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Fabian Hasse

Die Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich

Kontext, Bedeutung und Rechtsfragen

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4136-9, ISBN online: 978-3-8288-6992-9, https://doi.org/10.5771/9783828869929

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 104

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 104 Fabian Hasse Die Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Kontext, Bedeutung und Rechtsfragen Tectum Verlag Fabian Hasse Die Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich. Kontext, Bedeutung und Rechtsfragen Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 104 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 Zugl. Diss. Humboldt-Universität zu Berlin 2016 E-PDF: 978-3-8288-6992-9 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4136-9 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN: 1861-7875 Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur wurden bis Januar 2016 berücksichtigt. Die Erreichbarkeit der in der Arbeit eingefügten Verlinkungen wurde im Januar 2018 noch einmal überprüft. Meinem Doktorvater Professor Dr. Hans-Peter Schwintowski möchte ich für die umfassende Betreuung, seine ständige Bereitschaft zum Gespräch und die schnelle Korrektur sehr herzlich danken. Besonders möchte ich auch Professor Dr. Christoph Paulus für die Zweitkorrektur und für die großzügige Unterstützung bei der Veröffentlichung danken. Außerdem möchte ich mich sehr bei Herrn Gian Trepp, Herrn Adam LeBor und meiner Cousine Vanessa von Waldow für den geistigen Austausch, sowie bei meinen Freunden Dr. Caspar Sachs und Dr. Arne Neubauer für die Korrekturlesearbeiten bedanken. Schließlich möchte ich meinen Eltern, die mich während der Bearbeitung in jeder Hinsicht sehr unterstützt haben, von ganzem Herzen danken. Berlin, den 07. Februar 2018 Fabian Hasse V Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 1 – 5 Funktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 1 – 6 Global Governance der Finanzmärkte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 6 Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 6 Internationale Finanzmarktregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 7 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. 7 Steuerungsmechanismen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.2. 8 Öffentliches internationales Finanzrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 8 Zielsetzung und Teilgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 8 Internationale Finanzstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 9 Rechtliche Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 9 Wesentliche Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 12 Bedeutung für zwischenstaatliche Beziehungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 13 Aufsichtsberichte und Memoranda of Understanding . . . . .b) 15 Akteure der internationalen Finanzstandardsetzung . . . . . . . . . .2.3. 15 Entscheidungsfindung: G-20-Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 15 Ausarbeitung: Internationale Regulierungsnetzwerke . . . .b) 16 Koordination: Finanzstabilitätsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 17 Durchsetzung: Internationaler Währungsfonds. . . . . . . . . . . .d) 18 Private Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e) 19 Bedeutung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. 19 VII Geldpolitische Zusammenarbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 20 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.1. 21 Grundlagen der Zentralbankpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.2. 21 Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 21 Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 23 Weisungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 23 Bedeutung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. 24 Weltwirtschaftssitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 25 Wirtschaftlicher Konsultativausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 28 Treffen aller Zentralbankpräsidenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 28 Zentrum für Währungs- und Wirtschaftsforschung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 29 Bank der Zentralbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 31 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 31 Organisation und Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 2 – 33 Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 33 Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 33 Generalversammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 34 Generaldirektor und Hauptabteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 34 Ausschüsse und Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 35 Unterstellte Ausschüsse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.1. 35 Ansässige Ausschüsse und Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.2. 37 Organigramm. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 38 Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 38 Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . .1. 38 Grundgesetz der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich. . . . . .2. 41 Abkommen über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 41 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 41 Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 3 – 42 Zentralbankkooperation vor Gründung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 43 Zeit des klassischen Goldstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 43 Erster Weltkrieg und Nachkriegszeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 44 Zentralbankkooperation bis zum Ende von Bretton Woods. . . . . . . . . . . . .II. 45 Gründung in der Weimarer Zeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 45 Inhaltsverzeichnis VIII Kollaboration während des zweiten Weltkrieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 46 Neubeginn im System von Bretton Woods . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 47 Global Governance der Finanzmärkte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 47 Neue Aufgaben und Gründung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 47 Reform der internationalen Finanzarchitektur nach der Asienkrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 50 Entwicklungen seit der globalen Finanzkrise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 51 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 52 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht . . . . . . . . . . .Teil 2 – 55 Basler Ausschuss für Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 4 – 55 Mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 55 Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 56 Organisationsstruktur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 57 Rechtsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 58 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 59 Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 5 – 60 Grundlagen der internationalen Bankenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 60 Mikroökonomische Theorie des Marktversagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 60 Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 63 Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 63 Basler Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 64 Basel I (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 67 Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 67 Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 68 Rechtliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 70 Ökonomische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 70 Basel II (2004). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 71 Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 71 Drei-Säulen-Modell. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 71 Mindesteigenkapitalanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. 72 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.2. 74 Marktdisziplin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.3. 74 Inhaltsverzeichnis IX Rechtliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 75 Ökonomische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 75 Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem . . . . . . . . . . . . . . .4.1. 75 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. 76 Deutscher Mittelstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 76 Prognostizierte Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 77 Tatsächliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 79 Kreditzinskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 80 Standardansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 80 IRB-Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 81 Neue Bedeutung der Unternehmensbonität . . . . . . . . . .bb) 82 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.3. 84 Basel III (2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 85 Scheitern in globaler Bankenkrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 85 Überarbeitung von Basel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 86 Mindesteigenkapitalanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. 87 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.2. 88 Marktdisziplin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.3. 88 Rechtliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 89 Ökonomische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 90 Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem . . . . . . . . . . . . . . .4.1. 90 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. 90 Prognostizierte Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 90 Tatsächliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 91 Kreditvergabe insgesamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 91 Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen . . . .bb) 92 Kreditverfügbarkeit und Kreditzinskosten . . . . . . . .(1) 92 Suche nach neuen Finanzierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 94 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.3. 95 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 95 Zulässigkeit der Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .§ 6 – 96 Legalität der Standardsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 97 Finanzstandards als Rechtsverstoß? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 97 Inhaltsverzeichnis X Rechtsverstoß durch Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 98 Gestaltung auswärtiger Bundesbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. 99 Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 99 Geltung für informelles Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . .b) 100 Befugnisdelegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.2. 100 Zulässigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 101 Erfordernis parlamentarischer Ermächtigungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 101 Parlamentarische Ermächtigung beteiligter Verwaltungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. 104 Deutsche Bundesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 105 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht . . . . . . . . . .b) 105 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 106 Legitimität der Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 106 Vertikale Legitimität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 107 Defizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.1. 107 Ansätze zur Legitimation des status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.2. 111 Primat des hard law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 111 Deliberative Demokratietheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 112 Output-Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 112 Alternativvorschläge zur Standardsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1.3. 115 Kosmopolitische und assoziative Demokratie. . . . . . . . . . . . . .a) 115 Nationaler Regulierungswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 116 Selbstregulierung der Finanzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 117 Reformvorschlag im Rahmen eines Völkerverwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. 117 Formalisierung: Verfahren und Organisation . . . . . . . . . . . . . .a) 118 Plurale Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 120 Input-Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 121 Output-Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 124 Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 125 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 125 Horizontale Legitimität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 126 Defizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.1. 126 Rechtliche Zugangsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2.2. 128 Charta des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht . . . . . . . .a) 128 Inhaltsverzeichnis XI Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 129 Allgemeine Grundsätze des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 129 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 132 Reformvorschlag: Rechtsförmiges Aufnahmeverfahren . . . . . . .2.3. 132 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 134 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Inhaltsverzeichnis XII Abkürzungsverzeichnis BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bankenrichtlinie Richtlinie 2006/48/EG Basel I Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen Basel II Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und der Eigenkapitalanforderungen. Überarbeitete Rahmenvereinbarung Basel III Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme Basler Ausschuss Basler Ausschuss für Bankenaufsicht BIZ Bank für Internationalen Zahlungsausgleich BIZ-Grundgesetz Grundgesetz der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich CGFS Ausschuss für das weltweite Finanzsystem CPMI Ausschuss für Zahlungsverkehr und Marktinfrastrukturen CRD Capital Requirements Directive CRR Capital Requirements Regulation EU Europäische Union EZB Europäische Zentralbank FATF Arbeitskreis Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung FSAP Financial Sector Assessment Program FSB Finanzstabilitätsrat GATS Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen GHOS Gruppe der Zentralbankpräsidenten und Leiter der Bankaufsichtsinstanzen IADI Internationale Vereinigung der Einlagensicherung IAIS Internationale Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden IASB International Accounting Standards Board IFAC International Federation of Accountants XIII IfM Institut für Mittelstandsforschung in Bonn IOSCO Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden IWF Internationaler Währungsfonds Joint Forum Joint Forum on Financial Conglomerates Kapitaladäquanzrichtlinie Richtlinie 2006/49/EG OECD Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ROSCs Reports on the Observance of Standards and Codes SAFE Survey on the Access to Finance of SMEs in the Euro Area Statuten Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Weltbank Weltbankgruppe WTO Welthandelsorganisation Abkürzungsverzeichnis XIV Einleitung Forschungsgegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Setzung sogenannter internationaler Finanzstandards. Allgemein handelt es sich bei diesen um rechtlich unverbindliche Normen, die als Empfehlungen und Vorlagen für die Regulierung der Finanzmärkte fungieren.1 Sie stehen neben den Regeln des traditionellen internationalen Rechts und beeinflussen sowohl die Gesetzgebung als auch die Verwaltungspraxis der Europäischen Union (EU) sowie zahlreicher Nationalstaaten weltweit. Für den speziellen Bereich der Bankenregulierung haben die Finanzstandards des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basler Ausschuss) maßgebende Bedeutung, allen voran die als „Basel I-III“ bekannt gewordenen Regeln zur Eigenkapitalausstattung. Erster, notwendiger Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Darstellung des komplexen funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und geschichtlichen Kontextes, in dem sich die Standardsetzung des Basler Ausschusses vollzieht. Im Zentrum steht dabei sein Verhältnis zur Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ). Diese nimmt selbst eine wichtige Rolle bei der internationalen Finanzmarktregulierung ein, indem sie dem Basler Ausschuss und weiteren Ausschüssen als eine Art von „Trägerorganisation“ dient und als solche deren Arbeit sowohl organisatorisch als auch inhaltlich unterstützt. Im zweiten Teil der Arbeit werden zunächst Zusammensetzung, Organisationsstruktur und rechtlicher Status des Basler Ausschusses analysiert. Anschließend wird die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung seiner Standardsetzung am Beispiel der Basler Eigenkapitalregeln untersucht. Dabei werden sowohl deren rechtliche Umsetzungen in der Bundesrepublik Deutschland als auch deren ökonomische Aus- 1 Vgl. Kern, Soft law, S. 1 f.; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 3 f.; Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.45 ff. und ders., International Law & Politics 2009, 81, 89 ff.; Avgouleas, Governance, S. 158; van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 219. 1 wirkungen auf deutsche Banken und ihre Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen dargestellt. Eine solche Untersuchung rechtfertigt sich nicht zuletzt aus der Überlegung heraus, dass rechtlich unverbindliche Standardsetzung jedenfalls dann der juristischen Kontrolle unterliegen muss, wenn sie erheblichen Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung von Staaten nimmt. Schließlich wird die Standardsetzung des Basler Ausschusses auf ihre Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht sowie mit einem demokratisch-politischen Legitimitätsbegriff hin überprüft. Rechtliche Probleme ergeben sich beispielsweise aus der Tatsache, dass es sich bei den Mitgliedern des Basler Ausschusses nicht um gewählte Volks- oder Regierungsvertreter, sondern um Verwaltungsbeamte der beteiligten Staaten handelt. Es stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen diese zur auswärtigen Zusammenarbeit überhaupt befugt sind. Ähnliche Überlegungen spielen bei der Frage nach der Legitimität der Standardsetzung eine Rolle. Hier werden insbesondere das Defizit an demokratischer Allgemeinheit und der zu beobachtende Bedeutungsverlust des Gesetzgebers behandelt. Zum anderen wird der begrenzte und nicht frei zugängliche Mitgliederkreis des Basler Ausschusses kritisch hinterfragt und geprüft, ob sich Ansprüche auf Beitritt gegebenenfalls aus dem geltenden Recht ableiten lassen. Außerdem wird darüber nachgedacht, ob und wie sich die aufgezeigten Probleme praxisgerecht lösen lassen. Bisher sind nur wenige wissenschaftliche Arbeiten zum Basler Ausschuss2 und zur BIZ3 erschienen und fehlt es insbesondere an einer umfassenden Darstellung sämtlicher im Zusammenhang mit der Standardsetzung relevanten Aspekte. Diese Lücke in der nur spärlich vorhandenen Literatur zum Thema versucht die vorliegende Arbeit zu schließen. Im Einzelnen stellt sich der Gang der Erörterung folgendermaßen dar. Im ersten Teil werden die Funktionen (§ 1), der organisatorische Aufbau und die Rechtsgrundlagen (§ 2) sowie die historische Entwicklung (§ 3) der BIZ erläutert und dabei jeweils der Bezug zum Basler 2 Siehe beispielsweise: Goodhart, BCBS; Macht, BCBS; Wood, Governing global banking. 3 Siehe beispielsweise: Baker, BIS; Koch, Challenges at the Bank for International Settlements; LeBor, Tower of Basel; Toniolo/Clement, BIS. Einleitung 2 Ausschuss hergestellt. Im zweiten Teil liegt der Fokus auf dem Basler Ausschuss und dessen Standardsetzung. Zunächst werden hier Mandat, Zusammensetzung, Struktur und Rechtsstatus des Basler Ausschusses untersucht (§ 4). Anschließend werden die Grundlagen internationaler Bankenregulierung dargestellt und die Auswirkungen der vom Basler Ausschuss formulierten Eigenkapitalstandards auf Gesetzgebung und Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland detailliert analysiert (§ 5). Sodann wird die Standardsetzung auf Legalität und Legitimität geprüft und über konkrete Lösungsvorschläge nachgedacht (§ 6). Im Schlusskapitel werden die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit noch einmal zusammengefasst. Einleitung 3 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Trotz ihrer mehr als fünfundachtzigjährigen, einzigartigen Geschichte und ihres großen Einflusses auf die weltwirtschaftliche Entwicklung wissen nur wenige Menschen außerhalb wirtschaftlicher Fachkreise von der Existenz der BIZ. Daran hat selbst die letzte globale Finanzund Wirtschaftskrise wenig geändert, obwohl die BIZ bei ihrer Bewältigung eine zentrale Rolle spielt. Dies verwundert auf den ersten Blick, da internationale Organisationen von vergleichbarer Bedeutung wie etwa der Internationale Währungsfonds (IWF), die Weltbankgruppe (Weltbank) und die Welthandelsorganisation (WTO) gemeinhin bekannt sind. Jedoch handelt es sich bei der BIZ im Gegensatz zu den genannten Organisationen um eine exklusive, verschwiegene und vor Einblicken der Öffentlichkeit weitgehend abgeschirmte Gemeinschaft von Zentralbankern und gelangen wesentliche Informationen über den Inhalt der regelmäßig in ihren Basler Räumlichkeiten stattfindenden Treffen nur in seltenen Fällen nach außen. Zudem macht die BIZ ihren Einfluss nicht in rechtlich verbindlichen Beschlüssen geltend, sondern beschränkt sich auf die Formulierung von bloßen Empfehlungen. Zu einem verharmlosenden Bild tragen schließlich auch die Aussagen von hochrangigen Repräsentanten in der Öffentlichkeit bei, die die BIZ als bloßen „Dienstleister“ und als „Nichtmacht“ bezeichnen.4 Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass es der breiten Öffentlichkeit bis heute schwer fällt, die BIZ als zentralen, wenn auch stets nur im Hintergrund agierenden Steuerungsfaktor der Weltwirtschaft wahrzunehmen. Im folgenden soll zum einen die soweit nur angedeutete Machtfülle der BIZ für ein in ökonomischen Fragen nur bedingt vorgebildetes Teil 1 – 4 Wörtlich äußerte sich Peter Dittus, der Leiter des Generalsekretariats der BIZ, im Jahr 2010 bei einem Interview folgendermaßen: „Wir sind nur Dienstleister, wir sind eine Nichtmacht.“ (zitiert nach Schumann, Kardinäle des Geldes). 5 Publikum verständlich gemacht werden. Zum anderen sollen die folgenden Kapitel zu Funktionen (§ 1), Organisation und Rechtsgrundlagen (§ 2) und historischer Entwicklung (§ 3) die Verbindung zwischen der BIZ und der internationalen Standardsetzung des Basler Ausschusses verdeutlichen und auf diese Weise die Grundlagen für das Verständnis der im zweiten Teil abgehandelten Fragestellungen legen. Funktionen Die Funktionen der BIZ lassen sich grob in drei Kategorien einteilen. Zunächst spielt sie als internationale Organisation des Finanzwesens eine zentrale Rolle bei der sogenannten Global Governance der Finanzmärkte. Darüber hinaus handelt es sich bei ihr um ein bedeutendes Zentrum für Währungs- und Wirtschaftsforschung und einen wichtigen Finanzdienstleister für Zentralbanken. Aus diesem Grund wird sie auch als „Bank der Zentralbanken“ bezeichnet. Global Governance der Finanzmärkte Wie kaum eine andere internationale Organisation verkörpert die BIZ in zweierlei Hinsicht die staatliche Seite der Global Governance der Finanzmärkte. Zum einen leistet sie mittels des Basler Ausschusses und weiteren, in ihren Räumlichkeiten angesiedelten Ausschüssen zentrale Beiträge zur Erarbeitung von internationalen Finanzstandards. Gleichzeitig dient sie als ein weltweit einzigartiger Ort der Zentralbankzusammenarbeit in Fragen der Geldpolitik. Begriff Das in Reaktion auf die Globalisierung wirtschaftlicher und politischer Prozesse entstandene Konzept der Global Governance meint allgemein die „Entwicklung eines Institutionen- und Regelsystems und neuer Mechanismen internationaler Kooperation, die die kontinuierliche Problembearbeitung globaler Herausforderungen und grenzüber- § 1 – I. 1. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 6 schreitender Phänomene erlauben.“5 Als politisches Programm6 sucht Global Governance den Verlust nationalstaatlicher Steuerungsfähigkeit mittels einer Neuverteilung der Souveränitäten und einer verstärkten Zusammenarbeit von Staaten, internationalen Organisationen und nichtstaatlichen Akteuren auszugleichen.7 Diese Steuerung des weltpolitischen Geschehens durch ein Konzert unterschiedlicher Akteure ist strikt von der Idee einer Weltregierung, welche die umfassende Übertragung von Souveränitätsrechten der Nationalstaaten voraussetzt, zu unterscheiden.8 Unter dem Begriff der Global Governance der Finanzmärkte wird hier die heute bestehende Gesamtheit von Strukturen und Handlungsformen zur Steuerung der Finanzmärkte mit dem Ziel der Sicherung von weltweiter Finanz- und Währungsstabilität verstanden. Internationale Finanzmarktregulierung Die erste wesentliche Global Governance-Funktion der BIZ besteht in ihrer Mitwirkung bei der Gestaltung der internationalen Finanzmarktregulierung. Im folgenden werden zunächst Problemstellung, Steuerungsmechanismen und Akteure der internationalen Finanzmarktregulierung erläutert. Sodann wird auf die Bedeutung der BIZ in diesem Zusammenhang näher eingegangen. Problemstellung Angesichts internationaler Märkte, weltweit agierender Akteure und grenzüberschreitender Krisen haben sich die Handlungsmöglichkeiten nationaler Regulierungs- und Aufsichtsbehörden ebenso wie die etablierte Zusammenarbeit der Staatsregierungen in internationalen Organisationen längst als ungenügend erwiesen, um Stabilität auf den Finanzmärkten zu gewährleisten.9 Im Zentrum des sich seit den 1990er Jahren entwickelnden Systems der internationalen Finanzmarktregu- 2. 2.1. 5 Messner, Global governance, S. 284. 6 Für einen Überblick zu den verschiedenen Begriffsverständnissen siehe Dingwerth/ Pattberg, Leviathan 2006, 377 ff. und Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 42 ff. 7 Mürle, INEF report, S. 10 f. 8 Curbach, Global governance, S. 18. 9 Weber, EBLR 2009, 651; Goodhart, BCBS, S. 1 f. § 1 – Funktionen 7 lierung steht daher die Suche nach neuen, alternativen Formen von internationaler Kooperation.10 Als große Herausforderungen erweisen sich insbesondere die aus dem Bestehen unterschiedlicher nationaler Rechtsvorschriften resultierenden regulatorischen Arbitragemöglichkeiten, die angesichts des harten Konkurrenzkampfes um Investoren zu befürchtende Absenkung von Regulierungsstandards (race to the bottom) und die globale Natur von Marktrisiken.11 Steuerungsmechanismen Öffentliches internationales Finanzrecht Zielsetzung und Teilgebiete Wichtigstes Instrument der globalen Finanzmarktregulierung ist das öffentliche internationale Finanzrecht, das gemeinsam mit dem internationalen Handelsrecht und dem öffentlichen internationalen Währungsrecht das internationale Wirtschaftsrecht bildet.12 Während das internationale Währungsrecht vornehmlich der Regelung der Wechselkursbeziehungen zwischen Staaten dient, zielt das öffentliche internationale Finanzrecht auf die Liberalisierung des internationalen Handels im Bereich der Finanzdienstleistungen und die Regulierung des globalen Finanzsystems zur Gewährleistung von wirtschaftlicher Stabilität.13 Im Einzelnen lassen sich Spezialregeln für Banken, Kapitalmärkte, Versicherungen, Finanzkonglomerate, Zahlungs- und Abwicklungssysteme sowie zum Verbraucherschutz und zur Bekämpfung von Straftaten unter Missbrauch des Finanzsystems unterscheiden.14 2.2. a) aa) 10 Zur Ausbildung von Netzwerken und Kooperationen im Zuge der Globalisierung siehe Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 30 ff. Für einen historischen Überblick zur Entwicklung der Global Governance der Finanzmärkte siehe Avgouleas, Governance, S. 157 ff. 11 Avgouleas, Governance, S. 203; Underhill, Review of International Studies 1995, 251, 254 ff.; Tietje/Lehmann, JIEL 2010, 663, 668 ff. 12 Brummer, JIEL 2010, 623 f. 13 Gortsos, Fundamentals, S. 109 ff. 14 Zu den Teilgebieten des öffentlichen internationalen Finanzrechts siehe Gortsos, Fundamentals, S. 114 ff. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 8 Internationale Finanzstandards Die Rechtsquellen des öffentlichen internationalen Finanzrechts setzen sich primär aus internationalen Finanzstandards sowie vereinzelten völkerrechtlichen Abkommen15 zusammen. Bei internationalen Finanzstandards handelt es sich um Normen, Richtlinien und Praxisempfehlungen, die zwar keine rechtliche Verpflichtungswirkung haben, aber faktisch weltweit beachtlichen Einfluss auf Gesetzgebung und Verwaltungspraxis ausüben.16 Im folgenden wird zum einen auf ihre Rechtsnatur und ihre wichtigsten Merkmale eingegangen. Zum anderen werden die wesentlichen Gründe für die im internationalen Kontext zunehmend zu beobachtende Bevorzugung von Finanzstandards gegenüber traditionellem Recht erläutert. Rechtliche Einordnung Die Rechtsquellen des Völkerrechts werden in Art. 38 § 1 der Statuten des Internationalen Gerichtshofs aufgezählt. Trotz des sich lediglich auf die Rechtsanwendung durch das Gericht beziehenden Wortlauts ist die Vorschrift allgemein als „klassisches Verzeichnis der Völkerrechtsquellen“ anerkannt.17 Teilweise wird die dortige Aufzählung als nicht abschließend betrachtet und werden neben den explizit genannten völkerrechtlichen Verträgen, dem Völkergewohnheitsrecht und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch einseitige Rechtsakte von Staaten (beispielsweise Anerkennung und Verzicht) sowie Rechtsakte von internationalen Organisationen zu den völkerrechtlichen Rechtsquellen gerechnet.18 Im Fall internationaler Finanzstandards kommt sowohl bb) (1) 15 Zu nennen ist vor allem das von der WTO erarbeitete Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS). 16 Kern, Soft law, S. 1 f.; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 3 f.; Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.45 ff. und ders., International Law & Politics 2009, 81, 89 ff.; Avgouleas, Governance, S. 158; van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 219. 17 Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, S. 9 Rn. 23; Macht, BCBS, S. 157; Hobe, Völkerrecht, S. 179. 18 Herdegen, Völkerrecht, § 14 Rn. 4 f.; Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, S. 9 Rn. 24; Heintschel v. Heinegg, Völkerrechtliche Verträge, S. 388 Rn. 3. § 1 – Funktionen 9 eine Einordnung als Völkervertragsrecht als auch als Völkergewohnheitsrecht in Betracht.19 Ob internationale Finanzstandards als Völkervertragsrecht qualifiziert werden können, hängt entscheidend davon ab, ob von einem Rechtsbindungswillen der beteiligten Akteure ausgegangen werden kann. Denn durch den vorhandenen Rechtsbindungswillen unterscheiden sich völkerrechtliche Verträge von bloß politischen Absichtserklärungen oder „Gentlemen's Agreements“20, die gerade keine Rechte und Pflichten begründen.21 Gegen das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens spricht hier zunächst der Inhalt der Einigungen, da diese häufig als „Memoranda of Understanding“ bezeichnet werden. Diese Formulierung deutet in der völkerrechtlichen Praxis regelmäßig auf den Ausschluss rechtlicher Bindungswirkungen hin.22 Des Weiteren wird die Rechtsverbindlichkeit der Standards teilweise explizit ausgeschlossen, so etwa in der Charta des Basler Ausschusses.23 Schließlich wird in manchen Vereinbarungen die Sprache des Völkerrechts vollkommen vermieden, indem man sich etwa auf die Darlegung materieller Inhalte beschränkt und formale Gepflogenheiten wie Präambeln oder Unterschriften ganz weglässt.24 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die internationale Gemeinschaft von der jedenfalls faktischen Verbindlichkeit der Standards ausgeht. So verpflichten sich beispielsweise die Mitglieder des Basler Ausschusses zur Umsetzung und Anwendung der Standards auf nationaler Ebene innerhalb eines vorgegebenen Zeitrahmens.25 Im Ergebnis scheidet dennoch mangels Rechtsbindungswillens eine Einordnung als völkerrechtlicher Vertrag 19 Zu der eindeutig zu verneinenden Frage, ob es sich bei den internationalen Finanzstandards um allgemeine Rechtsgrundsätze des Völkerrechts handelt, siehe Macht, BCBS, S. 161 f. 20 Siehe beispielsweise den berühmten Luxemburger Kompromiss von 1966 zwischen den damaligen Staaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. 21 Hobe, Völkerrecht, S. 187, 229; Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, S. 11 Rn. 31; Heintschel v. Heinegg, Völkerrechtliche Verträge, S. 394 Rn. 9 f. 22 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 368. 23 Siehe BCBS, Charta, I. 3.: „Der BCBS verfügt über keinerlei formelle supranationale Befugnisse. Seine Beschlüsse besitzen keine Rechtskraft“. 24 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 368. 25 BCBS, Charta, II. 5. e). Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 10 aus.26 Ergänzend ist zu beachten, dass selbst bei Bejahung eines Rechtsbindungswillens die Annahme eines völkerrechtlichen Vertrages deshalb zweifelhaft wäre, weil es sich bei den Mitgliedern der die Finanzstandards ausarbeitenden Ausschüsse27 in der Regel um Verwaltungsbeamte handelt, die zum Eingehen auswärtiger Verpflichtungen gar nicht befugt sein dürften.28 Allerdings könnte es sich bei den internationalen Finanzstandards um Völkergewohnheitsrecht handeln. Dies setzt sowohl – objektiv – ein gemeinsames, sich wiederholendes oder andauerndes Verhalten von Völkerrechtssubjekten (consuetudo) als auch – subjektiv – eine dieser Übung entsprechende, gemeinsame Überzeugung dahingehend voraus, zu diesem Verhalten rechtlich verpflichtet zu sein (opinio juris).29 Internationale Finanzstandards werden in vielen Staaten der Welt befolgt, oftmals sogar schon vor ihrer gesetzlichen Umsetzung.30 Dadurch ist das Kriterium der gemeinsamen Rechtsübung aber nur scheinbar erfüllt. Denn bei genauerem Hinsehen zeigt sich, dass die Finanzstandards insbesondere in nichteuropäischen Staaten regelmäßig unvollständig beziehungsweise erst nach Anpassungen an nationale Besonderheiten umgesetzt werden.31 Der Annahme von Völkergewohnheitsrecht steht zudem entgegen, dass es an einem staatenübergreifenden Konsens über die rechtliche Verbindlichkeit der Standards gerade fehlt.32 Da es sich bei den internationalen Finanzstandards somit nicht um Völkerrecht im traditionellen Sinne handelt,33 werden sie teilweise als eine neue, auf einer veränderten Akteurs- und Regelungsstruktur beruhende Art von Recht angesehen und als „transnationales Wirt- 26 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 117 f.; Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, S. 11 f. Rn. 32. 27 Zur Zusammensetzung der verschiedenen Ausschüsse siehe § 1 I. 2. 2.3. b). 28 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 368 f.; Brummer, JIEL 2010, 631, 634. 29 Herdegen, Völkerrecht, § 16 Rn. 1; Macht, BCBS, S. 158 f.; Hobe, Völkerrecht, S. 209, 211. 30 Rost, Die Herausbildung transnationalen Rechts, S. 120, 135. 31 Macht, BCBS, S. 160. 32 Kern, Soft law, S. 3; Giovanoli, International Law & Politics 2009, 81, 101. 33 Zu der im Ergebnis zu verneinenden Frage, ob die internationalen Finanzstandards des Basler Ausschusses ein außerhalb der traditionellen Völkerrechtsquellen begründetes, sogenanntes universales Recht darstellen, siehe Macht, BCBS, S. 164 ff. § 1 – Funktionen 11 schaftsrecht“ bezeichnet.34 Ihre Missachtung stellt keinen eigentlichen Rechtsbruch dar, kann aber als Widerspruch zur Vorstellung einer auf Vertrauen basierenden Zusammenarbeit zwischen den Staaten gewertet werden und daher politische Konsequenzen haben.35 Wesentliche Merkmale Im Unterschied zu den regelmäßig in völkerrechtlichen Verträgen zu findenden Menschenrechts- und Sozialstandards treffen internationale Finanzstandards nur selten Aussagen prinzipieller Natur, sondern sind eher als Detailregelungen zur Vereinheitlichung der Rechts- und Verwaltungspraxis gedacht.36 Zu ihrer näheren Charakterisierung wird hier auf eine Typologie internationaler Rechtsformen zurückgegriffen, die sich an drei Kriterien orientiert: Verpflichtungswirkung, Präzision und Kompetenzübertragung.37 Das zentrale Merkmal von internationalen Finanzstandards ist ihre hohe faktische Verbindlichkeit trotz rechtlicher Unverbindlichkeit.38 Teilweise werden sie daher – im Gegensatz zum klassischen „hard law“ – als „soft law“39 oder „imperfect law“40 bezeichnet. Obwohl internationale Finanzstandards nicht vor einem Gericht oder einer anderen Rechtsprechungsinstanz durchgesetzt werden können, stellt ihre Einhaltung jedenfalls in der europäischen Praxis regelmäßig kein relevantes Problem dar.41 So wurden beispielsweise die unter der Bezeichnung „Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme“ veröffentlichten Eigenkapitalstandards für Geschäftsbanken mittels der Richtlinie 2013/36/EU und der (2) 34 Siehe nur Rost, Die Herausbildung transnationalen Rechts, S. 58 ff., 86 ff., 90. 35 Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, S. 11 f. Rn. 32; Hobe, Völkerrecht, S. 230. 36 Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 319. 37 Siehe dazu Abbott/Snidal, International Organization 2000, 421 ff.; Kern, Soft law, S. 6 ff. 38 Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 321, 336; Brummer, JIEL 2010, 623. 39 Siehe dazu Hobe, Völkerrecht, S. 228 ff. m.w.N.; Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.45. 40 Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.47. 41 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 366; siehe auch Chayes/Chayes, The new sovereignty. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 12 Verordnung Nr. 575/2013 zu europäischem Recht.42 Neben der Gesetzgebung beeinflussen internationale Finanzstandards in hohem Ma- ße die exekutive Konkretisierung gesetzlicher Spielräume durch staatliche Behörden und wirken insoweit als Selbstbindungen der Verwaltung. Folglich erfüllen sie in der Begrifflichkeit der deutschen Rechtsquellenlehre auch die Funktion von Verwaltungsvorschriften.43 Internationale Finanzstandards sind zudem regelmäßig durch eine dem klassischen Recht vergleichbare, sehr hohe Präzision der Inhalte und Formulierungen gekennzeichnet, so dass dem Gesetzgeber oft nur begrenzte Entscheidungsspielräume bei ihrer Umsetzung bleiben. Solche dürften sich vor allem dann ergeben, wenn auf internationaler Ebene angesichts besonders komplizierter und kontrovers diskutierter Problemstellungen nur mit Hilfe einer allgemein gehaltenen, für alle Teilnehmer akzeptablen Formel ein Konsens hergestellt werden kann.44 Schließlich ist die Setzung von internationalen Finanzstandards in aller Regel nicht mit der Übertragung von rechtlichen Kompetenzen auf Dritte verbunden. Insbesondere kommt es weder zur Übertragung von Regelauslegungs- und Streitschlichtungskompetenzen auf internationale Gerichte, noch zur Einrichtung juristischer Überwachungsmechanismen.45 Bedeutung für zwischenstaatliche Beziehungen Während die Relevanz von soft law für die Beziehungen der Staaten früher vielfach angezweifelt wurde,46 ist der Rückgriff auf internationale Finanzstandards inzwischen zu einer Selbstverständlichkeit geworden. Dieser Paradigmenwechsel weg von der insbesondere noch im internationalen Handelsrecht gebräuchlichen Form des hard law (3) 42 Zur globalen Bedeutung internationaler Finanzstandards siehe Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.47 und Gortsos, Fundamentals, S. 138 f. 43 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 358, 366. 44 Kern, Soft law, S. 9, 20; van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 223. 45 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 223. 46 Siehe nur Kern, Soft law, S. 5 m.w.N. § 1 – Funktionen 13 hat verschiedene Gründe.47 Zunächst ist die Setzung von Finanzstandards erheblich „kostengünstiger“ als der Abschluss internationaler Verträge, da bei rechtlich unverbindlichen und verhältnismäßig leicht änderbaren Absprachen prinzipiell mit einfacheren und kürzeren Verhandlungen zu rechnen ist. Hinzu kommt, dass die Beschlüsse in diesem Fall auch nicht von den nationalen Parlamenten ratifiziert werden müssen (Transaktionskostenargument).48 Darüber hinaus bedeutet die Schaffung von Finanzstandards für Staaten keinen Verlust von Souveränität an internationale Behörden oder Organisationen. Ihnen bleiben die Steuerungsmöglichkeiten zur Durchsetzung nationaler Interessen also jedenfalls formal erhalten. Zudem genießen sie bei der Umsetzung und Anwendung der Finanzstandards eine gewisse Freiheit (Souveränitätskostenargument). Gerade bei komplexen, sich schnell entwickelnden Materien wie der Finanzmarktregulierung kann die daraus resultierende Möglichkeit, mit Regeln über längere Zeit zu experimentieren, für die Beteiligten von großem Wert sein. Demgegenüber werden in internationalen Verträgen häufig klar definierte Verhaltenserwartungen und Sanktionsmechanismen festgeschrieben.49 Schließlich bietet die Setzung von soft law noch den Vorteil hoher Effektivität. Die Mitglieder der zuständigen Ausschüsse verfügen als hochrangige Vertreter von Verwaltungsbehörden regelmäßig über ein hohes Maß an fachlicher Kompetenz, verfolgen tendenziell ähnliche Interessen und haben – anders als die Mehrzahl der den demokratischen Wahlmechanismen unterworfenen Politiker – zudem die Möglichkeit, in jahrelanger Zusammenarbeit gegenseitiges Vertrauen aufzubauen.50 47 Siehe dazu Boyle/Chinkin, International law, S. 214 ff. 48 Kern, Soft law, S. 11 f.; Brummer, JIEL 2010, 623, 631, 637. 49 Shaffer/Pollack, Minnesota Law Review 2010, 706, 718 f.; Abbott/Snidal, International Organization 2000, 421, 436 ff.; Brummer, JIEL 2010, 623, 631 ff.; Kern, Soft law, S. 12 f. 50 Brummer, JIEL 2010, 623, 634 f. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 14 Aufsichtsberichte und Memoranda of Understanding Neben dem öffentlichen internationalen Finanzrecht stellen Aufsichtsberichte internationaler Organisationen einen weiteren wichtigen Steuerungsmechanismus im System der globalen Finanzmarktregulierung dar. Beispielsweise führt der IWF in Zusammenarbeit mit der Weltbank regelmäßig das für alle Staaten der G-20-Gruppe verpflichtende Financial Sector Assessment Program (FSAP) durch, mit dessen Hilfe die Belastbarkeit des Finanzsystems eines Landes und die Einhaltung von Finanzstandards in den Kerngebieten des öffentlichen internationalen Finanzrechts überprüft wird. Zudem veröffentlicht der IWF die Reports on the Observance of Standards and Codes (ROSCs). Gemeinsam mit sogenannten Memoranda of Understanding dienen die Aufsichtsberichte der weltweiten Durchsetzung von Finanzstandards.51 Zwischenstaatliche Memoranda of Understanding sehen entweder die gegenseitige Zurverfügungstellung von Informationen oder eine Zusammenarbeit von zwei oder mehr Staaten bei der Durchsetzung rechtlicher Normen vor. Diese Vereinbarungen haben insbesondere Bedeutung für Fälle, in denen eine Aufsichtsbehörde Informationen über ausländische Aktivitäten eines im Inland ansässigen Finanzunternehmens benötigt. Ebenso essentiell für die Standarddurchsetzung kann die Versorgung von nationalen Strafverfolgungsbehörden mit den in einem anderen Staat gesammelten Beweismitteln sein.52 Akteure der internationalen Finanzstandardsetzung Die Schaffung und Durchsetzung internationaler Finanzstandards erfolgt im Wesentlichen auf vier Ebenen. Entscheidungsfindung: G-20-Gruppe Seit Ende des Jahres 2008 fungiert die G-20-Gruppe als oberste internationale Koordinationsstelle der Staatschefs zur Reformierung der inb) 2.3. a) 51 Scott/Gelpern, International finance, S. 1128 f.; Gortsos, Fundamentals, S. 152 f., 156 f. 52 Brummer, JIEL 2010, 623, 630. § 1 – Funktionen 15 ternationalen Finanzarchitektur. Ihre Mitgliedschaft umfasst die westlichen Industriestaaten, die wichtigsten Entwicklungsländer sowie Vertreter der EU und der Europäischen Zentralbank (EZB). Außerdem gehören ihr als ex-officio-Mitglieder Vertreter des IWF und der Weltbank an.53 In der G-20-Gruppe werden die grundlegenden politischen Richtungsentscheidungen bezüglich der Gestaltung internationaler Finanzstandards getroffen.54 So wurden beispielsweise nach Beginn der globalen Finanzkrise auf dem Londoner Gipfeltreffen im April 2009 wesentliche Reformziele in der „Declaration on strengthening the financial system“ niedergelegt.55 Weitere wichtige Weichenstellungen für die Entwicklung des öffentlichen internationalen Finanzrechts wurden auf den Gipfeltreffen in Pittsburgh (2009), Toronto und Seoul (beide 2010), Cannes (2011), Los Cabos (2012), Sankt Petersburg (2013) und Brisbane (2014) vorgenommen.56 Die Regulierungsvorhaben werden anschließend zur Ausarbeitung an international besetzte Ausschüsse und Gremien (internationale Regulierungsnetzwerke) delegiert.57 Später müssen die fertigen Standards der G-20-Gruppe noch einmal zur offiziellen Annahme vorgelegt werden.58 Ausarbeitung: Internationale Regulierungsnetzwerke In den internationalen Regulierungsnetzwerken findet der wichtigste Teil der Setzung internationaler Finanzstandards, d.h. deren inhaltliche Ausarbeitung und Formulierung statt.59 Die Regulierungsnetzwerke lassen sich basierend auf der Art ihrer Mitgliedschaft in vier Kategorien einteilen:60 – Vertreter von nationalen Aufsichtsbehörden und/oder Zentralbanken: Basler Ausschuss, Internationale Organisation der Wertpapierb) 53 Siehe http://g20.org.tr/about-g20/. 54 Vgl. Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 5. 55 Für Details siehe die „Declaration on strengthening the financial system“, erhältlich unter http://www.state.gov/e/eb/ecosum/pittsburgh2009/resources/165078.htm. 56 Im Einzelnen siehe Gortsos, Fundamentals, S. 219 ff. 57 Giovanoli, International Law & Politics 2009, 81, 98 f., 103 f. 58 Siehe beispielsweise Grund (1) in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013. 59 Zur Rolle der OECD bei der Setzung von internationalen Finanzstandards siehe Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 6 f. 60 Vgl. Gortsos, Fundamentals, S. 136 f. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 16 aufsichtsbehörden (IOSCO), Internationale Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden (IAIS), Joint Forum on Financial Conglomerates (Joint Forum) und Ausschuss für Zahlungsverkehr und Marktinfrastrukturen (CPMI). – Vertreter von Regierungen und internationalen Organisationen: Arbeitskreis Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung (FATF) – Vertreter der nationalen Einlagensicherungssysteme: Internationale Vereinigung der Einlagensicherung (IADI) – Vertreter von privaten Berufsverbänden: International Accounting Standards Board (IASB) und International Federation of Accountants (IFAC) Koordination: Finanzstabilitätsrat Angesichts der Vielzahl von existierenden internationalen Regulierungsnetzwerken sowie der Tatsache, dass die Umsetzung von Finanzstandards vornehmlich nationalen beziehungsweise europäischen Institutionen obliegt, besteht ein dringendes Bedürfnis nach Koordinierung aller an der Finanzmarktregulierung beteiligten Akteure. Diese Aufgabe wird seit dem Jahr 2009 vom Finanzstabilitätsrat (FSB)61 übernommen.62 Daneben identifiziert dieser regulatorische Lücken des globalen Finanzsystems, kontrolliert die zeitnahe Umsetzung von Zielsetzungen und kümmert sich um den Informationsaustausch mit Nichtmitgliederinstitutionen. Schließlich betreibt er in Zusammenarbeit mit dem IWF ein Gefahrenfrühwarnsystem für die Finanzmärkte.63 Wegen seiner wachsenden Bedeutung wird der FSB teilweise bereits als zukünftige „vierte Säule“ des globalen Finanzsystems neben dem IWF, der BIZ und der Weltbank bezeichnet.64 Die Mitgliedschaft des FSB setzt sich derzeit aus 24 Staaten, vier internationalen Organisationen (BIZ, IWF, Weltbank und OECD), fünf internationalen Regulierungsnetzwerken (Basler Ausschuss, IOSCO, IAIS, IASB und CPMI) und dem bei der BIZ angesiedelten Ausschuss für das weltweite Finanzsystem (CGFS) sowie der EZB und c) 61 Siehe www.fsb.org. 62 Gortsos, Fundamentals, S. 143; siehe auch FSB, Charta, Art. 1. 63 FSB, Charta, Art. 2, 3. 64 LeBor, Tower of Basel, S. 257. § 1 – Funktionen 17 der Europäischen Kommission zusammen. Die wichtigsten Mitgliedstaaten sind im FSB sowohl durch ihr Finanzministerium als auch durch ihre Zentralbank und ihre höchste Finanzaufsichtsbehörde vertreten.65 Durchsetzung: Internationaler Währungsfonds Die „Achillesferse“ der internationalen Finanzmarktregulierung besteht darin, dass die Umsetzung internationaler Finanzstandards angesichts ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit und der Abwesenheit einer zentralen überstaatlichen Durchsetzungsbehörde nicht erzwungen werden kann.66 Zwar treffen die Standards weltweit regelmäßig auf erhebliche Zustimmung, da sie im Einvernehmen aller Mitglieder des jeweiligen internationalen Regulierungsnetzwerks beschlossen werden und der Veröffentlichung oft ein langwieriger Diskussions- und Überarbeitungsprozess vorausgeht.67 Dennoch liegt die formelle Entscheidung darüber, ob diese am Ende tatsächlich umgesetzt werden, letztlich allein beim Gesetzgeber beziehungsweise bei den zuständigen Aufsichtsbehörden.68 Dem IWF stehen jedoch verschiedene Mittel zur Verfügung, um Staaten mit einem Umsetzungsdefizit erheblichem Druck auszusetzen.69 Beispielsweise kann dieser mittels der Veröffentlichung eines FSAP-Berichts die mangelhafte oder unvollständige Standardumsetzung in einem Staat offenlegen und dadurch das Investitions- und Geschäftsverhalten von ausländischer Unternehmen negativ beeinflussen (Marktdisziplin).70 Zudem hat der IWF die Möglichkeit, die Vergabe seiner Hilfskredite an die Bedingung der Umsetzung bestimmter Stand) 65 Im Falle der Bundesrepublik Deutschland sind dies das Bundesfinanzministerium, die Bundesbank und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. 66 Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.64. 67 Siehe BCBS, Charta, VIII. 17 für den Fall des Basler Ausschusses. 68 Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.65. 69 Kritisch hinsichtlich der Effektivität dieser Mittel: Lombardi/Woods, IMF surveillance, S. 32; Brummer, JIEL 2010, 623, 641; Giovanoli, Legal aspects of international financial standard setting, Rn. 1.68. 70 Brummer, JIEL 2010, 623, 639 ff. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 18 dards zu knüpfen (Prinzip der Konditionalität).71 So wurde beispielsweise der Türkei im Jahre 2002 nur unter der Maßgabe der Einhaltung der vom Basler Ausschuss entwickelten Core Principles for Effective Banking Supervision eine Kreditzusage in Höhe von siebzehn Milliarden US-Dollar erteilt.72 Schließlich hat die G-20-Gruppe die Möglichkeit, gemeinsame Sanktionen gegen nicht kooperierende Staaten zu verhängen.73 Private Akteure Auch private Organisationen wirken maßgeblich bei der Finanzstandardsetzung mit. Diese sind entweder in internationalen Regulierungsnetzwerken repräsentiert oder können deren Entscheidungen nicht unerheblich beeinflussen.74 Die wohl wichtigste dieser Gruppen ist die Lobbyorganisation Institute of International Finance. Sie arbeitet aktiv in einzelnen Arbeitsgruppen des Basler Ausschusses mit und zählt die weltgrößten Geschäfts- und Investmentbanken sowie zahlreiche Versicherungsunternehmen und Investmentfirmen zu ihren Mitgliedern.75 Ein weiteres bedeutendes Beispiel stellt die International Swap and Derivatives Dealers Association dar, die sowohl die wichtigste Handelsorganisation der globalen Finanzdienstleistungsindustrie als auch der Urheber von Standards im Bereich des außerbörslichen Derivatehandels ist. Des Weiteren ist die industrienahe Denkfabrik Group of Thirty zu nennen, die beispielsweise 2009 gemeinsam mit anderen Organisationen den Anstoß für die Überarbeitung verschiedener Finanzstandards gab.76 Bedeutung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Die BIZ spielt in dem zuvor beschriebenen System der globalen Finanzstandardsetzung eine zentrale Rolle, indem sie die räumliche Une) 2.4. 71 Gortsos, Fundamentals, S. 152, Fn. 429; Scott/Gelpern, International finance, S. 1129. 72 Scott/Gelpern, International finance, S. 1129. 73 Giovanoli, International Law & Politics 2010, 81, 102 m.w.N. 74 Avgouleas, Governance, S. 158. 75 Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 12. 76 Avgouleas, Governance, S. 176 ff. § 1 – Funktionen 19 terbringung, organisatorische Betreuung und inhaltliche Unterstützung von vier internationalen Regulierungsnetzwerken (Basler Ausschuss, IAIS, IADI und CPMI), drei unterstützenden Ausschüssen (Irving Fisher Committee on Central Bank Statistics, Märkteausschuss und Central Bank Governance Group), des FSB und des CGFS gewährleistet (sogenannter Basler Prozess). Durch die enge räumliche Verknüpfung dieser Akteure entstehen zum einen erhebliche Synergieeffekte.77 Zum anderen profitieren sämtliche in Basel angesiedelten Regulierungsnetzwerke von einem engen Austauschverhältnis zu den Mitarbeitern der BIZ. Von besonderer Bedeutung ist insoweit die Währungs- und Wirtschaftsabteilung, die die Standardsetzung inhaltlich maßgeblich vorbereitet und laufend begleitet.78 Darüber hinaus veröffentlicht die BIZ die internationalen Finanzstandards der bei ihr angesiedelten Regulierungsnetzwerke und stellt für den FSB die notwendige Finanzierung zur Verfügung.79 Schließlich unterstützt die BIZ mittels des im Jahr 1999 gegründeten Instituts für Finanzstabilität Finanzmarktaufsichtsbehörden weltweit. Ziele sind die Verbreitung und Umsetzung solider Aufsichtsstandards, die Aufklärung über neueste Entwicklungen im Bereich der Finanzmärkte sowie die gezielte Unterstützung von Aufsichtsbehörden aus Entwicklungsländern. Zu diesem Zweck veranstaltet das Institut regelmäßig Seminare und Konferenzen, veröffentlicht neben Arbeitspapieren einen vierteljährlichen Newsletter und stellt mit FSI Connect ein Lern- und Informationsprogramm online zur Verfügung.80 Geldpolitische Zusammenarbeit Lange bevor die BIZ eine wesentliche Rolle bei der internationalen Standardsetzung zu spielen begann, war sie bereits ein Ort des informationellen Austausches der Notenbanken. Deren regelmäßige Zusammenkünfte in Basel sind seit ihrer Gründung im Jahr 1930 bis heute in ihrer Form einzigartig und stellen das weltweit wichtigste Forum zur geldpolitischen Kooperation dar. Im folgenden wird zunächst ein 3. 77 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 102 f. 78 BIZ, 85. Jahresbericht (2015), S. 136. 79 Siehe FSB, Articles of association of the Financial Stability Board, Art. 7. 80 BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 166. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 20 kurzer Problemaufriss zur Global Governance im Bereich der Geldpolitik sowie ein Überblick zu den Aufgaben und den Instrumenten von Zentralbanken gegeben. Dem schließt sich die Darstellung der Rolle der BIZ an. Problemstellung Auch im Bereich der Geldpolitik stellt sich zunächst die Frage, warum überhaupt ein Bedürfnis nach internationaler Zusammenarbeit besteht. Die Antwort darauf hängt unmittelbar mit den grundlegenden Aufgaben einer Zentralbank zusammen, die bereits im Jahresbericht der BIZ aus dem Jahre 1935 treffend zusammengefasst worden sind: „[…] to regulate the volume of credit and currency with a view to lessening pronounced fluctuations in business activity, and to follow a policy designed to maintain fundamental equilibrium in the balance of payments in order to preserve some pre-agreed degree of stability in the international value of its national money, thereby facilitating trade and desirable capital movements from and to the country concerned.“81 Diese Aufgaben kann angesichts der heutigen, international auf vielfältige Weise vernetzten Märkte keine Zentralbank mehr allein erfüllen. Da jede Währung international gehandelt und die Innenpolitik aller Staaten von außen beeinflusst wird, sind Zentralbanken gezwungen, auch die internationalen Entwicklungen zu verfolgen und sich mit ihren ausländischen Kollegen abzustimmen. Richtig verstandenes Eigeninteresse führt also zu einer Zusammenarbeit der Zentralbanken, wobei die gemeinsamen Ziele nicht zwingend mit identischen Mitteln verfolgt werden müssen.82 Grundlagen der Zentralbankpolitik Aufgaben Die wichtigste Aufgabe der Zentralbanken ist die Geldpolitik. Unter Geldpolitik wird die „Gesamtheit der erfolgten oder beabsichtigten Maßnahmen zur Regelung und Steuerung der Geldmenge, der Zins- 3.1. 3.2. a) 81 BIZ, 5. Jahresbericht (1935), S. 42. 82 Toniolo/Clement, BIS, S. 2. § 1 – Funktionen 21 sätze und der Liquidität einer Volkswirtschaft“83 verstanden.84 Seit den neunziger Jahren des 20. Jahrhunderts ist die europäische Geldpolitik vornehmlich am Ziel der Geldwertstabilität ausgerichtet.85 Demgegen- über verfolgt beispielsweise die amerikanische Federal Reserve mehrere wirtschaftspolitische Ziele parallel, wobei sie gesetzlich nicht verpflichtet ist, der Geldwertstabilität im Fall eines Interessenkonfliktes Priorität einzuräumen (vgl. Section 2A Federal Reserve Act). Seit der letzten globalen Finanzkrise hat die Geldpolitik eine neue Bedeutung für die weltwirtschaftliche Entwicklung erlangt.86 Im Widerspruch zu althergebrachten Auffassungen sollen Zentralbanken nun nicht mehr nur für die Geldwert-, sondern auch für die Finanzstabilität mitverantwortlich sein.87 Mittels eines extrem niedrigen Leitzinses versuchen sie die volkswirtschaftliche Entwicklung in ihren Ländern anzukurbeln und verwischen dadurch die traditionellen Grenzen zwischen Geld- und Fiskalpolitik.88 Darüber hinaus sind Zentralbanken als alleinige Notenemittenten und letztinstanzliche Kreditgeber der Geschäftsbanken die Garanten für einen reibungslosen Ablauf des Zahlungsverkehrs in ihren Volkswirtschaften (lender of last resort-Funktion).89 Zudem halten sie Währungsreserven und verwalten die Guthaben ihrer Staaten (Hausbankfunktion).90 Während es manchen Zentralbanken gestattet wird, Kredite an ihre Regierung zu vergeben, ist dies der EZB und den nationalen Zentralbanken in der EU nach Art. 123 Abs. 1 AEUV ausdrücklich untersagt. Schließlich üben Zentralbanken in ihren Zuständigkeitsbereichen teilweise auch die Finanzmarktaufsicht aus.91 83 Peto, Geldpolitik, S. 159. 84 Zur Unterscheidung zwischen expansiver und kontraktiver Geldpolitik: Jarchow, Politik des Geldes, S. 328 und ders., Grundriss der Geldpolitik, S. 9. 85 Bofinger/Reischle/Schächter, Geldpolitik, S. 11; siehe etwa Art. 127 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Bank of Japan Act. 86 Siehe beispielsweise BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 35 ff. 87 Vgl. Interview mit Malcolm Knight (zitiert nach LeBor, Tower of Basel, S. 250). 88 LeBor, Tower of Basel, S. 249. 89 Borchert, Geld und Kredit, S. 275; Bofinger/Reischle/Schächter, Geldpolitik, S. 224 ff. 90 Jarchow, Grundriss der Geldpolitik, S. 122. 91 Siehe etwa Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 22 Instrumente Die Instrumente von Zentralbanken werden am Beispiel der EZB erläutert. Ihr wichtigstes geldpolitisches Instrument stellen Offenmarktgeschäfte zur Refinanzierung von Geschäftsbanken dar. Am bedeutendsten ist das sogenannte Hauptrefinanzierungsinstrument, mit dem im Rahmen regelmäßig stattfindender Tenderverfahren Zentralbankgeld versteigert wird.92 Daneben spielen ständige Fazilitäten eine wesentliche Rolle bei der Steuerung der Finanzmärkte. Mittels dieser wird Geschäftsbanken die kurzfristige Anlage von nicht benötigten Geldmitteln bis zum nächsten Geschäftstag (Einlagenfazilität) beziehungsweise die Beschaffung von Geldmitteln über Nacht (Spitzenrefinanzierungsfazilität) zu einem von der EZB festgelegten Leitzinssatz ermöglicht. Dadurch soll zum einen die Entstehung von überschüssiger Liquidität beziehungsweise Liquiditätsengpässen bei den Geschäftsbanken verhindert werden. Zum anderen dienen ständige Fazilitäten der Steuerung der Tagesgeldzinssätze auf dem Interbankenmarkt.93 Schließlich kann die EZB über die Festlegung der Mindestreservepflicht den Liquiditätsbedarf der Geschäftsbanken beeinflussen und eine angemessene Liquiditätsausstattung sicherstellen. Indem sie den Instituten einen Anreiz gibt, die Folgen von zeitweiligen Liquiditätsschwankungen abzufedern, fördert sie auch die Stabilisierung der Geldmarktsätze. Außerdem kann durch die Änderung der Höhe der Mindestreserve Einfluss auf die Schöpfung von Giralgeld durch die Geschäftsbanken genommen werden.94 Weisungsfreiheit Zentralbanken verfügen bei der Geldpolitik über einen mehr oder weniger hohen Grad an Weisungsfreiheit gegenüber ihren Regierungen.95 Ein hoher Grad an Unabhängigkeit, wie er in den meisten westlichen b) c) 92 Siehe dazu Jarchow, Politik des Geldes, S. 464 ff. 93 Junius/Kater/Meier/Müller, Handbuch Europäische Zentralbank, S. 114 ff.; Borchert, Geld und Kredit, S. 250, 256. 94 Borchert, Geld und Kredit, S. 259; Jarchow, Grundriss der Geldpolitik, S. 158. 95 Zur näheren Bestimmung des Maßes an Zentralbankunabhängigkeit wird entweder zwischen Ziel- und Instrumentenunabhängigkeit (siehe Fischer, American Economic Review 1995, 201, 202) oder zwischen politischer und ökonomischer § 1 – Funktionen 23 Staaten heute üblich ist (vgl. beispielsweise Art. 130 AEUV und § 12 BBankG),96 soll insbesondere einer zu expansiven Geldpolitik vorbeugen und verhindern, dass Budgetdefizite des Staates kurzerhand durch Kredite der Zentralbank ausgeglichen werden.97 Andererseits führt ein hoher Unabhängigkeitsgrad häufig dazu, dass starke Schwankungen in der gesamtwirtschaftlichen Güterproduktion toleriert werden und den Auswirkungen von Zentralbankmaßnahmen auf den Staatshaushalt nur wenig Beachtung geschenkt wird.98 Bedeutung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Die BIZ veranstaltet mit dem alle zwei Monate in Basel stattfindenden Treffen ihrer Mitgliedszentralbanken das weltweit wichtigste Forum für geldpolitische Zusammenarbeit. Dabei ist zwischen der Weltwirtschaftssitzung als dem Treffen der Zentralbankpräsidenten der drei- ßig99 – aus Sicht der BIZ – wichtigsten Volkswirtschaften der Welt mit einem gemeinsamen Anteil von circa vier Fünfteln am globalen Bruttoinlandsprodukt einerseits und dem Treffen der Präsidenten aller Mitgliedszentralbanken andererseits zu differenzieren. Eine Schlüsselrolle spielt zudem der auf wenige Teilnehmer beschränkte Wirtschaftliche Konsultativausschuss. Darüber hinaus veranstaltet die BIZ in unregelmäßigen Abständen Treffen zu ausgewählten Fragestellungen, an denen auch Zentralbankpräsidenten aus Nichtmitgliedsstaaten, Vertre- 3.3. Unabhängigkeit (siehe Grilli/Masciandaro/Tabellini, Economic Policy 1991, 341, 366 ff.) unterschieden. 96 Zu institutioneller, funktioneller und personeller Unabhängigkeit der EZB siehe Jarchow, Politik des Geldes, S. 449 ff. 97 Bofinger/Reischle/Schächter, Geldpolitik, S. 181 f.; Jarchow, Politik des Geldes, S. 330. 98 Grilli/ Masciandaro/Tabellini, Economic Policy 1991, 341, 365. 99 Derzeit sind dies: Argentinien, Australien, Belgien, Brasilien, China, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Hong Kong, Indien, Indonesien, Italien, Japan, Kanada, Korea, Malaysia, Mexiko, den Niederlanden, Polen, Russland, Saudi-Arabien, Schweden, der Schweiz, Singapur, Spanien, Südafrika, Thailand, der Türkei und den USA sowie die Präsidenten der EZB und der Federal Reserve Bank of New York. Darüber hinaus haben die Zentralbanken folgender Staaten einen Beobachterstatus bei den Treffen der Weltwirtschaftssitzung: Algerien, Chile, Dänemark, Finnland, Griechenland, Irland, Israel, Kolumbien, Luxemburg, Neuseeland, Norwegen, Österreich, Peru, die Philippinen, Portugal, Rumänien, Tschechien, Ungarn und die Vereinigten Arabischen Emirate. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 24 ter der Privatwirtschaft und des öffentlichen Sektors sowie Wissenschaftler teilnehmen.100 Weltwirtschaftssitzung Die Treffen der Weltwirtschaftssitzung dienen dem Informations- und Meinungsaustausch der Zentralbanken. Ihre Aufgabe besteht insbesondere in der Überwachung, Diskussion und Bewertung der aktuellen Entwicklungen und Handlungsoptionen im globalen Finanzsystem.101 Wie wichtig dieser Austausch gerade während der globalen Finanzkrise war, erläutert ihr ehemaliger Vorsitzender: „The BIS has been a very important meeting point for central bankers during the crisis, and the rationale for its existence has expanded. We have had to face challenges that we have never seen before. We had to work out what was going on, what instruments do we use when interest rates are close to zero, how do we communicate policy. We discuss this at home with our staff, but it is very valuable for the governors themselves to get together and talk among themselves.“102 Ein wesentliches Herausstellungsmerkmal der streng vertraulichen Gespräche bei der BIZ liegt in der ungewöhnlichen Offenheit der Teilnehmer: „You hear things, they stick in your head, you come home, and you use them. Central banking is a very special business because you don't have competitors […] If you meet another central banker, you ask questions because you have a hell of a lot to learn, and he has no reason to hide from you. From that point of view, these discussions are extremely useful.“103 Offiziell findet bei der Weltwirtschaftssitzung und anderen Treffen der Zentralbankpräsidenten bei der BIZ lediglich ein unverbindlicher Informations- und Meinungsaustausch statt, während die Entscheidung über konkrete geldpolitische Maßnahmen den Zentralbanken selbst überlassen bleibt. Dementsprechend weisen Vertreter der BIZ in der Öffentlichkeit stets darauf hin, dass der Bereich der Geldpolitik sowohl a) 100 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 99 ff. 101 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 100. 102 Interview mit Sir Mervyn King (zitiert nach LeBor, Tower of Basel, S. XIII). 103 Interview mit vertraulicher Quelle (zitiert nach LeBor, Tower of Basel, S. 251). § 1 – Funktionen 25 rechtlich als auch faktisch nach wie vor im alleinigen Kompetenzbereich der nationalen Zentralbanken liege und folglich eine politische Koordinierung im eigentlichen Sinne nicht stattfinde: „We don't do deals at Basel. It is too strong to say that this is coordination or harmonization as responsibility for policy making remains with national central bank committees. The BIS meetings do make us much better informed about why people have done various things and maybe what they intend to do in the future.“104 Obwohl bei der Weltwirtschaftssitzung keine formellen, im rechtlichen Sinne verbindlichen Vereinbarungen getroffen werden, unternimmt die BIZ doch große Anstrengungen, um die Arbeit ihrer Mitglieder zu beeinflussen und sind die Zentralbanken im Interesse aller Beteiligten zumindest bemüht, ihr geldpolitisches Vorgehen aufeinander abzustimmen.105 Der Verdacht, dass darüber hinaus geheime, handfeste „deals“ ausgehandelt werden, liegt insofern nicht ganz fern als informelle, im Stillen getroffene Absprachen bei der BIZ in der Vergangenheit durchaus üblich waren. Wie auch die Autoren der offiziellen Geschichtsschreibung der BIZ konstatieren, wurden auf den Gouverneurstreffen in den 1960er Jahren mehrfach gemeinsame Kreditvergaben an krisengeplagte BIZ-Staaten vereinbart. Als Beispiel wird auf die „Basler Kredite“ an die englische Zentralbank im Jahr 1961 verwiesen.106 Über derartige Entscheidungen schreibt ein vormaliger hochrangiger Mitarbeiter der New York Federal Reserve und Teilnehmer an den Gouverneurstreffen der BIZ in den 1960er und 1970er Jahren, in seinen Memoiren: „However much money was involved, no agreements were ever signed nor memoranda of understanding ever initialized. The word of each official was sufficient, and there were never any disappointments.“107 Bedenkt man darüber hinaus, mit welcher Häufigkeit und Regelmä- ßigkeit die Treffen der Weltwirtschaftssitzung in Basel stattfinden, wie hochkarätig diese besetzt sind sowie die Tatsache, dass weder Inhalte und Diskussionsverläufe noch Anwesenheitslisten jemals veröffentlicht 104 Interview mit Sir Mervyn King (zitiert nach LeBor, Tower of Basel, S. 268). 105 Seabrooke, New Political Economy 2006, 141, 146 f.; LeBor, Tower of Basel, S. 247. 106 Toniolo/Clement, BIS, S. 477. 107 Coombs, The arena of international finance, S. 26. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 26 werden,108 erscheint die Annahme einer faktisch verbindlichen (Teil)Koordinierung geldpolitischer Entscheidungen jedenfalls nicht vollkommen fernliegend. In diesem Sinne äußert sich auch Gian Trepp, Autor mehrerer Publikationen zur Geschichte der BIZ, wobei er gleichzeitig auf die heutigen Probleme der Zentralbankkooperation hinweist: „So wie ich die BIZ verstehe, besteht das tiefere Geheimnis der institutionalisierten Kooperation der wichtigsten Zentralbanken gerade darin, formaljuristisch ein Konsultativ-, Statistik- und Forschungsgremium ohne Regelsetzungskompetzenz zu sein. Realpolitisch hingegen, können die Mitgliederzentralbanken dann das tun, was sie bei ihren monatlichen Meetings in Basel vermittelt bekommen. Und sagen es sei ihre eigene Entscheidung. Dieser Mechanismus funktioniert aber heute nicht mehr so gut wie vor dem Untergang des Ostblocks. Bis zum Fall der Mauer war die BIZ mit einer viel kleineren Mitgliedschaft noch ausschließlich die Interessenvertreterin des (finanz)kapitalistischen Westblocks […] Die allgemeine Repolitisierung hat längst auch die BIZ erfasst.“109 Hinsichtlich der angesprochenen Repolitisierung der BIZ ist zu ergänzen, dass die globale Finanzkrise ab 2007 die ohnehin bereits bestehenden Interessenunterschiede zwischen Industrie- und Entwicklungsländern weiter verschärft hat. Insbesondere kritisieren viele Entwicklungsländer, dass die anhaltende, extrem expansive Geldpolitik der amerikanischen Zentralbank in ihren Volkswirtschaften zu Inflation und ungewollten Kapitalzuflüssen führe.110 Eine weitere Aufgabe der Weltwirtschaftssitzung besteht schließlich in der Steuerung und Überwachung von drei bei der BIZ angesiedelten internationalen Ausschüssen (CGFS, CPMI und Märkteausschuss). Insbesondere kontrolliert sie deren Arbeitsberichte und entscheidet über ihre Veröffentlichung.111 108 LeBor, Tower of Basel, S. XV. 109 Email von Gian Trepp an den Verfasser vom 16.12.2012. 110 Hilsenrath/Blackstone, Inside central banks. 111 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 100. § 1 – Funktionen 27 Wirtschaftlicher Konsultativausschuss Die Weltwirtschaftssitzung wird wesentlich gesteuert und unterstützt durch den nur aus Mitgliedern des Verwaltungsrats der BIZ und dem Generaldirektor der BIZ bestehenden Wirtschaftlichen Konsultativausschuss. Zu dessen Aufgaben gehört insbesondere die inhaltliche Vorbereitung der Weltwirtschaftssitzung, inklusive der Sammlung und Einbringung von Diskussionsvorschlägen. Der Vorsitzende des Konsultativausschusses gibt zudem Empfehlungen für die Zusammensetzung und Organisation des CGFS, des CPMI sowie des Märkteausschusses ab und schlägt deren Vorsitzende zur Ernennung vor.112 Obwohl Informationen über Inhalte und Ergebnisse seiner Treffen niemals öffentlich gemacht werden, ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Konsultativausschuss um das einflussreichste Treffen bei der BIZ handelt.113 Dafür spricht nicht zuletzt deren hierarchischer Charakter, wie er von einem ehemaligen Teilnehmer beschrieben wird: „When you strip down the membership [of the BIS], only a relatively small number really matter. The United States above all, Germany and Britain to a minor extent. There is a very strong sense of pecking order.“114 Treffen aller Zentralbankpräsidenten Im direkten Anschluss an die Weltwirtschaftssitzung findet unter dem Vorsitz des Verwaltungsratspräsidenten der BIZ das Treffen der Präsidenten aller sechzig Mitgliedszentralbanken statt. Vornehmlicher Zweck ist auch hier die Erörterung geldpolitischer Themen. So wurden beispielsweise im Geschäftsjahr 2012/2013 Probleme des außerbörslichen Derivatemarktes und der strukturellen Bankenregulierung diskutiert.115 Hinsichtlich der Reichweite der geldpolitischen Zusammenarbeit gilt das bereits zur Weltwirtschaftssitzung Gesagte. Wie diese bietet das Treffen aller Zentralbankpräsidenten den Teilnehmern zudem eine exklusive Gelegenheit zur Netzwerkbildung: b) c) 112 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 100, 148. 113 So jedenfalls LeBor, Tower of Basel, S. XII. 114 Interview mit Rupert Pennant-Rea (zitiert nach LeBor, Tower of Basel, S. 252). 115 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 100 f. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 28 „I think one of the most important benefits of BIS membership is intangible but nonetheless extremely valuable: the sense of being on the inside track and networking in one of the world's most influential organisations. All the central bankers to whom I spoke said that the contacts they made, the schmoozing at the Global Economy Meetings dinners, lunches, receptions etc were very useful indeed. This is especially true for smaller countries who can have a coffee or lunch with the chairman of the Fed, or the Bank of England etc. So the 'club' factor is crucial, I think and also part of the bank's mystique“.116 Schließlich überwacht das Treffen aller Zentralbankpräsidenten – in enger Abstimmung mit der Weltwirtschaftssitzung und dem Verwaltungsrat der BIZ – die Arbeit der Central Bank Governance Group und des Irving Fisher Ausschusses für Zentralbankstatistiken.117 Zentrum für Währungs- und Wirtschaftsforschung Neben ihren Steuerungsfunktionen im Rahmen der Global Governance der Finanzmärkte fungiert die BIZ in Gestalt ihrer Währungs- und Wirtschaftsabteilung auch als ein weltweit bedeutendes Forschungszentrum. Deren Arbeit konzentriert sich auf die Bereiche Wirtschaft, Währung, Finanzen und Recht. Dank der ihr von Zentralbanken übermittelten Informationen verfügt sie über eine der größten Bankdatenbanken der Welt und werden ihr nicht zuletzt umfassende Einblicke in die Finanzströme von Steueroasen ermöglicht. Dies macht die BIZ zu einer der bestinformierten Finanzinstitutionen und den Leiter ihrer Währungs- und Wirtschaftsabteilung zu einem der meistgelesenen Analysten der Welt.118 Zu den hauseigenen Publikationen der BIZ gehören der Jahresbericht, vier Quartalsberichte über die neuesten Entwicklungen an den internationalen Finanzmärkten sowie die Reihen Working Papers und BIS Papers. Zudem veröffentlicht sie Statistiken zu den weltweiten Bankkredit-, Wertpapier-, Devisen- und Derivativmärkten und dient allgemein dem Datenaustausch zwischen Zentralbanken.119 II. 116 Email von Adam LeBor an den Verfasser vom 15.02.2014. 117 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 101. 118 LeBor, Tower of Basel, S. 237 f., 256 f. 119 BIZ, BIZ im Profil. § 1 – Funktionen 29 Wie bereits dargelegt, übt die Währungs- und Wirtschaftsabteilung auch erheblichen Einfluss auf die Rechtsetzung der bei der BIZ angesiedelten internationalen Regulierungsnetzwerke aus.120 Darüber hinaus richtet sich ihre Forschungsarbeit auf dem Gebiet der Geldpolitik direkt an die Zentralbanken. Sowohl die Asienkrise von 1997 als auch die globale Finanzkrise ab 2007 haben allerdings gezeigt, dass ihre Empfehlungen weitgehend ignoriert worden sind. Ihr ehemaliger Leiter, William White, hatte jeweils schon Jahre vorher vor den möglichen, katastrophalen Folgen einer anhaltenden Niedrigzinspolitik gewarnt.121 In einem Interview mit der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung im Dezember 2013 kritisiert er die langjährige Ignoranz der Zentralbanken: „Wir haben die Krise kommen sehen, wir waren sehr besorgt über die großen Kapitalströme, schon im Jahre 1996. Aber leider wurden wir systematisch ignoriert. Alle glaubten, dass Alan Greenspan recht hatte, nicht wir. Der wichtigste Glaubenssatz der Zentralbanker war damals, dass es ausreicht, stabile Preise, also geringe Inflation, zu erzielen. Dies allein würde makroökonomische Stabilität bringen […] wer die Geschichte anschaut, weiß: Es gab keinen Inflationsausbruch vor der Großen Depression oder vor der großen Rezession in Japan. Wer allein die Inflation kontrolliert, tut zu wenig.“122 Selbst nach der globalen Finanzkrise gelang es den Ökonomen der BIZ nicht, die Zentralbanken zu einer Kehrtwende zu bewegen. So klagte auch Stephen Cecchetti, Whites Nachfolger als Leiter der Währungsund Wirtschaftsabteilung, öffentlich über die anhaltende Niedrigzinspolitik, insbesondere die der amerikanischen Zentralbank: „Central banks cannot solve structural problems in the economy. We've been saying this for years, and it's getting tiresome.“123 Nach der Einschätzung von White muss aus diesen Erfahrungen geschlossen werden, dass die BIZ allein nicht mächtig genug ist, um die politischen Entscheidungen ihrer Mitglieder im entscheidenden Moment zu steuern.124 120 Siehe § 1 I. 2. 2.4. 121 LeBor, Tower of Basel, S. 238 ff. 122 Interview mit William White in der FAS vom 22. Dezember 2013, 26 f. 123 Zitiert bei Hilsenrath/Blackstone, Inside central banks. 124 Nienhaus, FAS vom 22. Dezember 2013, 26 f. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 30 Bank der Zentralbanken Schließlich erfüllt die BIZ auch eine wesentliche Funktion als „Bank der Zentralbanken“, indem sie Währungsbehörden und internationalen Organisationen exklusiv diverse Finanzdienstleistungen zur Verfügung stellt.125 Im März 2015 ließen 140 solcher Institutionen einen Teil ihrer Devisenreserven von der BIZ verwalten.126 Dies entspricht einem Währungseinlagenvolumen von insgesamt rund 176 Milliarden Sonderziehungsrechten.127 Neben Standardangeboten wie Sichtkonten, Kündigungskonten und Termineinlagen hat die BIZ eigene Finanzprodukte speziell für Zentralbanken entwickelt. So können beispielsweise mittels des BIS Investment Pools sogenannte Asset-Management- Dienstleistungen für Staatspapiere und erstklassige Anlagen in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus stellt die BIZ kurzfristige Kredite sowie verschiedene Treuhänder- und Pfandhalterdienste für internationale Staatsanleihen zur Verfügung.128 Aus den für Dienstleistungen entrichteten Gebühren sowie den Erträgen aus anderen Bankgeschäften ergab sich beispielsweise allein im Geschäftsjahr 2011/2012 ein steuerfreier Gesamtgewinn der BIZ von rund 1,17 Milliarden US-Dollar. Gleichzeitig wies ihre Bilanz ein Eigenkapital in Höhe von 28 Milliarden US-Dollar aus.129 Damit ist die BIZ eine der profitabelsten, sichersten und unabhängigsten Finanzinstitutionen der Welt.130 Fazit In ihrer für die vorliegende Arbeit primär relevanten Funktion im Rahmen der globalen Finanzmarktregulierung kann die BIZ als „one III. IV. 125 Demgegenüber darf die BIZ weder Darlehen an Regierungen, Privatpersonen oder Unternehmen vergeben, noch für diese laufende Konten führen (vgl. Art. 22 und 24 der Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich). 126 Für die Nutzung ihrer Bankdienstleistungen ist die Mitgliedschaft bei der BIZ nicht erforderlich. 127 BIZ, BIZ im Profil. 128 BIZ, BIZ im Profil. 129 BIZ, 82. Jahresbericht (2012), S. 135. 130 Toniolo/Clement, BIS, S. 477 f. § 1 – Funktionen 31 of the world's most effective instruments of soft power“131 bezeichnet werden. Als eine Art „Trägerorganisation“ verschiedener internationaler Regulierungsnetzwerke (insbesondere des Basler Ausschusses) und des FSB stellt sie diesen Räumlichkeiten, Sekretariatsdienste, Forschungskapazitäten und finanzielle Unterstützung bei der Erarbeitung von internationalen Finanzstandards zur Verfügung (Basler Prozess). Obwohl die Regulierungsnetzwerke über keinerlei juristische Befugnisse verfügen, um die Befolgung ihrer rechtlich unverbindlichen Finanzstandards (soft law) zu erzwingen, führen Marktdisziplin und die Durchsetzungsmechanismen des IWF zu deren jedenfalls faktischer Verbindlichkeit, sogar über den Kreis ihrer Mitgliedsstaaten hinaus. Seit ihren Anfängen in den 1930er Jahren ist die BIZ zudem ein Zentrum für die Zusammenarbeit der wichtigsten Zentralbanken der Welt. Bei den regelmäßig in ihren Basler Räumlichkeiten stattfindenden Treffen, insbesondere denen der Weltwirtschaftssitzung, findet ein für die globale geldpolitische Steuerung höchst bedeutender Informations- und Meinungsaustausch statt. Ob darüber hinaus konkrete geldpolitische Maßnahmen beschlossen werden, ist eine ungeklärte Frage. Jedenfalls in der Vergangenheit kam es dort zu Kreditabsprachen zwischen den Zentralbankpräsidenten. Bemerkenswert ist auch der hierarchische Charakter dieser Treffen, der sich nicht zuletzt im Führungsanspruch des elitären und undurchsichtigen Wirtschaftlichen Konsultativausschusses manifestiert. Insoweit zeigt sich deutlich, dass Intransparenz und Verschwiegenheit der BIZ ein tieferes Verständnis ihrer Funktionen und Strukturen noch immer erschweren. Gezielte Nachfragen des Verfassers zu scheinbar sensiblen Themen wurden von der BIZ schlicht mit „The BIS will not comment on this“ beantwortet. Folglich ist man bei der Bewertung der geldpolitischen Zusammenarbeit größtenteils auf Anekdoten und historische Befunde angewiesen. Auch hinsichtlich der Frage, wie groß der Einfluss der BIZ auf ihre Mitglieder ist, lassen sich letztlich nur Vermutungen anstellen. Immerhin ist bekannt, dass Vertreter der BIZ an den Treffen der Zentralbankpräsidenten teilnehmen. Zudem dürfte die BIZ allein aufgrund des Tagungsortes und der Vorbereitung sämtlicher Treffen durch ihr hauseigenes Personal einen gewissen Gestaltungsspielraum besitzen. 131 LeBor, Tower of Basel, S. 256. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 32 Andererseits sollte ihr Einfluss aber auch nicht überschätzt werden, wie ihre eher unglückliche Rolle als „einsamer Rufer in der Wüste“ vor und nach den beiden letzten großen internationalen Finanzkrisen gezeigt hat. Schließlich hat die BIZ auch als eines der weltweit einflussreichsten Zentren für Währungs- und Wirtschaftsforschung sowie als „Bank der Zentralbanken“, die Dienstleistungen exklusiv für Währungsbehörden und internationale Organisationen anbietet, große Bedeutung. Organisation und Rechtsgrundlagen Im folgenden werden zum einen Zusammensetzung und Kompetenzen der wesentlichen Gremien und Abteilungen der BIZ sowie der an ihrem Basler Hauptsitz132 befindlichen Ausschüsse und Organisationen erläutert. Dabei wird insbesondere das organisationsrechtliche Verhältnis der BIZ zum Basler Ausschuss und anderen internationalen Regulierungsnetzwerken verdeutlicht. Zum anderen werden die Rechtsgrundlagen der BIZ dargestellt. Darunter werden hier ausschließlich ihre Gründungsverträge, insbesondere die Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Statuten) verstanden. Nicht Gegenstand dieses Kapitels sind andere Rechtsquellen, die auf die BIZ als internationale Organisation und Aktiengesellschaft Anwendung finden. Organisation Verwaltungsrat Der Verwaltungsrat legt die grundsätzliche strategische Ausrichtung der BIZ und ihre Geschäftspolitik fest, überwacht die Geschäftsleitung und erfüllt die ihm durch die Statuten zugewiesenen Aufgaben (vgl. Art. 26 Statuten). Außerdem vertritt er die BIZ bei Geschäften Dritten gegenüber und hat das exklusive Recht, im Namen der Bank Verpflich- § 2 – I. 1. 132 Neben ihrem Hauptsitz unterhält die BIZ noch zwei Repräsentanzen in Hong Kong und Mexiko Stadt. § 2 – Organisation und Rechtsgrundlagen 33 tungen einzugehen (vgl. Art. 36 Statuten). Die Beschlüsse des mindestens sechsmal jährlich tagenden Verwaltungsrates werden mit einfacher Mehrheit gefasst, wobei bei Stimmengleichheit die Stimme des gewählten Vorsitzenden entscheidet (vgl. Art. 33 Statuten). Zu den derzeit neunzehn Mitgliedern des Verwaltungsrats gehören dessen ständige Ex-officio-Mitglieder und – optional – je ein weiterer, von diesen berufener Vertreter derselben Nationalität aus Finanz, Industrie oder Handel. Bei den Ex-officio-Mitgliedern handelt es sich um die jeweiligen Präsidenten der Zentralbanken der USA, Deutschlands, Großbritanniens, Frankreichs, Belgiens und Italiens. Außerdem können maximal neun weitere Präsidenten anderer Mitgliedszentralbanken für drei Jahre in den Verwaltungsrat gewählt werden (vgl. Art. 27 Statuten). Generalversammlung Auf der einmal jährlich stattfindenden Generalversammlung werden der Jahresabschluss der BIZ genehmigt und der Verwaltungsrat entlastet (vgl. Art. 46 Statuten). Außerordentliche Versammlungen sind für Entscheidungen über eine Änderung der Statuten oder des Kapitals der Bank sowie für den Fall ihrer Liquidation einzuberufen (vgl. Art. 47 Statuten). Die Mitgliedschaft bei der BIZ steht ausschließlich Zentralbanken offen (vgl. Art. 15 Statuten). Bei der Generalversammlung sind derzeit 60 Institute teilnahme- und stimmberechtigt. Das Stimmgewicht hängt von der im Staat der jeweiligen Zentralbank gezeichneten Zahl der Aktien ab (vgl. Art. 44 Statuten). Generaldirektor und Hauptabteilungen Die Umsetzung der vom Verwaltungsrat beschlossenen Politik obliegt dem von diesem für maximal fünf Jahre ernannten und für die Leitung der Bank verantwortlichen Generaldirektor der BIZ (vgl. Art. 39 Nr. 1 und 2 Statuten). Die vom Generaldirektor geführte Geschäftsleitung setzt sich aus dem stellvertretenden Generaldirektor sowie den Leitern des Generalsekretariats, der Währungs- und Wirtschaftsabteilung, der Bankabteilung und des Rechtsdienstes zusammen. Der Leiter der 2. 3. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 34 Währungs- und Wirtschaftsabteilung fungiert gleichzeitig als der Volkswirtschaftliche Berater der BIZ.133 Alle Abteilungsleiter werden vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Generaldirektors ernannt (vgl. Art. 40 Nr. 2 Statuten). Die BIZ gliedert sich in drei Hauptabteilungen. Die Währungsund Wirtschaftsabteilung unterstützt durch ihre Forschung insbesondere die Arbeit der Mitgliedszentralbanken sowie der bei der BIZ angesiedelten internationalen Regulierungsnetzwerke. Darüber hinaus sammelt und verbreitet sie Statistiken über das internationale Finanzsystem. Die Bankabteilung der BIZ führt die Geschäfte der Bank und verwaltet die Konten der Zentralbanken. Daneben bietet das Generalsekretariat der BIZ umfassende Unterstützung in den Bereichen Organisation, Infrastruktur, Kommunikation, Finanzen und Personalwesen.134 Ausschüsse und Organisationen Neben den Organen und Abteilungen der BIZ haben verschiedene Ausschüsse und Organisationen ihren Sitz in deren Basler Räumlichkeiten. Dabei unterscheidet die BIZ in ihrem Jahresbericht zwischen ihr „unterstellten“ und lediglich bei ihr „ansässigen“ Ausschüssen und Organisationen. Gemeinsam ist diesen, dass sie keinen organisationsrechtlichen Teil der BIZ darstellen, sondern lediglich bei dieser „angesiedelt“ sind.135 Unterstellte Ausschüsse Die der BIZ oder ihren Mitgliedszentralbanken unterstellten Ausschüsse setzen sich hauptsächlich aus Zentralbankvertretern zusammen. Es besteht ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten dieser Ausschüsse und der BIZ.136 Obwohl es sich bei ihnen rechtlich nicht um Teile der BIZ handelt, ist deshalb von einer je- 4. 4.1. 133 BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 189. 134 BIZ, BIZ im Profil. 135 Siehe BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 147. 136 Siehe § 1 I. 2. 2.4. § 2 – Organisation und Rechtsgrundlagen 35 denfalls faktischen Zugehörigkeit auszugehen.137 Letztlich dürfte sich beispielsweise der Basler Ausschuss von den offiziellen Abteilungen der BIZ im Wesentlichen nur durch sein spezifisches Mandat für die Bankenregulierung unterscheiden.138 Dementsprechend wird er zum Teil auch als „the most significant arm of the Bank for International Settlements“ bezeichnet.139 Zu den der BIZ unterstellten Ausschüssen gehört auch der CPMI, ein aus hochrangigen Zentralbankmitarbeitern bestehendes internationales Regulierungsnetzwerk, das mit der Rechtsetzung im Bereich der Zahlungsverkehrs-, Verrechnungs- und Abwicklungssysteme betraut ist.140 Des Weiteren ist der CGFS zu nennen, der die Zentralbankpräsidenten der Weltwirtschaftssitzung mit Analysen zu den neuesten Entwicklungen an den internationalen Finanzmärkten unterstützt. Seine Mitgliedschaft umfasst stellvertretende Zentralbankpräsidenten, weitere hohe Zentralbankvertreter und den Volkswirtschaftlichen Berater der BIZ.141 Daneben existiert mit dem Märkteausschuss ein aus hochrangigen Zentralbankvertretern bestehendes Forum, welches sowohl der Beobachtung der Entwicklungen an den Finanzmärkten als auch der Analyse der Folgen dieser Entwicklungen für die Liquiditätssteuerung der Zentralbanken dient.142 Gemeinsam mit dem CGFS und dem CPMI ist der Märkteausschuss der Aufsicht und Kontrolle der Weltwirtschaftssitzung der BIZ unterworfen.143 Die ebenfalls der BIZ unterstellte Central Bank Governance Group dient sowohl dem Informationsaustausch als auch der Unterstützung von Forschungsarbeiten zu Organisations- und Führungsfragen.144 Schließlich ist der BIZ noch der hauptsächlich mit statistischen Problemen im Bereich der Währungs- und Finanzstabilität befasste Irving 137 So wohl auch Fratianni/Pattison, Open Economies Review 2001, 197. 138 Zur engen Zusammenarbeit von Basler Ausschuss und BIZ: Giovanoli, Journal of International Law and Politics 2009, 81, 109 Fn. 89. Siehe auch Rudin, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 2012, 621, der erst gar nicht zwischen Basler Ausschuss und BIZ unterscheidet. 139 Delimatsis, Journal of World Trade 2012, 1309, 1315. 140 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 120. 141 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 118. 142 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 121 f. 143 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 100. 144 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 122. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 36 Fisher Ausschuss unterstellt. Wie die Central Bank Governance Group unterfällt er der Aufsicht des Treffens aller Zentralbankpräsidenten.145 Ansässige Ausschüsse und Organisationen Neben den der BIZ unterstellten Ausschüssen haben auch von dieser weitgehend unabhängige Ausschüsse und Organisationen ihren Sitz in deren Basler Räumlichkeiten. Diese nehmen primär die Sekretariatsdienste der BIZ in Anspruch.146 An erster Stelle ist der in der Rechtsform eines Schweizer Vereins organisierte und mit der BIZ über ein Sonderabkommen assoziierte FSB zu nennen,147 der insbesondere für die Koordination von Regulierungsnetzwerken, internationalen Organisationen, nationalen Ministerien und Aufsichtsbehörden zuständig ist.148 Des Weiteren handelt es sich bei der IAIS um ein internationales Regulierungsnetzwerk, das für den Bereich des öffentlichen internationalen Versicherungsrechts zuständig ist.149 Schließlich gehört auch die aus Vertretern von Einlagensicherungsinstitutionen bestehende IADI, die mit der Erarbeitung von Standards im Bereich des internationalen Verbraucherschutzrechts der Finanzdienstleistungen betraut ist, zu dieser Gruppe.150 4.2. 145 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 101, 123. 146 BIZ, BIZ im Profil. 147 Siehe FSB, Articles of association of the Financial Stability Board, Art. 1 und 7. 148 Zum FSB siehe bereits § 1 I. 2. 2.3. c). 149 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 124 f. 150 BIZ, 83. Jahresbericht (2013), S. 123 f. § 2 – Organisation und Rechtsgrundlagen 37 Organigramm Quelle: Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Rechtsgrundlagen Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Zentrale Rechtsgrundlage sind die Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich. Ihre wichtigsten Regelungen werden im folgenden überblicksartig dargestellt. Hinsichtlich den Bestimmungen zu Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Generalversammlung (Abschnitte IV und V) wird auf die Ausführungen unter § 2 I. verwiesen. 5. II. 1. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 38 Im ersten Abschnitt der Statuten wird insbesondere das Mandat der BIZ definiert (vgl. Art. 1): „Zweck der Bank ist: die Zusammenarbeit der Zentralbanken zu fördern, neue Möglichkeiten für internationale Finanzgeschäfte zu schaffen und als Treuhänder (Trustee) oder Agent bei den ihr auf Grund von Verträgen mit den beteiligten Parteien übertragenen internationalen Zahlungsgeschäften zu wirken.“ Abschnitt II trifft Regelungen hinsichtlich der Zeichnung und Erhöhung des in Sonderziehungsrechten bemessenen Stammkapitals der Bank (vgl. Art. 7 und 8 Statuten) und beschränkt sowohl den Aktienerwerb als auch die Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung auf Zentralbanken (vgl. Art. 14 und 15 Statuten). Der dritte Abschnitt legt die konkreten Befugnisse der BIZ fest. Art. 19 Statuten bestimmt, dass die Geschäfte der Bank mit der Politik der Mitgliedszentralbanken übereinstimmen müssen. In den Art. 21 ff. Statuten werden der BIZ insbesondere die Darlehensgewährung an Zentralbanken, bestimmte Geschäfte mit Gold, Schuldtiteln, Devisen und Wertpapieren sowie die Annahme von Einlagen von Zentralbanken gestattet. Des Weiteren darf sie als Agent, Korrespondent und Treuhänder fungieren. Hingegen sind ihr beispielsweise die Vergabe von Darlehen an Regierungen, die Unterhaltung laufender Konten für Regierungen und die Immobilienspekulation verboten (vgl. Art. 24 Statuten). Während der sechste Abschnitt insbesondere Bestimmungen zur Verwendung des jährlichen Reingewinns enthält (vgl. Art. 51 Statuten), trifft Abschnitt VII einige wesentliche Regelungen zum Rechtsstatus der BIZ. Die Tatsache, dass es sich bei dieser sowohl um eine internationale Organisation als auch um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht handelt, unterscheidet sie wesentlich von anderen internationalen Organisationen. Als internationale Organisation des Finanzwesens genießt die BIZ zahlreiche Sonderrechte und Privilegien. Diese sind sowohl in den Statuten als auch im sogenannten Grundgesetz der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ-Grundgesetz) festgelegt und umfassen weitreichende Steuerbefreiungen (vgl. Nr. 6-9 BIZ-Grundgesetz) sowie die grundsätzliche Befreiung von jeglicher Gerichtsbarkeit (vgl. Art. 55 Nr. 1 Statuten). Zudem legt Nr. 10 des BIZ-Grundgesetzes fest, dass § 2 – Organisation und Rechtsgrundlagen 39 „[d]ie Bank, ihr Eigentum, ihre Aktiven sowie alle Einlagen und andere ihr anvertrauten Werte […] in Friedens- und Kriegszeiten ausgenommen [sind] von allen Massnahmen, wie Enteignung, Requirierung, Beschlagnahme oder Einziehung, Verbot oder Beschränkung der Ausfuhr oder Einfuhr von Gold oder Devisen und von allen anderen ähnlichen Eingriffen.“151 Teilweise werden die Sonderrechte der BIZ als „zweischneidiges Schwert“ bezeichnet, da sie es ihr zwar einerseits ermöglichen, als Vermittler und Treuhänder bei diplomatisch heiklen internationalen Operationen zu fungieren, aber andererseits auch die Gefahr mit sich bringen, dass sie von zahlungsunwilligen Staaten als „sicherer Hafen“ missbraucht wird.152 Insbesondere das Verbot der Einlagebeschlagnahme hat im Zusammenhang mit dem argentinischen Staatsbankrott in den 1990er Jahren Anlass für scharfe Kritik geboten. Damals überwies die argentinische Zentralbank erhebliche Teile ihrer Währungsreserven auf ein Konto bei der BIZ und entzog diese dadurch erfolgreich dem Zugriff ihrer Gläubiger.153 Die BIZ ist gem. Art. 1 Statuten auch eine schweizerische Aktiengesellschaft, für die jedoch einige rechtliche Besonderheiten gelten. Zum einen sind seit dem obligatorischen Rückkauf der Aktien von sämtlichen privaten Aktionären im Jahr 2001 grundsätzlich nur noch Zentralbanken zum Erwerb ihrer Aktien berechtigt (vgl. Art. 15 und 18 Statuten). Zum anderen unterliegt die BIZ weder der Gesetzgebung der Schweiz für Banken noch der Kontrolle der dortigen Bankaufsichtsbehörde.154 Wegen Ansprüchen in Zivil- und Handelssachen im Zusammenhang mit Bank- und Finanzgeschäften kann die BIZ jedoch von ihren Vertragspartnern verklagt werden und sich gerade nicht auf ihre rechtliche Immunität berufen (vgl. Art. 55 Abs. 1 Statuten). Schließlich legt Art. 54 Nr. 1 Statuten fest, dass für endgültige Entscheidungen in Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung der Statuten zwischen der BIZ und den Mitgliedszentralbanken beziehungsweise der BIZ und ihren Aktionären ausschließlich das im Haa- 151 Siehe auch die entsprechenden Regelungen in Art. 55 Nr. 2 und 3 der BIZ-Statuten. 152 Siehe etwa LeBor, Tower of Basel, S. 262. 153 Siehe dazu: Loser, Destabilizing force; The Economist, Gauchos and gadflies. 154 Toniolo/Clement, BIS, S. 50; siehe auch Nr. 5 BIZ-Grundgesetz. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 40 ger Abkommen vom Januar 1930 vorgesehene Schiedsgericht angerufen werden kann. Grundgesetz der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Durch das BIZ-Grundgesetz vom 20. Januar 1930 wurde der BIZ die Rechtsfähigkeit und den Statuten die Rechtskraft verliehen (vgl. Nr. 1 und 2 BIZ-Grundgesetz). Zudem verlangt Nr. 4 BIZ-Grundgesetz für die Änderung bestimmter zentraler Artikel der Statuten sowohl die Zustimmung einer Zweidrittelmehrheit des Verwaltungrats und der Mehrheit der Generalversammlung als auch ein das BIZ-Grundgesetz ergänzendes Gesetz. Darüber hinaus wird festgestellt, dass die Wirksamkeit der BIZ-Statuten von gegenwärtigen und zukünftigen Bestimmungen des schweizerischen Rechts nicht berührt wird (vgl. Nr. 5 BIZ- Grundgesetz). Schließlich schreibt das BIZ-Grundgesetz noch diverse, bereits bei der Darstellung der Statuten erwähnte Steuerbefreiungen und rechtliche Immunitäten fest (vgl. Nr. 6-11 BIZ-Grundgesetz). Abkommen über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Im Abkommen über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich verpflichtete sich die Schweiz in Art. 1 gegenüber den Gründungsmitgliedern zur Gewährung eines Grundgesetzes für die BIZ. Mit dem Inkrafttreten dieses Abkommens und des BIZ-Grundgesetzes am 26. Februar 1930 wurden die Voraussetzungen für die eigentliche Gründung der Bank durch die Präsidenten und Gouverneure der Zentralbanken der Mitgliedsstaaten am 27. Februar desselben Jahres geschaffen.155 Fazit Die hohe Komplexität der in den Rechtsgrundlagen der BIZ niedergelegten Vorschriften ist auf ihre einzigartige duale Funktion als internationale Organisation des Finanzwesens einerseits und als global agierende Bank andererseits zurückzuführen. Ein entscheidender Vorteil 2. 3. III. 155 Toniolo/Clement, BIS, S. 48. § 2 – Organisation und Rechtsgrundlagen 41 dieser Doppelnatur liegt darin, dass die BIZ als Aktiengesellschaft ihre eigenen, höchst lukrativen Finanzgeschäfte betreiben kann und somit nicht auf Unterstützungszahlungen ihrer Mitglieder angewiesen ist.156 Für eine internationale Organisation bemerkenswert ist auch die Tatsache, dass ihre Statuten keinerlei Bestimmungen zur Aufnahme neuer Mitglieder enthalten.157 Insbesondere werden weder ein konkretes Aufnahmeverfahren noch etwaige Aufnahmekriterien oder diesbezügliche Entscheidungszuständigkeiten geregelt. Eine auf diese Besonderheiten gerichtete Nachfrage des Verfassers bei der BIZ wurde schlicht mit „The BIS will not comment on this“ beschieden. Angeblich ist in der Praxis der Verwaltungsrat für die Aufnahme neuer Mitglieder zuständig und beurteilt diese danach, ob ein Staat entscheidende Beiträge zur internationalen geldpolitischen Zusammenarbeit und anderen Aktivitäten der BIZ leisten kann. Darüber hinaus soll die Erfüllung hoher governance standards eine wichtige Rolle spielen.158 Im Ergebnis läuft dies wohl auf eine freie politische Entscheidungsfindung hinaus. Schließlich ist festzustellen, dass der Basler Ausschuss und andere internationale Regulierungsnetzwerke in den Rechtsgrundlagen keine Erwähnung finden. Dies ist auch konsequent, da sie zwar faktisch Teile der BIZ sind, aber formal-juristisch eigenständige Institutionen bilden.159 Historische Entwicklung Die Gründung der ältesten internationalen Finanzorganisation der Welt erfolgte am 27. Februar 1930 durch die Präsidenten und Gouverneure der Zentralbanken ihrer ursprünglichen Mitgliedsstaaten Großbritannien, Deutschland, Frankreich, Italien, Belgien und Japan. Der ihren Namen erklärende Zweck der BIZ lag zunächst in der Sammlung und Verteilung der aus dem ersten Weltkrieg resultierenden, deut- § 3 – 156 Toniolo/Clement, BIS, S. 51. 157 Für einen Überblick zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten bei den Beitrittsbestimmungen internationaler Organisationen siehe Mosler, ZaöRV 1958, 275. 158 LeBor, Tower of Basel, S. XXII f. 159 Zu den Bestimmungen der Charta des Basler Ausschusses siehe § 4. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 42 schen Reparationszahlungen. Tatsächlich spielte jedoch von Anfang an die Zusammenarbeit in Fragen der Zentralbankpolitik eine wesentliche Rolle. Erst in den 1970er Jahren begann die BIZ auch zu einem Zentrum der internationalen Finanzstandardsetzung zu werden. Wie sich die Zusammenarbeit bei der BIZ unter den sich kontinuierlich wandelnden Bedingungen des globalen Finanzsystems von ihren Anfängen bis heute entwickelt hat, ist Gegenstand dieses Kapitels. Zentralbankkooperation vor Gründung der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Zeit des klassischen Goldstandards Während weltweit noch zu Beginn des 19. Jahrhunderts mehrere Währungssysteme, namentlich der Goldstandard, der Silberstandard und der bimetallische Standard, nebeneinander existierten, zeichnete sich in den 1860er Jahren – befördert durch Großbritanniens führende Rolle als Handels- und Finanzmacht – ein Trend zur Vereinheitlichung hin zum klassischen Goldstandard ab, der sich schließlich im frühen 20. Jahrhundert überall auf der Welt mit der Ausnahme von China durchgesetzt hatte.160 Das Wechselkurssystem unter dem klassischen Goldstandard basierte auf der Verpflichtung eines jeden Landes seine Währung zu einem festgelegten Kurs gegen Gold einzutauschen. Durch die Fixierung des Goldpreises wurden auch die Wechselkurse zwischen den verschiedenen Währungen festgelegt.161 Unter diesen Bedingungen beschränkte sich die notwendige Zusammenarbeit der Zentralbanken im Wesentlichen auf die Einhaltung der „Spielregeln“, beispielsweise die Reduzierung der Geldmenge durch einen Staat bei sinkenden Goldreserven. Gelegentlich kam es auch zur gemeinsamen Unterstützung eines Staates durch Kredite.162 Wie diese I. 1. 160 Toniolo/Clement, BIS, S. 6. 161 Eine detaillierte Darstellung und Bewertung des Goldstandards findet sich beispielsweise bei Levi, International finance, S. 476 f. und Scott/Gelpern, International finance, S. 538 f. 162 Toniolo/Clement, BIS, S. 5. § 3 – Historische Entwicklung 43 Zusammenarbeit zu bewerten ist, ist in der Literatur umstritten.163 Teilweise wird eine positive Bilanz gezogen und sogar die These vertreten, dass die Glaubwürdigkeit des klassischen Goldstandards wesentlich auf der regelmäßigen internationalen Kooperation zwischen den Zentralbanken beruht habe.164 Vereinzelt wird auf Basis von Fallstudien allerdings auch argumentiert, dass das Verhältnis der Zentralbanken untereinander zwischen Hass, Vernachlässigung und Gleichgültigkeit geschwankt habe und Zusammenarbeit nur auf die unmittelbare Verfolgung eigener Interessen und nicht auf langfristige Kooperation ausgerichtet gewesen sei.165 Erster Weltkrieg und Nachkriegszeit In den Tagen kurz vor Ausbruch des ersten Weltkrieges stellten sämtliche Zentralbanken in Europa die Goldzahlungen ein und führten damit faktisch das Ende des klassischen Goldstandards herbei. Trotz des Krieges kam es jedoch weiterhin zu informeller und formeller Zusammenarbeit zwischen den europäischen Zentralbanken. Zwar wurde diese dadurch erschwert, dass naturgemäß nationale Interessen für alle Beteiligten im Vordergrund standen und häufig das kommunikative Klima vergiftet war. Andererseits verlangte aber der Krieg selbst die Zusammenarbeit, da wirtschaftlicher Erfolg eine Bedingung für den militärischen war und sich Kreditvergaben innerhalb des Lagers der Alliierten als kriegsentscheidend erwiesen. Erwähnenswert ist insbesondere die Tatsache, dass in Kriegszeiten erstmals formelle bilaterale Vereinbarungen und Abkommen zwischen den Zentralbanken geschlossen wurden. So wurde zum Beispiel im Jahr 1916 zu Kreditsicherungszwecken die Lieferung von Goldladungen von Paris nach London vereinbart. Gleichzeitig kam es zur Einrichtung einer direkten Telegraphenverbindung zwischen den Büros des französischen und des britischen Zentralbankgouverneurs.166 In der unmittelbaren Nachkriegszeit ging die Welt zu einem flexiblen Wechselkurssystem über, das den großen Unterschieden zwischen 2. 163 Siehe Toniolo/Clement, BIS, S. 13 ff. m.w.N. 164 Siehe etwa Eichengreen, Golden fetters, S. 30 f. 165 Flandreau, Economic History Review 1997, 735, 737. 166 Toniolo/Clement, BIS, S. 16 f. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 44 den Inflationsraten der einzelnen Staaten Rechnung trug und dennoch mit zur Hyperinflation in Deutschland, Österreich und Ungarn beitrug. Zwar wurde in dieser Zeit intensiv die Rückkehr zu einer Form des Goldstandards diskutiert. Letztlich waren die politischen Verhältnisse jedoch noch zu sehr von den stark divergierenden nationalen Eigeninteressen geprägt, als dass die Schaffung eines neuen, stabilen internationalen Geldsystems durch die Zentralbanken hätte gelingen können. Dennoch war diese Phase nicht bedeutungslos für zukünftige Entwicklungen, da in ihr erstmals dem Wunsch nach formaler Kooperation der Zentralbanken Ausdruck verliehen und die Idee einer „internationalen Bank“ offen diskutiert wurde.167 Zentralbankkooperation bis zum Ende von Bretton Woods Gründung in der Weimarer Zeit Bereits im Jahr 1907 hatte der Italiener Luigi Luzzatti in einem Zeitungsartikel die Schaffung einer von politischer Einflussnahme unabhängigen internationalen Kommission mit Treuhändervollmachten gefordert, die mit der Erreichung „internationalen Währungsfriedens“ betraut werden sollte. Er hatte argumentiert, dass die Finanzkrise desselben Jahres durch Liquiditätsengpässe verschärft worden sei und mittels einer besseren Zusammenarbeit der Zentralbanken hätte vermieden werden können.168 Luzzatis Vorschlag fand weite Verbreitung und wurde in den 1920er Jahren sogar auf den Wirtschaftskonferenzen von Brüssel und Genua intensiv diskutiert. Im Jahr 1921 veröffentlichte zudem Montagu Norman, der damalige Gouverneur der britischen Zentralbank, ein Manifest über die grundlegenden Prinzipien des Zentralbankwesens, in welchem er unter anderem eine detaillierte Vision institutionalisierter Zusammenarbeit in einer von politischer Einflussnahme unabhängigen „Bank der Zentralbanken“ lieferte.169 II. 1. 167 Toniolo/Clement, BIS, S. 18 ff. 168 Siehe „Neue Freie Presse“ vom 15. November 1907 (zitiert nach Toniolo/Clement, BIS, S. 21). 169 Toniolo/Clement, BIS, S. 19, 22 f. § 3 – Historische Entwicklung 45 Bevor es jedoch zur Umsetzung dieser Ideen kommen konnte, bedurfte es noch eines katalytischen Ereignisses in Form des ungelösten Problems der deutschen Reparationszahlungen. Die Gläubigerländer sahen in einer internationalen Bank eine vielversprechende Möglichkeit zur Überwindung der erwarteten Probleme bei der Durchsetzung von Zahlungsforderungen gegen das Deutsche Reich und stimmten deshalb der Gründung der BIZ am 20. Januar 1930 zu.170 Während über ihre Rolle bei der Abwicklung der Reparationszahlungen bereits Einigkeit bestand, wichen die Vorstellungen über die anderen Funktionen der BIZ noch stark voneinander ab. Dennoch nutzten die Zentralbanken die BIZ von Beginn an auch als Ort der Zusammenarbeit und trat mit dem Ende der Reparationszahlungen schon im Jahr 1932 ihr ursprünglicher, wenigstens offizieller Hauptzweck vollkommen in den Hintergrund. Angesichts ungünstiger politischer und wirtschaftlicher Bedingungen bedeutete Zentralbankkooperation in diesen Jahren allerdings vor allem Informationsaustausch und gemeinsame Forschung. Bei den Bemühungen zur Überwindung der Weltwirtschaftskrise in den 1930er Jahren trat die BIZ jedoch auch als Berater, Koordinator und Kreditgeber in Erscheinung.171 Kollaboration während des zweiten Weltkrieges Obwohl der Ausbruch des Zweiten Weltkrieges für die internationalen Beziehungen einen erneuten Tiefpunkt bedeutete, bemühten sich die Zentralbanken – zum Teil sogar gegen den Willen ihrer Regierungen –, die Kommunikationskanäle bei der BIZ offen zu halten, um das Überleben „ihrer Bank“ bis zum Ende der Kampfhandlungen zu sichern. Dadurch funktionierte die BIZ als einzige internationale Organisation der Welt auch während des Krieges.172 Allerdings konnte sie ihr vielfach bekundeter Wille zur Neutralität nicht vor der Beteiligung an äußerst fragwürdigen Operationen bewahren. Beispielsweise führte die BIZ nach der Eroberung Prags durch die deutsche Wehrmacht eine von der tschechoslowakischen Zentralbank unter Zwang in Auftrag 2. 170 Dazu ausführlich Simmons, World Politics 1993, 361 ff. 171 Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 9 f.; Seabrooke, New Political Economy 1999, 141, 143. 172 Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 11; Toniolo/Clement, BIS, S. 201 ff. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 46 gegebene Überweisung erheblicher Goldreserven an die Deutsche Reichsbank aus.173 Nach dem Krieg entging die BIZ deshalb nur knapp ihrer Auflösung. Diese fand vor allem deshalb nicht statt, weil sich die Zusammenarbeit in Basel bereits als zu nützlich erwiesen hatte und darüber hinaus die Abwicklung der BIZ für zu kompliziert gehalten wurde.174 Neubeginn im System von Bretton Woods In der Nachkriegszeit kam es angesichts stark beschränkter Zentralbankkompetenzen zunächst nur zu moderater internationaler Kooperation. Dennoch arbeitete die BIZ in dem neuen, maßgeblich auf einem de facto-Dollarstandard und der Führungsrolle des IWF beruhenden System von Bretton Woods (1944-1973) erfolgreich an der Wiederherstellung der Währungskonvertabilität. Zudem wirkte sie als wesentlicher Faktor der Systemstabilisierung in Krisenzeiten und gelang es ihr so erneut, eine bedeutende Rolle im internationalen Finanzsystem zu spielen.175 Global Governance der Finanzmärkte Neue Aufgaben und Gründung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Die 1970er Jahre stellten in wenigstens zweierlei Hinsicht eine grundlegende Zäsur in der Geschichte des internationalen Finanzsystems dar. Zum einen führte der durch die einseitige Beendigung der Goldkonvertibilität des US-Dollars herbeigeführte Zusammenbruch des Bretton Woods-Systems erstmals zu einem dauerhaften System der flexiblen Wechselkurse, in dem vornehmlich Angebot und Nachfrage für den Wert der einzelnen Währungen ausschlaggebend waren.176 Zum 3. III. 1. 173 Ausführlich dazu und zu den Aktivitäten der BIZ während des Zweiten Weltkrieges: LeBor, Tower of Basel, S. 59 ff. und S. 73 ff; Baker, BIS, S. 197 ff.; Toniolo/ Clement, BIS, S. 204 ff.; Trepp, Bankgeschäfte mit dem Feind. 174 LeBor, Tower of Basel, S. 139 f. 175 Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 12 ff.; speziell zur geldpolitischen Zusammenarbeit: James, International monetary cooperation since Bretton Woods. 176 Toniolo/Clement, BIS, S. 437. § 3 – Historische Entwicklung 47 anderen zeichnete sich auch eine neue Stufe der grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Vernetzung ab. So ermöglichten beispielsweise Entwicklungen in den Bereichen der Informationstechnologie und der Telekommunikation sehr schnelle Finanztransaktionen von bis dahin ungeahnter Größe. Gleichzeitig kam es weltweit zur Deregulierung der Märkte in Form eines stetigen Abbaus von Kapitalkontrollen und der Reduzierung direkter Markteingriffe, sowie einem rasanten Anwachsen internationaler Kapitalbewegungen. Dem folgten die Einführung neuer Finanzprodukte und eine weitgehende Internationalisierung der Bank- und Zahlungssysteme wie auch der Kapital- und Versicherungsmärkte.177 Das Resultat dieser sogenannten „zweiten Globalisierung“ war neben weltweitem Wirtschaftswachstum die Entstehung neuer Risiken.178 Beispielsweise waren Marktteilnehmer infolge der Aufgabe des Bretton Woods-Systems bei grenzüberschreitenden Handels- und Finanzgeschäften einem erhöhten Wechselkursrisiko ausgesetzt und sahen sich Investoren durch die neuen Entwicklungen an den Kapitalmärkten verstärkt mit Marktrisiken konfrontiert, die sich aus den Preisschwankungen bei Aktienkapital, Anleihen und Finanzderivaten ergaben.179 Dementsprechend kam es zu einer Reihe von Bankinsolvenzen, die wiederum zu internationalen Wirtschaftskrisen führten. Wichtige Beispiele sind die Zusammenbrüche der deutschen Herstatt Bank, der amerikanischen Franklin National Bank (beide 1974), der italienischen Banco Ambrosiano (1980), der amerikanischen Continental Illinois Bank (1984), der in Pakistan gegründeten Bank of Credit and Commerce International (1993) sowie der britischen Barings Bank (1996).180 Zudem hatte die lateinamerikanische Schuldenkrise der 1980er Jahre schwerwiegende Folgen für das Bankensystem der USA.181 177 Gortsos, Fundamentals, S. 121; Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 17. 178 Toniolo/Clement, BIS, S. 437; zu den verschiedenen Phasen der Globalisierung: Bordo/Eichengreen/Irwin, Is globalization today really different than globalization a hundred years ago?, S. 1 ff. und James, International monetary cooperation since Bretton Woods, S. 4 ff. 179 Gortsos, Fundamentals, S. 122. 180 Zum Fall der Herstatt Bank im Speziellen siehe Goodhart, BCBS, S. 31 ff. 181 Gortsos, Fundamentals, S. 123. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 48 Mit Zunahme der Bankinsolvenzen und internationalen Wirtschaftskrisen drangen Mitte der 1970er Jahre Regulierungsfragen wieder mehr in den politischen Fokus und sah sich die BIZ gezwungen, ihre Rolle in der globalen Finanzarchitektur grundlegend zu überdenken. Neben der Kooperation in währungspolitischen Fragen kristallisierten sich neue Aufgaben im Bereich der Finanzmarktregulierung heraus.182 Angesichts der Insolvenzen international operierender Banken wie der Herstatt Bank stellte sich insbesondere die Frage nach der Zuständigkeit nationaler Aufsichtsbehörden. Damit war im Jahr 1974 die Zeit für die Gründung des Basler Ausschusses durch die Zentralbanken der G10-Staaten gekommen.183 Bereits 1971 war zudem der mit der Beobachtung aktueller finanzwirtschaftlicher Entwicklungen betraute CGFS bei der BIZ gegründet worden. Weitere Ausschüsse sollten über die Zeit folgen.184 Auf diese Weise gelang es der BIZ, sich als unverzichtbares Zentrum der globalen Finanzmarktregulierung zu etablieren. Außerdem fand die BIZ im Rahmen des sich zunehmend beschleunigenden europäischen Einigungsprozesses ein weiteres, bedeutendes Betätigungsfeld in der Vorbereitung der Währungsunion. Indem sie ihre Basler Räumlichkeiten und Sekretariatsdienste für die regelmäßig stattfindenden Treffen des Ausschusses der Präsidenten der Zentralbanken der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Verfügung stellte, wurde sie zu einem der wichtigsten Mitgestalter des Euros und des Europäischen Zentralbanksystems.185 Mitte der 1990er Jahre führte schließlich die Einsicht, dass die Überwindung des bis dahin sehr eurozentrischen Charakters der BIZ in Zeiten der rasanten Globalisierung langfristig unvermeidlich sein würde, zur Erweiterung ihrer Mitgliedschaft um mehrere aufstrebende Schwellen- und Entwicklungsländer: China, Indien, Russland, Mexiko, Saudi Arabien (alle 1996) und Brasilien (1997). Nach einer mehr als 182 Siehe dazu Toniolo/Clement, BIS, S. 437 ff. 183 Baker, BIS, S. 10; Seabrooke, New Political Economy 2006, 141, 143. Zur Entwicklung des Basler Ausschusses aus der Group de Contact siehe Goodhart, BCBS, S. 10 ff. 184 Für einen chronologischen Überblick siehe Gortsos, Fundamentals, S. 174 (Table 11). 185 Siehe dazu ausführlich LeBor, Tower of Basel, S. 219 ff. § 3 – Historische Entwicklung 49 sechzigjährigen de facto-Mitgliedschaft traten im Jahr 1994 außerdem die USA der BIZ auch formell bei und übernahmen zwei Sitze im Verwaltungsrat. Bis heute nicht aufgenommen wurden demgegenüber volkswirtschaftlich bedeutende Staaten wie Pakistan, Kasachstan und Nigeria.186 Reform der internationalen Finanzarchitektur nach der Asienkrise Als es ab Mitte der 1990er Jahren erneut zu Finanzkrisen in Russland und mehreren südostasiatischen Staaten kam, hielt die internationale Gemeinschaft weitere Maßnahmen zur Erreichung des von ihr proklamierten Ziels globaler Finanzstabilität für unausweichlich. Zentrale Reformempfehlungen wurden im Jahr 1999 vom Executive Committee on Economic and Social Affairs of the United Nations in seinem Bericht „Towards a new international financial architecture“ dargelegt. Gefordert wurden unter anderem eine sofortige und drastische Verbesserung des institutionellen Rahmens für die nationale und internationale Finanzmarktregulierung, sowie die Schaffung einer „Weltfinanzbehörde“ zur Setzung und Überwachung internationaler Standards. Als wichtige Ziele wurden auch die Weiterentwicklung und die universelle Umsetzung der „Core principles for effective banking supervision“ des Basler Ausschusses genannt.187 Noch im selben Jahr wurde mit der G-20-Gruppe ein zwischenstaatliches Forum geschaffen, das neben den Industriestaaten auch ökonomisch dynamische Entwicklungsländer umfasst und der Zusammenarbeit in Wirtschafts- und Finanzfragen zur Förderung von weltweiter Stabilität und Wirtschaftswachstum dient. Die zweite institutionelle Neuerung bestand in der Einrichtung des sogenannten Finanzstabiltätsforums – einem Vorläufer des FSB – bei der BIZ. Dieses wurde mit der Koordinierung der Aktivitäten sämtlicher internationaler Regulierungsnetzwerke betraut.188 2. 186 LeBor, Tower of Basel, S. XXIII, 228 ff.; Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 24. 187 Siehe Executive Committee on Economic and Social Affairs of the United Nations, Towards a new international financial architecture, S. 8 ff. 188 Gortsos, Fundamentals, S. 127. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 50 Entwicklungen seit der globalen Finanzkrise Unter dem Eindruck der weltweiten Finanzkrise ab 2007 und der europäischen Staatsschulden- und Bankenkrise ab 2009 kam es erneut zu bedeutenden Änderungen und Erweiterungen der bereits bestehenden internationalen Finanzarchitektur. Während von 1962 bis 1999 die G-10-Gruppe noch das maßgebende zwischenstaatliche Kontaktforum gewesen war und auch die G-7-Gruppe eine nicht unbedeutende Rolle bei der Gestaltung von Finanzstandards gespielt hatte, entwickelte sich nun die G-20-Gruppe endgültig zum wichtigsten zwischenstaatlichen Forum. Seither wird auf ihren Gipfeltreffen die Reformierung der globalen Finanzarchitektur gesteuert und überwacht.189 Gleichzeitig kam es auch zu neuen Entwicklungen bei der BIZ. So wurde im Jahr 2009 das Finanzstabilitätsforum in „Finanzstabilitätsrat“ (FSB) umbenannt, mit neuen Kompetenzen ausgestattet und die Zahl seiner Mitglieder deutlich erweitert. Die weltweite Krise hatte ein Schlaglicht auf die Bedeutung der Finanzmärkte nichtwestlicher Staaten geworfen und der Einsicht den Boden bereitet, dass Stabilität ohne jene Staaten nicht zu erreichen war.190 Zudem spiegelte sich darin die Überzeugung wider, dass die Koordinierung nationaler Reformbemühungen sowohl der Aushandlung zwischenstaatlicher Verträge als auch der Schaffung einer formellen internationalen Infrastruktur grundsätzlich vorzuziehen sei.191 Die Schaffung des FSB bedeutete nicht zuletzt eine Aufwertung der Rolle der BIZ, die nun endgültig zum Zentrum globaler Finanzmarktregulierung avancierte.192 Schließlich wurde der Mitgliederkreis verschiedener internationaler Regulierungsnetzwerke um die noch fehlenden G-20-Staaten erweitert. Beispielsweise nahm der Basler Ausschuss im Jahr 2009 Argentinien, Australien, Brasilien, China, Hong Kong, Indien, Indonesien, Mexiko, Russland, Saudi Arabien, Singapur, Südafrika, Südkorea und die Türkei als neue Mitglieder auf.193 3. 189 Giovanoli, Journal of International Law and Politics 2009, 81, 103 ff. 190 Gortsos, Fundamentals, S. 130. 191 Scott/Gelpern, International finance, S. 75 f. 192 Vgl. LeBor, Tower of Basel, S. 257. 193 Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 116. § 3 – Historische Entwicklung 51 Fazit Die BIZ hat seit ihren Anfängen zweifellos Bedeutendes für eine effektive internationale Kooperation geleistet. Gerade der jahrzehntelange, geldpolitische Informations- und Meinungsaustausch zwischen den Zentralbankpräsidenten dürfte insgesamt positiv zu bewerten sein.194 Zudem stellt die Zusammenarbeit in den internationalen Regulierungsnetzwerken einen erheblichen Fortschritt gegenüber dem bis in die 1970er Jahre üblichen Wettlauf der nationalen Finanzmarktbehörden dar. Insbesondere mit der Ansiedlung des Basler Ausschusses und des FSB an ihrem Schweizer Hauptsitz ist es der BIZ gelungen, sich als Zentrum der globalen Finanzmarktregulierung langfristig unverzichtbar zu machen. Dennoch ist sie bis heute keine „Weltfinanzbehörde“ geworden, die auch nur für einen einzelnen Aspekt des globalen Finanz- und Währungssystems allein zuständig ist. Vielmehr ist die globale Finanzarchitektur bis heute von institutioneller Fragmentierung gekennzeichnet und die BIZ weiterhin mit der Abstimmung einer Vielzahl von sich in Struktur und Arbeitsweise teilweise erheblich unterscheidenden Regulierungsnetzwerken, internationalen Organisationen, nationalen Behörden und privaten Akteuren beschäftigt.195 Zwischenergebnis Die BIZ fungiert heute als das Zentrum der Global Governance der Finanzmärkte und ist zugleich die wohl meist unterschätzte internationale Organisation der Welt. Als Trägerorganisation von internationalen Regulierungsnetzwerken wie dem Basler Ausschuss arbeitet sie – gemeinsam mit der G-20-Gruppe, dem IWF und dem ebenfalls in ihren Räumlichkeiten ansässigen FSB – aktiv an der Gestaltung der weltweiten Finanzmarktregulierung. Obwohl sie weder mit den Regulierungsnetzwerken noch mit dem FSB eine rechtliche Einheit bildet, ist sie mit diesen Institutionen dennoch funktional, organisatorisch und historisch aufs Engste verwoben. Diese profitieren insbesondere IV. 194 Siehe dazu im Einzelnen: Borio/Toniolo, Central bank cooperation, S. 26. 195 Vgl. Gortsos, Fundamentals, S. 131. Teil 1 – Bank für Internationalen Zahlungsausgleich 52 von Sekretariatsdiensten und Forschungsleistungen der Währungsund Wirtschaftsabteilung der BIZ. Daneben erfüllt die BIZ weitere wesentliche Aufgaben im Rahmen der Global Governance der Finanzmärkte. Hervorzuheben ist ihre bis in die 1930er Jahre zurückreichende Rolle als Gastgeber der regelmä- ßig tagenden Weltwirtschaftssitzung, welche der geldpolitischen Zusammenarbeit der wichtigsten Zentralbanken der Welt dient. Darüber hinaus hat sie sich als Forschungsinstitut für Währungs- und Wirtschaftsfragen sowie als exklusiver Finanzdienstleister von Zentralbanken fest etabliert. Aufgrund dieser vielfältigen Aktivitäten und ihrer geradezu „krakenartigen“ Vernetzung wird die BIZ in Anlehnung an die auf Matt Taibbi zurückgehende Umschreibung der Investmentbank Goldman Sachs teilweise als „vampire squid of the regulatory world“196 bezeichnet. Der Vergleich liegt auch insofern nahe, als es sich bei der BIZ nicht nur um eine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts, sondern auch um eine hochprofitable Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht handelt. Im Unterschied zu anderen internationalen Organisationen fällt die BIZ durch eine äußerst restriktive Informationspolitik auf, die ein tieferes Verständnis ihrer inneren Strukturen und Entscheidungsprozesse bis heute erheblich erschwert: „The bank's belief that it should be so rigorously protected embodies its central contradiction: that it is shaping the regulatory future of global finance and calls for good governance, yet it's own affairs are kept firmly hidden behind a thicket of legal immunities and protections.“197 196 LeBor, Tower of Basel, S. 257. 197 LeBor, Tower of Basel, S. 263. Zwischenergebnis 53 Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Nachdem im ersten Teil der Arbeit bereits das funktionale und organisationsrechtliche Verhältnis von BIZ und Basler Ausschuss erörtert worden ist, wird nunmehr der Fokus ganz auf den Basler Ausschuss gerichtet. Zunächst werden in § 4 Mandat, Mitgliedschaft, Organisationsstruktur und Rechtsstatus erläutert. In § 5 werden anschließend die Inhalte seiner unter der Bezeichnung „Basel I-III“ bekannt gewordenen Eigenkapitalstandards dargestellt und gezeigt, dass diese zum Teil erheblichen Einfluss auf die Gesetzgebung und die wirtschaftliche Situation in der Bundesrepublik Deutschland hatten. Schließlich wird in § 6 die Vereinbarkeit der Standardsetzung des Basler Ausschusses mit dem geltenden Recht analysiert und diese darüber hinaus am Maßstab eines ethisch-normativen Legitimitätsbegriffs überprüft. Darauf aufbauend werden an den Anforderungen der Praxis orientierte Lösungsvorschläge für die offengelegten Probleme skizziert. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Mandat Aufgabe des Basler Ausschusses ist die Stärkung der weltweiten Bankenaufsicht und die Förderung globaler Finanzstabilität. Seine regelmäßigen Treffen bei der BIZ dienen sowohl dem informationellen Austausch zwischen hochrangigen Vertretern von Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken, als auch der inhaltlichen Ausarbeitung und Formulierung von Bankenstandards.198 Bedeutsam ist, dass sich Teil 2 – § 4 – I. 198 BCBS, Charta, I. 1. 55 der Basler Ausschuss heute199 ausdrücklich als „weltweit wichtigste normgebende Instanz für die Bankenregulierung“ versteht.200 Obwohl seine Finanzstandards grundsätzlich keine Rechtskraft besitzen und er auch nicht über supranationale Befugnisse zu ihrer Durchsetzung verfügt,201 verpflichten sich seine Mitglieder dazu, die gefassten Beschlüsse innerhalb eines vorgegebenen Zeitrahmens umzusetzen und anzuwenden.202 Zudem überwacht der Basler Ausschuss mittels des Regulatory Consistency Assessment Programme die Implementierung der Bankenstandards in seinen Mitgliedsstaaten und veröffentlicht regelmäßig Berichte zum aktuellen Stand der Umsetzung.203 Mitgliedschaft Derzeit sind die Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken von 27 Staaten und der EU im Basler Ausschuss repräsentiert. Neben der Bundesrepublik Deutschland, die dort durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die Bundesbank vertreten wird, umfasst seine Mitgliedschaft Argentinien, Australien, Belgien, Brasilien, China, Frankreich, Großbritannien, Hong Kong, Indien, Indonesien, Italien, Japan, Kanada, Korea, Luxemburg, Mexiko, Niederlande, Russland, Saudi-Arabien, Schweden, Schweiz, Singapur, Spanien, Südafrika, Türkei und die USA. Derzeit verfügen zudem die Europäische Kommission, der IWF, die BIZ und die dem Austausch mit Vertretern von Aufsichtsbehörden und Zentralbanken aus Nichtmitgliedsstaaten dienende Basler Konsultationsgruppe über einen Beobachterstatus.204 II. 199 Zum Selbstverständnis des Basler Ausschusses in der Vergangenheit: Goodhart, BCBS, S. 286 ff. und S. 560 ff. 200 BCBS, Charta, I. 1. 201 BCBS, Charta, I. 2. e), 3. 202 BCBS, Charta, I. 5. e). 203 Vgl. BCBS, Verfahren zur Bewertung der Übereinstimmung der Aufsichtsregelungen mit Basel III, S. 2. 204 https://www.bis.org/bcbs/membership.htm. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 56 Organisationsstruktur Einziges Entscheidungsgremium des Basler Ausschusses ist der Ausschuss. Er setzt sich aus hochrangigen Vertretern von Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken zusammen, tagt in der Regel viermal pro Jahr und fast seine Beschlüsse grundsätzlich einstimmig.205 Der Vorsitzende des Ausschusses beruft Sitzungen ein, leitet dessen Arbeit an und vertritt diesen nach außen.206 Unterstützt wird der Ausschuss durch fünf Unterausschüsse (Accounting Experts Group, Supervision and Implementation Group, Policy Development Group, Macroprudential Supervision Group und Basler Konsultationsgruppe), denen wiederum mehrere Arbeitsgruppen zuarbeiten. Für besondere Aufgaben können außerdem Task-Forces eingesetzt werden.207 Organisatorische Unterstützung erhält der Ausschuss durch ein Sekretariat, welches sich vornehmlich aus von Mitgliedern des Basler Ausschusses entsandten Fachleuten zusammensetzt. An der Auswahl des Leiters des Sekretariats ist neben Vertretern des Basler Ausschusses stets auch ein hochrangiger Vertreter der BIZ beteiligt.208 Geführt und beaufsichtigt wird der Basler Ausschuss durch die Gruppe der Zentralbankpräsidenten und Leiter der Bankaufsichtsinstanzen (GHOS), die sich aus den Spitzen seiner Mitglieder zusammensetzt. Sie legt dessen Arbeitsprogramm in groben Zügen fest und genehmigt alle wesentlichen Beschlüsse, insbesondere die Veröffentlichung neuer Finanzstandards und Änderungen der Charta. Zudem ernennt die GHOS den Vorsitzenden des Basler Ausschusses aus den Reihen ihrer Mitglieder.209 III. 205 BCBS, Charta, IV. 8., 8.2., 8.3., 8.4.; für eine Beschreibung der (historischen) Arbeitsweise des Basler Ausschusses siehe Goodhart, BCBS, S. 51 ff. 206 BCBS, Charta, IV. 10.2. 207 BCBS, Charta, IV. 9. 208 BCBS, Charta, IV. 11.1., 11.2.; die enge Verbindung zwischen Basler Ausschuss und BIZ reicht bis zu den Anfängen des Basler Ausschusses im Jahr 1974 zurück. Das Personal des ersten Sekretariats wurde aus den Reihen der BIZ zur Verfügung gestellt. Seit dieser Zeit hat die BIZ zudem einen Beobachterstatus bei den Sitzungen des Basler Ausschusses (siehe Goodhart, BCBS, S. 60, 70). 209 BCBS, Charta, III. 6. § 4 – Basler Ausschuss für Bankenaufsicht 57 Rechtsstatus Der Basler Ausschuss beschreibt sich in seiner Charta als „normgebende Instanz“ und „Forum für Zusammenarbeit“.210 Allein daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf seinen rechtlichen Status ziehen. Zu überlegen ist, ob es sich beim Basler Ausschuss um eine internationale Organisation im völkerrechtlichen Sinne handelt. Dazu müsste dieser (1) einen durch einen förmlichen Vertrag oder eine andere Form der völkerrechtlichen Einigung211 begründeten, dauerhaften zwischenstaatlichen Zusammenschluss darstellen, (2) mindestens ein handlungsbefugtes Organ besitzen und (3) im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten auf dem Gebiet des Völkerrechts sowie des innerstaatlichen Rechts sein können.212 Obwohl es sich beim Basler Ausschuss um einen inzwischen als dauerhaft zu bezeichnenden Zusammenschluss staatlicher Behörden mit einer ausdifferenzierten Organisationsstruktur handelt und dieser für eine internationale Organisation typische Aufgaben erfüllt,213 fehlt es – erstens – schon an einem völkerrechtlichen Gründungsvertrag. Zwar beschreibt die Charta des Basler Ausschusses dessen Zielsetzung, organisatorischen Aufbau und Arbeitsweise und legt zudem Verhaltenspflichten für seine Mitglieder fest. Jedoch kann ein Rechtsbindungswille seiner Mitglieder dem Dokument nicht entnommen werden. Denn wenn auch ein solcher in der Charta nicht explizit ausgeschlossen wird,214 fehlt es dennoch an formalen völkerrechtlichen Gepflogenheiten wie etwa der Nennung der Vertragsparteien und den, einen solchen Vertrag üblicherweise abschließenden Unterschriften.215 Zweitens besitzt der Basler Ausschuss IV. 210 BCBS, Charta, I. 1. 211 Zu der nur vereinzelt für möglich gehaltenen Gründung internationaler Organisationen durch soft law siehe Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen aufgrund von soft law, S. 229 ff. 212 Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rz. 0105; Epping, Internationale Organisationen, § 6 Rn. 2; Herdegen, Völkerrecht, § 10 Rn. 3. 213 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 371. 214 So wie etwa in Art. 23 der Charta des FSB: „This Charter is not intended to create any legal rights or obligations“. 215 Vgl. Möllers, ZaöRV 2005, 351, 368. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 58 eindeutig keine Rechtsfähigkeit.216 Denn nach seiner Charta stehen ihm ausdrücklich „keinerlei supranationale Befugnisse“ zu und entfalten seine Beschlüsse keine Rechtskraft.217 Da es sich beim Basler Ausschuss also nicht um eine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts handelt, werden zu seiner Beschreibung regelmäßig Bezeichnungen wie „Netzwerk“, „internationales Forum“ oder – wie hier – „internationales Regulierungsnetzwerk“ gebraucht.218 Die Verwendung solch unklarer Begriffe kann jedoch nur mit Blick auf die Diffusität des betrachteten Phänomens gerechtfertigt werden.219 Letztlich darf dabei nicht übersehen werden, dass die unterschiedlichen Netzwerk-Begriffe rein deskriptiv sind und zur rechtlichen Einordnung des Basler Ausschusses nur begrenzt etwas beitragen.220 Fazit Das wichtigste der bei der BIZ angesiedelten internationalen Regulierungsnetzwerke dient sowohl dem Informationsaustausch als auch der Formulierung rechtlich unverbindlicher, aber faktisch maßgebender internationaler Bankenstandards. Juristisch betrachtet, handelt es sich bei diesem – im Gegensatz zur BIZ – nicht um eine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts, sondern schlicht um ein regelmäßig nach rechtsunverbindlichen, in einer „Charta“ niedergelegten Regeln ablaufendes Treffen von Zentralbanken und Aufsichtsbehörden aus insgesamt 27 Staaten und der EU. Trotz seiner enormen Bedeu- V. 216 Goodhart, BCBS, S. 542 Fn. 1; Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 109 Fn. 89. 217 BCBS, Charta, I. 3. 218 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 380; Gortsos, Fundamentals, S. 135. Alternativ könnte man die Treffen des Basler Ausschusses auch als regelmäßig stattfindende zwischenstaatliche Konferenzen betrachten (vgl. Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen aufgrund von soft law, S. 230). 219 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 380 f. 220 Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 110. Siehe allerdings die grundlegende Behandlung des Netzwerk-Begriffs bei Glaser, Internationales Verwaltungshandeln, Kap. 5, C. § 4 – Basler Ausschuss für Bankenaufsicht 59 tung kann der Basler Ausschuss mithin als ein rechtliches nullum bezeichnet werden. Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards Im folgenden Kapitel wird die juristisch-wirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung des Basler Ausschusses für die Bundesrepublik Deutschland am Beispiel von dessen Eigenkapitalregeln dargelegt. Zum erleichterten Verständnis dieser komplexen Zusammenhänge werden zunächst die mikroökonomische Theorie des Marktversagens, die Instrumente und Rechtsquellen internationaler Bankenregulierung sowie das spezifische Regulierungskonzept des Basler Ausschusses erläutert. Anschließend werden Inhalt und Auswirkungen der Eigenkapitalregeln analysiert. Bei den Auswirkungen wird zwischen der Frage, in welchem Umfang Basel I, II und III tatsächlich umgesetzt worden sind (rechtliche Bedeutung) und den Auswirkungen dieser Rechtsakte auf das deutsche Bankensystem und dessen Kreditvergabe an Unternehmen des Mittelstandes differenziert (ökonomische Bedeutung). Grundlagen der internationalen Bankenregulierung Mikroökonomische Theorie des Marktversagens Als normative Grundlage zur Rechtfertigung von Markteingriffen des Staates wurde in den Wirtschaftswissenschaften die mikroökonomische Theorie des Marktversagens entwickelt. Sie geht davon aus, dass die Koordination über Märkte in der Regel zu besseren gesamtwirtschaftlichen Resultaten führt als ein System staatlich-bürokratischer Lenkung. Folglich bedürfen staatliche Eingriffe in den Markt der Rechtfertigung und setzen insbesondere ein Marktversagen voraus.221 Um ein Marktversagen festzustellen, muss in einer wertenden Beurteilung gezeigt werden, dass die Funktionsweise des Wettbewerbs auf einem Markt erheblich beeinträchtigt ist. Beeinträchtigungen des § 5 – I. 1. 221 Fritsch, Marktversagen, S. 1, 73 ff.; Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 4. m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 60 Wettbewerbs können insbesondere aus technologischen Externalitäten und Informationsmängeln resultieren.222 Technologische Externalitäten liegen vor, wenn ein Marktakteur entweder nicht alle von ihm verursachten Kosten selbst trägt (negative technologische Externalitäten) oder nicht für alle von ihm erzeugten Nutzen entlohnt wird (positive technologische Externalitäten). So handelt es sich beispielsweise um eine negative technologische Externalität, wenn ein Stahlwerk seine Abwässer in einem Fluss entsorgt, aus dem Fischer flussabwärts ihren Lebensunterhalt bestreiten. Denn die den Fischern dadurch entstehenden Kosten wirken sich nicht auf den Stahlpreis aus.223 Die Kategorie der Informationsmängel erfasst Fälle, in denen Marktteilnehmer derart schlecht informiert sind, dass der Markt hierdurch in seiner Funktionalität erheblich beeinträchtigt wird. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die sogenannte Informationsasymmetrie, also Situationen, in denen Informationen zwischen den Marktakteuren nicht gleichmäßig verteilt sind.224 Im Bereich der internationalen Finanzmärkte treten negative technologische Externalitäten und Informationsasymmetrien sogar in verschärfter Form auf.225 Negative technologische Externalitäten drohen zum einen den Kapitalgebern einer Bank. Denn Bankrisiken sind generell schwer einzuschätzen und leicht zu verschleiern, so dass eine angemessene Risikovorsorge durch das Management teilweise unterbleibt.226 Insbesondere Banken, die sich bereits in einer prekären finanziellen Situation befinden, versuchen dieser oft durch ungewöhnlich riskante, ihre Solvenz weiter gefährdende Investitionen zu entkommen (sogenanntes gambling for resurrection). Negative technologische Externalitäten drohen zudem anderen Banken. Denn aufgrund 222 Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 443 f. 223 Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 884. 224 Fritsch, Marktversagen, S. 245 ff. 225 Siehe dazu Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 9: „Die […] Marktversagenstatbestände […] lassen sich auch im Kontext zunehmend integrierter Finanzmärkte nicht ausschließen. So verstärkt sich die Informationsasymmetrie zwischen Einlegern und international agierenden Banken mit zunehmender Finanzmarktintegration infolge eines erweiterten räumlichen Dispositionsspielraums der Banken, und zudem können grenzüberschreitende negative externe Effekte zu internationalen systemischen Krisen erwachsen.“ 226 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 117. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 61 von wirtschaftlichen Verflechtungen kann sich der Zusammenbruch einer einzelnen Bank im Extremfall über den gesamten Bankensektor ausbreiten (systemisches Risiko). Schließlich kann es in Folge von Bankeninsolvenzen auch zu ernsthaften Gefahren für die Realwirtschaft und die Allgemeinheit kommen.227 Wegen der zentralen Bedeutung des Finanzsektors für die Finanzierung von Unternehmen, sehen sich Staaten regelmäßig gezwungen, insolvente Banken mit Steuergeld zu retten (sogenannter bail out).228 Informationsasymmetrien finden sich im Verhältnis zwischen Banken und ihren Kapitalgebern insoweit, als nur das Management über alle notwendigen Informationen zur Beurteilung der Qualität seiner Anlageentscheidungen verfügt. Regelmäßig sind die Kapitalgeber wegen unverhältnismäßiger, mit der Überwachung verbundenen Kosten und mangels ökonomischen Fachwissens auch nicht in der Lage, den Umgang der Bank mit ihrem Kapital ausreichend zu kontrollieren.229 Diese Unsicherheiten verleiten einerseits zur Eingehung unverhältnismäßig hoher Risiken durch die Banken und andererseits zu panikartigen Geldabhebungen der Anleger im Fall einer vermeintlich drohenden Insolvenz (sogenannter bank run).230 In der Praxis orientieren sich Bankenregulierer bei der Rechtfertigung ihrer Maßnahmen nicht ausschließlich an den eben skizzierten, primär auf die Gewährleistung von Marktfunktionalität ausgerichteten Grundsätzen. Vielmehr kommt es teilweise zu erheblichen Abweichungen und spielen beispielsweise auch verteilungspolitische Zielsetzungen eine wichtige Rolle. Gerade in Entwicklungs- und Schwellenländern werden Banken häufig zur Erreichung konkreter ökonomischer und sozialer Ziele in den Dienst des Staates gestellt. Teilweise müssen Banken dort ihre Mittel zu gesetzlich festgelegten Bedingungen in Staatsanleihen oder in bestimmte, in der Gunst der Regierung stehende Unternehmen investieren. Zu den üblichen Maßnahmen gehören auch die Beschränkung des geographischen Geschäftsbereichs des Bankensektors sowie die Festlegung der Zinshöhe bei Einlagen. 227 Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 7 f. 228 Für den Fall der American International Group siehe Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 69. 229 Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 5 f. 230 Scott/Gelpern, International finance, S. 21; Gortsos, Fundamentals, S. 87 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 62 Ein nicht unerheblicher Teil dieser Regulierungen verbietet sich in den meisten Industriestaaten, weil dort die Prinzipien der Marktwirtschaft und insbesondere der Grundsatz des freien Wettbewerbs entgegenstehen.231 Instrumente Die Werkzeuge der Bankenregulierung umfassen sowohl makro- als auch mikroprudenzielle Regeln. Makroprudenzielle Regeln sollen eine Volkswirtschaft vor systemischen Risiken schützen. Systemische Risiken beschreiben die Gefahr einer Störung oder vollständigen Einstellung von Finanzdienstleistungen, die auf einer Schwächung des gesamten Finanzsystems beruht und zu gravierenden negativen Auswirkungen auf die Realwirtschaft führen kann.232 Zu nennen sind insbesondere Störungen bei der Bereitstellung von Finanzdienstleistungen, die aus der Verstärkung des natürlichen konjunkturellen Abschwungs (Prozyklizität) oder aus Risikokonzentrationen resultieren. Wesentliche Instrumente der makroprudenziellen Regulierung sind beispielsweise Kapitalkonservierungspuffer, antizyklische Puffer und Regeln zur kostengünstigen Abwicklung insolventer Banken. Zudem kann auf Beschränkungen des außerbörslichen Derivatehandels sowie des Umfangs des Finanzdienstleistungsportfolios systemrelevanter Banken zurückgegriffen werden. Demgegenüber zielen mikroprudenzielle Regeln auf die Reduzierung der Krisenanfälligkeit einzelner Banken. Wesentliche Instrumente sind Eigenkapital-, Gesamtverschuldungs- und Liquiditätsquoten, sowie Vorgaben zum bankeigenen Risikomanagement.233 Rechtsquellen Die Hauptrechtsquellen internationaler Bankenregulierung sind die Finanzstandards des Basler Ausschusses. Am bedeutendsten sind die in den Jahren 1988, 2004 und 2010 als „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen“ (Basel I), „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und der Eigenkapi- 2. 3. 231 Siehe dazu nur Gortsos, Fundamentals, S. 60 ff. 232 FSB/IMF/BIS, Progress report to G20, S. 4. 233 BCBS, Basel III, Nr. 6 (S. 2); Gortsos, Fundamentals, S. 91 f., 94 ff. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 63 talanforderungen. Überarbeitete Rahmenvereinbarung“ (Basel II) und „Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme“ (Basel III) veröffentlichten Eigenkapitalregeln. Diese sehen insbesondere die Einführung einer risikogewichteten Eigenkapitalquote für international operierende Banken vor. Während Basel I und II vornehmlich mikroprudenzielle Regeln enthalten, weist Basel III auch eine makroprudenzielle Komponente auf. Um der nach der letzten globalen Finanzkrise offenbar gewordenen Insolvenzgefahr besonders vernetzter Banken zu begegnen, haben der Basler Ausschuss und der FSB zudem Finanzstandards speziell für solche Institutionen erarbeitet.234 Eine weitere, wichtige Rechtsquelle stellen die als „Basler Konkordat“ bekannten Standards zur Verteilung der Verantwortlichkeiten zwischen Aufsichtsbehörden verschiedener Staaten bei der Überwachung international agierender Banken dar.235 Außerdem veröffentlichte der Basler Ausschuss in Zusammenarbeit mit weiteren Aufsichtsbehörden die „Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ und ergänzend die „Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“. Schließlich sollen die in Kollaboration mit der IADI erarbeiteten „Grundsätze für effektive Einlagensicherungssysteme“ Kleinanleger schützen und Fehlanreizen für Bankinstitute entgegenwirken.236 Basler Konzept Das zentrale Element des Regulierungskonzepts des Basler Ausschusses bilden seit den 1980er Jahren Vorschriften zum Eigenkapital international operierender Geschäftsbanken. Unter Eigenkapital versteht man den aus der Bilanz zu ermittelnden Saldo zwischen Vermögen und Schulden,237 also das nicht geliehene Kapital einer Bank. Dazu zählen insbesondere das gezeichnete Kapital der Unternehmensgesell- 4. 234 Vgl. BCBS, Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit; FSB, Key attributes of effective resolution regimes for financial institutions. 235 Siehe dazu ausführlich: Goodhart, BCBS, S. 96 ff. 236 Siehe IADI, Core principles, S. 11. 237 Olfert/Rahn, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, Nr. 253; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 189. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 64 schafter und die Gewinnrücklagen (vgl. § 266 Abs. 3 Handelsgesetzbuch). Fremdkapital stellt demgegenüber die Gesamtheit der Schulden eines Unternehmens dar.238 Banken verfügen heute in der Regel über eine im Vergleich zu anderen Unternehmen sehr niedrige Eigenkapitalausstattung und entsprechend über einen sehr hohen Anteil an Fremdkapital. Jedenfalls bis zur Umsetzung von Basel III waren Eigenkapitalanteile von weniger als 10 % üblich und hielten einige Banken sogar weniger als 5 % im Verhältnis zu ihren Gesamtaktiva.239 Eine wesentliche Ursache liegt darin, dass Banken ihre Eigenkapitalrentabilität durch den Einsatz von Fremdkapital erheblich steigern können (sogenannter leverage effect). Eigenkapitalrentabilität drückt aus, wie sich das Eigenkapital einer Bank innerhalb einer Rechnungsperiode verzinst und wird berechnet, indem man den am Ende des betrachteten Zeitabschnitts erzielten Gewinn ins Verhältnis zum gesamten Eigenkapital der Bank an dessen Beginn setzt.240 Wie sich die Eigenkapitalrentabilität einer Bank durch den Einsatz von Schulden steigern lässt, verdeutlicht ein vereinfachtes Rechenbeispiel. Investiert eine Bank beispielsweise 50.000 Euro Eigenkapital und 50.000 Euro Fremdkapital in Wertpapiere und steigen diese im Wert um 50% (+ 50.000 Euro), so hat sich das investierte Eigenkapital der Bank um 100 % erhöht beziehungsweise auf 100.000 Euro verdoppelt. Hätte die Bank ihre Investition stattdessen vollständig mit Eigenkapital finanziert, ergäbe sich im sonst selben Fall eine Steigerung des investierten Eigenkapitals nur um 50 % und ein neuer Eigenkapitalwert von 150.000 Euro. Im Beispielfall der hälftigen Fremdfinanzierung der Wertpapiere hat die Bank noch 50.000 Euro an ungenutztem Eigenkapital übrig, das sie wiederum zusammen mit 50.000 Euro Fremdkapital in Wertpapiere investieren und somit ihr Eigenkapital auf insgesamt 200.000 Euro erhöhen könnte.241 238 Olfert/Rahn, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, Nr. 330; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 243. 239 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 30. 240 Mishkin, Economics, S. 278; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 705. 241 Neben diesem positiven gibt es spiegelbildlich auch einen negativen leverage effect. Würden die Wertpapiere im Beispielsfall 50 % an Wert (- 50.000 Euro) verlieren, so ergäbe sich für den Fall, in dem die Investition vollständig mit Eigenkapital finanziert worden sind, lediglich eine Halbierung des Eigenkapitals auf 50.000 Eu- § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 65 Die niedrige Eigenkapitalausstattung der meisten Banken ist zudem durch ein Geschäftsmodell bedingt, das wesentlich auf der Umwandlung von Kundeneinlagen in Kredite beruht.242 Hinzu kommen in vielen Ländern die Finanzierungskosten senkende Staatsgarantien243 für Bankensysteme sowie steuerliche Begünstigungen von Fremd- gegenüber Eigenkapital. Schließlich wird es Banken durch neue Finanzinstrumente (beispielsweise sogenannte Repos) ermöglicht, sich selbst bei exzessiver Verschuldung weiterhin Geld zu verhältnismäßig günstigen Konditionen zu leihen.244 Problematisch ist eine niedrige Eigenkapitalausstattung deshalb, weil Eigenkapital weitgehend mit der Haftungsmasse gleichzusetzen ist und Banken zur Absorption von finanziellen Verlusten dient. Umso niedriger das Eigenkapital im Verhältnis zu den Aktiva einer Bank ist, desto geringer müssen Verluste ausfallen, um ihre Insolvenz zu gefährden. Darüber hinaus verbessert ein hoher Eigenkapitalanteil die Stabilität einer Bank auch indirekt, weil sich die Gefahr eines bank run verkleinert. Denn wenn Banken grundsätzlich ein niedriges Insolvenzrisiko aufweisen, brechen ihre Anleger selbst in Krisenzeiten weniger schnell in Panik aus. Schließlich bedeutet mehr Eigenkapital mehr Haftungsmasse und somit auch mehr Verlustrisiko. Folglich werden Investoren in erhöhtem Maße darauf achten, welchen Risiken sich die Bank aussetzt und das Management gegebenenfalls disziplinieren.245 Um die Stabilität des Bankensektors zu verbessern, sah bereits Basel I eine regulatorische Mindesteigenkapitalquote vor.246 Damit wird das vorgeschriebene Verhältnis des Eigenkapitals einer Bank zu ihren Risikoaktiva oder ihren Gesamtaktiva bezeichnet.247 Eigenkapitalquoten sind von Mindestreserveverpflichtungen zu unterscheiden. Letztere meint die Verpflichtung von Banken zur Aufbewahrung einer bero, während im Fall einer hälftigen Finanzierung aus Eigen- und Fremdkapital das Eigenkapital vollständig verloren gehen würde (vgl. Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 17 ff. und Mishkin, Economics, S. 277 f.). 242 Siehe dazu Gortsos, Fundamentals, S. 39 f. 243 Beispielsweise staatliche Einlagensicherungssysteme. 244 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 129 f., 139 f., 164. 245 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 94 f. 246 Zu den Funktionen von Eigenkapitalquoten im Einzelnen siehe Goodhart, Journal of Financial Stability 2013, 445 ff. 247 Vgl. BCBS, Basel I, Nr. 28 (S. 6). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 66 stimmten Geldmenge in Form von Bargeld oder hochliquiden Einlagen bei einer Zentralbank.248 Das aufzubewahrende Kapital kann nicht investiert und somit mit diesem auch kein nennenswerter Gewinn erzielt werden. Demgegenüber handelt es sich bei einer Eigenkapitalquote lediglich um eine Verpflichtung bezüglich der Art der Finanzierung von Investitionen.249 Eine Eigenkapitalquote von beispielsweise 8 % führt also nicht zur unwirtschaftlichen Bindung von Ressourcen, sondern lediglich dazu, dass Investitionen mit maximal 92 % Fremdkapital finanziert werden dürfen. Zwei Arten von Eigenkapitalquoten können unterschieden werden.250 Die in Basel I und II vorgeschriebene Quote setzt das Eigenkapital einer Bank lediglich ins Verhältnis zu ihren risikorelevanten Aktiva (risikogewichtete Eigenkapitalquote). Als risikorelevant eingestufte Positionen, wie beispielsweise Unternehmenskredite, müssen abhängig von der Höhe des ihnen zugeschriebenen Risikos mit einer bestimmten Menge an Eigenkapital finanziert werden, während beispielsweise Staatsanleihen als risikolos behandelt werden und keine Eigenkapitalunterlegung erfordern.251 Basel III setzt diesen Ansatz fort, ergänzt ihn jedoch um eine Höchstverschuldungsquote. Diese verpflichtet Banken dazu, risikounabhängig Eigenkapital im Verhältnis zu sämtlichen bilanziellen und außerbilanziellen Positionen vorzuhalten.252 Basel I (1988) Zielsetzung Bis zur Umsetzung von Basel I war in vielen Staaten eine risikounabhängige Höchstverschuldungsquote üblich. Allerdings variierte das II. 1. 248 Zur Mindestreservepflicht im Fall der EZB siehe Jarchow, Grundriss der Geldpolitik, S. 158 ff. 249 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 6 f. 250 Zu einer historischen, noch vor dem zweiten Weltkrieg verwendeten Art der Eigenkapitalquote, die das Eigenkapital ins Verhältnis zu den gesamten Einlagen einer Bank setzte vgl. Goodhart, BCBS, S. 198 f. 251 Siehe dazu Schwintowski, Rating für die kommunale Wirtschaft nach Basel II, S. 118 f. 252 Siehe BCBS, Basel III, Nr. 153 (S. 69). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 67 Verhältnis von Eigenkapital und Bilanzaktiva zwischen den Ländern ebenso stark wie die Definitionen des Eigenkapitals und die Effektivität der Regeldurchsetzung. Mit der fortschreitenden Globalisierung der Finanzmärkte und dem Entstehen international agierender Banken wurden diese Unterschiede mehr und mehr als wettbewerbsverzerrend angesehen. Zudem wurde die Angemessenheit der Eigenkapitalpolster großer Banken in Zweifel gezogen, als bekannt wurde, dass diese teilweise gewaltige Kreditmengen an Entwicklungsländer vergeben und die damit einhergehenden Risiken unter Ausnutzung bestehender Regulierungslücken verschleiert hatten. Schließlich beinhaltete der außerbörsliche Handel mit Derivaten oft Risiken, die nicht von den Eigenkapitalregeln erfasst wurden.253 Hauptanliegen der ersten, im Jahr 1988 veröffentlichten Eigenkapitalbestimmungen des Basler Ausschusses war die Schaffung eines einheitlichen internationalen Standards, dessen Befolgung sich zur Voraussetzung für die Zulassung von Banken auf allen westlichen Finanzmärkten entwickeln sollte.254 Inhalte Die Eckpfeiler von Basel I bildeten ein Konzept zur Messung der Eigenkapitalausstattung und eine Mindesteigenkapitalquote für international operierende Banken.255 Das empfohlene Messverfahren diente hauptsächlich zur Beurteilung des Eigenkapitals im Verhältnis zum Risiko eines Zahlungsausfalls eines Kreditnehmers (Kreditrisiko), während andere wesentliche Risiken wie das Zinsänderungsrisiko und das Anlagerisiko bei Wertpapieren unberücksichtigt blieben.256 Hinsicht- 2. 253 Hull, Risk management, S. 326 f. 254 BCBS, Basel I, Nr. 3 (S. 1); Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 96. Rogoff, Journal of Economic Perspectives 1999, 2l, 32 fasst die Zielsetzung von Basel I folgendermaßen zusammen: „[…] so that bank managers will not be able to make one-way bets: that is, if risky loans pay off, the bank wins big, and if they do not, the taxpayer foots the bill for paying off depositors.“ 255 BCBS, Basel I, Nr. 1 (S. 1). Der in Basel I vorgesehene Anwendungsbereich umfasste ausschließlich international tätige Banken auf konsolidierter Basis unter Einschluss sämtlicher im Banken- und Finanzsektor tätigen Tochtergesellschaften. Allerdings hatte die Europäische Gemeinschaft bereits frühzeitig angekündigt, die Bestimmungen ihrerseits auf sämtliche Kreditinstitute anwenden zu wollen (siehe BCBS, Basel I, Nr. 4, 10 (S. 1 f.). 256 BCBS, Basel I, Nr. 8 (S. 2), Nr. 31 (S. 6). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 68 lich der anerkannten Komponenten des Eigenkapitals differenzierte Basel I zwischen Kernkapital und Ergänzungskapital. Das sich aus Aktienkapital und offen ausgewiesenen Reserven aus versteuerten, einbehaltenen Gewinnen zusammensetzende Kernkapital wurde vom Basler Ausschuss als „Schlüsselelement der Eigenmittel“ eingestuft, weil es sich bei diesem um das einzige übereinstimmende Element aller Bankensysteme handelte. Zudem hängen Gewinnmarge und Wettbewerbsfähigkeit eines Kreditinstituts entscheidend von seinem Kernkapital ab.257 Zum Ergänzungskapital zählten beispielsweise stille Reserven, hybride Finanzierungsinstrumente und nachrangige Verbindlichkeiten mit fester Laufzeit.258 Da Ergänzungskapital im Vergleich zum Kernkapital nur in begrenztem Maß zur Abdeckung unerwarteter Verluste geeignet ist,259 durften maximal 50 % der Eigenkapitalbasis einer Bank aus Ergänzungskapital bestehen.260 Das Mindestverhältnis des Eigenkapitals zu den risikogewichteten Aktiva wurde auf 8 % festgelegt, wobei jedenfalls die Hälfte des Eigenkapitals aus Kernkapital bestehen musste.261 Zur Ermittlung der jeweils erforderlichen Eigenkapitalunterlegung wurde sämtlichen Aktiva ein Risikogewicht von 0, 10, 20, 50 oder 100 % zugeteilt.262 In den Zahlen eines vereinfachten Rechenbeispiels ausgedrückt, bedeutete dies, dass eine Bank für drei Risikopositionen in Höhe von jeweils 100.000 Euro mit Risikogewichten von 0 %, 20 % und 100 % mindestens Eigenkapital in Höhe von 9.600 Euro (davon 4.800 Euro Kernkapital) vorhalten musste:0 + 100.000x20100 + 100.000 x 8100 = 9.600 0 + 100.000x20100 + 100.000 x 4100 = 4.800  257 BCBS, Basel I, Nr. 12 (S. 3). 258 BCBS, Basel I, Nr. 15-23 (S. 3 ff.). 259 Speziell zur Problematik hybrider Finanzierungsinstrumente im Unterschied zu Kernkapital siehe Admati et al, Why bank equity is not socially expensive, S. 43 ff. 260 BCBS, Basel I, Nr. 14 (S. 3). 261 BCBS, Basel I, Nr. 44 (S. 10). 262 BCBS, Basel I, Nr. 29 (S. 6). Zur späteren Einführung eines alternativen bankinternen Messverfahrens für Marktrisiken siehe BCBS, Amendment market risks, Part B. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 69 Rechtliche Umsetzung Basel I wurde von allen damaligen Mitgliedsstaaten des Basler Ausschusses vollständig und weltweit von schätzungsweise über hundert Ländern mit unterschiedlicher Stringenz umgesetzt.263 Auf diese Weise wurde der Basler Regulierungsansatz binnen eines Jahrzehnts zum globalen Standard.264 In der Europäischen Gemeinschaft erfolgte die Umsetzung im Jahr 1989 durch die „Solvency Ratio Directive“ (89/647/ EEC), deren Vorgaben durch die 4. Novelle des Kreditwesengesetzes (KWG) vom 01. Januar 1993 in das deutsche Recht Eingang fanden. Ökonomische Auswirkungen Bei der Analyse der wirtschaftlichen Folgen der Eigenkapitalregeln kann zwischen den unmittelbaren Auswirkungen auf Banken und den mittelbaren Auswirkungen auf die Kreditnehmer dieser Banken unterschieden werden. Neue Eigenkapitalregeln zielen regelmäßig auf die Verbesserung der Eigenkapitalquote. Dafür stehen Banken im Wesentlichen zwei Strategien zur Verfügung, die auch parallel verfolgt werden können. Entweder erhöhen sie ihr Eigenkapital oder sie reduzieren die Zahl ihrer risikogewichteten Aktiva. Beide Varianten können sich auf die Kreditvergabe auswirken. Entscheidet sich eine Bank für die erste Variante, wird sie ihre Gewinne durch Erhöhung der Kreditzinsen zu verbessern versuchen, so dass Kreditnehmer mit erhöhten Kosten rechnen müssen. Entscheidet sich die Bank hingegen für die zweite Variante, liegt das Risiko für Kreditnehmer vor allem darin, dass die Bank die Zahl ihrer Kreditvergaben drastisch reduzieren könnte.265 Hinsichtlich der Auswirkungen von Basel I auf Banken und ihr Kreditvergabeverhalten gibt es sowohl für Europa als auch für die USA und Japan Belege dafür, dass der durch Basel I verursachte Druck auf die Eigenkapitalsituation der Banken jedenfalls kurzfristig zu einem Rückgang der Kreditvergaben führte.266 3. 4. 263 Siehe dazu Macht, BCBS, S. 46 ff.; Jackson et al, Impact of the Basle Accord, S. 1. 264 Gleeson, Regulation, Rz. 3.05. 265 Zu den verschiedenen Strategien im Einzelnen: Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 26 f.; Schmitz, The impact of Basel I, S. 2. 266 Siehe insbesondere die umfassenden Studien von Schmitz, The impact of Basel I, S. 3 ff. für Europa und Jackson et al, Impact of the Basle Accord, S. 2 ff. für die Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 70 Basel II (2004) Zielsetzung Trotz seiner weiten Verbreitung und seiner unbestreitbaren Verdienste hatte Basel I auch gravierende Schwächen. Insbesondere erwies sich das verwendete Risikomessverfahren als zu grob, da es nur die Art der Gegenpartei, nicht aber deren individuelle Kreditwürdigkeit in ausreichendem Maß berücksichtigte. Dadurch kam es regelmäßig zu einem offensichtlichen Auseinanderklaffen der bankaufsichtlichen Risikobetrachtung einerseits und dem realen wirtschaftlichen Risiko von Banken andererseits.267 So bevorzugten Banken regelmäßig riskante Investitionen, weil diese höhere Gewinne als sicherere Alternativen versprachen, ohne dabei mit einer größeren Menge an Eigenkapital unterlegt werden zu müssen.268 Den Banken wurde regulatorische Arbitrage auch insofern ermöglicht, als sie Kredite an Unternehmen mit schlechter Bonität durch Kredite an solche mit guter Bonität quersubventionieren konnten.269 Außerdem erwies es sich als problematisch, dass Banken mittels unzureichend regulierter Derivategeschäfte ihre außerbilanziellen Positionen massiv ausweiten konnten.270 Drei-Säulen-Modell Um den genannten Unzulänglichkeiten von Basel I entgegenzuwirken und insbesondere die Eigenkapitalregeln stärker an den tatsächlichen Risiken auszurichten, veröffentlichte der Basler Ausschuss nach mehrjähriger Arbeit und intensivem Austausch mit Aufsichtsbehörden aus der ganzen Welt im Juni 2004 die finale Version von Basel II.271 Neu III. 1. 2. USA und Japan. Siehe außerdem: Goodhart, BCBS, S. 191 ff.; Jablecki, International Journal of Economic Sciences and Applied Research 2009, 16 ff.; van Roy, Impact of the 1988 Basel Accord, S. 1 ff.; Allen, Financial Markets, Institutions & Instruments 2004, 41 ff. 267 Hull, Risk management, S. 336; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 51; Mishkin, Economics, S. 300. 268 Scott/Gelpern, International finance, S. 487; Federal Reserve, Federal Reserve Bulletin September 2003, S. 396 f. 269 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 51. 270 Seabrooke, New Political Economy 2006, 141, 144. 271 BCBS, Basel II, Nr. 4-6 (S. 2). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 71 war insbesondere das bis heute maßgebende 3-Säulen-Modell, das neben den bereits aus Basel I bekannten, jedoch grundlegend überarbeiteten quantitativen Mindesteigenkapitalanforderungen (erste Säule) nun auch qualitative Anforderungen an das bankinterne Risikomanagement (zweite Säule) stellte und die Banken zur Offenlegung wesentlicher Informationen verpflichtete (dritte Säule). Dabei sollte die Einhaltung der Eigenkapitalanforderungen der ersten Säule durch das aufsichtliche Überprüfungsverfahren der zweiten Säule abgesichert werden und die aus den Offenlegungspflichten der dritten Säule resultierende Disziplinierung der Banken durch den Markt die Schutzfunktion der beiden anderen Säulen komplettieren.272 Mindesteigenkapitalanforderungen Obwohl im Bereich der Mindesteigenkapitalanforderungen grundlegenden Änderungen vorgenommen wurden, verstand sich Basel II doch als organische Weiterentwicklung des in Basel I gewählten Ansatzes der Risikomessung und hielt deshalb an wesentlichen Elementen fest. Insbesondere galt weiterhin die risikogewichtete Eigenkapitalquote in Höhe von 8 % und die im Jahr 1996273 nachträglich vorgenommene Einteilung des anrechenbaren Eigenkapitals in Kernkapital, Ergänzungskapital und Drittrangmittel.274 Hinzu kamen vor allem erweiterte Methoden zur Ermittlung der Eigenkapitalanforderungen für das Kreditrisiko, das operationelle Risiko und das Marktrisiko. Zur Berechnung der Mindesteigenkapitalanforderungen für das Kreditrisiko ihrer Kreditnehmer konnten Banken nun frei zwischen einem auf externen Bonitätsbeurteilungen von anerkannten Agenturen beruhenden, sogenannten Ratingverfahren (Standardansatz) und zwei, auf bankinternen Ratingverfahren beruhenden Ansätzen (IRB- Ansätze) wählen.275 Alle Ansätze bewerteten sowohl quantitative, auf reiner Zahlenanalyse beruhende Faktoren (beispielsweise Umsatz, Ertrag und Höhe des Eigenkapitals) als auch qualitative, vornehmlich auf Schätzung und Würdigung beruhende Faktoren (beispielsweise Quali- 2.1. 272 BCBS, Basel II, Nr. 11 (S. 3). 273 Siehe BCBS, Amendment market risks, Introduction, II. (a) 1. (S. 5). 274 BCBS, Basel II, Nr. 5 (S. 2), Nr. 41 (S. 12). 275 BCBS, Basel II, Nr. 50-52 (S. 15). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 72 tät des Managements und Fähigkeiten der Mitarbeiter).276 Basel II sah zudem erstmals Regeln zur Berechnung der Kapitalanforderungen für das Kreditrisiko verbriefter Forderungen vor.277 Im Standardansatz wurde jeder Forderung ein der Art und dem Rating der Gegenpartei entsprechendes Risikogewicht von 0, 20, 50, 75, 100 oder 150 % zugeteilt.278 Allerdings wurde es Banken durch anerkannte Sicherheiten wie Garantien, Kreditderivate und Nettingvereinbarungen ermöglicht, die ermittelten Risikogewichte wieder zu reduzieren.279 Statt der Nutzung des Standardansatzes konnte es Banken von der zuständigen Aufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt werden, sich zur Ermittlung der Eigenkapitalunterlegung für das Kreditrisiko auf den Basis-IRB-Ansatz oder den fortgeschrittenen IRB-Ansatz zu stützen.280 Gegenüber dem Standardansatz zeichneten sich diese durch größere Komplexität und höhere Anforderungen an das Kreditrisikomanagement aus. Trotz der damit anfänglich verbundenen, finanziellen Aufwendungen wurden die Banken letztlich mit erheblich präziseren Einschätzungen der Kreditrisiken und folglich oftmals mit niedrigeren Eigenkapitalpflichten belohnt.281 Neben dem Kreditrisiko musste unter Basel II erstmals das operationelle Risiko, d.h. „die Gefahr von Verlusten, die infolge einer Unzulänglichkeit oder des Versagens von internen Verfahren, Menschen und Systemen oder infolge externer Ereignisse eintreten“ mit Eigenkapital unterlegt werden.282 Zur Ermittlung der Höhe der notwendigen Eigenkapitalunterlegung konnten Banken wiederum zwischen verschiedenen, durch unterschiedliche Komplexität und Risikosensitivität gekennzeichneten Messansätzen wählen.283 Schließlich mussten auch noch Marktrisiken berücksichtigt werden, also die Gefahr, dass Posi- 276 Frère/Reuse, Controller Magazin 2009, 15 f. 277 Siehe BCBS, Basel II, Abschnitt IV. 278 Siehe BCBS, Basel II, S. 15 ff. 279 BCBS, Basel II, Nr. 109, 110 (S. 26), Nr. 120 (S. 27), Nr. 289 (S. 59). 280 BCBS, Basel II, Nr. 211 und 215 (S. 45). 281 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 54. 282 BCBS, Basel II, Nr. 644 (S. 127). 283 BCBS, Basel II, Nr. 645 f. (S. 127). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 73 tionen im Handelsbuch aufgrund von negativen Markttendenzen an Wert verlieren.284 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren Ergänzend zu den Bestimmungen der ersten Säule sah Basel II ein aufsichtliches Überprüfungsverfahren vor, das einerseits die angemessene Eigenkapitalausstattung der Banken garantieren und andererseits zur Entwicklung besserer Risikoüberwachungsverfahren anhalten sollte.285 Zu diesem Zweck wurden verschiedene Grundsätze zur bankinternen Sicherung der Kapitaladäquanz, zum bankaufsichtlichen Überprüfungsprozess, zu aufsichtsbehördlichen Maßnahmen und zur aufsichtsrechtlichen Intervention niedergelegt.286 Daneben fanden sich Empfehlungen zu Transparenz- und Rechenschaftspflichten sowie zur verstärkten grenzüberschreitenden Kooperation zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden und dem Bankgewerbe. Ein weiterer Abschnitt beschäftigte sich mit dem aufsichtlichen Überprüfungsverfahren speziell für Verbriefungen.287 Marktdisziplin Die dritte Säule von Basel II enthielt verschiedene Offenlegungspflichten hinsichtlich Eigenkapital, Risikopositionen und Risikomessverfahren, mittels derer eine Disziplinierung der Banken durch andere Marktteilnehmer bewirkt werden sollte.288 Die halbjährlich zu erfüllenden Offenlegungspflichten orientierten sich dabei am sogenannten Wesentlichkeitsprinzip.289 Der dritten Säule kam eine ausgleichende Funktion insofern zu, als dass die Einführung interner Messverfahren den Banken einen gewissen Spielraum bei der Berechnung der Eigenkapitalerfordernisse gab.290 2.2. 2.3. 284 BCBS, Basel II, S. 139 ff.; ausführlich zum Marktrisiko: Gortsos, Fundamentals, S. 81 ff. 285 BCBS, Basel II, Nr. 720 (S. 146). 286 Siehe BCBS, Basel II, S. 147, 150, 152. 287 BCBS, Basel II, S. 156 ff. 288 BCBS, Basel II, Nr. 809 (S. 163). 289 BCBS, Basel II, Nr. 817 (S. 164), Nr. 818 (S. 165). 290 BCBS, Basel II, Nr. 809 (S. 163). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 74 Rechtliche Umsetzung Basel II wurde – mit der wichtigen Ausnahme der USA –291 über die Jahre von allen Mitgliedsstaaten des Basler Ausschusses weitgehend umgesetzt.292 Darüber hinaus übernahmen weltweit circa hundert Staaten die Regeln, wenn auch in unterschiedlichem Umfang.293 In der EU wurde Basel II mittels der Richtlinien 2006/48/EG (Bankenrichtlinie) und 2006/49/EG (Kapitaladäquanzrichtlinie) implementiert, die gemeinsam als erste „Capital Requirements Directive“ (CRD I) bezeichnet werden. In Deutschland erfolgte die Umsetzung der CRD I insbesondere durch das „Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie“ vom 17. November 2006. Dieses sah umfangreiche Änderungen des Kreditwesengesetzes (KWG) vor und trat Anfang 2007 in Kraft, wobei bis Anfang 2008 für die Anwendung bestimmter Regelungen noch eine Übergangsfrist galt. Zusätzlich erließ das Bundesministerium der Finanzen zur Konkretisierung von Vorgaben für die Mindesteigenkapitalanforderungen und das aufsichtliche Überprüfungsverfahren die Solvabilitätsverordnung (SolvV) und eine neue Fassung der Groß- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV). Zur Konkretisierung qualitativer Vorgaben für das Risikocontrolling und die entsprechenden aufsichtlichen Überprüfungsprozesse wurden schließlich die unter dem Titel „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) veröffentlichten Verwaltungsanweisungen der BaFin überarbeitet. Ökonomische Auswirkungen Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem Basel II verpflichtete deutsche Banken sowohl zur Vorhaltung einer risikoadäquaten Menge an Eigenkapital (erste Säule) als auch zur Entwicklung komplexer Risikomanagementsysteme (zweite Säule). Vor al- 3. 4. 4.1. 291 Vgl. Rudin, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 2012, 621, 627; Scott/Gelpern, International finance, S. 497, 499 ff. 292 Siehe BCBS, Seventh progress report on the adoption of the Basel regulatory framework, S. 4 ff. 293 Siehe Gleeson, Regulation, Rz. 3.05; BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 166. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 75 lem die Aufnahme zusätzlichen Eigenkapitals war für sie potentiell mit hohen Kosten verbunden. Im Ergebnis kam es durch Basel II jedoch zu einer Absenkung des Gesamteigenkapitalbedarfs des deutschen Bankensystems im Vergleich zu Basel I um 6,7 %. Obwohl sich zwischen den großen, international tätigen Banken mit mindestens drei Milliarden Euro Kernkapital (Gruppe 1) mit minus 4,2 % und allen anderen Banken (Gruppe 2) mit minus 8,4 % deutliche Unterschiede zeigten, kam es in beiden Gruppen also sogar zu einer Kostenentlastung.294 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Deutscher Mittelstand Unter mittelständischen Unternehmen werden nach der in Deutschland gebräuchlichen Definition des Instituts für Mittelstandsforschung in Bonn (IfM) Unternehmen mit bis zu 9 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von bis zu 1 Millionen Euro (kleine Unternehmen) und Unternehmen mit einer Beschäftigtenzahl zwischen 10 und 499 sowie einem Jahresumsatz zwischen 1 und 50 Millionen Euro (mittlere Unternehmen) verstanden.295 Demgegenüber verwendet die Europäische Kommission seit dem Jahr 2005 eine Definition, nach der zwischen „Mikrounternehmen“ mit bis zu 9 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von maximal 2 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 2 Millionen Euro), „kleinen Unternehmen“ mit höchstens 49 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von bis zu 10 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 10 Millionen Euro) und „mittleren Unternehmen“ mit höchstens 249 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von maximal 50 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 43 Millionen Euro) zu unterscheiden ist.296 Der Hauptunterschied zur Definition des IfM liegt also darin, dass ein mittelständisches Unternehmen nach der europäischen Definition höchstens 249 Beschäftigte haben darf. Im folgenden wird grundsätzlich die Definition der Europäischen Kommission zugrunde gelegt und auf die Verwendung der Definition des IfM ausdrücklich hingewiesen. 4.2. a) 294 Deutsche Bundesbank, Ergebnisse der fünften Auswirkungsstudie zu Basel II, S. 1. 295 Günterberg/Kayser, SMEs in Germany, S. 3. 296 Europäische Kommission, SME definition, S. 11. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 76 Für Deutschland sind zwei Besonderheiten des Mittelstandes zu beachten. Zum einen stellt dieser traditionell das „Rückgrat“ der Volkswirtschaft dar.297 Bei Zugrundelegung der Definition des IfM machten beispielsweise im Jahr 2012 Mittelständler 99,6 % (3,65 Millionen) aller deutschen Unternehmen aus und erzielten 35,3 % (2,149 Milliarden Euro) des Gesamtumsatzes, sowie 18 % (199 Milliarden Euro) des Exportumsatzes aller deutschen Unternehmen. Außerdem beschäftigten sie 59,4 % (15,97 Millionen) aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten.298 Zum anderen sind deutsche mittelständische Unternehmen bei ihrer Finanzierung in hohem Maß vom Bankkredit abhängig und galt Deutschland lange sogar als typisches Beispiel für eine „bankenbasierte Volkswirtschaft“.299 So führte etwa der große, durch die Granularität des Bankenmarktes bedingte Wettbewerb zu günstigeren Kreditkonditionen als in anderen Ländern. Darüber hinaus hatte die in Deutschland über viele Jahrzehnte übliche, exklusive Versorgung von Unternehmen mit Finanzmitteln durch eine einzelne Bank (Hausbankprinzip), zur Folge, dass Bankkredite sehr zeitsparend und ohne großen Aufwand erlangt werden konnten. Bedenkt man schließlich die erst durch Reformen nach der Jahrtausendwende abgeschwächte, hohe steuerliche Belastung der Gewinnthesaurierung300 und die Möglichkeit, Kreditzinsen steuerlich abzusetzen, wird deutlich, warum alternative Finanzierungsmöglichkeiten wie etwa der Kapitalmarkt für viele deutsche Mittelstandsunternehmen lange nur eine untergeordnete Rolle spielten.301 Prognostizierte Auswirkungen Nachdem die Bankenaufsicht für Jahrzehnte als eine exklusive Expertenmaterie gegolten hatte, wurde sie mit der Veröffentlichung des ersten Konsultationspapiers zu Basel II im Jahr 1999 plötzlich zum Gegenstand einer in der breiteren Öffentlichkeit geführten Diskussion um ihre ökonomischen Folgen für deutsche Unternehmen insgesamt b) 297 Siehe dazu nur Schmid, SME financing, S. 15 m.w.N. 298 Institut für Mittelstandsforschung, Mittelstand im Überblick. 299 Schmid, SME financing, S. 16. 300 Siehe dazu Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Dezember 2013, S. 48. 301 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 60. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 77 und für mittelständische Unternehmen im Besonderen. Grund zur Sorge gab vor allem die Einführung der neuen Ratingverfahren nach angelsächsischem Vorbild, die angeblich zu einer erheblichen Verteuerung und Verknappung von Bankkrediten an mittelständische Unternehmen führen würden. Zudem wurde befürchtet, dass Großunternehmen im Regelfall bessere Bonitätsbewertungen als Mittelständler erzielen und somit wegen der im Vergleich geringeren Eigenkapitalunterlegungspflicht für Banken als Kreditnehmer interessanter sein würden. In der Folge sagten einige Kritiker für den Fall der tatsächlichen Umsetzung von Basel II sogar den Untergang des deutschen Mittelstandes voraus.302 Als wichtigste Ursache für die erwarteten schlechten Ratingergebnisse wurde die im internationalen Vergleich sehr niedrige Eigenkapitalausstattung deutscher mittelständischer Unternehmen identifiziert. Im Jahr 2008 verfügte lediglich ein Viertel des deutschen Mittelstands über eine im Sinne von Basel II ausreichende Eigenkapitalquote von über 30 %, während drei Zehntel mit maximal 10 % als unterkapitalisiert einzustufen waren. Zwar war bei Mittelständlern, welche die in Deutschland sehr verbreitete Rechtsform der Personengesellschaft nutzten, die Summe des haftenden Kapitals wegen der persönlichen Haftung des Inhabers häufig höher als der in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapitalwert. Jedoch galt selbst die um das Privatvermögen des Unternehmers ergänzte Eigenkapitalquote vieler deutscher Mittelständler im internationalen Vergleich noch als niedrig.303 Abgesehen davon wurde auch in der häufig anzutreffenden Personenidentität von Unternehmer und Eigentümer eine Gefahr für gute Ratings gesehen. Dies galt insbesondere für Fälle, in denen entweder durch einen patriarchalischen Managementstil die Einführung zeitgemäßer Strukturen (insbesondere im Bereich des Controlling und der Unternehmenssteuerung) verhindert oder durch eine unzureichende Nachfolgeregelung Unsicherheit über die Fortführung des Unternehmens bestand. In der Praxis ging mit der Personenidentität zudem oft 302 Vgl. Terberger, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2002, 12 ff.; Vincenti/ Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 307; Schulte-Mattler/Manns, Die Bank 2004, 376 ff.; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 49, 52 f. 303 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 304 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 78 die Weigerung, Unternehmensdaten und interne Prozesse offenzulegen, sowie ein Beharren auf dem alleinigen Stimmrecht einher.304 Ein weiteres Problem wurde schließlich in der geringen Erfahrung deutscher Unternehmen mit den komplexen Anforderungen von Ratingverfahren gesehen.305 Während externe Ratings in Großbritannien und den USA schon Jahre vor der Diskussion um Basel II weit verbreitet waren,306 gaben in Deutschland – je nach Größe – lediglich zwischen 8,1 % und 14,6 % der Mittelständler an, über ein Rating zu verfügen.307 Darüber hinaus korrelierte auch die Kenntnis der bei einem Rating relevanten Kriterien mit der Größe eines Unternehmens. So wussten 79,1 % der Großunternehmen um diese Kriterien, aber (steigend mit der Unternehmensgröße) nur 41,1 % bis 77,6 % der mittelständischen Unternehmen.308 Tatsächliche Auswirkungen Angesichts der harschen Kritik und der insbesondere in Deutschland bestehenden Ängste wurden die Eigenkapitalregeln vom Basler Ausschuss noch einmal überarbeitet und die erste Säule von Basel II um einige mittelstandsfreundliche Regelungen ergänzt.309 So wurde es Banken sowohl im Standardansatz als auch in den IRB-Ansätzen ermöglicht, Kredite an kleine Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen einem sogenannten Retailportfolio zuzuordnen. Im Standardansatz konnte bestimmten Forderungen bis zu einer Gesamthöhe von 1 Million Euro ein ratingunabhängiges Risikogewicht von 75 % zugeteilt werden, wenn ein Unternehmen insgesamt maximal 0,2 % des Rec) 304 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 60 f. 305 Zum Aufbau der Ratingverfahren unter Basel II siehe Frère/Reuse, Controller Magazin 2009, 15 ff. 306 Schmid, SME financing, S. 51. 307 Plankensteiner/Zimmermann, Unternehmensbefragung 2007, S. 43. Einschränkend ist allerdings zu berücksichtigen, dass in Wirklichkeit der Prozentsatz von Unternehmen mit einem externen Rating deutlich höher gewesen sein dürfte. So gaben nach einer anderen Studie lediglich 77,2 % aller Unternehmen, die ein Rating hatten, dies auch an (siehe Zimmermann, Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 4). 308 Zimmermann, Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 7. 309 Vgl. nur Steiner/Mader/Starbatty, Finanz Betrieb 2003, 513 ff. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 79 tailportfolios der Bank ausgeliehen hatte.310 Auch in den IRB-Ansätzen kam es bei einem Gesamtkreditvolumen von weniger als 1 Million Euro unter bestimmten Bedingungen zu einer Risikogewichtsreduzierung für Kleinunternehmen.311 Ausschließlich in den IRB-Ansätzen durften Banken zudem zwischen Forderungen an Unternehmen mit einem konsolidierten Jahresumsatz von weniger als 50 Millionen Euro und großen Unternehmen mit einem höheren Jahresumsatz differenzieren. Erstere erhielten bei der Berechnung der gewichteten Risikoaktiva eine Vergünstigung, indem eine sogenannte Größenanpassung bei der Korrelationsberechnung zugelassen wurde.312 Mehrere Jahre nach der Umsetzung der endgültigen Version von Basel II und dem Ablauf sämtlicher Übergangsfristen können die tatsächlichen Auswirkungen auf die Kreditvergabe der Banken an mittelständische Unternehmen weitgehend abgeschätzt werden. Diesbezüglich wird hier zwischen den Auswirkungen auf das Angebot von Bankkredit (Kreditverfügbarkeit) und den Auswirkungen auf die Kosten von Bankkredit (Kreditzinskosten) unterschieden. Während die durch Basel II bewirkten Veränderungen bei der Kreditverfügbarkeit kaum ins Gewicht fielen und daher im folgenden nicht näher erläutert werden, waren im Bereich der Kreditzinskosten durchaus neue Entwicklungen zu beobachten. Zudem führte Basel II zu einer bisher unbekannten Bedeutung der Unternehmensbonität für die Kreditkonditionen und entsprechenden Anpassungsbestrebungen mittelständischer Unternehmen. Kreditzinskosten Standardansatz Unter Basel II nutzten die meisten Banken den Standardansatz, weil sich nur wenige für einen der IRB-Ansätze qualifizieren konnten. Da die allermeisten Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht über ein externes Rating verfügten, ist davon auszugehen, dass Mittelstandskrediaa) (1) 310 BCBS, Basel II, Nr. 69 f. (S. 19). 311 BCBS, Basel II, Nr. 231 f. (S. 48 f.), Nr. 252 (S. 53). 312 BCBS, Basel II, Nr. 273 (S. 56). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 80 te außerhalb des Retailportfolios in der Regel weiterhin mit einem Kreditrisikogewicht von 100 % bewertet wurden. Durch die Berücksichtigung operationeller Risiken erhöhte sich allerdings die gesamte Eigenkapitalunterlegungspflicht der Banken noch weiter.313 Im Ergebnis kann deshalb für Forderungen an mittelständische Unternehmen außerhalb des Retailportfolios insgesamt von einer leichten Erhöhung der Eigenkapitalbelastung für die Banken und somit auch der Kreditzinskosten für Mittelständler ausgegangen werden. Ob es darüber hinaus zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Mittelstandsunternehmen mit guter und schlechter Bonität gekommen ist, hängt davon ab, inwieweit die Banken den im Rahmen der Vorgaben der zweiten Säule ermittelten risikoadjustierten Zinssatz an ihre Kunden weitergegeben haben.314 Der Anteil der deutschen Unternehmen, die dem Retailportfolio zugeordnet werden konnten, wurde 2005 auf 94,5 % geschätzt.315 Da das Kreditrisiko von Forderungen in dieser Kategorie einheitlich mit 75 % gewichtet wurde, wurde hier trotz der zusätzlichen Eigenkapitalunterlegungspflicht für das operationelle Risiko eine gewisse Absenkung der Eigenkapitalkosten festgestellt. Folglich kann im Retailbereich von im Vergleich zu Basel I im Schnitt gesunkenen Kreditzinskosten ausgegangen werden, obwohl auch hier nicht auszuschließen ist, dass es wegen der Anforderungen der zweiten Säule in verschiedenen Fällen zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Unternehmen mit guter und schlechter Bonität gekommen ist.316 IRB-Ansätze Im Rahmen der beiden IRB-Ansätze wurde nahezu allen Mittelstandsunternehmen die Möglichkeit eröffnet, entweder von den Vergünstigungen des Retailportfolios oder denen der Größenanpassung zu profitieren.317 Die Unternehmen im Retailportfolio wurden in beiden zur (2) 313 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 307. 314 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 315 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. 316 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 317 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 81 Messung des Kreditrisikos zur Verfügung stehenden IRB-Ansätzen gleich behandelt318 und profitierten wie im Standardansatz von einer Reduzierung des Risikogewichts der Kreditforderung. So mussten beispielsweise Banken der Gruppe 2 für ungesicherte Kredite in Höhe von 1 Million Euro im Durchschnitt nur ein Risikogewicht von circa 61 % berechnen. Im Ergebnis ist deshalb von im Durchschnitt deutlich gesenkten Kreditzinskosten im Vergleich zu Basel I auszugehen, wobei es allerdings zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Mittelstandsunternehmen mit guter und schlechter Bonität kam.319 Diejenigen Mittelständler, die nicht dem Retailportfolio zugeordnet wurden, konnten unter bestimmten Bedingungen von einer Größenanpassung profitieren. Laut einer Schätzung des Bundesverbands deutscher Banken aus dem Jahr 2005 kamen dafür insgesamt 5,2 % der Unternehmen in Deutschland in Frage.320 Im Rahmen der Größenanpassung wurde das Risikogewicht bei einem Jahresumsatz von maximal 5 Millionen Euro am stärksten reduziert. So lag zum Beispiel im IRB-Basisansatz das durchschnittliche Risikogewicht eines ungesicherten Kredits in Höhe von 1 Million Euro einer Bank der Gruppe 2 an ein Mittelstandsunternehmen mit einem Jahresumsatz von 5 Millionen Euro bei circa 91 % und bei einem Jahresumsatz von 10 Millionen Euro bei circa 94 %. Bei Zugrundelegung des fortgeschrittenen IRB-Ansatzes waren die Unterschiede zwischen den durchschnittlichen Risikogewichten mit circa 51 % und circa 52 % noch geringer.321 Neue Bedeutung der Unternehmensbonität Die eigentliche, durch das Basel II-Regelwerk verursachte Veränderung bestand in der neuen Bedeutung des Ratings und damit der Unternehmensbonität. Während deutsche Unternehmen bis dahin einheitlich mit einem Risikogewicht von 100 % bedacht worden waren und lange Geschäftsbeziehungen zwischen einem Unternehmen und bb) 318 BCBS, Basel II, Nr. 252 (S. 53). 319 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 320 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. 321 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308; Deutsche Bundesbank, Ergebnisse der fünften Auswirkungstudie zu Basel II in Deutschland, S. 34. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 82 seiner Hausbank zu guten Kreditkonditionen erheblich beigetragen hatten, stand fortan bei den Verhandlungen das Ratingergebnis im Vordergrund.322 Dementsprechend gaben in einer Befragung aus dem Jahr 2007 38,7% der teilnehmenden Unternehmen mit einem verbesserten Rating an, dass sie inzwischen leichter Zugang zu Bankkrediten hätten, während dies nur bei 12,4 % der Unternehmen mit einem unveränderten und lediglich bei 8,2 % der Unternehmen mit einem verschlechterten Rating der Fall war.323 Auch Banken gaben an, dass ein gutes Rating „quasi automatisch“ zu besseren Kreditkonditionen führen würde, weil sie um die gut bewerteten Unternehmen konkurrieren würden und diese nicht länger die schlecht bewerteten Unternehmen subventionieren müssten.324 In der Folge war eine gezielte Anpassung deutscher Mittelstandsunternehmen an die Anforderungen der Ratingverfahren zu beobachten. Dementsprechend kam es zur stetigen Verbesserung der Eigenkapitalquoten und konnte die früher im internationalen Vergleich beklagte „Eigenmittellücke“ schließlich weitgehend geschlossen werden.325 So wies im Jahr 2013 das Eigenkapital deutscher Mittelständler einen historischen Höchststand mit einer durchschnittlichen Quote von 22,3 % im Vergleich zu einer Quote von weniger als 10 % noch im Jahr 2000 aus. Selbst kleine Unternehmen mit einem Jahresumsatz von weniger als 1 Million Euro erreichten eine Quote von durchschnittlich 17,2 %.326 Parallel dazu war bei deutschen Unternehmen insgesamt ein Trend zur Erschließung alternativer Finanzierungsquellen zu beobachten. Beispielsweise kam es zu einem deutlichen Anstieg der Innenfinanzierung, die im November 2014 ganze 92 % der Gesamtfinanzierung deutscher Unternehmen ausmachte.327 Auch im Bereich der Außenfinanzierung war eine zunehmende Substitution des klassischen Bankkredits durch andere Finanzierungsquellen wie den Kapitalmarkt, Kre- 322 Fedorenko/Schäfer/Talavera, Effects of bank-internal ratings, S. 16; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 52. 323 Zimmermann, Die Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 2. 324 Siehe Schmid, SME financing, S. 354. 325 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Dezember 2013, S. 46. 326 Deutscher Sparkassen- und Giroverband, Diagnose deutscher Mittelstand 2015, S. 32. 327 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht November 2014, S. 39. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 83 dite im Konzernverbund und Handelskredite festzustellen. Deutschland kann deshalb heute nicht mehr als „bankenbasierte Volkswirtschaft“ bezeichnet werden.328 Anders als Großunternehmen nahmen Mittelständler jedoch nur begrenzt an dieser Entwicklung teil und stand insbesondere kleinen Unternehmen für die Finanzierung weiterhin vor allem der Bankkredit zur Verfügung.329 Zusammenfassung Die Befürchtung, dass Basel II zu einer generellen Verteuerung des Bankkredits für mittelständische Unternehmen in Deutschland führen würde, hat sich nicht bewahrheitet. Vielmehr kann für die meisten Mittelstandskredite von einer Senkung der Zinsen im Vergleich zu Basel I ausgegangen werden.330 Wesentliche Gründe dafür waren speziell auf den Mittelstand zugeschnittene Ausnahmeregelungen, namentlich das Retailportfolio und die Größenanpassung, sowie die Tatsache, dass die meisten deutschen Banken ihre Eigenkapitalquoten unter Basel II nicht erhöhen mussten. Einschränkend ist jedoch festzustellen, dass es sowohl in den IRB-Ansätzen als auch im für den Mittelstand entscheidenden Standardansatz zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Unternehmen mit niedriger und hoher Bonität gekommen sein dürfte. Dadurch dürfte es zumindest im Fall einzelner Mittelstandsunternehmen zu einer Erhöhung der Kreditzinskosten im Vergleich zu Basel I gekommen sein. Die fundamentalere, mit Basel II einhergehende Umwälzung bestand in der neuen Bedeutung der Unternehmensbonität. Fortan waren gute Ratingergebnisse eine wesentliche Voraussetzung für attraktive Kreditkonditionen. Die mittelständischen Unternehmen passten sich daher den Anforderungen der Ratingverfahren an und erhöhten über die Jahre ihre Eigenkapitalquoten drastisch. Trotz der dadurch entstehenden Kosten spielten alternative Finanzierungsquellen für sie weiterhin nur eine untergeordnete Rolle. 4.3. 328 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht August 2013, S. 43 f. 329 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Mai 2014, S. 41. 330 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 309. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 84 Basel III (2010) Scheitern in globaler Bankenkrise Die Kritik an Basel II war auch nach Veröffentlichung der endgültigen Fassung nie ganz verstummt. So weigerten sich beispielsweise die Aufsichtsbehörden in den USA jahrelang, die IRB-Ansätze für das Kreditrisiko umzusetzen, da sie deren Konzeption für grundlegend verfehlt hielten.331 Mit Ausbruch der globalen Banken- und Finanzkrise im Jahr 2007 wurde endgültig deutlich, dass es dem Basler Ausschuss auch im zweiten Versuch nicht gelungen war, das weltweite Bankensystem nachhaltig zu stabilisieren.332 Vielmehr hatte das Regelwerk seinen Teil zur Krise beigetragen.333 Insbesondere ließ sich nicht leugnen, dass viele Banken ihre internen Risikomanagementsysteme nur scheinbar an den aufsichtsrechtlichen Vorgaben ausgerichtet hatten, da die Anreize, durch risikoadäquate Ansätze Kosten zu sparen, zu gering gewesen waren. Mittels Verbriefungen hatten sie ihre regulatorischen Arbitragebemühungen gegenüber Basel I sogar noch erweitert. Auch die Einbeziehung von Drittrangmitteln in das regulatorische Eigenkapital erwies sich als Fehler, da sich diese – im Gegensatz zum harten Kernkapital – im Ernstfall als kaum zur Absorption von Verlusten geeignet erwiesen. Im Ergebnis erfüllten viele Banken zwar formal die Mindesteigenkapitalvorschriften, hielten aber bei wirtschaftlicher Betrachtung eine völlig unzureichende Menge an Eigenkapital im Verhältnis zu ihren tatsächlichen Risiken vor. Eine Erhöhung sowohl der Menge als auch der Qualität des Eigenkapitals, sowie die Schaffung einer international einheitlichen Definition waren nunmehr unausweichlich.334 IV. 1. 331 Scott/Gelpern, International finance, S. 497, 499 ff.; Rudin, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 2012, 621, 627. 332 Vgl. BCBS, Bericht an die G20, S. 1 ff. 333 Zu den vielfältigen Ursachen der globalen Finanzkrise siehe: Grundmann/ Hofmann/Möslein, Finanzkrise und Wirtschaftsordnung, S. 3 ff.; Schwintowski, Finanzmarktkrise, S. 41 ff.; Giovanoli, International Law & Politics 2009, 81, 84 ff. 334 Leiter, Bankenaufsichtsrecht, S. 5 f., 7 f.; Hull, Risk management, S. 131 ff.; BCBS, Basel III, Nr. 4 ff. (S. 1 f.). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 85 Weitere Probleme stellten das mangelhafte Liquiditätsmanagement vieler Banken und das Fehlen antizyklischer Kapitalpuffer dar.335 Zudem hatte die Krise offenbart, dass manche der international agierenden Banken schlicht zu groß und wirtschaftlich vernetzt waren, um sie ohne erheblichen Schaden für andere Marktteilnehmer oder gar ganze Märkte in die Insolvenz rutschen zu lassen (sogenannte too big to fail- Problematik).336 Schließlich waren durch die Vorgehensweise privater Ratingagenturen bei der Erstellung externer Bonitätsbewertungen erhebliche Zweifel an deren Kompetenz und Neutralität geweckt worden.337 Überarbeitung von Basel II Angesichts der dramatischen wirtschaftlichen Konsequenzen der Krise und den dabei zu Tage getretenen konzeptionellen Fehlern von Basel II, erhielt der Basler Ausschuss von der G-20-Gruppe den Auftrag, die internationale Bankenregulierung grundlegend zu überarbeiten. Während bei der Reform von Basel I noch die Optimierung der Risikosensitivität im Vordergrund gestanden hatte, ging es nun insbesondere um die Erhöhung und Verbesserung der Qualität des regulatorischen Eigenkapitals.338 Im Übrigen beharrte der Ausschuss allerdings darauf, dass der bisherige Regulierungsansatz nicht falsch, sondern lediglich unvollständig gewesen sei.339 Der gewaltige Reformauftrag der G-20-Staaten wurde vom Basler Ausschuss in mehreren Schritten bewältigt und führte insbesondere zu folgenden Veröffentlichungen:340 – „Enhancements to the Basel II framework“ (Juli 2009) – „Revisions to the Basel II market risk framework“ (Juli 2009) – „Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme“ (Dezember 2010) 2. 335 Gortsos, Fundamentals, S. 254 f. 336 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 10 ff. 337 Scott/Gelpern, International finance, S. 493. 338 Scott/Gelpern, International finance, S. 534. 339 Gleeson, Regulation, S. 43 f. 340 Eine Übersicht zu den Dokumenten der internationalen Bankenregulierung findet sich auf: http://www.bis.org/bcbs/basel3/compilation.htm. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 86 – „Basel III: Mindestliquiditätsquote und Instrumente zur Überwachung des Liquiditätsrisikos“ (Januar 2013) – „Basel III: Rahmenregelung für die Höchstverschuldungsquote und Offenlegungsanforderungen“ (Januar 2014) – „Basel III: Strukturelle Liquiditätsquote“ (Oktober 2014) – „Revised Pillar 3 disclosure requirements“ (Januar 2015) Mindesteigenkapitalanforderungen Um die Qualität der Haftungsmasse maßgeblich zu verbessern, zählen unter Basel III nur noch Kern- und Ergänzungskapital zum regulatorischen Eigenkapital. Unter Beibehaltung der bisherigen Grundeigenkapitalquote in Höhe von 8 % wurde das Verhältnis der unterschiedlichen Kapitalarten zueinander so festgelegt, dass hartes Kernkapital (insbesondere ausgegebene Stammaktien und einbehaltene Gewinne) mindestens 4,5 %, zusätzliches Kernkapital mindestens 1,5 % und Ergänzungskapital mindestens 2 % ausmachen müssen.341 Neben dieser qualitativen Verbesserung sieht Basel III in Form eines Kapitalerhaltungspuffers, eines antizyklischen Kapitalpuffers sowie einer Höchstverschuldungsquote auch eine Erhöhung der Eigenkapitalbasis vor. Der aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalerhaltungspuffer beträgt 2,5 % der risikogewichteten Aktiva und soll garantieren, dass Banken außerhalb von Stressphasen zusätzliches hartes Kernkapital aufbauen, auf das im Verlustfall zurückgegriffen werden kann.342 Berücksichtigt man daneben noch den antizyklischen Kapitalpuffer ergibt sich je nach Bank eine Gesamteigenkapitalquote zwischen 10,5 % und 13 %. Zweck der Höchstverschuldungsquote ist zum einen die Begrenzung der Verschuldung und zum anderen die Schaffung eines ergänzenden Schutzes vor Risiken, die bei der risikogewichteten Messmethode bedingt durch Messfehler oder das Modellrisiko unberücksichtigt bleiben können.343 Die genaue Höhe der derzeit mit 3 % angesetzten Höchstverschuldungsquote soll erst nach einer noch 2.1. 341 BCBS, Basel III, Nr. 49 f. (S. 13). 342 BCBS, Basel III, Nr. 122, 129 (S. 61 f.). 343 BCBS, Basel III, Nr. 16 (S. 5). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 87 bis zum 1. Januar 2017 andauernden Beobachtungsphase endgültig festgelegt werden.344 Ein weiteres Ziel des Basler Ausschusses bestand in der möglichst vollständigen Erfassung sämtlicher bilanzieller und außerbilanzieller Risiken. Dementsprechend sieht Basel III eine deutliche Erhöhung der Kapitalanforderungen für das Handelsbuch sowie für komplexe Verbriefungen vor.345 Aufbauend auf der während der Finanzkrise gewonnenen Erkenntnis, dass eine effektive Regulierung neben einer robusten Eigenkapital- auch eine stabile Liquiditätsbasis sicherstellen muss, wurde das Basler Regelwerk schließlich um zwei Liquiditätsquoten ergänzt.346 Zweck der sogenannten Mindestliquiditätsquote ist die Stärkung der Widerstandskraft einer Bank gegen Liquiditätsverknappungen von bis zu dreißig Tagen. Daneben soll eine strukturelle Liquiditätsquote solide Refinanzierungsstrukturen für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr garantieren.347 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren Auch in den Bereichen des aufsichtlichen Überprüfungsverfahrens und des Risikomanagements offenbarte die Finanzkrise gravierende Mängel der bestehenden Regeln. Basel III versucht diesen insbesondere durch spezielle Verfahren zur Erfassung sowohl von außerbilanziellen Risiken als auch von den mit Verbriefungen verbundenen Risiken zu begegnen. Darüber hinaus kam es zur Einführung nachhaltigerer Vergütungs- und Bonusmodelle.348 Marktdisziplin Obwohl schon Basel II umfassende Offenlegungspflichten zur Stärkung der Marktdisziplin vorgesehen hatte, zeigte sich in der Krise, dass viele Banken diese nicht oder nur mangelhaft erfüllten. Daher etablierte der Basler Ausschuss eine Pflicht zur Veröffentlichung sämtlicher 2.2. 2.3. 344 BCBS, Basel III, Nr. 153 (S. 69). 345 BCBS, Basel III, Nr. 12 (S. 3), S. 33 ff. 346 BCBS, Basel III, Nr. 34, 37 (S. 9 f.). 347 BCBS, Basel III, Nr. 42 (S. 11). 348 BCBS, Basel II enhancements, S. 17 ff., 25 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 88 Elemente der Eigenkapitalbasis sowie aller angewendeten Abzüge. Darüber hinaus mussten Banken fortan alle auf das Eigenkapital bezogenen Risikokennzahlen in leicht verständlicher und schlüssiger Form auf ihrer Website offenlegen, um anderen Marktteilnehmern eine angemessene Risikoeinschätzung zu ermöglichen.349 Rechtliche Umsetzung Die vollständige Umsetzung von Basel III in nationales beziehungsweise europäisches Recht ist bis zum 1. Januar 2019 vorgesehen. Zahlreiche Übergangsbestimmungen sollen dem Bankensektor die Erreichung höherer Eigenkapitalquoten über Kapitalaufnahmen und das Einbehalten von Gewinnen ermöglichen und so verhindern, dass die fortlaufende Versorgung der Realwirtschaft mit Krediten gefährdet wird.350 In der EU erfolgte die Umsetzung bereits am 1. Januar 2014 über die Capital Requirements Directive IV (CRD IV) und die Capital Requirements Regulation (CRR).351 Allerdings wurde sie vom Basler Ausschuss wegen Abweichungen von Basel III scharf kritisiert.352 Insbesondere wurden verschiedene Sonderregelungen für mittelständische Unternehmen bemängelt.353 Diese senken die Eigenkapitalanforderungen für Mittelstandskredite und weiten den Anwendungsbereich des Retailportfolios auf Kredite von bis zu 1,5 Millionen Euro aus. Zweck dieser Vergünstigungen ist die Neutralisierung des Anstiegs der Eigenkapitalanforderungen durch die Einführung des Kapitalerhaltungspuffers. Im Ergebnis sollen die Banken Kredite an mittelständische Unternehmen weiterhin nur mit dem unter Basel II erforderlichen Eigenkapitalbetrag unterlegen müssen.354 Begründet wurde dies mit der fundamentalen Bedeutung des Mittelstands für die europäische Wirtschaft und dem Mangel an ernsthaften Alternativen zum Bankkredit.355 3. 349 BCBS, Basel II enhancements, S. 28 ff.; Leiter, Bankenaufsichtsrecht, S. 11 f. 350 BCBS, Basel III, Nr. 44 (S. 12). 351 Siehe dazu: Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 57 f. 352 Siehe etwa BCBS, Basel III regulatory consistency assessment, S. 7 ff. 353 BCBS, RCAP Basel III, S. 4, 24 ff.; Brunsden, Basel rügt Brüssel. 354 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 66. 355 Siehe Verordnung (EU) Nr. 575/2013, Abs. 44. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 89 In Deutschland wurde die CRD IV über Änderungen des KWG, der SolvV und der GroMiKV durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen“ (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28. August 2013, sowie durch die neu erlassene Finanzinformationenverordnung (FinaV) vom 6. Dezember 2013 umgesetzt. Ökonomische Auswirkungen Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem Basel III ist das Herzstück einer umfassenden Reformagenda, die für den europäischen und den deutschen Bankensektor eine historisch einmalige Umgestaltung bedeutet.356 Für Europa insgesamt wurde ein nicht unerheblicher Rückgang der Bankenprofitabilität vorausgesagt.357 Da die vollständige rechtliche Umsetzung von Basel III erst bis zum Jahr 2019 vorgesehen ist, kann zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht abschließend beurteilt werden, wie sich das Regelwerk auswirken wird. Allerdings haben die Banken auf die neuen quantitativen und qualitativen Anforderungen bereits frühzeitig mit einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapitalquoten reagiert.358 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Prognostizierte Auswirkungen Im Rahmen der Diskussion um eine neue, verschärfte Regulierung wurde – wie schon bei Basel II – die Sorge geäußert, dass die Banken auf deutlich erhöhte Eigenkapitalanforderungen mit einer Reduzierung der Kreditvergabe reagieren und ihre Geschäfte hin zum Invest- 4. 4.1. 4.2. a) 356 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 4. 357 Siehe etwa Härle et al, Basel III and European banking, S. 4. 358 EBA, Basel III monitoring (März 2015), S. 7 f.; Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 25; Härle et al, Basel III and European banking, S. 2. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 90 mentbanking verlagern würden.359 Neben den Eigenkapitalstandards wurden auch die neuen Liquiditätsmindeststandards für geeignet gehalten, zur Verknappung und Verteuerung insbesondere von langfristigen Bankkrediten beizutragen.360 Dementsprechend warnte selbst die Deutsche Bundesbank, dass die Vorgaben von Basel III nur mit Augenmaß umgesetzt werden dürften.361 Eine Studie des IWF prognostizierte langfristig einen Rückgang der Kreditvergabe in Deutschland um insgesamt bis zu 7,73 % und einen leichten Anstieg der Zinskosten um bis zu 0,15 %.362 Demgegen- über bezifferte eine Studie der deutschen Bundesbank den durch Basel III verursachten Kreditrückgang bis 2018 lediglich auf 3 % und die Zinssteigerung auf 0,5 %.363 Speziell für den deutschen Mittelstand sagte eine im Auftrag des Bundesverbandes mittelständische Wirtschaft durchgeführte Studie eine Reduzierung des Kreditvergabevolumens um 2,47 % und eine Erhöhung der Kreditzinsen um durchschnittlich 0,54 % bis 2019 voraus.364 Zum Teil wurde sogar befürchtet, dass sich Mittelständler künftig vornehmlich über den Kapitalmarkt finanzieren müssten, weil Banken ihr Geschäftsmodell wegen Basel III grundlegend umstellen und sich auf weniger kapitalintensive Produkte als Kredite konzentrieren würden.365 Tatsächliche Auswirkungen Kreditvergabe insgesamt Die Kreditvergabe deutscher Banken blieb insgesamt betrachtet vom Beginn der Finanzkrise 2007 bis 2014 relativ stabil. Zwar verbesserten die zwei größten deutschen Banken nach 2008 ihre Eigenkapitalquoten insbesondere durch die Reduzierung ihrer Kreditvergabe. Demgegen- über schränkten die Landesbanken ihre Kreditvergabe jedoch kaum ein und war bei den Banken der Gruppe 2 sogar ein Anstieg in diesem b) aa) 359 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 6. 360 Schütz, IHK-Magazin w.news 2/2013, 20. 361 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 57. 362 Cosimano/Hakura, Bank behaviour in response to Basel III, S. 30 f. 363 Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2010, S. 112. 364 Berg/Uzig, Auswirkungsstudie Basel III, S. 4. 365 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 6 f. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 91 Bereich zu verzeichnen.366 Zwischen Mitte 2012 und Februar 2014 war bei den deutschen Banken insgesamt nochmals eine deutliche Reduzierung der Risikoaktiva zu beobachten. Dies betraf jedoch primär Forderungen gegenüber anderen Geschäftsbanken und dem Eurosystem, sowie derivative Finanzinstrumente.367 Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Kreditverfügbarkeit und Kreditzinskosten Zur Beurteilung der Finanzierungssituation im EU-Gebiet führt die EZB seit 2009 halbjährlich eine Wahrnehmungsstudie unter mittelständischen Unternehmen durch. Die Survey on the Access to Finance of SMEs in the Euro Area (SAFE) ermöglicht eine Aufschlüsselung der Ergebnisse nach Staaten und wird der folgenden Betrachtung von Ver- änderungen bei Kreditverfügbarkeit und Kreditzinskosten zugrunde gelegt. Die beiden im Jahr 2009 durchgeführten SAFE ergaben jeweils per saldo einen Rückgang der Kreditverfügbarkeit für deutsche Mittelstandsunternehmen.368 In der ganzen EU gaben für die erste Jahreshälfte insbesondere sehr kleine Unternehmen mit bis zu zehn Mitarbeitern an, dass sich die Kreditverfügbarkeit verschlechtert hatte und ihnen Bankkredite verweigert worden waren.369 Dieser Trend setzte sich in Deutschland zwischen März und September 2010 in abgeschwächter Form sowie zwischen April und September 2011 weiter fort.370 Nachdem zwischen Oktober 2010 und Februar 2011 in Deutschland schon einmal eine kurzzeitige Verbesserung der Kreditverfügbarkeit festgestellt worden war,371 kehrte sich die bisherige, negative Entwicklung ab dem Zeitraum zwischen Oktober 2011 und März 2012 endgültig um. Bis einschließlich September 2015 ergaben bb) (1) 366 Howarth/Quaglia, J Eur Int 2013, 333, 343. 367 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Februar 2014, S. 38 f. 368 EZB, SAFE März/September 2010, S. 10; EZB, SAFE 2009/2, S. 10. 369 EZB, SAFE 2009/1, S. 12. 370 EZB, SAFE März/September 2010, S. 10; EZB, SAFE April/September 2011, S. 12. 371 EZB, SAFE September 2010/Februar 2011, S. 10. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 92 sämtliche SAFE eine Verbesserung der Kreditverfügbarkeit für deutsche Mittelständler im Vergleich zur jeweils vorangegangenen Studie.372 Dementsprechend sahen im Jahr 2014 lediglich 9 % der deutschen Mittelstandsunternehmen den Zugang zu Krediten als ihr größtes Problem an.373 Ähnlich wie bei der Kreditverfügbarkeit lässt sich auch die Entwicklung der Kreditzinskosten in Deutschland in zwei Phasen einteilen, wobei der Wendepunkt hin zu einer stetigen Verbesserung der Konditionen für mittelständische Unternehmen wiederum im Zeitraum zwischen Oktober 2011 und März 2012 zu finden ist. Nachdem zwischen Januar 2009 und Februar 2011 in der EU insgesamt eine Erhöhung der Kreditzinsen, insbesondere für sehr kleine Unternehmen zu beobachten war,374 verbesserten sich im Zeitraum zwischen Oktober 2011 und September 2015 die Zinskonditionen für deutsche Mittelstandsunternehmen stetig und teilweise stark.375 Zu beachten ist jedoch, dass die Ergebnisse für die ganze EU zwischen Oktober 2013 und August 2014 eine stetige Verschlechterung der Zinskonditionen für sehr kleine Unternehmen belegen, wobei sich deren Situation zwischen Oktober 2014 und März 2015 wieder verbesserte.376 Im Ergebnis kann eine dauerhafte Verschlechterung sowohl der Kreditverfügbarkeit als auch der Kreditzinskosten für mittelständische Unternehmen in Deutschland zwischen 2009 und September 2011 festgestellt werden. Danach setzte ein bis dato anhaltender Trend zur stetigen Verbesserung ein, von dem allerdings kleine Unternehmen in geringerem Maße profitiert haben dürften als größere Mittelständler. 372 EZB, SAFE Oktober 2011/März 2012, S. 15; EZB, SAFE April/September 2012, S. 16 f.; EZB, SAFE Oktober 2012/März 2013, S. 9; EZB, SAFE April/September 2013, S. 10; EZB, SAFE Oktober 2013/März 2014, S. 10; EZB, SAFE April/August 2014, S. 14 f.; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 13; SAFE April/September 2015, S. 18. 373 EZB, SAFE April/August 2014, S. 5. 374 EZB, SAFE 2009/1, S. 16; EZB, SAFE 2009/2, S. 8; EZB, SAFE März/September 2010, S. 7; EZB, SAFE September 2010/Februar 2011, S. 7. 375 EZB, SAFE Oktober 2011/März 2012, S. 17; EZB, SAFE April/September 2012, S. 18; EZB, SAFE Oktober 2012/März 2013, S. 16; EZB, SAFE April/September 2013, S. 19; EZB, SAFE Oktober 2013/März 2014, S. 19; EZB, SAFE April/August 2014, S. 24; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 21; SAFE April/September 2015, S. 22 f. 376 EZB, SAFE April/August 2014, S. 23; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 20. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 93 Suche nach neuen Finanzierungsmöglichkeiten Die bereits festgestellte Verschlechterung der Kreditkonditionen für Mittelstandsunternehmen spiegelt sich auch in der Tatsache wieder, dass die Nachfrage nach alternativen Finanzierungsquellen wie Mittelstandsanleihen, Mittelstandsfonds, Factoring und Leasing in den letzten Jahren stark zugenommen hat. Allerdings stellen diese Instrumente gerade für kleine Mittelständler keine echte Alternative zum Bankkredit dar, da beispielsweise Anleihen wegen ihrer hohen Kosten normalerweise nur für Unternehmen ab einem Jahresumsatz von mindestens 100 Millionen Euro interessant sind. Auch Mittelstandsfonds kommen erst für Unternehmen mit einem Jahresumsatz ab 30 oder 40 Millionen Euro in Frage.377 Insofern verwundert es nicht, dass zunehmend neue Angebote entstehen, die speziell auf die Bedürfnisse von kleinen Mittelstandsunternehmen zugeschnitten sind. Nachdem bereits große Autokonzerne wie BMW, Volkswagen und Mercedes Benz eigene Banken gegründet hatten, rief im Februar 2014 auch der mittelständische Laserspezialist und Werkzeugmaschinenhersteller Trumpf mit der Trumpf Financial Services GmbH eine Spezialbank zur Finanzierung seiner Firmenkunden ins Leben. Bei deren Kreditnehmern handelt es sich nach der Aussage von Nicola Leibinger-Kammüller, der geschäftsführenden Gesellschafterin von Trumpf, zu 80 % um kleine Unternehmen mit einem Jahresumsatz zwischen 2 und 5 Millionen Euro, die mit dem Angebot und dem Service traditioneller Banken nicht mehr zufrieden waren.378 In Form des Internetstartups Zencap entstand im selben Jahr zudem eine in Deutschland vollkommen neue Finanzierungsmöglichkeit. Über ein Crowdfunding-Verfahren bietet Zencap speziell kleinen Unternehmen Kredite in Höhe von bis zu 150 000 Euro an. „Selbst bei den derzeit guten Finanzierungsbedingungen erhalten kleine Mittelständler mit einem Kreditbedarf unter 100.000 Euro häufig kein Geld“, erläutert einer der Gründer den Ausgangspunkt ihrer Geschäftsidee.379 Zencap will seinen Kunden bessere Konditionen als traditionelle Ban- (2) 377 Schlumpberger, Mittelstand sucht Alternativen; vgl. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht August 2013, S. 43 f. 378 Freiberger/Hägler/Zydra, SZ vom 10. April 2014, 18. 379 Zitiert bei Drost, Jungunternehmer finanzieren den Mittelstand. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 94 ken bieten und dies vor allem durch Kosteneinsparungen erreichen: „Da wir keine Bank sind, gelten für uns zum Beispiel auch keine Eigenkapitalrichtlinien.“380 Fazit Die Umsetzung von Basel III ist bisher nicht abgeschlossen, so dass die langfristigen Folgen für das Bankensystem und den Mittelstand in Deutschland erst noch abgewartet werden müssen.381 Allerdings haben die Banken bereits frühzeitig mit einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapitalquoten reagiert. Darüber hinaus lässt sich derzeit zwar eine erschwerte Kreditfinanzierung für kleine Unternehmen, nicht jedoch für den gesamten deutschen Mittelstand feststellen. Angesichts der historisch niedrigen Leitzinsen der EZB sind Bankkredite für mittelgroße Unternehmen mit guter Bonität und gutem Fremdkapitalzugang, die zudem nicht zu einer Risikobranche wie beispielsweise der Automobilzuliefererindustrie gehören, im Moment sogar eine hervorragende Finanzierungsquelle.382 Zusammenfassung Die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses (Basel I-III) wurden von der EU mit wenigen Ausnahmen, wie beispielsweise den Bestimmungen für Mittelstandskredite in Basel III, konsequent übernommen. Ihre Inhalte wurden entweder mittels Richtlinien in das nationale Recht verlängert oder erlangten per Verordnung unmittelbare Geltung in den Mitgliedsstaaten. Mithin ist im Bereich der Bankenregulierung von einer maßgeblichen Steuerung der europäischen Rechtsetzung durch den Basler Ausschuss auszugehen. Hinzu kommt, dass dessen 4.3. V. 380 Zitiert bei Deutsche Presseagentur, Start-Up-Schmiede will den Mittelstand finanzieren. 381 Zudem muss noch näher untersucht werden, inwieweit Veränderungen in der Kreditvergabepraxis der Banken – neben dem Einfluss von Basel III – durch die makroökonomische Entwicklung seit der letzten globalen Finanzkrise bedingt sind. Siehe dazu beispielsweise Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 29, 36 ff. 382 Schlumpberger, Mittelstand sucht Alternativen. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 95 Eigenkapitalregeln für den Bankensektor und die mittelständische Wirtschaft in Deutschland mit teils gravierenden Veränderungen verbunden waren. Insbesondere Basel III führte zu hohen Umsetzungskosten, da seine Vorgaben einen Großteil der betroffenen Banken zu einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapital- und Liquiditätsquoten zwang. Über den Finanzsektor hinaus forcierten die strengeren Kreditvergabekriterien unter Basel II eine drastische Erhöhung der Eigenkapitalquoten von deutschen Mittelstandsunternehmen. Inwieweit Basel III die Kreditvergabe an den deutschen Mittelstand negativ beeinflusst hat, kann zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschließend beurteilt werden. Fest steht jedoch, dass die Unzufriedenheit insbesondere von kleinen mittelständischen Unternehmen mit der Kreditvergabepraxis der klassischen Geschäftsbanken in den letzten Jahren merklich gestiegen ist. In der Folge sind bereits neue, speziell auf diese Kundengruppe zugeschnittene Finanzierungsalternativen in Form von Spezialbanken und Crowdfunding-Verfahren entstanden. Zulässigkeit der Standardsetzung Nachdem in § 5 festgestellt worden ist, dass der Basler Ausschuss die Rechtsentwicklung in der EU maßgeblich steuert und damit bereits erhebliche wirtschaftliche Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland bewirkt hat, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Zulässigkeit seines Handelns. Dabei ist die Standardsetzung zunächst auf ihre Vereinbarkeit mit den Normen des geltenden Rechts zu überprüfen (Legalität). Darüber hinaus ist diese auch an einem ethischnormativen Beurteilungsmaßstab zu messen (Legitimität).383 Denn für die Rechtfertigung von Herrschaftsgewalt reicht nach der hier vertretenen Auffassung ihre Rechtmäßigkeit allein nicht aus. Zwar überschneiden sich beide Problemkomplexe insofern, als Legalität im demokratischen Verfassungsstaat eine zwingende Bedingung für die Legitimität von Herrschaftsgewalt darstellt. Erst die Frage nach der Legitimität § 6 – 383 Vgl. Buchanan/Keohane, The legitimacy of global governance institutions, S. 25; Avgouleas, Governance, S. 233. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 96 von staatlichen Anordnungen führt jedoch zur Antwort darauf, warum diese auch befolgt werden sollen.384 Legalität der Standardsetzung Das Problem der Legalität der Standardsetzung des Basler Ausschusses existiert in zweierlei Hinsicht. Zum einen mit Blick auf die Frage, ob die Standards selbst einen Verstoß gegen geltendes Recht darstellen, und zum anderen dahin gehend, inwieweit das Verfahren der Standardsetzung bei der BIZ mit diesem vereinbar ist. Finanzstandards als Rechtsverstoß? Zunächst könnten die vom Basler Ausschuss verabschiedeten Finanzstandards selbst einen Verstoß gegen geltendes Recht, insbesondere gegen die Regeln des internationalen Handelsrechts darstellen. Für den Bereich der Finanzdienstleistungen soll beispielsweise das GATS verhindern, dass sich seine Vertragsstaaten untereinander diskriminieren.385 Eine Diskriminierung in Form der Verletzung des Meistbegünstigungsprinzips (Art. II GATS) oder des Grundsatzes des freien Marktzugangs (Art. XVI GATS) könnte grundsätzlich darin liegen, dass die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses zu einer Ungleichbehandlung von Banken auf den Finanzmärkten führen. Diejenigen Banken, die die Standards einhalten, profitieren gegenüber nichtkonformen Banken von besseren Handelskonditionen und erhalten dadurch einen Wettbewerbsvorteil.386 Allerdings scheidet ein Verstoß der Standards gegen das GATS (und andere Normen des geltenden Rechts) schon deshalb aus, weil es sich bei diesen selbst lediglich um rechtlich unverbindliche Empfehlungen handelt. Ein Rechtsver- I. 1. 384 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 170. Zum Verhältnis von Legalität und Legitimität siehe beispielsweise: ders., S. 166 ff.; v. Simon, Theorie der Legitimität, S. 459 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 25 ff. 385 Stoll/Schorkopf, WTO, Rn. 2; Herrmann/Weiß/Ohler, Welthandelsrecht, Rn. 833. 386 LeBor, Tower of Basel, S. 241; Seabrooke, New Political Economy 1999, 141, 144. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 97 stoß kann überhaupt erst in dem jeweiligen gesetzlichen Umsetzungsakt liegen.387 Rechtsverstoß durch Verfahren Problematischer ist die Vereinbarkeit des Prozesses der Standardsetzung bei der BIZ mit dem geltenden Recht. Dies soll hier nur am Beispiel des deutschen Verfassungsrechts erläutert werden. Nicht Gegenstand der folgenden Analyse ist hingegen die Vereinbarkeit mit dem nationalen Recht anderer Staaten oder dem europäischen Recht, auch wenn insoweit durchaus vergleichbare Probleme bestehen mögen. Traditionell ist die Ausübung auswärtiger Befugnisse in demokratischen Staaten allein der Regierung vorbehalten.388 Begründet wird dies sowohl mit dem Erfordernis der Einheitlichkeit staatlichen Auftretens nach außen als auch mit der Notwendigkeit demokratischer Legitimation von staatlichem Handeln. Denn wenn schon die Macht des Parlaments in den Außenbeziehungen beschnitten wird, soll diese wenigstens exklusiv der ihm politisch direkt verantwortlichen Regierung zuwachsen.389 Diese Eindeutigkeit in der Verteilung auswärtiger Befugnisse wird durch die Standardsetzung im Basler Ausschuss in Frage gestellt.390 Denn dort sind gerade keine Regierungsvertreter, sondern ausschließlich Repräsentanten von hierarchisch den Regierungen nachgeordneten Verwaltungsbehörden vertreten. Zwar steht die G-20-Gruppe noch immer am Ausgangs- und am Endpunkt der inhaltlichen Gestaltung internationaler Finanzstandards.391 Dennoch findet diese schwerpunktmäßig im Basler Ausschuss und insoweit jenseits der unmittelbaren Einflussmöglichkeiten der Regierungen statt. Ob darin neben einer neuen Entwicklung in der politisch-rechtlichen Praxis auch ein Verstoß gegen das deutsche Verfassungsrecht liegt, soll hier geprüft werden. Sicher ist jedenfalls, dass die internationale Standardsetzung im 2. 387 Zur Vereinbarkeit der rechtlichen Umsetzung von Basel III mit den Regeln des GATS siehe Delimatsis, Journal of World Trade 2012, 1309, 1335 ff. 388 Siehe nur Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 5 f. 389 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 352. 390 Zur neuen Rolle von Verwaltungsbehörden bei der Gestaltung auswärtiger Beziehungen allgemein siehe Möllers, ZaöRV 2005, 351, 354 f. 391 Siehe § 1 I. 2. 2.3. a). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 98 Widerspruch zu den klassischen Grundannahmen der deutschen Staats- und Verwaltungswissenschaften steht, wonach die staatlichen Außenbeziehungen gerade nicht zu den Aufgaben der Verwaltung gehören.392 Im folgenden werden zunächst die Kompetenzverteilung des deutschen Grundgesetzes (GG) hinsichtlich der Außenbeziehungen des Bundes und die Möglichkeiten einer Befugnisübertragung an nachgeordnete Verwaltungsbehörden erörtert. Anschließend wird die Rechtslage mit Blick auf die bestehenden gesetzlichen Ermächtigungen der Bundesbank und der BaFin analysiert. Gestaltung auswärtiger Bundesbeziehungen Kompetenzverteilung Die völkerrechtliche Vertretung des Bundes nach außen ist gemäß Art. 59 Abs. 1 GG im Rahmen der Exekutive allein dem Bundespräsidenten zugewiesen. Streng genommen, ist damit nur er zur Abgabe rechtserheblicher Erklärungen gegenüber anderen Völkerrechtssubjekten ermächtigt (Außenvertretungsbefugnis).393 In der Praxis erfolgt diese jedoch weitgehend durch die Bundesregierung.394 Obwohl es sich dabei um einen Verstoß gegen das Grundgesetz handelt,395 wird dieser nur selten verfassungsrechtlich moniert (sogenannter tolerierter Verfassungsverstoß).396 Dies hat seinen Grund darin, dass die materielle Gestaltungsmacht in den auswärtigen Beziehungen allein in den 2.1. a) 392 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 4; Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1 (1. Aufl.), S. 10. Siehe auch Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 3 f.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 4 Rn. 4 ff. 393 Dreier/Heun, Art. 59 Rn 19. 394 Zu den tatsächlich vom Bundespräsidenten vorgenommenen Akten siehe Sachs/ Streinz, Art. 59 Rn. 9. 395 Deutlich v. Coelln, in: Gröpl/Windhorst/v. Coelln, Art. 59 Rn. 4; zur Diskussion und möglichen juristischen Rechtfertigungen der bestehenden Praxis, insbesondere zur Annahme einer gewohnheitsrechtlichen oder stillschweigenden Delegation oder Ermächtigung siehe Sachs/Streinz, Art. 59 Rn. 11 f. 396 Siehe allerdings Sachs/Streinz, Art. 59 Rn. 10, nach dem es nicht angeht, „die Kompetenz des BPräs auf den formalen Abschlussakt selbst oder gar auf die Ratifikation zu beschränken“. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 99 Händen der Bundesregierung liegt (Außenentscheidungsbefugnis).397 Insbesondere muss die Bundesregierung gemäß Art. 58 S. 1 GG sämtliche Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten gegenzeichnen.398 Neben dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung finden nachgeordnete Fachbehörden des Bundes, mit Ausnahme des Auswärtigen Dienstes, im GG keine Erwähnung. Somit haben weder die Bundesbank noch die BaFin verfassungsrechtliche Kompetenzen bei der Gestaltung auswärtiger Bundesbeziehungen. Geltung für informelles Verwaltungshandeln Da es sich bei den Finanzstandards um bloße Empfehlungen ohne Rechtsverbindlichkeit handelt, müsste sich die beschriebene Kompetenzverteilung des GG auch auf informelles Verwaltungshandeln beziehen, um die Mitwirkung von Bundesbank und BaFin im Basler Ausschuss zu erfassen. Dafür spricht zum einen, dass auch rechtlich unverbindliche diplomatische Handlungen entweder von der Außenvertretungsbefugnis des Bundespräsidenten in Art. 59 Abs. 1 S. 1 GG erfasst werden oder unmittelbar der Bundesregierung zugeordnet sind. Zum anderen weist auch Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG in diese Richtung, wonach die völkerrechtliche Vertretungsmacht des Bundespräsidenten auch für Verwaltungsabkommen gilt und somit gerade nicht auf hochpolitische Vorgänge begrenzt ist.399 Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass das GG Verwaltungsbehörden selbst informelles Handeln im Außenbereich nicht gestattet. Befugnisdelegation Obwohl das GG weder der Bundesbank noch der BaFin auswärtige Kompetenzen zuspricht, wäre diesen die Aufnahme von informellen Beziehungen zu Verwaltungsbehörden aus anderen Staaten dann erlaubt, wenn ihnen die erforderlichen Befugnisse durch einen vermitb) 2.2. 397 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 91 m.w.N.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, S. 224. Siehe auch die Unterscheidung von Entscheidungs- und Vertretungskompetenz bei Nettesheim, in: Maunz/Dürig, Art. 59 Rn. 34. 398 Nettesheim, in: Maunz/Dürig, Art. 59 Rn. 34. 399 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 372 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 100 telnden Rechtsakt übertragen worden wären.400 Hinsichtlich eines solchen Rechtsaktes ist zunächst zu klären, ob dieser überhaupt zulässig wäre und, wenn ja, welchen Anforderungen er genügen müsste. Zulässigkeit Die Übertragbarkeit fehlender Außenbefugnisse an Bundesbank und BaFin setzt voraus, dass die beschriebene verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung nicht abschließend ist. Dafür spricht zum einen, dass Regierungskompetenzen grundsätzlich401 an nachgeordnete Verwaltungsbehörden delegiert werden können, und zum anderen die Tatsache, dass dem Auswärtigen Dienst ein gemäß Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG zulässiger behördlicher Unterbau zugeordnet ist, dessen Handlungsspielraum nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über den auswärtigen Dienst gerade nicht auf Fragen der allgemeinen Politik begrenzt ist. Ergänzend sei noch darauf verwiesen, dass die Übertragbarkeit der in Art. 32 Abs. 1 GG verankerten Kompetenz des Bundes zur Pflege auswärtiger Beziehungen an die Länder unbestritten ist.402 Erfordernis parlamentarischer Ermächtigungsgrundlage Hinsichtlich der Anforderungen an einen übertragenden Rechtsakt stellt sich die Frage, ob es sich bei diesem um ein parlamentarisches Gesetz handeln muss oder ob beispielsweise eine Verordnung der Bundesregierung ausreicht. Für die Erforderlichkeit einer parlamentarischgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage spricht zunächst, dass das GG – wie beschrieben – die Befugnis zum auswärtigen Handeln dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung zuweist. Schon diese verfassungsrechtliche Anordnung deutet auf eine „normativ höher aufgehängte Delegationsregelung“ hin. Denn im Gegensatz dazu besteht keine solche Zuweisung für normale Vollzugstätigkeiten und favorisiert das GG deren Ausführung durch die Bundes- oder Landesregiea) b) 400 Vgl. Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S 93. 401 Zur Rechtslage allgemein siehe Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 108 ff. 402 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 373 f.; kritisch hinsichtlich der Delegation der Kompetenz zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge: Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 96 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 101 rungen auch nicht generell gegenüber einer Ausführung durch nachgeordnete Verwaltungsbehörden.403 Für die Notwendigkeit einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin spricht zudem, dass die Standardsetzung im Basler Ausschuss nicht den Anforderungen von Art. 20 Abs. 2 GG an die demokratische Legitimität entspricht.404 Zur Erläuterung wird hier zunächst der im GG verankerte Begriff der demokratischen Legitimität umrissen. Anschließend wird auf das Defizit an organisatorisch-personeller Legitimität im Basler Ausschuss eingegangen. Das Prinzip der Volkssouveränität besagt, dass politische Herrschaftsgewalt grundsätzlich der Rechtfertigung bedarf und diese beim Volk ansetzen und ihren Ausdruck in dessen verfassungsgebender Gewalt finden muss. Demokratie als Staats- und Regierungsform geht darüber noch hinaus und verlangt, dass das Volk die Herrschaftsgewalt auch selbst ausübt.405 Dementsprechend ist in Art. 20 Abs. 2 GG festgeschrieben, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht (S. 1) und von diesem „in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“ wird (S. 2). Demokratische Legitimität verlangt daher, dass sich die Herrschaftsausübung in ihrer Gesamtheit stets auf das Volk zurückführen lässt und von diesem inhaltlich bestimmt und kontrolliert wird.406 Nach der Konzeption des GG wird zwischen verschiedenen Formen407 der demokratischen Legitimität unterschieden, wobei zur Rechtfertigung staatlichen Handelns nicht das Vorhandensein einer dieser Legitimitätsformen per se verlangt wird, sondern vielmehr ein bestimmtes, aus verschiedenen Formen zusammengesetztes „Legitimitätsniveau“ ausreicht. In der Regel sind zu dessen Herstellung jedoch sowohl organisatorisch-personelle Legitimität als auch sachlich-inhaltliche Legitimität notwendig.408 Sachlich-inhaltliche Legitimität wird 403 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 374 f. 404 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375. 405 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 3, 5, 8. 406 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 11, 12. 407 Siehe dazu Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Rn. 83 ff. 408 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Rn. 98. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 102 insbesondere durch die Verankerung des Gesetzgebungsrechts beim Parlament, die Bindung aller Staatsgewalt an dessen Gesetze und demokratische Kontrollmechanismen verwirklicht. Demgegenüber bedeutet organisatorisch-personelle Legitimität das Vorhandensein einer vom Volk ausgehenden, lückenlosen Legitimationskette, die über das Parlament als dem Repräsentativorgan des Volkes bis hin zu den für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben jeweils zuständigen Amtswaltern verläuft.409 Die sachlich-inhaltliche Legitimität der Standardsetzung des Basler Ausschusses wird aus Sicht des GG durch das Weisungsrecht der Bundesregierung gesichert, dem sowohl die Vertreter der BaFin (vgl. § 2 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz / FinDaG) als auch – jedenfalls im hier allein relevanten Bereich der Bankenaufsicht –410 die der Deutschen Bundesbank unterliegen. Problematisch stellt sich angesichts der Zusammensetzung des Basler Ausschusses allerdings die organisatorisch-personelle Legitimität seines Handelns dar. Denn lediglich die deutschen Verwaltungsbehörden können ihre Herrschaftsaus- übung über eine ununterbrochene Legitimationskette auf das deutsche Volk zurückführen, während dies im Fall der Behördenvertreter anderer Staaten eindeutig zu verneinen ist.411 Dem kommt besonderes Gewicht zu, weil die Verwaltungskooperation über punktuellen Informationsaustausch weit hinausgeht und die vereinbarten internationalen Finanzstandards für die Bundesrepublik enorme rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung haben. Mithin ist zur Herstellung eines ausreichenden Legitimitätsniveaus im Basler Ausschuss eine die Gesetzesbindung der handelnden deutschen Verwaltungsbehörden stärkende, parlamentarisch-gesetzliche Handlungsermächtigung erforderlich, welche insbesondere Sachbereich, Verfahren und Organisation der Zusammenarbeit festlegt.412 409 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 16, 21. 410 Siehe dazu Möllers, ZaöRV 2005, 351, 356. 411 Nach Habermas handelt es sich dabei um ein allgemeines Problem heutiger staatlicher Herrschaftsausübung: „Weil der Nationalstaat seine Entscheidungen auf territorialer Grundlage organisieren muß, besteht in der interdependenten Weltgesellschaft immer seltener eine Kongruenz zwischen Beteiligten und Betroffenen.“ (Habermas, Die postnationale Konstellation, S. 108). 412 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375 f. Für eine entsprechende Argumentation im Fall der funktionalen Selbstverwaltung siehe Böckenförde, Demokratie als Verfas- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 103 Dem eben entwickelten Argument der „Legitimitätsverdünnung“ kann nicht die teilweise vertretene Auffassung entgegengehalten werden, dass die organisatorisch-personelle Legitimität von Kollegialorganen schon dann ausreichend ist, wenn deren demokratisch legitimierte Mitglieder ihre Auffassung im Streitfall gegenüber den nicht legitimierten Mitgliedern durchsetzen können.413 Da die Zahl der ausländischen gegenüber den deutschen Behördenvertretern im Basler Ausschuss bedeutend höher ist, würde nämlich das Problem selbst bei Zugrundelegung dieses Ansatzes bestehen bleiben. Zwar entscheidet der Basler Ausschuss nur im Konsens,414 so dass theoretisch eine deutschen Interessen entgegenlaufende Regelung dauerhaft blockiert werden könnte. Jedoch wäre es den deutschen Behördenvertretern niemals möglich, ihre eigenen Vorstellungen gegen die (nicht legitimierte) Ausschussmehrheit durchzusetzen. Zudem sei darauf hingewiesen, dass gegen die Annahme eines Gesetzesvorbehalts nicht die Tatsache spricht, dass das deutsche Recht für die Setzung von Vollzugsstandards in der Form von Verwaltungsvorschriften unter gewissen Voraussetzungen keine parlamentarisch-gesetzliche Ermächtigung verlangt.415 Denn dabei handelt es sich durchweg um Fälle, in denen ausschließlich deutsche Behördenvertreter an Prozessen der Standardsetzung teilnehmen. Insoweit sind diese gerade nicht mit der Situation im Basler Ausschuss vergleichbar.416 Parlamentarische Ermächtigung beteiligter Verwaltungsbehörden Schließlich bleibt zu prüfen, ob die Bundesbank und die BaFin über die erforderliche parlamentarische Ermächtigung zur Setzung internationaler Finanzstandards verfügen und daher ihr Handeln im Basler Ausschuss als rechtmäßig anzusehen ist. 2.3. sungsprinzip, Rn. 25. Denkbar wäre grundsätzlich auch eine (zusätzliche) Erhöhung der sachlich-inhaltlichen Legitimität im Basler Ausschuss durch eine institutionalisierte Form der Berichterstattung der Bundesregierung in Bundestag und Bundesrat. Siehe hierzu Zeitler, WM 2001, 1397, 1400. 413 Zum diesbezüglichen Streitstand siehe Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 17 ff. m.w.N. 414 Siehe BCBS, Charta, IV. 8.4. 415 Siehe dazu Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 258 ff. 416 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 104 Deutsche Bundesbank Die Kompetenzen der Bundesbank im Rahmen des Europäischen Systems der Zentralbanken umfassen sowohl geld- und währungspolitische Aufgaben (§ 3 Gesetz über die Deutsche Bundesbank / BBankG) als auch die Bankenaufsicht in Zusammenarbeit mit der BaFin (§ 7 Abs. 1 KWG). Jenseits des Europäischen Systems der Zentralbanken werden ihre auswärtigen Befugnisse lediglich durch § 4 BBankG geregelt, der ihr zwar gestattet, „sich an der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich und mit Zustimmung der Bundesregierung an anderen Einrichtungen zu beteiligen, die einer übernationalen Währungspolitik oder dem internationalen Zahlungs- und Kreditverkehr dienen oder sonst geeignet sind, die Erfüllung ihrer Aufgabe zu fördern“. Jedoch bezieht sich diese Vorschrift erkennbar nur auf auswärtiges Handeln im Bereich der Geld- und Währungspolitik, nicht aber auf den im Zusammenhang mit dem Basler Ausschuss allein relevanten Bereich der Bankenaufsicht.417 Da es der Bundesbank insoweit an einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung fehlt, ist ihre Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden im Basler Ausschuss rechtswidrig.418 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Die BaFin ist gemäß §§ 8, 8f KWG zur auswärtigen Zusammenarbeit mit anderen, nationalen Bankaufsichtsbehörden des Europäischen Wirtschaftsraums und gemäß § 7b KWG mit der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde ermächtigt. Darüber hinaus gestattet ihr § 4 Abs. 2 FinDaG zwar unspezifisch die Zusammenarbeit mit nichteuropäischen Aufsichtsbehörden. Jedoch ermächtigt sie diese Norm nicht ausdrücklich zur Standardsetzung oder zum Aufbau verfestigter Organisationsformen mit ausländischen Behörden. Somit existiert auch im Fall der BaFin keine ausreichende parlamentarische Ermächtigungsa) b) 417 Calliess, VVDStRL 2012, 113, 133 (Fn. 100). 418 So auch: Höfling, Finanzmarktregulierung, F 39; Kindler, NJW 2010, 2465, 2467; Calliess, VVDStRL 71, 113, 133 (Fn. 100). § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 105 grundlage, die ihrer derzeitigen Mitwirkung im Basler Ausschuss das Siegel der Rechtmäßigkeit verleihen könnte.419 Fazit Internationale Finanzstandards können schon mangels rechtlicher Verbindlichkeit nicht gegen geltendes Recht verstoßen. Allerdings ist die Beteiligung von deutschen Verwaltungsbehörden am Prozess der Standardsetzung im Basler Ausschuss grundsätzlich verfassungswidrig, da sie der Verteilung auswärtiger Bundeskompetenzen im GG zuwiderläuft. Eine Übertragung der notwendigen Befugnisse an die Bundesbank und die BaFin ist zwar möglich. Dafür bedürfte es jedoch eines bisher nicht vorhandenen, parlamentarischen Gesetzes, das den Rahmen der internationalen Zusammenarbeit hinsichtlich Sachbereich, Verfahren und Organisation präzise absteckt. Bei Zugrundelegung der derzeitigen Rechtslage müssen die deutschen Behördenvertreter folglich entweder aus dem Basler Ausschuss abgezogen werden oder wenigstens ihre Teilnahme auf eine bloße Beobachterrolle beschränken. Die rechtlichen Hindernisse für eine aktive Mitarbeit deutscher Vertreter im Basler Ausschuss dürften jedoch relativ leicht zu überwinden sein, soweit sich eine parlamentarische Mehrheit für ein entsprechendes Gesetzesvorhaben finden ließe. Die eigentlichen Rechtfertigungsprobleme sind vielmehr jenseits der Sphäre des geltenden Rechts auf der demokratietheoretischen Ebene zu verorten.420 Legitimität der Standardsetzung Soweit Legitimitätsaspekte in das deutsche Verfassungsrecht inkorporiert sind, wurden diese bereits im Rahmen der Legalitätsprüfung adressiert. Im folgenden Abschnitt wird nun der Blick über den Rahmen des GG hinaus geweitet und untersucht, ob die internationale Standardsetzung den Anforderungen eines umfassenden, ethisch-nor- 3. II. 419 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 163; Möllers, ZaöRV 2005, 351, 359, 376; Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. 420 So auch Möllers, ZaöRV 2005, 351, 378 und Picciotto, Northwestern Journal of International Law & Business 1997, 1014, 1047. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 106 mativen Legitimitätsbegriffs genügt.421 Dabei wird zum einen geprüft, ob die Verlagerung normsetzender Prozesse von der nationalen beziehungsweise europäischen Ebene in den Basler Ausschuss zu einem Verlust an demokratischer Legitimität führt (vertikale Legitimität). Diese Entwicklung dürfte sowohl in einem Spannungsverhältnis zu dem bereits erläuterten, demokratischen Kernprinzip einer vom Volk ausgehenden Legitimationskette stehen, als auch einen Verlust an Transparenz bedeuten. Zum anderen wird untersucht, inwieweit die derzeitige Zusammensetzung des Basler Ausschusses zu einer unangemessenen Benachteiligung von Nichtmitgliedsstaaten führt (horizontale Legitimität). Schließlich werden noch Reformvorschläge zur Behebung der festgestellten Defizite entwickelt. Vertikale Legitimität Defizite Obwohl bereits das Erfordernis einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin für die Standardsetzung im Basler Ausschuss bejaht wurde, lässt sich kaum leugnen, dass durch ein solches Gesetz allein deren Verselbständigung gegenüber Volksvertretung und Regierung nicht verhindert werden würde.422 Mittels gesetzlicher Vorgaben könnte zwar die Willensbildung der Behördenvertreter in gewisse Bahnen gelenkt werden. Jedoch wären die dadurch entstehenden Kontrollmöglichkeiten de facto gering und bliebe ein Legitimitätsdefizit staatlichen Handelns aus folgenden Gründen bestehen. Zunächst bedeutet die Verlagerung der Normsetzung in den Basler Ausschuss einen Verlust an demokratischer Allgemeinheit. Denn seine Mitgliedschaft setzt sich nur aus hochspezialisierten Fachbeamten zusammen, die die Standardsetzung in einem „typisch administrativen, sachlich verengten Problemlösungszusammenhang“ betreiben und dadurch dem politischen Kontext entziehen. Dadurch unterscheidet sich 1. 1.1. 421 Zu dem im wissenschaftlichen Schrifttum ganz überwiegend bejahten Erfordernis der Legitimation von Hoheitsgewalt auch auf internationaler Ebene siehe beispielsweise Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 603 m.w.N. 422 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 378. Siehe zu diesem Problem auch Weber, JIEL 2010, 683, 688 und Avgouleas, Governance, S. 234. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 107 diese wesentlich von der Aushandlung eines internationalen Vertrages durch Regierungsvertreter, selbst wenn diese über ein ähnlich hohes Maß an Autonomie verfügen. Denn letztere sind die Repräsentanten allgemein zuständiger Organe und vertreten somit – jedenfalls in der Theorie – die Interessen sämtlicher Bevölkerungsgruppen.423 Bei der internationalen Standardsetzung wird hingegen die ununterbrochene Legitimationskette zum Staatsvolk durchtrennt, weil diese eben nicht als Verlängerung nationalstaatlicher, hierarchisch strukturierter Gesetzgebung begriffen werden kann.424 Diesem Verlust an demokratischer Allgemeinheit wird bisher nicht entschieden genug entgegengewirkt. Zwar hat der Basler Ausschuss versucht, das Problem anzugehen, indem er im Rahmen eines die Standardsetzung begleitenden, obligatorischen Konsultationsprozesses425 der interessierten Öffentlichkeit die Möglichkeit zur Stellungnahme eröffnet hat. Allerdings werden die Stellungnahmen nur als Anregungen behandelt, die zu berücksichtigen der Basler Ausschuss rechtlich nicht verpflichtet ist. Abgesehen von einigen Akademikern und staatlichen Institutionen, die für eine gewisse Vielfalt des Meinungsspektrums sorgen,426 wird diese Beteiligungsmöglichkeit zudem vor allem von Bankenverbänden genutzt.427 Dadurch läuft die internationale Standardsetzung Gefahr, einseitig zu Gunsten der Regulierten beeinflusst zu werden.428 Jedenfalls ist nicht zu leugnen, dass es nach 423 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 379; Underhill, Review of International Studies 1995, 251, 253. 424 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 207; Beck, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, S. 37. 425 Siehe BCBS, Charta, VIII. 17. 426 Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 25, 35 ff.; zu den Gründen für die Zurückhaltung von primär am Gemeinwohl orientierten Nichtregierungsorganisationen siehe Barr/ Miller, EJIL 2006, 15, 26. 427 Siehe Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 24 ff. 428 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 m.w.N. Als Beleg wird beispielsweise angeführt, dass den Banken seit Basel II eine Art der Selbstregulierung in Form von internen Ratingverfahren zur Ermittlung der Eigenkapitalunterlegung gestattet wird (siehe Höfling, Finanzmarktregulierung, F 36; Wood, Governing global banking, S. 149 f.). Teilweise wird das eigentliche Problem aber auch in der „hinreichende[n] Interessenaggregierung und -definition auf der internationalen Ebene“ gesehen (siehe Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 108 öffentlichen Konsultationsphasen immer wieder zu erheblichen Abschwächungen der Bankenstandards gekommen ist.429 Darüber hinaus ist es auf Seiten des nationalen beziehungsweise europäischen Gesetzgebers zu einem Verlust an materieller Gesetzgebungskompetenz gekommen und diese faktisch den Behördenvertretern im Basler Ausschuss zugewachsen. Insoweit besteht durchaus die Gefahr einer „Entparlamentarisierung der Gesetzgebung“430 in einem der wichtigsten Wirtschaftsbereiche.431 Denn bei der Umsetzung von Finanzstandards in nationale Gesetze beziehungsweise europäische Richtlinien und Verordnungen sehen sich die zuständigen Entscheidungsträger wegen des hohen internationalen Drucks zur Vereinheitlichung und der mehrjährigen Vorarbeit im Basler Ausschuss regelmä- ßig genötigt, diese jedenfalls in den Kernpunkten zu übernehmen. Zudem sind angesichts der hohen Präzision der Standards meist nur begrenzte Gestaltungsspielräume vorhanden.432 Faktisch werden Gesetzgebung und Vollzugspraxis also im Basler Ausschuss vorformuliert.433 Teilweise wird sogar von „normativer Unfreiheit“434 der Gesetzgeber gesprochen.435 Einschränkend ist aber anzumerken, dass in Einzelfällen durchaus von den Vorgaben des Basler Ausschusses abgewichen wird. Die prominentesten Beispiele sind bis heute die Nichtumsetzung der in Basel II vorgesehenen IRB-Ansätze für das Kreditrisiko in den USA und die Einfügung mittelstandsfreundlicher Sonderregelungen bei der Umsetzung von Basel III in der EU.436 429 Wood, Governing global banking, S. 150; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 26 f. 430 Kirchhof, NJW 2001, 1332. 431 Siehe Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 3. 432 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 15; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 20 f. 433 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 365 f.; siehe auch van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. 434 Ohler, Internationale Regulierung, S. 274. 435 In der EU wird das demokratische Defizit der Normsetzung noch dadurch verstärkt, dass das Europäische Parlament im Rahmen des Lamfalussy-Verfahrens weitreichende Kompetenzen an mit Verwaltungsexperten besetzte, sogenannte Komitologieausschüsse abgeben musste. Siehe dazu van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 251 ff. Kritisch zur „Expertifizierung“ der Rechtsetzung im Lamfalussy-Verfahren: Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340. 436 Siehe § 5 IV. 1. und 3. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 109 Bedenken bestehen schließlich auch hinsichtlich der Transparenz des Standardsetzungsprozesses im Basler Ausschuss.437 Dieser wurde Ende 2012 in der Washington Post zur „Most Obscure-Yet-Important Regulatory Agency of the Year“ gewählt.438 Allerdings hat sich diesbezüglich seit der Arbeit an Basel I, die noch fast vollständig hinter verschlossenen Türen stattfand, viel getan.439 So veröffentlichte der Basler Ausschuss während seiner langjährigen Arbeit an Basel II und III jeweils zahlreiche Arbeitspapiere und Auswirkungsstudien und informiert außerdem regelmäßig in Sonderpublikationen über seine Standpunkte zu zentralen Regulierungsfragen.440 Andererseits werden die Sitzungsprotokolle des Basler Ausschusses nach wie vor nicht der Allgemeinheit zugänglich gemacht. Dadurch ist noch immer kaum nachvollziehbar, wie Entscheidungen zustande kommen.441 Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Publizitätspflichten des Basler Ausschusses wesentlich geringer sein sollten als die des deutschen Bundestages. Positiv dafür spricht insbesondere, dass dort mit Gesetzen in vielerlei Hinsicht vergleichbare Standards von höchster wirtschaftlicher Bedeutung erarbeitet werden, an deren Genese die Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse hat.442 437 Grundlegend zur Bedeutung von Transparenz bei der internationalen Standardsetzung: Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219 f. 438 Siehe The Wonkblog Team, Wonky Awards. 439 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 123 f.; Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340. 440 Vgl. etwa Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 24 ff. 441 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 379. 442 Siehe dazu die Begründung des Transparenzgebots im Bundestag in BVerfGE 40, 296, 327: „In einer parlamentarischen Demokratie läßt es sich nicht vermeiden, daß das Parlament in eigener Sache entscheidet, wenn es um die Festsetzung der Höhe und um die nähere Ausgestaltung der mit dem Abgeordnetenstatus verbundenen finanziellen Regelungen geht. Gerade in einem solchen Fall verlangt aber das demokratische und rechtsstaatliche Prinzip (Art. 20 GG), daß der gesamte Willensbildungsprozeß für den Bürger durchschaubar ist und das Ergebnis vor den Augen der Öffentlichkeit beschlossen wird. Denn dies ist die einzige wirksame Kontrolle. Die parlamentarische Demokratie basiert auf dem Vertrauen des Volkes; Vertrauen ohne Transparenz, die erlaubt zu verfolgen, was politisch geschieht, ist nicht möglich.“ Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 110 Ansätze zur Legitimation des status quo Die beschriebenen Legitimitätsdefizite staatlichen Handelns im Basler Ausschuss werden nicht von allen Beobachtern für virulent gehalten. Es existieren vielmehr verschiedene Ansätze zur Rechtfertigung des status quo der internationalen Standardsetzung, die im folgenden kurz erläutert und bewertet werden. Primat des hard law Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass Legitimitätsdefizite auf der internationalen Ebene, wo lediglich rechtlich unverbindliche Empfehlungen vereinbart werden, nicht relevant seien. Die Frage der Legitimation stelle sich erst bei der Inkorporierung dieser Empfehlungen in „hartes“ Recht.443 Solange also die Gesetzgebungsverfahren der EU und der Nationalstaaten demokratisch legitimiert seien, bedürfe es keiner weiteren Maßnahmen. Wie bereits dargelegt, spricht gegen diese formalistische Ansicht, dass „die Pflöcke […] auf internationaler Ebene eingeschlagen“444 werden und den Entscheidungsträgern auf den nachgelagerten Ebenen anschließend nur wenig Umsetzungsspielraum bleibt. Den Fokus der Beurteilung auf die nationale beziehungsweise die europäische Ebene zu legen, bedeutet zudem eine Verkennung der Tatsache, dass internationale Harmonisierung nur dann überhaupt sinnvoll ist, wenn die einmal festgezurrten Finanzstandards nicht anschließend erneut verhandelt werden müssen.445 Folglich muss ihre Legitimität aber bereits auf internationaler Ebene gesichert werden.446 1.2. a) 443 Lepsius, Standardsetzung und Legitimation, S. 363 f. 444 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. 445 Zum Konzept einer „steuernden Rezeption“ internationaler Standards durch den nationalen Gesetzgeber unter Zuhilfenahme unabhängiger Sachverständigenberatung siehe Calliess, VVDStRL 2012, 113, 133 ff. 446 Friedrich, GLJ 2008, 1539, 1563; van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 111 Deliberative Demokratietheorie Unter Berufung auf die deliberative Demokratietheorie447 wird argumentiert, dass die Entscheidungsträger in internationalen Regulierungsnetzwerken alle gleichberechtigt seien und ihre jeweiligen Positionen folglich nur mittels guter Argumente durchsetzen könnten. Dies führe zu einem Prozess der rationalen Auseinandersetzung (Deliberation), an dessen Ende ein gemeinsamer Standpunkt stehe, der als demokratisch legitim gelten dürfe.448 Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich alle Mitglieder des Basler Ausschusses die gleichen Chancen haben, ihre Positionen durchzusetzen,449 scheitert dieser Legitimationsversuch jedoch bereits daran, dass nach der – richtig verstandenen – deliberativen Demokratietheorie der Prozess der Deliberation zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Bedingung der Rechtfertigung staatlichen Handelns darstellt. Allein weil Entscheidungsträger in einen gleichberechtigten und ernsthaft geführten Diskurs miteinander treten, entsteht noch keine demokratische Legitimität. Hinzu müssen erst noch Verfahren zur Garantie von Repräsentativität, demokratischer Allgemeinheit und Gleichberechtigung treten.450 Output-Legitimation Das deutsche GG und die deliberative Demokratietheorie beruhen auf einem Legitimationskonzept, das primär auf die Entstehung von Normen, das heißt insbesondere auf die personelle Zusammensetzung der normgebenden Instanz und das Verfahren der Normgebung abstellt (sogenannte input-Legitimation).451 Demgegenüber wird zum Teil versucht, Normen hauptsächlich mit ihrer Effektivität beziehungsweise b) c) 447 Siehe dazu Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, S. 11 ff. 448 Siehe Slaughter, A new world order, S. 36 ff., 131 ff., 203 ff. und 213 ff. 449 Hinsichtlich der IOSCO vertritt Raustiala, Virginia J. o. International Law 2002, 1, 32 ff., die These, dass die Behördenzusammenarbeit letztlich nur der Ausdehnung amerikanischer Regeln auf andere Staaten dient. 450 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 383; so auch Calliess, VVDStRL 2012, 113, 132. 451 Grundlegend zur Unterscheidung zwischen input- und output-Legitimation: Scharpf, Demokratietheorie, S. 21 ff. Zu alternativen Einteilungen der Legitimationsstrategien in inhaltsoffene (formale) und inhaltsbezogene (materielle) Verfahren sowie in ex-ante- und ex-post-Strategien siehe Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 516 (Fn. 79), 517 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 112 mit den von ihnen bewirkten, positiven Ergebnissen für das Gemeinwohl zu legitimieren (sogenannte output-Legitimation).452 Die Vertreter der output-Legitimation gehen konsequenterweise davon aus, dass sich internationale Finanzstandards nur erfolgreich legitimieren lassen, wenn das nationalstaatlich geprägte Demokratieverständnis überwunden wird. Neben den bereits genannten Defiziten bringen sie gegen das input-Modell insbesondere vor, dass ein einheitliches Staatsvolk, auf dessen Zustimmung sich staatliches Handeln gründen könnte, im internationalen Kontext nicht existiere und ein solches Legitimitätsdenken folglich gleichsam in eine Sackgasse führe. Vielmehr müsse anerkannt werden, dass Recht auch durch „rechtsexterne“ Kriterien und ohne verfassungsrechtliche Ableitungen legitimiert werden könne.453 Teilweise wird allerdings die Ergänzung der Effektivitäts- und Leistungskriterien eines reinen output-Modells um eine Verfahrenskomponente befürwortet.454 So sollen beispielsweise die Standards des Basler Ausschusses legitim sein, weil sie weltweit durch Staaten angewendet werden (output-Komponente) und in einem hinreichend transparenten, öffentliche Partizipation erlaubenden Verfahren zustande kommen (input-Komponente).455 Diesen Auffassungen ist zuzugeben, dass eine effektive und am Gemeinwohl orientierte Aufgabenerfüllung sowohl auf innerstaatlicher als auch auf internationaler Ebene erheblich zur Akzeptanz und damit zugleich zur Legitimität von Herrschaftsausübung beiträgt.456 Allerdings ist leicht erkennbar, dass ein reines output-Argumentations- 452 Siehe beispielsweise Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 580 ff. und Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 635 ff. 453 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 214. 454 So zum Beispiel Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 633 ff.; dagegen aber Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 585: „Legitimation durch Bewährung ist nicht verfahrensorientiert, sondern bezieht sich auf Verfassungsleistungen, also auf Inhalte.“ (Hervorhebung im Original). 455 So vertreten von Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 123 ff., 222. 456 Siehe Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 632 m.w.N.; Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 642; Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 554: „Die Zustimmung des Einzelnen zur Verfassung und ihren Institutionen und Verfahren ist ein Rechtfertigungs- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 113 muster selbst ein diktatorisches Regime rechtfertigen würde, solange dieses nur zufriedenstellende Ergebnisse für die von politischer Mitwirkung an den Entscheidungen gänzlich ausgeschlossenen Beherrschten liefern würde.457 Im Übrigen müsste zunächst geklärt werden, wer über den Nutzen einer Norm entscheidet. Damit eng verknüpft ist das Problem, dass ein globaler Konsens über Bewertungsmaßstäbe für Ergebnisse und Verfahren bisher nur in wenigen Rechtsbereichen wie etwa dem Bereich der Menschenrechte erkennbar ist.458 Auch ein input- und output-Elemente mischender Ansatz ist jedenfalls dann problematisch, wenn aus der „freiwilligen“ Befolgung internationaler Standards durch Staaten automatisch auf ihre Befürwortung und von dieser auf ihre Effektivität geschlossen wird. Denn für die Befolgung von Standards sind häufig eher Marktzwänge und das Streben nach der Sicherung der eigenen Reputation die zentralen Ursachen.459 Im Ergebnis vermag ein vollkommener Verzicht auf input-orientierte Legitimationsformen nicht zu überzeugen.460 Stattdessen sollte der von einzelnen Vertretern der output-Legitimation vorgeschlagene Ansatz, bei dem input-Elemente zumindest ergänzend berücksichtigt werden, vom Kopf auf die Füße gestellt werden. Ein valides Legitimationskonzept sollte also auch auf der internationalen Ebene schwergrund, weil die Verfassung den Menschen dienen soll. Letzter Grund der Verfassung ist das Wohlergehen des einzelnen Menschen. Zum individuellen Wohlergehen gehört auch die individuelle Selbstbestimmung. Diese ist schon allein deshalb ein Wert, weil […] der Einzelne als Experte in seinen eigenen Angelegenheiten anzuerkennen ist. Er hat die unanfechtbare Autorität über seine eigenen Bedürfnisse und Interessen. Legitim ist also die Verfassung, welche die ihr Unterworfenen in jeder einzelnen Person als Zweck und nicht als Mittel behandelt. Zur Behandlung der Menschen als Zwecke an sich selbst gehört auch, daß ihre Meinung zur Verfassung ernstgenommen und beachtet wird. Deshalb muß die Verfassung anerkannt sein. Nur die akzeptierte Verfassung ist eine legitime Verfassung.“. Vgl. außerdem die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Lehre von der Funktionsgerechtigkeit: BVerfGE 68, S. 86 f., BVerfGE 93, S 67 und BVerfGE 95, S. 15 f. 457 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 604 f.; kritisch mit Blick auf die Vielfalt der Akteure und die Dehierarchisierung des Rechtssetzungspozesses im internationalen System: Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 631 f. 458 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 41. 459 Ohler, Die Zukunft des Wirtschaftsverwaltungsrechts, S. 323. 460 So auch Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 633. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 114 punktmäßig auf den Ableitungszusammenhang zu den Staatsvölkern abstellen und nur hilfsweise auf Leistungskriterien zurückgreifen. Alternativvorschläge zur Standardsetzung Nachdem im vorangegangenen Abschnitt gezeigt wurde, warum die existierenden Legitimationsmodelle im Fall der internationalen Standardsetzung versagen, muss hier wenigstens kurz über andere Formen der Regulierung nachgedacht werden. Denn obwohl der Basler Ausschuss auf eine mehr als vierzigjährige Geschichte zurückblickt und heute als quasi unverzichtbares Element der globalen Finanzarchitektur gilt, ist er nicht alternativlos, wie im folgenden an einigen Beispielen illustriert werden soll. Kosmopolitische und assoziative Demokratie Unter dem Begriff der kosmopolitischen Demokratie sammeln sich Ansätze, die ähnlich den Vertretern der output-Legitimation das klassische, an der nationalen Demokratie ausgerichtete Legitimationsmodell für nicht mehr zeitgemäß halten. Im Unterschied zu diesen wird hier aber nicht das Kind der Demokratie mit dem Bade der territorialstaatlichen Strukturen ausgeschüttet, sondern stattdessen der schrittweise Aufbau eines demokratischen Weltstaates ins Auge gefasst. Dieses Ziel soll beispielsweise mit der Gründung eines Weltparlaments, dem Ausbau des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen zur handlungsfähigen Exekutive und der Begründung eines Weltbürgerstatus erreicht werden.461 In einem derart gestalteten Rahmen würde der globalen Finanzmarktregulierung eine vom Willen der Weltbürger getragene Legitimität zukommen. Demgegenüber richten Vertreter des Konzepts einer assoziativen Demokratie ihre Aufmerksamkeit primär auf neuartige Mechanismen zur Kontrolle auswärtigen staatlichen Handelns. Internationale Regulierungsnetzwerke und andere staatliche Akteure sollen durch unabhängige Ausschüsse und pluralistisch organisierte Nichtregierungsor- 1.3. a) 461 Siehe Archibugi, Cosmopolitan democracy, S. 121 ff.; Held, Democracy and the global order, S. 279 f.; Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, S. 129 ff. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 115 ganisationen überwacht werden. Dahinter steht der Wunsch nach direkterer, von staatlichen Instanzen autonomer Beteiligung der Bürger an politischen Entscheidungen.462 Obwohl beide Ansätze in die richtige Richtung weisen, weil sie dem Volk als Stifter demokratischer Legitimität mehr Einflussmöglichkeiten auf internationaler Ebene verschaffen möchten, ist – von der viel diskutierten Frage, ob eine globale Demokratie mangels weltweit einheitlicher Kultur, Identität und Öffentlichkeit überhaupt den nötigen Rückhalt der Menschen finden würde, einmal abgesehen –463 jedenfalls offensichtlich, dass die Entstehung derartiger Demokratieformen vorerst nicht realistisch ist und somit für das Problem globaler Finanzmarktregulierung kaum eine aussichtsreiche Lösung darstellt.464 Nationaler Regulierungswettbewerb Eine weitere Möglichkeit liegt darin, auf internationale Vereinbarungen ganz zu verzichten und die Entwicklung von nationalen Normen – gleich der von anderen Produkten – dem Wettbewerb der Regulierungsmärkte zu überlassen. Jedenfalls in der Theorie führt ein solcher Wettbewerb über Anpassung an Angebot und Nachfrage schlussendlich zur Optimierung des Rechts.465 An diesem Konzept ist zurecht kritisiert worden, dass es wegen der Fluchtmöglichkeiten von Unternehmen in andere Rechtsordnungen regelmäßig466 in eine Abwärtsspirale der Regulierung (race to the bottom) und somit zu einer Erosion des Rechts führt. Insbesondere darf nicht unterschätzt werden, dass Kapital erheblich leichter und schneller als Arbeitnehmer in weniger stark regulierte Jurisdiktionen abwandern kann. Darüber hinaus dürften angesichts der engen Verzahnung der Finanzmärkte die positiven b) 462 Schuppert, Assoziative Demokratie, S. 114 ff. Siehe auch die zusammenfassende Darstellung bei Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 213 m.w.N. 463 Siehe Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 751 m.w.N. 464 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 17; Macht, BCBS, S. 164. 465 Siehe nur Eidenmüller, JZ 2009, 641 ff. 466 Eine Ausnahme stellt etwa der Fall des deutschen Leerverkaufsverbots dar, welches andere Rechtsordnungen zu vergleichbaren Regelungen veranlasste. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 116 Wirkungen einer globalen Rechtsvereinheitlichung diejenigen eines Regulierungswettbewerbs deutlich übersteigen.467 Selbstregulierung der Finanzwirtschaft Schließlich wäre es grundsätzlich möglich, die Entwicklung von Finanzmarktregeln den privatwirtschaftlichen Akteuren selbst zu überlassen. In Europa und Nordamerika wird dieser Ansatz heute jedoch kaum noch vertreten. Er scheitert insbesondere an dem „Bestreben der Akteure, unterhalb des sozialen Optimums zu bleiben und ihre Pfründe abzusichern“.468 Allenfalls die Verbindung von staatlicher und privater Regulierung zur sogenannten regulierten Selbstregulierung hat noch eine gewisse Bedeutung und kann in Fällen, in denen staatliche Vertreter zu keiner Einigung gelangen, eine Art von „Lückenfüllerrolle“ übernehmen.469 Reformvorschlag im Rahmen eines Völkerverwaltungsrechts Die aufgezeigten Alternativen zur internationalen Standardsetzung sind entweder auf absehbare Zeit nur schwer praktikabel oder führen aller Voraussicht nach zu unbefriedigenden Resultaten. Daher erscheint es sinnvoller, über eine Weiterentwicklung der bereits bestehenden internationalen Strukturen nachzudenken. Denn grundsätzlich reagieren die Verwaltungsbehörden mit dem Aufbau internationaler Netzwerke in nachvollziehbarer Weise auf gesellschaftliche Veränderungen bei ihren Regelungsadressaten. Um die dabei entstehenden Legitimitätsdefizite zu beheben, wird in der Literatur die Schaffung eines sogenannten Völkerverwaltungsrechts angeregt.470 Das noch in der Entstehung471 begriffene Konzept des Völkerverwaltungsrechts meint die Entwicklung „völkerrechtliche[r] Normen c) 1.4. 467 Calliess, VVDStRL 2012, 113, 122; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 18. 468 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 19. 469 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 19 f.; zur Vertiefung siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 54 f. 470 So beispielsweise Calliess, VVDStRL 71, 113, 133 471 Vgl. Casini, Int J Constitutional Law 2015, 473 ff. und Möllers, Int J Constitutional Law 2015, 469 ff. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 117 für die einheitliche Verwaltung von Staatengemeinschaften zur verbindlichen Strukturierung von Kooperationstechniken“.472 Es basiert auf der Annahme, dass ein Großteil der Global Governance als Verwaltungshandeln verstanden werden kann und diese zunehmend von Regeln mit verwaltungsrechtlichem Charakter geprägt ist.473 Der wachsende Einfluss dieser Kooperationsformen und die damit einhergehende Verkürzung der Entscheidungsfreiheiten traditioneller Normsetzer führen jedoch zu einem Bedürfnis nach Regeln zur Sicherung der Legitimität der Handelnden. Insbesondere muss das Verhältnis von internationalen und nationalen Institutionen in Übereinstimmung mit demokratischen Prinzipien effektiv geordnet werden. Dabei kann nicht zuletzt auf zentrale verwaltungsrechtliche Elemente nationaler Rechtsordnungen, wie etwa öffentliche Partizipationsverfahren, die Pflicht zur rationalen Begründung von Verwaltungsentscheidungen sowie gerichtliche und außergerichtliche Kontrollmechanismen zurückgegriffen werden. In modifizierter Form sollen sie auch auf internationaler Ebene den Schutz des Einzelnen vor willkürlicher Machtausübung sicherstellen und die Sensibilität der Verwaltung für die Interessen der Allgemeinheit erhöhen.474 Mit Blick auf den Basler Ausschuss sind insbesondere drei Elemente eines zukünftigen Völkerverwaltungsrechts von Bedeutung: Formalisierung: Verfahren und Organisation Grundlegend ist zunächst, dass die auswärtige Behördenkooperation im Basler Ausschuss in ausreichendem Maße verrechtlicht wird, das heißt verbindlichen und gerichtlich durchsetzbaren Regeln folgt und nicht dem Ermessen seiner Mitglieder überlassen bleibt.475 Dies ist mit Blick sowohl auf die demokratische Legitimität staatlichen Handelns als auch auf das Rechtsstaatsgebot in Art. 20 Abs. 3 GG erforderlich, weil die internationalen Finanzstandards Auswirkungen auf private a) 472 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 384 f. 473 Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 2. Für Beispiele von sich langsam im Rahmen der Global Governance herausbildenden verwaltungsrechtlichen Mechanismen siehe ders., 4. 474 Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 3 f. Kritisch zur Entwicklung eines Völkerverwaltungsrechts: Harlow, EJIL 2006, 187 ff. 475 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 118 Rechtsträger mit einem berechtigten Verlangen nach Rechtssicherheit haben.476 Zum einen sollte der Ablauf des Arbeits- und Entscheidungsprozesses des Basler Ausschusses detailliert niedergelegt werden. Bisher bestimmt die Charta nur, dass Beschlüsse von den Mitgliedern einstimmig gefasst werden.477 Darüber hinaus fehlt es an der Festschreibung angemessener Transparenzpflichten.478 Insbesondere sollten Tagesordnungspunkte, Teilnehmerlisten und Diskussionsprotokolle nach den Sitzungen innerhalb eines angemessenen Zeitraums öffentlich gemacht werden.479 Letztlich geht es darum, dass von Außenstehenden nicht bloß nachvollzogen werden kann, welche Fragen behandelt wurden, sondern auch wie Entscheidungen zustande gekommen sind. Hinsichtlich der Beteiligung der Öffentlichkeit sieht die Charta des Basler Ausschusses zwar bereits ein obligatorisches Konsultationsverfahren vor. Dieses sollte jedoch mit dem Ziel ergänzt werden, der unberechtigten Einflussnahme von Lobbygruppen auf die Standardsetzung bestmöglich vorzubeugen. Denn eine heimliche Privilegierung bestimmter Betroffenengruppen ist demokratietheoretisch nicht hinnehmbar und verlangt nach einer notfalls erzwungenen Öffnung des Willensbildungsprozesses gegenüber unterrepräsentierten Interessen. Konkret sollte sämtliche Korrespondenz des Basler Ausschusses mit den Regulierungsadressaten einer Dokumentationspflicht unterworfen werden und zudem der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.480 Dies könnte beispielsweise durch regelmäßige Veröffentlichungen auf der Website der BIZ bewerkstelligt werden. Zum anderen gebietet das Legitimitätserfordernis die Integration der „völkerrechtlich freischwebende[n] Standardsetzung […] in demokratisch zumindest mittelbar verantwortliche internationale Organisa- 476 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 384. 477 Siehe BCBS, Charta, IV. 8.4. 478 Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. Zur Steigerung der Standardakzeptanz durch Schaffung von Transparenz siehe Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 637 f. 479 Vgl. dazu die Argumentation für den Fall der Weltwirtschaftssitzung bei LeBor, Tower of Basel, S. 268 f. 480 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 385; zustimmend Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 119 tionsstrukturen“.481 Diesbezüglich bietet sich insbesondere die auch rechtliche Einbindung des Basler Ausschusses in die Strukturen der BIZ an. Alternativ könnte der Basler Ausschuss aber auch einer anderen internationalen Organisation wie etwa dem IWF482 einverleibt werden oder zu einer eigenen, auf einen völkerrechtlichen Vertrag gegründeten Organisation mit klar definierten Rechten und Pflichten ausgebaut werden. Plurale Legitimation Basierend auf dem von Schliesky für die EU entwickelten Konzept einer pluralen Legitimation staatlicher Herrschaft wird im folgenden ein Lösungsvorschlag skizziert, der die hinsichtlich demokratischer Allgemeinheit und gesetzgeberischer Gestaltungsmacht festgestellten Defizite der Basler Standardsetzung beheben kann.483 Das Konzept der pluralen Legitimation hat seinen Ausgangspunkt in der Erkenntnis, dass mit dem Hinzutreten der supranationalen Herrschaftsgewalt der EU neben die der Nationalstaaten eine Herrschaftspluralität entstanden ist.484 Dieser Pluralität kann das für den Nationalstaat entwickelte Konzept demokratischer Legitimation nicht gerecht werden, da es auf einer „eindimensional-monistische[n], offensichtlich unterkomplexe[n] Legitimationskettenvorstellung [beruht], bei der weder die Länge der Kette beziehungsweise die Zahl der Vermittlungsglieder noch die Art der Herrschaftsbetätigung eine Rolle für die Effektivität der Legitimation beziehungsweise den Grad des Legitimitätsniveaus spielen soll“.485 Dennoch wird weiterhin das Besteb) 481 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 385 f. Für eine „völkervertragliche Absicherung“ des Basler Ausschusses: Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 336. 482 So der Vorschlag von LeBor, der die BIZ insgesamt als „an opaque, elitist, and anti-democratic institution, out of step with the twenty-frist century“ bezeichnet (siehe LeBor, Tower of Basel, S. 258, 263). 483 Siehe § 6 II. 1. 1.1. 484 Zum stattfindenden Wandel von Herrschaftsgewalt allgemein siehe Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 592. 485 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 589 f.; ders., S. 592: „Es liegt auf der Hand, daß ein monistischer Ableitungszusammenhang, der sich vor allem in periodischen Wahlen manifestiert, bei einer Verzahnung mehrerer Herrschaftsordnungen im europäischen Mehrebenensystem vor kaum lösbare Probleme gestellt ist, wenn die Legitimationsvermittlung nun auf nicht mehr allumfassend zu- Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 120 hen eines Ableitungs- und Verantwortungszusammenhangs zu den europäischen Völkern für unverzichtbar gehalten, um die durch Art. 6 Abs. 1 EU-Vertrag sowie Art. 20, 28 Abs. 1 GG vorgegebene Staatsform der Demokratie zu bewahren (input-Komponente).486 Allerdings soll es darüber hinaus noch eines zusätzlichen, inhaltlichen Legitimationsstrangs bedürfen, der seinen Ausdruck „in der Ausrichtung an Herrschaftszwecken und der bestmöglichen Erreichung von Herrschaftszielen [findet], die sich in der Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Aufgaben manifestiert“ (output-Komponente).487 Die output-Komponente soll als Teil einer „Bausteinlegitimation“ jedenfalls solange zur Herstellung eines hinreichenden Legitimitätsniveaus notwendig sein, als es an einem einheitlichen europäischen Volk fehlt.488 Entscheidend ist mithin das Zusammenspiel beider Komponenten.489 Das Konzept der pluralen Legitimation lässt sich im Wesentlichen gut auf die Problematik internationaler Standardsetzung übertragen. Obwohl das ihr zugrunde liegende Mehrebenensystem der EU dabei durch ein um außereuropäische Akteure erweitertes, komplexeres System ersetzt wird, bleiben die zu behandelnden Legitimitätsfragen doch die gleichen.490 Input-Komponente Aus der Perspektive der pluralen Legitimationstheorie lassen sich die Legitimitätsdefizite des Basler Ausschusses als Folgen einer die Zahl der Vermittlungsglieder und die Art der Herrschaftsausübung nur unaa) ständige Organe der vormals monistisch-souverän gedachten Herrschaftsordnung gerichtet ist, während zugleich Verhaltenserwartungen auf Seiten der Herrschaftsunterworfenen geweckt werden, die sich auf Organe und Entscheidungen einer anderen Ebene des Mehrebenensystems beziehen.“ 486 Zur Differenzierung zwischen input- und output-Legitimiation siehe bereits § 6 II. 1. 1.2. c). 487 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 590 f., 594, 596; zur Vereinbarkeit des Konzepts der pluralen Legitimation mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes siehe ders., S. 605 ff. 488 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 597. 489 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 624. 490 So im Ergebnis auch Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 121 zureichend berücksichtigenden Legitimationskettenvorstellung beschreiben. Denn die deutschen Vertreter sind lediglich über die jeweiligen Ernennungsakte und die Weisungsrechte der Bundesregierung mit dem Volkswillen verknüpft. Mit Blick auf die Anzahl der zwischengeschalteten Glieder der Legitimationskette sind sie damit zu weit von der eigentlichen Quelle demokratischer Legitimität entfernt, um quasi allein über die grundlegenden Inhalte der Finanzmarktregulierung in Gestalt von faktisch verbindlichen, gesetzesähnlichen Standards entscheiden zu dürfen. Daher muss überlegt werden, ob und auf welche Weise sich ein verstärkter Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zum Staatsvolk herstellen lässt.491 Die erste Möglichkeit besteht in einer direkteren Beteiligung der Bürger an der internationalen Standardsetzung. Dies könnte entweder durch quasi globale Volksabstimmungen über die Ergebnisse der Standardsetzung oder durch die demokratische Wahl der Mitglieder des Basler Ausschusses bewerkstelligt werden. Selbst wenn man einmal von den rein organisatorischen Schwierigkeiten eines solchen Unterfangens absieht, dürften weltweite Volksabstimmungen schon wegen der hohen inhaltlichen Anforderungen der Finanzstandardsetzung und der Notwendigkeit einer effizienten Arbeitsweise nicht zielführend sein. Im Übrigen käme die Abstimmung über ein fertiges Regulierungspaket in gleicher Weise zu spät wie die bisher praktizierte nachträgliche Standardapprobation auf europäischer und nationaler Ebene.492 Auch die demokratische Wahl der Ausschussmitglieder würde zu einer Kompetenzverwässerung sowie zu Effizienzverlusten bei der Standardsetzung führen. Gerade auf der internationalen Ebene ist bedingt durch die technische Komplexität bankwirtschaftlicher Materien die federführende Mitwirkung von erfahrenen Fachbeamten unerlässlich.493 Denkbar wäre daher allenfalls die Ergänzung einer „Kerngruppe“ aus Verwaltungsbeamten um gewählte Volksvertreter aus den Mitgliedsstaaten. Auch insoweit ist allerdings zu beachten, dass dadurch die Standardsetzung wegen des bisher geltenden Einstimmigkeitsprinzips deutlich erschwert werden dürfte. 491 Insoweit skeptisch: Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219. 492 Siehe § 6 II. 1. 1.2. a). 493 Vgl. Calliess, VVDStRL 71, 113, 134 m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 122 Die zweite Möglichkeit besteht in der zeitlichen Vorverlagerung der Mitwirkung der Volksvertretungen bei der Entwicklung neuer Finanzmarktregeln.494 Insoweit könnte beispielsweise an die bereits bestehende Praxis der Basler Konsultationsverfahren angeknüpft werden. Bei der Veröffentlichung von Konsultationspapieren könnte in Zukunft nicht mehr nur der Allgemeinheit Gelegenheit zur Stellungsnahme, sondern darüber hinaus den Parlamenten eine Möglichkeit zur Mitbestimmung gegeben werden. Konkret würde dies bedeuten, dass jedes Konsultationspapier den Volksvertretungen zur Entscheidung vorgelegt werden muss und von diesen per Mehrheitsbeschluss ganz oder teilweise abgelehnt werden kann. In der Folge hätte der Basler Ausschuss dann die Pflicht, die betreffenden Regelungen entsprechend zu ändern oder zu streichen. Durch ein solches Vetorecht käme es immerhin zu einer demokratisch angezeigten Rückverlagerung von Entscheidungsmacht von der Exekutive zur Legislative und würde der Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zum Staatsvolk über die obligatorische Miteinbeziehung der Ergebnisse parlamentarischer Willensbildung in den Entscheidungsfindungsprozess intensiviert. Im Ergebnis würde sich aus dem Zusammenspiel des Vetorechts mit einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung der handelnden Behördenvertreter und dem Weisungsrecht der Bundesregierung ein über den input-Strang deutlich erhöhtes Legitimitätsniveau ergeben. Problematisch ist allerdings, dass das eben skizzierte Vetorecht das Risiko einer Blockade der Standardsetzung in sich birgt beziehungsweise zumindest zu nicht unerheblichen Effizienzverlusten führen dürfte. Dies gilt selbst für den Fall, dass ein Veto die qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln oder mehr der Abgeordneten voraussetzen würde. Zudem stellt sich die Frage, ob den Volksvertretungen bei Einführung eines Vetorechts die Möglichkeit genommen werden müsste, bei der späteren Umwandlung der Standards in Gesetze weitere inhaltliche Änderungen vorzunehmen. Auf diese Weise könnten eine erneute Überprüfung von bereits mühsam auf internationaler Ebene ausgehandelten Ergebnissen und eine daraus potenziell resultierende 494 Unspezifisch für eine verstärkte parlamentarische Kontrolle der Exekutive auf internationaler Ebene: Stein, ZaöRV 2004, 563, 566, 570. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 123 Rechtszersplitterung verhindert werden. Rein praktisch betrachtet ist es jedoch fraglich, ob die Parlamente eine derart weitgehende Modifikation des ihnen verfassungsrechtlich garantierten Gesetzgebungsrechts akzeptieren würden. Output-Komponente Dem zweiten Element des pluralen Legitimationskonzepts liegt ein funktionales, an der Erreichung von Herrschaftszwecken und Herrschaftszielen ausgerichtetes Herrschaftsverständnis zugrunde. Während Herrschaftszwecke die „überpositiven, ethischen Begründungen der Herrschaftsgewalt“ bezeichnen, meinen Herrschaftsziele deren „normative Umsetzung und rechtliche Verbindlicherklärung“.495 Beide können aus dem Wertekonsens der der Herrschaft Unterworfenen beziehungsweise aus der konkreten Staatsverfassung abgeleitet werden.496 So existiert beispielsweise im Fall der EU ein Grundkonsens über eine Vielzahl materieller Werte und lassen sich diese in Form konkreter Herrschaftsziele in den europäischen Verträgen identifizieren.497 Problematischer ist die Bestimmung von Herrschaftszwecken und -zielen auf globaler Ebene. Wenigstens ein mit der EU vergleichbarer, umfassender Grundkonsens der das Legitimationssubjekt für die Herrschaftsausübung des Basler Ausschusses darstellenden „Weltgemeinschaft“ kann angesichts regional höchst unterschiedlicher Wertvorstellungen nicht identifiziert werden. Allerdings findet sich in Art. 1 Nr. 3 der Charta der Vereinten Nationen das Herrschaftsziel „Lösung internationaler Probleme wirtschaftlicher Art“ und wurde auf den letzten Gipfeln der G-20-Staaten insbesondere die Sicherung weltweiter Banken- und Finanzstabilität als wichtiges Ziel hervorgehoben.498 Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass alle Staaten, die über einen Finanzsektor von nicht bloß untergeordneter Bedeutung verfügen, pobb) 495 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 625 f. 496 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 629. 497 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 632, 643 f. 498 Siehe beispielsweise die „Declaration on strengthening the financial system“ vom 02. April 2009. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 124 tenziell von grenzüberschreitenden Kriseneffekten betroffen sind und folglich ein ureigenes Interesse an globaler Finanzstabilität haben. Daher ist es vertretbar, von einem quasi weltweiten Grundkonsens hinsichtlich des Herrschaftszwecks Finanzstabilität auszugehen. Auf dieser Basis würde sich das Legitimitätsniveau der Standardsetzung des Basler Ausschusses in dem Maße erhöhen, in dem seine Regeln wirtschaftliche Stabilität erzeugen. Insoweit ist mit Blick auf die negativen Auswirkungen von Basel II allerdings Vorsicht geboten und wird die output-Legitimität der Standardsetzung zumindest teilweise in Frage gestellt.499 Rechtsschutz Schließlich bleibt zu überlegen, ob als drittes Element einer Reform des Basler Ausschusses zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeiten geschaffen werden müssen. Bisher besteht gerichtlicher Rechtsschutz nur gegen die die Standards umsetzenden Rechtsakte. Eine Ausweitung des Rechtsschutzes auf die Standards selbst ginge jedoch zu weit und lässt sich mit dem Rechtsstaatsgebot kaum begründen. Denn Ziel eines gerichtlichen Verfahrens ist primär der umfassende Schutz der Bürger vor staatlichen Eingriffen in ihre Rechte.500 Durch die Finanzstandards selbst kommt es aber gerade nicht zu solchen Eingriffen. Diese verpflichten niemanden im rechtliche Sinne, sondern dienen lediglich als Vorlage für Gesetze, welche dann einen Eingriff darstellen können. Schon mangels Eingriff besteht also kein Bedürfnis nach unmittelbarem Rechtsschutz. Zudem wäre eine gerichtliche Entscheidung, welche die Standards für nichtig oder für rechtswidrig erklärt, angesichts deren rechtlicher Unverbindlichkeit geradezu widersinnig. Fazit Zur Herstellung eines hinreichenden Legitimitätsniveaus der internationalen Standardsetzung bedarf es sowohl der stärkeren Verrechtlichung und Weiterentwicklung von Verfahren und Organisation des c) d) 499 Zur Kritik an Basel II siehe § 5 IV. 1. 500 Siehe Maurer, Staatsrecht I, § 19 Rn. 2; Gröpl, Staatsrecht I, Rn. 1429; Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn. 817. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 125 Basler Ausschusses als auch des Rückgriffs auf eine input- und output- Elemente beinhaltende plurale Legitimationsstrategie. Als problematisch erweist sich jedoch die Identifizierung konkreter Umsetzungsmöglichkeiten für den input-Strang. Weder eine Vorverlagerung parlamentarischer Mitbestimmung auf die internationale Ebene mittels eines Vetorechts noch eine demokratische Wahl der Mitglieder des Basler Ausschusses sind mit Blick auf die nur bedingte Praxistauglichkeit dieser Vorschläge uneingeschränkt zu empfehlen. Zwar kann als zusätzliche Legitimitätsquelle auf die Erreichung des Herrschaftszwecks globale Finanzstabilität abgestellt werden. Da sich die Standards des Basler Ausschusses in der Vergangenheit jedoch nicht immer als sachgerecht erwiesen haben, sollte die Bedeutung des output-Strangs keinesfalls überschätzt werden. Letztlich haben alle Alternativen zur derzeit praktizierten, nachträglichen „Standardabsegnung“ im nationalen oder europäischen Gesetzgebungsverfahren erhebliche Nachteile, so dass um eine geeignete Lösung weiterhin gerungen werden muss. Dies gilt jedenfalls, wenn der Herrschaftsform der Demokratie auch jenseits der Grenzen des Nationalstaats angemessene Geltung verschafft werden soll. Horizontale Legitimität Defizite Die Frage nach der Legitimität des Basler Ausschusses stellt sich auch hinsichtlich der Zusammensetzung seiner Mitgliedschaft und zwar unter dem Gesichtspunkt einer fairen, sämtliche weltweit betroffenen Interessen angemessen berücksichtigenden Bankenregulierung. Noch bis ins Jahr 2008 war der Mitgliederkreis im Wesentlichen auf die G-10- Staaten beschränkt. Erst anlässlich der letzten globalen Finanzkrise, die ein Schlaglicht auf die zunehmende Relevanz nichtwestlicher Finanzmärkte für die Entwicklung der Weltwirtschaft geworfen hatte, beschlossen die G-20-Staaten eine Erweiterung des Basler Ausschusses und anderer internationaler Regulierungsnetzwerke.501 Allerdings reicht die Strahlkraft der internationalen Finanzstandards des Basler Ausschusses über diesen erweiterten Kreis und sogar über den der 2. 2.1. 501 Gortsos, Fundamentals, S. 130. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 126 Mitgliedsstaaten der BIZ noch deutlich hinaus.502 Basel I und II wurden bis heute von jeweils ungefähr hundert Staaten umgesetzt und auch für Basel III sind ähnliche Zahlen zu erwarten.503 Daraus folgt, dass viele der von den Finanzstandards betroffenen Staaten am Verhandlungsprozess höchstens im Rahmen der beratend tätigen Basler Konsultationsgruppe, nicht aber als entscheidungsberechtigte Mitglieder im Basler Ausschuss beteiligt sind. Dies ist schon mit Blick auf die Tatsache problematisch, dass Gesetzgeber und Banken auch in Nichtmitgliedsstaaten erheblichen Umsetzungszwängen ausgesetzt sind.504 So werden die internationalen Bankenstandards nicht nur vom Basler Ausschuss selbst beworben, sondern de facto auch von IWF, Weltbank und WTO vorausgesetzt. Insbesondere die Kreditvergabe von IWF und Weltbank wird zunehmend an die Umsetzung von Finanzstandards geknüpft.505 Auch das GATS-Abkommen der WTO betrachtet die Basler Standards als ein notwendiges Gegengewicht zur Liberalisierung der Finanzmärkte und begünstigt deren Befolgung.506 Daneben spielen Marktzwänge eine zentrale Rolle. Denn Banken, die mit den Standards konform gehen, berücksichtigen auch bei ihren Geschäften mit anderen Banken, ob diese die Eigenkapitalregeln einhalten.507 Mitte der 1990er Jahre wurden beispielsweise japanische Banken von den internationalen Märkten mit Strafzuschlägen auf ihre Handelsgeschäfte belegt, nachdem sie sich den Anforderungen von Basel I widersetzt hatten.508 Verschärfend kommt hinzu, dass die Interessen von Nichtmitgliedern bei der Standardsetzung nicht immer ausreichend berücksichtigt werden. Dadurch kam es in der Vergangenheit insbesondere in Entwicklungsländern zu negativen Auswirkungen auf die Bankensysteme und die Volkswirtschaften insgesamt. Nicht zuletzt ist hier die unter 502 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 117 m.w.N. Zur Umsetzung von Basel II in China, Brasilien, Chile und Südafrika siehe Barr/ Miller, EJIL 2006, 15, 39 ff. 503 Siehe Gleeson, Regulation, Rz. 3.05; BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 166. 504 Becker, ZG 2009, 123, 132; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 44 f. 505 Zur Rolle des IWF bei der Standarddurchsetzung siehe bereits § 1 I. 2. 2.3. d). 506 Siehe Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 20, 41 ff., die sogar von einem „regulatory 'imperialism'“ des Basler Ausschusses sprechen. 507 Vgl. LeBor, Tower of Basel, S. 241. 508 Seabrooke, New Political Economy 1999, 141, 144. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 127 Basel II vorgesehene Einführung der IRB-Ansätze zur Bestimmung der Eigenkapitalunterlegung für das Kreditrisiko zu nennen.509 Deren Komplexität stellte eine erhebliche technische und finanzielle Überforderung von Bankinstituten und Aufsichtsbehörden dar.510 Rechtliche Zugangsansprüche Angesichts der Bedeutung der Mitgliedschaft im Basler Ausschuss stellt sich unweigerlich die Frage, welche Zugangsmöglichkeiten überhaupt bestehen. Haben Staaten bei Erfüllung bestimmter Kriterien etwa einen rechtlichen Anspruch auf Aufnahme oder wenigstens auf ein rechtlich geordnetes Aufnahmeverfahren?511 Ein solcher Anspruch könnte sich aus der Charta des Basler Ausschusses, aus völkerrechtlichen Verträgen oder aus den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts ergeben. Charta des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Ein aus der Charta des Basler Ausschusses abgeleiteter Anspruch scheidet schon deshalb aus, weil diese nicht rechtsverbindlich ist. Insbesondere handelt es sich bei dieser nicht um einen völkerrechtlichen Vertrag,512 so dass sich aus ihr höchstens gewisse Nebenpflichten oder Rücksichtnahmegebote ergeben können.513 Selbst wenn man aber die Rechtsverbindlichkeit der Charta hier einmal unterstellen würde, ergäbe sich aus ihren Bestimmungen kein Zugangsanspruch. Denn abgesehen von den Feststellungen, dass „Mitgliedschaft und Beobachterstatus […] regelmäßig überprüft“ werden und bei „der Aufnahme neuer Mitglieder […] der Bedeutung des jeweiligen nationalen Bankensystems für die internationale Finanzstabilität gebührende Beachtung ge- 2.2. a) 509 Dazu ausführlich Claessens/Underhill/Zhang, The World Economy 2008, 313. 510 Siehe Majnoni/Miller/Powell, Basel II: Implications for emerging countries, S. 1 ff., 16; vgl. auch Masood/Fry, Risk management and the implementation of the Basel Accord in emerging countries: An application to Pakistan, S. 2 ff. 511 Zur Unterscheidung siehe Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 39. 512 Siehe § 4 IV. 513 Zu den Wirkungen rechtlich nicht verbindlicher internationaler Vereinbarungen siehe Möllers, ZaöRV 2005, 351, 369 f. m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 128 schenkt“ wird,514 legt die Charta lediglich fest, dass die letzte Entscheidung über die Aufnahme neuer Mitglieder bei der GHOS liegt. Hingegen fehlt es an Bestimmungen über ein Aufnahmeverfahren. Ein Aufnahmeanspruch ließe sich unter diesen Umständen allenfalls noch aus den Grundsätzen für beschränkt-offene Organisationen515 in Verbindung mit dem sogenannten Universalitätsprinzip konstruieren.516 Im Fall des Basler Ausschusses scheitert ein solcher Anspruch jedoch schon daran, dass es sich bei diesem nicht um eine internationale Organisation handelt,517 so dass die genannten Grundsätze nicht anwendbar sind.518 Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Der Basler Ausschuss ist – rein rechtlich betrachtet – kein Teil der BIZ und wird dementsprechend in ihren Statuten nicht erwähnt.519 Somit ergibt sich auch aus den Statuten kein Zugangsanspruch. Von der juristischen Sachlage einmal abgesehen, darf mit Blick auf die Mitgliederlisten beider Institutionen allerdings vermutet werden, dass die Mitgliedschaft bei der BIZ jedenfalls faktisch eine zwingende Voraussetzung für den Zugang zum Basler Ausschuss ist. Denn sämtliche Mitglieder des Basler Ausschusses sind auch Mitglieder der BIZ. Umgekehrt gilt dies jedoch nicht. Allgemeine Grundsätze des Völkerrechts Nachdem sich weder aus der Charta des Basler Ausschusses noch aus völkerrechtlichen Verträgen520 ein Aufnahmeanspruch herleiten lässt, b) c) 514 BCBS, Charta, II. 4. 515 Zum Begriff siehe Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rz. 0505. Für einen ähnlichen Ansatz, der internationale Organisationen in „notwendige“ und „beliebige“ unterteilt siehe Oppermann, Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen, S. 66 ff. 516 Vgl. Zeh, Recht auf Beitritt, S. 52 f. 517 Siehe § 4 IV. 518 Zum Universalitätsprinzip siehe sogleich unter § 6 II. 2. 2.2. c). 519 Siehe dazu § 2. 520 Ein Zugangsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem internationalen Handelsrecht. Denn die Bestimmungen des GATS sehen als Rechtsfolge von Verstößen einen solchen Anspruch schon gar nicht vor. Im Rahmen eines Streitschlich- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 129 könnte sich ein solcher allenfalls noch aus den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts, insbesondere aus dem Universalitätsprinzip und der völkerrechtlichen Vertragsanbahnung, ergeben. Schon seit der Zeit des Völkerbundes wird die Frage diskutiert, ob es ein „allgemeines Recht aller Staaten auf Teilnahme an internationalen Organisationen und Konventionen allgemeiner Art“ gibt.521 Zur Begründung eines solchen Rechts wird auf das sogenannte Universalitätsprinzip abgestellt. Dieses fußt auf der Überzeugung, dass bestimmte Ziele, wie beispielsweise die Friedenssicherung in einer globalisierten Welt, nach globalen Lösungsansätzen unter Einbeziehung aller betroffenen Staaten verlangen.522 Beim Universalitätsprinzip soll es sich um eine deklaratorische Bestätigung des in der Charta der Vereinten Nationen verankerten Prinzips der souveränen Gleichheit der Staaten handeln, aus dem sich „ein unbeschränktes Recht auf Teilnahme an allen allgemeinen Staatenkonferenzen, multilateralen Verträgen und internationalen zwischen-staatlichen Organisationen“ ableiten lasse.523 Einem solchen Recht stehe zwar grundsätzlich das Prinzip der Staatensouveränität und die aus diesem abgeleitete, umfassende Vertragsfreiheit524 von Staaten entgegen. Dieser Widerspruch könne jedoch dadurch aufgelöst werden, dass dem ebenfalls aus dem Prinzip der Staatensouveränität hergeleiteten Teilnahmerecht aller Staaten als lex posterior der Vorrang vor dem inzwischen durch die historische Entwicklung relativierten Gehalt des lex prior der Vertragsfreiheit gegeben wird. Letzteres müsse „in seiner absoluten Geltung eingeschränkt und der Bedeutung der universalen Verträge angepaßt werden“.525 Ein allgemeines Teilnahmerecht der Staaten hat sich im Völkerrecht bis heute nicht durchsetzen können und erscheint insbesondere tungsverfahrens der WTO kann Staaten nur gestattet werden, sich mittels der Suspendierung äquivalenter Zugeständnisse oder anderer Verpflichtungen zu wehren (siehe Nzelibe, Theoretical Inquiries in Law 2005, 215 f. und Brummer, JIEL 2010, 623, 626). 521 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 16. Ein Überblick zu den vertretenen Positionen findet sich bei Mosler, ZaöRV 1958, 275, 294 ff. 522 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 40. 523 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 95. 524 Zum Grundsatz der Vertragsfreiheit und ihren Grenzen im Völkerrecht siehe Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, S. 535 ff. 525 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 117 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 130 deshalb bedenklich, weil es rechtverbindliche Verpflichtungen aus zu unbestimmten Prinzipien wie dem der Universalität und der souveränen Staatengleichheit herleitet. Zudem missachtet es die gegebenenfalls in den Satzungen von internationalen Organisationen festgelegten Grundsätze zur Aufnahme neuer Mitglieder.526 Schließlich bleibt noch zu prüfen, ob sich ein Anspruch auf Aufnahme aus bestimmten Verhaltensweisen der Mitglieder des Basler Ausschusses während Beitrittsverhandlungen ergeben kann. Grundsätzlich gibt es – wenn nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart – in den Vorstadien eines völkerrechtlichen Vertragsschlusses keine zwingenden Regeln, so dass die Völkerrechtssubjekte hinsichtlich des Vertragsinhalts und der Formalitäten des Vertragsschlusses prinzipiell frei sind.527 Allerdings können dem Völkergewohnheitsrecht und den „principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées“ im Sinne von Art. 38 Abs. 1 c des Statuts des Internationalen Gerichtshofs zumindest einige Rechtsregeln für diesen Bereich entnommen werden. Die bona fides (welche dem Prinzip von Treu und Glauben im deutschen Recht entspricht), das Estoppel-Prinzip (Verbot des „venire contra factum proprium“) und das Verbot des Rechtsmissbrauchs gelten sogar im außervertraglichen Verkehr und müssen daher erst recht gelten, wenn durch die Aufnahme von Beitrittsverhandlungen engere Verbindungen zwischen den Parteien entstehen, als sie im nicht vertraglichen Verkehr üblich sind.528 Insbesondere aus dem Grundsatz der bona fides können sich konkrete völkerrechtliche Verhaltenspflichten ergeben,529 etwa wenn einem Beitrittskandidaten verbindlich zugesichert wurde, dass die Aufnahme nach Erfüllung bestimmter Kriterien stattfinden werde.530 Im Fall des Basler Ausschusses dürfte ein solcher Anspruch jedoch daran scheitern, dass der Beitritt neuer Mitglieder – soweit erkennbar – in einem formlosen Verfahren und nicht mit- 526 Zeh, Recht auf Beitritt, S. 53; Oppermann, Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen, S. 68 Fn. 46; Mosler, ZaöRV 1958, 275, 296. 527 Bernhardt, ZaöRV 1957-1958, 652. 528 Bernhardt, ZaöRV 1957-1958, 652, 653 f. 529 Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 55 f . 530 Siehe die Argumentation für den Fall der Europäischen Union bei Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 56 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 131 tels völkerrechtlichen Vertrages erfolgt. Mithin sind die Grundsätze der völkerrechtlichen Vertragsanbahnung hier schon nicht anwendbar. Fazit Ein rechtlicher Anspruch von Staaten auf Aufnahme in den Basler Ausschuss existiert nicht. Anders als beispielsweise im Fall der EU besteht auch kein Anspruch von Nichtmitgliedern auf ein rechtlich geordnetes, rechtsanwendendes Verfahren, dessen Endpunkt eine begründete Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Beitrittsgesuchs bildet.531 Es bleibt die Schlussfolgerung, dass die Zulassung neuer Mitglieder und das diese begleitende Verfahren im Wesentlichen politische Prozesse mit einer nur rudimentären völkerrechtlichen Einkleidung darstellen. Ähnlich wie im Fall der BIZ ist die Mitgliedschaft im Basler Ausschuss noch immer ein Privileg und kein Recht.532 Reformvorschlag: Rechtsförmiges Aufnahmeverfahren Angesichts eines auch für Nichtmitglieder des Basler Ausschusses faktisch bestehenden Zwangs zur Umsetzung der internationalen Bankenstandards und den unzureichenden Zugangsmöglichkeiten zu seiner Mitgliedschaft muss über Reformen nachgedacht werden. Denn allein die Anhörung von Nichtmitgliedsstaaten im Rahmen der Basler Konsultationsgruppe533 ist erkennbar nicht ausreichend, um die Mängel an Mitbestimmung und Interessenberücksichtigung auszugleichen.534 Die Schaffung erweiterter Beitrittsmöglichkeiten lässt sich sowohl politisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten begründen.535 Sowohl das Prinzip der Volkssouveränität als auch das Prinzip der territorialen Souveränität beruhen letztlich auf der Vorstellung, dass jeder Staat grundsätzlich selbst darüber entscheiden kann, welche d) 2.3. 531 Dazu ausführlich Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 31 ff. 532 Siehe LeBor, Tower of Basel, S. XXII f. 533 BCBS, Charta, VI. 15.1. 534 So auch Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 44. 535 Für eine wirtschaftliche Argumentation vgl. die Überlegungen zur Erweiterung der G-20-Gruppe bei Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 104. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 132 Regeln innerhalb seiner Gebietsgrenzen Geltung beanspruchen dürfen.536 Eine Möglichkeit zur Herstellung von mehr Mitbestimmung wäre die Ausdehnung der Mitgliedschaft des Basler Ausschusses auf sämtliche Staaten der Welt oder jedenfalls auf diejenigen, welche über einen international agierenden Finanzsektor verfügen und daher von der Standardsetzung betroffen sind. In diese Richtung weist das erklärte Ziel des Basler Ausschusses, die Finanzstabilität „weltweit“ zu fördern.537 Obwohl eine solche Lösung zur „horizontale[n] Verbreiterung der Legitimationsbasis“ führen würde, liegen ihre Nachteile in Bezug auf die Handlungsfähigkeit und das zu erwartende Kompetenzgefälle innerhalb des Basler Ausschusses doch auf der Hand.538 Zudem würde sich bei einer deutlichen Erhöhung der Zahl der Abstimmenden das Einstimmigkeitsprinzip nicht mehr lange halten lassen. Dadurch würde es aber deutlich schwieriger werden, die internationale Zusammenarbeit auf nationaler Ebene zu rechtfertigen, da einzelne Staaten dann einfach überstimmt werden könnten. Letztlich spricht also auch der Gesichtspunkt der vertikalen Legitimität eher gegen eine universelle Mitgliedschaft.539 Eine zweite, der Praxis gerechter werdende Option besteht in der Schaffung eines transparenten und rechtlich geordneten Aufnahmeprozesses zur Mitgliedschaft des Basler Ausschusses. Neben der Benennung konkreter Aufnahmebedingungen sollte dieser die typischen Verfahrensregeln beachten. Als solche sind insbesondere das Recht auf eine ermessensfehlerfreie, begründete Entscheidung und das Recht auf Gehör vor sämtlichen den Bewerberstaat negativ betreffenden, verfahrenserheblichen Entscheidungen zu nennen.540 Zentrales Ziel wäre die Ausbildung einer „Kultur des Rechts“.541 Ein rein politisches, kaum nachvollziehbares und möglicherweise sogar willkürliches Beitrittsverfahren darf Bewerberstaaten schon deshalb nicht zugemutet werden, 536 Zum Begriff der territorialen Souveränität siehe Herdegen, Völkerrecht, § 23 Rn. 1 ff. und Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 68 ff. 537 Siehe BCBS, Charta, I. 1. 538 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 16 f. 539 Vgl. § 6 II. 1. 540 Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 45. 541 v. Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, S. 166. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 133 weil Aufnahmevoraussetzung die lückenlose Umsetzung aller zuvor verabschiedeten Bankenstandards sein dürfte und daher Neumitgliedern bereits insofern ein Legitimitätsdefizit aufgebürdet wird, als sie an der Entstehung dieser Standards nicht beteiligt waren.542 Der Vorteil gegenüber einer universellen Mitgliedschaft läge vor allem darin, dass die Neuaufnahmen auf Staaten mit relativ hoch entwickelten Finanzsektoren und starken Aufsichtsstrukturen begrenzt werden könnten. Dadurch sollten sich eine effektive Zusammenarbeit und eine verhältnismäßig reibungslose Konsensfindung auch für die Zukunft sichern lassen. Zusammenfassung Die Setzung internationaler Finanzstandards durch deutsche Verwaltungsbehörden im Basler Ausschuss stellt einen Verstoß gegen die grundgesetzliche Kompetenzverteilung dar und ist daher verfassungswidrig. Das Problem kann zwar durch den deutschen Gesetzgeber mittels einer parlamentarischen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin zur auswärtigen Standardsetzung behoben werden. Dadurch würden aber die weit gravierenderen, mit der Standardsetzung verbundenen Legitimitätsprobleme nicht gelöst. Ein vertikales, im Kern demokratisches Legitimitätsdefizit resultiert aus dem Verlust von demokratischer Allgemeinheit und Transparenz auf internationaler Ebene sowie aus der Beschneidung gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten auf der nationalen beziehungsweise europäischen Ebene. Darüber hinaus besteht ein horizontales Legitimitätsdefizit darin, dass nur ein Teil der von den Finanzstandards betroffenen Staaten derzeit Zugang zum Basler Verhandlungsprozess hat. Nichtmitglieder haben auch keinen rechtlichen Anspruch auf Aufnahme zur Mitgliedschaft. Der erste wichtige Schritt zur Behebung dieser Legitimitätsdefizite läge in der Verrechtlichung der Strukturen des Basler Ausschusses in den Bereichen Organisation, Verfahren und Zugang. Beispielsweise sollten Sitzungsprotokolle regelmäßig veröffentlicht und der unberech- III. 542 Vgl. Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 46 ff., 278. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 134 tigten Einflussnahme organisierter Interessenvertreter durch eine Dokumentationspflicht für sämtliche Außenkontakte entgegengewirkt werden. Transparenz und Rechtssicherheit sollten außerdem mittels eines in der Charta detailliert niedergelegten Entscheidungsfindungsprozesses weiter verbessert werden. Schließlich sollte die Zulassung neuer Mitglieder in einem rechtlich geordneten Aufnahmeverfahren erfolgen, das die Zugangsbedingungen präzise benennt und die für internationale Organisationen üblichen Verfahrensregeln angemessen berücksichtigt. Der zweite, ungleich schwierigere Schritt bestünde in der Stärkung des Ableitungs- und Verantwortungszusammenhangs zu den Staatsvölkern, die weiterhin die zentralen Quellen demokratischer Legitimation darstellen. Theoretisch denkbar sind beispielsweise eine zeitliche Vorverlagerung parlamentarischer Mitbestimmung oder eine paritätische Besetzung des Basler Ausschusses mit Verwaltungsbeamten und gewählten Volksvertretern. Wie diese Ansätze in der Praxis konkret umgesetzt werden könnten, ohne zu erheblichen Effektivitätsverlusten bei der Standardsetzung zu führen, bleibt allerdings fraglich. Gesamtergebnis Die vorliegende Arbeit hat die internationale Standardsetzung des Basler Ausschusses unter drei Gesichtspunkten untersucht. Zunächst wurde das Verhältnis des Basler Ausschusses zur BIZ betrachtet und dargestellt, in welchem funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und historischen Zusammenhang die Erarbeitung internationaler Bankenstandards stattfindet. Anschließend wurde die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung für die Bundesrepublik Deutschland analysiert. Insoweit standen die Auswirkungen von Basel I-III auf das Kreditvergabeverhalten deutscher Banken gegenüber mittelständischen Unternehmen im Mittelpunkt. Schließlich wurden Legalität und Legitimität der Standardsetzung, insbesondere das Demokratiedefizit und die Beitrittsmöglichkeiten zur Mitgliedschaft des Basler Ausschusses untersucht und bewertet. Gesamtergebnis 135 Abschließend können die wichtigsten Ergebnisse der Arbeit wie folgt zusammengefasst werden: – Die Arbeit des Basler Ausschusses kann sinnvoll nur im Zusammenhang mit der Arbeit der BIZ betrachtet werden. Diese leistet wesentliche organisatorische und inhaltliche Unterstützung bei der Schaffung und Verbreitung internationaler Finanzstandards durch den Basler Ausschuss und andere internationale Regulierungsnetzwerke. Insbesondere stellt sie diesen Räumlichkeiten, Sekretariatsdienste und Forschungskapazitäten permanent zur Verfügung. Mit Blick auf ihre weitere zentrale Funktion im Bereich der Geldpolitik kann die BIZ als das Zentrum der Global Governance der Finanzmärkte bezeichnet werden. – Obwohl es sich beim Basler Ausschuss organisationsrechtlich nicht um einen Teil der BIZ handelt, besteht seit seiner Gründung im Jahr 1974 ein äußerst enger funktionaler Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten beider Institutionen. Es ist daher gerechtfertigt, von einer wenigstens faktischen Zugehörigkeit auszugehen. – Der Basler Ausschuss ist keine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts und hat keinen rechtlichen Status. – Der Basler Ausschuss fungiert als selbsternannter Normgeber für die globale Bankenregulierung und verfügt – trotz fehlender rechtlicher Durchsetzungsbefugnisse – über erhebliche faktische Autorität. So werden seine, dem Bereich des soft law zuzuordnenden Bankenstandards weit über den Kreis seiner Mitgliedsstaaten hinaus befolgt. – Abgesehen von wenigen Ausnahmen sind insbesondere die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses von der EU konsequent in rechtsverbindliche Richtlinien und Verordnungen transformiert worden, so dass insoweit von einer Steuerung beziehungsweise Vorformulierung der europäischen Rechtsetzung gesprochen werden kann. – Die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses haben teils erheblichen Einfluss auf die deutsche Wirtschaft ausgeübt. Beispielsweise führten die unter Basel II eingeführten Ratingverfahren zur Bonitätsbewertung zu einer drastischen Verbesserung der Eigenkapitalquoten von mittelständischen Unternehmen. Unter Basel III erhöhten die betroffenen Banken ihre Eigenkapital- und Liquidi- Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 136 tätsquoten ebenfalls deutlich. Die ökonomischen Folgen von Basel III für den deutschen Mittelstand können zwar noch nicht abschließend beurteilt werden. Dennoch lässt sich bereits eine Verschlechterung der Kreditkonditionen insbesondere für kleine Unternehmen feststellen. – Die Mitwirkung von Bundesbank und BaFin an der Basler Standardsetzung stellt einen Verstoß gegen die im deutschen GG vorgesehene Verteilung auswärtiger Bundeskompetenzen dar. Es existiert bisher auch kein hinreichendes parlamentarisches Gesetz zur Übertragung dieser Kompetenzen auf die beteiligten deutschen Verwaltungsbehörden. Folglich müssten die Vertreter von Bundesbank und BaFin ihre Beteiligung an der internationalen Standardsetzung im Basler Ausschuss auf eine reine Beobachterrolle beschränken. – Die Standardsetzung leidet an einem vertikalen, im Kern demokratischen Legitimitätsdefizit, da diese gegenüber der Rechtssetzung auf europäischer und nationaler Ebene einen Verlust an demokratischer Allgemeinheit und Transparenz bedeutet. Zudem werden die gesetzgeberischen Gestaltungsoptionen durch die hohe inhaltliche und sprachliche Präzision der Standards teilweise negiert. Die Lösung dieser Probleme liegt zum einen in der Verrechtlichung von Verfahren und Organisation des Basler Ausschusses, sowie erweiterten Offenlegungspflichten. Zum anderen muss ein verstärkter Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zu den Staatsvölkern der Mitglieder des Basler Ausschusses hergestellt werden. Wie dies rechtlich und praktisch in sinnvoller Weise umgesetzt werden kann, muss weiterhin diskutiert werden und hängt nicht zuletzt von der zu diesem Zeitpunkt nur schwer absehbaren Entwicklung eines Völkerverwaltungsrechts ab. – Die Standardsetzung leidet auch an einem horizontalen Legitimitätsdefizit, da bei weitem nicht alle Staaten, die die Standards umsetzen, im Basler Ausschuss als stimmberechtigte Mitglieder vertreten sind. Zudem enthält dessen Charta keine für Außenstehende klar erkennbaren Kriterien für die Aufnahme neuer Mitglieder und bestehen auch darüber hinaus keine rechtlichen Zugangsansprüche. Diesem Missstand sollte durch die Schaffung eines rechtsförmigen Aufnahmeverfahrens entgegengewirkt werden, welches sowohl die Gesamtergebnis 137 Bedingungen einer Vollmitgliedschaft als auch grundlegende Verfahrensregeln festschreibt. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 138 Literaturverzeichnis van Aaken, Anne: Transnationales Kooperationsrecht nationaler Aufsichtsbehörden als Antwort auf die Herausforderung globalisierter Finanzmärkte, in: Internationales Verwaltungsrecht, Tübingen 2007, S. 219 (zit.: van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht). Abbot, Kenneth/Snidal, Duncan: Hard and soft law in international governance, International Organization 2000, 421. 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Zusammenfassung

Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht erarbeitet in Form internationaler Bankenstandards rechtlich unverbindliche, aber mit Blick auf die Gesetzgebung und Verwaltungspraxis vieler Staaten höchst einflussreiche Empfehlungen und Richtlinien für die Finanzmarktregulierung. Weitgehend unbeachtet von der rechtswissenschaftlichen Forschung ist er dadurch zu einem bedeutenden globalen Normgeber avanciert. Die vorliegende Arbeit stellt zunächst den funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und geschichtlichen Rahmen dar, in dem sich die Standardsetzung des Basler Ausschusses vollzieht. Dabei wird insbesondere auf dessen enge Zusammenarbeit mit der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich eingegangen. Darüber hinaus wird die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der als Basel I, II und III bekannt gewordenen Eigenkapitalstandards für Banken am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland dargelegt. Schließlich wird untersucht, inwieweit die Standardsetzung mit dem geltenden Recht sowie mit Überlegungen zur Legitimität, insbesondere zur demokratischen Legitimität, vereinbar ist.

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Zusammenfassung

Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht erarbeitet in Form internationaler Bankenstandards rechtlich unverbindliche, aber mit Blick auf die Gesetzgebung und Verwaltungspraxis vieler Staaten höchst einflussreiche Empfehlungen und Richtlinien für die Finanzmarktregulierung. Weitgehend unbeachtet von der rechtswissenschaftlichen Forschung ist er dadurch zu einem bedeutenden globalen Normgeber avanciert. Die vorliegende Arbeit stellt zunächst den funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und geschichtlichen Rahmen dar, in dem sich die Standardsetzung des Basler Ausschusses vollzieht. Dabei wird insbesondere auf dessen enge Zusammenarbeit mit der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich eingegangen. Darüber hinaus wird die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der als Basel I, II und III bekannt gewordenen Eigenkapitalstandards für Banken am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland dargelegt. Schließlich wird untersucht, inwieweit die Standardsetzung mit dem geltenden Recht sowie mit Überlegungen zur Legitimität, insbesondere zur demokratischen Legitimität, vereinbar ist.