegenden Vorfällen und Organisationsstrukturen zu informieren.1578 Angelehnt an diese Situation ist es daher verständlich, dass die Möglichkeit erweiterter Kontrollrechte für den Aufsichtsrat diskutiert werden.1579 Terminologisch wird dabei von 1580 1581 gesprochen, wobei die inhaltliche Ausgestaltung offen gelassen wird. Ausdrücklich sei darauf hingewiesen, dass es sich dabei allein um Kontroll- und nicht um Geschäftsführungskompeten- 1574 Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1575 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1576 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 22. 1577 Wird der Vorstand doch regelmäßig zwar wahrheitsgetreu informieren, jedoch belastende Tatsachen verschweigen, vgl. Brandi, ZIP 2000, 173 (174). 1578 Habersack, AG 2014, 1 (6). 1579 So auch Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 8; OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1580 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 132. 1581 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 8. 321 zen handeln kann. Der Aufsichtsrat kann weder Geschäftsführungskompetenzen wahrnehmen, noch können sie vom Vorstand auf ihn übertragen werden (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG). Die Aufarbeitung von Regelverstößen kann sich auch bei schweren, gar existenzbedrohenden Verstößen nur im Rahmen ihrer aktienrechtlichen Überwachungsaufgabe bewegen, von der zwar die Vorstands- jedoch nicht die Mitarbeiterverantwortlichkeit erfasst werden. 1582 Dennoch ist es unausweichlich, dass sich der Aufsichtsrat bei der Beurteilung der Vorstandsverantwortlichkeit nicht allein mit dem Handeln des Vorstandes, sondern auch mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt beschäftigen muss.1583 Inwiefern er dazu berechtigt und verpflichtet ist, soll im Folgenden untersucht werden. (1) Begleitende Aufklärung Stellt sich heraus, dass der Vorstand womöglich an einem Fehlverhalten beteiligt war, muss der Aufsichtsrat diesem Verdacht unverzüglich nachgehen. Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob es sich um einen schweren oder leichten Verstoß handelt. Allerdings geht nicht nur die Literatur, sondern auch das Gesetz von einer abgestuften Überwachungsintensität des Aufsichtsrates aus. Die Idee einer gesteigerten Pflichtenbindung im Ausnahmefall ist bereits konzeptioneller Bestandteil des Aufsichtsrates. So besitzt der Aufsichtsrat bei wichtigen Anlässen ein erweitertes Informationsrecht (§ 90 Abs. 1 S. 2 AktG), zusätzlich kann er sein Informationsverlangen jederzeit erweitern (§ 90 Abs. 3 AktG) oder von seinen Einsichtsund Prüfrechten Gebrauch machen, um auch externen Sachverstand zur Beratung hinzuzuziehen (§ 111 Abs. 2 AktG). Diese Abstufung gipfelt als Ultima Ratio in der Möglichkeit, bei schwerem Fehlverhalten personelle Konsequenzen ziehen zu können und Vorstandsmitglieder abzubestellen (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG). Andererseits wäre es unbefriedigend, den vagen Verdacht und den erwiesenen Verstoß in der Konsequenz auf eine Stufe stellen zu 1582 Saage, DB 1973, 115 (117); anders Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249f), die zumindest terminologisch von einer Aufklärungskompetenz außerhalb der Vorstandsverantwortlichkeit sprechen. 1583 OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 322 wollen1584 und bereits an dieser Stelle zu fordern, dass der Aufsichtsrat parallel zum Vorstand eigene Aufklärungsmaßnahmen vorantreiben muss.1585 Gerade die Aufklärung großer Regelverstöße erfordert hohe personelle und materielle Ressourcen, so dass dem Gedanken einer parallel stattfindenden Untersuchung eine besondere Zurückhaltung geboten ist. Daher ist auch bei der Annahme einer intensiveren Überwachungspflicht im Hinblick auf die Verdachtsmomente gegen den Vorstand erneut zu differenzieren. Gibt es nur vage Anzeichen dafür, dass der Vorstand den Verstoß gefördert oder geduldet hat, kann dies nicht bereits dazu führen, dass in die Gewaltenteilung von Aufsichtsrat und Vorstand eingegriffen wird.1586 Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen das Fehlverhalten dem Vorstand nicht bewusst war, er es bei ordnungsgemäßer Leitungsausübung jedoch hätte erkennen können. In beiden Fällen ist zwar eine Pflichtverletzung naheliegend, jedenfalls kann durch den bloßen Verdacht das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nicht derart zerstört sein, dass der Aufsichtsrat den Ausführungen des Vorstandes grundsätzlich nicht mehr vertrauen könnte. Denn trotz einer möglichen Selbstbelastung bleibt der Vorstand für die Aufklärung des Compliance-Verstoßes zuständig.1587 Dieser Grundsatz bleibt auch unberührt, wenn es sich nicht nur um einen vagen Verdacht, sondern um einen erwiesenen Verstoß handelt, sich die Beschuldigung jedoch nur gegen ein einzelnes Vorstandsmitglied und nicht den Gesamtvorstand richtet.1588 Wenngleich auch hier wegen der besonderen Nähe der Vorstandsmitglieder untereinander leicht auf eine Befangenheit des Vorstandes geschlossen werden kann, ist es dem Aufsichtsrat nur gestattet, den 1584 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1121); anders wohl Moosmayer, Compliance, Rn. 337, der bereits bei einem Verdacht auf systematische Rechtverletzung, unterlassener Aufsicht oder aktiver Mitwirkung bzw. Duldung von einer vorstandsunabhängigen Aufklärungspflicht des Aufsichtsrates ausgeht. 1585 So wohl Fuhrmann, AG 2015, 328 (329), dass bei hinreichenden Verdachtsmomenten der Aufsichtsrat die Untersuchung zur Chefsache machen muss, um eine lückenlose Aufklärung zu gewährleisten. 1586 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1587 Arnold, ZGR 2014, 76 (100f); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103). 1588 Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249); Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103); Arnold, ZGR 2014, 76 (100). 323 Maßnahmen des Vorstandes begleitend zu folgen.1589 Ansonsten muss er auf die Integrität der anderen Vorstandsmitglieder vertrauen und kann allenfalls darauf drängen, dass das betroffene Vorstandsmitglied bei den Aufklärungsmaßnahmen nicht involviert wird.1590 Entscheidendes Kriterium bei der Abgrenzung innerhalb der erweiterten Compliance-Verantwortung ist das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat.1591 Solange es nicht grundsätzlich zerstört wurde, muss die organschaftliche Konzeption bestehen bleiben. Dennoch darf die Aufklärungsarbeit des Vorstandes selbstverständlich nicht anstandslos hingenommen werden.1592 Denn obwohl der Vorstand den Aufsichtsrat auch über eigenes Fehlverhalten unterrichten muss, wird dies in der Realität bei schweren Verstößen mit womöglich personellen und haftungsrechtlichen Konsequenzen eine seltene Ausnahme bleiben.1593 Wahrscheinlicher ist es, dass die Einleitung selbstbelastender Untersuchungen von vornherein vermieden wird oder selbstbelastende Informationen dem Aufsichtsrat verschwiegen werden. Der bisher geltende Grundsatz, dass der Aufsichtsrat auf die vollständige und wahrheitsgetreue Berichterstattung durch den Vorstand grundsätzlich vertrauen darf,1594 wird in dem Fall zwar nicht außer Kraft gesetzt, doch im erheblichen Maße eingeschränkt.1595 Jedenfalls kann sich der Aufsichtsrat nicht allein auf die Entgegennahme der Vorstandsinformationen verlassen, sondern ihn trifft die 1589 Anders wohl OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301), die davon sprechen, dass den Aufsichtsrat bei einer intensivierten Überwachungsdichte die Pflicht trifft, den Sachverhalt wohl ebenso Arnold, ZGR 2014, 76 (103), dass bei Verdacht auf pflichtwidrigem Verhalten bei der Mehrheit der Vorstandsmitglieder bereits eine eigenständige Aufklärungspflicht besteht. 1590 Dies hat eine Intensivierung der Überwachungssorgfalt der übrigen Vorstandsmitglieder zur Folge, vgl. Seibt/Cziupka, AG 2015, 93 (103); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (249). 1591 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 241; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122). 1592 So zutreffend OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301); siehe auch OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 825 (829). 1593 So auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248). 1594 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 111 Rn. 20. 1595 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, § 111 Rn. 21; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 90. 324 Pflicht zur selbstständigen Risikoabschätzung.1596 Bei erheblichen Risiken für das Unternehmen trifft den Aufsichtsrat die generelle Pflicht, das Ausmaß der Risiken unabhängig vom Vorstand selbstständig abzuschätzen1597 Der Aufsichtsrat muss den Aufklärungshandlungen des Vorstandes nicht nur folgen, sondern er muss sie kritisch hinterfragen. Er muss die Aufarbeitung durch den Vorstand nicht nur beiläufig, sondern intensiv begleiten. Dazu muss er sich mit allen Entscheidungen in der Aufarbeitungsphase auseinandersetzen, um mit dem Vorstand auf Augenhöhe diskutieren und beraten zu können. Wichtigstes Mittel sind dabei die Beratungsmöglichkeiten des Aufsichtsrates, der aus einer objektiven Perspektive die Aufklärungsarbeit des Vorstandes sinnvoll unterstützen kann.1598 Nur eine umfassende Auseinandersetzung mit der Aufklärungsarbeit ermöglicht es dem Aufsichtsrat festzustellen, ob das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat weiterhin besteht, indem der Vorstand trotz womöglicher Selbstbeteiligung seine Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt. Ein dafürsprechendes Merkmal wird sein, wenn der Vorstand zur Ermitt- - und Hofberater des Vorstan- 1599 sondern einen neutralen Berater in Anspruch nimmt. Die zur Aufklärung erforderliche Überwachungsintensität wird auch aus praktischen Gründen kaum im Gesamtorgan möglich sein. Es bietet sich daher an, die begleitende Aufklärung an den Prüfungsausschuss oder einen anderen Ausschuss zu delegieren.1600 Die gesteigerte Intensivität darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass dem Aufsichtsrat weiterhin nur wenige Einflussmöglichkeiten auf den Vorstand zur Verfügung stehen. Er hat insbesondere kein Weisungsrecht und kann den Vorstand daher nicht zur Einleitung bestimmter 1596 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787); so wohl auch Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; BGH, NZG 2013, 339 (339f); Westermann, ZIP 2000, 20 (26). 1597 BGH, NZG 2013, 339 (339f); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (246); OLG Brandenburg, DB 2009, 784 (787). 1598 Vgl. Hasselbach, NZG 2012, 41 (46). 1599 Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1600 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 22; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (247); siehe auch Hasselbach, NZG 2012, 41 (45f); Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113 (124); Lutter, FS Hüffer, 2010, S. 617 (621). 325 Aufklärungsmaßnahmen zwingen.1601 Allerdings wird das dem Vorstand bisher zustehende Auswahlermessen regelmäßig auf Null reduziert werden, so dass ihm kaum Handlungsalternativen offen stehen. Verweigert der Vorstand die Umsetzungsvorschläge des Aufsichtsrates verhält er sich daher in der Regel sorgfaltswidrig. (2) Eigenständige Aufklärung Ein anderes Bild kann sich jedoch ergeben, wenn der Aufsichtsrat erhebliche Zweifel an der wahrheitsgetreuen und umfassenden Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt. Wenngleich dem Vorstand seine Aufklärungskompetenzen nicht entzogen werden können, bedeutet dies nicht automatisch, dass dem Aufsichtsrat keine entsprechenden Rechte gewährt werden können. Obwohl die parallele Untersuchung umfangreiche personelle und finanzielle Ressourcen in Anspruch nimmt und daher grundsätzlich zu vermeiden ist, kann es angemessen sein, dass auch der Aufsichtsrat eigene Aufklärungsmaßnahmen einleitet.1602 Dem Gedanken einer eigenständigen Aufklärung wird entgegengehalten, dass es sich dabei um eine zwingende Leitungsaufgabe des Vorstandes handelt. Er allein besitzt die Mittel und die Kompetenzen Verstöße unternehmensweit zu entdecken und abzustellen. Der Aufsichtsrat in seiner Konzeption als Nebenamt hat weder die Kompetenzen, noch die Mittel um komplizierte und langwierige Regelverstöße aufzuklären.1603 Das Aktienrecht macht daher in § 111 Abs. 4 AktG unmissverständlich deutlich, dass der Aufsichtsrat von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Aus diesem Grund wird die Ausweitung der Kompetenzen des Aufsichtsrats in der Literatur sehr restriktiv behandelt. Ein überwiegender Teil lehnt eine Erweiterung der Aufklärungsrechte des Aufsichtsrates grundsätzlich ab. Dennoch geht eine zunehmende Ansicht inzwischen davon aus, dass der Aufsichtsrat bei der oben beschriebenen Konstellation eine eigenstän- 1601 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 63. 1602 So auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Westermann, ZIP 2000, 20 (26); Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1603 Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1120f). 326 dige Aufklärungsfunktion innehat.1604 Ein solches unabhängiges Aufklärungsrecht ist dem deutschen Gesellschaftsrecht zwar fremd, im Besonderen etwa in den USA und in Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden jedoch Standard.1605 (aa) Dogmatische Anknüpfung Dogmatischer Anknüpfungspunkt einer solchen eigenständigen Aufklärungsverantwortung könnte das Einsichts- und Prüfungsrechts nach § 111 Abs. 2 AktG sein. Über die allgemeinen Berichtsrechte hinaus erlaubt es dem Aufsichtsrat einer erweiterten Kontrolle nachzugehen1606 und bei Verdacht auf Unregelmäßigkeiten die Informationsgrundlagen der Geschäftsführung selbstständig zu bewerten.1607 So kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 S. 1). Darüber hinaus kann er für bestimmte Aufgaben auch Sachverständige beauftragen (§ 111 Abs. 2 S. 2).1608 Es wurde bereits dargestellt, dass das Einsichts- und Prüfungsrecht einerseits als Misstrauen gegenüber dem Vorstand gewertet werden kann1609 und andererseits womöglich auch zu einer negativen Darstellung in der Öffentlichkeit führt,1610 so dass dessen Anwendung restriktiv zu behandeln ist. Auch wurde dargestellt, dass es sich bei den Möglichkeiten des § 111 Abs. 2 AktG um eine sehr umfangreiche Kontrollmöglichkeit handelt, die nicht nur sämtliche elektronische und körper- 1604 Moosmayer, Compliance, Rn. 337; OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300). 1605 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1606 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1607 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248). 1608 Kritisch dazu Dreher, FS Ulmer, 2003, S. 87 (95f), der eine Herleitung eines unmittelbaren Mitarbeiterzugriffs aus § 102 Abs. 2 S. 2 AktG angesichts der fehlenden Sachverständigenqualität eines Mitarbeiters ablehnt; ebenso Saage, DB 1973, 115 (118); Arnold, ZGR 2014, 76 (93). 1609 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66a; Kropff, NZG 2003, 346 (348). 1610 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 49. 327 liche Unterlagen erfasst, sondern auch eine Vermittlung von Informationen der Mitarbeiter durch den Vorstand ermöglicht. An dieser Stelle wird jedoch deutlich, dass die Konzeption des § 111 Abs. 2 AktG dem Gedanken eines eigenständigen Aufklärungsrechts trotz seiner Nachforschungsfunktion zunächst entgegensteht. Während ein eigenständiges Aufklärungsrecht eine weitreichende und gegenüber dem Vorstand selbstständige Informationsgewinnung erfordert, existiert ein vorstandsunabhängiges Informationsrecht auf Grundlage des § 111 Abs. 2 AktG nach überwiegender Ansicht nicht. Sinn und Zweck einer zentralisierten1611 Informationsversorgung durch den Vorstand ist der Umstand, dass das Amt des Aufsichtsrates trotz aller 1612 Sowohl aus zeitlichen, aber auch aus fachlichen Gründen ist es dem Aufsichtsrat daher weder möglich alle Unterlagen zu erfassen, gar sie hinsichtlich ihrer Überwachungsaufgabe zu ordnen und zu bewerten.1613 Der Vorstand soll die Informationen daher bündeln, aufarbeiten und dem Aufsichtsrat zur Verfügung stellen.1614 Ein Eingriff in diese Konzeption stellt nicht nur die zentralisierte Informationsversorgung grundsätzlich in Frage, sondern ist ebenso ein Zeichen für Misstrauen gegenüber dem Vorstand. Die restriktive Behandlung dieses Eingriffs ist allerdings dann außer Acht zu lassen, wenn es sich um den Verdacht schwerwiegender Regelverstöße handelt. Zum einen ist in dem Fall das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat bereits grundsätzlich beschädigt. Zum anderen werden schwerwie- 1611 Damit ist nicht gemeint, dass der Vorstand nur auf die Informationen des Vorstandes zurückgreifen muss, sondern das sämtliche Informationsanfragen grundsätzlich an den Vorstand zu richten sind und nur von diesem beantwortet werden, vgl. v.Schenk, NZG 2002, 64 (65f); Kropff, NZG 2003, auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG § 90 Rn. 43; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (226), s 1612 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 111; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 119. 1613 Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, § 15 Rn. 22; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52. 1614 Mit Vorschlägen für ein effektives Aufsichtsratsinformationssystem, v.Schenk, NZG 2002, 64 (67f). 328 gende Regelverstöße spätestens mit Beginn behördlicher Ermittlungen nur schwer geheim zu halten sein. Die Nichtgeltendmachung von Einsichts- und Prüfungsrechten kann jedoch auch dazu führen, dass das Misstrauen der Öffentlichkeit, Investoren und sonstigen Stakeholdern weiter verstärkt wird. Daher erscheint eine eigenständige Aufklärungskompetenz des Aufsichtsrates bereits im Sinne des Unternehmensinteresses geboten. Zwar ist es dem Aufsichtsrat nicht zulässig, auf dem erweiterten Einsichts- und Prüfungsrecht eine generelle Revisionsinstanz aufzubauen,1615 allerdings handelt es sich bei der eigenständigen Aufklärungskompetenz wie dargestellt um eine besondere Ausnahme. Auch kann aus der zentralisierten Informationsversorgung nicht der Schluss gezogen werden, dass eine vorstandsunabhängige Information bereits grundsätzlich unmöglich ist. Ein solcher Kontakt ist nämlich bereits im Rahmen der Abschlussprüfung mit dem Abschlussprüfer zulässig (§ 171 AktG). Aufgrund der Tatsache, dass § 111 Abs. 2 AktG die Informationsversorgung offen lässt, kann durchaus argumentiert werden, dass es zur zentralisierten Informationsversorgung durch den Vorstand Ausnahmen geben kann. Die Aufklärung schwerwiegender Regelverstöße wird einen solchen Eingriff rechtfertigen.1616 Ein Eingriff in die Informationsversorgung und die Möglichkeit von Vertrauens- und Ansehensverlusten würden in dem Fall der notwendigen Überwachungsaufgabe zweifelsfrei nachstehen. Es würde ferner dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 2 AktG entsprechen, ein eigenständiges Aufklärungsrecht des Aufsichtsrates dort zu verorten.1617 Bereits jetzt dient das erweiterte Prüfungsrecht des § 111 Abs. 1618 1619 oder 1620 1615 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 19; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 43; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 52; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 111 Rn. 11. 1616 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 21; Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 61. 1617 So wohl auch Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 66; LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24); auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Spindler, WM 2008, 905 (914); Bicker, AG 2012, 542 (545). 1618 Habersack, in: Müko AktG, § 111 Rn. 60. 329 (bb) Eigenständige Aufklärung Die Idee einer eigenständigen und vorstandsunabhängigen Aufklärungskompetenz beruht auf den bereits ausführlich dargelegten Grundsätzen, dass der Aufsichtsrat den Vorstand überwacht und sich der Überwachungsmaßstab am Einzelfall und der konkreten Situation ausrichten muss. Im Idealfall ist es dazu ausreichend, dass der Aufsichtsrat seine Überwachungstätigkeit intensiviert und den Ausführungen des Vorstandes folgt. Entscheidendes Kriterium bei der Untersuchung einer eigenständigen Aufklärungspflicht ist das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Wie dargestellt, hat nicht jeder schwere Compliance-Verstoß einen solchen Vertrauensverlust zur Folge, dass die Aufweichung der zentralisierten Informationsversorgung notwendig erscheint.1621 Anders kann es sich jedoch verhalten, wenn der Aufsichtsrat erhebliche Zweifel an der wahrheitsgetreuen und umfassenden Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt.1622 Insbesondere wenn das Vertrauensverhältnis zum Vorstand schwer und irreparabel beschädigt wurde, sind die bisher dargestellten Möglichkeiten zur Kontrolle unzureichend. Das gilt im Besonderen, wenn der Vorstand seiner Berichtspflicht nicht nachgekommen ist,1623 er erwiesenermaßen unvollständig berichtet hat,1624 er den Hinweisen und Vorschlägen des Aufsichtsrats hinsichtlich des Aufklärungsumfangs oder einzelner Aufklärungsmaßnahmen nicht 1619 Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 43. 1620 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 37. 1621 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, c), bb). 1622 In dem Fall tritt die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit dem Vorstand zurück, vgl. Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 100; Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1623 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 139; Kropff, NZG 2003, 346 (348); LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (25); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Spindler, WM 2008, 905 (914); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122). 1624 v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Kropff, NZG 2003, 346 (348); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f); Winter, FS Hüffer, 2010, S. 1103 (1122); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 243; Westermann, ZIP 2000, 20 (26); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 240. 330 gefolgt ist1625 oder der Aufsichtsrat grundsätzlich an der umfassenden und wahrheitsgetreuen Aufklärung des Vorstandes zweifelt.1626 Zu den letztgenannten Fällen zählen im Besonderen existenzbedrohende Verstöße, die in ihrem Ausmaß und ihrer Bedeutung die gleiche Betrachtung benötigen.1627 In all diesen Fällen könnte sich das Aufklärungsrecht des Vorstandes zu einer Aufklärungspflicht verdichten.1628 Auch der DCGK geht insofern davon aus, dass gravierende Verdachtsmomente eine bereits intensivierte Überwachungstätigkeit sogar zu einem situationsbedingten Initiativrecht des Aufsichtsrates steigern können.1629 Dass der Aufsichtsrat zur Ermittlung der Vorstandsverantwortlichkeit verpflichtet ist, ist derweil unbestritten. Das gilt im besonderen Maße für schwere Verstöße, die eine besondere Außenwirkung erzeugen und das Unternehmenswohl nachhaltig schaden. So nächst die Feststellung des zum Schadensersatz verpflichtenden 1630 Dem Aufsichtsrat steht dabei keine Entscheidungsprärogative zur Verfügung, sondern er ist zur Ermittlung der Vorstandsverantwortlichkeit verpflichtet.1631 Allerdings war es bisher die überwiegende Auffassung, dass sich die Bestimmung dieser Verantwortlichkeit auf die Informationsversorgung durch den Vorstand beschränkt.1632 Das dabei insbesondere bei schweren Regelverstößen nur ein unbefriedigendes Ergebnis erzeugt werden kann, ist an dieser Stelle bereits ausführlich behandelt worden. Angesichts dieser Tatsache wird immer 1625 Anders Moosmayer, Compliance, Rn. 337, der ein vorstandsunabhängiges Aufklärungsrecht bereits durch die Rechtsverletzung indiziert. Auf eine unzureichende Informationsversorgung kommt es für ihn nicht an. 1626 Westermann, ZIP 2000, 20 (26); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (763f). 1627 Zutreffend OLG Stuttgart, AG 2012, 762 (764). 1628 So auch Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (250); Spindler, WM 2008, 905 (914); a.A. Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (200); bei bereits niedriger Schwelle, Fuhrmann, AG 2015, 328 (329). 1629 Cromme, Ausführung anlässlich 6. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 7f. 1630 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1631 BGH, NJW 1997, 1926 (1928); so auch Brandi, ZIP 2000, 173 (175). 1632 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20 (24). 331 stärker die Ansicht vertreten, dass sich der Aufsichtsrat in einem solchen Fall nicht allein auf die mittelbare Informationsversorgung durch den Vorstand verlassen darf, sondern er eine eigenständige Aufarbeitung des Compliance-Verstoßes einleiten muss.1633 Zumin- - - Entscheidung des BGH, wonach lediglich die Subsumtion der Vorstandsinformationen unter einen rechtlichen Tatbestand nicht ausreichend ist, sondern ebenso der zugrundeliegende Sachverhalt festgestellt werden muss.1634 Wenngleich sich die Sachverhaltsermittlung zumindest im Idealfall allein an der Vorstandsverantwortlichkeit orientiert, wird eine solche Trennung in der Praxis nicht möglich sein.1635 Nur das umfassende Verständnis des Verstoßes kann Schwächen in der Compliance-Struktur aufdecken und mögliche Kausalketten zum Vorstand herstellen. Daher obliegt es dem Aufsichtsrat den Compliance-Verstoß in seiner vollen Dimension zu umfassen und sich in Folge dessen auch mit dem etwaigen Verschulden von Mitarbeitern zu befassen. Dabei hat der Aufsichtsrat das pflichtwidrige Verhalten untergeordneter Ebenen zwar zu bewerten, die Einleitung von Folgemaßnahmen und Konsequenzen jedoch dem Vorstand zu überlassen. Angesichts der Tatsache, dass der Aufsichtsrat weder die finanziellen, noch die personellen Ressourcen besitzt, um einen schwerwiegenden Verstoß umfassend zu erfassen und zu bewerten, sollte die Aufklärung in der Regel durch die Einschaltung einer externen Untersuchung erfolgen.1636 Vom Aufsichtsrat kann sowohl in rechtlicher, als auch in ökonomischer Hinsicht nicht die Fachkenntnis verlangt werden, wie sie zur Analyse eines komplexen Sachverhalts notwendig ist.1637 Eine Beauftragung einer externen Wirtschaftsprüfung oder Rechtsanwaltskanzlei wird auch durch die dogmatische 1633 Westermann, ZIP 2000, 20 (26); OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (301); Cromme/Claassen, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 615; Moosmayer, Compliance, Rn. 337; Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248); Fuhrmann, AG 2015, 328 (329); BGH, NJW 1997, 1926 (1927); wohl auch Spindler, WM 2008, 905 (914). 1634 BGH, NJW 1997, 1926 (1927). 1635 Zurückhaltender Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (248), die lediglich von einem Überschneidungsbereich sprechen. 1636 Moosmayer, Compliance, Rn. 337. 1637 So auch OLG Köln, AG 1978, 17 (21). 332 Grundlage des § 111 Abs. 2 AktG gedeckt.1638 Bereits heute werden von Aufsichtsräten großer Unternehmen bei komplexen Sachverhalten oder Problemstellungen externe Berater hinzugezogen, die zumeist im Zusammenspiel mit dem Vorstand die offenen Fragen prüfen.1639 Eine externe Beauftragung kann auch möglichen Vorurteilen entgegenwirken, dass durch die enge Verzahnung des Vorstandes mit dem Aufsichtsrat nur eine wohlwollende Untersuchung initiiert wurde. Das gilt im Besonderen für die Fälle, in denen ein ehemaliges Vorstandsmitglied, das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung noch im Amt war, inzwischen in den Aufsichtsrat gewechselt ist.1640 Der fade Beigeschmack einer Korrumpierung der Aufklärungsmaßnahmen um eigenes Verschulden zu verdecken, kann durch die Beauftragung externer Fachleute vermieden und damit das Vertrauen der Share- und Stakeholder gestärkt werden. Nach der Beauftragung einer externen Aufklärung ist der Aufsichtsrat nicht von seiner erweiterten Compliance-Verantwortung entlassen. Er muss die Maßnahmen überwachen, koordinieren und gegebenenfalls in eine Richtung lenken. Im Gegensatz zur Vorstandsaufklärung besitzt der Aufsichtsrat nun eine Weisungsbefugnis gegenüber den externen Beratern, die es ihm erlaubt, die Aufklärungsmaßnahmen auf die Vorstandsverantwortlichkeit zu konzentrieren. Allerdings darf sich der Aufsichtsrat ähnlich wie bei Informationsversorgung durch die Wirtschaftsprüfer nicht grenzenlos auf die Aussagen der Beauftragten verlassen.1641 Sie müssen die Untersuchung hinterfragen und die rechtliche Bewertung zumindest in Grundzügen verstehen. 1638 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 23; Spindler, WM 2008, 905 (914). 1639 Vgl. Hasselbach, NZG 2012, 41 (45). 1640 bei der Siemens-AG im Vorstand saß und später in den Aufsichtsrat wechselte und damit für seine eigene Verschuldensaufklärung der Vergangenheit zuständig war. 1641 Insofern gilt der Grundsatz der notwendigen Plausibilitätskontrolle, vgl. BGH, AG 2011, 876 (877). 333 (cc) Parallelfunktion des Vorstandes Angesichts der Tatsache, dass bei einem eigenständigen Aufklärungsrecht nicht nur das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nachhaltigen Schaden nimmt, sondern auch das Unternehmen durch die parallele Untersuchung von Vorstand und Aufsichtsrat vor einer personellen und finanziellen Herausforderung gestellt wird, stellt sich die Frage, ob es Möglichkeiten der Zusammenarbeit gibt. Es ist allerdings nicht möglich, dem Vorstand Geschäftsführungsmaßnahmen zu entziehen und diese auf den Aufsichtsrat zu übertragen, um eine parallele Untersuchung zu vermeiden.1642 Bei der Annahme eines eigenständigen Aufklärungsrechts würden die Kontrollrechte des Aufsichtsrates zwar erweitert, jedoch dem Vorstand keine entzogen.1643 Er dürfte sich vor allem nicht bedingungslos auf die Untersuchungen des Aufsichtsrates verlassen.1644 Ebenfalls wäre der Aufsichtsrat von seiner Pflicht nicht befreit, wenn nur der Vorstand eine Aufklärung initiieren würde.1645 Nicht nur in der Theorie, sondern auch in der Praxis ist es essentiell, dass der Vorstand weiterhin zur Unternehmensleitung verpflichtet und berechtigt ist. Er hat als einziger die Kompetenzen, sowohl im Innen- als auch Außenverhältnis Folgemaßnahmen einzuleiten. Dazu gehört vor allem die Vertretung des Unternehmens nach außen, sowohl in der Kommunikation mit der Presse, aber auch mit verunsicherten Investoren und anderen Stakeholdern. Es ist die Pflicht des Vorstandes, gerade im Hinblick auf die Kunden mit einer sensiblen Kommunikation Reputationsverlusten entgegenzuwirken. Vertrauensverluste bei Anlegern und Kunden können nämlich einen deutlich größeren Schaden verursachen, als die kumulierten Kosten von Aufklärung, Sanktionen und 1642 Arnold, ZGR 2014, 76 (100). 1643 Habersack, AG 2014, 1 (6); Reichert/Ott, NZG 2014, 241 (250); anders wohl Fuhrmann, NZG 2016, 881 (883), der bei einem Verdacht gegen einzelne Vorstandsmitglieder davon ausgeht, dass ausschließlich der Aufsichtsrat zur Einleitung von Aufklärungsmaßnahmen berechtigt ist. 1644 Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1645 Habersack, AG 2014, 1 (6). 334 Prozesskosten.1646 Aber auch um Folgepflichtverletzungen zu vermeiden ist es unausweichlich, dass der Vorstand durch eine eigene Aufklärung jederzeit den aktuellen Stand der Lage kennt. Wird durch die Ermittlung beispielsweise bekannt, dass rechtswidrige Zahlungen als abzugsfähige Betriebsausgaben deklariert worden sind, muss der Vorstand unverzüglich den Fehler in der Steuererklärung den Steuerbehörden anzeigen und nachträglich verbessern lassen (§ 153 AO).1647 Ferner ist es auch aus arbeitsrechtlicher Sicht unabdingbar, dass sich der Vorstand nicht allein auf Berichte des Aufsichtsrates verlassen muss, sondern er sich zeitnah und unverzüglich auf alle Ermittlungsdetails stützen kann.1648 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass bei schweren Compliance-Verstößen grundsätzlich beide Organe eine parallele Untersuchung vorantreiben müssen.1649 Dabei würde jedoch nicht nur ein erheblicher finanzieller, sondern auch personeller Aufwand entstehen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Mitarbeiter in kürzester Zeit aus unterschiedlichen Perspektiven befragt und so vor mögliche Loyalitätskonflikte gestellt würden. Angesichts dieser immensen Belastung für das Unternehmen ist es sinnvoll, wenn Vorstand und Aufsichtsrat bei der Aufarbeitung des Rechtsverstoßes zusammenarbeiten.1650 Hinsichtlich der dargestellten Situation ist es allerdings notwendig, dass der Aufsichtsrat ein Letztentscheidungsrecht besitzt, um eine vollumfängliche und neutrale Aufklärung zu gewährleisten.1651 Wenn ein solches Steuerungsrecht des Aufsichtsrates nicht gewährleistet ist, muss der Aufsichtsrat die entstehenden Konsequenzen in Kauf nehmen und eine eigenständige Untersuchung einleiten. Sollte die effektive und wirkungsvolle Aufklärung jedoch 1646 So auch Bicker, AG 2012, 542 (542) m.V.a. Studie von Pricewaterhouse- Coopers, Confronting Corruption the business case for an effective anticorruption programme (2008). 1647 Bicker, AG 2012, 542 (543); Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1648 Kann der Vorstand nach § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen aussprechen, nachdem er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, vgl. Arnold, ZGR 2014, 76 (101). 1649 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 66a; Bachmann, ZHR 180 (2016), 563 (575); Bürgers, ZHR 179 (2015), 173 (201); Arnold, ZGR 2014, 76 (103). 1650 Habersack, AG 2014, 1 (6). 1651 Habersack, AG 2014, 1 (6). 335 auch in Zusammenarbeit möglich sein, ist im Unternehmensinteresse eine gemeinsame, ressourcenschonende Untersuchung zunächst voranzutreiben.1652 cc) Informationsgewinnung Bereits in der anlassbezogenen Kontrolle wurde deutlich, dass sich das Informationsrecht des Aufsichtsrates primär auf den Vorstand zentralisiert und darüber hinaus nur im Einzelfall auch die leitenden Mitarbeiter erfasst.1653 Angesichts der Tatsache, dass es sich im Rahmen der anlassbezogenen Kontrolle um keine schwerwiegenden Regelverstöße handelt, die zudem aufgrund ihrer geringeren Komplexität zur Aufklärung in der Regel keinen umfangreichen Informationsdurchgriff auf alle Mitarbeiter benötigen, kann das Überwachungsinteresse des Aufsichtsrates einen darüber hinausgehenden Eingriff auch nicht im Einzelfall rechtfertigen. 1654 Obwohl das Verbot eines vorstandsunabhängigen Informationszugriffs auf alle Mitarbeiter zumindest umstritten ist und neuerdings häufiger in Frage gestellt wird,1655 wird sie von der überwiegenden Mehrheit der Literatur doch noch immer abgelehnt.1656 Zentraler 1652 Ausführlich zu der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat, Arnold, ZGR 2014, 76 (103f). 1653 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, c), cc). 1654 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 46; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 128; Semler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates (1980), S. 70. 1655 Zumindest rechtspolitisch wünschenswert, vgl. Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; insbesondere zeichnet sich ein Trend zum vorstandsunabhängigen Informationsrecht seit des CRD IV- Umsetzungsgesetzes ab, vgl. Arnold, ZGR 2014, 76 (93f); Drygala in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12, spricht insofern von einer sich 1656 Bachmann, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, S. 93; Lutter, AG 2006, 517 (521); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 90 Rn. 11; Arnold, ZGR 2014, 76 (91); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Brandi, ZIP 2000, 173 (175); Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 111 Rn. 22; Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Spindler, WM 2008, 905 (913); Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate 336 Kernpunkt gegen die Zulässigkeit eines vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriffs auf alle Mitarbeiter ist die Tatsache, dass der Aufsichtsrat nur zur Überwachung der Vorstandsmitglieder und nicht der übrigen Mitarbeiter berechtigt ist (§ 111 Abs. 1 AktG). Daraus wird abgeleitet, dass folgerichtig auch kein vorstandsunabhängiger Informationsdurchgriff auf die Mitarbeiter zulässig sei.1657 Eine immer stärker werdende Ansicht rechtfertigt jedoch einen Informationszugriff auf Mitarbeiter in Folge des immer komplexer werdenden Überwachungsauftrags an den Aufsichtsrat.1658 Dient die Informationsgewinnung der effektiven Ausübung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates, so nimmt der Aufsichtsrat weder verbotene Geschäftsführungsbefugnisse war, noch destabilisiert sie das Unternehmen in seinem dualistischen Organisationsmodell.1659 In dem Fall wäre der Aufsichtsrat generell und ohne Bestehen eines Verdachts berechtigt, die Mitarbeiter vorstandsunabhängig zu befragen.1660 Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass ein verdachts- und vorstandsunabhängiges Informationsrecht des Aufsichtsrates die gesamte zentralisierte Informationsversorgung des Aufsichtsrates in Frage stellen würde. Darüber hinaus hätte die Annahme einer solchen Informationsmöglichkeit auch Folgen für die Konzeption des Aufsichtsrates. Regelmäßig und damit weitaus häufiger als bisher müsste er sich nicht nur mit den Berichten des Vorstandes, sondern auch mit Governance, S. 292; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 111 Rn. 55; Bicker, AG 2012, 542 (545); v.Schenk, NZG 2002, 64 (66); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rn. 43; Manger, NZG 2010, 1255 (1256). 1657 Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394. 1658 Habersack, AG 2014, 1 (6f); ders., in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68; Roth, ZGR 2012, 343 (346); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 511; wohl auch Kropff, NZG 2003, 346 (349); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f; zumindest hinsichtlich des Leiters der Innenrevision soll jederzeit der Informationszugriff möglich sein, Nonnenmacher/Pohle/ v.Werder, DB 2007, 2412 (2415); siehe auch ausführlichen Beitrag zu den Bestrebungen von Direktkontakten bei Dreher, FS Ulmer, 2003, S. 87 (90) m.w.N. 1659 Habersack, AG 2014, 1 (6f); Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f. 1660 So nämlich Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 11f. 337 denen der Mitarbeiter auseinandersetzen. Zweifellos kann eine solche Pflichtenausweitung des Aufsichtsrates nicht gewollt sein.1661 Ein allgemeines, verdachtsunabhängiges Recht, unmittelbar auf Informationen der Mitarbeiter zuzugreifen, besteht daher nicht. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein solcher Informationszugriff im begründeten Einzelfall nicht zulässig ist.1662 Das Gesetz verbietet nämlich grundsätzlich keinen unmittelbaren Informationszugriff auf Mitarbeiter.1663 Gleichwohl häufig behauptet, wird durch die Befragung von Mitarbeitern keine Geschäftsführungskompetenz wahrgenommen.1664 Die Informationsversorgung durch die Mitarbeiter dient allein der Feststellung einer Vorstands- und keiner Mitarbeiterverantwortlichkeit1665 und liegt somit im Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates. Dementsprechend ist die Situation bei schweren Verstößen anders zu bewerten,1666 bei denen sich der Informationsbedarf des Aufsichtsrates nicht allein durch die Vorstandsberichte stillen lassen kann.1667 In den Fällen muss das Informationsinteresse des Aufsichtsrates mit den organschaftlichen Kompetenztrennungsinteressen abgewogen werden.1668 Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob ein Vertrauensdefizit besteht, also ob der 1661 Zutreffend Lutter Arnold, ZGR 2014, 76 (92), der von Zirkelschluss spricht. 1662 So auch Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Kropff, NZG 2003, 346 (350). 1663 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 246; zutreffend Saage nen Rechtssatz des Inhalts, dass sich der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Überwachungs- Lutter, AG 2006, 517 (520); ders., Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 115f. 1664 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68. 1665 So auch Habersack, AG 2014, 1 (7). 1666 So auch Schütz, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 111 Rn. 394; Vetter, FS Westphalen, 2010, S. 719 (733); Manger, NZG 2010, 1255 (1256); Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 399f; Marsch-Barner, FS Schwark, 2009, S. 219 (222). 1667 OLG Stuttgart, AG 2012, 298 (300); Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, § 111 Rn. 180; wohl anders Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996) S. 138f. 1668 So zutreffend auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; Kropff, NZG 2003, 346 (348ff). 338 Aufsichtsrat Zweifel an der Aufklärungsarbeit des Vorstandes hegt bzw. der Vorstand seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist.1669 Denn in beiden Fällen basiert die zurückhaltende Annahme eines Informationsdurchgriffs auf dem Gedanken, dass das Vertrauensverhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat zu bewahren ist. Bei schweren Verstößen ist dieses Vertrauen jedoch bereits grundsätzlich in Frage gestellt.1670 Daher kann der Schutzgedanke einem vorstandsunabhängigen Informationsdurchgriff nicht im Wege stehen.1671 In der Abwägung ist es entscheidend, dass das Überwachungsinteresse und damit einhergehend das Informationsinteresse überwiegt.1672 Bei schweren Regelverstößen nimmt die Aufklärungsfunktion des Aufsichtsrates eine Doppelrolle ein. Sie dient nicht nur im Innenverhältnis ihrer eigenen Verpflichtung, unrechtmäßiges Verhalten zu unterbinden und mögliche Schadensersatzansprüche durchzusetzen, sondern auch im Außenverhältnis zur Wiederherstellung von Vertrauen bei Anlegern, Kunden, Lieferanten, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit. Nur einer umfassenden und transparenten Aufklärung1673 wird es gelingen, Reputationsverlusten entgegenzuwirken. Dazu gehört auch die Aufklärung möglicher Vorstandsverantwortlichkeiten, die in der Regel bei schweren Regelverstößen auch personelle Folgen nach sich zieht. Zur Feststellung ist es von besonderer Bedeutung, dass der Aufsichtsrat als Kontrollorgan seine Kontrollmöglichkeiten vorbehaltlos ausschöpft. In diesem Fall endet die Informationsgewinnung nicht bei den leitenden Angestellten, sondern erfasst das Unternehmen und seine Mitarbeiter im Gesamten. Schwere Regelverstöße rechtfertigen 1669 a.A. Kropff, NZG 2003, 346 (350); ebenso Arnold, ZGR 2014, 76 (92). 1670 Vgl. Ausführungen unter: Kap. 3, A, II, 5, Grundsatz, dass der Aufsichtsrat auf die vollständige und wahrheitsgetreue Berichterstattung durch den Vorstand grundsätzlich vertrauen darf, wird in dem Fall zwar nicht außer Kraft gesetzt, doch im erheblichen Maße einge 1671 Zutreffend Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 33; ebenso Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), S. 100, dass die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit in dem Fall zurücktritt. 1672 Weitergehend Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 12, dass die - 1673 Wie z.B. von VW im Rahmen der Emissionsaffäre proklamiert, vgl. Volkswagen Konzerngeschäftsbericht 2015, S. 49. 339 es daher, dass der Aufsichtsrat unmittelbar und ohne Kenntnis des Vorstandes Mitarbeiter befragen kann.1674 6. Informationspflichten Die Aufsichtsratsmitglieder sind nach § 116 S. 1 i.V.m. §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 S. 2 AktG zur Verschwiegenheit über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekanntgeworden sind, sowie über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Diese Pflicht kollidiert allerdings mit der unabdingbaren Gewährleistung von demokratischer Kontrolle durch kommunale Informations- und Transparenzgebote.1675 Bestehen nämlich einerseits öffentliche Berichtspflichten gegenüber der Gebietskörperschaft, gilt andererseits die Verschwiegenheitspflicht jedoch im Grundsatz auch gegenüber den Aktionären.1676 Im Gegensatz zu vielen anderen Problemen, die sich aus dem Verhältnis des Gesellschaftsrechts mit dem öffentlichen Recht ergeben, hat der Gesetzgeber diesem Interessenkonflikt der Aufsichtsratsmitglieder jedoch vorgebeugt und von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht eine Ausnahme gemacht.1677 Nach § 394 S. 1 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht.1678 Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist (§ 394 S. 2 AktG). Um dennoch zu verhindern, dass 1674 So wohl auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 248; Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 400. 1675 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 29. 1676 Vgl. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (4). 1677 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 3; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 1. 1678 Zutreffend Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 25, dass es sich bei § 394 S. 1 generelle Werteentscheidung zugunsten eines Informationsprivilegs der 340 Unternehmensinterna an die Öffentlichkeit oder Mitbewerber gelangen, wird die Verschwiegenheitspflicht durch § 395 AktG auch auf die Berichtsempfänger ausgeweitet. Weitergehende Ansätze, nicht börsennotierten Unternehmen mit öffentlicher Beteiligung eine satzungsrechtliche Möglichkeit einzuräumen, Aufsichtsratssitzungen öffentlich abzuhalten und damit die Verschwiegenheitspflichten gänzlich außer Kraft zu setzen,1679 haben angesichts massiver Proteste aus der Literatur zu Recht keinen Niederschlag im Gesetz gefunden.1680 Nimmt doch die Vertraulichkeit in kommunalen Unternehmen einen ebenso hohen Stellenwert für den Erfolg eines Unternehmens ein, wie in der Privatwirtschaft.1681 Eine Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft an der Gesellschaft wird nicht vorausgesetzt.1682 Ausreichend ist es, wenn das den Aufsichtsrat gewählt oder entsendet wurde.1683 Davon kann problemlos ausgegangen werden, wenn das Aufsichtsratsmitglied von der Gebietskörperschaft entsendet oder mit deren Stimmenmehrheit gewählt wurde.1684 Bei Minderheitsbeteiligung ist nur von einer n, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf Vorschlag der Gebietskörperschaft und in Absprache mit anderen Aktionären gewählt wurde.1685 Dabei muss die Gebietskörperschaft ihr Interesse an der Bestellung nach außen hin zum Ausdruck bringen und 1679 RefE AktG v. 02.11.2010, S. 22. 1680 Bayer, AG 2012, 141 (153); Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2011, 217 (221); Bormann, NZG 2011, 926 (927). 1681 Handelsrechtsausschuss DAV, NZG 2011, 217 (221). 1682 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1431. 1683 Vorschrift auch bei gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern (§ 104 AktG) zur Anwendung kommen, wenn die Bestellung von der Gebietskörperschaft beantragt wurde oder das Gericht der Empfehlung der Gebietskörperschaft gefolgt ist, vgl. Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 10. 1684 Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 53. 1685 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 20; Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 53; eine bloße Anregung zur Wahl eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds ist für die Veranlassung unzureichend, vgl. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (7). 341 dieses Interesse muss letztlich für die Bestellung ursächlich gewesen sein.1686 Es muss erkennbar werden, dass das Aufsichtsratsmitglied als 1687 Im Hinblick auf Compliance stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsrat die Gebietskörperschaft über Regelverstöße im Unternehmen unterrichten muss. Grundvoraussetzung ist, dass überhaupt eine Berichtspflicht des Aufsichtsrates oder eines seiner Mitglieder gegen- über der Gebietskörperschaft besteht. Entgegen der bisweilen herrschenden Ansicht der Literatur1688 kann sich eine solche Berichtspflicht nicht nur aus dem Gesetz, sondern auch aus der Satzung oder dem Aufsichtsrat in Textform mitgeteiltem Rechtsgeschäft ergeben.1689 Trotz der Kritik des Schrifttums, dass außergesetzliche Dispositionsmöglichkeiten die Gefahr begründen, dass die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht von der Gebietskörperschaft ausgehöhlt werden könnte,1690 ist der Gesetzgeber der Mindermeinung gefolgt und hat dies mit der Aktienrechtsnovelle 2016 auch in Gesetzesrecht umgesetzt.1691 Eine allgemeine öffentlich-rechtliche Berichtspflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Gebietskörperschaft existiert nicht.1692 Nur einige Gemeindeordnungen sehen vor, dass vorbehaltlich entgegenstehender Rechtsvorschriften, die Vertreter der Gemeinde in Gesellschaften den Gemeindevorstand möglichst frühzeitig über alle wichtigen Angelegenheiten zu unterrichten und ihm auf Verlan- 1686 Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 10. 1687 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (7); Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 23. 1688 Schmidt, ZGR 1996, 345 (352); Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (914); Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (251); Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 55; Thode, AG 1997, 547 (549); Schmidt- Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (8); andere Ansicht: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 37; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 23; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34ff. 1689 Ausführlich zur Darstellung der verschiedenen Ansichten, vgl. Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (114ff). 1690 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Gasteyer, in: Semler/ v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 23. 1691 RegBegr. BT-Drucks. 18/4349, S. 33. 1692 Ausführlich Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9ff); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1432. 342 gen Auskunft zu erteilen haben.1693 Die Berichtspflicht wird dabei auf den Gemeindevorstand beschränkt. Daneben kommen noch haushaltsrechtliche Vorschriften wie die §§ 53, 54 HGrG als Berichtsgrundlage in Betracht.1694 Hingegen begründet § 394 AktG keine eigene Berichtspflicht, sondern regelt nur die Zulässigkeit einer solchen Berichterstattung in das Verhältnis der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten ein.1695 Die bisher geführte Diskussion, ob gesetzliche Berichtspflichten bestehen und wie weit deren jeweiliger Auskunftsanspruch reicht,1696 hat durch die Aktienrechtsnovelle 2016 an Bedeutung verloren. Danach handelt es sich bei den Berichtspflichten um ein disponibles Recht, dass von der Gebietskörperschaft durch Satzung oder Rechtsgeschäft jederzeit verändert werden kann. Dass bedeutet jedoch nicht, dass die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht grenzenlos disponibel ist. So wird als Berichtsempfänger von § 394 AktG kein unbegrenzter, sondern nur ein enger, im Hinblick auf das Erfordernis demokratischer Kontrolle sachlich gebotener Personenkreis in Frage kommen.1697 Hinsichtlich der Gewährleistung der Vertraulichkeit bilden § 394 AktG und § 395 AktG eine wechselseitige Schutzbeziehung,1698 dass zwar die Berichtspflicht, jedoch nicht die Berichtsempfänger grenzenlos disponibel sind. In der Regel wird die Berichterstattung daher auf die unmittelbaren Vertreter der Gebietskörperschaft beschränkt, folglich dem Bürgermeister, dem Magistrat oder dem Leiter einer Beteiligungsgesellschaft.1699 Hinsichtlich der Gewährleis- 1693 Vgl. § 125 Abs. 1 S. 5. HessGO. 1694 a.A. Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117). 1695 BT-Drucks. 18/4349, S. 33; Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (114); Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 1; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 10; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117); Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (915). 1696 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9ff). 1697 Zutreffend Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 10, dass durch die Zahl der Berichtsempfänger die Geheimhaltung weiterhin kontrollierbar sein muss. 1698 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 3; Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (118); Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117). 1699 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1430, spricht zu unbestimmt davon, dass die Aufsichtsratsmitglieder nur ihrem 343 tung der Vertraulichkeit hält die überwiegende Ansicht im Schrifttum eine Berichterstattung gegenüber einem größeren Personenkreis wie der gesamten Gemeindevertretung für unzulässig.1700 Dabei verkennen sie, dass auch Sitzungen oder einzelne Tagesordnungspunkte der Gemeindevertretung in nicht öffentlicher Sitzung abgehalten werden können.1701 Gleichwohl es sich bei der Berichterstattung gegenüber der gesamten Gemeindevertretung um eine Ausnahme handeln sollte,1702 wäre im Fall einer nicht öffentlichen Sitzung die Vertraulichkeit gewahrt.1703 Selbst wenn sich die Verschwiegenheitspflicht des § 395 AktG nicht auf die Gemeindevertretung erstrecken würde,1704 wären die Mitglieder der Gemeindevertretung auf Grund kommunalrechtlicher Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet.1705 Hinsichtlich der Ausweitung der Berichtsempfänger kann es nicht nur auf den engen Wortlaut des § 395 AktG, sondern auch 1700 Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 43; Hüffer, FS Hopt, 2010, S. 901 (916); Gundlach/ Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (251); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1432, dass eine Berichterstattung an die Gemeindevertretung hinsichtlich des § 395 AktG unzulässig ist; Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (117); ebenso Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (9); Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 57; a.A. Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (160). 1701 So auch Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 3; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43; zurückhaltender Land/ Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1702 So auch Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1703 Zutreffend Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. auf die höhere Wahrscheinlichkeit einer Verletzung der Verschwiegenrückliche gesetzliche Müller- Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 3; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43; a.A Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120), dass auf Grund der besonderen Nähe zwischen Mitgliedern des Gemeinderates, Bürgern und Unternehmen die Gewährleistung der Geheimhaltung bei einer Berichtspflicht gegenüber dem Gemeinderat bzw. der Gemeindevertretung nicht gegeben ist und sie daher als Berichtsadressaten ausscheiden; ebenso Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988 Beilage 13, 1 (22). 1704 Vgl. Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 395 Rn. 5. 1705 Vgl. § 24 HessGO; Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (162). 344 dessen Sinn und Zweck ankommen.1706 Wenn die Berichtsadressaten auf Grund anderer Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, ist der Sinn und Zweck des § 395, dass die Geheimhaltung vertraulicher Informationen trotz Berichtspflicht gewährleistet ist, ausreichend berücksichtigt.1707 Andere Formen und Adressaten der Berichterstattung, bei denen keine Vertraulichkeit gewährleistet werden kann, sind unzulässig. Ebenso kann die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nur insoweit eingeschränkt werden, wie sie nach § 394 S. 2 AktG zum Zwecke der Berichterstattung von Bedeutung ist. Das Aufsichtsratsder Berichterstattung eine Durchbrechung der Verschwiegenheits- 1708 Dabei muss das Informationsinteresse der Gebietskörperschaft mit den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft abgewogen werden.1709 Hinsichtlich stattgefundener Regelverstöße wird der Zweck der Berichterstattung regelmäßig eine umfangreiche Berichterstattung erfordern.1710 Die haushaltsrechtlichen Vorschriften dienen gerade dem Zweck, dass die Gebietskörperschaft eine allgemeine Kontrolle über die wirtschaftliche Betätigung ihrer Gesellschaften erhält.1711 Dazu gehört im speziellen die Kenntnis über das Unternehmen bedrohende wirtschaftliche Risiken1712 und die Einhaltung von Recht und Gesetz.1713 Dabei kann sich das Aufsichts- 1706 chend Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 43. 1707 Land/Hallermayer, AG 2011, 114 (120). 1708 Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 56; ebenso Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 41; a.A. Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 13, der einen Ermessensspielraum des Aufsichtsratsmitgliedes ablehnt. 1709 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 51. 1710 So auch Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31. 1711 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 44; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24. 1712 Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 12. 1713 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 12; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 31; anders Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 24, dass steuer- oder kartellrechtliche Verstöße nur dann vom Zweck der 345 ratsmitglied auch nicht auf die Verschwiegenheitspflichten berufen, obwohl durch die Weitergabe der Informationen die Gefahr vergrößert wird, dass der Rechtsverstoß an die Öffentlichkeit gelangt.1714 Auf Grundlage des § 125 Abs. 1 S. 5 HessGO haben die Vertreter des Gemeindevorstandes den Gemeindevorstand über alle wesentlichen Rechtsverstöße, die ihnen in ihrer Funktion als Aufsichtsratsmitglied bekannt geworden sind, zu unterrichten. Den Gemeinden steht es frei, diese Pflicht durch Satzung oder schriftlichem Rechtsgeschäft auszuweiten, um beispielsweise auch Zugriff auf die vorgeschlagenen, vierteljährlichen Compliance-Berichte zu erhalten.1715 Berichterstattung erfasst werden, wenn sie für die Beteiligungsverwaltung erheblich sind. 1714 Eine Weitergabe der Informationen vom Berichtsempfänger an Ermittlungsbehörden oder andere Dritte ist durch die Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht des § 395 AktG unzulässig, vgl. Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 9. 1715 Zur Zulässigkeit der Weitergabe schriftlicher Informationen siehe Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 394 Rn. 45; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 26ff. 346 B. GmbH Obwohl ein großer Teil der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in der Rechtsform einer GmbH ausgeführt wird, hat es sich angeboten, die Rechte und Pflichten der Organe zunächst an der Aktiengesellschaft darzustellen. Zum einen weil die Compliance-Diskussion in Deutschland ihren Ursprung im aktienrechtlichen Schrifttum hatte und zum anderen, weil es inhaltlich zielführender ist, von der komplexen Struktur der Aktiengesellschaft auf die im Vergleich homogenere Struktur der GmbH zu schließen. Die Untersuchung der Compliance- Pflichten in der Aktiengesellschaft bildet daher die Grundlage der Organpflichten in der GmbH. Auf eine Darstellung der Pflichten soll verzichtet werden, insofern sie mit denen in der Aktiengesellschaft identisch sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, beschränkt sich die folgende Untersuchung daher auf die Ausarbeitung der Unterschiede und Besonderheiten. I. Geschäftsführer Hinsichtlich der einzelnen Compliance-Pflichten des Geschäftsführers kann im Grundsatz auf die Ausführungen zum Vorstand verwiesen werden.1716 Das gilt im Besonderen für den Pflichtendreiklang von Prävention, Aufklärung und Sanktion, der auch in der GmbH unabdingbar ist1717 und dessen Überwachungsmaßstab im Krisenfall intensiviert werden muss.1718 Ebenso kann die Zuständigkeit delegiert werden,1719 wobei die Gesamtverantwortung weiterhin 1716 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 145. 1717 Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 44; Fuhrmann, NZG 2016, 881 (884); Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 137ff; Kort, GmbHR 2013, 566 (567); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96aff; zur internen Untersuchung in der GmbH, vgl. Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 69ff. 1718 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 140. 1719 BayObLG, NJW 2002, 766 (766ff); Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Kort, GmbHR 2013, 566 (566f). 347 bei der Geschäftsführung bleibt.1720 In der Ausgestaltung der Compliance-Struktur besitzt der Geschäftsführer auch in der GmbH grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum,1721 auf den die deutsche Business Judgment Rule trotz fehlender Kodifizierung im GmbHG Anwendung findet.1722 Dies beruht vor allem auf der Tatsache, dass die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 1 GmbHG mit denen des Vorstandes aus § 93 Abs. 1 AktG nahezu inhaltsgleich sind.1723 Den GmbH-Geschäftsführer trifft eine nicht minder strenge Legalitätspflicht.1724 Folgerichtig lässt sich der Sorgfaltsmaßstab auch 1720 Kort, GmbHR 2013, 566 (566); trotz disponiblen Rechts ist eine Delegation der dem Geschäftsführer explizit zugewiesenen Aufgaben unzulässig, vgl. Dreher, FS Hopt, 2010, S. 517 (522). 1721 Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 25; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96b; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 75d; Kort, GmbHR 2013, 566 (568f); siehe jedoch Hinweis von Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22, dass der Geschäftsführer auf Grund der starken Bindung und Stellung der Gesellschafter häufiger angehalten ist, bei Ermessensentscheidungen den Konsens der Gesellschafter einzuholen; weitergehend BGH, NJW 1984, 1461 (1462), dass der Geschäftsführer keine Entscheidungen gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter treffen darf. 1722 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 71; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22; Fleischer, NZG 2011, 521 (527); Kort, GmbHR 2013, 566 (572f); Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 66b. 1723 Vgl. RegBegr. UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen ist nicht auf den Haftungstatbestand des § 93 AktG und nicht auf die Aktiengesellschaft beschränkt, sondern findet sich auch ohne Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 3; OLG Celle, NZG 2000, 1178 (1179); OLG Koblenz, ZIP 2001, 871 (871); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 7; Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 71; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 189; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 43 Rn. 14; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 5; Oetker, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 15. 1724 BGH, NJW 2010, 3458 (3460); Theusinger/Jung, in: Römermann, MAH GmbH-Recht, § 24 Rn. 8; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 5; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 96a; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 22ff; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 6; Oetker, in: 348 durch die strengere Legalitätsbindung öffentlicher Unternehmen konkretisieren. Das größte Unterscheidungsmerkmal in der Leitung ist die Tatsache, dass der Geschäftsführer einer GmbH im Gegensatz zum eigenverantwortlich handelnden Vorstand umfassend weisungsabhängig1725 ist. Danach ist der Geschäftsführer verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis die Gesellschaft zu vertreten, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Dies hat zur Folge, dass dem Geschäftsführer zwar grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum bleibt, der jedoch durch die Beschlüsse der Gesellschafter eingeschränkt werden kann. In Teilbereichen wird sogar ohne Beschluss der Gesellschafter von einer aktiven Vorlagepflicht des Geschäftsführers ausgegangen werden müssen, wenn die Entscheidung dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter widerspricht.1726 Hinsichtlich der Etablierung und Ausgestaltung einer Compliance-Struktur kann daher eine Vorlagepflicht bestehen, insofern sich die Entscheidung nicht mit dem Ansinnen der Gesellschafter deckt. Aber auch Einzelmaßnahmen, wie die strafrechtliche oder zivilrechtliche Verfolgung eines Mitarbeiters nach Rechtsverstößen können vorlagepflichtig sein, wenn die Gesellschafter mutmaßlich oder ausdrücklich von einer Verfolgung absehen wollen.1727 Die Weisungsabhängigkeit hat jedoch auch zur Folge, dass kann, in dem er risikobehaftete Entscheidungen der Gesellschafterversammlung vorlegt.1728 Aus der Sicht des Geschäftsführers ist es zweifelsfrei ratsam, auch bei mutmaßlich gleichem oder ähnlichem Willen der Gesellschafter risikobehaftete Compliance-Entscheidungen Henssler/Strohn, GmbHG, § 43 Rn. 23f; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 22. 1725 Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v.Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 279. 1726 BGH, NJW 1984, 1461 (1462); OLG Koblenz, NZG 2000, 264 (267); Fleischer, NZG 2011, 521 (525). 1727 Jedoch auch nur, wenn der Geschäftsführer ein Ermessensspielraum besitzt. Wenn sich das Ermessen zu einer Sanktionspflicht verdichtet, muss sich der Geschäftsführer über gegenteilige Gesellschafterweisungen hinwegsetzen, vgl. Fuhrmann, NZG 2016, 881 (884). 1728 BGH, NJW 2000, 1571 (1571) m.w.N.; BGH, NJW 1993, 1922 (1922). 349 der Gesellschafterversammlung vorzulegen, um sich einer eigenen Haftungsgefahr zu exkulpieren. Darüber hinaus besteht im Gegensatz zur Aktiengesellschaft die Möglichkeit, dass die Gesellschafter die Compliance-Zuständigkeit durch Beschluss oder Satzung an sich ziehen.1729 In der Regel wird die Gesellschafterversammlung jedoch keine umfassende Zuständigkeit an sich binden und ausüben, sondern nur einzelne Vorgaben zur Ausgestaltung, Implementierung oder Durchsetzung der Compliance- Strukturen machen. Der Geschäftsführer ist in dem Fall von den übernommenen Pflichten der Gesellschafter entbunden, allerdings weiterhin für die Umsetzung im Sinne der Gesellschafter zuständig.1730 Wenn die Gesellschafterversammlung beispielsweise die organisatorische und inhaltliche Ausgestaltung der Compliance- Struktur vorgibt, ist der Geschäftsführer zur Umsetzung der Vorgaben verpflichtet. II. Aufsichtsorgan Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist in der GmbH die Bildung eines Aufsichtsrates grundsätzlich nicht gesetzlich vorgeschrieben. Angesichts der starken Stellung der Gesellschafterversammlung und der in der Regel überschaubaren Gesellschafterstruktur hielt es der Gesetzgeber für ausreichend, dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung überwacht und daneben kein weiteres Überwachungsorgan notwendig ist.1731 Den Gesellschaftern steht es jedoch frei, einen sogenannten fakultativen Aufsichtsrat zu installieren. Eine Ausnahme von der Freiwilligkeit, nämlich die Pflicht zur Bildung eines sogenannten obligatorischen Aufsichtsrates, kann sich jedoch durch das Drittelbeteiligungs- und das Mitbestimmungsgesetz ergeben.1732 Sobald die Zahl der Arbeitnehmer 500 überschreitet, ist die Gesellschaft gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG zur Bildung eines 1729 Kort, GmbHR 2013, 566 (567). 1730 Kort, GmbHR 2013, 566 (567). 1731 BT-Drucks. 6/3088, S. 145. 1732 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 1, spricht insofern von einer 350 Aufsichtsrates verpflichtet. In dem Fall muss der Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Wenn die Zahl der Arbeitnehmer über 2000 ansteigt, ist der Aufsichtsrat gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1 MitbestG paritätisch mit Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer zu besetzen. Ansonsten kann bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch den Verweis in § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Ausführungen zur Aktiengesellschaft verwiesen werden. Gleichwohl § 52 Abs. 1 GmbH nicht auf § 101 Abs. 2 AktG verweist, ist ein satzungsrechtliches Entsendungsrecht der Gesellschafter auch in der GmbH anerkannt1733 und gehört zur Praxis kommunaler GmbHs.1734 Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft gilt die Beschränkung des Entsendungsrechts auf maximal ein Drittel der Mitglieder im fakultativen Aufsichtsrat nicht.1735 Obwohl in der kommunalen Wirtschaftstätigkeit die Gründung eines Aufsichtsrates im Regelfall keine Pflicht für die GmbH darstellt,1736 wird nur selten auf die Implementierung eines Aufsichtsrates verzichtet.1737 Grundlage dieser Praxis ist die kommunalrechtliche Vorschrift, dass die Kommune einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhalten muss. 1733 Vgl. Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 139; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 10; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 91f; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 42; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 6; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1199; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 6. 1734 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 139. 1735 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 52 Rn. 10. 1736 Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1); zum einen haben wohl die Mehrzahl der kommunalen Unternehmen weniger als 500 Mitarbeiter. Zum anderen sind zumindest die gemeinnützigen Krankenhäuser vom Ausnahmetatbestand § 1 Abs. 2 Nr. 2a) DrittelbG betroffen, auf die, durch ihre unmittelbar und überwiegend karitative Betätigung, das DrittelbG keine Anwendung findet. 1737 Hommelhoff, FS Hommelhoff, 2012, S. 447 (455); Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (1). 351 1. Überwachungspflichten Die starke Stellung der Gesellschafterversammlung hat nicht nur Auswirkung auf die Kompetenzen der Geschäftsführung, sondern auch auf die des Aufsichtsrates. Einhergehend mit dem umfassenden Informations- und Einsichtsrecht aus § 51a GmbHG besitzt nämlich die Gesellschafterversammlung die originäre Überwachungskompetenz in der GmbH. Anders verhält es sich nur, wenn ein fakultativer oder obligatorischer Aufsichtsrat gebildet wurde. Für den obligatorischen Aufsichtsrat gelten durch die Verweisungen im DrittelbG (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) und im MitbestG (§§ 25 Abs. 1 Nr. 2, 31 Abs. 1 MitbestG) größtenteils die Bestimmungen des AktG, die als Mindestvorschriften zwingend sind und von denen auch nicht durch Satzungsänderung nach unten abgewichen werden kann.1738 Indes ist es möglich, die Kompetenzen des Aufsichtsrates über die gesetzlichen Bestimmungen des AktG hinaus zu erweitern. Hingegen ist es nach der Gründung eines fakultativen Aufsichtsrates die Aufgabe der Gesellschafter, die Kompetenzen zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung klar im Gesellschafsvertrag festzulegen und zu trennen.1739 Zwar gelten gem. dem Verweis des § 52 Abs. 1 GmbHG nach der Bestellung eines fakultativen Aufsichtsrates grundsätzlich die Vorschriften des AktG, die Gesellschafter können jedoch im Gesellschaftsvertrag von den Vorschriften abweichen. Die Satzungsautonomie der Gesellschafter wird allerdings insoweit eingeschränkt, dass nur solche Kompetenzen entzogen werden können, die den Aufsichtsrat in seinem Wesen unberührt lassen.1740 Dementsprechend ist es auch durch Satzungsänderung nicht möglich, dem Aufsichtsrat seine Überwachungskompetenzen zu entziehen1741 und ihn zu einem alleinigen Beratungsorgan umzufunk- 1738 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 37. 1739 Bäcker, FS Schwark, 2009, S. 101 (101); zur Überwachungsaufgabe des fakultativen Aufsichtsrates, BGH, NZG 2010, 1186. 1740 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1206. 1741 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 28; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 13; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1206. 352 tionieren.1742 Ansonsten würde im Außenverhältnis mit der Bezeichnung Aufsichtsrat ein irrtümlicher Rechtsschein erweckt, der nicht der Realität entspricht.1743 Daher obliegt es nach der Einrichtung dem Aufsichtsrat, die Geschäftsführung hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit zu kontrollieren und beraten.1744 Dabei hat der Aufsichtsrat grundsätzlich die gleichen Maßstäbe an die Überwachungstätigkeit zu richten, wie in der Aktiengesellschaft.1745 Die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrates verdrängt jedoch nicht die unabdingbare Stellung der Gesellschafterversammlung als oberstes Überwachungsorgan der Gesellschaft,1746 die weiterhin von ihren umfassenden Einsichts- und Weisungsrechten Gebrauch machen können.1747 Angesichts der Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers hat sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates zudem nur auf die eigenverantwortliche Geschäftsführung durch den Geschäftsleiter zu erstrecken, nicht jedoch auf Maßnahmen, die von der Gesellschafterversammlung angewiesen wurden.1748 Anders verhält es sich jedoch, wenn die Weisung der Gesellschafter den Geschäftsführer zu einer rechtswidrigen Handlung veranlasst. In den Fällen rechtfertigt die Erhaltung von Legalität, dass sich der Aufsichtsrat auch mit den Maßnahmen der 1742 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 3; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1205; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 226. 1743 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 27; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 226; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1205. 1744 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 280; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 100; Wicke, GmbHG, § 43 Rn. 6. 1745 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1118. 1746 Deilmann, BB 2004, 2253 (2255); Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 265; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 100; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 111; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 47. 1747 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 111. 1748 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 268; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1121; Deilmann, BB 2004, 2253 (2255); Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 222. 353 Gesellschafterversammlung auseinandersetzt und sie gegebenenfalls anficht.1749 Vorzugswürdig erscheint es, auch die dreistufige Compliance- Verantwortung in der Aktiengesellschaft auf den Aufsichtsrat einer GmbH zu übertragen. Zum einen trifft auch den Aufsichtsrat die Pflicht zur Überwachung der Compliance-Struktur (§§ 52 Abs. 1 i.V.m. 107 Abs. 3 S. 2 AktG),1750 gleichwohl er den Ermessensspielraum des Geschäftsführers akzeptieren muss.1751 Zum anderen gilt durch § 43 Abs. 1 und den Verweis von § 52 Abs. 1 GmbHG auf §§ 116, 93 Abs. 1 AktG auch für den Aufsichtsrat der strenge Legalitätsmaßstab öffentlicher Unternehmen. Treten schwere Regelverstöße ein, die unmittelbare oder mittelbare nachteilige Auswirkungen auf die Unternehmenslage haben, muss auch der Aufsichtsrat einer GmbH seine Überwachungsintensität erhöhen.1752 Dazu gehört es, Hinweisen auf Rechtsverstöße nachzugehen und eine mögliche Vorstandsverantwortlichkeit zu hinterfragen.1753 Eine eigenständige, geschäftsführungsunabhängige Untersuchung ist bei schweren Regelverstößen auch in der GmbH möglich.1754 Grundsätzlich kommt dem fakultativen Aufsichtsrat zu Gute, dass es sich bei dem Übertragungsverbot von Geschäftsführungskompetenzen gem. § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG um dispositives Recht handelt, das von den Gesellschaftern abgeändert werden kann.1755 Insbesondere kann dem Aufsichtsrat durch die Satzung gestattet werden, auch außerhalb schwerer Regelverstöße in Direktkontakt mit Dritten oder Mitarbei- 1749 Hommelhoff, ZGR 1978, 119 (151). 1750 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 18; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 280. 1751 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 287. 1752 OLG Brandenburg, CCZ 2009, 117 (118); Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 224; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 19; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 289. 1753 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 16; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 12; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 283; vgl. auch OLG Brandenburg, CCZ 2009, 117 (118). 1754 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 287. 1755 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 123; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 13. 354 tern zu treten.1756 Gleichwohl es sich um dispositives Recht handelt, ist es jedoch auch durch die Satzung nicht möglich, die Compliance- Zuständigkeit an den Aufsichtsrat zu delegieren. Die Verweise auf die Vorschriften des AktG sind nur insoweit einschränkbar, wie sie das Kompetenzgefüge der GmbH unantastbar lassen.1757 Stärker als in der Aktiengesellschaft wird der Aufsichtsrat darauf bedacht sein, eng mit der Gesellschafterversammlung zusammenzuarbeiten. Bei schweren Verstößen mit erheblicher Auswirkung auf das Unternehmen, ist der Aufsichtsrat zudem zur Einberufung der Gesellschafterversammlung analog § 111 Abs. 3 AktG verpflichtet.1758 Anders als in der Aktiengesellschaft besitzt der Aufsichtsrat in der GmbH jedoch nicht das Druckmittel der Personalhoheit. Er kann den Geschäftsführer nicht abberufen, da für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern grundsätzlich die Gesellschafter zuständig sind (§ 46 Nr. 5 AktG).1759 Ihm steht es jedoch frei, bei Mängeln an der Geschäftsführung die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG). Bei besonders schweren Rechtsverstößen des Geschäftsführers besteht sogar die Pflicht, die Gesellschafterversammlung einzuberufen1760 und sie über die möglichen Auswirkungen des Rechtsverstoßes zu informieren.1761 Derweil ist es nicht ungewöhnlich, dass die Personalhoheit über den Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat übertragen wird. 2. Informationsrechte Die Feststellungen zu den Informationsrechten und -pflichten des Aufsichtsrates können nicht ohne weiteres von der Aktiengesellschaft auf die GmbH übertragen werden. Eine zentrale Informationsvorschrift wie der § 90 AktG ist dem GmbHG nämlich fremd. Allerdings 1756 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 333. 1757 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816). 1758 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 219. 1759 Allerdings wird die Personalhoheit in der Regel dem Aufsichtsrat übertragen. 1760 Vgl. § 49 Abs. 2 GmbHG. 1761 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 19. 355 wird durch § 52 Abs. 1 GmbHG auf § 90 Abs. 3, 4, 5 S. 1 und 2 AktG verwiesen, insofern nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist. Nichts anderes gilt für den obligatorischen Aufsichtsrat, dessen Verweise in § 1 Abs. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ebenfalls nur auf § 90 Abs. 3, 4 und 5 AktG Bezug nehmen. An dem fehlenden Verweis auf § 90 Abs. 1 und 2 AktG wird deutlich, dass sich die Informationsversorgung in der GmbH grundlegend von der in der AG unterscheidet.1762 Müssen die Geschäftsführer zwar jederzeit den Anforderungsberichten des Aufsichtsrates gem. § 90 Abs. 3 AktG nachkommen, treffen ihn jedoch zunächst keine eigenständigen Informationspflichten durch die periodisch abzuhaltenden Berichte vergleichbar mit § 90 Abs. 1, 2 AktG. Dies hat zur Folge, dass sich der Aufsichtsrat grundsätzlich selbst aktiv um die ausreichende Informationsversorgung durch den Geschäftsführer zu bemühen hat.1763 Ihm steht es jedoch frei, durch eine zu erlassende Informationsordnung1764 oder regelmäßige Berichtsanforderungen eine vergleichbare Informationsversorgung wie durch die periodisch abzuhaltenden Berichte des § 90 Abs. 1, 2 AktG zu erhalten.1765 Auch ist es möglich, durch Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG in der Satzung die Informationspflichten des Geschäftsführers zu konkretisieren.1766 Hingegen ist eine Abschwächung der Mindestinformationsversorgung unzulässig.1767 1762 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 1219, 1763 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 253; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 322; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 22; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 134. 1764 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 325; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 134. 1765 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 22; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 322; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 (816); a.A. wohl Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 254, dass eine Informationsversorgung durch die Hintertür unzulässig ist. 1766 Eine Abschwächung ist hingegen unzulässig, vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 135; Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 13. 1767 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 9. 356 Aus dem fehlenden Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG kann indes nicht geschlossen werden, dass den Geschäftsführer gar keine proaktive Informationspflicht trifft. Besonders bei schweren Regelverstößen wäre es im Hinblick auf die effektive Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe fatal, wenn der Aufsichtsrat keine unverzügliche Informationsversorgung erhalten würde. Es liegt daher in der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführung, dass der Aufsichtsrat bei wesentlichen Entwicklungen auch ungefragt informiert wird.1768 Daneben steht auch dem Aufsichtsrat das Einsichts- und Prüfungsrecht aus § 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung. 3. Verschwiegenheitspflichten Der Gesetzgeber hat in der Aktiengesellschaft mit den §§ 394, 395 AktG ein Informationsprivileg zugunsten der Gebietskörperschaften geschaffen. Umstritten ist, ob die Vorschriften auch auf die GmbH anwendbar sind. Dagegen spricht zunächst, dass das Gesetz weder im GmbHG, noch in den Spezialvorschriften zur Bildung eines obligatorischen Aufsichtsrates (§§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 4 Abs. 1 DrittelbG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 1 MitbestG) auf die §§ 394, 395 AktG verweist. Indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der fehlenden Kodifizierung im GmbHG um eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers handelt. Entsprechender Vorschlag der Bundesregierung, eine den §§ 394, 395 AktG vergleichbare Vorschrift ins GmbHG zu implementieren, hat im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages keine Mehrheit gefunden.1769 Angesichts der Tatsache, dass die fehlende Vorschrift im GmbHG bisher zu keinen praktischen Schwierigkeiten geführt hat, sah der Rechtsausschuss keinen Grund, die Vertreter der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat 1768 Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 323; ebenso Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 254; der jedoch mit einem drohenden Insolvenzrisiko einen zu hohen Maßstab an die Informationspflicht des Geschäftsführers legt; gleichwohl sich in § 52 GmbHG kein Verweis auf § 90 Abs. 1, 2 AktG findet, kann die dortige Informationsversorgung zur Konkretisierung der Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers zumindest herangezogen werden. 1769 BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 357 gegenüber anderen Aufsichtsratsmitgliedern zu privilegieren.1770 Eine Mindermeinung schließt daraus, dass der Aufsichtsrat der GmbH sich nicht auf das Informationsprivileg der §§ 394, 395 AktG berufen kann.1771 Teile des Schrifttums gehen derweil davon aus, dass die §§ 394, 395 AktG als verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanken zu begreifen sind und daher auch auf die GmbH zur Anwendung kommen sollen.1772 Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrates in einer GmbH könne nicht weiter reichen, als in der Aktiengesellschaft.1773 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum differenziert hingegen zwischen fakultativen und obligatorischen Aufsichtsrat und beschränkt die Anwendung der §§ 394, 395 AktG auf die Letztgenannten.1774 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat ermächtigt § 52 Abs. 1 GmbHG die Gesellschafter dazu, ausdrücklich von den Verschwiegenheitspflichten abzuweichen. Dies könne sowohl zur einer Abschwächung, aber auch zur einer Verschärfung1775 der Verschwiegenheitspflichten führen, welche mit dem Informationsprivileg der §§ 394, 395 AktG kollidieren würden.1776 Um diesem Umstand gerecht zu werden geht eine vermittelnde Ansicht zwar von einem Anwendungsbereich für fakultativen und obligatorischen Aufsichtsrat aus, wobei es sich für den fakultativen Aufsichtsrat jedoch um kein 1770 BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 1771 Kann/Keiluweit, DB 2009, 2251 (2254); wohl auch Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2566). 1772 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; wohl auch Marsch-Barner, in: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 13 Rn. 51; Neubauer/Dyllick, Anmerkung zu VG Potsdam, LKV 2009, 429 (431); wohl auch Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 26a. 1773 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 11; Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665. 1774 Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 12; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 8; Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 12; a.A. Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 52 Rn. 26a. 1775 Insbesondere zu einem umfassenden und ausnahmslosen Schweigegebot, vgl. Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 15; Spindler, in: MüKo GmbHG, § 52 Rn. 665. 1776 Gasteyer, in: Semler/v.Schenk, Der Aufsichtsrat, § 394 Rn. 12; Müller- Michaels, in: Hölters, AktG, § 394 Rn. 15. 358 zwingendes, sondern disponibles Recht handeln soll, dass durch Gesellschaftsvertrag verändert werden kann.1777 1778 des obligatorischen Aufsichtsrats der GmbH an die Aktiengesellschaft macht es wenig Sinn, den verpflichteten Aufsichtsrat der GmbH von der Verschwiegenheitsprivilegierung des §§ 394, 395 AktG zu befreien. Das gilt grundsätzlich auch für den fakultativen Aufsichtsrat, bei dem die Verschwiegenheitsbefreiung des §§ 394, 395 AktG durch Satzung verändert werden könnte. Darauf aufbauend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Kommunen im Sinne von Transparenz, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit von diesem Recht Gebrauch machen sollten.1779 Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass nur eine Abschwächung und keine Verschärfung der Verschwiegenheitspflichten zulässig ist.1780 Eine Verschärfung hätte zur Folge, dass die Gebietskörperschaften möglicherweise nur noch unzureichend über die wirtschaftliche Betätigung ihrer Unternehmen informiert werden könnten. Eine solche Konstellation verstößt bei Unternehmen der öffentlichen Hand gegen das Demokratieprinzip und ist daher unzulässig.1781 Allerdings ist auch eine Abschwächung der Verschwiegenheitspflichten nicht grenzenlos möglich. Das VG Regensburg hat dazu treffend festgestellt, dass sich die Grenze der Einzess zwischen dem vom Grundsatz der Öffentlichkeit beherrschten Kommunalrecht, der Funktions- und Kontrollfähigkeit des Aufsichtsrates sowie den berechtigten Ansprüchen von Privatpersonen, des 1777 Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, § 394 Rn. 4; VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369); so wohl auch Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 8. 1778 Henssler, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 52 Rn. 1. 1779 Zieglmeier, ZGR 2007, 144 (164). 1780 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13. 1781 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; zutreffend zur Sicherstellung des Demokratieprinzips VGH Kassel, NVwZ-RR 2012, 566 - und Einwirkungsmöglichkeiten verpflichtet, um so die demokratische Legitimationskette zu gewährleisten, die kontrollfreie Räume in der Regensburg, LKV 2005, 365 (369). 359 ergibt.1782 Im Übrigen birgt die Diskussion ohnehin nur überschaubaren praktischen Mehrwert.1783 Die §§ 394, 395 AktG wurden geschaffen, damit die Aufsichtsratsmitglieder ihren Berichtspflichten gegenüber der Gebietskörperschaft nachkommen können, deren Verschwiegenheitspflichten jedoch auch gegenüber den Aktionären gilt und damit mit den Berichtspflichten kollidiert. Anders ist die Situation jedoch in der GmbH, in der die Gesellschafter aus § 51a GmbH ein generelles umfangreiches Informationsrecht besitzen. Danach haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. Ein Konflikt ergibt sich demnach nur, wenn die Informationen an Rechnungsprüfungsbehörden o.ä. weitergegeben werden.1784 III. Gesellschafterversammlung In den bisherigen Ausführungen wurde deutlich, dass es sich bei der Gesellschafterversammlung um das einflussreichste Organ der GmbH handelt.1785 Nichtsdestotrotz fristet die Gesellschafterversammlung zumindest in der öffentlichen Debatte um Unternehmensskandale, gerade bei Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft, ein Schattendasein. Obwohl es sich bei der Gesellschafterversammlung um das einzige Organ handelt, dass umfassend gegenüber dem Geschäftsführer weisungsbefugt ist und zumindest bei fakultativen Aufsichtsräten jederzeit Kompetenzen des Aufsichtsrates an sich ziehen kann, wird 1782 VG Regensburg, LKV 2005, 365 (368); a.A. Altmeppen, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1 (12), dass es in der Hand der Kommune liegt, inwieweit sie die Verschwiegenheitspflichten lockern möchte. 1783 So auch Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 14. 1784 Huber/Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 14. 1785 Hommelhoff, ZGR Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59). 360 die wirtschaftliche und politische Verantwortung reflexartig beim Aufsichtsrat verortet.1786 Hinsichtlich womöglicher Compliance-Pflichten ist es schwer, eine allgemeingültige Aussage für die Gesellschafterversammlung zu treffen. Ihnen steht es nämlich frei, sowohl durch Weisungen oder Zuständigkeitsdelegation in die Geschäftsführung einzugreifen, aber auch gleichzeitig die Überwachung auszuüben. Dabei muss berücksichtigt werden, dass es außerhalb des ebenfalls disponiblen1787 Pflichtenkanons des § 46 GmbHG keine normierten Pflichten hinsichtlich der Leitung oder Überwachung der Gesellschaft durch die Gesellschafter gibt. Sowohl beim Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) als auch beim Eingriffs- und Informationsrecht (§ 51a Abs. 1 GmbHG) handelt es sich dem Wortlaut nach lediglich um Rechte, jedoch keine Pflichten der Gesellschafter. Eine generalklauselartige Sorgfaltsvorschrift wie für den GmbH-Geschäftsführer (§ 43 Abs. 1 GmbHG) oder den Vorstand der Aktiengesellschaft (§ 93 Abs. 1 S. 1. AktG) existiert für die Gesellschafter nicht.1788 Allerdings trifft die Gesellschafter eine Treuepflicht, sich gegenüber der Gesellschaft loyal zu verhalten, d.h. Schaden von ihr abzuwenden und ihre Zwecke zu fördern.1789 Dabei muss zwischen den Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft und den Treuepflichten gegenüber möglichen Mitgesellschaftern differenziert werden. Während bei Mitgesell- 1786 Siehe nur das Beispiel des Flughafens Berlin-Brandenburg, bei dem sich die Diskussion um die rechtliche und politische Verantwortung auf den Aufsichtsrat fokussiert; siehe dazu Kritik des Landesrechnungshofs Brandenburg zur Situation am Flughafen Berlin- Feststellungen des Landesrechnungshofs war die Rolle der Gesellschafterversammlung der Flughafen Berlin-Brandenburg GmbH, die eigentlich oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft ist, insgesamt auf Presserechtliche Anfrage an den Landesrechnungshof in Bezug auf die Prüfung der Betätigung des Landes Brandenburg als Gesellschafter der Flughafen Berlin Brandenburg GmbH v. 6.11.2015, S. 3. 1787 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 5f. 1788 A.A. wohl Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 13, der zwar terminologisch von Sorgfaltspflichten der Gesellschafter spricht, inhaltlich jedoch mit der für die Gesellschafter anerkannten Treuepflicht übereinstimmt. 1789 Vgl. Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1075f). 361 schaftern sowohl eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, als auch gegenüber den übrigen Mitgesellschaftern anerkannt ist, wird im Fall des Alleingesellschafters das Bestehen einer Treuepflicht abgelehnt.1790 Wenn es nur einen Gesellschafter gibt, kann es kein von den Interessen der Gesellschafter unabhängiges Gesellschaftsinteresse geben.1791 Hingegen ist es anerkannt, dass aus der Treuepflicht auch Handlungspflichten, wie die Pflicht zur Stimmabgabe,1792 abgeleitet werden können. Ob daneben noch weitere Pflichten abgeleitet werden können hängt entscheidend davon ab, ob der oder die Mehrheitsgesellschafter bei der Ausübung ihrer Kompetenzen im Sinne des Unternehmensinteresses handeln. Gegenteiliges Verhalten könnte Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche der Mitgesellschafter begründen. Allerdings wird an die Verletzung einer Treuepflicht eine hohe Hürde gestellt. Wird eine Pflicht zur Stimmrechtsabgabe nur angenommen, Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund 1793 Demzufolge muss es sich um eine Maßnahme handeln, die angesichts ihrer massiven negativen Folgen für das Unternehmen dem Unternehmensinteresse in besonderer Weise widerspricht. Hinsichtlich der Compliance-Thematik ist eine solche Konstellation nur denkbar, wenn in Folge eines Rechtsverstoßes ein wesentlicher, insolvenzgefährdender Schaden entstanden ist, die Gesellschafter jedoch von der Verfolgung absehen. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist nämlich nicht der Aufsichtsrat, sondern die 1790 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 20; Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1076). 1791 Peifer, GmbHR 2008, 1074 (1076). 1792 BGH, NJW 1984, 489 (491); BGH, NJW 1987, 189 (190); BGH, NZG 2005, 129 (129); BGH, NJW 2016, 2739 (2739f); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 27; zurückhaltend Merkt, in: MüKo GmbHG, § 13 Rn. 114. 1793 BGH, NJW 2016, 2739 (2739). 362 Gesellschafterversammlung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuständig (§ 46 Nr. 8 GmbHG).1794 Der strenge Maßstab -Urteils kann daher nicht ohne weiteres auf die GmbH übertragen werden.1795 Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Gesellschafterversammlung anders als der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft von einer Geltendmachung der Schadensersatzansprüche absehen kann.1796 Eine Treuepflichtverletzung und damit die Pflicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann daher nur dann angenommen werden, wenn die Nichtgeltendmachung die Gesellschaft in bestandsgefährdender Weise gefährdet.1797 Eine weitergehende Pflicht, an der Etablierung, Ausgestaltung oder Überwachung der Compliance-Struktur mitzuwirken, kann aus der Treuepflicht indes nicht abgeleitet werden.1798 Insbesondere handelt es - 1799 Weder ergeben sich Anhaltspunkte für eine solche Konstellation im Gesetz, noch erscheint sie im Hinblick auf mögliche Haftungsfolgen praktikabel. Eine Haftung der Gesellschafter scheidet nämlich schon deswegen aus, weil die weitreichenden Rechte der är im wohlverstandenem eigenen Interesse und nicht zum Schutz der Gesellschaft, ihrer Mitgesellschaf- 1800 Eine Haftung der Gesellschafter wegen unterlassener oder mangelhafter Überwachung 1794 Ausführlich zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen, Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393ff). 1795 Die Grundsätze des Urteils lassen sich jedoch übertragen, wenn der fakultative oder obligatorische Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung mit den entsprechenden Kompetenzen betraut wurde, vgl. Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393). 1796 BGH, GmbHR 2002, 1197 (1198); BGH, GmbHR 2003, 712 (713); BGH, NJW 2000, 1571 (1571); Kleindiek, FS Westphalen, 2010, S. 387 (393). 1797 Vgl. BGH, NJW 1993, 1922 (1922). 1798 Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 345f; BFH, GmbHR 2007, 1051 (1053); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rn. 30; Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 193f; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 46; wohl ähnlich Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 1799 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 46 Rn. 112. 1800 Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 194. 363 kommt daher nicht einmal i 1801 Weil eine unzureichende Kontrolle nicht als Mitverschulden der Gesellschafter gewertet werden kann und daher kein Milderungsgrund nach § 254 BGB darstellt, wären auch der Einfluss und die Auswirkung auf die Geschäftsführerhaftung unklar.1802 1801 Liebscher, in: MüKo GmbHG, § 46 Rn. 194; BFH, GmbHR 2007, 1051 (1053). 1802 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 46.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Viele Autoren haben sich in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, was Compliance ist, oder vielmehr, was sie sein sollte. Die Diskussionen haben sich dabei vorrangig auf börsennotierte Unternehmen beschränkt, während die Strukturen öffentlicher Unternehmen in der Regel vernachlässigt wurden. Das Werk stellt zunächst am Beispiel der Kapitalgesellschaften den Status quo der wissenschaftlichen Diskussion dar und würdigt sodann die Realstruktur kommunaler Unternehmen und den Einfluss öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der vom Autor vertretenen These einer verschärften Legalitätspflicht öffentlicher Unternehmen, die erheblichen Einfluss auf die Verhaltens- und Organisationspflichten der Geschäftsführung nimmt. Neben der Frage einer daraus resultierenden Compliance-Pflicht beschäftigt sich die Arbeit mit den Compliance-Pflichten der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates, wobei vor allem die Verantwortung des Aufsichtsrates nach Regelverstößen in den Blickpunkt genommen und anhand eines dreistufigen Aufbaus verdeutlicht wird. Zentraler Baustein ist dabei die Untersuchung, welche Rolle der Aufsichtsrat bei schweren Regelverstößen einnimmt und ob ihm neben der Geschäftsführung eine eigenständige Compliance-Verantwortung zukommt.