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Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht in:

Fabian Hasse

Die Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, page 55 - 138

Kontext, Bedeutung und Rechtsfragen

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4136-9, ISBN online: 978-3-8288-6992-9, https://doi.org/10.5771/9783828869929-55

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 104

Tectum, Baden-Baden
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Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Nachdem im ersten Teil der Arbeit bereits das funktionale und organisationsrechtliche Verhältnis von BIZ und Basler Ausschuss erörtert worden ist, wird nunmehr der Fokus ganz auf den Basler Ausschuss gerichtet. Zunächst werden in § 4 Mandat, Mitgliedschaft, Organisationsstruktur und Rechtsstatus erläutert. In § 5 werden anschließend die Inhalte seiner unter der Bezeichnung „Basel I-III“ bekannt gewordenen Eigenkapitalstandards dargestellt und gezeigt, dass diese zum Teil erheblichen Einfluss auf die Gesetzgebung und die wirtschaftliche Situation in der Bundesrepublik Deutschland hatten. Schließlich wird in § 6 die Vereinbarkeit der Standardsetzung des Basler Ausschusses mit dem geltenden Recht analysiert und diese darüber hinaus am Maßstab eines ethisch-normativen Legitimitätsbegriffs überprüft. Darauf aufbauend werden an den Anforderungen der Praxis orientierte Lösungsvorschläge für die offengelegten Probleme skizziert. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Mandat Aufgabe des Basler Ausschusses ist die Stärkung der weltweiten Bankenaufsicht und die Förderung globaler Finanzstabilität. Seine regelmäßigen Treffen bei der BIZ dienen sowohl dem informationellen Austausch zwischen hochrangigen Vertretern von Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken, als auch der inhaltlichen Ausarbeitung und Formulierung von Bankenstandards.198 Bedeutsam ist, dass sich Teil 2 – § 4 – I. 198 BCBS, Charta, I. 1. 55 der Basler Ausschuss heute199 ausdrücklich als „weltweit wichtigste normgebende Instanz für die Bankenregulierung“ versteht.200 Obwohl seine Finanzstandards grundsätzlich keine Rechtskraft besitzen und er auch nicht über supranationale Befugnisse zu ihrer Durchsetzung verfügt,201 verpflichten sich seine Mitglieder dazu, die gefassten Beschlüsse innerhalb eines vorgegebenen Zeitrahmens umzusetzen und anzuwenden.202 Zudem überwacht der Basler Ausschuss mittels des Regulatory Consistency Assessment Programme die Implementierung der Bankenstandards in seinen Mitgliedsstaaten und veröffentlicht regelmäßig Berichte zum aktuellen Stand der Umsetzung.203 Mitgliedschaft Derzeit sind die Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken von 27 Staaten und der EU im Basler Ausschuss repräsentiert. Neben der Bundesrepublik Deutschland, die dort durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die Bundesbank vertreten wird, umfasst seine Mitgliedschaft Argentinien, Australien, Belgien, Brasilien, China, Frankreich, Großbritannien, Hong Kong, Indien, Indonesien, Italien, Japan, Kanada, Korea, Luxemburg, Mexiko, Niederlande, Russland, Saudi-Arabien, Schweden, Schweiz, Singapur, Spanien, Südafrika, Türkei und die USA. Derzeit verfügen zudem die Europäische Kommission, der IWF, die BIZ und die dem Austausch mit Vertretern von Aufsichtsbehörden und Zentralbanken aus Nichtmitgliedsstaaten dienende Basler Konsultationsgruppe über einen Beobachterstatus.204 II. 199 Zum Selbstverständnis des Basler Ausschusses in der Vergangenheit: Goodhart, BCBS, S. 286 ff. und S. 560 ff. 200 BCBS, Charta, I. 1. 201 BCBS, Charta, I. 2. e), 3. 202 BCBS, Charta, I. 5. e). 203 Vgl. BCBS, Verfahren zur Bewertung der Übereinstimmung der Aufsichtsregelungen mit Basel III, S. 2. 204 https://www.bis.org/bcbs/membership.htm. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 56 Organisationsstruktur Einziges Entscheidungsgremium des Basler Ausschusses ist der Ausschuss. Er setzt sich aus hochrangigen Vertretern von Bankaufsichtsbehörden und Zentralbanken zusammen, tagt in der Regel viermal pro Jahr und fast seine Beschlüsse grundsätzlich einstimmig.205 Der Vorsitzende des Ausschusses beruft Sitzungen ein, leitet dessen Arbeit an und vertritt diesen nach außen.206 Unterstützt wird der Ausschuss durch fünf Unterausschüsse (Accounting Experts Group, Supervision and Implementation Group, Policy Development Group, Macroprudential Supervision Group und Basler Konsultationsgruppe), denen wiederum mehrere Arbeitsgruppen zuarbeiten. Für besondere Aufgaben können außerdem Task-Forces eingesetzt werden.207 Organisatorische Unterstützung erhält der Ausschuss durch ein Sekretariat, welches sich vornehmlich aus von Mitgliedern des Basler Ausschusses entsandten Fachleuten zusammensetzt. An der Auswahl des Leiters des Sekretariats ist neben Vertretern des Basler Ausschusses stets auch ein hochrangiger Vertreter der BIZ beteiligt.208 Geführt und beaufsichtigt wird der Basler Ausschuss durch die Gruppe der Zentralbankpräsidenten und Leiter der Bankaufsichtsinstanzen (GHOS), die sich aus den Spitzen seiner Mitglieder zusammensetzt. Sie legt dessen Arbeitsprogramm in groben Zügen fest und genehmigt alle wesentlichen Beschlüsse, insbesondere die Veröffentlichung neuer Finanzstandards und Änderungen der Charta. Zudem ernennt die GHOS den Vorsitzenden des Basler Ausschusses aus den Reihen ihrer Mitglieder.209 III. 205 BCBS, Charta, IV. 8., 8.2., 8.3., 8.4.; für eine Beschreibung der (historischen) Arbeitsweise des Basler Ausschusses siehe Goodhart, BCBS, S. 51 ff. 206 BCBS, Charta, IV. 10.2. 207 BCBS, Charta, IV. 9. 208 BCBS, Charta, IV. 11.1., 11.2.; die enge Verbindung zwischen Basler Ausschuss und BIZ reicht bis zu den Anfängen des Basler Ausschusses im Jahr 1974 zurück. Das Personal des ersten Sekretariats wurde aus den Reihen der BIZ zur Verfügung gestellt. Seit dieser Zeit hat die BIZ zudem einen Beobachterstatus bei den Sitzungen des Basler Ausschusses (siehe Goodhart, BCBS, S. 60, 70). 209 BCBS, Charta, III. 6. § 4 – Basler Ausschuss für Bankenaufsicht 57 Rechtsstatus Der Basler Ausschuss beschreibt sich in seiner Charta als „normgebende Instanz“ und „Forum für Zusammenarbeit“.210 Allein daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf seinen rechtlichen Status ziehen. Zu überlegen ist, ob es sich beim Basler Ausschuss um eine internationale Organisation im völkerrechtlichen Sinne handelt. Dazu müsste dieser (1) einen durch einen förmlichen Vertrag oder eine andere Form der völkerrechtlichen Einigung211 begründeten, dauerhaften zwischenstaatlichen Zusammenschluss darstellen, (2) mindestens ein handlungsbefugtes Organ besitzen und (3) im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten auf dem Gebiet des Völkerrechts sowie des innerstaatlichen Rechts sein können.212 Obwohl es sich beim Basler Ausschuss um einen inzwischen als dauerhaft zu bezeichnenden Zusammenschluss staatlicher Behörden mit einer ausdifferenzierten Organisationsstruktur handelt und dieser für eine internationale Organisation typische Aufgaben erfüllt,213 fehlt es – erstens – schon an einem völkerrechtlichen Gründungsvertrag. Zwar beschreibt die Charta des Basler Ausschusses dessen Zielsetzung, organisatorischen Aufbau und Arbeitsweise und legt zudem Verhaltenspflichten für seine Mitglieder fest. Jedoch kann ein Rechtsbindungswille seiner Mitglieder dem Dokument nicht entnommen werden. Denn wenn auch ein solcher in der Charta nicht explizit ausgeschlossen wird,214 fehlt es dennoch an formalen völkerrechtlichen Gepflogenheiten wie etwa der Nennung der Vertragsparteien und den, einen solchen Vertrag üblicherweise abschließenden Unterschriften.215 Zweitens besitzt der Basler Ausschuss IV. 210 BCBS, Charta, I. 1. 211 Zu der nur vereinzelt für möglich gehaltenen Gründung internationaler Organisationen durch soft law siehe Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen aufgrund von soft law, S. 229 ff. 212 Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rz. 0105; Epping, Internationale Organisationen, § 6 Rn. 2; Herdegen, Völkerrecht, § 10 Rn. 3. 213 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 371. 214 So wie etwa in Art. 23 der Charta des FSB: „This Charter is not intended to create any legal rights or obligations“. 215 Vgl. Möllers, ZaöRV 2005, 351, 368. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 58 eindeutig keine Rechtsfähigkeit.216 Denn nach seiner Charta stehen ihm ausdrücklich „keinerlei supranationale Befugnisse“ zu und entfalten seine Beschlüsse keine Rechtskraft.217 Da es sich beim Basler Ausschuss also nicht um eine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts handelt, werden zu seiner Beschreibung regelmäßig Bezeichnungen wie „Netzwerk“, „internationales Forum“ oder – wie hier – „internationales Regulierungsnetzwerk“ gebraucht.218 Die Verwendung solch unklarer Begriffe kann jedoch nur mit Blick auf die Diffusität des betrachteten Phänomens gerechtfertigt werden.219 Letztlich darf dabei nicht übersehen werden, dass die unterschiedlichen Netzwerk-Begriffe rein deskriptiv sind und zur rechtlichen Einordnung des Basler Ausschusses nur begrenzt etwas beitragen.220 Fazit Das wichtigste der bei der BIZ angesiedelten internationalen Regulierungsnetzwerke dient sowohl dem Informationsaustausch als auch der Formulierung rechtlich unverbindlicher, aber faktisch maßgebender internationaler Bankenstandards. Juristisch betrachtet, handelt es sich bei diesem – im Gegensatz zur BIZ – nicht um eine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts, sondern schlicht um ein regelmäßig nach rechtsunverbindlichen, in einer „Charta“ niedergelegten Regeln ablaufendes Treffen von Zentralbanken und Aufsichtsbehörden aus insgesamt 27 Staaten und der EU. Trotz seiner enormen Bedeu- V. 216 Goodhart, BCBS, S. 542 Fn. 1; Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 109 Fn. 89. 217 BCBS, Charta, I. 3. 218 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 380; Gortsos, Fundamentals, S. 135. Alternativ könnte man die Treffen des Basler Ausschusses auch als regelmäßig stattfindende zwischenstaatliche Konferenzen betrachten (vgl. Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen aufgrund von soft law, S. 230). 219 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 380 f. 220 Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 110. Siehe allerdings die grundlegende Behandlung des Netzwerk-Begriffs bei Glaser, Internationales Verwaltungshandeln, Kap. 5, C. § 4 – Basler Ausschuss für Bankenaufsicht 59 tung kann der Basler Ausschuss mithin als ein rechtliches nullum bezeichnet werden. Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards Im folgenden Kapitel wird die juristisch-wirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung des Basler Ausschusses für die Bundesrepublik Deutschland am Beispiel von dessen Eigenkapitalregeln dargelegt. Zum erleichterten Verständnis dieser komplexen Zusammenhänge werden zunächst die mikroökonomische Theorie des Marktversagens, die Instrumente und Rechtsquellen internationaler Bankenregulierung sowie das spezifische Regulierungskonzept des Basler Ausschusses erläutert. Anschließend werden Inhalt und Auswirkungen der Eigenkapitalregeln analysiert. Bei den Auswirkungen wird zwischen der Frage, in welchem Umfang Basel I, II und III tatsächlich umgesetzt worden sind (rechtliche Bedeutung) und den Auswirkungen dieser Rechtsakte auf das deutsche Bankensystem und dessen Kreditvergabe an Unternehmen des Mittelstandes differenziert (ökonomische Bedeutung). Grundlagen der internationalen Bankenregulierung Mikroökonomische Theorie des Marktversagens Als normative Grundlage zur Rechtfertigung von Markteingriffen des Staates wurde in den Wirtschaftswissenschaften die mikroökonomische Theorie des Marktversagens entwickelt. Sie geht davon aus, dass die Koordination über Märkte in der Regel zu besseren gesamtwirtschaftlichen Resultaten führt als ein System staatlich-bürokratischer Lenkung. Folglich bedürfen staatliche Eingriffe in den Markt der Rechtfertigung und setzen insbesondere ein Marktversagen voraus.221 Um ein Marktversagen festzustellen, muss in einer wertenden Beurteilung gezeigt werden, dass die Funktionsweise des Wettbewerbs auf einem Markt erheblich beeinträchtigt ist. Beeinträchtigungen des § 5 – I. 1. 221 Fritsch, Marktversagen, S. 1, 73 ff.; Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 4. m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 60 Wettbewerbs können insbesondere aus technologischen Externalitäten und Informationsmängeln resultieren.222 Technologische Externalitäten liegen vor, wenn ein Marktakteur entweder nicht alle von ihm verursachten Kosten selbst trägt (negative technologische Externalitäten) oder nicht für alle von ihm erzeugten Nutzen entlohnt wird (positive technologische Externalitäten). So handelt es sich beispielsweise um eine negative technologische Externalität, wenn ein Stahlwerk seine Abwässer in einem Fluss entsorgt, aus dem Fischer flussabwärts ihren Lebensunterhalt bestreiten. Denn die den Fischern dadurch entstehenden Kosten wirken sich nicht auf den Stahlpreis aus.223 Die Kategorie der Informationsmängel erfasst Fälle, in denen Marktteilnehmer derart schlecht informiert sind, dass der Markt hierdurch in seiner Funktionalität erheblich beeinträchtigt wird. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die sogenannte Informationsasymmetrie, also Situationen, in denen Informationen zwischen den Marktakteuren nicht gleichmäßig verteilt sind.224 Im Bereich der internationalen Finanzmärkte treten negative technologische Externalitäten und Informationsasymmetrien sogar in verschärfter Form auf.225 Negative technologische Externalitäten drohen zum einen den Kapitalgebern einer Bank. Denn Bankrisiken sind generell schwer einzuschätzen und leicht zu verschleiern, so dass eine angemessene Risikovorsorge durch das Management teilweise unterbleibt.226 Insbesondere Banken, die sich bereits in einer prekären finanziellen Situation befinden, versuchen dieser oft durch ungewöhnlich riskante, ihre Solvenz weiter gefährdende Investitionen zu entkommen (sogenanntes gambling for resurrection). Negative technologische Externalitäten drohen zudem anderen Banken. Denn aufgrund 222 Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 443 f. 223 Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie, S. 884. 224 Fritsch, Marktversagen, S. 245 ff. 225 Siehe dazu Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 9: „Die […] Marktversagenstatbestände […] lassen sich auch im Kontext zunehmend integrierter Finanzmärkte nicht ausschließen. So verstärkt sich die Informationsasymmetrie zwischen Einlegern und international agierenden Banken mit zunehmender Finanzmarktintegration infolge eines erweiterten räumlichen Dispositionsspielraums der Banken, und zudem können grenzüberschreitende negative externe Effekte zu internationalen systemischen Krisen erwachsen.“ 226 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 117. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 61 von wirtschaftlichen Verflechtungen kann sich der Zusammenbruch einer einzelnen Bank im Extremfall über den gesamten Bankensektor ausbreiten (systemisches Risiko). Schließlich kann es in Folge von Bankeninsolvenzen auch zu ernsthaften Gefahren für die Realwirtschaft und die Allgemeinheit kommen.227 Wegen der zentralen Bedeutung des Finanzsektors für die Finanzierung von Unternehmen, sehen sich Staaten regelmäßig gezwungen, insolvente Banken mit Steuergeld zu retten (sogenannter bail out).228 Informationsasymmetrien finden sich im Verhältnis zwischen Banken und ihren Kapitalgebern insoweit, als nur das Management über alle notwendigen Informationen zur Beurteilung der Qualität seiner Anlageentscheidungen verfügt. Regelmäßig sind die Kapitalgeber wegen unverhältnismäßiger, mit der Überwachung verbundenen Kosten und mangels ökonomischen Fachwissens auch nicht in der Lage, den Umgang der Bank mit ihrem Kapital ausreichend zu kontrollieren.229 Diese Unsicherheiten verleiten einerseits zur Eingehung unverhältnismäßig hoher Risiken durch die Banken und andererseits zu panikartigen Geldabhebungen der Anleger im Fall einer vermeintlich drohenden Insolvenz (sogenannter bank run).230 In der Praxis orientieren sich Bankenregulierer bei der Rechtfertigung ihrer Maßnahmen nicht ausschließlich an den eben skizzierten, primär auf die Gewährleistung von Marktfunktionalität ausgerichteten Grundsätzen. Vielmehr kommt es teilweise zu erheblichen Abweichungen und spielen beispielsweise auch verteilungspolitische Zielsetzungen eine wichtige Rolle. Gerade in Entwicklungs- und Schwellenländern werden Banken häufig zur Erreichung konkreter ökonomischer und sozialer Ziele in den Dienst des Staates gestellt. Teilweise müssen Banken dort ihre Mittel zu gesetzlich festgelegten Bedingungen in Staatsanleihen oder in bestimmte, in der Gunst der Regierung stehende Unternehmen investieren. Zu den üblichen Maßnahmen gehören auch die Beschränkung des geographischen Geschäftsbereichs des Bankensektors sowie die Festlegung der Zinshöhe bei Einlagen. 227 Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 7 f. 228 Für den Fall der American International Group siehe Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 69. 229 Haucap/Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung des Bankensektors, S. 5 f. 230 Scott/Gelpern, International finance, S. 21; Gortsos, Fundamentals, S. 87 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 62 Ein nicht unerheblicher Teil dieser Regulierungen verbietet sich in den meisten Industriestaaten, weil dort die Prinzipien der Marktwirtschaft und insbesondere der Grundsatz des freien Wettbewerbs entgegenstehen.231 Instrumente Die Werkzeuge der Bankenregulierung umfassen sowohl makro- als auch mikroprudenzielle Regeln. Makroprudenzielle Regeln sollen eine Volkswirtschaft vor systemischen Risiken schützen. Systemische Risiken beschreiben die Gefahr einer Störung oder vollständigen Einstellung von Finanzdienstleistungen, die auf einer Schwächung des gesamten Finanzsystems beruht und zu gravierenden negativen Auswirkungen auf die Realwirtschaft führen kann.232 Zu nennen sind insbesondere Störungen bei der Bereitstellung von Finanzdienstleistungen, die aus der Verstärkung des natürlichen konjunkturellen Abschwungs (Prozyklizität) oder aus Risikokonzentrationen resultieren. Wesentliche Instrumente der makroprudenziellen Regulierung sind beispielsweise Kapitalkonservierungspuffer, antizyklische Puffer und Regeln zur kostengünstigen Abwicklung insolventer Banken. Zudem kann auf Beschränkungen des außerbörslichen Derivatehandels sowie des Umfangs des Finanzdienstleistungsportfolios systemrelevanter Banken zurückgegriffen werden. Demgegenüber zielen mikroprudenzielle Regeln auf die Reduzierung der Krisenanfälligkeit einzelner Banken. Wesentliche Instrumente sind Eigenkapital-, Gesamtverschuldungs- und Liquiditätsquoten, sowie Vorgaben zum bankeigenen Risikomanagement.233 Rechtsquellen Die Hauptrechtsquellen internationaler Bankenregulierung sind die Finanzstandards des Basler Ausschusses. Am bedeutendsten sind die in den Jahren 1988, 2004 und 2010 als „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen“ (Basel I), „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und der Eigenkapi- 2. 3. 231 Siehe dazu nur Gortsos, Fundamentals, S. 60 ff. 232 FSB/IMF/BIS, Progress report to G20, S. 4. 233 BCBS, Basel III, Nr. 6 (S. 2); Gortsos, Fundamentals, S. 91 f., 94 ff. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 63 talanforderungen. Überarbeitete Rahmenvereinbarung“ (Basel II) und „Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme“ (Basel III) veröffentlichten Eigenkapitalregeln. Diese sehen insbesondere die Einführung einer risikogewichteten Eigenkapitalquote für international operierende Banken vor. Während Basel I und II vornehmlich mikroprudenzielle Regeln enthalten, weist Basel III auch eine makroprudenzielle Komponente auf. Um der nach der letzten globalen Finanzkrise offenbar gewordenen Insolvenzgefahr besonders vernetzter Banken zu begegnen, haben der Basler Ausschuss und der FSB zudem Finanzstandards speziell für solche Institutionen erarbeitet.234 Eine weitere, wichtige Rechtsquelle stellen die als „Basler Konkordat“ bekannten Standards zur Verteilung der Verantwortlichkeiten zwischen Aufsichtsbehörden verschiedener Staaten bei der Überwachung international agierender Banken dar.235 Außerdem veröffentlichte der Basler Ausschuss in Zusammenarbeit mit weiteren Aufsichtsbehörden die „Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ und ergänzend die „Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“. Schließlich sollen die in Kollaboration mit der IADI erarbeiteten „Grundsätze für effektive Einlagensicherungssysteme“ Kleinanleger schützen und Fehlanreizen für Bankinstitute entgegenwirken.236 Basler Konzept Das zentrale Element des Regulierungskonzepts des Basler Ausschusses bilden seit den 1980er Jahren Vorschriften zum Eigenkapital international operierender Geschäftsbanken. Unter Eigenkapital versteht man den aus der Bilanz zu ermittelnden Saldo zwischen Vermögen und Schulden,237 also das nicht geliehene Kapital einer Bank. Dazu zählen insbesondere das gezeichnete Kapital der Unternehmensgesell- 4. 234 Vgl. BCBS, Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit; FSB, Key attributes of effective resolution regimes for financial institutions. 235 Siehe dazu ausführlich: Goodhart, BCBS, S. 96 ff. 236 Siehe IADI, Core principles, S. 11. 237 Olfert/Rahn, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, Nr. 253; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 189. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 64 schafter und die Gewinnrücklagen (vgl. § 266 Abs. 3 Handelsgesetzbuch). Fremdkapital stellt demgegenüber die Gesamtheit der Schulden eines Unternehmens dar.238 Banken verfügen heute in der Regel über eine im Vergleich zu anderen Unternehmen sehr niedrige Eigenkapitalausstattung und entsprechend über einen sehr hohen Anteil an Fremdkapital. Jedenfalls bis zur Umsetzung von Basel III waren Eigenkapitalanteile von weniger als 10 % üblich und hielten einige Banken sogar weniger als 5 % im Verhältnis zu ihren Gesamtaktiva.239 Eine wesentliche Ursache liegt darin, dass Banken ihre Eigenkapitalrentabilität durch den Einsatz von Fremdkapital erheblich steigern können (sogenannter leverage effect). Eigenkapitalrentabilität drückt aus, wie sich das Eigenkapital einer Bank innerhalb einer Rechnungsperiode verzinst und wird berechnet, indem man den am Ende des betrachteten Zeitabschnitts erzielten Gewinn ins Verhältnis zum gesamten Eigenkapital der Bank an dessen Beginn setzt.240 Wie sich die Eigenkapitalrentabilität einer Bank durch den Einsatz von Schulden steigern lässt, verdeutlicht ein vereinfachtes Rechenbeispiel. Investiert eine Bank beispielsweise 50.000 Euro Eigenkapital und 50.000 Euro Fremdkapital in Wertpapiere und steigen diese im Wert um 50% (+ 50.000 Euro), so hat sich das investierte Eigenkapital der Bank um 100 % erhöht beziehungsweise auf 100.000 Euro verdoppelt. Hätte die Bank ihre Investition stattdessen vollständig mit Eigenkapital finanziert, ergäbe sich im sonst selben Fall eine Steigerung des investierten Eigenkapitals nur um 50 % und ein neuer Eigenkapitalwert von 150.000 Euro. Im Beispielfall der hälftigen Fremdfinanzierung der Wertpapiere hat die Bank noch 50.000 Euro an ungenutztem Eigenkapital übrig, das sie wiederum zusammen mit 50.000 Euro Fremdkapital in Wertpapiere investieren und somit ihr Eigenkapital auf insgesamt 200.000 Euro erhöhen könnte.241 238 Olfert/Rahn, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, Nr. 330; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 243. 239 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 30. 240 Mishkin, Economics, S. 278; Corsten/Gössinger, Lexikon der Betriebswirtschaftslehre, S. 705. 241 Neben diesem positiven gibt es spiegelbildlich auch einen negativen leverage effect. Würden die Wertpapiere im Beispielsfall 50 % an Wert (- 50.000 Euro) verlieren, so ergäbe sich für den Fall, in dem die Investition vollständig mit Eigenkapital finanziert worden sind, lediglich eine Halbierung des Eigenkapitals auf 50.000 Eu- § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 65 Die niedrige Eigenkapitalausstattung der meisten Banken ist zudem durch ein Geschäftsmodell bedingt, das wesentlich auf der Umwandlung von Kundeneinlagen in Kredite beruht.242 Hinzu kommen in vielen Ländern die Finanzierungskosten senkende Staatsgarantien243 für Bankensysteme sowie steuerliche Begünstigungen von Fremd- gegenüber Eigenkapital. Schließlich wird es Banken durch neue Finanzinstrumente (beispielsweise sogenannte Repos) ermöglicht, sich selbst bei exzessiver Verschuldung weiterhin Geld zu verhältnismäßig günstigen Konditionen zu leihen.244 Problematisch ist eine niedrige Eigenkapitalausstattung deshalb, weil Eigenkapital weitgehend mit der Haftungsmasse gleichzusetzen ist und Banken zur Absorption von finanziellen Verlusten dient. Umso niedriger das Eigenkapital im Verhältnis zu den Aktiva einer Bank ist, desto geringer müssen Verluste ausfallen, um ihre Insolvenz zu gefährden. Darüber hinaus verbessert ein hoher Eigenkapitalanteil die Stabilität einer Bank auch indirekt, weil sich die Gefahr eines bank run verkleinert. Denn wenn Banken grundsätzlich ein niedriges Insolvenzrisiko aufweisen, brechen ihre Anleger selbst in Krisenzeiten weniger schnell in Panik aus. Schließlich bedeutet mehr Eigenkapital mehr Haftungsmasse und somit auch mehr Verlustrisiko. Folglich werden Investoren in erhöhtem Maße darauf achten, welchen Risiken sich die Bank aussetzt und das Management gegebenenfalls disziplinieren.245 Um die Stabilität des Bankensektors zu verbessern, sah bereits Basel I eine regulatorische Mindesteigenkapitalquote vor.246 Damit wird das vorgeschriebene Verhältnis des Eigenkapitals einer Bank zu ihren Risikoaktiva oder ihren Gesamtaktiva bezeichnet.247 Eigenkapitalquoten sind von Mindestreserveverpflichtungen zu unterscheiden. Letztere meint die Verpflichtung von Banken zur Aufbewahrung einer bero, während im Fall einer hälftigen Finanzierung aus Eigen- und Fremdkapital das Eigenkapital vollständig verloren gehen würde (vgl. Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 17 ff. und Mishkin, Economics, S. 277 f.). 242 Siehe dazu Gortsos, Fundamentals, S. 39 f. 243 Beispielsweise staatliche Einlagensicherungssysteme. 244 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 129 f., 139 f., 164. 245 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 94 f. 246 Zu den Funktionen von Eigenkapitalquoten im Einzelnen siehe Goodhart, Journal of Financial Stability 2013, 445 ff. 247 Vgl. BCBS, Basel I, Nr. 28 (S. 6). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 66 stimmten Geldmenge in Form von Bargeld oder hochliquiden Einlagen bei einer Zentralbank.248 Das aufzubewahrende Kapital kann nicht investiert und somit mit diesem auch kein nennenswerter Gewinn erzielt werden. Demgegenüber handelt es sich bei einer Eigenkapitalquote lediglich um eine Verpflichtung bezüglich der Art der Finanzierung von Investitionen.249 Eine Eigenkapitalquote von beispielsweise 8 % führt also nicht zur unwirtschaftlichen Bindung von Ressourcen, sondern lediglich dazu, dass Investitionen mit maximal 92 % Fremdkapital finanziert werden dürfen. Zwei Arten von Eigenkapitalquoten können unterschieden werden.250 Die in Basel I und II vorgeschriebene Quote setzt das Eigenkapital einer Bank lediglich ins Verhältnis zu ihren risikorelevanten Aktiva (risikogewichtete Eigenkapitalquote). Als risikorelevant eingestufte Positionen, wie beispielsweise Unternehmenskredite, müssen abhängig von der Höhe des ihnen zugeschriebenen Risikos mit einer bestimmten Menge an Eigenkapital finanziert werden, während beispielsweise Staatsanleihen als risikolos behandelt werden und keine Eigenkapitalunterlegung erfordern.251 Basel III setzt diesen Ansatz fort, ergänzt ihn jedoch um eine Höchstverschuldungsquote. Diese verpflichtet Banken dazu, risikounabhängig Eigenkapital im Verhältnis zu sämtlichen bilanziellen und außerbilanziellen Positionen vorzuhalten.252 Basel I (1988) Zielsetzung Bis zur Umsetzung von Basel I war in vielen Staaten eine risikounabhängige Höchstverschuldungsquote üblich. Allerdings variierte das II. 1. 248 Zur Mindestreservepflicht im Fall der EZB siehe Jarchow, Grundriss der Geldpolitik, S. 158 ff. 249 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 6 f. 250 Zu einer historischen, noch vor dem zweiten Weltkrieg verwendeten Art der Eigenkapitalquote, die das Eigenkapital ins Verhältnis zu den gesamten Einlagen einer Bank setzte vgl. Goodhart, BCBS, S. 198 f. 251 Siehe dazu Schwintowski, Rating für die kommunale Wirtschaft nach Basel II, S. 118 f. 252 Siehe BCBS, Basel III, Nr. 153 (S. 69). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 67 Verhältnis von Eigenkapital und Bilanzaktiva zwischen den Ländern ebenso stark wie die Definitionen des Eigenkapitals und die Effektivität der Regeldurchsetzung. Mit der fortschreitenden Globalisierung der Finanzmärkte und dem Entstehen international agierender Banken wurden diese Unterschiede mehr und mehr als wettbewerbsverzerrend angesehen. Zudem wurde die Angemessenheit der Eigenkapitalpolster großer Banken in Zweifel gezogen, als bekannt wurde, dass diese teilweise gewaltige Kreditmengen an Entwicklungsländer vergeben und die damit einhergehenden Risiken unter Ausnutzung bestehender Regulierungslücken verschleiert hatten. Schließlich beinhaltete der außerbörsliche Handel mit Derivaten oft Risiken, die nicht von den Eigenkapitalregeln erfasst wurden.253 Hauptanliegen der ersten, im Jahr 1988 veröffentlichten Eigenkapitalbestimmungen des Basler Ausschusses war die Schaffung eines einheitlichen internationalen Standards, dessen Befolgung sich zur Voraussetzung für die Zulassung von Banken auf allen westlichen Finanzmärkten entwickeln sollte.254 Inhalte Die Eckpfeiler von Basel I bildeten ein Konzept zur Messung der Eigenkapitalausstattung und eine Mindesteigenkapitalquote für international operierende Banken.255 Das empfohlene Messverfahren diente hauptsächlich zur Beurteilung des Eigenkapitals im Verhältnis zum Risiko eines Zahlungsausfalls eines Kreditnehmers (Kreditrisiko), während andere wesentliche Risiken wie das Zinsänderungsrisiko und das Anlagerisiko bei Wertpapieren unberücksichtigt blieben.256 Hinsicht- 2. 253 Hull, Risk management, S. 326 f. 254 BCBS, Basel I, Nr. 3 (S. 1); Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 96. Rogoff, Journal of Economic Perspectives 1999, 2l, 32 fasst die Zielsetzung von Basel I folgendermaßen zusammen: „[…] so that bank managers will not be able to make one-way bets: that is, if risky loans pay off, the bank wins big, and if they do not, the taxpayer foots the bill for paying off depositors.“ 255 BCBS, Basel I, Nr. 1 (S. 1). Der in Basel I vorgesehene Anwendungsbereich umfasste ausschließlich international tätige Banken auf konsolidierter Basis unter Einschluss sämtlicher im Banken- und Finanzsektor tätigen Tochtergesellschaften. Allerdings hatte die Europäische Gemeinschaft bereits frühzeitig angekündigt, die Bestimmungen ihrerseits auf sämtliche Kreditinstitute anwenden zu wollen (siehe BCBS, Basel I, Nr. 4, 10 (S. 1 f.). 256 BCBS, Basel I, Nr. 8 (S. 2), Nr. 31 (S. 6). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 68 lich der anerkannten Komponenten des Eigenkapitals differenzierte Basel I zwischen Kernkapital und Ergänzungskapital. Das sich aus Aktienkapital und offen ausgewiesenen Reserven aus versteuerten, einbehaltenen Gewinnen zusammensetzende Kernkapital wurde vom Basler Ausschuss als „Schlüsselelement der Eigenmittel“ eingestuft, weil es sich bei diesem um das einzige übereinstimmende Element aller Bankensysteme handelte. Zudem hängen Gewinnmarge und Wettbewerbsfähigkeit eines Kreditinstituts entscheidend von seinem Kernkapital ab.257 Zum Ergänzungskapital zählten beispielsweise stille Reserven, hybride Finanzierungsinstrumente und nachrangige Verbindlichkeiten mit fester Laufzeit.258 Da Ergänzungskapital im Vergleich zum Kernkapital nur in begrenztem Maß zur Abdeckung unerwarteter Verluste geeignet ist,259 durften maximal 50 % der Eigenkapitalbasis einer Bank aus Ergänzungskapital bestehen.260 Das Mindestverhältnis des Eigenkapitals zu den risikogewichteten Aktiva wurde auf 8 % festgelegt, wobei jedenfalls die Hälfte des Eigenkapitals aus Kernkapital bestehen musste.261 Zur Ermittlung der jeweils erforderlichen Eigenkapitalunterlegung wurde sämtlichen Aktiva ein Risikogewicht von 0, 10, 20, 50 oder 100 % zugeteilt.262 In den Zahlen eines vereinfachten Rechenbeispiels ausgedrückt, bedeutete dies, dass eine Bank für drei Risikopositionen in Höhe von jeweils 100.000 Euro mit Risikogewichten von 0 %, 20 % und 100 % mindestens Eigenkapital in Höhe von 9.600 Euro (davon 4.800 Euro Kernkapital) vorhalten musste:0 + 100.000x20100 + 100.000 x 8100 = 9.600 0 + 100.000x20100 + 100.000 x 4100 = 4.800  257 BCBS, Basel I, Nr. 12 (S. 3). 258 BCBS, Basel I, Nr. 15-23 (S. 3 ff.). 259 Speziell zur Problematik hybrider Finanzierungsinstrumente im Unterschied zu Kernkapital siehe Admati et al, Why bank equity is not socially expensive, S. 43 ff. 260 BCBS, Basel I, Nr. 14 (S. 3). 261 BCBS, Basel I, Nr. 44 (S. 10). 262 BCBS, Basel I, Nr. 29 (S. 6). Zur späteren Einführung eines alternativen bankinternen Messverfahrens für Marktrisiken siehe BCBS, Amendment market risks, Part B. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 69 Rechtliche Umsetzung Basel I wurde von allen damaligen Mitgliedsstaaten des Basler Ausschusses vollständig und weltweit von schätzungsweise über hundert Ländern mit unterschiedlicher Stringenz umgesetzt.263 Auf diese Weise wurde der Basler Regulierungsansatz binnen eines Jahrzehnts zum globalen Standard.264 In der Europäischen Gemeinschaft erfolgte die Umsetzung im Jahr 1989 durch die „Solvency Ratio Directive“ (89/647/ EEC), deren Vorgaben durch die 4. Novelle des Kreditwesengesetzes (KWG) vom 01. Januar 1993 in das deutsche Recht Eingang fanden. Ökonomische Auswirkungen Bei der Analyse der wirtschaftlichen Folgen der Eigenkapitalregeln kann zwischen den unmittelbaren Auswirkungen auf Banken und den mittelbaren Auswirkungen auf die Kreditnehmer dieser Banken unterschieden werden. Neue Eigenkapitalregeln zielen regelmäßig auf die Verbesserung der Eigenkapitalquote. Dafür stehen Banken im Wesentlichen zwei Strategien zur Verfügung, die auch parallel verfolgt werden können. Entweder erhöhen sie ihr Eigenkapital oder sie reduzieren die Zahl ihrer risikogewichteten Aktiva. Beide Varianten können sich auf die Kreditvergabe auswirken. Entscheidet sich eine Bank für die erste Variante, wird sie ihre Gewinne durch Erhöhung der Kreditzinsen zu verbessern versuchen, so dass Kreditnehmer mit erhöhten Kosten rechnen müssen. Entscheidet sich die Bank hingegen für die zweite Variante, liegt das Risiko für Kreditnehmer vor allem darin, dass die Bank die Zahl ihrer Kreditvergaben drastisch reduzieren könnte.265 Hinsichtlich der Auswirkungen von Basel I auf Banken und ihr Kreditvergabeverhalten gibt es sowohl für Europa als auch für die USA und Japan Belege dafür, dass der durch Basel I verursachte Druck auf die Eigenkapitalsituation der Banken jedenfalls kurzfristig zu einem Rückgang der Kreditvergaben führte.266 3. 4. 263 Siehe dazu Macht, BCBS, S. 46 ff.; Jackson et al, Impact of the Basle Accord, S. 1. 264 Gleeson, Regulation, Rz. 3.05. 265 Zu den verschiedenen Strategien im Einzelnen: Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 26 f.; Schmitz, The impact of Basel I, S. 2. 266 Siehe insbesondere die umfassenden Studien von Schmitz, The impact of Basel I, S. 3 ff. für Europa und Jackson et al, Impact of the Basle Accord, S. 2 ff. für die Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 70 Basel II (2004) Zielsetzung Trotz seiner weiten Verbreitung und seiner unbestreitbaren Verdienste hatte Basel I auch gravierende Schwächen. Insbesondere erwies sich das verwendete Risikomessverfahren als zu grob, da es nur die Art der Gegenpartei, nicht aber deren individuelle Kreditwürdigkeit in ausreichendem Maß berücksichtigte. Dadurch kam es regelmäßig zu einem offensichtlichen Auseinanderklaffen der bankaufsichtlichen Risikobetrachtung einerseits und dem realen wirtschaftlichen Risiko von Banken andererseits.267 So bevorzugten Banken regelmäßig riskante Investitionen, weil diese höhere Gewinne als sicherere Alternativen versprachen, ohne dabei mit einer größeren Menge an Eigenkapital unterlegt werden zu müssen.268 Den Banken wurde regulatorische Arbitrage auch insofern ermöglicht, als sie Kredite an Unternehmen mit schlechter Bonität durch Kredite an solche mit guter Bonität quersubventionieren konnten.269 Außerdem erwies es sich als problematisch, dass Banken mittels unzureichend regulierter Derivategeschäfte ihre außerbilanziellen Positionen massiv ausweiten konnten.270 Drei-Säulen-Modell Um den genannten Unzulänglichkeiten von Basel I entgegenzuwirken und insbesondere die Eigenkapitalregeln stärker an den tatsächlichen Risiken auszurichten, veröffentlichte der Basler Ausschuss nach mehrjähriger Arbeit und intensivem Austausch mit Aufsichtsbehörden aus der ganzen Welt im Juni 2004 die finale Version von Basel II.271 Neu III. 1. 2. USA und Japan. Siehe außerdem: Goodhart, BCBS, S. 191 ff.; Jablecki, International Journal of Economic Sciences and Applied Research 2009, 16 ff.; van Roy, Impact of the 1988 Basel Accord, S. 1 ff.; Allen, Financial Markets, Institutions & Instruments 2004, 41 ff. 267 Hull, Risk management, S. 336; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 51; Mishkin, Economics, S. 300. 268 Scott/Gelpern, International finance, S. 487; Federal Reserve, Federal Reserve Bulletin September 2003, S. 396 f. 269 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 51. 270 Seabrooke, New Political Economy 2006, 141, 144. 271 BCBS, Basel II, Nr. 4-6 (S. 2). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 71 war insbesondere das bis heute maßgebende 3-Säulen-Modell, das neben den bereits aus Basel I bekannten, jedoch grundlegend überarbeiteten quantitativen Mindesteigenkapitalanforderungen (erste Säule) nun auch qualitative Anforderungen an das bankinterne Risikomanagement (zweite Säule) stellte und die Banken zur Offenlegung wesentlicher Informationen verpflichtete (dritte Säule). Dabei sollte die Einhaltung der Eigenkapitalanforderungen der ersten Säule durch das aufsichtliche Überprüfungsverfahren der zweiten Säule abgesichert werden und die aus den Offenlegungspflichten der dritten Säule resultierende Disziplinierung der Banken durch den Markt die Schutzfunktion der beiden anderen Säulen komplettieren.272 Mindesteigenkapitalanforderungen Obwohl im Bereich der Mindesteigenkapitalanforderungen grundlegenden Änderungen vorgenommen wurden, verstand sich Basel II doch als organische Weiterentwicklung des in Basel I gewählten Ansatzes der Risikomessung und hielt deshalb an wesentlichen Elementen fest. Insbesondere galt weiterhin die risikogewichtete Eigenkapitalquote in Höhe von 8 % und die im Jahr 1996273 nachträglich vorgenommene Einteilung des anrechenbaren Eigenkapitals in Kernkapital, Ergänzungskapital und Drittrangmittel.274 Hinzu kamen vor allem erweiterte Methoden zur Ermittlung der Eigenkapitalanforderungen für das Kreditrisiko, das operationelle Risiko und das Marktrisiko. Zur Berechnung der Mindesteigenkapitalanforderungen für das Kreditrisiko ihrer Kreditnehmer konnten Banken nun frei zwischen einem auf externen Bonitätsbeurteilungen von anerkannten Agenturen beruhenden, sogenannten Ratingverfahren (Standardansatz) und zwei, auf bankinternen Ratingverfahren beruhenden Ansätzen (IRB- Ansätze) wählen.275 Alle Ansätze bewerteten sowohl quantitative, auf reiner Zahlenanalyse beruhende Faktoren (beispielsweise Umsatz, Ertrag und Höhe des Eigenkapitals) als auch qualitative, vornehmlich auf Schätzung und Würdigung beruhende Faktoren (beispielsweise Quali- 2.1. 272 BCBS, Basel II, Nr. 11 (S. 3). 273 Siehe BCBS, Amendment market risks, Introduction, II. (a) 1. (S. 5). 274 BCBS, Basel II, Nr. 5 (S. 2), Nr. 41 (S. 12). 275 BCBS, Basel II, Nr. 50-52 (S. 15). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 72 tät des Managements und Fähigkeiten der Mitarbeiter).276 Basel II sah zudem erstmals Regeln zur Berechnung der Kapitalanforderungen für das Kreditrisiko verbriefter Forderungen vor.277 Im Standardansatz wurde jeder Forderung ein der Art und dem Rating der Gegenpartei entsprechendes Risikogewicht von 0, 20, 50, 75, 100 oder 150 % zugeteilt.278 Allerdings wurde es Banken durch anerkannte Sicherheiten wie Garantien, Kreditderivate und Nettingvereinbarungen ermöglicht, die ermittelten Risikogewichte wieder zu reduzieren.279 Statt der Nutzung des Standardansatzes konnte es Banken von der zuständigen Aufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt werden, sich zur Ermittlung der Eigenkapitalunterlegung für das Kreditrisiko auf den Basis-IRB-Ansatz oder den fortgeschrittenen IRB-Ansatz zu stützen.280 Gegenüber dem Standardansatz zeichneten sich diese durch größere Komplexität und höhere Anforderungen an das Kreditrisikomanagement aus. Trotz der damit anfänglich verbundenen, finanziellen Aufwendungen wurden die Banken letztlich mit erheblich präziseren Einschätzungen der Kreditrisiken und folglich oftmals mit niedrigeren Eigenkapitalpflichten belohnt.281 Neben dem Kreditrisiko musste unter Basel II erstmals das operationelle Risiko, d.h. „die Gefahr von Verlusten, die infolge einer Unzulänglichkeit oder des Versagens von internen Verfahren, Menschen und Systemen oder infolge externer Ereignisse eintreten“ mit Eigenkapital unterlegt werden.282 Zur Ermittlung der Höhe der notwendigen Eigenkapitalunterlegung konnten Banken wiederum zwischen verschiedenen, durch unterschiedliche Komplexität und Risikosensitivität gekennzeichneten Messansätzen wählen.283 Schließlich mussten auch noch Marktrisiken berücksichtigt werden, also die Gefahr, dass Posi- 276 Frère/Reuse, Controller Magazin 2009, 15 f. 277 Siehe BCBS, Basel II, Abschnitt IV. 278 Siehe BCBS, Basel II, S. 15 ff. 279 BCBS, Basel II, Nr. 109, 110 (S. 26), Nr. 120 (S. 27), Nr. 289 (S. 59). 280 BCBS, Basel II, Nr. 211 und 215 (S. 45). 281 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 54. 282 BCBS, Basel II, Nr. 644 (S. 127). 283 BCBS, Basel II, Nr. 645 f. (S. 127). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 73 tionen im Handelsbuch aufgrund von negativen Markttendenzen an Wert verlieren.284 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren Ergänzend zu den Bestimmungen der ersten Säule sah Basel II ein aufsichtliches Überprüfungsverfahren vor, das einerseits die angemessene Eigenkapitalausstattung der Banken garantieren und andererseits zur Entwicklung besserer Risikoüberwachungsverfahren anhalten sollte.285 Zu diesem Zweck wurden verschiedene Grundsätze zur bankinternen Sicherung der Kapitaladäquanz, zum bankaufsichtlichen Überprüfungsprozess, zu aufsichtsbehördlichen Maßnahmen und zur aufsichtsrechtlichen Intervention niedergelegt.286 Daneben fanden sich Empfehlungen zu Transparenz- und Rechenschaftspflichten sowie zur verstärkten grenzüberschreitenden Kooperation zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden und dem Bankgewerbe. Ein weiterer Abschnitt beschäftigte sich mit dem aufsichtlichen Überprüfungsverfahren speziell für Verbriefungen.287 Marktdisziplin Die dritte Säule von Basel II enthielt verschiedene Offenlegungspflichten hinsichtlich Eigenkapital, Risikopositionen und Risikomessverfahren, mittels derer eine Disziplinierung der Banken durch andere Marktteilnehmer bewirkt werden sollte.288 Die halbjährlich zu erfüllenden Offenlegungspflichten orientierten sich dabei am sogenannten Wesentlichkeitsprinzip.289 Der dritten Säule kam eine ausgleichende Funktion insofern zu, als dass die Einführung interner Messverfahren den Banken einen gewissen Spielraum bei der Berechnung der Eigenkapitalerfordernisse gab.290 2.2. 2.3. 284 BCBS, Basel II, S. 139 ff.; ausführlich zum Marktrisiko: Gortsos, Fundamentals, S. 81 ff. 285 BCBS, Basel II, Nr. 720 (S. 146). 286 Siehe BCBS, Basel II, S. 147, 150, 152. 287 BCBS, Basel II, S. 156 ff. 288 BCBS, Basel II, Nr. 809 (S. 163). 289 BCBS, Basel II, Nr. 817 (S. 164), Nr. 818 (S. 165). 290 BCBS, Basel II, Nr. 809 (S. 163). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 74 Rechtliche Umsetzung Basel II wurde – mit der wichtigen Ausnahme der USA –291 über die Jahre von allen Mitgliedsstaaten des Basler Ausschusses weitgehend umgesetzt.292 Darüber hinaus übernahmen weltweit circa hundert Staaten die Regeln, wenn auch in unterschiedlichem Umfang.293 In der EU wurde Basel II mittels der Richtlinien 2006/48/EG (Bankenrichtlinie) und 2006/49/EG (Kapitaladäquanzrichtlinie) implementiert, die gemeinsam als erste „Capital Requirements Directive“ (CRD I) bezeichnet werden. In Deutschland erfolgte die Umsetzung der CRD I insbesondere durch das „Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie“ vom 17. November 2006. Dieses sah umfangreiche Änderungen des Kreditwesengesetzes (KWG) vor und trat Anfang 2007 in Kraft, wobei bis Anfang 2008 für die Anwendung bestimmter Regelungen noch eine Übergangsfrist galt. Zusätzlich erließ das Bundesministerium der Finanzen zur Konkretisierung von Vorgaben für die Mindesteigenkapitalanforderungen und das aufsichtliche Überprüfungsverfahren die Solvabilitätsverordnung (SolvV) und eine neue Fassung der Groß- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV). Zur Konkretisierung qualitativer Vorgaben für das Risikocontrolling und die entsprechenden aufsichtlichen Überprüfungsprozesse wurden schließlich die unter dem Titel „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) veröffentlichten Verwaltungsanweisungen der BaFin überarbeitet. Ökonomische Auswirkungen Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem Basel II verpflichtete deutsche Banken sowohl zur Vorhaltung einer risikoadäquaten Menge an Eigenkapital (erste Säule) als auch zur Entwicklung komplexer Risikomanagementsysteme (zweite Säule). Vor al- 3. 4. 4.1. 291 Vgl. Rudin, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 2012, 621, 627; Scott/Gelpern, International finance, S. 497, 499 ff. 292 Siehe BCBS, Seventh progress report on the adoption of the Basel regulatory framework, S. 4 ff. 293 Siehe Gleeson, Regulation, Rz. 3.05; BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 166. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 75 lem die Aufnahme zusätzlichen Eigenkapitals war für sie potentiell mit hohen Kosten verbunden. Im Ergebnis kam es durch Basel II jedoch zu einer Absenkung des Gesamteigenkapitalbedarfs des deutschen Bankensystems im Vergleich zu Basel I um 6,7 %. Obwohl sich zwischen den großen, international tätigen Banken mit mindestens drei Milliarden Euro Kernkapital (Gruppe 1) mit minus 4,2 % und allen anderen Banken (Gruppe 2) mit minus 8,4 % deutliche Unterschiede zeigten, kam es in beiden Gruppen also sogar zu einer Kostenentlastung.294 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Deutscher Mittelstand Unter mittelständischen Unternehmen werden nach der in Deutschland gebräuchlichen Definition des Instituts für Mittelstandsforschung in Bonn (IfM) Unternehmen mit bis zu 9 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von bis zu 1 Millionen Euro (kleine Unternehmen) und Unternehmen mit einer Beschäftigtenzahl zwischen 10 und 499 sowie einem Jahresumsatz zwischen 1 und 50 Millionen Euro (mittlere Unternehmen) verstanden.295 Demgegenüber verwendet die Europäische Kommission seit dem Jahr 2005 eine Definition, nach der zwischen „Mikrounternehmen“ mit bis zu 9 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von maximal 2 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 2 Millionen Euro), „kleinen Unternehmen“ mit höchstens 49 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von bis zu 10 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 10 Millionen Euro) und „mittleren Unternehmen“ mit höchstens 249 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von maximal 50 Millionen Euro (oder einer Bilanzsumme von maximal 43 Millionen Euro) zu unterscheiden ist.296 Der Hauptunterschied zur Definition des IfM liegt also darin, dass ein mittelständisches Unternehmen nach der europäischen Definition höchstens 249 Beschäftigte haben darf. Im folgenden wird grundsätzlich die Definition der Europäischen Kommission zugrunde gelegt und auf die Verwendung der Definition des IfM ausdrücklich hingewiesen. 4.2. a) 294 Deutsche Bundesbank, Ergebnisse der fünften Auswirkungsstudie zu Basel II, S. 1. 295 Günterberg/Kayser, SMEs in Germany, S. 3. 296 Europäische Kommission, SME definition, S. 11. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 76 Für Deutschland sind zwei Besonderheiten des Mittelstandes zu beachten. Zum einen stellt dieser traditionell das „Rückgrat“ der Volkswirtschaft dar.297 Bei Zugrundelegung der Definition des IfM machten beispielsweise im Jahr 2012 Mittelständler 99,6 % (3,65 Millionen) aller deutschen Unternehmen aus und erzielten 35,3 % (2,149 Milliarden Euro) des Gesamtumsatzes, sowie 18 % (199 Milliarden Euro) des Exportumsatzes aller deutschen Unternehmen. Außerdem beschäftigten sie 59,4 % (15,97 Millionen) aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten.298 Zum anderen sind deutsche mittelständische Unternehmen bei ihrer Finanzierung in hohem Maß vom Bankkredit abhängig und galt Deutschland lange sogar als typisches Beispiel für eine „bankenbasierte Volkswirtschaft“.299 So führte etwa der große, durch die Granularität des Bankenmarktes bedingte Wettbewerb zu günstigeren Kreditkonditionen als in anderen Ländern. Darüber hinaus hatte die in Deutschland über viele Jahrzehnte übliche, exklusive Versorgung von Unternehmen mit Finanzmitteln durch eine einzelne Bank (Hausbankprinzip), zur Folge, dass Bankkredite sehr zeitsparend und ohne großen Aufwand erlangt werden konnten. Bedenkt man schließlich die erst durch Reformen nach der Jahrtausendwende abgeschwächte, hohe steuerliche Belastung der Gewinnthesaurierung300 und die Möglichkeit, Kreditzinsen steuerlich abzusetzen, wird deutlich, warum alternative Finanzierungsmöglichkeiten wie etwa der Kapitalmarkt für viele deutsche Mittelstandsunternehmen lange nur eine untergeordnete Rolle spielten.301 Prognostizierte Auswirkungen Nachdem die Bankenaufsicht für Jahrzehnte als eine exklusive Expertenmaterie gegolten hatte, wurde sie mit der Veröffentlichung des ersten Konsultationspapiers zu Basel II im Jahr 1999 plötzlich zum Gegenstand einer in der breiteren Öffentlichkeit geführten Diskussion um ihre ökonomischen Folgen für deutsche Unternehmen insgesamt b) 297 Siehe dazu nur Schmid, SME financing, S. 15 m.w.N. 298 Institut für Mittelstandsforschung, Mittelstand im Überblick. 299 Schmid, SME financing, S. 16. 300 Siehe dazu Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Dezember 2013, S. 48. 301 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 60. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 77 und für mittelständische Unternehmen im Besonderen. Grund zur Sorge gab vor allem die Einführung der neuen Ratingverfahren nach angelsächsischem Vorbild, die angeblich zu einer erheblichen Verteuerung und Verknappung von Bankkrediten an mittelständische Unternehmen führen würden. Zudem wurde befürchtet, dass Großunternehmen im Regelfall bessere Bonitätsbewertungen als Mittelständler erzielen und somit wegen der im Vergleich geringeren Eigenkapitalunterlegungspflicht für Banken als Kreditnehmer interessanter sein würden. In der Folge sagten einige Kritiker für den Fall der tatsächlichen Umsetzung von Basel II sogar den Untergang des deutschen Mittelstandes voraus.302 Als wichtigste Ursache für die erwarteten schlechten Ratingergebnisse wurde die im internationalen Vergleich sehr niedrige Eigenkapitalausstattung deutscher mittelständischer Unternehmen identifiziert. Im Jahr 2008 verfügte lediglich ein Viertel des deutschen Mittelstands über eine im Sinne von Basel II ausreichende Eigenkapitalquote von über 30 %, während drei Zehntel mit maximal 10 % als unterkapitalisiert einzustufen waren. Zwar war bei Mittelständlern, welche die in Deutschland sehr verbreitete Rechtsform der Personengesellschaft nutzten, die Summe des haftenden Kapitals wegen der persönlichen Haftung des Inhabers häufig höher als der in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapitalwert. Jedoch galt selbst die um das Privatvermögen des Unternehmers ergänzte Eigenkapitalquote vieler deutscher Mittelständler im internationalen Vergleich noch als niedrig.303 Abgesehen davon wurde auch in der häufig anzutreffenden Personenidentität von Unternehmer und Eigentümer eine Gefahr für gute Ratings gesehen. Dies galt insbesondere für Fälle, in denen entweder durch einen patriarchalischen Managementstil die Einführung zeitgemäßer Strukturen (insbesondere im Bereich des Controlling und der Unternehmenssteuerung) verhindert oder durch eine unzureichende Nachfolgeregelung Unsicherheit über die Fortführung des Unternehmens bestand. In der Praxis ging mit der Personenidentität zudem oft 302 Vgl. Terberger, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2002, 12 ff.; Vincenti/ Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 307; Schulte-Mattler/Manns, Die Bank 2004, 376 ff.; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 49, 52 f. 303 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 304 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 78 die Weigerung, Unternehmensdaten und interne Prozesse offenzulegen, sowie ein Beharren auf dem alleinigen Stimmrecht einher.304 Ein weiteres Problem wurde schließlich in der geringen Erfahrung deutscher Unternehmen mit den komplexen Anforderungen von Ratingverfahren gesehen.305 Während externe Ratings in Großbritannien und den USA schon Jahre vor der Diskussion um Basel II weit verbreitet waren,306 gaben in Deutschland – je nach Größe – lediglich zwischen 8,1 % und 14,6 % der Mittelständler an, über ein Rating zu verfügen.307 Darüber hinaus korrelierte auch die Kenntnis der bei einem Rating relevanten Kriterien mit der Größe eines Unternehmens. So wussten 79,1 % der Großunternehmen um diese Kriterien, aber (steigend mit der Unternehmensgröße) nur 41,1 % bis 77,6 % der mittelständischen Unternehmen.308 Tatsächliche Auswirkungen Angesichts der harschen Kritik und der insbesondere in Deutschland bestehenden Ängste wurden die Eigenkapitalregeln vom Basler Ausschuss noch einmal überarbeitet und die erste Säule von Basel II um einige mittelstandsfreundliche Regelungen ergänzt.309 So wurde es Banken sowohl im Standardansatz als auch in den IRB-Ansätzen ermöglicht, Kredite an kleine Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen einem sogenannten Retailportfolio zuzuordnen. Im Standardansatz konnte bestimmten Forderungen bis zu einer Gesamthöhe von 1 Million Euro ein ratingunabhängiges Risikogewicht von 75 % zugeteilt werden, wenn ein Unternehmen insgesamt maximal 0,2 % des Rec) 304 Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 60 f. 305 Zum Aufbau der Ratingverfahren unter Basel II siehe Frère/Reuse, Controller Magazin 2009, 15 ff. 306 Schmid, SME financing, S. 51. 307 Plankensteiner/Zimmermann, Unternehmensbefragung 2007, S. 43. Einschränkend ist allerdings zu berücksichtigen, dass in Wirklichkeit der Prozentsatz von Unternehmen mit einem externen Rating deutlich höher gewesen sein dürfte. So gaben nach einer anderen Studie lediglich 77,2 % aller Unternehmen, die ein Rating hatten, dies auch an (siehe Zimmermann, Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 4). 308 Zimmermann, Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 7. 309 Vgl. nur Steiner/Mader/Starbatty, Finanz Betrieb 2003, 513 ff. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 79 tailportfolios der Bank ausgeliehen hatte.310 Auch in den IRB-Ansätzen kam es bei einem Gesamtkreditvolumen von weniger als 1 Million Euro unter bestimmten Bedingungen zu einer Risikogewichtsreduzierung für Kleinunternehmen.311 Ausschließlich in den IRB-Ansätzen durften Banken zudem zwischen Forderungen an Unternehmen mit einem konsolidierten Jahresumsatz von weniger als 50 Millionen Euro und großen Unternehmen mit einem höheren Jahresumsatz differenzieren. Erstere erhielten bei der Berechnung der gewichteten Risikoaktiva eine Vergünstigung, indem eine sogenannte Größenanpassung bei der Korrelationsberechnung zugelassen wurde.312 Mehrere Jahre nach der Umsetzung der endgültigen Version von Basel II und dem Ablauf sämtlicher Übergangsfristen können die tatsächlichen Auswirkungen auf die Kreditvergabe der Banken an mittelständische Unternehmen weitgehend abgeschätzt werden. Diesbezüglich wird hier zwischen den Auswirkungen auf das Angebot von Bankkredit (Kreditverfügbarkeit) und den Auswirkungen auf die Kosten von Bankkredit (Kreditzinskosten) unterschieden. Während die durch Basel II bewirkten Veränderungen bei der Kreditverfügbarkeit kaum ins Gewicht fielen und daher im folgenden nicht näher erläutert werden, waren im Bereich der Kreditzinskosten durchaus neue Entwicklungen zu beobachten. Zudem führte Basel II zu einer bisher unbekannten Bedeutung der Unternehmensbonität für die Kreditkonditionen und entsprechenden Anpassungsbestrebungen mittelständischer Unternehmen. Kreditzinskosten Standardansatz Unter Basel II nutzten die meisten Banken den Standardansatz, weil sich nur wenige für einen der IRB-Ansätze qualifizieren konnten. Da die allermeisten Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht über ein externes Rating verfügten, ist davon auszugehen, dass Mittelstandskrediaa) (1) 310 BCBS, Basel II, Nr. 69 f. (S. 19). 311 BCBS, Basel II, Nr. 231 f. (S. 48 f.), Nr. 252 (S. 53). 312 BCBS, Basel II, Nr. 273 (S. 56). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 80 te außerhalb des Retailportfolios in der Regel weiterhin mit einem Kreditrisikogewicht von 100 % bewertet wurden. Durch die Berücksichtigung operationeller Risiken erhöhte sich allerdings die gesamte Eigenkapitalunterlegungspflicht der Banken noch weiter.313 Im Ergebnis kann deshalb für Forderungen an mittelständische Unternehmen außerhalb des Retailportfolios insgesamt von einer leichten Erhöhung der Eigenkapitalbelastung für die Banken und somit auch der Kreditzinskosten für Mittelständler ausgegangen werden. Ob es darüber hinaus zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Mittelstandsunternehmen mit guter und schlechter Bonität gekommen ist, hängt davon ab, inwieweit die Banken den im Rahmen der Vorgaben der zweiten Säule ermittelten risikoadjustierten Zinssatz an ihre Kunden weitergegeben haben.314 Der Anteil der deutschen Unternehmen, die dem Retailportfolio zugeordnet werden konnten, wurde 2005 auf 94,5 % geschätzt.315 Da das Kreditrisiko von Forderungen in dieser Kategorie einheitlich mit 75 % gewichtet wurde, wurde hier trotz der zusätzlichen Eigenkapitalunterlegungspflicht für das operationelle Risiko eine gewisse Absenkung der Eigenkapitalkosten festgestellt. Folglich kann im Retailbereich von im Vergleich zu Basel I im Schnitt gesunkenen Kreditzinskosten ausgegangen werden, obwohl auch hier nicht auszuschließen ist, dass es wegen der Anforderungen der zweiten Säule in verschiedenen Fällen zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Unternehmen mit guter und schlechter Bonität gekommen ist.316 IRB-Ansätze Im Rahmen der beiden IRB-Ansätze wurde nahezu allen Mittelstandsunternehmen die Möglichkeit eröffnet, entweder von den Vergünstigungen des Retailportfolios oder denen der Größenanpassung zu profitieren.317 Die Unternehmen im Retailportfolio wurden in beiden zur (2) 313 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 307. 314 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 315 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. 316 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 317 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 81 Messung des Kreditrisikos zur Verfügung stehenden IRB-Ansätzen gleich behandelt318 und profitierten wie im Standardansatz von einer Reduzierung des Risikogewichts der Kreditforderung. So mussten beispielsweise Banken der Gruppe 2 für ungesicherte Kredite in Höhe von 1 Million Euro im Durchschnitt nur ein Risikogewicht von circa 61 % berechnen. Im Ergebnis ist deshalb von im Durchschnitt deutlich gesenkten Kreditzinskosten im Vergleich zu Basel I auszugehen, wobei es allerdings zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Mittelstandsunternehmen mit guter und schlechter Bonität kam.319 Diejenigen Mittelständler, die nicht dem Retailportfolio zugeordnet wurden, konnten unter bestimmten Bedingungen von einer Größenanpassung profitieren. Laut einer Schätzung des Bundesverbands deutscher Banken aus dem Jahr 2005 kamen dafür insgesamt 5,2 % der Unternehmen in Deutschland in Frage.320 Im Rahmen der Größenanpassung wurde das Risikogewicht bei einem Jahresumsatz von maximal 5 Millionen Euro am stärksten reduziert. So lag zum Beispiel im IRB-Basisansatz das durchschnittliche Risikogewicht eines ungesicherten Kredits in Höhe von 1 Million Euro einer Bank der Gruppe 2 an ein Mittelstandsunternehmen mit einem Jahresumsatz von 5 Millionen Euro bei circa 91 % und bei einem Jahresumsatz von 10 Millionen Euro bei circa 94 %. Bei Zugrundelegung des fortgeschrittenen IRB-Ansatzes waren die Unterschiede zwischen den durchschnittlichen Risikogewichten mit circa 51 % und circa 52 % noch geringer.321 Neue Bedeutung der Unternehmensbonität Die eigentliche, durch das Basel II-Regelwerk verursachte Veränderung bestand in der neuen Bedeutung des Ratings und damit der Unternehmensbonität. Während deutsche Unternehmen bis dahin einheitlich mit einem Risikogewicht von 100 % bedacht worden waren und lange Geschäftsbeziehungen zwischen einem Unternehmen und bb) 318 BCBS, Basel II, Nr. 252 (S. 53). 319 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308. 320 Bundesverband deutscher Banken, Bankinternes Rating, S. 13. 321 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 308; Deutsche Bundesbank, Ergebnisse der fünften Auswirkungstudie zu Basel II in Deutschland, S. 34. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 82 seiner Hausbank zu guten Kreditkonditionen erheblich beigetragen hatten, stand fortan bei den Verhandlungen das Ratingergebnis im Vordergrund.322 Dementsprechend gaben in einer Befragung aus dem Jahr 2007 38,7% der teilnehmenden Unternehmen mit einem verbesserten Rating an, dass sie inzwischen leichter Zugang zu Bankkrediten hätten, während dies nur bei 12,4 % der Unternehmen mit einem unveränderten und lediglich bei 8,2 % der Unternehmen mit einem verschlechterten Rating der Fall war.323 Auch Banken gaben an, dass ein gutes Rating „quasi automatisch“ zu besseren Kreditkonditionen führen würde, weil sie um die gut bewerteten Unternehmen konkurrieren würden und diese nicht länger die schlecht bewerteten Unternehmen subventionieren müssten.324 In der Folge war eine gezielte Anpassung deutscher Mittelstandsunternehmen an die Anforderungen der Ratingverfahren zu beobachten. Dementsprechend kam es zur stetigen Verbesserung der Eigenkapitalquoten und konnte die früher im internationalen Vergleich beklagte „Eigenmittellücke“ schließlich weitgehend geschlossen werden.325 So wies im Jahr 2013 das Eigenkapital deutscher Mittelständler einen historischen Höchststand mit einer durchschnittlichen Quote von 22,3 % im Vergleich zu einer Quote von weniger als 10 % noch im Jahr 2000 aus. Selbst kleine Unternehmen mit einem Jahresumsatz von weniger als 1 Million Euro erreichten eine Quote von durchschnittlich 17,2 %.326 Parallel dazu war bei deutschen Unternehmen insgesamt ein Trend zur Erschließung alternativer Finanzierungsquellen zu beobachten. Beispielsweise kam es zu einem deutlichen Anstieg der Innenfinanzierung, die im November 2014 ganze 92 % der Gesamtfinanzierung deutscher Unternehmen ausmachte.327 Auch im Bereich der Außenfinanzierung war eine zunehmende Substitution des klassischen Bankkredits durch andere Finanzierungsquellen wie den Kapitalmarkt, Kre- 322 Fedorenko/Schäfer/Talavera, Effects of bank-internal ratings, S. 16; Vitzthum, Mittelstandsfinanzierung, S. 52. 323 Zimmermann, Die Ratingkenntnisse von kleinen und großen Unternehmen, S. 2. 324 Siehe Schmid, SME financing, S. 354. 325 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Dezember 2013, S. 46. 326 Deutscher Sparkassen- und Giroverband, Diagnose deutscher Mittelstand 2015, S. 32. 327 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht November 2014, S. 39. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 83 dite im Konzernverbund und Handelskredite festzustellen. Deutschland kann deshalb heute nicht mehr als „bankenbasierte Volkswirtschaft“ bezeichnet werden.328 Anders als Großunternehmen nahmen Mittelständler jedoch nur begrenzt an dieser Entwicklung teil und stand insbesondere kleinen Unternehmen für die Finanzierung weiterhin vor allem der Bankkredit zur Verfügung.329 Zusammenfassung Die Befürchtung, dass Basel II zu einer generellen Verteuerung des Bankkredits für mittelständische Unternehmen in Deutschland führen würde, hat sich nicht bewahrheitet. Vielmehr kann für die meisten Mittelstandskredite von einer Senkung der Zinsen im Vergleich zu Basel I ausgegangen werden.330 Wesentliche Gründe dafür waren speziell auf den Mittelstand zugeschnittene Ausnahmeregelungen, namentlich das Retailportfolio und die Größenanpassung, sowie die Tatsache, dass die meisten deutschen Banken ihre Eigenkapitalquoten unter Basel II nicht erhöhen mussten. Einschränkend ist jedoch festzustellen, dass es sowohl in den IRB-Ansätzen als auch im für den Mittelstand entscheidenden Standardansatz zu einer Spreizung der Kreditkonditionen zwischen Unternehmen mit niedriger und hoher Bonität gekommen sein dürfte. Dadurch dürfte es zumindest im Fall einzelner Mittelstandsunternehmen zu einer Erhöhung der Kreditzinskosten im Vergleich zu Basel I gekommen sein. Die fundamentalere, mit Basel II einhergehende Umwälzung bestand in der neuen Bedeutung der Unternehmensbonität. Fortan waren gute Ratingergebnisse eine wesentliche Voraussetzung für attraktive Kreditkonditionen. Die mittelständischen Unternehmen passten sich daher den Anforderungen der Ratingverfahren an und erhöhten über die Jahre ihre Eigenkapitalquoten drastisch. Trotz der dadurch entstehenden Kosten spielten alternative Finanzierungsquellen für sie weiterhin nur eine untergeordnete Rolle. 4.3. 328 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht August 2013, S. 43 f. 329 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Mai 2014, S. 41. 330 Vincenti/Hollmann, Finanz Betrieb 2009, 303, 309. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 84 Basel III (2010) Scheitern in globaler Bankenkrise Die Kritik an Basel II war auch nach Veröffentlichung der endgültigen Fassung nie ganz verstummt. So weigerten sich beispielsweise die Aufsichtsbehörden in den USA jahrelang, die IRB-Ansätze für das Kreditrisiko umzusetzen, da sie deren Konzeption für grundlegend verfehlt hielten.331 Mit Ausbruch der globalen Banken- und Finanzkrise im Jahr 2007 wurde endgültig deutlich, dass es dem Basler Ausschuss auch im zweiten Versuch nicht gelungen war, das weltweite Bankensystem nachhaltig zu stabilisieren.332 Vielmehr hatte das Regelwerk seinen Teil zur Krise beigetragen.333 Insbesondere ließ sich nicht leugnen, dass viele Banken ihre internen Risikomanagementsysteme nur scheinbar an den aufsichtsrechtlichen Vorgaben ausgerichtet hatten, da die Anreize, durch risikoadäquate Ansätze Kosten zu sparen, zu gering gewesen waren. Mittels Verbriefungen hatten sie ihre regulatorischen Arbitragebemühungen gegenüber Basel I sogar noch erweitert. Auch die Einbeziehung von Drittrangmitteln in das regulatorische Eigenkapital erwies sich als Fehler, da sich diese – im Gegensatz zum harten Kernkapital – im Ernstfall als kaum zur Absorption von Verlusten geeignet erwiesen. Im Ergebnis erfüllten viele Banken zwar formal die Mindesteigenkapitalvorschriften, hielten aber bei wirtschaftlicher Betrachtung eine völlig unzureichende Menge an Eigenkapital im Verhältnis zu ihren tatsächlichen Risiken vor. Eine Erhöhung sowohl der Menge als auch der Qualität des Eigenkapitals, sowie die Schaffung einer international einheitlichen Definition waren nunmehr unausweichlich.334 IV. 1. 331 Scott/Gelpern, International finance, S. 497, 499 ff.; Rudin, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and Commercial Law 2012, 621, 627. 332 Vgl. BCBS, Bericht an die G20, S. 1 ff. 333 Zu den vielfältigen Ursachen der globalen Finanzkrise siehe: Grundmann/ Hofmann/Möslein, Finanzkrise und Wirtschaftsordnung, S. 3 ff.; Schwintowski, Finanzmarktkrise, S. 41 ff.; Giovanoli, International Law & Politics 2009, 81, 84 ff. 334 Leiter, Bankenaufsichtsrecht, S. 5 f., 7 f.; Hull, Risk management, S. 131 ff.; BCBS, Basel III, Nr. 4 ff. (S. 1 f.). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 85 Weitere Probleme stellten das mangelhafte Liquiditätsmanagement vieler Banken und das Fehlen antizyklischer Kapitalpuffer dar.335 Zudem hatte die Krise offenbart, dass manche der international agierenden Banken schlicht zu groß und wirtschaftlich vernetzt waren, um sie ohne erheblichen Schaden für andere Marktteilnehmer oder gar ganze Märkte in die Insolvenz rutschen zu lassen (sogenannte too big to fail- Problematik).336 Schließlich waren durch die Vorgehensweise privater Ratingagenturen bei der Erstellung externer Bonitätsbewertungen erhebliche Zweifel an deren Kompetenz und Neutralität geweckt worden.337 Überarbeitung von Basel II Angesichts der dramatischen wirtschaftlichen Konsequenzen der Krise und den dabei zu Tage getretenen konzeptionellen Fehlern von Basel II, erhielt der Basler Ausschuss von der G-20-Gruppe den Auftrag, die internationale Bankenregulierung grundlegend zu überarbeiten. Während bei der Reform von Basel I noch die Optimierung der Risikosensitivität im Vordergrund gestanden hatte, ging es nun insbesondere um die Erhöhung und Verbesserung der Qualität des regulatorischen Eigenkapitals.338 Im Übrigen beharrte der Ausschuss allerdings darauf, dass der bisherige Regulierungsansatz nicht falsch, sondern lediglich unvollständig gewesen sei.339 Der gewaltige Reformauftrag der G-20-Staaten wurde vom Basler Ausschuss in mehreren Schritten bewältigt und führte insbesondere zu folgenden Veröffentlichungen:340 – „Enhancements to the Basel II framework“ (Juli 2009) – „Revisions to the Basel II market risk framework“ (Juli 2009) – „Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähigere Banken und Bankensysteme“ (Dezember 2010) 2. 335 Gortsos, Fundamentals, S. 254 f. 336 Admati/Hellwig, Bankers' new clothes, S. 10 ff. 337 Scott/Gelpern, International finance, S. 493. 338 Scott/Gelpern, International finance, S. 534. 339 Gleeson, Regulation, S. 43 f. 340 Eine Übersicht zu den Dokumenten der internationalen Bankenregulierung findet sich auf: http://www.bis.org/bcbs/basel3/compilation.htm. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 86 – „Basel III: Mindestliquiditätsquote und Instrumente zur Überwachung des Liquiditätsrisikos“ (Januar 2013) – „Basel III: Rahmenregelung für die Höchstverschuldungsquote und Offenlegungsanforderungen“ (Januar 2014) – „Basel III: Strukturelle Liquiditätsquote“ (Oktober 2014) – „Revised Pillar 3 disclosure requirements“ (Januar 2015) Mindesteigenkapitalanforderungen Um die Qualität der Haftungsmasse maßgeblich zu verbessern, zählen unter Basel III nur noch Kern- und Ergänzungskapital zum regulatorischen Eigenkapital. Unter Beibehaltung der bisherigen Grundeigenkapitalquote in Höhe von 8 % wurde das Verhältnis der unterschiedlichen Kapitalarten zueinander so festgelegt, dass hartes Kernkapital (insbesondere ausgegebene Stammaktien und einbehaltene Gewinne) mindestens 4,5 %, zusätzliches Kernkapital mindestens 1,5 % und Ergänzungskapital mindestens 2 % ausmachen müssen.341 Neben dieser qualitativen Verbesserung sieht Basel III in Form eines Kapitalerhaltungspuffers, eines antizyklischen Kapitalpuffers sowie einer Höchstverschuldungsquote auch eine Erhöhung der Eigenkapitalbasis vor. Der aus hartem Kernkapital bestehende Kapitalerhaltungspuffer beträgt 2,5 % der risikogewichteten Aktiva und soll garantieren, dass Banken außerhalb von Stressphasen zusätzliches hartes Kernkapital aufbauen, auf das im Verlustfall zurückgegriffen werden kann.342 Berücksichtigt man daneben noch den antizyklischen Kapitalpuffer ergibt sich je nach Bank eine Gesamteigenkapitalquote zwischen 10,5 % und 13 %. Zweck der Höchstverschuldungsquote ist zum einen die Begrenzung der Verschuldung und zum anderen die Schaffung eines ergänzenden Schutzes vor Risiken, die bei der risikogewichteten Messmethode bedingt durch Messfehler oder das Modellrisiko unberücksichtigt bleiben können.343 Die genaue Höhe der derzeit mit 3 % angesetzten Höchstverschuldungsquote soll erst nach einer noch 2.1. 341 BCBS, Basel III, Nr. 49 f. (S. 13). 342 BCBS, Basel III, Nr. 122, 129 (S. 61 f.). 343 BCBS, Basel III, Nr. 16 (S. 5). § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 87 bis zum 1. Januar 2017 andauernden Beobachtungsphase endgültig festgelegt werden.344 Ein weiteres Ziel des Basler Ausschusses bestand in der möglichst vollständigen Erfassung sämtlicher bilanzieller und außerbilanzieller Risiken. Dementsprechend sieht Basel III eine deutliche Erhöhung der Kapitalanforderungen für das Handelsbuch sowie für komplexe Verbriefungen vor.345 Aufbauend auf der während der Finanzkrise gewonnenen Erkenntnis, dass eine effektive Regulierung neben einer robusten Eigenkapital- auch eine stabile Liquiditätsbasis sicherstellen muss, wurde das Basler Regelwerk schließlich um zwei Liquiditätsquoten ergänzt.346 Zweck der sogenannten Mindestliquiditätsquote ist die Stärkung der Widerstandskraft einer Bank gegen Liquiditätsverknappungen von bis zu dreißig Tagen. Daneben soll eine strukturelle Liquiditätsquote solide Refinanzierungsstrukturen für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr garantieren.347 Aufsichtliches Überprüfungsverfahren Auch in den Bereichen des aufsichtlichen Überprüfungsverfahrens und des Risikomanagements offenbarte die Finanzkrise gravierende Mängel der bestehenden Regeln. Basel III versucht diesen insbesondere durch spezielle Verfahren zur Erfassung sowohl von außerbilanziellen Risiken als auch von den mit Verbriefungen verbundenen Risiken zu begegnen. Darüber hinaus kam es zur Einführung nachhaltigerer Vergütungs- und Bonusmodelle.348 Marktdisziplin Obwohl schon Basel II umfassende Offenlegungspflichten zur Stärkung der Marktdisziplin vorgesehen hatte, zeigte sich in der Krise, dass viele Banken diese nicht oder nur mangelhaft erfüllten. Daher etablierte der Basler Ausschuss eine Pflicht zur Veröffentlichung sämtlicher 2.2. 2.3. 344 BCBS, Basel III, Nr. 153 (S. 69). 345 BCBS, Basel III, Nr. 12 (S. 3), S. 33 ff. 346 BCBS, Basel III, Nr. 34, 37 (S. 9 f.). 347 BCBS, Basel III, Nr. 42 (S. 11). 348 BCBS, Basel II enhancements, S. 17 ff., 25 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 88 Elemente der Eigenkapitalbasis sowie aller angewendeten Abzüge. Darüber hinaus mussten Banken fortan alle auf das Eigenkapital bezogenen Risikokennzahlen in leicht verständlicher und schlüssiger Form auf ihrer Website offenlegen, um anderen Marktteilnehmern eine angemessene Risikoeinschätzung zu ermöglichen.349 Rechtliche Umsetzung Die vollständige Umsetzung von Basel III in nationales beziehungsweise europäisches Recht ist bis zum 1. Januar 2019 vorgesehen. Zahlreiche Übergangsbestimmungen sollen dem Bankensektor die Erreichung höherer Eigenkapitalquoten über Kapitalaufnahmen und das Einbehalten von Gewinnen ermöglichen und so verhindern, dass die fortlaufende Versorgung der Realwirtschaft mit Krediten gefährdet wird.350 In der EU erfolgte die Umsetzung bereits am 1. Januar 2014 über die Capital Requirements Directive IV (CRD IV) und die Capital Requirements Regulation (CRR).351 Allerdings wurde sie vom Basler Ausschuss wegen Abweichungen von Basel III scharf kritisiert.352 Insbesondere wurden verschiedene Sonderregelungen für mittelständische Unternehmen bemängelt.353 Diese senken die Eigenkapitalanforderungen für Mittelstandskredite und weiten den Anwendungsbereich des Retailportfolios auf Kredite von bis zu 1,5 Millionen Euro aus. Zweck dieser Vergünstigungen ist die Neutralisierung des Anstiegs der Eigenkapitalanforderungen durch die Einführung des Kapitalerhaltungspuffers. Im Ergebnis sollen die Banken Kredite an mittelständische Unternehmen weiterhin nur mit dem unter Basel II erforderlichen Eigenkapitalbetrag unterlegen müssen.354 Begründet wurde dies mit der fundamentalen Bedeutung des Mittelstands für die europäische Wirtschaft und dem Mangel an ernsthaften Alternativen zum Bankkredit.355 3. 349 BCBS, Basel II enhancements, S. 28 ff.; Leiter, Bankenaufsichtsrecht, S. 11 f. 350 BCBS, Basel III, Nr. 44 (S. 12). 351 Siehe dazu: Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 57 f. 352 Siehe etwa BCBS, Basel III regulatory consistency assessment, S. 7 ff. 353 BCBS, RCAP Basel III, S. 4, 24 ff.; Brunsden, Basel rügt Brüssel. 354 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 66. 355 Siehe Verordnung (EU) Nr. 575/2013, Abs. 44. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 89 In Deutschland wurde die CRD IV über Änderungen des KWG, der SolvV und der GroMiKV durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen“ (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28. August 2013, sowie durch die neu erlassene Finanzinformationenverordnung (FinaV) vom 6. Dezember 2013 umgesetzt. Ökonomische Auswirkungen Auswirkungen auf das deutsche Bankensystem Basel III ist das Herzstück einer umfassenden Reformagenda, die für den europäischen und den deutschen Bankensektor eine historisch einmalige Umgestaltung bedeutet.356 Für Europa insgesamt wurde ein nicht unerheblicher Rückgang der Bankenprofitabilität vorausgesagt.357 Da die vollständige rechtliche Umsetzung von Basel III erst bis zum Jahr 2019 vorgesehen ist, kann zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht abschließend beurteilt werden, wie sich das Regelwerk auswirken wird. Allerdings haben die Banken auf die neuen quantitativen und qualitativen Anforderungen bereits frühzeitig mit einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapitalquoten reagiert.358 Auswirkungen auf die Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Prognostizierte Auswirkungen Im Rahmen der Diskussion um eine neue, verschärfte Regulierung wurde – wie schon bei Basel II – die Sorge geäußert, dass die Banken auf deutlich erhöhte Eigenkapitalanforderungen mit einer Reduzierung der Kreditvergabe reagieren und ihre Geschäfte hin zum Invest- 4. 4.1. 4.2. a) 356 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 4. 357 Siehe etwa Härle et al, Basel III and European banking, S. 4. 358 EBA, Basel III monitoring (März 2015), S. 7 f.; Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 25; Härle et al, Basel III and European banking, S. 2. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 90 mentbanking verlagern würden.359 Neben den Eigenkapitalstandards wurden auch die neuen Liquiditätsmindeststandards für geeignet gehalten, zur Verknappung und Verteuerung insbesondere von langfristigen Bankkrediten beizutragen.360 Dementsprechend warnte selbst die Deutsche Bundesbank, dass die Vorgaben von Basel III nur mit Augenmaß umgesetzt werden dürften.361 Eine Studie des IWF prognostizierte langfristig einen Rückgang der Kreditvergabe in Deutschland um insgesamt bis zu 7,73 % und einen leichten Anstieg der Zinskosten um bis zu 0,15 %.362 Demgegen- über bezifferte eine Studie der deutschen Bundesbank den durch Basel III verursachten Kreditrückgang bis 2018 lediglich auf 3 % und die Zinssteigerung auf 0,5 %.363 Speziell für den deutschen Mittelstand sagte eine im Auftrag des Bundesverbandes mittelständische Wirtschaft durchgeführte Studie eine Reduzierung des Kreditvergabevolumens um 2,47 % und eine Erhöhung der Kreditzinsen um durchschnittlich 0,54 % bis 2019 voraus.364 Zum Teil wurde sogar befürchtet, dass sich Mittelständler künftig vornehmlich über den Kapitalmarkt finanzieren müssten, weil Banken ihr Geschäftsmodell wegen Basel III grundlegend umstellen und sich auf weniger kapitalintensive Produkte als Kredite konzentrieren würden.365 Tatsächliche Auswirkungen Kreditvergabe insgesamt Die Kreditvergabe deutscher Banken blieb insgesamt betrachtet vom Beginn der Finanzkrise 2007 bis 2014 relativ stabil. Zwar verbesserten die zwei größten deutschen Banken nach 2008 ihre Eigenkapitalquoten insbesondere durch die Reduzierung ihrer Kreditvergabe. Demgegen- über schränkten die Landesbanken ihre Kreditvergabe jedoch kaum ein und war bei den Banken der Gruppe 2 sogar ein Anstieg in diesem b) aa) 359 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 6. 360 Schütz, IHK-Magazin w.news 2/2013, 20. 361 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2013, S. 57. 362 Cosimano/Hakura, Bank behaviour in response to Basel III, S. 30 f. 363 Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2010, S. 112. 364 Berg/Uzig, Auswirkungsstudie Basel III, S. 4. 365 Peachey, Auswirkungen von Basel III, S. 6 f. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 91 Bereich zu verzeichnen.366 Zwischen Mitte 2012 und Februar 2014 war bei den deutschen Banken insgesamt nochmals eine deutliche Reduzierung der Risikoaktiva zu beobachten. Dies betraf jedoch primär Forderungen gegenüber anderen Geschäftsbanken und dem Eurosystem, sowie derivative Finanzinstrumente.367 Kreditvergabe an mittelständische Unternehmen Kreditverfügbarkeit und Kreditzinskosten Zur Beurteilung der Finanzierungssituation im EU-Gebiet führt die EZB seit 2009 halbjährlich eine Wahrnehmungsstudie unter mittelständischen Unternehmen durch. Die Survey on the Access to Finance of SMEs in the Euro Area (SAFE) ermöglicht eine Aufschlüsselung der Ergebnisse nach Staaten und wird der folgenden Betrachtung von Ver- änderungen bei Kreditverfügbarkeit und Kreditzinskosten zugrunde gelegt. Die beiden im Jahr 2009 durchgeführten SAFE ergaben jeweils per saldo einen Rückgang der Kreditverfügbarkeit für deutsche Mittelstandsunternehmen.368 In der ganzen EU gaben für die erste Jahreshälfte insbesondere sehr kleine Unternehmen mit bis zu zehn Mitarbeitern an, dass sich die Kreditverfügbarkeit verschlechtert hatte und ihnen Bankkredite verweigert worden waren.369 Dieser Trend setzte sich in Deutschland zwischen März und September 2010 in abgeschwächter Form sowie zwischen April und September 2011 weiter fort.370 Nachdem zwischen Oktober 2010 und Februar 2011 in Deutschland schon einmal eine kurzzeitige Verbesserung der Kreditverfügbarkeit festgestellt worden war,371 kehrte sich die bisherige, negative Entwicklung ab dem Zeitraum zwischen Oktober 2011 und März 2012 endgültig um. Bis einschließlich September 2015 ergaben bb) (1) 366 Howarth/Quaglia, J Eur Int 2013, 333, 343. 367 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Februar 2014, S. 38 f. 368 EZB, SAFE März/September 2010, S. 10; EZB, SAFE 2009/2, S. 10. 369 EZB, SAFE 2009/1, S. 12. 370 EZB, SAFE März/September 2010, S. 10; EZB, SAFE April/September 2011, S. 12. 371 EZB, SAFE September 2010/Februar 2011, S. 10. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 92 sämtliche SAFE eine Verbesserung der Kreditverfügbarkeit für deutsche Mittelständler im Vergleich zur jeweils vorangegangenen Studie.372 Dementsprechend sahen im Jahr 2014 lediglich 9 % der deutschen Mittelstandsunternehmen den Zugang zu Krediten als ihr größtes Problem an.373 Ähnlich wie bei der Kreditverfügbarkeit lässt sich auch die Entwicklung der Kreditzinskosten in Deutschland in zwei Phasen einteilen, wobei der Wendepunkt hin zu einer stetigen Verbesserung der Konditionen für mittelständische Unternehmen wiederum im Zeitraum zwischen Oktober 2011 und März 2012 zu finden ist. Nachdem zwischen Januar 2009 und Februar 2011 in der EU insgesamt eine Erhöhung der Kreditzinsen, insbesondere für sehr kleine Unternehmen zu beobachten war,374 verbesserten sich im Zeitraum zwischen Oktober 2011 und September 2015 die Zinskonditionen für deutsche Mittelstandsunternehmen stetig und teilweise stark.375 Zu beachten ist jedoch, dass die Ergebnisse für die ganze EU zwischen Oktober 2013 und August 2014 eine stetige Verschlechterung der Zinskonditionen für sehr kleine Unternehmen belegen, wobei sich deren Situation zwischen Oktober 2014 und März 2015 wieder verbesserte.376 Im Ergebnis kann eine dauerhafte Verschlechterung sowohl der Kreditverfügbarkeit als auch der Kreditzinskosten für mittelständische Unternehmen in Deutschland zwischen 2009 und September 2011 festgestellt werden. Danach setzte ein bis dato anhaltender Trend zur stetigen Verbesserung ein, von dem allerdings kleine Unternehmen in geringerem Maße profitiert haben dürften als größere Mittelständler. 372 EZB, SAFE Oktober 2011/März 2012, S. 15; EZB, SAFE April/September 2012, S. 16 f.; EZB, SAFE Oktober 2012/März 2013, S. 9; EZB, SAFE April/September 2013, S. 10; EZB, SAFE Oktober 2013/März 2014, S. 10; EZB, SAFE April/August 2014, S. 14 f.; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 13; SAFE April/September 2015, S. 18. 373 EZB, SAFE April/August 2014, S. 5. 374 EZB, SAFE 2009/1, S. 16; EZB, SAFE 2009/2, S. 8; EZB, SAFE März/September 2010, S. 7; EZB, SAFE September 2010/Februar 2011, S. 7. 375 EZB, SAFE Oktober 2011/März 2012, S. 17; EZB, SAFE April/September 2012, S. 18; EZB, SAFE Oktober 2012/März 2013, S. 16; EZB, SAFE April/September 2013, S. 19; EZB, SAFE Oktober 2013/März 2014, S. 19; EZB, SAFE April/August 2014, S. 24; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 21; SAFE April/September 2015, S. 22 f. 376 EZB, SAFE April/August 2014, S. 23; EZB, SAFE Oktober 2014/März 2015, S. 20. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 93 Suche nach neuen Finanzierungsmöglichkeiten Die bereits festgestellte Verschlechterung der Kreditkonditionen für Mittelstandsunternehmen spiegelt sich auch in der Tatsache wieder, dass die Nachfrage nach alternativen Finanzierungsquellen wie Mittelstandsanleihen, Mittelstandsfonds, Factoring und Leasing in den letzten Jahren stark zugenommen hat. Allerdings stellen diese Instrumente gerade für kleine Mittelständler keine echte Alternative zum Bankkredit dar, da beispielsweise Anleihen wegen ihrer hohen Kosten normalerweise nur für Unternehmen ab einem Jahresumsatz von mindestens 100 Millionen Euro interessant sind. Auch Mittelstandsfonds kommen erst für Unternehmen mit einem Jahresumsatz ab 30 oder 40 Millionen Euro in Frage.377 Insofern verwundert es nicht, dass zunehmend neue Angebote entstehen, die speziell auf die Bedürfnisse von kleinen Mittelstandsunternehmen zugeschnitten sind. Nachdem bereits große Autokonzerne wie BMW, Volkswagen und Mercedes Benz eigene Banken gegründet hatten, rief im Februar 2014 auch der mittelständische Laserspezialist und Werkzeugmaschinenhersteller Trumpf mit der Trumpf Financial Services GmbH eine Spezialbank zur Finanzierung seiner Firmenkunden ins Leben. Bei deren Kreditnehmern handelt es sich nach der Aussage von Nicola Leibinger-Kammüller, der geschäftsführenden Gesellschafterin von Trumpf, zu 80 % um kleine Unternehmen mit einem Jahresumsatz zwischen 2 und 5 Millionen Euro, die mit dem Angebot und dem Service traditioneller Banken nicht mehr zufrieden waren.378 In Form des Internetstartups Zencap entstand im selben Jahr zudem eine in Deutschland vollkommen neue Finanzierungsmöglichkeit. Über ein Crowdfunding-Verfahren bietet Zencap speziell kleinen Unternehmen Kredite in Höhe von bis zu 150 000 Euro an. „Selbst bei den derzeit guten Finanzierungsbedingungen erhalten kleine Mittelständler mit einem Kreditbedarf unter 100.000 Euro häufig kein Geld“, erläutert einer der Gründer den Ausgangspunkt ihrer Geschäftsidee.379 Zencap will seinen Kunden bessere Konditionen als traditionelle Ban- (2) 377 Schlumpberger, Mittelstand sucht Alternativen; vgl. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht August 2013, S. 43 f. 378 Freiberger/Hägler/Zydra, SZ vom 10. April 2014, 18. 379 Zitiert bei Drost, Jungunternehmer finanzieren den Mittelstand. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 94 ken bieten und dies vor allem durch Kosteneinsparungen erreichen: „Da wir keine Bank sind, gelten für uns zum Beispiel auch keine Eigenkapitalrichtlinien.“380 Fazit Die Umsetzung von Basel III ist bisher nicht abgeschlossen, so dass die langfristigen Folgen für das Bankensystem und den Mittelstand in Deutschland erst noch abgewartet werden müssen.381 Allerdings haben die Banken bereits frühzeitig mit einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapitalquoten reagiert. Darüber hinaus lässt sich derzeit zwar eine erschwerte Kreditfinanzierung für kleine Unternehmen, nicht jedoch für den gesamten deutschen Mittelstand feststellen. Angesichts der historisch niedrigen Leitzinsen der EZB sind Bankkredite für mittelgroße Unternehmen mit guter Bonität und gutem Fremdkapitalzugang, die zudem nicht zu einer Risikobranche wie beispielsweise der Automobilzuliefererindustrie gehören, im Moment sogar eine hervorragende Finanzierungsquelle.382 Zusammenfassung Die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses (Basel I-III) wurden von der EU mit wenigen Ausnahmen, wie beispielsweise den Bestimmungen für Mittelstandskredite in Basel III, konsequent übernommen. Ihre Inhalte wurden entweder mittels Richtlinien in das nationale Recht verlängert oder erlangten per Verordnung unmittelbare Geltung in den Mitgliedsstaaten. Mithin ist im Bereich der Bankenregulierung von einer maßgeblichen Steuerung der europäischen Rechtsetzung durch den Basler Ausschuss auszugehen. Hinzu kommt, dass dessen 4.3. V. 380 Zitiert bei Deutsche Presseagentur, Start-Up-Schmiede will den Mittelstand finanzieren. 381 Zudem muss noch näher untersucht werden, inwieweit Veränderungen in der Kreditvergabepraxis der Banken – neben dem Einfluss von Basel III – durch die makroökonomische Entwicklung seit der letzten globalen Finanzkrise bedingt sind. Siehe dazu beispielsweise Cohen, How have banks adjusted to higher capital requirements?, S. 29, 36 ff. 382 Schlumpberger, Mittelstand sucht Alternativen. § 5 – Bedeutung der Basler Eigenkapitalstandards 95 Eigenkapitalregeln für den Bankensektor und die mittelständische Wirtschaft in Deutschland mit teils gravierenden Veränderungen verbunden waren. Insbesondere Basel III führte zu hohen Umsetzungskosten, da seine Vorgaben einen Großteil der betroffenen Banken zu einer deutlichen Verbesserung ihrer Eigenkapital- und Liquiditätsquoten zwang. Über den Finanzsektor hinaus forcierten die strengeren Kreditvergabekriterien unter Basel II eine drastische Erhöhung der Eigenkapitalquoten von deutschen Mittelstandsunternehmen. Inwieweit Basel III die Kreditvergabe an den deutschen Mittelstand negativ beeinflusst hat, kann zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschließend beurteilt werden. Fest steht jedoch, dass die Unzufriedenheit insbesondere von kleinen mittelständischen Unternehmen mit der Kreditvergabepraxis der klassischen Geschäftsbanken in den letzten Jahren merklich gestiegen ist. In der Folge sind bereits neue, speziell auf diese Kundengruppe zugeschnittene Finanzierungsalternativen in Form von Spezialbanken und Crowdfunding-Verfahren entstanden. Zulässigkeit der Standardsetzung Nachdem in § 5 festgestellt worden ist, dass der Basler Ausschuss die Rechtsentwicklung in der EU maßgeblich steuert und damit bereits erhebliche wirtschaftliche Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland bewirkt hat, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Zulässigkeit seines Handelns. Dabei ist die Standardsetzung zunächst auf ihre Vereinbarkeit mit den Normen des geltenden Rechts zu überprüfen (Legalität). Darüber hinaus ist diese auch an einem ethischnormativen Beurteilungsmaßstab zu messen (Legitimität).383 Denn für die Rechtfertigung von Herrschaftsgewalt reicht nach der hier vertretenen Auffassung ihre Rechtmäßigkeit allein nicht aus. Zwar überschneiden sich beide Problemkomplexe insofern, als Legalität im demokratischen Verfassungsstaat eine zwingende Bedingung für die Legitimität von Herrschaftsgewalt darstellt. Erst die Frage nach der Legitimität § 6 – 383 Vgl. Buchanan/Keohane, The legitimacy of global governance institutions, S. 25; Avgouleas, Governance, S. 233. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 96 von staatlichen Anordnungen führt jedoch zur Antwort darauf, warum diese auch befolgt werden sollen.384 Legalität der Standardsetzung Das Problem der Legalität der Standardsetzung des Basler Ausschusses existiert in zweierlei Hinsicht. Zum einen mit Blick auf die Frage, ob die Standards selbst einen Verstoß gegen geltendes Recht darstellen, und zum anderen dahin gehend, inwieweit das Verfahren der Standardsetzung bei der BIZ mit diesem vereinbar ist. Finanzstandards als Rechtsverstoß? Zunächst könnten die vom Basler Ausschuss verabschiedeten Finanzstandards selbst einen Verstoß gegen geltendes Recht, insbesondere gegen die Regeln des internationalen Handelsrechts darstellen. Für den Bereich der Finanzdienstleistungen soll beispielsweise das GATS verhindern, dass sich seine Vertragsstaaten untereinander diskriminieren.385 Eine Diskriminierung in Form der Verletzung des Meistbegünstigungsprinzips (Art. II GATS) oder des Grundsatzes des freien Marktzugangs (Art. XVI GATS) könnte grundsätzlich darin liegen, dass die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses zu einer Ungleichbehandlung von Banken auf den Finanzmärkten führen. Diejenigen Banken, die die Standards einhalten, profitieren gegenüber nichtkonformen Banken von besseren Handelskonditionen und erhalten dadurch einen Wettbewerbsvorteil.386 Allerdings scheidet ein Verstoß der Standards gegen das GATS (und andere Normen des geltenden Rechts) schon deshalb aus, weil es sich bei diesen selbst lediglich um rechtlich unverbindliche Empfehlungen handelt. Ein Rechtsver- I. 1. 384 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 170. Zum Verhältnis von Legalität und Legitimität siehe beispielsweise: ders., S. 166 ff.; v. Simon, Theorie der Legitimität, S. 459 ff.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 25 ff. 385 Stoll/Schorkopf, WTO, Rn. 2; Herrmann/Weiß/Ohler, Welthandelsrecht, Rn. 833. 386 LeBor, Tower of Basel, S. 241; Seabrooke, New Political Economy 1999, 141, 144. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 97 stoß kann überhaupt erst in dem jeweiligen gesetzlichen Umsetzungsakt liegen.387 Rechtsverstoß durch Verfahren Problematischer ist die Vereinbarkeit des Prozesses der Standardsetzung bei der BIZ mit dem geltenden Recht. Dies soll hier nur am Beispiel des deutschen Verfassungsrechts erläutert werden. Nicht Gegenstand der folgenden Analyse ist hingegen die Vereinbarkeit mit dem nationalen Recht anderer Staaten oder dem europäischen Recht, auch wenn insoweit durchaus vergleichbare Probleme bestehen mögen. Traditionell ist die Ausübung auswärtiger Befugnisse in demokratischen Staaten allein der Regierung vorbehalten.388 Begründet wird dies sowohl mit dem Erfordernis der Einheitlichkeit staatlichen Auftretens nach außen als auch mit der Notwendigkeit demokratischer Legitimation von staatlichem Handeln. Denn wenn schon die Macht des Parlaments in den Außenbeziehungen beschnitten wird, soll diese wenigstens exklusiv der ihm politisch direkt verantwortlichen Regierung zuwachsen.389 Diese Eindeutigkeit in der Verteilung auswärtiger Befugnisse wird durch die Standardsetzung im Basler Ausschuss in Frage gestellt.390 Denn dort sind gerade keine Regierungsvertreter, sondern ausschließlich Repräsentanten von hierarchisch den Regierungen nachgeordneten Verwaltungsbehörden vertreten. Zwar steht die G-20-Gruppe noch immer am Ausgangs- und am Endpunkt der inhaltlichen Gestaltung internationaler Finanzstandards.391 Dennoch findet diese schwerpunktmäßig im Basler Ausschuss und insoweit jenseits der unmittelbaren Einflussmöglichkeiten der Regierungen statt. Ob darin neben einer neuen Entwicklung in der politisch-rechtlichen Praxis auch ein Verstoß gegen das deutsche Verfassungsrecht liegt, soll hier geprüft werden. Sicher ist jedenfalls, dass die internationale Standardsetzung im 2. 387 Zur Vereinbarkeit der rechtlichen Umsetzung von Basel III mit den Regeln des GATS siehe Delimatsis, Journal of World Trade 2012, 1309, 1335 ff. 388 Siehe nur Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 5 f. 389 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 352. 390 Zur neuen Rolle von Verwaltungsbehörden bei der Gestaltung auswärtiger Beziehungen allgemein siehe Möllers, ZaöRV 2005, 351, 354 f. 391 Siehe § 1 I. 2. 2.3. a). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 98 Widerspruch zu den klassischen Grundannahmen der deutschen Staats- und Verwaltungswissenschaften steht, wonach die staatlichen Außenbeziehungen gerade nicht zu den Aufgaben der Verwaltung gehören.392 Im folgenden werden zunächst die Kompetenzverteilung des deutschen Grundgesetzes (GG) hinsichtlich der Außenbeziehungen des Bundes und die Möglichkeiten einer Befugnisübertragung an nachgeordnete Verwaltungsbehörden erörtert. Anschließend wird die Rechtslage mit Blick auf die bestehenden gesetzlichen Ermächtigungen der Bundesbank und der BaFin analysiert. Gestaltung auswärtiger Bundesbeziehungen Kompetenzverteilung Die völkerrechtliche Vertretung des Bundes nach außen ist gemäß Art. 59 Abs. 1 GG im Rahmen der Exekutive allein dem Bundespräsidenten zugewiesen. Streng genommen, ist damit nur er zur Abgabe rechtserheblicher Erklärungen gegenüber anderen Völkerrechtssubjekten ermächtigt (Außenvertretungsbefugnis).393 In der Praxis erfolgt diese jedoch weitgehend durch die Bundesregierung.394 Obwohl es sich dabei um einen Verstoß gegen das Grundgesetz handelt,395 wird dieser nur selten verfassungsrechtlich moniert (sogenannter tolerierter Verfassungsverstoß).396 Dies hat seinen Grund darin, dass die materielle Gestaltungsmacht in den auswärtigen Beziehungen allein in den 2.1. a) 392 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 4; Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1 (1. Aufl.), S. 10. Siehe auch Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 3 f.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 4 Rn. 4 ff. 393 Dreier/Heun, Art. 59 Rn 19. 394 Zu den tatsächlich vom Bundespräsidenten vorgenommenen Akten siehe Sachs/ Streinz, Art. 59 Rn. 9. 395 Deutlich v. Coelln, in: Gröpl/Windhorst/v. Coelln, Art. 59 Rn. 4; zur Diskussion und möglichen juristischen Rechtfertigungen der bestehenden Praxis, insbesondere zur Annahme einer gewohnheitsrechtlichen oder stillschweigenden Delegation oder Ermächtigung siehe Sachs/Streinz, Art. 59 Rn. 11 f. 396 Siehe allerdings Sachs/Streinz, Art. 59 Rn. 10, nach dem es nicht angeht, „die Kompetenz des BPräs auf den formalen Abschlussakt selbst oder gar auf die Ratifikation zu beschränken“. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 99 Händen der Bundesregierung liegt (Außenentscheidungsbefugnis).397 Insbesondere muss die Bundesregierung gemäß Art. 58 S. 1 GG sämtliche Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten gegenzeichnen.398 Neben dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung finden nachgeordnete Fachbehörden des Bundes, mit Ausnahme des Auswärtigen Dienstes, im GG keine Erwähnung. Somit haben weder die Bundesbank noch die BaFin verfassungsrechtliche Kompetenzen bei der Gestaltung auswärtiger Bundesbeziehungen. Geltung für informelles Verwaltungshandeln Da es sich bei den Finanzstandards um bloße Empfehlungen ohne Rechtsverbindlichkeit handelt, müsste sich die beschriebene Kompetenzverteilung des GG auch auf informelles Verwaltungshandeln beziehen, um die Mitwirkung von Bundesbank und BaFin im Basler Ausschuss zu erfassen. Dafür spricht zum einen, dass auch rechtlich unverbindliche diplomatische Handlungen entweder von der Außenvertretungsbefugnis des Bundespräsidenten in Art. 59 Abs. 1 S. 1 GG erfasst werden oder unmittelbar der Bundesregierung zugeordnet sind. Zum anderen weist auch Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG in diese Richtung, wonach die völkerrechtliche Vertretungsmacht des Bundespräsidenten auch für Verwaltungsabkommen gilt und somit gerade nicht auf hochpolitische Vorgänge begrenzt ist.399 Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass das GG Verwaltungsbehörden selbst informelles Handeln im Außenbereich nicht gestattet. Befugnisdelegation Obwohl das GG weder der Bundesbank noch der BaFin auswärtige Kompetenzen zuspricht, wäre diesen die Aufnahme von informellen Beziehungen zu Verwaltungsbehörden aus anderen Staaten dann erlaubt, wenn ihnen die erforderlichen Befugnisse durch einen vermitb) 2.2. 397 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 91 m.w.N.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, S. 224. Siehe auch die Unterscheidung von Entscheidungs- und Vertretungskompetenz bei Nettesheim, in: Maunz/Dürig, Art. 59 Rn. 34. 398 Nettesheim, in: Maunz/Dürig, Art. 59 Rn. 34. 399 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 372 f. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 100 telnden Rechtsakt übertragen worden wären.400 Hinsichtlich eines solchen Rechtsaktes ist zunächst zu klären, ob dieser überhaupt zulässig wäre und, wenn ja, welchen Anforderungen er genügen müsste. Zulässigkeit Die Übertragbarkeit fehlender Außenbefugnisse an Bundesbank und BaFin setzt voraus, dass die beschriebene verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung nicht abschließend ist. Dafür spricht zum einen, dass Regierungskompetenzen grundsätzlich401 an nachgeordnete Verwaltungsbehörden delegiert werden können, und zum anderen die Tatsache, dass dem Auswärtigen Dienst ein gemäß Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG zulässiger behördlicher Unterbau zugeordnet ist, dessen Handlungsspielraum nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über den auswärtigen Dienst gerade nicht auf Fragen der allgemeinen Politik begrenzt ist. Ergänzend sei noch darauf verwiesen, dass die Übertragbarkeit der in Art. 32 Abs. 1 GG verankerten Kompetenz des Bundes zur Pflege auswärtiger Beziehungen an die Länder unbestritten ist.402 Erfordernis parlamentarischer Ermächtigungsgrundlage Hinsichtlich der Anforderungen an einen übertragenden Rechtsakt stellt sich die Frage, ob es sich bei diesem um ein parlamentarisches Gesetz handeln muss oder ob beispielsweise eine Verordnung der Bundesregierung ausreicht. Für die Erforderlichkeit einer parlamentarischgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage spricht zunächst, dass das GG – wie beschrieben – die Befugnis zum auswärtigen Handeln dem Bundespräsidenten und der Bundesregierung zuweist. Schon diese verfassungsrechtliche Anordnung deutet auf eine „normativ höher aufgehängte Delegationsregelung“ hin. Denn im Gegensatz dazu besteht keine solche Zuweisung für normale Vollzugstätigkeiten und favorisiert das GG deren Ausführung durch die Bundes- oder Landesregiea) b) 400 Vgl. Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S 93. 401 Zur Rechtslage allgemein siehe Hufeld, Die Vertretung der Behörde, S. 108 ff. 402 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 373 f.; kritisch hinsichtlich der Delegation der Kompetenz zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge: Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 96 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 101 rungen auch nicht generell gegenüber einer Ausführung durch nachgeordnete Verwaltungsbehörden.403 Für die Notwendigkeit einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin spricht zudem, dass die Standardsetzung im Basler Ausschuss nicht den Anforderungen von Art. 20 Abs. 2 GG an die demokratische Legitimität entspricht.404 Zur Erläuterung wird hier zunächst der im GG verankerte Begriff der demokratischen Legitimität umrissen. Anschließend wird auf das Defizit an organisatorisch-personeller Legitimität im Basler Ausschuss eingegangen. Das Prinzip der Volkssouveränität besagt, dass politische Herrschaftsgewalt grundsätzlich der Rechtfertigung bedarf und diese beim Volk ansetzen und ihren Ausdruck in dessen verfassungsgebender Gewalt finden muss. Demokratie als Staats- und Regierungsform geht darüber noch hinaus und verlangt, dass das Volk die Herrschaftsgewalt auch selbst ausübt.405 Dementsprechend ist in Art. 20 Abs. 2 GG festgeschrieben, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht (S. 1) und von diesem „in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“ wird (S. 2). Demokratische Legitimität verlangt daher, dass sich die Herrschaftsausübung in ihrer Gesamtheit stets auf das Volk zurückführen lässt und von diesem inhaltlich bestimmt und kontrolliert wird.406 Nach der Konzeption des GG wird zwischen verschiedenen Formen407 der demokratischen Legitimität unterschieden, wobei zur Rechtfertigung staatlichen Handelns nicht das Vorhandensein einer dieser Legitimitätsformen per se verlangt wird, sondern vielmehr ein bestimmtes, aus verschiedenen Formen zusammengesetztes „Legitimitätsniveau“ ausreicht. In der Regel sind zu dessen Herstellung jedoch sowohl organisatorisch-personelle Legitimität als auch sachlich-inhaltliche Legitimität notwendig.408 Sachlich-inhaltliche Legitimität wird 403 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 374 f. 404 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375. 405 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 3, 5, 8. 406 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 11, 12. 407 Siehe dazu Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Rn. 83 ff. 408 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Rn. 98. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 102 insbesondere durch die Verankerung des Gesetzgebungsrechts beim Parlament, die Bindung aller Staatsgewalt an dessen Gesetze und demokratische Kontrollmechanismen verwirklicht. Demgegenüber bedeutet organisatorisch-personelle Legitimität das Vorhandensein einer vom Volk ausgehenden, lückenlosen Legitimationskette, die über das Parlament als dem Repräsentativorgan des Volkes bis hin zu den für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben jeweils zuständigen Amtswaltern verläuft.409 Die sachlich-inhaltliche Legitimität der Standardsetzung des Basler Ausschusses wird aus Sicht des GG durch das Weisungsrecht der Bundesregierung gesichert, dem sowohl die Vertreter der BaFin (vgl. § 2 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz / FinDaG) als auch – jedenfalls im hier allein relevanten Bereich der Bankenaufsicht –410 die der Deutschen Bundesbank unterliegen. Problematisch stellt sich angesichts der Zusammensetzung des Basler Ausschusses allerdings die organisatorisch-personelle Legitimität seines Handelns dar. Denn lediglich die deutschen Verwaltungsbehörden können ihre Herrschaftsaus- übung über eine ununterbrochene Legitimationskette auf das deutsche Volk zurückführen, während dies im Fall der Behördenvertreter anderer Staaten eindeutig zu verneinen ist.411 Dem kommt besonderes Gewicht zu, weil die Verwaltungskooperation über punktuellen Informationsaustausch weit hinausgeht und die vereinbarten internationalen Finanzstandards für die Bundesrepublik enorme rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung haben. Mithin ist zur Herstellung eines ausreichenden Legitimitätsniveaus im Basler Ausschuss eine die Gesetzesbindung der handelnden deutschen Verwaltungsbehörden stärkende, parlamentarisch-gesetzliche Handlungsermächtigung erforderlich, welche insbesondere Sachbereich, Verfahren und Organisation der Zusammenarbeit festlegt.412 409 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 16, 21. 410 Siehe dazu Möllers, ZaöRV 2005, 351, 356. 411 Nach Habermas handelt es sich dabei um ein allgemeines Problem heutiger staatlicher Herrschaftsausübung: „Weil der Nationalstaat seine Entscheidungen auf territorialer Grundlage organisieren muß, besteht in der interdependenten Weltgesellschaft immer seltener eine Kongruenz zwischen Beteiligten und Betroffenen.“ (Habermas, Die postnationale Konstellation, S. 108). 412 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375 f. Für eine entsprechende Argumentation im Fall der funktionalen Selbstverwaltung siehe Böckenförde, Demokratie als Verfas- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 103 Dem eben entwickelten Argument der „Legitimitätsverdünnung“ kann nicht die teilweise vertretene Auffassung entgegengehalten werden, dass die organisatorisch-personelle Legitimität von Kollegialorganen schon dann ausreichend ist, wenn deren demokratisch legitimierte Mitglieder ihre Auffassung im Streitfall gegenüber den nicht legitimierten Mitgliedern durchsetzen können.413 Da die Zahl der ausländischen gegenüber den deutschen Behördenvertretern im Basler Ausschuss bedeutend höher ist, würde nämlich das Problem selbst bei Zugrundelegung dieses Ansatzes bestehen bleiben. Zwar entscheidet der Basler Ausschuss nur im Konsens,414 so dass theoretisch eine deutschen Interessen entgegenlaufende Regelung dauerhaft blockiert werden könnte. Jedoch wäre es den deutschen Behördenvertretern niemals möglich, ihre eigenen Vorstellungen gegen die (nicht legitimierte) Ausschussmehrheit durchzusetzen. Zudem sei darauf hingewiesen, dass gegen die Annahme eines Gesetzesvorbehalts nicht die Tatsache spricht, dass das deutsche Recht für die Setzung von Vollzugsstandards in der Form von Verwaltungsvorschriften unter gewissen Voraussetzungen keine parlamentarisch-gesetzliche Ermächtigung verlangt.415 Denn dabei handelt es sich durchweg um Fälle, in denen ausschließlich deutsche Behördenvertreter an Prozessen der Standardsetzung teilnehmen. Insoweit sind diese gerade nicht mit der Situation im Basler Ausschuss vergleichbar.416 Parlamentarische Ermächtigung beteiligter Verwaltungsbehörden Schließlich bleibt zu prüfen, ob die Bundesbank und die BaFin über die erforderliche parlamentarische Ermächtigung zur Setzung internationaler Finanzstandards verfügen und daher ihr Handeln im Basler Ausschuss als rechtmäßig anzusehen ist. 2.3. sungsprinzip, Rn. 25. Denkbar wäre grundsätzlich auch eine (zusätzliche) Erhöhung der sachlich-inhaltlichen Legitimität im Basler Ausschuss durch eine institutionalisierte Form der Berichterstattung der Bundesregierung in Bundestag und Bundesrat. Siehe hierzu Zeitler, WM 2001, 1397, 1400. 413 Zum diesbezüglichen Streitstand siehe Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, Rn. 17 ff. m.w.N. 414 Siehe BCBS, Charta, IV. 8.4. 415 Siehe dazu Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 258 ff. 416 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 375. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 104 Deutsche Bundesbank Die Kompetenzen der Bundesbank im Rahmen des Europäischen Systems der Zentralbanken umfassen sowohl geld- und währungspolitische Aufgaben (§ 3 Gesetz über die Deutsche Bundesbank / BBankG) als auch die Bankenaufsicht in Zusammenarbeit mit der BaFin (§ 7 Abs. 1 KWG). Jenseits des Europäischen Systems der Zentralbanken werden ihre auswärtigen Befugnisse lediglich durch § 4 BBankG geregelt, der ihr zwar gestattet, „sich an der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich und mit Zustimmung der Bundesregierung an anderen Einrichtungen zu beteiligen, die einer übernationalen Währungspolitik oder dem internationalen Zahlungs- und Kreditverkehr dienen oder sonst geeignet sind, die Erfüllung ihrer Aufgabe zu fördern“. Jedoch bezieht sich diese Vorschrift erkennbar nur auf auswärtiges Handeln im Bereich der Geld- und Währungspolitik, nicht aber auf den im Zusammenhang mit dem Basler Ausschuss allein relevanten Bereich der Bankenaufsicht.417 Da es der Bundesbank insoweit an einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung fehlt, ist ihre Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden im Basler Ausschuss rechtswidrig.418 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Die BaFin ist gemäß §§ 8, 8f KWG zur auswärtigen Zusammenarbeit mit anderen, nationalen Bankaufsichtsbehörden des Europäischen Wirtschaftsraums und gemäß § 7b KWG mit der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde ermächtigt. Darüber hinaus gestattet ihr § 4 Abs. 2 FinDaG zwar unspezifisch die Zusammenarbeit mit nichteuropäischen Aufsichtsbehörden. Jedoch ermächtigt sie diese Norm nicht ausdrücklich zur Standardsetzung oder zum Aufbau verfestigter Organisationsformen mit ausländischen Behörden. Somit existiert auch im Fall der BaFin keine ausreichende parlamentarische Ermächtigungsa) b) 417 Calliess, VVDStRL 2012, 113, 133 (Fn. 100). 418 So auch: Höfling, Finanzmarktregulierung, F 39; Kindler, NJW 2010, 2465, 2467; Calliess, VVDStRL 71, 113, 133 (Fn. 100). § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 105 grundlage, die ihrer derzeitigen Mitwirkung im Basler Ausschuss das Siegel der Rechtmäßigkeit verleihen könnte.419 Fazit Internationale Finanzstandards können schon mangels rechtlicher Verbindlichkeit nicht gegen geltendes Recht verstoßen. Allerdings ist die Beteiligung von deutschen Verwaltungsbehörden am Prozess der Standardsetzung im Basler Ausschuss grundsätzlich verfassungswidrig, da sie der Verteilung auswärtiger Bundeskompetenzen im GG zuwiderläuft. Eine Übertragung der notwendigen Befugnisse an die Bundesbank und die BaFin ist zwar möglich. Dafür bedürfte es jedoch eines bisher nicht vorhandenen, parlamentarischen Gesetzes, das den Rahmen der internationalen Zusammenarbeit hinsichtlich Sachbereich, Verfahren und Organisation präzise absteckt. Bei Zugrundelegung der derzeitigen Rechtslage müssen die deutschen Behördenvertreter folglich entweder aus dem Basler Ausschuss abgezogen werden oder wenigstens ihre Teilnahme auf eine bloße Beobachterrolle beschränken. Die rechtlichen Hindernisse für eine aktive Mitarbeit deutscher Vertreter im Basler Ausschuss dürften jedoch relativ leicht zu überwinden sein, soweit sich eine parlamentarische Mehrheit für ein entsprechendes Gesetzesvorhaben finden ließe. Die eigentlichen Rechtfertigungsprobleme sind vielmehr jenseits der Sphäre des geltenden Rechts auf der demokratietheoretischen Ebene zu verorten.420 Legitimität der Standardsetzung Soweit Legitimitätsaspekte in das deutsche Verfassungsrecht inkorporiert sind, wurden diese bereits im Rahmen der Legalitätsprüfung adressiert. Im folgenden Abschnitt wird nun der Blick über den Rahmen des GG hinaus geweitet und untersucht, ob die internationale Standardsetzung den Anforderungen eines umfassenden, ethisch-nor- 3. II. 419 Glaser, Internationale Verwaltungsbeziehungen, S. 163; Möllers, ZaöRV 2005, 351, 359, 376; Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. 420 So auch Möllers, ZaöRV 2005, 351, 378 und Picciotto, Northwestern Journal of International Law & Business 1997, 1014, 1047. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 106 mativen Legitimitätsbegriffs genügt.421 Dabei wird zum einen geprüft, ob die Verlagerung normsetzender Prozesse von der nationalen beziehungsweise europäischen Ebene in den Basler Ausschuss zu einem Verlust an demokratischer Legitimität führt (vertikale Legitimität). Diese Entwicklung dürfte sowohl in einem Spannungsverhältnis zu dem bereits erläuterten, demokratischen Kernprinzip einer vom Volk ausgehenden Legitimationskette stehen, als auch einen Verlust an Transparenz bedeuten. Zum anderen wird untersucht, inwieweit die derzeitige Zusammensetzung des Basler Ausschusses zu einer unangemessenen Benachteiligung von Nichtmitgliedsstaaten führt (horizontale Legitimität). Schließlich werden noch Reformvorschläge zur Behebung der festgestellten Defizite entwickelt. Vertikale Legitimität Defizite Obwohl bereits das Erfordernis einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin für die Standardsetzung im Basler Ausschuss bejaht wurde, lässt sich kaum leugnen, dass durch ein solches Gesetz allein deren Verselbständigung gegenüber Volksvertretung und Regierung nicht verhindert werden würde.422 Mittels gesetzlicher Vorgaben könnte zwar die Willensbildung der Behördenvertreter in gewisse Bahnen gelenkt werden. Jedoch wären die dadurch entstehenden Kontrollmöglichkeiten de facto gering und bliebe ein Legitimitätsdefizit staatlichen Handelns aus folgenden Gründen bestehen. Zunächst bedeutet die Verlagerung der Normsetzung in den Basler Ausschuss einen Verlust an demokratischer Allgemeinheit. Denn seine Mitgliedschaft setzt sich nur aus hochspezialisierten Fachbeamten zusammen, die die Standardsetzung in einem „typisch administrativen, sachlich verengten Problemlösungszusammenhang“ betreiben und dadurch dem politischen Kontext entziehen. Dadurch unterscheidet sich 1. 1.1. 421 Zu dem im wissenschaftlichen Schrifttum ganz überwiegend bejahten Erfordernis der Legitimation von Hoheitsgewalt auch auf internationaler Ebene siehe beispielsweise Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 603 m.w.N. 422 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 378. Siehe zu diesem Problem auch Weber, JIEL 2010, 683, 688 und Avgouleas, Governance, S. 234. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 107 diese wesentlich von der Aushandlung eines internationalen Vertrages durch Regierungsvertreter, selbst wenn diese über ein ähnlich hohes Maß an Autonomie verfügen. Denn letztere sind die Repräsentanten allgemein zuständiger Organe und vertreten somit – jedenfalls in der Theorie – die Interessen sämtlicher Bevölkerungsgruppen.423 Bei der internationalen Standardsetzung wird hingegen die ununterbrochene Legitimationskette zum Staatsvolk durchtrennt, weil diese eben nicht als Verlängerung nationalstaatlicher, hierarchisch strukturierter Gesetzgebung begriffen werden kann.424 Diesem Verlust an demokratischer Allgemeinheit wird bisher nicht entschieden genug entgegengewirkt. Zwar hat der Basler Ausschuss versucht, das Problem anzugehen, indem er im Rahmen eines die Standardsetzung begleitenden, obligatorischen Konsultationsprozesses425 der interessierten Öffentlichkeit die Möglichkeit zur Stellungnahme eröffnet hat. Allerdings werden die Stellungnahmen nur als Anregungen behandelt, die zu berücksichtigen der Basler Ausschuss rechtlich nicht verpflichtet ist. Abgesehen von einigen Akademikern und staatlichen Institutionen, die für eine gewisse Vielfalt des Meinungsspektrums sorgen,426 wird diese Beteiligungsmöglichkeit zudem vor allem von Bankenverbänden genutzt.427 Dadurch läuft die internationale Standardsetzung Gefahr, einseitig zu Gunsten der Regulierten beeinflusst zu werden.428 Jedenfalls ist nicht zu leugnen, dass es nach 423 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 379; Underhill, Review of International Studies 1995, 251, 253. 424 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 207; Beck, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, S. 37. 425 Siehe BCBS, Charta, VIII. 17. 426 Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 25, 35 ff.; zu den Gründen für die Zurückhaltung von primär am Gemeinwohl orientierten Nichtregierungsorganisationen siehe Barr/ Miller, EJIL 2006, 15, 26. 427 Siehe Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 24 ff. 428 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 m.w.N. Als Beleg wird beispielsweise angeführt, dass den Banken seit Basel II eine Art der Selbstregulierung in Form von internen Ratingverfahren zur Ermittlung der Eigenkapitalunterlegung gestattet wird (siehe Höfling, Finanzmarktregulierung, F 36; Wood, Governing global banking, S. 149 f.). Teilweise wird das eigentliche Problem aber auch in der „hinreichende[n] Interessenaggregierung und -definition auf der internationalen Ebene“ gesehen (siehe Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340). Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 108 öffentlichen Konsultationsphasen immer wieder zu erheblichen Abschwächungen der Bankenstandards gekommen ist.429 Darüber hinaus ist es auf Seiten des nationalen beziehungsweise europäischen Gesetzgebers zu einem Verlust an materieller Gesetzgebungskompetenz gekommen und diese faktisch den Behördenvertretern im Basler Ausschuss zugewachsen. Insoweit besteht durchaus die Gefahr einer „Entparlamentarisierung der Gesetzgebung“430 in einem der wichtigsten Wirtschaftsbereiche.431 Denn bei der Umsetzung von Finanzstandards in nationale Gesetze beziehungsweise europäische Richtlinien und Verordnungen sehen sich die zuständigen Entscheidungsträger wegen des hohen internationalen Drucks zur Vereinheitlichung und der mehrjährigen Vorarbeit im Basler Ausschuss regelmä- ßig genötigt, diese jedenfalls in den Kernpunkten zu übernehmen. Zudem sind angesichts der hohen Präzision der Standards meist nur begrenzte Gestaltungsspielräume vorhanden.432 Faktisch werden Gesetzgebung und Vollzugspraxis also im Basler Ausschuss vorformuliert.433 Teilweise wird sogar von „normativer Unfreiheit“434 der Gesetzgeber gesprochen.435 Einschränkend ist aber anzumerken, dass in Einzelfällen durchaus von den Vorgaben des Basler Ausschusses abgewichen wird. Die prominentesten Beispiele sind bis heute die Nichtumsetzung der in Basel II vorgesehenen IRB-Ansätze für das Kreditrisiko in den USA und die Einfügung mittelstandsfreundlicher Sonderregelungen bei der Umsetzung von Basel III in der EU.436 429 Wood, Governing global banking, S. 150; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 26 f. 430 Kirchhof, NJW 2001, 1332. 431 Siehe Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 3. 432 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 15; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 20 f. 433 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 365 f.; siehe auch van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. 434 Ohler, Internationale Regulierung, S. 274. 435 In der EU wird das demokratische Defizit der Normsetzung noch dadurch verstärkt, dass das Europäische Parlament im Rahmen des Lamfalussy-Verfahrens weitreichende Kompetenzen an mit Verwaltungsexperten besetzte, sogenannte Komitologieausschüsse abgeben musste. Siehe dazu van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 251 ff. Kritisch zur „Expertifizierung“ der Rechtsetzung im Lamfalussy-Verfahren: Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340. 436 Siehe § 5 IV. 1. und 3. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 109 Bedenken bestehen schließlich auch hinsichtlich der Transparenz des Standardsetzungsprozesses im Basler Ausschuss.437 Dieser wurde Ende 2012 in der Washington Post zur „Most Obscure-Yet-Important Regulatory Agency of the Year“ gewählt.438 Allerdings hat sich diesbezüglich seit der Arbeit an Basel I, die noch fast vollständig hinter verschlossenen Türen stattfand, viel getan.439 So veröffentlichte der Basler Ausschuss während seiner langjährigen Arbeit an Basel II und III jeweils zahlreiche Arbeitspapiere und Auswirkungsstudien und informiert außerdem regelmäßig in Sonderpublikationen über seine Standpunkte zu zentralen Regulierungsfragen.440 Andererseits werden die Sitzungsprotokolle des Basler Ausschusses nach wie vor nicht der Allgemeinheit zugänglich gemacht. Dadurch ist noch immer kaum nachvollziehbar, wie Entscheidungen zustande kommen.441 Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Publizitätspflichten des Basler Ausschusses wesentlich geringer sein sollten als die des deutschen Bundestages. Positiv dafür spricht insbesondere, dass dort mit Gesetzen in vielerlei Hinsicht vergleichbare Standards von höchster wirtschaftlicher Bedeutung erarbeitet werden, an deren Genese die Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse hat.442 437 Grundlegend zur Bedeutung von Transparenz bei der internationalen Standardsetzung: Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219 f. 438 Siehe The Wonkblog Team, Wonky Awards. 439 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 123 f.; Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 340. 440 Vgl. etwa Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 24 ff. 441 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 379. 442 Siehe dazu die Begründung des Transparenzgebots im Bundestag in BVerfGE 40, 296, 327: „In einer parlamentarischen Demokratie läßt es sich nicht vermeiden, daß das Parlament in eigener Sache entscheidet, wenn es um die Festsetzung der Höhe und um die nähere Ausgestaltung der mit dem Abgeordnetenstatus verbundenen finanziellen Regelungen geht. Gerade in einem solchen Fall verlangt aber das demokratische und rechtsstaatliche Prinzip (Art. 20 GG), daß der gesamte Willensbildungsprozeß für den Bürger durchschaubar ist und das Ergebnis vor den Augen der Öffentlichkeit beschlossen wird. Denn dies ist die einzige wirksame Kontrolle. Die parlamentarische Demokratie basiert auf dem Vertrauen des Volkes; Vertrauen ohne Transparenz, die erlaubt zu verfolgen, was politisch geschieht, ist nicht möglich.“ Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 110 Ansätze zur Legitimation des status quo Die beschriebenen Legitimitätsdefizite staatlichen Handelns im Basler Ausschuss werden nicht von allen Beobachtern für virulent gehalten. Es existieren vielmehr verschiedene Ansätze zur Rechtfertigung des status quo der internationalen Standardsetzung, die im folgenden kurz erläutert und bewertet werden. Primat des hard law Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass Legitimitätsdefizite auf der internationalen Ebene, wo lediglich rechtlich unverbindliche Empfehlungen vereinbart werden, nicht relevant seien. Die Frage der Legitimation stelle sich erst bei der Inkorporierung dieser Empfehlungen in „hartes“ Recht.443 Solange also die Gesetzgebungsverfahren der EU und der Nationalstaaten demokratisch legitimiert seien, bedürfe es keiner weiteren Maßnahmen. Wie bereits dargelegt, spricht gegen diese formalistische Ansicht, dass „die Pflöcke […] auf internationaler Ebene eingeschlagen“444 werden und den Entscheidungsträgern auf den nachgelagerten Ebenen anschließend nur wenig Umsetzungsspielraum bleibt. Den Fokus der Beurteilung auf die nationale beziehungsweise die europäische Ebene zu legen, bedeutet zudem eine Verkennung der Tatsache, dass internationale Harmonisierung nur dann überhaupt sinnvoll ist, wenn die einmal festgezurrten Finanzstandards nicht anschließend erneut verhandelt werden müssen.445 Folglich muss ihre Legitimität aber bereits auf internationaler Ebene gesichert werden.446 1.2. a) 443 Lepsius, Standardsetzung und Legitimation, S. 363 f. 444 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. 445 Zum Konzept einer „steuernden Rezeption“ internationaler Standards durch den nationalen Gesetzgeber unter Zuhilfenahme unabhängiger Sachverständigenberatung siehe Calliess, VVDStRL 2012, 113, 133 ff. 446 Friedrich, GLJ 2008, 1539, 1563; van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 111 Deliberative Demokratietheorie Unter Berufung auf die deliberative Demokratietheorie447 wird argumentiert, dass die Entscheidungsträger in internationalen Regulierungsnetzwerken alle gleichberechtigt seien und ihre jeweiligen Positionen folglich nur mittels guter Argumente durchsetzen könnten. Dies führe zu einem Prozess der rationalen Auseinandersetzung (Deliberation), an dessen Ende ein gemeinsamer Standpunkt stehe, der als demokratisch legitim gelten dürfe.448 Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich alle Mitglieder des Basler Ausschusses die gleichen Chancen haben, ihre Positionen durchzusetzen,449 scheitert dieser Legitimationsversuch jedoch bereits daran, dass nach der – richtig verstandenen – deliberativen Demokratietheorie der Prozess der Deliberation zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Bedingung der Rechtfertigung staatlichen Handelns darstellt. Allein weil Entscheidungsträger in einen gleichberechtigten und ernsthaft geführten Diskurs miteinander treten, entsteht noch keine demokratische Legitimität. Hinzu müssen erst noch Verfahren zur Garantie von Repräsentativität, demokratischer Allgemeinheit und Gleichberechtigung treten.450 Output-Legitimation Das deutsche GG und die deliberative Demokratietheorie beruhen auf einem Legitimationskonzept, das primär auf die Entstehung von Normen, das heißt insbesondere auf die personelle Zusammensetzung der normgebenden Instanz und das Verfahren der Normgebung abstellt (sogenannte input-Legitimation).451 Demgegenüber wird zum Teil versucht, Normen hauptsächlich mit ihrer Effektivität beziehungsweise b) c) 447 Siehe dazu Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, S. 11 ff. 448 Siehe Slaughter, A new world order, S. 36 ff., 131 ff., 203 ff. und 213 ff. 449 Hinsichtlich der IOSCO vertritt Raustiala, Virginia J. o. International Law 2002, 1, 32 ff., die These, dass die Behördenzusammenarbeit letztlich nur der Ausdehnung amerikanischer Regeln auf andere Staaten dient. 450 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 383; so auch Calliess, VVDStRL 2012, 113, 132. 451 Grundlegend zur Unterscheidung zwischen input- und output-Legitimation: Scharpf, Demokratietheorie, S. 21 ff. Zu alternativen Einteilungen der Legitimationsstrategien in inhaltsoffene (formale) und inhaltsbezogene (materielle) Verfahren sowie in ex-ante- und ex-post-Strategien siehe Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 516 (Fn. 79), 517 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 112 mit den von ihnen bewirkten, positiven Ergebnissen für das Gemeinwohl zu legitimieren (sogenannte output-Legitimation).452 Die Vertreter der output-Legitimation gehen konsequenterweise davon aus, dass sich internationale Finanzstandards nur erfolgreich legitimieren lassen, wenn das nationalstaatlich geprägte Demokratieverständnis überwunden wird. Neben den bereits genannten Defiziten bringen sie gegen das input-Modell insbesondere vor, dass ein einheitliches Staatsvolk, auf dessen Zustimmung sich staatliches Handeln gründen könnte, im internationalen Kontext nicht existiere und ein solches Legitimitätsdenken folglich gleichsam in eine Sackgasse führe. Vielmehr müsse anerkannt werden, dass Recht auch durch „rechtsexterne“ Kriterien und ohne verfassungsrechtliche Ableitungen legitimiert werden könne.453 Teilweise wird allerdings die Ergänzung der Effektivitäts- und Leistungskriterien eines reinen output-Modells um eine Verfahrenskomponente befürwortet.454 So sollen beispielsweise die Standards des Basler Ausschusses legitim sein, weil sie weltweit durch Staaten angewendet werden (output-Komponente) und in einem hinreichend transparenten, öffentliche Partizipation erlaubenden Verfahren zustande kommen (input-Komponente).455 Diesen Auffassungen ist zuzugeben, dass eine effektive und am Gemeinwohl orientierte Aufgabenerfüllung sowohl auf innerstaatlicher als auch auf internationaler Ebene erheblich zur Akzeptanz und damit zugleich zur Legitimität von Herrschaftsausübung beiträgt.456 Allerdings ist leicht erkennbar, dass ein reines output-Argumentations- 452 Siehe beispielsweise Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 580 ff. und Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 635 ff. 453 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 214. 454 So zum Beispiel Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 633 ff.; dagegen aber Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 585: „Legitimation durch Bewährung ist nicht verfahrensorientiert, sondern bezieht sich auf Verfassungsleistungen, also auf Inhalte.“ (Hervorhebung im Original). 455 So vertreten von Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 123 ff., 222. 456 Siehe Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 632 m.w.N.; Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 642; Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 554: „Die Zustimmung des Einzelnen zur Verfassung und ihren Institutionen und Verfahren ist ein Rechtfertigungs- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 113 muster selbst ein diktatorisches Regime rechtfertigen würde, solange dieses nur zufriedenstellende Ergebnisse für die von politischer Mitwirkung an den Entscheidungen gänzlich ausgeschlossenen Beherrschten liefern würde.457 Im Übrigen müsste zunächst geklärt werden, wer über den Nutzen einer Norm entscheidet. Damit eng verknüpft ist das Problem, dass ein globaler Konsens über Bewertungsmaßstäbe für Ergebnisse und Verfahren bisher nur in wenigen Rechtsbereichen wie etwa dem Bereich der Menschenrechte erkennbar ist.458 Auch ein input- und output-Elemente mischender Ansatz ist jedenfalls dann problematisch, wenn aus der „freiwilligen“ Befolgung internationaler Standards durch Staaten automatisch auf ihre Befürwortung und von dieser auf ihre Effektivität geschlossen wird. Denn für die Befolgung von Standards sind häufig eher Marktzwänge und das Streben nach der Sicherung der eigenen Reputation die zentralen Ursachen.459 Im Ergebnis vermag ein vollkommener Verzicht auf input-orientierte Legitimationsformen nicht zu überzeugen.460 Stattdessen sollte der von einzelnen Vertretern der output-Legitimation vorgeschlagene Ansatz, bei dem input-Elemente zumindest ergänzend berücksichtigt werden, vom Kopf auf die Füße gestellt werden. Ein valides Legitimationskonzept sollte also auch auf der internationalen Ebene schwergrund, weil die Verfassung den Menschen dienen soll. Letzter Grund der Verfassung ist das Wohlergehen des einzelnen Menschen. Zum individuellen Wohlergehen gehört auch die individuelle Selbstbestimmung. Diese ist schon allein deshalb ein Wert, weil […] der Einzelne als Experte in seinen eigenen Angelegenheiten anzuerkennen ist. Er hat die unanfechtbare Autorität über seine eigenen Bedürfnisse und Interessen. Legitim ist also die Verfassung, welche die ihr Unterworfenen in jeder einzelnen Person als Zweck und nicht als Mittel behandelt. Zur Behandlung der Menschen als Zwecke an sich selbst gehört auch, daß ihre Meinung zur Verfassung ernstgenommen und beachtet wird. Deshalb muß die Verfassung anerkannt sein. Nur die akzeptierte Verfassung ist eine legitime Verfassung.“. Vgl. außerdem die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Lehre von der Funktionsgerechtigkeit: BVerfGE 68, S. 86 f., BVerfGE 93, S 67 und BVerfGE 95, S. 15 f. 457 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 604 f.; kritisch mit Blick auf die Vielfalt der Akteure und die Dehierarchisierung des Rechtssetzungspozesses im internationalen System: Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 631 f. 458 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 41. 459 Ohler, Die Zukunft des Wirtschaftsverwaltungsrechts, S. 323. 460 So auch Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 633. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 114 punktmäßig auf den Ableitungszusammenhang zu den Staatsvölkern abstellen und nur hilfsweise auf Leistungskriterien zurückgreifen. Alternativvorschläge zur Standardsetzung Nachdem im vorangegangenen Abschnitt gezeigt wurde, warum die existierenden Legitimationsmodelle im Fall der internationalen Standardsetzung versagen, muss hier wenigstens kurz über andere Formen der Regulierung nachgedacht werden. Denn obwohl der Basler Ausschuss auf eine mehr als vierzigjährige Geschichte zurückblickt und heute als quasi unverzichtbares Element der globalen Finanzarchitektur gilt, ist er nicht alternativlos, wie im folgenden an einigen Beispielen illustriert werden soll. Kosmopolitische und assoziative Demokratie Unter dem Begriff der kosmopolitischen Demokratie sammeln sich Ansätze, die ähnlich den Vertretern der output-Legitimation das klassische, an der nationalen Demokratie ausgerichtete Legitimationsmodell für nicht mehr zeitgemäß halten. Im Unterschied zu diesen wird hier aber nicht das Kind der Demokratie mit dem Bade der territorialstaatlichen Strukturen ausgeschüttet, sondern stattdessen der schrittweise Aufbau eines demokratischen Weltstaates ins Auge gefasst. Dieses Ziel soll beispielsweise mit der Gründung eines Weltparlaments, dem Ausbau des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen zur handlungsfähigen Exekutive und der Begründung eines Weltbürgerstatus erreicht werden.461 In einem derart gestalteten Rahmen würde der globalen Finanzmarktregulierung eine vom Willen der Weltbürger getragene Legitimität zukommen. Demgegenüber richten Vertreter des Konzepts einer assoziativen Demokratie ihre Aufmerksamkeit primär auf neuartige Mechanismen zur Kontrolle auswärtigen staatlichen Handelns. Internationale Regulierungsnetzwerke und andere staatliche Akteure sollen durch unabhängige Ausschüsse und pluralistisch organisierte Nichtregierungsor- 1.3. a) 461 Siehe Archibugi, Cosmopolitan democracy, S. 121 ff.; Held, Democracy and the global order, S. 279 f.; Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, S. 129 ff. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 115 ganisationen überwacht werden. Dahinter steht der Wunsch nach direkterer, von staatlichen Instanzen autonomer Beteiligung der Bürger an politischen Entscheidungen.462 Obwohl beide Ansätze in die richtige Richtung weisen, weil sie dem Volk als Stifter demokratischer Legitimität mehr Einflussmöglichkeiten auf internationaler Ebene verschaffen möchten, ist – von der viel diskutierten Frage, ob eine globale Demokratie mangels weltweit einheitlicher Kultur, Identität und Öffentlichkeit überhaupt den nötigen Rückhalt der Menschen finden würde, einmal abgesehen –463 jedenfalls offensichtlich, dass die Entstehung derartiger Demokratieformen vorerst nicht realistisch ist und somit für das Problem globaler Finanzmarktregulierung kaum eine aussichtsreiche Lösung darstellt.464 Nationaler Regulierungswettbewerb Eine weitere Möglichkeit liegt darin, auf internationale Vereinbarungen ganz zu verzichten und die Entwicklung von nationalen Normen – gleich der von anderen Produkten – dem Wettbewerb der Regulierungsmärkte zu überlassen. Jedenfalls in der Theorie führt ein solcher Wettbewerb über Anpassung an Angebot und Nachfrage schlussendlich zur Optimierung des Rechts.465 An diesem Konzept ist zurecht kritisiert worden, dass es wegen der Fluchtmöglichkeiten von Unternehmen in andere Rechtsordnungen regelmäßig466 in eine Abwärtsspirale der Regulierung (race to the bottom) und somit zu einer Erosion des Rechts führt. Insbesondere darf nicht unterschätzt werden, dass Kapital erheblich leichter und schneller als Arbeitnehmer in weniger stark regulierte Jurisdiktionen abwandern kann. Darüber hinaus dürften angesichts der engen Verzahnung der Finanzmärkte die positiven b) 462 Schuppert, Assoziative Demokratie, S. 114 ff. Siehe auch die zusammenfassende Darstellung bei Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 213 m.w.N. 463 Siehe Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, S. 751 m.w.N. 464 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 17; Macht, BCBS, S. 164. 465 Siehe nur Eidenmüller, JZ 2009, 641 ff. 466 Eine Ausnahme stellt etwa der Fall des deutschen Leerverkaufsverbots dar, welches andere Rechtsordnungen zu vergleichbaren Regelungen veranlasste. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 116 Wirkungen einer globalen Rechtsvereinheitlichung diejenigen eines Regulierungswettbewerbs deutlich übersteigen.467 Selbstregulierung der Finanzwirtschaft Schließlich wäre es grundsätzlich möglich, die Entwicklung von Finanzmarktregeln den privatwirtschaftlichen Akteuren selbst zu überlassen. In Europa und Nordamerika wird dieser Ansatz heute jedoch kaum noch vertreten. Er scheitert insbesondere an dem „Bestreben der Akteure, unterhalb des sozialen Optimums zu bleiben und ihre Pfründe abzusichern“.468 Allenfalls die Verbindung von staatlicher und privater Regulierung zur sogenannten regulierten Selbstregulierung hat noch eine gewisse Bedeutung und kann in Fällen, in denen staatliche Vertreter zu keiner Einigung gelangen, eine Art von „Lückenfüllerrolle“ übernehmen.469 Reformvorschlag im Rahmen eines Völkerverwaltungsrechts Die aufgezeigten Alternativen zur internationalen Standardsetzung sind entweder auf absehbare Zeit nur schwer praktikabel oder führen aller Voraussicht nach zu unbefriedigenden Resultaten. Daher erscheint es sinnvoller, über eine Weiterentwicklung der bereits bestehenden internationalen Strukturen nachzudenken. Denn grundsätzlich reagieren die Verwaltungsbehörden mit dem Aufbau internationaler Netzwerke in nachvollziehbarer Weise auf gesellschaftliche Veränderungen bei ihren Regelungsadressaten. Um die dabei entstehenden Legitimitätsdefizite zu beheben, wird in der Literatur die Schaffung eines sogenannten Völkerverwaltungsrechts angeregt.470 Das noch in der Entstehung471 begriffene Konzept des Völkerverwaltungsrechts meint die Entwicklung „völkerrechtliche[r] Normen c) 1.4. 467 Calliess, VVDStRL 2012, 113, 122; Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 18. 468 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 19. 469 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 19 f.; zur Vertiefung siehe Bachmann, Private Ordnung, S. 54 f. 470 So beispielsweise Calliess, VVDStRL 71, 113, 133 471 Vgl. Casini, Int J Constitutional Law 2015, 473 ff. und Möllers, Int J Constitutional Law 2015, 469 ff. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 117 für die einheitliche Verwaltung von Staatengemeinschaften zur verbindlichen Strukturierung von Kooperationstechniken“.472 Es basiert auf der Annahme, dass ein Großteil der Global Governance als Verwaltungshandeln verstanden werden kann und diese zunehmend von Regeln mit verwaltungsrechtlichem Charakter geprägt ist.473 Der wachsende Einfluss dieser Kooperationsformen und die damit einhergehende Verkürzung der Entscheidungsfreiheiten traditioneller Normsetzer führen jedoch zu einem Bedürfnis nach Regeln zur Sicherung der Legitimität der Handelnden. Insbesondere muss das Verhältnis von internationalen und nationalen Institutionen in Übereinstimmung mit demokratischen Prinzipien effektiv geordnet werden. Dabei kann nicht zuletzt auf zentrale verwaltungsrechtliche Elemente nationaler Rechtsordnungen, wie etwa öffentliche Partizipationsverfahren, die Pflicht zur rationalen Begründung von Verwaltungsentscheidungen sowie gerichtliche und außergerichtliche Kontrollmechanismen zurückgegriffen werden. In modifizierter Form sollen sie auch auf internationaler Ebene den Schutz des Einzelnen vor willkürlicher Machtausübung sicherstellen und die Sensibilität der Verwaltung für die Interessen der Allgemeinheit erhöhen.474 Mit Blick auf den Basler Ausschuss sind insbesondere drei Elemente eines zukünftigen Völkerverwaltungsrechts von Bedeutung: Formalisierung: Verfahren und Organisation Grundlegend ist zunächst, dass die auswärtige Behördenkooperation im Basler Ausschuss in ausreichendem Maße verrechtlicht wird, das heißt verbindlichen und gerichtlich durchsetzbaren Regeln folgt und nicht dem Ermessen seiner Mitglieder überlassen bleibt.475 Dies ist mit Blick sowohl auf die demokratische Legitimität staatlichen Handelns als auch auf das Rechtsstaatsgebot in Art. 20 Abs. 3 GG erforderlich, weil die internationalen Finanzstandards Auswirkungen auf private a) 472 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 384 f. 473 Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 2. Für Beispiele von sich langsam im Rahmen der Global Governance herausbildenden verwaltungsrechtlichen Mechanismen siehe ders., 4. 474 Kingsbury/Krisch/Stewart/Wiener, Law & Contemp Probs 2005, 1, 3 f. Kritisch zur Entwicklung eines Völkerverwaltungsrechts: Harlow, EJIL 2006, 187 ff. 475 van Aaken, Transnationales Kooperationsrecht, S. 250. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 118 Rechtsträger mit einem berechtigten Verlangen nach Rechtssicherheit haben.476 Zum einen sollte der Ablauf des Arbeits- und Entscheidungsprozesses des Basler Ausschusses detailliert niedergelegt werden. Bisher bestimmt die Charta nur, dass Beschlüsse von den Mitgliedern einstimmig gefasst werden.477 Darüber hinaus fehlt es an der Festschreibung angemessener Transparenzpflichten.478 Insbesondere sollten Tagesordnungspunkte, Teilnehmerlisten und Diskussionsprotokolle nach den Sitzungen innerhalb eines angemessenen Zeitraums öffentlich gemacht werden.479 Letztlich geht es darum, dass von Außenstehenden nicht bloß nachvollzogen werden kann, welche Fragen behandelt wurden, sondern auch wie Entscheidungen zustande gekommen sind. Hinsichtlich der Beteiligung der Öffentlichkeit sieht die Charta des Basler Ausschusses zwar bereits ein obligatorisches Konsultationsverfahren vor. Dieses sollte jedoch mit dem Ziel ergänzt werden, der unberechtigten Einflussnahme von Lobbygruppen auf die Standardsetzung bestmöglich vorzubeugen. Denn eine heimliche Privilegierung bestimmter Betroffenengruppen ist demokratietheoretisch nicht hinnehmbar und verlangt nach einer notfalls erzwungenen Öffnung des Willensbildungsprozesses gegenüber unterrepräsentierten Interessen. Konkret sollte sämtliche Korrespondenz des Basler Ausschusses mit den Regulierungsadressaten einer Dokumentationspflicht unterworfen werden und zudem der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.480 Dies könnte beispielsweise durch regelmäßige Veröffentlichungen auf der Website der BIZ bewerkstelligt werden. Zum anderen gebietet das Legitimitätserfordernis die Integration der „völkerrechtlich freischwebende[n] Standardsetzung […] in demokratisch zumindest mittelbar verantwortliche internationale Organisa- 476 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 384. 477 Siehe BCBS, Charta, IV. 8.4. 478 Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. Zur Steigerung der Standardakzeptanz durch Schaffung von Transparenz siehe Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, S. 637 f. 479 Vgl. dazu die Argumentation für den Fall der Weltwirtschaftssitzung bei LeBor, Tower of Basel, S. 268 f. 480 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 385; zustimmend Calliess, VVDStRL 71, 113, 133. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 119 tionsstrukturen“.481 Diesbezüglich bietet sich insbesondere die auch rechtliche Einbindung des Basler Ausschusses in die Strukturen der BIZ an. Alternativ könnte der Basler Ausschuss aber auch einer anderen internationalen Organisation wie etwa dem IWF482 einverleibt werden oder zu einer eigenen, auf einen völkerrechtlichen Vertrag gegründeten Organisation mit klar definierten Rechten und Pflichten ausgebaut werden. Plurale Legitimation Basierend auf dem von Schliesky für die EU entwickelten Konzept einer pluralen Legitimation staatlicher Herrschaft wird im folgenden ein Lösungsvorschlag skizziert, der die hinsichtlich demokratischer Allgemeinheit und gesetzgeberischer Gestaltungsmacht festgestellten Defizite der Basler Standardsetzung beheben kann.483 Das Konzept der pluralen Legitimation hat seinen Ausgangspunkt in der Erkenntnis, dass mit dem Hinzutreten der supranationalen Herrschaftsgewalt der EU neben die der Nationalstaaten eine Herrschaftspluralität entstanden ist.484 Dieser Pluralität kann das für den Nationalstaat entwickelte Konzept demokratischer Legitimation nicht gerecht werden, da es auf einer „eindimensional-monistische[n], offensichtlich unterkomplexe[n] Legitimationskettenvorstellung [beruht], bei der weder die Länge der Kette beziehungsweise die Zahl der Vermittlungsglieder noch die Art der Herrschaftsbetätigung eine Rolle für die Effektivität der Legitimation beziehungsweise den Grad des Legitimitätsniveaus spielen soll“.485 Dennoch wird weiterhin das Besteb) 481 Möllers, ZaöRV 2005, 351, 385 f. Für eine „völkervertragliche Absicherung“ des Basler Ausschusses: Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 336. 482 So der Vorschlag von LeBor, der die BIZ insgesamt als „an opaque, elitist, and anti-democratic institution, out of step with the twenty-frist century“ bezeichnet (siehe LeBor, Tower of Basel, S. 258, 263). 483 Siehe § 6 II. 1. 1.1. 484 Zum stattfindenden Wandel von Herrschaftsgewalt allgemein siehe Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 592. 485 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 589 f.; ders., S. 592: „Es liegt auf der Hand, daß ein monistischer Ableitungszusammenhang, der sich vor allem in periodischen Wahlen manifestiert, bei einer Verzahnung mehrerer Herrschaftsordnungen im europäischen Mehrebenensystem vor kaum lösbare Probleme gestellt ist, wenn die Legitimationsvermittlung nun auf nicht mehr allumfassend zu- Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 120 hen eines Ableitungs- und Verantwortungszusammenhangs zu den europäischen Völkern für unverzichtbar gehalten, um die durch Art. 6 Abs. 1 EU-Vertrag sowie Art. 20, 28 Abs. 1 GG vorgegebene Staatsform der Demokratie zu bewahren (input-Komponente).486 Allerdings soll es darüber hinaus noch eines zusätzlichen, inhaltlichen Legitimationsstrangs bedürfen, der seinen Ausdruck „in der Ausrichtung an Herrschaftszwecken und der bestmöglichen Erreichung von Herrschaftszielen [findet], die sich in der Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Aufgaben manifestiert“ (output-Komponente).487 Die output-Komponente soll als Teil einer „Bausteinlegitimation“ jedenfalls solange zur Herstellung eines hinreichenden Legitimitätsniveaus notwendig sein, als es an einem einheitlichen europäischen Volk fehlt.488 Entscheidend ist mithin das Zusammenspiel beider Komponenten.489 Das Konzept der pluralen Legitimation lässt sich im Wesentlichen gut auf die Problematik internationaler Standardsetzung übertragen. Obwohl das ihr zugrunde liegende Mehrebenensystem der EU dabei durch ein um außereuropäische Akteure erweitertes, komplexeres System ersetzt wird, bleiben die zu behandelnden Legitimitätsfragen doch die gleichen.490 Input-Komponente Aus der Perspektive der pluralen Legitimationstheorie lassen sich die Legitimitätsdefizite des Basler Ausschusses als Folgen einer die Zahl der Vermittlungsglieder und die Art der Herrschaftsausübung nur unaa) ständige Organe der vormals monistisch-souverän gedachten Herrschaftsordnung gerichtet ist, während zugleich Verhaltenserwartungen auf Seiten der Herrschaftsunterworfenen geweckt werden, die sich auf Organe und Entscheidungen einer anderen Ebene des Mehrebenensystems beziehen.“ 486 Zur Differenzierung zwischen input- und output-Legitimiation siehe bereits § 6 II. 1. 1.2. c). 487 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 590 f., 594, 596; zur Vereinbarkeit des Konzepts der pluralen Legitimation mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes siehe ders., S. 605 ff. 488 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 597. 489 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 624. 490 So im Ergebnis auch Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 121 zureichend berücksichtigenden Legitimationskettenvorstellung beschreiben. Denn die deutschen Vertreter sind lediglich über die jeweiligen Ernennungsakte und die Weisungsrechte der Bundesregierung mit dem Volkswillen verknüpft. Mit Blick auf die Anzahl der zwischengeschalteten Glieder der Legitimationskette sind sie damit zu weit von der eigentlichen Quelle demokratischer Legitimität entfernt, um quasi allein über die grundlegenden Inhalte der Finanzmarktregulierung in Gestalt von faktisch verbindlichen, gesetzesähnlichen Standards entscheiden zu dürfen. Daher muss überlegt werden, ob und auf welche Weise sich ein verstärkter Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zum Staatsvolk herstellen lässt.491 Die erste Möglichkeit besteht in einer direkteren Beteiligung der Bürger an der internationalen Standardsetzung. Dies könnte entweder durch quasi globale Volksabstimmungen über die Ergebnisse der Standardsetzung oder durch die demokratische Wahl der Mitglieder des Basler Ausschusses bewerkstelligt werden. Selbst wenn man einmal von den rein organisatorischen Schwierigkeiten eines solchen Unterfangens absieht, dürften weltweite Volksabstimmungen schon wegen der hohen inhaltlichen Anforderungen der Finanzstandardsetzung und der Notwendigkeit einer effizienten Arbeitsweise nicht zielführend sein. Im Übrigen käme die Abstimmung über ein fertiges Regulierungspaket in gleicher Weise zu spät wie die bisher praktizierte nachträgliche Standardapprobation auf europäischer und nationaler Ebene.492 Auch die demokratische Wahl der Ausschussmitglieder würde zu einer Kompetenzverwässerung sowie zu Effizienzverlusten bei der Standardsetzung führen. Gerade auf der internationalen Ebene ist bedingt durch die technische Komplexität bankwirtschaftlicher Materien die federführende Mitwirkung von erfahrenen Fachbeamten unerlässlich.493 Denkbar wäre daher allenfalls die Ergänzung einer „Kerngruppe“ aus Verwaltungsbeamten um gewählte Volksvertreter aus den Mitgliedsstaaten. Auch insoweit ist allerdings zu beachten, dass dadurch die Standardsetzung wegen des bisher geltenden Einstimmigkeitsprinzips deutlich erschwert werden dürfte. 491 Insoweit skeptisch: Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 219. 492 Siehe § 6 II. 1. 1.2. a). 493 Vgl. Calliess, VVDStRL 71, 113, 134 m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 122 Die zweite Möglichkeit besteht in der zeitlichen Vorverlagerung der Mitwirkung der Volksvertretungen bei der Entwicklung neuer Finanzmarktregeln.494 Insoweit könnte beispielsweise an die bereits bestehende Praxis der Basler Konsultationsverfahren angeknüpft werden. Bei der Veröffentlichung von Konsultationspapieren könnte in Zukunft nicht mehr nur der Allgemeinheit Gelegenheit zur Stellungsnahme, sondern darüber hinaus den Parlamenten eine Möglichkeit zur Mitbestimmung gegeben werden. Konkret würde dies bedeuten, dass jedes Konsultationspapier den Volksvertretungen zur Entscheidung vorgelegt werden muss und von diesen per Mehrheitsbeschluss ganz oder teilweise abgelehnt werden kann. In der Folge hätte der Basler Ausschuss dann die Pflicht, die betreffenden Regelungen entsprechend zu ändern oder zu streichen. Durch ein solches Vetorecht käme es immerhin zu einer demokratisch angezeigten Rückverlagerung von Entscheidungsmacht von der Exekutive zur Legislative und würde der Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zum Staatsvolk über die obligatorische Miteinbeziehung der Ergebnisse parlamentarischer Willensbildung in den Entscheidungsfindungsprozess intensiviert. Im Ergebnis würde sich aus dem Zusammenspiel des Vetorechts mit einer parlamentarisch-gesetzlichen Ermächtigung der handelnden Behördenvertreter und dem Weisungsrecht der Bundesregierung ein über den input-Strang deutlich erhöhtes Legitimitätsniveau ergeben. Problematisch ist allerdings, dass das eben skizzierte Vetorecht das Risiko einer Blockade der Standardsetzung in sich birgt beziehungsweise zumindest zu nicht unerheblichen Effizienzverlusten führen dürfte. Dies gilt selbst für den Fall, dass ein Veto die qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln oder mehr der Abgeordneten voraussetzen würde. Zudem stellt sich die Frage, ob den Volksvertretungen bei Einführung eines Vetorechts die Möglichkeit genommen werden müsste, bei der späteren Umwandlung der Standards in Gesetze weitere inhaltliche Änderungen vorzunehmen. Auf diese Weise könnten eine erneute Überprüfung von bereits mühsam auf internationaler Ebene ausgehandelten Ergebnissen und eine daraus potenziell resultierende 494 Unspezifisch für eine verstärkte parlamentarische Kontrolle der Exekutive auf internationaler Ebene: Stein, ZaöRV 2004, 563, 566, 570. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 123 Rechtszersplitterung verhindert werden. Rein praktisch betrachtet ist es jedoch fraglich, ob die Parlamente eine derart weitgehende Modifikation des ihnen verfassungsrechtlich garantierten Gesetzgebungsrechts akzeptieren würden. Output-Komponente Dem zweiten Element des pluralen Legitimationskonzepts liegt ein funktionales, an der Erreichung von Herrschaftszwecken und Herrschaftszielen ausgerichtetes Herrschaftsverständnis zugrunde. Während Herrschaftszwecke die „überpositiven, ethischen Begründungen der Herrschaftsgewalt“ bezeichnen, meinen Herrschaftsziele deren „normative Umsetzung und rechtliche Verbindlicherklärung“.495 Beide können aus dem Wertekonsens der der Herrschaft Unterworfenen beziehungsweise aus der konkreten Staatsverfassung abgeleitet werden.496 So existiert beispielsweise im Fall der EU ein Grundkonsens über eine Vielzahl materieller Werte und lassen sich diese in Form konkreter Herrschaftsziele in den europäischen Verträgen identifizieren.497 Problematischer ist die Bestimmung von Herrschaftszwecken und -zielen auf globaler Ebene. Wenigstens ein mit der EU vergleichbarer, umfassender Grundkonsens der das Legitimationssubjekt für die Herrschaftsausübung des Basler Ausschusses darstellenden „Weltgemeinschaft“ kann angesichts regional höchst unterschiedlicher Wertvorstellungen nicht identifiziert werden. Allerdings findet sich in Art. 1 Nr. 3 der Charta der Vereinten Nationen das Herrschaftsziel „Lösung internationaler Probleme wirtschaftlicher Art“ und wurde auf den letzten Gipfeln der G-20-Staaten insbesondere die Sicherung weltweiter Banken- und Finanzstabilität als wichtiges Ziel hervorgehoben.498 Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass alle Staaten, die über einen Finanzsektor von nicht bloß untergeordneter Bedeutung verfügen, pobb) 495 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 625 f. 496 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 629. 497 Schliesky, Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 632, 643 f. 498 Siehe beispielsweise die „Declaration on strengthening the financial system“ vom 02. April 2009. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 124 tenziell von grenzüberschreitenden Kriseneffekten betroffen sind und folglich ein ureigenes Interesse an globaler Finanzstabilität haben. Daher ist es vertretbar, von einem quasi weltweiten Grundkonsens hinsichtlich des Herrschaftszwecks Finanzstabilität auszugehen. Auf dieser Basis würde sich das Legitimitätsniveau der Standardsetzung des Basler Ausschusses in dem Maße erhöhen, in dem seine Regeln wirtschaftliche Stabilität erzeugen. Insoweit ist mit Blick auf die negativen Auswirkungen von Basel II allerdings Vorsicht geboten und wird die output-Legitimität der Standardsetzung zumindest teilweise in Frage gestellt.499 Rechtsschutz Schließlich bleibt zu überlegen, ob als drittes Element einer Reform des Basler Ausschusses zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeiten geschaffen werden müssen. Bisher besteht gerichtlicher Rechtsschutz nur gegen die die Standards umsetzenden Rechtsakte. Eine Ausweitung des Rechtsschutzes auf die Standards selbst ginge jedoch zu weit und lässt sich mit dem Rechtsstaatsgebot kaum begründen. Denn Ziel eines gerichtlichen Verfahrens ist primär der umfassende Schutz der Bürger vor staatlichen Eingriffen in ihre Rechte.500 Durch die Finanzstandards selbst kommt es aber gerade nicht zu solchen Eingriffen. Diese verpflichten niemanden im rechtliche Sinne, sondern dienen lediglich als Vorlage für Gesetze, welche dann einen Eingriff darstellen können. Schon mangels Eingriff besteht also kein Bedürfnis nach unmittelbarem Rechtsschutz. Zudem wäre eine gerichtliche Entscheidung, welche die Standards für nichtig oder für rechtswidrig erklärt, angesichts deren rechtlicher Unverbindlichkeit geradezu widersinnig. Fazit Zur Herstellung eines hinreichenden Legitimitätsniveaus der internationalen Standardsetzung bedarf es sowohl der stärkeren Verrechtlichung und Weiterentwicklung von Verfahren und Organisation des c) d) 499 Zur Kritik an Basel II siehe § 5 IV. 1. 500 Siehe Maurer, Staatsrecht I, § 19 Rn. 2; Gröpl, Staatsrecht I, Rn. 1429; Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn. 817. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 125 Basler Ausschusses als auch des Rückgriffs auf eine input- und output- Elemente beinhaltende plurale Legitimationsstrategie. Als problematisch erweist sich jedoch die Identifizierung konkreter Umsetzungsmöglichkeiten für den input-Strang. Weder eine Vorverlagerung parlamentarischer Mitbestimmung auf die internationale Ebene mittels eines Vetorechts noch eine demokratische Wahl der Mitglieder des Basler Ausschusses sind mit Blick auf die nur bedingte Praxistauglichkeit dieser Vorschläge uneingeschränkt zu empfehlen. Zwar kann als zusätzliche Legitimitätsquelle auf die Erreichung des Herrschaftszwecks globale Finanzstabilität abgestellt werden. Da sich die Standards des Basler Ausschusses in der Vergangenheit jedoch nicht immer als sachgerecht erwiesen haben, sollte die Bedeutung des output-Strangs keinesfalls überschätzt werden. Letztlich haben alle Alternativen zur derzeit praktizierten, nachträglichen „Standardabsegnung“ im nationalen oder europäischen Gesetzgebungsverfahren erhebliche Nachteile, so dass um eine geeignete Lösung weiterhin gerungen werden muss. Dies gilt jedenfalls, wenn der Herrschaftsform der Demokratie auch jenseits der Grenzen des Nationalstaats angemessene Geltung verschafft werden soll. Horizontale Legitimität Defizite Die Frage nach der Legitimität des Basler Ausschusses stellt sich auch hinsichtlich der Zusammensetzung seiner Mitgliedschaft und zwar unter dem Gesichtspunkt einer fairen, sämtliche weltweit betroffenen Interessen angemessen berücksichtigenden Bankenregulierung. Noch bis ins Jahr 2008 war der Mitgliederkreis im Wesentlichen auf die G-10- Staaten beschränkt. Erst anlässlich der letzten globalen Finanzkrise, die ein Schlaglicht auf die zunehmende Relevanz nichtwestlicher Finanzmärkte für die Entwicklung der Weltwirtschaft geworfen hatte, beschlossen die G-20-Staaten eine Erweiterung des Basler Ausschusses und anderer internationaler Regulierungsnetzwerke.501 Allerdings reicht die Strahlkraft der internationalen Finanzstandards des Basler Ausschusses über diesen erweiterten Kreis und sogar über den der 2. 2.1. 501 Gortsos, Fundamentals, S. 130. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 126 Mitgliedsstaaten der BIZ noch deutlich hinaus.502 Basel I und II wurden bis heute von jeweils ungefähr hundert Staaten umgesetzt und auch für Basel III sind ähnliche Zahlen zu erwarten.503 Daraus folgt, dass viele der von den Finanzstandards betroffenen Staaten am Verhandlungsprozess höchstens im Rahmen der beratend tätigen Basler Konsultationsgruppe, nicht aber als entscheidungsberechtigte Mitglieder im Basler Ausschuss beteiligt sind. Dies ist schon mit Blick auf die Tatsache problematisch, dass Gesetzgeber und Banken auch in Nichtmitgliedsstaaten erheblichen Umsetzungszwängen ausgesetzt sind.504 So werden die internationalen Bankenstandards nicht nur vom Basler Ausschuss selbst beworben, sondern de facto auch von IWF, Weltbank und WTO vorausgesetzt. Insbesondere die Kreditvergabe von IWF und Weltbank wird zunehmend an die Umsetzung von Finanzstandards geknüpft.505 Auch das GATS-Abkommen der WTO betrachtet die Basler Standards als ein notwendiges Gegengewicht zur Liberalisierung der Finanzmärkte und begünstigt deren Befolgung.506 Daneben spielen Marktzwänge eine zentrale Rolle. Denn Banken, die mit den Standards konform gehen, berücksichtigen auch bei ihren Geschäften mit anderen Banken, ob diese die Eigenkapitalregeln einhalten.507 Mitte der 1990er Jahre wurden beispielsweise japanische Banken von den internationalen Märkten mit Strafzuschlägen auf ihre Handelsgeschäfte belegt, nachdem sie sich den Anforderungen von Basel I widersetzt hatten.508 Verschärfend kommt hinzu, dass die Interessen von Nichtmitgliedern bei der Standardsetzung nicht immer ausreichend berücksichtigt werden. Dadurch kam es in der Vergangenheit insbesondere in Entwicklungsländern zu negativen Auswirkungen auf die Bankensysteme und die Volkswirtschaften insgesamt. Nicht zuletzt ist hier die unter 502 Rost, Die Herausbildung transnationalen Wirtschaftsrechts, S. 117 m.w.N. Zur Umsetzung von Basel II in China, Brasilien, Chile und Südafrika siehe Barr/ Miller, EJIL 2006, 15, 39 ff. 503 Siehe Gleeson, Regulation, Rz. 3.05; BIZ, 84. Jahresbericht (2014), S. 166. 504 Becker, ZG 2009, 123, 132; Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 44 f. 505 Zur Rolle des IWF bei der Standarddurchsetzung siehe bereits § 1 I. 2. 2.3. d). 506 Siehe Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 20, 41 ff., die sogar von einem „regulatory 'imperialism'“ des Basler Ausschusses sprechen. 507 Vgl. LeBor, Tower of Basel, S. 241. 508 Seabrooke, New Political Economy 1999, 141, 144. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 127 Basel II vorgesehene Einführung der IRB-Ansätze zur Bestimmung der Eigenkapitalunterlegung für das Kreditrisiko zu nennen.509 Deren Komplexität stellte eine erhebliche technische und finanzielle Überforderung von Bankinstituten und Aufsichtsbehörden dar.510 Rechtliche Zugangsansprüche Angesichts der Bedeutung der Mitgliedschaft im Basler Ausschuss stellt sich unweigerlich die Frage, welche Zugangsmöglichkeiten überhaupt bestehen. Haben Staaten bei Erfüllung bestimmter Kriterien etwa einen rechtlichen Anspruch auf Aufnahme oder wenigstens auf ein rechtlich geordnetes Aufnahmeverfahren?511 Ein solcher Anspruch könnte sich aus der Charta des Basler Ausschusses, aus völkerrechtlichen Verträgen oder aus den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts ergeben. Charta des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Ein aus der Charta des Basler Ausschusses abgeleiteter Anspruch scheidet schon deshalb aus, weil diese nicht rechtsverbindlich ist. Insbesondere handelt es sich bei dieser nicht um einen völkerrechtlichen Vertrag,512 so dass sich aus ihr höchstens gewisse Nebenpflichten oder Rücksichtnahmegebote ergeben können.513 Selbst wenn man aber die Rechtsverbindlichkeit der Charta hier einmal unterstellen würde, ergäbe sich aus ihren Bestimmungen kein Zugangsanspruch. Denn abgesehen von den Feststellungen, dass „Mitgliedschaft und Beobachterstatus […] regelmäßig überprüft“ werden und bei „der Aufnahme neuer Mitglieder […] der Bedeutung des jeweiligen nationalen Bankensystems für die internationale Finanzstabilität gebührende Beachtung ge- 2.2. a) 509 Dazu ausführlich Claessens/Underhill/Zhang, The World Economy 2008, 313. 510 Siehe Majnoni/Miller/Powell, Basel II: Implications for emerging countries, S. 1 ff., 16; vgl. auch Masood/Fry, Risk management and the implementation of the Basel Accord in emerging countries: An application to Pakistan, S. 2 ff. 511 Zur Unterscheidung siehe Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 39. 512 Siehe § 4 IV. 513 Zu den Wirkungen rechtlich nicht verbindlicher internationaler Vereinbarungen siehe Möllers, ZaöRV 2005, 351, 369 f. m.w.N. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 128 schenkt“ wird,514 legt die Charta lediglich fest, dass die letzte Entscheidung über die Aufnahme neuer Mitglieder bei der GHOS liegt. Hingegen fehlt es an Bestimmungen über ein Aufnahmeverfahren. Ein Aufnahmeanspruch ließe sich unter diesen Umständen allenfalls noch aus den Grundsätzen für beschränkt-offene Organisationen515 in Verbindung mit dem sogenannten Universalitätsprinzip konstruieren.516 Im Fall des Basler Ausschusses scheitert ein solcher Anspruch jedoch schon daran, dass es sich bei diesem nicht um eine internationale Organisation handelt,517 so dass die genannten Grundsätze nicht anwendbar sind.518 Statuten der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Der Basler Ausschuss ist – rein rechtlich betrachtet – kein Teil der BIZ und wird dementsprechend in ihren Statuten nicht erwähnt.519 Somit ergibt sich auch aus den Statuten kein Zugangsanspruch. Von der juristischen Sachlage einmal abgesehen, darf mit Blick auf die Mitgliederlisten beider Institutionen allerdings vermutet werden, dass die Mitgliedschaft bei der BIZ jedenfalls faktisch eine zwingende Voraussetzung für den Zugang zum Basler Ausschuss ist. Denn sämtliche Mitglieder des Basler Ausschusses sind auch Mitglieder der BIZ. Umgekehrt gilt dies jedoch nicht. Allgemeine Grundsätze des Völkerrechts Nachdem sich weder aus der Charta des Basler Ausschusses noch aus völkerrechtlichen Verträgen520 ein Aufnahmeanspruch herleiten lässt, b) c) 514 BCBS, Charta, II. 4. 515 Zum Begriff siehe Seidl-Hohenveldern/Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen, Rz. 0505. Für einen ähnlichen Ansatz, der internationale Organisationen in „notwendige“ und „beliebige“ unterteilt siehe Oppermann, Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen, S. 66 ff. 516 Vgl. Zeh, Recht auf Beitritt, S. 52 f. 517 Siehe § 4 IV. 518 Zum Universalitätsprinzip siehe sogleich unter § 6 II. 2. 2.2. c). 519 Siehe dazu § 2. 520 Ein Zugangsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem internationalen Handelsrecht. Denn die Bestimmungen des GATS sehen als Rechtsfolge von Verstößen einen solchen Anspruch schon gar nicht vor. Im Rahmen eines Streitschlich- § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 129 könnte sich ein solcher allenfalls noch aus den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts, insbesondere aus dem Universalitätsprinzip und der völkerrechtlichen Vertragsanbahnung, ergeben. Schon seit der Zeit des Völkerbundes wird die Frage diskutiert, ob es ein „allgemeines Recht aller Staaten auf Teilnahme an internationalen Organisationen und Konventionen allgemeiner Art“ gibt.521 Zur Begründung eines solchen Rechts wird auf das sogenannte Universalitätsprinzip abgestellt. Dieses fußt auf der Überzeugung, dass bestimmte Ziele, wie beispielsweise die Friedenssicherung in einer globalisierten Welt, nach globalen Lösungsansätzen unter Einbeziehung aller betroffenen Staaten verlangen.522 Beim Universalitätsprinzip soll es sich um eine deklaratorische Bestätigung des in der Charta der Vereinten Nationen verankerten Prinzips der souveränen Gleichheit der Staaten handeln, aus dem sich „ein unbeschränktes Recht auf Teilnahme an allen allgemeinen Staatenkonferenzen, multilateralen Verträgen und internationalen zwischen-staatlichen Organisationen“ ableiten lasse.523 Einem solchen Recht stehe zwar grundsätzlich das Prinzip der Staatensouveränität und die aus diesem abgeleitete, umfassende Vertragsfreiheit524 von Staaten entgegen. Dieser Widerspruch könne jedoch dadurch aufgelöst werden, dass dem ebenfalls aus dem Prinzip der Staatensouveränität hergeleiteten Teilnahmerecht aller Staaten als lex posterior der Vorrang vor dem inzwischen durch die historische Entwicklung relativierten Gehalt des lex prior der Vertragsfreiheit gegeben wird. Letzteres müsse „in seiner absoluten Geltung eingeschränkt und der Bedeutung der universalen Verträge angepaßt werden“.525 Ein allgemeines Teilnahmerecht der Staaten hat sich im Völkerrecht bis heute nicht durchsetzen können und erscheint insbesondere tungsverfahrens der WTO kann Staaten nur gestattet werden, sich mittels der Suspendierung äquivalenter Zugeständnisse oder anderer Verpflichtungen zu wehren (siehe Nzelibe, Theoretical Inquiries in Law 2005, 215 f. und Brummer, JIEL 2010, 623, 626). 521 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 16. Ein Überblick zu den vertretenen Positionen findet sich bei Mosler, ZaöRV 1958, 275, 294 ff. 522 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 40. 523 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 95. 524 Zum Grundsatz der Vertragsfreiheit und ihren Grenzen im Völkerrecht siehe Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, S. 535 ff. 525 Czerwinski, Das Universalitätsprinzip, S. 117 ff. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 130 deshalb bedenklich, weil es rechtverbindliche Verpflichtungen aus zu unbestimmten Prinzipien wie dem der Universalität und der souveränen Staatengleichheit herleitet. Zudem missachtet es die gegebenenfalls in den Satzungen von internationalen Organisationen festgelegten Grundsätze zur Aufnahme neuer Mitglieder.526 Schließlich bleibt noch zu prüfen, ob sich ein Anspruch auf Aufnahme aus bestimmten Verhaltensweisen der Mitglieder des Basler Ausschusses während Beitrittsverhandlungen ergeben kann. Grundsätzlich gibt es – wenn nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart – in den Vorstadien eines völkerrechtlichen Vertragsschlusses keine zwingenden Regeln, so dass die Völkerrechtssubjekte hinsichtlich des Vertragsinhalts und der Formalitäten des Vertragsschlusses prinzipiell frei sind.527 Allerdings können dem Völkergewohnheitsrecht und den „principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées“ im Sinne von Art. 38 Abs. 1 c des Statuts des Internationalen Gerichtshofs zumindest einige Rechtsregeln für diesen Bereich entnommen werden. Die bona fides (welche dem Prinzip von Treu und Glauben im deutschen Recht entspricht), das Estoppel-Prinzip (Verbot des „venire contra factum proprium“) und das Verbot des Rechtsmissbrauchs gelten sogar im außervertraglichen Verkehr und müssen daher erst recht gelten, wenn durch die Aufnahme von Beitrittsverhandlungen engere Verbindungen zwischen den Parteien entstehen, als sie im nicht vertraglichen Verkehr üblich sind.528 Insbesondere aus dem Grundsatz der bona fides können sich konkrete völkerrechtliche Verhaltenspflichten ergeben,529 etwa wenn einem Beitrittskandidaten verbindlich zugesichert wurde, dass die Aufnahme nach Erfüllung bestimmter Kriterien stattfinden werde.530 Im Fall des Basler Ausschusses dürfte ein solcher Anspruch jedoch daran scheitern, dass der Beitritt neuer Mitglieder – soweit erkennbar – in einem formlosen Verfahren und nicht mit- 526 Zeh, Recht auf Beitritt, S. 53; Oppermann, Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen, S. 68 Fn. 46; Mosler, ZaöRV 1958, 275, 296. 527 Bernhardt, ZaöRV 1957-1958, 652. 528 Bernhardt, ZaöRV 1957-1958, 652, 653 f. 529 Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 55 f . 530 Siehe die Argumentation für den Fall der Europäischen Union bei Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 56 f. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 131 tels völkerrechtlichen Vertrages erfolgt. Mithin sind die Grundsätze der völkerrechtlichen Vertragsanbahnung hier schon nicht anwendbar. Fazit Ein rechtlicher Anspruch von Staaten auf Aufnahme in den Basler Ausschuss existiert nicht. Anders als beispielsweise im Fall der EU besteht auch kein Anspruch von Nichtmitgliedern auf ein rechtlich geordnetes, rechtsanwendendes Verfahren, dessen Endpunkt eine begründete Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Beitrittsgesuchs bildet.531 Es bleibt die Schlussfolgerung, dass die Zulassung neuer Mitglieder und das diese begleitende Verfahren im Wesentlichen politische Prozesse mit einer nur rudimentären völkerrechtlichen Einkleidung darstellen. Ähnlich wie im Fall der BIZ ist die Mitgliedschaft im Basler Ausschuss noch immer ein Privileg und kein Recht.532 Reformvorschlag: Rechtsförmiges Aufnahmeverfahren Angesichts eines auch für Nichtmitglieder des Basler Ausschusses faktisch bestehenden Zwangs zur Umsetzung der internationalen Bankenstandards und den unzureichenden Zugangsmöglichkeiten zu seiner Mitgliedschaft muss über Reformen nachgedacht werden. Denn allein die Anhörung von Nichtmitgliedsstaaten im Rahmen der Basler Konsultationsgruppe533 ist erkennbar nicht ausreichend, um die Mängel an Mitbestimmung und Interessenberücksichtigung auszugleichen.534 Die Schaffung erweiterter Beitrittsmöglichkeiten lässt sich sowohl politisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten begründen.535 Sowohl das Prinzip der Volkssouveränität als auch das Prinzip der territorialen Souveränität beruhen letztlich auf der Vorstellung, dass jeder Staat grundsätzlich selbst darüber entscheiden kann, welche d) 2.3. 531 Dazu ausführlich Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 31 ff. 532 Siehe LeBor, Tower of Basel, S. XXII f. 533 BCBS, Charta, VI. 15.1. 534 So auch Barr/Miller, EJIL 2006, 15, 44. 535 Für eine wirtschaftliche Argumentation vgl. die Überlegungen zur Erweiterung der G-20-Gruppe bei Giovanoli, International Law and Politics 2009, 81, 104. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 132 Regeln innerhalb seiner Gebietsgrenzen Geltung beanspruchen dürfen.536 Eine Möglichkeit zur Herstellung von mehr Mitbestimmung wäre die Ausdehnung der Mitgliedschaft des Basler Ausschusses auf sämtliche Staaten der Welt oder jedenfalls auf diejenigen, welche über einen international agierenden Finanzsektor verfügen und daher von der Standardsetzung betroffen sind. In diese Richtung weist das erklärte Ziel des Basler Ausschusses, die Finanzstabilität „weltweit“ zu fördern.537 Obwohl eine solche Lösung zur „horizontale[n] Verbreiterung der Legitimationsbasis“ führen würde, liegen ihre Nachteile in Bezug auf die Handlungsfähigkeit und das zu erwartende Kompetenzgefälle innerhalb des Basler Ausschusses doch auf der Hand.538 Zudem würde sich bei einer deutlichen Erhöhung der Zahl der Abstimmenden das Einstimmigkeitsprinzip nicht mehr lange halten lassen. Dadurch würde es aber deutlich schwieriger werden, die internationale Zusammenarbeit auf nationaler Ebene zu rechtfertigen, da einzelne Staaten dann einfach überstimmt werden könnten. Letztlich spricht also auch der Gesichtspunkt der vertikalen Legitimität eher gegen eine universelle Mitgliedschaft.539 Eine zweite, der Praxis gerechter werdende Option besteht in der Schaffung eines transparenten und rechtlich geordneten Aufnahmeprozesses zur Mitgliedschaft des Basler Ausschusses. Neben der Benennung konkreter Aufnahmebedingungen sollte dieser die typischen Verfahrensregeln beachten. Als solche sind insbesondere das Recht auf eine ermessensfehlerfreie, begründete Entscheidung und das Recht auf Gehör vor sämtlichen den Bewerberstaat negativ betreffenden, verfahrenserheblichen Entscheidungen zu nennen.540 Zentrales Ziel wäre die Ausbildung einer „Kultur des Rechts“.541 Ein rein politisches, kaum nachvollziehbares und möglicherweise sogar willkürliches Beitrittsverfahren darf Bewerberstaaten schon deshalb nicht zugemutet werden, 536 Zum Begriff der territorialen Souveränität siehe Herdegen, Völkerrecht, § 23 Rn. 1 ff. und Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 68 ff. 537 Siehe BCBS, Charta, I. 1. 538 Bachmann, Globale Finanzmarktregulierung, S. 16 f. 539 Vgl. § 6 II. 1. 540 Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 45. 541 v. Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, S. 166. § 6 – Zulässigkeit der Standardsetzung 133 weil Aufnahmevoraussetzung die lückenlose Umsetzung aller zuvor verabschiedeten Bankenstandards sein dürfte und daher Neumitgliedern bereits insofern ein Legitimitätsdefizit aufgebürdet wird, als sie an der Entstehung dieser Standards nicht beteiligt waren.542 Der Vorteil gegenüber einer universellen Mitgliedschaft läge vor allem darin, dass die Neuaufnahmen auf Staaten mit relativ hoch entwickelten Finanzsektoren und starken Aufsichtsstrukturen begrenzt werden könnten. Dadurch sollten sich eine effektive Zusammenarbeit und eine verhältnismäßig reibungslose Konsensfindung auch für die Zukunft sichern lassen. Zusammenfassung Die Setzung internationaler Finanzstandards durch deutsche Verwaltungsbehörden im Basler Ausschuss stellt einen Verstoß gegen die grundgesetzliche Kompetenzverteilung dar und ist daher verfassungswidrig. Das Problem kann zwar durch den deutschen Gesetzgeber mittels einer parlamentarischen Ermächtigung von Bundesbank und BaFin zur auswärtigen Standardsetzung behoben werden. Dadurch würden aber die weit gravierenderen, mit der Standardsetzung verbundenen Legitimitätsprobleme nicht gelöst. Ein vertikales, im Kern demokratisches Legitimitätsdefizit resultiert aus dem Verlust von demokratischer Allgemeinheit und Transparenz auf internationaler Ebene sowie aus der Beschneidung gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten auf der nationalen beziehungsweise europäischen Ebene. Darüber hinaus besteht ein horizontales Legitimitätsdefizit darin, dass nur ein Teil der von den Finanzstandards betroffenen Staaten derzeit Zugang zum Basler Verhandlungsprozess hat. Nichtmitglieder haben auch keinen rechtlichen Anspruch auf Aufnahme zur Mitgliedschaft. Der erste wichtige Schritt zur Behebung dieser Legitimitätsdefizite läge in der Verrechtlichung der Strukturen des Basler Ausschusses in den Bereichen Organisation, Verfahren und Zugang. Beispielsweise sollten Sitzungsprotokolle regelmäßig veröffentlicht und der unberech- III. 542 Vgl. Rötting, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Union, S. 46 ff., 278. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 134 tigten Einflussnahme organisierter Interessenvertreter durch eine Dokumentationspflicht für sämtliche Außenkontakte entgegengewirkt werden. Transparenz und Rechtssicherheit sollten außerdem mittels eines in der Charta detailliert niedergelegten Entscheidungsfindungsprozesses weiter verbessert werden. Schließlich sollte die Zulassung neuer Mitglieder in einem rechtlich geordneten Aufnahmeverfahren erfolgen, das die Zugangsbedingungen präzise benennt und die für internationale Organisationen üblichen Verfahrensregeln angemessen berücksichtigt. Der zweite, ungleich schwierigere Schritt bestünde in der Stärkung des Ableitungs- und Verantwortungszusammenhangs zu den Staatsvölkern, die weiterhin die zentralen Quellen demokratischer Legitimation darstellen. Theoretisch denkbar sind beispielsweise eine zeitliche Vorverlagerung parlamentarischer Mitbestimmung oder eine paritätische Besetzung des Basler Ausschusses mit Verwaltungsbeamten und gewählten Volksvertretern. Wie diese Ansätze in der Praxis konkret umgesetzt werden könnten, ohne zu erheblichen Effektivitätsverlusten bei der Standardsetzung zu führen, bleibt allerdings fraglich. Gesamtergebnis Die vorliegende Arbeit hat die internationale Standardsetzung des Basler Ausschusses unter drei Gesichtspunkten untersucht. Zunächst wurde das Verhältnis des Basler Ausschusses zur BIZ betrachtet und dargestellt, in welchem funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und historischen Zusammenhang die Erarbeitung internationaler Bankenstandards stattfindet. Anschließend wurde die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der Standardsetzung für die Bundesrepublik Deutschland analysiert. Insoweit standen die Auswirkungen von Basel I-III auf das Kreditvergabeverhalten deutscher Banken gegenüber mittelständischen Unternehmen im Mittelpunkt. Schließlich wurden Legalität und Legitimität der Standardsetzung, insbesondere das Demokratiedefizit und die Beitrittsmöglichkeiten zur Mitgliedschaft des Basler Ausschusses untersucht und bewertet. Gesamtergebnis 135 Abschließend können die wichtigsten Ergebnisse der Arbeit wie folgt zusammengefasst werden: – Die Arbeit des Basler Ausschusses kann sinnvoll nur im Zusammenhang mit der Arbeit der BIZ betrachtet werden. Diese leistet wesentliche organisatorische und inhaltliche Unterstützung bei der Schaffung und Verbreitung internationaler Finanzstandards durch den Basler Ausschuss und andere internationale Regulierungsnetzwerke. Insbesondere stellt sie diesen Räumlichkeiten, Sekretariatsdienste und Forschungskapazitäten permanent zur Verfügung. Mit Blick auf ihre weitere zentrale Funktion im Bereich der Geldpolitik kann die BIZ als das Zentrum der Global Governance der Finanzmärkte bezeichnet werden. – Obwohl es sich beim Basler Ausschuss organisationsrechtlich nicht um einen Teil der BIZ handelt, besteht seit seiner Gründung im Jahr 1974 ein äußerst enger funktionaler Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten beider Institutionen. Es ist daher gerechtfertigt, von einer wenigstens faktischen Zugehörigkeit auszugehen. – Der Basler Ausschuss ist keine internationale Organisation im Sinne des Völkerrechts und hat keinen rechtlichen Status. – Der Basler Ausschuss fungiert als selbsternannter Normgeber für die globale Bankenregulierung und verfügt – trotz fehlender rechtlicher Durchsetzungsbefugnisse – über erhebliche faktische Autorität. So werden seine, dem Bereich des soft law zuzuordnenden Bankenstandards weit über den Kreis seiner Mitgliedsstaaten hinaus befolgt. – Abgesehen von wenigen Ausnahmen sind insbesondere die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses von der EU konsequent in rechtsverbindliche Richtlinien und Verordnungen transformiert worden, so dass insoweit von einer Steuerung beziehungsweise Vorformulierung der europäischen Rechtsetzung gesprochen werden kann. – Die Eigenkapitalstandards des Basler Ausschusses haben teils erheblichen Einfluss auf die deutsche Wirtschaft ausgeübt. Beispielsweise führten die unter Basel II eingeführten Ratingverfahren zur Bonitätsbewertung zu einer drastischen Verbesserung der Eigenkapitalquoten von mittelständischen Unternehmen. Unter Basel III erhöhten die betroffenen Banken ihre Eigenkapital- und Liquidi- Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 136 tätsquoten ebenfalls deutlich. Die ökonomischen Folgen von Basel III für den deutschen Mittelstand können zwar noch nicht abschließend beurteilt werden. Dennoch lässt sich bereits eine Verschlechterung der Kreditkonditionen insbesondere für kleine Unternehmen feststellen. – Die Mitwirkung von Bundesbank und BaFin an der Basler Standardsetzung stellt einen Verstoß gegen die im deutschen GG vorgesehene Verteilung auswärtiger Bundeskompetenzen dar. Es existiert bisher auch kein hinreichendes parlamentarisches Gesetz zur Übertragung dieser Kompetenzen auf die beteiligten deutschen Verwaltungsbehörden. Folglich müssten die Vertreter von Bundesbank und BaFin ihre Beteiligung an der internationalen Standardsetzung im Basler Ausschuss auf eine reine Beobachterrolle beschränken. – Die Standardsetzung leidet an einem vertikalen, im Kern demokratischen Legitimitätsdefizit, da diese gegenüber der Rechtssetzung auf europäischer und nationaler Ebene einen Verlust an demokratischer Allgemeinheit und Transparenz bedeutet. Zudem werden die gesetzgeberischen Gestaltungsoptionen durch die hohe inhaltliche und sprachliche Präzision der Standards teilweise negiert. Die Lösung dieser Probleme liegt zum einen in der Verrechtlichung von Verfahren und Organisation des Basler Ausschusses, sowie erweiterten Offenlegungspflichten. Zum anderen muss ein verstärkter Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang zu den Staatsvölkern der Mitglieder des Basler Ausschusses hergestellt werden. Wie dies rechtlich und praktisch in sinnvoller Weise umgesetzt werden kann, muss weiterhin diskutiert werden und hängt nicht zuletzt von der zu diesem Zeitpunkt nur schwer absehbaren Entwicklung eines Völkerverwaltungsrechts ab. – Die Standardsetzung leidet auch an einem horizontalen Legitimitätsdefizit, da bei weitem nicht alle Staaten, die die Standards umsetzen, im Basler Ausschuss als stimmberechtigte Mitglieder vertreten sind. Zudem enthält dessen Charta keine für Außenstehende klar erkennbaren Kriterien für die Aufnahme neuer Mitglieder und bestehen auch darüber hinaus keine rechtlichen Zugangsansprüche. Diesem Missstand sollte durch die Schaffung eines rechtsförmigen Aufnahmeverfahrens entgegengewirkt werden, welches sowohl die Gesamtergebnis 137 Bedingungen einer Vollmitgliedschaft als auch grundlegende Verfahrensregeln festschreibt. Teil 2 – Standardsetzung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht 138

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Zusammenfassung

Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht erarbeitet in Form internationaler Bankenstandards rechtlich unverbindliche, aber mit Blick auf die Gesetzgebung und Verwaltungspraxis vieler Staaten höchst einflussreiche Empfehlungen und Richtlinien für die Finanzmarktregulierung. Weitgehend unbeachtet von der rechtswissenschaftlichen Forschung ist er dadurch zu einem bedeutenden globalen Normgeber avanciert. Die vorliegende Arbeit stellt zunächst den funktionalen, organisatorischen, rechtlichen und geschichtlichen Rahmen dar, in dem sich die Standardsetzung des Basler Ausschusses vollzieht. Dabei wird insbesondere auf dessen enge Zusammenarbeit mit der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich eingegangen. Darüber hinaus wird die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der als Basel I, II und III bekannt gewordenen Eigenkapitalstandards für Banken am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland dargelegt. Schließlich wird untersucht, inwieweit die Standardsetzung mit dem geltenden Recht sowie mit Überlegungen zur Legitimität, insbesondere zur demokratischen Legitimität, vereinbar ist.