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Kapitel IV. Stewardship in Deutschland – Rechtliche Möglichkeiten und Probleme in:

Hauke Hein

Die Stewardship-Verantwortung institutioneller Investoren, page 207 - 331

Plädoyer für einen aktienrechtkonformen Deutschen Stewardship Kodex

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4129-1, ISBN online: 978-3-8288-6976-9, https://doi.org/10.5771/9783828869769-207

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 98

Tectum, Baden-Baden
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207 Kapitel IV. Stewardship in Deutschland – Rechtliche Möglichkeiten und Probleme In diesem Kapitel folgt eine rechtliche Würdigung von Stewardship Verantwortung und damit verbundener Probleme. Die Betrachtung erfolgt dabei primär aus dem Blickwinkel des deutschen Aktienrechts. Dementsprechend werden vor allem kompetenzrechtliche Probleme, wie insbesondere Kontaktmöglichkeiten institutioneller Investoren zu Vorstand und Aufsichtsrat, besprochen. Allerdings sollen weitere Probleme, die sich im Zusammenhang mit deutschem und europäischen Kapitalmarktrecht ergeben, zumindest kurz besprochen werden, um so einen Überblick und mögliche Lösungen zu geben. Zunächst soll auf die formalen Rahmenbedingungen und Adressaten von Stewardship in Deutschland eingegangen werden (§ 1). Dann wird auf die Möglichkeiten von institutionellen Investoren zu Stewardship Engagement in Deutschland, insbesondere auch in Hinblick auf Kontrolle von Portfoliogesellschaften durch Dialogmöglichkeiten mit Vorstand und Aufsichtsrat außerhalb der Hauptversammlung, eingegangen (§ 2). Anschließend wird auf weitere aktienrechtliche Grenzen eingegangen, die insgesamt von Vorstand, Aufsichtsrat und institutionellen Investoren zu beachten sind (§ 3). Abschließend wird ein Überblick über kapitalmarktrechtliche Grenzen, insbesondere „Insiderhandel“ und „acting in concert“ gegeben (§ 4). § 1. Adressaten von Stewardship und formale Umsetzung in Deutschland Der Begriff „institutionelle Investor“ hat, wie bereits zu Beginn dieser Arbeit deutlich gemacht wurde,631 keine allgemeingültige Definition. Hierunter werden oft eine Vielzahl an verschiedenen Investorengruppen gefasst, die je nach Kontext in den Anwendungsbereich des Begriffs „institutioneller Investor“ fallen sollen oder nicht. Entsprechend wird teilweise auch zwischen klassischen und alternativen institutionellen Investoren unterschieden. Auch werden teilweise Vermögensverwalter als institutionelle Investoren aufgefasst,632 teilweise werden diese aber 631 Siehe hierzu oben, S. 54 ff. 632 So zum Beispiel in den noch ausdrücklich die ICGN Guidance on Institutional Investor Responsibilites, siehe. hierzu: ICGN, Global Governance Principles 2014 ICGN, Global Stewardship Principles 2016 S. 20; auch die ICGN Global Stewardship Principles scheinen diesem umfassenden Verständnis des Begriffs „institutional investor“ zu folgen, vgl. hierzu ICGN, Global Stewardship Principles 2016, S. 21 ff.; auch der UK Stewardship Code fasst beide Gruppen unter den Begriff „institutional investor“, vgl. hierzu FRC, UK Stewardship Code 2012, S. 2; 208 auch als eigenständige Gruppe verstanden. Weiterhin wird in diesem Kontext auch oft zwischen asset owner und asset manager unterschieden. Letztendlich wird sich die Definition des Begriffs „institutioneller Investor“ im Rahmen der Umsetzung von Stewardship Verantwortung in Deutschland an dem Verständnis des Begriffs der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie orientieren müssen. Da insofern ein Umsetzungserfordernis vorliegt, werden die Adressaten von Stewardship in Deutschland mindestens dem in der Richtlinie vorgesehenen Adressatenkreis entsprechen müssen. Die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie sieht eine Unterscheidung zwischen Vermögensverwaltern (engl. Fassung: „asset manager“) und institutionellen Anlegern (engl. Fassung: „institutional investor“) vor. Nach Artikel 2 lit. e) wird eine Legaldefinition des Begriffs „institutioneller Anleger“ und in Buchstabe f) eine Legaldefinition des Begriffs „Vermögensverwalter“ in die Aktionärsrechterichtlinie eingefügt. Wie bereits hinsichtlich des Anwendungsbereichs der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie dargestellt wurde, umfasst der Begriff „institutioneller Anleger“ Lebensversicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen und Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung. In Deutschland umfassen Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung dabei Pensionsfonds und Pensionskassen.633 Diese institutionellen Anleger sind in Deutschland aufsichtsrechtlich im VAG geregelt: so finden sich in den §§ 232 ff. VAG und §§ 236 ff. Sondervorschriften für Pensionsfonds und Pensionskassen, in §§ 138 ff. VAG Vorschriften für Lebensversicherungsunternehmen und in den §§ 165 ff. VAG Vorschriften für Rückversicherungsunternehmen. Insofern macht es Sinn den Anwendungsbereich hinsichtlich institutioneller Anleger auch an das VAG anzuknüpfen. So könnten die institutionellen Anleger dazu verpflichtet werden zusammen mit dem Jahresabschluss oder dem Lagebericht auch eine Erklärung hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer Stewardship Verantwortung und der Einhaltung eines Deutschen Stewardship Kodex abzugeben. Dass eine solche Erklärung jährlich ausdrücklich auch der niederländische Corporate Governance Kodex der ebenfalls asset manager unter den Begriff „institutional investor” fast; vgl. hierzu: Commission Corporate Governance, Dutch Corporate Governance Code (2016), Ziffer 4.3.5. 633 Vgl. hierzu auch: Baumeister, DB 2005, 2076, 2077; Klose, in: Franzen/Gallner/Oetker 2016, Art. 2 RL 2003/41/EG, Rn. 7. 209 zusammen mit dem Jahresabschluss oder dem Lagebericht abgegeben wird erscheint auch aus praktischen Gründen sinnvoll.634 Im Zusammenhang der Vorlage bei der Aufsichtsbehörde erscheinen diese Gründe erst recht sinnvoll, da sich die Aufsichtsbehörde dann umfassend mit diesem Investor und den angezeigten Unterlagen befassen kann. Durch die Vorlagepflicht einer Entsprechenserklärung bei der Aufsichtsbehörde kann darüber hinaus im Sinne des Artikel 3g der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie sichergestellt werden, dass sich institutionelle Investoren mit den Anforderungen des Artikel 3g beschäftigen, da die Aufsichtsbehörde die Vorlage überprüft. Eine ähnliche Umsetzung müsste entsprechend auch hinsichtlich Vermögensverwaltern getroffen werden. Der Begriff „Vermögensverwalter“ im Sinne der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie umfasst Vermögensverwalter, die für Dritte Vermögen verwalten, Vermögensverwalter, die einen Investmentfond oder einen alternativen Investmentfond verwalten und schließlich auch selbstverwaltende Investmentfonds. 635 Auch werden nach Artikel 1 Absatz 6 lit. b) wieder nur Vermögensverwalter erfasst, die in Aktien investieren, die am geregelten Markt gehandelt werden. Vermögensverwalter in diesem Sinne sind in Deutschland Kapitalverwaltungsgesellschaften. Diese sind allgemein aufsichtsrechtlich im KAGB geregelt. Der Begriff „Verwaltungsgesellschaft“ ist nach § 1 Absatz 14 KAGB dabei der Oberbegriff für alle Verwaltungsgesellschaften, egal, ob es sich um inländische oder ausländische, intern oder extern verwaltete oder OGAW oder AIF verwaltende Gesellschaften handelt.636 In § 17 KAGB werden Verwaltungsgesellschaft mit Sitz im Inland, die Investmentvermögen verwalten, als Kapitalverwaltungsgesellschaften definiert.637 634 Die Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung ist ohnehin – auch im Zusammenhang des § 161 AktG – zweckmäßigerweise mit dem Jahresabschluss abzugeben. Entsprechend ist diese Erklärung auch nicht spätestens 365 Tage nach der Veröffentlichung der letzten Erklärung abzugeben, sondern kann vielmehr auch auch ungefähr zu gleichen Zeit, jedenfalls mit dem Jahresabschluss abgegeben werden. So ähnlich auch: Goette, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 161 Rn. 73; in diesem Sinne wohl auch: Bundesgerichtshof vom 07.12.2009, II ZR 63/08, DStR 2010, 1039; zustimmend hinsichtlich der Zweckmäßigkeit, aber aA hinsichtlich der tatsächlichen Frist: Lutter, in: Grundmann/Haar/Merkt et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010, 2010, S. 1025, S. 1027 f.; Lutter, in: KK AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 52. 635 Siehe zum Anwendungsbereich der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie und die Definitionen der Begriffe „institutional investor“ und „asset manager“ oben, S. 185 ff.; 636 Gottschling, in: Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, 1. Aufl. 2016, § 1 Rn. 211; Schneider-Deters, in: Patzner/Döser/Kempf, KAGB, 3. Auflage 2017, § 1 Rn. 45. 637 Döser, in: Patzner/Döser/Kempf, KAGB, 3. Auflage 2017, § 17 Rn. 1. 210 Auch Kapitalverwaltungsgesellschaften, die Aktien am geregelten Markt erwerben, könnten dann, wie institutionelle Anleger auch, dazu verpflichtetet werden eine Entsprechenserklärung abzugeben. Da die Vorlagepflichten bei Kapitalverwaltungsgesellschaft grundsätzlich zweistufig über einen Abschlussprüfer erfolgt,638 könnte ebenfalls eine Entsprechenseklärung über den Abschlussprüfer vorgelegt werden. Der Abschlussprüfer hat ohnehin die Anforderungen des § 26 KAGB zu prüfen, die bereits Inhalte enthalten, die auch durch die Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung verwirklicht werden sollen.639 Als Adressatenkreis bietet es sich somit an, institutionelle Anleger durch Regelungen im VAG zu erfasssen, Vermögensverwalter durch Regelungen im KAGB. Dadurch kann im Sinne von Artikel 3g der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie sichergestellt werden, dass sich diese beiden Gruppen auch mit den Inhalten von Artikel 3g beschäftigen. Ebenfalls sollten sonstige bedeutende Aktionäre, aber auch Dienstleistungsanbieter wie Stimmrechtsberater, dazu ermutigt werden, die Regelungen zu berücksichtigen, da diese ebenfalls wesentlich mit der Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung in Berührung kommen. Auch andere Stewardship Kodizes sehen eine (teilweise unverbindliche) Öffnung des Anwendungsbereichs für eben diese Gruppen vor.640 Als Umsetzungsmechanismus bietet es sich an, die Stewardship Verantwortung in Form eines Kodex zu regeln und entsprechend eine Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung im VAG und im KAGB zu verankern. Auch wenn ein Parlamentsgesetz regelmäßig die naheliegende Möglichkeit zur Umsetzung 638 Der Bericht des Abschlussprüfers ist nach § 3 Absatz 5 KAPrüfbV der BaFin vorzulegen. Nach § 4 Absatz 2 KAPrüfbV muss der zugrundeliegende Jahresabschluss und Lagebericht diesem Bericht ebenfalls angehängt werden. 639 § 26 KAGB kommt dabei eine stark aufsichtsrechtliche Funktion zu, so: Kort, AG 2013, 582, 583; Sowohl § 26 KAGB wie auch die Vorschriften hinsichtlich Stewardship in der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie sollen zu einer langfristigen Interessenswahrnehmung der Interessen der Anleger durch institutionelle Anleger und Vermögensverwalter führen. Die private Initiative des BVI hat diesen Gedanken bereits 2003 aufgenommen und Wohlverhaltensregeln veröffentlicht, die den § 9 InvG und entsprechend § 26 KABG als dessen Nachfolger, weiter konkretisierten; vgl. hierzu: Geurts/Schubert, in: Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, 1. Aufl. 2016, § 26 Rn. 23; Patzner/Schneider-Deters, in: Patzner/Döser/Kempf, KAGB, 3. Auflage 2017, § 26, Rn. 1; Swoboda, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 1. Aufl. 2014, § 26 Rn. 1; vgl. auch: BVI, Wohlverhaltensregeln, 2003/2017. 640 vgl. insbesondere: FRC, UK Stewardship Code 2012, S. 2 Nr. 2; FSA, Principles for the Responsible Institutional Investor - Japan's Stewardship Code, 2014, S. 3 Nr. 8; The Institute of Directors in South Africa, Code for Responsible Investment in South Africa, 2011, S. 8 211 von Richtlinien in nationales Recht darstellt,641 intendiert Artikel 3g doch bereits die Umsetzung über einen „comply or explain“ Mechanismus, wonach lediglich die Abgabe einer Entsprechenserklärung gesetzlich verankert werden muss. Inhaltlichen Regelungen müssten insofern in Kodexform angelegt werden.642 § 2. Möglichkeiten der Ausübung von Stewardship Verantwortung de lege lata In diesen Abschnitt wird untersucht, wie Stewardship Engagement in Deutschland ausgestaltet werden könnte und welche Möglichkeiten das deutsche Aktiengesetz (institutionellen) Aktionären anbietet, um ‚ihre‘ Portfoliogesellschaft zu kontrollieren und Einfluss zu nehmen. Hierzu wird zunächst auf Kollektivrechte (A.) und auf Individualrechte (B.) von Aktionären eingegangen, die institutionelle Investoren im Rahmen ihres Stewardship Engagements ebenfalls wahrnehmen können. Anschließend wird auf im Aktiengesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Kontaktmöglichkeiten institutioneller Investoren zu Vorstand und Aufsichtsrat eingegangen (C.) und die Ergebnisse zusammengefasst (D.). A. Kollektivrechte als aktienrechtliche Kontrollmöglichkeit der Aktionäre – Stimmrecht auf der Hauptversammlung Wesentlichstes Recht und direkteste Möglichkeit der Aktionäre auf Aktiengesellschaften einzuwirken, ist die Wahrnehmung von Stimmrechten in der Hauptversammlung. Die Beschlüsse auf der Hauptversammlung können verschiedene Inhalte haben und den Vorstand und Aufsichtsrat (im Innenverhältnis) unmittelbar binden oder Auswirkungen auf diesen haben, wenn beispielsweise die Satzung verändert wird. Im Rahmen der Kompetenz der Hauptversammlung können die Aktionäre insbesondere auch über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, Verwendung des Bilanzgewinns, Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, Bestellung des Abschlussprüfers, Satzungsänderungen, die Kapitalpolitik, Bestellung von Sonderprüfern und die Auflösung der Gesellschaft beschließen. Wie im Kapitel zuvor gezeigt, sieht die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie in Artikel 3g Absatz 1 lit. a) auch ausdrücklich vor, dass institutionelle Investoren im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Stewardship Verantwortung insbesondere Stimmrechte wahrnehmen. Nach lit. b) sollen sie die Wahrnehmung von Stimmrechten in ihren Portfoliogesellschaften auch jährlich öffentlich bekannt machen. 641 Deutscher Bundestag, Ausarbeitung: Überwachung der Umsetzung von EU-Richtlinien, 2015, S.7; Milej, EuR 2009, 577, 580; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 288 AEUV, Rn. 32. 642 Ein solcher Kodex soll entsprechend als Ergebnis zum Schluss dieser Arbeit vorgeschlagen werden und die nachfolgend behandelten inhaltlichen Probleme und Lösungen zusammenfassen. 212 Die Wahrnehmung von Stimmrechten institutioneller Investoren kann dabei insbesondere dazu geeignet sein, die Professionalität und den Sachverstand institutioneller Investoren auch in das Abstimmungsergebnis der Hauptversammlung mit einfließen zu lassen und insbesondere dem Verhalten aktivistischer Aktionäre entgegenzuwirken. Im Folgenden sollen zunächst die Möglichkeiten zur Wahrnehmung von Stimmrechten und insbesondere die Rolle institutioneller Investoren bei der Stimmrechtswahrnehmung dargestellt werden (I.). Anschließend wird die Rolle von Stimmrechtsberatern bei der Wahrnehmung von Stimmrechten durch institutionelle Investoren (II.) besprochen. Die Ergebnisse werden zum Schluss zusammengefasst werden (III.). I. Möglichkeiten zur Stimmrechtswahrnehmung Anders als die Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben die Aktionäre der Aktiengesellschaft keine § 37 Absatz 1 GmbHG entsprechende Möglichkeit dem Vorstand eine Weisung zu erteilen.643 Allerdings haben die Aktionäre die Möglichkeit, durch Abstimmungen die Satzung zu der Gesellschaft zu verändern und so auf den Unternehmensgegenstand einzuwirken. Weiterhin stimmen die Aktionäre nach § 119 AktG unter anderem über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, die Verwendung des Bilanzgewinns und die Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats ab. Durch die Wahrnehmung von Stimmrechten können die Aktionäre daher grundlegend die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft und deren sachlichen Unternehmensgegenstand beeinflussen und so maßgeblich die Ausrichtung der Gesellschaft beeinflussen. Eine Pflicht zur Wahrnehmung von Stimmrechten ist im Aktienrecht dabei zunächst allerdings vorgesehen, ebenso besteht auch grundsätzlich bereits keine Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung.644 Allerdings macht die Formulierung des § 118 AktG („Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft in der Hauptversammlung aus […]“) deutlich, dass eine gewisse Erwartungshaltung zur tatsächlichen Rechtewahrnehmung formuliert wird. Andernfalls wäre eine „kann/können“ – Formulierung passender gewesen. Der 643 Den GmbH – Gesellschaftern steht ein Primat bei der Festlegung der Gesellschaftsangelegenheiten zu. Sie können insofern auch negativ-verbietend und positiv-gebietend einzelne Weisungen zum Inhalt haben, vgl. hierzu: Stephan/Tieves, in: MüKomm GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 37 Rn. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Auflage 2017, § 37 Rn. 20; jeweils m.w.N. 644 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 98; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 118 Rn. 47; jeweils m.w.N.; vgl. auch oben zu den Pflichten von Aktionären: S. 50ff. 213 Deutsche Corporate Governance Kodex enthält eine ähnliche Formulierung und nennt dabei insbesondere auch die Stimmrechtswahrnehmung: „Die Aktionäre nehmen im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßig vorgesehenen Möglichkeiten ihre Rechte vor oder während der Hauptversammlung wahr und üben dabei ihr Stimmrecht aus.“645 Ziffer 2.1.1. DCGK spricht dabei davon, dass „Aktionäre ihre Stimmrechte ausüben“646 und eben nicht davon, dass sie die Stimmrechte ausüben können. Zwar handelt es sich bei Ziffer 2.1.1 DCGK wohl um eine Gesetzesbeschreibung insbesondere von § 118 I AktG.647 Allerdings macht der Kodex jedenfalls auch eine Erwartungshaltung deutlich, nach der die Aktionäre ihre Stimmrechte auch bei der Hauptversammlung tatsächlich ausüben sollen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex impliziert also vom Wortlaut der Ziffer 2.1.1 her die Sicht, dass Aktionäre ihre Stimmrechte auch tatsächlich wahrnehmen sollen. Insofern können institutionelle Investoren dieser bereits vom Aktiengesetz und dem DCGK postulierten Erwartungshaltung und insbesondere ihrer Stewardship Verantwortung gerecht werden, indem sie auch tatsächlich bestehende Möglichkeiten zur Stimmrechtswahrnehmung nutzen. Im Folgenden soll zunächst auf die Möglichkeit zur Änderung der Satzung und des Unternehmensgegenstandes eingegangen werden (1.). Anschließend sollen weitere Möglichkeiten zur Stimmrechtsrechtswahrnehmung dargestellt werden (2.) und besprochen werden, wie institutionelle Investoren insbesondere dem Zustandekommen von Zufallsmehrheiten und aktivistischem Verhalten entgegenwirken können (3.). Die Ergebnisse sollen zum Schluss kurz zusammengefasst werden (4.). 1. Satzungsänderungen nach §§ 118 Nr. 5, 179 Absatz 1 Satz 1, und insbesondere den Unternehmensgegenstand nach § 23 Absatz 3 Nr. 2 AktG Durch die Möglichkeit die Satzung nach § 179 Absatz 1 Satz 1 AktG zu ändern, haben die Aktionäre zunächst den Rahmen der gesellschaftlichen Tätigkeit, den 645 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, Ziffer 2.1.1. 646 Zitat leicht abgewandelt. Vgl. den genauen Wortlaut im Zitat zuvor. . 647 Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 2.1.1 Rn. 305. 214 Unternehmensgegenstand in der Hand; sie haben insofern allein die Satzungshoheit inne.648 Ihr steht insofern also eine Grundlagenkompetenz für die ‚Verfassung‘ der Gesellschaft zu.649 Der Unternehmensgegenstand bindet den Vorstand und den Aufsichtsrat in ihren Handlungsmöglichkeiten (im Innenverhältnis).650 Hierdurch können die Aktionäre maßgeblich auf deren Ausrichtung einwirken.651 Wie der BGH durch die Holzmüller und Gelatine Entscheidungen deutlich gemacht hat, besteht die Möglichkeit nicht nur dann, wenn die Aktionäre eine Änderung aktiv und infolge eigener Initiative herbeiführen wollen, sondern auch dann, wenn der Vorstand eine grundlegende Änderung der Ausrichtung des Unternehmens herbeiführen möchte.652 Die Aktionäre können die Satzung und den darin bestimmten Unternehmensgegenstand so ausgestalten und ändern, dass durch die Bestimmung eines oder mehrerer konkreter Gegenstände die Produktion oder die zu erbringende Dienstleistung der Gesellschaft auf ein einziges Projekt, bestimmte Produkte oder Produktionsmittel oder bestimmte Vertragspartner beschränkt wird.653 Die Grenze der Satzungshoheit und Richtungsvorgabe finden sich in der Regel in dem Verbot der Geschäftsführung durch die Hauptversammlung (§ 119 Absatz 2 AktG): so darf der Vorstand infolge der Begrenzung nicht zu einem bloßen Exekutivorgan werden, dem kein eigenes unternehmerisches Ermessen mehr zusteht.654 Beispielsweise können Energieerzeugergesellschaften durch die Aktionäre in der Satzung verpflichtet werden, gewisse in der gesellschaftlichen Öffentlichkeit kritisch gesehene Energiegewinnungsmethoden (wie die Atomenergie oder „Fra- 648 Pentz, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 23 Rn. 85 649 Bundesgerichtshof vom 26.04.2004, II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 mit Verweis auf: Schubert, Akademie für Deutsches Recht: 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, 1945, S. 486, S. 503 ff.; vgl. auch: Renner, AG 2015, 513, 517 650 Limmer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 23 Rn. 16; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23 Rn. 83; 651 Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 302. 652 Bundesgerichtshof vom 25.02.1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703; Bundesgerichtshof vom 26.04.2004, II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860 653 Dreher, ZHR 1991, 349, 358, Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23 Rn. 86; Pentz, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 23 Rn. 78. 654 Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23 Rn. 84; Pentz, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 23 Rn. 78; vgl. auch: Martens, in: Goerdeler/Hommelhoff/Lutter et al. (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, 1991, S. 271, S. 276; Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 185 ff. 215 cking-Gas“) nicht mehr zu nutzen oder ein Unternehmen muss von der Herstellung von Rüstungsgütern absehen.655 Hierdurch können insbesondere ESG – Aspekte verstärkt in den Fokus der Unternehmsführung gelangen.656 (Institutionelle) Aktionäre können insofern im Rahmen ihrer Stimmrechtswahrnehmung dafür sorgen, dass bestimmte Themen in ihren Portfoliounternehmen durchgesetzt werden und so die grundsätzliche Ausrichtung der Unternehmen geändert oder angepasst wird.657 Man kann davon ausgehen, dass institutionelle Investoren regelmäßig an einer Vielzahl von Unternehmen beteiligt sind,658 sodass durch die breite Wahrnehmung der Stimmrechte – auch in Hinblick auf die Möglichkeit der Herbeiführung von Satzungsänderungen – bereits ganz grundlegende Änderungen eines gesamten Wirtschaftsbereichs erreicht werden können. 2. Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats, Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und sonstige Abstimmungsgegenstände nach § 119 AktG und say on pay und related party transactions Eine weitere Möglichkeit, durch die Wahrnehmung des Stimmrechts Einfluss auf den Kurs einer Gesellschaft zu nehmen, ist die Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats. Während grundlegende Satzungsänderungen eher die Ausnahme darstellen, stellt die regelmäßige (Wieder-)Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wohl eine der wichtigsten Einflussmöglichkeiten dar. Weiterhin haben die Aktionäre Aufsichtsrat und Vorstand auch auf die Vergangenheit bezogen zu entlasten und darüber per Beschluss zu entscheiden. Wie Artikel 9a, 9b und 9c der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie vorgeben, sollen die Aktionäre auch über die Vergütungspolitik und Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen abstimmen können. Die Aktionäre haben somit, insbesondere durch diese Erweiterung ihrer Abstimmungsrechte, weitere besondere Einflussnahmemöglichkeiten durch Wahrnehmung ihrer Stimmrechte. 655 Vgl. hierzu: Dieckmann, AG 2014, R148-R150; zu den aktienrechtlichen Problemen beim Ausstieg aus der Atomenergie siehe insbesondere wieder: Martens, in: Goerdeler/Hommelhoff/Lutter et al. (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, 1991, S. 271. 656 Vgl. auch oben: S. 157ff.; 657 Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 302. 658 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 20 2016, 725, 726, m.w.N.; vgl. insofern auch die Darstellung oben zur Bedeutung institutionelle Investoren, S. 54 ff. 216 Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist in § 101 Abs. 1 AktG geregelt. Durch diese Vorschrift wird der Einfluss der Hauptversammlung auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ausdrücklich hervorgehoben, der ansonsten nur von besonderen Entsendungsrechten und der Mitbestimmung durchbrochen wird.659 Durch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder haben die (institutionellen) Aktionäre dann auch wiederum mittelbaren Einfluss auf die Wahl des Vorstandes. Insgesamt ergibt sich hierdurch ein starker Einfluss der Aktionäre auf die beiden Leitungsorgane der Gesellschaft. Nehmen die institutionellen Investoren diesen Einfluss wahr und wählen die Vertreter des Aufsichtsrats entsprechend der von ihnen zu verfolgenden Interessen, können sie in jedem Fall einen wichtigen Beitrag zur Besetzung und Leitung der Portfoliogesellschaften beitragen. Nehmen sie diese Einflussmöglichkeit allerdings nicht wahr, droht auch hier ein Durchsetzen von Minderheitsinteressen und Zufallsmehrheiten, bei denen Aufsichtsratsmitglieder ernannt werden, die nur aufgrund der allgemein geringen Wahlbeteiligung ernannt wurden.660 Neben der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern können und müssen die Aktionäre schließlich auch noch über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 120 Absatz 1 bis Absatz 3 AktG beschließen. Ihnen steht damit ein auf die Vergangenheit bezogenes Kontrollrecht zu.661 Insbesondere gibt die Möglichkeit der Erteilung oder Verweigerung der Entlastung den Aktionären aber die Möglichkeit einer kollektiven Meinungskundgabe.662 Insofern kann man dem Entlastungsbeschluss aus rechtlicher Sicht zunächst nur ein geringes Gewicht beimessen, insbesondere weil die (vermögensund status-)rechtlichen Folgen der erteilten oder verweigerten Entlastung ebenfalls nur als gering zu beschreiben sind.663 Dafür zieht eine verweigerte Entlastung aber regelmäßig einen, für die betroffenen Mitglieder der Leitungsorgane deutlich spürbaren, öffentlichen und medialen Druck nach sich, der ihnen regelmäßig die unveränderte und der bisherigen Gewohnheit entsprechenden Fortsetzung ihrer Aufgaben erschweren wird.664 Insbesondere bei Kunden, Lieferanten, aber auch 659 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 101 Rn. 2.; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 101 Rn. 6 660 Vgl. hierzu noch nachfolgend, S. 220 ff. 661 Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 120 Rn. 26. 662 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 120 Rn. 2; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 120 Rn. 7; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 120 Rn. 4; jeweils m.w.N. 663 Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 120 Rn. 1; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 120 Rn. 11 ff. 664 Dies. dies.; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 120 Rn. 2 217 Arbeitnehmern wird sowohl das Ansehen wie auch das Durchsetzungsvermögen unter einer verweigerten Entlastung leiden.665 Durch die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Abstimmung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat haben institutionelle Aktionäre also auch ein öffentlichkeitswirksames Druckmittel in der Hand. Sie können hierdurch zum Ausdruck bringen, ob sie die Geschäftspraktiken ihrer Portfoliogesellschaft insgesamt billigen oder eben nicht. Insbesondere können sie hierdurch unmittelbaren Druck auf die Leitungsorgane ausüben, der diese dazu bewegen kann ihre Praktiken in Zukunft auf die eine oder andere Art zu verändern. Trägt ein institutioneller Investor die Verweigerung der Entlastung mit, wird darüber hinaus – aufgrund der beschriebenen medialen Wirkung – auch nach Außen hin deutlich, dass diese Geschäftspraktiken von dem Investor (und den anderen Aktionären und institutionellen Investoren) nicht gewünscht wird. Hierin kann auch ein Warnsignal an andere Unternehmen gesehen werden kann. Wann eine Verweigerung der Entlastung zu empfehlen ist, lässt sich dabei auch nicht allgemein sagen. Insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Folgen für die Gesellschaft sollte diese Maßnahme nicht ohne weiteres getroffen werden. Es bietet sich daher an mögliche Kritik zunächst zumindest mit dem Vorstand zu besprechen.666 Auch insgesamt erscheint es zumindest grundsätzlich sinnvoll, dass institutionelle Investoren insofern bestehende Bedenken, die sie zum Beispiel auch zur Ablehnung eines Vorschlags der Verwaltung nach § 124 Absatz 3 AktG haben, bereits vor der Hauptversammlung mit dem Vorstand und gegebenenfalls auch mit dem Aufsichtsrat besprechen.667 Eine solche Vorbesprechung kann diesen die Möglichkeit geben ihren Standpunkt gegenüber kritischen Investoren zu erklären oder gewollte Änderungen vorzunehmen, die sich unter Umständen auch aus der Sicht von Vorstand und Aufsichtsrat als nur geringfügig und redaktioneller Natur herausstellen können. Vor allem der Zweck des § 124 AktG würde einem solchen Verfahren entsprechen: So sollen sich die Aktionäre durch § 124 AktG angemessen auf die Hauptversammlung vorbereiten können, nach § 124 Absatz 3 AktG sollen insbesondere Stimmrechtsvertreter eindeutige Anweisungen zur Ausübung der Stimmrechte erhalten können.668 Werden Änderungen aufgrund von Bedenken institutioneller Investoren bereits vor der Hauptversammlung vorgenommen, können Diskussionen über den Beschlussantrag während der Hauptversammlung 665 Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 120 Rn. 11 ff. 666 Vgl. hinsichtlich des Kontaktes zum Vorstand noch nachfolgend, S. 239 ff. 667 Vgl. auch: Sommer, Der gelangweilte Aktionär, Handelsblatt vom 11.07.2017, S. 26 668 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 124 Rn. 26; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 124 Rn. 1; vgl. auch: Bundesgerichtshof vom 25.11.2002, II ZR 49/01, BGHZ 153, 32 = NJW 2003, 970; Kropff, Aktiengesetz mit Reg. Begr., 1965, S. 174; 218 deutlich verkürzt werden. Auch können Stimmrechtsvertreter entsprechend angewiesen werden die geänderten Anträge zu berücksichtigen. Neben den weiteren Beschlussgegenständen, die § 119 AktG aufzählt, wie der Verwendung des Bilanzgewinns oder der Bestellung des Abschlussprüfers, gewinnen spätestens mit der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie vor allem zwei weitere besondere Beschlussgegenstände an Bedeutung: die Möglichkeit, über die Vergütung und über Transaktionen mit nahestehenden Personen mitzuentscheiden. Die Möglichkeit der Aktionäre, über das Vergütungssystem und die Vergütung abzustimmen, sind in der Richtlinie 2017/828/EU – wie bereits dargestellt wurde – in den Artikeln 9a und 9b geregelt. Im Aktiengesetz ist bereits durch das VorstAG im Jahre 2009 der Absatz 4 in § 120 AktG eingefügt worden, der sich mit dem „say on pay“ befasst.669 Nach dieser Vorschrift kann die Hauptversammlung über das Vergütungssystem abstimmen, allerdings ist der Aufsichtsrat an einen solchen Beschluss nicht gebunden. Der Plan (in Form des Entwurfs des VorstKoG) dieses Votum für den Aufsichtsrat verbindlich zu machen ist 2013 gescheitert.670 Insofern soll das AktG durch § 120 Absatz 4 weiterhin auf die Öffentlichkeitswirkung setzen, die der Gesetzgeber diesem beratenden Votum beigemessen hat.671 Ein solches, beratendes Votum hinsichtlich der Vergütungspolitik ist wie bereits dargestellt auch nach der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie in Artikel 9a Absatz 3 vorgesehen.672 Insofern kann auch das deutsche AktG es bei dieser Regelung in § 120 Absatz 4 grundsätzlich belassen.673 Allerdings wäre diese Vorschrift vor allem in Hinblick auf Artikel 9a Absatz 5 anzupassen: so wird die Hauptversammlung zumindest alles vier Jahre über die Vergütungspolitik abstimmen müssen. Aus der vollständigen „kann“ Vorschrift des § 120 Absatz 4 Satz 1 wird also zumindest teilweise eine verbindliche „muss“ Vorschrift werden.674 An der nichtbestehenden Verbindlichkeit des Votums und an Satz 2 ändert dies indes nichts. Darüber hinaus wird nach Artikel 9b Absatz 4 ebenfalls das Recht zur Abstimmung über den Vergütungsbericht im AktG, ebenfalls ausgestaltet als empfehlendes Votum ohne unmittelbare rechtliche Folgen, vorgesehen werden müssen.675 669 Bundestag, Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, BGBl. I, S. 2509 31.07.2009 670 Siehe hierzu den letzten Entwurf des VorstKoG, Bundestag, BT DRS 17/14214, 2013; Vgl. auch: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 120 Rn. 20. 671 Bundestag, BT DRS 16/13433, 2009; vgl. auch: Drinhausen, in: Hölters AktG, 2. Aufl. 2014, § 120 Rn. 42; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 120 Rn. 20. 672 Vgl. hierzu oben, S. 201 ff. 673 Wettich, AG 2017, 60, 69; im Ergebnis ebenso: Hommelhoff, NZG 2015, 1329, 1332. 674 Vgl. Gaul, AG 2017, 178, 182; Hommelhoff, NZG 2015, 1329, 1332 675 Gaul, AG 2017, 178, 185 f.; Hommelhoff, NZG 2015, 1329, 1332; 219 Da demnach also auch nach der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie das Vergütungssystem nur mindestens alle vier Jahre der Hauptversammlung vorgelegt werden muss, der Vergütungsbericht ohnehin nur vorgelegt werden muss, wenn die Aktionäre dies im Rahmen der Hauptversammlung verlangen, bleibt die Überwachung der auf die Vergangenheit und auf die Zukunft bezogenen angemessenen Vergütung des Vorstandes in Hand der Aktionäre. An dieser Stelle können insbesondere wieder institutionelle Investoren dafür sorgen, dass die Vergütungspolitik und gegebenenfalls auch die Vergütungsberichte als Beschlussthemen auf die Tagesordnung der Hauptversammlung gesetzt werden. Auch wieder infolge ihrer Professionalität und der Übersicht über den Kapitalmarkt und der Handhabung der Vergütung in anderen Portfoliogesellschaften, scheinen sie besonders dazu geeignet, sich des Themas der Vergütung anzunehmen und das nach der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie vorgesehene Initiativrecht der Aktionäre, wahrzunehmen. Auch scheinen die Abstimmungsergebnisse der vergangenen Hauptversammlungsaison anzudeuten, dass die Aktionäre die Vorschläge der Verwaltung zur Vergütungsstruktur nicht einfach durchwinken, sondern nicht selten auch die Vorschläge ablehnen.676 Hinsichtlich einer Möglichkeit der Aktionäre zur Abstimmung über Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen („related party transactions“), die in Artikel 9c der überarbeiten Aktionärsrechterichtlinie geregelt ist, wird man in Deutschland allerdings zunächst abwarten müssen, wie die Anforderungen der Aktionärsrechterichtlinie umgesetzt werden; insbesondere, ob im Sinne von Artikel 9c Absatz 4 Satz 2 ein zusätzliches Votum der Aktionäre vorgesehen werden wird. So gibt es viele Stimmen, die sich unter dem Hinweis auf eine Entmachtung des Aufsichtsrats, die Organadäquanz und die Kompetenzen von Aufsichtsrat und Hauptversammlung insgesamt gegen ein Votum der Aktionäre stellen.677 Sollte eine solche Möglichkeit der Abstimmung im deutschen Recht ermöglicht werden, können insbesondere wieder institutionelle Investoren aufgrund ihrer Professionalität und des guten Überblicks über den Markt und die Handhabung dieser Problematik in anderen Unternehmen in besonderem Maße dazu beitragen, dass die Hauptversammlung eine in der Sache qualifizierte und ‚hochwertige‘ Entscheidung trifft. Auch könnte durch die Mitwirkung institutioneller Investoren insbesondere der Kritik begegnet werden, die Hauptversammlung sei 676 Vgl. Sommer, Der gelangweilte Aktionär, Handelsblatt vom 11.07.2017, S. 26; mit Verweis auf die Hauptversammlungen und die Abstimmungen zum Vergütungssystem von Merck, ProSiebenSat1 und MunichRe. 677 Kritisch insofern: Bremer, NZG 2014, 415, 415; Bungert/Raet, Der Konzern 2015, 289, 296; Kort, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, Vor § 76 Rn. 77; Renner, AG 2015, 513, 514; Spindler/Seidel, AG 2017, 169, 171; a.A.: Roth, Related Party Transactions, 2016 220 bereits nicht geeignet, informiert und sachverständig über komplexe Einzeltransaktionen zu entscheiden.678 3. Verhinderung von Zufallsmehrheiten und Verringerung des Einflusses aktivistischer Investoren durch die Stimmrechtswahrnehmung institutioneller Investoren Durch eine umfassende Stimmrechtsabgabe der Aktionäre kann schließlich auch verhindert werden, dass Zufallsmehrheiten hinsichtlich der Beschlüsse entstehen und somit Minderheitsinteressen auf der Hauptversammlung durchgesetzt werden. Institutionelle Investoren können durch eine aktive Wahrnehmung ihrer Stimmrechte also einen wesentlichen Beitrag zum langfristigen Unternehmenserfolg leisten und insbesondere dem Verhalten aktivistischer Investoren, die zur Erlangung kurzfristiger Vorteile sich Zufallsmehrheiten zunutze machen, entgegenwirken. Institutionelle Investoren können durch die regelmäßige Stimmrechtswahrnehmung dafür sorgen, dass die Willensbildung dem Willen der Mehrheit des (stimmberechtigten) Kapitals einer Gesellschaft entspricht.679 Durch ihre Professionalität haben sie insbesondere die Möglichkeit, relevante Unternehmensinformationen rational und mit einem guten Überblick über den Markt zu bewerten und so einen wesentlichen Beitrag zum Unternehmenserfolg zu ermöglichen.680 Zufallsmehrheiten und somit die zufällige Durchsetzung von Interessen einer Minderheit können dadurch verhindert weerden.681 Als Beispiel für die Einflussnahme einer Minderheit lässt sich der gescheiterte Übernahmeversuch der London Stock Exchange durch die Deutsche Börse AG im Jahr 2004 nennen. Dieser Übernahmeversuch scheiterte infolge der Intervention einiger Hedgefonds, die nach Schätzungen zusammen höchstens 30 Prozent des stimmberechtigten Kapitals vertraten und gerade erst durch allgemein geringe Hauptversammlungspräsenz bei der Deutschen Börse AG ermöglicht wurde und schließlich zum erzwungenen Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden und Aufsichtsratsvorsitzenden führte.682 Ein erhöhter Einfluss beziehungsweise der Versuch von starker Einflussnahme von aktivistischen Minderheiten lässt sich auch 678 So die Kritik insbesondere von: Renner, AG 2015, 513, 515; mit Verweis auf: Drygala, AG 2013, 198, 209; Tröger, AG 2015, 53, 68f; Vetter, ZHR 2015, 273, 306; 679 Strenger/Zetzsche, AG 2013, 397–406, 399. 680 Freitag, AG, 647–655, 648; Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 344; vgl. auch: Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015 7, 297–302, 297. 681 Vgl.: Spindler, Stimmrecht und Teilnahme an der Hauptversammlung, 2006, S. 23, der allerdings den Effekt von Zufallsmehrheiten im Ergebnis weniger negativ sieht. 682 Ders., S. 20; Tcherveniachki, Kapitalgesellschaften und Private Equity Fonds, 2007, S. 36f. 221 in der jüngeren Vergangenheit bei den Interventionen des TCI bei der Volkswagen AG (Forderung nach Arbeitsstellenabbau) und AOC bei der Stada Arzneimittel AG (Forderung zum Austausch fast aller Kapitalvertreter im Aufsichtsrat) feststellen.683 Um diesem sogenannten voice activism einzelner Minderheiten (, die sowohl aus bedeutenden Einzelaktionären wie auch aus aktivistischen Investoren bestehen können) entgegenzuwirken und so für eine der gesamten Aktionärsgemeinschaft entsprechende Willensbildung zu sorgen, erscheint es demnach durchaus wichtig, dass insbesondere die institutionellen Investoren ihre Stimmrechte wahrnehmen. Da institutionelle Investoren in Deutschland mindestens 60 Prozent (einige Studien setzen diesen Anteil auch noch deutlich höher an) der Anteile der größten deutschen Aktiengesellschaften halten,684 können sie entsprechend den mit diesen (meist stimmberechtigten) Aktien verbundenen Einfluss nutzen und dem voice activism entgegentreten. 4. Zusammenfassung Aktionären und somit auch institutionellen Investoren, die Aktien deutscher Aktiengesellschaften erwerben, stehen durch die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Stimmrechtswahrnehmung in dieser also bereits eine breite Palette von Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft zu. Sie können die grundlegende Ausrichtung der Gesellschaft durch Änderung des Gesellschaftsgegenstandes ändern, die Zusammensetzung der Unternehmensleitung beeinflussen, sich mit der Entlastung der Unternehmensleitung beschäftigen und auch über weitere Beschlüsse abstimmen. Auch können sie über die Vergütungspolitik und künftig wohl auch über die Vergütungsberichte abstimmen, wenn sie es wollen; über die Vergütungspolitik werden sie jedenfalls alle vier Jahre abstimmen müssen. Neben den rechtlichen Auswirkungen der Beschlüsse, die die Gesellschaft und deren Organe im Innenverhältnis binden und insgesamt die rechtlichen Grundlagen der Ausübung der Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat bilden, haben die meisten Beschlüsse aber auch noch eine öffentliche und mediale Wirkung, durch die die Aktionäre Druck auf Vorstand und Aufsichtsrat ausüben können. Ihnen stehen hierdurch also Einflussmöglichkeiten zu, deren Wahrnehmung den Erfolg des Unternehmens ganz grundlegend beeinflussen können. Nehmen institutionelle Investoren ihre Stimmrechte wahr, können sie dar- über hinaus auch dem voice activism einzelner aktivistischer Aktionäre entgegenwirken, die sich in der Vergangenheit die Passivität der Aktionäre zu Nutze gemacht 683 Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 341; siehe auch: Graßl/Nikoleyczik, AG 2017, 49, 49; mit weiteren Beispielen; vgl. auch oben: S. 68ff. 684 Vgl. oben, S. 58 ff. 222 haben, um Zufallsmehrheiten herbeizuführen und eigene Interessen durchzusetzen. II. Stimmrechtsberatung („proxy voting“) Die Vertretung und Beratung bei der Stimmrechtswahrnehmung ist eine besondere Möglichkeit für Aktionäre und insbesondere für institutionelle Investoren, ihre bestehenden Stimmrechten wahrzunehmen beziehungsweise wahrnehmen zu lassen.685 Wie bereits gezeigt, finden sich Regelungen zu Stimmrechtsvertretern sowohl in Artikel 3j der überarbeiteten Aktionärsrechterichtline wie auch in den meisten Stewardship Kodizes, beispielsweise in den Erklärungen zum UK Stewardship Code in Principle 6.686 Stimmrechtsberater (engl. „Proxy – Advisor“) nehmen am Kapitalmarkt eine zunehmend bedeutende Rolle ein.687 Die Legaldefinition von Stimmrechtsberatern findet sich in Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe i) der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie von 2017: Danach sind Stimmrechtsberater solche professionellen Unternehmen, die auf kommerzieller Basis Informationen von börsennotierten Unternehmen analysieren, um auf dieser Grundlage Analysen, Rat oder Abstimmungsvorschläge Investoren zugänglich zu machen. Auch ist es möglich, dass Stimmrechtsberater die Stimmrechte unmittelbar als Vertreter auf der Hauptversammlung wahrnehmen.688 685 Eine ausführliche Behandlung und Darstellung der Funktion und Rolle von Stimmrechtsberatern und Stimmrechtsvertretern sowie den damit verbundenen Problemen kann im Rahmen dieser Arbeit nicht gegeben werden. Die Rolle und die Einflussmöglichkeiten von Stimmrechtsberatern sind seit Jahren Anlass für Diskussionen, auch die Aufnahme in die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie zeigt, dass die Kommission sich mit der Rolle der Stimmrechtsberater beschäftigen will. Insofern können wesentliche Möglichkeiten und Probleme an dieser Stelle nur in Grundzügen dargestellt werden. 686 Vgl. oben S. 73ff. 687 Bassler, Die Bedeutung von institutionellen Anlegern für die interne Corporate Governance ihrer Beteiligungsunternehmen, 2015, 227 ff.; Bunz, NZG 2014, 1049; 1049; Dörrwächter, AG 2017, 409, 409; Gaul, AG 2017, 178, 179 f.; Fleischer/Strothotte, AG, 221–223, 225; Fleischer, AG 2012, 2, 2; Kocher/Heydel, AG 2011, 543; Kalss/Klampfl, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU- Wirtschaftsrechts, 2016, S. E. III., Rn. 419; Kalss, EuZW 2014, 441, 441; Seibt/Scholz, AG 2016, 739, 739; Vaupel, AG 2011, 63, 63; letzterer nennt als Beispiele des Wirkens institutioneller Stimmrechtsberater „[d]ie Kampfabstimmung über den Vorsitz des Aufsichtsrats bei Infineon, die Verweigerung der Entlastung des Vorstands der UBS für das Geschäftsjahr 20075 [und] de[n] Versuch, den Vergütungsbericht der Credit Suisse zu kippen“. 688 Kalss/Klampfl, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2016, S. E. III., Rn. 419 m.w.N.; Zetzsche/Preiner, AG 2014, 685, 685 f. 223 Insbesondere institutionelle Investoren haben ein Interesse daran, sich von Stimmrechtsberatern beraten zu lassen, da sie schon aufgrund ihres stark diversifizierten Anlageportfolios oft aus zeitlichen und finanziellen Gründen nicht in der Lage sind, sich ein angemessenes Urteil über das für sie am vorteilhaftesten erscheinende Abstimmungsverhalten bei jeder einzelnen Portfoliogesellschaft zu bilden.689 Stimmrechtsberater können institutionellen Investoren dabei helfen, dieses Problem zu lösen, indem sie Abstimmungsempfehlungen abgeben, Corporate Governance Ratings erstellen oder sogar direkte Stimmrechtsvertretung anbieten.690 Es gibt auch starke Hinweise, dass der weit überwiegende Teil aller ausländischen Investoren, die auf dem deutschen Kapitalmarkt aktiv sind, sich auch an die Empfehlungen großer Stimmrechtsberater halten.691 Hieraus ergeben sich verschiedene Probleme: Zum einen liegt unmittelbar die Vermutung nahe, dass viele Investoren die Empfehlungen übernehmen, ohne sie hinreichend zu prüfen (sog. „auto voting“).692 Können sich die Investoren aufgrund von finanziellen, personellen und zeitlichen Ressourcen bereits kein eigenes Urteil bilden, werden sie wohl auch nicht über die Mittel verfügen, um die Empfehlungen hinreichend kritisch zu prüfen. Verschärft wird diese Vermutung und das Problem dadurch, dass als konzeptionelles Grundproblem vor allem das Auseinanderfallen von Aktieneigentum und Stimmrechtsmacht dann dazu führt, dass Stimmrechtsberater Empfehlungen abgeben können, ohne mit dem finanziellen Ausfallrisiko belastet zu werden.693 Weitere Problemkreise betreffen mögliche Interessenskonflikte von institutionellen Stimmrechtsberatern, die zum einen Corporate Governance Bewertungen für Emittenten erstellten und zum anderen Investoren hinsichtlich der Stimmrechtsabgabe auf der Hauptversammlung eben dieser Emittenten beraten.694 Schließlich wird auch den Stimmrechtsberatern sogar ein Mangel an Corporate- Governance-Kompetenzen unterstellt.695 689 Bunz, NZG 2014, 1049, 1049; Kocher/Heydel, AG 2011, 543. 690 Fleischer, ZGR 2011, 155, 169 f. 691 Vaupel, AG 2011, 63, 64; mit Verweis auf: Döring, Unterm Strich: Die (un)heimliche Macht der Stimmrechtsberater, Börsen-Zeitung vom 10.03.2007, S. S. 8; aus der neueren Literatur vgl. hierzu: Wettich, AG 2017, 60; vgl. auch: Gaul, AG 2017, 178, 179 f.; 692 Zetzsche/Preiner, AG 2014, 685, 695 vgl. auch: Bassler, Die Bedeutung von institutionellen Anlegern für die interne Corporate Governance ihrer Beteiligungsunternehmen, 2015, 229 f.; Bunz, NZG 2014, 1049, 1049. 693 Fleischer, ZGR 2011, 155, 171f; Vaupel, AG 2011, 63, 64; Wilsing, ZGR 2011, 291, 302. 694 Vgl. wieder: Fleischer, ZGR 2011, 155, 171. 695 Ders., 172; m.w.N. 224 Ein abschließendes Problem ist die oligopolische Marktstruktur des Marktes für Stimmrechtsberater: Insbesondere in den USA dominieren zwei Stimmrechtsberatungsunternehmen (GlassLewis und ISS) den Markt.696 Diese Dominanz setzen diese beiden Unternehmen wohl auch auf anderen Märkten fort.697 Viele dieser Probleme haben ihren Ursprung bereits in der wirtschaftlichen Grundkonzeption und Funktionsweise von Stimmrechtsberatung und Stimmrechtsberatern. Dem Auseinanderfallen von Eigentum und Stimmmacht als Grundproblem kann insofern nur begegnet werden, indem die Interessen von Investoren und Stimmrechtsberatern möglichst weit angenähert werden. Publizitätsvorgaben können diesem Problem auch nur beschränkt entgegentreten. Publizitätsvorgaben, wie sie in Artikel 3j Absatz 2 der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie vorgeschlagen werden, können in Zukunft möglicherweise dazu beitragen, dass das Risiko des Auftretens von Interessenskonflikten oder die Auflösung von aufgetretenen Konflikten minimiert wird. Zu begrüßen ist auch, dass Stimmrechtsberater die wesentlichen Grundlagen ihrer Analysemethoden nach Artikel 3j Absatz 2 Buchstabe (a) offenlegen müssen.698 Vollständig ausschalten kann öffentlicher Druck das Auftreten von Interessenskonflikten allerdings nicht. Die Tatsache, dass die Richtlinie auch nur die Veröffentlichung einer policy zur Vermeidung von Interessenskonflikten, fordert und eben nicht die eigentliche Veröffentlichung von aufgetretenen Interessenskonflikten wird wohl insgesamt wenig Transparenz bringen. Handelt es sich darüber hinaus eben auch noch um einen vergleichsweise unflexiblen Markt für Stimmrechtsberatung infolge eines überschaubaren Anbieterkreises, wird öffentlicher Druck vermutlich auch wenig Wirkung und Anreiz zur Änderung entfalten können.699 Die Rolle institutioneller Stimmrechtsberater sollte also weiter mit Vorsicht behandelt werden müssen. 696 Kalss/Klampfl, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2016, S. E. III., Rn. 419; Schneider/Anzinger, NZG 2008, 88, 88 ff.; es wurde davon ausgegangen, dass diese in den USA einen gemeinsamen Marktanteil von ca. 97 % haben; vgl. auch Zetzsche/Preiner, AG 2014, 685, 695 und Bemerkung in Fn. 147; besonders kritisch insofern vor allem in Bezug auf die Unabhängigkeit von ISS: Dörrwächter, AG 2017, 409, 411 ff.; vgl. zur Bedeutung und Rolle von ISS und anderen ‚großen‘ Stimmrechtsberatern und auch: Kuhla, Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, 1. Aufl. (2014), S. 21 ff. 697 Zetzsche/Preiner, AG 2014, 685, 695 und Bemerkung in Fn. 147; vgl.: Myners, Institutional Investors in the United Kingdom, 2001, S. 64f.; 70 % der Beratungen für Fonds über 25 Mio. Pfund seien bereits um die Jahrtausendwende von nur 4 Beratungsfirmen durchgeführt worden; vgl. hierzu auch oben den Überblick zum Myners Report auf S. 84 ff.; vgl. auch wieder: Dörrwächter, AG 2017, 409, 411 ff.; vgl. auch kürzlich: Sommer, Der gelangweilte Aktionär, Handelsblatt vom 11.07.2017, S. 26 698 Vgl. hierzu oben, S. 195 ff. 699 Fleischer, ZGR 2011, 155, 173 f. 225 Die Publizitätspflicht institutioneller Investoren nach Artikel 3g Absatz 1 lit. b), nach der diese angeben müssen, ob sie sich Stimmrechtsberatern bedient haben, kann insofern geeignet sein, zumindest den Druck auf institutionelle Investoren zu erhöhen, die Dienste von Stimmrechtsberatern zumindest nicht vollkommen unreflektiert wahrzunehmen. Insofern werden sie sich jedenfalls grundsätzlich mit den Stimmrechtsempfehlungen der Berater beschäftigen müssen, sodass dadurch wohl ökonomischen Anreizen zur Passivität und zum „auto voting“ entgegengetreten werden kann.700 Zeigen die Erklärungen der Investoren allerdings, dass sich diese unzureichend mit den Empfehlungen der Stimmrechtsberater beschäftigen, wird man letztendlich erwägen müssen, ob man Stimmrechtsberater nicht generell unter aufsichtsrechtliche Kontrolle stellen müsste.701 III. Zusammenfassung Aktionäre haben zwar keine Pflicht zur Wahrnehmung von Stimmrechten, insofern ließen sich nur in besonderen Ausnahmefällen besondere Förderungspflichten als Teil der Treuepflicht feststellen,702 allerdings postuliert das Aktiengesetz durch § 118 I bereits eine Erwartung, dass Rechte in der Hauptversammlung auch tatsächlich wahrgenommen werden. Die Möglichkeiten der Stimmrechtswahrnehmung umfassen dabei verschiedene Angelegenheiten wie Satzungsänderungen und Beschlüsse zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat; neuerdings gewinnt die Möglichkeit zur Abstimmung über die Vergütungspolitik und die Vergütungsberichte insbesondere durch die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie an Bedeutung. Die Rolle und bedeutende Funktion institutioneller Investoren bei der Wahrnehmung von Stimmrechten liegt dabei insbesondere in der Verhinderung des Zustandekommens von Zufallsmehrheiten und der Möglichkeit der Hauptversammlung, die den Sachverstand und den Überblick dieser professionellen Aktionäre zur Verfügung zu stellen. Dadurch kann dem Wirken aktivistischer Aktionäre entgegengewirkt werden. Allerdings wird zuletzt vor allem die Rolle von Stimmrechtsberatern zu beobachten bleiben. Diese haben einen enormen Einfluss auf die Stimmrechtswahrnehmung durch institutionelle Investoren. Institutionelle Investoren sollten daher im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Stewardship 700 Insofern skeptisch allerdings: Zetzsche/Preiner, AG 2014, 685, 695. 701 Fleischer, ZGR 2011, 155, 173; Fleischer/Strothotte, AG, 221–223, 226; vgl. auch: Habersack, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, 2012, S. E 97; Kuhla, Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, 1. Aufl. (2014), S. 77. 702 Vgl. zur Treuepflicht, unten S. 312 ff. 226 Verantwortung und insbesondere durch ihre jährlichen Stewardship Berichte besonders deutlich machen, dass sie sich mit den Empfehlungen von Stimmrechtsberatern auseinandersetzen. B. Individualrechte als aktienrechtliche Kontrollmöglichkeiten der Aktionäre – Auskunftsrecht, Rederecht, Antragsrecht und Anfechtungsrecht Neben dem Recht zur kollektiven Stimmrechtswahrnehmung stehen den (institutionellen) Aktionären im Aktienrecht weitere individuelle Rechte zu. Insbesondere haben die Aktionäre die Möglichkeit, Auskunft vom Vorstand zu den Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen, ihr Rederecht auf der Hauptversammlung wahrzunehmen und schließlich auch Beschlüsse der Hauptversammlung anzufechten. Durch die Wahrnehmung dieser vom Aktiengesetz ausdrücklich vorgesehenen Individualrechte können Aktionäre auch unabhängig von einer Mehrheit auf der Hauptversammlung, wie sie bei den zuvor genannten kollektiven Beschlussentscheidungen jeweils notwendig ist, selbständigen Einfluss und Kontrolle auf die Gesellschaft ausüben.703 Im Folgenden sollen die Möglichkeiten und Grenzen der Kontrolle durch die Teilnahme und damit verbunden dem Rede- und Antragsrecht (I.), das Auskunftsrecht (II.) und die Beschlusskontrolle durch Anfechtung- und Nichtigkeitsklagen (III.) beleuchtet werden. I. Das Teilnahmerecht, Rederecht und Antragsrecht Etwas anders als die Stimmrechtswahrnehmung und die im Folgenden aufgeführten Individualrechte stellt sich das Teilnahmerecht des Aktionärs dar. Dieses ist nicht ausdrücklich geregelt und beinhaltet nach allgemeinem Verständnis auch das Rederecht und das Antragsrecht. Vorweg ist zunächst auf jeden Fall festzustellen, dass es sich bei dem Teilnahmerecht auch tatsächlich „nur“ um ein Recht handelt. Eine aktionärsrechtliche Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung gibt es in Deutschland nicht.704 Allerdings hat die Nichtteilnahme Folgen, wie beispielsweise das grundsätzliche Entfallen der Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG.705 703 Vgl. Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 6; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 3. 704 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 118 Rn. 24; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 118 Rn. 47; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 118 Rn. 37; jeweils m.w.N. 705 Vgl. zur Anfechtung auch unten, S. 235 ff. 227 Im Folgenden soll zunächst auf die Möglichkeiten der Teilnahme und die Ausübung von Rede- und Antragsrecht (1.), anschließend auf die Grenzen dieser Rechte (2.) und schließlich auf den Kontext dieser Rechte im Rahmen von Stewardship (3.) eingegangen werde. 1. Möglichkeiten der Ausübung von Teilnahmerecht, Rederecht und Antragsrecht Zunächst ist das Teilnahmerecht regelmäßig kein Recht, dass der einzelne Aktionär gegen die Gesellschaft geltend machen muss (außer ihm wird der Zugang zur Hauptversammlung untersagt).706 Er muss sich höchstens für die Hauptversammlung anmelden. Das Teilnahmerecht ist nicht ausdrücklich im Aktiengesetz geregelt. Nach heutigem Verständnis umfasst das Teilnahmerecht zum einen ein physisches Zugangs- und Anwesenheitsrecht auf der Hauptversammlung, die Einsichtnahmemöglichkeit in das Teilnehmerverzeichnis sowie das Recht zur aktiven Partizipation.707 Letzteres beinhaltet wiederum das Rederecht und das Antragsrecht.708 Das Teilnahmerecht und die damit verbundenen Rechte sind keine höchstpersönlichen Rechte.709 Der Aktionär kann also selbst an der Hauptversammlung teilnehmen und die mit der Teilnahme verbundenen Rechte ausüben oder sich vertreten lassen. Besonders in Hinblick auf die Stimmrechtsvertretung ist dies wichtig, da der Stimmrechtsvertreter zum einen zur Stimmrechtsabgabe selbst an der Hauptversammlung teilnehmen muss und will und zum anderen auch die mit dem Stimmrecht verbundenen Rechte wahrnehmen möchte, um an der Willensbildung der Hauptversammlung mitzuwirken. Das Teilnahmerecht der Aktionäre ist gesetzlich nicht geregelt. Allerdings ist anerkannt, dass jeder Aktionär einer Gesellschaft ein physisches Teilnahmerecht an der Hauptversammlung hat.710 Eine Mindestzahl an Aktien wird dabei nicht 706 Vgl. hinsichtlich der Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft: Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 118 Rn. 26 . 707 Ders. 708 Ders.; Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 118 Rn. 12. 709 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 118, Rn. 26; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 36, 60ff. 710 Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. (2011), S. 102; Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 118; Junge, in: Crezelius/Hirte/Vieweg (Hrsg.), Festschrift für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag, 2005, S. 277, S. 281; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 38; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Vor §§ 118-148, Rn. 47; vgl. zum ebenfalls aus der Mitgliedschaft gefolgerten Teilnahmerecht der GmbH-Gesellschafter: Bundesgerichtshof vom 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103,184 = NJW 1988, 1579. 228 vorausgesetzt. Ebenso hat auch der Vorzugsaktionär ein Teilnahmerecht, da dieses Recht eben nicht vom Stimmrecht, sondern von der mitgliedschaftlichen Aktionärsstellung abhängt.711 Eine weitere, vergleichsweise neue Möglichkeit der Teilnahme stellt die in § 118 Absatz 1 Satz 2 AktG dargestellte Variante, eine Online-Teilnahme zu ermöglichen, dar. Hierbei kann der Teilnehmer der Hauptversammlung, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist, über eine Internetverbindung an der Hauptversammlung selbst teilnehmen und selbst seine Rechte ausüben, ohne dass er Rückgriff auf einen Stimmrechtsvertreter nehmen muss.712 Hinsichtlich der Einwirkungsmöglichkeiten von Aktionären auf die Gesellschaft sind die mit der Teilnahme verbundenen Rechte, wie das Rederecht und das Antragsrecht, relevant. Das Rederecht hat zunächst die gleichen Voraussetzungen wie das Teilnahmerecht, die Höhe des Aktienbesitzes spielt zur Begründung dieses Rechts also wieder keine Rolle.713 Die Redemöglichkeit eröffnet dem Aktionär – im Rahmen der im folgenden Abschnitt genannten Grenzen – die Möglichkeit, sich akustisch Gehör auf der Hauptversammlung zu schaffen.714 Durch seinen Wortbeitrag kann ein Aktionär seinen Interessen Geltung verleihen, unternehmerische Belange diskutieren und einen Konsens mit den anderen Anteilseignern herbeiführen und so zur Willensbildung der Gesellschaft beitragen.715 Das Antragsrecht ergänzt das Rederecht und das zuvor bereits behandelte Stimmrecht. Auch dieses Recht ist wieder unabhängig von der Höhe der Beteiligung eines Aktionärs und folgt auch wieder aus dem allgemeinen Teilnahmerecht.716 Beschlussanträge können Sachanträge, eigenständige oder Gegenanträge oder Verfahrensanträge umfassen.717 Hierdurch hat der Aktionär die Möglichkeit, insbesondere die Vorschläge der Verwaltung ganz konkret zu ändern und so auch gegen den Willen der Verwaltung Entscheidungen zur Abstimmung zu stellen. 711 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 48; vgl. ebenfalls wieder zur Teilnahmemöglichkeit des GmbH-Gesellschafters, auch wenn dieser kein Stimmrecht hat: Bundesgerichtshof vom 12. 7. 1971, II ZR 127/69, NJW 1971, 2225 = BB 71, 1025. 712 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 118 Rn. 10; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118, Rn. 80, jeweils m.w.N.; vgl. insbesondere auch die Gesetzesbegründung, durch die die Onlineteilnahme in § 118 Absatz 1 Satz 2 ermöglicht wurde: Bundestag, RegBegr. BT DRS 16/11642 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (A- RUG), 2009, S. 26. 713 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 74. 714 Ders. Rn. 75. 715 Schreyögg/Unglaube, AG 2013, 97–110, 100. 716 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 41; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 118 Rn. 26; 717 Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 2.2.3 Rn. 365ff. 229 2. Allgemeine Grenzen der Ausübung von Teilnahmerecht, Rederecht und Antragsrecht Die Grenzen des ungeschriebenen Teilnahmerechts und insbesondere des Redeund Antragsrechts sind ähnlich der Grenzen des Auskunftsrechts in § 131 AktG zu ziehen. Zunächst müssen sich Rede- und Antragsrechte bei ihrer Ausübung auf Punkte der Tagesordnung beziehen, das Antragsrecht kann unter Umständen die Tagesordnung erweitern, indem beispielsweise beim Punkt „Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat“ eine Beschlussfassung über eine Sonderprüfung beantragt wird.718 Insbesondere die Wahrnehmung des Rederecht muss sich auf Angelegenheiten der Gesellschaft beziehen und zur Beurteilung der Tagesordnung auch erheblich sein.719 Darüber hinaus stellt die zeitliche Wahrnehmung des Rederechts eine besondere Grenze desselbigen dar.720 So soll die Hauptversammlung nicht durch übermäßig lange Reden einzelner Aktionäre lahmgelegt werden können. Für besonders „kritische“ Aktionäre relevant ist schließlich auch noch die Grenze der Ehrverletzung. Die Begrenzung des Rederechts erfolgt durch den Leiter der Hauptversammlung. Dass der Leiter das Rederecht der Aktionäre begrenzen oder unterbrechen kann macht schon vor dem Hintergrund Sinn, dass die Aktionäre durch zu lange Reden die Möglichkeit der Wahrnehmung des Rederechts durch andere Aktionäre beeinträchtigen können.721 Der Versammlungsleiter schützt durch das Unterbrechen also die anderen Aktionäre. Eine unrechtmäßige Begrenzung des Rederechts kann dabei auch wieder zu einer Möglichkeit der Anfechtung von Beschlüssen führen.722 3. Zusammenfassung, Bewertung und Bedeutung für Stewardship Maßnahmen von institutionellen Investoren Aus dem Teilnahmerecht resultieren für die Aktionäre ein Rede- und ein Antragsrecht. Diese sind grundsätzlich auf die Tagesordnungspunkte beschränkt, das Antragsrecht kann die Tagesordnung zum Teil noch erweitern. 718 Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 2.2.3, Rn. 366; Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Vor §§ 118-148 Rn. 144 ff. 719 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 118 Rn. 75, m.w.N.; . 720 Ders.; vgl. auch: Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Vor §§ 118-148 Rn. 144 ff. 721 Dies. ebd. 722 Vgl. zur Beschlusskontrolle noch unten, S. 235 ff. 230 Für institutionelle Investoren bedeutet dies, dass sie auf der Hauptversammlung vor allem durch die Wahrnehmung des Rederechts zur Sachlichkeit beitragen können, so wie sie es auch durch Wahrnehmung des Auskunftsrechts tun können.723 In der Regel sind institutionelle Investoren gerade aufgrund ihrer Professionalität dazu in der Lage, die Umstände der Gesellschaft gut zu überblicken und bei strittigen Tagesordnungspunkte durch die Wahrnehmung ihres Rederechts einen wertvollen Beitrag zur Willensbildung der Hauptversammlung zu leisten.724 II. Das Auskunftsrecht – Möglichkeiten und Grenzen für institutionelle Investoren Das Auskunftsrecht ist zunächst eine der wesentlichsten Möglichkeiten für Aktionäre, Informationen von der Gesellschaft zu verlangen. Hierdurch können sie eine informationelle Grundlage für alle Aktionäre schaffen, die bei der Willensbildung der Hauptversammlung schließlich berücksichtigt werden kann. Im Folgenden soll zunächst auf die Möglichkeit der Ausübung des Auskunftsrechts (1.), dann auf die Grenzen des Auskunftsrechts (2.) und schließlich zusammenfassend auch auf die Möglichkeiten für institutionelle Investoren, das Auskunftsrecht in diesem Rahmen zu nutzen (3.), eingegangen werden. 1. Möglichkeiten des Auskunftsverlangens nach § 131 Absatz 1 AktG Das Auskunftsrecht ist in § 131 Absatz 1 AktG geregelt. Dieses Recht dient zunächst als Ergänzung der allgemeinen Publizitätsvorschriften dem Aktionär zur Schaffung einer ausreichenden informationellen Grundlage zur Wahrnehmung seiner Stimmrechte.725 Darüber hinaus wird teilweise aber auch eine begrenzte Kontrollfunktion des Auskunftsrechtsrechts, insbesondere in Hinblick auf Auskünfte zur Verwendung von Unternehmensmitteln (Rechenschaftslegung), angenommen, die nicht mit der Stimmrechtswahrnehmung verbunden sein muss.726 Wo auch immer die aktienrechtlichen Grenzen des Auskunftsrechts zu ziehen sind, ist das Auskunftsrecht auf der Hauptversammlung ein Recht, dass jedem Aktionär einzeln zusteht, aber allen Aktionären Informationen bringen kann. So 723 Vgl. den folgenden Abschnitt. Vgl. insforn bereits das zur „professionellen“ Stimmrechtswahrnehmung durch institutionelle Investoren Dargestellte, oben S. 220 ff. 724 Vgl. Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 344. 725 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 5ff.; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 1. 726 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 1; kritisch hierzu: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 11.; vgl. auch auch: Bundesgerichtshof vom 29.11.1982, II ZR 88/81, BGHZ 86, 1 = NJW 1983, 878; 231 genügt es grundsätzlich, wenn ein Aktionär das Auskunftsrecht formal geltend macht, damit sich der Vorstand allgemein gegenüber allen Aktionären hierzu äu- ßert. Das Auskunftsrecht ist also zwar ein Individualrecht, dient aber dem gesamten Organ „Hauptversammlung“ zur Informationsgewinnung.727 Gleichzeitig wird auch der Kapitalmarkt im Allgemeinen informiert.728 Auch, wenn man § 131 Absatz 1 AktG keine allgemeine kapitalmarktrechtliche Komponente zugestehen will,729 kann zumindest davon gesprochen werden, dass das Auskunftsrecht neben der verbandsrechtlichen Funktion auch kapitalmarktrechtliche Wirkung hat, die zwar nicht bezweckt aber eben doch bewirkt wird.730 Im Unterschied hierzu steht die direkte Kontaktaufnahme von Aktionären mit dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat außerhalb der Hauptversammlung, durch die zunächst nur der einzelne Aktionär eine Auskunft erhält und keine allgemeine Publizität entsteht. Allgemein publik wird eine solche außerhalb der Hauptversammlung gegebene Auskunft dann unter Umständen nur über § 131 Absatz 4 AktG.731 In jedem Fall können die Aktionäre also nach § 131 Absatz 1 AktG Auskünfte zu Tagesordnungspunkten verlangen:732 Dies schließt regelmäßig auch die bereits oben genannten Punkte „Entlastung des Vorstandes“ sowie den Punkt „Jahresabschluss“ mit ein.733 Die Tatsache, dass eine falsche oder zu Unrecht verweigerte Auskunft durch den Vorstand eine Beschlussanfechtung zur Folge haben kann, stellt den Vorstand regelmäßig unter ein „Damoklesschwert“, sodass er dazu angehalten wird, tatsächlich die Informationen auch gegen seinen eigentlichen Willen preiszugeben.734 727 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 5 ff., Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 3; Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 6 ff.; Stöber, DStR 2014, 1680, vgl. auch: Bundesgerichtshof vom 18.10.2004, II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = NJW 2005, 828;. 728 Vgl. zur allgemeinen kapitalmarktrechtlichen Funktion von § 131 AktG zunächst: Mülbert, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Vor §§ 118-148 Rn. 199 ff, 203; Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 131 Rn. 2 mit Verweis auf: Bundesverfassungsgericht vom 20.09.1999, 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, 350. 729 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 10 ff.; Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 12ff.; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 7. 730 So dann allerdings auch im Ergebnis: Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 16; siehe auch: Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 4 m.w.N. 731 Zur Reichweite und Ausweitung dieses Auskunftsrechts auch auf Auskünfte des Aufsichtsrats vgl. unten S. 297 ff. 732 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 9. 733 Vgl. hierzu den vorherigen Abschnitt. 734 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 50; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 5. 232 Das Auskunftsverlangen durch institutionelle Investoren auf der Hauptversammlung kann dabei insbesondere zu mehr Sachlichkeit auf der Hauptversammlung führen.735 Im Vergleich zu Kleinanlegern haben institutionelle Investoren regelmäßig einen guten Überblick über den Kapitalmarkt und gegebenenfalls auch über das wirtschaftliche Umfeld, in dem die Portfoliogesellschaften operieren. Sie können durch die Wahrnehmung des Auskunftsrechts die Fragen stellen, die für die Bewertung von Tagesordnungspunkten auch tatsächlich von Bedeutung sind.736 2. Allgemeine Grenzen der Ausübung des Auskunftsrechts In Hinblick auf die Ausübung und tatsächliche Bedeutung des Auskunftsrechts sind vor allem die Grenzen des Auskunftsrechts interessant. Wie bereits angedeutet, besteht eine wesentliche inhaltliche Grenze darin, dass nach herrschender Meinung das Auskunftsrecht nur für die Bewertung von Tagesordnungspunkte gelten soll.737 „Ein individuelles Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs auf Ausübung einer allgemeinen Kontrolle gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat einer AG ist indessen nicht anzuerkennen.“738 Vollständig ist die Kontrollfunktion des Auskunftsrechts damit aber nicht aufgehoben. So werden wohl insbesondere zu den Punkten „Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrats“ und „Jahresabschluss“ eine Vielzahl an Auskünften über das Wirken der Organe im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt werden können.739 Allerdings müssen sich diese vor allem an der Grenze der Erforderlichkeit messen. Eingeführt wurde dieses Kriterium mit dem Aktiengesetz von 1965 und stellte insofern höhere Anforderungen an das Auskunftsverlangen als § 112 Ab- 735 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 49; Vgl. auch zur kritischen Betrachtung des Verhaltens einzelner Kleinaktionäre bei Ausnutzung des Auskunftsrechts: Trouet, NJW 1986, 1302, 1303ff. 736 Vgl. Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 5; Stöber, DStR 2014, 1680, 1680 ff. 737 Vgl. auch wieder, insbesondere zur Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit der Aktionärsrechterichtlinie: Stöber, DStR 2014, 1680, 1680 ff. 738 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 11. 739 Ders. Rn. 133 und Rn. 173; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 AktG Rn. 48 ff. und Rn. 53 ff. 233 satz 1 Satz 1 des Aktiengesetzes von 1937, das lediglich einen einfachen Zusammenhang zu den Verhandlungen auf der Tagesordnung forderte.740 Diese Grenze soll zunächst der Verhinderung von Missbräuchen des Auskunftsrechts dienen.741 Die Beurteilung der Erforderlichkeit richtet sich nach den Kenntnissen eines Durchschnittsaktionärs, der die Gesellschaft nur aus allgemein bekannten Tatsachen kennt und aus diesem Grund nähere Auskünfte benötigt, um über einen Tagesordnungspunkt entscheiden zu können.742 Demnach ist vor allem ein allgemeines politisches oder persönliches Interesse regelmäßig nicht für den Aktionär erforderlich.743 Auch genügt demnach ein generelles Interesse an der Aufdeckung der nationalen und internationalen Verflechtungen der Gesellschaft mit Wirtschaft und Politik nicht.744 Entsprechend ist das Auskunftsrecht grundsätzlich nicht dazu geeignet, generelle Auskünfte über das wirtschaftliche, politische und soziale Verhalten der Gesellschaft zu erhalten. Keine Grenze stellt grundsätzlich das individuelle Vorwissen des auskunftsverlangenden Aktionärs dar.745 So kann Auskunft über Tatsachen verlangt werden, die dem fragenden Aktionär zwar bekannt sind, aber nicht der Allgemeinheit beziehungsweise der Gesamtheit der Aktionäre in der Hauptversammlung. In Hinblick auf den Zweck des Fragerechts, die informationelle Grundlage für Entscheidungen der Hauptversammlung zu schaffen, also die kollektive Willensbildung zu fördern, kann es durchaus Sinn machen, dass der Vorstand gegenüber allen Aktionären eine bestimmte, nur einem oder einem kleinen Kreis bekannte Information offenlegt.746 Neben der Erforderlichkeit muss der Auskunft auch noch ein entsprechendes Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung zugrunde liegen. 740 Ders. Rn. 132, 145. 741 Bundesgerichtshof vom 5.11.2013, II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 = NJW 2014, 541; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 29 mit Verweis auf: Kropff, Aktiengesetz mit Reg. Begr., 1965, S. 185. 742 Bundesgerichtshof vom 16.02.2009, II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 = NJW 2009, 2207; AG 2009, 285, 291; Bundesgerichtshof vom 18.10.2004, II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 = NJW 2005, 828;; Bundesgerichtshof vom 12.11.2001, II ZR 225/99, BGHZ 149, 158 = NJW 2002, 1128; Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 141, m.w.N.; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 41, m.w.N. 743 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 145 m.w.N. 744 Ders. 745 Ders. Rn. 146 m.w.N. Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 24, m.w.N.; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 43. 746 Dies., m.w.N. 234 Das Verlangen kann dabei nach herrschender Meinung zunächst schriftlich oder mündlich ergehen.747 Es muss – wie § 131 Absatz 1 deutlich macht – an den Vorstand gerichtet sein. Nicht unumstritten ist aber vor allem die Frage, ob das Auskunftsverlangen vor der Hauptversammlung angekündigt werden muss, wenn der Aktionär einen Anspruch auf Auskunft verlangen will. Einigkeit besteht wohl insofern, dass eine nicht angekündigte und komplexe Frage in jedem Fall die Auskunftspflicht des Vorstandes beschränkt, da eine solche spezielle Auskunft in aller Regel nicht hinreichend vorbereitet werden konnte.748 Teilweise wird wohl, nicht zu Unrecht, noch weitergegangen und in der Nichtankündigung eines geplanten Auskunftsverlangens eine missachtete Obliegenheit gesehen, die zu einem Verlust des Anspruchs auf Auskunftserteilung führt.749 3. Zusammenfassung, Bewertung und Bedeutung für Stewardship Maßnahmen von institutionellen Investoren Das Auskunftsrecht gibt den Aktionären die Möglichkeit, vom Vorstand Informationen zu verlangen, die erforderlich sind, um einen oder mehrere Tagesordnungspunkte zu bewerten. Die Grenze besteht in der Erforderlichkeit, die sich aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs beurteilt. Nicht unumstritten ist vor allem die Frage, ob ein (komplexes) Auskunftsverlangen vor der Hauptversammlung anzukündigen ist. Für institutionelle Investoren stellt das Auskunftsrecht entsprechend ein wichtiges Recht zur Informationsgewinnung dar, die die Informationslage der Gesamtheit der Aktionäre verbessern kann. Da institutionelle Investoren regelmäßig schon aufgrund ihrer Professionalität und Gesamtübersicht über den Finanzmarkt und das Unternehmensumfeld bestens dazu geeignet sind, die „richtigen“ Fragen zu stellen, kann die Wahrnehmung des Auskunftsrechts durch die institutionellen Investoren insgesamt zu mehr Sachlichkeit auf der Hauptversammlung führen.750 Eine Fragepflicht kann indes nicht bestehen, institutionelle Investoren sollten das Auskunftsrecht auch nur in erforderlichen Fällen wahrnehmen. Ankündigen 747 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 98, m.w.N.; a.A. Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 29. 748 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 97. 749 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 31; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 26. 750 Vgl. wieder zur Professionalität und dem Nutzen für die Beteiligungsgesellschaften: Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 344. 235 sollten institutionellen Investoren ihr Auskunftsverlangen in jedem Fall, insbesondere, wenn es sich um komplexe Fragestellungen handelt. Zum einen stehen sie (im besten Fall) sowieso in regelmäßigem Kontakt mit dem Unternehmen, sodass ihnen die Ankündigung nicht schwerfallen sollte.751 Zum anderen können sie so den Anschein verhindern, dass sie komplexe Fragestellungen erst auf der Hauptversammlung äußern wollen, um einen möglichen Anfechtungsgrund von Hauptversammlungsbeschlüssen herbeizuführen. Ebenfalls erhalten Aufsichtsrat und Vorstand dadurch die Möglichkeit, die Antwort sowohl speziell für den fragenden Investor wie auch für die sonstigen Aktionäre allgemein verständlich vorzubereiten und zu erklären. III. Die Beschlusskontrollrechte Anders als das Teilnahmerecht und die mit diesem verbundenen Rechte und auch anders als das Auskunftsrecht, stellen sich schließlich das Anfechtungsrecht und die Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsklage dar, da diese rückwirkende Auswirkungen auf die Beschlüsse der Hauptversammlung haben und zeitlich nachträgliche Beschränkungen der ursprünglichen Willensbildung durch die Aktionäre herbeiführen können. Im Folgenden sollen zunächst in einem kurzen Überblick die wesentlichen Inhalte und Grenzen der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage dargestellt werden (1.). Anschließend sollen die Ergebnisse im Zusammenhang der Möglichkeiten institutioneller Investoren diese Rechte wahrzunehmen und im Zusammenhang der Diskussion um sogenannte „räuberische Aktionäre“ dargestellt werden (2.). 1. Möglichkeiten und allgemeine Grenzen Geregelt ist die aktionärsrechtliche Anfechtungsmöglichkeit und die Nichtigkeitsklage und deren Folgen in den §§ 241ff AktG. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der Anfechtungsklage um eine Gestaltungsklage und bei der Nichtigkeitsklage um eine Feststellungsklage.752 Die Anfechtungsklage ist dabei darauf gerichtet, einen unrechtmäßigen Beschluss durch die Hauptversammlung, der aber nach wie vor wirksam besteht, mit ex tunc Wirkung unwirksam zu machen. Die Nichtigkeitsklage bezweckt die Feststellung, dass ein Beschluss nie wirksam war. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage ergibt sich, dass diese grundsätzlich nur vom Vorstand, dem Aufsichtsrat 751 Vgl. unten S. 239 ff. 752 Bundesgerichtshof vom 27.10.1951, II ZR 44/50, NJW 1952, 98; Bundesgerichtshof vom 23.05.1960, II ZR 89/58, BGHZ 32, 318 = NJW 1960, 1447; Hüffer/Schäfer, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 249 Rn. 4; anders wohl: Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 249 Rn. 4; Schwab, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 249 Rn. 2 . 236 oder einem Aktionär erhoben werden können. Aus der Anfechtungsbefugnis in § 245 Nr. 1 folgt des Weiteren, dass grundsätzlich nur der Aktionär anfechten kann, der auch zur Hauptversammlung erschienen ist. Eine Ausnahme bilden hierzu die Nr. 2 und 3. Bei der Nichtigkeitsklage kommt es nicht auf die Teilnahme an der Hauptversammlung an.753 Damit die Klagen Aussicht auf Erfolg haben, muss der angegriffene Beschluss rechtswidrig oder nichtig sein. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich entweder aus dem Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung (§ 243 I, 251ff AktG), aus der Erlangung eines Sondervorteils nach (§ 243 II AktG) oder aus einem der Anfechtungsgründe des § 241 AktG. Die Nichtigkeit kann sich auch direkt aus einem der am Anfang des § 241 AktG genannten Gründe ergeben oder aus den speziellen Nichtigkeitsgründen in §§ 250ff. AktG. Die Möglichkeit, Beschlüsse anzufechten oder für nichtig erklären zu lassen, gibt den Aktionären zwei Möglichkeiten der Beschlusskotrolle an die Hand, die versuchen das Verhältnis zwischen Rechtssicherheit und rechtlich untragbaren Beschlüssen in Einklang zu bringen.754 Wie bereits angedeutet ist das rückwirkende Ergebnis – Löschung des Beschlusses im Handelsregister – beider Möglichkeiten also das gleiche.755 Nicht angreifbar und entsprechend auch nicht von den genannten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe aufgezählt, sind schließlich unzweckmäßige oder rechtswidrige Geschäftsführungsmaßnahmen.756 Außer bei Strukturänderungen können in solchen Fällen allerdings Schadensersatzforderungen gegen den Vorstand geltend machen.757 2. Zusammenfassung, Bewertung und Bedeutung für Stewardship – insbesondere in Hinblick auf die Problematik „räuberische Aktionäre“ Die Beschlusskontrolle durch Anfechtung- und Nichtigkeitsklage gibt den Aktionären also ein wichtiges Kontrollmittel an die Hand. Wenn sich ein Aktionär mit seiner Ansicht auf der Hauptversammlung nicht durchsetzen konnte, kann er also zum Schluss gerichtlich überprüfen lassen, ob dem Beschluss ein wesentlicher rechtlicher Mangel innewohnt, der zur rechtlichen Nichtigkeit führt. Demnach 753 Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 249 Rn. 13. 754 Vgl. Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 241 Rn. 3. 755 Hüffer/Schäfer, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 241 Rn. 3; Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 241 Rn. 3. 756 Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 241 Rn. 5. 757 Ders., m.w.N.; zur unrechtmäßigen Strukturveränderung durch den Vorstand und zur Einbindung der Hauptversammlung vgl.: Bundesgerichtshof vom 25.02.1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703; Bundesgerichtshof vom 26.04.2004, II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860. 237 kann ein Aktionär nach § 241 Nr. 4 gegen einen Beschluss der Hauptversammlung vorgehen, wenn dieser gegen die guten Sitten verstößt. Eine Anfechtung ist nach § 243 I AktG auch bei einem Gesetzesverstoß möglich. Auch institutionelle Investoren sollten grundsätzlich nicht von der Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage absehen müssen. Wie bereits mehrfach erwähnt, hat diese Gruppe von Aktionären schon aufgrund ihrer Professionalität regelmäßig einen sehr guten Überblick über die Umstände der Gesellschaft, sodass institutionelle Investoren unrechtmäßiges Beschlussverhalten professionell bewerten und entsprechende Folgen gut einschätzen können. Sie können durch die Geltendmachung dazu beitragen, dass die Beschlüsse der Gesellschaft auf ein rechtmäßiges Fundament gestellt werden. Allerdings ist fraglich, ob Stewardship in Deutschland dazu führen sollte, dass institutionelle Investoren besonders ermutigt werden, Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen zu erheben. Hinter den Erwägungen, Beschlusskontrolle zu ermöglichen, steht der Wille des Gesetzgebers, dass die Aktionäre selbst durch die Klagen zur Rechtssicherheit beitragen können.758 Demgegenüber steht allerdings die Problematik der „räuberischen Aktionäre“ beziehungsweise der „Berufskläger“. 759 Da insbesondere bei eintragungsbedürftigen Hauptversammlungsbeschlüssen durch die Anfechtungsklage Registersperre ausgelöst werden kann, können sich die Aktionäre durch Erhebung der Anfechtungsklage den „Lästigkeitswert“ der Klage zunutze machen und die Gesellschaft gewissermaßen erpressen.760 Solche Klagen betreffen besonders häufig den Beschluss zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat.761 Zwar muss ein Aktionär mit seiner Klage nicht unbedingt altruistische Ziele verfolgen, allerdings kann er versuchen sein Recht zu „sachfremden“, das heißt mit dem Kontrollanliegen einer Anfechtungsklage unvereinbaren Zwecken, missbräuchlich nutzen.762 Entsprechend versuchen diese Kläger 758 Vgl. hierzu: Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 241 Rn. 2. 759 Vgl. zur Bedeutung von „Berufsklägern“ beispielsweise: Assmann, AG 2007, 208; 208 ff.; Baums/Drinhausen/Keinath, ZIP 2011, 2329, 2329 ff.; Bayer/Hoffmann, ZIP 2013, 1193, 1193 ff.; Keinath, ZIP 2013, 1205, 1205 ff.;. vgl. hierzu auch: Illner, Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, 2017, S. 58 760 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 245 Rn. 23; Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 245 Rn. 48. 761 Decher, in: Grundmann/Haar/Merkt et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010, 2010, S. 499, S. 499; mit Verweis auf: Baums/Gajek/Keinath, ZIP 2007, 1629, 1629; Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, 1649, 1652 762 Schmidt, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 245 Rn. 50. 238 beispielsweise auf kreative Art und Weise eine Verletzung von Aktionärsrechten (wie dem Rederechte) herbeizuführen und die Gesellschaft daraufhin zu verklagen und zu einem Vergleich zu nötigen.763 Insofern versuchen sie insbesondere das beschriebene „Damoklesschwert“ der drehenden Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen dem Unternehmen deutlich vorzuhalten und hieraus Kapital zu schlagen.764 Das ARUG765 hat hier zuletzt versucht dieser Problematik – auch durch Einführung eines Freigabeverfahrens in § 246a – Herr zu werden.766 Die Wirkungen des ARUG werden dabei durchaus kritisch gesehen.767 Die Erkenntnisse über die Identität der „Berufskläger“ in Deutschland zeigt, dass es sich hierbei nicht um die hier behandelten klassischen institutionellen Investoren wie Lebensversicherer, Pensionsfonds, Investmentfonds oder Vermögensverwalter (letztere bis auf einzelne Ausnahmen) handelt, sondern zu einem großen Teil um Privatpersonen und einige wenige Vermögensverwalter und Gesellschaften, die regelmäßig auch nur zu dem Zweck der Berufsklagen gegründet wurden.768 Institutionelle Investoren sollten durch Stewardship entsprechend auch nicht generell motiviert werden, aktiver ihre Beschlusskontrollrechte wahrzunehmen. Die Tatsache, dass die Beschlusskontrollrechte vergleichsweise einfach geltend gemacht werden können, gibt den institutionellen Investoren genauso wie den sonstigen Aktionären bereits eine Kontrollmöglichkeit an die Hand. Würde man die institutionellen Investoren motivieren, durch die im Rahmen von Stewardship angedachte Kontrolle durch die Aktionäre auch ihre Beschlusskontrollrechte aktiver wahrzunehmen, würde dies wohl im schlechtesten Fall dazu führen, dass die Gesellschaften mit einer Vielzahl an Klagen konfrontiert werden würden. Insofern sollten sich die institutionellen Investoren primär an die bereits genannten Kontrollrechte und Einwirkungsmöglichkeiten (Teilnahmerecht, Rederecht, Antragsrecht, Stimmrecht) halten und nur in Ausnahmefällen auf die Beschlusskontrolle zurückgreifen. Insbesondere durch die Wahrnehmung von Stimmrechten können sie von Anfang an dafür sorgen, dass Beschlüsse zumindest inhaltlich korrekt ergehen, sodass die Anfechtungsmöglichkeiten von „räuberi- 763 Vgl. hierzu: Baumstieger, Kreative Kläger, 2013. 764 Vgl. oben, S. 230. 765 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30.07.2009. 766 Hüffer, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 246a; vgl. auch: Bundestag, RegBegr. BT DRS 16/11642 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (A- RUG), 2009, S. 40. 767 Baums/Drinhausen/Keinath, ZIP 2011, 2329; Keinath, ZIP 2013, 1205; hierzu kritisch: Bayer/Hoffmann, ZIP 2013, 1193;. 768 Baums/Drinhausen/Keinath, ZIP 2011, 2329. 239 schen Aktionären“ im Wesentlichen auf Verfahrensfehler begrenzt werden könnten. Insofern sollten institutionelle Investoren die Beschlusskontrollmöglichkeit nur nachrangig wahrnehmen und sich von räuberischen Verhaltensweisen distanzieren. Daher macht es Sinn, dass institutionelle Investoren, ähnlich der Handhabung in Prinzip 4 des UK Stewardship Code, im Rahmen ihrer Stewardship Erklärung deutlich machen, unter welchen Umständen sie welche Rechte wahrnehmen, insbesondere also, wann sie Beschlusskontrollrechte wahrnehmen. C. Kontakt zu Vorstand und Aufsichtsrat außerhalb der Hauptversammlung Neben den ausdrücklich im Aktiengesetz genannten individuellen und kollektiven Kontrollrechten sind vor allem die Möglichkeiten und Grenzen des Kontaktes außerhalb der Rechtewahrnehmung in der Hauptversammlung interessant und in letzter Zeit auch vermehrt Gegenstand der rechtlichen Diskussion. Insbesondere wird hierbei diskutiert, inwiefern institutionelle Investoren direkten Kontakt zu Vorstand und Aufsichtsrat aufnehmen können. Im Folgenden soll vor allem auf die generellen Möglichkeiten des Kontaktes zu Vorstand und Aufsichtsrat (das „Ob“ des Kontaktes) und darauf aufbauend auf mögliche Inhalte dieser Kontakte (das „Wie“ des Kontaktes) eingegangen werden. Allgemeine Grenzen des Kontaktes, insbesondere allgemeine aktienrechtliche Grenzen und besondere kapitalmarktrechtliche Grenzen, sollen an dieser Stelle auch angesprochen werden, allerdings nur in zusammengefasster Form, da auf die einzelnen Grenzen und Probleme noch detailliert weiter unten eingegangen werden wird.769 Im Folgenden soll zunächst die strikte Organisationsverfassung deutscher Aktiengesellschaften, die den grundlegenden Rahmen der Kompetenzen und Möglichkeiten der Organe vorgibt, dargestellt werden (I.). Anschließend wird auf den Kontakt institutioneller Investoren zum Vorstand (II.) und zum Aufsichtsrat (III.) eingegangen. I. Die strikte Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft Der deutschen Aktiengesellschaft liegt eine strikte Organisationsverfassung zugrunde. Dies folgt im Wesentlichen aus dem Grundsatz der Satzungsstrenge nach § 23 Absatz 5 AktG, der in dieser Hinsicht eine doppelt klarstellende Funktion innehat:770 Von der Satzung darf nach § 23 Absatz 5 Satz 1 nur abgewichen werden, wenn das Gesetz dies ausdrücklich zulässt und auch bestehende Freiheiten 769 Siehe hierzu, S. 290 ff. 770 Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23, Rn. 173; m.w.N.; vgl. auch: Kropff, Aktiengesetz mit Reg. Begr., 1965, S. 44; Kort, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, Vor § 76, Rn. 1. 240 dürfen nach Satz 2 nur dann genutzt werden, wenn das Gesetz keine abschließenden Regelungen vorsieht. Insofern kann auch von (grundsätzlich unzulässigen) abweichenden und (bedingt zulässigen) ergänzenden Regelungen gesprochen werden.771 Eine Abweichung liegt demnach vor, wenn die Satzung etwas anderes bestimmt, als es eine Vorschrift des Aktiengesetzes es tut.772 Eine Ergänzung liegt wiederum vor, wenn das Gesetz den Sachverhalt gar nicht geregelt hat.773 In Hinblick auf die geschriebenen Normen des Aktiengesetzes ist immer danach zu unterscheiden, ob die jeweilige Norm abschließenden oder nicht abschlie- ßenden Charakter hat.774 Von einer abschließenden Norm, die also einen Sachverhalt vollständig regeln soll, darf entsprechend nicht abgewichen werden, es sei denn das Aktengesetz lässt dies ausdrücklich zu.775 Nicht abschließende Normen können entsprechend Ergänzungen ermöglichen.776 Schwierig sind in diesem Zusammenhang die Fälle, bei denen global einem Organ eine Kompetenz zugewiesen wird, insbesondere bei der Zuweisung der Leitungsverantwortung des Vorstandes nach § 76 Absatz 1 AktG und der Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrates nach § 111 Absatz 1 AktG.777 Die sachgerechte Funktionsabgrenzung der Organe „stellt seit jeher Grundproblematik der AG als einer privatrechtlich strukturierten Gesellschaftsform, deren Entstehung auf der freien Entschließung ihrer Gründer beruht, die der Gesellschaft Geld oder andere Vermögenswerte als Kapitaleinlagen zur Verfügung stellen“, dar.778 Hier stellt sich also immer die Frage, ob dem Vorstand und dem Aufsichtsrat jeweils abschließend Kompetenzen übertragen werden oder ob es sich vielmehr um reine Zuständigkeitsnormen handelt.779 Die Feststellungen, dass es sich bei diesen Normen um abschließende Kompetenzübertragungen handelt, würde zur Folge haben, dass Satzungsvorschriften, 771 Geßler, in: Glossner/Reimers (Hrsg.), Festschrift für Martin Luther, 1976, S. 69, S. 73; Pentz, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 23, Rn. 156 ff. 772 Geßler, in: Glossner/Reimers (Hrsg.), Festschrift für Martin Luther, 1976, S. 69, S. 73. 773 Ders. 774 Ders., S. 74. 775 Vgl. hierzu die Aufzählung bei Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23, Rn. 183 ff., insbesondere Rn. 185-241; vgl. auch in Hinblick auf die Kompetenzabgrenzungen von Vorstand und Aufsichtsrat: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 76 Rn. 7; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 76 Rn. 5; jeweils m.w.N. 776 Geßler, in: Glossner/Reimers (Hrsg.), Festschrift für Martin Luther, 1976, S. 69, S. 73; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23, Rn. 243 ff. 777 Wieder: Geßler, in: Glossner/Reimers (Hrsg.), Festschrift für Martin Luther, 1976, S. 69, S. 79. 778 Zitat bei: Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, Vor § 76, Rn. 4. 779 Ders. ebd.; so auch: Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23, Rn. 249. 241 die diese Kompetenzordnung anders regeln wollen, eine unzulässige Abweichung darstellen. Ein Verständnis dieser Vorschriften als nichtabschließende Zuständigkeitsnorm würde dagegen lediglich festlegen, welches Organ für die jeweiligen Aufgaben grundsätzlich zuständig sein soll, ohne abschließend auf die Kompetenzen des Organs oder der anderen Organe einzugehen. Insofern ist im Folgenden zu klären, ob es sich insbesondere bei § 111 AktG um eine abschließende, die Kompetenzen zur Kontrolle allein dem Aufsichtsrat zuweisende Vorschrift handelt. Die Folge hiervon wäre, dass das Aktienrecht die Wahrnehmung der Kontrolle des Vorstandes durch die Aktionäre nicht zulassen würde. Eine andere Möglichkeit wäre, dass es sich bei § 111 AktG „nur“ um eine nichtabschließende Zuständigkeitsvorschrift handelt. Folge hiervon wäre, dass weitere Regelungen zur zusätzlichen Kontrolle durch die Aktionäre zulässig wären. Insofern stellt sich also die Frage, ob die Aktionäre durch einen regelmäßigen Kontakt zum Vorstand außerhalb der Hauptversammlung einen „Schattenaufsichtsrat“ bilden würden. Ein weiteres Problem betrifft schließlich das Verbot der Geschäftsführung nach § 111 Absatz 4 AktG. Auch hier wird im Folgenden geklärt werden müssen, ob ein Verstoß gegen die Organisationsverfassung vorliegen kann, wenn der Aufsichtsrat (auch ohne Beisein des Vorstandes) Kontakt zu institutionellen Investoren pflegt. II. Möglichkeiten der Kontaktaufnahme zum Vorstand Der Kontakt institutioneller Investoren zum Vorstand hat sich in den letzten Jahren fest etabliert. Auf „Roadshows“ informieren Vorstände die anwesenden Großaktionäre über aktuelle Vorgänge und stehen für Rückfragen zur Verfügung. Insofern lässt sich zwar feststellen, dass Aktionäre dadurch vertiefte Einblicke erhalten, allerdings wird aus diesem Grund auch kritisiert, dass diese Großaktionäre dem Aufsichtsrat insofern seine Kontrollaufgabe abnehmen und einen „Schattenaufsichtsrat“ bilden. Im Folgenden soll daher zunächst auf die Möglichkeiten des Kontaktes institutioneller Investoren zum Vorstand eingegangen werden (1.). Anschließend wird auf die Grenzen dieses Kontaktes insbesondere in Hinblick auf einen Verstoß gegen § 111 Absatz 1 AktG und die Organisationsverfassung eingegangen werden (2.). 242 1. Kontaktmöglichkeiten zum Vorstand im Rahmen von „Investor Relations“ und „Roadshows“ Bereits seit einiger Zeit bieten viele Unternehmen institutionellen Investoren in regelmäßigen Abständen Gesprächsmöglichkeiten mit dem Vorstand an und Investor Relations haben im Verhältnis zwischen Vorstand und institutionellen Investoren bereits eine Bedeutung erlangt.780 Viele Unternehmen haben hierzu Investor Relations – Abteilungen gegründet, die diese Gespräche organisieren und direkt an den CFO (Finanzvorstand) oder CEO (Vorstandsvorsitzenden) und somit also direkt an den Vorstand berichten.781 Die gestiegene Bedeutung von direktem Kontakt der (institutionellen) Aktionäre zum Vorstand lässt sich insbesondere auch am gestiegenen zeitlichen Aufwand für die Vorstände veranschaulichen: So wird bei größeren Gesellschaften nicht selten bis zu einer Woche Arbeitszeit des Vorstands jeden Monat auf die Kommunikation mit den Aktionären verwandt.782 Dabei gibt es verschiedene Möglichkeiten der Kontaktaufnahme von institutionellen Investoren zu dem Vorstand. Beteiligungsgesellschaften bieten zum einen oftmals kollektiven Gespräche und Roadshows mit institutionellen Investoren außerhalb der Hauptversammlung an. Darüber hinaus stehen den institutionellen Investoren aber auch noch individuelle Kontaktmaßnahmen zu, wie beispielsweise schriftliche oder mündliche Anfragen und Mitteilungen an den Vorstand. Wesentliche Grenzen dieser Maßnahmen stellen das Gleichbehandlungsgebot aus § 53a AktG und die Weitergabe von Unternehmensgeheimnissen oder Insiderwissen dar.783 Unterschieden werden können also sogenannte one to few Treffen und die one to one Treffen.784 Zunächst können institutionelle Investoren also an kollektiven Treffen des Vorstands mit anderen institutionellen Investoren teilnehmen (one to few). Diese 780 Vgl. Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 357; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 532. 781 Vgl. Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, 622; Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 357; Grundei/Werder, in: Bruhn/Esch/Langner (Hrsg.), Handbuch Strategische Kommunikation, 2016, S. 449, S. 456; Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 344; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2009; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 245; Köhler, Investor Relations in Deutschland, 2015, S. 188 (mit Verweis auf: Frère/Jäger/Nadilo, Investor Relations in börsennotierten Unternehmen, 2012); Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 532; Vetter, AG 2016, 873, 873. 782 DAI/McKinsey, Investorendialog im Umbruch, 2009. 783 Vgl. hierzu unten, S. 290 ff. 784 Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, 613. 243 Roadshows und Analystenkonferenzen785 fallen normalerweise in den Aufgabenbereich einer Investor Relations Abteilung und werden somit vom Finanzvorstand organisiert.786 Durch solche Veranstaltungen kann zum einen das Informationsbedürfnis institutioneller Investoren gestillt werden, zum anderen eignen sich solche Veranstaltungen aber auch dazu, die Beziehung zwischen Investoren und Gesellschaft zu stärken und so für eine bessere Bindung der Investoren an die Gesellschaft zu sorgen.787 Gleichzeitig kann auch die Gesellschaft von den institutionellen Investoren und deren Analysten erfahren, welche Erwartungen diese an die Gesellschaft stellen und wie sie auf geplante und in solchen Konferenzen präsentierten Maßnahmen reagieren werden.788 Im Gegensatz zur kollektiven Kontaktaufnahme kann die individuelle Kontaktaufnahme schriftliche und mündliche Anfragen und Mitteilungen von institutionellen Investoren an den Vorstand umfassen (one to one).789 Einzelgespräche von institutionellen Investoren mit Vorstandsmitgliedern sind bereits seit vielen Jahren üblich und werden vor allem von ausländischen Investoren angestrebt.790 Ziel dieser Gespräche ist die Erlangung von Hintergrundinformationen und Erklärungen bereits bekannter Sachverhalte.791 Insofern sollen Informationsasymmetrien zwischen Management und Investor direkt verringert werden.792 Ein Aktionär kann hierbei auch aufgrund der Analyse öffentlich bekannter Tatsachen Ansatzpunkte Missstände festgestellt haben, die er durch die direkten Gespräche mit dem Vorstand näher untersuchen möchte.793 Es kann in einem solchen Fall durchaus 785 Analystenkonferenzen spielen dann eine Rolle, wenn es sich um Analysten eines Investors oder solche die für einen Investor an solchen Konferenzen teilnehmen handelt. Vgl. hierzu auch: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 533f. 786 Dies. S. 622. 787 Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, S. 614, Bericht von Dr. Claus Ehrenbeck (Leiter der Investor Relations Abteilung ThyssenKrupp AG);; vgl. auch:; Götz, Managementkontrolle durch institutionelle Investoren in Deutschland und in den USA, 2000, S. 146; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 532. 788 Vgl. wieder: Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, S. 609 ff.; vgl. auch: Grundei/Werder, in: Bruhn/Esch/Langner (Hrsg.), Handbuch Strategische Kommunikation, 2016, S. 449, S. 450. 789 Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015 7, 297–302, 299f. 790 Götz, Managementkontrolle durch institutionelle Investoren in Deutschland und in den USA, 2000, S. 146f. 791 Ders. mit Verweis auf: Günther/Otterbein, ZfB 1996, 389–417, 409; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 532ff. 792 Vgl. wieder: Götz, Managementkontrolle durch institutionelle Investoren in Deutschland und in den USA, 2000, S. 147. 793 Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015 7, 297–302, 303. 244 auch im Interesse des Unternehmens sein, dass der Aktionär diese Missstände ermittelt, sodass der Vorstand entscheiden könnte weitergehende Informationen, die nicht öffentlich bekannt sind, an den Aktionär weiterzugeben.794 Insofern kann der Investor dem Unternehmen auch direkt mitteilen, welche Änderungen er für angebracht hält, insbesondere wenn ein bedeutender Wertverlust für das Unternehmen möglich erscheint.795 Nehmen institutionelle Investoren diese beiden Arten der Kontakt- und Informationsmöglichkeiten (kollektiv bei Roadshows oder Analystenkonferenzen und individuell durch direkte Anfragen beim und Gespräche mit dem Vorstand) wahr, haben sie Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten, die über die formellen Möglichkeiten der Rechtewahrnehmung auf der Hauptversammlung weit hinausgehen. Zwar ist nicht auszuschließen, dass ein Aktionär diese Art der Informationen missbräuchlich verwendet. Insofern hat der Vorstand aber bereits vor der Weitergabe der Informationen oder vor Beginn des Kontaktes zu prüfen, ob die Anfrage des Aktionärs berechtigt ist oder Missbrauchspotential birgt.796 Wie bereits hinsichtlich der Wahrnehmung der formalrechtlichen Aktionärsrechte dargestellt wurde, können institutionelle Investoren aber aufgrund ihrer Professionalität und ihres Gesamtüberblicks über den Kapitalmarkt und andere Unternehmen den jeweiligen Beteiligungsunternehmen, mit denen sie zusammen mit anderen Investoren oder auch im Wege der individuellen Kontaktaufnahme in Kontakt stehen, regelmäßig beratend und somit auch sinnvoll und nachhaltig wertschöpfend zur Seite stehen.797 Sinnvoll und für die Beteiligungsunternehmen von Nutzen wäre es insofern, wenn institutionelle Investoren regelmäßig an vom Vorstand organisierten Konferenzen teilnehmen und im Einzelfall, wenn Anlass hierzu besteht, Anfragen an den Vorstand hinsichtlich fraglicher Vorgänge in der Gesellschaft stellen. Individuelle Anfragen haben dabei insbesondere den Vorteil, dass sie diskreter gestellt werden können, als (quasi-öffentliche) Anfragen auf der Hauptversammlung. Bei unternehmerisch heiklen Themen kann so unnötige Aufruhr vermieden werden, darüber hinaus kann der Vorstand ebenfalls in Ruhe entscheiden, ob und wie er 794 Dies.; dass das Bestehen der Möglichkeit der Weitergabe von kursrelevanten, öffentlichen nicht bekannten Informationen wohl im Ergebnis abzulehnen ist wird weiter unten geklärt, vgl. S. 300ff. 795 Vgl. hierzu auch die Ausführungen in den Erklärungen zu Prinzip 3 UK Stewardship Code: „Institutional investors should endeavour to identify at an early stage issues that may result in a significant loss in investment value. If they have concerns, they should seek to ensure that the appropriate members of the investee company’s board or management are made aware.” 796 Vgl. den folgenden Abschnitt zu den Grenzen der Kontaktaufnahme und den Pflichten des Vorstandes bei Informationsweitergabe. 797 Vgl. Heuser, Der Konzern 2012, 308, 309; Kleinmanns, IRZ 2016, 341, 342; Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015 7, 297–302, 297. 245 dem Informationsverlangen des Investors gerecht werden will. Verweigert er die Auskunft, steht dem Investor dann immer noch das Auskunftsrecht auf der Hauptversammlung zu. 2. Entmachtung des Aufsichtsrats und Entstehung eines „Schattenaufsichtsrats“ – Verstoß gegen § 111 Absatz 1 AktG? Wie in der Einleitung zu diesem Abschnitt bereits dargestellt wurde, wurden in der Vergangenheit Bedenken geäußert, wonach der direkte Kontakt institutioneller Investoren zu den Vorständen ihrer Portfoliogesellschaften die Entstehung sogenannter „Schattenaufsichtsräte“ und dadurch auch die Entmachtung der eigentlichen Aufsichtsräte herbeiführen.798 Würden hierdurch die Kompetenzen des Aufsichtsrats beschränkt, läge möglicherweise ein Verstoß gegen die Organisationsverfassung nach § 111 Absatz 1 und § 23 Absatz 5 AktG vor.799 Im Ergebnis wird der Kontakt zwischen Vorstand und Aktionären aber regelmäßig unproblematisch sein, insbesondere solange die inhaltliche Ausgestaltung des Dialogs nicht den Umfang der Berichte an den Aufsichtsrat nach § 90 AktG erreicht. Von einem „Schattenaufsichtsrat“ würde man wohl dann sprechen, wenn sich der Kontakt der institutionellen Investoren zum Vorstand den Kontrollmaßnahmen durch den eigentlichen Aufsichtsrat annähert.800 Regelmäßige Berichte des Vorstandes gegenüber den institutionellen Investoren bei road shows könnten eine solche Kontrolle darstellen. So könnten diese Berichte denen des Vorstandes an den Aufsichtsrat nach § 90 AktG ähneln. Entsprechend stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit von institutionellen Investoren, sich außerhalb der Hauptversammlung regelmäßig Informationen und Berichte durch den Vorstand geben zu lassen, in die Kompetenzen des Aufsichtsrats nach § 111 AktG eingreift und ob hierin dann ein Verstoß nach § 23 Absatz 5 vorliegt. § 111 Absatz 1 AktG stellt vergleichsweise kurz fest, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat. Nach dem oben zur Organisationsverfassung bereits Geschriebenen stellt sich entsprechend die Frage, ob es sich hierbei 798 Assmann, AG 1997, 50–58, 57; Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 524; Fleischer/Strothotte, AG, 221– 223, 227; Mennicke, in: Fuchs WpHG, 2. Auflage 2016, § 14, Rn. 290; Koch, AG 2017, 129, 137; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 537; vgl. auch: Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 738, die diese Befürchtung als anlasslos beschreiben. 799 Vgl. hierzu wieder: Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 23, Rn. 249. 800 Vgl. wieder: Assmann, AG 1997, 50–58, 57; Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 524; Fleischer/Strothotte, AG, 221–223, 227; Mennicke, in: Fuchs WpHG, 2. Auflage 2016, § 14, Rn. 290; Koch, AG 2017, 129, 137 Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 537; Weber-Rey, NZG 2013, 766, 770. 246 um eine abschließende Kompetenzzuweisung handelt oder nicht. Mit anderen Worte bliebe also die Frage, ob der Aufsichtsrat die abschließende Kontrollkompetenz des Vorstandes innehat, oder ob Raum für eine „Kontrolle“ durch die Aktionäre besteht. Für den abschließenden Charakter würde sprechen, dass der Hauptversammlung im Gesetz nicht ausdrücklich die Kontrolle der Geschäftsführung aufgetragen wird. Zwar können die Aktionäre in der Hauptversammlung, wie oben gezeigt,801 auf einige ausdrücklich im Aktienrecht aufgeführte Kontrollrechte zurückgreifen, insbesondere das Auskunftsrecht aus § 131 AktG und das Rederecht. Diese Kontrollmöglichkeiten unterscheiden sich aber von denen des Aufsichtsrats dahingehend, dass den Aktionären bereits kein allgemeiner und umfassender Anspruch auf Rechenschaftsanspruch zusteht.802 „Das Auskunftsrecht ermöglicht […] nicht eine allgemeine Kontrolle der Verwaltung durch die Aktionäre, sondern es dient der sachgerechten Ausübung der individuellen Mitgliedschaftsrechte im Zusammenhang mit einem konkreten Tagesordnungspunkt.“803 Insbesondere besteht auch keine Berichtspflicht des Vorstands gegenüber den Aktionären vergleichbar zur Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat § 90 AktG. Insofern wird die allgemeine Kontrolle der Geschäftsführung wohl nur durch den Aufsichtsrat erfolgen können, § 111 Absatz 1 AktG hat damit hinsichtlich der Kompetenzzuweisung der allgemeinen Kontrolle der Geschäftsführung einen abschließenden Charakter, der eine allgemeine Kontrolle durch die Aktionäre nicht zuließe. Allerdings geht es bei der Ausübung von Stewardship Verantwortung nicht um eine regelmäßige und „allgemeine Kontrolle“ der Geschäftsführung, wie sie der Aufsichtsrat nach § 111 Absatz 1 AktG auszuführen hat. Der Aufsichtsrat hat nach § 111 Absatz 1 AktG die Aufgabe einer retrospektiven und präventiven Kontrolle der Geschäftsführungsmaßnahmen, die für die Entwicklung der Gesellschaft wesentlich sind.804 Dazu zählen vor allem auch die Systemkontrolle der ordnungsgemäßen Einrichtung von Kontroll- und Compli- 801 Vgl. oben, S. 211 ff. 802 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, 245 ff.; vgl. auch: Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131 Rn. 35 ff.; Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 131, Rn. 28 ff. 803 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 246. 804 Vgl.: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., Rn. 13; Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 19 ff.; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 52 ff.; vgl. auch unten, S. 267 ff. 247 ancesystemen insgesamt sowie die Überprüfung der Buchführung und Rechnungslegung.805 Zur inhaltlichen Konkretisierung dieser Kontrollpflicht kann insbesondere die zuvor angedeutete Berichtspflicht des Vorstandes nach § 90 AktG herangezogen werden.806 Regelmäßige Treffen zwischen institutionellen Investoren und dem Vorstand sollten allerdings dazu führen, bestehende Unklarheiten hinsichtlich der Geschäftsführung und insbesondere auch in Hinblick auf die deutsche dualistische Organisation auszuräumen und so beiden Parteien, Vorstand und Investoren die Möglichkeit geben, Interessen und Erwartungen zu formulieren. Eine umfassende und allgemeine Kontrolle der Geschäftsführung, entsprechend „Art, Inhalt und Umfang der Informationspflicht“807 des Vorstandes nach § 90 AktG, die entsprechend den wesentlichen Umfang der Kontrollpflicht des Aufsichtsrats umschreibt, soll dadurch allerdings gar nicht erst erfolgen. Nehmen die institutionellen Investoren durch ihre Stewardship Maßnahmen und Treffen mit dem Vorstand also keine allgemeine, fortlaufende und systematische Kontrolle wahr, bleibt allerdings noch die Frage bestehen, ob die punktuelle Kontrolle einzelner besonderer Maßnahmen des Vorstandes durch institutionelle Investoren möglich ist, ob sie also zu einzelnen Punkten Informationen erhalten können. Dies wird in Hinblick auf die Kompetenzverteilung nach § 111 Absatz 1 AktG wohl allgemein möglich sein. Zunächst hat der Vorstand schon aufgrund der Geheimhaltungspflicht wichtiger Unternehmensgeheimnisse, aufgrund des Verbots der Weitergabe von Insiderinformationen und auch aufgrund der Pflicht zur (informationellen) Gleichbehandlung regelmäßig abzuwägen, ob er eine Information an die institutionellen Investoren weitergibt oder nicht.808 Auch haben die institutionellen Investoren auf der Hauptversammlung einen Anspruch auf Auskunftserteilung. Das hat zum einen zur Folge, dass das punktuelle Auskunftsverlangen ohnehin im Bereich dessen ist, was den Aktionären grundsätzlich möglich ist. Zum anderen bedeutet dies aber auch, dass ein echter Anspruch auf Auskunftserteilung eben auch nur auf der Hauptversammlung geltend gemacht werden kann.809 Folglich kann der Vorstand auch ohne Begründung 805 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 20; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 153 f. und §§ 210 ff. 806 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 22; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 53 und Rn. 162 ff.; Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., Rn. 12; m.w.N. 807 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 162, m.w.N. 808 Vgl. hierzu unten, S. 290 ff. 809 Vgl. oben, S. 230 ff. 248 den Auskunftswunsch außerhalb der Hauptversammlung – also insbesondere auf den genannten road shows – ablehnen. Eine systematische Kontrolle im Sinne von § 111 Absatz 1 AktG würde also gar nicht erst stattfinden, sodass die Organisationsverfassung dem gar nicht entgegensteht. Limitierende Faktoren wären insofern eben andere, wie Offenlegungsverbote von bestimmten Informationen oder das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre. Demnach bleibt festzuhalten, dass die Gefahr der Entstehung eines „Schattenaufsichtsrats“ und der Entmachtung des eigentlichen Aufsichtsrats in Hinblick auf die Ausübung von Stewardship Verantwortung durch institutionelle Investoren regelmäßig nicht besteht.810 Institutionelle Investoren können den Kontakt zum Vorstand suchen und dieser kann auch grundsätzlich über einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen sprechen, ohne, dass er einen Verstoß gegen die Satzungsstrenge und die aktienrechtliche Kompetenzordnung der Organe fürchten muss. Die Grenze muss eine solche Kontaktpraxis aber da finden, wo sich der Kontakt nach „Art, Inhalt und Umfang“811 der Kontrolle durch den Aufsichtsrat annähert. Entsprechend sollte der Vorstand die Investoren nicht im gleichem Maße und gleicher Regelmäßigkeit unterrichten, wie er es nach § 90 AktG gegenüber dem Aufsichtsrat tut. III. Möglichkeiten der Kontaktaufnahme zum Aufsichtsrat Die Möglichkeiten des Kontaktes institutioneller Investoren zum Aufsichtsrat ist und bleibt ein „Entwicklungsthema“ des deutschen Aktienrechts.812 Wie zuvor gezeigt, wird ein Dialog von institutionellen Investoren mit den Vorständen ihrer Portfoliogesellschaften seit vielen Jahren praktiziert. Wohl in den letzten Jahren sind auch regelmäßige Kontakte zwischen institutionellen Investoren und dem Aufsichtsrat ihrer Beteiligungsgesellschaften zu erkennen.813 Insofern stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten des Kontaktes zum Aufsichtsrat institutionellen Investoren zustehen. 810 Ebenso: Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 738. 811 Vgl. zur Reichweite der Kontrolle durch den Aufsichtsrat: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 162; m.w.N. 812 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 725. 813 Hierbei wird insbesondere der Aufsichtsratsvorsitzende angefragt. Vgl. hierzu: Dies., S. 728; so auch: Roth, ZGR 2012, 343, 368; vgl. auch: Bommer/Steinbach, BOARD 2013, 219, 219; Bortenlänger, BOARD 2014, 71, 71; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349; Koch, AG 2017, 129, 129 ff.; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 363; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010; Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 5.2 Rn. 1268; Wettich, AG 2017, 60, 64 jeweils auch m.w.N. 249 Im Folgenden wird zunächst auf die generelle rechtliche Möglichkeit des Kontaktes institutioneller Investoren zum Aufsichtsrat (das „Ob“ des Kontaktes) eingegangen (1.). Anschließend wird auf die inhaltliche Ausgestaltung und immanente Grenzen des Kontaktes eingegangen (2.). Anschließend soll auf die spezielle und hervorgehobene Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden eingegangen (3.) und die Ergebnisse schließlich zusammengefasst werden (4.). 1. Rechtliche Grundlagen der generellen Kontaktmöglichkeiten zwischen Aufsichtsrat und institutionellen Investoren Wie auch beim Kontakt zum Vorstand kann zunächst grundsätzlich zwischen verschiedenen Arten von Treffen unterschieden werden: So könnten institutionellen Investoren direkten und individuellen Kontakt zum Aufsichtsrat suchen („one to one Treffen“) oder auf Roadshows zusammen mit anderen Investoren mit dem Aufsichtsrat in Kontakt treten („one to few Treffen“).814 Regelmäßig werden solche Treffen auf Seiten des Unternehmens durch den Aufsichtsratsvorsitzenden organisiert und durchgeführt.815 Örtlich werden solche Treffen oftmals am Sitz des Unternehmens oder an einem wesentlichen Finanzplatz abgehalten.816 Inhaltlich können solche Treffen zunächst wie auch beim oben dargestellten Kontakt zum Vorstand allgemeine Themen der Gesellschaft wie die strategischen Ausrichtung und der Umsetzung durch die Leitungsorgane umfassen.817 Darüber hinaus sind vor allem aber „aufsichtsratsspezifische Themen“ relevant, wie insbesondere die Aufsichtsratsbesetzung und der Nominierungsprozess, die Bestellung des Vorstandes und dessen Vergütung, sowie schließlich ganz allgemein die Kontrolle durch den Aufsichtsrat und Compliance und Rechtsfragen.818 Für die Rechtfertigung einer Dialogmöglichkeit zwischen Aufsichtsrat und institutionellen Investoren lassen sich verschiedene Argumente anführen, auf die im Folgenden jeweils kurz eingegangen werden soll: Die §§ 171, 176 AktG, § 161 AktG aber auch § 27 WpÜG zeigen, dass dem Aufsichtsrat durchaus Kommunikationskompetenz über das Verhältnis zwischen 814 Vgl. hierzu oben, S. 242 ff.; vgl. hierzu auch: Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 815 Vgl. zur Rolle des Aufsichtsratsvoristzenden hinsichtlich des Themas „Investor Relations“: Bommer/Steinbach, BOARD 2013, 219, 219; Bortenlänger, BOARD 2014, 71, 71; Drinhausen/Marsch- Barner, AG 2014, 337, 349; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 363; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010; Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 5.2 Rn. 1268; Roth, ZGR 2012, 343, 366; Wettich, AG 2017, 60, 64 jeweils auch m.w.N. 816 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 817 Vgl. wieder: S. 242 ff.; vgl. auch wieder: Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 818 wieder: Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 250 Aufsichtsrat und Vorstand hinaus zukommt, sodass hieraus im Wege einer Gesamtanalogie geschlossen werden könnte, dass der Aufsichtsrat insgesamt weitergehende Kommunikationskompetenzen hat (a.). Noch überzeugender erscheint, die Kompetenz zur Kommunikation als Annex zur Pflicht des Aufsichtsrats die Geschäftsführung zu kontrollieren anzusehen, da einer solchen nur angemessen nachgekommen werden kann, wenn der Aufsichtsrat auch die Erwartung der Aktionäre an die Geschäftsführung von den Aktionären selbst erfährt; auch ließe sich der Grundsatz der Organadäquanz aus dem Verfassungsrecht entleihen und die Annexkompetenz insofern auch als enger funktionaler Zusammenhang der Kommunikationskompetenzen über Aufsichtsratsthemen mit den Pflichten des Aufsichtsrats beschreiben (b.). Die geplanten Änderungen des DCGK deuten, trotz berechtigter Kritik an ihre inhaltliche Ausgestaltung, darauf hin, dass ein solcher Kontakt möglich sein sollte (c.). Ein Vergleich mit der Handhabung von Stewardship in anderen Rechtssystemen mit dualistischer Organisationsverfassung zeigt, dass solche Kontaktmöglichkeiten vorgesehen sind (d.). a. Gesamtanalogie aus §§ 171, 176 AktG und § 161 AktG Dass der Aufsichtsrat eine generelle Möglichkeit des öffentlichen Auftretens hat, deuten § 176 Absatz 1 Satz 2 und § 171 Absatz 2 Satz 1 AktG an.819 So hat der Aufsichtsrat beziehungsweise dessen Vorsitzender sogar eine Pflicht zur öffentlich Erklärung des Aufsichtsratsberichts auf der Hauptversammlung.820 Ist es dem Aufsichtsrat also bereits generell möglich, in der Öffentlichkeit aufzutreten, lässt sich daraus unter Umständen schließen, dass er im gleichen Umfang auch gegen- über seinen eigenen Aktionären auftreten kann.821 Das Aktienrecht spricht sich nicht strikt gegen eine Kommunikation durch den Aufsichtsrat aus. Wie die §§ 171, 176 AktG zeigen, kommt dem Aufsichtsrat (bzw. dessen Vorsitzenden) durchaus eine Kommunikationsaufgabe zu. 819 Vgl. Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 107 Rn. 57; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 120; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 39 f. 820 Zur Rolle des Vorsitzenden, vgl. S. 278 ff. 821 Bortenlänger, BOARD 2014, 71,72; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 363; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 119; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983 S. 176; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 39f.; insofern lässt sich von einer „Annexkompetenz“ sprechen, vgl.: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111 Rn. 34, der eine solche Kompetenz an sich auch nicht kritisiert, sondern nur die „Verengung“ auf den AR – Vorsitzenden; insgesamt kritisch: Vetter, AG 2014, 387, 391. 251 Zunächst hat der Aufsichtsrat nach § 171 Absatz 1 Satz 1 AktG den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen. Das Ergebnis dieser Prüfung hat der Aufsichtsrat nach Absatz 2 Satz 1 zunächst schriftlich der Hauptversammlung mitzuteilen. Nach § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG soll der Aufsichtsratsvorsitzende diesen Bericht dann auf der Hauptversammlung (mündlich) erläutern. Insofern nennt das Aktiengesetz bereits ausdrücklich schriftliche und mündliche Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsrats gegenüber den Aktionären. Darüber hinaus kommt dieser Berichterstattung aber auch noch weitergehende Bedeutung zu, da der Aufsichtsratsbericht nach § 325 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 HGB für die Allgemeinheit zu veröffentlichen ist.822 Daher nimmt der Aufsichtsrat hierdurch auch eine Kommunikationsfunktion über den Kreis der eigenen Aktionäre hinaus wahr. Damit stellt sich die Frage, ob aus dieser Berichtspflicht nach §§ 171, 176 eine allgemeine Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats abgeleitet werden kann, die eine weiterführende Außenkommunikation auch unabhängig von diesen Berichten ermöglicht. Es wird daher argumentiert, dass der Aufsichtsrat, wenn ihm „gegenüber der Öffentlichkeit schon kein absolutes Kommunikationsverbot obliegt, […] [ihm] erst Recht nicht der informelle Kontakt zu Gesellschaftern versagt werden [kann]“.823 Die §§ 171, 176 AktG könnten demnach generell als allgemeine Rechtsgrundlage für das Auftreten in der Öffentlichkeit herangezogen werden kann.824 Auf der anderen Seite wird dem entgegenstehend argumentiert, dass sich aus §§ 171, 176 AktG und auch aus anderen Beispielen des Auftretens nach Außen (wie § 161 AktG oder § 27 WpÜG) keine verallgemeinerte Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats ableiten lässt.825 Anhand von §§ 171, 176 AktG lässt sich zumindest feststellen, dass dem Aufsichtsrat eine im Aktiengesetz ausdrücklich vorgesehene Kommunikationskompetenz zukommt. Ob hieraus auch eine weitergehende allgemeine Kommunikationskompetenz im Rahmen einer Gesamtanalogie aus den Vorschriften der §§ 171, 176 (und weiterhin aus § 161 AktG und § 27 WpÜG) gefolgert werden 822 Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 171 Rn. 13; Waclawik, in: Hölters AktG, 2. Aufl. 2014, § 171 Rn. 17. 823 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 40. 824 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 119; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983 S. 176. 825 Vetter, AG 2014, 387, 391; vgl. auch: Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 44. 252 kann, erscheint aber zweifelhalft. Diese Vorschriften regeln tatsächlich besondere Einzelfälle, die jeweils ihren eigenen Anwendungsbereich vorgeben.826 Wenig sagen sie indes über eine allgemeine Kommunikationskompetenz aus: Insbesondere auf eine vergleichbare Interessenslage zu schließen und die Kommunikation außerhalb der Hauptversammlung mittels eines „erstrecht“-Schlusses von der Kommunikationskompetenz auf der Hauptversammlung abzuleiten erscheint dabei weniger überzeugend.827 Tatsächlich scheint das Beisein des Vorstandes auf der Hauptversammlung vielmehr ein Argument gegen eine selbstständige Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrates zu sein. Auch weitere Probleme der inoffiziellen Kapitalmarktkommunikation außerhalb der Hauptversammlung, wie die informationelle Gleichbehandlung und insiderrechtliche Probleme, sprechen eher dafür, dass eine generelle Kommunikationskompetenz nicht direkt vom aktienrechtlich nach §§ 171, 176 AktG vorgesehenen Kontakt abgeleitet werden kann, da diese Vorschriften solche Probleme gar nicht erst berücksichtigen. Allerdings dienen diese Vorschriften zumindest als Hinweis auf die Funktion des Aufsichtsrats, die eben auch eine Kommunikation nach Außen und, wie §§ 171, 176 AktG andeuten, insbesondere mit den Aktionären umfassen kann. Ob diese Funktion aber eben auf spezielle Sonderfälle beschränkt bleiben soll oder ob es weitergehend eine verallgemeinerungsfähige Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats auch außerhalb der der Hauptversammlung gibt, bleibt somit weiterhin klärungsbedürftig, sodass insofern auf die allgemeinen Grundsätze zur organschaftlichen Kompetenzzuweisung nach §§ 76 Absatz 1 und §§ 111 Absatz 1 und Absatz 4 Satz 1 AktG und die aktienrechtliche Organisationsverfassung zu verweisen ist. b. Umkehrschluss aus §§ 76, 111 Absatz 4 und Annexkompetenz aus den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats Die Möglichkeit der Kommunikation des Aufsichtsrats mit institutionellen Investoren lässt sich im Ergebnis ganz grundlegendend aus dem Organisationsgefüge der Aktiengesellschaft ableiten. Zum einen schreiben weder § 76 Absatz 1 AktG noch § 111 Absatz 1 und Absatz 4 AktG die externe Kommunikationskompetenz umfassend einem Organ zu. Zum anderen lässt sich aus den Kontroll- und Beratungskompetenzen des Aufsichtsrats auch eine Kommunikationskompetenz – eben in Hinblick auf die Inhalte der Kontrolle und Beratung – durch den Aufsichtsrat ableiten. Inso- 826 Vetter, AG 2014, 387, 391; zustimmend auch: Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 44. 827 So aber: Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 111 Rn. 40. 253 fern kann die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats als „Annexkompetenz“ zu seinen Rechten und Pflichten aus § 111 Absatz 1 AktG bezeichnet werden.828 Aus § 111 Absatz 4 AktG ergibt sich insofern „nur“ die wesentlichste, der Kommunikationskompetenz als natürliche Schranke innewohnende, inhaltliche Grenze, die entsprechend also nicht das generelle „Ob“, sondern vielmehr das „Wie“ der Kommunikation betrifft. Gegen eine Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats wurde zunächst generell argumentiert, dass der Vorstand, folgend aus seiner Leitungskompetenz nach § 76 Absatz 1, die Informationspolitik des Unternehmens bestimmt und sich „diese Kompetenz nicht aus der Hand nehmen lassen [darf]“.829 Der Vorstand hätte entsprechend Inhalte und Kernbotschaften der Außendarstellung allein festzulegen und der Aufsichtsrat hätte sich hieran zu halten.830 Auch sei der Vorstand besser mit öffentlichkeitswirksamen Inhalten vertraut und könne somit besser abschätzen, welche Wirkungen die Veröffentlichung habe, und vom Aufsichtsrat könne „hingegen nicht erwartet werden, dass [er] mit den möglichen Auswirkungen derartiger Themen in gleicher Weise vertraut ist.“831 Auch nach § 111 Absatz 4 AktG sei der Aufsichtsrat von der Informationspolitik generell ausgeschlossen.832 Vielmehr mangele es demnach an einer Norm, die dem Aufsichtsrat zur Au- ßenkommunikation ermächtige, sodass der Schluss gezogen werden müsse die Kommunikationskompetenz bliebe beim Vorstand und genannte Beispiele wären nur ausdrücklich aufgeführte Ausnahmen von der Regel.833 Die Regel sei demnach, dass die Kommunikationskompetenz des Vorstandes aus § 76 Absatz 1 AktG herrührt und insofern abschließend die Außenkommunikation regelt.834 Richtig ist insofern, dass abstrakt betrachtet eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Regelung gegen die Organisationsverfassung verstoßen würde.835 828 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 733; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 46; so auch: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111 Rn. 34;. 829 Vetter, AG 2014, 387, 392; mit Verweis auf: Ihrig/Schäfer, Rechte und Pflichten des Vorstands, 2014 Rn. 1011; so wohl auch schon: Vollhard, GRUR 1980, 496, 497. 830 Dies. 831 Dies. 832 Vetter, AG 2014, 387, 391. 833 Ders., 390. 834 Ders., 392; mit Verweis auf: Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. (2014), Rn. 284 und m.w.N. 835 Vgl. das zu Beginn dieses Teils zur Organisationsverfassung Geschriebene, S. 239 ff. 254 Auch ist wohl richtig, dass § 76 Absatz 1 als Generalklausel dazu dient, eine Kommunikationskompetenz des Vorstandes zu begründen.836 Allerdings ist höchst fraglich, warum konkret § 76 Absatz 1 AktG hinsichtlich der Kommunikationskompetenzen des Vorstandes ein abschließender Charakter zugeschrieben werden muss.837 Der Wortlaut des § 76 Absatz 1 AktG lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zu. So erwähnt § 76 Absatz 1 AktG auch die Kommunikationskompetenz des Vorstandes nicht ausdrücklich, sodass man zu diesem Schluss allenfalls im Rahmen einer Auslegung und auch nur im Zusammenhang mit § 111 Absatz 4 AktG gelangen kann. Aber auch aus § 111 Absatz 4 AktG, der als Begrenzung der Kompetenzen des Aufsichtsrats angesehen werden muss, folgt kein Verbot der Kommunikation des Aufsichtsrats mit institutionellen Investoren. Vielmehr soll § 111 Absatz 4 AktG den Aufsichtsrat von der Oberleitung der Gesellschaft ausschließen.838 § 111 Absatz 4 AktG hat daher eine Kompetenzbegrenzungsfunktion insbesondere hinsichtlich der Oberleitung der Gesellschaft. Wie unten in Hinblick auf die Grenzen der Kontaktmöglichkeiten noch weiter ausgeführt wird, kommt § 111 Absatz 4 AktG in Hinblick auf die Kommunikationsmöglichkeiten insofern also eine inhaltlich begrenzende Funktion zu. Somit regelt § 111 Absatz 4 AktG auch nur das „Wie“ der Kommunikation, sodass anhand von § 111 Absatz 4 AktG im jeweiligen Einzelfall über zulässige oder unzulässige Kommunikationsinhalte entschieden werden kann, wenn diese funktional in den Bereich der Oberleitung fallen.839 Über das generelle „Ob“ der Kommunikation trifft § 111 Absatz 4 AktG indes keine Aussage, da § 111 Absatz 4 AktG diese „klare Trennungslinie“ eben gar nicht ziehen will.840 836 Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 44, mit Verweis auf: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. (2006); so auch schon: Vollhard, GRUR 1980, 496, 497. 837 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 733; Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 89; so aber wohl eben: Vetter, AG 2014, 387, 391. 838 Siehe hierzu: Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 77; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111 Rn. 567 f., vgl. auch wieder unten, S. 267 ff. 839 Mit gleichem Ergebnis, ohne sich aber auf eine bestimmte Norm zu beziehen: Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; Vgl. hierzu unten, S. 267 ff.;. 840 Vgl. zur unklaren Trennungslinie der Kompetenzen von Aufsichtsrat und Vorstand: Klausing, Amtl. Begründung zum Viertel Teil des Aktiengesetz, 1937, Vorbemerkungen, S. 57; vgl. auch: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 567; vgl. auch: OLG Stuttgart vom 29.02.2012, 20 U 3/11, ZIP 2012, 625 = BB 2012, 650; NZG 2012, 425. 255 Regeln die §§ 76 Absatz 1, 111 Absatz 1 und Absatz 4 Satz 1 AktG die Kommunikationskompetenz des Vorstandes und des Aufsichtsrats also nicht abschlie- ßend, ist durchaus Raum für Ergänzungen, die dann auch nicht gegen die strikte aktienrechtliche Organisationsverfassung nach § 23 Absatz 5 AktG verstoßen.841 Eine solche (kompetenzrechtlich mögliche) Ergänzung besteht in der Ableitung von Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsrats aus seinen bestehenden Rechten und Pflichten. Zum einen ließe sich eine solche Ableitung mit einem Umkehrschluss begründen: Ist die Kommunikation, wie gerade dargestellt, nicht verboten, muss sie im Umkehrschluss möglich sein. Angebracht erscheint zusätzlich aber wohl auch eine positive Feststellung des Bestehens von Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsrats. Diese positive Feststellung lässt sich aus einem funktionalen Zusammenhang der Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und der Kommunikation über die Wahrnehmung eben dieser ableiten: Hierbei dient der Vergleich zum staatsrechtlichen Grundsatz der Organadäquanz842 als gute Grundlage für die Begründung von organschaftlichen Kompetenzen auch im Gesellschaftsrecht,843 nach dem auch aktienrechtliche Entscheidungen nämlich eben von jenem Organ getroffen werden sollen, „das dafür nach seiner Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügt.“844 Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ermöglicht in jedem Fall die Kommunikation über Aufsichtsratsthemen. Insbesondere der Aufsichtsratsvorsitzende hat regelmäßig Erfahrung bei der Kapitalmarktkommunikation und einen guten Überblick über die Arbeit von Vorstand und Aufsichtsrat, sodass dieser für den Aufsichtsrat die Kommunikation sinnvoll übernehmen kann.845 Geht es um die Kommunikation von aufsichtsratsspezifischen Kernthemen, ist vor allem funktional der Zusammenhang zu den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats unvergleichbar eng. Der Aufsichtsrat hat über einige Themen exklusiv 841 Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 89; Vgl. zur Zulässigkeit von ergänzenden Regelungen wieder oben, S. 239 ff. 842 Ders, S. 82; Fleischer, BB 2014, 2691–2700, 2699; beide mit Verweis auf: Bundesverfassungsgericht vom 18.12.1984, 2 BvE 13/83, BVerfGE 68, 1 = NJW 1985, 603; Bundesverfassungsgericht vom 22.11.2001, 2 BvE 6/99, BVerfGE 104, 151 = NJW 2002, 1559;. 843 Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 82; vgl. zur Organadäquanz im Gesellschaftsrecht auch: Bayer/Selentin, NZG 2015, 7 f.; Fleischer, in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg.), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S. 81, S. 90; Fleischer, BB 2014, 2691–2700, 2699; Renner, AG 2015, 513, 516 ff. 844 Dies. 845 Vgl. zur Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden noch unten, S. 278 ff. 256 zu entscheiden und hat auch im Aktiengesetz deutlich beschriebene Pflichten. Die öffentliche Darstellung der Wahrnehmung dieser Rechte und Pflichten muss konsequenterweise auch dem Aufsichtsrat obliegen. In jedem Fall ist der Zusammenhang des Aufsichtsrats zu seinen Rechten und Pflichten und der Kommunikation über diese deutlich enger als der des Vorstandes, der eben nicht – insbesondere hinsichtlich der Personalkompetenzen und Kontrollkompetenzen – unvoreingenommen für den Aufsichtsrat sprechen kann. Zurecht bestünde die Gefahr, dass der Vorstand eigene Schwerpunkte der Darstellung setzt und so die eigentlich gewollte Aussage des Aufsichtsrats sinnentleert werden würde.846 Insofern besteht also in der Tat ein natürlicher und enger Zusammenhang der Aufgabenwahrnehmung und Kommunikation über diese. Darüber hinaus ist der Aufsichtsrat von seiner historischen Ursprungskonzeption nach ein Interessensvertretungsorgan der Aktionäre.847 Entsprechend besteht ein „Mandatsverhältnis“ zwischen Aufsichtsrat und Aktionären, das die gegenseitige Information und den Interessensabgleich erfordert.848 Entsprechend würde ein solcher Kontakt ebenfalls einen funktionalen Zusammenhang zur Funktion des Aufsichtsrats als Interessensvertretungsorgan darstellen. Auch verfahrenstechnisch und von seiner Zusammensetzung her ist der Aufsichtsrat dazu geeignet, Aufsichtsratsthemen zu kommunizieren. Hierbei wird insbesondere dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Funktion zugeschrieben werden müssen, sich mit dem Gesamtaufsichtsrat auf eine Kommunikationsform und wesentliche Kommunikationsinhalte zu einigen und diese dann für den Aufsichtsrat nach außen hin zu vertreten.849 Insgesamt besteht daher also ein sehr enger funktionaler Zusammenhang zwischen den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats und der Wahrnehmung eben dieser durch den Aufsichtsrat und der Kommunikation über eben diese Themen. Auch die Zusammensetzung und Verfahrensweise des Aufsichtsrats lassen eine Kommunikation durch den Aufsichtsrat zu. Die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats kann also hinsichtlich aufsichtsratsspezifischer Themen organadäquat beim Aufsichtsrat organisatorisch angesiedelt werden. Funktional stellt sie somit eine Annex zu seinen eigenen Rechten und Pflichten dar. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass die Kommunikation nach außen durch den Aufsichtsrat grundsätzlich möglich sein muss. Zunächst ließe 846 Vgl. Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 45. 847 Koch, AG 2017, 129, 133. 848 Ders., mit Verweis auf: Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 728; erster zeigt allerdings im Folgenden die klaren Grenzen dieser Grundkonzeption auf. . 849 Vgl. wieder unten, S. 278 ff. 257 sich dies mangels Verbot der Kommunikation als Umkehrschluss begründen. Aber auch aus den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats sowie aus seiner historischen Konzeption als Interessensvertretungsorgan der Aktionäre und dem Grundsatz der Organadäquanz insgesamt lässt sich somit auch eine generelle Kompetenz zur Kommunikation als Annexkompetenz ableiten. Über die inhaltliche Reichweite dieser Kompetenz sagt dies jedoch noch nichts aus. Bei den §§ 76 Absatz 1, 111 Absatz 4 Satz 1 AktG handelt es sich um inhaltliche Grenzen der Kommunikation, die im jeweiligen Einzelfall die Inhalte und Detailliertheit der Kommunikation begrenzen können.850 c. Keine regelmäßige Pflichtverletzung gegen die Verschwiegenheitspflicht bei Kommunikation durch den Aufsichtsrat Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt man auch, wenn man sich mögliche Pflichtverletzungen anschaut, die aus einer übertretenen Kommunikationskompetenz resultieren würden:851 So wird im Ergebnis festzustellen sein, dass nicht grundsätzlich eine Pflichtverletzung der Verschwiegenheitspflicht vorliegt, wenn der Aufsichtsrat in der Öffentlichkeit auftritt. Hieraus kann auch in einem weiteren Umkehrschluss gefolgert werden, dass ein Auftreten in der Öffentlichkeit rechtlich zulässig sein müsste.852 Indes zeigen auch Beispiele aus neuerer und auch aus älterer Rechtsprechung, dass in der Kommunikation durch den Aufsichtsrat nicht per se eine Pflichtverletzung zu sehen ist, sondern es vielmehr auf den Inhalt der einzelnen Aussage ankommt. Eine Pflichtverletzung durch ein Aufsichtsratsmitglied beurteilt sich grundsätzlich nach § 116 iVm § 93 AktG. Insbesondere, wenn Mitglieder des Aufsichtsrats unrechtmäßigerweise nach Außen auftreten, könnte eine Verletzung der Verschwiegenheitspflichten und somit der organschaftlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder vorliegen.853 Mit dem TransPuG wurde eine Sonderregelung in § 116 Satz 2 AktG eingeführt, die die Schweigepflicht zum Zwecke der Ver- 850 Vgl. zur inhaltlichen Reichweite und zur Bedeutung der §§ 76, 111 AktG in diesem Zusammenhang unten, S. 267 ff. 851 Zu allgemeinen Grenzen des Kontaktes von Vorstand und Aufsichtsrat in Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht siehe auch noch unten, S. 308 ff. 852 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 736 f. 853 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116 Rn. 49; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 217; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 116 Rn. 9; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 38; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 116 Rn. 99; jeweils m.w.N. 258 deutlich ausdrücklich nennt und so eine Stärkung der Vertraulichkeit der Aufsichtsratsarbeit herbeiführen sollte.854 Sinn und Zweck der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats besteht in der Wahrung der Geheimnisse der Gesellschaft und der Funktionsfähigkeit der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat.855 Inhaltlich betrifft die Verschwiegenheitspflicht dabei vor allem Geheimnisse der Gesellschaft, also Umstände in Bezug auf die Gesellschaft, die nicht allgemein bekannt sind und nach dem Willen der Gesellschaft nicht weiterverbreitet werden sollen.856 Darüber hinaus werden wohl auch vertrauliche Angaben erfasst, also solche Mitteilungen, Stellungnahmen oder Berichte, die nicht zwangsläufig Geheimnischarakter haben, die also bereits aus anderen Quellen öffentlich bekannt sind, aber an deren Nichterörterung die Gesellschaft auch ein Interesse hat.857 Nicht unumstritten ist allerdings, inwiefern der Aufsichtsrat über solche Informationen selbst verfügen, diese also offenlegen kann: So wird vertreten, dass der Vorstand die alleinige Kompetenz der öffentlichen Darstellung innehat und somit allein über die Offenlegung entscheiden kann und dem Aufsichtsrat nur deutlich untergeordnete Kompetenzen zukommen.858 Eine Veröffentlichung von Informationen wäre entsprechend eine Pflichtverletzung durch das das jeweilige Aufsichtsratsmitglied. Dem wird allerdings entgegengehalten, dass der Aufsichtsrat sehr wohl über Informationen der Gesellschaft verfügen kann, wenn diese aus seiner Sphäre 854 Dies. ebd. 855 Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; Bundesgerichtshof vom 5.11.2013, II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 = NJW 2014, 541; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 226 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 93 Rn. 30; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 116 ff.; vgl. auch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93, Rn. 160. 856 Vgl. ebd.; siehe insbesondere: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 226; so auch: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116 Rn. 52; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 47;. 857 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116 Rn. 54; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 229; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 49. 858 Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; so auch schon in der Vorauflage: Mertens, in: KK, 2. Aufl. 2004, § 116 Rn. 47. 259 stammen.859 Regelmäßig soll der Aufsichtsrat sich durch Beschluss von der Verschwiegenheitspflicht befreien.860 Diese Selbstbefreiungsmöglichkeit des Aufsichtsrats wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt und wurde erst vor kurzer Zeit wieder bestätigt.861 Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof bereits 1975 entschieden, dass es – auch durch Regelungen in der Satzung – nicht möglich sei, ein grundsätzliches Verbot des öffentlichen Auftretens des Aufsichtsrats, insbesondere in Hinblick auf „Gegenstand, Verlauf und Ergebnis“ der Aufsichtsratsverhandlungen zu begründen.862 In seiner Entscheidung stützt sich der Bundesgerichtshof auch auf eine Entscheidung des Reichsarbeitsgerichts von 1930, das eine ähnliche Entscheidung traf.863 Hierbei wird in beiden Entscheidungen festgestellt, dass es sogar im Interesse des Unternehmens notwendig sein kann, dem Aufsichtsrat ein öffentliches Auftreten zu ermöglichen: „So kann es gerade im Interesse des Unternehmens notwendig werden, eine im Aufsichtsrat besprochene Angelegenheit anderweit in einem geschlossenen Kreis oder auch öffentlich zu erörtern, um Mißverständnisse auszuräumen, Gerüchten entgegenzutreten, Unruhen zu vermeiden oder sonst die Beziehungen und das Bild der Gesellschaft nach innen und außen günstig zu beeinflussen; wann dies der Fall ist, läßt sich nicht nach starren Regeln, sondern nur für den Einzelfall entscheiden (so schon das RAG in einem Beschl. v. 1. 10. 1930, ARS 10, 122).“864 859 Bundesgerichtshof vom 26.04.2016, XI ZR 177/15 = NJW 2016, 2569; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 736 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 240; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 116 Rn. 102; ähnlich, aber wohl im Ergebnis etwas restriktiver: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116 Rn. 62 f.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 116 Rn. 9 ff. 860 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 241; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 116 Rn. 102. 861 Bundesgerichtshof vom 19.02.2013, II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 = AG 2013, 387; NJW 2013, 1535; ZIP 2013, 720; Bundesgerichtshof vom 23.04.2012, II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 = NJW 2012, 2346; GmbHR 2012, 845; zuletzt auch mit zustimmenden Verweis auf die zuvor genannten Urteile: Bundesgerichtshof vom 26.04.2016, XI ZR 177/15 = NJW 2016, 2569. 862 Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; vgl. hierzu auch: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116, Rn. 63; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 733; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 236; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 116 Rn. 9. 863 Reichsarbeitsgericht vom 1.10.1930, KUG. KV. 34/30, ARS 10, 122. 864 Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412, 1413;. 260 Auch im Fall des Volkswagen Aufsichtsratsvorsitzenden Piëch ist das OLG Stuttgart nicht zu dem Ergebnis gekommen, dass in der Äußerung gegenüber Pressevertretern am Rande einer Konferenz eine Pflichtverletzung bereits aufgrund der öffentlichen Äußerung an sich anzuerkennen ist.865 Vielmehr stellt das Gericht hierbei auf den Inhalt der Äußerung ab und sieht hierin ein Eingeständnis einer Pflichtverletzung.866 Insgesamt zeigt sich dadurch, dass ein öffentliches Auftreten des Aufsichtsrats durchaus möglich ist. Die Gerichte kommen nicht zu dem Ergebnis, dass eine Kommunikation nach außen gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstößt. Insofern wäre es aber der einfachere Weg festzustellen, dass bereits generell die öffentliche Äußerung eine Pflichtverletzung darstellen würde. Selbst wenn man hieraus keine Rückschlüsse bezüglich der Frage der Kommunikationskompetenzen ziehen will, scheint der BGH doch bereitwillig dem Aufsichtsrat eine Selbstbefreiungskompetenz zuzugestehen und ihm somit die Möglichkeit des öffentlichen Auftretens zu ermöglichen. Auch zeigt die Rechtsprechung des BGH, dass dem Aufsichtsrat durchaus eine öffentliche Funktion bei der Wahrung des Unternehmensinteresses zu kommt. Dabei wird allerdings immer im Einzelfall zu entscheiden sein, ob Informationen offengelegt werden können. Eine solche Einzelfallentscheidung muss sich entsprechend immer an der aktienrechtlichen Kompetenzordnung orientieren. Grundsätzlich ist insofern also festzuhalten, dass der Aufsichtsrat über Informationen aus seiner Verantwortlichkeitssphäre verfügen kann, ohne dass ihm automatisch eine Pflichtverletzung vorgeworfen kann. Daher wird auch der Kontakt zwischen institutionellen Investoren und Aufsichtsrat nicht per se eine Pflichtverletzung darstellen, sodass dieser Kontakt im Umkehrschluss grundsätzlich möglich sein kann. d. Änderung der Ziffer 5.2 DCGK vom 7. Februar 2017 Auch die geplanten Änderungen des DCGK zeigten zunächst, dass die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex dem Aufsichtsrat weitreichende Kontaktrechte zugestehen wollte: Kontakte von institutionellen Investoren zum Aufsichtsrat(-vorsitzenden) seien bereits international üblich und 865 OLG Stuttgart vom 29.02.2012, 20 U 3/11, ZIP 2012, 625 = BB 2012, 650; NZG 2012, 425; wohl mit gleicher Schlussfolgerungen: Bachmann, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S. 135, S. 159. 866 Vgl. dies. ebd. 261 auch bei deutschen Unternehmen gelebte Praxis.867 Der Kontakt des Aufsichtsrats sollte entsprechend nicht nur möglich sein, sondern durch die Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK-E weiter gefördert werden. Diese Änderungen haben es allerdings nur in verkürzter Form in die finale Version des Kodex vom 7. Februar 2017 geschafft. Dies ist vor allem auch auf deutliche Kritik aus Wissenschaft und Praxis zurückzuführen. Allerdings zeigen die Vorschriften, dass Kontaktmöglichkeiten auch aus Sicht der Kodexkommission grundsätzlich bestehen und der Aufsichtsrat entsprechend auch mit institutionellen Investoren kommunizieren kann. Darüber hinaus fand sich noch vermehrt generelle Kritik an der Verortung von „Stewardship“ Aspekten im DCGK und insbesondere auch an der vorgeschlagenen Ziffer 2.1.3 DCGK-E, die sich mit der Verantwortung von institutionellen Investoren befasste. Die im Kontext des Kontaktes zum Aufsichtsrat relevante Änderung des Kodex steht nun in Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK: „Der Aufsichtsratsvorsitzende sollte in angemessenem Rahmen bereit sein, mit Investoren über aufsichtsratsspezifische Themen Gespräche zu führen.“868 Die Änderungsvorschläge aus dem Jahr 2016 zu Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK- E waren zunächst hingegen noch etwas ausführlicher: „Der Aufsichtsratsvorsitzende soll in angemessenem Rahmen bereit sein, mit Investoren über aufsichtsratsspezifische Themen Gespräche zu führen. Das sind Gegenstände, für die der Aufsichtsrat allein verantwortlich ist und die von ihm allein zu entscheiden sind. Bei Fragen, die nur gemeinsam von Vorstand und Aufsichtsrat zu entscheiden sind, sollen Gespräche entweder allein vom Vorstand oder vom Aufsichtsratsvorsitzenden zusammen mit dem Vorstand geführt werden.“869 867 Gentz, WPg 2016, 1329, 1329; kritisch zu dieser Begründung der Kodexänderungen: Vetter, AG 2016, 873, 873. 868 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Deutscher Corporate Governance Kodex, 2017 Ziffer 5.2 Absatz 2. 869 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Änderungsvorschläge zum DCGK, 2016 Ziffer 5.2 Absatz 2. 262 Wie die Regierungskommission anmerkte, handelte es sich bei Ziffer 5.2 DCKG-E um den meist diskutiertesten Vorschlag der Konsultation.870 Die vorgeschlagene Änderungsfassung wurde im Rahmen des Konsultationsprozesses gegen Ende des Jahres 2016 sowohl von der Praxis als auch der Wissenschaft aus verschiedenen Gründen in rund 80 Stellungnahmen kritisiert:871 Ein wesentlicher Kritikpunkt war zunächst immer wieder ein möglicher Widerspruch zur Organisationsverfassung und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Entsprechend wurde auch in diesem Zusammenhang immer wieder angemerkt, dass die Kommission eben nicht dazu befugt ist, durch Kodexänderungen rechtlich strittige Fragen zu klären. Diese Kritik wurde insbesondere von vielen Stimmen aus der Wissenschaft,872 aus der anwaltlichen Praxis873 und von Gewerkschaften874 aufgegriffen. Auch einige wirtschaftliche und juristische Vereinigungen875 und teilweise einige Emittenten von Wertpapieren und Unternehmen876 sahen die Änderungen kritisch. Die vorgeschlagenen Regelungen in Ziffer 5.2 DCGK-E vollständig willkommen geheißen haben (bis auf eine Ausnahme) zunächst vor allem institutionelle Investoren und Beratungsunternehmen.877 Verständlicherweise ebenfalls sehr zustimmend fallen die Stellungnahmen von den Schaffern anderer Kodizes, die Stewardship Aspekte beinhalten, aus.878 Auch aus der Wissenschaft und von einzelnen Kommentatoren gab es durchaus Zustimmung oder zumindest differenzie- 870 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Kodexanpassungen 2017 - Medienpräsentation, 2017, abrufbar unter: http://www.dcgk.de/de/kommission/die-kommissionim-dialog/deteilansicht/kodexaenderungen-2017-beschlossen-vorsitzwechsel-zum-1-maerz.html (zuletzt geprüft: 15.02.2017) S. 6. 871 Nachfolgend zitierte Stellungnahmen sind vollständig auf der Seite der Regierungskommission DCGK abrufbar unter: http://www.dcgk.de/de/konsultationen/eingereichte-stellungnahmen.html (Stand: 15.02.2017);. 872 Sehr kritisch insofern die Stellungnahmen von Lutter, Mutter, Rieger und Schüppen. 873 Kritisch insofern die Stellungnahmen von CMS Hasche Sigle und Linklaters. 874 Ebenfalls kritisch die Stellungnahmen des DGB und der Ver.di. 875 Kritisch auch der Deutsche Anwalts Verein und die Stellungnahme der DIHK. 876 Kritisch insofern die Aussagen von Axel Springer und KWS Saat . 877 Zustimmende institutionelle Investoren und Berater: Aberdeen AM, Allianz GI, BlackRock; Deutsche Asset Management Investment; GES, Glass Lewis, Hermes; sehr kritisch allerdings der Aufsichtsratsvorsitzende von Munich RE, der insbesondere eine Entwertung der Hauptversammlung fürchtet. 878 Zustimmend daher: Eumedion und ICGN. 263 rende Aussagen, nach denen eine Kontaktmöglichkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird.879 Ebenso haben sich auch viele Interessensverbände und Organisationen für die grundsätzliche Kontaktmöglichkeit zwischen Aufsichtsrat und institutionellen Investoren ausgesprochen.880 Weiterhin waren eine Vielzahl von Wertpapieremittenten ebenfalls nicht grundsätzlich gegen eine Regelung in Ziffer 5.2 Absatz 2.881 Die finale Fassung von Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK spricht jetzt nur noch von „sollte“ und stellt somit nur noch eine Anregung und eben keine Empfehlung mehr dar, sodass ein durchgängiger Kritikpunkt, der auch von vielen Befürwortern der Regelung in Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK-E angemerkt wurde, von der Kommission aufgegriffen wurde. Insofern hält die Kommission also an der grundsätzlichen Feststellung fest, dass ein Kontakt möglich sei und der Kodex entsprechend eine Best Practice Aussage treffen kann, wenn der Sachverhalt gesetzlich nicht geregelt ist.882 Bei der Kommunikation zwischen Aufsichtsratsvorsitzendem und institutionellen Investoren sollte es auch inhaltlich weiterhin nur um aufsichtsratsspezifische Themen gehen.883 Gestrichen wurden insofern die Sätze 2 und 3 der Ziffer 5.2 DCGK-E, die im Entwurf noch zur Auflösung von Kompetenzkonflikten enthalten waren. Die Streichung ist auch nur konsequent, da Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK jetzt den Kerngedanken einer bestehenden Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats(-vorsitzenden) widerspiegelt und mit der inhaltlichen Beschränkung auf aufsichtsratsspezifische Themen die Lösung der Streitfrage nach entstehenden Kompetenzkonflikten dem Aktienrecht überlassen werden soll. Ähnlich wie zuvor bereits, insbesondere hinsichtlich der Annexkompetenz und Organadäquanz, argumentiert wurde, kommt die Kommission damit also 879 Zustimmende Stellungnahmen von Böcking / Althoff / Hanke, Holtermüller, Perlet, Strenger, differenzierend insofern, Grunewald und Koch. 880 Zustimmend vor allem die Stellungnahmen von: Arbeitskreis deutscher Aufsichtsrat, Bundesrechtsanwaltskammer, BVI, DIRK, VSUD; differenzierend insofern: BDI, DAI, DSW, VARD; VGR. 881 Zustimmend die Stellungnahmen von: Deutsche Börse, Commerzbank und Kion; differenzierend wohl: Allianz, Deutsche Bank und Sartorius. 882 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Kodexanpassungen 2017 - Medienpräsentation, 2017, abrufbar unter: http://www.dcgk.de/de/kommission/die-kommissionim-dialog/deteilansicht/kodexaenderungen-2017-beschlossen-vorsitzwechsel-zum-1-maerz.html (zuletzt geprüft: 15.02.2017) S. 6. 883 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Beschlüsse für Kodexänderungen 2017 veröffentlicht, 2017, abrufbar unter: http://www.dcgk.de/de/kommission/die-kommission-im-dialog/deteilansicht/kodexaenderungen-2017-beschlossen-vorsitzwechsel-zum-1maerz.html (zuletzt geprüft: 16.02.2017) vgl. auch: Gentz, WPg 2016, 1329, 1329. 264 auch zu dem Ergebnis, dass die Frage nach dem generellen „Ob“ der Kommunikation zwischen Aufsichtsratsvorsitzendem und Investoren durchaus positiv zu beantworten ist. Das „Wie“ und was genau „aufsichtsratsspezifische Themen“ sind, überlässt die Kommission damit also dem Aktienrecht und seiner Auslegung. Indes macht die Kommission in ihrer begleitenden Pressemitteilung aber durchaus deutlich, dass sie von ihren im Entwurf geäußerten Vorstellungen, dass solche Themen jedenfalls Themen sind, „für die der Aufsichtsrat allein verantwortlich ist und die von ihm allein zu entscheiden sind“, auch weiterhin nicht wesentlich abweichen will.884 Da es sich beim DCGK eben nicht um Vorschriften mit Gesetzesrang handelt und Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK eben auch nur eine nicht nach § 161 AktG veröffentlichungspflichtige Anregung darstellt, wird es wohl im Ergebnis schwer sein, dieser Vorschrift mehr als eine Indizwirkung hinsichtlich der rechtlichen Machbarkeit von Dialogen zwischen Investoren und Aufsichtsrat zuzugestehen. Jedenfalls unterstreichen die Kodexänderungen insofern aber die bereits zuvor herausgearbeiteten Ergebnisse. e. Kontaktmöglichkeiten zum Kontrollorgan im Rahmen von Stewardship in den Niederlanden Durch die Änderungen schließt sich die Regierungskommission der Handhabung von Stewardship in anderen Kodizes an und versucht so offensichtlich das zurecht kritisierte Regelungsgefälle zwischen dem DCGK und anderen Corporate Governance Kodizes hinsichtlich des Kontaktes zum Kontrollorgan zu schlie- ßen.885 Denn der Vergleich zur Handhabung von Stewardship Aspekten in anderen Rechtsordnungen, die ebenfalls eine dualistische Unternehmensführung kennen (hierbei vor allem die beiden Kodizes aus den Niederlanden), zeigt, dass der Kontakt des Kontrollorgans zu institutionellen Investoren auch hier grundsätzlich ermöglicht wird:886 Entsprechend begrüßen die Macher des Eumedion Kodex aus den Niederlanden in ihrer Stellungnahme zu den Änderungen des DCGK, dass 884 Vgl. wieder Dies. 885 Becker/Werder, AG 2016, 761, 774. 886 Roth, ZGR 2012, 343, 368; vgl. auch: Koch, AG 2017, 129, 133, der im Ergebnis allerdings einem solchen Vergleich kritisch gegenübersteht, da unterschiedliche Board-Strukturen nicht als Vergleichsobjekt taugen würde. Der im folgende dargestellte Vergleich zur Handhabung in den Niederlanden taugt, allerdings eindeutig doch. Insbesondere finden sich hier Vorschriften, die sich explizit auf ein Überwachungsorgan beziehen, sodass die Vergleichbarkeit zur deutschen dualistischen Unternehmensverfassung gegeben ist. 265 auch in Deutschland der Kontakt zwischen institutionellen Investoren und Aufsichtsrat ermöglicht werden sollte und deutliche Vorteile mit sich bringen würde.887 Der Eumedion Kodex in den Niederlanden nennt beispielsweise in den Erklärungen zu Prinzip 3 die Möglichkeit für institutionelle Investoren, mit dem Aufsichtsrat („supervisory board“) in schriftlichen Kontakt zu treten oder sogar mit diesen direkten Treffen oder Konferenzen abzuhalten.888 Auch der niederländische Corporate Governance Kodex in der ab 2018 gültigen Fassung spricht dem Aufsichtsrat in Ziffer 4.1.1 eine Kontrollaufgabe hinsichtlich des Investorenkontaktes durch den Vorstand („management board“) zu.889 Dieser Aufgabe wird der Aufsichtsrat regelmäßig nur durch eigenen Kontakt zu institutionellen Investoren gerecht werden können. Auch unterscheidet der Kodex in den Ziffern 4.2.2 bis 4.2.4 zwischen allgemeinen Treffen zwischen dem Unternehmen und Aktionären und nach Ziffer 4.2.5 besonderen Treffen nur zwischen Vorstand und Presse und Analysten. Treffen zwischen dem Unternehmen und Aktionären nach Ziffer 4.2.2 bis 4.2.4 meint demnach also Treffen mit dem Vorstand und beziehungsweise oder dem Aufsichtsrat. f. Zusammenfassung Zusammenfassend bleibt also hinsichtlich der generellen Kontaktmöglichkeiten des Aufsichtsrats zu institutionellen Investoren festzuhalten, dass ein solcher Kontakt grundsätzlich möglich ist. Das Aktienrecht lässt auch seinem aktuellen Rechtsstand den Kontakt zu, auch wenn man hierzu tatsächlich einige argumentative Hürden überspringen muss.890 Die §§ 171, 176 AktG (und auch § 161 und § 27 WpÜG) zeigen, dass dem Aufsichtsrat und insbesondere dessen Vorsitzenden bereits gesetzliche Funktionen der Kommunikation mit Aktionären und der Öffentlichkeit zukommen. Aus diesen Vorschriften lassen sich zwar nicht unmittelbar Kompetenzen ableiten, wie gezeigt stellen diese aber einen Hinweis auf die Funktion dar. 887 Eumedion, Eumedion's response to the proposed amendments of the German Corporate Governance Code, 2016 S. 1 f. 888 Eumedion, Best Practices for Engaged Share-Ownership 30.06.2011 Best Practice 3; vgl. auch oben, S. 123 ff.; vgl. hierzu auch wieder: Roth, ZGR 2012, 343, 368 . 889 vgl oben, S. 119 ff. 890 vgl. Koch, AG 2017, 129, 131; insofern zeigt das hier vertretene Ergebnis also tatsächlich eine „methodische Beweglichkeit“ auf. 266 Die aktienrechtliche Kompetenzordnung der §§ 76, 111 AktG ermöglicht die Kommunikation durch den Aufsichtsrat allerdings. Grundsätzlich soll der Aufsichtsrat von der Oberleitung der Gesellschaft ausgeschlossen werden, da dies die Funktion des Vorstandes ist. Bei solchen Inhalten, die aber nicht Leitungsthemen sind – hierbei wohl vor allem bei „aufsichtsratsspezifischen“ Themen – wird dem Aufsichtsrat aber nicht mit Verweis auf das Geschäftsführungsverbot nach § 111 Absatz 4 AktG die Kommunikation versagt werden können, da der Aufsichtsrat insofern gar nicht in die Leitungsfunktion des Vorstandes eingreift. Aus § 111 Absatz 4 AktG wird sich vielmehr eine inhaltliche Begrenzung und Bewertungsgrundlage der Themen und des Detailgrades des Kontaktes ergeben. Insofern kann man die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats zum einen als Umkehrschluss aus dem mangelnden Verbot ableiten. Positiv feststellen und ableiten lässt sich die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats aber schließlich aus den Rechten und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Funktion insgesamt. Insofern besteht eine Annexkompetenz des Aufsichtsrats besonders hinsichtlich der Themen, für die dieser exklusiv zuständig ist. Die Kommunikationskompetenz ist schon aufgrund des engen funktionalen Zusammenhangs zu den aufsichtsratsspezifischen Themen organadäquat beim Aufsichtsrat zu verorten. Es wäre wohl auch widersprüchlich, dem Vorstand die Kommunikation über Themen aufzutragen, die ihn zwar berühren können, die aber nicht von ihm entschieden worden sind oder entschieden werden können. Dass der Kontakt durch den Aufsichtsrat möglich sein muss und es insbesondere auf den jeweiligen Einzelfall ankommt, ergibt sich auch bei der Analyse des § 116 AktG und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung: Bei der Bewertung der Pflichtwidrigkeit wird regelmäßig der Inhalt der Kommunikation durch den Aufsichtsrat bewertet; das öffentliche Auftreten an sich wird indes nicht kritisiert. Vielmehr scheint auch die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH sowie bereits des RAG davon auszugehen, dass eine selbstständige Kommunikation durch den Aufsichtsrat im Einzelfall durchaus im Interesse des Unternehmens liegen kann. Auch die Änderungen des DCGK gehen in die Richtung, dem Aufsichtsratsvorsitzenden Kontaktmöglichkeiten zu institutionellen Investoren einzuräumen. Insofern unterstreicht der Kodex in der neuen Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK die Möglichkeit eines Kontaktes innerhalb des aktienrechtlich zulässigen Rahmens. Diese Änderungen der deutschen Kodexkommssion beruhen auf einer ähnlichen Handhabung in der internationalen Praxis. Insbesondere im niederländischen Corporate Governance Kodex und im Eumedion Kodex finden sich Kontaktmöglichkeiten zum Aufsichtsrat wieder. 267 Insgesamt ist also die grundsätzliche Möglichkeit des Kontaktes zwischen institutionellen Investoren und dem Aufsichtsrat gegeben. 2. Inhaltliche Reichweite der Kommunikation mit institutionellen Investoren in Hinblick auf das Geschäftsführungsverbot nach § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG Besteht also vom Grundsatz her eine Kontaktmöglichkeit zwischen institutionellen Investoren und dem Aufsichtsrat, stellt sich die weiterführende Frage, welche inhaltliche Reichweite ein solcher Kontakt haben kann. Hierbei dient insbesondere § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG als wesentlicher Beurteilungsmaßstab. Wie bereits angedeutet, kann aus dieser Vorschrift kein generelles Kommunikationsverbot des Aufsichtsrats geschlossen werden.891 § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG hat somit eben nur die Funktion, die organisationsrechtlichen Grenzen der Kommunikationsmöglichkeiten des Aufsichtsrats festzulegen. Diese Grenzen sind dort erreicht, wo sich der Aufsichtsrat „Geschäftsführung“ im Sinne von § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG anmaßt. Der Begriff „Geschäftsführung“ ist jedoch kein feststehender Rechtsbegriff. Im Aktienrecht wird diesem Begriff unterschiedlicher Bedeutungsinhalt beigemessen. Je nach dem, wie dieser Begriff definiert wird ist, dann auch der Handlungsspielraum des Aufsichtsrats und der institutionellen Investoren zu bewerten. Im Folgenden soll daher zunächst erklärt werden, was unter „Geschäftsführung“ im Aktiengesetz verstanden wird und was das Geschäftsführungsverbot nach § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG umfasst (a.). Anschließend werden die Auswirkungen auf die Möglichkeiten des Kontaktes von institutionellen Investoren zum Aufsichtsrat untersucht (b.). a. „Geschäftsführung“ und das Geschäftsführungsverbot nach § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG Grundsätzlich obliegt dem Vorstand die „Leitung“ der Gesellschaft nach § 76 I AktG. § 77 AktG regelt darüber hinaus die Geschäftsführung durch den Vorstand. Der Aufsichtsrat ist nach § 111 Absatz 4 AktG von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Verwendung der Begriffe „Leitung“ in § 76 Absatz 1 und „Geschäftsführung“ in § 77 AktG und in § 111 Absatz 1 und Absatz 4 AktG wirft bereits von Anfang an die Frage auf, welche Rolle für den Aufsichtsrat vorgesehen ist und was das Geschäftsführungsverbot eigentlich umfasst. § 120 Absatz 2 AktG 891 siehe hierzu, S. 252 ff. 268 spricht zusätzlich auch noch von einer Verwaltung durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. Aufgrund der Vielzahl an Beschreibungen der Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat anhand der gerade dargestellten Begriffe ist auf den ersten Blick unklar auf was sich die Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats bezieht und entsprechend auch von welcher Art von verbotener Geschäftsführung in § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG ausgegangen wird. Zunächst wird festzustellen sein, dass der Begriff „Geschäftsführung“ in § 111 Absatz 1 AktG inhaltlich nicht mit dem Begriff „Geschäftsführung“ in § 77 AktG gleichzusetzen ist.892 Im Unterschied zu § 77 AktG ist mit „Geschäftsführung“ in § 111 Absatz 1 AktG wohl nicht jede Art der Geschäftsführung für die Gesellschaft gemeint, sondern vielmehr nur die bedeutsamen Geschäftsführungsmaßnahmen, die Bedeutung für die Zukunft der Gesellschaft haben.893 Zu überwachende „Geschäftsführung“ im Sinne von § 111 Absatz 1 AktG meint also vielmehr die Leitung der Gesellschaft nach § 76 Absatz 1 AktG.894 Leitung stellt dabei nach herrschender Ansicht einen herausgehobenen Teil der Geschäftsführung im weiteren Sinne dar.895 Damit bleibt die Frage wie „Geschäftsführung“ im Sinne von § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG zu verstehen ist. Zwar wird vertreten, dass Geschäftsführung im Sinne von Absatz 4 – anders als Geschäftsführung im Sinne von Absatz 1 – weiter gefasst ist und wie § 77 jede Art der Geschäftsführung umfasst, sodass dem Aufsichtsrat jede Art der Geschäftsführung außer der im Gesetz genannten und der Ausführung von Hilfsgeschäften verboten ist.896 892 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111, Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 7. 893 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 19 f.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111, Rn. 2; Kort, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 76, Rn. 32; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 26 und Rn. 160; historisch ist dies vor allem auf den Wegfall der Pflicht zur Überwachung „in allen Zweigen der Verwaltung“ zurückzuführen. 894 Dies. 895 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 76, Rn. 14; Fleischer, ZIP 2003, 1, 3; Kort, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 76, Rn. 28; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 76, Rn. 8; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 4; vgl. auch: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 161. 896 Kort, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 76, Rn. 32; wohl ähnlich: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 99, der als Ausnahmen von § 111 Absatz 4 Satz 1 nur die im Gesetz genannten Ausnahmen aufführt (insbesondere: § 111 Absatz 4 Satz 2 und § 84) und 269 Überzeugender erscheint jedoch, dass dem Aufsichtsrat nicht jede Art der Geschäftsführung verwehrt bleibt:897 Dafür spricht zunächst der Sinn und Zweck des § 111 Absatz 4 Satz 1. Als Ausfluss des Trennungsprinzips soll hierdurch garantiert werden, dass der Vorstand die Oberleitung der Gesellschaft innehat und nicht zum Erfüllungsbeamten des Aufsichtsrats wird.898 So soll die Ausübung unternehmerischen Ermessens grundsätzlich immer in der Hand des Vorstands liegen und der Aufsichtsrat nicht in die Lage versetzt werden, eine andere Unternehmenspolitik gegen den Willen des Vorstands durchzusetzen.899 Auch geschichtlich wird dieses Ergebnis indiziert: Wie sich aus den Begründungen zum Aktiengesetz von 1937 ergibt, sollte durch die Einführung des Geschäftsführungsverbots verhindert werden, dass der Aufsichtsrat zum Vorgesetzten des Vorstands gemachten werden kann.900 Auch nach dem oben zur Satzungsstrenge und Organisationverfassung Geschriebenem ist nicht ersichtlich, warum § 111 Absatz 4 Satz 1 fast jede Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat untersagen würde. So ist die Grenze der Kompetenzen des Aufsichtsrats jedenfalls dort zu ziehen wo die abschließenden Kompetenzen des Vorstandes beginnen.901 Indes läuft eine „klare Trennungslinie zwischen den Befugnissen“ gerade nicht strikt zwischen der Geschäftsführung und Kontrolle.902 Daher muss bei einer Maßnahme des Aufsichtsrats immer danach geschaut werden, ob diese noch in einem Bezug zu seiner Funktionsausübung steht.903 Funktionsausübung meint dabei die Kontrollfunktion nach § 111 Absatz 1.904 Diese Kontrollfunktion wird heute allgemein als eine „begleitende[…] Teilhabe an der Leitungsaufgabe des Vorstand[es] gesehen“.905 Weitere Bezeichnungen zusätzlich nur Voraussetzungen der Amtsführung wie das Anmieten für Besprechungsräume und Einstellen von Hilfspersonen nennt; so auch: Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 61. 897 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 567; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 77. 898 Dies. ebd.; vgl. auch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 76 Rn. 4, m.w.N. 899 Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 31; Semler, in: Habersack/Hommelhoff/Hüffer et al. (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer, 2003, S. 627, S. 629 f. 900 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 566; mit Verweis auf: Klausing, Amtl. Begründung zum Viertel Teil des Aktiengesetz, 1937, Vorbemerkungen, S. 57. 901 Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 77; Vgl. auch oben, S. 239 ff. 902 Zitat bei: Klausing, Amtl. Begründung zum Viertel Teil des Aktiengesetz, 1937, Vorbemerkungen, S. 57; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 567; mit gleichem Zitat. 903 Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 77. 904 Dies. 905 Zitat dies. ebd.; so auch: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111, Rn. 13. 270 stellen die gewandelte Funktion des Aufsichtsrats sogar als unternehmerische Mitbeteiligung und Mitverantwortung oder den Aufsichtsrat als mit-unternehmerisches Organ oder Mit-Leitungsorgan oder schließlich sogar auch als Führungsorgan dar.906 Ob man so weit gehen möchte und den Aufsichtsrat tatsächlich als Führungsorgan der Gesellschaft bezeichnen möchte, soll an dieser Stelle dahinstehen. Jedenfalls wird man die Funktionsausübung der Kontrolle als eine in die Zukunft gerichtete Kontrolle beschreiben müssen.907 Dabei kommt dem Aufsichtsrat aber nicht nur eine fortlaufende Kontrolle, sondern vor allem auch eine fortlaufende Beratungsfunktion zu, wie sie auch Ziffer 5.1.1 DCGK vorsieht.908 In Anbetracht dessen wird hinsichtlich der hier untersuchten Kompetenzabgrenzung festzuhalten sein, dass die Funktionsausübung der Kontrolle nach § 111 Absatz 1 auch Maßnahmen umfassen muss, die mit der beratenden Funktion des Aufsichtsrats in Zusammenhang stehen.909 Das Geschäftsführungsverbot im Sinne von § 111 Absatz 4 AktG zielt also generell auf solche Maßnahmen ab, die nicht mehr mit der Kontroll- und Beratungsfunktion nach Absatz 1 in Zusammenhang stehen und einen Eingriff in die Leitungskompetenzen des Vorstandes darstellen. b. Grenzen des Kontaktes zu institutionellen Investoren im Lichte von § 111 Absatz 4 AktG Entsprechend der gerade festgestellten Grundsätze muss sich der Kontakt des Aufsichtsrats zu institutionellen Investoren auch immer daran messen, ob er der Funktion des Aufsichtsrats als Kontrollorgan dient und ob der Kontakt einen Eingriff in die Leitungskompetenzen des Vorstandes darstellt. Im Ergebnis wird ein Kontakt zwischen institutionellen Investoren und dem Aufsichtsrat dann wohl auch im Rahmen dieser Grenzen möglich sein. Gespräche mit institutionellen Investoren können dem Aufsichtsrat die Möglichkeit geben, sich über die Erwartungen der Anteilseigner an die Leitung der 906 Aufzählung bei: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 82; m.w.N. 907 Bundesgerichtshof vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 = NJW 1991, 1830; Bundesgerichtshof vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926; Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 12 und Rn. 96 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111, Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 14; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 61 ff. 908 Vgl. ebd. 909 Vgl. wieder: Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 77. 271 Gesellschaft zu informieren.910 Hierdurch kann sich der Aufsichtsrat die informationelle Grundlage für die Überwachung und insbesondere auch die fortlaufende Beratung des Vorstandes schaffen. Insofern besteht ein starker Funktionszusammenhang zur Überwachungs- und Beratungsfunktion. Umgekehrt kann der Aufsichtsrat den Aktionären erklären, wie er seine Funktion wahrnimmt und – besonders für ausländische Investoren relevant – die Teilhabemöglichkeiten des Aufsichtsrats im dualistischen Unternehmensführungssystem verdeutlichen.911 Dadurch kann der Aufsichtsrat Missverständnisse ausräumen, Gerüchten sowie Unruhen entgegentreten oder sonstige Beziehungen und das Bild der Gesellschaft nach innen und nach außen günstig beeinflussen.912 Die Grenzen dieses Funktionszusammenhangs sind aber in jedem Fall dann erreicht, wenn das Geschäftsführungsinitiativrecht des Vorstandes verletzt wird.913 Der Aufsichtsrat sollte den Dialog mit institutionellen Investoren vor allem nicht zur Durchsetzung der eigenen Unternehmenspolitik instrumentalisieren. Dies folgt auch aus dem Initiativrecht des Vorstandes und daraus, dass der Vorstand eben nicht zum Erfüllungsgehilfen des Aufsichtsrats degradiert werden soll.914 Die Oberleitung der Gesellschaft muss beim Vorstand verbleiben.915 Entsprechend darf der Dialog auch nicht dazu führen, dass der Aufsichtsrat durch die (institutionellen) Aktionäre mittelbaren Druck gegen den Vorstand aufbaut, sodass dieser in Folge öffentlichen Drucks faktisch gezwungen ist, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen oder zu unterlassen.916 Über die generelle Möglichkeit auch öffentlich einen anderen Standpunkt als der Vorstand zu vertreten, sagt dies jedoch nichts aus. 910 Roth, ZGR 2012, 343, 369. 911 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 912 Vgl. zu dieser Funktion der Außenkommunikation durch den Aufsichtsrat bereits die obiter dicta: Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; Reichsarbeitsgericht vom 1.10.1930, KUG. KV. 34/30, ARS 10, 122. 913 Vgl. hierzu: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 97; Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 82; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 31 und 77; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 84 ff. 914 Vgl. oben, S. 269 und direkt: Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 111, Rn. 31; Semler, in: Habersack/Hommelhoff/Hüffer et al. (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer, 2003, S. 627, S. 629 f. 915 Vgl. dies., vgl. auch: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111, Rn. 151. 916 Vgl. auch: Graßl/Nikoleyczik, AG 2017, 49, 60, die insofern die Angst äußern, dass Stewardship dazu führen wird, dass (aktivistische) Aktionäre vermehrt Druck auf die Unternehmen ausüben werden. 272 Grundsätzlich wird sich die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit also immer am Einzelfall und an einzelnen Inhalten orientieren müssen. Damit der Aufsichtsrat sich nicht kontinuierlich rechtlicher Unsicherheit ausgesetzt sehen muss, empfiehlt es sich zunächst, dass Aufsichtsrat und Vorstand gemeinsam eine Kommunikationsordnung („one – voice policy“) aufstellen.917 Auch ließe sich dadurch Bedenken, der Aufsichtsrat sei bereits nicht fachlich qualifiziert genug in der Öffentlichkeit aufzutreten, entgegentreten.918 Auch wäre eine solche Kommunikationsordnung, die dem Aufsichtsrat Möglichkeiten zur Kommunikation in der Öffentlichkeit und mit institutionellen Investoren gibt, ein starkes Zeichen für eine offene Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die deren Vertrauen in die Wirksamkeit der „Checks and Balances“ der Gesellschaft stärken würde.919 Unabhängig davon, ob eine solche Kommunikationsordnung vereinbart wurde oder eben nicht, wird der Aufsichtsrat aber jedenfalls über Themen mit ausschließlichem Aufsichtsratsbezug beziehungsweise „aufsichtsratsspezifischen Kernthemen“ sprechen können.920 Wie bereits angedeutet wurde, umfasst dies Themen, die ausschließlich den Kompetenzbereich des Aufsichtsrats berühren und bereits von Anfang an nicht in den Kompetenzbereich des Vorstandes fallen können.921 Dies beinhaltet vor 917 Vgl. Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, S. 614 und S. 622; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 365; Graßl/Nikoleyczik, AG 2017, 49, 60; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729; Initiative "Developing Shareholder Communication", Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, 2016 Leitsatz 8; Koch, AG 2017, 129, 132; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 64; Vetter, AG 2014, 387, 392. 918 Insofern kritisch in Hinblick auf die fachliche Qualifikation des Aufsichtsrats: Vetter, AG 2014, 387, 392; allerdings wird man dieser Kritik bereits entgegenhalten können, dass Aufsichtsräte und insbesondere Aufsichtsratsvorsitzende (nach einer cooling of Periode) vom Vorstand in den Aufsichtsrat wechseln, sodass sie bereits mit der Öffentlichkeitsarbeit vertraut sind. So argumentierend auch: AdAR, Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Kodexänderungen vom 02.11.2016, 2016 S. 5; auch sollte eigentlich jedes Mitglied gewisse Kompetenzen bereits zum Antritt seines Mandats mitbringen um überhaupt sinnvoll an der Aufsichtsratsarbeit teilnehmen zu können, vgl. insofern: Weber-Rey, NZG 2013, 766, 768. 919 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 364; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 728. 920 Dies., dies.; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 364; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 119; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 45; Roth, ZGR 2012, 343, 369; wohl auch nicht grundsätzlich ablehnend: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111 Rn. 34; Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 88; Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 5.2 Rn. 1268; grundsätzlich wohl eher ablehnend: Vetter, AG 2014, 387, 391; zurückhaltend: Koch, AG 2017, 129, 133 f.; Weber-Rey, NZG 2013, 766, 768. 921 Vgl. oben, S. 252 ff. 273 allem die Personalkompetenzen des Aufsichtsratsrats hinsichtlich des Nominierungsprozesses und der Vergütung für Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder oder auch die Auswahl des Abschlussprüfers.922 Mangels Kompetenzen des Vorstandes diese Themen mitzugestalten, kann der Aufsichtsrat entsprechend auch weitestgehende Maßnahmen ergreifen, ohne einen Eingriff in die Geschäftsführung zu riskieren. Diskutiert der Aufsichtsrat entsprechend mit institutionellen Investoren beispielsweise über den Nominierungsprozess zum Aufsichtsrat, greift er daher dann auch nicht in die Oberleitung der Gesellschaft ein, sodass ein Verstoß gegen § 111 Absatz 4 AktG nicht in Betracht kommen kann.923 Auch hinsichtlich des Nominierungsprozesses für den Vorstand kann sich kein anderes Ergebnis ergeben. Zwar haben die Vorstandsmitglieder die Oberleitungsfunktion gemeinschaftlich inne. Ein Eingriff in die Leitung durch den Vorstand liegt aber in der Nominierung und Abberufung durch den Aufsichtsrat allenfalls mittelbar vor, da der Aufsichtsrat eben nur Vorstandsmitglieder austauschen kann, diesen aber keine Vorschriften zur Leitung machen kann. Solch ein Eingriff verstößt aber bereits deshalb nicht gegen die Organisationsverfassung, weil der Aufsichtsrat gerade dafür zuständig ist, den Vorstand personell zusammenzusetzen. Verstößt also die Einwirkung auf den Vorstand in Form der Einwirkung auf personellen Zusammensetzung des Vorstandes nicht gegen die Organisationsverfassung, kann entsprechend auch die generelle Diskussion mit institutionellen Investoren über den Nominierungsprozess keinen Verstoß darstellen.924 „Generelle Diskussion“ meint hierbei allerdings, dass sich die Diskussion auf den Ablauf des Nominierungsprozesses und abstrakte Anforderungskriterien beschränken und eben nicht konkret über die Eignung eines einzelnen Mitglieds diskutiert werden sollte.925 Würde es um konkrete Mitglieder von Vorstand oder Aufsichtsrat gehen und um die Frage, ob diese aus bestimmten Gründen abberufen werden sollen, hätte die Gesellschaft regelmäßig bereits eine sofortige Publizitätspflicht.926 922 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 364; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2011; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729;. 923 Grunewald, NZG 2016, 2009, 2011. 924 Insofern kann wieder auf die Argumentation zur Annexkompetenz verwiesen werden, vgl. oben, S. 252. 925 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 926 Vgl. hierzu: Lutter, Stellungnahme zur Änderung des DCGK 2017, 2016 S. 2, im Ergebnis wohl insgesamt ablehnend zur Außenkommunikation. 274 Darüber hinaus ist der Aufsichtsrat auch für Presseerklärungen zur Personalpolitik verantwortlich.927 Kann er öffentlich seine Gründe für seine Personalpolitik kundtun, wird er dies auch im direkten Dialog mit institutionellen Investoren tun können.928 Nur wenn der Aufsichtsrat selbst seine Gründe kommunizieren kann, bleibt gewahrt, dass die Begründung für die Personalpolitik auch sachgerecht und tatsächlich den Ansichten des Aufsichtsrats entspricht.929 Es wäre insofern auch widersprüchlich, dem Vorstand die (neutrale und sachgerechte) Darstellung der Gründe für die eigene Abberufung oder Bestellung aufzutragen, wenn er selbst keinen Einfluss auf die Entscheidung hat.930 Daraus ergibt sich dann die Frage, inwiefern der Aufsichtsrat generell über das Thema der strategischen Ausrichtung der Gesellschaft sowie weiteren damit verbundenen Themen wie die Finanzierung der Gesellschaft oder die allgemeine Corporate Governance und Kontrolle der Gesellschaft sprechen darf. Der Aufsichtsrat ist ein unabhängiges Organ, das sich selbstständig eine Meinung zu Gesellschaftsthemen bilden kann und muss.931 Dies betrifft den Wesensinhalt seiner Kontrollpflicht nach § 111 Absatz 1 AktG. Auch betrifft seine Kontrollpflicht gerade den Bereich der Leitung durch den Vorstand.932 Zu betonen ist dabei auch, dass es sich hierbei nach modernem Verständnis um eine begleitende Kontrolle im Sinne einer beratenden Tätigkeit handelt.933 Im Ergebnis wird sich der Aufsichtsrat auch zu Themen der Unternehmensstrategie äußern können, allerdings wird er dabei wohl grundsätzlich in großer Zurückhaltung üben müssen:934 In Hinblick auf die gerade schon angesprochenen aufsichtsratsspezifischen Kernthemen, insbesondere die Besetzung des Vorstandes, wird der Aufsichtsrat 927 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 364; mit Verweis auf: Vollhard, GRUR 1980, 496, 497; im Ergebnis ebenso: Vetter, AG 2014, 387, 393. 928 So auch die Argumentation bei: Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 40. 929 Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 45. 930 Ders., insofern bestünde die Gefahr, dass der Vorstand die Hintergründe der Entscheidung anders darstellt. 931 Vgl.: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 111 Rn. 43; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 111 Rn. 29; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 46; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 111 Rn. 10 ff. 932 Vgl. hierzu wieder oben, S. 267 ff. 933 Vgl. ebd. 934 Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349 f; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 365; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 119; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 46; Roth, ZGR 2012, 343, 368 f.; etwas kritischer, im Ergebnis aber wohl ähnlich: Mutter, in: Semler/v.Schenk - Der Aufsichtsrat 2015, § 107 Rn. 139;. 275 regelmäßig nicht auf strategische Bewertungsaspekte verzichten können. Abgesehen von persönlichen Zerwürfnissen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, die bei guter Leitung durch den Vorstand wohl regelmäßig für die Aktionäre keinen zufriedenstellenden Grund für die Auswechslung darstellen werden, oder offensichtlichen Pflichtverletzungen, werden strategische Differenzen regelmäßig die wichtigste Grundlage für die personelle Veränderung des Vorstandes darstellen. Somit wird es dem Aufsichtsrat dahingehend möglich sein müssen, zumindest Bezug auf strategische Entscheidungen des Vorstandes zu nehmen und diese in Beziehung zu seiner Personalentscheidung zu stellen.935 Hinsichtlich einer allgemeinen Kritik des Vorstandes im Wege einer öffentlichen Äußerung über unterschiedliche strategische Vorstellungen muss die Antwort auf die Frage der rechtlichen Möglichkeiten des Aufsichtsrats allerdings etwas differenzierter ausfallen. Begründet er eben nicht eine Personalentscheidung, sondern kritisiert er allgemein die Oberleitung durch den Vorstand, könnte man zu dem Schluss kommen, dass er in die Geschäftsführungskompetenzen eingreift und ein Verstoß gegen § 111 Absatz 4 AktG vorliegt.936 Diese Ansicht lässt sich auch gut begründen: So wird es in der Regel nicht im Interesse der Gesellschaft sein, wenn Aufsichtsrat und Vorstand öffentlich über die strategische Ausrichtung der Gesellschaft streiten.937 Außerdem würde der Aufsichtsrat dadurch tatsächlich einen öffentlichen Machtkampf um die Oberleitung der Gesellschaft eröffnen, der nach § 111 Absatz 4 AktG gerade unterbunden werden soll. Überzeugend erscheint insofern auf die gerade schon dargestellte Personalhoheit zuverweisen: Möchte der Aufsichtsrat tatsächlich die strategische Kehrtwende, wird er diese nur im Wege seiner Einflussmöglichkeiten auf die personelle Zusammensetzung des Vorstandes herbeiführen können.938 Abschließend bleibt damit wohl nur noch das Mischthema der Kontrolle und der Kommunikation über die Wahrnehmung der Kontrolle zu diskutieren, wobei sich die Lösung auch hierbei an den gerade schon festgestellten Ergebnissen orientieren muss. Hier stellt sich zunächst das Problem, dass der Kontrollgegenstand 935 Vgl. wieder: Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 45; a.A.: Koch, AG 2017, 129, 132. 936 Ders., 46; Vetter, AG 2014, 387, . 937 Ders., 46; hinsichtlich weniger Ausnahmen mit Verweis auf: Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. (2014), Rn. 683. 938 Dies sollte allerdings auf Ausnahmesituationen, die eben eine „Kehrtwende“ darstellen, beschränkt bleiben, sodass sich Vorstandsmitglieder nicht durch die ständig drohende Abberufung oder anschließenden Bestellung gefährdet sehen und aus diesen Gründen fortlaufend den Ansichten des Aufsichtsrates folgen. Vgl. insofern auch: Semler, NZG 2013, 771, 771. 276 die Leitung durch den Vorstand ist und die Kontrollmittel aber allein vom Aufsichtsrat gewählt werden. In Anschluss an das gerade, zur Äußerungen über die Strategie und Leitung durch den Vorstand, Geschriebene, wird man dem Aufsichtsrat insofern nur eingeschränkte Möglichkeiten der Kommunikation über die Kontrolle zugestehen können. So wird der Aufsichtsrat über seine Funktion, die eingerichteten Kontrollmechanismen und die Art und Weise der Zusammenarbeit mit dem Vorstand darstellend berichten können.939 Über konkrete Prüfungsergebnisse, die er im Rahmen seiner Kontrolle erzielt hat, wird er sich dann aber in aller Regel nicht äußern können. Dies würde wieder auf eine öffentliche Kritik an der Leitung durch den Vorstand hinauslaufen, die – wie gerade schon dargestellt – eben regelmäßig gegen § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG verstoßen wird.940 Insofern sollte sich der Aufsichtsrat also wieder zurückhaltend verhalten.941 Die Gelegenheit, Kritik an der Unternehmensstrategie anzubringen, bleibt dem Aufsichtsrat auch nicht völlig verwehrt, schließlich hat er immer noch im Rahmen seines Berichtes und dessen mündlichen Erläuterungen auf der Hauptversammlung nach §§ 171, 176 AktG die Möglichkeit, auf seine Ansichten zur Unternehmensstrategie und auf die Ergebnisse der Kontrolle der Geschäftsführung einzugehen.942 Die Kommunikation über die Kontroll- und Beratungsfunktion gibt dem Aufsichtsrat die Möglichkeit, insbesondere ausländischen Investoren die Bedeutung des Aufsichtsrats in der Gesellschaft zu verdeutlichen. Auf der anderen Seite hat der Aufsichtsrat durch einen solchen Kontakt auch die Möglichkeit, sich die Grundlage für seine Überwachungstätigkeit zu schaffen: Schließlich kann er durch einen solchen Kontakt die Präferenzen und Erwartungen der Investoren herausfinden und diese dann entsprechend bei der Kontrolle der Geschäftsführung nach § 111 Absatz 1 AktG berücksichtigen.943 Aus diesen Erläuterungen des Aufsichtsrats und der Darstellung der Erwartungen der Investoren können beide Parteien dann auch wesentliche Nutzen ziehen: Für die Corporate Governance des Unternehmens wird es sicherlich von 939 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360,365; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2011; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729. 940 Grunewald, NZG 2016, 2009, 2011; so auch: Wettich, AG 2017, 60, 65. 941 Dies.; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360,365; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729; vgl zur gebotenen Zurückhaltung insbesondere bei strategischen Fragen auch: Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349 f; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 119; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 46; Roth, ZGR 2012, 343, 368 f. 942 Suchan/Gerdes, in: Semler/v.Schenk - Der Aufsichtsrat 2015, § 171 Rn. 125 ff; Der Aufsichtsratsvorsitzender kann sogar noch weiter gehen und zusätzlich zur Bewertung des Gesamtaufsichtsrats auch seine eigene Meinung kundtun. Vgl. hierzu: Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 176, Rn. 20 f.; vgl. zum AR – Vorsitzenden auch sogleich, S. 278 ff. 943 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360; Roth, ZGR 2012, 343, 369. 277 Vorteil sein, wenn der Aufsichtsrat auf der Basis einer verbesserten informationellen Grundlage seine Beratung und Kontrolle wahrnimmt. Die institutionellen Investoren auf der anderen Seite können zum einen dem Aufsichtsrat eben genau diese Grundlage vermitteln und so ein wenig Einfluss auf ihre Portfoliogesellschaft ausüben und ihre Erwartungen verdeutlichen. Auch in finanzieller Hinsicht können sich Vorteile für beide Seiten ergeben. Durch eine bedachte Kommunikation des Aufsichtsrats kann dieser das Vertrauen der Anleger und des Kapitalmarktes im Allgemeinen in die Gesellschaft steigern.944 Institutionelle Investoren können hingegen besser die langfristige Wertentwicklung bewerten und können so ermutigt werden, langfristige Investitionen in eine Gesellschaft zu wagen. c. Zusammenfassung Zusammenfassend bleibt also festzuhalten, dass der Aufsichtsrat mit institutionellen Investoren in den inhaltlichen Grenzen des § 111 Absatz 4 AktG in Kontakt treten muss. Aufgrund des engen Funktionszusammenhangs zur Funktion des Aufsichtsrats als Kontrollorgan, sollte der Aufsichtsrat im Rahmen seiner begleitenden und präventiven Kontrolle als Grundlage der Beratung des Vorstandes auch die Erwartungen der Anteilseigner der Gesellschaft kennen. Umgekehrt sollte der Aufsichtsrat auch die Möglichkeit haben, insbesondere ausländischen institutionellen Investoren die eigene Stellung und die Möglichkeiten der Teilhabe des Aufsichtsrats an der Unternehmensführung deutlich zu machen. Das schafft Vertrauen in die Unternehmensführung und kann zur Steigerung des Gesellschaftswertes beitragen. Über Aufsichtsratskernthemen wird der Aufsichtsrat aber in jedem Fall auch ausführlich sprechen können: Solche Themen, die ausschließlich Kompetenzen des Aufsichtsrats berühren, sind vor allem Vergütung und Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand, sowie die Wahl des Abschlussprüfers. Kommunikation von Inhalten solcher Themen kann nicht in die Leitungshoheit des Vorstandes fallen, sodass ein Verstoß gegen § 111 Absatz 4 Satz 1 AktG nicht vorliegen kann. Weiterführende Äußerungen, insbesondere zu eigenen Ansichten bezüglich der Unternehmensstrategie oder der Finanzierung, sollte der Aufsichtsrat nicht äußern, da er dadurch einen Machtkampf gegen den Vorstand hervorbeschwören kann und so auch zu starken Einfluss auf dessen Leitungskompetenzen und das 944 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 45 f. 278 Geschäftsführungsinitiativrecht nimmt. In Hinblick auf die Kontrollkompetenzen bedeutet dies, dass der Aufsichtsrat seine Rolle und Funktion bei der Kontrolle darstellen kann und so wesentliche Kontrollmaßnahmen abstrakt erklären kann. Einzelne Maßnahmen sollte er aber nur in Ausnahmefällen erklären, wenn das Gesellschaftsinteresse dies gebietet. In jedem Fall bietet es sich insofern an, dass der Aufsichtsrat seine Kommunikation zu diesen Themen mit dem Vorstand abstimmt. 3. Die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden Die zuvor beschriebenen Möglichkeiten der Kommunikation mit institutionellen Investoren werden regelmäßig vom Aufsichtsratsvorsitzenden wahrgenommen. Auch suchen insbesondere ausländische institutionelle Investoren speziell den Kontakt zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats. Selbst wenn man in der Verengung der Kommunikationskompetenz auf den Aufsichtsratsvorsitzenden ein Problem sehen will, wird man schlussendlich aber die Kommunikation nur beim Aufsichtsvorsitzenden verorten können. Die inhaltliche Reichweite der Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden wird sich schließlich grundsätzlich an den inhaltlichen Grenzen der Kommunikation durch den Gesamtaufsichtsrat orientieren müssen. Im Folgenden soll daher zunächst auf die Konzentration der Kommunikationskompetenz beim Aufsichtsratsvorsitzenden eingegangen werden (a). Anschlie- ßend wird die inhaltliche Ausgestaltung der Kommunikationskompetenz thematisiert (b). a. Grundsätzliche Konzentration der Kommunikationskompetenzen beim Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende hat entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft.945 Dies ergibt sich schon aus seiner Funktion als Bindeglied zwischen Gesamtaufsichtsrat und Vorstand, die auch in Ziffer 5.2 Absatz 3 DCGK angedeutet wird.946 Insgesamt wird der Aufsichtsratsvorsitzende zwar nicht als ein eigenständiges Organ angesehen werden können.947 Allerdings hat er schon aufgrund dieser Funktion eine herausgehobene Stellung, sodass man ihn tatsächlich 945 Mutter, in: Semler/v.Schenk - Der Aufsichtsrat 2015, § 107 Rn. 96. 946 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 107 Rn. 45; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 67; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 107 Rn. 8; Mutter, in: Semler/v.Schenk - Der Aufsichtsrat 2015, § 107 Rn. 99; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 39;. 947 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 107 Rn. 44; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 63; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 107 Rn. 8; Mutter, in: Semler/v.Schenk - Der Aufsichtsrat 2015, § 107 Rn. 97; aA: Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S. 213; Peus, ZGR 1987, 545, 552. 279 als primus inter pares bezeichnen kann.948 Neuerdings gewinnt der Aufsichtsratsvorsitzende aber vor allem deshalb an Bedeutung und Einflussmöglichkeiten, weil immer mehr institutionelle Investoren den Kontakt zu ihm als Sprecher des Aufsichtsrats suchen.949 Im Ergebnis kann man den Aufsichtsratsvorsitzenden zunächst grundsätzlich als Repräsentanten des Aufsichtsrats ansehen und ihm die zuvor schon herausgearbeitete Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats zuschreiben. Allerdings kann der Gesamtaufsichtsrat durch Beschluss eine andere Kommunikationsform wählen. Interessant und nicht unumstritten ist vor allem die Frage, ob der Aufsichtsratsvorsitzende allein die Außenkommunikation wahrnehmen kann und soll, oder ob dies eine Aufgabe ist, die dem gesamten Aufsichtsrat obliegt oder die sogar jedes Mitglied des Aufsichtsrats allein wahrnehmen kann. Gegen eine alleinige Außenvertretungskompetenz wird zunächst angeführt, dass der Aufsichtsrat als Kollegialorgan konzipiert ist, sodass eine Verengung auf den Vorsitzenden der Gleichberechtigung der Aufsichtsratsmitglieder widersprechen würde.950 Eine alleinige Kommunikationskompetenz des Vorsitzenden würde vor allem die Mitbestimmung ignorieren.951 Diese Kritik erscheint jedenfalls insofern angebracht, als dass es durchaus begründungswert erscheint, warum die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats vor allem von dessen Vorsitzendem wahrgenommen werden soll. Grundsätzlich ist es natürlich richtig, dass der Aufsichtsrat ein Kollegialorgan ist.952 Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind gleichberechtigt und gleichverpflichtet, das schließt 948 So: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 63. 949 Bommer/Steinbach, BOARD 2013, 219, 219; Bortenlänger, BOARD 2014, 71, 71; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349; Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 363; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010; Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 5.2 Rn. 1268; Roth, ZGR 2012, 343, 366; Wettich, AG 2017, 60, 64 jeweils auch m.w.N. 950 Hexel, Der Aufsichtsrat 2014, 121, 121; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 111 Rn. 34; Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 91; zustimmend auch: Schüppen, Stellungnahme zu den Kodexänderungen 2017, 2016 S. 4. 951 Hexel, Der Aufsichtsrat 2014, 121, 121. 952 Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 83; Koch, AG 2017, 129, 135 ff. 280 grundsätzlich auch den Aufsichtsratsvorsitzenden mit ein.953 Auch der Aufsichtsratsvorsitzende hat insofern „nur“, wie bereits beschrieben, die Stellung eines primus inter pares, also eines „Ersten unter Gleichen“.954 Jedoch überzeugt im Ergebnis eine Konzentration der Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsrats beim Aufsichtsratsvorsitzenden: Zunächst gestehen die Vorschriften des § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG und § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG dem Vorsitzenden eine gesteigerte Bedeutung bei der Repräsentation nach außen hin zu.955 Wie bereits in Hinblick auf diese Vorschriften dargestellt wurde, stellen diese ein Indiz für die Kommunikationskompetenzen des Aufsichtsrats dar. Da sich diese Vorschriften aber ausdrücklich auf den Aufsichtsratsvorsitzenden beziehen, kann aus diesen Vorschriften gefolgert werden, dass eine Kommunikationskompetenz jedenfalls beim Aufsichtsratsvorsitzenden konzentriert werden soll.956 Nach § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG ist der Aufsichtsratsvorsitzende auf den Geschäftsbriefen zu nennen. Entsprechend wird er bei jeder Außenkommunikation deutlich genannt und wird schon deshalb häufig als Gesprächspartner gesucht.957 Der Schlussfolgerung, dass diese Nennung nur dazu führt, dass der Vorsitzende lediglich als Empfangsvertreter für den Aufsichtsrat dienen soll, erscheint in diesem Zusammenhang jedoch weniger überzeugend.958 Wenn eine einfache Empfangsvertretung vorgesehen wäre, wäre es nicht notwendig die Nennung auf den Unterlagen zwingend an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu binden. Vielmehr würde die Regelung in § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG dann vorsehen, dass auf den Gesellschaftsunterlagen irgendein Mitglied des Aufsichtsrats genannt werden müsste. Auch sind nach § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG alle Vorstandsmitglieder und der Aufsichtsratsvorsitzende auf den Unterlagen zu nennen. Das Aktiengesetz scheint also gerade besonderen Wert darauf zu legen, dass gerade der Aufsichtsratsvorsitzende neben allen Vorstandsmitgliedern genannt wird und ihm insofern eine vergleichbare Bedeutung nach Außen zuteilwerden soll. Auch in der historischen Rückschau wird dieser Gedanke deutlich: So sollte § 100 AktG 1937, der im Wesentlichen die Inhalte des § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG 953 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, Vor § 95 ff. Rn. 14; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 7 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 107 Rn. 1; Vgl. auch: Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010. 954 Vgl. den Anfang dieser Abschnitts. 955 Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 363; Roth, ZGR 2012, 343, 370; hinsichtlich einer grundsätzlichen Sonderstellung noch zustimmend auch: Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 91. 956 Dies., letzterer allerdings mit aA. 957 So auch: Roth, ZGR 2012, 343, 370. 958 So aber: Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 91. 281 enthält, dazu führen, dass „die leitenden Persönlichkeiten der Verwaltung stärker hervortreten und ihre Namen bekannt werden.“959 Hierdurch sollten die verantwortlichen Persönlichkeiten der Gesellschaft klarer herausgestellt werden.960 Da auch nach dieser Vorschrift ausdrücklich nur der Aufsichtsratsvorsitzenden für den Aufsichtsrat auf den Geschäftsbriefen zu nennen ist, weist die besondere Herausstellung allgemein auf einen Aufsichtsratsvorsitzenden als eine für die Gesellschaft besonders verantwortliche Person hin, die der Begründung entsprechend aus der Anonymität herausgeholt werden soll und demnach in öffentliche Diskussion mit eingebunden werden soll. Auch nach § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG hat ausdrücklich der Vorsitzende des Aufsichtsrats den Bericht des Aufsichtsrats zu erklären. Auch diese Vorschrift lässt keinen Raum dafür, dass ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats diese Aufgabe wahrnimmt.961 Der Aufsichtsratsvorsitzende muss bei der Darstellung sogar eigene Schwerpunkte bilden, um die wesentlichen Aspekte des Berichts darzustellen.962 Insofern handelt er nicht einfach nur als ein einfacher Sprecher des Aufsichtsrats, der wie jedes andere Mitglied des Aufsichtsrats den Bericht darstellt, „weil ihn irgendjemand darstellen muss“.963 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat vielmehr die Möglichkeit, mit eigenen Worten und eben auch eigenen Schwerpunkten, den Bericht zu erläutern; ihm wird also eine eigene Kommunikationskompetenz zugewiesen, die über das sklavische Ablesen einer vom gesamten Aufsichtsrat vorformulierten und gebilligten Erklärung hinausgeht.964 Darüber hinaus kann der Aufsichtsratsvorsitzende sogar unter Umständen eine eigene Meinung darstellen, die von der Meinung des Gesamtaufsichtsrats abweicht.965 Auch hier lässt sich wieder ein historisches Argument anführen: So hat sich der Charakter der Berichtspflicht im Vergleich zur Regelung im Aktiengesetz von 1937 noch weiter auf den Aufsichtsratsvorsitzenden verengt. Das Aktiengesetz von 1937 sah in § 96 noch vor, dass der Aufsichtsrat berichtet und der Bericht insofern nicht allein durch Aufsichtsratsvorsitzenden erbracht werden musste. Daher lässt der „neuere“ Wortlaut des § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG, der diese 959 Klausing, Aktiengesetz von 1937 mit amtl. Begründungen, 1937, Begründung zu § 100, S. 85 f. 960 Ders. 961 Bei Verhinderung des Vorsitzenden hat dessen Vertreter nach § 107 Abs. 1 S. 3 AktG den Vorsitzenden zu vertreten, vgl. hierzu: Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 176 Fn. 58. 962 Drygala, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 176 Rn. 15; Euler/Klein, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 176 Rn. 16; Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 176 Rn. 21. 963 Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 91. 964 A.A. Koch, AG 2017, 129, 136. 965 Vgl. hierzu den folgenden Abschnitt zur inhaltlichen Reichweite seiner Kompetenzen. 282 Pflicht eben auf den Vorsitzenden verengt, ebenfalls auch auf eine weiter gestiegene Bedeutung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats bei der Kommunikation schließen. Ziffer 5.2 Absatz 1 Satz 2 a.E. DCGK zeigt ebenfalls, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die „Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr[nimmt]“. Schon der Wortlaut als Gesetzesbeschreibung macht deutlich, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Außendarstellung obliegt.966 Entsprechend soll die Kommunikation also nicht durch einzelne Mitglieder, sondern eben allein durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats erfolgen.967 Auch die neueingefügte (und bereits thematisierte)968 Regelung in Ziffer 5.2 Absatz 2 DCGK macht deutlich, dass der Aufsichtsratsvorsitzende als Ansprechpartner für institutionelle Investoren fungieren sollte. Diese Vorschrift ist jetzt zwar nur noch als Anregung formuliert und nicht mehr als Empfehlung, wie es noch der Entwurf aus dem Vorjahr vorsah. Allerdings macht die Vorschrift weiterhin deutlich, dass der Aufsichtsratsvorsitzende vom Grundsatz her für die Kommunikation zuständig sein sollte. Regelt der Aufsichtsrat die Außendarstellung bewusst anders, hat er dies nur nicht nach § 161 AktG zu veröffentlichen. Auch praktische Argumente sprechen für eine Konzentration der Kommunikationskompetenz beim Aufsichtsratsvorsitzenden. Zunächst haben Aufsichtsratsmitglieder oft keine besondere Erfahrung in der öffentlichen Kapitalmarktkommunikation und mit deren Auswirkungen auf die Gesellschaft.969 Der Aufsichtsratsvorsitzende bringt dagegen diese Erfahrungen regelmäßig mit, insbesondere, weil er oftmals schon Erfahrung mit der Vorstandsarbeit gemacht hat. Auch die bereits dargestellte Pflicht des Vorsitzenden zur Erläuterung des Aufsichtsratsberichts nach § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG auf der Hauptversammlung trägt dazu bei, dass dieser sich Kenntnisse in der öffentlichen Kommunikation aneignen muss, sodass er auch generell dazu fachlich geeignet erscheint, mit Investoren und der Öffentlichkeit zu kommunizieren. Weiterhin ist das Aufsichtsratsamt regelmäßig nur als Amt mit Nebenamtscharakter ausgestaltet, was nicht zuletzt auch anhand der Möglichkeit zur Wahrneh- 966 Kremer, in: Kommentar zum DCGK, 6. Auflage 2016, Ziffer 5.2 Rn. 1268; mit Hinweis auf den mangelnden Normcharakter als nicht zur Auslegung geeignet ansehend und insofern kritisch: Koch, AG 2017, 129, 135. 967 Dies. 968 Vgl. oben, S. 260 ff. 969 Vetter, AG 2014, 387, 392; vgl. hierzu auch: Weber-Rey, NZG 2013, 766, 768. 283 mung mehrerer Aufsichtsratsmandate (§ 100 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 AktG) und infolge der geringen Sitzungsfrequenz (§ 110 Absatz 3 AktG) deutlich wird.970 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die Treffen des Aufsichtsrats zu organisieren und Informationen des Vorstandes an die anderen Aufsichtsratsmitglieder weiterzugeben und regelmäßigen Kontakt zum Vorstand zu halten.971 Daher ist der Vorsitzende wesentlich intensiver in die Belange der Gesellschaft und die Binnenorganisation des Aufsichtsrats eingebunden als es die anderen Mitglieder des Aufsichtsrats sind.972 An dieser Feststellung ändert sich nichts, selbst wenn man den Aufsichtsratsvorsitz als Nebenamt deklarieren möchte.973 Infolge des regelmäßigen Kontaktes mit dem Vorstand wird sich der Aufsichtsratsvorsitzende auch mit diesem über wesentliche Kommunikationsinhalte abstimmen können und so für eine möglichst einheitliche Unternehmenskommunikation im Sinne einer One-Voice Policy sorgen können.974 Ein öffentliches Auftreten von mehreren Aufsichtsratsmitgliedern birgt insofern wohl besonders die Gefahr, dass die Aussagen Widersprüche aufweisen und so Schäden für die Gesellschaft hervorgerufen werden.975 In Folge seiner Aufgaben und der zeitlich intensiveren Beschäftigung mit Angelegenheiten der Gesellschaft hat er dann auch regelmäßig einen wesentlich besseren Überblick über die Belange des Aufsichtsrats, die er entsprechend auch in geeigneter Art und Weise kommunizieren kann.976 970 Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 350; Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 83; Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2816. 971 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 107 Rn. 46 ff; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 62 ff. 972 Vgl. zur Aufgabe des AR – Vorsitzenden die Selbstorganisation des Aufsichtsrats anzuleiten: Schenck, in: Semler/Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl., 2013, § 4 Rn. 157. 973 So wohl: Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 107 Rn. 45; a.A. und die Notwendigkeit zur Hauptamtlichkeit sehend: Börsig/Löbbe, in: Krieger/Lutter/Schmidt (Hrsg.), Festschrift für Michael Hoffmann-Becking, 2013, S. S. 125, S.143 ff.; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 350; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 107 Rn. 8; differenzierend: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 73. 974 Vgl. hierzu: Fleischer/Bauer/Wansleben, DB 2015, 360, 365; Graßl/Nikoleyczik, AG 2017, 49, 60; Grunewald, NZG 2016, 2009, 2010; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 729; Initiative "Developing Shareholder Communication", Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, 2016 Leitsatz 8; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 64; Vetter, AG 2014, 387, 392; vgl. zur generellen Notwendigkeit von One-Voice Policies: Cromme/Claasen, in: Hommelhoff/Hopt/Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 603, S. 614 und S. 622. 975 Dies anerkennend auch: Koch, AG 2017, 129, 135. 976 Obwohl mit dem gleichen Zugeständnis (infolge der intensiveren Einbindung des Aufsichtsratsvorsitzenden in die Gesellschaftsangelegenheiten mache eine Verengung von Aufgaben- 284 Als Zugeständnis an das Kollegialitätsprinzip wird man den Aufsichtsratsvorsitzenden aber nur vom Grundsatz her als „geborenen“ Kommunikationsvertreter oder als Boten des Aufsichtsrats ansehen können, insbesondere in Hinblick auf die Kommunikation von Aufsichtsratsbeschlüssen.977 Diese Rolle des Vorsitzenden ergibt sich insofern regelmäßig konkludent aus dem Zusammenhang der Beschlussfassung oder aus der Geschäftsordnung.978 Anderweitige Regelungen werden ebenfalls in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festgelegt.979 Als Kollegialorgan kann der Aufsichtsrat grundsätzlich über das Verfahren zur Bekanntgabe seiner Beschlüsse beschließen und insofern jederzeit die Außendarstellung von Aufsichtsratsbeschlüssen anders regeln. Denkbar und unter Umständen sinnvoll wäre es zum Beispiel, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sich auf Investoren Kontakte spezialisiert und dem Gesamtaufsichtsrat berichtet. Das könnte dem Aufsichtsratsvorsitzenden Arbeitslast abnehmen. Kann sich der Aufsichtsrat nicht auf eine Verfahrensart einigen, sollte im Zweifel der Aufsichtsratsvorsitzende weiterhin alleine die öffentliche Repräsentation übernehmen, da ansonsten Schäden für die Gesellschaft infolge widersprüchlicher Darstellung in der Öffentlichkeit drohen. Darüber hinaus fragen auch viele Investoren direkt beim Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn sie Auskünfte zu Aufsichtsratsthemen erhalten wollen, da sie insofern in dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein Äquivalent zum „Chairman of the Board“ sehen.980 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat diesem Verständnis und daran gekoppelten Erwartungen entscheiden entgegenzuwirken und seine Stellung und Funktion deutlich zu erklären.981 Insgesamt lassen § 80 Absatz 1 Satz 1 AktG und § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG sowie Ziffer 5.2 Absatz 1 und Absatz 2 DCGK also den Schluss zu, dass der Aufsichtsratsvorsitzende eine besondere Stellung nach Außen einnehmen soll. Die wahrnehmung auf diesen unter Umständen Sinn) allerdings dann mit aA hinsichtlich der Kommunikationskompetenzen: Koch, in: Fleischer/Koch/Kropff et al. (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S. 65, S. 83. 977 Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 349 f.; äußerst kritisch zu dieser Begrifflichkeit: Hexel, Der Aufsichtsrat 2014, 121, 121. 978 Vgl. Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107, Rn. 112; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 43 ff.; a.A. Koch, AG 2017, 129, 135, der dem Vorsitzenden diese Befugnis zur Kundgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen abspricht. 979 Vgl. wieder in Hinblick auf Regelungen zur Bekanntgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 112 f.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 107 Rn. 43 ff. 980 Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 350, Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 47;. 981 Dies. 285 Verortung der Kommunikationskompetenz bei dem Aufsichtsratsvorsitzenden ist insofern historisch und auch durch das aktuelle Aktiengesetz und den aktuellen Deutschen Corporate Governance Kodex intendiert. Auch rein praktische Argumente sprechen für eine Konzentration beim Aufsichtsratsvorsitzenden, da dieser in der Regel in der Kommunikation geübt ist und den besten Überblick über aufsichtsratsspezifische Themen hat und für eine einheitliche Außendarstellung des Aufsichtsrats und der Gesellschaft insgesamt im Sinne einer One-Voice Policy sorgen kann. Allerdings kann der Aufsichtsrat durch Beschluss eine andere Verfahrensart bei der öffentlichen Kommunikation beschließen. Dies ist der Organqualität des Aufsichtsrats als Kollegialorgan geschuldet. b. Inhaltliche Ausgestaltung der Kommunikation durch den Aufsichtsratsvorsitzenden Schließlich bleibt zu klären, an welche inhaltlichen Grenzen sich der Aufsichtsratsvorsitzende bei der Kommunikation halten muss. In Hinblick auf die inhaltlichen Möglichkeiten des Kontaktes wird dabei zunächst auf das bereits Dargestellte verwiesen werden müssen: So wird auch der Aufsichtsratsvorsitzende nur über die Themen sprechen können, über die der Aufsichtsrat insgesamt kommunizieren darf. Insbesondere meint dies also aufsichtsratsspezifische Kernthemen, hinsichtlich strategischer Themen sollte sich der Aufsichtsratsvorsitzende entsprechend regelmäßig ebenfalls zurückhalten.982 Dabei ist der Aufsichtsratsvorsitzende auch grundsätzlich an den Standpunkt und die Ansichten des Gesamtaufsichtsrats gebunden.983 Aus dem bereits zum Kollegialprinzip Dargestelltem folgt auch, dass der Aufsichtsratsvorsitzende grundsätzlich nur die Meinung des Gesamtaufsichtsrats in der Öffentlichkeit repräsentieren sollte. Als Repräsentant kann es nicht seine Aufgabe sein, im Alleingang zu entscheiden, welche Position der Aufsichtsrat vertritt. Insofern muss es die Aufgabe des Vorsitzenden sein sich laufend ein Gesamtbild über die Ansichten des Aufsichtsrats zu bilden, insbesondere hinsichtlich der Themen, die im Dialog mit institutionellen Investoren besprochen werden sollen. Sind die Mitglieder des Aufsichtsrats in der Sache unterschiedlicher Meinung, hat er besonders zurückhaltend zu kommunizieren. Die Diskussionen im Aufsichtsrat unterliegen einem Beratungsgeheimnis, dem das Vertrauen der einzelnen Mitglieder zugrunde liegt, ohne Angst vor öffentlicher Kritik ihre Meinungen und 982 Vgl. hierzu oben, S. 267 ff. 983 Insofern gilt auch hier der Grundsatz der vorrangigen Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats. Vgl. hierzu: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 107 Rn. 93. 286 Gedanken auszutauschen.984 Der Vorsitzende kann insofern allenfalls deutlich machen, dass im Aufsichtsrat verschiedene Standpunkte vertreten werden. Ob eine solche Differenzierung das Vertrauen in den Aufsichtsrat und die Unternehmensführung im Allgemeinen steigert, kann nur im Einzelfall bewertet werden und wird wohl regelmäßig abzulehnen sein. Hat der Aufsichtsrat sich bereits mit einer Thematik beschäftigt und einen Beschluss gefasst, kann der Aufsichtsratsvorsitzende das Ergebnis und die wesentlichen Argumente darstellen. Dies wird letztendlich auch wieder auf die Organqualität des Aufsichtsrats als Kollegialorgan und den damit einhergehenden Meinungspluralismus zurückgeführt werden können: So ist es gerade die Natürlichkeit eines solches Meinungsbildungsprozesses in mehrköpfigen Entscheidungsgremien, dass sich eine Meinung durchsetzt, die dann in der Folge auch nach Außen hin als die Gesamtmeinung dargestellt werden kann. Es lässt sich auch wieder ein Vergleich zu den Berichten des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Absatz 2 AktG ziehen: Auch diese Berichte können das Geheimhaltungsbedürfnis des Aufsichtsrats tangieren, allerdings haben die Aktionäre berechtigterweise ein Interesse an Informationen über Aufsichtsratsthemen und Maßnahmen, sodass im Einzelfall abzuwägen ist, ob und wie viel offengelegt werden kann.985 Insbesondere besteht auch bei diesen Berichten kein Anspruch auf Aufnahme von abweichenden Meinungen in den Aufsichtsratsbericht.986 Entsprechend hat der Aufsichtsratsvorsitzenden auch grundsätzlich nur die herrschende Meinung im Aufsichtsrat wiederzugeben, um diesen angemessen in der Öffentlichkeit darzustellen. Je umstrittener eine Thematik im Aufsichtsrat ist, desto stärker sollte sich der Aufsichtsratsvorsitzende in Zurückhaltung bei der Kommunikation mit Investoren üben. Insbesondere hinsichtlich der Themen, die auch die Arbeitnehmer im Unternehmen und somit die betriebliche Mitbestimmung tangieren, hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der regelmäßig ein Anteilseignervertreter ist, aber besonders die Argumente der Arbeitnehmervertreter zu berücksichtigen.987 Insofern hat er bei der Kommunikation abzuwägen, ob die institutionellen Investoren oder die Öffentlichkeit ein berechtigtes Interesse an der Kenntnisnahme der Argumente der Arbeitnehmervertreter und der Darstellung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 984 Vgl. Drygala, AG 2007, 381, 384; Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 171 Rn. 195. 985 Dies. ebd. 986 Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 171, Rn. 214; mit Verweis auf: Buhleier/Krowas, DB 2010, 1165, 1169. 987 Insofern kritisch in Hinblick auf die mangelnde Berücksichtigung der Arbeitnernehmervertreter durch den Aufsichtsratsvorsitzenden: Koch, AG 2017, 129, 135. 287 in der konkreten Kommunikationssituation haben und ob das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft und des Aufsichtsrats im speziellen diesem Interesse entgegen steht.988 In Ausnahmefällen wird man dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch die Möglichkeit zubilligen können, seine eigene Meinung wiederzugeben: Im Rahmen der Erläuterung des Aufsichtsratsberichts nach § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG hat der Aufsichtsratsvorsitzende auch die Möglichkeit, seine eigene Meinung darzustellen, allerdings muss er diese eindeutig als seine persönliche Meinung kennzeichnen.989 Entsprechend wird es dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch bei Gesprächen mit institutionellen Investoren erlaubt sein müssen, eigene Ansichten zu vertreten. Hierbei wird er allerdings wieder mit aller Deutlichkeit darauf hinweisen müssen, dass dies nicht die Meinung des Aufsichtsrats ist, sondern seine eigene. Auch sollte er seine eigene Meinung nur in besonderen Situationen darstellen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft ist. Insbesondere sollte der Aufsichtsratsvorsitzende die Möglichkeit der Außendarstellung nicht dazu missbrauchen, Druck auf andere Aufsichtsratsmitglieder aufzubauen. Die Konzentration der Kommunikationskompetenz auf den Aufsichtsratsvorsitzenden sollte insofern nur die einheitliche Außendarstellung des Aufsichtsrats vereinfachen und dem Vorsitzenden eben nicht die Möglichkeit an die Hand geben, die Entscheidungen des Aufsichtsrats vorzubestimmen.990 4. Zusammenfassung Zusammenfassend bleibt also festzuhalten, dass der Aufsichtsrat mit institutionellen Investoren in Kontakt treten kann. Die inhaltlichen Grenzen hierfür ergeben sich aus § 111 Absatz 4 AktG. Schließlich ist die Kommunikationskompetenz auch grundsätzlich auf den Aufsichtsratsvorsitzenden zu konzentrieren. Die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats im Allgemeinen lässt sich dabei anhand einer Annexkompetenz und des Funktionszusammenhangs zwischen der Funktion des Aufsichtsrats als Kontroll- und Beratungsorgan und der Kommunikation über seine Aufgabenerfüllung begründen. Im Rahmen seiner begleitenden und präventiven Kontrolle sollte der Aufsichtsrat als informationelle Grundlage die Erwartungen der Anteilseigner und Investoren der Gesellschaft 988 Vgl. auch zur Abwägung nach den Grundsätzen der praktischen Konkordanz in Hinblick auf § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG: . 989 Euler/Klein, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 176 Rn. 18; Hennrichs/Pöschke, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 176 Rn. 20; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 176 Rn. 4. 990 Vgl. hierzu auch: Koch, AG 2017, 129, 135, der zumindest den rein praktischen Gedanken anerkennt, im Ergebnis aber die rechtliche Begründung kritisiert. 288 kennen. Umgekehrt sollte der Aufsichtsrat auch die Möglichkeit haben, (vor allem ausländischen) institutionellen Investoren die eigene Stellung und die Möglichkeiten der Teilhabe des Aufsichtsrats an der Unternehmensführung deutlich zu machen. Das schafft Vertrauen in die Unternehmensführung und kann sowohl den Investoren als auch dem Aufsichtsrat die Möglichkeit geben, sich Informationen über die gegenseitigen Ansichten und Interessen zu geben. Insbesondere kann der Aufsichtsrat über aufsichtsratsspezifische Kernthemen mit institutionellen Investoren kommunizieren. Dies umfasst primär die Besetzung und Vergütung von Aufsichtsrat und Vorstand sowie die Bestellung des Abschlussprüfers. Über Themen der Unternehmensleitung durch den Vorstand im Sinne von § 76 Absatz 1 AktG kann er zumindest insofern sprechen, als dass diese Themen öffentlich bekannt sind oder der Vorstand diese Themen den Investoren bereits mitgeteilt hat. Es macht Sinn, dass Vorstand und Aufsichtsrat insofern auf eine One-Voice Strategie bauen. Hinsichtlich strategischer Themen und dem Mischthema „Kontrolle der Geschäftsführung“ sollte der Aufsichtsrat insgesamt eher zurückhaltend kommunizieren. Die Grenze stellt insofern § 111 Absatz 4 AktG dar. Der Aufsichtsrat darf insbesondere nicht sein öffentliches Auftreten nutzen, um Druck gegen den Vorstand aufzubauen und diesen dadurch zu einem Verhalten zu zwingen. Die Geschäftsführungsinitiative muss beim Vorstand verbleiben. Insofern bietet es sich tatsächlich an, dass der Aufsichtsrat vor allem seine Funktion und Arbeitsweise bei der Kontrolle abstrakt darstellt. Schlussendlich ist die Kommunikationskompetenz des Aufsichtsrats auch auf dessen Vorsitzenden zu konzentrieren. Dieser wird nach § 80 Absatz 1 AktG auf den Geschäftsunterlagen der Gesellschaft genannt und wird somit genau wie die Mitglieder des Vorstandes in die Öffentlichkeit gestellt. Auch nimmt er nach § 176 Absatz 1 Satz 2 AktG die Repräsentation der Standpunkte des Aufsichtsrats auf der Hauptversammlung wahr, indem er den Bericht des Aufsichtsrats erklärt. Er ist also bereits ein für Investoren bekannter Sprecher. Auch historische Vergleiche zum Aktiengesetz von 1937 zeigen, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes den Aufsichtsratsvorsitzenden bewusst aus der Anonymität holen sollten und ihm eine Bedeutung nach Außen geben sollten. Ziffer 5.2 DCGK in der Fassung vom Februar 2017 zeigt außerdem zunächst in Absatz 1, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Repräsentant des Aufsichtsrats sein soll. Der neu eingefügte Absatz 2 macht in Form einer Anregung deutlich, dass der Vorsitzende und nicht der Gesamtaufsichtsrat den Kontakt zu institutionellen Investoren halten sollte. 289 D. Zusammenfassung der Kontroll- und Kontaktmöglichkeiten von institutionellen Investoren zu Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung in Deutschland Insgesamt steht institutionellen Investoren also nach geltendem Recht in Deutschland eine große Reihe an Möglichkeiten offen, mit denen sie ihre Stewardship Verantwortung und insbesondere die Kontrolle ihrer Portfoliounternehmen wahrnehmen können. Dies umfasst wesentliche, aktienrechtlich ausdrücklich statuierte Kollektivrechte und Individualrechte sowie auch die Möglichkeit, direkten Kontakt zu Vorstand und Aufsichtsrat zu suchen. Wie gezeigt wurde, umfassen Kollektivrechte vor allem die Stimmrechtswahrnehmung auf der Hauptversammlung. Die Aktionäre können dabei vor allem über die Besetzung des Aufsichtsrats, die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und die Bestellung des Abschlussprüfers abstimmen. Auch können sie ganz die Satzung ändern. Individualrechte umfassen vor allem das Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht, aber auch die Möglichkeit Auskünfte auf der Hauptversammlung zu verlangen. Durch die Beschlusskontrolle haben institutionelle Aktionäre weiterhin auch die Möglichkeit, im Nachhinein durch Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen Hauptversammlungsbeschlüsse anzugreifen. Die Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung sollte allerdings nicht dazu führen, dass sich institutionelle Investoren dazu genötigt sehen, vermehrt solche Verfahren anzustreben. Es würde erhebliche Nachteile für die Portfoliogesellschaften mit sich bringen, wenn zusätzlich zu den heute schon vorhanden „räuberischen Aktionären“ auch noch institutionelle Investoren die Gesellschaft mit Klagen überschütten. Institutionelle Aktionäre sollten sich somit grundsätzlich darauf beschränken, für die inhaltliche Vertretbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen zu sorgen, damit diese zumindest inhaltlich nicht mehr angreifbar sind. Darüber steht ihnen auch ganz grundsätzlich die Möglichkeit offen, im Rahmen von Investor Relations Programmen oder auf eigenen Initiative den Kontakt zum Vorstand und zum Aufsichtsrat zu suchen. Der Kontakt zum Vorstand ist aus dem Blickwinkel der aktienrechtlichen Kompetenzordnung grundsätzlich sehr weit möglich. Die Gefahr der Entstehung eines „Schattenaufsichtsrats“, bei dem die institutionellen Investoren aufgrund von regelmäßigen und systematischen Kontakten zum Vorstand de facto die Stellung eines Aufsichtsrats einnehmen, besteht regelmäßig schon deshalb nicht, weil der Vorstand den Investoren nicht regelmäßige Berichte mit dem Inhalt und Umfang der Aufsichtsratsberichte nach § 90 AktG gibt. 290 Aus rechtlicher Sicht besonders interessant sind die Kontaktmöglichkeiten institutioneller Investoren zum Aufsichtsrat beziehungsweise dessen Vorsitzendem. Nicht unumstritten sind insofern sowohl die generellen rechtlichen Möglichkeiten eines solchen Dialogs mit dem Aufsichtsrat als auch im Speziellen eine Verengung der Kommunikationskompetenzen seitens des Aufsichtsrats auf seinen Vorsitzenden. Im Ergebnis macht es Sinn, dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Kommunikation insbesondere über aufsichtsratsspezifische Kernthemen zu gestatten. Darüber hinaus besteht durchaus auch ein funktionaler Zusammenhang zwischen der Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats nach §111 Absatz 1 AktG und der Kommunikation über diese Funktion. Aus den §§ 80, 176 lässt sich auch auf die öffentliche Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden schließen. Ziffer 5.2 DCGK in der Fassung vom Februar 2017 unterstreicht ebenfalls die Möglichkeit des Dialogs speziell des Aufsichtsratsvorsitzenden mit institutionellen Investoren. § 3. Weitere aktienrechtliche Grenzen bei der Ausübung von Stewardship Verantwortung Der Ausübung von Stewardship Verantwortung und speziell dem Dialog institutioneller Investoren mit Vorstand und Aufsichtsrat sind neben den Grenzen, die diesen Möglichkeiten bereits immanent sind, weitere allgemeine Grenzen gesetzt. Allgemein haben sowohl der Vorstand, wie auch der Aufsichtsrat, die Aktionäre nach § 53a AktG gleich zu behandeln; dies erstreckt sich auch auf die informationelle Gleichbehandlung wie § 131 Absatz 4 AktG deutlich macht. Weiterhin trifft sie eine Verschwiegenheitspflicht. Auf der anderen Seite können institutionelle Investoren im Rahmen ihrer Treuepflicht und aufgrund des in § 117 AktG statuierten Verbots zur ungebührlichen Einflussnahme in der Wahrnehmung ihrer formellen und informellen Einflussnahmemöglichkeiten beschränkt werden. Im Folgenden soll zunächst auf die (informationelle) Gleichbehandlung (A.) und die Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes und des Aufsichtsrats (B.) eingegangen werden. Anschließend werden die Treuepflicht der Aktionäre (C.) und das Verbot der ungebührlichen Einflussnahme (D.) besprochen und die Ergebnisse zusammengefasst (E.). A. (Informationelle) Gleichbehandlung von Aktionären durch Vorstand und Aufsichtsrat Grenze der Kontrollmöglichkeiten und somit der Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung institutioneller Investoren in Deutschland stellt die Gleichbehandlung der Aktionäre dar. Wie zuvor bereits angedeutet, spielt diese Schranke vor allem beim Kontakt von Aktionären zu den Organen der Unternehmensleitung außerhalb der Hauptversammlung eine Rolle. 291 Die allgemeine Gleichbehandlung aus § 53a AktG wird auch noch vor dem Hintergrund des erweiterten Auskunftsanspruchs in § 131 Absatz 4 AktG relevant. Gerade unter diesem Auskunftsanspruch können Fälle der erweiterten Kontrolle von Unternehmen durch institutionelle Investoren außerhalb der Hauptversammlung – wie Roadshows oder Analystentreffen – fallen. Im Folgenden soll zunächst auf das Grundprinzip der der allgemeinen Gleichbehandlung von Aktionären in § 53a AktG eingegangen werden (1.) und anschlie- ßend auf das erweiterte Fragerecht in § 131 Absatz 4 AktG (2.). Abschließend soll dargestellt werden, wie sich diese Grundsätze auf den Bereich „Stewardship“ auswirken und wie bestehende Stewardship Kodizes mit diesem Problem umgehen (3.). I. Allgemeine Gleichbehandlung von Aktionären nach § 53a AktG § 53a AktG stellt den Grundsatz auf, dass Aktionäre gleich zu behandeln sind. Als Gegenstück zur Treuepflicht der Aktionäre zur Gesellschaft stellt das Gleichbehandlungsgebot eine besondere Ausprägung der Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber den Aktionären dar.991 Im Folgenden soll kurz auf die historische Entwicklung und die allgemeine Bedeutung von § 53a AktG eingegangen werden (a.). Anschließend werden die wesentlichen Voraussetzungen und Probleme der Gleich- beziehungsweise Ungleichbehandlung dargestellt werden (b.). Auf die besondere Bedeutung für Stewardship wird schließlich im Zusammenhang mit § 131 Absatz 4 AktG eingegangen.992 1. Die Entwicklung von § 53a AktG und die heute Bedeutung Ob § 53a AktG überhaupt eigene rechtliche Wirkungen entfaltet ist schon deshalb fraglich, da der Gleichbehandlungsgrundsatz bereits vor dessen gesetzlichen Einführung aus der Treuepflicht gefolgert wurde, sodass man § 53a AktG insofern auch nur rein deklaratorischen Charakter zugestehen kann.993 991 Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 4; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 7; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 87ff. 992 Siehe hierzu direkt: S. 300. 993 Bundesgerichtshof vom 6.10.1960, II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186 = NJW 1961, 26; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a, Rn. 1f.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 1. 292 Anerkannt war der Gleichbehandlungsgrundsatz spätestens seit 1898.994 Die formale Einführung des Gleichbehandlungsgebot in § 53a AktG geht jedenfalls auf das Durchführungsgesetz zur zweiten gesellschaftsrechtlichen EWG-Richtlinie aus dem Jahr 1978 zurück. Durch die Einführung des § 53a AktG war dann auch nur eine formale Aufnahme des Gleichbehandlungsgebots in das Aktienrecht bezweckt und die von der Rechtsprechung bereits erarbeitete Grundsätze zur Gleichbehandlung sollten hierdurch nicht verändert werden.995 Insofern wurde in der Literatur kritisiert, dass der § 53a AktG im Grunde von Anfang an überflüssig sei.996 Allerdings bleibt wohl festzustellen, dass eine Aufnahme in das Aktiengesetz jedenfalls zur Transparenz beiträgt und einer rein richterrechtlichen Regelungen vorzuziehen ist.997 Auch ist eine richterrechtliche Umsetzung von EU – Richtlinien nach herrschender Meinung ohnehin grundsätzlich nicht möglich, 998 sodass es insofern wohl einer gesetzlichen Verankerung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedurft hat. Durch die Aufnahme des als Generalklausel verfassten § 53a AktG sollte ein Bezug zum Gleichheitsgrundsatz aus Artikel 3 GG hergestellt werden.999 Zwar lassen sich hierdurch gewisse strukturelle Parallelen beider Normen begründen, allerdings sollte man diese auch nicht überbewerten:1000 So ist Artikel 3 GG eben auf ein (unfreiwilliges) subjektiv-öffentliches Verhältnis zu geschnitten, in dem sich der Bürger automatisch gegenüber dem Staat befindet. § 53a AktG befasst sich aber mit einem privatem Verhältnis, das der Betroffene freiwillig eingegangen ist und aus dem er sich auch freiwillig lösen kann.1001 Insofern sollte man die Argumentationsparallelen zu Artikel 3 GG nicht zu groß gewichten.1002 994 Reichsgericht vom 07.05.1898, I 33/98, RGZ 41, 97, 99; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 15. 995 Bundestag, RegBegr. BT DRS 8/1678, 31.03.78, S. 13. 996 Vgl. Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 29, mit Verweis auf: Lutter, in: Heldrich (Hrsg.), Festschrift für Murad Ferid zum 70. Geburtstag, 1978, S. 599, S. 606; Hüffer, NJW 1979, 1065, 1068;. 997 Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 2; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a, Rn. 5f.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 1; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 29. 998 EuGH vom 10.05.2001, C-144/99; vgl. auch: Amschewitz, Die Durchsetzungsrichtlinie und ihre Umsetzung im deutschen Recht, 2008, S. 301, m.w.N.; Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, 2003, S. 222ff. 999 Bundestag, RegBegr. BT DRS 8/1678, 31.03.78, S. 13; vgl. auch: Henn, AG 1985, 240. 1000 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 9f. 1001 Dies. 1002 Ders, Rn. 11. 293 In der gerichtlichen Praxis wird § 53a AktG (beziehungsweise das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot) grundsätzlich sehr restriktiv gehandhabt und hat somit eine vergleichsweise geringe Bedeutung.1003 Insbesondere das Reichsgericht knüpfte bei der Bestimmung einer Ungleichbehandlung nur an formale Kriterien an und prüfte, ob formal alle Aktionäre durch eine Maßnahme angesprochen werden oder nicht.1004 Der Bundesgerichtshof hat allerdings in der „Mannesmann“-Entscheidung1005 schließlich grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, materielle Ungleichbehandlungen zu berücksichtigen, obwohl die Einführung eines Höchststimmrechts hier als nicht materielle Ungleichbehandlung aufgefasst wurde.1006 Allerdings werden materielle Ungleichbehandlungen bisher kaum durch die Rechtsprechung berücksichtigt, da sich die Rechtsprechung hauptsächlich auf andere Schranken, wie beispielsweise die Lehre vom sachlichen Grund und insbesondere die Treuepflicht, verlässt.1007 Im Wesentlichen spielt also in der gerichtlichen Praxis nur die formale Ungleichbehandlung eine Rolle. Wie noch genauer dargestellt wird, handelt es sich bei Problemen, die im Rahmen von Stewardship in Hinblick auf die Gleichbehandlung auftreten, regelmäßig ebenfalls um Problem der formalen (informationellen) Ungleichbehandlung.1008 Insgesamt hat das Gleichbehandlungsgebot aber eine stark untergeordnete Rolle, da die meisten Probleme vor allem als die Treuepflichtverletzung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären verletzende Willkürakte behandelt werden.1009 1003 Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 33ff. 1004 Ders., sowie S. 231; vgl. zur formalen Ungleichbehandlung auch: Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 63; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 28; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 9. 1005 Bundesgerichtshof vom 19.12.1977, II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540. 1006 Ders. BGHZ, 70, 117, 121; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 33; vgl. auch: Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 66 und 83; siehe insbesondere hierzu auch unten, S. 294ff. 1007 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 7; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 36; zur Lehre vom sachlichen Grund vgl. ders. ebd.; sowie: Bundesgerichtshof vom 13.03.1978, II ZR 142/76, BGHZ 71, 40 = NJW 1978, 1316; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 349 ff. 1008 Vgl. unten, S. 300. 1009 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 7. 294 2. Voraussetzungen und Inhalt des Gleichbehandlungsgebots und die Folgen des Verstoßes Zwar ist § 53a AktG positiv als Gebotsnorm formuliert, allerdings stellt der Regelungsinhalt vielmehr ein Ungleichbehandlungsverbot dar, nach dem es der Gesellschaft untersagt ist Aktionäre ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung (sprich „willkürlich“) unterschiedlich zu behandeln.“1010 Dieses Verbot ist insbesondere dann verletzt, wenn eine Maßnahme persönlich, sachlich (gegebenenfalls auch zeitlich1011) in den Anwendungsbereich von § 53a AktG fällt, eine Ungleichbehandlung vorliegt, die nicht gerechtfertigt ist und auch nicht nachträglich geheilt wurde. Die Folgen einer solchen Ungleichbehandlung können von der Anfechtbarkeit von Gesellschaftsbeschlüssen bis zur Rückabwicklung von Maßnahmen der Leitungsorgane und zur Schadensersatzpflicht der Gesellschaft reichen. Wesentliche Voraussetzung ist zunächst, dass in persönlicher und sachlicher Hinsicht der Anwendungsbereich eröffnet ist. In persönlicher Hinsicht stehen auf der einen Seite als Gleichbehandlungsberechtigte die Aktionäre.1012 Auf der anderen Seite steht die Gesellschaft.1013 Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung sind als Organe der Gesellschaft auch an die Gleichbehandlung gebunden.1014 In sachlicher Hinsicht muss es sich bei der Maßnahme um eine Maßnahme aus dem mitgliedschaftlichen Bereich handeln.1015 Entsprechend sind schuldrechtliche Individualbeziehungen nicht erfasst.1016 1010 Bundesgerichtshof vom 09.11.1992, II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 = NJW 1993, 400 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 27, m.w.N. 1011 Vgl. hierzu: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 220 ff. 1012 Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 6; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 17; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 31ff.; vgl. auch hinsichtlich der Anwendbarkeit bei Inhabern von sonstigen Wertpapieren: Bundesgerichtshof vom 28.05.2013, II ZR 67/12, BGHZ 197, 284. 1013 Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 5; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 15 f.; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 29 ff.; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 171. 1014 Dies. ebd. 1015 Bundesgerichtshof vom 14.01.1997, KZR 30/95, AG 1997, 414; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 7; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 18 ff.; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 31 ff.; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 193 ff. 1016 Dies. ebd. 295 Besonders interessant sind vor allem die weiteren sachlichen Voraussetzungen von § 53a AktG und hierbei insbesondere das Vorliegen einer Ungleichbehandlung. Wie bereits angedeutet kann hierbei zwischen formaler und materieller Ungleichbehandlung unterschieden werden. Ein Fall der formalen Ungleichbehandlung liegt demnach vor, wenn die Aktionäre bereits aufgrund von äußerlichen Kriterien ungleich behandelt werden.1017 Als Beispiele solcher äußerlicher Kriterien lassen sich die Einführung eines Höchststimmrechts nur für ausländische Aktionäre, der Erwerb eigener Aktien durch Großaktionäre, der Bezugsrechtsausschluss bei Belegschaftsaktionären, die Gewährung unterschiedlicher Frage- und Redezeiten oder die Einräumung eines Wahlrechts zwischen Bar- und Sacheinlage nur für einzelne Aktionäre nennen.1018 Wie oben auch angedeutet wurde, hat die materielle Ungleichbehandlung bisher in der gerichtlichen Praxis nur eine geringe Bedeutung.1019 Ein Fall der materiellen Ungleichbehandlungen liegt vor, wenn eine Maßnahme zwar formal alle Aktionäre anspricht, allerdings die einzelnen Aktionäre unterschiedlich stark trifft.1020 Die Ungleichbehandlung ist dabei also nicht im Ausgangspunkt der Maßnahme angelegt oder beabsichtigt, sondern beruht vielmehr auf der Wirkungsweise der Maßnahme.1021 Als Beispiel für den Fall einer materiellen Ungleichbehandlung lässt sich beispielsweise eine Kapitalherabsetzung nennen, bei der Aktionäre, die weniger Anteile halten als die Herabsetzungsquote voraussetzt (bei einer Herabsetzung 5:1 also weniger als 5 Anteile), ihre Mitgliedschaft verlieren würden.1022 Hier wären diese Aktionäre durch den zusätzlichen Verlust ihrer Mitgliedschaft stärker belastet als die 5 oder mehr Anteile der Gesellschaft haltenden 1017 Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 28; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 63; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 9; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 231f. 1018 Vgl. hierzu: Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 28, m.w.N.; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 63. 1019 So auch ausdrücklich: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 232; Vgl. zu Anerkennung: Bundesgerichtshof vom 19.12.1977, II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540; generell ablehnend noch: Reichsgericht vom 04.04.1908, Rep. I. 302/07, RGZ 68, 210; Vgl. auch wieder oben, 291f.;. 1020 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 64; vgl. zu den Möglichkeiten der Bestimmung einer materiellen Ungleichbehandlung: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 232 ff. 1021 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 64. 1022 Ders., Rn. 65; ähnlich: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 9. 296 Aktionäre.1023 Ein weiteres Beispiel wäre die nachträglich Einführung eines generellen Höchststimmrechts, wenn der Aktienbestand einiger Aktionäre diese Höchstgrenze bereits bei Beschlussfassung übersteigt.1024 Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots kann allerdings noch dadurch bestehen bleiben, dass die Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist.1025 Dies setzt nach allgemeiner Meinung sachliche Gründe voraus, die die Ungleichbehandlung zugrunde liegen.1026 Ob ein solcher Grund vorliegt ist im Einzelfall nicht immer leicht zu bestimmen, insbesondere auch, weil § 53a AktG zur Rechtfertigung keine Angaben macht und führt in der Praxis deshalb auch oft zu Problemen.1027 Zu bestimmen ist die sachliche Rechtfertigung anhand der Schranken der Verhältnismäßigkeit.1028 Entsprechend muss die Maßnahme grundsätzlich geeignet, erforderlich und angemessen sein, um dem Gesellschaftsinteresse zu dienen.1029 Bei der Bestimmung, ob die Maßnahme im Gesellschaftsinteresse liegt, kommt dem Vorstand und dem Aufsichtsrat nach der deutschen business judgement rule (§ 93 Absatz 1 Satz 2 AktG; §§ 116 Satz 1, 93 Absatz 1 Satz 2) ein Ermessensspielraum zu.1030 Letztendlich kommt es also zu einer Interessenabwägung, bei der zwischen dem Nutzen der Maßnahme für die Gesellschaft und der ungleichen Behandlung der Aktionäre abgewogen werden muss.1031 1023 Dies. 1024 Dies. ebd.; vgl. auch: Bundesgerichtshof vom 19.12.1977, II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540. 1025 Bundesgerichtshof vom 6.10.1960, II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186 = NJW 1961, 26; Bundesgerichtshof vom 19.12.1977, II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 = NJW 1978, 540; Bundesgerichtshof vom 09.11.1992, II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 = NJW 1993, 400; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 34; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 69; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 252. 1026 Dies. 1027 Vgl. Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 252, m.w.N. 1028 Bundesgerichtshof vom 13.03.1978, II ZR 142/76, BGHZ 71, 40 = NJW 1978, 1316, Bundesgerichtshof vom 25.02.1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703, ; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 15; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 35; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 202; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 292 ff. 1029 Dies. 1030 Vgl. hierzu Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 270 ff. 1031 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 71 f.; m.w.N. 297 Sollte die Maßnahme eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellen, kann ein benachteiligter Aktionär die Maßnahme schließlich noch billigen und ihr so zur Wirksamkeit verhelfen. Ein Pauschalverzicht, also der generelle Verzicht auf Gleichbehandlung, ist dabei zunächst rechtlich wirkungslos.1032 Im Einzelfall kann ein Aktionär aber zustimmen, insbesondere in dem er einen Hauptversammlungsbeschluss mitträgt, der eine Ungleichbehandlung zum Ausdruck bringt.1033 Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot ist bei Hauptversammlungsbeschlüssen zunächst grundsätzlich dessen Anfechtbarkeit nach § 243 Absatz 1 AktG.1034 Bei Handlungen der Leitungsorgane gehen die Maßnahmen von Verweigerungsrechten, Ansprüchen auf aktive Gleichbehandlung bis zu Beseitigungsansprüchen.1035 II. Informationelle Gleichbehandlung und erweitertes Auskunftsrecht Das zuvor dargestellte allgemeine Gleichbehandlungsgebot wird durch § 131 Absatz 4 AktG noch weiter – in Hinblick auf die informationelle Gleichbehandlung von Aktionären – konkretisiert. § 131 Absatz 4 AktG stellt insofern eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots dar.1036 Die Tatsache, dass es sich bei § 131 Absatz 4 AktG aber nur um einen Auskunftsanspruch in der Hauptversammlung handelt und eben nicht um einen generellen Anspruch auf informationeller Gleichbehandlung zeigt aber, dass bereits der systematische Aufbau beider Normen Unterschiede aufweist.1037 Hieraus wird gefolgert, dass die Voraussetzungen des § 53a (und insbesondere also „keine Rechtfertigung“) vorliegen müssen, damit es überhaupt zu einer Anwendung des § 53a AktG erweiternden § 131 Absatz 4 AktG kommen kann.1038 1032 Dies. Rn. 95; mit Verweis auf: Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 19. 1033 Dies. ebd. und f. Rn. 1034 Bundesgerichtshof vom 11.07.1960, II ZR 24/58, BB 1960, 880, 881; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 39; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 110; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 355 ff. 1035 Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a, Rn. 40; ausführlich wieder: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 379 ff.; S. 399 ff., 412 ff. 1036Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 1; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 95; vgl. auch: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 334. 1037 Vgl. Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a, Rn. 58; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 510 ff. 1038 Dies. 298 Die allgemeinen Voraussetzungen des erweiterten Auskunftsrechts führen darüber hinaus bereits zur praktischen Bedeutungslosigkeit dieser Vorschrift:1039 § 131 Absatz 4 setzt das Erteilen einer Auskunft an einen Aktionär durch die Gesellschaft außerhalb der Hauptversammlung voraus und schließlich, dass ein Aktionär ein Auskunftsverlangen auf der Hauptversammlung stellt. Unter der Erteilung einer Auskunft ist die willentliche und bewusste Vermittlung von Informationen zu verstehen.1040 Nicht erfasst werden demnach also postalische oder telekommunikationstechnische Irrläufer und unbefugte eigenmächtige Informationsbeschaffung durch einen Aktionär.1041 Die Auskunft muss einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär erteilt worden sein. Einem anderen Aktionär steht nur dann ein Anspruch aus § 131 Absatz 4 AktG zu, wenn dieser Anspruch zur mitgliedschaftlichen Gleichbehandlungen der Aktionäre notwendig ist, was nur der Fall sein kann, wenn einem anderem Aktionär auch im Rahmen seines Mitgliedschaftsverhältnisses Informationen gegeben wurden, die der Anspruch stellende Aktionär nicht erhalten hat.1042 Problematisch ist dabei oftmals die Konstellation, bei der einem Bankenvertreter, der gleichzeitig Aktionär ist, Informationen gegeben werden, wenn die Bank auch noch Kreditbeziehungen mit der Gesellschaft unterhält.1043 In solchen Fällen der Doppelfunktion des Informationsempfängers will der Großteil der Literaturmeinungen eine widerlegbare Vermutung aufstellen, nach der die Information dem Empfänger in der Rolle des Aktionärs gegeben wurde.1044 Dass genau diese Problematik auch im Rahmen von Stewardship aufgrund der Doppelfunktion mancher institutioneller Investoren relevant werden kann wird im folgenden Abschnitt noch mal genauer beleuchtet werden.1045 Die Auskunft muss durch die Gesellschaft erfolgt sein. Dies setzt nach wohl herrschender Meinung ausschließlich eine Auskunft durch den Vorstand oder 1039 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 335; Fleischer, ZGR 2009, 505– 541, 521; Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 428; Wilde, ZGR 1998, 423, 462. 1040 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 142; mit Verweis auf: Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 96; Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 435. 1041 Dies. 1042 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 342. 1043 Ders., Rn. 344; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 146. 1044 Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 146; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131; Rn. 98; jeweils m.w.N.; anders wohl: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 344, der den Schwerpunkt der Rolle bei Auskunftserteilung bestimmen lassen will. 1045 Vgl. unten, S. 300 ff. 299 eine durch den Vorstand autorisierte Auskunft von Aufsichtsräten oder Mitarbeitern voraus.1046 Wie ebenfalls im folgenden Abschnitt noch genauer diskutiert wird, wirft dies unmittelbar Probleme bei der Auskunft von Aufsichtsratsmitgliedern auf, wenn diese – wie in dieser Arbeit vertreten1047 – grundsätzlich und im Rahmen der aufgezeigten inhaltlichen Grenzen ermöglicht werden sollen. Auch muss dies außerhalb der Hauptversammlung erfolgt sein. Dies ist der Fall, wenn im Zeitpunkt der Informationserteilung keine Hauptversammlung stattfindet.1048 Darüber hinaus gilt eine am Tag der Hauptversammlung gegebene Auskunft auch nicht als in der Hauptversammlung gegeben, wenn nicht für alle Teilnehmer die realistische Möglichkeit der Kenntnisnahme der Information bestand.1049 Die abschließende Voraussetzung von § 131 Absatz 4 AktG ist schließlich noch das Auskunftsverlagen durch einen Aktionär auf der Hauptversammlung. Die Tatsache, dass ein solches Verlangen erforderlich ist zeigt auch den systematischen Unterschied zu § 53a AktG, der grundsätzlich immer eine Gleichbehandlung von Aktionären fordert. § 131 Absatz 4 AktG verpflichtet den Vorstand dagegen nur, wenn ein Aktionär eine erweiterte Auskunft verlangt, sodass er die Auskunft nicht ohne Aufforderung geben muss.1050 Ebenfalls muss das Auskunftsverlangen inhaltlich hinreichend konkretisiert, der Aktionär darf also regelmäßig keine allgemeine „Ausforschungsfragen“ stellen und den Vorstand ganz generell fragen, ob und welche Informationen dieser herausgegeben hat.1051 Die bereits angedeutete praktische Bedeutungslosigkeit von § 131 Absatz 4 AktG ergibt sich insbesondere auch aus dem zuletzt genannten Merkmal des Auskunftsverlangens auf der Hauptversammlung. Zum einen trägt der auskunftsersuchende Aktionär eine Konkretisierungspflicht, der er nur in vereinzelten Fällen wirklich nachkommen kann, also nur dann, wenn er bereits weiß, dass 1046 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 341; Kersting, in: KK AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 433; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 96; andere Ansicht noch: Großkomm AktG/Barz (3. Auflage), Anm. 27. 1047 Vgl. hierzu oben, S. 248 ff. 1048 Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 96. 1049 Ders., m.w.N. 1050 Vgl.: Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 152; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 103;. 1051 Dies. ebd. und f.; vgl. auch: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 360ff.; Hoffmann-Becking, in: Pfeiffer/Wiese/Zimmermann (Hrsg.), Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag, 1994, S. 159ff. 300 eine bestimmte Information an einen anderen Aktionär gegeben wurde.1052 Des Weiteren folgt aus diesem Erfordernis wie gezeigt auch, dass das Verlangen nur auf der Hauptversammlung geltend gemacht werden kann, sodass der Aktionär im Zweifel bis zu einem Jahr warten muss, bis er einen Anspruch nach § 131 Absatz 4 geltend machen kann. Diese zeitliche Diskrepanz macht das erweiterte Auskunftsrecht dann regelmäßig überflüssig, da die Information entweder bereits bekannt geworden oder aufgrund andere Umstände nicht mehr relevant ist.1053 III. Beschränkung der Ausübung von Stewardship Verantwortung aufgrund von § 53a und § 131 Absatz 4 AktG Damit bleibt die Frage wie sich die Möglichkeit der Ausübung des gerade dargestellten erweiterten Auskunftsrechts aus § 131 Absatz 4 AktG und der zuvor dargestellten Generalklausel der allgemeinen Gleichbehandlung aus § 53a AktG auf die Möglichkeit der Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung von institutionellen Investoren auswirkt und wie mit Problemsituationen umgegangen werden sollte. Hierbei stellen sich vor allem zwei besondere Probleme: Zum einen nehmen institutionelle Investoren teilweise eine Doppelfunktion als Aktionär und als Kreditgeber war, zum anderen wird bisher das Auskunftsrecht nach § 131 Absatz 4 regelmäßig auf Auskünfte des Vorstandes beschränkt. Im Folgenden soll zunächst auf das Problem der Doppelfunktion institutioneller Investoren eingegangen werden (1.). Anschließend wird der allgemeine Umgang mit der Informationsweitergabe an einen ausgewählten Aktionärskreis besprochen (2.). Abschließend wird auf die Sonderproblematik der Anwendbarkeit von § 131 Absatz 4 AktG auf Auskünfte des Aufsichtsrats eingegangen (3.). 1. Doppelfunktion von institutionellen Investoren Neben den allgemeinen Problemen bei der informationellen Gleichbehandlung wird in Hinblick auf die Besonderheiten bei institutionellen Investoren zunächst regelmäßig deren Doppelfunktion besonders relevant: neben der Funktion als Aktionär haben einige institutionellen Investoren direkt oder vor allem durch Mut- 1052 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 335, mit Verweis auf: Bundesgerichtshof vom 29.11.1982, II ZR 88/81, BGHZ 86, 1 = NJW 1983, 878; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 141; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 95 und Rn. 103. 1053 Vgl. dies. 301 ter- oder Tochtergesellschaften weitere wirtschaftliche Beziehung zu ihren Beteiligungsgesellschaften.1054 Ein Investmentfond, der durch die Asset Management Sparte einer Bank geführt wird, kann beispielsweise in ein Unternehmen investieren, von dem die Bank bereits Kreditor ist.1055 Folglich können diesem institutionellen Investor jetzt unter Umständen Informationen als Aktionär oder als Kreditor gegeben werden. Wie beschrieben greift aber in solchen Fällen regelmäßig eine widerlegbare Vermutung, dass die Information als Aktionär erhalten wurde. Aus Sicht der übrigen Aktionäre bleibt also der Schutz des § 131 Absatz 4 AktG grundsätzlich auch in solchen Situationen noch fast immer bestehen. Die Doppelfunktion von institutionellen Investoren stellt in so einem Fall also kein wesentliches Hindernis bei der Ausübung von Stewardship Verantwortung in Hinblick auf den Schutz der übrigen Aktionäre dar. 2. Möglichkeit der bewussten Ungleichbehandlung durch Kontakte zu institutionellen Investoren Die praktische Bedeutsamkeit der Diskussionen um die informationelle Gleichbehandlung und die Relevanz für den Bereich „Stewardship“ wird allerdings bei den bereits angesprochenen Roadshows und Analystenkonferenzen deutlich. Konferenzen zu denen große Aktionäre, - also vor allem institutionellen Investoren eingeladen werden und auf denen der Vorstand diesen Aktionären Informationen präsentiert, sind bereits seit einiger Zeit gängige Praxis großer Gesellschaften und durch Investor Relations Abteilungen zum Teil stark professionalisiert worden.1056 Ähnliche Konferenzen können unter Umständen auch zwischen dem Aufsichtsrat und den institutionellen Investoren stattfinden. Die erteilten Informationen auf solchen Konferenzen können den erweiterten Auskunftsanspruch aus § 131 Absatz 4 AktG begründen.1057 1054 vgl. zur Doppelfunktion auch wieder: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 344; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 146; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131; Rn. 98; jeweils m.w.N. 1055 Vgl. auch: Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 131, Rn. 76. 1056 Vgl. wieder: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 344; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 146; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131; Rn. 98; jeweils m.w.N. 1057 Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 356; vgl. zur informationellen Gleichbehandlung im Rahmen von Investor Relations und dem Anbieten von Wertpapieren insbesondere hinsichtlich § 15 Absatz 5 WpPG auch: Schlitt/Schäfer, in: Grundmann/Haar/Merkt et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010, 2010, S. S. 2469, S. 1470 f.. 302 Solche Konferenzen bergen also die andauernde Gefahr der Verletzung der informationellen Gleichbehandlung. Vor dem Hintergrund des beschriebenen geringen praktischen Nutzens des erweiterten Auskunftsanspruchs bleibt damit also die Frage offen, ob sich eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen lässt oder ob die Informationsweitergabe begrenzt werden muss. Als ein Begründungsansatz für die Möglichkeit der selektiven Informationsherausgabe an institutionelle Investoren wird die These der effizienten Ungleichbehandlung genannt.1058 Danach kann die privilegierte Informationsmitteilung an aktive Großaktionäre ein geeignetes Mittel darstellen, um eine höhe Konzentrierung der Aktionäre, also mehr Stabilität in der Aktionärsstruktur, herbeizuführen und so Kursschwankungen zu verhindern oder eine feindliche Übernahme abzuwehren.1059 Auch kann ein Informationsprivileg dazu beitragen, dass Kontrollmöglichkeiten durch diese Großaktionäre wahrgenommen werden und diese sich langfristig an die Gesellschaft binden.1060 Im Gegenzug müssten diese Großaktionäre aber Geheimhaltungsvereinbarungen mit den Unternehmen schließen, damit diese Aktionäre die Informationsvorteile nicht für kurzfristige Handelsvorteile ausnutzen können.1061 Dieser These wird entgegengehalten, dass es sich vom gegenwärtigen Gesetzestand schlicht nicht rechtfertigen lässt institutionellen Investoren mehr (unbekannte und unter Umständen kursrelevante) Informationen zu geben als den übrigen Aktionären.1062 Nach dieser Ansicht lassen § 53a und auch § 131 Absatz 4 AktG in ihrer derzeitigen Fassung keine Privilegierung von bestimmten Aktionären zu.1063 Diese Vorschriften unterscheide nicht zwischen verschiedenen Großund Kleinaktionären sodass eine privilegierte Informationsweitergabe nicht mehr vom Wortlaut der §§ 53a, 131 Absatz 4 AktG erfasst sein kann. Entsprechend wäre es also nur möglich, dass der Vorstand bereits bekannte Informationen mit institutionellen Investoren bespricht.1064 Hierin würde immer noch eine Ungleich- 1058 Hofstetter, SZW 1996, 222 (allerdings zum Schweizer Recht); Janke, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, 2003, S. 240 ff.; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 263 ff (auch auf Grundlage des Schweizer Rechts).; im Ergebnis ablehnend: Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 523. 1059 Koch, AG 2017, 129, 136; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, S. 264. 1060 Dies. 1061 Dies. 1062 Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 524f. 1063 Vgl.: Hoffmann-Becking, in: Pfeiffer/Wiese/Zimmermann (Hrsg.), Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag, 1994, S. 166f.: Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 524f. 1064 Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 525. 303 behandlung bestehen, da der „einfache Kleinaktionär“ diese Möglichkeit grundsätzlich nicht hat, aber diese wäre noch vom Gleichbehandlungsgebot getragen.1065 Zwar ist es wohl richtig, dass § 131 Absatz 4 AktG nicht zwischen Groß- und Kleinaktionären unterscheidet. Allerdings ist anerkannt, dass nach dem Prinzip der relativen Gleichheit vor allem Aktionäre in „vergleichbarer Stellung“ gleichbehandelt werden müssen und insofern – wie oben beschrieben – also keine reine Willkür vorliegen darf.1066 Ziffer 6.1 DCGK unterstreicht dieses aus § 53a AktG stammende Prinzip und spricht insofern auch nur von dem Erfordernis einer Gleichbehandlung unter gleichen Voraussetzungen.1067 Eine Einladung von institutionellen Investoren zu Roadshows und Investorentreffen würde dann also auch „nur“ eine relative Ungleichbehandlung von verschiedenen Aktionärsgruppen darstellen und somit nicht grundsätzlich gegen §§ 53a, 131 Absatz 4 AktG versto- ßen.1068 Daraus folgt dann also, dass §§ 53a, 131 Absatz 4 AktG zumindest nicht grundsätzlich gegen die Weitergabe (auch von nicht öffentlich bekannten) Informationen an institutionelle Investoren stehen kann.1069 Richtigerweise sollten unbekannte Informationen aber nur in Ausnahmefällen und wenn dies im eindeutigen Interesse des Unternehmens ist weitergegeben werden.1070 Für eine solche Handhabung spricht zunächst auch der schwierige Umgang mit Insiderinformationen. Wie noch dargestellt wird ist im Ergebnis die Weiterabe von Insiderinformationen an institutionelle Investoren wohl nach der gegenwärtigen Gesetzeslage grundsätzlich nicht möglich, da Handelsverbote oder Strafen drohen.1071 Privilegierte Informationen für institutionelle Investoren fallen wohl regelmäßig auch unter das Verbot der Weitergabe von Insiderinformationen (wenn sie die Schwelle der Kurserheblichkeit erreichen), sodass im Ergebnis wohl 1065 Ders. ebd. und f. 1066 Vgl. oben, S. 294ff.;. 1067 Kremer/Bachmann/Lutter/Werder, in: Kommentar zum DCGK, Ziffer, 6.1 Rn. 1604 f. 1068 Bunz, NZG 2014, 1049, 1051; mit ähnlichen Erkenntnissen wohl auch: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, 338; Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 308. 1069 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 738; Im Ergebnis wohl a.A.: Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S. 536 ff., der im Ergebnis eine fortlaufende Weitergabe sogar als generellen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ansieht und diese Praxis somit insgesamt ablehnt. 1070 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 737. 1071 Vgl. unten, S. 323 ff.; vgl. auch: Mennicke, in: Fuchs WpHG, 2. Auflage 2016, § 14, Rn. 285 ff.; vgl. auch unten, S. 323 ff. 304 aus Gründen der Vorschriften zum Insiderhandel die Weitergabe von solchen Informationen nicht erfolgen sollte.1072 Die Weitergabe von der Öffentlichkeit unbekannten Informationen (abgesehen von der insiderrechtlichen Komponente) ist in Hinblick auf das informationelle Gleichbehandlungsgebot mit rechtlichen Risiken für alle Beteiligten verbunden. Wird eine solche privilegierte Informationsweitergabe regelmäßig praktiziert und beschränkt diese sich nicht nur auf die Erklärung und Diskussion bekannter Tatsachen, könnte sich die Aktiengesellschaft mit einer großen Anzahl an Auskunftsansprüchen nach § 131 Absatz 4 durch die übrigen Aktionäre konfrontiert sehen oder sogar eine Vielzahl an Verfahren der gerichtlichen Klärung über das Bestehen des Auskunftsrechts nach § 132 AktG führen müssen. Die Folgen eines Verstoßes des Gleichbehandlungsgrundsatzes reichen dann vom finanziellem Aufwand für die Prozessführung bis hin zu der Gefahr der Unwirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Schadensersatzzahlungen. Eine bewusste Insiderstellung oder eine privilegierte Informationsweitergabe wie es der britische Stewardship Kodex in den Erklärungen zu Prinzip 3 (allerdings nur sehr schemenhaft und ohne großen Wert für die praktische Umsetzung) andeutet, wären hinsichtlich des informationellen Gleichbehandlungsgebots in Deutschland bereits bedenklich.1073 Im Ergebnis bleibt dann also nur die Diskussion und Erklärung von bereits bekannten Informationen als Möglichkeit für den Vorstand und den Aufsichtsrat zu empfehlen.1074 Hierin könnte allerdings eine ganz wesentliche und wichtige Funktion von Stewardship anzuerkennen sein: So könnten diese Diskussionen für ein besseres Verständnis ausländischer Investoren von der deutschen (dualistischen) Unternehmensstruktur führen. Auch können institutionellen Investoren den Unternehmen ihre Meinung und Ansicht über die Strategie, Ausrichtung und Geschäftsführung mitteilen. Der Vorstand hat dann entweder die Möglichkeit Kritik anhand bekannter Informationen zu entkräften oder seine Strategie erneut anhand der Argumente der Investoren zu überprüfen. Schafft es der Vorstand den institutio- 1072 Roth, ZGR 2012, 343, 368. 1073 Darüber hinaus bestehen in diesem Zusammenhang weitere Bedenken hinsichtlich des europäischen Insiderrechts. Vgl. hierzu unten, S. 323 ff. 1074 Im Ergebnis so auch: Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 525 f.; Roth, ZGR 2012, 343, 368; im Ergebnis wohl etwas weniger restrektiv: Bunz, NZG 2014, 1049, 1051. 305 nellen Aktionären (und auch den sonstigen Aktionären, die nicht zu diesen Treffen geladen werden)1075 zu zeigen, dass er deren Argumente dann auch wirklich zum Wohle der Gesellschaft berücksichtigt hat, können diese Treffen langfristig Vertrauen schaffen und zum Erfolg der Gesellschaft beitragen. 3. Ausweitung von § 131 Absatz 4 AktG auf Informationen des Aufsichtsrats Findet ein Kontakt zwischen Aufsichtsrat und institutionellen Investoren statt stellt sich abschließend noch die Frage inwiefern bei diesem Kontakt die informationelle Gleichbehandlung beachtet werden kann. Das Grundproblem ist hierbei, dass – wie bereits angedeutet – die Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Absatz 4 AktG nach Auslegung durch die herrschende Meinung eine Information durch Vorstand erfordert.1076 Eine Auskunft durch die Gesellschaft wird insofern auf den Vorstand verengt. Dies gründet darauf, dass es sich nach dieser Meinung bei einer Auskunft im Sinne von § 131 Absatz 4 AktG um eine der Gesellschaft zurechenbare Geschäftsführungsmaßnahme handele.1077 Problematisch ist an dieser Begründung jedoch, dass sich diese Verengung tatsächlich nicht im Wortlaut des § 131 Absatz 4 AktG widerspiegelt.1078 Der Wortlaut spricht nur von einer „Auskunft“ und eben nicht von einer Auskunft durch den Vorstand oder im Namen der Gesellschaft. Diese Selbstverständlichkeit der Verengung auf Auskünfte des Vorstands könnte darauf beruhen, dass Investor Relations bisher ohnehin immer nur als Befugnis und Aufgabenbereich des Vorstands angesehen wurde.1079 Entsprechend wären Auskünfte des Aufsichtsrats immer „unbefugte“ und somit keine Auskünfte, die ein Auskunftsrecht nach § 131 Absatz 4 AktG begründen können.1080 1075 Vgl.: Assmann, AG 1997, 50–58, 57, der die Gefahr sieht, dass Misstrauen unter den Aktionären geschaffen werden kann, wenn die Informationspolitik des Unternehmens zwichen verschiedenen Aktionärsruppen unterscheidet. Durch eine transparente Informationspolitik kann dieser Gefahr aber von Anfang an durch Vorstand und Aufsichtsrat entkräftet werden. 1076 LG Frankfurt a.M. vom 16.02.2016, AG 2016, 758 = ZIP 2016, 1535; Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131 Rn. 341; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 131, Rn. 40; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, Rn. 143; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 96). 1077 Dies. 1078 Koch, AG 2017, 129, 138. 1079 So folgert ders. ebd. 1080 Ders., m.w.N. . 306 Wie bereits dargestellt wurde, stellt die Weitergabe von Informationen durch Aufsichtsratsmitglieder allerdings nicht grundsätzlich eine Pflichtverletzung nach § 116 iVm § 93 AktG beziehungsweise nach § 116 Satz 2 AktG dar.1081 Daher wird man im Ergebnis das Auskunftsrecht nicht auf Auskünfte des Vorstandes beschränken können, sondern auch auf Auskünfte des Aufsichtsrats erweitern müssen.1082 Zum einen wäre es untragbar dem Vorstand die Nachinformation mit Hinweis auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 131 Absatz 4 AktG aufzuerlegen, dem Aufsichtsrat allerdings mit gleichem Hinweis eben nicht. Der Wortlaut des § 131 Absatz 4 AktG gebietet diese Einschränkung ja auch gerade eben nicht.1083 Im Ergebnis wohl noch überzeugender ist die Rückführung des § 131 Absatz 4 AktG auf § 53a AktG, als dessen besondere Ausprägung des Gebots der informationellen Gleichbehandlung. Demnach sollen die Aktionäre insgesamt gleichbehandelt werden.1084 Insbesondere soll dadurch verhindert werden, dass einige Aktionäre einen Wissensvorsprung und ein Informationsmonopol erhalten, welches die kollektive Willensbildung in der Hauptversammlung beeinträchtigen könnte.1085 Betrachtet man die kollektive Willensbildung in der Hauptversammlung, kann es allerdings keinen Unterschied machen, ob einige Aktionäre einen Informationsvorsprung durch Informationsweitergabe durch den Vorstand oder durch den Aufsichtsrat erhalten haben. Unter Umständen mag es sich sogar genau umgekehrt darstellen: Insbesondere bei aufsichtsratsspezifischen Themen sind Informationen, die durch den Aufsichtsrat weitergegeben wurden, besonders dazu geeignet die Willensbildung durch die Hauptversammlung zu verfälschen, wenn einige Aktionäre einen nichtausgleichbaren Wissensvorsprung erhalten haben. Es würde entsprechen dem grundlegenden Sinn und Zweck der informationellen Gleichbehandlung und der Nachinformation zuwiderlaufen, wenn man Informationen des Aufsichtsrats nicht in den Anwendungsbereich des § 131 Absatz 4 AktG einbeziehen würde und somit eine bewusste Lücke in der nachträglichen Gleichstellung von Aktionären lässt. 1081 Vgl. oben, S. 257 ff. 1082 So auch: Koch, AG 2017, 129, 138. 1083 Ders. 1084 Vgl. hierzu wieder Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 53a, Rn. 1; Spindler, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 131, Rn. 95; vgl. auch: Decher, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 131, Rn. 334. 1085 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 131, Rn. 36; Kubis, in: MüKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 131, 141. 307 Somit wird man im Ergebnis also das nachträgliche Auskunftsrecht nach § 131 Absatz 4 AktG auch auf Auskünfte des Aufsichtsrats ausweiten müssen.1086 Auskünfte im Sinne von § 131 Absatz 4 AktG sind somit nicht als Auskünfte zu verstehen, die eine Geschäftsführung durch den Vorstand darstellen. Vielmehr sind Auskünfte in diesem Sinne solche, die von Vorstand oder Aufsichtsrat an einen Aktionär weitergegeben wurden und diesem dadurch einen Wissensvorsprung geben, der dazu geeignet ist die kollektive Willensbildung auf der Hauptversammlung zu beeinträchtigen. Nichtsdestotrotz bleiben praktische Bedenken, die die Anwendbarkeit und Bedeutung des Auskunftsrechts beschränken, auch bei dieser Ausweitung bestehen.1087 Die Konkretisierungspflicht des auskunftsverlangenden Aktionärs wird auch weiterhin gelten. Diese Bedenken können jedoch keinen Einfluss auf die rechtliche Möglichkeit des Auskunftsverlangen hinsichtlich Aufsichtsratsauskünften haben.1088 IV. Zusammenfassung Das in § 53a AktG formulierte Gleichbehandlungsgebot stellt ein positiv formuliertes Verbot zur Ungleichbehandlung dar, das spätestens seit Ende des 19. Jahrhunderts anerkannt ist und infolge des Durchführungsgesetz zur zweiten gesellschaftsrechtlichen EWG-Richtlinie aus dem Jahr 1978 in das Aktiengesetz aufgenommen wurde. Hierdurch soll garantiert werden, dass Aktionäre im mitgliedschaftlichen Bereich gleichbehandelt werden. Einen Sondertatbestand stellt insofern § 131 Absatz 4 AktG dar, der einen erweiterten Auskunftstatbestand zur informationellen Gleichbehandlung umschreibt. Institutionellen Investoren können insbesondere im Rahmen von Treffen mit Vorstand und Aufsichtsrat Informationen gegeben werden, an deren Erhalt auch andere Aktionäre ein berechtigtes Interesse haben. Bereits aufgrund der möglichen Folgen einer solchen Ungleichbehandlung, die von Schadensersatz bis Folgenbeseitigungsansprüchen reichen, sollte eine solche Ungleichbehandlung allerdings regelmäßig nicht ermöglicht werden. Auch muss sich das erweiterte Auskunftsrecht auch auf Auskünfte des Aufsichtsrats beziehen. § 131 Absatz 4 Satz 1 AktG spricht insofern auch nur von einer Auskunftserteilung und meint insofern Auskünfte des Vorstandes und des Aufsichtsrats. Der Nutzen des Kontaktes institutioneller Investoren zu Aufsichtsrat und Vorstand besteht bei der Diskussion bekannter Informationen also vor allem darin den zumeist ausländischen institutionellen Investoren weitere Erklärungen zur Führung der Gesellschaft zu geben und den Investoren wiederum ein Forum zu 1086 Mit gleichem Ergebnis, aber wohl anderer Begründung: Koch, AG 2017, 129, 138. 1087 Ders. 1088 Ders. 308 geben, in dem sie ihre Interessen und Erwartungen (nicht öffentlichen) formulieren können. B. Verschwiegenheitspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat aus § 93 Absatz 1 Satz 3 und aus § 116 Satz 2 AktG Weiterhin haben sowohl Vorstand wie auch der Aufsichtsrat bei Kontakten zu institutionellen Investoren die Verschwiegenheitspflicht zu beachten. Die Grundlagen der Verschwiegenheitspflicht wurden in Hinblick auf den Aufsichtsrat bereits dargestellt.1089 Diese Pflicht war bereits vor den klarstellenden Änderungen des TransPuG in § 116 Satz 2 AktG für den Aufsichtsrat anerkannt und aus der Treuepflicht gefolgert. Gleiches galt für den Vorstand vor der Einfügung des § 93 Satz 3 AktG im AktG von 1937.1090 Die Verschwiegenheitspflicht kann, wie bereits dargestellt wurde, nicht direkt und wohl auch nicht als Umkehrschluss eine ausreichende Begründung für die rechtliche Möglichkeit des Investorenkontaktes durch den Aufsichtsrat darstellen, allerdings schließt die Verschwiegenheitspflicht diesen Kontakt auch eben nicht direkt aus.1091 Insofern gibt die Verschwiegenheitspflicht also nur die im Folgenden beschriebenen inhaltlichen Grenze des Kontaktes zwischen institutionellen Investoren und Vorstand und Aufsichtsrat vor. Sinn und Zweck der Verschwiegenheitspflicht ist sowohl für den Vorstand wie auch den Aufsichtsrat vorrangig der Schutz des Unternehmensinteresses.1092 Die Verschwiegenheitspflicht soll auch der Funktionsfähigkeit der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat dienen.1093 Ebenfalls soll die Verschwiegenheitspflicht die Funktionsfähigkeiten der Organe selbst garantieren, indem vertrauliche Angaben von Sitzungen nicht nach Außen getragen werden.1094 1089 Siehe hierzu oben, S. 257 ff. 1090 Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 113; vgl. auch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93, Rn. 160; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 93 Rn. 29. 1091 Vgl. wieder oben, S. 257 ff. 1092 Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; Bundesgerichtshof vom 5.11.2013, II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 = NJW 2014, 541; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 93 Rn. 280; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 226 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 93 Rn. 30; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 22 ff.; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 41; Oetker, in: Grundmann/Haar/Merkt et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010, 2010, S. 1091, S. 1091 ff.; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 116 ff.; vgl. auch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93, Rn. 160. 1093 Vgl. wieder dies. ebd. und f. Rn.; siehe auch: Wilde, ZGR 1998, 423, 430; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 218 und Rn. 220. 1094 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 164; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 93 Rn. 280; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 93, Rn. 30; 309 Die inhaltliche Reichweite wurde ebenfalls in Hinblick auf die Geheimhaltungspflicht des Aufsichtsrats dargestellt: die Geheimhaltungspflicht von Aufsichtsrat und Vorstand umfasst Geheimnisse und vertrauliche Angaben.1095 Geheimnisse der Gesellschaft sind Umstände in Bezug auf die Gesellschaft, die nicht allgemein bekannt sind und nach dem Willen der Gesellschaft nicht weiterverbreitet werden sollen.1096 Vertrauliche Angaben umfassen solche Mitteilungen, Stellungnahmen oder Berichte, die nicht zwangsläufig Geheimnischarakter haben, also bereits aus anderen Quellen öffentlich bekannt sind, aber an deren Nichterörterung die Gesellschaft auch ein Interesse hat.1097 Der Vorstand ist grundsätzlich der „Herr der Gesellschaftsgeheimnisse“.1098 Entsprechend seiner Möglichkeit das Unternehmensinteresse1099 zu konkretisieren kann er auch festlegen, dass es im Interesse des Unternehmens ist, bestimmte Informationen offenzulegen, was sich insbesondere auf die Offenlegung gegen- über Großaktionären beziehen kann.1100 Der Aufsichtsrat kann ebenfalls für seinen Zuständigkeitsbereich festlegen welche Informationen im Interesse der Gesellschaft sind und offengelegt werden hinsichtlich der Bedeutung der Vertraulichkeit bei Aufsichtsratssitzungen: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 250 ff.; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. (2014) Rn. 266 ff.; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 55; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 116 Rn. 112; Vetter, AG 2016, 873, 875. 1095 Vgl. oben, S. 257. 1096 Ebd. 1097 Wieder ebd. 1098 Bundesgerichtshof vom 5.6.1975, II ZR 156/73, BGHZ 64, 325 = NJW 1975, 1412; Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116, Rn. 62 f.; Koch, AG 2017, 129, 139; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 119. 1099 An dieser Stelle soll keine Unterscheidung zwischen Unternehmensinteresse und Gesellschaftsinteresse erfolgen. Beide Begriffe werden im Zusammenhang mit der Verschwiegenheitspflicht regelmäßig (insbesondere auch von der Rechtsprechung) als Synonym gebraucht. Diese terminologische Unschärfe bringt leider einige Unklarheiten mit sich, insofern wäre es tatsächlich wünschenswert beiden Begriffen einen trennscharfen eigenen Bedeutungsbereich zuzuweisen. Für die Diskussion der Verschwiegenheitspflicht soll diese Unterscheidung aber hier unterbleiben, da insbesondere die Rechtsprechung diese Unterscheidung auch nicht trifft und eine Diskussion insofern wenig weiterführend wäre. Vgl. hierzu auch für eine generelle Gleichsetzung von Unternehmens- und Gesellschaftsinteresse: Weber, in: Hölters AktG, 2. Aufl. 2014, § 76 Rn. 23; vgl. auch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 160, der insofern deutlich macht, dass man hier besser vom Gesellschaftsinteresse sprechen sollte und insofern eine Unterscheidung von Gesellschaftsinteresse und Unternehmensinteresse im Zusammenhang der §§ 93, 116 andeutet. 1100 Fleischer, ZGR 2009, 505–541. 310 können.1101 Dies folgt aus seiner Kommunikationskompetenz mit institutionellen Investoren, die sich eben auch auf diesen Zuständigkeitsbereich beschränkt und aus diesem als Annex gefolgert werden muss.1102 Entsprechend ist die Anerkennung der Selbstbefreiung durch den Aufsichtsrat auch keine Fortsetzung einer neu anerkannten Geschäftsführungsbefugnis durch den Aufsichtsrat, sondern nur die Fortsetzung der bestehenden (Annex-)Kompetenz zur Kommunikation mit Investoren.1103 Auch greift der Aufsichtsrat dadurch nicht in die Kompetenz des Vorstandes zur Konkretisierung des Unternehmensinteresses ein:1104 Zustimmend wird man davon ausgehen können, dass der Vorstand das Unternehmensinteresse zu konkretisieren hat.1105 Geht es aber um die Kommunikation aufsichtsratsspezifischer Kernthemen (beispielsweise hinsichtlich vertraulicher Angaben zur Personalhoheit des Aufsichtsrats) kann es nicht der Vorstand sein, der das Unternehmensinteresse hinsichtlich der Erörterung dieser Themen definiert, da er unweigerlich einem evidenten Interessenskonflikt gegenüberstehen würde. Dieser Konflikt wird ihm in der Regel eine Bewertung des objektiven Unternehmensinteresses unmöglich machen, sodass der Aufsichtsrat insofern diese Bewertung vornehmen muss. Daher ist es Aufgabe des Aufsichtsrats die Interessen der verschiedenen Bezugsgruppen innerhalb und außerhalb der Gesellschaft abzuwägen und dann zu entscheiden, ob es im Interesse der Gesellschaft ist diese mitzuteilen und mit institutionellen Investoren zu erörtern. Die Offenlegung von Informationen, die als geheim oder vertraulich einzustufen sind, kann sowohl für den Vorstand wie auch den Aufsichtsrat insbesondere dann Sinn machen, wenn das Vertrauen des Kapitalmarktes oder anderer bedeutender Bezugsgruppen durch andauerndes Schweigen einer kontinuierlichen Beeinträchtigung ausgesetzt ist. Insofern ist die Diskussion solcher Inhalte mit der Bezugsgruppe der institutionellen Investoren durchaus dazu geeignet Vertrauen widerherzustellen und dient entsprechend auch dem Unternehmensinteresse.1106 Die Grenze der Selbstbefreiungsmöglichkeit wiederum muss jedenfalls dort liegen, wo es sich um Informationen mit potentieller Kursrelevanz handelt, da die 1101 Habersack, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 116, Rn. 62; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 736 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116 Rn. 240; Leyendecker- Langer, NZG 2015, 44, 47; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 47; Seibt/Scholz, AG 2016, 739, 745. 1102 Vgl. hierzu oben, S. 248 ff. 1103 Deutlich restriktiver und wohl grundsätzlich a.A.: Koch, AG 2017, 129, 139. 1104 So aber ders. ebd. 1105 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 76 Rn. 28 ff.; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 63 ff.; m.w.N. 1106 Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 47. 311 Offenlegung solcher Informationen jedenfalls einen Verstoß gegen Insidervorschriften und Art. 14 c) MAR handelt.1107 Richtigerweise wird man also zu dem Ergebnis kommen müssen, dass Aufsichtsrat und Vorstand für ihren ausschließlichen Verantwortungsbereich grundsätzlich selbst bewerten können, was im Interesse der Gesellschaft ein Geheimnis oder eine vertrauliche Angabe darstellt. Bei Überschneidungen muss der Vorstand diese Bewertung vornehmen, damit keine Einmischung in die Geschäftsführungsbefugnis droht.1108 Vorstand und Aufsichtsrat trifft die Verschwiegenheitspflicht insbesondere bei der Kommunikation mit institutionellen Investoren.1109 Der Kontakt institutioneller Investoren zu diesen beiden Organen kann entsprechend auch nur unter Berücksichtigung der Verschwiegenheitspflicht dieser Organe stattfinden, sodass vom Grundsatz her nicht über Geheimnisse und vertrauliche Angaben gesprochen werden sollte.1110 Das bedeutet allerdings nicht, dass Vorstand und Aufsichtsrat vollständig auf die Diskussion insbesondere von vertraulichen Angaben verzichten müssen: So kann es gerade im Interesse der Gesellschaft sein, dass Vorstand und auch Aufsichtsrat (bzw. deren Vorsitzende) einzelne Informationen, die zunächst geheimhaltungspflichtig wären, gegenüber institutionellen Investoren kommunizieren.1111 Insofern können Vorstand und Aufsichtsrat im Sinne der zuvor dargestellten Grundsätze für ihren Verantwortungsbereich auch entscheiden, ob eine Information im Interesse des Unternehmens geheim zu halten ist und ein Geheimnis oder eine vertrauliche Angabe darstellt. Das bedeutet allerdings wieder, dass Vorstand und Aufsichtsrat grundsätzlich nicht über unbekannte Informationen sprechen sollten, da insofern immer eine Pflichtverletzung droht. Die Funktion des Kontaktes institutioneller Investoren zu Vorstand und Aufsichtsrat muss also auch in Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht darin bestehen, dass Vorstand und Aufsichtsrat ihr gesellschaftsbezo- 1107 Vgl. hierzu unten, S. 323 ff. 1108 Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 737. 1109 Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 347; Fleischer, ZGR 2009, 505–541, 526 f.; Hirt/Hopt/Mattheus, AG 2016, 725, 736 f.; Koch, AG 2017, 129, 139; Leyendecker-Langer, NZG 2015, 44, 47; Wettich, AG 2017, 60. . 1110 Vgl. in hinsichtlich des Aufsichtsrats: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 116, Rn. 246. 1111 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 169; vgl. auch: Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 119;. 312 genes Verhalten erklären können und den institutionellen Investoren die Möglichkeit gegeben wird im Rahmen dieses Kontaktes Erwartungen und Interessen deutlich zu machen. C. Treuepflicht der Aktionäre Aktionäre haben, wie bereits zu Anfang dieser Arbeit dargestellt wurde, eine Treuepflicht gegenüber ihren Mitaktionären.1112 Diese Treuepflicht bindet auch institutionelle Investoren bei der Ausübung ihrer Einwirkungsmöglichkeiten und stellt eine weitere aktienrechtliche Schranke, neben der Treuepflicht von Vorstand und Aufsichtsrat, dar. Besonders relevant ist die Treuepflicht der Aktionäre bei der Stimmrechtsaus- übung. Darüber hinaus hat die Treuepflicht aber auch noch einen weitergehenden Anwendungsbereich bei jeglicher Ausübung von Kontroll- und Mitverwaltungsrechten, sowie bei der Einwirkung auf das Unternehmen.1113 Insofern wird die Treuepflicht bei der Lösung auch von bisher unbekannten Problemen regelmäßig eine Rolle spielen.1114 Insgesamt wir durch die Treuepflicht der Aktionäre eine Pflicht zur Beachtung der Interessen der Gesellschafter und der mitgliedschaftlichen Interessen der Mitaktionäre festgestellt.1115 Dabei hat sie sowohl negativ eine rechtsbegrenzende Schrankenfunktion in Form einer Rücksichtnahmepflicht, aber auch eine positive Ergänzungsfunktion in Form einer Förderungspflicht.1116 Im Folgenden soll zunächst auf die Treuepflicht in Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Stimmrechten insbesondere durch institutionelle Aktionäre angesprochen werden (I.). Anschließend wird auf die Treuepflicht bei Wahrnehmung sonstiger Rechte und Einwirkungsmöglichkeiten eingegangen (II.). 1112 Vgl. oben, S. 50 ff. 1113 Bundesgerichtshof vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 50; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Vor § 53a Rn. 48; Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 152 ff.; S. 165 ff.; 1114 Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 45. 1115 Vgl. Bundesgerichtshof vom 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103,184 = NJW 1988, 1579; Bundesgerichtshof vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 25; Cahn/Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 53a Rn. 38 ff.; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 54; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 52.; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 74 1116 Vgl. dies. ebd. sowie ff. Rn.; vgl. auch: Lutter, ZHR 1998, 164, 166 f. 313 I. Die Treuepflicht bei der Stimmrechtswahrnehmung Die Treuepflicht hat vor allem bei der Ausübung der Stimmrechte eine Bedeutung. Auch hier sind positive und negative Funktionen denkbar. Die Freiheit der Aktionäre bei der Stimmrechtsabgabe steht dabei allerdings von Anfang an im starken Widerspruch zur Präjudizierung des Stimmrechts durch eine Treuebindung des Stimmrechts, sodass die Treuepflicht wohl auch nur in besonderen Einzelfällen in Betracht kommt.1117 Grundsätzlich können in solchen Fällen sowohl Mehrheits- und Minderheitsaktionäre durch die Treuepflicht gebunden werden.1118 In positiver Hinsicht, also als Förderungspflicht greift die Treuepflicht ein, wenn anhand von objektiven Kriterien deutlich ist, dass die Gesellschaft auf die Mitwirkung angewiesen ist.1119 Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein unverzichtbares Sanierungskonzept verabschiedet werden muss, das von den Aktionären gebilligt werden muss.1120 Auch kann von einem Aktionär verlangt werden eine Satzungsänderung mitzutragen, die die Anpassung an eine geänderte Gesetzeslage bezweckt und so den Fortbestand der Gesellschaft garantiert.1121 Verpflichtende Satzungsänderungen können dabei auch die oben beschriebene Änderung des Unternehmensgegenstand umfassen, wenn die Praxis der Gesellschaft bereits ein Geschäftsfeld umfasst, das zwar von der Satzung bisher nicht so umfasst wurde, aber dennoch mit dem Gesellschaftsgegenstand eng verbunden ist.1122 Personalentscheidungen der Hauptversammlung können auch von der Treuepflicht eingeschränkt werden, wenn die fortdauernde Organmitgliedschaft eines Organvertreters als schlichtweg unvertretbar erscheint und durch Beschluss die Abberufung herbeigeführt werden muss.1123 Wesentlich größere Bedeutung hat aber die einschränkende, negative Rücksichtsnahmefunktion bei der Stimmrechtswahrnehmung: 1117 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 58f.; Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 169 f.; jeweils m.w.N. 1118 Ders. Rn. 62; vgl. hierzu insbesondere auch: Bundesgerichtshof vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739, 1739 ff. 1119 Cahn/Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 53a Rn. 38; Drygala, in: KK AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 123; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 58f.; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 57. 1120 Bundesgerichtshof vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739. 1121 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 59; vgl. auch Drygala, in: KK AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 123. 1122 Dies. ebd. 1123 Vgl. Lutter, ZHR 1998, 164, 169. 314 Das Wahlrecht kann ganz grundsätzlich negativ dahingehend eingeschränkt werden, dass der Aktionär keine Beschlüsse herbeiführen darf, die ihm einen einseitigen Vorteil zu Lasten der Gesellschaft bringen oder die Interessen der Mitaktionäre unangemessen beeinträchtigen.1124 Auch hier kann eine große Anzahl an Beispielen genannt werden, wie die Zustimmung zur Auflösung der Gesellschaft, wenn zuvor bereits die Übernahme von Gesellschaftsvermögen vereinbart wurde,1125 die Wahl eines offensichtlich befangenen Abschlussprüfers,1126 die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die ihm zum Schaden der Gesellschaft ergeben sind,1127 Erteilung der Entlastung bei offensichtlichem oder schwerwiegenden Satzungsverstößen1128 oder weitere Beispiele.1129 Insgesamt bleibt die Wahlfreiheit in aller Regel aber unberührt, da die Treuepflicht eben nicht zum Einfallstor der gerichtlichen Kontrolle der für die Aktiengesellschaft grundlegenden und typischen Willensbildung durch Mehrheitsbeschlüsse werden soll.1130 Die Treuepflicht soll nur die unverhältnismäßige Durchsetzung von Partikularinteressen verhindern.1131 Die Bedeutung der Treuepflicht bei Ausübung von Stimmrechten durch institutionelle Investoren wird daher wohl nur sehr selten relevant. Insbesondere sind egoistische Ziele eines Aktionärs nicht zwangsläufig treuepflichtwidrig, auch wenn der Aktionär versucht diese mittels seiner Stimmrechtswahrnehmung zu erreichen.1132 Ihm steht insofern ein vergleichsweise weites unternehmerisches Ermessen bei der Wahrnehmung seiner Rechte und bei der Erreichung bestimmter Ziele zu.1133 Insbesondere ist der Versuch durch die Einflussnahme den Aktien- 1124 Bundesgerichtshof vom 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103,184 = NJW 1988, 1579; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 26. 1125 Bundesgerichtshof vom 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103,184 = NJW 1988, 1579. 1126 Bundesgerichtshof vom 25.11.2002, II ZR 49/01, BGHZ 153, 32 = NJW 2003, 970. 1127 KG vom 03.12.2002, 1 W 363/02, ZIP 2003, 1042 = NZG 2003, 441; Hinsichtlich der Wahl an sich wird es sich insofern um einen Treuepflichtverstoß handeln, der sich nach der Wahl deliktisch durch die Verwirklichung des Tatbestandes des § 117 Absatz 1 AktG fortsetzt. Vgl. hierzu unten, S. 317 ff. 1128 Bundesgerichtshof vom 25.11.2002, II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032. 1129 Vgl. die Beispiele bei: Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 27; Drygala, in: KK AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 100 ff; Fleischer, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 56; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 53a Rn. 58 ff. 1130 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 61, m.w.N.; 1131 Dies. 1132 Vgl. Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 303. 1133 Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 169 f. 315 kurs einer Gesellschaft zu steigern nicht per se treuepflichtwidrig, allerdings können insbesondere spekulative Entscheidungen insofern unter Umständen zur Treuepflichtwidrigkeit führen.1134 Die dargestellten Möglichkeiten von institutionellen Investoren zur Stimmrechtswahrnehmung zielen aber zumindest auch auf die Verhinderung der Durchsetzung von Interessen einer Minderheit und des Zustandekommens von Zufallsmehrheiten und ab.1135 Spekulative Verhaltensweisen, wie sie insbesondere von aktivistischen Investoren genutzt werden, sollen daher gerade durch die Wahrnehmung von Stimmrechten durch institutionelle Investoren verhindert werden. Insofern verfolgen der Rechtsgedanke der Treuepflicht und die Stewardship Verantwortung ein sehr ähnliches Ziel, sodass Widersprüche zwischen der Wahrnehmung von Stimmrechten zur Treuepflicht zwar denkbar wären, aber wohl eher die Ausnahme darstellen dürften. II. Die Treuepflicht bei Ausübung sonstiger Rechte und Einwirkungsmöglichkeiten Die Treuepflicht spielt weiterhin auch eine Rolle bei der Ausübung sonstiger Aktionärsrechte. Sie gilt in allen gesellschaftlichen Belangen und insofern müssen die Aktionäre auf das Unternehmensinteresse und die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitaktionäre angemessen Rücksicht nehmen.1136 Allerdings steht den Aktionären auch wieder ein weites unternehmerisches Ermessen zu, sodass die Treuepflicht die allgemeine Rechteausübung und sonstige Einwirkungsmöglichkeiten nur in Einzelfällen einschränken kann.1137 Bei der weiteren Rechtewahrnehmung kann durch die Treuepflicht insbesondere das Rederecht oder Fragerecht auf der Hauptversammlung beschränkt werden, damit diese Rechte nicht ausufernd in Anspruch genommen werden und die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptversammlung beeinträchtigt wird.1138 Auch die missbräuchliche Verwendung von Beschlusskontrollmöglichkeiten, wie insbesondere die funktionswidrige Anfechtungsklage, können einen Verstoß gegen die Treuepflicht darstellen.1139 1134 Ders. 1135 Vgl. oben, S. 212 ff. 1136 Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 52 mit Verweis auf: Reichsgericht vom 1931, RGZ 132, 149, 163. 1137 Vgl. wieder: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 169 f. 1138 Cahn/Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 53a Rn. 38; m.w.N. 1139 OLG Frankfurt vom 13.01.2009, 5 U 183/07, NZG (2009), 222, 223; Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 27; Henze/Notz, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, Anh § 53a Rn. 24; jeweils m.w.N., der BGH sieht einen Rückgriff auf die Treuepflicht in diesen Fällen allerdings als „nicht“ oder „kaum“ relevant an, vgl. insofern: Bundesgerichtshof vom 316 Die Frage, ob eine gesteigerte Treuepflicht auch bei weiteren nicht formal geregelten Einwirkungsmöglichkeiten, insbesondere in den bereits diskutierten Fällen des informellen Kontaktes institutioneller Investoren zu Vorstand und Aufsichtsrat, einen konkreten Verstoß gegen verbandschaftliche Pflichten begründen kann, mag bereits aufgrund der Existent des (nachfolgend diskutierten) § 117 AktG überflüssig erscheinen. Allerdings ließe sich insofern zumindest diskutieren, dass Großaktionäre, die aufgrund ihres Einflusses auf Vorstand und Aufsichtsrat eine organähnliche oder faktische Organfunktion einnehmen, auch entsprechend eine gesteigerte organähnliche Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitaktionären auferlegt werden müsste.1140 Können insbesondere Großaktionäre ihren Einfluss auf die Gesellschaft und deren Organe unmittelbar umsetzen und so die Richtung der Gesellschaft steuern, könnte auch eine organ- ähnliche treuhänderische Pflichtenbindung entstehen und so eine erweiterte Treuepflicht begründen.1141 Ob man die Treuepflicht der Aktionäre allerdings derart erweitern und an die Treuepflicht von Vorstand oder Aufsichtsrat angleichen kann, ist zumindest vor dem Hintergrund der strikten Organisationsverfassung fraglich: so haben Vorstand und Aufsichtsrat ihren Aufgaben eigenverantwortlich nachzukommen.1142 Für organähnliche oder organfaktische Verhaltensweisen von Aktionären dürfte daher insofern bereits kein Anwendungsbereich bestehen, da ein solches unmittelbares Verhalten immer zugleich einen Eingriff in die Autonomie der Organe und einen Verstoß gegen die Organisationsverfassung darstellen würde.1143 Daher wird auch eine erweiterte und somit organähnliche, also der Treuepflicht insbesondere des Vorstands entsprechende, Treuepflicht der Aktionäre grundsätzlich nicht konstruiert werden können.1144 Insofern ist also in den Fällen, in denen ein Aktionär übermäßig viel Einfluss auf ein Organ ausüben kann, auf die allgemeine 22.05.1989, II ZR 206/88, BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689; Bundesgerichtshof vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739 1140 Vgl. insofern: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 183 f; mit Verweis auf: Fehrensen, Treuepflicht der Aktionäre, 1965, S. 95; ders. ebenfalls hinsichtlich der Anlehnung dieses Konzepts an der Dominant Shareholder Doctrine im USamerikanischen Recht mit Verweis auf: Finch/Long, 9 Hastings L.J. 1958, 306, 310. 1141 Ebd.; vgl. zur Treuepflicht des Vorstandes und dem Rechtsgrund dieser auch: Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 93 Rn. 224 ff.; Hopt/Roth, Max Planck Private Law Research Paper Series 2016, 293, 295; mit Verweis auf: Grundmann, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997, S. 166 ff; S. 421 ff.; vgl. hierzu auch: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 188 m.w.N. 1142 Vgl. hierzu bereits das zur Organisationsverfassung Dargestellte, oben S. 239 ff. 1143 Vgl. hierzu insbesondere die Möglichkeiten institutionelle Investoren zum Kontakt zu Aufsichtsrat und Vorstand, oben S. 241 ff. und S. 248 ff. 1144 Insofern haben auch Großaktionäre anders als der Vorstand die Möglichkeit private Interessen zu verfolgen, Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, 5. Aufl. 2015, § 93 Rn. 226 317 Treuepflicht der Aktionäre und auf § 117 AktG zu verweisen, der eben gerade nicht an die Treuepflicht anknüpft.1145 Der Grad der Einflussnahmemöglichkeit kann allerdings im Rahmen der Kausalität Einfluss auf das Vorliegen einer Treuepflichtverletzung der allgemeinen Treuepflicht der Aktionäre haben.1146 Insofern korrelieren Einflussnahmemacht und die Verantwortung den Mitaktionären gegenüber.1147 Dieses Korrelat betrifft dabei allerdings, wie der Anwendungsbereich der Treuepflicht insgesamt, vor allem wieder die Begrenzung der Stimmrechtswahrnehmung.1148 D. Verbot ungebührliche Einflussnahme nach § 117 Absatz 1 AktG Zuletzt stellt § 117 Absatz 1 AktG noch ein mit der Androhung von Schadensersatzzahlungen fundiertes Verbot zur ungebührlichen Einflussnahme auf, dass generell den Kontakt zwischen institutionellen Investoren und den Gesellschaftsorganen und Gesellschaftsvertretern beschränkt. Institutionelle Investoren dürfen zwar Druck auf ihre Portfoliogesellschaften ausüben und Stewardship soll sie auch gerade dazu ermutigen ihre Erwartungen den Verwaltungsmitgliedern gegenüber klar und deutlich zu vertreten. Diese Art der Einflussnahme darf aber im Ergebnis niemals derart gravierend werden, dass die Verwaltungsmitglieder nicht mehr frei ihre Aufgaben wahrnehmen können und zum Schaden der Gesellschaft oder der Mitaktionäre handeln. Bei § 117 AktG handelt es sich um eine Norm des Deliktsrechts.1149 Dass § 117 AktG an vorsätzliche Taten auch von Nichtaktionären anknüpft zeigt, dass es sich eben nicht um eine mit §§ 93, 116 AktG vergleichbare Schädigung in Folge 1145 Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117, Rn. 91; vgl. hierzu auch.: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 209 ff. 1146 Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 26; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 77 1147 Bundesgerichtshof vom 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103,184 = NJW 1988, 1579: „Auch bei der Aktiengesellschaft hat ein Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit, durch Einflußnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, so daß auch hier als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern ist, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen.“ 1148 Vgl. Bungeroth, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, Vor § 53a Rn. 27 1149 Bundesgerichtshof vom 09.11.1992, II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 = NJW 1993, 400; Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 5, 37 ff; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 117 Rn. 10; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 4; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 4;; Witt, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 117 Rn. 2; wohl a.A.: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 75. 318 eines Treuepflichtverstoßes handelt und § 117 AktG konkret eine Spezialnorm des § 826 BGB darstellt.1150 Bezweckt wird durch § 117 AktG der Schutz des Vermögens der Gesellschaft und deren Aktionäre.1151 Als weiteres Schutzgut wird aber auch die Autonomie der Willensbildung der fremdorganschaftlich geführten Aktiengesellschaft anerkannt werden müssen.1152 Entsprechend stellt sich § 117 AktG auch als eine besondere aktienrechtliche Grenze bei der Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung durch institutionelle Investoren dar.1153 Voraussetzungen des Anspruches nach § 117 Absatz 1 AktG sind in objektiver Hinsicht die Einflussnahme auf die Gesellschaft, die Verleitung zum Verwaltungshandeln und schließlich ein Schaden der Gesellschaft oder der Aktionäre. Weiterhin muss diese Einflussnahme rechtswidrig und vorsätzlich erfolgt sein, sodass sich insgesamt alle wesentlichen Voraussetzungen einer echten Deliktsnorm in § 117 Absatz 1 AktG wiederfinden. Eine Einflussnahme in diesem Sinne muss also zunächst abstrakt dazu geeignet sein, Verwaltungsmitglieder zu schädigenden Tun oder Unterlassen zu bestimmen.1154 Auf die Art der Einflussnahme oder die Eigenschaft des Einflussnehmenden kommt es dabei nicht an, vielmehr wird jede juristische oder natürliche Person erfasst, die aufgrund sachlicher Gegebenheiten die Möglichkeit zur Einflussnahme hat, wie beispielsweise aufgrund von Aktienbesitz, bevorstehenden Beteiligungserwerbs, Entsendungsrechten, Machtstellungen als Kreditgeber, Lieferanten- oder Kundenbeziehungen oder weiteren Beziehungen.1155 Zwar wird § 117 AktG regelmäßig vor allem in Hinblick auf Einflussmöglichkeiten von Großaktionäre relevant.1156 Insbesondere, wenn diese aufgrund ihres Anteilsbesitzes in den Bereich der Sperrminoritäten vorschreiten oder Minderheitsanträge 1150 Dies.; diesbezüglich ebenfalls zustimmend: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 207 ff.; vgl. insofern zur Rolle Dritter insbesondere: Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 91. 1151 Dies. 1152 Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 2.; differenzierend: Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 6; ablehend hinsichtlich des Schutzweckes der Willensbildung von Vorstand und Aufsichtsrat: Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004, S. 47 ff.; wohl ebenfalls kritisch: Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 13. 1153 Vgl. Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 350; Graßl/Nikoleyczik, AG 2017, 49, 54. 1154 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 117 Rn. 3; Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 112; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 10 . 1155 Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 117 Rn. 13. 1156 Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 100. 319 geltend machen können.1157 Allerdings ist § 117 Absatz 1 AktG eben nicht auf Großaktionäre beschränkt. Bedeutend ist aber, dass die Einflussmöglichkeit dann auch konkret dazu führt, dass ein Mitglied von Vorstand oder Aufsichtsrats oder ein sonstiger Vertreter nach § 117 Absatz 1 eine schädigende (nicht zwangsläufig pflichtwidrigen)1158 Handlung vornimmt. Bei nur geringem Einflusspotential wird dieser Handlungserfolg wohl regelmäßig nicht hervorgerufen und das handelnde Verwaltungsmitglied also auch nicht durch den Einflussnehmenden „bestimmt“. In diesem Zusammenhang wird insbesondere der Begriff des „shareholder activism“ wieder relevant.1159 Aktivistische Aktionäre versuchen insbesondere durch verschiedene Maßnahmen mit unterschiedlicher Einflussnahmeintensität den Kurs der Gesellschaft zu ändern, um so (kurzfristige) Gewinne erzielen zu können. Auch wenn diese Gruppe aktivistischer Investoren regelmäßig keinen an eine Sperrminorität heranreichenden Anteilsbesitz vorweisen kann ist sie dennoch dazu in der Lage erheblichen Einfluss auf die Gesellschaft und deren Verwaltungsmitglieder auszuüben, wie Beispiele aus den letzten Jahren durchaus belegen.1160 Sie machen sich dadurch insbesondere öffentlichen Druck und Direktkontakte zu Nutze, der ein ganz bestimmtes Verhalten bei den Verwaltungsmitgliedern hervorrufen soll.1161 Schließlich muss objektiv auch noch ein Schaden für die Gesellschaft oder deren Aktionäre eingetreten, der kausal auf die Handlung des Verwaltungsmitglieds zurückgeführt werden kann.1162 Schaden ist hierbei jede Vermögensminderung und entgangener Gewinn.1163 Die Einflussnahme muss weiterhin auch rechtswidrig sein. Hierbei betrifft die Frage der Rechtswidrigkeit auch gerade die Einflussnahme durch den Täter im 1157 Ders., Rn. 118; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 4. 1158 Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 11 f., Rn. 149; Mertens/Cahn, in: KK AktG, 3. Aufl., § 117 Rn. 13; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 38 a.A. noch: Kropff, in: Geßler/Hefermehl 1973, § 117 Rn. 23 f.; siehe hierzu auch das zur Rechtswidrigkeit Folgende. 1159 Brass, Hedgefonds als aktive Investoren, 2010, S. 325; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 1; Vgl. zur Begrifflichkeit des „shareholder activism“ und der Rolle aktivistischer Investoren oben, S. 68 ff. 1160 Vgl. wieder oben, S. 68 ff. 1161 Vgl. zur Möglichkeit das Verhalten aktivistischer Aktionäre durch § 117 Absatz 1 AktG einzuschränken insbesondere: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 117 Rn. 3; Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 304f. 1162 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 117 Rn. 5; Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 136 ff.; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 27 ff. 1163 Dies. ebd. und f. Rn. 320 Sinne des § 117 Absatz 1 AktG selbst und nicht die Handlung durch das Verwaltungsmitglied.1164 Die Rechtswidrigkeit des Handelns des Verwaltungsmitglieds ist dabei allerdings ein gewichtiges Indiz, wenn die Rechtswidrigkeit im Einzelfall festgestellt werden muss, sie kann sich aber auch noch aus anderen Gründen ergeben.1165 Die Einflussnahme muss weiterhin vorsätzlich und in Kenntnis der Rechtswidrigkeit erfolgt sein. Für institutioneller Investoren bedeutet dies, dass sie ihm Rahmen ihres Stewardship Engagements aufpassen müssen, dass sie nicht Einfluss in der Art und Weise ausüben, der dazu geeignet ist Verwaltungsmitglieder zu einem gesellschaftsschädigenden Handeln zu verleiten. Die Einflussnahmemöglichkeiten institutioneller Investoren wird aber durch § 117 Absatz 1 AktG nicht vollständig verboten.1166 Vielmehr müssen institutionelle Investoren darauf achten, dass sie der Verwaltung und deren Mitgliedern den Freiraum geben im Rahmen ihrer grundlegenden Aufgaben (wie vor allem der Leitung, Personalpolitik und Kontrolle nach §§ 76, 84, 111 AktG) frei handeln zu können. Diese Grenze wird durch das Ausüben von Druck jedoch nicht automatisch überschritten.1167 Erst wenn der Druck derart konkret wird, dass sich Verwaltungsmitglieder genötigt sehen eine bestimmte Handlung vorzunehmen, wird die Einflussnahme zumindest tatbestandlich bedenklich, selbst wenn sie nicht rechtswidrig ist. Um Verstößen nach § 117 Absatz 1 AktG also von vorneherein aus dem Weg zu gehen, sollten sich institutionelle Investoren zunächst wieder darauf beschränken ihre Positionen und Erwartungen zu bestimmten Fragestellungen deutlich zu machen und diese gegebenenfalls mit den Verwaltungsmitgliedern zu diskutieren. Gravierende Formen der Einflussnahme, wie insbesondere öffentliche Kampagnen oder ausführliche Einzelgespräche („one-on-one“)1168, sollten sie entsprechend also nur in Ausnahmesituationen als Einflussnahmemittel nutzen, wenn das Wohl 1164 Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 149 ff.; Witt, in: Schmidt/Lutter AktG, 3. Aufl., § 117 Rn. 9 f. 1165 Vgl. Kort, in: Großkomm AktG, 4. Aufl. 1999-2006, § 117 Rn. 155; Spindler, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 31; für eine generelle Indizwirkung der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auf die Rechtswidrigkeit: Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 22. 1166 Roth, ZGR 2012, 343, 369. 1167 Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 304. 1168 Vgl. oben, S. 242 ff. 321 der eigenen Anleger oder der Portfoliogesellschaft dies unbedingt gebietet. Öffentliche Kampagnen zur kurzfristigen Wertsteigerung, wie sie von aktivistischen Investoren genutzt wurden, bilden entsprechend ein bereits aufgezeigtes Gegenbeispiel, dem institutionelle Investoren im Allgemeinen nicht nachfolgen sollten.1169 Zwar wird auch kurzfristiges Gewinnstreben nicht per se als Argument für die Rechtswidrigkeit des Handelns aktivistischer Investoren herangezogen werden können. Jedoch birgt ein solches aggressives Verhalten regelmäßig die konkrete Gefahr der „Bestimmung“ des Verhaltens der Verwaltung und eines Schadens für die Gesellschaft und die übrigen Mitaktionäre, die sich auf diese Art der Einflussnahme nicht gleichermaßen einstellen konnten. Institutionelle sollten also insgesamt ihren Kontakt zu den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat auf die Darstellung von Erwartungen und eigener Meinung beschränken. Sie können dabei durchaus Druck auf die Verwaltungsmitglieder ausüben und sie davon überzeugen, dass der eigene Standpunkt im Interesse des Unternehmens ist. Dieser Druck sollte aber nicht dazu führen, dass die Verwaltungsmitglieder dem Druck nachgeben müssen und so in ihrer Aufgabenwahrnehmung beschränkt werden. Die Art und Intensität Druckausübung muss sich entsprechend immer am Einzelfall messen. Der Umfang der Investition, das gewählte Druckmittel, der Ort und die Veranstaltung, in der Druck ausgeübt wird, sowie die Beteiligungen anderer Investoren können dabei jeweils ein Indiz für das Vorliegen einer ungebührlichen Einflussnahme darstellen. E. Zusammenfassung Neben den Möglichkeiten zur Wahrnehmung von Verwaltungsrechten und informellen Einflussnahmemöglichkeiten immanenten Grenzen, beschränken aus gesellschaftsrechtlicher Sicht vor allem das Gebot der (informationellen) Gleichbehandlung der Aktionäre, die Verschwiegenheitspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat, die Treuepflicht der Aktionäre und schließlich auch das Verbot der ungebührlichen Einflussnahme nach § 117 AktG die Möglichkeiten institutioneller Investoren Stewardship Verantwortung wahrzunehmen. Möchten institutionelle Investoren ihre Stewardship Verantwortung wahrnehmen oder soll im Rahmen eines Stewardship Kodex die Stewardship Verantwortung näher beschrieben werden, muss also auf diese allgemeinen Grenzen besonders Rücksicht genommen werden. Die Gleichbehandlung der Aktionäre, dabei insbesondere die informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre, ist dabei zunächst eine Grenze für Vorstand 1169 Vgl. hierzu wieder: Koch, in: Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 117 Rn. 3; Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 304f. 322 und Aufsichtsrat bei Kontakten außerhalb der Hauptversammlung, die sich entsprechend auch umgekehrt auf die Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme durch institutionelle Investoren auswirken muss. Der Kontakt institutioneller Investoren zu Aufsichtsrat und Vorstand sollte sich dabei auf bekannte Informationen beschränken. Vorstand und Aufsichtsrat können und sollen insofern die Führung der Gesellschaft erklären und den Investoren kann insofern ein nicht öffentliches Forum gegeben werden, in dem sie Interessen und Erwartungen formulieren können. Weiterhin umfasst die Treuepflicht des Vorstandes und die des Aufsichtsrats – zusätzlich zu diesem Verbot der Ungleichbehandlung – auch eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht war insofern ebenfalls bereits vor den Kodifizierungen in § 93 Absatz 1 Satz 3 und in § 116 Satz 2 AktG anerkannt. Hinsichtlich des Kontakts institutionellen Investoren zu beide Organe wird also im Grundsatz wieder darauf verwiesen werden müssen, dass nicht öffentlich bekannte Informationen grundsätzlich nicht diskutiert werden sollten. Auch hier wird der Nutzen des Kontaktes wieder in der Möglichkeit für Vorstand und Aufsichtsrat ihre Gesellschaftsführung zu erklären und der Möglichkeit für Investoren Interessen und Erwartungen an diese formulieren zu können bestehen. Institutionelle Investoren haben im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Stewardship Verantwortung vor allem ihre Treuepflicht zu beachten. Diese kann vor allem die Stimmrechtswahrnehmung einschränken. Darüber hinaus gilt sie aber auch bei allen sonstigen Maßnahmen im Gesellschaftsverhältnis. Genauso dürfen institutionelle Investoren auch nicht ungebührlichen Einfluss auf Vorstand und Aufsichtsrat nehmen, sodass diese in ihrer Aufgabenwahrnehmung unangemessen beeinträchtigt werden. Aus diesen beiden gesellschaftsrechtlichen Grenzen folgt insbesondere, dass das Verständnis der Rolle institutioneller Investoren und entsprechend das Verständnis deren Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung vor allem auf die effektive Rechtewahrnehmung abzielen muss und eben nicht auf eine Erweiterung der Rechte. Insofern können institutionelle Investoren infolge ihrer Professionalität und ihrer Übersicht über die Kapitalmärkte und andere Gesellschaften dazu beitragen sachlich hochwertige Kenntnisse in die Hauptversammlung und den Kontakt zur Gesellschaft einzubringen und so einen Mehrwert bei der Entscheidungsfindung und Umsetzung zu schaffen. Auch kann hierdurch insbesondere das für die Gesellschaften teilweise negative Verhalten aktivistischer Aktionäre begrenzt werden. § 4. Überblick über kapitalmarktrechtliche Grenzen Neben den Grenzen die das Aktienrecht der Ausübung von Stewardship Verantwortung setzt, geben kapitalmarktrechtliche Grenzen einen weiteren Rahmen 323 vor.1170 Im Zusammenhang mit Stewardship stellen dabei aus kapitalmarktrechtlicher Sicht zunächst vor allem der Insiderhandel und das Problem des „acting in concert“ besonders bedeutende Problemkreise dar. Im Folgenden wird jeweils als kurzer Überblick zunächst auf den Insiderhandel (A.) und anschließend auf das „acting in concert“ (B.) eingegangen werden. A. Insiderhandel Insiderinformationen und der Umgang mit diesen müssen als eine wesentliche Grenze bei der Kommunikation institutioneller Investoren mit ihren Portfoliogesellschaften beachtet werden. Insiderhandel ist dabei mit Wirkung zum 3. Juni 2016 in der Marktmissbrauchsverordung 596/2014 (MAR) 1171 und war zuvor noch im nationalen Recht in §§ 12 ff. WpHG geregelt. Verboten wird dabei nach Art. 14 MAR insbesondere das Tätigen von Insidergeschäften (lit. a)), aber auch die Offenlegung von Insiderinformationen (lit. c)). Insidergeschäfte sind dabei näher in Art. 8 MAR definiert. Die Offenlegung von Insiderinformationen ist in Art. 10 MAR geregelt. Die Vorschriften der Verordnung und ihr Schutzzweck „Schutz der Integrität des Finanzmarktes“ entsprechen dabei im Wesentlichen den vorher schon in Deutschland geltenden Vorschriften der §§ 12 ff. WpHG.1172 Zunächst dürfen institutionelle Investoren entsprechend nicht mit Wertpapieren handeln, wenn sie zuvor Insiderinformationen erhalten haben. Die Anforderungen dieses Handelsverbots und die Feststellung des Vorliegens einer Insiderinformation, wird in Artikel 7 MAR näher definiert. Diese Vorschrift stimmt in der Sache mit der alten Vorschrift aus § 13 Absatz 1 Satz 1 WpHG überein, auch 1170 Auf die kapitalmarktrechtlichen Grenzen soll in dieser Arbeit nicht im Detail eingegangen werden. Im Wesentlichen konzentriert sich diese Arbeit auf die Grenzen des Aktienrechts und die Stellung von institutionellen Investoren als Aktionäre. Im Folgenden erfolgt daher „nur“ ein auf das Grundsätzliche beschränkter Überblick über die kapitalmarktrechtlich relevanten. 1171 Europäisches Parlament und Europäischer Rat, Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission Text von Bedeutung für den EWR 16.04.2014 (im Folgenden als Marktmissbrauchs - VO (Deutsche Fassung) abgekürzt. 1172 Vgl. Klöhn, AG 2016, 423, 424; Zetzsche, AG 2016, 610, 610 vgl. zum deutschen Recht: Klöhn, in: Kölner Komm WpHG, 2. Aufl. 2014, Vor §§ 12-14 Rn. 33 ff.; Mennicke, in: Fuchs WpHG, 2. Auflage 2016, § 14 Rn. 1; Pananis, in: MüKomm StGB, 2. Aufl. 2015, § 38 WpHG, Rn. 4; Schwark/Zimmer, in: KapitalmarktR, 4. Aufl. 2010, Vor § 12 WpHG Rn. 17 ff.; vgl. auch zur Entwicklung der MAR aus deutscher Sicht: Merkner/Sustmann, AG 2012, 315, 315 ff.; Veil/Koch, WM 2011, 2297, 2297 ff. 324 wenn der Wortlaut sich unterscheidet.1173 Demnach sind auch die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich gemachten nicht öffentlich bekannte Informationen Insiderinformationen. Daher werden Informationen, die auf Investorenkonferenzen bekanntgegeben werden, dadurch regelmäßig nicht öffentlich bekannt, sodass die Möglichkeit einer Verletzung des Insiderhandelsverbots bestehen kann.1174 Investoren müssen daher in Hinblick auf das Insiderhandelsverbot nach Art. 14 lit. a) MAR genauso wie Unternehmen in Hinblick auf das Verbot zur Offenlegung von Insiderinformationen nach Art. 14 lit. c) MAR darauf achten, dass keine Insiderinformationen im Rahmen dieser Konferenzen oder des Stewardship Engagements offengelegt werden. Darüber hinaus ist allerdings besonders interessant, ob institutionelle Investoren bewusst Insider werden können. So könnten sie beispielsweise im Rahmen von roadshows oder Einzeltreffen („one-to-one“) bewusst in den Erhalt von Insiderinformationen einwilligen. Dadurch wären sie zwar zunächst vom Handel ausgeschlossen, zumindest bis die Information allgemein bekannt würde. Allerdings hätten sie dann ein vitales Interesse daran dem Unternehmen mit bestmöglichem Rat zur Seite zu stehen. Hierdurch könnte ein wesentlicher Beitrag zum Unternehmenserfolg entstehen. Auch wäre der Investor dazu gezwungen sich am langfristigen Erfolg zu orientieren, da er kurzfristig anfallende Erfolge mangels Handelsoption ohnehin nicht realisieren könnte ohne Gefahr zu laufen wegen Insiderhandels bestraft zu werden. Entsprechende Vorschläge zur bewussten Insiderstellung finden sich auch im UK Stewardship Code wieder. In den Erklärungen zu Prinzip 3 des UK Stewardship Code wird eine solche Stellung beschrieben: „Institutional investors may or may not wish to be made insiders. An institutional investor who may be willing to become an insider should indicate in its stewardship statement the willingness to do so, and the mechanism by which this could be done.”1175 1173 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 8. Aufl. (2016), Rn. 285; Graßl, DB 2015, 2066, 2067; Krause, CCZ 2014, 248, 250. 1174 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 8. Aufl. (2016), Rn. 298; Claussen, AG 2005, 745, 749; Schwark/Kruse, in: KapitalmarktR, 4. Aufl. 2010, § 13 WpHG Rn. 36. 1175 FRC, UK Stewardship Code 2012 Prinzip 3. 325 Auch die ICGN Global Governance Principles in Ziffer 16.2 und die darauf aufbauende Guidance on Institutional Investor Responsibilities sahen eine solche bewusste Insiderstellung noch vor: „Where appropriate and feasible, they [the institutional investors] may consider formally becoming insiders in order to support a process of longer term change. At the outset of engagement with companies they should make it clear whether or not they wish to become insiders.“1176 Die neu veröffentlichten ICGN Global Stewardship Principles sehen eine solche bewusste Insiderstellung jetzt aber nicht mehr vor.1177 Andere Kodizes wie der südafrikanische Kodex CRISA sprechen sich ausdrücklich gegen die Weitergabe von Insiderinformationen aus: „The institutional investor should introduce controls that prevent it from receiving price sensitive information regarding a company or acting on such information in a manner that makes it an ‘insider’ in terms of the Securities Services Act No 36 of 2004. These controls should be applied when engaging with the company, and when seeking any information it requires, whether this is to fulfil its duties or to act within the guidelines of CRISA.“1178 Die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie schweigt sich zum Thema „Insiderinformationen“ völlig aus.1179 Insofern äußert sie sich auch nicht wie nationale Gesetzgeber Stewardship und den Umgang mit Insiderinformationen in Einklang bringen sollen. Die Antwort auf die Frage der Möglichkeit einer bewussten Insiderstellung institutioneller Investoren im Rahmen ihres Stewardship Engagements muss daher auch weiter durch die Marktmissbrauchsverordnung beantwortet werden. 1176 ICGN, Guidance on Institutional Investor Responsibilities 2013, S. 14, Guidance 4.3. 1177 Vgl. hierzu oben, S. 157 1178 The Institute of Directors in South Africa, Code for Responsible Investment in South Africa, 2011, S. 10, Prinzip 2, Erklärung Nr. 7. 1179 Erwähnt wird die Marktmissbrauchsverordnung nur in Hinblick auf den Umgang mit Insiderinformationen im Rahmen von related party transactions in Art. 9c Abs. 9 der RL 2017/828/EU. 326 Einer solchen bewussten Insiderstellung würde allerdings vor allem das Verbot zur Offenlegung von Insiderinformationen nach Art. 14 lit. c) MAR entgegenstehen. Bei diesem Weitergabeverbot handelt es sich um einen Vorfeldtatbestand, der ein Verbot zur Weitergabe von Insiderinformationen aufstellt, ohne dass es tatsächlich zu einem Insiderhandel kommt.1180 Durch dieses Verbot soll der Kreis der Personen, die Zugang zu Insiderinformationen haben, möglichst klein gehalten werden.1181 Die Marktmissbrauchsverdnung sieht neben den Artikeln 11 (Marktsondierung) und Artikel 21 (Presseinformationen) keine weiteren Ausnahmen für die Offenlegung von Insiderinformationen vor.1182 Die Weitergabe von Insiderinformationen durch Unternehmensorgane im Zuge von Stewardship Dialogen mit institutionellen Investoren würde daher zu einem verbotenen Verhalten nach Art. 14 lit. c) führen. Als „normale Erfüllung von Aufgaben“ wird eine solche au- ßergewöhnliche Informationsweitergabe an einen Unternehmensexternen auch nicht angesehen werden können, sodass auch auf tatbestandlicher Ebene keine Ausnahme gefunden werden kann. Auch aus Sicht der Investoren wird der Erhalt von Insiderinformationen regelmäßig eine Vermutung begründen, dass diese Information integraler Bestandteil des Entscheidungsprozesses der Investitionsentscheidungen ist.1183 Entsprechend lässt die Marktmissbrauchsverordnung derzeit eine bewusste Insiderstellung nicht zu. „Safe Harbor“ Vorschriften (beispielsweise als Ausführungsregeln zur Markmissbrauchsverordnung) könnten helfen den Umgang mit Insiderinformationen im Rahmen von Stewardship zu regeln und einen intensiven Kontakt zwischen institutionellen Investoren und deren Portfoliogesellschaften zu ermöglichen.1184 Daher werden sowohl die Portfoliogesellschaften, aber auch die institutionellen Investoren nach aktuellem Rechtsstand dafür sorgen müssen, dass im Rahmen von Stewardship Engagement keine Insiderinformationen weitergegeben werden. 1180 Zur alten Rechtslage im deutschen Recht: Schwark/Kruse, in: KapitalmarktR, 4. Aufl. 2010, § 14 WpHG Rn. 39. 1181 Dies. 1182 Vgl. zur Bedeutung des Artikel 11 MAR für institutionelle Anleger: Zetzsche, AG 2016, 610, 610 ff. 1183 EuGH vom 23.12.2009, C-45/08, Slg. 2009, I-12073 = EuZW 2010, 227; vgl. hierzu auch kritisch: Klöhn, in: Kölner Komm WpHG, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 120 ff. 1184 Vgl.: Heinemann, A “Stewardship Code” for Institutional Investors, 2010. 327 B. Acting in Concert Ein weiteres kapitalmarktrechtliches Problem betrifft das „acting in concert“.1185 Die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie stellt in Artikel 3g Absatz 1 Nr. 1die Erwartung an die institutionellen Investoren bei ihrem Stewardship Engagement mit anderen Investoren zusammenzuarbeiten. Dabei schweigt die Richtlinie aber – genau wie hinsichtlich möglicher Insiderproblematiken – wie Investoren den rechtlichen Rahmenbedingungen über abgestimmte Verhaltensweisen gerecht werden können. Insgesamt kann das Zusammenwirken von Investoren zunächst möglicherweise den finanziellen und organisatorischen Aufwand für das Stewardship Engagement institutioneller Investoren verringern und zusätzlich zu einer gebündelten und somit intensiveren Einflussnahme auf die Portfoliogesellschaften führen.1186 Im Gegenzug besteht allerdings die Gefahr aufgrund des abgestimmten Verhaltens und der wechselseitigen Zurechnung von Stimmrechten Dritter nach § 30 Absatz 2 WpÜG ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG abgeben zu müssen.1187 Auch bestehen unter Umständen Meldepflichten nach § 21 WpHG, wenn die Stimmrechte mehrerer Investoren nach § 22 WpHG als Gesamtheit gezählt werden, sodass ein weitreichender Rechtsverlust von Verwaltungs- und Vermögensrechten nach § 28 WpHG droht.1188 Auch nach § 20 AktG könnten Meldepflichten entstehen. Nach § 21 Absatz 2 Nr. 2 lit. f) WpHG drohen ebenfalls Geldstrafen aufgrund von ordnungswidrigem Verhalten.1189 Grundvoraussetzung für „acting in concert“ ist, dass abgestimmtes Verhalten unter Aktionären vorliegt. Insbesondere nach § 22 Absatz 2 WpHG und der übernahmerechtlichen Parallelvorschrift in § 30 Absatz 2 WpÜG können dabei Stimmrechte Dritter wechselseitig zugerechnet werden, wenn eine Verhaltensabstimmung aufgrund von Vereinbarungen oder in sonstiger Weise vorliegt. Beide Vorschriften sind im Wortlaut identisch und auch infolge eines einheitlichen Ge- 1185 Wie auch beim zuvor dargestellten Insiderhandel soll sich die Behandlung der Problematik des „acting in concert“ ebenfalls auf eine grundlegenden Überblick und die Darstellung der Relevanz für den Bereich Stewardship beschränken. 1186 Fleischer/Strothotte, AG, 221–223, 226; mit Verweis auf: MacNeil, Capital Markets Law Journal 2010, 419–438, 423. 1187 Vgl. dies. 1188 Winkler, Die Verantwortung institutioneller Anleger als Aktionäre in Publikumsgesellschaften in Deutschland und den USA, 2008, S. 187 ff.; vgl. auch in Hinblick auf die Erweiterung des § 28 WpHG: Wettich, AG 2017, 60, 63; vgl. hinsichtlich der Bedeutung des § 21 WpHG bei institutionellen Stimmrechtsberatern auch: Schneider/Anzinger, NZG 2008, 88, 93 ff. 1189 Vgl. zu den Rechtsfolgen auch: Wilsing, ZGR 2011, 291, 294 mit Verweis auf: OECD, The Role of Institutional Investors in Promoting Good Corporate Governance, 2011, S. 127 f. 328 setzgebungsverfahrens geändert worden, sodass sie wohl – auch wenn der Normzweck einzelne Unterschiede aufweist – grundsätzlich identisch ausgelegt werden.1190 „Acting in concert“ liegt dabei vor allem dann vor, wenn die abgestimmte Verhaltensweise eben nicht nur aus einer ausdrücklichen und verpflichtenden Vereinbarung resultiert, sondern seit Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes 2007 bereits, wenn eine sonstige informelle Abstimmung vorliegt.1191 Eine sonstige informelle Abstimmung kann die Gestalt eines „Gentleman’s Agreement“ annehmen, obwohl dies wohl sogar regelmäßig noch eine Vereinbarung darstellen würde.1192 Darüber hinaus genügt aber auch jede sonstige gegenseitige Koordinierung der Verhaltensweisen aufgrund eines bewussten geistigen Kontakts.1193 Inhaltlich stellen Abstimmung über die Stimmrechtswahrnehmung dabei regelmäßig ein abgestimmtes Verhalten iSv § 22 Absatz 2 Satz 2 WpHG und § 30 Absatz 2 Satz 2 WpÜG dar, eine Abstimmung über eine Einflussnahme auf das Unternehmen und dessen Ausrichtung und Unternehmensführung kann aber ebenfalls eine Einflussnahme darstellen.1194 Die meisten Stewardship Kodizes verlangen von den Investoren bei ihrem Stewardship Engagement zusammenzuarbeiten und sich abzustimmen. Auch die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie formuliert diese Erwartung in Artikel 3g Absatz 1 lit. a.). Eine Ausnahme bildet insofern der japanische Kodex, in dessen Erklärungen sich auch der deutliche Hinweis auf die Gefahr des „acting in concert“ wiederfindet.1195 Gemeinschaftliches Stewardship Engagement ist aber offensichtlich dazu geeignet zumindest eine in „sonstiger Weise“ abgestimmte Verhaltensweise zu be- 1190 Bayer, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 22 WpHG, Rn. 44; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 30 WpÜG Rn. 1; Wackerbarth, in: MüKo AktG, 3. Aufl. 2008-2013, § 30 WpÜG Rn. 27; kritisch hinsichtlich der Deckungsgleicheit beider Normen: Fleischer, ZGR 2008, 185, 196 ff. 1191 Bundestag, RegBegr BT DRS 763/07, 2007, S. 6; Korff, AG 2008, 692, 692; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 30 WpÜG, Rn. 33. 1192 Petersen, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 30 WpHG Rn. 52; Wackerbarth, in: MüKo AktG, 3. Aufl. 2008-2013, § 30 WpÜG Rn. 36; jeweils m.w.N. 1193 Bundesgerichtshof vom 18.09.2006, II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 = WM 2006, 2080; Petersen, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 30 WpHG Rn. 52. 1194 Vgl. hierzu auch: Bayer, in: MüKomm AktG, 4. Aufl. 2016, § 22 WpHG Rn. 48; Korff, AG 2008, 692, 692; Petersen, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 30 WpHG Rn. 55; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 30 WpÜG Rn. 35. 1195 Vgl., S. 108 329 gründen, selbst wenn sich das Stewardship Engagement nicht auf die Zusammenarbeit und Abstimmung über die Stimmrechtswahrnehmung erstreckt. Wollen institutionelle Investoren beispielsweise dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand deutlich machen, dass sie eine bestimmte Art der Unternehmensführung oder bestimmte unternehmerische Entscheidungen kritisch sehen, könnte die Abstimmung über die Kommunikation dieser Kritik bereits Abstimmung über Änderung der unternehmerischen Ausrichtung iSv § 22 Absatz 2 Satz 2 WpHG und § 30 Absatz 2 Satz 2 WpÜG. Insbesondere war das Risikobegrenzungsgesetz, das § 22 Absatz 2 WpHG und § 30 Absatz 2 WpÜG inhaltlich erweitert hat, gerade dazu gedacht „gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren“ zu erschweren.1196 So soll durch diese Vorschriften auch gesichert werden, dass in der Markt- Öffentlichkeit ein zutreffendes Bild über die rechtlichen und tatsächlichen Stimm- , Einfluss- und Machtverhältnisse bei dem Emittenten entsteht.1197 Dieser Zweck mag auf den ersten Blick in einem offensichtlichen Widerspruch zu Stewardship stehen, da die Ausübung von Stewardship Verantwortung ja gerade auf die Einflussnahme durch Finanzinvestoren abzielt. Allerdings wird das Risikobegrenzungsgesetz zunächst vor dem Hintergrund „aktivistischer Investoren“ gesehen werden müssen.1198 Wie bereits dargestellt soll die Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung aber eben diesem Verhalten einiger aktivistischer Investoren und anderer Aktionäre, die versuchen Partikularinteressen zum eigenen Nutzen zu realisieren, entgegenwirken.1199 So ist die kollektive Zusammenarbeit institutioneller Aktionäre durchaus dazu geeignet die Handlungsmöglichkeiten aktivistischer Investoren weiter einzugrenzen. Nehmen institutionelle Investoren gemeinsam ihre Stewardship Verantwortung wahr, können sie sich gegenseitig hinsichtlich einer effektiven Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung überwachen. Dadurch wird aktivistischen Aktionären ein geringerer Spielraum geboten sich die Passivität der übrigen Aktionäre zu Nutze zu machen. Schließlich wird man den Aufruf zur Zusammenarbeit bei der Wahrnehmung von Stewardship Verantwortung auch nicht als Aufruf zum „acting in concert“ interpretieren können. 1196 Bundestag, RegBegr BT DRS 763/07, 2007, S. 1 und S. 6; Korff, AG 2008, 692, 692. 1197 Dies. 1198 Thaeter/Guski, AG 2007 9, 301, 306 f.; vgl. hierzu auch wieder oben, S. 68ff; inbesondere die Intervention des TCI bei der schon 2006 geplanten Fusion von Deutscher Börse und LSE, die kürzlich erneut scheiterte, zeigte den durchaus kritisch gesehenen Einfluss aktivistischer Investoren. 1199 Vgl. auch S. 236 ff. 330 Dies folgt bereits daraus, dass „acting in concert“ in vielen Rechtsordnungen, wie gerade gezeigt auch in der deutschen, durchaus kritisch gesehen wird. Neben diesem systematischen Widerspruch überzeugt aber vor allem, dass der Zweck der kollektiven Zusammenarbeit auch ohne ein abgestimmtes Verhalten iSv § 22 WpHG oder § 30 WpÜG erreicht werden kann. Stimmen sich Investoren über die Art der Kommunikation mit ihren Portfoliogesellschaften ab, indem sie ein Investorenforum gründen und den Unternehmen so einen einheitlichen Adressaten für Investor Relations Programme bieten, wird sowohl der Verwaltungsaufwand für die Investoren wie auch die Unternehmen verringert. Ein Investorenforum könnte eine organisatorische Koordinationsplattform jedoch eben keine Plattform zur inhaltlichen Abstimmung darstellen. Diese Art von Investorenforum könnte in praktischer Hinsicht ebenfalls direkt von den Portfoliounternehmen betreut und organisatorisch an die Investor Relations Programme angegliedert werden, sodass die Unternehmen selbst darüber wachen könnten, dass die organisatorische Aufgabe eines solchen Forums nicht zur inhaltlichen Abstimmung und zu „acting in concert“ führt. Zusammenarbeit von Investoren im Sinne von Artikel 3g Absatz 1 lit. a) der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie und im Sinne der verschiedenen Stewardship Kodizes kann also nur die organisatorische Zusammenarbeit meinen. Investoren sollen sich über die Art der Kommunikation mit Portfoliounternehmen abstimmen um den gegenseitigen Verwaltungsaufwand möglichst gering zu halten. C. Zusammenfassung Aus kapitalmarktrechtlicher Sicht hat vor allem der Umgang mit Insiderinformationen und das Problem abgestimmter Verhaltensweisen („acting in concert“) einen wesentlichen Einfluss auf die Möglichkeiten der Ausübung von Stewardship Verantwortung. Hinsichtlich des Umgangs mit Insiderinformationen ergibt sich aus Artikel 14 lit. a.) zunächst, dass institutionelle Investoren nach Erhalt von Insiderinformationen vom Handel des Wertpapieres bis zum Bekanntwerden der Information ausgeschlossen sind. Diese Handelsbeschränkung kann zu Nachteilen für die Investoren und deren Anleger führen, insbesondere, wenn auch ein langfristiges Investment keinen Erfolg mehr verspricht. Darüber hinaus sind die Portfoliounternehmen gemäß Artikel 14 lit. c.) MAR in ihren Offenlegungsmöglichkeiten beschränkt, sodass auch eine bewusste Insiderstellung im Rahmen der Ausübung von Stewardship Verantwortung nicht möglich ist. 331 Unternehmen und Investoren sollten sich somit auf die Diskussion von nichtinsiderrelevanten Themen konzentrieren. Ist die Insiderrelevanz fraglich, weil beispielsweise die Kursrelevanz einer Information nicht festgestellt werden kann, sollten beide Investoren und Unternehmen schon im eigenen Interesse und zur Vermeidung von Bestrafung im Zweifel nicht auf die Informationen eingehen. Hierauf haben zunächst die Portfoliounternehmen zu achten, die in diesem Zusammenhang ohnehin nach Artikel 17 MAR eine ad hoc Publizitätspflicht haben, sodass diese ohnehin fortlaufend eine Bewertung von Informationen in Hinblick auf Kursrelevanz und Geheimhaltungsinteresse trifft. Institutionelle Investoren haben aber ebenfalls im eigenen und im Interesse ihrer Anleger darauf zu achten, durch Nachfragen und (informelle) Informationsauskünfte nicht in den Bereich insiderrelevanter Informationen vorzustoßen und ihren Portfoliounternehmen deutlich zu machen, dass sie nicht in den Erhalt von Informationen gelangen möchten, die sie vom Handel ausschließen würden. Durch Artikel 3g Absatz 1 lit. a) der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie werden institutionelle Investoren auch nicht dazu aufgefordert sich über die Wahrnehmung ihrer Stewardship Verantwortung inhaltlich abzustimmen. „Acting in concert“ würde jedenfalls dann vorliegen, wenn sich Investoren über ihre Stimmrechtswahrnehmung abstimmen würden, aber auch der gemeinsame Entschluss gemeinsam auf die Änderung der unternehmerischen Ausrichtung hinzuwirken wird eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen. Liegt eine solche abgestimmte Verhaltensweise vor drohen Rechtsverluste und Bußgelder. Die Aufforderung zur Zusammenarbeit kann daher jedenfalls nur als Aufforderung zur Schaffung eines gemeinsamen Organisationsrahmens angesehen werden. Investoren sollen gemeinsam mit ihren Portfoliounternehmen in Kontakt treten und nicht (regelmäßig) einzeln und für sich genommen Gespräche mit den Unternehmen suchen. Dies würde die Unternehmen regelmäßige mit einer un- überschaubaren Menge an Kontaktanfragen überschwemmen, derer diese nur mit enormen Aufwand Herr werden könnten. Insofern sollen institutionelle Investoren ein gemeinsames Dialogforum nutzen. Dies kann praktisch gesehen durch die Investor Relations Abteilung der Portfoliounternehmen verwaltet werden.

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References

Zusammenfassung

Die Stewardship-Verantwortung ist spätestens mit Veröffentlichung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie im Sommer 2017 für alle europäischen Mitgliedsstaaten ein Thema geworden. Den UK Stewardship Code zum Vorbild nehmend, schlägt die Richtlinie eine europäische Wahrnehmung von langfristigem und nachhaltigem Investitionsverhalten durch institutionelle Investoren vor. Unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung der (deutschen) Aktiengesellschaft werden in diesem Buch zunächst die Grundlagen der Rolle institutioneller Investoren als Aktionäre dargestellt und international bereits bestehende Stewardship-Kodizes miteinander verglichen. Aufbauend auf die Darstellung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie 2017/828/EU wird im Weiteren besonders auf die Umsetzung der Richtlinie und des Themas Stewardship in Deutschland eingegangen. Ein besonderer Schwerpunkt wird dabei auf die in der juristischen Literatur kontrovers diskutierten Probleme des Kontaktes (institutioneller) Aktionäre zum Aufsichtsrat sowie die informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre gelegt. Abschließend wird ein vollständiger Vorschlag für einen ersten „Deutschen Stewardship Kodex“ ausgearbeitet und anhand der gefundenen Erkenntnisse kommentiert.