Content

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
W is s e n s c h a f t l ic h e Be it r ä g e AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Wis s e n s c h a ft l ic h e Be it r ä g e AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 95 Arne Schmieke Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht Tectum Verlag A rne Schm ieke D er U ntersch ied zw isch en d in glichen und p ersön lichen R echten an Im m obilien im süd afrikan ischen Recht. W issenschaftliche B eiträge aus d em T ectu m Verlag: Reihe: R echtsw issenschaften ; Bd. 95 © Tectum - ein V erlag in der N om os Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2017 ISBN : 978-3-8288-6936-3 (D ieser T itel ist zug leich als ged ru cktes W erk unter der ISB N 978-3-8288-4095-9 im T ectu m V erlag ersch ienen .) ISSN : 1861-7875 B esu chen Sie uns im Internet w w w .tectu m -v erlag .d e Bibliografische Inform ationen der D eutschen N ationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis.......................................................................................................................XI Vorw ort....................................................................................................................................................XV § 1 Einführung.................................................................................................................................. 1 A. Ziel dieser A rbeit.......................................................................................................................2 B. Das südafrikanische Recht.................................................................................................... 3 I. Geschichtlicher Ü berblick................................................................................................... 4 1. Die Rezeption römisch-holländischen Rechts 1652 - 1795 ................................ 4 2. Die Rezeption des englischen Common Law 1795 -1 9 1 0 ................................. 9 3. Bellum Juridicum und Rechtsentwicklung bis heute ...........................................13 II. Rechtsquellen..........................................................................................................................17 C. Sachenrecht im Gefüge des südafrikanischen Privatrechts................................... 18 I. W as unter „Sachenrecht" in Südafrika zu verstehen is t........................................ 19 II. Sachenrechtliche Rechtsquellen......................................................................................21 § 2 Dingliche Rechte an Im m obilien.......................................................................................23 A. Die Immobilie als Gegenstand dinglicher R ech te......................................................23 I. Körperliche Im m obilien .................................................................................................... 24 II. U nkörperlichelm m obilien................................................................................................28 B. Allgemeine Prinzipien und numerus clausus................................................................30 I. Allgemeine Prinzipien des Sachenrechts.....................................................................31 II. Kein numerus clausus dinglicher R echte.......................................................................35 C. Das südafrikanische Liegenschaftsregister................................................................... 39 I. Historische Entw icklung................................................................................................... 40 II. Publizität.................................................................................................................................. 43 III. Natur und W irkung der Registrierung........................................................................44 D. Anerkannte dingliche Rechte an Immobilien...............................................................49 I. Eigentum .................................................................................................................................. 49 1. Allgem eines....................................................................................................................... 50 2. Landeigentum ...................................................................................................................53 a) Historische Entwicklung..............................................................................................53 b) Beschränkung von Landeigentum .......................................................................... 55 V II. Dienstbarkeiten................................................................................................................... 60 1. Grunddienstbarkeiten....................................................................................................61 a) Städtische und ländliche Grunddienstbarkeiten................................................ 64 b) Restrictive Conditions.................................................................................................. 65 aa) Historische Entwicklung.................................................................................. 66 bb) Inhalt........................................................................................................................ 68 cc) Rechtsnatur.............................................................................................................71 2. Beschränkt persönliche Dienstbarkeiten................................................................ 72 III. W ohnungseigentum..........................................................................................................76 1. Historische Entw icklung.............................................................................................. 77 2. In h a lt....................................................................................................................................78 3. Share Block Schem es...................................................................................................... 80 IV. M iete........................................................................................................................................81 V. Sonstige.................................................................................................................................. 84 1. Immobiliarsicherheiten..................................................................................................84 2. Initial Ownership............................................................................................................. 86 3. Mineralien- und W asserrechte...................................................................................87 a) M ineralienrechte.............................................................................................................87 b) W asserrechte.....................................................................................................................91 E. Trusts............................................................................................................................................. 93 F. (Immobilien-)Besitz.................................................................................................................. 98 § 3 Relevanz der U nterscheidung...........................................................................................101 A. Historische Entw icklung..................................................................................................... 101 B. Erwerb dinglicher und persönlicher Rechte an Imm obilien..................................104 I. Dingliche Rechte...............................................................................................................105 1. D inglicheEinigung...................................................................................................... 106 2. Iustacausatradition is .....................................................................................................108 3. Registrierung im Deeds R egistry .............................................................................. 111 II. Persönliche R ech te .......................................................................................................... 112 1. Entstehung....................................................................................................................... 112 2. Z ession.............................................................................................................................. 115 VI C. Rechtsbehelfe des Eigentüm ers......................................................................................... 117 I. Dingliche Rechtsbehelfe...................................................................................................118 1. R eiv in d icatio .....................................................................................................................118 a) Anwendbarkeit..............................................................................................................118 b) Beschränkungen............................................................................................................122 2. Actio negatoria ...................................................................................................................124 3. Sonstige.............................................................................................................................. 125 II. Deliktische und bereicherungsrechtliche Rechtsbehelfe.....................................126 D. D o ctrin eofn o tice ....................................................................................................................127 I. Voraussetzungen................................................................................................................ 128 II. Anw endungsbeispiele...................................................................................................... 130 1. Doppelter Verkauf..........................................................................................................131 2. Unregistrierte Dienstbarkeiten..................................................................................134 3. M iete....................................................................................................................................137 III. Schlussfolgerung............................................................................................................... 138 E. Ausnahmsweise Registrierung persönlicher Rechte................................................. 140 I. Anerkannte A usnahm en..................................................................................................141 1. ErgänzendeBedingungen...........................................................................................141 2. Iura in personam ad rem acquirendam .........................................................................145 3. Sonstige.............................................................................................................................. 147 II. Schlussfolgerung................................................................................................................ 150 F. Schw ierigeA bgrenzungsfälle.............................................................................................151 I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungspflicht begründen...................................................................................................................................... 152 1. E xparteG eldenhuys..................................................................................................... 152 2. Lorentz v Melle and others.........................................................................................155 3. Nel N.O. v Commissioner of Inland R evenue....................................................156 4. Schw edhelm v H aum ann............................................................................................158 5. V ander M erw ev W iese.............................................................................................. 160 II. Rechte im Zusammenhang mit M ineralienrechten............................................... 161 1. E xp arteP iercean d o th ers ...........................................................................................161 2. Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of D eeds..................................................................................................................163 VII 3. Pearly Beach Trust v Registrar of D eeds...............................................................164 III. Sonstige.................................................................................................................................165 1. Cape Explosive W orks Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others 166 2. Fine W ool Products of South Africa v Director of Valuations.....................167 3. National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd..................................................................................................................................... 169 4. W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others................................................................................................................................. 171 IV. Schlussfolgerung............................................................................................................... 173 § 4 Ansätze zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Im m obilien.......................................................................................................................................177 A. Theoretische A nsätze............................................................................................................178 I. K lassischeTheorie............................................................................................................ 178 II. Personalisierte T heorie................................................................................................... 182 III. Theorie der subjektiven R echte................................................................................... 189 1. In h a lt................................................................................................................................. 190 2. Bew ertung....................................................................................................................... 192 IV. Sonstige..................................................................................................................................197 1. Prototypen-Theorie...................................................................................................... 198 2. Bedingungs-Test............................................................................................................201 a) Klassischer A nsatz.......................................................................................................201 b) M oderner A nsatz......................................................................................................... 206 3. Alternative A nsätze.....................................................................................................210 a) Parteiautonom ie............................................................................................................210 b) Gesetzgeberische Intervention................................................................................ 212 c) Sonstige.............................................................................................................................214 B. Ansatz der Rechtsprechung...............................................................................................217 I. Subtraktions-Test..............................................................................................................217 II. Anw endungsbeispiele....................................................................................................222 1. Geldzahlungspflichten................................................................................................ 222 a) Ex parte G eldenhuys.................................................................................................. 223 b) Lorentz v Melle and others.......................................................................................224 VIII c) Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of D eeds.............................................................................................................227 d) Pearly Beach Trust v Registrar of D eeds.............................................................229 e) Schlussfolgerung.......................................................................................................... 231 2. Sonstige.............................................................................................................................233 a) Cape Explosive W orks Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another......................................................................................................................... 233 b) National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd................................................................................................................................ 237 c) W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others.............................................................................................................................239 d) Schlussfolgerung.......................................................................................................... 242 3. Fazit....................................................................................................................................243 C. Zwischenergebnis..................................................................................................................244 § 5 Eigener Lösungsansatz....................................................................................................... 247 A. Theoretische G rundlage..................................................................................................... 247 I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine Geldzahlungspflicht begründen......................................................................................................................................247 1. PotenzielleDinglichkeit.............................................................................................. 248 2. Vorfrage - Bedingungen............................................................................................249 3. Theoretischer A nsatz...................................................................................................251 II. Sonstige Rechte................................................................................................................. 254 1. Aktive Handlungspflichten in Bezug auf Grunddienstbarkeiten 255 2. Vorfrage - Bedingungen............................................................................................258 3. Theoretischer A nsatz...................................................................................................258 a) Referenzen.......................................................................................................................258 b) Rechtfertigung für die Einschränkung des Parteiw illens.............................260 c) Theorie..............................................................................................................................265 B. Praktische A nw endung...................................................................................................... 268 I. Theorie der intrinsischen Verbindung.....................................................................268 II. Vier-Ebenen-Theorie.......................................................................................................271 C. Fazit............................................................................................................................................ 275 IX § 6 Resüm ee.....................................................................................................................................277 § 7 English Sum m ary.................................................................................................................. 281 Literaturverzeichnis............................................................................................................................285 Entscheidungsverzeichnis................................................................................................................311 X Abkürzungsverzeichnis A Appellate Division of the Supreme Court of South Africa Actjur Acta Juridica AD South African Supreme Court Appellate Division Reports 1910-1946 ALJ The Australian Law Journal A llSA All South African Law Reports AnnSurv Annual Survey of South African Law BaörV Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht Buch AC Buchanan's Appeal Court Reports, Cape of Good Hope 1880-1910 C Cape Provincial Division of the Supreme Court of South Africa CC Constitutional Court Ch Law Reports, Chancery Division (England and Wales) CILSA Comparative and International Law Journal of Southern Africa CLJ Cape Law Journal ConveyBull Conveyancing Bulletin - Bulletin vir aktevervaardiging Cowp Cowper's King's Bench Reports 1774-1778 CPD Decisions of the Supreme Court of South Africa, Cape Provincial Division 1910-1946 D Durban and Coast Local Division of the Supreme Court of South Africa DRA Deeds Registries Act 47 aus 1937 E Eastern Cape Division of the Supreme Court of South Africa EDC Eastern District Court Reports, Cape of Good Hope 1880-1909 EJCL Electronic Journal of Comparative Law ER English Reports 1220-1865 XI ESTA Extension of Security of Tenure Act 62 aus 1997 Foord Foord's Supreme Court Reports, Cape Colony 1880 FS Festschrift HRCLJSA The Human Rights & Constitutional Law Journal of Southern Africa ICLQ International & Comparative Law Quarterly JLH The Journal of Legal History JR The Juridical Review Koers Koers - Bulletin for Christian Scholarship. LQR The Law Quarterly Review MPRDA Mineral and Petroleum Resources Development Act 28 aus 2002 N Natal Provincial Division of the Supreme Court of South Africa NC Northern Cape Provincial Division of the Supreme Court NLR Natal Law Reports 1869-1910 NPD South African Law Reports, Natal Provincial Divi sion 1910-1946 Obiter Obiter Law Journal OPD South African law Reports, Orange Free State Pro vincial Division, 1910-1946 PIE Prevention of Illegal Eviction and Unlawful Occupation of Land Act 19 aus 1998 R Rhodesia RA Romanistische Abteilung RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internatio nales Privatrecht RIW Recht der internationalen Wirtschaft SA South African Law Reports SAJHR South African Journal on Human Rights SALJ South African Law Journal SALT The South African Law Times SC Juta's Supreme Court Reports 1880-1910 SCA XII Supreme Court of Appeal SEC South Eastern Cape Local Division of the Supreme Court of South Africa SR Southern Rhodesia Law Reports SRH High Court of Southern Rhodesia StellLR Stellenbosch Law Review SWA Supreme Court of South West Africa T Transvaal Provincial Division of the Supreme Court of South Africa THRHR Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg TLR Tulane Law Review TPD South African Law Reports, Transvaal Provincial Division 1910-1946 TS Reports of the Supreme Court of the Transvaal 1902-1910 / Transvaal Law Reports TSAR Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg / Journal of South African Law TSC Transkei Supreme Court VOC Vereinigte Niederländische Ostindien-Kompanie (Vereenigde Geoctroyeerde Oost-Indische Com pagnie) W Witwatersrand Local Division of the Supreme Court of South Africa ZAR südafrikanische Rand ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZSS Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte XIII Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/2018 vom Fach bereich Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück mit dem Titel „Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Be zug auf Immobilien im südafrikanischen Recht" als Dissertation ange nommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Oktober 2017 be rücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gebührt zunächst meinem Doktorvater Herrn Pro fessor Dr. Dr. h.c. mult. Christian von Bar, FBA für seine fortwährende Unterstützung und wertvollen Anregungen. Seinem Lehrstuhlteam durfte ich über insgesamt fünf Jahre, zunächst als studentische und spä ter als wissenschaftliche Hilfskraft, angehören. Darüber hinaus danke ich Herrn Professor Dr. Hans Schulte-Nölke für die Übernahme und rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Ich hatte das große Glück, von Oktober bis Dezember 2016 am South African Research Chair in Property Law in Stellenbosch meine Recher chen betreiben zu dürfen. Dem gesamten Lehrstuhlteam um Profes sor Dr. Zsa-Zsa Boggenpoel und Dr. Bradley Slade bin ich für die herzliche Aufnahme sowie die Bereitstellung perfekter Forschungsbedingungen zu tiefem Dank verpflichtet. Nicht unerwähnt bleiben soll auch der lei der zu früh verstorbene Professor Dr. A J van der Walt, der mir den Auf enthalt in Stellenbosch erst ermöglichte, den ich jedoch persönlich nicht mehr treffen durfte. Die Finanzierung des Forschungsaufenthalts ver danke ich der Osnabrücker Sievert Stiftung für Wissenschaft und Kultur sowie der WMS Rechtsanwälte GbR. Ich danke zudem meinem Bruder Steffen Schmieke für die Durchsicht des Manuskripts sowie einiger Hilfestellung, insbesondere bei der Überset zung lateinischer Texte. Meiner Freundin Danelle van Rooyen danke ich für die liebevolle, stetige Ermutigung und die zahlreichen Entbehrun gen, die sie für mich in Kauf nimmt. Meiner Großmutter Therese Frerichs danke ich dafür, dass sie mir ein Vorbild und Inspiration ist. Ganz be sonderer Dank gebührt schließlich meinen Eltern Meike und R olf Schmie ke, denen ich diese Arbeit widme. Auf ihre bedingungslose Liebe und selbstlose Unterstützung konnte ich zu jeder Zeit zählen. Arne Schmieke Osnabrück, im Dezember 2017 XV § 1 Einführung Bekanntheit hat das südafrikanische Recht hierzulande insbesondere durch seine historisch bedingte Sonderstellung als „gemischte" oder „hybride" Rechtsordnung erlangt.1 Diese nicht alltägliche Rechts struktur stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Wie hat sich das Recht in ei nem so geschichtlich geprägten Land wie Südafrika seit Besiedelung des Kaps der Guten Hoffnung durch die Niederländer Mitte des 17. Jahrhunderts entwickelt? Welche Rolle kommt dem später oktro yierten englischen Common Law zu? Und wie gestaltet sich die Rechtsanwendung im heutigen kulturellen Schmelztiegel Südafrika? Die Auseinandersetzung mit diesen Fragen machen das südafrikani sche Recht zu einem überaus spannenden und lehrreichen For schungsthema. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist in großen Teilen das südafrikanische Sachenrecht. Im Rahmen des europäischen Einigungs prozesses ist zu beobachten, dass dieses Rechtsgebiet bisher eher ein Schattendasein führt. Das mag daran liegen, dass andere Rechtsgebie te auf der Prioritätenliste der Europäischen Kommission - aus sicher lich guten Gründen - Vorrang genießen. Gleichwohl ist auch das Sa chenrecht seit jeher essenzieller Bestandteil des Privatrechts. Dies gilt insbesondere in kapitalistischen Gesellschaftsordnungen, in denen das Eigentum eine zentrale Rolle spielt. In der Wissenschaft ist die Er kenntnis, dass das Sachenrecht auch im Europäischen Privatrecht nicht vernachlässigt werden sollte, hingegen längst angekommen.2 In Südafrika hat sich - wie noch zu sehen sein wird - ein ganz ähnlicher Einigungsprozess infolge kolonialer Einflüsse der Niederlande und des Vereinigten Königreichs auch auf dem Gebiet des Sachenrechts bereits vollzogen. Die zumindest potenzielle Relevanz der Erschlie 1 Koch/Magnus/Mohrenfels, Rechtsvergleichung, S. 283f. In Kischel, Rechtsver gleichung, S. 682f. werden die Strukturmerkmale der südafrikanischen Rechts ordnung vielsagend unter der Überschrift „Sonderfall Südafrika" erörtert. Siehe zum historischen Ursprung § 1A.I. 2 Insbesondere die Bücher acht und neun des 2009 veröffentlichten Draft Com mon Frame of Reference (DCFR) der Study Group on a European Civil Code so wie der Research Group on EC Private Law (Acquis Group) beschäftigen sich mit klassischen Themen des Sachenrechts (Acquisition and loss of ownership of goods; Proprietary security rights in movable assets). Die jüngste Veröffentli chung von Christian von Bar (Gemeineuropäisches Sachenrecht - Band I) leistet zudem insofern Pionierarbeit, als das Sachenrecht erstmalig als Teildisziplin des Europäischen Privatrechts entfaltet wird. 1 ßung südafrikanischen Rechts für den europäischen Einigungsprozess kann somit nicht von der Hand gewiesen werden.3 A. Ziel dieser Arbeit Das primäre Ziel der vorliegenden Forschungsarbeit ist es, durch eine umfassende Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien zu er schließen. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wurden insbesondere im Laufe des vergangenen Jahrhunderts eine Vielzahl verschiedener Theorien zu dieser Frage entwickelt, sodass von einem veritablen Meinungsstreit zwischen höchsten rechtlichen Autoritäten gesprochen werden kann. Dessen strukturierte Darstel lung sowie die Bewertung der jeweiligen Lösungsansätze stellt den wesentlichen Teil dieser Arbeit dar. Mit anderen Worten ist das Er kenntnisziel die umfassende Beschreibung dieser jahrzehntelang dis kutierten Rechtsfrage in deutscher Sprache. Auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse werden sodann in einem letzten Schritt ei gene Uberelgungen angestellt, in denen die positiven Befunde der vorherigen Analyse verwertet werden. Eng verwoben mit dem Thema der Differenzierung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten ist die Frage, welche Landrechte in Südafrika im dortigen Liegenschaftsregister, dem Deeds Registry, ein getragen werden dürfen. Eintragungsfähig sind nämlich nur dingliche und grundsätzlich keine persönlichen Rechte.4 Zwar ist auch in Süd afrika unbestritten, dass sich die Dinglichkeit eines Rechts nicht aus der Registerpraxis, sondern aus dem materiellen Grundstücksrecht ableitet.5 Insbesondere die südafrikanischen Gerichte befassen sich jedoch in der Regel nur dann mit der Frage nach der Dinglichkeit ei nes Rechts, wenn einem Eintragungsbegehren seitens des Deeds Re gistry nicht entsprochen wurde. Die vorliegende Forschungsarbeit be schränkt sich aus diesem Grund auf Rechte an Immobilien und klammert Mobiliarsachenrechte weitestgehend aus. 3 In diese Richtung argumentiert auch Raitz von Frentz, Lex Aquilia, S. 26-28. Ent sprechende Andeutungen finden sich zudem schon bei Zimmermann/Visser, in: Southern Cross, S. 1 (lf.). 4 Sec. 63 Abs. 1 Deeds Registries A ct 47 aus 1937. Zur ausnahmsweisen Möglichkeit der Registrierung persönlicher Rechte siehe § 3E. 5 Dies ergibt sich u.a. aus der Natur des südafrikanischen Registersystems. Siehe dazu umfassend § 2C.III. 2 Aus dieser Zielsetzung geht hervor, dass eines der grundlegendsten Themen und gleichzeitig eines der ältesten Probleme des südafrikani schen Privatrechts den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung darstellt. Generationen von hoch angesehenen südafrikanischen Rechtsgelehrten und Richtern haben sich bereits mit der Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechen auseinandergesetzt und dabei einen reichen Fundus an sachenrechtli chem Wissen generiert. Die Aufarbeitung dieses langwierigen Prozes ses kann neben dem Verständnis des südafrikanischen Immobiliarsa chenrechts auch zur Förderung des Bewusstseins für die eigene Rechtsauffassung auf diesem Gebiet beitragen. Ein weiteres, nachrangiges Ziel dieser Arbeit ist es, durch die Wahl eines Themas, welches eine grundlegende Fragestellung im Zusam menhang mit dem südafrikanischen Immobiliarsachenrecht aufgreift, diese Materie einem deutschsprachigen Publikum zugänglich zu ma chen. Durch die Auswertung einschlägiger Literatur und Rechtspre chung wird ein Kompendium wesentlicher Grundzüge des südafri kanischen Grundstücksrechts in deutscher Sprache vorgelegt. B. Das südafrikanische Recht Das südafrikanische Recht in seiner heutigen Gestalt kann - wie be reits erwähnt - als sog. Mischrechtsordnung bezeichnet werden.6 Die Einflüsse unterschiedlicher europäischer Besetzungen des südlichen Kaps formen das Recht der heutigen Republik Südafrika. So kommen römisch-holländisches Recht und englisches Common Law auf ein zigartige Weise nebeneinander, miteinander, ergänzend und be schränkend gleichzeitig zur Anwendung und werden mit einer Prise afrikanischem Gewohnheitsrecht angereichert, das einer vollkommen anderen Rechtskultur entspringt.7 Zum Verständnis dieses aus hiesi ger Perspektive ungewohnten Dreiklangs ist es zunächst unerlässlich, sich mit der historischen Entwicklung des Rechts auseinanderzuset zen.8 « Beinart, Actjur 1981, S. 7 (62); Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106); Koch/Magnus/Mohrenfels, Rechtsvergleichung, S. 283f.; Palmer (Introduction), in: Mixed Jurisdicitons, S. 3 (3-7); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (19); van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602-605). 7 Du Plessis, StellLR 9 (1998), 338 (340f.); Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106f.); van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95-118; ders. TLR 78 (2003-2004), S. 257 (262-273). 8 So auch von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (89). 3 I. Geschichtlicher Überblick Die südafrikanische Rechtsgeschichte kann ganz grob in drei Phasen unterteilt werden, nämlich die Zeit der Rezeption des römisch holländischen Rechts von 1652 bis 1795, die der Einflussnahme des englischen Common Law von 1796 bis 1910 sowie die Rechtsentwick lung von 1910 bis in die Gegenwart.9 Die Rechtsgeschichte spiegelt insofern auch die Kolonialgeschichte der Kapregion wider und ist Ausdruck des Einflusses, den sowohl die niederländische als auch die britische Besetzung auf das Land hatten. 1. Die Rezeption römisch-holländischen Rechts 1652 - 1795 Als ein Oberkaufmann der Vereinigten Niederländischen Ostindien- Kompanie10 mit Namen Jan van Riebeeck im Jahre 1652 das Kap der Guten Hoffnung erreichte und sich als erster Europäer dort perma nent niederließ,11 war dies der Beginn einer Epoche, die aus rechtli cher Perspektive als „Rezeption des römisch-holländischen Rechts in Südafrika" überschrieben werden kann.12 Zu dieser Zeit war die Re gion des heutigen Kapstadts noch beinahe ausschließlich von den vornehmlich als Jäger, Sammler und Viehzüchter lebenden Urein wohnern Südafrikas, den KhoiSan, bevölkert.13 Die Niederlande wa ren die stärkste Handelsmacht zu dieser Zeit und ihre Ostindien Kompanie das weltweit größte Handelsunternehmen.14 Dies führte nicht zuletzt dazu, dass die niederländischen Juristen im 17. Jahrhun dert auch in der Entwicklung der Jurisprudenz eine Vorreiterrolle 9 Überdies könnte die Zeit seit Inkrafttreten der neuen Verfassung im Jahre 1996 als vierte Phase angesehen werden. 10 Im niederländischen Original Vereenigde Geoctroyeerde Oost-Indische Compagnie, im Folgenden „VOC". 11 Jan van Riebeeck reiste mit seiner Frau und etwa 90 Mann. Seine Flotte bestand aus drei Schiffen und auf der Reise, die von der niederländischen Nordseeinsel Texel ausging und vier Monate dauerte, gab es eine Geburt und zwei Todesfälle. Für damalige Verhältnisse war dies eine sehr geringe Zahl an Toten und wurde als gutes Omen gewertet - Bilger, Südafrika, S. 37f. Fn. 5. 12 So geschehen z.B. in: W alter, Actio iniuriarum, S. 31; Zimmermann, RHR, S. 4. Einen Überblick zum römisch-holländischen Recht bietet Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 9 (9-58). 13 Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 57; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (34). Der Begriff „KhoiSan" ist eine Melange aus zwei unterschiedlichen Bevölkerungs gruppen, den Khoikhoi und den San. Näher zu Unterschieden und Gemeinsam keiten Marx, Südafrika, S. 15-18. 14 Hosten (u.a.), Introduction, S. 186; Thompson, History, S. 32f. 4 einnahmen und das noch heute in Südafrika äußerst einflussreiche römisch-holländische Recht prägten.15 Die Okkupierung der Tafelbucht diente ursprünglich nur einem ganz speziellen, beschränkten Zweck, nämlich der Versorgung von Schiffen auf den Weg nach Fernost mit frischem Gemüse, Obst, Getreide und Trinkwasser sowie der Verpflegung von Kranken.16 Größere Ambi tionen wirtschaftlicher oder territorialer Art hegte die VOC seinerzeit zunächst nicht - zu groß war der Reiz und das Verlangen nach exoti schen Produkten des orientalischen Marktes.17 Doch bereits im Jahre 1657 erkannten die Siedler, dass sich die Region auch wirtschaftlich ausbeuten ließ. So wurden einige Angestellte der Kompanie von ih rem Dienst freigestellt um als sog. „Freibürger" das Land zu bewirt schaften.18 Zu ihrer Unterstützung wurden Sklaven insbesondere aus Ostafrika von den Niederländern an das Kap verschifft, die bei dem Aufbau einer Infrastruktur mithelfen sollten.19 Dies war auch für da malige Zeiten ein durchaus beachtlicher Vorgang, weil die Nieder länder im 17. Jahrhundert ein überaus liberales Land waren und es Klassenunterschiede oder Sklaverei in der Gesellschaft längst nicht mehr gab.20 Bei ihren Kolonien und Besetzungsgebieten wurde diese Haltung jedoch offensichtlich weniger ernst genommen. Als van Riebeeck die Verwaltungszuständigkeit für die kleine Kolonie 1662 an seinen Nachfolger übergab, hatte sich bereits eine komplexe, unabhängige Gesellschaft entwickelt.21 Die offizielle Besetzungsgren ze verschob sich im Laufe der Jahrzehnte immer weiter gen Osten, so lag sie etwa 1682 in Stellenbosch, 1743 im rund 200 Kilometer entfern ten Swellendam und 1803 bereits im Gebiet der heutigen Region Ostkap bei Uitenhage.22 15 Erasmus spricht vom „Goldenen Zeitalter der niederländischen Jurispru denz" („Golden Age of Dutch Jurisprudence") - StellLR 5 (1994), 105 (107). 16 Marx, Südafrika, S. 28; Selby, Short History, S. 23; Thompson, History, S. 33. 17 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36). 18 Marx, Südafrika, S. 29; van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96); Zimmermann, RHR, S. 1. Bilger spricht in Anlehnung an ihre Haupttätigkeit von „Freibauern" - Südafrika, S. 38. 19 Die Sklaven sollten u.a. beim Bau der Festung, von Anlegestellen, Straßen, Ge müsegärten, Obstplantagen und Ackerflächen helfen - Thompson, History, S. 33; Zimmermann, RHR, S. 1. 20 Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (108). 21 Thompson, History, S. 33. 22 Davenport, M odern History, S. 31; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36). 5 Durch die zunächst unerwartete Ausbreitung der holländischen Be setzung waren Konflikte mit den KhoiSan vorprogrammiert.23 Ein heimische, die sich dem Expansionsstreben ausgesetzt sahen, wurden vor die Wahl gestellt: entweder die reichhaltigen Wasserressourcen und fruchtbaren Weideländer der Kap-Halbinsel verlassen oder sich als Diener den Niederländern unterordnen.24 Zwar wurden z.T. Kauf verträge über bestimmte Gebiete mit einheimischen Gruppierungen geschlossen, jedoch wurden auch zahllose Territorien ohne vorherige Verhandlung oder offizielle Gebietsabtretung vereinnahmt. Dies lag nicht etwa an der falschen Wahrnehmung der Niederländer, dass es sich bei den okkupierten Gebieten um herrenloses Niemandsland25 handelt. Vielmehr war der Landraub Ausdruck des Selbstverständ nisses, dass ihnen als überlegene Besatzer, die das Land kultiviert und militärisch befestigt haben, die Territorien auch zustünden.26 Es folg ten zum Teil kriegerische Auseinandersetzungen zwischen unter schiedlichen einheimischen Gruppen27 und dem europäischen Besat zer, die jedoch zumeist infolge der deutlich überlegenen Bewaffnung und Kampfestaktik der Niederländer im Keime erstickt wurden.28 Mit der territorialen Ausweitung des Besetzungsgebiets ging zudem einher, dass die KhoiSan sich dem von den Niederländern angewand ten Recht unterwerfen mussten.29 Van Riebeeck führte bereits zu Be ginn der Besetzung ein rudimentäres Justizsystem ein, das personell zunächst nur aus ihm selbst und seinem Verwaltungspersonal be stand.30 1656 wurde ein eigenes Gericht am Kap eingerichtet (Raad van Justitie), das bis zum Ende der Besetzungszeit Bestand hatte.31 Die Qualität der Rechtsprechung dieses Gerichts litt jedoch zumindest in den ersten Jahren seines Bestehens daran, dass es ausschließlich mit Laienrichtern besetzt war.32 Ursprünglich sollten auch lediglich 23 Bei Landung van Riebeecks konnte die Beziehung zu den KhoiSan noch als fried lich und gutmütig beschrieben werden. Die Niederländer waren sich ihres Man gels an Arbeitskraft bewusst und wollten sich angesichts des potenziellen Bedarfs an Unterstützung erst einmal wohlgesonnen gegenüber Einheimischen zeigen - Thompson, History, S. 36f. 24 Thompson, History, S. 33, 49. 25 Sog. Res Nullius oder Terra Nullius. So Bennett, in: Southern Cross, S. 65 (66); a.A. van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 26 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36f.). 27 Insbesondere die San und die Khoikhoi. 28 Bilger, Südafrika, S. 39-42; Thompson, History, S. 37. 29 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 30 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38). 31 Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (144); Zimmermann, RHR, S. 1. 32 Sachs beschreibt die Qualität der frühen Gerichtsbarkeit plastisch wie folgt: „The first Court of Justice met in a hall in the centre of the Commander's earth- 6 Selbstverwaltungsangelegenheiten dort beschieden werden, jedoch wurde die Zuständigkeit im Laufe der Zeit auf Freibürger, Sklaven und die KhoiSan ausgeweitet.33 Es lohnt sich, über diesen Vorgang einen Moment zu reflektieren, ist es doch beachtlich, dass vormals fremde Menschen auf einem fremden Kontinent auf einmal unter die Jurisdiktion eines von Niederländern betriebenen Systems fielen.34 Diese Oktroyierung eigenen Rechts ist Ausdruck eines Uberlegenheitsgefühls der Niederländer, welches dadurch genährt wurde, dass das Recht der nomadisch lebenden Ureinwohner insbesondere infolge von Analphabetismus kaum entwickelt war und bestenfalls als frag mentarisch beschrieben werden kann. Grundsätzlich hielten die stol zen Holländer35 die KhoiSan zudem schlicht für unterlegen und bezeichneten sie als „Wilde".36 Doch welches Recht war es eigentlich, das die Niederländer mit nach Südafrika brachten? Hält man sich vor Augen, dass eine so umfassen de Besetzung ursprünglich nicht geplant war, lässt sich schon erah nen, dass diese Frage nicht ganz einfach zu beantworten ist. Erschwe rend kommt hier zur Geltung, dass es nicht etwa die Regierung der Vereinigten Niederlande war, die zur Invasion des südlichen Afrikas aufgerufen hat, sondern vielmehr bis zum Ende der Besetzungszeit im späten 18. Jahrhundert ein Direktorium der VOC mit der Verwaltung des Gebiets betraut war.37 Eindeutig ist auf diese Frage zunächst zu enwork fort. The setting was exotic, the judges untrained and the procedures, especially in criminal matters, barbarous by modern Standards. Round the walls hung skins of lions and leopards and the polished horns of slain buck, whilst opposite the entrance stood the figure of a stuffed zebra." - Justice, S. 17. Erst für die späte Besatzungszeit der Niederländer gibt es Nachweise dafür, dass auch Juri sten, die etwa in Leiden (Niederlande) die Rechte studiert hatten, an dem Raad beschäftigt waren - Hosten (u.a.), Introduction, S. 188. 33 Sachs, Justice, S. 18; van der Merwe, in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96). Die er sten gerichtlichen Entscheidungen in Fällen, die die KhoiSan betrafen, ergingen im jah re 1672 - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38); Marx, Südafrika, S. 49. 34 Fagan schreibt in diesem Sinne: „Nothing better illustrates the changing nature of the Dutch Settlement than the fact that the Khoikhoi, initially alien people, now began to fall under Dutch Jurisdiction." in: Southern Cross, S. 33 (38). 35 Der Begriff „Holländer" ist nicht etwa Ausdruck mangelnder Präzision des Be arbeiters. Vielmehr war die Provinz Holland in den Niederlanden diejenige, die mit Abstand am meisten Einfluss auf die VOC hatte und ganz überwiegend das Personal für die Schifffahrt stellte - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (39); Zim mermann, RHR, S. 5. 36 Bilger, Südafrika, S. 38. Ausdruck der vermeintlichen Überlegenheit war zu dem, dass etwa gemischte Ehen oder Konkubinate zwischen Niederländern und Khoikhoi strengen Restriktionen unterlagen - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (40). 37 Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (109); Thompson, History, S. 40. 7 antworten, dass die von der am Kap installierten Regierung38 erlasse nen sog. Kaapse Placaaten, die sich mit alltäglichen, lokalen Problemen befassten, unmittelbar Geltung erlangten.39 Darüber hinaus gab es in der niederländischen Handelsniederlassung im fernöstlichen Bata via,40 von der die Besetzung am Kap ein Außenposten war,41 einen Generalgouverneur, der mit Gesetzgebungsmacht über bestimmte Machenschaften der VOC ausgestattet war und der u.a. auch ein Veto-Recht über die am Kap erlassenen Placaaten hatte.42 Dieser war seinerseits einem Direktorium untergeordnet, das die VOC insgesamt leitete.43 Letzte Instanz war ein Gremium, das mit Gesetzgebungs macht im aus den sieben Provinzen der ehemals Spanischen Nieder lande bestehenden Staatenbund44 ausgestattet war.45 Fehlte es jedoch (wie in der Regel) an speziell erlassenen Vorschriften, so wurde das Recht der reichsten, einflussreichsten und (auch juristisch) am wei testen entwickelten Provinz der Niederlande angewandt - Holland.46 Umfang und Einfluss des römischen Rechts in Südafrika wurden also durch das Maß der bereits erfolgten Rezeption in der Provinz Holland 38 „Goewerneur-in-Rade aan die Kaap" oder „Gaoemor-in-Council at the Cape". Jedoch ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um eine staatlich legitimierte Regierung, sondern um eine Art Direktorium der VOC handelte - Davenport, M odern Histo ry, S. 28; Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (109). 39 Keine dieser Placaaten ist heute noch in Kraft - Davenport, Modern History, S. 28f.; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (40); Hosten (u.a.), Introduction, S. 191f.; Zimmermann, RHR, S. 3. 40 Heute Jakarta (Hauptstadt von Indonesien). 41 Davenport, M odern History, S. 28. 42 Zimmermann, RHR, S. 3. 43 Da dieses Direktorium 17 Mitglieder zählte, wurde es die Heeren Zeventien ge nannt - Zimmermann, RHR, S. 3. 44 Die Republik der Vereinigten Niederlande. 45 Der sog. Staaten Generaal - Zimmermann, RHR, S. 2. Insgesamt zur Hierarchie der genannten Organe und deren Einfluss Hosten (u.a.), Introduction, S. 187-194. 46 Die Rechte der sieben niederländischen Provinzen unterschieden sich z.T. be trächtlich. Es kann somit nicht ohne W eiteres von „niederländischem Recht" ge sprochen werden. Zimmermann stellt in diesem Zusammenhang zutreffend fest, dass die deutsche Bezeichnung dieses Rechts als „römisch-holländisches Recht" zutreffender ist als der englische Begriff „roman-dutch law " (RHR, S. 5). Formell wird die Anwendung des Rechts von Holland auf einen simplen Brief gestützt, den das Direktorium der VOC dem Generalgouverneur im Jahre 1621 übersandte und in dem festgelegt wurde, dass die Regionen, die von dem Generalgouverneur verwaltet werden (und dazu zählte später auch Südafrika), dem Recht der Pro vinz Holland unterliegen sollten. Die Legitimität dieses Briefes darf in Hinblick auf die weitreichenden Konsequenzen, die er für Südafrikas weitere Entwicklung hatte, durchaus ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38f.); van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (95f.). 8 geprägt.47 Neben dem römischen Recht wurde freilich auch sonstiges holländisches Recht rezipiert. So kam etwa ein Erlass vom 10. Mai 1529 über die Übertragung von Immobiliarvermögen in Südafrika zur Geltung, der später Vorbild für den Deeds Registries Act aus 1937 wer den sollte.48 Neben Legislativakten kamen vor den Gerichten am Kap insbesonde re angesehene Werke von niederländischen Gelehrten als Referenz zur Anwendung und dienten als eigene Rechtsquelle.49 Zusammen mit der wachsenden Anzahl gelehrter Juristen, die im Laufe des 18. Jahrhunderts von den Niederlanden aus an das Kap auswanderten, trugen insbesondere diese Standardwerke zur Rezeption des rö misch-holländischen Rechts in Südafrika bei.50 Bis zum Jahre 1795 dauerte die Verwaltung der Kapregion durch die VOC an. Eine sub stanzielle Weiterentwicklung oder Individualisierung des römisch holländischen Rechts am Kap war in dieser Zeit weder durch Gesetz gebung oder Lehre, noch durch Rechtsprechung zu verzeichnen.51 Die wenigen Anpassungen erfolgten in Form der Placaaten oder anderer Gesetzgebungsakte der unterschiedlichen Instanzen.52 So ist es äu ßerst treffend, die Zeit der niederländischen Besetzung in rechtlicher Sicht als „Repositorium"53 für das römisch-holländische Recht anzuse hen, das als Grundlage für eine später einsetzende, komplexere Aus einandersetzung mit dem Recht diente. 2. Die Rezeption des englischen Common Law 1795 -1910 Dass wir die Rechtsordnung Südafrikas heute als „Mischrechtsord nung" bezeichnen, ist der britischen Besetzung des Kaps im Jahre 1795 geschuldet. Es waren wieder einmal Vorgänge in Europa, die die Zukunft des heutigen Südafrika entscheidend beeinflussten. Im glei chen Jahr okkupierten französische Truppen die Vereinigten Nieder lande und die Briten sahen den Seeweg zu ihrer seinerzeit wertvoll sten Kolonie Indien gefährdet. Dies veranlasste sie zu einem Präven 47 Zum Umfang der Rezeption römischen Rechts in Holland siehe Zimmermann, RHR, S. 5. 48 Siehe zum Deeds Registries A ct ausführlich § 3B.I.3. 49 Z.B. Hugo de Groot mit seinem berühmten W erk Inleidinge tot de Hollandse Rechtsgeleerdheid oder Isaac van den Bergh mit Nederlands Advijsboek - Hosten (u.a.), Introduction, S. 192f. 50 Van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96); ders. in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 51 Zimmermann, RHR, S. 7. 52 Hosten (u.a.), Introduction, S. 194; W alter, Actio iniuriarum, S. 32f. 53 Hosten (u.a.), Introduction, S. 194. 9 tivschlag am Kap.54 Nach kurzem Widerstand wurde am 16. September 1795 durch den amtierenden Gouverneur JA Sluysken in Rustenburg55 die Kapitulation unterzeichnet und das Kap ging in bri tische Hände über.56 Mit Ausnahme eines kurzen Intermezzos von 1803 bis 1806, in dem die Niederländer57 die Führung der Kolonie vorübergehend zurückerobert hatten,58 waren die Briten bis zum Jah re 1910 formell verantwortlich für die Region. Durch die Kontrollübernahme der Briten wurde die Entwicklung des Rechts in Südafrika von der in den Niederlanden abgekoppelt. Ohne die britische Invasion wäre es heute gut möglich, dass in Südafrika eine (modifizierte) Version des Code Napoleon von 1804 oder des Burgerlijk Wetboek von 183859 geltendes Recht wäre.60 Ähnlich wie im Fall der VOC planten auch die Briten zunächst keine dauerhafte Beset zung. Dies wird dadurch deutlich, dass in der Kapitulationsurkunde von Rustenburg vermerkt war, dass die Rechte und Privilegien der niederländischen Siedler unberührt bleiben sollten.61 Kaum einen Monat später erklärten die Briten zudem, dass der Raad van Justitie auch weiterhin das bisher geltende, aus den Niederlanden rezipierte römisch-holländische Recht62 anzuwenden hatte.63 Seit Lord Mansfield 1774 in Campbell v Hall entschieden hat, „that the laws o f a conquered country continue in force, until they are altered by the conqueror”,6i herrschte zu dieser Frage Klarheit. Zudem erkannten die Briten 54 Unter der Leitung von Admiral Elphinstone wurde eine starke Flotte umgehend auf den W eg geschickt - Marx, Südafrika, S. 53; Selby, Short History, S. 34f.; Thompson, History, S. 52. 55 Heute Rondebosch (südlicher Stadtteil von Kapstadt) und nicht etwa das erst 1851 gegründete Rustenburg in der Provinz Nordwest. 56 Hosten (u.a.), Introduction, S. 195; Selby, Short History, S. 34f.; Zimmermann, RHR, S. 7. 57 Genauer wäre es, hier zu sagen „in die Hände der Batavischen Republik", die 1795 von Frankreich auf dem Staatsgebiet der ehemaligen Vereinigten Niederlande ausgerufen und 1806 in das Königreich der Niederlande umgewandelt wurde. 58 Siehe hierzu Davenport, M odern History, S. 41f.; Hosten (u.a.), Introduction, S. 195f. 59 Dies würde in der Sache keinen großen Unterschied machen, da auch das Burgerlijk W etboek unter starkem Einfluss des Code Napoleon stand. 60 Zimmermann, RHR, S. 7. 61 Botha, History of Law, S. 118f.; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602); Zimmermann, RHR, S. 7. 62 Nicht etwa das Recht der indigenen Bevölkerung (KhoiSan), welches als unzivi lisiert galt - van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (106f.). 63 Siehe Proclamation No. 61 v. 11.10.1795 bzgl. „The Court o f Justice" in Eybers, Documents, S. 97; zudem Cowen, Actjur 1959, S. 1 (1) und van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (106f.). 64 (1774) 1 Cowp 204, 98 ER 1045 (1047f.). 10 grundsätzlich an, dass das römisch-holländische Recht für alle gängi gen Fragen des Lebens in einer zivilisierten Gesellschaft adäquate Lö sungen bot.65 Erst nach Wiedererlangung des Gebiets von den Nieder ländern in 1806 kristallisierte sich langsam heraus, dass Südafrika ein fester Bestandteil des britischen Empires werden sollte und kurze Zeit später wurden die indigene Bevölkerung, holländische und britische Siedler zu Untertanen der Krone erklärt.66 Mit der fortschreitenden Anpassung der Lebensverhältnisse an britische Standards67 ging auch die schrittweise Einführung des englischen Rechts einher.68 Die Voraussetzungen für eine grundlegende Neuausrichtung des Rechts am Kap waren nach dem Ende der Herrschaft der VOC sehr gut. Insbesondere die geringe Anzahl an gelehrten Juristen, die bis zur Machtübernahme der Briten den Weg von den Niederlanden an das Kap gefunden hatten und der Umstand, dass am Raad van Justitie Laien judizierten, sorgten nicht gerade für eine anspruchsvolle Aus einandersetzung mit dem römisch-holländischen Recht, die zu einer akkuraten Anpassung an die Lebensverhältnisse im knapp 10.000 Ki lometer entfernten Südafrika hätte führen können.69 Diese geringe Entwicklungsstufe kam den Briten bei der Rezeption ihres eigenen Rechts zugute. Durch die erste und zweite Charter o f Justice70 wurde ein dem britischen sehr ähnelndes System mit erstinstanzlichen Magi strates' Courts und dem Cape Supreme Courtn als Nachfolger des Raad van Justitie installiert, an dem nur noch Juristen mit Ausbildung an einer britischen Hochschule Recht sprechen durften.72 Gleichwohl 65 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 66 Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 60; Zimmermann, RHR, S. 8. 67 Maßnahmen der Briten zur Verstetigung ihres Besitzanspruchs waren u.a. die Etablierung einer Verwaltungsstruktur, die Unterstützung der Einwanderung, die Intensivierung des landesinternen Handels und die territoriale Ausdehnung der Kolonie - Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 60; Zimmermann, RHR, S. 8. 68 Zimmermann, RHR, S. 9. 69 Zimmermann schreibt, dass die Rechtspflege, „verglichen mit europäischen Standards, recht prim itiv" war und dass „von einer wissenschaftlich inspirierten Rechtskultur am Kap für diese Zeit (...) nicht die Rede sein" kann - RHR, S. 10f. Erasmus stellt fest: „The British were not impressed by the state of the administra tion of justice at the Cape." in: Southern Cross, S. 141 (146). Siehe ferner Cowen, A ctjur 1959, S. 1 (1-19), der die Genese des römisch-holländischen Rechts anhand der Geschichte der Rechtsfakultät der Universität Kapstadt erläutert. 70 Die erste Charter ist vom 24. August 1827 und wurde am 4. Mai 1834 von der zweiten Charter ersetzt - Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (146-149). 71 Zwischenzeitlich schlicht Court o f Justice. 72 Cowen, Actjur 1959, S. 1 (8f.); Girvin, in: Southern Cross, S. 95 (96); Sachs, Ju stice, S. 32; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602); Zimmermann, RHR, S. 11. 11 wurde in der zweiten Charter bekräftigt, dass grundsätzlich das in der Kolonie geltende Recht von den neu installierten Gerichten angewen det werden sollte und nicht etwa allein das englische Common Law.73 Per Gesetz wurden in der Folge Teile der englischen Rechtsordnung, insbesondere im Bereich des Prozess-,74 Familien-, Versicherungs-, Gesellschafts- und Handelsrechts, übernommen.75 Neben diesem direkten Weg der Rezeption gab es jedoch noch weitere Kanäle, über die das englische Recht Einzug in den südafrikanischen Rechtsalltag fand. So führte etwa der Umstand, dass die in Großbri tannien ausgebildeten Richter und Anwälte nicht gleichzeitig im rö misch-holländischen Recht unterrichtet waren und die entsprechen den Schriften zudem größtenteils nur in niederländischer oder lateini scher Sprache zur Verfügung standen, dazu, dass im Zweifel auf eng lische Literatur und aus dem Studium bekannte Rechtssätze rekurriert wurde.76 Gerechtfertigt wurde dieser Rückgriff dann entweder damit, dass es keinen Unterschied bei der Behandlung des Problems zwi schen den beiden Rechtsordnungen gebe77 oder dass das rö misch-holländische Recht in diesem Punkt eine Regelungslücke auf weise.78 Einen weiteren Beitrag zur Rezeption des englischen Rechts leistete der Gouverneur des Kaps Lord Charles Somerset im Jahre 1822, indem er Englisch als offizielle Amtssprache einführte und somit das Nieder ländische auch vor den Gerichten verschwand.79 Des Weiteren führ 73 Sec. 31. Siehe Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (146). 74 Zur Überlagerung des römisch-holländischen Rechts mit prozeduralen Regeln des englischen Common Law siehe ausführlich Erasmus, in: Southern Cross, S. 141-145. 75 Z.B. Ordinance No. 72 1831, zur Einführung des englischen Jurysystems; No. 15 1845, zur Einführung des eigenhändigen Testaments; No. 6 1843 zur Einführung des Insolvenzrechts. Für eine Übersicht siehe van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603); ders. (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96f., 100f.); Zimmer mann, RHR, S. l l f . 76 Bodenstein sagte zu diesem Thema: „No collection, at least in South Africa, can boast of completeness, and few Advocates or Judges can spare the time, even if they possess the required knowledge of the languages, for a thorough research in the sources." SALJ 32 (1915), S. 337 (345). 77 Siehe z.B. Holland v Scott (1881-1882) 2 EDC 307 (312): Hier wurde das spezielle deliktsrechtliche tort der nuisance aus dem englischen Recht rezipiert, mit der Be gründung, dass das englische und das römisch-holländische Recht „in every respect similar" seien. 78 Zimmermann, RHR, S. 13f. 79 Bilger, Südafrika, S. 92f.; Botha, History of Law, S. 120-122; Hahlo/Kahn, Sy stem, S. 576 (Fn. 58); van der Merwe, in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (102). Zimmer mann merkt in diesem Zusammenhang zu Recht an (RHR, S. 14): „Damit mußten 12 ten ganz praktische Gründe dazu, dass auch auf das englische Fall recht zurückgegriffen wurde, ohne dass die Regel des stare decisis formell Gültigkeit in der Kolonie hatte.80 Englische Präjudizien waren den Richtern - im Gegensatz zum deduktiven System des römisch holländischen Rechts81 - bekannt und auch die Gesellschaft am Kap war immer stärker von britischen Einflüssen geprägt.82 Letztlich sorg te nur die Akademisierung der Rechtsstudien und die damit einher gehende Entstehung wissenschaftlicher Literatur am Kap dafür, dass das römisch-holländische Recht heute überhaupt noch angewandt wird.83 Nach den Burenkriegen (1881, 1899 - 1902)84 wurde im Jahre 1910 die Südafrikanische Union85 gegründet, mit der die Okkupation der Briten formell beendet und Südafrika als selbstregiertes Dominion in das britische Commonwealth aufgenommen wurde, bevor es 1931 die Unabhängigkeit erlangte.86 3. B ellum Juridicum und Rechtsentwicklung bis heute Erwähnenswert ist zunächst, dass der South Africa Act aus 1909, mit dem das britische Parlament die Schaffung der Union beschloss, die Bildung einer Appellate Division als Rechtsmittelinstanz für den Suauch die Fachtermini des römisch-holländischen Rechts ins Englische übersetzt werden, obwohl es in vielen Fällen ein exaktes Äquivalent nicht gab. 'Wenn somit der nächstlie gende englische Fachterminus gewählt wurde, so vergaß man hernach nur allzu rasch auch den dahinterstehenden römisch-holländischen Inhalt und verband schließlich mit dem Begriffauch den englisch-rechtlichen Inhalt." 80 Siehe zur Anwendung von Präjudizien in Südafrika Kotze, SALJ 34 (1917), S. 280 (311-314). 81 Chanock schreibt: „[I]n reality during the nineteenth Century, it [the romandutch law] was but a shadow little known to the few judges whose task it was to enforce it." Legal Culture, S. 157. 82 Zimmermann, RHR, S. 14f. Spannend ist in diesem Zusammenhang, dass der englische Privy Council als Rechtsmittelinstanz für den Cape Supreme Court fun gierte und somit höchstes Gericht in Streitsachen zu römisch-holländischem Recht war - Erasmus, Southern Cross, S. 141 (144); G., SALJ 52 (1935), S. 277 (277-285). 83 Cowen, Actjur 1959, S. 1 (2); Zimmermann, RHR, S. 15-18. 84 Siehe hierzu Marx, Südafrika, S. 161-167; Selby, Short History, S. 134-150, 187-201; Welsh, History, S. 321-337. 85 Die Union war ein Zusammenschluss der sich im Laufe der Jahre gebildeten britischen Provinzen Kap, Natal, Oranje-Freistaat und Transvaal. 86 Umfassend zur Union Bilger, Südafrika, S. 369-373; Davenport, Modern Histo ry, S. 243-249; Eybers, Documents, S. lxxv-lxxxvii; Selby, History, S. 202-213; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603); Welsh, History, S. 364-389. Zu Gerichten und Richtern in der Union siehe Girvin, in: Southern Cross, S. 95 (119-127). 13 preme Court vorsah,87 die es sich seit jeher zur Aufgabe machte, ein einheitliches südafrikanisches Recht herauszubilden.88 Dies war der erste Schritt in Richtung eines eigenen Law o f South Africa, welches sich durch seine Eigenheiten sowohl vom römisch-holländischen als auch vom englischen System abgrenzt und den am südlichen Kap herrschenden Lebensverhältnissen Rechnung trägt.89 In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts erlebte das römisch holländische Recht eine Renaissance in Südafrika. Durch die Universi tätsgründungen in Kapstadt und Stellenbosch im Jahre 1916 wurden erstmals eigene Rechtsfakultäten und Lehrstühle für rö misch-holländisches Recht geschaffen, die zu einer Wiederbelebung dieses Systems in Südafrika führten.90 Auch die Gerichte, einschließ lich der neugegründeten Appellate Division, vollzogen mitunter Kehrtwenden zuungunsten englischer Prinzipien.91 Es wurden zwar nicht unbedingt weniger englische Entscheidungen in den Urteilen der südafrikanischen Gerichte zitiert, ihnen kam jedoch keine zwin gende Autorität, sondern vielmehr bloß persuasiver Charakter zu.92 Spätestens mit der 1948 erfolgten politischen Machtergreifung der burischen93 Nationalisten wurde der Einfluss des römisch-holländischen 87 Art. 96 South Africa Act (1909): Appellate Division ofSuprem e Court. 88 In W ebster v Ellison 1911 AD 73 (93), führt J Innes aus: „This Court would [...] have great difficulty in harmonising the Common Law throughout South Africa, which I have always regarded as one of its most important functions." 89 Südafrikanische Autoren werden nicht müde, die Eigenständigkeit ihres Rechts hervorzuheben, siehe z.B. Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106); Hahlo/Kahn, Uni on, S. 49; W ille's Principles, S. 33. Eine entsprechende Anmerkung findet sich bei von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (98). 90 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (96); Cowen, Actjur 1959, S. 1 (18); Zimmer mann, ZfRV 27 (1985), S. 111 (123). 91 Z.B. Peters, Flamman & Co. v Kokstad Municipality 1919 AD 427 (435-437) hier wurde eine langjährige, englischrechtlich geprägte Rechtsprechung zum Scheitern eines Vertrages („frustration in contract") zugunsten eines zivilen An satzes aufgegeben: „Unfortunately the rules o f the Civil Law appear to have been ignored in several cases on this subject which have come before our Courts, which have been guided entirely by the decisions o f the English Courts." Siehe auch Hahlo/Kahn, Un ion, S. 43. 92 Lee, SALJ 41 (1924), S. 297 (297): „Since union the Appellate Division ofthe Supreme Court has been busy passing in review the jurisprudence o fth e fou r colonies now merged in the Union o f South Africa. In this process one may detect a swing o fth e pendulum towards a revived interest in the original sources o fth e Roman-Dutch law. English deci sions are cited no less often than before, but their force is rather persuasive than compelling." 93 Die Buren sind die Nachkommen der niederländischen Siedler in Südafrika. 14 Rechts zumindest im Bereich des Privatrechts fundamentiert und blieb bis heute erhalten.94 Infolge der Zuwendung zum römisch-holländischen Recht entwickel te sich in akademischen Kreisen ein ausgeprägter Schulenstreit, das sog. Bellum Juridicum.95 Die Vertreter der beiden vorherrschenden Rechtsschulen wurden je nach Standpunkt als Modernisierer und An tiquare,96 bzw. als Besudeler97 und Puristen bezeichnet.98 Erstgenannte standen für eine Hinwendung zur englischen Rechtstradition ein, wie sie zur Zeit der britischen Besetzung bereits vorangetrieben wurde oder akzeptierten diese zumindest als natürliche Fortentwicklung und Anpassung an die derzeitigen Lebensverhältnisse.99 Letztere wollten die Entwicklung hin zur Anglisierung des Rechtssystems z.T. nicht nur stoppen, sondern die bereits vollzogene Rezeption englischer Prinzipien am liebsten wieder rückgängig machen und bei Lücken haftigkeit des eigenen Systems eher auf moderne Kodifizierungen Kontinentaleuropas als auf die englischen Rechtssätze zurückgrei fen.100 Jede Form der Angleichung an das englische Common Law wurde von ihnen als Zeichen der Degenerierung, kulturellen Entwer tung und Verschmutzung des eigenen Rechts aufgefasst.101 Die Tatsa che, dass die Muttersprache (und damit letztlich die Herkunft) der jeweiligen Vertreter beider Seiten offensichtlich Einfluss auf ihre An sichten hatte, dürfte nicht verwundern. So waren die Puristen vorran gig afrikaanssprachige Akademiker, denen die ebenfalls afrikaansschen Rechtsfakultäten in Pretoria und Stellenbosch ein Forum boten, während die Verfechter des englischen Rechts an den englisch 94 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603f.); Walter, Actio Iniuriarum, S. 38. 95 Mulligan, SALJ 69 (1952), S. 25-32; Palmer (OverView), in: Mixed Jurisdictions, S. 19 (39-44); Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (306-313); van Blerk, THRHR 47 (1984), S. 255 (255-279); Zimmermann, ZfRV 27 (1985), S. 111 (123-126). 96 Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (306). 97 Im Englischen pollutionists und im Afrikaansschen besoedelaars. 98 Mulligan, SALJ 69 (1952), S. 25 (siehe bereits den Titel des Aufsatzes: „Bellum Juridicum (3):Purists, Pollutionists and Pragmatists"). " Z.B. Lee, SALJ 47 (1930), S. 274 (280); Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (309f.); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (20-22); i.E. auch Hahlo/Kahn, System, S. 590-596. In Feldmann (Pty.) Ltd. v Mall 1945 AD 733 (776) hieß es noch im Jahre 1945: „W here there is no difference in principle, our courts have always sought and obtained guidancefrom the decisions o fth e English courts." 100 De Villiers, SALJ 49 (1932), S. 199 (199f.); Steyn, SALJ 48 (1931), S. 203 (205); X, CLJ 1 (1884), S. 272 (272). 101 Hahlo/Kahn, Union, S. 44; Palmer (OverView), in: Mixed Jurisdictions, S. 19 (40f.); W alter, Actio Iniuriarum, S. 38. 15 sprachigen Universitäten etwa in Kapstadt zu finden waren.102 Daraus lässt sich ablesen, dass das Bellum Juridicum keineswegs ein emotions freier, reiner Akademikerdiskurs war, sondern dass auch Kultur, Herkunft und Tradition eine Rolle spielten. Dass diese Aspekte den sachlichen Kern des Streits möglicherweise gar überwogen, kommt dadurch zum Ausdruck, dass sich letztlich weder die einen noch die anderen durchgesetzt haben. Vielmehr wurde insbesondere durch die tägliche Praxis der Gerichte ein pragmatischer Mittelweg gefunden, der neben dem römisch-holländischen Recht als Fundament zumin dest auch diejenigen Teile des englischen Rechts berücksichtigt, die bereits fester Bestandteil des südafrikanischen Common Law gewor den sind.103 So sind auch heute noch in der südafrikanischen Rechts praxis sowohl die römisch-holländischen als auch die englischen Ein flüsse deutlich sichtbar.104 Schließlich bleibt zu erwähnen, dass nach dem Ende der staatlich verordneten gesellschaftlichen und rechtlichen Rassentrennung (Apart heid) 1994105 und der Wahl von Nelson Rolihlahla Mandela zum ersten schwarzen Präsidenten 1996 eine sehr fortschrittliche, an westlichen Vorbildern orientierte Verfassung in Kraft trat, die seither für die Ge währung von Rechtsstaatlichkeit und persönlichen Freiheiten in allen Rechtsgebieten sorgt106 und neben dem südafrikanischen Common Law auch die indigenen Stammesrechte explizit anerkennt.107 102 Van Blerk, THRHR 47 (1984), S. 255 (256f.). 103 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (87f.); Erasmus, StellLR 5 (1994), S. 105 (112 116); Hahlo/Kahn, Union, S. 41-50; Mathews/Milton, SALJ 82 (1965), S. 31 (31f.); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (20f.); Zimmermann, ZfRV 27 (1985), S . l l l (125f.); ders. RHR, S. 39-41. Hahlo/Kahn schreiben anschaulich über das englische Element im südafrikanischen Recht: „To eliminate it would be as impossible as to eliminate Roman law from thefabric o f European legal Systems or to sort out the waters o fthe sea into the rivers whence they came." Union, S. 47. 104 Einen detaillierten Überblick über den Einfluss beider Systeme auf bestimmte Rechtsgebiete gibt Beinart, Actjur 1981, S. 7 (14-63). 105 Sehr anschaulich zu Hintergründen und Entstehungsgeschichte der Apartheid als M ittel zur Reinerhaltung der weißen Rasse durch das burische Südafrikanertum Bilger, Südafrika, S. 465-509. Zur schrittweisen Einführung der Apartheid durch die Nationale Partei der Buren siehe etwa Davenport, M odern History, S. 541-578; Thompson, History, S. 182-194. 106 Sec. 8 der Verfassung. Van der Merwe stellt zusammenfassend fest: „Consequently South Africa is left with a mixed legal System consisting of English pub lic, procedural and commercial law, mostly Roman-Dutch private law and an omnipresent Constitution guaranteeing personal freedoms and the rule of law." FS Stanislawa Kalus, S. 601 (605). 107 Sec. 39, 311 der Verfassung. Zum Einfluss der Verfassung siehe W ille's Principles, S. 34f. 16 II. Rechtsquellen Aus der vorstehend aufgezeigten Komplexität der historischen Ent wicklung des südafrikanischen Rechts und dem Umstand, dass es bis heute keine ernsthaften Versuche einer umfassenden Kodifizierung gab,108 geht die für den Rechtsanwender missliche Lage hervor, dass eine Vielzahl von Rechtsquellen existiert, die das heutige Law o f South Africa bilden. Hilfestellung leistet zunächst die Verfassung von 1996. Sie enthält zwar keine abschließende Auflistung, erkennt jedoch bereits die Ge setzgebung, Rechtsprechung sowie Gewohnheits-109 und indigene (Stammes-)Rechte als Rechtsquellen an.110 Daneben kommt insbeson dere den Standardwerken klassischer Autoritäten des römisch holländischen Rechts (Old Authorities), dem römischen Recht, gewis sen etablierten (Handels-)Bräuchen, ausländischen Rechtsgrundsätzen (neben dem Vereinigten Königreich u.a. aus Frankreich, Deutschland und Österreich) sowie z.T. auch moderner juristischer Literatur Be deutung im südafrikanischen Rechtswesen zu.111 Zu unterteilen sind die Vorgenannten in zwingende (bzw. bindende) Quellen und solche, die nachrangig persuasiv zu der Rechtsfindung beitragen, an die ein Gericht also selbst im Falle ihrer Einschlägigkeit nicht gebunden ist. Die Verfassung ist z.B. eine zwingende Quelle, genau wie die sonstige Gesetzgebung sowie das Gewohnheits- und Stammesrecht. Die Hierarchie der unterschiedlichen zwingenden Quellen stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: Die Verfassung ent faltet ausweislich ihrer sec. 2, die sie als „supreme law o f the Republic" beschreibt, absolute Bindungswirkung. Die sonstige Gesetzgebung folgt in der Hierarchiepyramide der Verfassung nach und geht im Rang wiederum dem Gewohnheits- und Stammesrecht vor. Auf letz ter Stufe stehen etwaige (Handels-)Bräuche, die die Gerichte nur dann i°8 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (96); Beinart, Actjur 1971, S. 131 (131); Hahlo/Kahn, Union, S. 49; Lee, SALJ 41 (1924), S. 297 (306f.). 109 Zum Begriff des südafrikanischen Common Law (i.e. Gewohnheitsrecht) schreibt Kischel: „[Der Begriff des Common Law] beschreibt das ganze in Süd afrika geltende, ungeschriebene Recht europäischer Herkunft, also eben die so eigene Mischung aus römisch-holländischem und englischem Recht." - Rechts vergleichung, S. 682. Das Common Law bildet mithin den klassischen Gegenpol zum Gesetzesrecht und wurde insbesondere durch die Rechtsprechung an süd afrikanische Verhältnisse angepasst. 110 Sec. 8, 39 ,173 und 211 der südafrikanischen Verfassung. 111 Hahlo/Kahn, Union, S. 29-41; Hosten (u.a.), Introduction, S. 218-275; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 1 (16); W ille's Principles, S. 35. 17 binden, wenn die anderen Quellen zu den aufgeworfenen Problemen schweigen.112 Rein persuasiv gelten insbesondere zeitgenössische juristische Litera tur und ausländische Rechtssätze. Treten hier Widersprüche, Mei nungsstreitigkeiten oder sonstige Konflikte auf, so sind die Gerichte nicht etwa an den jüngsten bzw. ältesten Beitrag gebunden oder zäh len gar die Stimmen der jeweiligen Lager und folgen der meistvertretenen Meinung. Vielmehr wird der Weg eingeschlagen, der dem Ge richt am sinnvollsten, billigsten und nach moderner Rechtsansicht ge rechtesten erscheint.113 Die Rechtsprechung formt und entwickelt das Gewohnheitsrecht.114 Urteile höherer und höchster Gerichte haben zwingende Bindungswirkung gegenüber niedrigeren Instanzen und können in dieser Funktion als eigene Rechtsquelle angesehen werden, auch wenn der Grundsatz des stare decisis in Südafrika nicht so rigide zur Geltung kommt wie etwa in England und Wales.115 In diesem einzigartigen System verbindet sich also die englische, in duktive Methode mit der deduktiven Herangehensweise des römi schen Rechts.116 Das Law o f South Africa umfasst eine Vielzahl von Quellen, die die Rechtsfindung nicht immer einfach machen.117 Das Zusammenspiel dieser eigentlich grundverschiedenen Systeme und das damit einhergehende Aufeinandertreffen unterschiedlicher Rechtsquellen gewährt gerade aus rechtsvergleichender Perspektive in besonderem Maße Aufschluss und verdient nicht zuletzt in Zeiten europäischer Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen besondere Auf merksamkeit.118 C. Sachenrecht im Gefüge des südafrikanischen Privatrechts Was nun im Gefüge des südafrikanischen Privatrechts unter dem Terminus „Sachenrecht" zu verstehen ist, erschließt sich nicht gleich auf den ersten Blick. Um diesbezüglich Unklarheiten vorzubeugen und den Anwendungsbereich sowie Rechtsquellen der dieser Arbeit 112 W ille's Principles, S. 36. 113 Hahlo/Kahn, Union, S. 37; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 1 (18f.). 114 W ille's Principles, S. 36. 115 So Hahlo/Kahn, Union, S. 29; Zimmermann, RHR, S. 54-56; zur genauen Bin dungswirkung der unterschiedlichen Instanzen siehe Hosten (u.a.), Introduction, S. 224-234; Petersenn, Grundstückskauf, S. 31-34. 116 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87. 117 Erasmus schreibt treffend „South African law has an incomparable richness in the sources it can draw upon." StellLR 5 (1994), 105 (113). 118 Diesen Zusammenhang stellte bereits Raitz von Frentz her - Lex Aquilia, S. 26-28; siehe zudem Fn. 3. 18 zugrunde liegenden Materie zu klären, folgt eine kurze Hinwendung zu diesem Thema. I. Was unter „Sachenrecht" in Südafrika zu verstehen ist Im südafrikanischen Rechtswesen wird für das, was wir hierzulande als „Sachenrecht" bezeichnen würden, in der Regel der Begriff Proper ty Law (bzw. Law o f Property) verwendet.119 Damit ist freilich längst nicht geklärt, was genau darunter zu verstehen ist. Das Wort property hat im Englischen eine Vielzahl von Bedeutungen, die es im Zusam menhang mit dem entsprechenden Rechtsgebiet zu ordnen und zu kanalisieren gilt.120 Verwirrung könnte beim deutschen Rechtsanwender zunächst stiften, dass das Law o f Property (afrikaans: Vermoensreg) etwas anderes meint, als das Law o f Things (afrikaans: Sakereg). Bei dem Law o f Things han delt es sich nämlich nur um einen Unterfall des Law o f Property, wenn auch den vielleicht wichtigsten. Property umfasst im gängigsten (Rechts-)Sprachgebrauch jeden Bestandteil des vorhandenen Vermö gens, d.h. sowohl körperliche als auch unkörperliche Gegenstände wie Forderungen (persönliche Rechte), Gesellschaftsanteile, Dienst barkeiten oder Patentrechte. Ein Thing ist hingegen als stets körperli ches Objekt eines Rechts anzusehen.121 Das bedeutet, dass das Law o f Property nicht nur das Recht in Bezug auf körperliche Gegenstände (dies würde man als Law o f Things bezeichnen), sondern auch das Recht des geistigen Eigentums und schuldrechtliche Aspekte um 119 So schon die Titel folgender Schriften: Badenhorst/Pienaar/Mostert, „The Law of Property"; Hall, „The Law of Property"; Mostert/Pope, „The Principles of the Law of Property in South A frica"; van der Merwe, „Law of Property" in: Intro duction to the Law of South Africa; van der W alt/Pienaar, „Introduction to the Law of Property". Im Folgenden wird das deutsche W ort Sachenrecht synonym für den englischen Begriff Law o f Property verwandt. 120 Insbesondere drei Bedeutungen werden dem Begriff property zugemessen: Zu nächst wird er synonym für das Eigentumsrecht an einem Rechtsgut verwandt; zweitens kann damit das Rechtsgut gemeint sein, auf das sich ein dingliches Recht bezieht; drittens bezieht der Terminus sich im Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von property auf eine Vielzahl von rechtlichen Be ziehungen, die vom Schutzbereich der property clause umfasst sind. Zum Konzept und Begriff des property siehe insbesondere Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 1-8; Mostert/Pope, Law of Property, S. 5f.; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law ofSouth Africa, S. 201 (202f.). 121 Ausnahmen siehe § 2A.II. 19 fasst.122 Eine Gleichsetzung des Law o f Property mit dem Patrimonial Law, die sich letztlich beide als „Vermögensrecht" übersetzen ließen, trifft gleichwohl inhaltlich nicht zu.123 Zum Teil wird anstelle des Law o f Property schlicht vom Law o f Things als Begriff für das Sachenrecht gesprochen.124 Dies kommt dem deutschen und auch dem afrikaansschen Sprachgebrauch zwar näher, löst das Problem der unge nauen Ausdrucksweise jedoch freilich nicht. Hintergrund der Verwirrung dürfte sein, dass das Sachenrecht in der römischrechtlichen Unterteilung ein überaus weites Feld bestellte. Demnach umfasste das Privatrecht nur drei Kategorien, nämlich das Personenrecht, das Sachenrecht und das Aktionenrecht. Neben dem, was im deutschen Rechtssprachgebrauch als Sachenrecht125 bezeich net wird, waren in dieser Aufteilung auch das Erb- und Schuldrecht Teil des Sachenrechts.126 Man steht also vor einer terminologischen Konfusion, die sich letztlich auch nicht aufklären lässt. Dies mündet dann in Erklärungsversuchen, die etwa eine restricted Interpretation, in terms o f which the law o f property corresponds with the law o f things''127 vorschlagen oder es wird vage beschrieben: „ The law o f property deals with the rights and actions o f persons with regard to things and other form s o f property, as well as other relations between persons and property.”128 Aus praktischen Gründen sollte zudem eine (gedankliche) Unter scheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Gegenständen im Rahmen des Sachenrechts vorgenommen werden. Dies erscheint insofern sinnvoll, als etwa das Recht zur Eigentumsübertragung zwi schen Mobilien und Immobilien divergiert oder auch die Möglichkeit der Belastung mit dinglichen Rechten eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung annimmt.129 Die Abgrenzung zwischen Sachen- und Schuldrecht erfolgt über die Einordnung von Rechten als entweder 122 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 2f; M aasdorp/Hall, Law of Property, S. 1; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (202); W ille's Principles, S. 408-410. 123 Siehe Mostert/Pope, The Law of Property, S. 7f. Dort wird beschrieben, dass das Patrimonial Law aus drei Teilen besteht: Law o f Property, Law o f succession und Law o f obligations (Contract und Delict). 124 Hosten (u.a.), Introduction, S. 330; van der Merwe, Things, S. 3. 125 Sprich das Recht der Sachen und dinglichen Rechte. 126 Van Warmelo, Roman Civil Law, para. 85,150. 127 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 3. 128 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 8. 129 M aasdorp/Hall, Law of Property, S. lf .; Hosten (u.a.), Introduction, S. 331f.; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (203). 20 dinglich oder persönlich und ist in Bezug auf Immobilien zentraler Gegenstand dieser Arbeit.130 II. Sachenrechtliche Rechtsquellen Wie bereits angedeutet,131 variieren die zur Verfügung stehenden und zu beachtenden Rechtsquellen in Südafrika je nach behandeltem Rechtsgebiet. Das heutige Sachenrecht ist in Südafrika der Teil des Privatrechts, in dem das römisch-holländische Recht am unberührte sten von Einflüssen des englischen Common Law geblieben ist.132 Das römisch-holländische Recht speist sich vornehmlich aus zwei Quellen, dem römischen und germanischen Recht.133 Insbesondere das römi sche Recht bildet heute noch die dogmatische Grundlage des südafri kanischen Sachenrechts. Dies zeigt sich beispielsweise an der klaren Differenzierung zwischen Eigentum und Besitz sowie zwischen Ei gentum und beschränkt dinglichen Rechten. Auch etwa das Recht des originären Eigentumserwerbs sowie die unterschiedlichen Erschei nungsformen der Realsicherheiten folgen dem römischrechtlichen Vorbild.134 Aber auch die germanische Rechtstradition zeigt sich etwa bei der Be tonung des Unterschieds in der rechtlichen Behandlung von bewegli chen und unbeweglichen Sachen oder bei dem abgeleiteten Erwerb von Grundstückseigentum durch Registrierung.135 Auch wenn das englische Recht nur eine untergeordnete Rolle im Rahmen des Sa chenrechts spielt, so gibt es doch Beispiele für dessen Einfluss. Diver se Formen der Landpacht, wie etwa die sog. perpetual quitrent136 oder das 99-jährige Erbpachtrecht sowie das Institut des attornments, das 130 Siehe § 4 und § 5. 131 Siehe § 1B.II. 132 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727); Hahlo/Kahn, Union, S. 571; Mostert/Pope, Law of Property, S. 15; Schreiner, Contribution, S. 40; van der Merwe, Things, S. 6; ders. (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (169). 133 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 6f. 134 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727); van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law o fSou th Africa, S. 201 (201); ders., Things, S. 6. 135 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; van der Merwe, Things, S. 6. 136 Die perpetual quitrent ist eine Eigenkreation aus englischen Kolonialzeiten, durch die Privatpersonen für unerschlossenes Land ein quasi unbegrenztes Pachtrecht erhielten, um dieses Land unter der Bedingung zu erschließen, dass es zum W ohle des Staates erhalten bleibt. Offiziell wurde dieses Recht in den 1930er Jahren abgeschafft und z.T wurden Rechtsinhaber durch Gesetze zu Eigentümern erklärt - van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (238). 21 eine fiktive Übergabe beim abgeleiteten Eigentumserwerb im Drei personenverhältnis regelt, gehen zum Beispiel auf englisches Recht zurück.137 Darüber hinaus haben auch Rechtsprechung und Gesetzgebung im Laufe der Jahre ihre Spuren im Sachenrecht hinterlassen. In Abwe senheit eines numerus clausus der Sachenrechte138 haben Gerichte ins besondere neue Formen von Dienstbarkeiten oder Anpassungen im Bereich des abgeleiteten Eigentumserwerbs an moderne gesellschaft liche Gegebenheiten vorgenommen.139 Im Bereich der Gesetzgebung ist insbesondere der Deeds Registries Actuo hervorzuheben, der das südafrikanische Grundbuchsystem ordnet und von dem später noch ausführlich die Rede sein wird.141 Alle soeben dargestellten Rechtsquellen müssen im Lichte der süd afrikanischen Verfassung von 1996 ausgelegt und angewandt werden. Existierende gewohnheits- und gesetzesrechtliche Regelungen zum Sachenrecht müssen unter Berücksichtigung des Geistes und der Ziele der neuen Verfassung überdacht und in Einklang mit der Gründung eines neuen, billigen Regimes gebracht werden, das wesentlichen Ver fassungsgrundsätzen entspricht.142 Hervorzuheben ist hier insbeson dere die property clause aus sec. 25, die in Verbindung mit dem Gleichheitssatz der sec. 9 die verfassungsmäßig legitimierte Umkeh rung von Jahrzehnten der rassistischen und ökonomischen Diskrimi nierung betreiben soll.143 137 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; van der Merwe, Things, S. 6. Umfassend zur Interpenetration des englischen Common Law im südafrika nischen Sachenrecht siehe van der Merwe, TLR 78 (2003-2004), S. 257 (257-290). 138 Siehe § 2B.II. 139 Van der Merwe, Things, S. 7. 140 47 aus 1937, letztmalig geändert durch den Deeds Registries Amendment A ct 5 aus 2006 (in Kraft seit 19. Juli 2006), im Folgenden „DRA". 141 Siehe u.a. grundsätzlich zum Registersystem in Südafrika § 2C. 142 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; Mostert/Pope, Law of Property, S. 15f.; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 7f. 143 Van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (189-193). 22 § 2 Dingliche Rechte an Immobilien Im südafrikanischen Privatrecht werden im Wesentlichen und ohne Anspruch auf Vollständigkeit vier Gruppen von Rechtsobjekten un terschieden, denen vier korrespondierende Rechte gegenüberstehen: Sachen (dingliche Rechte), Ansprüche (persönliche Rechte), immateri elle Güter (Immaterialgüterrechte) und Persönlichkeitsinteressen (Persönlichkeitsrechte).144 Zur Definition eines dinglichen Rechts ist es zunächst also notwendig, die genaue Bedeutung des Rechtsobjekts „Sache" und speziell der Immobilie zu klären. Die Charakteristika, welche für die Anerkennung eines dinglichen Rechts ausschlaggebend sind, werden im Rahmen der Erörterung der in Südafrika angeführten Abgrenzungstheorien für die Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien herausgearbeitet.145 Diese setzen sich u.a. mit Fragen zur Absolutheit dinglicher Rechte146 sowie deren Bewährung im Dreiper sonenverhältnis147 auseinander. A. Die Immobilie als Gegenstand dinglicher Rechte Das römische Recht unterteilte das Privatrecht in drei Kategorien: Rechte in Bezug auf Personen, Handlungen und Sachen (i.e. res).148 Demnach wurde unter einer Sache im (Privat-)Rechtssinne alles ver standen, was nicht etwa eine Person oder Handlung darstellte. Diese sehr weite Definition der Sache149 ist in der heutigen Rechtswirklich keit des südafrikanischen Privatrechts nicht mehr aktuell. Vielmehr wurde eine praktische Lösung für die Frage entwickelt, wie eine Sa che und damit der Gegenstand des Sachenrechts definiert werden soll. Demzufolge muss eine Sache als Objekt dinglicher Rechte fol gende Charakteristika aufweisen: Körperlichkeit, unpersönliche Na tur, Existenz als unabhängige und individuelle Einheit, Empfänglich keit für menschliche Kontrolle sowie Wert und Nutzen für das 144 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 14; van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (231f.). 145 Siehe § 4. 146 Insbesondere im Rahmen der sog. personalisierten Theorie - § 4A.II. 147 Insbesondere im Rahmen der sog. Theorie der subjektiven Rechte - § 4A.III. 148 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 13; Mostert/Pope, Law of Property, S. 20. 149 In der südafrikanischen Rechtswissenschaft wird uneinheitlich z.T. von „pro perty"' und überwiegend von „thing" als Gegenstand von Sachenrechten gespro chen. Die genaue Bezeichnung ist letztlich jedoch (insbesondere in Hinblick auf Immobilien) nicht entscheidend, solange klar ist, dass es sich um die Bezugsobjek te für dingliche Rechte handelt. 23 Rechtssubjekt.150 Mit dieser allgemeinen Definition als Ausgangs punkt werden weitere Klassifizierungen vorgenommen. So wird etwa danach differenziert, ob eine Sache als Gegenstand privaten oder öf fentlichen Eigentums fungiert151 oder ob es sich um eine einheitliche oder zusammengesetzte Sache handelt.152 Uber allem steht letztlich die Erkenntnis, dass eine Sache das Bezugsobjekt für dingliche Rechte darstellt.153 I. Körperliche Im m obilien Für hiesige Zwecke ist zunächst die Unterscheidung zwischen körper lichen und unkörperlichen Sachen relevant. Zwar ist die Körperlich keit eines der Bestandteile der heute gängigen Definition, es wurden jedoch im Laufe der Zeit auch einige unkörperliche Gegenstände als Rechtsobjekte dinglicher Rechte von Rechtsprechung und Gesetzge bung anerkannt. Dies gilt insbesondere für die Forderungspfän dung154 sowie sonstige subjektive Rechte.155 Körperliche Sachen sind 150 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 14-22; Mostert/Pope, Law of Property, S. 20-25; Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (116f.); van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (231); van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 14-17; W ille's Principles, S. 412-416. 151 Sachen, die nicht Gegenstand privaten Eigentums sein können werden noch einmal unterklassifiziert in gemeinschaftliche Sachen (res omnium communes), Sa chen in staatlichem Eigentum (res publicae), Sachen im Eigentum von Körperschaf ten (res universitatis) und Sachen im Eigentum von Religionsgemeinschaften (resdivini iuris) - Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 25-31; Hahlo/Kahn, Union, S. 572; Hosten (u.a.), Introduction, S. 330f. 152 Mostert/Pope, Law of Property, S. 35-38; W ille's Principles, S. 420. Für eine lange Liste von Klassifizierungen und Unterklassifizierungen siehe Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 24-43; Mostert/Pope, Law of Proper ty, S. 28-40; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 17-23; W ille's Principles, S. 416-427. 153 Von Bar schreibt (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 84): „Sachen schließ lich sind (...) solche Gegenstände des Rechtsverkehrs (bzw. solche Güter), an de nen drittwirksame Rechte begründet werden können, eben Sachenrechte." 154 Es wird bei der Sicherungszession in Südafrika zwischen der klassischen For derungspfändung (in securitatem debiti) und der sog. „out-and-out Zession" unter schieden. In Van Zyl N.O. v Look Good Clothing CC (1996) 1 All SA (SEC) 305 (308) wird der Unterschied wie folgt beschrieben: „In the case o f an out-and-out cession it is intended that the cessionary will step into the shoes o fth e cedent fo r all purposes. In such a case the cessionary acquires all the cedent's rights against the debtor in respect o f the Obligation ceded and the cedent no langer has any rights which he can enforce against the debtor. A cession in securitatem debiti, on the other hand, is more aptly described as a pledge to secure a debt owing by the cedent to the cessionary. In the case o fa cession o f this nature the cedent retains a reversionary interest in the ceded right, which 24 fühl- oder greifbar, materiell, können berührt und durch Sinne wahr genommen werden, wohingegen unkörperlichen Sachen diese Eigen schaften fehlen. Beispiele für körperliche Sachen sind Bücher, Fahr zeuge, Häuser oder Lebensmittel. Unkörperliche Sachen sind z.B. jegliche Formen von Energie wie Licht oder Wärme und eben Rech te.156 Die Einordnung in körperliche und unkörperliche Sachen ist zudem Grundlage für die an dieser Stelle wichtigste Klassifizierung einer Sa che als beweglich oder unbeweglich, da grundsätzlich nur körperliche Sachen diesen Kategorien zugeordnet werden können.157 Insbesonde re für den Eigentumserwerb ist die Frage von Bedeutung, ob es sich bei der Sache um eine Immobilie handelt. So geht der abgeleitete Er werb bei beweglichen Sachen durch die Übergabe bzw. ein entspre chendes Surrogat, gepaart mit einer Einigung zwischen den Parteien vonstatten, während es bei Immobilien neben der Willensüberein kunft einer Registrierung im Deeds Registry bedarf.158 Ein weiterer Un terschied findet sich etwa im Bereich der Kreditsicherung. Immobilien können durch die Registrierung von z.B. Hypotheken belastet wer den, während bei beweglichen Sachen in der Regel eine Pfändung vorgenommen werden muss.159 Ferner gibt es im südafrikanischen entitles him to recover it when the secured debt is paid and gives him the right to recover from the cessionary any excess received by the cessionaryfrom the debtor." 155 Die vorliegende Forschungsarbeit beschäftigt sich mit Rechten an körperlichen Immobilien, sodass eine vertiefte Hinwendung zu der Frage, ob auch unkörperli che Gegenstände Sachen im Rechtssinne sein können, nicht erfolgt. Dogmatisch erscheint es jedoch schwierig zu argumentieren, dass ein Recht Gegenstand eines anderen Rechts sein soll. Praktisch ist dies jedoch z.B. durch sec. 69 Abs. 3, 4 DRA anerkannt, wonach die hypothekarische Belastung einer (persönlichen) Dienst barkeit zulässig ist. Van der M erwe und Pope schreiben dazu: „[OJne reaches the il logical result that a right is considered the object o f another right and the traditional defi nition o f a real right as conferring direct physical powers over a thing in favour o f a per son becomes nonsensical. However, legal development is influenced more 'by policy considerations than by dogma and legal practice has recognised several instances o f real rights with other real rights or even personal rights as objects." in: W ille's Principles, S. 412. Siehe auch Mostert/Pope, Law of Property, S. 21f.; van der W alt/Pienaar, Intro duction, S. 15. 156 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 14; Mostert/Pope, Law of Property, S. 21; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 15. 157 Ausnahmen siehe § 2A.II. 158 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 175-239; Mostert/Pope, Law of Property, S. 188-214; van der Merwe, Things, S. 252-298; van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 140-161; Zimmermann, RHR, S. 163-165. 159 Bewegliche Sachen können in Südafrika zudem mit einer sog. notariellen Bürgschaft belastet werden. Diese wird wie etwa eine Hypothek gem. sec. 61(1) DRA durch Registrierung errichtet und dient der Absicherung einer 25 Minderjährigkeitsrecht eine Regelung, die besagt, dass Immobilien, die im Eigentum eines Minderjährigen stehen und mehr als 250.000 südafrikanische Rand160 wert sind, nur dann von den Eltern oder ei nem Betreuer übertragen oder belastet werden dürfen, wenn es eine förmliche Anordnung dafür durch den zuständigen High Court gibt.161 Zudem determiniert der Charakter der Sache im Internationalen Pri vatrecht das anwendbare Recht162 und die Zuständigkeit der Gerich te.163 Auch außerhalb des Privatrechts ist die Frage von Bedeutung, ob eine Sache beweglich ist oder nicht. So kann der Tatbestand des Dieb stahls im Strafrecht etwa nur durch Wegnahme einer beweglichen Sa che erfüllt werden.164 Körperliche bewegliche Sachen können von einem Ort an den ande ren ohne Beschädigung oder Identitätsverlust bewegt werden, wäh rend Immobilien eine solche Beweglichkeit nicht inhärent ist.165 Un bewegliche Sachen bzw. Immobilien, sind also Landeinheiten und al les, was dauerhaft mit diesen verbunden ist sowie Wohnungseigen tumseinheiten. Bäume, die in der Erde wurzeln sowie auch Minera lien und Metalle, die noch nicht aus dem Boden extrahiert wurden, sind mithin unbewegliche Sachen. Löst man jedoch diese Verbindung mit dem Untergrund, so werden sie zu beweglichen Sachen.166 Wann bewegliche Sachen durch eine künstliche Fixierung mit der Immobilie dadurch ihre Identität verlieren, dass sie ein integraler Be standteil der unbeweglichen Sache werden, hängt prima fa d e an drei Faktoren: objektiv an der Natur der Sache sowie der Art und Weise Schuld. Ein Schuldner kann durch dieses Sicherungsmittel bewegliche Sachen zur Kreditsicherung belasten, ohne sie an den Gläubiger zu übergeben. Die notarielle Bürgschaft ist seit 1993 durch den Security by Means ofM ovable Property A ct 57 aus 1993 geregelt. Siehe zur notariellen Bürgschaft Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 384-390; W ille's Principles, S. 651-653. 160 W echselkurs 1 EURO = 16,79 ZAR (Stand: 26. Oktober 2017). 161 Bei Immobilien, die weniger als 250.000 südafrikanische Rand wert sind, ge nügt unter Umständen die Zustimmung des M asters o f the High Court der jeweili gen Region - sec. 80 Administration ofEstates A ct 66 aus 1965. 162 Für Immobilien gilt das lex loci rei sitae und für bewegliche Sachen das lex loci domicilii - sec. 66(l)(a) des M agistrates' C ourtA ct 32 aus 1944. 163 Bei Immobilien ist grundsätzlich der Belegenheitsort ausschlaggebend, wohin gegen das Gericht bei Mobilien größeren Spielraum hat, andere Umstände zu be rücksichtigen. 164 Für eine Übersicht der Felder, in denen die Unterscheidung relevant wird, sie he van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 20f.; W ille's Principles, S. 424f. 165 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 34; Mostert/Pope, Law of Property, S. 33; van der Merwe, Things, S. 20; W ille's Principles, S. 421. 166 Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 2; Mostert/Pope, Law of Property, S. 33; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 20. 26 der Verbindung und subjektiv am Willen des Eigentümers der beweg lichen Sache zur Zeit ihrer Verbindung.167 Gleichwohl verbleiben Bedenken, wenn das, was in Südafrika als „unbewegliche Sache" anerkannt ist, unter die o.g. gängige Sachdefinition subsumiert wird.168 Insbesondere das Kriterium der Existenz als unabhängige und individuelle Einheit scheint in Bezug auf Grund stücke nur schwer konstruierbar. Denn die Unabhängigkeit und Indi vidualität eines Grundstücks ergibt sich erst durch die Vermessung und spätere Eintragung im Grundbuch.169 Die Landschaft verändert sich grundsätzlich durch eine solche Parzellierung nicht in ihrer Sub stanz. Es entsteht mithin im Gegensatz zu einer realen, tatsächlich physisch abgrenzbaren Sache eine normative Sache, welche sodann als Gegenstand dinglicher Rechte fungieren kann.170 Ähnliche Schwie rigkeiten bei der Subsumtion ergeben sich für das Kriterium der Kör perlichkeit, wenn man dieses so auslegt, dass dadurch ein Gegenstand für Immobiliarsachenrechte entstehen soll.171 Um den dargestellten Konflikt zwischen der Zusammensetzung eines Grundstücks und der 167 CJ Innes führt aus: „ The thing must be in its nature capable o f acceding to realty, there must be some effective attachment (whether by mere weight or by physical Connec tion) and there must be an intention that it should remain permanently attached." - Macdonald Ltd. v Radin NO & The Potchefstroom Dairies and Industries Co Ltd. 1915 AD 454 (466). Siehe auch Senekal v Roodt 1983 (2) SA (T) 602 (606f.); Falch v W essels 1983 (4) SA (T) 172 (178f.); Trust Bank van Afrika Bpk. v W estern Bank Bpk. en andere N.N.O. 1978 (4) SA (A) 281 (295); Standard-Vacuum Refining Co. of S.A. (Pty.) Ltd. v Durban City Council 1961 (2) SA (A) 669 (677); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 34; Carey Miller, SALJ 101 (1984), S. 205 (205-211). 168 Charakteristika einer Sache sind - zur W iederholung - die folgenden: Körper lichkeit, unpersönliche Natur, Existenz als unabhängige und individuelle Einheit, Empfänglichkeit für menschliche Kontrolle sowie W ert und Nutzen für das Rechtssubjekt - § 2A. 169 Diesbezüglich zum europäischen Sachenrecht von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 179f. 170 Der Begriff der normativen Sache ist bei von Bar a.a.O. entnommen. 171 Von Bar a.a.O. Rn. 180: „Grundstücke i.S.d. Sachenrechts sind zwar Sachen, denen wie der Landschaft, aus der sie norm ativ herausgeschnitten werden, ein physisches Substrat innewohnt. (...). Das bedeutet aber nicht, dass Grundstücke der Stofflichkeit des zu ihnen gehörenden Bodens auch schon ihre Eigenschaft als Sache verdankten. Das Gegenteil ist der Fall. Ihr Bodenelement verschafft ihnen, genau besehen, nicht einmal Körperlichkeit. Man kann auf einem Acker zwar ste hen und sich die Schuhe schmutzig machen; in diesem Sinne ließe sich also sagen, es handele sich bei ihm um eine ,körperliche' Sache. Das ist indes nicht der Kör perlichkeitsbegriff, auf den es für die Zwecke des Sachenrechts entscheidend an kommt. Für dieses besteht die vorrangige Aufgabe vielmehr darin, überhaupt erst einmal einen ,Körper', d.h. normativ eine sachenrechtsfähige räumliche Einheit zu schaffen." 27 in Südafrika gängigen Definition für eine Sache zu entgehen, könnte man von Bar folgend im Falle eines Grundstücks von einer „normati ven Sache mit physischem Substrat" sprechen.172 II. Unkörperliche Im m obilien In Südafrika ist heutzutage darüber hinaus anerkannt, dass auch un körperliche Sachen (insbesondere Rechte) beweglich oder unbeweg lich sein können.173 Als Begründung wird in der Regel lediglich aus geführt, dass das Recht eine solche Einteilung bevorzuge oder dass der Gesetzgeber dies wohl vorgesehen habe.174 Folgt man den Geset zen der Logik, so verbietet sich eine Einordnung als „unkörperliche unbewegliche Sache" eigentlich und so sahen es wohl auch einige rö misch-holländischen Juristen.175 Denn ein Recht ist nun mal ein Denk gebilde und jegliche Verkörperung (etwa in Form einer Urkunde) be gründet in der Regel nicht die Existenz des Rechts, sondern nur des sen Beweis.176 Freilich liegt der Ursprung dieses Konzepts in der Abhängigkeit der Rechte von den entsprechenden Rechtsobjekten, gegenüber denen sie bestehen. Die praktische Notwendigkeit geht darauf zurück, dass das römisch-holländische Recht sowohl die römische Einteilung in kör perliche und unkörperliche Sachen als auch die germanische Distink tion zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen rezipiert hat.177 Da letztere Einordnung zur Auslösung verschiedener Rechts folgen führte, wurde es notwendig, dass unkörperliche Sachen als Be standteile eines Vermögens ebenfalls dieser Klassifizierung unterlie 172 Umfassend dazu von Bar a.a.O. Rn. 179-182. 173 Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (565-569); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 35; Hahlo/Kahn, Union, S. 572; W ille's Principles, S. 421. 174 CJ Innes schreibt schlicht: „I think our law would favour the division of such rights into one or other of the above categories wherever possible." - Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (566). 175 Van der Keessel führt aus: „By the law of Holland, as under the Roman Law, incorporeal things, where the law or the will of the owner has given no direction to the contrary, are not comprehended under movables or immovable, as in the case of legacies, agreements and mortgages." - Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (566); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 35; Mostert/Pope, Law of Property, S. 34; van der Merwe, Things, S. 41. 176 Van der Merwe schreibt (Things, S. 41): „In practice, however, incorporeals are frequently classified as either movables or immovables. This Classification is illog ical since the criterion of mobility is inapplicable to incorporeals which can by no means be moved." 177 Wessels, History, S. 475-477. 28 gen. So gab es insbesondere im Erb-, Familien- und Insolvenzrecht bestimmte Regelungen, die zwischen beweglichen und unbewegli chen Sachen unterschieden.178 Diese Regelungen bestehen jedoch heu te nicht mehr und bieten allenfalls für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten einen Anhaltspunkt. Dafür gibt es jedoch mittlerweile hinreichend eigene Herangehensweisen,179 sodass auch hier kein zwingendes Bedürfnis an der Aufrechterhaltung dieser Konstruktion besteht. Insbesondere kann, auch nach Ansicht der großen Mehrheit der südafrikanischen Autoritäten, nicht pauschal vertreten werden, dass alle Rechte, die in Bezug auf eine (körperliche) Immobilie bestehen und somit nach diesem Verständnis als unbeweg liche Rechte eingestuft werden müssten, auch gleichzeitig dingliche Rechte darstellten.180 Die historisch gewachsene Unterscheidung zwi schen beweglichen und unbeweglichen Rechten ist auch von keiner praktischen Relevanz, da nicht die Beweglichkeit, sondern der dingli che oder persönliche Charakter des Rechts etwa für die Registrierung im Deeds Registry entscheidend ist. Rechte können somit heute schlicht als Rechte bezeichnet werden, ohne dass die wenig intuitive Formu lierung der (Un)Beweglichkeit von Rechten angestrengt werden müs ste. Diese Differenzierung ist heute obsolet.181 Setzt man nun gleichwohl voraus, dass es eine entsprechende Distink tion geben muss, sind die zugrunde liegenden Unterscheidungskrite rien alles andere als einfach herauszukristallisieren.182 Der Grundsatz lautet, dass persönliche Rechte beweglich und dingliche Rechte ent weder beweglich oder unbeweglich sind.183 Im Falle dinglicher Rechte kommt es sodann darauf an, ob ihr Gegenstand eine (körperliche) Immobilie oder eine (körperliche) bewegliche Sache ist. Im ersteren Fall gilt das Recht auch als unbeweglich und im letzteren entspre 178 Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (566); van der Merwe, Things, S. 41; W ille's Principles, S. 421f. 179 Deren Analyse den Schwerpunkt dieser Arbeit ausmacht. 180 So wird es jedoch von den Vertretern der sog. „Theorie der subjektiven Rech te" gesehen, siehe § 4A.III.1. 181 Van der Merwe (Things, S. 41) argumentiert zwar ähnlich, stellt die Einordnung als unbewegliches oder bewegliches Recht jedoch nicht grundsätzlich infrage. 182 J W essels schreibt bereits 1911: „For certain purposes all rights have to be classified under the head of movables and immovables. This division is timehonoured, though somewhat arbitrary, and it is difficult to enunciate a crisp principle which w ill enable us to say what are and what are not immovables. Custom, precedent, and, to a large extent, the nature of the right, are the determining fac tors." - Princess Estate and Gold Mining Co., Ltd. v Registrar of Mining Titles 1911 TPD 1066 (1073). 183 Perumal v Messenger of the Court and others 1953 (2) SA (N) 734 (738f.); Hahlo/Kahn, Union, S. 572; Wessels, History, S. 477. 29 chend als beweglich.184 Es wurden z.B. dauerhafte Mietrechte an (kör perlichen) Immobilien, die als dingliche Rechte eingestuft werden,185 Pachtrechte in Bezug auf Mineralien (Bodenschätze),186 bestimmte persönliche- und Grunddienstbarkeiten an Immobilien187 oder ein Vindikationsanspruch in Bezug auf registrierte Immobilien188 als un körperliche, unbewegliche Sachen anerkannt.189 B. Allgemeine Prinzipien und numerus clausus Einige grundlegende Prinzipien sind auch in Südafrika charakteri stisch für sämtliche Sachenrechte.190 Freilich ist nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Sachenrechte nicht alle nachfolgend dargelegten Ei genschaften vorweisen. Dies bleibt vielmehr einem idealen Prototyp des dinglichen Rechts Vorbehalten.191 Ferner darf die Sinnhaftigkeit und Zweckmäßigkeit der Aufstellung von Prinzipien durchaus angezweifelt werden.192 Insbesondere die Anpassungsfähigkeit dinglicher Rechte an moderne gesellschaftliche Verhältnisse leidet unter starren Regeln.193 Für die hier verfolgten Zwecke können sie jedoch durchaus einen Mehrwert generieren. Sie dienen als Orientierungshilfe und 184 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 35f.; W ille's Principles, S. 422. 185 Sec. 102 Abs. 1 „immovable property" b) DRA; Heynes Mathew Ltd. v Gison, N.O. 1950 (1) SA (C) 13 (15f.); Ex parte M aster of the Supreme Court 1906 TS 563 (567); siehe § 2D.IV. 186 Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (634); Ex parte Mackenzie, N.O. and another 1950 (3) SA (O) 507 (512f.); siehe § 2D.V.3. 187 Fine W ool Products of South Africa Ltd. v Director of Valuations 1950 (4) SA (E) 490 (499); W oman v Hughes 1948 (3) SA (A) 495 (501f.). 188 Princess Estate and Gold Mining Co., Ltd. v Registrar of Mining Titles 1911 TPD 1066 (1074). 189 Auflistungen finden sich etwa bei van der Merwe, Things, S. 42f.; W ille's Prin ciples, S. 423f. 190 Auseinandersetzungen mit Sachenrechtsprinzipien finden sich z.B. bei van der Merwe, Things, S. 56; ders./Pienaar/de Waal, South Africa, S. 54-58; W ester mann, TSAR 2011, S. 1-15; W ille's Principles, S. 410. 191 Van der Merwe, a.a.O. 192 Kritisch zu solchen allgemeinen Sachenrechtsprinzipien äußert sich von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 19. 193 W ille's Principles, a.a.O. Interessant ist, dass bei W ille und auch bei Westermann (a.a.O.) als Beleg für die Sachenrechtsprinzipien beinahe ausschließlich deutsche Quellen angegeben werden. Ähnlich wird bei van der Merwe (a.a.O.) beinahe nur auf niederländische Quellen verwiesen. Es handelt sich bei den Grundprinzipien mithin nicht etwa um spezifische, dem südafrikanischen Recht inhärente Phäno mene, sondern um Anleihen aus dem deutschen und niederländischen Recht bzw. der deutschen und niederländischen Rechtsliteratur. 30 vermitteln zumindest ein schemenhaftes Bild dafür, wann ein Sachen recht vorliegt, ohne freilich in schwierigen Abgrenzungsfällen eine große Hilfe darzustellen.194 Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz des numerus clau sus dinglicher Rechte in Südafrika zu, dessen fehlende Anerkennung die Grundlage für die Relevanz des Themas der vorliegenden For schungsarbeit darstellt. I. Allgemeine Prinzipien des Sachenrechts Zunächst gilt in Südafrika der Grundsatz, dass dingliche Rechte eine absolute Natur haben. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich gegenüber jedermann durchgesetzt werden können und nicht nur gegenüber ei ner einzelnen Person oder abgrenzbaren Gruppe von Personen.195 Anders formuliert ist ein Recht dann als absolut zu bezeichnen, wenn ihm keine spezifische Pflicht einer vom Inhaber des Rechts verschie denen Person entspricht.196 Gegenüber einem relativen Recht existiert hingegen stets eine entsprechende Verpflichtung des Schuldners.197 Die vollkommene Absolutheit aller dinglichen Rechte in diesem Sinne wird in Südafrika nachdrücklich bestritten.198 Als Ansatzpunkte für eine Aufweichung der Absolutheit werden insbesondere zwei Bei spiele angeführt. Zum einen unterliegt auch die Durchsetzung dingli cher Rechte etwa öffentlich-rechtlichen Beschränkungen, Nachbar schaftsrechten sowie beschränkt dinglichen und persönlichen Rechten Dritter. Zum anderen haben auch persönliche Rechte insofern absolu ten Charakter, als sie von Dritten respektiert werden müssen und so etwa eine vorsätzliche Verletzung vertraglich gesicherter Rechtsposi tionen zu einem Anspruch aus unerlaubter Handlung führen kann.199 Es sei jedoch daran erinnert, dass die Sachenrechtsprinzipien lediglich 194 Von Bar (a.a.O.) schreibt anschaulich: „M an kann sie [die Sachenrechtsprinzi pien] mit dem farblich hervorgehobenen Eintrag überregionaler Verkehrsverbin dungen auf modernen Landkarten vergleichen. Sie gewähren einen Überblick zur schnellen Orientierung. W egen ihrer großen Einprägsamkeit tragen sie wirkmächtig zu der Kontinuität vieler nationaler Sachenrechtsordnungen bei." 195 Auf der Absolutheit baut die sog. personalisierte Theorie für die Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien auf, siehe § 4A.II. 196 Von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 20. 197 Von Bar, a.a.O. 198 Für unterschiedliche Ansichten hinsichtlich der Absolutheit dinglicher Rechte in Europa siehe von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 20-26. 199 Siehe ausführlich zur beschränkten Geltung der Absolutheit die kritischen Ausführung zur personalisierten Theorie unter § 4A.II. 31 als Orientierung dienen sollen und keinen Anspruch auf absolute Einhaltung entfalten. Betrachtet man die Absolutheit aus einer ande ren Perspektive, so ist sie nicht nur Ausdruck von Stärke in dem Sin ne, dass Sachenrechte gegenüber jedermann durchgesetzt werden können. Vielmehr kommt dadurch auch eine besondere Verletzlich keit zum Ausdruck, da jedermann theoretisch in der Lage ist, das Recht zu verletzen. Dies ist bei relativen persönlichen Rechten in sofern anders, als lediglich die an dem Rechtsverhältnis beteiligten Personen potenziell auch eine Verletzungshandlung begehen kön nen.200 Zweitens ist die Publizität, insbesondere des Ubertragungsakts, zu nennen. Ist man im Besitz einer beweglichen Sache, so wird (wider legbar) angenommen, dass man auch der Eigentümer ist. Bei der Übertragung von beweglichen Sachen ist zudem eine Übergabe und bei Immobilien eine Eintragung im Grundbuch notwendig. Reid sieht in diesem Punkt eines der Hauptunterscheidungsmerkmale zwischen dinglichen und persönlichen Rechten. Er begründet das Bedürfnis an Publizität so, dass dingliche Rechte „die W elt" beträfen und diese so mit auch über bestehende Sachenrechte in Kenntnis gesetzt werden müsse.201 Drittens folgt das südafrikanische Recht interessanterweise dem Ab straktionsprinzip.202 Das dingliche Rechtsgeschäft bleibt demnach un abhängig von einem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag. Dieses Prinzip wird als Bestärkung oder auch Auswuchs des Publizi tätsgrundsatzes angesehen, denn eine Unwirksamkeit des Kausalge schäfts wird nicht publik gemacht und Dritte, die auf die Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts vertrauen, werden geschützt.203 Die bedin gungslose Anerkennung des Abstraktionsprinzips ist in Südafrika je doch keinesfalls selbstverständlich. In älteren südafrikanischen Ge richtsentscheiden aus dem späten 19. sowie frühen 20. Jahrhundert wird offensichtlich von einem Zusammenhang zwischen der Causa und dem dinglichen Rechtsgeschäft ausgegangen und somit dem 200 Von Bar fasst insoweit zusammen (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 26): „Sachenrechte sind also zwar stärker, aber auch gefährdeter als Schuldrechte. Jene bedürfen folglich eines andersartigen Schutzes als diese." 201 Actjur 1997, S. 225 (235). 202 AXZS Industries v A F Dreyer (Pty.) Ltd. and others 2004 (4) SA (W) 186 (196); M vusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999); Trust Bank van Afri ka Bpk. v W estern Bank Bpk. en andere N.N.O 1978 (4) SA (A) 281 (282); Commissioner of Customs and Excise v Randles Brothers and Hudson Ltd. 1941 AD 369 (411); Schottens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280); van der Merwe, Things, S. 258-261. 203 Van der Merwe, Things, S. 56; W ille's Principles, S. 411f. 32 Kausalprinzip gefolgt.204 Lord CJ de Villiers schreibt 1892 insoweit un missverständlich: „ff is clear that where a party seeks to have property transferred from one person to another, there must be a justa causa fo r such transfer, be it sale, exchange, or any other dealing which can by law effect such transfer.”205 Ob dies jedoch infolge einer bewussten Gefolgschaft für das Kausal- im Gegensatz zum Abstraktionsprinzip erfolgte, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit aufklären. Zumindest teilweise kann davon ausgegangen werden, dass die zu dieser Zeit vertretenen An sichten nicht als Ausfluss rechtsdogmatischer Überzeugung entstan den sind, sondern vielmehr mit den persönlichen Vorlieben und dem Geltungsbedürfnis der jeweils zuständigen Richter zusammenhin gen.206 Darüber hinaus kannten auch namhafte römisch-holländische Gelehr te zum Teil Ausnahmen von dem Grundsatz, dass das dingliche Rechtsgeschäft unabhängig von der Causa ist. So wurde dem ur sprünglichen Eigentümer ein Vindikationsanspruch selbst gegen ei nen gutgläubigen Dritten zugestanden, wenn dieser die Sache von ei ner Person erworben hat, die den Eigentümer beim Abschluss des schuldrechtlichen Grundgeschäfts arglistig täuschte. Dies wurde da mit begründet, dass die zugrunde liegende Causa nach damaligem Verständnis von Anfang an unwirksam war und nicht etwa ein durch Anfechtung zu durchbrechender Schwebezustand bestand.207 Diese Grundsätze wurden zum Teil sogar noch in späteren Urteilen bis in 204 Lucas' Trustee v Ismail and Amod 1905 TS 239 (243); Municipality of Boshof v Kerkeraad of Boshof 1893 CLJ 252 (253); Preston and Dixon v Biden's Trustee (1880-1884) 1 Buch AC 322 (329f.); Beyers v McKenzie 1880 Foord 125 (127). Für eine Übersicht zur Entwicklung der Rechtsprechung auf diesem Gebiet siehe Carey Miller, Ownership, S. 128-130. 205 Municipality of Boshof v Kerkeraad of Boshof a.a.O. (253). Ders. schreibt zudem in Beyers v McKenzie a.a.O. S. 127: „There must be some valid cause, such as donation, sale or other contract, to make the delivery an effective transfer of the property; and, in the present case, there being no such contract, the property never passed (...)." 206 In Bezug auf die oben zitierte Textstelle von Lord de Villiers in Beyers v McKenzie (a.a.O.) schreibt Carey Miller vielsagend: „This is a characteristic dic tum from Lord de Villiers whose judgments are notable for decisiveness, typically in a context of sparing recourse to the authorities of Roman-Dutch law. Another factor in the early tendency in South African law towards a form of final legal rule determined through case-law, following the English pattem, was of course the scope available to judges to leave their own individual mark on legal develop ment. The influence of Lord de Villiers exemplifies this factor to a marked degree", in: Southern Cross, S. 727 (736). 207 Schottens, SALJ 1957, S. 280 (286f.); van der Merwe, Things, S. 258. 33 die 1960er Jahre in Südafrika angewandt.208 Es handelt sich dabei al lerdings um Einzelfälle, die vermutlich darauf zurückzuführen sind, dass immer wieder Bezug auf römisch-holländische Rechtsquellen genommen und dabei die aktuellere Rechtsentwicklung aus den Au gen verloren wurde. Seither wird das Kausalprinzip jedoch nicht mehr angewandt und es finden sich keine neueren Quellen, die noch auf diesem Standpunkt stehen. Insofern kann man guten Gewissens behaupten, dass es abso lut herrschende Meinung und ständige Rechtsprechung südafrikani scher Gerichte ist, dass dem Abstraktionsprinzip und nicht dem Kau salprinzip gefolgt wird. Es macht überdies keinen Unterschied hin sichtlich der Anwendung des Abstraktionsprinzips, ob die infrage stehende Sache beweglich oder unbeweglich ist.209 Viertens lassen sich dingliche Rechte im Gegensatz etwa zu Persön lichkeitsrechten frei auf Erben und Zessionäre übertragen. Ausge nommen von diesem Grundsatz sind beschränkt persönliche Dienst barkeiten.210 Fünftens ist der Bestimmtheitsgrundsatz zu nennen, der vorschreibt, dass dingliche Rechte nur in Bezug auf genau individualisierte Sachen bestehen können. Das bedeutet, dass eine Person kein generelles Ei gentumsrecht über all seine Vermögensgegenstände hat, sondern ein eigenes Eigentumsrecht für jeden einzelnen Vermögensgegenstand. Genauso kann eine Person zwar schuldrechtlich sein gesamtes Ver 208 / M urray geht in Kopelowitz v W est and others 1954 (4) SA (W) 296 (300) im Grunde von der gleichen Annahme aus, wenn auch mit umgekehrten Vorzeichen. M ittlerweile war anerkannt, dass eine arglistige Täuschung nicht ex lege zur Un wirksamkeit des Vertrages führt, sondern nur im Falle einer Anfechtung durch den Berechtigten: „As f...) there was a clear and deliberate Intention on the two parties to enter into the present contract with normal results as indicated, the fact that the contract was the result o f a fraudulent representation (express or implied) is -not enough to vitiate the transaction ab initio, and to -put applicant into the same position as ifW est had stolen the £1,000 from him. Until the contract has been avoided by the applicant as the aggrieved party (it would be voidable at his election) a transfer follow ing on such contract would be made ex justa causa, and would be sufficient to confer good title on 'West". Eine ähnliche Andeutung lässt sich bei Forsdick M otors Ltd. v Lauritzen and another 1967 (3) SA (N) 249 (254) finden. 209 Zu der Frage, ob der Eigentumsübergang bei beweglichen und unbeweglichen Sachen unterschiedlichen Prinzipien folgen sollte, schreibt J Stafford in Brits and another v Eaton N.O. and others 1984 (4) SA (T) 728 (734f.): „ln m y view there can be -no difference in principle when it comes to deciding whether ownership in immovable property passes." Zustimmend Klerck N.O. v Van Zyl and M aritz N.N.O. and an other and related cases 1989 (4) SA (SEC) 263 (273). 210 Siehe § 2D.II.2. 34 mögen veräußern, allerdings bedarf es für den Eigentumsübergang jeweils eines eigenen dinglichen Ubertragungsakts.211 II. Kein numerus clausus dinglicher Rechte Ein weiterer Sachenrechtsgrundsatz ist der sog. numerus clausus der Sachenrechte. Schon das römische Recht kannte ein solch geschlosse nes System dinglicher Rechte. Damals anerkannt waren das Eigen tum (dominium), Dienstbarkeiten (servitudes), Pfandrechte (pignus), Hypotheken (hypotheca), ewige Mietrechte (emphyteusis) und Überbau ten (superficies).212 Mit Aufkommen des Feudalismus im Mittelalter entstanden eine Vielzahl neuer Rechte an Ländereien zugunsten von Feudalherren wie etwa das Recht, eine jährliche Abgabe einzuziehen oder Jagd- und Fischereirechte. Die Rezeption dieser neuen dingli chen Rechte zunächst im germanischen und später auch im römisch holländischen Rechte führte zu einem Bruch des vormals geschlosse nen Systems.213 Obwohl es einen Feudalismus nach europäischer Fagon in Südafrika nie gegeben hat, kennt das südafrikanische Recht keinen strikten nu merus clausus dinglicher Rechte, sodass neue dingliche Rechte theore tisch unbegrenzt entstehen können.214 Fraglich ist jedoch, welche Gründe sich dafür ins Feld führen lassen. „Entscheidet" sich eine 211 Siehe zu den Prinzipien insgesamt van van der Merwe, Things, S. 56; ders./Pienaar/de Waal, South Africa, S. 54-58; Westermann, TSAR 2011, S. 1-15; Wille's Principles, S. 410-412. 212 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 47f.; van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 192, 269, 299, 317f.; W ille's Principles, S. 431. 213 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 48; van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (803); ders. Things, S. 57; van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (87f.); W ille's Principles, S. 431. 214 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (434); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 48; Mostert/Pope, Law of Property, S. 44; Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (353); Scott, CILSA 39 (2006), S. 152 (165); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (802); W ille's Princi ples, S. 431f. Von einem „virtual numerus clausus o frea l rights", in dessen Rahmen neue dingliche Rechte nicht ohne W eiteres anerkannt werden sprechen van der Merwe/Pienaar/de Waal, South Africa, S. 54f. In einigen Bereichen, die das Sa chenrecht betreffen, herrscht jedoch auch in Südafrika eine Art numerus clausus. So z.B. im Bereich des abgeleiteten und originären Erwerbs dinglicher Rechte - Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (353); van der M erwe/Pienaar/de Waal, South Africa, S. 54f. Ob es jedoch Sinn ergibt, den Begriff des numerus clausus in jedem Bereich zu verwenden, in dem rechtliche Vorgaben zur Einhaltung be stimmter Grundsätze gemacht werden, sei an dieser Stelle dahingestellt. 35 Rechtsordnung dafür oder dagegen, ein geschlossenes System dingli cher Rechte anzuerkennen? Der restriktive Ansatz eines numerus clausus, unter dessen Regent schaft nur eine limitierte Anzahl von Erscheinungsformen dinglicher Rechte bestehen kann, soll vordergründig für Rechtssicherheit sorgen. Überlässt man es - wie in Südafrika - letztlich dem Gutdünken der Gerichte, ob ein Grundstücksrecht dinglicher Natur und somit regi strierungsfähig ist oder nicht, so entsteht ein hohes Maß an Rechts und Planungsunsicherheit.215 Inhalt eines numerus clausus dinglicher Rechte wäre zum einen, dass nur anerkannte dingliche Rechte konsti tuiert werden können (Typenzwang) und zum anderen, dass der In halt dieser Rechte vorgegeben ist und nicht der Autonomie der Par teien überlassen wird (Typenfixierung).216 Bestünde ein geschlossenes System im südafrikanischen Recht, so wäre die vorliegende For schungsarbeit weitestgehend obsolet und die Frage nach der Registrierbarkeit wäre in den meisten Fällen schnell beantwortet. Es soll zudem unterbunden werden, dass ein Eigentümer durch unnütze Be lastung einer Sache sämtliche Rechtsnachfolger bindet und die Ver kehrsfähigkeit der Sache entsprechend eingeschränkt wird. Dies steht im krassen Gegensatz zu der schier grenzenlosen Privatautonomie im Vertragsrecht. Durch den numerus clausus wird die Privatautonomie somit eingeschränkt. Darüber hinaus wird eine Anpassung an mo derne Entwicklungen und neu auftretende Umstände zumindest nicht unerheblich erschwert.217 Ohne einen numerus clausus wird es dem Rechtsanwender ermöglicht, die Rechtsgestaltung an seine speziellen Bedürfnisse anzupassen.218 Es kann freilich nicht davon gesprochen werden, dass es in Südafrika eine bewusste „Entscheidung" unter Abwägung von Vor- und Nach teilen auf diesem Gebiet gegeben hat. Vielmehr wurde das durch den Feudalismus geöffnete römisch-holländische System rezipiert und 215 Mostert/Pope, Law of Property, S. 341; van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (802). 216 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (802). 217 Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (351f.); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (803); ders. Things, S. 8; W ille's Principles, S. 410. 218 Mostert/Pope, Law of Property, S. 341: „[I]n the absence of a closed System, the law is inherently more flexible, and the options inherently less certain. The fact that a numerus clausus of real rights does not exist enables users to customise arrangements to suit their specific needs. This possibility, however, leads to greater uncertainty as to whether customised arrangements translate into registrable land rights. Although a closed Systems approach advances legal certainty, adaptation to modern conditions is made more difficult." 36 später dem Einfluss des englischen Common Law ausgesetzt.219 So kam es etwa dazu, dass das römisch-holländische erfpagrecht durch die englische Rechtsfigur der perpetual quitrent, einer Art ewiger Landpacht, ersetzt wurde.220 Wollte man Kategorien der anerkannten dinglichen Rechte in Süd afrika benennen, so wären diese wohl Eigentum, Dienstbarkeiten, Pfandrechte, Grundpfandrechte, dauerhafte Mietrechte, Erb pachtrechte, Landpachtrechte, Bergbau- und Abbaurechte in Bezug auf Mineralien sowie Wohnungseigentum und weitere dingliche Rechte in Bezug auf Gebäudeteile.221 Sowohl innerhalb als auch au ßerhalb des Rahmens dieser Kategorien sind in Südafrika weitere dingliche Rechte entweder durch Gesetzgebung222 oder höchstrichter liche Entscheidung entstanden.223 Es versteht sich von selbst, dass die Anerkennung neuer dinglicher Rechte auch in Südafrika nicht nach Belieben erfolgen kann, sondern bestimmten Voraussetzungen unterliegt.224 Dies hat u.a. zur Folge, 219 Van der Merwe, Things, S. 57. 220 Ferner wurde z.B. das römisch-holländische opstalreg (Überbaurecht) von der englischen leasehold ersetzt - van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (804); ders. Things, S. 57. 221 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 48f.; van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (803f.); ders. Things, S. 57. Die Kategorien finden sich auch in Art. 3 Abs. 1 des DRA wieder. Mit Blick auf die jüngste Entscheidung des südaf rikanischen Supreme Court o f Appeal in W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others ((2015) 1 All SA (SCA) 562) w ill Tuba zudem eine neue Kategorie dinglicher Rechte ausgemacht haben, nämlich Bedingungen von Hauseigentümergemeinschaften (THRHR 79 (2016)): ,,[T]he Supreme Court o f Appeal's conclusion that the embargo conditions, with their obligations to pay outstand in g fees and levies ‘take away from the owner's dominium' and are therefore a real right, arguably implies a -new set o frea l rights in teh form o f[hom e owners' association] condi tions. HOA conditions may, henceforth, be recognised as a -new set o freal rights." 222 Z.B. durch den Sectional Titles A ct aus 1971, der die Begründung von W oh nungseigentum ermöglichte oder durch den Black Communities Development Act aus 1986, der es „fähigen Schwarzen" („competent Blacks") erlaubt, sich unter be stimmten Umständen bei der zuständigen lokalen Behörde um eine Registrierung des M ietbesitzes („leasehold") über ein Grundstück zu bemühen, das sie bewoh nen. Das Registerzertifikat ermächtigt den Inhaber zu einem dem Eigentümer beinahe gleichstehenden Umgang mit dem Grundstück. Nach einer Gesetzesän derung ist es nun sogar möglich, den registrierten M ietbesitz unter bestimmten Umständen in Eigentum umzuwandeln. Für einen weiteren Überblick über neu geschaffene dingliche Rechte durch Gesetzgebung siehe van der Merwe, Things, S. 58f. 223 Van der Merwe, Things, S. 58. 224 Die Herausarbeitung der genauen Voraussetzungen ist Gegenstand dieser For schungsarbeit. Ein eigener Lösungsansatz findet sich unter § 5. 37 dass sich der Inhalt eines neu kreierten dinglichen Rechts stark an dem eines bereits etablierten dinglichen Rechts orientiert, welches so dann die Grundlage für seine Anerkennung darstellt.225 Der frucht barste Boden für Neuschöpfungen durch Gerichte liegt im Bereich der Dienstbarkeiten. Bei Grunddienstbarkeiten kommt es nicht etwa dar auf an, dass das infrage stehende Recht in einen vorgegebenen Typus passt,226 sondern dass es bestimmte abstrakte Eigenschaften aufweist, um als Dienstbarkeit anerkannt zu werden.227 Und auch im Bereich beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten wird das Feld der im Rah men des römischrechtlichen numerus clausus anerkannten Rechte228 im südafrikanischen Recht erweitert.229 Es werden z.T. auch Elemente persönlicher- und Grunddienstbarkei ten kombiniert. Diese Neuschöpfungen werden sodann unter der Ka tegorie der „unregelmäßigen Dienstbarkeiten" zusammengefasst.230 Beispiele hierfür sind etwa die Dienstbarkeiten trekpath und outspan. Das right o f trekpath erlaubt es dem Inhaber, Vieh und Schafe über ei nen genau festgelegten Streifen auf fremdem Land zu treiben, auf dem die Tiere auch grasen und getränkt werden dürfen.231 Der Inha ber der Dienstbarkeit outspan darf seine Zugtiere losschirren und auf dem belasteten Land ruhen und grasen lassen.232 Diese unregelmäßi gen Dienstbarkeiten vereinen also Elemente von beschränkt persönli chen und Grunddienstbarkeiten dergestalt, dass sie zwar inhaltlich eigentlich Grunddienstbarkeiten darstellen, diese jedoch zugunsten 225 Mostert/Pope, Law of Property, S. 237; van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (802). 226 D.h. es gibt keinen numerus clausus - Van der Merwe v W iese 1948 (4) SA (C) 8 (30). 227 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (789-803); W ille's Principles, S. 593-597. 228 I.e. Nießbrauch (usufructus), Gebrauch (usus), W ohnrecht (habitatio) und Dienste von Sklaven und Tieren (operae servorum et animalium) - de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (788); du Plessis, Roman Law, S. 163-167; van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 281-285; W ille's Principles, S. 604. 229 Durban City Council v W oodhaven Ltd. and others 1987 (3) SA (A) 555 (559); Botha, D e ju re 28 (1995), S. 201 (201-203); W ille's Principles, S. 604. 230 Sog. servitutes irreguläres oder irregulär servitudes sind Dienstbarkeiten mit dem Inhalt einer Grunddienstbarkeit, die zugunsten einer Person in ihrer Funktion als solche und nicht als Eigentümerin eines anderen Grundstücks errichtet werden de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (810); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (804); W ille's Principles, S. 604. 231 Van Heerden v Pretorius 1914 AD 69 (74); de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (805). 232 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (805); van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (226). Siehe zur Dienstbarkeit outspan auch Schreve v Minister of Agriculture 1974 (3) SA (E) 76 (77f.). 38 einer bestimmten Person bestellt werden und nicht an die Eigentü merstellung am dienenden Grundstück anknüpfen.233 Anhand des dargestellten Beispiels der Dienstbarkeiten lassen sich die Vorzüge und Nachteile eines offenen Systems wunderbar ablesen. Zum einen kann ein spezielles Bedürfnis mit einem ebenso speziellen Recht bedacht werden. Auf der anderen Seite gibt es eine Vielzahl von Fällen, bei denen die Einordnung als dingliches Recht unsicher ist. Umso wichtiger ist es, auch bei einem offenen System klare und uni verselle Kriterien zu haben, die die Einordnung zumindest erleich tern.234 C. Das südafrikanische Liegenschaftsregister Für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten an Immobilien kommt dem Liegenschaftsregister eine zentrale Rolle zu. Diese ergibt sich jedoch weniger daraus, dass sich die Ding lichkeit an der Registereintragung ablesen lässt. Die Bestimmung der Dinglichkeit bleibt Aufgabe des materiellen Grundstücksrechts. Je doch wird der objektive Teil der Übertragung dinglicher Rechte an Immobilien durch die Registrierung im Deeds Registry, dem südafri kanischen Liegenschaftsregister, vollzogen und eintragunsfähig sind grundsätzlich nur dingliche Rechte. Dies ergibt sich direkt aus dem südafrikanischen Deeds Registries A ct.23S In diesem Gesetzeswerk fin den sich darüber hinaus umfassende administrative Vorschriften rund um den dinglichen Rechtserwerb mit Bezug auf Immobilien. Das jeweils zuständige der insgesamt neun in Südafrika befindlichen Grundbuchämter236 befindet sich innerhalb des Jurisdiktionsgebiets des für den Belegenheitsort der Immobilie zuständigen High Court.237 Geleitet werden sie von einem Registerbeamten, welcher vom zustän 233 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (810); van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 242 Fn. 2. Näheres zu (unregelmäßigen) Dienstbarkeiten im Ab schnitt § 2D.II. 234 Siehe zu den unterschiedlichen Theorien § 4 und § 5. 236 47 aus 1937. 236 Bloemfontein, Johannesburg, Kapstadt, Kimberley, King W illiam 's Town, Pietermaritzburg, Pretoria, Vryburg und Umtata (zuzüglich lokaler Ableger). 237 Dieser Grundsatz erwächst aus dem Prinzip coram iudice rei sitae (die Übertra gung muss vor dem Gericht stattfinden, in dessen Bezirk sich die Immobilie be findet). Mittlerweile werden Grundbuchangelegenheiten nicht mehr vom Gericht oder Richter selbst, sondern vom Grundbuchamt und dem entsprechenden Regi sterbeamten durchgeführt - Mostert/Pope, Law of Property, S. 211. 39 digen Minister für ländliche Entwicklung und Landreform ernannt wird.238 I. Historische Entwicklung Die Geschichte der Landregistrierung in Südafrika beginnt mit der Landung Jan van Rieebecks am Südkap im Jahre 1652.239 Die indigene Bevölkerung kannte das Konzept von privatem Eigentum an Lände reien nicht und betrachtete alle in dem jeweiligen Stammesgebiet be findlichen Landeinheiten als dem Stamm als solchen gehörend. Somit erübrigte sich auch jeder Gedanke an eine Publizierung von Land rechten.240 In Europa war man zu dieser Zeit schon deutlich weiter.241 Sowohl in Deutschland als auch in den Niederlanden wurde zumin 238 Sec. 2 Abs. 1 lit. b DRA - „Registrar of Deeds". Jedem obersten Registerbeam ten stehen einige Vertreter und Assistenten zur Seite, die im W esentlichen die gleichen Rechte besitzen. Die Pflichten des obersten Registerbeamten sind in sec. 3 DRA aufgeführt. Zwar ist dieser kein Richter im formellen Sinne und die Grundbuchämter befinden sich nicht mehr innerhalb der Gerichte, jedoch ist die Arbeit sehr juristisch geprägt und hat zum Teil weitreichende juristische Konse quenzen. Siehe umfassend Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 215f.; Nel, Jones' Conveyancing, S. 12-22. 239 Für eine ausführliche historische Herleitung der heute geltenden Prinzipien der Landregistrierung siehe Denoon, SALJ 60 (1943), S. 179 (179-187), 457 (457-467); ders. SALJ 61 (1944), S. 4 (4-13); ders. SALJ 62 (1945), S. 458 (458-467); Lee, Introduction, S. 139f.; Nel, Jones' Conveyancing, S. 1-11; Wessels, History, S. 490-501. 240 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 202; Nel, Jones' Conveyanc ing, S. 3. 241 Zu Zeiten Kaiser Justinians wurde hinsichtlich der Übertragung von Land kein Unterschied zu der Übertragung von beweglichen Sachen gemacht, sodass auch keine zusätzlichen Formalitäten oder Publizitätsakte gefordert wurden - siehe zur Geschichte der Landübertragung im römischen Recht insgesamt Wessels, History, S. 490-492. Insbesondere das Germanische Recht leistete jedoch Vorschub für das heute noch praktizierte Publizitätsprinzip. So wurde die Übertragung von Land stücken durch die Ausführung eines symbolischen Aktes vollzogen. Die jeweils notwendige Zeremonie musste vom Käufer und Verkäufer unter Zeugen durch geführt werden. Zum Teil wurden Landübertragungen vor der Stammesver sammlung ausgeführt. Die symbolischen Akte dienten zum einen dazu, die In stallation des neuen Eigentümers sowie zum anderen die Aufgabe des Eigentums durch den bisherigen Eigentümer nach außen hin kundzutun. Die Ausgestaltung der symbolischen Akte variierte von Stam m zu Stamm. Zum Teil wurde etwa ein Stück Erde, ein Grashalm, ein Ast oder auch ein Speer übergeben, um den Eigen tumsübergang vor Zeugen zu symbolisieren. Danach wurden die Grenzen des übertragenen Landstücks von den Parteien mit den Zeugen abgelaufen und schließlich zog der alte Eigentümer unter Niederlegung eines mitgeführten Stabes einsam von dannen - Hahlo/Kahn, System, S. 347f. 40 dest im späten 15. Jahrhundert bereits ein System praktiziert, bei dem Alt- und Neueigentümer eines Landstücks vor einer offiziellen Stelle (in der Regel dem zuständigen Gericht) erscheinen und aussagen mussten, dass eine Landübertragung stattgefunden hat. Dies wurde sodann in einem speziell dafür vorgesehenen Buch vermerkt und an drei Sams- oder Kirchentagen öffentlich proklamiert.242 Kaiser Karl L. legte mit einem Erlass vom 10. Mai 1529 schließlich für das gesamte Staatsgebiet des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nationen u.a. fest, dass niemand sich mehr anmaßen solle, eine Immobilie zu über tragen, außer vor einem Richter und an dem Ort, an dem sich die Immobilie befindet. Alle diesem Grundsatz zuwiderlaufenden Ge schäfte seien null und nichtig.243 Dieser Erlass kann als so etwas wie die Geburtsstunde der modernen Registrierungspraxis von Landrech ten bezeichnet werden. In den Vereinigten Niederlanden erging 1580 ein politischer Erlass, der u.a. vorsah, dass Landübertragungen im „Land-Buch" registriert werden müssen.244 Durch die im Zuge der Kolonialisierung erfolgte Rezeption des römisch-holländischen Rechts hatten diese Vorschriften auch direkten Einfluss auf das in Südafrika herrschende System. Nach Beginn der niederländischen Besetzung Südafrikas verlief die Etablierung eines gefestigten Registerwesens eher schleppend. Erst im Jahre 1714, also über 60 Jahre nach der Landung der niederländischen Ostindien-Kompanie, wurde ein offizielles Registrierungssystem in der Kapkolonie begründet.245 Alle bis dahin vollzogenen Landüber tragungen sowie existierende Landrechte mussten rückwirkend in das Register eingetragen werden. Das bis dahin geführte Nachweissystem war weder einheitlich noch vollständig oder chronologisch geordnet und litt insgesamt unter einer vernachlässigten Verwaltung.246 Nach zaghaften Reformbestrebungen seitens der niederländischen Verwaltung kam erst mit Übernahme der Briten neues Leben in das Registerwesen.247 Insbesondere eine Proklamation des Gouverneurs der Kapkolonie John Francis Cradock aus dem Jahre 1813, durch die die 242 Frye's (Pty.) Ltd. v Ries 1957 (3) SA (A) 575 (582); Lee, Introduction, S. 139. 243 „'Henceforth no one shall presume to seil, charge, convey, alienate, or hypothecate any houses, lands, plots of grounds, tithes, tijnsen (...), or other immovable property except before the Judge and in the place where the goods are situated'. All sales, &c., which do not comply with this provision are to be null and of no effect." - Lee, Introduction, S. 139. Siehe auch Hahlo/Kahn, Union, S. 590; W ille's Principles, S. 534. 244 Lee, Introduction, S. 139. 245 Wessels, History, S. 499 246 Denoon, SALJ 60 (1943), S. 179 (184f.); ders. SALJ 61 (1944), S. 4 (4f.). 247 Denoon, SALJ 61 (1944), S. 4 (11-13); Nel, Jones' Conveyancing, S. 4-6. 41 Katastervermessung als Basis für den Registereintrag eingeführt wur de, hat bis in die heutige Zeit spürbare Auswirkungen.248 Im Jahre 1828 wurde das Registerwesen in der Kapregion vom Gerichtswesen losgelöst und es wurde erstmals ein separates Registeramt mit eige nen Registerbeamten installiert,249 bevor 1844 ein eigenes Landregister eingeführt wurde, welches von rechtlich geschulten sog. Conveyancern gepflegt wurde.250 Dieses System verbreitete sich seit 1844 in weiten Teilen Südafrikas und seit Schaffung der Union im Jahre 1910 gab es Bestrebungen, ein einheitliches Registersystem zu schaffen. Mit dem heute noch gültigen Deeds Registries Act wurde dieses Vereinheitli chungsstreben 1937 vollendet. Das Gesetz ist somit das Ergebnis eines langwierigen Prozesses und ein Kompromiss zur Vereinheitlichung unterschiedlicher Systeme.251 Er fußt als solcher nicht auf einer geziel ten wissenschaftlichen Ausarbeitung oder Planung. Gleichwohl ist das südafrikanische Registerwesen heute bekannt für seine hohe Ge nauigkeit und Vollständigkeit.252 Dies ist nicht zuletzt dem traditionell hergebrachten Umstand zu verdanken, dass sowohl der oberste Regi sterbeamte, als auch seine Stellvertreter und Assistenten hinreichend juristisch geschult sein müssen und vor ihrer Ernennung zumindest sieben Jahre im Grundbuchamt gearbeitet haben müssen.253 248 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 204; Nel, Jones' Conveyancing, S. 4f. 249 Das Amt wurde seinerzeit zusammengelegt mit dem Register für Sklaven und wurde bekannt als Amt zur Registrierung von Sklaven und Urkunden („Registrar o f Slaves and Deeds") - Denoon, SALJ 60 (1943), S. 457 (457); Hahlo/Kahn, Union, S. 591; Nel, Jones' Conveyancing, S. 3. 250 Denoon, SALJ 60 (1943), S. 457 (460). Heute beschreibt die Bezeichnung „Conveyancer" in Südafrika einen Juristen, der für die Parteien die vor dem Grund buchamt notwendigen Dokumente ausfertigt und beglaubigt. Er kann mit dem in Deutschland für entsprechende Zwecke tätigen Notar verglichen werden. 251 Carey Miller, Ownership, S. 165f. 252 „The South African System of land registration is the product of a gradual process of development which commenced with colonisation and still continues. This contrasts with, for example, the Torrens System which was introduced into various countries and which was properly planned and scientifically developed right from the outset. The South African System is, nevertheless, renowned for the high degree of accuracy and completeness (...) ." - Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 205. 253 Sec. 2 (2) DRA: „No person shall be appointed as chief registrar, registrar, deputy registrar or assistant registrar of deeds (...), unless he has passed the diploma iuris examination or an examination deemed by the Minister (...) to be equivalent thereto, and has served in the administrative division of the public Service in one or more deeds registries for a period of not less than seven years (...) ." 42 II. Publizität Sec. 7 Abs. 1 des Deeds Registries Act besagt, dass jedermann unter be stimmten Umständen das Recht hat, Einsicht in das Grundbuch und andere öffentliche Register zu nehmen und nach Wunsch auch Ko pien anzufertigen. Dieser Absatz ist Ausdruck des in Südafrika gel tenden Publizitätsprinzips,254 welches in Bezug auf Immobilien im Grundbuch seinen Niederschlag findet. Der Charakter von dinglichen Rechten als sog. absolute Rechte, die nicht nur gegenüber einem Transaktionspartner, sondern in Bezug auf eine Sache potenziell ge genüber jedermann durchsetzbar sind,255 macht es notwendig und sinnvoll, die Existenz eines dinglichen Rechts an Immobilien sowie seinen Inhaber gegenüber der Öffentlichkeit kundzutun. Dies wird dadurch erreicht, dass jedes Landstück vermessen und die Grenzen genau abgesteckt werden. Diese Parzellierung findet sich in penibel geführten Plänen und Grundrissen im Liegenschaftsregister wieder. Das so erzeugte sog. Katastersystem sorgt für hinreichende Klarheit und Rechtssicherheit zur Identifizierung von Grundstücken und son stigen Immobilien, an denen dingliche Rechte bestehen.256 In Südafrika folgt man im Zusammenhang mit der Publizität der sog. doctrine o f constructive notice, also sinngemäß dem Grundsatz der vermuteten Kenntnis.257 Gemäß diesem Grundsatz wird angenom men, dass jede Person Kenntnis von solchen dinglichen Rechten hat, die im Grundbuch abgebildet sind. Dieser Maxime sollte trotz der all gemeinen Anerkennung jedoch nicht zu viel Bedeutung beigemessen werden. Denn der Schutz durch das Grundbuch besteht nicht infolge des bloßen Umstands, dass ein Recht im Grundbuch abgebildet ist, sondern weil durch die Registrierung der objektive Teil des dingli chen Ubertragungsaktes vollzogen wird und somit ein dingliches Recht entstanden ist, welches es zu schützen gilt.258 Darüber hinaus kann man die vermutete Kenntnis nur zum Schutz des im Grundbuch verzeichneten Rechts einwenden. Das schließt je doch nicht aus, dass etwa eine Haftung wegen Vertragspflichtverlet zung bejaht werden kann, auch wenn sich die Vertragsbrüchige Partei 254 Siehe allgemein zum Publizitätsprinzip § 2B.I. 255 Siehe § 2B.I. Zur eingeschränkten Geltung des Absolutheitsgrundsatzes in Südafrika siehe § 4A.II. 256 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (754f.); Mostert/Pope, Law of Property, S. 211 257 Eine umfassende Diskussion zur Bedeutung des Grundsatzes und dessen An wendbarkeit in Südafrika findet sich in Frankel Pollak Vinderine Inc. v Stanton N.O. 2000 (1) SA (W) 425 (432-438). 258 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 81f. 43 im Nachhinein auf im Grundbuch verbriefte Rechte und Tatsachen beruft.259 Alles andere liefe auch auf treuwidriges Verhalten dergestalt hinaus, dass man in Kenntnis der im Grundbuch abgebildeten Rechts lage zunächst handelt und sich nachher auf die Unwirksamkeit infol ge Nichtbeachtung der Rechtslage beruft (venire contra factum pro prium.).260 III. Natur und Wirkung der Registrierung Es stellt sich ferner die Frage nach der Natur und Wirkung der Regi strierung, welche insbesondere beim gutgläubigen Erwerb eine große Rolle spielt.261 Im Wesentlichen wird zwischen zwei unterschiedlichen Systemen unterschieden, dem positiven und dem negativen.262 Bei ei nem positiven System übernimmt der Staat quasi eine Garantie dafür, dass die im Grundbuch abgebildete Rechtslage korrekt ist.263 Ein po tenzieller Erwerber eines Grundstücks kann sich somit im Rahmen der Erforschung der aktuellen Rechtslage auf das Grundbuch verlas sen und muss sich nicht mit etwaigen „versteckten" Rechten oder In teressen auseinandersetzen, die aus dem Register nicht hervorge hen.264 Dies hat zur Folge, dass sich ein gutgläubiger Erwerber auf die 259 In Frye's (Pty.) Ltd. v Ries 1957 (3) SA (A) 575 war die Beklagte Miteigentüme rin eines Grundstücks. Sie vermietete einen Teil des Grundstücks (samt Kaufopti on) an ein Unternehmen, ohne vorher die Zustimmung der anderen Miteigentü merinnen einzuholen. Diese verweigerten die nachträgliche Genehmigung, sodass die Beklagte ihre Vertragspflicht nicht erfüllen konnte. Sie berief sich auf die doctrine o f constructive notice und darauf, dass der Kläger hätte wissen müssen, dass weitere Zustimmungen notwendig sind. Das Gericht verwarf diesen Ein wand und führte wie folgt aus (a.a.O. 583): „ff is quite clear, (...) that registration is intended to protect the real rights o fthose persons in whose names such rights are registered in the Deeds Office. It is obvious that the Deeds Office is a source o f information concerning such rights, but the real function o f registration is the protection o f the per sons in whose names real rights have been registered. Such rights are maintainable against the whole world, but that does not mean that every person in the world must be deemed to know the ownership o fevery real right registered at the Deeds Office." 260 So ähnlich Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 82. 261 Ein umfassender Vergleich von positivem und negativem System mit dem Er gebnis, dass letztlich der Schutz des gutgläubigen Erwerbers der markanteste Un terschied ist, findet sich bei Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 230-234. 262 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (751-754); ders./Pope, Land Title, S. 53-55; W ille's Principles, S. 536-538. 263 Man kann also von einem „Spiegelprinzip" oder „mirror principle" sprechen, da das Register eine genaue Spiegelung der bestehende Rechte gegenüber dem Land ist - Ruoff, ALJ 26 (1952), S. 118 (118-121). 264 Dies wird auch als „Vorhangprinzip" („curtain principle") bezeichnet: Das Regi ster ist der Vorhang, auf dem alle relevanten Informationen hinsichtlich der an 44 sich aus dem Grundbuch ergebenden Informationen verlassen kann und der wahre Eigentümer sein Eigentum unwiderruflich verliert, wenn er nicht vor dem Rechtsübergang auf den gutgläubigen Dritten eine Grundbuchberichtigung veranlasst. Dies stellt für den Staat in sofern ein Risiko dar, als er für die Korrektheit der zur Verfügung ge stellten Informationen einsteht und im Falle einer Unrichtigkeit zur Entschädigung des wahren Eigentümers verpflichtet ist.265 Südafrika folgt jedoch einem negativen System der Landregistrie rung,266 in dem es keine staatliche Garantie für die Richtigkeit des Grundbuchs gibt. Die entscheidende Frage, die zur Unterscheidung zwischen einem positiven und einem negativen System gestellt wer den muss, ist folglich, ob die Registrierung für die als Rechtsinhaber eingetragene Person eine staatliche gewährte Garantie darstellt.267 Man kann bei einem Register, das auf einem negativen System basiert, insofern davon sprechen, dass es sich um ein Urkundenregister und nicht um ein Rechte- oder Titelregister handelt.268 Entschädigungen für eine fehlerhafte Registrierung schließt der Deeds Registries Act ex plizit aus.269 Dieser Ansatz nimmt im Gegensatz zum positiven Sy stem eine umgekehrte Wertung dergestalt vor, dass nicht der gut dem jeweiligen Landstück bestehenden Rechte abgebildet sind und man muss sich nicht damit befassen, was hinter dem Vorhang liegt - Ruoff, ALJ 26 (1952), S. 162 (162-165). 265 Dies wird von R uoff als „Versicherungsprinzip" („Insurance principle") bezeichnet - ALJ 26 (1952), S. 194 (194-198). Zustimmend zu allen Prinzipien äußern sich Cooke, Land Registration, S. 9; Simpson, Land Law, S. 22. 266 Oudekraal Estates (Pty.) Ltd. v City of Cape Town and others 2002 (6) SA (C) 573 (588f.); Cape Explosive W orks Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. 2001 (3) SA (SCA) 569 (579); Knysna Hotel CC v Coetzee N.O. 1998 (2) SA (SCA) 743 (753); Bobbert, ConveyBull 4 (1990), S. 5 (6); Hahlo/Kahn, Union, S. 592. Nicht so sicher in der genauen Einordnung sind sich Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 235-238; Mostert, in: M odern Studies, S. 3 (3f.); und auch Simpson, Land Law, S. 105: „Since there is no country in which land parcels are more closely defined than in South Africa, and since -no transaction in land there can be effected without being registered under the parcel to which it relates, the only reasonfor classifying the South African system as deeds rather than title registration would appear to be that, technically, it is -not the fact o f registration which proves title but the document o f transfer ifd u ly registered. But does this make any real difference in practice ifth e registrar is required to satisfy himse lfth a t a deed is in order before he accepts it fo r registration, and to reject it i fh e is -not satisfied, particularly i f the deed itselfw hen registered has the effect o f title? We suggest that it is misleading to classify the South African system as a deeds system (...). To all intents and purposes it is registration oftitle 267 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 53; Simpson, Land Law, S. 15. 268 So Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (751). Siehe auch Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 229 Fn. 295. 269 Sec. 99. 45 gläubige Erwerber, sondern der tatsächliche Rechtsinhaber gestärkt wird. Das negative System führt dazu, dass die im Grundbuch abgebildete Rechtslage nicht immer mit der tatsächlichen Rechtslage überein stimmt. Zunächst können dingliche Rechte an Immobilien in vielerlei Weise erlangt werden, ohne dass eine entsprechende Eintragung im Register erfolgt. In diesen Fällen würde der wahre Rechtsinhaber sich gegenüber einem gutgläubigen Erwerber vor Gericht durchsetzen. Man denke nur an die Enteignung,270 die Ersitzung271 oder eine Heirat in Gütergemeinschaft.272 Ferner kann ein Recht auch erlöschen, ohne dass es unmittelbar zu einer entsprechenden Löschung im Grundbuch kommt, z.B. durch bewusste Aufgabe des dinglichen Rechts oder Ver schmelzung (confusio).273 Freilich ist dem neuen Rechtsinhaber in die sen Fällen dringend zu empfehlen, dass er sich schnellstmöglich um eine Korrektur der entsprechenden Registereinträge kümmert. Aber zumindest in der Übergangszeit oder in dem Fall, dass eine Korrektur (bewusst oder unbewusst) nicht vorgenommen wird, bildet das Grundbuch nicht die tatsächliche Rechtslage ab.274 Darüber hinaus können trotz sorgfältigster Prüfung bei der Ausfertigung der Übertra gungsurkunde und der auch sonst ordnungsgemäßen Pflege des Grundbuchs durch den Registerbeamten Fehler auftreten.275 Es kann schließlich nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass einer der an der Transaktion beteiligten Parteien (unerkannt) die Geschäftsfähig keit fehlte, die Zustimmung unter arglistiger Täuschung, Drohung 270 Sec. 8 Expropriation A ct 63 aus 1975. 271 So geschehen z.B. in Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (805); Ex parte Puppli 1975 (3) SA (D) 461 (464) und Du Toit and others v Furstenberg and others 1957 (1) SA (O) 501 (503-506). 272 Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (807); Ex parte Puppli 1975 (3) SA (D) 461 (464); Union Government (Minister of Justice) v Bolam 1927 AD 467 (472). Siehe insgesamt Hahlo/Kahn, Union, S. 591f.; Nathan, Property, para. 560. 273 Das Erlöschen durch Verschmelzung („merger") kommt dann in Betracht, wenn der Inhaber eines Grundpfandrechts (in der Regel einer Hypothek) Eigen tümer der belasteten Immobilie wird - W ille's Principles, S. 537. 274 Von einer dauerhaften Unterlassung der Eintragung sollte jedoch abgesehen werden. Es ist nämlich möglich, dass unter bestimmten Umständen und nach ei ner gewissen Zeit die Berufung auf das Eigentumsrecht ohne Eintragung im Regi ster verwirkt (estopped) ist - siehe Apostoliese Geloofsending van Suid-Afrika (Maitland Gemeente) v Capes 1978 (4) SA (C) 48 (49). 275 Sec. 3 Abs. 1 lit. (y) DRA schreibt insofern vor: „The registrar shall, suhject to the provisions of this Act, keep (...) such registers containing such particulars as are necessary for the purpose of carrying out the provisions of this Act or any other law and of maintaining an efficient System of registration calculated to afford security of title and ready reference to any registration deed." 46 oder einem sonstigen den freien Willen des Beteiligten nicht nur un erheblich beeinflussenden Verhalten erfolgte oder dass der tatsächli che Wille dem Geschriebenen widerspricht.276 Auch in diesen Fällen obsiegt der tatsächliche Rechtsinhaber gegenüber dem bona fide Er werber, der das Recht von dem im Grundbuch ausgewiesenen Inha ber ableitet.277 Der wichtigste Grund dafür, dass in Südafrika nicht etwa dem positi ven System gefolgt wird, sondern das Grundbuch im Wesentlichen lediglich ein Abbild der im Rahmen der Rechteübertragung einge reichten Urkunden darstellt, ist die Art und Weise, wie dingliche Rechte an Immobilien übertragen werden. Für diese Übertragung ist ein dinglicher Vertrag notwendig, also eine Übereinstimmung des Willens beider Parteien.278 Aus der dem Registerbeamten vorgelegten Übertragungsurkunde ergibt sich zwar ein entsprechender Wille der Parteien, allerdings kann es niemals absolute Sicherheit geben, dass der abgebildete auch dem tatsächlichen Willen entspricht. Folgt man mithin einem System, in dem der tatsächliche Wille der Parteien bei der Übertragung von dinglichen Rechten eine Rolle spielt, so ist die Aufrechterhaltung eines positiven Systems schlicht nicht tragbar.279 Es lässt sich nach alledem festhalten, dass die Registrierung zweierlei Wirkung hat. Zum einen ist sie konstitutiver Bestandteil der Übertra gung von dinglichen Rechten und zum anderen dient sie als Beweis mittel in Form eines öffentlich zugänglichen Registers für dingliche Rechte an Immobilien.280 Letzteres soll zum einen verhindern, dass ein 276 In Preller v Jordaan 1956 (1) SA (A) 483 (483, 496) wurden z.B. folgende Um stände als hinreichend dafür angesehen, dass der ursprüngliche Eigentümer eine Rückübertragung seiner Bauernhöfe gegen seinen Arzt und dessen Kinder er wirken konnte: „An elderly farm er in his declaration against his form er medical practitioner and the latter's son and daughter averred that at a time when he was old and sick and bodily, spiritually and mentally weak and exhausted, he had been influenced in an improper and unlawful manner by his doctor, who was also his adviser, to give and trans fe r to h im fourfarm s to be administered by h im for the benefit o f the farmer's wife and the labourers on the farm and that he would neuer haue done so had he not been so weak and exhausted and totally under the influence o fthe doctor." 277 Dazu, dass das Grundbuch eben nicht „onwederlegbaa/' ist, siehe CJ Innes in African and European Investment Co. Ltd. v W arren and others 1924 AD 308 (320f.). 278 Dazu umfassend § 3B.I.1. 279 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 236. 280 J King schreibt insofern in Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806): „It is in my view essential, in interpreting the complex provisions of the Deeds Registries Act, and in applying them to the present matter, to bear in mind that the deeds registry System and the role of the Registrar has developed historically to achieve precisely the above-stated dual object, i.e.: on the one hand, to serve as 47 Grundstück zweimal an unterschiedliche Personen übertragen wird bzw. dingliche Rechte an Immobilien mehrfach bestellt werden, und zum anderen gewährleisten, dass Gläubiger des Grundstückseigen tümers ihre Ansprüche in Bezug auf das Grundstück geltend machen können, bevor der Eigentümer dieses durch den öffentlichen Prozess der Registrierung veräußert.281 Gleichwohl ist es Ausdruck des nega tiven Systems, dass sich die Dinglichkeit eines Rechts nicht zwingend anhand der Registereintragung ablesen lässt. Vielmehr ergibt sich die se ausschließlich aus dem materiellen Grundstücksrecht. Ein weiterer Effekt der Registrierung ist, dass sich praktische Abgrenzungsfälle für die Frage, ob ein Recht dinglicher oder persönlicher Natur ist, beinahe ausschließlich auf Grundlage der Frage ergeben, ob eine Eintragung im Deeds Registry vorgenommen werden darf.282 Cooke spricht der Landregistrierung darüber hinaus eine „ethische Dimension"283 insofern zu, als ein perfektes Registersystem in der Realität einer für Menschen geschaffenen Rechtsordnung ein gewis sen Potenzial für Unterdrückung in sich berge. Einigen Menschen sei der Zugang zu Landregistern infolge von Ignoranz, Armut oder Dis kriminierung stets verwehrt. Der Schutz für diese Menschen sinke mit der zunehmenden Genauigkeit und Akkuratheit des Registers.284 Ge rade in einem Land wie Südafrika, in dem bis vor etwas mehr als 20 Jahren eine staatlich verordnete rassistische Diskriminierung auch the public and quasi-judicial forum in which transfers of title are accomplished by the registration of duly executed deeds; and on the other hand to maintain as far as practicable an accurate public record of titles." Siehe dazu auch Mostert, in: M odern Studies, S. 3 (4). 281 J W essels schreibt insofern in Houtpoort Mining and Estate Syndicate Ltd. v Jacobs 1904 TS 105 (109): „There can therefore be but little doubt that the registra tion coram judice loci rei sitae was for the purpose of publicity, partly that land should not be sold twice over to different purchasers, and partly so that persons who had any claim upon the land might assert these claims before the purchaser took possession." Zustimmung fanden diese Ausführungen in Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (803) und Frye's (Pty.) Ltd. v Ries 1957 (3) SA (A) 575 (582). 282 Beispielsfälle finden sich unter § 3F. 283 Cooke, Land Registration, S. 12-14 („Land RegistratiornThe Ethical Dimension"). 284 A.a.O. S. 12: „Yet the perfect register should cause us some misgivings. However satisfying it is in theory, as soon as it is translated into the reality of a human legal system it is seen to have an appalling potential for oppression. It is simply not possible for all dealings with land to be carried out on the register; accordingly, the more complete the register, the less protection is given to people who cannot use it. And there w ill always be people who, because of ignorance, poverty, or discrimination, cannot use a register of title and who therefore cannot acquire rights, or are deprived of those they hold." 48 in Hinblick auf den Zugang zu Landrechten praktiziert wurde, ist diese Dimension nicht gänzlich von der Hand zu weisen.285 D. Anerkannte dingliche Rechte an Immobilien Grundlage und Ausgangspunkt für die Anerkennung neuer dingli cher Rechte an Immobilien bilden solche Sachenrechte, die in der süd afrikanischen Sachenrechtsordnung etabliert sind. I. Eigentum „There is nothing which so generally strikes the imagination, and engages the affections o f mankind, as the right o f property; or that sole and despotic dominion which one man claims and exercises over the external things o f the world, in total exclusion o f the right o f any other individual in the universe."286 Diese berühmte Beschreibung des Eigentums von Sir William Blackstone lässt bereits den beinahe mystischen Charakter dieses scheinbar wichtigsten aller Sachenrechte erahnen und beschreibt an schaulich den Stellenwert, den das Eigentum sowohl in der Sachen rechtsordnung als auch für eine Gesellschaft innehaben kann. Erstmalig Erwähnung fand das Eigentum in Südafrika kurz nach der Landung Jan van Riebeecks am südlichen Kap in einem seiner Tagebü cher, in dem er am 21. Februar 1657 beschrieb, dass bestimmte Län dereien an Freibürger der VOC übergehen sollten und dass dieses Land „will (...) remain their property forever to do with it as they like, that is, they may seil, lease or otherwise alienate it, subject to notice being given to the Commander or his authorised representative (...)." 287 Der Tag, an dem kurze Zeit später die erste Eigentumsurkunde288 ausgestellt wurde (14. April 1657), ging als „Geburtsstunde des heutigen südafrikani schen Systems des privaten Landeigentums'' in die Geschichte ein.289 Seit dem ist viel passiert in Südafrika. Ereignisse politischer, sozioökonomischer und (rechts-)historischer Natur haben das Eigentum, wie es 285 A.a.O. S. 13: „Somehow the South African registration System must be har nessed or adapted in order to turn insecure statuses into secure and marketable rights; we have yet to see how this w ill be achieved 286 Blackstone, Commentaries (Vol. 2), S. 1. 287 Englische Übers, aus dem Niederländischen in Thom, Journal of JvR, Vol. II, S. 91. 288 Im Englischen title deed. 289 „14 April 1657 is die geboortedatum van ans hedendaagse stelsel van private eiendomsreg op grond - Heyl, Grondregistrasie, S. 9. Eine englische Übers, fin det sich bei Milton, in: Southern Cross, S. 657 (657). 49 in heutiger Form existiert, geprägt.290 Es hat nicht mehr viel mit dem Institut gemein, welches einst im römischen Recht dem Inhaber die vollkommene Verfügungsgewalt über eine Sache einräumte.291 Und auch mit dem Recht namens Eigentum, welches unter Einfluss des germanischen und römisch-holländischen Rechts im 17. Jahrhundert in Südafrika rezipiert wurde, verbindet das heutige Eigentum nur noch eine entfernte Verwandtschaft.292 1. Allgemeines Um eine Idee davon zu bekommen, was heute in Südafrika unter dem terminus technicus „Eigentum" („ownership")zu verstehen ist, wäre es zunächst hilfreich, eine passende Definition zu formulieren. Doch auch und gerade im Fall des Eigentums ist dieses Vorhaben nicht ganz einfach zu bewältigen.293 Dass eine Definition vielleicht aber gar nicht so wichtig ist, kann man folgendem Umstand entnehmen: Wie bereits erwähnt, hat sich das Eigentum des heutigen Südafrika in vie lerlei Hinsicht von dem Eigentum der Antike, des Mittelalters und der frühen Neuzeit emanzipiert. Gleichwohl gelten auch heute noch die von Bartolus de Saxoferrato und Hugo de Groot entwickelten Definitio nen als einflussreichste Quellen für die heute gängigste Beschreibung des Eigentums.294 Erstgenannter hielt das Eigentum für „das Recht, über eine körperliche Sache in jeder Hinsicht zu verfügen, sofern es nicht durch das Gesetz verboten ist''295 und Letzterer sagte: „Eigentum ist voll 290 Milton, in: Southern Cross, S. 657 (657-659); Mostert/Pope, Law of Property, S. 89f. 291 Im lat. plena in re potestas. Siehe zum Eigentum im römischen Recht du Plessis, Roman Law, S. 155-159; van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 192-210. 292 Zur Entwicklung des Eigentums über die Jahrhunderte in Südafrika siehe Lewis, Actjur 1985, S. 241 (258-262). 293 Mostert/Pope schreiben zutreffend: „No single useful legal definition o f ownership can serve all communities in all circumstances at all times." - Law of Property, S. 91. Ähnlich äußern sich auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 91. 294 Lewis schreibt über das Eigentum: „[W ]hen one looks at the content of the right, particularly in relation to land, it will be seen that it is a paltry right so whittled away by legislation in the past Century that it cannot be equated with the ownership of classical Roman law or even the right as it was envisaged by the Roman-Dutch w riters." - Actjur 1985, 241 (242). Siehe ferner Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 91; Pienaar, TSAR 1986, S. 295 (301). 295 Im Lat. „dominium est ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lege prohibeatuf'. Jedoch haben wir bereits gesehen, dass es Eigentum - entgegen der Definition von Saxoferrato - im südafrikanischen Recht auch in Bezug auf unkörperliche Sa chen geben kann (siehe § 2A.II); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 94. 50 kommen, wenn jemand mit der Sache verfahren kann wie er möchte, sofern es durch das Gesetz erlaubt ist.''296 Der Gehalt beider Definitionen findet sich wieder, wenn Eigentum von der Transvaal Provincial Division des südafrikanischen Supreme Court wie folgt definiert wird: „Das Eigen tumsrecht ist das umfassendste dingliche Recht, das eine Person in Bezug au f eine Sache innehaben kann. Der Ausgangspunkt mit Bezug au f Immobilien ist, dass eine Person mit und au f dieser Immobilie verfahren kann, wie es ihr gefällt. Diese offensichtlich uneingeschränkte Freiheit ist jedoch nur eine Halbwahrheit. Die absolute Verfügungsgewalt eines Eigentümers ist durch die gesetzlichen Beschränkungen dieser Befugnis limitiert.''297 Das Eigen tum ist demnach ein absolutes Recht,298 auch wenn der Inhaber mit seinem Eigentum infolge von öffentlich-rechtlichen Beschränkungen, Nachbarschaftsrechten oder subjektiven Rechten Dritter nicht voll kommen nach freiem Belieben verfahren kann.299 In Bezug auf Grund stücke spiegelte sich diese Eigenschaft in den Grundsätzen superficies solo cedit300 und cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos301 296 Im Niederlänsichen „Volle is den Eigendom waer door iemand met de zake alles mag doen nae sijn geliefte ende t' sijnen bäte dat by de w etten onverboden is." - de Groot, Inleidinge, II. 3 (10). 297 Im afrikaansschen Original heißt es: „Eiendomsreg is die mees volledige saaklike reg wat 'n persoon ten opsigte van 'n saak kann he. Die uitgangspunt is dat 'n persoon, wat 'n onroerende saak aanbetref, met en op sy eiendom kann maak wat hy wil. Hierdie op die oog af ongebonde vryheid is eigter 'n halwe waarheid. Die absolute beskikkingsbevoegdheid van 'n eienaar bestaan binne die perke wat die reg daarop plaas." - Gien v Gien 1979 (2) SA (T) 1113 (1120). In der englischen Übers, heißt es: „The right of ownership is the most comprehensive real right that a person can have in respect of a thing. The point of departure is that a person can, in respect of immovable property, do with and on his property as he pleases. This apparently unfettered freedom is, however, a half-truth. The absolute power of an owner is limited by the restrictions imposed thereupon by the law ." - Übers, aus Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict, S. 114. 298 Siehe zum Begriff des absoluten Eigentums van der Walt, in: Das römisch holländische Recht, S. 485 (519f.). 299 In Gien v Gien (Fn. 297) schreibt Spoelstra: „Geen eienaar het dus altyd 'n onbeperk te bevoegdheid om na vrye welbehae en goeddunke sy eiendomsbevoegdhede ten aansien van sy eiendom uit te oefen nie", was in etwa so viel heißt wie: Kein Eigentümer hat daher jemals die uneingeschränkte Macht darüber, sein Eigentumsrecht in Bezug auf die entsprechende Sache nach seinem freien Ermes sen und Belieben auszuüben. Van der Merwe schreibt zur Absolutheit des Eigen tums: „The only periods in history when ownership was regarded as almost abso lute and unencumbered w ere probably at the beginning and end of the Roman period and again after the French Revolution." - Things, S. 152 mit weiteren Erklärungen zum eben genannten Zitat. Zu Beschränkungen des (Land eig en tu m s siehe auch den nächsten Abschnitt (§ 2D.I.2.b)) 300 Im Deutschen: „Der Überbau weicht dem Boden", womit der Grundsatz beschrie ben wird, dass bisher bewegliche Sachen, die mit dem Grundstück untrennbar 51 wider. Das Eigentum stellt ferner das einzige Recht dar, das in Bezug auf eigene Sachen existiert (ius in re proprio). Beschränkt dingliche Rechte wie Dienstbarkeiten, Grundpfandrechte oder sonstigen Pfand rechte, können lediglich an fremden Sachen bestehen (ius in re aliena).302 Typische Eigenschaften, die im Zusammenhang mit dem Eigentum immer wieder hervorgehoben werden, sind etwa, dass es sich bei dem Eigentum um eine Art „Mutterrecht" unter den dinglichen Rechten handelt, welches die umfassendste Kontrolle über eine Sache ermög licht,303 die zeitliche Unbeschränktheit304 oder die Unabhängigkeit des Eigentums im Vergleich zu beschränkt dinglichen Rechten.305 Es verleiht dem Inhaber eine Reihe von Befugnissen und Berechti gungen. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sind insbesondere die Rechte zur Nutzung (ius utendi), zur Fruchtziehung (ius fruendi), zur freien Verfügung (ius disponendi), zum Verbrauch und zur Zerstörung (ius abutendi), zum Widerstand gegen unrechtmäßige Beeinträchti gungen (ius negandi), zum Besitz (ius possidendi) und darauf, das Ei gentum von jedem unrechtmäßigen Besitzer zurückzufordern (ius vindicandi)306 zu nennen.307 Tatsächlich ist die Zahl der Befugnisse, die sich in dem Rechtebündel Eigentum kumulieren, unendlich. Man könnte sich dies bildlich anhand eines Blätterteigs mit einer sichtbar verbunden werden, rechtlich Teil dieses Grundstücks werden - du Plessis, Ro man Law, S. 193; van W armelo, Roman Civil Law, para. 318. 301 Im Deutschen: „Derjenige, der den Grund besitzt, dem gehört er bis zum Himmel und zur Hölle.", womit der Grundsatz beschrieben wird, dass der Grundstücksei gentümer auch Eigentümer der Luft über und der Erde unter dem Grundstück ist. Dieser Grundsatz wurde in Südafrika durch Gesetzgebung jedoch einge schränkt. Öffentlich-rechtliche Gesetze wie etwa der Aviation Act 74 aus 1962 oder der Atmospheric Pollution Prevention Act 45 aus 1965 schränken das Eigentums recht für den Luftraum über dem Grundstück ein. Siehe insgesamt Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 92 Rn. 12. 302 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 92; Mostert/Pope, Law of Property, S. 42. 303 Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 27; Mostert, Constitutional Protection, S. 179. 304 Mostert/Pope, Law of Property, S. 93. 305 Siehe insgesamt Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 93; Mostert/Pope, Law of Property, S. 92-95. 306 Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20). 307 Auflistungen siehe z.B. bei Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 92f.; Delport, Property Practice, S. 15-16/2; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 27; van W armelo, Roman Civil Law, para. 192; W ille's Principles, S. 470. 52 komplexen Struktur, teilbaren Substanz und einer unendlichen, un zählbaren Zahl von Schichten vorstellen.308 Gleichwohl wird es dem Eigentum nicht gerecht, wenn gesagt wird, dass es nur die Summe aller dinglichen Rechte ist, die man in Bezug auf (körperliche) Sachen haben kann.309 Diese Aussage vermag zwar anschaulich das Ausmaß der Kontrolle abzubilden, die ein Eigentü mer über eine Sache hat. Das Eigentum ist jedoch mehr als nur die Summe seiner Einzelteile.310 Dies kann mit der sog. „Elastizität des Eigentums" belegt werden. Demnach ist es gleichgültig, wie vieler (Teil-)Rechte sich der Eigentümer entledigt, er behält immer eine Art Heimfallanspruch und alle Rechte fallen letztlich wieder zurück zum Eigentümer.311 Die Tendenz in der modernen südafrikanischen Juris prudenz geht eher dahin, das Eigentum als selbständiges Recht anzu sehen, welches dem Inhaber eine Reihe von Befugnissen („powers") verleiht.312 2. Landeigentum Für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten an Immobilien ist besonders das Landeigentum von Bedeutung. Insbesondere ein Blick auf die Schranken des Landeigentums hilft bei der Einordnung dieses per definitionem unbeschränkten Rechts. a) Historische Entwicklung Wie bereits im vorigen Abschnitt erwähnt,313 handeln die ersten Auf zeichnungen zum römisch-holländischen Konzept des Eigentums in Südafrika beinahe ausschließlich vom Landeigentum.314 Allerdings sind durchaus Zweifel angebracht, ob die ausnahmslos aus Laien be 308 Siehe Mostert/Pope: „Using flaky pastry as a metaphor to explain this understanding of ownership, the pastry must contain a limitless number of layers where the texture is visibly complex, the substance splittable and sharable, and the layers genuinely uncountable." - Law of Property, S. 93. 309 So aber Maasdorp: „ [0]w nership is the sum total of all the real rights which a person can possibly have to and over corporeal property ( .. .) ." - Law of Things, S. 27. 310 Hosten (u.a.), Introduction, S. 337. 311 MEC for Local Government and Finance, KwaZulu Natal v North Cen tral & South Central Local Councils, Durban and others (1999) All SA (N) 5 (17f., 32); Lewis, Actjur 1985, S. 241 (242); Mostert/Pope, Law of Things, S. 93; van der Merwe, Things, S. 152; W ille's Principles, S. 470. 312 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (787); van der Merwe, Things, S. 151f. 313§ 2 D .I.l. 314 Milton, in: Southern Cross, S. 657 (659). 53 stehende Verwaltung der Kapkolonie im 17. und 18. Jahrhundert das Eigentum auch wirklich als das umfassende Recht interpretierte, wie es etwa von de Groot definiert wurde.315 Wahrscheinlicher ist es, dass mit dem von van Riebeeck beschriebenen Recht eher eine Art abgesi chertes Miet- bzw. Pachtverhältnis im lehensrechtlichen Sinne ge meint war, welches die Besatzer den Freibürgern gewährten.316 Tat sächlich scheint es so, dass Landeigentum zu Zeiten der niederländi schen Besetzung nur unter der Bedingung ausgegeben wurde, dass die VOC eine Steuer oder Abgabe finanzieller oder auch materieller Art fordern konnte.317 Auch nach der Übernahme der Briten 1795 blieb das bestehende Sy stem der Landgewährung zunächst unverändert.318 Was sich jedoch sehr wohl änderte, war die Terminologie. So wurden (Rechts-)Begriffe aus dem Niederländischen nicht wortwörtlich, sondern vielmehr funktionell, sprich in Anlehnung an das äquivalente Rechtskonzept des Common Law ins Englische übersetzt. Aus dem niederländischen eigendom wurde nicht etwa ownership, sondern freehold, was im engli schen Recht eine Art Pacht über das Land eines Feudalherrn durch einen ehrhaften Bürger319 beschreibt, der keine servilen Dienste oder Abgaben zu leisten hat.320 Im Laufe der Zeit wurde durch die engli schen Kolonialherren insbesondere das Common Law-Institut der perpetual quitrent, eine Art ewige Landpacht, rezipiert.321 Erst im Laufe des 19. Jahrhunderts wuchs in der Bevölkerung das Bewusstsein, dass Land auch unabhängig von der Staatsmacht im individuellen, priva ten Eigentum stehen kann.322 Die perpetual quitrent gab es in Südafrika noch in den 1930er Jahren, bevor sie durch den Abolition o f Quitrent Act323 aus rein praktischen Erwägungen abgeschafft wurde.324 315 De Groot, Inleidinge, II. 3 (10). 316 So auch Davenport, Actjur 1985, 53 (55); Milton, in: Southern Cross, S. 657 (660). 317 Milton, in: Southern Cross, S. 657 (661). 318 Duly, British Land Policy at the Cape, S. 21-32; Milton, in: Southern Cross, S. 657 (664). 319 Im Englischenjreemaw. 320 Milton, in: Southern Cross, S. 657 (664f. Fn. 57). 321 Erstmalig eingeführt durch eine Proklamation des Gouverneurs am Kap, Sir John Cradock, vom 6. August 1813 - Duly, British Land Policy at the Cape, S. 48f.; Foster/Tennant/Jackson, Statutes, S. 481-485. 322 Milton, in: Southern Cross, S. 657 (670f.). 323 54 aus 1934. 324 Der Einzug der regelmäßigen Pacht wurde durch das Finanzministerium schlicht als zu großer Aufwand und nicht mehr profitabel eingestuft - Denoon, SALJ 65 (1948), S. 362 (367). 54 Eine besondere Rolle für die Ausgestaltung des Grundstücks- und Landeigentums spielte in Südafrika die Zeit der Apartheid.325 Merk male dieses kruden Systems der Unterdrückung waren, dass „weiße" gegenüber „schwarzen" Landrechten eine Vorrangstellung innehatten und es Mitgliedern der nicht-weißen Mehrheit schlicht unmöglich war, in bestimmten Gebieten Eigentum an Land zu erwerben.326 Bis 1991 war das gesamte System des Landeigentums von einer Gesetz gebung geprägt, die Rassentrennung zur Grundlage hatte. Insbeson dere der Group Areas Act,327 welcher das Recht, Eigentum an bestimm ten Ländereien zu erwerben, einer bestimmten Gruppe von Menschen vorhielt, ist an dieser Stelle zu nennen.328 Die große Mehrzahl der auf rassistischer Ideologie basierenden Landrechte wurde durch den Abolition o f Racially Based Land Measures Act329 im Rahmen der südafrikanischen Landreform330 zum Ende der Apartheid hin aufge hoben.331 Als Gegenstück zu dieser Zeit der strukturellen Unterdrückung und Ungleichheit bedeutete die Einführung der neuen südafrikanischen Verfassung im Jahre 1996 auch für die Entwicklung des privatrechtli chen Instituts Eigentum einen signifikanten Einschnitt. Seither muss sich (auch) privates Eigentum daran messen lassen, ob es den Verän derungen in der Gesellschaft gerecht wird und eine aktive Rolle an deren Mitgestaltung einnimmt.332 b) Beschränkung von Landeigentum Die vom Eigentum umfassten Rechte und Befugnisse gelten freilich auch für das Landeigentum.333 Die Reichweite des Eigentums in Be zug auf Grundstücke und sonstige Immobilien lässt sich am ehesten durch eine Betrachtung der existierenden Beschränkungen dieses 325 Zur Ideologie der Apartheid siehe Preißler, Landrechte, S. 26-28. 326 Zu Hintergründen und Entwicklung von Landeigentum zu Zeiten der Apart heid siehe Preißler, Landrechte, S. 3-6; van der Walt, Koers 64 (2/3) 1999, S. 259 (261-264). 327 36 aus 1983. 328 Siehe dazu umfassend Nopens, Die rechtliche Ausgestaltung der Apartheid; Preißler, Landrechte, S. 8-16. 329 108 aus 1991. 330 Z.B. Carey Miller/Pope, Land Title, S. 241-281; van der Walt, CPC, S. 149-163; ders. THRHR 61 (1998), S. 400 (402-414). 331 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 588. 332 Port Elizabeth Municipality v Various Occupiers 2005 (1) SA (CC) 217 (226f.); W ille's Principles, S. 471f. 333 Lewis, Actjur 1985, S. 241 (243-258). 55 Rechts konkret fassen. Im Wesentlichen können drei Kategorien von Beschränkungen unterschieden werden, nämlich öffentlich-rechtliche Beschränkungen, Nachbarschaftsrechte und subjektive Rechte Drit ter.334 Öffentlich-rechtliche Beschränkungen werden in aller Regel durch Gesetze implementiert. Das zugrunde liegende Prinzip ist, dass das Recht des Einzelnen hinter den Interessen der Gemeinschaft im Kon fliktfall zurücktreten muss.335 Dabei ist danach zu unterscheiden, ob die Beschränkungen durch einfache Gesetze oder die südafrikanische Verfassung auferlegt wurden. Zunächst findet sich in sec. 25 der Ver fassung eine (negative) Eigentumsgarantie.336 Einschränkungen erge ben sich zum einen aus sec. 25 selbst und zum anderen aus dem all gemeinen Einschränkungsvorbehalt in sec. 36.337 Auch in Südafrika wird dabei zwischen Enteignungen (sec. 25 Abs. 2) sowie Inhalts- und Schrankenbestimmungen (sec. 25 Abs. 1) unterschieden.338 Der Grund für diese Unterscheidung liegt darin, es dem Staat zu ermöglichen, den Gebrauch von Eigentum zu regulieren, ohne dass das Damokles schwert der Haftung gegenüber betroffenen Eigentümern über jeder Maßnahme schwebt.339 Grundsätzlich dürfen sowohl eine Enteignung als auch sonstige Beschränkungen des Eigentums nur nach allgemein anwendbarem Recht erfolgen.340 „Recht" i.d.S. kann sowohl Gesetzes recht als auch Gewohnheitsrecht sein. „Allgemein anwendbar" muss das Recht sein, um Individuen vor einer diskriminierenden Sonder behandlung im Einzelfall zu schützen.341 Darüber hinaus darf die Be einträchtigung nicht willkürlich erfolgen (sec. 25 Abs. 1). Von „Will kür" kann dann gesprochen werden, wenn die Beeinträchtigung lau nenhaft und unvorhersehbar sowie entgegen anerkannter Kategorien der Vernunft erfolgt.342 334 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 95. 335 Colonial Development (Pty.) Ltd. v Outer W est Local Council 2002 (2) SA (N) 589 (611). 336 Sec. 25 Abs. 1: „No one may be deprived of property except in terms of law of general application, and no law may permit arbitrary deprivation of property." 337 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 96. 338 Siehe dazu anschaulich Mostert/Pope, Law of Property, S. 121f. sowie umfas send van der Walt, CPL, Chapter 4 und 5. 339 Steinberg v South Peninsula M unicipality 2001 (4) SA (SCA) 1243 (1246). 340 In sec. 25 (1) und 36 (1) heißt es „law o f general application". 341 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 97f. sowie umfassend van der Walt, CPL, S. 232-237. 342 Siehe umfassend dazu, u.a. mit rechtsvergleichenden Ausführungen zum USamerikanischen, deutschen sowie dem Recht des Vereinigten Königreichts First 56 Es existiert eine weite Bandbreite von einfachgesetzlichen Limitierun gen des Landeigentums und eine umfassende Diskussion ist in die sem Rahmen nicht erforderlich. Beispiele für entsprechende Gesetze sind etwa der Expropriation Act,343 welcher notwendig ist, da Enteig nungen durch den Staat nicht auf der Basis ungeschriebenen Com mon Laws erfolgen dürfen;344 der Subdivision o f Agricultural Land Act,345 welcher die unökonomische Unterteilung von landwirtschaft lich genutztem Land untersagt; der Advertising on Roads and Ribbon Development Act,346 der unter anderem die Anzeige von Werbung im Sichtbereich öffentlicher Straßen reglementiert; der Fencing Act,347 der das Einzäunen von landwirtschaftlichen Betrieben zwingend vor schreibt; der National Forests Act,34S welcher Regelungen zur Forstwirt schaft enthält oder der National Key Points Act,349 der Eigentümern vorschreibt, bestimmte Gebiete im Auftrag der nationalen Sicherheit für besondere Sicherungsmaßnahmen freizugeben, die vom amtie renden Verteidigungsminister der Republik zu sog. National Key Points350 erklärt wurden. Eigentumsrechte in Bezug auf Wohngrundstücke werden z.B. durch den Rental Housing Act,351 der die Vermie tung bestimmter Gebäude reguliert; den Atmospheric Pollution Preven tion Act,352 der u.a. die Emission schädlicher Gase oder die Luftver schmutzung durch Rauch beschränken soll; den Prevention o f Illegal Eviction from and Unlawful Occupation ofLand Act,353 welcher neben der Regelung von Räumungen auch lokalen Behörden das Recht gibt, Ei gentümer zur Ausübung ihres Besitzrechts zu zwingen oder das Stadtplanungsrecht,354 begrenzt. National Bank of SA Ltd. t/a W ebank v Minister of Finance 2002 (4) SA (CC) 768 (797-811) sowie auch van der Walt, CPL, S. 237-288. 343 63 aus 1975. 344 Ein neues Enteignungsgesetz („Expropriation Bill") wurde im Mai 2016 vom südafrikanischen Parlament verabschiedet. 345 70 aus 1970. 346 21 aus 1940. 347 31 aus 1963. 348 84 aus 1998. 34« 102 aus 1980. 350 Dazu gehören heute etwa das Parlamentsgebäude oder die opulente Villa des Staatspräsidenten Jacob Zuma („Nkandla"). Aber auch privates Eigentum kann durch einfache Erklärung zu einem solchen Key Point erklärt werden. 351 50 aus 1999. 352 45 aus 1965. 353 1 9 aus 1998. 354 Hierzu ausführlich Milton, Actjur 1985, S. 267 (267-277). 57 Nachbarschaftsrechte sind eine heterogene Sammlung kasuistischer Regeln aus dem Sachen- und Deliktsrecht.355 Ein Nachbar ist der Ei gentümer eines angrenzenden Grundstücks und die Nachbarschafts rechte rühren aus dieser unmittelbaren räumlichen Nähebeziehung her.356 Die Rechte des Eigentümers werden durch ähnliche Nutzungs und Genussrechte des Nachbarn beschränkt.357 Ziel dieser Beschrän kung ist ein Ausbalancieren konfligierender Interessen zwischen Ei gentümer und Nachbar.358 Der größte Anwendungsbereich der Nach barschaftsrechte in Südafrika ergibt sich aus dem Störungsrecht (law o f nuisance), welches aus dem englischen Common Law rezipiert wur de,359 im Laufe der Zeit jedoch einen eigenen, wieder mehr am römi schen Recht orientierten und auf südafrikanische Verhältnisse ange passten Charakter entwickelt hat.360 Das Störungsrecht kann als das Rechtsgebiet bezeichnet werden, welches den konzeptionellen Appa rat dafür liefert, eine Situation rechtlich zu entscheiden, in der ein Ei gentümer eines Grundstücks sich so verhält, dass er tatsächlich oder potenziell Schaden (oder Verletzungen, Unannehmlichkeiten) gegen über dem Eigentümer eines angrenzenden Grundstücks verursacht.361 Eine (privatrechtliche)362 Störung kann z.B. in der Versperrung von (Sonnen-)Lichtquellen oder Wegerechten, Umleitungen von Wasser strömen, Lärm- oder Geräuschbelästigungen, Rauch oder ähnlichen Beeinträchtigungen liegen.363 Stehen nun also zwei Rechte in Konflikt zueinander, so müssen sie gegeneinander abgewogen werden. Zu prüfen ist, ob eine bestimmte Aktivität des Grundstückseigentümers unter den gegebenen Umständen angemessen und im Lichte der 355 Derek van der Merwe, in: Southern Cross, S. 759 (759); W ille's Principles, S. 476. 356 Milton, Actjur 1969, S. 123 (123). 357 East London W estern Districts Farmers' Association v Minister of Education and Development Aid 1989 (2) SA (A) 63 (66). 358 Milton, Actjur 1969, S. 123 (123). 359 Milton, a.a.O. (138-149); Derek van der Merwe, in: Southern Cross, S. 759 (759). 360 Jaffey, SALJ 87 (1979), S. 436 (436-456); Zimmermann, RHR, S. 158f. 361 Derek van der Merwe, in: Southern Cross, S. 759 (759): „The law of nuisance may be defined as that branch of the law which provides the conceptual apparatus needed to adjudicate upon a Situation where the occupant of fixed property, in the course of using that property, conducts himself in such a way in or on such property, as to cause actual or potential damage (or injury or discomfort) to the occupant of neighbouring or nearby fixed property." 362 Im Unterschied zu einer öffentlich-rechtlichen oder gesetzlichen Störung - Derek van der Merwe, in: Southern Cross, S. 759 (759). 363 Milton, Actjur 1969, S. 123 (142f.). 58 überwiegenden Ansicht in der Gesellschaft sozialverträglich ist.364 Die Prüfung der Angemessenheit muss anhand objektiver Kriterien erfol gen. Der Ort des Geschehens, die Person des Gestörten und des Stö rers, der soziale Nutzen der störenden Aktivität, weniger störende Al ternativen sowie die Proportionalität von Nutzen und Schaden for men die zu treffende Entscheidung.365 Ist eine Störung nachgewiesen, so gibt es zwei Rechtsbehelfe: ein untersagendes Interdikt, dass die weitere Ausübung der störenden Tätigkeit verbietet oder Schadenser satz, sofern eine vermögensmindernde Einbuße festgestellt werden kann.366 Andere zu berücksichtigende Beschränkungen im Rahmen des Nachbarschaftsrechts sind etwa die Rechte und Pflichten bei ge meinsamen Grundstücksgrenzen, Hausfriedensbruch oder der Über hang.367 Schließlich beschränken subjektive Rechte Dritter an oder in Bezug auf das infrage stehende Grundstück das Landeigentum. Sowohl be schränkt dingliche Rechte als auch vertragliche Rechte, die entweder durch den Eigentümer selbst oder seinen Rechtsvorgänger gewährt wurden, sind in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.368 Wie vorstehend dargestellt, ist das Landeigentum also in vielerlei Hinsicht kein unbeschränktes Recht an dem Grundstück. Gleichwohl bleibt es die weitreichendste Berechtigung an Landeinheiten, die das südafrikanische Recht kennt. Es ist der Ausgangspunkt für alle son stigen dinglichen Rechte. Dies wird unter anderem an dem insbeson dere von den südafrikanischen Gerichten angewandten, viel zitierten und im Verlauf dieser Arbeit noch näher beleuchteten Subtraktions Test (subtraction from dominium test) deutlich, der Sachenrechte daran erkennen will, ob sie eine Subtraktion vom Eigentumsrecht darstel len.369 Auch die nachstehend beschriebenen, anerkannten beschränkt dinglichen Rechte können nur verstanden werden, wenn das Eigen tum als gedanklicher Fixpunkt für die Bestimmung von Sachenrech 364 W right and another v Cockin and others 2004 (4) SA (E) 207 (215); Three Rivers Ratepayers Association and others v Northern M etropolitan Local Council and another 2000 (4) SA (W) 377 (380); van der Merwe/Blumberg, StellLR 9 (1998), S. 351 (352); W ille's Principles, S. 478. 365 Van der Merwe/Blumberg, StellLR 9 (1998), S. 351 (352-357); W ille's Principles, S. 478-481. 366 W ille's Principles, S. 481f. 367 Mostert/Pope, Law of Property, S. 139-145; Derek van der Merwe, in: Southern Cross, S. 759 (759). 368 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 96; Hahlo/Kahn, Union, S. 580. 369 Siehe § 4B. 59 ten zugrunde gelegt wird. Eine Dienstbarkeit370 an einem Grundstück ergibt originär keinen Sinn, wenn kein übergeordnetes, absolut wir kendes Recht an dem dienenden Grundstück existiert. II. Dienstbarkeiten Auch in Südafrika sind Dienstbarkeiten eine anerkannte Kategorie im Rahmen beschränkt dinglicher Rechte. Sie bestehen stets in Bezug auf eine fremde Sache und lassen sich grob in Grunddienstbarkeiten (praedial servitudes) und beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (personal servitudes) unterteilen. Diese Unterteilung geht auf das römische Recht zurück371 und hat bis heute in Südafrika Bestand.372 Wie schon im Abschnitt zum Eigentum zu beobachten war, herrscht in der südafrikanischen Jurisprudenz offensichtlich ein generelles Be dürfnis, anhand von Definitionen Sicherheit in Hinblick auf den Um gang mit abstrakten Rechtsinstituten zu gewinnen. Allerdings wird die Formulierung einer allgemeingültigen Definition insbesondere dann schwierig, wenn unterschiedliche Sprachen und sogar Rechts ordnungen zusammenspielen. In Südafrika muss theoretisch für die Rechtsfindung eine Quellenanalyse in vier unterschiedlichen Spra chen vorgenommen werden - Latein (römisches Recht), Niederlän disch (römisch-holländisches Recht), Englisch (englisches Common Law sowie modernes südafrikanisches Recht) und Afrikaans (moder nes südafrikanisches Recht). Ohne Definition einer Dienstbarkeit wurde noch im römischen Recht gearbeitet.373 In einem der Frühwerke zum Sachenrecht aus Südafrika von dem noch heute verehrten Sir AFS Maasdorp wurden Dienstbarkeiten in starker Anlehnung an Werke römisch-holländischer Juristen wie Johannes Voet37i als „a detachment ofsom e o fthe rights o f ownership from the ownership o f some particular property and either conferring them upon a person other than the owner, or attaching them as an adjunct to the ownership o f another separately owned property” definiert.375 Im Lichte der Ausfüh 370 Siehe § 2D.II. 371 Du Plessis, Roman Law, S. 159-167; van Warmelo, Roman Civil Law, para. 269. 372 Hahlo/Kahn, Union, S. 600. 373 Bei van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 269-285 existieren daher Abschnit te, die sich anstelle einer allgemeingültigen Definition etwa mit den „elements commmon to praedial servitudes" befassen. 374 Siehe zu Johannes Voet etwa Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 9 (39-42). 375 Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 146 - auf Deutsch etwa: „Eine Abtren nung einiger der Eigentumsrechte vom Eigentum an einer bestimmten Sache und entweder deren Gewährung zugunsten einer vom Eigentümer verschiedenen 60 rungen zum Eigentum wird allerdings auch schnell die Problematik dieser Definition klar. Den Ausgangspunkt bildete für Maasdorp näm lich, dass das Eigentum eine Art Bündel von Rechten darstellt, von dem man einzelne Rechte abspalten kann. Diese Interpretation wird in Südafrika heute praktisch nicht mehr vertreten.376 Erachtet man eine Definition für notwendig, so kann man sich heute eher an den Ausführungen des Supreme Court377 orientieren: „Aservitude is (...) a right belonging to one person in the property o f another entitling the former either to exercise some right or benefit in the property or to prohibit the latter from exercising one or other o fh is normal rights o f ownership. (...) It is an example o fa ius in re aliena; it diminishes an owner's dominium in a thing.” In dieser Definition wird im Gegensatz zu den Ausführungen von Maasdorp zumindest die Problematik um die fragwürdige Definition des Eigentums als bloße Summe seiner Rechte semantisch vermie den.378 1. Grunddienstbarkeiten Eine Grunddienstbarkeit ist in Südafrika ein beschränkt dingliches Recht, welches zugunsten des Eigentümers eines dominanten Grund stücks (praedium dominans) gegenüber einem dienenden Grundstück (praedium serviens) besteht.379 Die Grunddienstbarkeit ist untrennbar mit dem dominanten Grundstück verbunden, geht zusammen mit dem Eigentum an diesem über und belastet das dienende Grundstück unabhängig von dessen Eigentümer.380 Wie auch in anderen Berei chen des Sachenrechts, kennt das südafrikanische Recht bei Grund dienstbarkeiten keinen strengen numerus clausus und die Zahl der po Person oder deren Anheftung als Zusatz zum Eigentum an einer anderen, in fremdem Eigentum stehenden Sache." 376 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (787); van der Merwe, Things, S. 151f. Siehe auch § 2D.I.1. Gleichwohl verwendet auch das höchste südafrikanische Gericht, der Supreme Court o f Appeal, das Bild vom Rechtebündel mit Bezug auf Eigentum (Willow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 (para. 22)): „ff is established that ownership comprises a bündle o f rights or competencies which include the right to use or exclude others from using the property or to give others rights in respect thereof." 377 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1049). 378 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 321; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (787); van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 215; W ille's Principles, S. 592f. 379 Malan v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. 1988 (2) SA (A) 12 (37). 380Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 321f.; van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 220; W ille's Principles, S. 593. 61 tenziell neuen Konstellationen ist theoretisch unbegrenzt.381 Um je doch einer ungehinderten Verbreitung von Grunddienstbarkeiten und der damit einhergehenden Belastung der jeweils betroffenen Grund stücke vorzubeugen, gibt es einen Kriterienkatalog, dessen Einhaltung Voraussetzung für die Anerkennung als Grunddienstbarkeit ist.382 Es besteht zudem eine widerlegbare Vermutung dahingehend, dass das Eigentum lastenfrei und damit auch frei von Dienstbarkeiten ist. So mit muss die Person, die sich auf eine Dienstbarkeit beruft, ihre Exi stenz durch den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der folgenden Kriterien beweisen.383 Erstens müssen zwei Grundstücke existieren, die im Eigentum unter schiedlicher Personen stehen.384 Zweitens muss eine Grunddienstbar keit für den Eigentümer des dominanten Grundstücks nützlich sein. Dies bedeutet, dass das infrage stehende Recht in Bezug auf das die nende Grundstück einen Vorteil oder Nutzen für den Eigentümer darstellen muss und nicht lediglich seinem persönlichen Vergnügen dienen darf.385 Um dieser Voraussetzung zu genügen, bedarf es einer gewissen räumlichen Nähe zwischen dem dominanten und dem die nenden Grundstück.386 Drittens muss der durch das dienende Grund stück generierte Nutzen von dauerhafter Natur sein, d.h. die Inan spruchnahme des Grundstücks muss sich auf eine diesem anhaftende, permanente Eigenschaft oder ein permanentes Attribut beziehen.387 Viertens muss die Grunddienstbarkeit entweder den Inhaber dazu berechtigen, etwas mit oder auf dem dienenden Grundstück zu tun (positive Grunddienstbarkeit) oder der anderen Seite auferlegen, von einer bestimmten Handlung auf ihrem Grundstück abzusehen (nega tive Grunddienstbarkeit). Grundsätzlich darf der Eigentümer des die 381 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1050f.); Alexander v Johns 1912 AD 431 (437); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 321; Hahlo/Kahn, Union, S. 601; van Warmelo, Roman Civil Law, para. 272; W ille's Principles, S. 593. 382 Van den Berg v Dart and Another 1949 (4) SA (T) 884 (884f.); de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (789-803); W ille's Principles, S. 593-596. 383 Northview Properties (Pty.) Ltd. v Lurie 1951 (3) SA (A) 688 (696); Mostert/Pope, Law of Property, S. 26; van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 218. 384 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1049). 385 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1049); Bisschop v Stafford 1974 (3) SA (A) 1 (11); Hollmann and another v Estate Latre 1970 (3) SA (A) 638 (644f.). 386 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (790-792); Gordon/de Waal, in: Mixed Le gal Systems, S. 735 (738); W ille's Principles, S. 593f. 387 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1049); de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (793-795); W ille's Principles, S. 594. 62 nenden Grundstücks also nicht mit einer aktiven Handlungspflicht belastet werden (sog. Passivitätsprinzip).388 Für die Registrierung kann in jedem Fall auf sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 des Deeds Registries Act zurückgegriffen werden. Demnach ist u.a. auch die Registrierung eines Rechts, das dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine aktive Handlungspflicht auferlegt, oder einer ent sprechenden Bedingung möglich, wenn ein solches Recht oder eine solche Bedingung nach der Meinung des Registerbeamten ein regi strierbares Recht sinnvoll ergänzt oder sonstwie unterstützt.389 Auf den dinglichen Charakter eines solchen Rechts bzw. einer solchen Be dingung kommt es insofern nicht an. Zum Teil wird noch die Unteilbarkeit einer Grunddienstbarkeit als fünfte Voraussetzung genannt.390 Unteilbarkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Grunddienstbarkeit jedem Teil des domi nanten Grundstücks anhaftet und jeden Teil des dienenden Grund stücks beschränkt. Ein Miteigentümer eines dominanten Grundstücks kann eine zu seinen Gunsten bestehende Grunddienstbarkeit nicht etwa in Hinblick auf seinen Eigentumsanteil aufgeben und ebenso wenig nur für seinen Anteil erwerben.391 Relevant wird die Unteilbar keit, wenn das dominante Grundstück aufgeteilt wird. Besteht etwa zulasten des dienenden Grundstücks A ein Wegerecht zugunsten des dominanten Grundstücks B und Grundstück B wird aufgeteilt in Grundstücke X, Y und Z, so haben die Eigentümer der Grundstücke X, Y und Z allesamt ein Wegerecht zulasten des Grundstücks A. Das gleiche Prinzip gilt für den Fall, dass Grundstück B unterteilt wird in Grundstücke L, M und N. Allerdings gilt in diesem Fall die Ein schränkung, dass wenn das Wegerecht nur für einen abgegrenzten Bereich etwa auf Grundstück L gilt, freilich auch nur dieser Teil bela stet ist.392 Hinsichtlich der systematischen Einordnung der Unteilbarkeit ist es jedoch richtig, zu sagen, dass sie weniger eine Voraussetzung als 388 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803). Mehr dazu insbesondere unter § 3 F .Iu n d § 5 A .II.l. 389 Im englischen W ortlaut heißt es: „Provided that a deed containing such a con dition as aforesaid may be registered if, in the opinion of the registrar, such condi tion is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed." Siehe § 3E.I.1. 390 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325f.; van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 221. 391 W ille's Principles, S. 597. 392 Beispiel angelehnt an Smith v Mukheiber and others 2001 (3) SA (SCA) 591 (595). Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325f. 63 vielmehr eine Eigenschaft oder Charakteristik von Grunddienstbar keiten darstellt.393 Man kann es sich nämlich nicht aussuchen, ob die Grunddienstbarkeit unteilbar ist oder nicht. Die Konsequenz wäre in diesem Fall, dass man absurde antizipatorische Gedankengänge vor nehmen müsste, bevor eine Registrierung erfolgt. Warum sollte man sich dazu entschließen, eine zukünftige, hypothetische Teilung des dominanten Grundstücks vorzunehmen und einem bestimmten, ab getrennten Teilstück für den Fall der Aufspaltung das entsprechende Recht zuzuschreiben? Dies wäre nämlich die Alternative dazu, zu sa gen, dass die Grunddienstbarkeit unteilbar sein soll. Daher liegt schon sobald alle sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind eine Grunddienst barkeit vor, die dann unteilbar im beschriebenen Sinne ist. Doch ge rade das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist oftmals unklar und bietet so Spielraum für die Anerkennung neuer Kategorien von Grunddienstbarkeiten. a) Städtische und ländliche Grunddienstbarkeiten In Südafrika wird kategorisch zwischen städtischen (urban) und länd lichen (rural) Grunddienstbarkeiten unterschieden. Gradmesser für die Unterscheidung ist das jeweils dominante Grundstück und der Zweck seiner Nutzung. Wird auf ihm Landwirtschaft betrieben, so bezeichnet man die zugunsten dieses Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten als ländlich, während solche, die in Bezug auf ein Grundstück bestehen, das zu Wohn-, Handels-, industriellen- oder sonstigen nicht-landwirtschaftlichen Zwecken genutzt wird, städtisch sind.394 Ländliche Grunddienstbarkeiten sind etwa Wegerechte, Weiderechte für Vieh oder das typisch südafrikanische right o f trekpath.395 Städti sche Grunddienstbarkeiten sind z.B. das Recht, die Höhe eines be nachbarten Gebäudes zu begrenzen, um den Lichteinfall oder Aus blick sicherzustellen396 oder das Recht, einen Balkon oder sonstigen Vorbau über dem Grundstück des Nachbarn zu unterhalten.397 393 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (789-803); Hahlo/Kahn, Union, S. 603; Hosten (u.a.), Introduction, S. 348; W ille's Principles. S. 597. 394 Gordon/de Waal, in: Mixed Legal Systems, S. 735 (738); Hahlo/Kahn, Union, S. 603; W ille's Principles, S. 597. 395 Siehe dazu § 2B.II. 396 Kruger v Downer 1976 (3) SA (W) 172 (173); de Groot, Inleidinge, II. 34 (20). 397 S.A. Hotels Ltd. v City of Capetown 1932 CPD 229; de Groot, Inleidinge, II. 34 (22). Für eine umfassende Darstellung sowie zahlreiche Anwendungsbeispiele für beide Kategorien siehe Voet, Commentary, S. 438-476. 64 An diesem Punkt stellt sich die Frage, welchem Zweck die Unter scheidung zwischen städtischen und ländlichen Dienstbarkeiten dient.398 Lediglich die Namensgebung hat sich historisch etabliert und geht bereits auf das Corpus Iuris Civilis von Kaiser Justinian zurück.399 Ursprünglich war die Unterscheidung etwa im Bereich der Ersitzung relevant und die Voraussetzung der räumlichen Nähe zwischen den infrage stehenden Grundstücken wurde bei ländlichen Grunddienst barkeiten strikter gehandhabt.400 Wenn jetzt gesagt wird, dass sowohl städtische als auch ländliche Grunddienstbarkeiten meistens positiver und nur einige städtische Grunddienstbarkeiten negativer Natur sind,401 so ist dies als Beobachtung durchaus anzuerkennen. Eine zen trale Rolle nimmt die Unterscheidung im heutigen südafrikanischen Dienstbarkeitenrecht jedoch nicht ein.402 b) Restrictive Conditions Eine südafrikanische Besonderheit im Grunddienstbarkeitenrecht sind die sog. restrictive conditions.i03 Sie bilden eine wichtige (Unter-)Kategorie im Rahmen der (städtischen) Grunddienstbarkeiten. Um nicht durch die sehr deskriptive Bezeichnung dieser Kategorie in Verwirrung zu geraten, sollte zunächst festgehalten werden, dass hiermit nicht etwa jede Beschränkung von (Grundstücks-)Eigentum im Allgemeinen gemeint ist, sondern eben nur ein Unterfall von be stimmten Grunddienstbarkeiten.404 Die Terminologie ist insgesamt 398 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 326; Hahlo/Kahn, Union, S. 603; Mostert/Pope, Law of Property, S. 246. 399 Der Bezug zu Kaiser Justinian ergibt sich z.B. aus Birks/McLeod, Justinian's Institutes, S. 60f.; Thomas, The Institutes, S. 84f.; W atson, The Digest, S. 252-264 und van Warmelo, Roman Civil Law, para. 271. Siehe ferner als Nachweis dafür, dass die Unterscheidung bereits im römischen Recht vorgenommen wurde du Plessis, Roman Law, S. 161f. Aus diesen Quellen lässt sich ebenfalls ableiten, dass es schon im römischen Recht keinen Grund rechtlicher Natur für die Unterschei dung gab und sich das Problem lediglich innerhalb der Nomenklatur abspielte. 400 De Waal, TSAR 1990, S. 186 (206); Mostert/Pope, Law of Property, S. 246. 401 So W ille's Principles, S. 597. 402 Daher haben Gordon und de Waal recht, wenn sie schreiben „[I]t appears that there is very little, if any, difference between urban and rural servitudes in the modern law and it would seem possible to discard the distinction other than as something to be aware of in reading the authorities and as a convenient enough label under which to list examples of w ell recognised servitudes." - in: Mixed Le gal Systems, S. 735 (740). 403 Am ehesten wohl mit „beschränkende Bedingungen" zu übersetzen. 404 Badenhorst, Pienaar und Mostert sprechen von restrictive conditions im engeren und im weiteren Sinne - Law of Property, S. 343. Ebenso Mostert/Pope, Law of Property, S. 255. 65 sehr uneinheitlich. In der Entscheidung Camps Bay Ratepayers and Residents Association and others v Minister o f Flanning, Culture and Admini stration, Western Cape and othersi05 benutzte Richter J Griesel die Begrif fe „restrictive conditions", „restrictive title deed conditions“, „title deed conditions", „restrictive title conditions" und „conditions o f title“ abwech selnd und synonym für ein und dasselbe Phänomen.406 aa) Historische Entwicklung Ausgangs- und Entstehungspunkt für die restrictive conditions war der große Diamanten- und Goldrausch in Südafrika in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Die arme Bevölkerung strömte in Massen in die rohstoffreichen Gegenden, etwa in das Gebiet des heutigen Johannes burg südlich der Hauptstadt Pretoria. Um die chaotische Expansion der Städte und die rasante Entstehung neuer sog. Townships halb wegs zu kontrollieren, suchte man nach brauchbaren rechtlichen Me chanismen und fand sie zunächst im englischen Common Law.407 Dort existierten seit der Zeit der Industriellen Revolution sog. restric tive covenants, die in Form von Verträgen zugunsten Dritter die Stadt entwicklung ordnen sollten. Demnach schließt etwa der Stadtentwick ler Verträge mit allen in dem Gebiet befindlichen Grundstückseigen tümern und verpflichtet diese, zugunsten aller bestimmte Beschrän kungen ihres eigenen Eigentums hinzunehmen. Das gleiche Prinzip galt für Großgrundbesitzer, die ihr Land in mehrere Einheiten unter teilten und mit jedem Erwerber eines Teilstücks entsprechende Ver träge zu schließen hatten.408 Ziel der restrictive covenants war es, den Wert des Landes und dessen Attraktivität zu bewahren.409 Im Jahre 1848 kam es in England zu einer richtungsweisenden Entscheidung in Tulk v Moxhayd10 Das Gericht ordnete die Durchsetzung eines negati ven restrictive covenants als Recht an dem Land einer anderen Person 406 2001 (4) SA (C) 294. 406 Siehe zum Hintergrund van Wyk, THRHR 65 (2002), S. 642 (643f.). 407 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (805). Zur historischen Entwicklung der restrictive conditions in Südafrika siehe AMA van Wyk, Restrictive Conditions, S. 7-48; van W yk, T S A R 1992, S. 280 (281-283). 408 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 343; van Wyk, TSAR 1992, S. 280 (281). Die historische Entwicklung in England und Südafrika stellt Joubert anschaulich dar in Malan and another v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. 1988 (2) SA (A) 12 (33-39). Einen Überblick zur Natur der restrictive conditions findet sich bei Hayton, LQR 87 (1971), S. 539 (540-546). Ausführlich wird sie erläutert von AMA van W yk, Restrictive Conditions, S. 72-106. 409 Bradbrook/Neave, Easements and Restrictive Covenants, S. 194-196; van Wyk, TSAR 1992, 280 (281). 440 (1848) 41 ER 1143. 66 ein und nicht als Vertrag. Somit wurde aus diesem Institut kurzer hand auf Billigkeitsebene eine Dienstbarkeit gemacht und der Weg für die Verbreitung in die Vereinigten Staaten, Australien und eben Südafrika war geebnet.411 In Südafrika wurde in den 1880er Jahren das erste Mal mit restrictive covenants operiert. Durch die massenhafte Besiedelung der Vorstadt gebiete um die Jahrhundertwende mussten Regelungen hinsichtlich der Nutzung und Bebauung von Grundstücken geschaffen werden, um einen rapiden Verfall der Marktwerte zu vermeiden. Dies geschah - ganz nach englischem Vorbild - in Form von Verträgen zwischen Grundstückseigentümer und -erwerber zugunsten Dritter. In diesen Verträgen verpflichteten sich die Käufer dazu, bestimmte Eigenschaf ten und Charakteristiken des Areals, in dem sich das Grundstück be fand, zu erhalten. Diese Nutzungsbeschränkungen wurden sodann in das entsprechende Register eingetragen.412 Im Laufe der Zeit wurde jedoch die Starrheit der covenants zu einem Problem und sie konnten der aufkommenden Vielfalt der Landnutzung in den Townships nicht mehr gerecht werden.413 Daraufhin sahen sich einige Provinzen zum Handeln veranlasst und entwickelten eigene Stadtplanungssysteme. Es wurden Vorschriften dazu erlassen, dass stadtplanerische Vorga ben, die das Grundeigentum in bestimmter Art und Weise beschrän ken, grundsätzlich im jeweiligen Liegenschaftsregister eingetragen werden können. Die Einschränkung auf die starren Vorgaben der restrictive covenants wurde dadurch aufgehoben und es kann von der Geburtsstunde der heutigen restrictive conditions gesprochen werden. Die erste Provinz, die in diesem Bereich tätig wurde, war bezeichnen derweise die Provinz Transvaal414 im Jahre 1908.415 Die neuen Gesetze galten jedoch lediglich für neu entstehende Townships bzw. erst ab dem Tag ihrer Veröffentlichung.416 Insofern können restrictive co venants auch heute bei sehr alten Grundstücken in Townships theore tisch noch Anwendung finden.417 411 AMA van W yk, Restrictive Conditions, S. 8f.; van Wyk, TSAR 1992, 280 (281). 412 Van Wyk, a.a.O. (281f.). 413 Floyd, Town Planning, S. 42; Pavlich, SALJ 95 (1978), S. 102 (107); van Wyk, TSAR 1992, S. 280 (281f.). 414 Die Provinz Transvaal existierte bis zur Umbildung 1994. Sie umfasste Teile der heutigen Provinzen Gauteng, Nordwest, Mpumalanga und Limpopo im Nordosten der Republik und damit die wichtigste Industrieregion des Landes. 415 Townships Amendment A ct 34 aus 1909. Es folgten der Oranje Freistaat (Township and Hamlet Ordinance 6 aus 1928), die Kapprovinz (Townships Ordinance 33 aus 1934) und Natal (Private Township and Town-Planning Ordinance 10 aus 1934). 416 Joyce & McGregor, Ltd. v The Surveyor-General 1929 CPD 325 (328). 417 Van Wyk, TSAR 1992, S. 280 (282f.). 67 Wird heute also von restrictive conditions gesprochen, so sind davon sowohl die ursprünglichen restrictive covenants als auch die später ent standenen und heute nach wie vor verwendeten418 Titelbedingungen umfasst. Es sei noch angemerkt, dass unter dem Begriff „Township" zwar richtigerweise typische Wohngegenden in großen Städten zu verstehen sind. Jedoch sind damit nicht nur die heute landläufig als Township bezeichneten, völlig verarmten Wellblechhüttensiedlungen in den Außenbezirken südafrikanischer Städte gemeint. Vielmehr ist darunter alles zu verstehen, was ursprünglich primär als Wohnge gend genutzt wurde. Dies wird etwa dadurch deutlich, dass in Camps Bay Ratepayers and Residents Association and others v Minister o f Flan ning, Culture and Administration, Western Cape and others4119 der kapstädter Stadtteil Camps Bay als „Township" bezeichnet wird.420 Camps Bay ist mittlerweile ein Nobelviertel direkt an der Atlanktikküste, das jedes Jahr eine Vielzahl von Touristen aus aller Welt lockt und in dem sich aufgrund horrender Grundstückspreise nur die gut betuchte Be völkerung niederlassen kann. bb) Inhalt Restrictive conditions sind beschränkt dingliche Rechte,421 die zum Zeitpunkt der Gründung eines Townships vom ursprünglichen Ei gentümer oder Stadtplaner gegenüber allen oder einer bestimmten Anzahl von Grundstücken in einem genau bezeichneten Areal des Townships implementiert werden und die freie Ausübung der Eigen tumsrechte an den Grundstücken zugunsten aller anderen Grund stückseigentümer beschränken.422 Zur Bestimmung, ob restrictive con- 418 Im Lichte des immer umfassender anwendbaren öffentlichen Planungsrechts und der schier unzählbar großen Zahl von illegalen Landnutzungen in den Townships wurde die Legitimität dieser privatrechtlichen Institute vom Ministe rium für Stadtplanung des W estern Cape in Camps Bay Ratepayers and Residents Association and others v M inister o f Flanning, Culture and Administration, Western Cape and others (2001 (4) SA (C) 294 (324)) angezweifelt. Allerdings hat sich Richter J Griesel klar gegen diese Ansicht positioniert (a.a.O. (324f.)). Auch heute kommt den restrictive conditions insbesondere im Bereich der Erhaltung eines spezifischen Charakters einer Nachbarschaft noch Bedeutung zu. Sie haben denselben Status und dieselbe rechtliche W irkung wie Grunddienstbarkeiten und zudem Vorrang vor öffentlich-rechtlichen Instrumenten wie z.B. Bauplänen - so auch van Wyk, THRHR 65 (2002), S. 642 (646f.). 419 2001 (4) SA (C) 294. 420 A.a.O. S. 303f. 421 Näheres zur Rechtsnatur siehe 0. 422 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 344f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 255f.; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 284. 68 ditions vorliegen, wurden ursprünglich auch von südafrikanischen Gerichten die Kriterien aus der englischen Entscheidung Elliston v Reacher423 zu restrictive covenants herangezogen.424 Zu beachten ist, dass der von der Chancery Division des High Court o f Justice entschie dene Fall auf Billigkeitsrecht (equity) gründete. Demnach mussten für die Einordnung als restrictive covenant alle infrage stehenden Grund stücke vom gleichen Verkäufer stammen; alle Grundstücke den glei chen Bedingungen ausgesetzt sein; der Verkäufer mit den Bedingun gen einen Vorteil für alle Grundstücke in dem infrage stehenden Are al bezwecken und alle zukünftigen Eigentümer oder deren Rechts vorgänger die Grundstücke vom ursprünglichen Verkäufer unter der Annahme gekauft haben, dass die Bedingungen für alle anderen Grundstücke in dem relevanten Areal von Nutzen seien.425 Im Laufe der Zeit brach sich jedoch vor südafrikanische Gerichte die Erkenntnis Bahn, dass die vorstehenden Kriterien nicht als strikte Voraussetzungen für das Vorliegen von restrictive conditions nach süd afrikanischer Fagon geeignet sind. Zu unterschiedlich sind die auf der einen Seite auf Billigkeitsrecht beruhenden restrictive covenants und die auf der anderen Seite überwiegend als Grunddienstbarkeit einge stuften426 restrictive conditionsd17 Gleichwohl dienen die Vorgaben der Chancery Division weiterhin als nicht bindende Anhaltspunkte für die Gerichte. Insbesondere die Frage, ob die registrierten Beschränkungen dazu dienen sollen, allen Grundstücken im Township zu nutzen, bleibt von großer Bedeutung.428 Beispiele für restrictive conditions sind, dass alle Grundstücke nur zu Wohnzwecken genutzt werden dürfen; dass pro Grundstück nur ein Wohnhaus mit gewöhnlichen Anbauten errichtet werden darf; oder dass keine Garage auf dem Grundstück erbaut werden darf, die dem 425 (1908) 2 Ch 374. 424 Die Anwendbarkeit der Kriterien in Südafrika wurde in Alexander v Johns 1912 AD 431 (433f.) bestätigt. 425 Elliston v Reacher a.a.O. S. 374f. 426 Siehe dazu nachfolgend §2 D.II.l.b)cc). 427 M alan and another v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. 1988 (2) SA (A) 12 (36f.); Swiss Hotels (Pty.) Ltd. v Pedersen and others 1966 (1) SA (C) 197 (202); Hahlo/Kahn, Union, S. 605; W ille's Principles, S. 603. 428 BEF (Pty.) Ltd. v Cape Town M unicipality and others 1983 (2) SA (C) 387 (393); Swiss Hotels (Pty.) Ltd. v Pederson and others a.a.O. 202; Kleyn v Theron 1966 (3) SA (T) 264 (270); Ex parte Vinkati Investments (Pty.) Ltd. and others 1965 (4) SA (W) 421 (426-430); Ex parte W ill G. Hare (Pty.) Ltd. 1958 (4) SA (C) 416 (418f.); Blanckenberg and another v Forbes 1955 (3) SA (C) 170 (176); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 349. 69 Eigentümer zu anderen als gewöhnlichen Nutzungszwecken dient.429 Des Weiteren wird auch ein Grundbucheintrag, der vorschreibt, dass alle Grundstücke nur zu Handels- und Geschäftszwecken, jedoch nicht als Warenlager, Vergnügungs- oder Versammlungsstätte, Tank stelle, Industriegrundstück oder Hotel genutzt werden dürfen, als restrictive condition und somit als Grunddienstbarkeit eingestuft.430 Ein weiteres Beispiel und gleichzeitig Zeugnis für die rassistische Diskri minierung zu Zeiten der Apartheid sind restrictive conditions, die es Mitgliedern bestimmter ethnischer Gruppen verboten, entweder Ei gentum an bestimmten Grundstücken zu erwerben oder diese zu be wohnen und zu bewirtschaften.431 In Swiss Hotels (Pty.) Ltd. v Pedersen and others432 geht es insoweit um mehrere restrictive conditions, von denen eine wie folgt lautete: „That though they may buy and own land and houses, and let and seil them, yet no Malays, Asiatics, Kaffirs or people known and understood in the Colony by the term 'coloured people' shall have the right or be permitted to live in or occupy any house or shop on any lot or lots on this estate, save only as such necessary domestics as the master or mistress o f the dwelling-house may require fo r his or 'her purpose.“ Sonstige typische restrictive conditions verbieten etwa die Anpflanzung von Bäumen mit oberflächlich wachsenden Wurzeln; schreiben vor, dass die Dächer aller Häuser im Township mit Ziegeln, Schindel, Schiefer oder Stroh gedeckt sein müssen; oder machen Angaben dazu, dass jeder Eigentümer es erlauben muss, dass die Abwasserleitungen an derer Grundstücke sofern notwendig über das eigene Grundstück verlaufen dürfen.433 Die Beispiele zeigen, dass restrictive conditions ganz überwiegend Be schränkungen beinhalten, die typischerweise im öffentlich-rechtlichen Bauplanungsrecht zu verorten sind, wie etwa die Bebauung zu Wohnoder Geschäftszwecken oder die Erhaltung einer einheitlichen Optik des Wohngebiets. Allerdings spielen auch solche Vorgaben eine Rolle, die üblicherweise durch privatrechtliche Grunddienstbarkeiten gere gelt werden, wie das Verbot des Pflanzens bestimmter Bäume oder die Verpflichtung, Leitungen über dem eigenen Grundstück zu dul den. 429 Van Rensburg N.O. and another v Nelson Mandela M etropolitan Municipality and others 2008 (2) SA (SEC) 8 (para. 7). 430 Ex parte Vinkati Investments (Pty.) Ltd. and others 1965 (4) SA (W) 421 (421). 431 Restrictive conditions rassistischen Inhalts zählen zu den ersten ihrer Art und spielen somit eine bedeutende Rolle bei der Entwicklung dieser Rechte - Floyd, Town Planning, S. 41f. 432 1966 (1) SA (C) 197 (198). 433 Siehe weitere Beispiele bei Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 344f. 70 cc) Rechtsnatur Schon die restrictive covenants wurden in frühen Gerichtsurteilen nicht als eigene Klasse dinglicher Rechte angesehen, sondern als Grund dienstbarkeiten.434 Diese Ansicht wurde später von den Gerichten übernommen, die sich mit solchen Beschränkungen auseinanderge setzt haben, die auf die Gesetzgebung der einzelnen Provinzen An fang des 20. Jahrhunderts zurückgingen, sprich den restrictive conditions.435 Auch die überwiegende Mehrzahl des südafrikanischen Schrifttums hat sich dieser Meinung angeschlossen.436 Insbesondere Jeannie van Wyk sowie AMA van Wyk bilden jedoch die Opposition zu dieser Ansicht und halten die Unterschiede zwischen restrictive conditions und sonstigen Grunddienstbarkeiten für zu groß. Sie plädiert da für, restrictive conditions als ein Recht sui generis einzustufen.437 Dies begründet sie etwa damit, dass restrictive conditions bauplanerische Werkzeuge seien und Grunddienstbarkeiten nicht. Zudem werde bei restrictive conditions jedes Grundstück gleichzeitig als dominant und dienend gewertet, während bei Grunddienstbarkeiten jeweils ver schiedene Grundstücke diese Positionen bekleideten. Ferner bedürfe es für die Nützlichkeit des dienenden Grundstücks gegenüber dem dominanten Grundstück einer gewissen räumlichen Nähe, welche bei restrictive conditions nicht notwendig vorläge. Vielmehr sei es möglich, dass bei einem großen Township zwei Grundstücke weit auseinan derlägen.438 Die angebrachte Kritik ist durchaus berechtigt. Es beste hen nicht unerhebliche Unterschiede zwischen „normalen" Grund dienstbarkeiten und den restrictive conditions. Letztlich ist dies in Ab wesenheit eines numerus clausus dinglicher Rechte aber nur ein Streit um die Nomenklatur, da die grundsätzliche Einordnung als dingli ches Recht nicht infrage gestellt wird. 434 Berger v Bloemfontein Town Council 1935 OPD 115 (117f.); Alexander v Johns 1912 AD 431 (437); Hattingh v Robertson (1904) 21 SC 273 (276f.). 435 Van Rensburg N.O. and another v Nelson Mandela M etropolitan Municipality and others 2008 (2) SA (SEC) 8 (para. 8); Malan v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. 1988 (2) SA (A) 12 (36-38); Titty's Bar and Bottle Store (Pty.) Ltd. v ABC Gar age (Pty.) Ltd. 1974 (4) SA (T) 362 (367f.); Ex parte Millsite Investment Co (Pty.) Ltd. 1965 (2) SA (T) 582 (584f.); Ex parte Zimba Holdings (Pty.) Ltd. 1948 (4) SA (T) 774 (777). 436 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 345f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 256f.; W ille's Principles, S. 602. 437 AMA van Wyk, Restrictive Conditions, S. 99-106; van Wyk, THRHR 65 (2002), S. 642 (646f.); dies. Planning Law, S. 18f.; dies. D e ju re 25 (1992), S. 270 (288). 438 AMA van W yk, a.a.O.; van Wyk, THRHR 65 (2002), S. 642 (647); dies. Planning Law, S. 19f.; dies. D e ju re 25 (1992), S. 270 (283f.). 71 Neben der förmlichen Einordnung ist zu beachten, dass restrictive con ditions sowohl eine privatrechtliche als auch einen öffentlich rechtliche Dimension haben. Der öffentlich-rechtliche Charakter wird bereits dadurch deutlich, dass sie ihren Ursprung in den Gesetzen zur Regelung der Townships haben.439 Darüber hinaus ist zu beachten, dass neben der reziproken Bindung aller Bewohner eines bestimmten Areals auch die zuständige Kommunalverwaltung um die Existenz der bestehenden restrictive conditions wissen und ihrem Inhalt entspre chend handeln muss.440 Insbesondere im öffentlich-rechtlichen Bau planungsrecht sind diese besonderen Dienstbarkeiten zu beachten. Restrictive conditions operieren also vornehmlich zwischen Individuen im privatrechtlichen Sinne, strahlen jedoch ins öffentliche Recht aus.441 Werden Bau- oder Flächennutzungspläne erlassen, die in Konflikt mit bereits registrierten restrictive conditions stehen, so genießen die restric tive conditions Vorrang.442 Gibt eine Verwaltungseinheit also die Zu stimmung für eine konkrete Grundstücksnutzung oder stellt gar eine Baugenehmigung für ein Grundstück aus, das mit restrictive conditions beschwert ist, so ist dieser Hoheitsakt null und nichtig, soweit er den restrictive conditions inhaltlich zuwiderläuft.443 2. Beschränkt persönliche Dienstbarkeiten Schließlich existieren ganz der römischrechtlichen Tradition folgend auch im südafrikanischen Recht beschränkt persönliche Dienstbarkei ten.444 Wie bereits erwähnt, unterliegen diese ebenfalls keinem strik ten numerus clausus, sondern stehen der Schöpfung neuer Kategorien grundsätzlich offen.445 Eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ist ein dingliches Recht, welches zulasten entweder eines dienenden Grundstücks oder einer 439 Mostert/Pope, Law of Property, S. 258; van Wyk, Planning Law, S. 20. 440 Van Rensburg N.O. and another v Nelson Mandela M etropolitan Municipality and others 2008 (2) SA (SEC) 8 (para. 8). 441 Mostert/Pope, Law of Property, S. 258. 442 Van Rensburg N.O. and another v Nelson Mandela M etropolitan Municipality and others 2008 (2) SA (SEC) 8 (para. 8); Malan v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. 1988 (2) SA (A) 12 (40); Enslin v Vereeniging Town Council 1976 (3) SA (T) 443 (447); Kleyn v Theron 1966 (3) SA (T) 264 (271f.). 443 Enslin v Vereeniging Town Council 1976 (3) SA (T) 443 (447); Mostert/Pope, Law of Property, S. 259. 444 Du Plessis, Roman Law, S. 163-167; van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 279-285. 445 Siehe § 2B.II. Zudem Texas Co (SA) Ltd. v Cape Town Municipality 1926 AD 467 (473). 72 beweglichen Sache gewisse Vorteile für eine bestimmte Person vor sieht.446 Neben dem Umstand, dass eine persönliche Dienstbarkeit auch in Bezug auf bewegliche Sachen existieren kann, ist der größte Unterschied zur Grunddienstbarkeit der, dass sie zugunsten des In habers in seiner Eigenschaft als Person und nicht als Eigentümer eines zweiten Grundstücks besteht. Somit ist die persönliche Dienstbarkeit untrennbar mit der Person des Rechtsinhabers verbunden und erlischt bei natürlichen Personen spätestens mit deren Tod und bei juristi schen Personen entweder mit deren Auflösung oder nach maximal 100 Jahren.447 Infolge ihrer engen Bindung an die Person des Inhabers können persönliche Dienstbarkeiten auch nicht etwa durch Zession übertragen werden.448 Diese Ansicht trifft zumindest auf die römisch rechtlichen Kategorien der persönlichen Dienstbarkeiten, nämlich Nießbrauch (usufructus), Nutzung (usus) und das Wohnrecht (habitatio) zu.449 Daneben wird vertreten, dass andere persönliche Dienstbar keiten nur dann unübertragbar seien, wenn dem Parteiwillen ent nommen werden könne, dass die Dienstbarkeit untrennbar mit der Person des Inhabers verbunden sei.450 Neben den bereits erwähnten Kategorien des römischen Rechts exi stieren in Südafrika noch weitere anerkannte beschränkt persönliche Dienstbarkeiten. Als wichtigste Kategorie sind die bereits erwähnten unregelmäßigen Dienstbarkeiten zu nennen, die persönliche und Grunddienstbarkeiten vereinen.451 Ferner können auch restrictive con ditions in einem Township so eng mit der Person des Grundstücksei 446 Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1049); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 338f.; Gordon/de Waal, in: Mixed Legal Systems, S. 735 (753); Mostert/Pope, Law of Property, S. 248; W ille's Princi ples, S. 604. 447 Letsitele Stores (Pty.) Ltd. v Roets and others 1958 (2) SA (T) 224 (226f.); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 338f.; Gordon/de Waal, in: Mixed Legal Systems, S. 735 (753). In Durban City Council v W oodhaven Ltd. and others 1987 (3) SA (A) 555 (562) wird infrage gestellt, ob die dem römisch-holländischen Recht entnommene 100-Jahres-Regel im südafrikanischen Recht noch Anwen dung finden sollte. 448 Durban City Council v W oodhaven Ltd. and others 1987 (3) SA (A) 555 (561); Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 322; Mostert/Pope, Law of Property, S. 248. 449 Mangels praktischer Relevanz wurde das Recht auf Dienste von Sklaven und Tieren (operae servorum et animalium) ausgelassen. 450 Domanski, SALJ 105 (1988), S. 205 (209); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 163. 451 Siehe § 2B.II. 73 gentümers verbunden sein, dass sie als persönliche Dienstbarkeiten gelten.452 Bei den sog. unregelmäßigen Dienstbarkeiten besteht ein Recht zula sten eines (dienenden) Grundstücks und zugunsten einer Person. Dies folgt zunächst der Regel, da Grunddienstbarkeiten auch zugunsten einer Person, nämlich dem jeweiligen Eigentümer des dominanten Grundstücks bestehen. Bei den unregelmäßigen Dienstbarkeiten kommt es jedoch nicht auf die Eigentümerstellung an, sondern viel mehr auf die Person als solche. Daher werden unregelmäßige Dienst barkeiten auch grundsätzlich als beschränkt persönliche Dienstbarkei ten und nicht als Grunddienstbarkeiten eingestuft.453 Inhaltich gewäh ren sie dem Inhaber ein Recht, welches regelmäßig im Rahmen von Grunddienstbarkeiten vorkommt, sodass von einer Melange der bei den üblichen Kategorien von Dienstbarkeiten gesprochen werden kann. Die üblicherweise im Rahmen des numerus clausus vorgeschrie bene Typenfixierung wird somit durchbrochen. Beispiele finden sich zahlreich in der südafrikanischen Rechtspre chung. Zu nennen sind etwa bestimmte Handelsrechte in Bezug auf ein Grundstück454 sowie die an eine bestimmte Person gekoppelten Rechte eine Bahntrasse,455 unter- und überirdisch Stromkabel456 oder Abwasserkanäle und -rohre auf einem Grundstück zu legen.457 Die meisten Grunddienstbarkeiten können auf diese Weise auch als be schränkt persönliche Dienstbarkeiten ausgestaltet werden. Grundsätz lich wird dabei im Zweifelsfall die Intention der beteiligten Parteien den Ausschlag geben. Kann diese nicht durch die vorliegenden Do kumente und Registereinträge klar ermittelt werden, sind alle Um stände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei geht eine widerlegba re Vermutung dahin, dass es sich bei Zweifelsfähen um eine persönli che Dienstbarkeit handeln würde. Dies wird damit begründet, dass 452 Jonordon Investment (Pty.) Ltd. v De Aar Drankwinkel (Edms.) 1969 (2) SA (C) 117 (125f.); de Waal, in :Southem Cross, S. 785 (810); van der Merwe/de Waal, Law ofServitudes, para. 242; W ille's Principles, S. 604. 453 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (810); Mostert/Pope, Law of Property, S. 248; van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes, para. 242 Fn. 2. Siehe auch § 2B.II. 454 Armstrong (in his capacity as representative of Lloyds Underwriters) v Bhamjee 1991 (3) SA (A) 195 (201); Bhamjee en 'n ander v Mergold Beleggings 1983 (4) SA (T) 555 (557); Letsitele Stores (Pty.) Ltd. v Roets and others 1958 (2) SA (T) 224 (226). 455 Texas Co (SA) Ltd. v Cape Town M unicipality 1926 AD 467 (473f.). 456 Smit N.O. v Die Meester 1959 (4) SA (T) 13 (13). 457 Vestin Eshowe (Pty.) Ltd. v Town Council of the Borough of Eshowe 1978 (3) SA (N) 546 (549f.). 74 eine Grunddienstbarkeit das Eigentum schwerer belaste, da sie unab hängig von der Person des Eigentümers und zeitlich unbeschränkt bestehe und Dienstbarkeiten im Zweifelsfall restriktiv, d.h. so auszu legen seien, dass sie den Grundstückseigentümer nicht mehr belaste ten als notwendig.458 Eine denkwürdige Entscheidung in Sachen persönliche Dienstbarkei ten ist im Minderheitenvotum von JA Joubert in Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Registrar ofD eeds and others459 zu finden. In dem Fall geht es um Wohnungseigentum und das Recht desjenigen, der ursprünglich Al leineigentümer eines Gebäudes war und dieses in mehrere eigentums fähige Wohnungen unterteilt hat,460 das Gebäude entweder durch ei nen Anbau um weitere eigentumsfähige Wohnungen zu erweitern oder neue Wohnungen in bestehenden Räumlichkeiten zu installieren, die bisher im Gemeineigentum standen. Die Registrierbarkeit dieses Rechts ist in sec. 25 Sectional Titles Act461 gesetzlich festgeschrieben und somit auch die Anerkennung, dass es sich dabei um ein dingli ches Recht handelt.462 Joubert kommt zu dem Schluss, dass das Recht alle Elemente einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit beinhalte und folglich als solche zu qualifizieren sei.463 Diese kontroverse An sicht blieb freilich nicht ohne Opposition. Wieder war es u.a. Jeannie van Wyk, die gegen eine Einordnung als (persönliche oder Grund-) Dienstbarkeit und für ein dingliches Recht eigener Art plädierte.464 Die Ansicht von van Wyk verdient in diesem Fall uneingeschränkt Bei fall. Es ist zwar nicht abzustreiten, dass das Recht zugunsten einer be stimmten Person (in diesem Fall einer juristischen Person) besteht, al lerdings ist zu beachten, dass der Zweck einer beschränkt persönli chen Dienstbarkeit darin liegt, das Grundstück eines anderen zu eige 458 Jonordon Investment (Pty.) Ltd. v De Aar Drankwinkel (Edms.) Bpk. and oth ers 1969 (2) SA (C) 117 (125f.); W illoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 1918 AD 1 (16); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 341f.; Mostert/Pope, S. 248. Dazu, dass grundsätzlich eine restriktive Interpre tation von Dienstbarkeiten dergestalt angezeigt ist, dass im Zweifel eine Vermu tung besteht, dass sie nicht bestehen, siehe Kleyn v Theron 1966 (3) SA (T) 264 (270); Ex parte W ill G. Hare 1958 (4) SA (C) 416 (419). 459 1992 (l) SA (A) 879 (886f.) - siehe die Analyse von Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (507f.). 46° Der sog ̂ „Entw ickler" oder „developer", siehe sec. 1 Sectional Titles A ct 95 aus 1986. 461 95 aus 1986. 462 Dies ist i.Ü. auch im Schrifttum anerkannt, siehe van Wyk, THRHR 56 (1993), S. 136 (139f.). 463 A.a.O. (887). 464 Van Wyk, THRHR 56 (1993), S. 136 (142). Siehe zudem bereits van der Merwe/Butler, Sectional Titles, S. 203 Fn. 39 und S. 205 Fn. 45. 75 nen Gunsten zu nutzen. Das Recht zur schrittweisen Erweiterung ei nes Wohnungseigentumsplans berechtigt hingegen den Entwickler dazu, Wohnungseigentum an einem Gebäude in Phasen zu erschaf fen. Diese beiden Zielsetzung lassen sich nur schwerlich als kongru ent bezeichnen.465 Es ist zudem nicht ersichtlich, warum es nach der Feststellung, dass es sich um ein dingliches Recht handelt und somit die Registrierbarkeit sichergestellt wurde, noch einer genauen Zuord nung zu einer der klassischen Kategorien bedarf. Es ist legitim, diesen letzten gedanklichen Schritt zu überspringen und die Einordnung als dingliches Recht sui generis hinzunehmen. Zwar kennt das südafrika nische Recht auch im Bereich der beschränkt persönlichen Dienstbar keiten keinen numerus clausus. Jedoch sollte dies im Ergebnis nicht da zu führen, dass jedes nicht näher zuzuordnende Recht als Dienstbar keit eingeordnet wird und diese zu einer Art Auffangsachenrecht verkommt. Die genannten Beispiele im Rahmen der beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten illustrieren ein weiteres Mal, wie flexibel in der süd afrikanischen Jurisprudenz mit der Einordnung von Rechten in sa chenrechtliche Kategorien umgegangen wird. Die Frage, ob es sich überhaupt um ein dingliches Recht handelt, ist zwar regelmäßig be antwortet und der neuralgische Punkt liegt in der richtigen Kategorisierung. Gleichwohl zeigt sich auch hier, wie umfassend in Südafrika von der Abwesenheit eines numerus clausus und der damit verbunde nen Erschaffungshoheit für neue dingliche Rechte Gebrauch gemacht wird. Dies erscheint oft etwas willkürlich, ist jedoch immer im Lichte der besonderen Verhältnisse sowohl der südafrikanischen Rechtsge schichte als auch der aktuell herrschenden gesellschaftlichen Verhält nisse zu sehen. III. Wohnungseigentum Das Wohnungseigentum (sectional title) bietet sich insofern für eine genauere Betrachtung im Zuge der Erörterung dinglicher Rechte an Immobilien an, als der südafrikanische Gesetzgeber dieses Rechtsin stitut erst in den 1970er Jahren geschaffen hat und es sich somit um ein verhältnismäßig junges Phänomen handelt. Welche Intention da bei verfolgt wurde und wie die inhaltliche Ausgestaltung in das be stehende Sachenrechtssystem integriert wurde, kann Aufschluss dar über geben, in welchem Ausmaß aus Sicht des Gesetzgebers von her gebrachten Sachenrechtsstandards abgewichen werden kann, um eine Anpassung an gesellschaftliche Verhältnisse zu ermöglichen. 465 Van Wyk, THRHR 56 (1993), S. 136 (142f.). 76 1. Historische Entwicklung Ausfluss des Grundsatzes superficies solo cedit ist es, dass das römische Recht kein Eigentum an einzelnen Gebäudeteilen kannte.466 Die Mög lichkeit, ein Gebäude oder Grundstück im Rahmen des Eigentums nicht nur als Ganzes zu betrachten, sondern auch Teile davon eigen tumsfähig zu stellen, findet sich erstmalig im germanischen Gewohn heitsrecht in der Gestalt von Konstruktionen wie Geschosseigentum, Stockwerkseigentum (propriete par etages), Herbergsrecht oder Keller recht. Diese oder ähnliche Formen des Teileigentums an einem Gan zen waren in weiten Gebieten von Frankreich, Italien, der Schweiz, Deutschland und den südlichen Niederlanden anerkannt.467 Im römisch-holländischen Recht setzte sich jedoch die römische Tra dition fort, sodass letztlich auch im südafrikanischen Common Law zunächst kein Wohnungseigentum vorgesehen war.468 Im germani schen Recht gaben hauptsächlich sozioökonomische Gründe den Aus schlag für eine rechtliche Ausgestaltung der o.g. Teileigentumsrech te.469 Diese sind auch heute noch der Hintergrund der Regelung in Südafrika und lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfas sen: knapper Wohnraum. Im mittelalterlichen Europa waren es Ver teidigungsmauern, die um eine Stadt gebaut wurden und somit den Wohnraum eingrenzten. Im Nachkriegsdeutschland zu Zeiten der Einführung des Wohnungseigentumsgesetzes 1951 waren tausende Häuser zerstört und Flüchtlinge strömten nach Westdeutschland. In Südafrika Mitte des 20. Jahrhunderts waren die Probleme insgesamt weniger akut, die Erschließung neuen Wohnraums wurde gleichwohl infolge der voranschreitenden Industrialisierung und Urbanisierung des Landes u.a. wegen der hohen Kosten für die Entwicklung zusätz licher Townships und Errichtung neuer Gebäude immer schwieri ger.470 Im Jahre 1971 hat der südafrikanische Gesetzgeber schließlich nach langer Debatte den ersten Sectional Titles Act471 erlassen, welcher 1986 vom zweiten Sectional Titles Act472 abgelöst wurde, der bis heute in Kraft ist.473 466 Cowen, CILSA 6 (1973), S. 1 (20f.); van der Merwe/Butler, Sectional Titles, S. 5-7. 467 Cowen, CILSA 6 (1973), S. 1 (27f.). 468 Zur Geschichte und Entwicklung siehe umfassend Cowen, CILSA 6 (1973) S. 1 (1-35). 469 Cowen, CILSA 6 (1973), S. 1 (27f.). 470 Van der Merwe, CILSA 7 (1974), S. 165 (165-169). 474 66 aus 1971. 472 95 aus 1986. 473 Zuletzt geändert am 30. Juli 2015. 77 2. Inhalt Durch den Sectional Titles Act wurde in Südafrika ein neues dingliches Recht geschaffen, das in den bis dahin vorhandenen Kategorien nicht verortet werden konnte. Damit verbunden entstand auch ein neues Sachenrechtsobjekt: eine Einheit, die aus einem bestimmten Gebäude teil sowie aus den Gemeinschaftsräumen des Gebäudes und dem Grundstück besteht. An dem abgegrenzten Gebäudeteil (i.e. der Wohnung) besteht Sondereigentum und an den gemeinschaftlichen Räumlichkeiten und dem Grundstück Miteigentum. Dabei ist das Sondereigentum die Haupt- und die Miteigentumsrechte Nebenkom ponenten des Wohnungseigentums. Weiterhin ist die verpflichtende Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft, die als juri stische Person für die Verwaltung der gesamten Wohnungseigen tumsanlage verantwortlich ist, Bestandteil des Wohnungeigentums.474 Die drei Elemente des Wohnungseigentums (Alleineigentum an der Wohnung, Miteigentum an den gemeinschaftlichen Räumlichkeiten und dem Grundstück sowie die Mitgliedschaft in der Wohnungsei gentümergemeinschaft) sind untrennbar miteinander verbunden, können nicht einzeln veräußert werden und beeinflussen sich wech selseitig.475 Neben der bereits erwähnten Knappheit an erschwinglichem Wohnraum schafft das Wohnungseigentum auch Abhilfe für das soziale und psychologische Bedürfnis des Eigentums am eigenen Heim, dient Eigentümern als Wertanlage und Schutz vor der Inflation und bietet einen Anreiz für die Neuentwicklung von Stadtzentren und Wohn siedlungen. Auch wenn Wohnungseigentum ursprünglich insbeson dere Wohnzwecken diente, wird es heute auch für kommerzielle und industrielle Zwecke sowie für die Einrichtung von Ferienwohnungen genutzt.476 Insofern ist die südafrikanische Bezeichnung für das gera de beschriebene Phänomen (Sectional Title)i77 präziser als der im deut schen Sprachgebrauch gängige Begriff des Wohnungseigentums. Die Rechte des Wohnungseigentümers werden durch den Sectional Titles Act, die Vorschriften des zugrunde liegenden Wohnungseigen tumsanlageplans und der Beschlüsse der Wohnungseigentümerge meinschaft beschränkt. Insofern stellt sich die Frage, ob hier noch von 474 Cowen, Actjur 1985, S. 333 (334f.); Mostert/Pope, Law of Property, S. 101; van der Merwe/Butler, Sectional Titles, S. 25-43; Zimmermann, RHR, S. 182f. Siehe zur Struktur der W ohnungseigentümergemeinschaft ausführlich van der Merwe/Danschke, Z M R 1997, S. 197 (197-199). 475 Van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (222). 476 Van der Merwe, a.a.O. 477 Etwa „Teilberechtigung" im Deutschen. 78 „Eigentum" die Rede sein kann. Dies ist trotz der Bezeichnung als Sectional Title auch in Südafrika anerkannt.478 Doch zwischen dem ge wöhnlichen (Grundstücks-)Eigentum und dem Wohnungseigentum bestehen einige erhebliche Unterschiede.479 Der (alleinige) Grund stückseigentümer muss sich nicht etwa den Beschlüssen und Pflichten im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft unterwerfen, wie etwa der Pflicht zu einer monatlichen Abgabe oder der grund sätzlich persönlichen Haftung der Mitglieder für Schulden der Ge meinschaft.480 Die Anhänge 8 und 9 zum Sectional Titles Act sehen zu dem Verwaltungs- und sogar Verhaltensregeln für die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft vor. Darüber hinaus verstößt das Wohnungseigentum gegen hergebrachte Prinzipien des römischen Rechts, die über Jahrhunderte Bestand hatten und insbesondere im römischrechtlich geprägten südafrikanischen Sachenrecht gewürdigt wurden, wie etwa dem bereits erwähnte Grundsatz superficies solo ce dit. Auch das Prinzip, dass der Eigentümer eines Grundstücks auch Eigentümer der Luft über und der Erde unter dem Grundstück ist (cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos), wird durch die Annahme von Eigentum an einem dreidimensionalen Raum mit nicht nur vertikalen, sondern auch horizontalen Grenzen innerhalb eines Gebäudes negiert.481 Die Beschränkungen sind somit mannigfaltig und von dem, was einst als plena in re potestas bezeichnet wurde, ist nicht mehr viel übrig. Je doch ist dies kein zwingender Nachweis dafür, dass das Wohnungs eigentum den Titel „Eigentum" zu Unrecht im Namen trägt. Wie be reits gesehen, unterliegt das Recht des Eigentümers im heutigen süd afrikanischen Recht ebenso einer Vielzahl von Beschränkungen unter schiedlicher Herkunft und Natur.482 Ob die Namensgebung nun an gemessen ist oder nicht, darüber lässt sich streiten. Letztlich handelt 478 Enger an der deutschen Bezeichnung wird mitunter auch von „Apartment Ownership", „Sectional Ownership" oder „Condominium" gesprochen - Mostert/Pope, Law of Property, S. 101; van der Merwe, CILSA 7 (1974), S. 165 (165f.); ders. in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (222). 479 Cowen sagt zur Einführung des Sectional Titles Act: „The Sectional Titles Act 1971 stung us all out of complacency and lethargy. It challenged - some would say struck at - the foundations of the Roman-Dutch System of ownership of land, and of lesser real rights in land; and it no less aggressively compelled a modification of our much valued and respected System of registering such rights in the country's deeds registries." - Actjur 1985, S. 333 (334). 480 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 445. 481 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 446; Pienaar, CILSA 20 (1987), S. 94 (100). 482 Siehe § 2D.I.2.b). Zusammenfassend auch Lewis, Actjur 1985, S. 241 (244-248). 79 es sich bei dem Wohnungseigentum unstreitig und unzweifelhaft um ein dingliches, registrierbares Recht. Was bleibt ist die Erkenntnis, dass der Gesetzgeber sich bei entsprechendem Bedarf durch gesell schaftliche Entwicklungen nicht scheut, selbst tätig zu werden und neue dingliche Rechte zu erschaffen. Das Wohnungseigentum zeigt damit anschaulich, dass politische und sozioökonomische Opportunitäten vom Gesetzgeber im Zweifel hö her gewertet werden als dogmatische Stringenz oder das Aufrechter halten von Prinzipien des römischen und römisch-holländischen Rechts. Diese Erkenntnis spielt bei der Grundsatzfrage, wann ein dingliches und wann ein persönliches Recht an Immobilien vorliegt, durchaus eine nicht zu unterschätzende Rolle. Klar ist hingegen auch, dass ein gesetzgeberischer Federstreich nicht als Grund dafür taugt, alles bisher Dagewesene zu ignorieren. Wohnungseigentum durch bricht Grundsätze wie etwa superficies solo cedit. Dies bedeutet jedoch im Umkehrschluss nicht, dass diese Regel auf einmal falsch ist und für das (Land-)Eigentum an sich keine Bedeutung mehr hat. Vielmehr ist das Wohnungseigentum durch seine Eigenheiten lebendiges Zeugnis dafür, dass das Recht an sich kein starrer Körper ist, der sich ausschließlich an der Vergangenheit zu orientieren hat. Die Anpas sungsfähigkeit verleiht dem Recht eine höhere Legitimität und Au thentizität. 3. Share Block Schemes Eine weitere Form von Landrechten, die jedoch kein dingliches Recht darstellt, ist als Alternative zum Wohnungseigentum in Südafrika an erkannt. Die sog. share block schemes gehen auf den Share Blocks Control Act483 zurück und sind strukturell mit dem Wohnungseigentum ver wandt. Der Erwerber eines share block erhält einen Gesellschaftsanteil an einer juristischen Person, die entweder Eigentum an einem Gebäude oder Grundstück hat oder ein entsprechendes Mietrecht (sog. share block Company) und gleichzeitig ein exklusives Nutzungsrecht z.B. an einem bestimmten Teil des Gebäudes wie einer Wohnung, einem Büro oder Geschäftsräumen. Die Anteilseigner haben zudem - ebenso wie Woh nungseigentümer - gewisse Rechte und Pflichten im Rahmen der Administration der entsprechenden Einheiten. Das Nutzungsrecht ist persönlicher, also nicht dinglicher Natur und wird als solches auch nicht im Grundbuch eingetragen. Allerdings verleiht es dem Inhaber 483 59 aus 1980. 80 sehr weitreichende, insbesondere mit dem Wohnungseigentum be reits vergleichbare Rechte. So kann mit dem infrage stehende Gebäu de- oder Grundstücksteil in der Regel nach Belieben verfahren wer den, er kann z.B. vermietet oder gewinnbringend verkauft werden.484 Gleichwohl bleibt dieses Recht persönlicher Natur und genießt als solches nicht den Schutz des Grundbuchs. Es sprechen jedoch gute Gründe für den Erwerb von share blocks im Vergleich zum Woh nungseigentum. Steuerliche Vorteile sowie ein gewisser Inflations schutz machen share blocks zu einer flexiblen und dennoch attraktiven Alternative zum Wohnungseigentum. Infolge der mangelnden Not wendigkeit, die Formalitäten des Liegenschaftsregisters durchlaufen zu müssen, ist die Errichtung eines share block schem.es günstiger und zeitsparender im Vergleich zum Wohnungseigentum. Mangels Ein tragung im Grundbuch ist jedoch z.B. die Bestellung von Hypotheken oder sonstigen Grundpfandrechten nicht möglich. Auch die gegensei tige finanzielle Abhängigkeit der share block-Inhaber von der share block Company stellen einen Nachteil gegenüber dem Wohnungseigen tum dar.485 IV. Miete Ein weiteres in Südafrika anerkanntes dingliches Recht ist die Miete von Immobilien. Zu unterscheiden sind grundsätzlich die dauerhafte Miete (long lease)*86 und die kurzfristige Miete (short-term lease). Dass die Miete von Grundstücken und Gebäuden ein dingliches Recht dar stellen kann, geht auf den römisch-holländischen Grundsatz huur gaat 484 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 494-496; Carey Miller/Pope, Land Title, S. 224-238; Mostert/Pope, Law of Property, S. 103f.; W ille's Principles, S. 586. 485 Gleichwohl schreiben Badenhorst/Pienaar/Mostert (Law of Property, S. 507f.): „Block shareholders are therefore indeed to all intents and purposes 'owners', although their means of generating wealth by utilising the immovable property might differ from conventional land law practice, because the nature of their rights is classified in traditional common-law terms as personal." Zu Vor- und Nachteilen dieses Konzepts siehe ebd., S. 507-509. 486 Der Begriff der „Erbpacht" wurde bewusst vermieden, da die lang lease kaum etwas mit der lehensrechtlichen Erbpacht, die in Deutschland seit 1947 verboten ist, gemein hat. Auch das heute noch existierende Erbbaurecht ist nicht mit der long lease vergleichbar. 81 voor koopi87 zurück, der seine Wurzeln im germanischen und nieder ländischen Gewohnheits- und Gesetzesrecht hat.488 Die dauerhafte Miete setzt voraus, dass ein Mietvertrag über ein be stimmtes Grundstück oder sonstige Immobilien für mindestens zehn Jahre oder für die Lebensdauer des Mieters abgeschlossen wird oder dass die Mietdauer seitens des Mieters auf mindestens zehn Jahre ver längert werden kann. Dies ergibt sich aus sec. 1 Abs. 2 des Formalities in Respect o f Leases o f Land Acf.489 Um zu einem dinglichen Recht auf zusteigen und somit gegenüber einem Gläubiger oder Rechtsnachfol ger des Vermieters wirksam zu sein, muss die dauerhafte Miete im Grundbuch eingetragen werden.490 Im Falle der Nichtregistrierung des Mietrechts erhält der Mieter für die ersten zehn Jahre ebenfalls eine dingliche Rechtsposition, sofern er in Besitz der Mietsache ist.491 Eine kurzfristige Miete liegt vor, wenn die Mietdauer weniger als zehn Jahre beträgt, sprich wenn keine dauerhafte Miete i.S.v. sec. 1 Abs. 2 des Formalities in Respect o f Leases o f Land Act vorliegt. Im Falle einer kurzfristigen Miete von Immobilien liegt zunächst lediglich ein persönliches Recht auf Verschaffung des Besitzes vor. Zur Erlangung einer auf die Dauer der Miete beschränkten dinglichen Rechtsposition bedarf es, trotz der theoretischen Möglichkeit, keiner Eintragung im Grundbuch, sondern lediglich der Inbesitznahme.492 Ab diesem Zeit punkt ist der Mieter durch die Regel huur gaat voor koop geschützt und erlangt nach südafrikanischem Verständnis ein beschränkt dingliches 487 Zu Deutsch etwa „M iete kommt vor Kauf" bzw. „Kauf bricht nicht M iete". Siehe dazu umfassend Cooper, Landlord and Tenant, S. 273-311. 488 Dieser ist z.B. auch in Deutschland im § 566 BGB (Kauf bricht nicht Miete) zu finden - Mignoel Properties (Pty.) Ltd. v Kneebone 1989 (4) SA (A) 1042 (1051f.); van der Merwe, in: Introduction to the law of South Africa, S. 201 (238); van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 326; W ille's Principles, S. 626. 489 1 8 aus 1969. 490 Shell Rhodesia (PVT) Ltd. v Eliasov N.O. 1979 (3) SA (R) 915 (919); Kessooperasedh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (285f.); Bodasingh's Estate v Suleman I960 (1) SA (N) 288 (290f.); van der Merwe, in: Introduc tion to the law of South Africa, S. 201 (239). Siehe auch sec. 77 DRA. Für die förm liche W irksamkeit der Miete gegenüber Gläubigern oder Rechtsnachfolgern ge nügt gem. sec. 1 Abs. 1, 2 Formalities in Respect o f Leases o fL an d Act 18au s 1969 auch, dass der Gläubiger bzw. Rechtsnachfolger im Zeitpunkt der Kreditvergabe bzw. der Eigentumserlangung Kenntnis von der dauerhaften Miete hatte. 491 Van der Merwe, in: Introduction to the law of South Africa, S. 201 (239). 492 Shell Rhodesia (PVT) Ltd. v Eliasov N.O. 1979 (3) SA (R) 915 (919); Kessooperasedh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (285f.); Bodasingh's Estate v Suleman I960 (1) SA (N) 288 (290); Con v W eil 1950 (2) SA (C) 415 (418f.); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 431f.; van der Merwe, in: Introduction to the law of South Africa, S. 201 (239); W ille's Principles, S. 627. 82 Recht. Insbesondere bei der kurzfristigen Miete darf jedoch bezweifelt werden, ob die Einordnung als dingliches Recht legitim ist oder ob lediglich von einem besonders geschützten persönlichen Recht ge sprochen werden sollte.493 Es entsteht letztlich sowohl bei der dauer haften als auch bei der kurzfristigen Miete durch die bloße Übernah me der physischen Herrschaft ein dingliches Recht an einer Immobi lie. Die Erlangung einer dinglichen Rechtsposition erfolgt normaler weise durch Registrierung im Grundbuch, welche auch der kurzfristi gen Miete grundsätzlich offensteht, jedoch insbesondere aus Kosten gründen in der Praxis quasi nicht vorkommt.494 Sowohl dauerhafte als auch kurzfristige Miete sind darüber hinaus für den Fall, dass weder eine Registrierung noch eine Inbesitznahme erfolgte, durch die doctrine o f notice vor bösgläubigem lastenfreien Erwerb Dritter geschützt.495 Insbesondere für die nicht registrierte, kurzfristige Miete darf selbst nach dem liberalen südafrikanischen Verständnis von dinglichen Rechten bezweifelt werden, ob diese Einordnung akkurat ist.496 Kontrovers wird zudem die Frage diskutiert, ob auch die Miete von bestimmten Grundstücks- oder Gebäudeteilen im Grundbuch regi strierbar ist. Sonnekus spricht sich dagegen aus, mit dem gewichtigen Argument, dass bei Gewährung eines dinglichen Rechts durch die bloße (dauerhafte) Miete etwa einer Wohnung die gesamte Woh nungseigentumsgesetzgebung überflüssig gewesen wäre.497 Sofern in Einklang mit sec. 13 Sectional Titles Act ein eigenes Wohnungseigen tumsregister eröffnet wurde, ist die Registrierung von Mieten einzel ner Gebäudebestandteile nämlich unproblematisch möglich.498 An ders sieht dies jedoch südafrikanische Supreme Court. 1986 wurde in Kain v Khani99 ausgeführt, dass jedes Gebäude ein Teil des Grund stücks sei, auf dem es stehe und damit auch jeder Gebäudeteil als Teil des Grundstücks gelten müsse. Daraus folge, dass auch jede Miete ei nes Gebäudeteils eine Grundstücksmiete und damit grundsätzlich nach sec. 77 des Deeds Registries Act eintragungsfähig sei.500 Aus der einschlägigen Gesetzgebung ergibt sich keine eindeutige Antwort zu 493 So sehen es van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 327. 494 Van der W alt/Pienaar, a.a.O. 495 Zur doctrine o f notice siehe § 3D. Zudem van der Merwe, in: Introduction to the law of South Africa, S. 201 (239). 496 Siehe zur mangelnden Aussagekraft der Einordnung der kurzfristigen Miete als dingliches Recht in Bezug auf andere dingliche Rechte § 5A.II.3.a). 497 Sonnekus, TSAR 1987, S. 223 (236). In die gleiche Kerbe schlagen Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 510. 498 Delport, Property Practice, S. 257; Nel, Jones' Conveyancing, S. 396. 4991986 (4) SA (C) 251 (256f.). 500 Zustimmend ohne weitere Begründung Delport, Property Practice, S. 257. 83 dieser Frage. Der Deeds Registries Act sieht in sec. 77 weder explizit die Registrierbarkeit von Gebäude- bzw. Grundstücksteilen vor, noch wird diese ausdrücklich ausgeschlossen. In der Registrierungspraxis werden Anfragen zur Registrierung solcher Rechte heute vom Regi sterbeamten abgelehnt.501 Diese Haltung geht wohl auf eine Entschei dung des Chief Registrars aus dem Jahre 1963 zurück, der die Regi strierung von Mietrechten in Bezug auf Gebäudeteile ablehnte.502 Letztlich sprechen die besseren Argumente dafür, solche Mietrechte nicht dem Schutze des Grundbuchs zu unterstellen, sofern kein ent sprechendes Wohnungseigentumsregister existiert. Die Argumentati on des Supreme Court greift etwas zu kurz und die dort begonnene Kausalkette könnte beliebig fortgeführt werden. Man denke nur etwa an eine Küche oder ein Bad, welche fest in einer Wohnung verbaut wurden. Diese müssten dann konsequenterweise, sofern der Vermie ter sie an den Mieter weitergibt, ebenso einer separaten Eintragung im Grundbuch zugänglich sein. Um solch absurde Ergebnisse zu ver meiden, sollte die Eintragungsfähigkeit auf Grundstücke und darauf befindliche Gebäude beschränkt bleiben. V. Sonstige Immobiliarsicherheiten gehören zu den klassischen Kategorien ding licher Rechte und das sog. Initial Ownership ist nach dem Wohnungs eigentum ein weiteres Beispiel für eine Neuschaffung eines dinglichen Rechts durch den südafrikanischen Gesetzgeber. Mineralienrechte sind schließlich häufig Gegenstand schwieriger Abgrenzungsfragen in Hinblick auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten an Immobilien vor südafrikanischen Gerichten.503 1. Immobiliarsicherheiten Eine seit jeher anerkannte Kategorie von dinglichen Rechten sind die Immobiliarsicherheiten. Im Wesentlichen existieren die Hypothek (mortgage), die in unterschiedlicher Form und Ausgestaltung als ak zessorische Kreditsicherheit dient, ein gerichtliches Pfandrecht (judicial pledge) sowie unterschiedliche Zurückbehaltungsrechte.504 Immobi 501 Nel, Jones' Conveyancing, S. 396. 502 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 510. 503 Siehe § 3F.II. 504 Umfassend etwa M aasdorp/Hall, Law of Property, S. 211-233; van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 290-324; W ille's Principles, S. 630-665. 84 liarsicherheiten können entweder durch Vereinbarung, kraft Gesetzes oder auch durch Gerichtsentscheid entstehen.505 Allgemein lassen sich vier Merkmale herausarbeiten, die dingliche Sicherheiten (real security) von sonstigen beschränkt dinglichen Rech ten unterscheiden. Durch eine dingliche Sicherheit (sowohl an Mobi lien als auch an Immobilien) wird erstens im Gegensatz etwa zur Dienstbarkeit kein Nutzungs- oder Genussrecht an einer Sache be gründet, sondern lediglich eine Sicherheit. Zweitens ist die Sicherheit akzessorisch mit einem bestehenden schuldrechtlichen Anspruch ver bunden, der sich sowohl aus Vertrag, aber auch aus Delikt oder unge rechtfertigter Bereicherung ergeben kann. Daraus folgt insbesondere, dass wenn der zugrunde liegende Anspruch nicht entstanden ist, die Sicherheit auch nicht entsteht. Drittens führt die dingliche Sicherheit im Falle des Zahlungsverzugs zu der Möglichkeit, die Sache zugun sten des Gläubigers zu verwerten. Schließlich lässt sich auch die Un teilbarkeit von dinglichen Sicherheiten als distinktive Eigenschaft be zeichnen. Demnach sichert etwa eine Hypothek den gesamten ak zessorischen schuldrechtlichen Anspruch und das gesicherte Grund stück bleibt bis zur gesamten Begleichung der akzessorischen Schuld belastet, sofern die Parteien sich nicht anderweitig einigen.506 Eine detaillierte Darstellung der einzelnen Immobiliarsicherheiten, insbesondere der Hypothek mit allen Varianten und Untervarianten würde an dieser Stelle den Rahmen sprengen und auch nicht zielfüh rend sein. Im Bereich der Registrierung von Kreditsicherheiten sind bisher keine schwierigen Abgrenzungsfälle vor südafrikanischen Ge richten aufgetaucht. Dafür lassen sich zwei Hauptgründe nennen. Zunächst ist die Unterscheidung zwischen (beschränkt) dinglichen und persönlichen bzw. schuldrechtlichen Kreditsicherheiten (insbe sondere der Bürgschaft) in der Regel nicht problematisch. Die Frage, ob ein Dritter im Wege der Bürgschaft einen Kredit des Gläubigers zugunsten des Schuldners absichern oder ob der Schuldner oder ein Dritter etwa eine Hypothek zur Kreditsicherung an einem Grund stück bestellen möchte, wird in den meisten Fällen nicht zu einer Kon troverse führen. Zweitens sind die Grundpfandrechte wohl die Kate gorie der beschränkt dinglichen Rechte in Südafrika, bei der am ehe sten von einem einheitlichen System oder numerus clausus gesprochen werden kann, auch wenn ein solcher formell nicht anerkannt wird.507 505 Mostert/Pope, Law of Property, S. 298; W ille's Principles, S. 631. 506 Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 358; Mostert/Pope. Law of Property, S. 299-301; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 293. 507 De Waal, EJCL 3.3 (1999) (2.); van der Merwe, Things, S. 6. Mostert und Verstappen bezogen sich bei folgendem Zitat aus MSPL, S. 351 (354) u.a. auf din 85 Bereits das römische Recht, welches bis heute das dogmatische Fun dament des südafrikanischen Sachenrechts bildet, kannte die Katego rien pignus (Pfandrechte) und hypotheca (Hypotheken).508 Zwar hat es zweifelsfrei eine Weiterentwicklung im Lichte der Anpassung an ge sellschaftliche Umstände und Bedürfnisse gegeben,509 jedoch sind die oben beschriebenen klassischen Elemente stets eingehalten worden, sodass die Einordnung als beschränkt dingliche Rechte nie ernsthaft infrage stand. Daraus folgt eine verhältnismäßig hohe Rechtssicherheit auf dem Ge biet der Immobiliarsicherheiten, sodass ein Bedürfnis zur Unterschei dung von dinglichen und persönlichen Rechten nicht im gleichen Maße besteht wie etwa im Bereich von Dienstbarkeiten. Zudem führt die Beibehaltung hergebrachter Prinzipien dazu, dass die Aussage kraft von Immobiliarsicherheiten in Hinblick auf die einzuhaltenden Grundsätze bei der Neuschaffung dinglicher Rechte verhältnismäßig gering ausfällt. 2. Initial Ownership Ein weiteres Recht an Immobilien wurde 1995 im Zuge der Landre form in Südafrika geschaffen. Das sog. Initial Ownership510 geht auf ei ne gesetzgeberische Initiative im Rahmen des Development Facilitation Act511 zurück und verleiht dem Rechtsinhaber so etwas wie vorläufi ges Eigentum oder ein Anwartschaftsrecht bei einem gestuften Eigen tumserwerb.512 Initial Ownership ist gem. sec. 62 Abs. 2 Development Facilitation Act im Grundbuch registrierbar, sodass in dieser Hinsicht kein Bedarf zur Klärung der Frage besteht, ob es sich um ein dingliches Recht handelt. Gleichwohl lohnt sich ein Blick auf die Befugnisse des Inhabers dieses Rechts, welche in sec. 62 Abs. 4 aufgelistet sind: das betreffende Grundstück kann gleich einem Eigentümer besetzt und genutzt wer den; (vollwertiges) Eigentum kann an dem Grundstück erworben werden; das Anwartschaftsrecht kann unter bestimmten Vorausset gliche Sicherheiten: „South African law rejects the numerus clausus principle in rela tion to real rights: a small number o frea l rights (taken from Roman law) are accepted as trite Dies ergibt sich aus der angehängten Fn. 24. 508 Du Plessis, Roman Law, S. 302-304; van der Merwe, Things, S. 6, 57; van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 304-315. 509 Mostert/Pope, Law of Property, S. 333. 510 Am ehesten als „vorläufiges Eigentum" ins Deutsche zu übersetzen. 511 67 aus 1995, sec. 62. 512 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 434-443; W ille's Principles, S. 587f. 86 zungen durch Hypotheken oder beschränkt persönliche Dienstbarkei ten belastet und auch veräußert werden. Die Befugnis, Eigentum an dem Grundstück zu erwerben, ist eine Rechtsposition, die gegenüber der Allgemeinheit durchsetzbar ist und somit zumindest in die Nähe eines vollwertigen dinglichen Rechts ge rückt wird. Vom vollwertigen Eigentum unterscheidet sich das vor läufige Eigentum etwa dadurch, dass neben dem Verkaufsrecht in Be zug auf die Anwartschaft keine weiteren Verbrauchs- oder Verwer tungsrechte bezüglich des Grundstücks gewährt werden, die einem vollwertigen Eigentümer gewöhnlich zustehen.513 3. Mineralien- und Wasserrechte In keinem relevanten südafrikanischen Sachenrechtslehrbuch fehlen Ausführungen zu Rechten an Bodenschätzen wie Mineralien, Erdöl oder auch Wasser.514 Auch auf diesem Gebiet haben sich durch ge setzgeberisches Tätigwerden in nicht allzu ferner Vergangenheit Neu entwicklungen in Hinblick auf den dinglichen Charakter solcher Rechte ergeben. Zudem kam es insbesondere im Zusammenhang mit Mineralienrechten immer wieder zu schwierigen Abgrenzungsfällen hinsichtlich der korrekten rechtlichen Einordnung.515 a) Mineralienrechte Mineralien- und Erdölrechte werden in Südafrika mittlerweile wei testgehend durch den Mineral and Petroleum Resources Development Act516 reguliert. Zunächst ist zu klären, was genau unter dem Termi nus „Mineralien" zu verstehen ist. Der MPRDA stellt in sec. 1 eine Le galdefinition. Demnach ist ein Mineral jede Substanz, egal ob fest, flüssig oder gasförmig, die natürlicherweise in oder auf der Erde oder in oder unter Wasser auftritt und welche durch einen geologischen Prozess geformt wurde oder diesem ausgesetzt war, einschließlich Sand, Gestein, Kies, Ton, Erde und jegliches Mineral, welches in 513 Siehe zur Rechtsnatur des Initial Ownership Carey Miller/Pope, Land Title, S. 441f. 514 Z.B. Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 667-741; Mostert/Pope, Law of Property, S. 265-294; van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (236f.); ders. Sakereg, S. 551-581; van der W alt/Pienaar, Intro duction, S. 331-334. 515 Siehe § 3F.II. 516 28 aus 2002, im Folgenden „M PRDA" 87 Reststoffhalden und -deponien517 auftritt. Nicht umfasst sind Wasser, welches nicht zum Zwecke der Extrahierung von Mineralien ent nommen wird, Erdöl und Torf.518 Sodann ist der Frage nachzugehen, wer Inhaber von Mineralienrech ten ist.519 Ausgangspunkt ist der Grundsatz cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos, der besagt, dass dem Grundstückseigen tümer auch die Luft über und die Erde unter dem Grundstück ge hört.520 Dieser Grundsatz wurde in Südafrika in Bezug auf Boden schätze bereits zu Zeiten der britischen Besatzung durchbrochen.521 Der MPRDA spricht in sec. 3 Abs. 1 mittlerweile davon, dass Minera lien und Erdöl-Ressourcen das gemeinsame Erbe aller Südafrikaner sind und dass der Staat als Verwalter dieser Bodenschätze zugunsten aller Südafrikaner auftritt.522 Damit wissen wir, dass der Staat die noch nicht extrahierten Bodenschätze verwaltet. Ungeklärt bleibt je doch die Frage, wer Eigentümer ist oder ob diese Formulierung den Staat gar zum Eigentümer machen soll. Uber diese Frage herrscht ein Meinungsstreit in der südafrikanischen Jurisprudenz.523 Letztlich kann davon ausgegangen werden, dass durch den MPRDA und die darin festgehaltene Verwalterstellung des Staates eine neue Form von Staatseigentum geschaffen wurde und die Bezeichnung als „Verwal ter" als semantische Fehlleitung zu werten ist.524 Die zugrunde lie genden Eigentumsrechte des Grundstücks- oder Landeigentümers 517 Gemeint sind solche Reststoffhalden und -deponien, die für Abfälle, die im Zusammenhang mit dem Abbau von Mineralien entstehen, speziell geschaffen wurden. 518 „'M ineral' means any substance, whether in solid, liquid or gaseous form, occurring naturally in or on the earth or in or under water and which was formed by or suhjected to a geological process, and includes sand, stone, rock, gravel, clay, soil and any mineral occurring in residue stockpiles or in residue deposits, but excludes (a) water, other than water taken from land or sea for the extraction of any mineral from such water; (b) petroleum; or (c) peat." 519 Der Begriff „Eigentüm er" wird bewusst vermieden. Dazu Näheres im Text. 520 Anglo Operations Ltd. v Sandhurst Estates (Pty.) Ltd. 2007 (2) SA (SCA) 363 (371). 521 Britisches Kolonialrecht sah vor, dass „königliche M ineralien" (i.e. wertvolle Steine, Gold und Silber) im Eigentum der Krone standen, auch wenn das Land, in oder auf dem sich die Mineralien befanden, in privatem Eigentum stand - Mostert/Pope, Law of Property, S. 269. 522 Im englischen Original: „M ineral and petroleum resources are the common heritage of all the people of South Africa and the State is the custodian thereof for the benefit of all South Africans." 523 Siehe für die unterschiedlichen M einungen Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 672f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 270-272. 524 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 672f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 272. 88 bestehen in der Theorie zwar fort, haben allerdings keinen signifikan ten praktischen Nutzen mehr. Ein wirtschaftlicher Nutzen kann je doch über den sog. owners' share akquiriert werden, nach dem der Ei gentümer an den Lizenzgebühren oder sonstigen Einkünften im Zu sammenhang mit der Vergabe von Mineralienrechten vom Staat betei ligt werden muss.525 Der Staat muss die optimale Erschließung von Ressourcen vorantrei ben und kann in dieser Rolle gegen die unrechtmäßige Ausbeutung von Bodenschätzen Vorgehen. Die Regelungen des MPRDA sind je doch nicht abschließend, sodass das Common Law ergänzend heran gezogen wird und dem Landeigentümer somit weiterhin Rechts schutz etwa gegen unrechtmäßige Grabungs- und Schürfarbeiten auf seinem Land zustehen.526 Schließlich bleibt zu klären, welche Rechte an Mineralien und Erdöl der Staat verwalten kann. Nach ursprünglichem Common Law- 525 Siehe bis zur Einführung des MPRDA z.B. sec. 19 Precious Stones A ct 44 aus 1927 und dazu Fischer, AnnSurv I960, S. 227 (227). Ferner auch Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (600f.). Lizenzgebühren werden gegenüber dem Staat z.B. nach sec. 19 Abs. 2 lit. f) MPRDA für die Gewährung von Schürfrechten fällig. Ob der Landei gentümer auch unter dem Regime des MPRDA für die Ausübung von Minera lienrechten auf seinem Boden entschädigt werden muss, ohne dass er einen kon kreten Schaden geltend machen kann, ist weder in dem Gesetz selbst vorge schrieben noch bisher höchstrichterlich entschieden. Für das Bestehen einer ent sprechenden Entschädigungspflicht spricht ein jüngeres Urteil des südafrikani schen Verfassungsgerichts in City of Tshwane M etropolitan Municipality v Link Africa (Pty.) Ltd. and others 2015 (6) SA (CC) 440. Das Gericht hatte in diesem Fall darüber zu entscheiden, ob ein Landeigentümer für die Verlegung von Glasfaser kabeln auf seinem Grundstück zu entschädigen ist. Nach dem in diesem Fall ein schlägigen Electronic Communications A ct 36 aus 2005 (sec. 22) muss die Erlaubnis des Landeigentümers nicht eingeholt werden. Eine Entschädigung des Eigentü mers ist wie beim MPRDA nicht gesetzlich vorgesehen. Das Gericht befand u.a. wie folgt (para. 102): „Both -private law and public law recognise that the law -may grant to one person a right in the property ofanother, entitling theform er to use and enjoy that person's property or to prevent the latter from exercising certain entitlements flowing from the usual rights o f ownership. But where the law imposes this Obligation on landowners, it requires fa ir procedures and equitable compensation in appropriate circumstances. This finds expression in the principles applicable to a right o fw a y ofn ecessity (via necessitatis) in private propery law. In public law, it is -not uncommon that legisla tion may provide fo r compensation to be paid when exercising the kind o f rights at issue here." 526 Mostert/Pope, Law of Property, S. 272. In Bezug auf den strukturell zum MPRDA vergleichbaren Electronic Communications A ct 36 aus 2005 siehe insofern City of Tshwane M etropolitan Municipality v Link Africa (Pty.) Ltd. and others 2015 (6) SA (CC) 440 (para. 110): ,,[T]he common law does not bump its head against (and is thereforenot 'trumped' by) theA ct." 89 Verständnis umfasste ein Mineralienrecht das Recht, Land zu betre ten, auf diesem zu graben und zu schürfen und die Mineralien zu entnehmen sowie alle Nebenrechte, die zur Extrahierung von Minera lien befähigen.527 Sec. 3 Abs. 2 lit. a MPRDA gibt nunmehr vor, dass der Staat u.a. folgende Rechte in Bezug auf Mineralien gewähren, aus stellen, verweigern, kontrollieren, verwalten und lenken528 kann: Er kundungserlaubnisse, Schürfrechte, Entnahmegewährungen oder Grabungsrechte.529 Daraus folgt, dass jegliche Rechte an Mineralien nur durch staatliche Gewährung entstehen können und nicht etwa durch den entsprechenden Grundstücks- oder Landeigentümer.530 In früheren Urteilen wurden die Mineralienrechte als eine (persönliche) Quasi-Dienstbarkeit eingestuft.531 Sie unterscheiden sich jedoch in sofern von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten, als sie nicht auf eine bestimmte Person beschränkt und frei übertragbar sind und auch von Grunddienstbarkeiten, da für sie kein dominantes und dienendes Grundstück benötigt wird.532 Insofern scheint eine Einordnung als dingliches Recht sui generis eher angezeigt.533 Sec. 5 Abs. 1 sieht expressis verbis vor, dass es sich bei den genannten Rechten um beschränkt dingliche Rechte in Bezug auf das Mineral oder Erdöl und das ent sprechende Landstück handelt. Der MPRDA sieht zudem die Registrierbarkeit dieser Rechte in einem separaten Register vor.534 Letztlich bleibt zu klären, wer Eigentümer der extrahierten Mineralien wird, sobald sie als bewegliche Sachen dem Boden entnommen wur den. Sobald die Extrahierung stattgefunden hat, gelten die allgemei nen sachenrechtlichen Grundsätze des südafrikanischen Common Law, da der MPRDA zu dieser Frage schweigt. Gemäß diesen Grundsätzen erlangt der Inhaber der Mineralienrechte automatisch 527 Mostert/Pope, Law of Property, S. 267. 528 Im englischen Original: „grant, issue, refuse, control, administer and manage." 529 Im englischen Original: „reconnaissance permission, prospecting right, per mission to remove, mining right, mining permit, retention permit, technical C o operation permit, reconnaissance permit, exploration right and production right." Diese Auflistung entspricht im W esentlichen auch den in Kapitel 6 des MPRDA aufgeführten Rechten an Erdöl. 530 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 333f. 531 Manganese Corporation Ltd. v South African Manganese Ltd. 1964 (2) SA (W) 185 (189); South African Railways & Harbours v Transvaal Consolidated & Explo ration Co. Ltd. 1961 (2) SA (A) 467 (481, 491). 532 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 332; W ille's Principles, S. 621f. 533 W ille's Principles, S. 621. 534 Siehe z.B. sec. 11 Abs. 4, 19 Abs. 2, 25 Abs. 2 und 82 Abs. 2. Registrierungen werden im Detail durch den Mining Titles Registration A ct 16 aus 1967 reguliert. 90 das Eigentum an extrahierten Mineralien.535 Es bedarf mithin keines separaten Ubertragungsaktes unter Mitwirkung des Staates oder des Grundstückseigentümers. Auch im Bereich der Mineralien- und Erdölrechte kann beobachtet werden, dass römischrechtliche Grundsätze im südafrikanischen Recht zwar rechtshistorisch und auch für das Verständnis eine we sentliche Rolle spielen, es jedoch mittlerweile eher die Regel als die Ausnahme ist, dass diese insbesondere durch gesetzgeberisches Wir ken durchbrochen werden. Beachtenswert ist zudem, dass Rechte an Bodenschätzen grundsätzlich zunächst in einer Art Staatseigentum stehen und die Rechtsgewährung nur über eine Beantragung bei der zuständigen Behörde erfolgen kann, während der Grundstückseigen tümer nicht mit einbezogen werden muss. Diese Konstruktion lässt sich so herleiten, dass grundsätzlich das südafrikanische Volk von den natürlichen Ressourcen des Landes profitieren soll, als solches aber nicht rechtsfähig ist. Die Gemeinnützigkeit wird höher gewertet als das Recht des Einzelnen, mit seinem Grund- oder Landstück nach Belieben zu verfahren und den vollen Nutzen daraus zu ziehen. b) Wasserrechte Im Zusammenhang mit dem Rohstoff Wasser stellen sich in sachen rechtlicher Hinsicht ähnliche Fragen wie bei Mineralien und sonstigen (knappen) Ressourcen. Gerade Wasser ist in Südafrika aufgrund der Knappheit ein sensibles Thema.536 Das Common Law, welches zusammen mit dem Water Act537 bis in die 1990er Jahre die Rechte an Wasser in Südafrika regulierte, kannte ne ben Staatseigentum auch noch privates Eigentum an Wasser.538 Heute bilden der Water Services Act539 und der National Water Act5i0 im We sentlichen den rechtlichen Rahmen. Diese beiden Gesetzeswerke führ ten in den späten 1990er Jahren unter den Eindrücken der neuen Ver fassung dazu, dass private Kontrolle von Wasser gänzlich abgeschafft 535 Trojan Exploration Co. (Pty.) Ltd. and another v Rustenburg Platinum Mines Ltd. and others 1996 (4) SA (A) 499 (509f.); Van Vuren and others v Registrar of Deeds 1907 TS 289 (294). 536 Per internationaler Definition herrscht in Südafrika mit lediglich knapp über 1.200 Kilolitern W asser pro Person per annum akute W asserknappheit, siehe Thompson, W ater Law, S. 7-14. 537 54 aus 1956. 538 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 717f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 284; Thompson, W ater Law, S. 89f. 539 108 aus 1997. 540 36 aus 1998. 91 und die Verwaltung von Wasserrechten komplett dem Staat übertra gen wurde. Dieser handelt nun als Verwalter und ist für die gerechte Verteilung von Wasser unter Einbeziehung von Ökologie- und Nach haltigkeitsgesichtspunkten verantwortlich.541 Die alltägliche Nutzung von Wasser im Haushalt, Garten, für Tiere oder auch zur Feuerlöschung bedarf keiner gesonderten Lizenz oder Genehmigung.542 Jegliche Nutzung, die gesetzlich beschränkt, einge grenzt oder verboten wurde, bedarf hingegen einer vorherigen be hördlichen Lizenzierung. Darüber hinaus sieht der National Water Act unter bestimmten Vor aussetzungen die Gewährung von Dienstbarkeiten vor, sofern dies notwendig ist, um einer zur Wassernutzung befugten (natürlichen oder juristischen) Person den Zugang zum Wasser durch die Bela stung fremden Landeigentums effektiv zu ermöglichen. Gem. sec. 127 kann sowohl die Gewährung von beschränkt persönlichen als auch Grunddienstbarkeiten beantragt werden. Expressis verbis werden die Dienstbarkeiten abutment, aqueduct und submersion aufgeführt. Abutment5i3 berechtigt den Inhaber eines Wasserwerks dazu, in fremdem Eigentum stehende Flussbetten oder -ufer sowie angrenzende Grund stücke zur Wasserförderung zu nutzen. Die Dienstbarkeit aqueduct544 berechtigt wiederum den Inhaber eines Wasserwerks dazu, fremdes Land zur Ablenkung und Abstrahierung von Wasser zu nutzen und die submersion545 gewährt das Recht zur Flutung fremder Länderei en.546 Sowohl für den Landeigentümer als auch für den Rechtsinhaber ergeben sich bestimmte Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit Dienstbarkeiten, die in sec. 128 aufgeführt sind und im Wesentlichen der reibungslosen Durchsetzbarkeit der Dienstbarkeit unter Berück sichtigung der legitimen Interessen des Landeigentümers und somit dem aus dem Common Law herrührenden Prinzip der Verhältnismä ßigkeit dienen.547 541 Siehe nur die Präambel des National W aterA ct 36 aus 1998. 542 Sec. 22 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Schedule 1 National W aterA ct 36 aus 1998. 543 Zu Deutsch etwa „Angrenzung". 544 Zu Deutsch etwa „W asserleitung" oder „Aquädukt". 545 Zu Deutsch etwa „Überschwemmung". 546 Sec. 126 National Waters A ct 36 aus 1998. Zu der vormals existenten Möglich keit, Dienstbarkeiten im Zusammenhang mit Wasser nach Common Law zu be stellen, siehe Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 119-124. 547 Siehe umfassend Thompson, W ater Law, S. 567-573 und kursorisch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 735f. 92 E. Trusts Ein Rechtsinstitut, welches gängigerweise im Grenzgebiet zwischen Sachen- und Schuldrecht verortet wird, ist der Trust. Wenn von einem Trust die Rede ist, so entsteht reflexartig eine Assoziation mit dem Trust englischer Fagon, mit seiner typischen Dichotomie aus rechtli chem und auf Billigkeit beruhendem Eigentum.548 Wäre dieses Ver ständnis des Trusts zwingend, so gäbe es im südafrikanischen Recht keine Trusts. Zwar wurde das englische Common Law in Teilen rezi piert,549 jedoch blieb das südafrikanische Recht insbesondere beim Ei gentum der römischrechtlichen Tradition treu. Demnach ist es nicht vorstellbar, dass es zwei Arten oder Formen von Eigentum gleichzei tig in Bezug auf ein und dieselbe Sache gibt. Diesem Verständnis fol gend war und ist eine vollkommene Rezeption des englischen Trusts in Südafrika ausgeschlossen.550 Charakteristisch für den Trust ist jedoch neben der Aufspaltung des Eigentums auch die Trennung zwischen der normalerweise dem Ei gentümer zustehenden Kontrolle über die Sache oder das Vermögen (trust property)551 und den mit dem Eigentum verbundenen Vorteilen. Das Prinzip, dass einem Treuhänder eine Sache zur Verwaltung nach gewissen Maßgaben zugunsten einer bestimmten Person übertragen wird, ist auch dem südafrikanischen Recht nicht fremd.552 Vielmehr 548 „Legal and equitable ownership" - De Waal, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 169 (187); Hahlo, SALJ 78 (1961), S. 195 (195); Hosten (u.a.), Introduction, S. 374 Fn. 103. Eine Übersicht zum Trust nach englischem Common Law findet sich z.B. bei Cameron, Honore's Law of Trusts, S. 24f.; Honore, in: Southern Cross, S. 849 (849f.); Hudson, Equity & Trusts, S. 45-54; sowie zum equitable owner ship Pearce/Stevens, Law of Trusts, S. 94-97. 549 Siehe § 1B.2. 550 Braun v Blann and Botha N.N.O. and another 1984 (2) SA (A) 850 (859): „[T]he English law of trusts with its dichotomy of legal and equitable ownership (...) was not received into our law. The English conception of an equitable ownership, distinct from, but co-existing with, the legal ownership is foreign to our law ." Siehe auch Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 272f.; Hahlo, SALJ 78 (1961), S. 195 (195); Zimmermann, RHR, S .199. 551 Eine Legaldefinition des trust property enthält sec. 1 Trust Property Control Act 57 aus 1988: „'trust property' or 'property' means movable or immovable property, and includes contigent interests in property, which in accordance with the provisions of a trust instrument are to be administered or diposed of by a trustee." Es kann also aus jeglichem Vermögensgegenstand bzw. jeglicher Gruppe von Vermögensgegenständen bestehen, gleichviel, ob beweglich oder unbeweg lich, körperlich oder unkörperlich - Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 242; du Toit, Trust Law, S. 7. 552 Hahlo, SALJ 78 (1961), S. 195 (195f.). Bereits das in der Kapkolonie zu Beginn der englischen Besetzung Anfang des 19. Jahrhunderts geltende römisch holländische Recht kannte Rechtsinstitute, die dem Trust englischer Art ähnelten 93 ist das südafrikanische Rechtssystem ein Paradebeispiel für eine Mischrechtsordnung mit einem ausgeprägten Trust-Recht, welches sowohl auf gesetzgeberischem Tätigwerden als auch auf richterlicher Rechtsentwicklung fußt.553 Typische Beispiele für treuhänderische Rechtsverhältnisse sind seit jeher die Vermögensverwaltung für Ver storbene, Minderjährige, Verschollene, Insolvente, Geisteskranke oder sonstige Personen, deren Interessen z.B. vor Gericht oder gegenüber Nachlasspflegern vertreten werden müssen.554 Zwar ist in Südafrika keine Totalrezeption des Trusts nach Common Law-Verständnis er folgt, für die Briten spielte dieses Institut jedoch bereits bei ihrer Er oberung der Kapkolonie Anfang des 19. Jahrhunderts eine zentrale Rolle.555 So wurde im bestehenden römisch-holländisch geprägten Rechtssystem nach Möglichkeiten gesucht, den Trust zu integrieren. Zunächst wurde versucht, den testamentarischen Trust in das Korsett des artverwandten Fideikommisses zu zwängen und den inter vivos Trust als Vertrag zugunsten Dritter zu behandeln.556 In einer der er sten Gerichtsentscheidungen zum Trust in der Südafrikanischen Uni on fasste CJ Innes die ambivalente Stellung des testamentarischen Trusts im südafrikanischen Rechtssystem des frühen 20. Jahrhunderts wie folgt zusammen: ,,[T]he English law o f trusts forms, ofcourse, no por tion o f our jurisprudence (...) but it does notfollow that testamentary dispositions couched in the form o f trusts cannot be given fu ll effect in our own law.''557 Neben einer Reihe von Legislativakten seit Entstehen der Union im Jahre 1910558 waren es insbesondere die Gerichte, welche die konkrete Ausgestaltung des Trusts und damit auch die Frage danach, in wel chem Umfang die Rezeption des britischen Verständnisses erfolgen sollte, bestimmten.559 Die Fragen, die sich den Gerichten im Zusam menhang mit Trusts stellten, waren vielfältig. Es wurde beispielsweise - Honore, in: Southern Cross, S. 849 (849f.). Zur Entwicklung des Trusts unter englischer Regentschaft bis zur Einführung der Union siehe ebd., S. 851-863. 553 De Waal, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 169 (187). 554 Honore, a.a.O. S. 849. 555 Zimmermann spricht davon, dass Trusts seit der Landung der Briten Anfang des 19. Jahrhunderts ein „vertrauter Bestandteil der hiesigen juristischen Landschaft" seien - RHR, S. 197. Zur Geschichte der Rezeption des Trusts in Südafrika siehe umfassend Du Toit, Trust Law, S. 13-20. 556 De Waal, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 169 (187). 557 Estate Kemp and others v M cDonald's Trustee 1915 AD 491 (499). 558 Administration of Estates Act 24 aus 1913; Trust Moneys Protection Act 34 aus 1934; Administration of Estates Act 66 aus 1965; Trust Property Control Act 57 aus 1988. Siehe zusammenfassend Honore, a.a.O. S. 863-867. 559 Zur Entwicklung des Trusts durch Gerichte und den Gesetzgeber siehe du Toit, Trust Law, S. 20f. 94 entgegen der englischen Regelung560 lange Jahre von südafrikanischen Gerichten entschieden, dass einem Treuhänder testamentarisch kein Auswahlrecht (power o f appointment) hinsichtlich der begünstigten Personen übertragen werden könne und dieses Recht einem Fidei kommissherren Vorbehalten sei.561 Diese Rechtsprechung wurde im Jahre 1984 durch ein Urteil der Appellate Division zumindest aufge weicht, in dem gesagt wurde, dass die Regelungen hinsichtlich der Auswahl aus dem Fideikommiss in analoger Anwendung auch auf einen Treuhänder angewendet werden können.562 Heutzutage ist an erkannt, dass auch dem Treuhänder563 und sogar den durch den Trust begünstigten Personen564 das Auswahlrecht übermittelt werden kann.565 Ein anderes Beispiel für eine zumindest vorübergehende Abweichung von englischen Prinzipien ist die Rechtsprechung zu der Frage, inwie fern treuhänderisch verwaltetes Vermögen als separat vom privaten Vermögen anzusehen ist. Entgegen der britischen Unterscheidung zwischen treuhänderisch verwaltetem und privatem Vermögen wur de noch Mitte des 20. Jahrhunderts von südafrikanischen Gerichten geurteilt, dass diese beiden Vermögensmassen eine Einheit bildeten und der aus dem Treuhandverhältnis Begünstigte im Falle der Insol venz des Treuhänders lediglich einen gleichberechtigten Anspruch habe.566 Hier waren sich die Gerichte allerdings seit jeher uneinig und es gab auch Entscheide, die zur gleichen Zeit bereits in eine andere 560 Zur englischen Regelung siehe umfassend Pearce/Stevens, Law of Trusts, S. 379-405. 561 W estminster Bank Ltd. N.O. and others v Zinn N.O. 1938 AD 57 (65, 78); Union Government (Minister of Finance) v Olivier 1916 AD 74 (89f.); Honore, a.a.O. S. 869f. 562 Braun v Blann and Botha N.N.O. and another 1984 (2) SA (A) 850 (866f.). Ist der Auswählende gleichzeitig Treuhänder, so muss jedoch die Gruppe von po tenziell Begünstigten bzw. das mit der Begünstigung zu erreichende Ziel von vornherein feststehen, siehe a.a.O. S. 867. 563 Tijmstra N.O. v Blunt-MacKenzie N.O. and others 2002 (1) SA (T) 459 (462). 564 Levin and another v Gutkin, Fisher and Schneier N.N.O. and others 1997 (3) SA (W) 267 (273). 565 Du Toit, Trust Law, S. 114f. 566 Hansen's Estate v Commissioner for Inland Revenue 1956 (1) SA (A) 398 (405f.); Ex parte Estate Kelly 1942 OPD 265 (271): „[A] person who has deposited money with another may vindicate it, if he has deposited it as a corpus, i.e., enclosed in a separate receptacle or sealed in some way. If he merely paid over the money, however, he has only a concurrent claim in case of the bailee's insolvency. In the absence of some special covenant in respect of the deposit, this seems to me in accordance with principle." Ebenso (wenn auch mit Bedenken) Zimmermann, RHR, S. 199. 95 Richtung deuteten.567 Nach einigen zwischenzeitlichen Anpassungen wurde 1988 vom Gesetzgeber schließlich explizit geregelt, dass das treuhänderisch verwaltete Vermögen keinen Bestandteil des privaten Vermögens des Treuhänders darstellt.568 Der Treuhänder kann also dem Trust in privater Funktion ein Geschenk machen, welches er dann in offizieller Funktion entgegenzunehmen und zu verwalten hat.569 Damit ist sichergestellt, dass im Falle der Insolvenz des Treu händers das treuhänderisch verwaltete Vermögen (trust property) nicht in die Insolvenzmasse fällt.570 Ein weiterer Anwendungsbereich für Trusts ist in Südafrika das Ge sellschaftsrecht. Unternehmen werden als Trusts gegründet und so wird etwa im Vergleich zu Personengesellschaften grundsätzlich eine auf das Treuhandvermögen beschränkte Haftung des Treuhänders sichergestellt.571 Diese generell für Trust-Verhältnisse anerkannte be 567 In Incorporated Law Society, Transvaal v Visse and others 1958 (4) SA (T) 115 (118, 122) heißt es etwa: „The very essence of a trust is the absence of risk. (...) [I]t is imperative that trust moneys in the possession of an attorney should be available to his clients the instant they become payable and that they are generally payable before and not after demand. (...) Money standing to the credit of such trust account in the bank enjoys special protection particularly in the event of death or insolvency, because (...) such amount does not form part of the assets of the attor ney and is not liable to attachment at the instance of any creditor of the attorney. Only the excess which remains after the payment of the claims of all persons whose moneys have, or should have, been deposited in such trust account, is deemed to form part of the assets of such attorney." In die gleiche Kerbe schlägt das ca. ein Jahr später ergangene Urteil zu einem inter vivos Trust des High Court aus Südrhodesien (heutiges Simbabwe), Ex parte M ilton N.O. 1959 (3) SA (SRH) 357 (349): „The precise juristic niche into which to place a purely administrative trust created by contract, such as the present is (...) still a matter of doubt. It would seem that in certain instances it is regarded as possessing some sort of qua si personality (...)." 568 Durch den Trust Property Control Act 57 aus 1988. Dort heißt es in sec. 12: „Trust property shall not form part of the personal estate of the trustee except in so far as he as the trust beneficiary is entitled to the trust property." So auch bereits Joubert, SALJ 92 (1975), S. 22 (25): „It follows therefore that, according to our law of trusts, trust assets, the ownership of which is formally vested in a trus tee in his representative capacity as trustee for purposes of administration and in respect of which the trustee has personally no beneficial interest, do not merge with the private assets of the trustee to become assets in his personal or private estate." Zustimmend Beinart, JLH 1 (1980), S. 6 (36f.). 569 Shahmahomed v Hendriks and others 1920 AD 151 (154-160); Cameron (u.a.), H onore's Law of Trusts, S. 71. 570 Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 70f., 559; du Toit, Trust Law, S. 108f. 571 Honore, in: Southern Cross, S. 849 (871). 96 schränkte Haftung des Treuhänders für Treuhandschulden572 steht im Gegensatz zu der englischen Regelung, wonach Treuhänder grund sätzlich auch mit ihrem privaten Vermögen haften müssen.573 Bei Ver letzung der treuhänderischen Pflichten haftet der Treuhänder jedoch auch nach südafrikanischem Recht mit seinem privaten Vermögen.574 Letztlich verbleibt noch die Frage nach der Rechtsnatur des Trusts, welche in Südafrika jedoch deutlich weniger Brisanz birgt als etwa im englischen Common Law. Denn das südafrikanische System lehnt wie bereits erwähnt - eine Aufspaltung des Eigentums jeglicher Art ab. Das Resultat ist, dass im Falle eines gewöhnlichen Trusts575 der Treuhänder vollkommen unstreitig Eigentümer des Treuhandvermö gens ist und der Begünstigte einen lediglich schuldrechtlichen bzw. persönlichen Anspruch gegen den Treuhänder hat.576 Insofern ist der Trust im südafrikanischen Recht für die Frage nach der Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten von weniger 572 Ehrlich v Rand Cold Storage and Suppy Co. Ltd. 1911 TPD 170 (170, 172, 183); Re Estate Potgieter 1908 TS 982 (983, 1000-1007); Standard Bank v Jacobsohn's Trustee (1899) 16 SC 352 (353f.); Du Toit, Trust Law, S. 103. Für Ausnahmen von diesem Grundsatz, insbesondere bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung der treuhänderischen Sorgfaltspflicht, siehe du Toit, Trust Law, S. 103-107. 573 Ehrlich v Rand Cold Storage and Suppy Co. Ltd. 1911 TPD 170 (172, 183); Honore, a.a.O. S. 859. 574 Umfassend zu zivil- und strafrechtlichen sowie administrativen Folgen eines Fehl Verhaltens des Treuhänders siehe Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 361-416; du Toit, Trust Law, S. 103-107. 575 Der Hinweis auf den „gewöhnlichen" Trust rührt daher, dass es in Südafrika auch sog. ownership-trusts, bei denen das (alleinige) Eigentum auf den Treuhänder übergeht und der sog. bewind trust existieren, nach dem der Begünstigte gleichzei tig Eigentümer der jeweiligen Vermögensgegenstände werden kann und der Treuhänder diese lediglich verwaltet. Letztere Konstruktion ist zwar unüblich, aber durchaus rechtlich zulässig. Das häufigste Anwendungsbeispiel für den be wind trust liegt bei einem testamentarischen Trust, der vorsieht, dass z.B. die Kon trolle über ein Grundstück erst dann auf eines der Kinder des Testators überge hen soll, wenn es ein bestimmtes Alter (z.B. 25 Jahre) erreicht hat. Das Kind kann gleichwohl schon vorher vom Treuhänder die Übertragung des Eigentums ver langen, obwohl dieser bis zum Erreichen der Altersgrenze Kontrolle über das Grundstück ausübt. Doch auch in diesen Sonderfällen findet nach südafrikani schem Recht niemals eine Aufspaltung des Eigentums nach englischem Vorbild statt - Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 272f.; de Waal, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 169 (187); du Toit, Trust Law, S. 179f. 576 Commissioner for Inland Revenue v Lazarus' Estate and another 1958 (1) SA (A) 311 (321-323); Estate Kemp and others v M cDonald's Trustee 1915 AD 491 (503, 506, 510); Beinart, JLH 1 (1980), S. 6 (35); De Waal, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 169 (187); Du Toit, Trust Law, S. 119f.; Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 558; Hosten (u.a.), Introduction, S. 374; Zimmermann, RHR, S. 199. 97 großem Interesse als im englischen Common Law, bei dem insbeson dere das auf Billigkeit beruhende, geteilte Eigentum des Treuhänders an den verwalteten Vermögensgegenständen den besonderen Reiz in Hinblick auf diese Frage ausmacht. Durch die Aufteilung von pri vatem und treuhänderisch verwaltetem Vermögen des Treuhänders ist der persönliche Anspruch eines Begünstigten gegen den Treuhän der jedoch besonders geschützt. Insofern wurde in älteren südafrika nischen Gerichtsentscheiden laut darüber nachgedacht, diesem An spruch dinglichen Charakter zuzusprechen.577 Diese Ansicht fand und findet jedoch keinen Zuspruch mehr, sodass der persönliche Charak ter heutzutage einhellig anerkannt ist.578 Man könnte allenfalls von einem besonders geschützten persönlichen Recht sprechen.579 F. (Imm obilien-)Besitz Eine Auseinandersetzung mit dinglichen Rechten wäre schlicht un vollständig, wenn nicht auch der Besitz zumindest kursorisch erörtert würde. Die viel diskutierte Frage, ob Besitz eine faktische Gegeben heit bzw. eine Tatsache oder ein (dingliches) Recht darstellt, wird auch im südafrikanischen Rechtswesen leidenschaftlich und umfas send diskutiert.580 Einigkeit herrscht insofern, als bestimmte Rechte aus dem Besitz folgen bzw. mit diesem in Zusammenhang stehen.581 Wesentlicher Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit sind Rechte an Immobilien, in diesem Fall also der Immobilienbesitz. Ohne zu weit vorzugreifen, kann gesagt werden, dass der reine Immobi lienbesitz auch in Südafrika kein im Grundbuch eintragungsfähiges Recht ist. Gleichwohl generiert eine nähere Betrachtung der Diskussi on um die Rechtsnatur des Besitzes nützliche Erkenntnisse über den Charakter dinglicher Rechte in Südafrika. Zunächst ist festzuhalten, dass Besitz - ganz nach römischrechtlicher Tradition - auch in Südafrika aus zwei Elementen besteht: physische bzw. körperliche Kontrolle über eine Sache durch eine Person (corpus) 577 Ex parte Estate Kelly 1942 OPD 265 (272). In Lucas' Trustee v Ismail and Amod 1905 TS 239 (242-244) wurde der dingliche Charakter zwar in Erwägung gezogen, jedoch letztlich abgelehnt. 578 Siehe Fn. 576. 579 So Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts, S. 559: „The beneficiary may be said to have a protected right in personam." 580 Schon römisch-holländische Juristen wie Hugo de Groot, Johannes Voet, Johannes van der Linden und Ulrich Huber stritten über die Frage nach der (Rechts-)Natur des Besitzes. Siehe dazu van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (86f.). 581 Siehe z.B. Forder, SALJ 103 (1986), S. 83 (97-102); Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 12. 98 sowie dem inneren Willen, Sachherrschaft über diese auszuüben (animus).582 Zu unterscheiden ist zwischen berechtigtem und unbe rechtigtem Besitz. Eine Person mit Besitzrecht (ius possidendi) kann die Wiedereinräumung des Besitzes von jedermann verlangen. Der rein tatsächliche Besitzer ohne Besitzrecht hat lediglich die Rechte und Privilegien, die aus der reinen Tatsache des Besitzes folgen (ius posses sionis).583 Sowohl in der südafrikanischen Literatur als auch in der Rechtspre chung wird die Meinung vertreten, dass Besitz ein dingliches Recht ist.584 Auf der anderen Seite wird etwa vertreten, dass der Besitz ein bloßes Anhängsel des Sachenrechts585 oder ein Recht eigener Art586 darstellt. Vorherrschend scheint die Ansicht zu sein, zwischen dem Besitz als rein faktischer Position und den aus dem Besitz folgenden Rechten zu unterscheiden.587 Die hierfür vorgebrachte Argumentati onslinie lautet wie folgt. Der Anspruch auf Besitz ist oftmals lediglich eine Folge aus einem oder mehreren (anerkannten) dinglichen Rech ten (i.e. ius possidendi). Bei vorliegendem Besitzrecht ist der Besitz je doch nur eine Folge aus einem (nicht notwendigerweise dinglichen)588 Recht. Auf der anderen Seite deutet der Umstand, dass auch dem un rechtmäßigen Besitzer einige Besitzschutzansprüche selbst gegen den Eigentümer zustehen, darauf hin, dass hier ein eigenständiges Recht zugrunde liegen muss.589 Dies führt jedoch insofern zu Unbehagen, als der unrechtmäßige Besitzer (z.B. Hausbesetzer) ein Recht haben 582 De Groot, Inleidinge, II. 2 (2); Hahlo/Kahn, Union, S. 574; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 12; W ille's Principles, S. 449-452. 583 Zur Unterscheidung zwischen ius possidendi und ius possessionis siehe näher Joubert, SALJ 79 (1962), S. 130 (130f.). 584 Chiloane v Maduenyane 1980 (4) SA (W) 19 (22f.); Buchholtz v Buchholtz 1980 (3) SA (W) 424 (425); Matthee v Schietekat 1959 (1) SA (C) 344 (347); Forder, SALJ 103 (1986), S. 83 (99-102); Lee, Introduction, S. 121f.; Massdorp/Haal, Law of Pro perty, S. 12; van W armelo, Actjur 1959, S. 84 (88). 585 De Vos, Actjur 1959,184 (199): „aanhangsel tot die Sakereg". 586 Siehe Kleyn/Boraine, Law of Property, S. 111; Schoeman, Law of Property, S. 116. 587 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 274f.; de Groot, Inleidinge, II. 2 (1); Kleyn/Boraine, The Law of Property, S. 113; van der Walt, THRHR 53 (1990), S. 316 (321-324); W ille's Principles, S. 446. 588 Auch der Entleiher hat z.B. ein Recht zum Besitz. 589 Dieser Gedanke entstammt der sog. „Theorie der subjektiven Rechte", wonach jedem Rechtsbehelf ein eigenes Recht zugrunde liegen muss. Siehe van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (201-246); van der Walt, THRHR 53 (1990), S. 316 (316-329); ders. THRHR 55 (1992), S. 170 (190-192). Zur Theorie in Bezug auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten siehe § 4A.III. 99 würde und man somit semantisch widersprüchlich von einem un rechtmäßigen Recht sprechen müsste. Um all dies zu vermeiden, wird eben davon ausgegangen, dass der Besitz an sich nur ein faktischer Zustand ist, der gewisse Rechte nach sich zieht.590 Fest steht, dass der Besitz auch im südafrikanischen Rechtsgefüge eine Sonderstellung innehat. Die Einordnung des Besitzes wird nicht ohne Grund seit jeher kontrovers diskutiert und lässt so manchen resignie rend auf die rein akademische Natur dieser Frage hinweisen.591 Es spricht einiges dafür, der Mehrheitsmeinung zu folgen und insbeson dere die Relevanz der Frage, ob der Besitz ein dingliches Recht dar stellt, nicht zu überschätzen. Die im Zuge dieser Arbeit diskutierten Theorien zur Abgrenzung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien592 taugen zudem nicht als Gradmesser für eine Einordnung des Besitzes. Sie sind insbesondere auf die Abgrenzung von persönlichen Rechten und beschränkt dinglichen Rechten in Ge stalt von Dienstbarkeiten oder ähnlichen dinglichen Rechten sui gene ris konzipiert, da hier die größte praktische Relevanz liegt. 590 Siehe zusammenfassend Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 274f. 591 Forder schätzt realistisch ein: „It is unrealistic to try to answer the general question 'Is possession a real right'", SALJ 103 (1986), S. 83 (98); Hahlo und Kahn sagen: „It is not possible to give any general dogmatic definition of possession in South African law as the meaning of this concept is dependent on the context in which and the purpose for which it is used" - Union, S. 574. Siehe zudem Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 273; W ille's Principles, S. 446. 592 Siehe § 5. 100 § 3 Relevanz der Unterscheidung Zur Illustrierung der Relevanz der Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten an Immobilien behaupten Mostert und Pope, dass es eine „Hierarchie der Rechte" innerhalb des Grundstücks rechts gebe, die auf dem durch das Grundbuch hervorgerufenen Schutz fuße.593 In Pyramidenform wird das Eigentum als Spitze dar gestellt, beschränkt dingliche Rechte bilden den Mittelteil und alle sonstigen nicht-dinglichen Rechte das Fundament. Eine Hierarchie bringt eine Rangordnung zum Ausdruck, sodass dingliche Rechte nach dieser Lesart höherrangig, stärker und schutzintensiver sind als persönliche Rechte.594 Zu beachten ist, dass relevante Abgrenzungsfälle hauptsächlich im Grenzgebiet zwischen beschränkt dinglichen Rechten, die an Immobi lien bestehen, und artverwandten persönlichen Rechten auftreten und nicht etwa bei der Frage nach der rechtlichen Einordnung des Eigen tums.595 Dies schließt freilich nicht aus, dass z.B. Grundsätze, die im Rahmen des Eigentums entwickelt wurden mutatis, mutandis für an dere dingliche Rechte ebenso zur Anwendung kommen. Gemein haben dingliche und persönliche Rechte zunächst, dass sie zusammen mit Immaterialgüterrechten die Vermögensbestandteile eines Rechtssubjekts bilden. Insofern bestimmen sowohl dingliche als auch persönliche Rechte die Kreditwürdigkeit des Rechtssubjekts.596 A. Historische Entwicklung Die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten erwächst letztlich aus dem Umstand, dass es gängigerweise, zumindest in Rechtsordnungen mit römischrechtli chem Ursprung, eine Distinktion zwischen Sachen- und Schuldrecht gibt. Dies lässt sich auf das römische Aktionensystem zurückführen, in dem u.a. zwischen actiones in rem und actiones in personam unter 593 Mostert/Pope, Law of Property, S. 47 - „hierarchy ofrights". 594 Mostert, in: Modern Studies, S. 3 (5f.): „For purposes of publicity of land use and control, ownership and limited real rights rank higher than other rights, because they are registrable. Therefore, they represent better, more secure forms of title, because they can be protected by real remedies. Moreover, because of their publication through registration, they are enforceable in many situations, against a multitude of persons. W ithin this hierarchy model of landownership, rights oth er than ownership and registrable real rights rank low, and accordingly do not enjoy the same kind of publicity or protection." 595 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (179). 596 Sonnekus, in: Dingliche Rechtsposition und Verkehrsschutz, S. 101 (103f.). 101 schieden wurde.597 Dieses im Wesentlichen auf eine prozessuale Be wältigung von Rechtsstreitigkeiten gestützte System diente als Vor bild für die später vorgenommene Unterteilung des materiellen Zivil rechts, insbesondere durch mittelalterliche Kommentatoren wie Bartolus de Saxoferrato.59& Die actio in rem schützte das, was wir heute als dingliche Rechte bezeichnen würden, etwa das Eigentum, Pfandrech te oder Dienstbarkeiten. In diesen Aktionen legte der Kläger lediglich dar, dass er in Bezug auf eine bestimmte Sache ein Recht hat. Dieses Recht hatte dann gegenüber jedermann Bestand. Für die Geltendma chung einer actio in personam musste hingegen dargelegt werden, dass man ein Recht gegenüber einer anderen, spezifischen Person (dem Beklagten) hatte und eine Drittwirkung war grundsätzlich ausge schlossen.599 Das römische Recht kannte - im Gegensatz zum heutigen südafrika nischen System - einen strengen numerus clausus dinglicher Rechte.600 Die Anzahl dinglicher Rechte war jedoch nicht deswegen begrenzt, weil man diesen eine besondere Qualität oder überlegene Eigenschaf ten zuschrieb, sondern schlicht deshalb, weil die gesellschaftlichen Umstände zu der Zeit keine weiteren Sachenrechte erforderten. Hätte der soziale Nutzen eines bestimmten Rechts ein höheres Schutzniveau erfordert, so wären vermutlich auch weitere dingliche Rechte aner kannt worden.601 In der postklassischen Zeit des sog. Vulgarrechts im 3./4. Jahrhundert n. Chr. blieb auch das Sachenrecht nicht vom quali tativen Verfall des Rechtswesens verschont. So wurden jegliche An sprüche, die auf die Zahlung von Geld gerichtet waren, als actiones personales bezeichnet. Auf der anderen Seite standen solche Ansprü che, deren Objekt eine körperliche Sache außer Geld war. Die actio in rem wurde also für sämtliche Ansprüche verwendet, die eine körperli che Sache zum Gegenstand hatten, gleichviel, ob dem Anspruch ein nach heutigem Verständnis persönliches oder dingliches Recht zu 597 Feenstra, JR 1982, S. 106 (106); Reinsma, Het Onderscheid, S. 197; Schottens, A ctjur 1958, S. 163 (165); Scott, CILSA 39 (2006), S. 152 (165); van der Merwe/Pienaar/de Waal, South Africa, S. 102; van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (203f.); van W armelo, Actjur 1959, S. 84 (84f.); ders. Roman Civil Law, paras. 166. Van der W alt widerspricht dieser Ansicht vehement und nennt die Annahme, dass die römischen Aktionen Vorreiter der heutigen dingli chen und persönlichen Rechte sind, eine „oversimplified assumption", THRHR 55 (1992), S. 170 (172f.). 598 Siehe insbesondere van W armelo, Actjur 1959, S. 84 (84-86). Zu Bartolus siehe Scholtens, Actjur 1958, S. 163 (163). 599 Van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (84f.). 600 Siehe § 2B.II. 601 Van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (87). 102 grundelag. Der Hauptunterschied zur klassischen Denkweise war, dass im Vulgarrecht nicht auf den Rechtsgrund, also das zugrunde liegende Recht (i.e. die Anspruchsgrundlage) geschaut wurde, son dern lediglich eine Orientierung an dem infrage stehenden Rechtsob jekt erfolgte.602 Diese Ungenauigkeiten wurden im Laufe des Mittelalters ausgemerzt. Dem einflussreichen deutschen Juristen Johannes Apel wird zuge schrieben, dass er in seinem magnum opus, den Methodica,603 einen Un terschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten insofern be reits Mitte des 16. Jahrhunderts etabliert hat, als er das Privatrecht in Sachen- und Schuldrecht unterteilte.604 Die endgültige gedankliche Transformation der römischen Aktionen hin zu materiellen Rechten, wie es sie heute auch in Südafrika gibt, vollzog sich in einem langwie rigen Prozess, insbesondere über den römisch-holländischen Vorden ker Hugo de Groot Anfang des 17. Jahrhunderts,605 bis in das 19. Jahr hundert und dem Wirken von deutschen Pandektisten wie Anton Thibaut, Alois von Brinz und Bernhard Windscheid.606 Vor südafrikanischen Gerichten wurde die Frage nach der Unter scheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobi lien erstmals gegen Ende des 19. Jahrundert in einer Entscheidung des Supreme Court diskutiert.607 Intensive Auseinandersetzungen spezi fisch zu diesem Thema finden sich zudem etwa in Aufsätzen von Wil le aus den 1930er Jahren608 oder von van Warmelo aus dem Jahre 1959.609 602 Siehe zu den actiones in rem und in personam im Vulgarrecht ausführlich Levy, W est Roman Vulgär Law, S. 219-232. In Hinblick auf die beschriebene Orien tierung am Rechtsobjekt schreibt Levy (a.a.O. S. 221): „fOjw the one side there are those actions which are directed toward the recovery o f an individual thing (res specialis) (...), while on the other side there are the actiones personales, i.e. those actions which hold a person liable (persona pulsetur). I fth e latter alternative is to have any meaning at all, it can only refer to those actions in which no particular thing or aggregate ofth ings constitutes the subject o fthe lawsuit, hence actionsform oney (...)." 603 M ethodica dialectics ratio ad jurisprudentiam accomodata (1535). 604 Feenstra, JR 1982, S. 106 (107), ders. Ius in re, S. 17-19; van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (206). 605 Siehe zu de Groot insbesondere van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (174 177). 606 Siehe dazu insbesondere van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (172-178); zu dem van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (202-206); Wil le's Principles, S. 428. Feenstra sieht diese Transformation bereits als W erk der sog. Postglossatoren (i.e. Kommentatoren) an, JR 1982, S. 106 (106-120). 607 Consistory of Steytlerville v Bosman (1892-1893) 1 0 S C 6 7 (69f.). 608 SALT 1 (1932), S. 6f., 36f. 609 Actjur 1959, S. 84. 103 Das Vorstehende verdeutlicht, dass sich diese Forschungsarbeit nicht etwa mit einem neuen Problem befasst, welches durch moderne ge sellschaftliche Entwicklungen entstanden ist oder dessen Behandlung in der bisherigen Jurisprudenz ein Schattendasein geführt hätte. Es ist ein altes, jedoch ewig junges Problem, das insbesondere in Bezug auf Immobilien nie an Relevanz verloren hat. Sprachlich elegant und in haltlich vollkommen zutreffend schrieb van Warmelo610 bereits vor beinahe 60 Jahren: ,,[E]ven the most familiär things or concepts are never the worse fo r renewed scrutiny and fo r being, figuratively speaking, dusted and tidied. Matters o f an intellectual nature, especially those which are, to use a Gallicism, the most accepted, should always be subjected to reexamination and scrutiny by the holy goddess ofD oubt.“ B. Erwerb dinglicher und persönlicher Rechte an Immobilien Ein entscheidender Unterschied zwischen (beschränkt-) dinglichen und persönlichen Rechten liegt in den rechtlichen Voraussetzungen für ihre Entstehung und Übertragung. Eine lehrbuchhafte Darstellung aller diesbezüglichen Feinheiten erfolgt zugunsten einer problemori entierten Erörterung der wichtigsten Merkmale an dieser Stelle nicht. Bei dinglichen Rechten wird je nachdem, ob das Recht mit oder ohne Zutun des Rechtsvorgängers neu kreiert oder ob es bereits existiert und lediglich übertragen wird, ein Unterschied zwischen originärem und abgeleitetem Rechtserwerb gemacht.611 Der originäre Erwerb ist jedoch lediglich mit Bezug auf das Eigentum relevant. Im Falle be schränkt dinglicher Rechte muss bereits von vornherein Eigentum oder das zu übertragende dingliche Recht bestehen und der gegen wärtige Rechtsinhaber oder der Eigentümer müssen an dem Übertra gungsakt mitwirken.612 Zudem spielt der originäre Erwerb bei beweg lichen Sachen eine weitaus größere Rolle als bei Immobilien. 610 Actjur 1959, S. 84 (84). 611 In Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v ERF 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (1000) stellt A J van der Westhuizen die strikte Unterscheidung zwischen originärem und abgeleitetem Erwerb süffisant infrage: ,,[T]he rigid distinction between the original and derivative ways o f acquisition o f property might well be questionable, in spite o fit s usefulness fo r the purposes o fbasic classifications and explanations in textbooks." Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 71. 612 Siehe zum originären Eigentumserwerb C. G. van der Merwe, in: Southern Cross, S. 701 (701-725). 104 I. Dingliche Rechte Südafrika folgt bei der Übertragung von Sachenrechten ganz der rö misch-holländischen Tradition.613 Das bedeutet, dass das dingliche Rechtsgeschäft, sprich die Übertragung oder der Erwerb des be schränkt dinglichen Rechts, von dem zugrunde liegenden Schuldver hältnis zu unterscheiden ist. Durch den Abschluss eines Kaufvertrags wird somit noch kein sachenrechtlicher Rechtstransfer vollzogen und es bedarf eines separaten Rechtsgeschäfts. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn das schuldrechtliche und das sachenrechtliche Rechtsgeschäft zeitgleich, etwa bei einem Alltagsgeschäft, erfolgen.614 Die sich hieraus ergebende Dichotomie aus schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft ist Ausfluss des auch in Südafrika gelten den Abstraktionsprinzips.615 Der abgeleitete Erwerb von dinglichen Rechten an Immobilien hat grob gesagt zwei Voraussetzungen, eine subjektive und eine objekti ve, die zu einem bestimmten Zeitpunkt gemeinsam vorliegen müssen. Zum einen bedarf es einer bestimmten subjektiven Willensüberein kunft oder Einigung zwischen den beteiligten Parteien (animus) und zum anderen eines objektiven Übertragungsaktes (corpus), der bei Immobilien in Form der Eintragung in das Liegenschaftsregister sei nen Niederschlag findet.616 613 Die „holländischen" Einflüsse auf das römische Recht sind auf diesem Gebiet jedoch sehr überschaubar, sodass hier im W esentlichen römisches Recht zur An wendung kommt. Auch englisches Common Law hat - wie so oft auf dem Gebiet des Sachenrechts - keinen signifikanten Einfluss auf die Methoden der Übertra gung von dinglichen Rechten in Südafrika genommen - Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727f.); Lee, Introduction, S. 130. Zum Teil wird insofern auch nur von römischem Recht gesprochen (Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280)): „Our law follow ing Roman law, distinguishes between the contractual relation or, more generally, the circumstances underlying the Intention to transfer ownership by tra ditio, and thepassing ofownership itself" 614 De W et v Santam Bpk 1996 (2) SA (A) 629 (638); Lendalease Finance (Pty.) Ltd. v Corporacion de Mercaedo Agricola and others 1976 (4) SA (A) 464 (489); Cornelissen N.O. v Universal Caravan Sales (Pty.) Ltd. 1971 (3) SA (A) 158 (179); Ambassador Factors Corporation v K. Koppe & Co. 1949 (1) SA (T) 312 (318); Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280); W ille's Principles, S. 520; siehe auch sec. 16 DRA. 615 Siehe § 2B.I. 616 Info Plus v Scheelke and another 1998 (3) SA (SCA) 184 (189); W ille's Princi ples, S. 520. 105 1. Dingliche Einigung Zunächst muss die zu übertragende Sache verkehrsfähig sein (res in commercio).617 Dies schließt solche Sachen aus, die nicht im Eigentum von privatrechtlichen Subjekten stehen können, wie z.B. im staatli chen Eigentum stehende Ländereien (res publicae)618 oder auch unkör perliche Gegenstände wie etwa Rechte (res incorporales).619 Sec. 3 Abs. 1 lit. (c) bis (s) DRA benennt zudem mögliche Rechtsge schäfte, die im Zusammenhang mit einer Immobilie infrage kommen. Im Wesentlichen kann der eingetragene Eigentümer demnach sein Eigentum übertragen, mit beschränkt dinglichen Rechten belasten oder auch sonstige Rechte an Immobilien (wie etwa einen Mietver trag) registrieren lassen. Es bedarf zum Zeitpunkt der Registrierung seitens des Übertragenden der Intention, das infrage stehende dingliche Recht zu übertragen und seitens des Empfängers einen entsprechenden Willen, das Recht zu erlangen.620 Damit ist der von der Causa unabhängige dingliche Ver trag beschrieben, dessen Existenz seit den 1980er Jahren621 in der süd afrikanischen Jurisprudenz anerkannt ist.622 617 Van Warmelo, Roman Civil Law, para. 152. Nicht zu verwechseln sind die ver kehrsfähigen Sachen mit der Voraussetzung des commerciums für die Stellung als Eigentümer. Demnach konnten nach römischem Recht nur römische Bürger und solche, denen commercium gewährt wurde, Eigentümer einer Sache sein. Freilich hätte der römische Handel ohne die Möglichkeit, auch Nicht-Römern Eigentum zu gewähren, nicht florieren können. Daher gab es für diese eine eigene Form des Eigentums, das sog. peregrinus oder zu Deutsch etwa „Wanderfalkeneigentum" (im Englischen „peregrine ownership"). Dieses wurde nicht nach zivilen Regeln, son dern nach völkerrechtlichen Grundsätzen (ius gentium) erworben. Über die ge nauen Unterschiede zwischen dem klassischen dominium und peregrinus ist wenig bekannt. Siehe dazu etwa Du Plessis, Roman Law, S. 156. 618 Du Plessis, Roman Law, S. 152. 619 Lee, Introduction, S. 138. Zu den res incorporales siehe du Plessis, Roman Law, S. 151f.; van Warmelo, Roman Civil Law, para. 159. 620 Dreyer and another N.N.O. v AXZS Industries (Pty.) Ltd. 2006 (5) SA (SCA) 548 (554-558); Absa Bank Ltd. t/a Bankfin v Jordashe Auto CC 2003 (1) SA (SCA) 401 (407); Chong Sun Wood Products Pte Ltd. v K&T Trading Ltd. and another 2001 (2) SA (D) 651 (656); Info Plus v Scheelke and another 1998 (3) SA (SCA) 184 (189); Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999); Concor Construction (Cape) (Pty.) Ltd. v Santambank Ltd. 1993 (3) SA (A) 930 (933); Trust Bank van Afrika Bpk. v W estern Bank Bpk. en andere N.N.O. 1978 (4) SA (A) 281 (281f.). 621Air-Kel (EDMS) Bpk. h/a Merkel Motors v Bodenstein en 'n ander 1980 (3) SA (A) 917 (922). 622 Der dingliche Vertrag wird in Südafrika landläufig mit dem afrikaansschen Begriff „saaklike ooreenkoms" beschrieben (auch in der englischen Literatur und englischen Gerichtsentscheiden). Vor der gerichtlichen Anerkennung des dingli 106 Darüber hinaus müssen sowohl der Übertragende als auch der Emp fänger die nötige Geschäftsfähigkeit besitzen, um das dingliche Recht zu übertragen.623 Minderjährige oder sonst beschränkt geschäftsfähige Personen unterliegen somit in Hinblick auf den dinglichen Vertrag den gleichen Beschränkungen wie auch in Bezug auf die zugrunde liegende Causa. Schließlich muss die Übertragung entweder vom In haber des betroffenen dinglichen Rechts ausgeführt werden oder von einem entsprechend bevollmächtigten Vertreter.624 Das bedeutet, dass eine Person, die zwar rechtmäßig und wirksam einen schuldrechtli chen Vertrag über den Verkauf eines ihr nicht gehörendend Grund stücks abschließen kann und somit der vertraglichen Verpflichtung zur Eigentumsübertragung ausgesetzt ist, nicht gleichzeitig auch wirksam das Eigentum auf den Käufer übertragen kann.625 Dieser Grundsatz geht letztlich auf die römischrechtliche Regel nemo plus i uris ad alium transferre potest quam ipse habet zurück, welche besagt, dass niemand mehr Rechte auf einen anderen übertragen kann, als er selbst innehat.626 Diese Maxime wird ob ihrer Tragweite und grund sätzlichen Bedeutung auch als „Goldene Regel des Sachenrechts" be zeichnet.627 Ausfluss dieses Grundsatzes ist u.a., dass im südafrikani schen Recht kein gutgläubiger Erwerb als Sondertatbestand des abge leiteten Rechtserwerbs in Hinblick auf dingliche Rechte existiert.628 chen Vertrages gab es zwar vereinzelt Stimmen in der Literatur, die auf dessen Existenz hingewiesen haben (z.B. Scott, TSAR 1979, S. 48 (48-52)), die Gerichte verwiesen jedoch lediglich auf die Intention der beteiligten Parteien, ein bestimm tes Recht zu übertragen bzw. zu erhalten (z.B. Cornelissen N.O. v Universal Ca ravan Sales (Pty.) Ltd. 1971 (3) SA (A) 158 (179)). 623 Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999). 624 Absa Bank Ltd. t/a Bankfin v Jordashe Auto CC 2003 (1) SA (SCA) 401 (407); Desai N.O. v Desai and others 1996 (1) SA (A) 141 (148); Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999); Air-Kel (EDMS) Bpk. h/a Merkel Motors v Bo denstein en 'n ander 1980 (3) SA (A) 917 (922); Lee, Introduction, S. 137; Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (728-734). 625 Der Verkäufer müsste sich in diesem Fall entweder zunächst selbst das Eigen tum beschaffen oder so auf den tatsächlichen Eigentümer einwirken, dass dieser das Eigentum w irksam auf den Käufer überträgt - Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 73. 626 Van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 243, 251. Alternativ auch wemo dat quod non habet („Niemand kann geben, was er nicht hat") - du Plessis, Roman Law, S. 180. 627 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 73. 628 LG Hamburg v. 25.06.1998, Az. 302 O 16/98 (=RIW 1998, S. 892 (893)); Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (119). 107 2. Iu sta causa trad ition is Trotz der heute existierenden allgemeinen Anerkennung, dass das südafrikanische Recht dem Abstraktions- und nicht dem Kausalprin zip folgt,629 wird erstaunlicherweise die Notwendigkeit einer weiteren Voraussetzung diskutiert, nämlich der sog. iusta causa traditionis. Was genau damit gemeint ist und ob die iusta causa überhaupt als eigene Voraussetzung anzuerkennen ist oder etwa bereits durch den wirk samen dinglichen Vertrag verwirklicht wird, bedarf einer näheren Be trachtung. Ins Deutsche übersetzt kann von „Rechtsgrund der Über tragung" gesprochen werden. Doch eine rein sprachliche Übersetzung führt freilich nur selten zu dem gewünschten Ergebnis. Vielmehr ist der Terminus auf seine Bedeutung hin zu überprüfen. Es ist zunächst denkbar, dass es sich dabei um das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft (i.e. die Causa) handelt, bzw. dass die Causa in vernünftiger oder angemessener Form (reasonable cause) be stehen muss.630 Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der zur Ei gentumsübertragung verpflichtende schuldrechtliche Vertrag (z.B. Kaufvertrag) infolge arglistiger Täuschung zustande gekommen ist. Somit wäre die Frage danach, ob eine iusta causa notwendig ist, gleichbedeutend mit der Frage, ob dem Kausal- oder dem Abstrakti onsprinzip gefolgt wird oder ob es vielleicht so etwas wie ein „einge schränktes Abstraktionsprinzip" gibt.631 Man kann darunter jedoch auch etwas anderes verstehen und somit die Bedeutung über die Frage nach Kausal- oder Abstraktionsprinzip hinaus erweitern. Eine in dieser Hinsicht aufschlussreiche Entschei dung stammt bereits aus dem Jahre 1941. In Commissioner o f Customs 629 Siehe § 2B.I. 630 So W ille's Principles, S. 522. 631 Ein „eingeschränktes Abstraktionsprinzip" könnte etwa so aussehen, dass das dingliche von dem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft zwar grundsätzlich unab hängig ist, sich allerdings bestimmte Nichtigkeitsgründe in Bezug auf die Causa auch auf das dingliche Geschäft auswirken. So könnte z.B. auf der einen Seite ein Kaufvertrag, der zwischen einem (gerade noch) Minderjährigen und einem voll Geschäftsfähigen geschlossen wird und somit (schwebend) unwirksam ist, ohne Auswirkung auf das dingliche Rechtsgeschäft bleiben, während ein durch argli stige Täuschung entstandener Vertrag auch zur Unwirksamkeit der Eigentums übertragung führt. Insofern könnte von einem „sittlichen M akel" gesprochen werden. In der Regel wird nur der Fall der arglistigen Täuschung (fraud) in der einschlägigen Literatur diskutiert. Wo die Grenze jedoch verlaufen soll, sprich, wann ein entsprechender Makel neben der arglistigen Täuschung noch vorliegen soll, ist unklar. Siehe spezifisch zu diesem Thema Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280-295). 108 and Excise v Randles Brothers and Hudson Ltd.632 schrieb JA Centlivres wie folgt: ,,/TJf is clear, I think, that a wide meaning must be given to the words 'justa causa' (...), and that all that these words mean (...) is that the legal transaction preceding the traditio may be evidence o f an intention to pass and acquire ownership. But there may be direct evidence o f an intention to pass and acquire ownership and, i f there is, there is no need to rely on a preceding legal transaction in order to show that ownership has, as a fact, passed. To put it more briefly it seems to me that the question whether own ership passed depends on the intention o f the parties and such intention may be proved in various ways.” Daraus ergibt sich, dass die iusta causa nicht etwa neben der Übergabe und dem (mittlerweile anerkannten) dingli chen Vertrag eine zusätzliche Voraussetzung für den abgeleiteten Er werb von Eigentum ist, sondern schlicht eine alternative Beschreibung des dinglichen Vertrags.633 Denkt man den Gedanken von Centlivres nämlich zu Ende, so steht letztlich die Erkenntnis, dass neben dem Publizitätsakt (Übergabe bzw. Registrierung) noch eine weitere Vor aussetzung vorliegen muss, nämlich ein subjektives Element - der dingliche Vertrag.634 Wie bereits angedeutet, hat es in Südafrika einige Zeit gedauert, bis das Kind (i.e. der dingliche Vertrag) auch tatsäch lich beim Namen genannt wurde und jeder letzte Zweifel konnte erst im Jahre 1980 ausgeräumt werden.635 Oppositionslos ist zudem der Umstand, dass der dingliche Vertrag, genau wie die Causa auch, sei nerseits nicht an Wirksamkeitsmängeln leiden darf.636 Die iusta causa traditionis ist somit eher als Etappe zu bewerten auf dem Weg zu der Erkenntnis, dass es in einem vom Abstraktionsprinzip dominierten Rechtssystem neben dem Publizitätsakt einer separaten dingliche Ei 633 1941 AD 369 (411). 633 Auch JA W atermeyer schreibt in derselben Entscheidung a.a.O. (398f.): „If the parties desire to transfer ownership and contemplate that ownership will pass as a result of the delivery, then they in fact have the necessary intention and the ownership passes by delivery. It was contended, however, on behalf of the appel lant that delivery accompanied by the necessary intention on the part of the par ties to the delivery is not enough to pass ownership; that some recognized form of contract (a causa habilis as Voet (...) puts it) is required in addition (...). I do not agree with that contention. The habilis causa referred to by Voet means merely an appropriate causa, that is, either an appropriate reason for the transfer or a serious and deliberate agreement showing an intention to transfer." 634 Mit Bezug zum römischen Recht schlägt van Warmelo in die gleiche Kerbe, Ro man Civil Law, paras. 252f.; ebenso Evans-Jones/MacCormack, in: New Perspec tives, S. 99 (101). 635 Siehe § 3B.I.1. 636 Zu denken ist etwa an dingliche Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder solche, die infolge eines Irrtums angefochten werden oder von einem nicht autorisierten Stellvertreter durchgeführt wurden - siehe ausführlich Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 79f. 109 nigung zwischen den Parteien bedarf. Sie stellt somit mitnichten eine eigene Voraussetzung dar, sondern geht vollkommen darin auf, dass ein wirksamer dinglicher Vertrag zusätzlich zu der Causa geschlossen werden muss.637 Eine Verbindung zwischen Causa und dinglichem Geschäft besteht somit nur insofern, als etwa ein Kaufvertrag ein In diz für das Vorliegen des zur Übertragung des dinglichen Rechts notwendigen dinglichen Vertrags sein kann. Eine Abhängigkeit im Rechtssinne besteht jedoch nicht. Jedoch spielt die Causa gerade bei der Registrierung von dinglichen Rechten an Immobilien im Deeds Registry eine verhältnismäßig große Rolle. Dies rührt daher, dass der Urkundsbeamte für die Registrie rung ein zugrunde liegendes Rechtsgeschäft identifizieren können muss, um z.B. sicherzustellen, dass steuerrechtliche Vorgaben einge halten wurden.638 Allerdings ist es in der Regel nicht notwendig, dass dieses Rechtsgeschäft etwa unanfechtbar oder auch nur wirksam ist. Zudem sieht sec. 28 Abs. 2 des Alienation o f Land Act639 vor, dass jede Veräußerung von Land, welche nicht den Anforderungen an eine wirksame Übertragungsurkunde entspricht, gleichwohl dann ab initio wirksam ist, wenn der Erwerber alle ihm nach der Urkunde oder dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft obliegenden Leistungen erbracht hat. War also von beiden Parteien gewollt, dass das Eigentum an dem Grundstück übergehen soll, so tritt die Rechtsänderung unabhängig von etwaigen schuldrechtlichen Verträgen ein. Insofern ist ein Verstoß oder auch nur eine Aufweichung des Abstraktionsprinzips bei der Übertragung von dinglichen Rechten an Immobilien nicht feststellbar. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass die Unwirksamkeit der Causa lediglich in Hinblick auf die Übertragung des dinglichen Rechts keine Auswirkungen hat. Der ohne Rechts grund Bereicherte sieht sich freilich einem einschlägigen Kondiktionsanspruch des ursprünglichen Eigentümers ausgesetzt, sodass er 637 Carey Miller, Ownership, S. 167: „In the earlier case law relating to the acquisition of land the courts emphasized the requirement of justa causa traditionis (...). Until w ell into the present Century there was no room for any distinction but, more recently, the analysis has tended to abandon the requirement of a causal basis for the passing of ownership in the development of a theory of acquisition based upon the real ('saaklike') agreem ent." 638 p er Transfer Duty A ct 40 aus 1949 sieht etwa bei bestimmten Transaktionen mit Immobilien die Entrichtung einer Transaktionsgebühr vor. 639 68 aus 1981. 110 das Eigentum, welches er z.B. infolge eines arglistig erschlichenen Kaufvertrages erlangt hat, wieder rückübertragen muss.640 3. Registrierung im D eeds R egistry Zur Veranschaulichung des objektiven Teils der Übertragung dingli cher Rechte wird im Folgenden kurz der gewöhnliche Ablauf des Re gistrierungsprozesses bei der Übertragung von Eigentum skizziert.641 Liegt eine wirksame dingliche Einigung vor, so ist die Registrierung der letzte Schritt zur Übertragung eines dinglichen Rechts an einer Immobilie. Die Befolgung aller notwendigen Voraussetzungen muss sich aus den eingereichten Dokumenten und insbesondere aus der von den Partei en Unterzeichneten Übertragungsurkunde für den Registerbeamten ergeben.642 Nachdem die Übertragungsurkunde eingehend geprüft wurde, wird sie in der Regel von dem von den Parteien bestellten Conveyancer643 oder vom bisherigen Eigentümer im Beisein des Regi sterbeamten ausgefertigt. Daraufhin attestiert der Registerbeamte 640 Im Zusammenhang mit dem bereicherungsrechtlichen Anspruch werden in Südafrika zwei Ausnahmen diskutiert. Zum einen soll dieser nicht bestehen, wenn der Leistungsaustausch infolge eines „illegalen Vertrags" (siehe dazu Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (251-254)) erfolg te und der Antragsteller seinerseits schändlich (disgraceful) gehandelt hat. Dieser Grundsatz wird mittlerweile allerdings nicht mehr strikt angewandt. Vielmehr kann eine Ausnahme von der Ausnahme gemacht werden, um Ungerechtigkeit zu vermeiden oder die öffentliche Ordnung zu wahren - siehe Jajbhay v Cassim 1939 AD 537 (544), wo es heißt: ,,[T]he rule expressed in the maxim in pari delicto -poti or conditio defendentis is not one that can or ought to be applied in all cases, that it is subject to exceptions which in each case -must befound to exist only by regard to the principle o f public policy." Zum anderen werden Ausnahmen diskutiert, wenn der schuld rechtliche Vertrag lediglich infolge von Nichtbeachtung einschlägiger Formvor schriften unwirksam ist und beide Vertragsparteien ihre jeweils fälligen Leistun gen ordnungsgemäß erbracht haben. Siehe insgesamt Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 77f. 641 Siehe zum Prozedere umfassend Carey Miller/Pope, Land Title, S. 70f.; Nel, Jones' Conveyancing, S. 175-181; van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 157-160. Für alternative Formen der Übertragung von Grundstückseigentum wie etwa den gesetzlichen Eigentumsübergang siehe Nel, Jones' Conveyancing, S. 92f. Allge mein zum Liegenschaftsregister siehe § 2C. 642 Die Übertragungsurkunde muss u.a. folgende Angaben enthalten: Vorberei tungszertifikat des Conveyancers, Präambel, Rubrum (enthält die Causa), Über tragungsklausel (enthält Angaben zum neuen Rechtsinhaber), Beschreibung der Sache, Gegenleistung, Hinweis auf den Registereintrag - van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 158f. 643 Siehe Fn. 250. 111 durch Unterschrift die Ausfertigung der Urkunde sowohl auf dem Original als auch auf einer Kopie. Der Zeitpunkt der Unterschrift des Registerbeamten kann formell als „Registrierung" angesehen werden und ist somit entscheidend für den Rechtsübergang.644 Gleichzeitig wird die bisherige Übertragungs urkunde indossiert und durch die neue Urkunde ersetzt.645 II. Persönliche Rechte Im Rahmen der Entstehung und Übertragung dinglicher Rechte an Immobilien bedarf es - wie gesehen - eines Zweiklangs zwischen ei nem subjektiven (dinglicher Vertrag) und einem objektiven (Registrie rung) Element. Bei persönlichen Rechten ist - ähnlich wie bei dingli chen Rechten auch - zunächst zwischen der originären Entstehung (durch Vertragsschluss) und der Übertragung (durch Zession) zu un terscheiden. Der große Unterschied zwischen dem originären Erwerb von Eigentum im Vergleich zur originären Entstehung persönlicher Rechte liegt darin, dass ersterer unabhängig von einem (dinglichen) Vertrag zwischen Erwerber und Rechtsvorgänger erfolgt und letztlich nur der Wille des Erwerbers den Ausschlag gibt.646 Sowohl bei der Entstehung als auch bei der Übertragung persönlicher Rechte an Immobilien bedarf es keiner Eintragung in das Grundbuch. Insofern gibt es das für dingliche Rechte obligatorische objektive Ele ment in dieser Form bei persönlichen Rechten nicht. Formvorschriften führen zum Teil zwar dazu, dass eine objektive, verkörperte Version des Vertrages vorliegt, jedoch erfüllt diese - wie noch zu sehen sein wird - andere Funktionen als die Registrierung. 1. Entstehung Persönliche Rechte entstehen nicht durch Registrierung, sondern durch eine Einigung bzw. ein meeting o f the minds zwischen den Par teien.647 Es ist mithin zu fragen, unter welchen Umständen in Südafri ka ein solcher Vertrag im schuldrechtlichen Sinne zustande kommt. Letztlich wurde der wichtigste Unterschied - die fehlende Registrie 644 Sec. 13 Abs. 1 DRA. 645 Sec. 13 Abs. 3 DRA. 646 Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (118). 647 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (245). 112 rung - bereits genannt, sodass an dieser Stelle ein kursorischer Über blick über die prägenden Elemente des Vertragsschlusses hinreicht.648 Eine Einigung wird in der Regel durch zwei übereinstimmende Wil lenserklärungen namens Angebot und Annahme erzielt, die einen hinreichenden Rechtsbindungswillen (animus contrahendi) erkennen lassen. Darüber hinaus müssen die Parteien geschäftsfähig sein. Min derjährige bis sieben Jahre sind nicht geschäftsfähig und Jugendliche zwischen sieben und 21 Jahren sind beschränkt geschäftsfähig. Ferner können etwa Geisteskrankheit oder ein Drogen- bzw. Alkoholrausch die Geschäftsfähigkeit beeinträchtigen. Im Einklang mit dem römisch rechtlichen Grundsatz impossibilium nulla est obligatio649 darf die Ver tragserfüllung grundsätzlich nicht von Anfang an unmöglich sein. Ist dies der Fall, so ist der Vertrag grundsätzlich von Anfang an nich tig.650 Der Inhalt oder die Ausführung des Vertrages darf überdies nicht illegal sein. Eine Illegalität liegt entweder vor, wenn der Vertrag dem öffentlichen Interesse derart widerspricht, dass bei einer Abwä gung die Vertragsfreiheit zurückstehen würde (contra bonos mores)651 oder wenn es ein gesetzliches Verbot gibt. Gründe für einen Verstoß gegen das öffentliche Interesse sind etwa der Schutz des gerichtlichen Verfahrens oder des freien Handels.652 648 Für umfassende Darstellungen hinsichtlich der Voraussetzungen zum Ver tragsschluss siehe z.B. Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 21-104; Hackwill, Sale of Goods, S. 5-22; Hosten (u.a.), Introduction, S. 386-399; Kerr, Law of Con tract, S. 29-311; Lee/Honore (u.a.), Law of Obligations, S. 21-36; Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (245-255). 649 Van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 639-641. 650 Einige wenige Ausnahmen von diesem Grundsatz sind anerkannt. Die wich tigste ist, dass eine Partei vor Vertragsschluss die Undurchführbarkeit des Vertra ges in Betracht gezogen hat und keine entsprechenden Gegenmaßnahmen getrof fen hat. In diesen Fällen ist eine Haftung wegen Vertragsverletzung denkbar - W ilson v Smith 1956 (1) SA (W) 393 (396). 651 Die Illegalität in dem Fall, dass der Inhalt oder die Ausführung contra bonos mores ist, wird in Südafrika synonym für den Verstoß gegen das öffentliche Inter esse verwandt - Sasfin (Pty.) Ltd. v Beukes 1989 (1) SA (A) 1 (8); Aquilius, SALJ 58 (1941), S. 337 (344): „ln a sense (...), all ülegalities may be said to be immoral and all immorality and ülegality contrary to public policy. It follows, therefore, that a contract need not conflict with one o f these concepts exclusively In die gleiche Kerbe schlägt Hackwill: „The distinction between contracts which are contrary to public policy and those which are contra bonos -mores is ill-defined, and both -may conveniently be dealt with as contracts prohibited by the Common Law." - Sale of Goods, S. 21. 652 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (252f.). 113 Grundsätzlich herrscht im südafrikanischen Vertragsrecht Formfrei heit, d.h. Verträge können auch mündlich geschlossen werden.653 Et was anderes gilt nur dann, wenn die Parteien eine bestimmte Schrift form vereinbaren oder eine solche gesetzlich vorgeschrieben ist. Letz teres ist im Falle des Verkaufs von Grundstücken der Fall. Der Alienation o f Land Aci’65i sieht vor, dass eine Veräußerung von Land stets in Form einer schriftlichen Urkunde erfolgen muss, die von beiden Parteien unterschrieben wurde, um wirksam zu sein.655 Allerdings führt hier die Durchführung des Vertrages, sprich die Erfüllung der vertraglichen Pflichten, zur rückwirkenden Wirksamkeit des Vertra ges.656 Ist eine bestimmte Form gesetzlich vorgesehen oder treffen die Parteien eine entsprechende Einigung, so ist die Einhaltung der Form konstitutiv für den Vertragsschluss. Eine bloße Willensübereinstim mung reicht sodann nicht aus. Wird ein bestehender Vertrag jedoch lediglich schriftlich ausgefertigt, um dessen Nachweis zu erleichtern, so ist die Schriftform kein konstitutives Element und dient lediglich der Beweissicherung.657 Man könnte gleichwohl darüber nachdenken, ob zumindest bei der gesetzlich vorgesehenen Schriftform eine Parallele zu der Registrie rung dinglicher Rechte an Immobilien besteht. Hier bedarf es eben falls eines konstitutiven objektiven Elements, nämlich der Ausferti gung einer schriftlichen Urkunde. Jedoch unterscheidet sich dieses Dokument nicht unerheblich von der Registrierung. Zunächst werden die schuldrechtlichen Urkunden nicht systematisch in einem öffentli chen Register erfasst. Schuldrechtliche Transaktionen in Bezug auf Grundstücke unterliegen nicht dem Publizitätszwang. Daher ist die Veräußerungsurkunde auch nicht öffentlich zugänglich. Darüber hin aus unterscheiden sich die Beweggründe für die Notwendigkeit eines objektiven Elements bei dinglichen Rechten auf der einen und persön lichen Rechten auf der anderen Seite. Bei der Registrierung von ding lichen Rechten an Immobilien liegt der Gedanke zugrunde, dass das Recht theoretisch gegenüber jedermann Wirkung entfaltet und in sofern ein Publizitätsakt vollzogen werden muss. Die Registrierung 653 Siehe umfassend zu Formvorschriften im südafrikanischen Vertragsrecht Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 105-129. 654 68 aus 1981. 655 Sec. 2 Abs. 1: „No alienation of land (...) shall (...) be of any force or effect unless it is contained in a deed of alienation signed by the parties thereto (...)." 656 Sec. 28 Abs. 2: „Any alienation which does not comply with the provisions of section 2(1) shall in all respects be valid ab initio if the alienee had performed in full in terms of the deed of alienation or contract and the land in question has been transferred to the alienee." 657 Hosten (u.a.), Introduction, S. 398f. 114 schützt den Rechtsinhaber vor unrechtmäßigen (gutgläubigen) Er werbern und lässt eine Abänderung der eingetragenen Rechte gegen seinen Willen in der Regel nicht zu. Eine schuldrechtliche Urkunde dient den Parteien im Gegensatz dazu hauptsächlich als Beweismittel dafür, dass eine großvolumige Transaktion mit entsprechend schwerwiegenden Leistungspflichten stattgefunden hat. Sie hat dar über hinaus eine Warnfunktion, indem sie die Parteien zur schriftli chen Reflektion des mündlich vereinbarten veranlasst. Außer in we nigen Ausnahmefällen658 ist die Registrierung von persönlichen Rech ten nicht möglich. Die hier aufgezeigten Unterschiede machen deut lich, dass es im Rahmen der technischen Ausführung der Registrie rung auf der einen und der Aufsetzung einer Veräußerungsurkunde auf der anderen Seite erhebliche Unterschiede gibt sowie dass auch die Beweggründe und Rechtsfolgen grundlegend verschieden sind. 2. Zession Die Übertragung von persönlichen Rechten erfolgt im Wege der Zes sion. Diese findet durch eine Einigung des derzeitigen Rechtsinha bers, dem Zedenten, mit dem neuen Erwerber, dem Zessionär, statt. Einer Zustimmung des von dem Recht betroffenen Schuldners bedarf es hingegen nicht.659 Die Zession soll die Übertragung von persönli chen Rechten als unkörperliches Vermögen erleichtern.660 Die Interes sen des Schuldners werden freilich auf umfassende Weise ge schützt.661 Sämtliche persönliche Rechte können im Wege der Zession übertragen werden, es sei denn, dass es ein gesetzliches oder vertrag 658 Siehe dazu § 3E. 659 Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 463-471. 660 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (271). 661 So kann der Schuldner, der in gutem Glauben ist und nichts von der Zession weiß, seine Schuld gegenüber dem bisherigen Gläubiger (dem Zedenten) mit be freiender W irkung begleichen. Dies wird mit dem Grundsatz der Verwirkung (estoppel) dergestalt begründet, dass der Zessionär, der es fahrlässigerweise unter lässt, den Schuldner über die Zession zu informieren, sich nicht im Nachhinein darauf berufen kann, dass die Leistung des Schuldners gegenüber dem Zedenten unwirksam ist - Nienaber, Actjur 1964, S. 99 (120-122.). Darüber hinaus geht das Recht so auf den Zessionär über, wie es seitens des Zedenten bestand. Somit kann der Schuldner gegenüber dem Zessionär grundsätzlich jegliche Einwendungen Vorbringen, die ihm gegenüber dem Zedenten zustanden (z.B. Verjährung) - Hosten (u.a.), Introduction, S. 412. 115 liches Abtretungsverbot gibt oder dass die Rechte höchstpersönlicher Natur sind.662 Die Einigung darüber, dass ein Recht auf eine bisher unbeteiligte drit te Person übergehen soll, ist dinglicher Natur. Auch wenn sie häufig mit dem zugrunde liegenden Vertrag zusammenfällt, aus dem die Verpflichtung zur Übertragung des Rechts erwächst (i.e. die Causa), ist sie formell streng von diesem zu unterscheiden.663 Der dingliche Charakter erwächst aus dem Umstand, dass durch die Zession direkt eine Rechtsänderung, nämlich die Übertragung des jeweiligen Rechts, herbeigeführt wird. Sie unterscheidet sich insofern von der zugrunde liegenden Causa, als diese lediglich die Verpflichtung zur Rechtsän derung begründet, ohne diese selbst herbeizuführen.664 Neben der dinglichen Einigung über die Zession bedarf es keiner wei teren Voraussetzung.665 Bestimmte Formvorschriften existieren grundsätzlich nicht.666 Auch eine Registrierung oder ein sonstiger Pu blizitätsakt sind nicht notwendig, sodass insbesondere eine Notifizie rung des Schuldners unterbleiben kann.667 Die Einigung muss den gewöhnlichen, bereits hinreichend diskutierten Voraussetzungen ge nügen, um wirksam zu sein.668 Zu beachten ist, dass der englische Begriff der Zession (Cession) in Südafrika ganz offensichtlich nicht als terminus technicus ausschließ lich für die Übertragung von persönlichen Rechten durch Einigung verwandt wird, sondern dass er allgemein auch bei der Übertragung von dinglichen Rechten gebraucht wird.669 So spricht etwa der Deeds Registries Act670 von „cessions o f real rights''.671 Dabei ist klar, dass es neben der dinglichen Einigung einer entsprechenden Eintragung in das Deeds Registry bedarf, um ein dingliches Recht - etwa eine Dienst barkeit - zu übertragen. Gleichwohl wurde diese Formulierung auch von südafrikanischen Gerichten übernommen. In Lief N.O. v Dett- 662 Höchstpersönlicher Natur („highly personal charactef') sind etwa Unterhalts oder Schmerzensgeldansprüche -Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (271). 663 Hosten (u.a.), Introduction, S. 411; Nienaber, a.a.O. (103). 664 Nienaber, a.a.O. (103). 665 Lief N.O. v Dettmann 1964 (2) SA (A) 252 (259). 666 Botha v Fick 1995 (2) SA (A) 750 (751f.). 667 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (272). 66S Nienaber, a.a.O. (104). 669 Hahlo/Kahn, Union, S. 489; a.A. sind Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 395: „'cession' denotes the transfer o fa claim or a personal right." 670 47 aus 1937. 671 Sec. 14 Abs. 1 lit. a. 116 mann672 schreibt JA van 'Wyk: „Cession o f real rights in land requires re gistration, but cession o f a debt under a bond, being an incorporeal movable, requires no more than an agreement to cede.” Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die Zession ein Synonym für einen dinglichen Vertrag ist und nicht etwa auf die Beschreibung des Ubertragungsaktes von per sönlichen Rechten beschränkt ist. Demgegenüber steht eine Aussage von Nienaber, der behauptet: „Since cession is the transfer o f a right by agreement, itfollow s that as soon as something beyond the mere agreement is required by law in order to convey the right, one is no longer dealing with cession but with some other recognized form o f transfer."673 Diese beiden Standpunkte lassen sich nicht miteinander vereinbaren. Der Mehr wert einer Streitentscheidung läge jedoch lediglich in der Erkenntnis, ob man die dingliche Einigung stets als Zession bezeichnen kann oder nur dann, wenn es um die Übertragung von persönlichen Rechten geht. Da das Wort cession sowohl in Gerichtsurteilen als auch in Ge setzen vielfach pauschal für die Übertragung von Rechten, ohne eine Beschränkung auf persönliche Rechte, gebraucht wird, kann - auch aus praktischen Erwägungen - davon ausgegangen werden, dass das Wort in Südafrika nicht als terminus technicus, sondern als Synonym für Rechteübertragung im Allgemeinen zu verstehen ist. Damit wurde eine Gemeinsamkeit bei der Übertragung von dingli chen und persönlichen Rechten herausgearbeitet, nämlich die Not wendigkeit einer dinglichen Einigung (und der Umstand, dass diese in beiden Fällen als Zession bezeichnet werden darf). Der wesentliche Unterschied in Hinblick auf Rechte an Immobilien ist die Formfreiheit bei der Übertragung persönlicher Rechte auf der einen und die Not wendigkeit der Registrierung dinglicher Rechte auf der anderen Seite. C. Rechtsbehelfe des Eigentümers Neben dem durch das Grundbuch gewährten Schutz der registrierten dinglichen Rechte stehen dem Eigentümer besondere Rechtsbehelfe zu, die ihn gegen Beeinträchtigungen seines Eigentumsrechts schüt zen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dinglichen, deliktischen und bereicherungsrechtlichen Rechtsbehelfen. Dem Forschungsgegen stand entsprechend wird nachfolgend ein besonderes Augenmerk auf Schutzrechte zugunsten des Land- bzw. Grundstückseigentümers ge legt. 672 1964 (2) SA (A) 252 (259). 673 Actjur 1964, S. 99 (104). 117 I. Dingliche Rechtsbehelfe Grundsätzlich dienen dingliche Rechtsbehelfe dem Eigentümer in zweierlei Hinsicht. Zum einen sorgen sie dafür, dass er die abhanden gekommene physische Kontrolle über sein Eigentum wiedererlangt (rei vindicatio) und zum anderen dienen sie der Abwehr von Störun gen (actio negatoria). 1. R ei v in d icatio Das Vindikationsrecht ist das Kernrecht des Eigentümers, welches di rekt aus dem Recht zum Besitz des Eigentümers abgeleitet wird.674 Gleichwohl wurde bereits erörtert, dass das Eigentum einigen Be schränkungen unterliegt und nicht mehr als vollkommen umfassen des Recht angesehen werden kann.675 Dies spiegelt sich durch eine Reihe von Beschränkungen, denen der Eigentümer bei der Geltend machung der rei vindicatio ausgesetzt ist, wider. a) Anwendbarkeit Die rei vindicatio oder Eigentumsklage berechtigt den Eigentümer ei ner Immobilie dazu, diese vom gegenwärtigen unrechtmäßigen Besit zer herauszuverlangen, gleichviel, ob der Besitzer gutgläubig ist,676 seine Zustimmung erteilt oder für den Besitz bezahlt hat.677 Die rei vindicatio ist der wichtigste Rechtsbehelf für den Eigentümer und geht auf den Grundsatz zurück, dass es der Natur des Eigentums ent spricht, dass der Besitz einer Sache normalerweise vom Eigentümer ausgeübt werden soll.678 Bei Immobilien muss die rei vindicatio in Form einer Räumungsklage (actionfor ejectment) erhoben werden.679 674 De Groot schrieb schon in seiner Inleidinge II. 3 (1): „Eigendom is het toebehooren van een zaeck waer door iemand, schoon het bezit niet hebbende, 't zelve vermag rechtelick te bekom en." Lee bezeichnet das Vindikationsrecht als „the most signal quality of ownership" - Introduction, S .121. 675 Siehe § 2D.I.2.b). 676 M ngadino N.O. v Ntuli and others 1981 (3) SA (D) 478 (484f.). 677 Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); van der Merwe, Things, S. 299; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 163-171. Zur Geschichte der rei vindicatio siehe Milton, in: Southern Cross, S. 657 (685-689). 678 JA Jansen schreibt in Chetty v Naidoo a.a.O.: „It is inherent in the nature of ownership that possession of the res should normally be with the owner, and it follows that no other person may withhold it from the owner unless he is vested with some right enforceable against the owner (e.g., a right of retention or a contractual right)." Siehe auch Betta Eiendommme (Pty.) Ltd. v Ekple-Epoh 2000 (4) 118 Die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geltendmachung einer rei vindicatio sind erstens, dass der Antragsteller Eigentümer der Sache ist;680 zweitens, dass sich die Sache bei Geltendmachung des An spruchs im Besitz des Antragsgegners befindet681 und drittens, dass die zu vindizierende Sache noch existiert und klar identifizierbar ist.682 Es spielt dabei keine Rolle, ob der Eigentümer den Besitz freiwil lig aus der Hand gegeben hat oder dieser gegen seinen Willen ge nommen wurde. Ein gutgläubiger Dritter, der die Sache von einer Person erhalten hat, die ihrerseits etwa durch Miete oder Pacht in den Besitz der Immobilie gekommen ist, muss die Immobilie genauso her ausgeben bzw. räumen, wie illegale Besatzer, die sich gewaltvoll in Besitz gebracht haben.683 Der Eigentümer muss ferner keine Fahrläs sigkeit oder sonst unrechtmäßigen Besitz seitens des Anspruchsgeg ner nachweisen oder dass er ein vertragliches Recht hat, das Eigentum zurückzufordern.684 Wenn der Besitzer jedoch seinerseits ein Besitz recht aus einem Vertrag mit dem Eigentümer ableitet, so muss der Ei gentümer belegen, dass die Vereinbarung nicht länger wirksam ist.685 SA (W) 468 (475); Pareto Ltd. and others v Mythos Leather Manufacturing (Pty.) Ltd. 2000 (3) SA (W) 999 (lOOlf.); van der Walt, SA JH R 18 (2002), S. 372 (384). 679 Joubert and others v Van Rensburg and others 2001 (1) SA (W) 753 (800); Port Elizabeth Municipality v Peoples Dialogue on Land and Shelter and others 2000 (2) SA (SEC) 1074 (1079-1081); Australita Estates (Pty.) Ltd. v Rix 1984 (1) SA (C) 500 (500-505); Amavuba (Pty.) Ltd. v Pro Nobis Landgoed (Edms.) Bpk. and oth ers 1984 (3) SA (N) 760 (761-767); Turpin, SALJ 74 (1957), S. 145 (145-148). 680 Hartland Implemente (Edms.) Bpk. v Enal Eiendomme BK en andere 2002 (3) SA (NC) 653 (664); Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); Ruskin N.O. v Thiergen 1962 (3) SA (A) 737 (744). 681 Hartland Implemente (Edms.) Bpk. v Enal Eiendomme BK en andere 2002 (3) SA (NC) 653 (664); Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996, 1011); Mehlape v Minister of Safety and Security 1996 (4) SA (W) 133 (136); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); Vulcan Rubber W orks (Pty.) Ltd. v South African Railways and Harbours 1958 (3) SA (A) 285 (289). 682 Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996 ,1010f.). 683 CJ Centlivers schreibt in Bezug auf bewegliche Sachen anschaulich in Grosvenor Motors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (425E): „ I f l seek to recover my property from a -man in the Street, he cannot be heard to say that he is under no Obligation to restore it to me because he bought it from a third person and paid fo r it under the belief that that person was the owner o f i t because I allowed him to be in possession ofit." 684 Shimuadi v Shirungu 1990 (3) SA (SWA) 344 (347f.); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20). 685 M ajola v Ibhayi City Council 1990 (3) SA (E) 540 (546); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (21). 119 Die Anwendung der rei vindicatio in Bezug auf Immobilien ist heutzu tage zum einen geprägt durch den Einfluss der südafrikanischen Ver fassung686 und zum anderen insbesondere durch den Prevention o f Ille gal Eviction and Unlawful Occupation o f Land Act.687 Seit Inkrafttreten des PIE im Jahre 1998 werden das Prozedere und die Beschränkun gen, die im Zusammenhang mit der Räumung von Immobilien zu be achten sind, weitestgehend durch dieses Gesetz bestimmt. Jedoch verbleibt ein gewisser, nicht zu vernachlässigender Anwendungsbe reich für das Common Law-Institut der rei vindicatio. Eine genaue Ab grenzung, wann der PIE und wann die rei vindicatio anzuwenden ist, ergibt sich nicht direkt aus dem Gesetz. Der Wille des Gesetzgebers war offensichtlich, diese Abgrenzung der Rechtsprechung zu überlas sen. Die Gerichte setzten nach Erlass des Gesetzes zunächst einen Fo kus auf die Frage, welche Ziele der PIE verfolgt, um daraus herzulei ten, in welchen Fällen die Vorschriften auszulegen und anzuwenden sind.688 Insgesamt lässt sich sagen, dass der PIE im Schatten der zu dieser Zeit neuen Verfassung und der dadurch gestärkten Grundrech te eine Verbesserung der Rechtsposition der Besatzer und die Ver meidung von illegalen Räumungen zum Ziel hat.689 Nach Analyse der einschlägigen Rechtsprechung und der Vorschrif ten des PIE lässt sich zusammenfassend sagen, dass die rei vindicatio dann zur Anwendung kommt, wenn die infrage stehende Immobilie geschäftlich, zum Handel oder industriell, sprich nicht als Wohnraum 686 Insbesondere sec. 26 Abs. 3: „No one may be evicted from their home, or have their home demolished, without an order of court made after considering all the relevant circumstances." 687 1 9 aus 1998, im Folgenden „PIE". 688 Hier gingen die Befunde der Gerichte zum Teil weit auseinander. Auf der ei nen Seite wurde vertreten, dass der PIE nur in Fällen der klassischen Hausbeset zung („classical squatting") anzuwenden sei, also dann, wenn der oder die Besat zer zu keinem Zeitpunkt mit Zustimmung des Eigentümers die Immobilie in Be sitz hatten (siehe Ellis v Viljoen 2001 (4) SA (C) 795 (800-802); Ross v South Penin sula Municipality 2000 (1) SA (C) 589 (598f.)). Auf der anderen Seite wurde zum Teil auch anerkannt, dass solche Fälle unter den PIE fielen, bei denen zunächst eine Zustimmung des Eigentümers vorlag, diese später jedoch weggefallen ist. Dies war insbesondere bei sog. „Holding over cases" der Fall, bei denen die Grund lage für das Recht zum Besitz (z.B. Mietvertrag) ab- bzw. ausgelaufen ist. Dies kann auch der Fall sein, wenn ein vormaliger Eigentümer im W ege der Zwangs vollstreckung sein Haus und Gründstück verloren hat und sich weigerte, dies zu räumen (siehe Bekker and anotherv Jika 2002 (4) SA (E) 508 (509-517)). 689 Für eine umfassende Herleitung und Darstellung der vermeintlichen Ziele so wie der Vorgehensweise bei Räumungsklagen nach dem PIE siehe Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 250-253. 120 für Menschen genutzt wird;690 der Eigentümer - in welcher Form auch immer - zu einem gewissen Zeitpunkt seine Zustimmung zu der Be setzung der Immobilie gegeben hat, gleichviel, ob die Zustimmung mittlerweile weggefallen ist;691 oder wenn der Beklagte allgemein nicht der Definition eines „unrechtmäßigen Besatzers" („unlawful oc cupier“) des PIE692 entspricht.693 Die Vorschriften des PIE finden hin gegen insbesondere bei Räumungen von Wohnhäusern; bei der Beset zung von brachliegenden Grundstücken; oder bei der Erbauung von Anlagen oder Gebäuden ohne gültige Baugenehmigung Anwen dung.694 In jedem Fall bedeutete der PIE einen gravierenden Ein schnitt und eine spürbare Minderung des Anwendungsbereichs des klassischen südafrikanischen Common Law-Instituts der rei vindicatio. Gleichwohl spielt sie auch heute noch eine Rolle und die Vorschriften des PIE sind eher als Ergänzung und auch Beschränkung der rei vindi catio für die Fälle zu verstehen, in denen das Gesetz zur Anwendung kommt. Die Herausgabe nach der rei vindicatio erfolgt samt der mit der Immo bilie verbundenen Früchte. Dabei hat der gutgläubige Besitzer nur solche Früchte herauszugeben, die er noch nicht verbraucht hat, wäh rend der bösgläubige Besitzer auch Ersatz für verzehrte Früchte zu leisten hat.695 690 JA Harms entschied in Ndlovu v Ngcobo, Bekker and another v Jika 2003 (1) SA (SCA) 113 (124f.): „It follows that buildings or structures that do not perform the function of a form of dwelling or shelter for humans do not fall under PIE and since juristic persons do not have dwellings, their unlawful possession is similarly not protected by PIE." 691 Siehe z.B. Ellis v Viljoen 2001 (4) SA (C) 795 (801f.). 692 Sec. 1 (xi): „'unlawful occupier' means a person who occupies land without the express or tacit consent of the owner or person in charge, or without any other right in law to occupy such land, excluding a person who is an occupier in terms of the Extension of Security of Tenure Act, 1997, and excluding a person whose informal right to land, but for the provisions of this Act, would be protected by the provisions of the Interim Protection of Informal Land Rights Act, 1996 (Act No. 31 of 1996)." 693 Pope weist darauf hin, dass es trotz der Definition in sec. 1 (xi) alles andere als eindeutig ist, was genau unter einem „unlawful occupier" i.S.d. Norm zu verstehen ist - SALJ 119 (2002), S. 709 (711-714). 694 Für eine detaillierte Herleitung der Anwendungsbereiche des PIE auf der einen und der rei vindicatio auf der anderen Seite siehe Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 247-250. 695 W ille's Principles, S. 540. 121 b) Beschränkungen Dem Besitzer stehen jedoch eine Reihe von Verteidigungsmöglichkei ten zu. Zunächst kann der Besitzer freilich einwenden, dass die vom Eigentümer vorgebrachten Tatsachen (facta probanda) nicht zutreffen. Der Antragsgegner kann sich so etwa durch den Nachweis entlasten, dass er selbst oder ein Dritter Eigentümer der Immobilie ist696 oder dass die Immobilie veräußert oder zerstört wurde, bevor die rei vindi catio geltend gemacht wurde.697 Ferner kann sich der Besitzer auf ein vorrangiges Recht zum Besitz berufen, welches er aus einem Vertrag ableitet (ius possidendi).698 Ob das Berufen auf ein ius possidendi eines Dritten als Verteidigung angeführt werden kann ist fraglich, im Er gebnis aber zu verneinen.699 Neben den faktischen Einwendungen des Besitzers spielen gesetzliche und sonstige (Common Law-) Beschränkungen der rei vindicatio eine nicht minder große Rolle. Die wichtigste Beschränkung, die der Eigen tumsklage aus dem Common Law entgegengestellt wird, ist der Grundsatz der Verwirkung.700 Demnach kann der Eigentümer seine 696 Ncume v Kula (1905) 19 EDC 338 (340). 697 Mngadino N.O. v Ntuli and others 1981 (3) SA (D) 478 (484); Street v Regina Manufacturers (Pty.) Ltd. I960 (2) SA (T) 646 (648). 698 Pareto Ltd. and others v Mythos Leather M anufacturing (Pty.) Ltd. 2000 (3) SA (W) 999 (1001f.); Shimuadi v Shirungu 1990 (3) SA (SWA) 344 (348f.). 699 In W ille's Principles, S. 540 heißt es dazu: „To argue that contractual divestment of the ius possidendi results in no loss for the owner when the property is transferred to a third person, is to confuse the English tort of trespass with the Romanist proprietary rei vindicatio. The argument also ignores the elasticity of ownership in terms of which the ius possidendi reverts to the owner whenever the third party holder of the Roman notion of the ius possidendi acts in conflict with the terms of the agreem ent." In die gleiche Kerbe schlägt Turpin, SALJ 74 (1957), S. 145 (147): „It was held in Thomas v. Guirguis (...) that in an actio for ejectment based on ownership, if the defendant can prove that the plaintiff has parted w ith possession to a third party the plaintiff's claim must fail even if the defendant's possession is wrongful. (...) This is a curious result if the plaintiff's claim is essentially vindicatory. The claim rests on ownership and no plea of ius tertii can be appropriate. The plea of ius tertii in cases of trespass in English law is appropriate because the plaintiff's case is founded on right of possession, and the defendant escapes by showing that someone eise has a right of possession Superi or to that of the plaintiff." Siehe dazu auch M orkels Transport (Pty.) Ltd. v Melrose Foods (Pty.) Ltd. and another 1972 (2) SA (W) 464 (480). 700 Im Englischen doctrine o f estoppel - dazu insbesondere Lewis, SALJ 103 (1986), S. 69 (69-82); Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (119f.); van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 167-171. Die Verwirkung ist dar über hinaus auch die wichtigste Ausnahme von dem Grundsatz, dass man nicht mehr Rechte auf einen anderen übertragen kann als man selber hat (nemo plus i uris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Es herrscht überdies ein (akademi 122 Sache dann nicht vindizieren, wenn er sie einer anderen Person über lassen hat und ein gutgläubiger Dritter infolge des Verhaltens des Ei gentümers darauf schließen konnte, dass die andere Person auch Ei gentümerin der Sache geworden ist oder dass sie vom Eigentümer mit Verfügungsmacht ausgestattet wurde.701 Das Vorliegen der Voraus setzungen einer Verwirkung wird jedoch alles andere als vorschnell angenommen.702 So bedarf es einer durch die fahrlässige Handlung oder ein sonstiges fahrlässiges Verhalten des Eigentümers hervorge rufenen Vorstellung, dass die andere Person verfügungsbefugt ist, auf die sich der Dritte auch verlassen hat und die den kausalen Grund für den vom Eigentümer erlittenen Nachteil darstellt. Hervorzuheben ist das Verschuldenselement, welches von den südafrikanischen Gerich ten als Grundlage für die wirksame Einwendung der Verwirkung an gesehen wird und welche als Korrektiv für die ansonsten unverhält nismäßig starke Beschränkung des Vindikationsrechts und damit ei nes der Kernrechte des Eigentümers dient.703 Es sollte zudem beachtet werden, dass die Verwirkung rein negative Wirkung hat und nur als Verteidigung im Rahmen des Vindikationsanspruchs dient. Dies führt dazu, dass man nicht etwa mit Berufung auf die Verwirkung behaup ten kann, dass man Eigentum an der Immobilie erworben hat. Viel mehr verleiht sie lediglich eine Art verstärktes Besitzrecht und ist so mit keine alternative Form des abgeleiteten Eigentumserwerbs.704 Weitere gesetzliche Beschränkungen der rei vindicatio sind neben dem PIE z.B. der Extension o f Security o f Tenure Act,705 welcher besondere scher) Streit darüber, inwiefern die Verwirkung, die ursprünglich dem englischen Recht entnommen wurde (schon der Name: „estoppel"), noch immer vom engli schen Rechtsverständnis geprägt ist und in welchem Umfang römisch holländische Einflüsse eine Rolle spielen. Siehe zur englsichen Prägung Johaadien v Stanley Porter (Paarl) (Pty.) Ltd. 1970 (1) SA (A) 394 (409f.). Der römisch holländische Einfluss wird in Sonday v Surrey Estate M odern Meat Market (Pty.) Ltd. 1983 (2) SA (C) 521 (533) hervorgehoben. Siehe allgemein dazu Blecher, SALJ 94 (1974), S. 1 (5); Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (731f.). 701 Blecher, SALJ 94 (1974), S. 1 (1). 702 JA Holmes schreibt in Oakland Nominees (Pty.) Ltd. v Gelria Mining & Invest ment Co. (Pty.) Ltd. 1976 (1) SA (A) 441 (452) vielsagend: „Our law jealously protects the right ofownership and the correlative right o fth e owner in regard to his property Ähnlich wird argumentiert in Johaadien v Stanley Porter (Paarl) Pty.) Ltd. 1970 (1) SA (A) 394 (409); Grosvenor Motors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (427); Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (734); Lewis, SALJ 103 (1986), S. 69 (75). 703 Grosvenor M otors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (427). 704 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (733); van der W alt/Pienaar, Introduc tion, S. 170. 705 62 aus 1997. 123 Regeln für die Räumung von Grundstücken in ländlichen Gebieten vorsieht, die von einkommensschwachen Personen bewohnt werden und deren Mietverträge oder sonstigen Wohnrechte rechtmäßig auf gelöst wurden oder der Land Reform (Labour Tenants) Act,706 der bei solchen Landbewohnern anwendbar ist, die Ernte- oder Weiderechte in Bezug auf das Grundsütck innehaben oder -hatten, die sie von ihrer Eltern- oder Großelterngeneration übernommen haben. Darüber hinaus gibt es noch vereinzelt Einschränkungen des Vindika tionsrechts, wie etwa dass das Eigentum an einer Immobilie, welches im Rahmen einer Zwangsversteigerung an einen gutgläubigen Dritten übergegangen ist, nicht vindiziert werden kann.707 Sonstige Ein schränkungen beziehen sich vorrangig auf bewegliche Sachen und können somit an dieser Stelle unerwähnt bleiben.708 2. A ctio negatoria Ein Grundstückseigentümer kann gegen jede Person, die auf dem Grundstück eine Dienstbarkeit, die tatsächlich nicht besteht oder de ren Grenzen in rechtlicher Hinsicht überschritten werden, oder ein sonstiges Recht ausüben möchte, welches eine physische Beeinträch tigung des Grundstücks bedeuten würde, den dinglichen Rechtsbe helf der actio negatoria erheben.709 Man könnte auch sagen, dass dieser Rechtsbehelf zur Abwehr jeglicher physischen Beeinträchtigung von Grundstücken dient. Für die erfolgreiche Geltendmachung muss der Kläger sein Eigentum nachweisen; darlegen, dass das betroffene Grundstück existiert und identifizierbar ist; sowie belegen, dass das Verhalten des Beklagten seine Rechte verletzt, entweder durch die exzessive Nutzung eines bestehenden beschränkt dinglichen Rechts oder durch die Behaup tung eines tatsächlich nicht existierenden solchen Rechts.710 Rechtsfolge der erfolgreichen Geltendmachung der actio negatoria kann z.B. sein, dass der Beklagte jegliche Bauwerke von dem Grund 706 3 aus 1996. 707 Joosub v J I Case SA (Pty.) Ltd. (now known as Construction & Special Equip ment Co. (Pty.) Ltd.) and others 1992 (2) SA (N) 665 (675); Sookdeyi and others v Sahadeo and others 1952 (4) SA (A) 568 (570-572); Lange and others v Liesching and others 1880 Foord 55 (58f.). 708 Siehe für eine Auflistung Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 260-262. 709 Botha v Minister of Lands and another 1965 (1) SA (A) 728 (740); J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223). 710 Mostert/Pope, Law of Property, S. 226; W ille's Principles, S. 541f. 124 stück entfernen muss.711 Ferner kann ein Feststellungsurteil ergehen712 sowie Schadensersatz713 oder eine Sicherheit gegen zukünftige Beein trächtigungen erlangt werden.714 Insbesondere bei bereits registrierten Dienstbarkeiten wird infrage gestellt, ob die actio negatoria noch zur Anwendung kommt oder von bestehenden Alternativen wie der einstweiligen Verfügung (interdict) oder der actio legis Aquiliae konsu miert wird.715 Formell abgeschafft ist sie jedenfalls trotz des Schatten daseins, welches sie in der heutigen südafrikanischen Rechtspraxis führt, noch nicht. 3. Sonstige Weitere dingliche Rechtsbehelfe sind die sowohl dem Eigentümer als auch dem Besitzer zustehende einstweilige Verfügung und das Feststellungsurteil. Die einstweilige Verfügung ist eine summarische Gerichtsentschei dung, die für gewöhnlich bei Eilbedürftigkeit beantragt wird und die eine Person entweder dazu auffordert, etwas zu tun oder zu unterlas sen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen oder zu verhindern. Für die einstweilige Verfügung bedarf es folgender Voraussetzungen: ein bestehendes dingliches Recht; eine ungerechtfertigte Verletzung des Rechts, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch fortdauert oder die 711 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 262; W ille's Principles, a.a.O. 712 Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O. 713 J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223). J Van Heerden ließ in der Ent scheidung Möller v South African Railways and Harbours 1969 (3) SA (N) 374 (381) die Frage offen, ob die actio negatoria in Hinblick auf Schadensersatz durch die actio legis Aquiliae ersetzt wurde. 714 J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223f.). 715 Dies wird in Botha v Minister of Lands and another 1965 (1) SA (A) 728 (741) offengelassen. Allerdings ist nicht ersichtlich, warum der bloße Akt der Registrie rung einen Unterschied in Hinblick auf die Anwendung der actio negatoria ma chen sollte - so auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 263 Fn. 218. Siehe insgesamt zu der Frage, ob dieser Rechtsbehelf heute in Südafrika noch eine Daseinsberechtigung hat Möller v South African Railways and Harbours 1969 (3) SA (N) 374 (381); J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223f.). Carey M iller geht so weit zu sagen (Ownership, S. 343): „Given that the package ofrem edies, under the actio negatoria, is no longer available to an owner, there would seem to be little point in the action and it is -not surprising that it has fallen into obsolescence in -modern law." Badenhorst/Pienaar/Mostert entgegnen dem jedoch zu Recht wie folgt: „But from the p lain tiffs point ofview , it is -not simply immaterial -which ofthese remedies lies. For example, to succeed with the actio legis Aquiliae fau lt has to be proved. Also the requisites fo r an interdict differ. It is submitted that the obsolescence o fa remedy in favour o f an alter-native one -must -not lightly be inferred i f i t is to the prejudice o f the claimant." Law of Property, S. 263 125 hinreichend wahrscheinliche Aussicht darauf, dass eine entsprechen de Verletzung in der Zukunft eintreten wird; die Verletzung muss sei tens des Rechtsinhabers einen Schaden verursachen; und es darf kein anderer gleichwertig effektiver Rechtsbehelf zur Verfügung stehen.716 In einem Feststellungsurteil werden die Rechte und Pflichten von streitenden Parteien festgelegt, bevor eine tatsächliche Verletzung ei nes dinglichen Rechts eintritt. Es bedarf insofern des Nachweises über ein gegenwärtig oder zukünftig existierendes dingliches Recht, über welches gestritten wird sowie überzeugender Gründe, warum die Umstände es notwendig machen, dass ein Feststellungsurteil die Bei legung des Streits herbeiführt.717 II. Deliktische und bereicherungsrechtliche Rechtsbehelfe Als deliktische Rechtsbehelfe stehen dem Eigentümer die condictio furtiva, die actio ad exhibendum und insbesondere die actio legis Aquiliae zur Verfügung.718 Die beiden erstgenannten Rechtsbehelfe spielen entweder nur bei beweglichen Sachen eine Rolle (condictio furtiva)719 oder sind mittlerweile im südafrikanischen Recht weitestgehend ob solet (actio ad exhibendum)710 Insofern wird an dieser Stelle nur eine kurze Darstellung der wichtigsten Merkmale der actio legis Aquiliae erfolgen. Die actio legis Aquliae ist eine Art Generaltatbestand, der immer dann zu einer Kompensation des Eigentümers führt, wenn die in seinem Eigentum stehende Sache rechtswidrig und schuldhaft zerstört oder beschädigt wird. Es bedarf eines Tuns oder Unterlassens des Beklag ten, der schuldhaft und rechtswidrig einen Vermögensschaden des Eigentümers (einschließlich eines rein wirtschaftlichen Schadens) ver ursacht.721 Zu beachten ist, dass trotz größerer Einflüsse des englischen Common Law im Bereich des südafrikanischen Deliktsrechts das englische In 716 Mostert/Pope, Law of Property, S. 84f.; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 172. 717 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 172f. 718 Siehe insgesamt zu allen deliktischen Rechtsbehelfen Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 263-267; Mostert/Pope, Law of Property, S. 227-229; W ille's Principles, S. 542-546. 719 Siehe dazu Visser, Unjustified Enrichment, S. 661-665. 720 Siehe zur actio ad exhibendum Blecher, SALJ 95 (1978), S. 341 (341-346). 721 Siehe dazu umfassend Raitz von Frentz, Lex Aquilia, S. 410-438. 126 stitut der conversion in Südafrika keine Anerkennung gefunden hat.722 Daraus folgt, dass ein gutgläubiger Besitzer keine Schadensersatzan sprüche befürchten muss, selbst wenn er fahrlässig gehandelt hat. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass ein gutgläubiger Besitzer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Fehlvorstellung erkennt, ernsthaft daran glaubt, Eigentümer zu sein und somit die Freiheit genießen muss, mit der betroffenen Sache nach Belieben zu verfahren.723 Schließlich kann dem Eigentümer ein bereicherungsrechtlicher An spruch (condictio sine causa) für den Fall zustehen, dass ein gutgläubi ger Dritter das Eigentum ohne Rechtsgrund und ohne Gegenleistung (ex causa lucrativa) erlangt hat.724 In diesem Fall hat der Dritte das her auszugeben, was er durch Verbrauch oder Veräußerung der Sache er langt hat und was eigentlich dem Eigentümer zustehen würde.725 D. Doctrine of notice Ein aufschlussreiches Kapitel in Hinblick auf die Hierarchie von ding lichen und persönlichen Rechten ist die sog. doctrine o f notice.726 Vor weggenommen werden kann an dieser Stelle, dass der Grundsatz, dass dingliche Rechte höherrangig zu bewerten sind und sich gegen über persönlichen Rechten durchsetzen, durch die doctrine o f notice in bestimmten Fällen durchbrochen wird. Ausgangspunkt ist die rö mischrechtliche Maxime, dass es niemandem erlaubt ist, aus seiner Bösgläubigkeit einen Vorteil oder Nutzen zu ziehen (nemo ex suo delic to meliorem suam conditionem facere potest). Dies gilt auch im südafrika nischen Sachenrecht und führt unter der doctrine o f notice dazu, dass derjenige, der ein dingliches Recht erwirbt und Kenntnis von einem zuvor von seinem Rechtsvorgänger an einen Dritten gewährten gleichlautenden persönlichen Recht hat, dieses nicht zu seinen eige nen Gunsten unbeachtet lassen kann. Um den Konflikt zwischen dem 722 W esteei Engineering (Pty.) Ltd. v Sidney Clow & Co. Ltd. 1968 (3) SA (T) 458 (462); M orobane v Bateman 1918 AD 460 (467); Van der W esthuizen v McDonald and Mundei 1907 TS 933 (941f.). 723 So W ille's Principles, S. 544. 724 Nedcor Bank Ltd. v ABSA Bank and another 1995 (4) SA (W) 727 (730); Camp bell v Blue Lime Association Ltd. 1918 TPD 309 (312). 725 Siehe umfassend Visser, Unjustified Enrichment, S. 665-680. 726 Eine passende Übers, ins Deutsche für dieses Institut zu finden fällt nicht leicht. Eine wörtliche Übers, könnte etwa „Doktrin der Kenntnis" lauten und eine funktionale Übers, könnte „gutgläubiger lastenfreier Erw erb" sein. Allerdings trifft insbesondere die funktionale Übers. - wie zu sehen sein wird - nur einen Teil des Regelungsgehalts der doctrine o f notice, sodass im Folgenden weiter mit dem englischen Titel verfahren wird. 127 früheren persönlichen Recht und dem dinglichen Recht aufzulösen, muss der neue Titelinhaber das persönliche Recht dann respektieren, wenn er vor dem Rechtserwerb Kenntnis davon hatte.727 I. Voraussetzungen Grundlage für die Anwendbarkeit der doctrine o f notice ist, dass seitens des Erwerbers eines dinglichen Rechts Kenntnis eines früheren per sönlichen Rechts besteht, welches durch die Entstehung des dingli chen Rechts beeinträchtigt würde. Zunächst wurde als theoretische Grundlage und Legitimation der doctrine o f notice eine betrügerische Absicht des Erwerbers des dinglichen Rechts verlangt.728 Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass die tatsächliche729 Kenntnis des persönli chen Rechts oder zumindest dolus eventualis in Hinblick auf dessen Bestehen730 ausreicht. Es bedarf mithin nicht etwa einer Schädigungs absicht.731 727 Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (45); Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (247); McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (178); Schottens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22). Eine Auflistung der einschlägigen Rechtsprechung, die die Anerkennung der doctrine o f notice re flektiert, ergibt sich aus den nachfolgenden Anwendungsbeispielen. Mulligan widerspricht dem Regelungsgehalt der doctrine o f notice: „The two sales, being on an equal footing, the second purchaser is within his rights in accepting transfer, and is guilty o fn o badfaith in doing so." - SALJ 65 (1948), S. 65 (76). 728 Reynders v Rand Bank Bpk. 1978 (2) SA (T) 630 (637); Kessoopersadh en 'n an der v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (277f.); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74, 84). In Ridler v Gärtner 1920 TPD 249 (259f.) heißt es: „There -must be an element ofdeceit, an element ofchicanery in the transaction, before the Court will set it aside on the ground ofknowledge. It -must be perfectly clear to the Court that the person who alleges that he bought a clean transfer knew perfectly well and did not expect that he would get a clean transfer except by his fraud. Any other view o f the law would be extremely dangerous and would dig away the veryfoundations upon which ourw hole System ofregistration is based." 729 Ein Kennenmüssen oder sonstige bloß konstruierte Kenntnis ist hingegen nicht ausreichend - Contract Forwarding (Pty.) Ltd. v Chesterfin (Pty.) Ltd. 2003 (2) SA (SCA) 253 (258). 730 JA Ogilvie Thompson schreibt in Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20): „Although, unlike in English Law, the doctrine of constructive knowledge has, in our law, little or no application in enquiries of this kind (...), the Statement (...) that, if a person wilfully shuts his eyes and declines to see what is perfectly obvious, he must be held to have had actual notice, appears to me to be sound in principle and to merit the approval of this Court." Ähnlich äu ßerte sich auch J Page in Dhayanundh v Narain 1983 (1) SA (N) 565 (576). 731 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Associated South African Bakeries (Pty.) Ltd. v Oryx & Vereinigte Bäckereien (Pty.) Ltd. en andere 1982 (3) SA (A) 893 (910); Kazazis v Georghiades en andere 1979 (3) SA (T) 886 128 Das persönliche Recht muss ferner durch eine Einigung zustande ge kommen sein, die allen Wirksamkeitserfordernissen Folge leistet. Lange Zeit schien darüber hinaus klar, dass es sich bei dem zu schüt zenden persönlichen Recht immer um ein potenziell dingliches Recht, d.h. ein solches handeln muss, welches zum Erwerb eines dinglichen Rechts berechtigt (ius in personam ad rem acquirendam). Solche persönli chen Rechte, die nicht in einem dinglichen Recht münden, wären demnach von dem Schutz der doctrine o f notice nicht umfasst.732 Es scheint jedoch mittlerweile eine Tendenz zu geben, den Anwen dungsbereich auch für sonstige persönliche Rechte zu öffnen.733 Selbst wenn man die doctrine o f notice somit nicht nur bei potenziell dingli chen Rechten anwenden kann, wird bei solchen gleichwohl der größte praktische Anwendungsbereich liegen.734 Die Verletzung des persönlichen Rechts wird als unerlaubte Hand lung eingestuft735 und muss somit nach den Maßstäben des südafri kanischen Deliktsrechts beurteilt werden.736 Ausgelöst wird die doctrine o f notice mit der Erlangung des dinglichen Rechts und der gleichzeitigen Kenntnis des früheren persönlichen Rechts. Bezüglich des relevanten Zeitpunkts für die Kenntniserlangung herrscht jedoch Unklarheit. Insbesondere die Frage, ob die doctrine auch dann zur Anwendung gelangt, wenn der Erwerber bei Abschluss des schuld rechtlichen Vertrages (bspw. Kaufvertrag über ein Grundstück) noch keine Kenntnis von dem früheren persönlichen Recht hatte, diese je (893); Lubbe, Actjur 1997 S. 246 (249f.); Cooper schreibt einleuchtend (Landlord and Tenant, S. 287): ,,[S]uch conduct is clearly notfraud, sincefraud is a misrepresentation on which a person acts to his detriment, and a purchaser who takes transfer knowing o fan earlier sale o fth e property does -not thereby make any representation to the first pur chaser, nor does the transfer o f the property to the second purchaser cause the first pur chaser to act to his detriment." 732 So etwa Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (663); Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (797); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (24); W illoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 1918 AD 1 (15f.). 733 Bei Hassam v Shaboodien and others 1996 (2) SA (C) 720 (725) werden z.B. schuldrechtliche Vorkaufsrechte mit einbezogen. Siehe auch Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (840) und De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74) sowie die Diskussion bei Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (255) über ältere Entscheidungen, die ebenfalls bei solchen persönlichen Rechten die doctrine o f notice angewendet haben, die nicht zu der Erlangung eines dinglichen Rechts berechtigen. 734 Siehe als Nachweis die typischen Anwendungsbeispiele unter § 3D.II. 735 Im Englischen wrongful act - Hassam v Shaboodien and others 1996 (2) SA (C) 720 (728). Im Afrikaansschen: onregmatig opgetree het - Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (840). 736 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 87. 129 doch bis zum Vollzug der Eigentumsübertragung durch Registrie rung erlangt hat, ist noch nicht abschließend höchstrichterlich ent schieden worden.737 Insbesondere in älteren südafrikanischen Urteilen wird durchaus die Meinung vertreten, dass es auf den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages und nicht auf den ding lichen Vollzug ankommt.738 Allerdings scheint es überzeugender und vor allem in dogmatischer Hinsicht korrekt zu sein, für die Kenntnis ausschließlich auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung des dinglichen Rechts abzustellen.739 Stellt man lediglich auf den Zeit punkt des Vertragsschlusses ab, so kann es bspw. zu der unbefriedi genden Situation kommen, dass zwei Parteien, die beide mit dem bis herigen Eigentümer einen Kaufvertrag über ein Grundstück abge schlossen haben und erst nach Vertragsschluss von dem jeweils ande ren Kaufvertrag erfahren, nur dann wirksam Eigentum erlangen kön nen, wenn sie schneller als der andere die Registrierung im Deeds Re gistry vornehmen. Zwar ist die Anwendbarkeit des Grundsatzes qui prior est tempore, potior estjure in Bezug etwa auf Doppelverkäufe nicht unumstritten,740 jedoch scheint die Anwendung auf den beschriebe nen Fall der Kenntniserlangung zwischen Abschluss der Causa und Erlangung des Eigentums angemessen.741 II. Anwendungsbeispiele Anhand von einigen Anwendungsbeispielen, die Urteilen südafrika nischer Gerichte entlehnt sind, wird die Tragweite deutlich, die die doctrine o f notice in Hinblick auf die Hierarchie zwischen persönlichen und dinglichen Rechten spielt. 737 Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (253f.). 738 Frye's (Pty.) Ltd. v Ries 1957 (3) SA (A) 575 (582); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729f.); Jansen v Fincham 1892 (9) SC 289 (293); so auch Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (575-577). 739 So W ahloo Sand BK v Trustees, Hambly Parker Trust, en andere 2002 (2) SA (A) 776 (787); Menezes v M cGaili 1971 (2) SA (C) 12 (14); Strydom en 'n ander v De Lange en 'n ander 1970 (2) SA (T) 6 (7); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 87; Cooper, Landlord and Tenant, S. 284-287; McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (181); Mostert/Pope, Law of Property, S. 59; Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (31-34). 740 Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (567f.) schreibt: „The maxim, if it can properly be called such, is not one of general application. (...) Therefore if a thing has been sold separately at different times to two persons, it is not the one who bought first, but, the purchase price having been paid or credit given, it is he to whom the thing has been transferred (tradita) who can vindicate it." 741 So auch Wahloo Sand BK v Trustees, Hambly Parker Trust, en andere 2002 (2) SA (A) 776 (784, 787f.); Mostert/Pope, Law of Property, S. 59. 130 1. Doppelter Verkauf Der wohl in der Literatur am meisten diskutierte Anwendungsfall der doctrine o f notice ist der doppelte Verkauf von Immobilien.742 Aber auch die südafrikanischen Gerichte haben sich mehrfach mit dieser Situation befasst.743 Der grundlegende Sachverhalt ist schnell erklärt. A verkauft sein Grundstück an B und bevor es zu einer Eintragung im Liegenschaftsregister kommt, verkauft er das gleiche Grundstück an C. Die doctrine o f notice wird in dem Moment relevant, wenn C die Eintragung im Deeds Registry vornimmt und somit die Durchsetzung des schuldrechtlichen Anspruchs des B grundsätzlich unmöglich ma chen würde. Wusste C zum Zeitpunkt der Eintragung des Eigentums rechts im Grundbuch von dem früheren persönlichen Recht des B, so muss er dieses trotz der erfolgten Eintragung respektieren. Doch wie „respektiert" er das persönliche Recht des B, sprich wie operiert die doctrine o f notice im Falle von Doppelverkäufen? Denkbar sind mehrere Varianten. Erstens könnte das Eigentum zunächst wirk sam durch die Registrierung auf C übergegangen sein und der An spruch des B gegen A auf Eigentumsverschaffung besteht nun gegen über C fort. In einer zweiten Variante könnte die Eigentumsübertra gung von A auf C von Anfang an unwirksam sein bzw. durch An fechtung des B (rückwirkend) unwirksam werden und der Anspruch des B auf Eigentumsverschaffung besteht unverändert gegenüber A fort. In diesem Fall bedürfte es zudem einer Grundbuchberichtigung, da der C bereits als Eigentümer im Deeds Registry eingetragen ist. Drit tens wäre noch eine Rückabwicklung dergestalt vorstellbar, dass C das Eigentum zunächst zurück auf A und dieser dann wiederum auf B überträgt. Überwiegend vertreten wird die zweite Variante in der Form, dass B ein Anfechtungsrecht gegenüber dem späteren Kauf und der Eigen tumsübertragung zwischen A und C hat und sodann die Eintragung 742 Siehe z.B. Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (40-46); McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (178-182); Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (564-577); ders. SALJ 70 (1953), S. 299 (299-307); Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22-34); ders. SALJ 71 (1954), S. 71 (71-86). 743 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358); Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289). In Hofgaard v Re gistrar of Mining Rights, Stephenson and D'Elboux 1908 TS 650 (653-655) ist sich / Curlewis nicht ganz sicher, ob es sich um einen doppelten Verkauf oder um ein Vorkaufsrecht und einen Kaufvertrag handelt und lässt die Frage letztlich offen. 131 des Eigentums an sich selbst verlangen kann.744 Die Terminologie hin sichtlich des Anfechtungsrechts des B ist jedoch nicht ganz einheitlich und es kann nicht abschließend geklärt werden, ob die Anfechtung ex tune oder ex nunc wirkt.745 In älteren Quellen wird sich jedoch auch für die mit der ersten Variante beschriebenen Handhabung, dass B sich direkt an den C wenden kann, ausgesprochen.746 Diese Haltung wurde zuletzt im Jahr 2007 wieder vom Supreme Court o f Appeal auf gegriffen und auf der Basis von Billigkeit für anwendbar erklärt.747 Für die überwiegend vertretene Meinung spricht jedoch, dass es letzt lich in der Hand des B, also des Inhabers des früheren, „besseren" Rechts liegt, im Falle der bösgläubigen Rechtserlangung durch C für eine Durchsetzung der von der doctrine o f notice geförderten Rechtsla ge zu sorgen. Ihm würde in diesem Fall zugutekommen, dass er von dem Kauf, sofern er es sich zwischenzeitlich anders überlegt hat, schlicht dadurch Abstand nehmen kann, dass er die Geschäfte zwi- 744 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358); McGregor v Jordaan and another 1921 CPD 301 (308); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 84; Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (43f.); Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (256); Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (564). 745 Im Englischen wird z.T. davon gesprochen, dass dem Inhaber des früheren persönlichen Rechts ein Recht auf „cancelling the transfer" zusteht (Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (44); ebenso Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358)); an anderer Stelle heißt es: „In the case o f successive sales, this has been taken to mean that the -prior purchaser who has not yet obtained delivery is entitled to have a transfer or delivery to a subsequent purchaser with knowledge set aside." - Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (256). Die afrikaansschen Formulierung ist nahe an der von Burchell: „W aar A sy goed aan B verkoop en daam a dieselfde goed verkoop en oordra aan C, wat bewus 'was van die regte van B, is B geregtig op kansellasie van die verkoping en van die oordrag van die goed, op grond daarvan dat die verkoper en C geag word op 'n bedrieglike wyse tenor hom op te getree het - Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839). 746 McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (180); Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22). Auch in Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289) wird offensicht lich davon ausgegangen, dass der Inhaber des früheren persönlichen Rechts direkt an den Inhaber des späteren Rechts herantreten kann: „The authorities in our law establish, in my opinion, that subsequent purchasers in this Situation cannot insist upon acquiring transfer and, even more important, cannot shelter behind the apparently inviolate rights conferred upon them by registration o f transfer to protect them from attack 'by the -prior purchaser." 747 Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another 2007 (5) SA (SCA) 391 (394-398) - hier ist jedoch zusätzlich zu beachten, dass neben dem doppelten Ver kauf auch die Gewährung einer unregistrierten Dienstbarkeit zugunsten des In habers des früheren Rechts und zulasten des späteren Käufers eine Rolle spielte. Sodann erging die Entscheidung auf Basis von Billigkeit (equity). 132 sehen A und C nicht anficht und keine Übertragung auf sich selbst verlangt. Dagegen spricht jedoch, dass es bei einer konsequenten Durchsetzung des Grundsatzes nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest eigentlich nicht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der bös gläubige spätere Käufer letztlich doch das Eigentum behalten kann. Der Anreiz für den C, die Eintragung trotz Kenntnis des früheren per sönlichen Rechts des B gleichwohl vorzunehmen und damit das Missbrauchspotenzial insgesamt, wäre deutlich geringer, wenn von vornherein feststünde, dass er niemals wirksam das Eigentum an der Sache erlangen kann. Zudem bewirkt eine zwischenzeitliche Eigen tümerstellung des C, dass die Immobilie im Insolvenzfall Ansprüchen von Dritten ausgesetzt sein kann und somit belastet werden könnte. Ebenso könnte der C etwa eine Hypothek an dem erworbenen Grundstück bestellen und diese auch eintragen lassen, wenn er zwi schenzeitlich Eigentümer wird. Die Konsequenz aus dieser Kritik wäre, dass die zweite Variante mit der ersten Untervariante anwendbar sein sollte, nämlich, dass zumin dest die Eigentumsübertragung von Anfang an nicht stattgefunden hat bzw. unwirksam ist. Dies wird in dieser Form jedoch weder in Li teratur noch in der Rechtsprechung Südafrikas so explizit vertreten.748 Die beschriebenen Problemstände für den Fall, dass der C zwischen zeitlich Eigentümer wird, sind bisher in den vor Gericht behandelten Sachverhalten mutmaßlich noch nicht aufgetreten. Insofern war die von der herrschenden Meinung vertretenen Lösung stets ausreichend und interessengerecht. Das ändert jedoch nichts daran, dass die hier vertretene Ansicht zu einem umfassenden Schutz des Inhabers des früheren persönlichen Rechts führt. Einzig in Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another wurde auf der Grundlage von equity für eine direkte Geltendmachung der Ansprüche des ersten Käufers ge genüber dem zweiten Käufer, welcher mittlerweile im Grundbuch als Eigentümer eingetragen war, und damit für eine vorübergehende Ei gentümerstellung des C votiert.749 Allerdings ergab sich diese Lösung 748 Einzig die Ausführungen von A ] Harcourt in Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289) könnte man dahingehend interpretieren, dass von vorn herein kein Eigentum zugunsten des bösgläubigen Zweiterwerbers zustande ge kommen ist. Interessant ist dabei, dass es bei dieser Entscheidung gerade um ei nen doppelten Verkauf einer Immobilie ging: „The authorities in our law establish, in m y opinion, that subsequent purchasers in this Situation cannot insist upon acquiring transfer (...)." 749 2007 (5) SA (SCA) 391 (397f.). 133 aus den Umständen des konkreten Falls750 und basierte auf einer Bil ligkeitsentscheidung, die für die Herleitung allgemeiner Prinzipien nicht taugt. JA Brand sagt in seinem Votum zudem selbst, dass die Entscheidung mitnichten so zu interpretieren sei, dass der Inhaber des früheren Rechts stets die Eigentumsübertragung vom Inhaber des se kundären Rechts verlangen könne, welcher mittlerweile im Grund buch als Eigentümer ausgewiesen sei.751 Vielmehr appelliert er dafür, die Frage nach der Handhabung des Problems im Lichte der Billigkeit grundsätzlich offen zu lassen und je nach Einzelfall die jeweils billig ste Lösung zu formulieren.752 Solange sichergestellt ist, dass dem In haber des sekundären Rechts kein Vorteil sowie dem Inhaber des primären Rechts kein Nachteil aus der Registrierung des sekundären Rechts erwächst, ist dagegen freilich nichts einzuwenden. 2. Unregistrierte Dienstbarkeiten Ein zweiter Anwendungsfall der doctrine o f notice tritt dann auf, wenn A und B vereinbaren, dass B eine (beschränkt persönliche oder praediale) Dienstbarkeit zulasten des Grundstücks des A bestellen kann. In diesem Fall besteht zunächst ein schuldrechtlicher Anspruch des B gegenüber A, dass dieser bei der Registrierung der Dienstbarkeit ko operiert.753 Sobald die Dienstbarkeit eingetragen ist, gilt sie auch ge genüber Rechtsnachfolgern des A und ist durch das Grundbuch ge schützt. Das im Rahmen der doctrine o f notice relevante Problem tritt jedoch dann auf, wenn A das Grundstück an C verkauft, bevor die Eintragung der Dienstbarkeit vorgenommen wird und C sich weigert, die Dienstbarkeit zugunsten des B eintragen zu lassen. Denn der An spruch des B auf Mitwirkung an der Registrierung besteht trotz des später dinglichen Charakters der Dienstbarkeit zunächst einmal nur gegenüber A, sodass C grundsätzlich nicht gebunden wäre. Um die ses Ergebnis zu vermeiden, findet die doctrine o f notice wiederum der gestalt Anwendung, dass auf die Kenntnis des C abgestellt wird.754 750 Siehe Fn. 747 und § 3D.II.2. 751 „M y S u g g e s t i o n i s n o t t h a t i n t h e s u c c e s s i v e - p u r c h a s e r S i t u a t i o n B s h o u l d a l w a y s b e a l l o w e d t o c l a i m t r a n s f e r d i r e c t l y f r o m C." - a.a.O. S. 397. 752 A.a.O.: „The doctrine of notice is an equitable remedy and its manner of application should be determined largely by what is considered to be equitable to all concerned in the circumstances of the particular case." 753 Hall/Kellaway, Servitudes, S. 162. 754 Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another 2007 (5) SA (SCA) 391 (394); Dhayanundh v Narain 1983 (1) SA (N) 565 (576); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (16-25); Van den Berg en 'n ander v Van Ton- 134 Ein neuerer Fall, welcher vor dem südafrikanischen Supreme Court o f Appeal entschieden wurde, vereinte die Probleme des doppelten Ver kaufs und einer unregistrierten Dienstbarkeit. In Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another755 wurde nicht bestritten, dass der Inhaber des späteren Rechts (der zweite Käufer) Kenntnis von den Rechten des früheren Käufers hatte. Zur Debatte stand die Frage, ob der Inhaber des früheren Rechts (Vrededorp) sich zur Geltendmachung seines Rechts auf Eigentumsübertragung direkt an den zweiten Käu fer (Bowring) und mittlerweile eingetragenen Eigentümer halten kann oder ob er sich an seinen ursprünglichen Vertragspartner (den einsti gen Eigentümer) wenden muss. Darüber hinaus verlangte Vrededorp die Eintragung einer Grunddienstbarkeit zulasten eines an das infrage stehende Grundstück angrenzenden Grundstücks, welches ebenfalls im Eigentum von Bowring stand. Dieser zweite Anspruch ergibt frei lich nur dann Sinn, wenn zunächst entschieden wird, dass Vrededorp die Eigentumsübertragung verlangen kann. Andernfalls wäre er nicht Eigentümer des dominanten Grundstücks und es gäbe keine Basis für die Erteilung der Dienstbarkeit. Die doctrine o f notice musste mithin gleich doppelt angewendet werden und das Gericht entschied letzt lich konsequent, dass infolge der Kenntnis über das frühere Recht das Eigentum direkt von Bowring auf Vrededorp übertragen werden musste und dass Bowring zudem die Eintragung der Dienstbarkeit gewähren musste.756 Auch bei unregistrierten Dienstbarkeiten stellt sich jedoch mitunter bei der Anwendung der doctrine o f notice die Frage, ob es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Eintragung des neuen Rechtsinhabers ankommt.757 Richtig ist wiederum, nicht lediglich auf den Abschluss der Causa, sondern auf den Ubertragungsvorgang selbst abzustellen, sprich die Registrierung im Deeds Registry. In Ridler v Gärtner758 führt JW essels diesbezüglich bereits im Jahre 1920 überzeugend aus: „t do not wish to say that the knowledge must always be at the date o f purchase, and at the date o f purchase only. I can very well understand that a person with the intention o f deceiving, with sufficient der 1963 (3) SA (T) 558 (564); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729-732); Jansen v Fincham 1892 (9) SC 289 (293). 755 2007 (5) SA (SCA) 391. 756 A.a.O. 395-399. 757 JA Ogilvie Thompson lässt die Frage in Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (16) explizit offen: „In the circumstances of this case, there is no material difference between Grant's knowledge at the date of purchase and the date when he took transfer: I accordingly do not pause to consider which of those dates should, in law, be regarded as decisive." 758 1920 TPD 249 (260). 135 knowledge to put him on his guard and to know what he is really buying, can enter into a transaction which is apparently honest when in fact he is trying to avail himself o f a fraud. I f such a person, with apparently defective knowledge at purchase but with full knowledge before transfer, seeks to get a clean transfer, the Court would not assist him. Therefore it is unnecessary for us to say that in no case can the date o f transfer be taken as the date at which we are to see what the purchaser's knowledge was." Es führt nicht zuletzt zu untragbaren Beweisproblemen für den Kläger, wenn er nachwei sen muss, dass ein Beklagter, der unstreitig in Kenntnis der unregistrierten Dienstbarkeit die Eigentumsübertragung vorgenommen hat, diese Kenntnis auch tatsächlich bei Abschluss des Kaufvertrags und nicht erst später erlangt hat. Ein umfassender Schutz des Inhabers des früheren Rechts kann nur dann erzielt werden, wenn auch die zwi schenzeitliche Kenntniserlangung von der doctrine o f notice umfasst wird. Freilich ist es eine Bürde für den Käufer, der bei Vertragsschluss noch gutgläubig war, später verpflichtet zu werden, eine sein neues Grundstück belastende Dienstbarkeit einzutragen. Jedoch gibt es für diese Fälle vertragliche Rechtsbehelfe im Verhältnis zwischen Verkäu fer und Käufer wie etwa Schadensersatz oder Rücktritt.759 In Anknüp fung an die Ausführungen von J Wessels ist es als ebenso betrügerisch zu werten, dass man sehenden Auges eine Eintragung im Liegen schaftsregister vornimmt, die frühere Rechte Dritter unberücksichtigt lässt, wie wenn man entsprechend bösgläubig den zugrunde liegen den schuldrechtlichen Vertrag abschließt. Zwar galt zum Zeitpunkt der Entscheidung in Ridler v Gärtner noch als herrschende Meinung, dass der Inhaber des späteren Rechts in betrügerischer Absicht ge handelt haben muss,760 jedoch kann auch dann nichts anderes gelten, wenn man auf die positive Kenntnis ohne Schädigungsabsicht ab stellt. Denn im Ergebnis verändert sich für den Inhaber der Dienst barkeit rein gar nichts dadurch, dass der Käufer nicht in Schädi gungsabsicht, sondern aus reinem Eigennutz gehandelt hat. 759 Siehe umfassend dazu Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 521-564. 760 Reynders v Rand Bank Bpk. 1978 (2) SA (T) 630 (637); Kessoopersadh en 'n an der v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (277f.); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74, 84). In Ridler v Gärtner 1920 TPD 249 (259f.) heißt es: „There -must he an element ofdeceit, an element ofchicanery in the transaction, before the Court will set it aside on the ground o f knowledge. It -must be perfectly clear to the Court that the person who alleges that he bought a clean transfer knew perfectly well and did not expect that he would get a clean transfer except by his fraud. Any other view o f the law would be extremely dangerous and would dig away the veryfoundations upon which ourw hole System ofregistration is based." 136 3. Miete Wie bereits gesehen, hat auch ein Mietrecht in Südafrika dann dingli chen Charakter, wenn der Grundsatz huur gaat voor koop zur Anwen dung kommt.761 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Miet recht in das Deeds Registry eingetragen wird oder der Mieter die Miet sache in Besitz nimmt. Bevor jedoch diese gesicherte Rechtsposition erreicht wird, steht dem Mieter lediglich ein persönliches Recht zu, welches ihm einen Anspruch ausschließlich gegenüber dem Vermie ter auf Besitzverschaffung gibt. Wenn in dem Zeitraum zwischen Ab schluss des Mietvertrages und der Inbesitznahme bzw. Registrierung des Mietrechts nun ein Verkauf der entsprechenden Immobilie statt findet, so würde dem neuen Eigentümer grundsätzlich unbelastetes Eigentum übertragen werden. Auch hier setzt jedoch die doctrine o f notice an und schützt nach den mittlerweile bekannten Grundsätzen den Inhaber des früheren Mietrechts bei Bösgläubigkeit des neuen Ei gentümers.762 Akzeptiert man, dass auch die Miete einer Immobilie in Südafrika un ter bestimmten Umständen ein dingliches Recht darstellt,763 so ist die Anwendung der doctrine o f notice nur folgerichtig. Denn auch hier wird ein potenziell dingliches Recht vor dem bösgläubigen Inhaber eines späteren Rechts geschützt. Wird festgestellt, dass der neue Ei gentümer Kenntnis von der Mietvereinbarung hatte, so muss er zum einen die Inbesitznahme durch den Mieter zulassen und zudem die notwendige Mitwirkung bei Registrierung des Mietrechts im Grund buch gewähren. 761 Siehe § 2D.IV. 762 Kain v Khan 1986 (4) SA (C) 251 (255); Kessoopersadh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (278); Total South Africa (Pty.) Ltd. v Xypteras and another 1970 (1) SA (T) 592 (598). 763 Äußerst kritisch dazu Sonnekus, TSAR 1987, S. 223 (236): „A contract of letting and hiring should in principle create obligations between parties and should not create real rights. M ost authorities justify this departure from principle in South African law by reference to the adagium 'huur gaat voor koop'. Although the adagium was received from Roman-Dutch law, it is questionable whether all the Roman-Dutch writers adhered to the view that the lessee acquires some real right to the leased property. It might prove to be yet another case of confused Classifica tion in South African law and that the 'passport' provided by the Dutch adagium actually clouded the true character of the right of the lessee and contributed to the faulty Classification of a personal right as a real right." Siehe dazu die Diskussion unter § 2D.IV. 137 Die zu Beginn dieses Abschnitts angesprochene Pyramide, welche die dinglichen Rechte hierarchisch über den persönlichen Rechten ein ordnet,764 bedarf durch die doctrine o f notice sicher keiner grundsätzli chen Neustrukturierung dergestalt, dass persönliche Rechte auf die gleiche Ebene gehoben werden. Die doctrine ist ein auf Billigkeitsrecht basierender Ausnahmetatbestand und in der überwältigenden Mehr zahl der Fälle wird sich das dingliche Recht gegenüber dem persönli chen Recht weiterhin durchsetzen. Und doch führt diese Ausnahme dazu, dass an der Allmachtstellung der Sachenrechte mit rauer Hand gekratzt wird. Die persönlichen Rechte, welche in der Regel in einem dinglichen Recht münden, erhalten bei entsprechender Kenntnis des Inhabers des späteren Rechts eine Art Schutzschild, der sie selbst gegen das ei gentlich höherwertige Eigentum schützt. Dieser Schutzschild ist nicht etwa Ausfluss dogmatischer Stringenz, sondern ganz im Gegenteil fußt er auf Billigkeit. Die aus dem englischen Recht entlehnte equity führt im Rahmen der doctrine o f notice tatsächlich dazu, dass zum Teil unbillige und willkürliche Ergebnisse vermieden werden. Ohne den Rückgriff auf dieses Institut käme es etwa bei doppelten oder vielfa chen Verkäufen von Grundstücken für die Erlangung des Eigentums darauf an, wer als erstes die Registrierung vornimmt. Missbrauch und Korruption wären Tür und Tor geöffnet. Darüber hinaus verdient der bösgläubige Rechtsinhaber nicht den Schutz der Rechtsordnung. Besteht bei Erlangung des Eigentums die Kenntnis, dass dieses Eigentum nicht unbelastet ist, so müssen die Konsequenzen entweder akzeptiert werden oder es muss sich bei demjenigen schadlos gehalten werden, mit dem tatsächlich kontra hiert wurde. Im Falle des doppelten Verkaufs sollte dieser Gedanke dazu führen, dass der Inhaber des späteren Rechts zu keinem Zeit punkt selbst Eigentümer wird, gleichviel, ob er im Grundbuch als sol cher eingetragen ist oder nicht. Jedoch kommt man bei der Analyse eines lediglich auf Billigkeitsrecht basierenden Instruments nicht ohne Kritik aus. Der Ansatzpunkt für diese Kritik ist das Abstraktionsprinzip. Es wurde bereits hinreichend diskutiert, dass auch in Südafrika - nach einigen Ungereimtheiten diesbezüglich in der Rechtsprechung - die Trennung und Abstrakt heit von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft vollzogen wird.765 Gewährt man nun dem Inhaber eines persönlichen Rechts, die III. Schlussfolgerung 764 Siehe § 3. 765 Siehe § 2B.I. 138 Entstehung eines dinglichen Rechts zuungunsten eines anderen zu blockieren, so verstößt dieser Ansatz gegen das Abstraktionsprinzip. Denn der Grund, warum eine solche Blockade möglich ist, stellt auch für den blockierten Rechtserwerber die Causa dar. Hätte er ein frühe res persönliches Recht, so stünde dem dinglichen Rechtserwerb nichts im Wege. Insofern beeinflusst etwa der Kaufvertrag das dingliche Vollzugsgeschäft. Mithin kann nicht mehr von einer Abstraktheit zwi schen Causa und dinglichem Rechtsgeschäft gesprochen werden. Feh lende Stringenz bei der Anwendung von Rechtsprinzipien fordert stets ein schwerwiegendes Opfer: die Rechtssicherheit. Strukturprin zipien wie das Abstraktionsprinzip dienen unter anderem als Orien tierung bei der Lösung schwieriger Rechtsfragen. Tastet man deren Geltung bewusst an, so verlieren sie an Autorität und Authentizität. Daher sollten Ausnahmen, die auf Billigkeit fußen, einen genau defi nierten und abgrenzbaren Anwendungsbereich haben, um die Gefahr eines folgenschweren Dammbruchs zu verhindern. Zudem sollte es gute Gründe geben, warum eine Ausnahme gemacht wird und diese Gründe sollten nicht nur einzelfallbezogen entwickelt werden, sondern mit Blick auf die Konsequenzen für eine abstrakte Vielzahl von Fällen. Diese Rahmenbedingungen werden im Fall der doctrine o f notice weitestgehend eingehalten. Die Voraussetzungen und Anwendungsfälle sind hinreichend klar abgesteckt und die legitimen Gründe für die Formulierung dieser Ausnahme wurden vorstehend erörtert. Die Gefahr eines Dammbruchs oder eines nachhaltigen Autoritätsverlusts für das Abstraktionsprinzip besteht mithin bisher nicht bzw. nicht in einem Maße, welches die Gründe für die Hinnahme der doctrine o f notice überwiegt. Allerdings sollte zum Schutze der Rechts sicherheit einer Öffnung des Anwendungsbereichs für solche persön lichen Rechte, die nicht in einem dinglichen Recht münden, wider sprochen werden. Die Grenzen würden im Falle der Zulassung einer entsprechenden Liberalisierung der Anwendung verschwimmen und es wäre nicht oder nur schwer vorhersehbar, wie ein Streitfall letztlich rechtlich entschieden wird. Die Abgrenzung zwischen dinglichen und persölichen Rechten ist und bleibt relevant, daran ändert auch die doctrine o f notice nichts. Sie fördert die Notwendigkeit einer Abgrenzung sogar insofern, als in der Regel nur solche persönlichen Rechte in Bezug auf eine Immobilie ge schützt sind, die letztlich zur Übertragung eines dinglichen Rechts führen. Der konkrete Fall, dass ein unregistriertes Recht, dessen ding licher Charakter nicht feststeht, gegenüber einem neuen Eigentümer einzutragen war und dieser sich der Kooperation verweigert, ist zwar mutmaßlich bisher vor südafrikanischen Gerichten nicht aufgetreten, 139 er ist jedoch gut vorstellbar. In diesem Fall käme es jedoch nur dann auf den dinglichen Charakter etwa der potenziellen Dienstbarkeit an, wenn die doctrine o f notice ausschließlich iura in personam ad rem acquirendam schützt. Auf diesem Gebiet gab es - wie aufgezeigt - in der jüngeren Vergangenheit eine Tendenz der südafrikanischen Gerichte, den Anwendungsbereich der doctrine o f notice auch auf bestimmte sonstige persönliche Rechte zu erweitern. Hier liegt mithin ein weite rer Grund, die doctrine o f notice nicht gegenüber jeder beliebigen Art von persönlichen Rechten zu öffnen. Letztlich würde es ansonsten auf die einzelfallorientierte Entscheidung des Richters und die aus seiner Sicht billige und gerechte Lösung ankommen. Festzuhalten ist, dass die südafrikanische Rechtsordnung in bestimm ten Fällen bereit ist, den Nimbus der unantastbaren dinglichen Rechte zu durchbrechen. Dies wird durch die Existenz der doctrine o f notice sowie die jüngste Tendenz der Gerichte belegt, ihren Anwendungsbe reich eher auszuweiten als einzuschränken. Für die Abgrenzung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien könnte die doctrine o f notice eine restriktive Haltung bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte zur Folge haben. Denn auch persönliche Rechte ge nießen gegenüber dinglichen Rechten in bestimmten Situationen den Schutz der Rechtsordnung. Allerdings würde dieses Argument in sofern zu kurz greifen, als zwar klassische Anwendungsfälle der doctrine anerkannt sind und auch konsequent von den Gerichten um gesetzt werden. Allerdings gibt es bisher keine Präzedenz für solche Fälle, in denen der Charakter des infrage stehenden Rechts noch nicht feststeht. Ob die Gerichte im Wege der Billigkeit solchen persönlichen Rechten Schutz gewähren, die zwar einer Dienstbarkeit ähneln, je doch nicht alle hergebrachten Voraussetzungen erfüllen, um den Sta tus eines dinglichen Rechts zu erlangen, ist mehr als fraglich. Insofern taugt die doctrine o f notice nicht als Argument für eine restriktive Handhabung bei der Anerkennung dinglicher Rechte. Zum Schutze der Rechtssicherheit sollte zudem die hier vorgenommene Durchbre chung des Abstraktionsprinzips nicht auf die Spitze getrieben wer den. Es ist somit zu fordern, dass lediglich solche persönlichen Rechte den Schutz der doctrine o f notice genießen, die zur Erlangung eines dinglichen Rechts berechtigen. E. Ausnahmsweise Registrierung persönlicher Rechte Der Deeds Registries Act schreibt in sec. 63 Abs. 1 grundsätzlich vor, dass persönliche Rechte nicht registrierbar sind. Dieser Grundsatz kennt jedoch Ausnahmen, welche sich zum Teil ebenfalls aus Abs. 1 ergeben und zum Teil als Ausfluss einer ständigen Registerpraxis ent 140 standen sind. Die Möglichkeit der Registrierung persönlicher Rechte wirft eine Reihe von Fragen auf: Welche persönlichen Rechte können registriert werden? Erlangen die persönlichen Rechte durch die Regi strierung dinglichen Charakter? Welche Folgen hat die versehentliche Registrierung eines persönlichen Rechts, welches nicht unter die an erkannten Ausnahmetatbestände zur Registrierung fällt? Diesen Fra gen wird im Folgenden nachgegangen. I. Anerkannte Ausnahmen Neben der explizit in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA vorgesehenen Aus nahme von dem Grundsatz, dass persönliche Rechte nicht registriert werden können, wird zudem ein genauerer Blick auf die Frage gewor fen, ob die Registrierung von iura in personam ad rem acquirendam, also solchen persönlichen Rechten, die infolge der Registrierung dingli chen Charakter erlangen, eine weitere Ausnahme von diesem Grund satz darstellt. 1. Ergänzende Bedingungen Zunächst gibt sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA vor, dass solche persönlichen Rechte registriert werden können, die nach der Meinung des Regi sterbeamten eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für das registrierbare dingliche Recht darstellen.766 Zu den Auswir kungen der Registrierung auf die Natur der Rechte schweigt der Deeds Registries Act. Diese Ausnahme zur mangelnden Registrierungs fähigkeit persönlicher Rechte besteht nicht bereits seit Inkrafttreten des DRA im Jahre 1937, sondern wurde später infolge einer ständigen Rechtsprechungspraxis eingefügt.767 766 „(■■■) a deed (...) -may be registered if, in the opinion o fth e registrar, such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed." 767 Sec. 10 des General Law Amendment A ct 62 aus 1973 - siehe dazu van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (810-812). Vor Einfügung der Ausnahme hat z.B. die Orange Free State Frovincial Division des Supreme Court in Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.) entschieden: „This direction o fth e will therefore does not constitute a real right and is not per se registrable. And yet it is intimately connected with a direction which is registrable, as already decided. I fth e direction as to the time o fth ep artition and the drawing o flo ts were registered, without the direction as to the -payment o f the £200, the result would be an incorrect representation, and an imperfect picture o f the testamentary direction, which would be most misleading to strangers who may purchase undivided sharesfrom the children before the partition takes -place. It seems to me therefore that in the special circumstances o fth e ease the difficulty can only be solved 'by registering the entire clause o fth e -will." 141 Die Ausnahmen zur Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte führen freilich nicht dazu, dass diese per se registrierungsfähig sind.768 Wann persönliche Rechte eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedin gung für das registrierbare dingliche Recht769 darstellen, wird in der südafrikanischen Jurisprudenz nicht anhand von abstrakten Kriterien, sondern im Wege einer einzelfallbezogenen Bewertung ermittelt.770 Dies ist insofern auch unproblematisch, als die unstreitg persönlichen Rechte durch die Registrierung im Zuge der sec. 63 Abs. 1 DRA nicht zu dinglichen Rechten aufsteigen, sondern ihren Charakter als rein persönliche Rechte beibehalten.771 Die Registrierung hat somit nicht ipso iure konstitutive Wirkung in Hinblick auf die Begründung neuer dinglicher Rechte. Es stellt sich in diesem Zusammenhang jedoch die Frage, ob solche persönlichen Rechte, die durch Registrierung zu einem dinglichen Recht aufsteigen (iura in personam ad rem acquirendam), durch die Ein tragung als ergänzende oder unterstützende Bestimmungen i.S.v. sec. 63 Abs. 1 DRA den Rechtscharakter eines dinglichen Rechts er werben.772 Dies würde dazu führen, dass quasi beiläufig dingliche Rechte entstehen, ohne dass dies von den Parteien notwendig gewollt ist.773 Diese Sichtweise bzw. Handhabung ist jedoch entschieden abzu 768 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (662) - zustimmend Mbodla, SALJ 116 (1999), 485 (487f.). 769 Im englischen Original heißt es in sec. 63 Abs. 1: „No deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying any personal right, and no condition which does not restrict the exercise o f any right o f ownership in respect o f immovable property, shall be capable o f registration: Provided that a deed containing such a condition as aforesaid may be registered i f in the opinion o fth e registrar, such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed." 770 In Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (438) wird zur Bestimmung der Bedeutung der Vorschrift des sec. 63 Abs. 1 DRA auf ein W örterbuch zurückgegriffen: „According to Funk and Wagnall New Practical Standard Dictionary ancillary means 'subordinate; auxiliary; subservient'. (...). Complementary is defined in the same dictionary as follaws: '1. Serving as a complement: helping to constitute a whole or to supply a lack; completing; complemental. 2. M utually providing each other's needs'." 771 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (662); Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (235); Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.). 772 Mit dieser Frage auseinandergesetzt wurde sich u.a. in: Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (797); Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1054f.); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (84f.); Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180). 773 Insofern weißt M bodla richtigerweise darauf hin, dass die im Zusammenhang mit sec. 63 Abs. 1 DRA wichtigste Entscheidung nicht die zwischen persönlichen 142 lehnen. Es war nicht die Intention des Gesetzgebers, durch die Einfü gung der Ausnahme in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA willkürliche Ergeb nisse zu produzieren. Hintergrund der Vorschrift ist vielmehr eine Problemstellung, die im Zusammehang mit (Grund-)Dienstbarkeiten auftritt. Die Maxime servitus in faciendo consistere nequit beschreibt die grundsätzliche Passivität von Dienstbarkeiten, d.h. der Inhaber des dienenden Grundstücks kann nur zur passiven Duldung zugunsten des Eigentümers des dominanten Grundstücks verpflichtet werden und ihm kann keine eigene aktive Handlungspflicht auferlegt wer den.774 Gleichwohl trat häufig der praktische Fall auf, dass die Dienst barkeit mit einer aktiven Handlungspflicht des Inhabers des dienen den Grundstücks verbunden wurde. In den Fällen Schwedhelm v Haumari775 und Van der Merwe v Wiese776 ging es jeweils um eine Grunddienstbarkeit, die es dem Eigentümer des dominanten Grund stücks erlaubte, das dienende Grundstück zu betreten, um dort von einem Brunnen oder einer sonstigen Wasserquelle zu schöpfen (ser vitus aquaehaustus)777 Diese Dienstbarkeit sollte zusammen mit zusätz lichen Verpflichtungen für den dienenden Eigentümer registriert werden, die diesem im Wesentlichen die Wasserbeschaffung und In standhaltung der eingerichteten Rohrleitungen auferlegten.778 Dar über, dass solche Verpflichtungen zwar auf schuldrechlicher, aber nicht auf dinglicher Ebene vereinbart werden können, folglich also, dass der oben beschriebenen Passivitäts-Grundsatz eingehalten wer den muss, herrscht in der südafrikanischen Jurisprudenz weitestge hend Einigkeit.779 Um eben auch die Möglichkeit zu haben, entspreund dinglichen Rechten, sondern zwischen ius in personam und ius in personam ad rem acquirendam ist - SALJ 116 (1999), 485 (487f.). 774 Siehe Anwendungsbeispiele unter § 3F.I. Allgemein de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803). 7 7 5 1947 (i) SA (E) 127. 7761948 (4 ) SA (C) 8. 777 Siehe zur servitus aquaehaustus Hall/Kellaway, Servitudes, S. 102f. 778 Siehe jeweils a.a.O. auf der ersten Seite die Sachverhaltsangaben. 779 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 136; Jordan, SALJ 75 (1958), S. 181 (181-188); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). Lediglich der große römisch-holländische Jurist Johannes Voet vertrat die Meinung, dass es eine einzige Ausnahme zu diesem Grundsatz gäbe, nämlich die sog. Dienstbarkeit der Bürdentragung (servitus oneris ferendi), wonach der Ei gentümer des dienenden Grundstücks die Pflicht hat, eine gemeinsame Wand oder eine sonstige gemeinsame Stütze instand zu halten - Voet, Commentary, S. 439: „The special point about it, which makes it serious beyond other servitudes, is that the owner o fth e servient tenement is bound not m erely to suffer but also to do something, namely to repair the party-wall or pillar, and to make it equal fo r always to the task o f carrying the burden eitehr 'by shoring or 'by renewal." Siehe dazu de Waal, in: Das rö misch-holländische Recht, S. 567 (585f.); ders. in: Southern Cross, S. 785 (799f.) De 143 chende Vereinbarung schuldrechtlicher Natur der Vollständigkeit halber im Grundbuch zu registrieren, wurde sec. 63 Abs. 1 DRA um einen Halbsatz ergänzt. Daraus folgt, dass der Vertragspartner und ursprüngliche Eigentümer des dienenden Grundstücks aus dem Vertrag ganz normal verpflich tet ist, die ihm obliegenden Handlungen vorzunehmen, jedoch nicht auch automatisch der Rechtsnachfolger, gleichviel, ob das persönliche Recht registriert wurde oder nicht.780 Eine Bindung des Rechtsnach folgers kommt nur dann in Betracht, wenn dieser die entsprechenden Pflichten explizit akzeptiert.781 Eine weitere Möglichkeit der Bindung des Rechtsnachfolgers an die aktive Handlungspflicht wird für den Fall diskutiert, dass dieser das Grundstück in positiver Kenntnis aller der Grunddienstbarkeit anhaftenden Umstände und somit auch der schuldrechtlichen aktiven Handlungspflichten erwirbt.782 Dies wäre ein weiterer Anwendungsfall der doctrine o f notice für ein persönliches Recht, welches nicht bei Registrierung zu einem dinglichen Recht auf steigt und ist als solcher abzulehnen.783 Man würde dem persönlichen Recht, welches als Ergänzung des dinglichen Rechts mitregistriert wird, einen zu prominenten Status und quasi-dinglichen Charakter verleihen, wenn man die doctrine o f notice in diesem Fall anwenden würde. Vielmehr sollte die Registrierung nicht dazu führen, dass sich der Eigentümer des dominanten Grundstücks aus der Verantwortung für die Verhandlung von persönlichen Rechten gegenüber neuen Grundstückseigentümern und somit neuen Vertragspartnern stehlen kann, indem er sie als Bedingung für eine Dienstbarkeit eintragen lässt. Im Lichte dieser Dynamik sollte die Erweiterung der sec. 63 Abs. 1 DRA bewertet werden und dieser Ausgangsfall der aktiven Handlungspflichten im Zusammenhang mit einer Dienstbarkeit sollte als Maßstab für die Anwendung der Ausnahme fungieren. Damit ist ausgeschlossen, dass beliebige, nicht im Zusammenhang mit dem dinglichen Recht stehende persönliche Rechte registriert werden. Es bedarf eines inneren Zusammmenhangs, der es nach den Gesetzen Waal lehnt diese Ansicht jedoch ab (a.a.O.): „Voet probably interpreted the contents o f this servitude incorrectly. There is also no sign that Voet received support fo r this Inter pretation from any other Roman-Dutch author." 780 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). 781 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (664). 782 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (803 Fn. 149); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). 783 Siehe Argumente für eine restriktive Praxis bei der Anwendung der doctrine o f notice unter § 3D.III. 144 der Logik vorschreibt, dass das persönliche Recht zusammen mit dem dinglichen Recht im Grundbuch aufgeführt wird. Das Aussparen der schuldrechtlichen Verpflichtungen muss ein Gefühl der Unvollkom menheit und Lückenhaftigkeit hervorrufen, welches es nicht zulässt, die Registrierung ohne entsprechenden Hinweis auf das persönliche Recht vorzunehmen. Darüber hinaus kann das mitregistrierte persöniche Recht in keinem Fall durch die Registrierung dinglichen Charakter erlangen und die doctrine o f notice darf ebenfalls nicht zur Anwendung kommen, um zu verhindern, dass das persönliche Recht quasi-dinglichen Charakter erhält. Beinahe von selbst versteht sich in diesem Zusammenhang, dass versehentlich bzw. zu Unrecht registrierte persönliche Rechte, d.h. solche, die nach den aufgezeigten Maßstäben nicht ergänzend oder sonst unterstützend für das dingliche Recht wirken, keinen ding lichen Charakter durch die Registrierung erlangen. Es drängt sich nach alledem die Frage nach der grundsätzlichen Not wendigkeit der Erweiterung des DRA um eine Vorschrift, die die Re gistrierung persönlicher Rechte erlaubt, nachdrücklich auf. Es scheint fragwürdig, ob das Streben nach Vollständigkeit und Übersichtlich keit es rechtfertigt, dass durch eine interpretationsoffen formulierte Vorschrift eine Vielzahl von Problemen konstruiert wird, die sich im Anschluss an die Registrierung persönlicher Rechte stellen. Durch die Registrierung erfolgt keine Erweiterung der Rechtswirkung des per sönlichen Rechts dergestalt, dass es etwa auch gegenüber Rechtsnach folgern gilt. Ferner könnte durch eine Mitregistrierung persönlicher Rechte insofern Rechtsunsicherheit erzeugt werden, als es - insbeson dere im Falle aktiver Handlungspflichten im Zusammenhang mit ei ner Grunddienstbarkeit - zu Unklarheiten dahingehend kommt, wel cher Teil der registrierten Urkunde das dingliche und welcher das er gänzende persönliche Recht betrifft. Zumindest eine entsprechend klare Kennzeichnung im Register ist somit unbedingt angezeigt. 2. Iura in person am ad rem acquirendam Über die persönlichen Rechte, welche ein Recht zur Erlangung eines dinglichen Rechts verleihen und somit infolge der Registrierung ding lichen Charakter erlangen, wurde im Zusammenhang mit der Aus nahme in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA bereits gesprochen. Es stellt sich darüber hinaus allerdings die Frage, ob diese Gruppe grundsätzlich eine Ausnahme von der Regel darstellt, dass keine persönlichen Rech te registriert werden dürfen. Denn technisch gesehen sind diese Rech 145 te vor der Registrierung lediglich persönlicher Natur und erlangen erst durch den Akt der Registrierung ihrem dinglichen Charakter. So schrieb CJ De Villiers in Regiser o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.784 in dieser Hinsicht: „That personal rights, jura in personam, are not capable ofregistration is a truism. (...). But that does not apply to the class o f personal rights which are known as jura in personam ad rem acquirendam (...). This dass o f right (...) is a personal right until registration, when it is converted into a real right by such registration.” Diese Auf fassung fand in der Folge in Rechtsprechung und Literatur einige An hänger.785 Der damit beschriebene Sachverhalt könnte bspw. wie folgt lauten: A und B schließen einen Kaufvertrag über das Grundstück des A ab. Durch den Kaufvertrag erlangt B das Recht, die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück von A zu verlangen. Dieses Recht ist rein persönlicher Natur und darauf gerichtet, dass mit Vollzug des Übertragungsaktes ein dingliches Recht zugunsten des B entsteht. In dem Moment, wo die Eintragung im Register stattfindet, erlischt das persönliche Recht und das dingliche Recht Eigentum entsteht. Das vormalige Recht des B, die Eigentumsübertragung von A zu verlan gen, wird als ius in personam ad rem acquirendam bezeichnet, was wört lich übersetzt so viel wie „Recht gegenüber einer Person zum Erwerb einer Sache" bedeutet. Doch stellt diese bestimmte Art von Rechten tatsächlich eine Aus nahme von dem Prinzip dar, dass persönliche Rechte nicht registriert werden können? Der Grund, warum B in dem Beispiel Eigentümer des Grundstücks wird, ist der Übertragungsakt, welcher durch die Registrierung der Übertragungsurkunde vollzogen wird und nicht etwa die Registrierung eines zuvor persönlichen Rechts.786 In den al lermeisten Fällen wird der Registrierung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück eine darauf gerichtete schuldrechtliche Einigung vorangehen. Insofern von einer „Ausnahme" zu sprechen, ergibt schon deswegen keinen Sinn, als damit die Regel beschrieben wird und einer Ausnahme grundsätzlich eine gewisse Besonder- oder Ei genheit inhärent ist. ™ 1930 AD 169 (180). 785 Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Odendaalsrus Gold, Gene ral Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (602, 608); Ex parte Zunckel 1937 NPD 295 (297f.); Nel, Jones' Conveyancing, S. 208; van der Merwe, Sakereg, S. 85-87; ders. Things, S. 74. 786 So auch Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (378); Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 67; van der Merwe, Things, S. 75f. Fn. 17. 146 Dieser Fall unterscheidet sich zudem fundamental von dem zuvor be schriebenen des ergänzenden persönlichen Rechts, welches als solches neben einem unstreitig dinglichen Recht mitregistriert wird. In An wendungsfällen der sec. 63 Abs. 1 DRA wird nämlich der Charakter des persönlichen Rechts nicht angetastet und es erlischt nicht mit der Registrierung, sondern bleibt wie bisher als persönliches Recht weiter bestehen. Es ist letztlich kein inhaltliches Problem, ob man in dem Fall der iura in personam ad rem acquirendam eine anerkannte Ausnahme von der grundsätzlichen Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte sieht oder nicht. Vieles spricht dagegen, allerdings entstehen durch diesen Konflikt keine praktischen oder theoretischen Nöte. Es ist nämlich unstreitg, dass das persönliche Recht erlischt und ein dingliches Recht entsteht bzw. übertragen wird. Die Frage nach dem Charakter des persönlichen Rechts nach der Registrierung stellt sich somit über haupt nicht. Der Streit darüber, ob nun eine weitere Ausnahme der grundsätzlichen Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte vorleigt, ist somit letzlich ein Scheingefecht ohne sachlichen Gehalt. 3. Sonstige Neben den erwähnten (vermeintlichen) Ausnahmen sieht sec. 63 Abs. 2 DRA zudem vor, dass das Verbot der Registrierung persönli cher Rechte aus Abs. 1 insbesondere nicht für Bedingungen in Hypo thekenanleihen oder Mietvereinbarungen gilt.787 Das bedeutet, dass in diesen Fällen ohne die sonst notwendige innere Verbundenheit zwi schen dinglichem und persönlichem Recht eine Mitregistrierung des persönlichen Rechts vorgenommen werden kann. Auch diese persön lichen Rechte erlangen durch die Registrierung freilich keinen dingli chen Charakter.788 Eine weitere Besonderheit, die in diesem Zusammenhang Erwähnung finden sollte, ist die Erfassung von bestimmten Ratenkaufverträgen über Grundstücke zu Wohnzwecken789 im Deeds Registry. Der Ali- 787 Darüber hinaus verweist sec. 63 Abs. 2 auf sec. 3 Abs. 1 lit. (c) und (p) DRA. Dort geht es insbesondere um staatliche Gewährungen sowie die Vermietung von Grundstücken durch den Staat und zudem weitere Formen der M iete („notarial leases, sub leases, and cessions o fleases or o f sub-leases, o fland , and notarial cessions o f underhand leases or sub-leases o fland , ( ...) and notarial amendments o fsu ch leases and sub-leases, and notarial renewals and notarial cancellations o fsu ch leases and sub-leases and notarial releases o fan y part o fthe property leased"). 788 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S.67; van der Merwe, Sakereg, S. 84; ders. Things, S. 73. 789 Voraussetzungen sind mehr als zwei Raten und eine Laufzeit von über einem Jahr - sec. 1 Abs. 1 Alienation o fLandA ct. 147 enation ofLand Act790 schreibt diese in sec. 20 vor. Zu beachten ist, dass es sich hierbei nicht um eine Registrierung, sondern um eine Erfas sung des Kaufvertrags (recording o f contract) handelt.791 Infolge einer solchen Erfassung, die innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Ratenkaufvertrags durch den Verkäufer veranlasst werden muss, erlangt der Käufer, welcher erst mit Zahlung der letzten Rate Eigen tümer wird, eine prioritäre Stellung, die dem Eigentum schon sehr nahekommt. Ihm werden sowohl bei einem Verkauf des Grundstücks im Rahmen der Zwangsvollstreckung als auch bei einer Insolvenz des Verkäufers Vorzugsrechte eingeräumt.792 Man kann also davon spre chen, dass dem Käufer mit dem Abschluss des Kaufvertrags trotz Ei gentumsvorbehalts des Verkäufers bereits eine gesicherte Rechtsposi tion zusteht, welche durch die Erfassung im Register geschützt wird. Die Bezeichnung dieses Rechts als Anwartschaftsrecht liegt nahe. Es verwundert nicht, dass dieses Anwartschaftsrecht in Südafrika bereits dann als vollwertiges dingliches Recht anerkannt wird, wenn die Er fassung im Register vorgenommen wurde.793 Schließlich diskutiert van der Merwe eine weitere Gruppe von Rechten als ausnahmsweise registrierbare persönliche Rechte.794 Die onera realia sind persönliche Rechte, welche durch die Registrierung eben falls dinglichen Charakter erlangen.795 Welche Rechte jedoch konkret unter diese Bezeichnung zu fassen sind, ist unklar. Van der Merwe be schreibt sie als Reallasten germanischen Ursprungs, welche dem Grundstückseigentümer infolge seiner Stellung als Eigentümer be stimmte persönliche Pflichten, wie eine (jährliche) Zahlung an einen Dritten796 oder auch die Entwicklung bzw. Bestellung des Grund 790 68 aus 1981. 791 Van der Merwe spricht von einer Vor-Registrierung („Pre-Registration") SALJ 119 (2002), S. 802 (812f.). 792 Siehe sec. 20 Abs. 5 und 22 Alienation o fL an d Act. Zusammenfassend van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (812f.); van Rensburg/Treisman, Alienation of Land Act, S. 151-159. 793 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (813): „From the foregoing it is clear that this statutory right of the purchaser embodies all the main characteristics of a real right, namely protection against third parties, preference on insolvency and the application of the prior in tempore principle. Thus another real right sui gene ris was born out of the need to improve the disadvantageous position of a certain category of persons." Zustimmend Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 69. 794 Van der Merwe, Things, S. 75; ders. SALJ 119 (2002), S. 802 (813). 795 Van der Merwe, a.a.O. 796 Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (232f.); Reg is te r of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180); Ex parte 148 stücks in einer bestimmten Weise,797 auferlegen.798 Es scheint sich bei den onera realia mithin um solche Rechte zu handeln, die dem Eigen tümer aktive Handlungspflichten auferlegen. Im Bereich der Dienst barkeiten wurde bereits erläutert, dass Rechte, die eine aktive Hand lungspflicht begründen, in der Regel als persönliche Rechte neben der eigentlichen Dienstbarkeit mitregistriert werden.799 Und auch bei sol chen Einschränkungen, die das Eigentum selbst bzw. dessen Aus übung betreffen, kann zumindest darüber diskutiert werden, ob diese tatsächlich - wie van der Merwe anregt - durch die Registrierung ding lichen Charakter erlangen. Die Gerichte zeigen sich zumindest zu rückhaltend in dieser Hinsicht.800 Für den Fall, dass die onera realia tat sächlich durch die Registrierung zu dinglichen Rechten aufsteigen, handelt es sich tatsächlich um eine eigene Ausnahme von dem Grundsatz der Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte. Der Unter schied zu der Handhabung der iura in personam ad rem acquirendam liegt darin, dass bei diesen infolge der Registrierung ein schuldrechtli cher Anspruch auf Einräumung oder Übertragung eines dinglichen Rechts erlischt und ein dingliches Recht entsteht. Bei den onera realia würde das gleichlautende persönliche Recht durch die Registrierung hingegen in ein dingliches Recht umgewandelt. Doch auch dann, wenn diese Rechte nicht durch die Registrierung in ihrem Rechtscharakter verändert werden, läge hier eine Ausnahme. Das große Problem ist jedoch die Unbestimmtheit dieser Gruppe von Rechten. Einzig in Registrar o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.m wird der Begriff onera realia explizit verwendet. Auch van der Merwe gibt zu, dass es kaum eine einheitliche Klassifizierung gibt und Geldenhuys 1926 OPD 155 (156-161); Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (604f., 607). 797 In Benoni Town Council v Minister of Agricultural Credit and Land Tenure 1978 (1) SA (T) 978 (979) wurde das Land vom Kläger an den Beklagten unter der Bedingung übertragen, dass dort eine afrikaanssche Mittelschule oder sonstige Bildungseinrichtung entsteht. 798 Van der Merwe, a.a.O. 799 Siehe § 3E.I.1. 800 In Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (232f.) und auch in Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180) wurde die Frage explizit offengelassen. In Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.) wurde die Zahlung von £200 nicht als dingliches Recht anerkannt. In Benoni Town Council v Minister of Agricultural Credit and Land Tenure 1978 (1) SA (T) 978 (986-993) wird das Problem um den Rechtscharakter der Bedingung offensichtlich nicht erkannt oder für nicht wichtig genug erachtet, um dem ge nauer nachzugehen. 8091930 AD 169 (180). 149 die genauen Voraussetzungen unbekannt sind.802 Der Rechtssicherheit zuträglich wäre es sicher nicht, diese Gruppe von Rechten bei allen in diesem Zusammenhang bestehenden Unklarheiten als Ausnahmetat bestand anzuerkennen. Die bisher veröffentlichten Entscheidungen ergingen ohne gegenseitige Bezugnahme und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände. Insbesondere im Lichte der eher ablehnenden Haltung der Gerichte, die als onera realia bezeichneten Beschränkungen des Eigentums als dingliche Rechte anzuerkennen, kann davon ausgegangen werden, dass alle relevanten Fälle von sec. 63 Abs. 1 DRA abgedeckt werden und es einer eigenen Kategorisierung nicht bedarf. II. Schlussfolgerung Die Existenz von Ausnahmetatbeständen zu dem Grundsatz, dass persönliche Rechte in Südafrika nicht im Liegenschaftsregister einge tragen werden dürfen, ruft im ersten Moment die Assoziation hervor, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten verwässert wird und vielleicht sogar an Relevanz verliert. Keine noch so bedeutende Ausnahme stellt die grundsätzliche Bedeutung der Unterscheidung zwischen Schuld- und Sachenrecht infrage. Al lerdings könnte eine entsprechende Registerpraxis die Unterschei dung im Einzelfall obsolet machen und die sonst notwendige Trenn schärfe aufweichen. Eine genauere Betrachtung der Tragweite und rechtlichen Konse quenzen der ausnahmsweisen Registrierung persönlicher Rechte zeichnet jedoch ein anderes Bild als das intuitiv assoziierte. Zunächst ist der Anwendungsbereich für die Ausnahmetatbestände relativ ge ring. Lediglich eng mit dem dinglichen Recht verwobene schuldrecht liche Verpflichtungen sowie einige wenige weitere Ausnahmen wer den bei der Registrierung berücksichtigt. Solche persönlichen Rechte, die lediglich die Causa für den späteren dinglichen Rechtserwerb dar stellen, sind nicht als eigener Ausnahmetatbestand anzuerkennen. Viel wichtiger ist jedoch, dass sich am Charakter der Rechte als rein relative Verpflichtung durch die Registrierung nichts ändert. Eine über die bloße Veröffentlichung hinausgehende Wirkung ist nicht zu verzeichnen. Lediglich der Einheitlichkeit und Vollständigkeit der re gistrierten Urkunden ist diese Praxis zuträglich. Faktische Konsequenzen sind freilich nicht auszuschließen. Ein Regi sterbeamter wird das, was bisher im Grundbuch vermerkt ist, ernst 802 Van der Merwe, a.a.O. 150 nehmen und kaum weitere Rechte eintragen, die den bereits regi strierten widersprechen. Diese faktische Wirkung ist real und sollte nicht unerwähnt bleiben. Gleichwohl wird ein Gericht dem Register weniger Autorität zukommen lassen und bei der Analyse der tatsäch lichen Rechtslage nicht blind auf die Eintragungen vertrauen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Südafrika einem negativen System in Form eines Urkundenregisters folgt, welches den tatsächlichen Rechtsinhaber anstelle des im Register abgebildeten bevorzugt.803 Das Schutzniveau für persönliche Rechte wird durch die Registrie rung lediglich faktisch erhöht. Auf theoretischer, rechtlicher Ebene ergibt sich keine neue Perspektive für die Bewertung einer Hierarchie zwischen dinglichen und persönlichen Rechten. Das Bedürfnis für ei nen wirksamen und trennscharfen theoretischen Ansatz zur Unter scheidung von dinglichen und persönlichen Rechten wird durch die teilweise Registrierung persönlicher Rechte sogar noch verstärkt. Es ist beispielsweise bei aktiven Handlungspflichten sowohl im Zusam menhang mit Dienstbarkeiten als auch mit dem Eigentum (onera realia) von größter Bedeutung, genau zwischen dinglichem Recht und mitregistrierter schuldrechtlicher Verpflichtung zu unterscheiden. Wenn nämlich das Grundbuch für den Eigentümer die Verpflichtung vorsieht, das Grundstück in einer bestimmten Art und Weise zu be stellen, so ist es für den Rechtsnachfolger von zentraler Bedeutung, ob diese Verpflichtung nur gegenüber dem bisherigen Eigentümer oder abstrakt für jeden künftigen Rechtsnachfolger gilt. Gleiches gilt für Inhaber einer Grunddienstbarkeit, Mieter oder Hypothekare. So wird nicht nur widerlegt, dass die Registrierung persönlicher Rechte die Relevanz der Unterscheidung zu dinglichen Rechten aufweicht, son dern ins Gegenteil verkehrt. Ob dem Gesetzgeber diese Verschärfung des Problems durch die Ergänzung der sec. 63 Abs. 1 DRA bewusst war, lässt sich nachträglich nicht feststellen und kann auch dahinste hen. F. Schwierige Abgrenzungsfälle Ein Blick auf schwierige Abgrenzungsfälle, die insbesondere im Laufe des vergangenen Jahrhunderts, aber auch in jüngerer Vergangenheit von südafrikanischen Gerichten entschieden wurden, verdeutlicht die Problematik um die Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten an Immobilien. Die aufgeführten Urteile sind eine nicht abschließende Auswahl aus besonders prägnanten Praxisfällen zu diesem Thema. 803 Siehe § 2C.III. 151 Der modus operandi, dem dieser Abschnitt folgt, sieht im Wesentlichen so aus, dass der Sachverhalt kursorisch dargestellt und das im Fall auftretende Problem bezüglich der Einordnung des Rechtscharakters gesondert herausgestellt wird. Das von dem Gericht im Einzelfall ge fundene Ergebnis ist genau wie der dafür gewählte theoretische An satz zunächst zweitrangig. Diese Thematik wird unter ständiger Be zugnahme auf die nachfolgend dargestellte Rechtsprechung sowie die einschlägige Literatur an späterer Stelle erörtert.804 I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungs pflicht begründen Die erste Gruppe von Beispielsfällen, bei denen eine Abgrenzung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien rele vant wurde, kann unter die Kategorie der Rechte gefasst werden, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungspflicht begründen. Es sind insbesondere Dienstbarkeiten, bei denen solche Handlungs pflichten auftreten.805 Auf diesem Gebiet ist eine Reihe von Entschei dungen im letzten Jahrhundert ergangen, von denen einige im Fol genden skizziert werden. In den ersten drei Fällen geht es um eine Geldzahlung, die an die Stellung als Eigentümer eines Grundstücks geknüpft ist und deren Einordnung als Grunddienstbarkeit bzw. be schränkt persönliche Dienstbarkeit oder dingliches Recht sui generis infrage steht. Darüber hinaus wird anhand zweier Beispiele der Fall diskutiert, ob Leistungspflichten, die im Zusammenhang mit einer Grunddienstbarkeit zur Wasserabschöpfung stehen und aktive Pflich ten des Inhabers des dienenden Grundstücks begründen, als dingli ches Recht registrierungsfähig sind. 1. Ex parte Geldenhuys Bereits mehrfach war die Rede von dem Fall Ex parte Geldenhuys, wel cher 1926 von der Orange Eree State Provincial Division des südafrikani schen Supreme Court entschieden wurde.806 Auch die südafrikanische Literatur setzt sich im Zusammenhang mit der hier infrage stehenden 804 Siehe § 4B.II. 805 Jedoch ist insbesondere bei der in diesem Zusammenhang äußerst wichtigen Gruppe der Geldzahlungspflichten, die z.B. an die Eigentümerstellung in Bezug auf ein Grundstück anknüpfen, nicht abschließend geklärt, ob diese als Dienst barkeiten oder dingliche Rechte sui generis einzustufen sind. Daher wird diese Gruppe vorliegend neutral als „Rechte" bezeichnet und nicht als „Dienstbarkei ten". 806 1926 OPD 155. 152 Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten im mer wieder mit dieser Entscheidung auseinander.807 Der Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: Die Eheleute Geldenhuys haben ein gemeinschaftliches Testament aufgesetzt, wel ches unter anderem zwei Bestimmungen hinsichtlich der Vererbung der im (Mit-)Eigentum der Testatoren stehenden Ländereien enthält. Das Grundeigentum, welches von den Eheleuten als landwirtschaftli cher Betrieb genutzt wurde, sollte mit dem Tod eines Ehegatten zu nächst als Bruchteilseigentum auf die ehelichen Kinder übergehen. Dieser Eigentumsübergang wurde zum einen unter die Bedingung gestellt, dass das Land in dem Zeitpunkt vermessen und nach Vorga be des überlebenden Testators in gleiche Teile parzelliert wird, in dem das erste Kind die Volljährigkeit erreicht. Eine weitere Bedingung sah zum anderen vor, dass der Nachkomme, auf dessen Landstück sich der Bauernhof befindet, seinen Geschwistern jeweils eine einmalige Summe von £200 zahlen muss. Nach dem Tod der Ehefrau beantragte der überlebende Ehemann die Eintragung des Eigentumsübergangs inklusive der beschriebenen Bedingungen auf die Kinder im Deeds Re gistry.808 Der zuständige Registerbeamte lehnte die Registrierung bei der Bedingungen mit den Argumenten ab, dass es sich dabei zum ei nen um persönliche Rechte handele und sie zum anderen nur gegen über den Erben gälten und nicht etwa gegenüber Rechtsnachfolgern, welche den Miteigentumsanteil vor der Unterteilung erwürben.809 Das Problem, welches sich dem Gericht stellte, war, die in dem Te stament vorgesehenen Bedingungen rechtlich einzuordnen und somit zu entscheiden, ob eine Registrierung vorgenommen werden kann. Das Gericht fällte ein differenziertes Urteil. Zunächst wurde entschie den, dass die Bedingung der Aufteilung der Miteigentumsanteile zu einem bestimmten Zeitpunkt (Erreichen der Volljährigkeit des älte sten Nachkommens) ein beschränkt dingliches Recht darstelle und somit eintragungsfähig sei.810 In Bezug auf die Geldzahlungspflicht wurde nicht expressis verbis da von gesprochen, dass es sich dabei um eine Grunddienstbarkeit mit aktiver Handlungspflicht handeln könnte, allerdings sind bis auf den Grundsatz der Passivität alle Voraussetzungen dafür erfüllt:811 Es exi 807 Siehe z.B. Carey Miller/Pope, Land Title, S. 102f.; de Waal, in: Southern Cross, S. 795 (800f.); ders. EJCL 3.3 (1999); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367f.); van der Walt, Casebook, S. 10-17; ders./Pienaar, Introduction, S. 32-35. 808 A.a.O. S. 156f. 809 A.a.O. S. 162. 810 A.a.O. S. 164f. 811 Siehe zu den Voraussetzungen § 2D.II.1. 153 stiert ein dienendes sowie mehrere dominante Grundstücke (das mit dem Bauernhof und die jeweils anderen), die Verpflichtung ist intrin sisch mit dem Grundstück und nicht mit der Person des Verpflichte ten verbunden und das Eigentumsrecht könnte insofern durch die Geldzahlungspflicht beeinträchtigt sein, als der Eigentümer grund sätzlich keine Gegenleistung für die Ausübung seines Eigentums an der Sache entrichten muss. Gleichwohl wurde entschieden, dass es sich bei der Verpflichtung eines bestimmten Erben zur Zahlung von £200 an seine Geschwister nicht etwa um eine beschränkt persönliche oder Grunddienstbarkeit, sondern lediglich um ein persönliches Recht handele, welches jedoch zur Wahrung der Vollständigkeit und Ein heitlichkeit mitregistriert werden könne.812 Die Rechtsprechung hinsichtlich der Registrierung von Geldzah lungspflichten ist jedoch insgesamt uneinheitlich. In Registrar o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.813 wurde die Registrierung einer mit dem Grundstückseigentum verbundenen Zahlungsverpflichtung als dingliches Recht, im Gegensatz zu Ex parte Geldenhuys, zugelassen. Allerdings reichte die in diesem Zuge vorgetragene Argumentation nicht über einen Hinweis auf eine entsprechende Registerpraxis hin aus.814 Darüber hinaus wurde der dinglicher Charakter entsprechen der Geldzahlungspflichten auch in weiteren Fällen anerkannt, bei de nen die Argumentation über den Verweis auf eine entpsrechende Re gisterpraxis hinausreichte.815 812 A.a.O. S. 165f. 818 1930 AD 169 (180). 814 A.a.O. sagte das Gericht, dass die Registrierung der dort relevanten Geldzah lungsverpflichtungen „has been sanctioned by usage and practice in the Transvaal." 815 J Brink schrieb in Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (635): „I hold the view that an Obligation to pay money imposed on the owner of land qua own er out of the proceeds of the land may well be regarded as a diminution of the ownership and as creating real rights." Siehe dazu ferner § 3F.II.1. In Bezug auf Lizenzgebühren, die ein Eigentümer an den Staat zahlen muss, wenn er auf sei nem Grundstück Schürfarbeiten zur Gewinnung von wertvollen Metallen vor nimmt, wurde in Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (604) ebenfalls der dingliche Charakter an erkannt: „Under sec. 1 of the Transvaal Act the right of mining for, and disposing of, all precious metals is vested in the Crown. The Common Law vests in the owner of the land the ownership of, and the right to mine for, and dispose of, such metals. (...) Sec. 1 of the Act, therefore brings about a subtraction by Statute from the Common Law rights of the owner in these respects and derogates, or subtracts something, from the dominium of the land in favour of the Crown." Siehe dazu ferner § 3F.II.2. J King entschied in Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (617): „In my view one of the rights of ownership is the jus disponendi or right of alienation and if this right is limited in the sense that 154 2. Lorentz v Melle and others Eine weitere prägnante Entscheidung in Bezug auf die Einordnung von Geldzahlungspflichten als Grunddienstbarkeit erging Ende der 1970er Jahre in der Transvaal Provincial Division des Supreme Court mit Lorentz v Melle and others.816 Die Väter der streitenden Parteien (Johannes Gerard van Boeschoten, Va ter des erstinstanzlichen Klägers; Henricus Lorentz, Vater des erstin stanzlich Beklagten) erwarben im Jahre 1905 zu gleichen Miteigen tumsanteilen ein Grundstück im Gebiet um Pretoria, welches das Mit telstück eines größeren landwirtschaftlichen Betriebs namens Zwartkop darstellte. Das Grundstück sollte unterteilt werden und neben dem Miteigentumsanteil sollten sowohl van Boeschoten als auch Lorentz einen Anteil zum alleinigen Eigentum erhalten. Die Parteien setzten eine entsprechende notarielle Urkunde auf, die zusätzlich zum Eigentumserwerb noch einige weitere Bedingungen enthielt. Neben Regelungen u.a. in Bezug auf Jagd-, Mineralien-, Wasser- und Wege rechte wurde eine Klausel vereinbart, die für beide Parteien vorsah, dass dem jeweils anderen Teil, sofern der im Alleineigentum stehende Anteil als Wohngebiet („township") ausgebaut wird, die Hälfte des Nettogewinns aus den Verkäufen von einzelnen Grundstücken in die sem Wohngebiet zusteht.817 Etwa 60 Jahre später stritten sich die Nachfahren der ursprünglichen Parteien, ob die Zahlungsverpflich tung auch sie als Rechtsnachfolger trifft oder lediglich zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien Geltung entfalten konnte. Richter J Nestadt analysiert umfassend die Frage, ob es sich bei der Zahlungsverpflichtung um eine Grunddienstbarkeit handelt. Dabei macht er Zugeständnisse, indem er zugunsten des Beklagten an nimmt, dass es sich bei der Geldzahlungspflicht nicht um eine aktive Handlungspflicht handele und dass selbst wenn es doch eine solche wäre, gleichwohl eine Grunddienstbarkeit infrage käme. Darüber hinaus wird zugestanden, dass der Wert des (vermeintlich) dominan ten Grundstücks sich erhöhe, wenn eine Gewinnbeteiligung an Ein nahmen aus dem dienenden Grundstück bestehe.818 the owner is precluded from obtaining the full fruits of the disposition it can be said that one of his rights of ownership is restricted." Siehe dazu ferner § 3F.II.3. 8161978 (3) SA (T) 1044. 817 A.a.O. S. 1045f. 818 A.a.O. S. 1051f.: „I w ill assume in respondent's favour that the Obligation to pay over one-half of the profits is not to be regarded as one in faciendo and that even if it is, it could still be a praedial servitude (...). Also one must accept that if the right to participate in the township profits attaches to the land it would enhance the value thereof." 155 Letztendlich wird jedoch abgelehnt, die Gewinnbeteiligung als Grunddienstbarkeit einzuordnen. Als Begründung wird angeführt, dass aus der Bedingung nicht zweifelsfrei hervorgehe, dass die Ver pflichtung zur Gewinnbeteiligung des jeweils anderen Teils dem Grundstück anhaften soll und nicht der Person. Als Beleg dafür wird ein fiktives Szenario angeführt: Eine Partei könnte nach der Auswei sung eines Wohngebiets auf dem Grundstück und dem Verkauf ein zelner Grundstücke insolvent werden und der Gewinn aus den Grundstücksverkäufen vor der Anmeldung der Insolvenz eingestri chen worden sein. In diesem Fall beantwortet Nestadt die Frage, was für ein Recht dem anderen Grundstückseigentümer (Lorentz oder van Boeschoten) in Bezug auf den Gewinn des jeweils anderen zustehen würde, so, dass in dieser Situation lediglich ein persönliches Recht denkbar sei.819 Damit wird nicht nur festgelegt, dass es sich bei Geldzahlungspflich ten nicht um Grunddienstbarkeiten handeln kann, sondern darüber hinaus auch, dass solche Zahlungspflichten grundsätzlich nur relativ wirken können.820 Auch eine Einordnung als beschränkt persönliche Dienstbarkeit würde somit für Geldzahlungspflichten grundsätzlich ausscheiden, da sie nach dieser Auffassung nicht nur an die Person des Verpflichteten, sondern auch an die des Berechtigten gebunden sind. 3. Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue Ein weiterer Fall, der sich mit der Zahlung einer regelmäßigen Geldrente an eine bestimmte Person und dem Rechtscharakter dieser Verpflichtung befasste, ist Nel N.O. v Commissioner for Inland Reve nue.821 Für die den lokalen Ablegern übergeordnete Appellate Division o f the Supreme Court entschied JA Ramsbottom I960 über den folgenden Sachverhalt. Im Jahre 1947 schenkte Christoffel Andreas Nel seinem damals 13-jährigen Sohn Christoffel Andre Nel vier Immobilien und übertrug ihm das Eigentum. Diese Eigentumsübertragung erfolgte mit Aus «w A.a.O. S. 1052. 820 A.a.O. S. 1052: „The right (and Obligation) under consideration, so it appears to me, is essentially a personal one sounding in money and cannot be equated to the servitudes referred to. (...) [T]his for the reason that the conditional Obligation to pay attaches of necessity not to the land (which is not burdened) but merely to the owner thereof. His rights are curtailed but not in relation to the enjoyment of the land in the physical sense." 8241960 (1) SA (A) 227. 156 nähme einer Immobilie unter vier Bedingungen. Zunächst wurde dem Vater ein lebenslanges Nießbrauchrecht an den Immobilien gewährt. Zudem wurde vorgesehen, dass der Sohn im Falle des Todes seines Vaters seiner Mutter Johanna Catherina Nel zeit ihres Lebens ein Nieß brauchrecht an den Immobilien gewähren sowie monatlich eine Summe von £20 zahlen muss und dass diese Verpflichtungen in einer notariellen Urkunde festzuhalten sind. Der Vater verstarb 1954 und die Erben sahen sich gemäß dem damals gültigen Death Duties Acf822 mit der Zahlung von Erbschaftssteuer konfrontiert. In diesem Zu sammenhang stellte sich die Frage nach dem dinglichen Charakter der Rentenzahlung, da der Death Duties Act vorgibt, dass „Nießbrauch rechte sowie andere ähnliche Rechte''823 in Bezug auf Grundstücke bei der Berechnung des steuerpflichtigen Nachlasses des Verstorbenen nicht berücksichtig werden, wenn der überlebende Ehegatte mit dem Tod des anderen ein Nießbrauchrecht oder ein anderes ähnliches Recht am gleichen Grundstück erwirbt. Johanna Catherina Nel gab als Beru fungsklägerin vor, dass sowohl das Nießbrauchrecht als auch die Ren tenzahlung als Nießbrauchrecht oder sonstiges ähnliches Recht i.S.d. Death Duties Act an dem infrage stehenden Grundstück zu werten sei en. Dies hätte zur Folge, dass auch der Wert der Rentenzahlung für die Erbschaftssteuerberechnung vom Nachlasswert abgezogen wer den könnte.824 Gestritten wurde nicht über das gewährte Nießbrauchrechte, sondern nur über die Rentenzahlung. Die Klägerin behauptete, dass diese als beschränkt persönliche Dienstbarkeit zu ihren Gunsten zu werten sei und daher bei der Nachlassbewertung unberücksichtigt bleiben müs se.825 Dies hätte zur Folge gehabt, dass nicht nur der Sohn, sondern jeder nachfolgende Eigentümer der Grundstücke eine entsprechende Zahlungsverpflichtung gegenüber der Witwe Nel gehabt hätte. Dieser Argumentation ist JA Ramsbottom nicht gefolgt und entschied, dass es sich offensichtlich um eine Verpflichtung persönlichen Charakters und nicht um ein dingliches Recht handele. Als Begründung wird zu nächst auf den Wortlaut der formulierten Bedingungen abgestellt, der eindeutig den Schluss auf die persönliche Bindung der Zahlungsver pflichtung an den Sohn nahelege.826 Auch dass sowohl das Nieß 822 29 aus 1922. Mittlerweile aufgehoben durch den Estate D utyA ct 45 aus 1955. 823 Sec. 4 (2) (a) (vii) Death Duties Act: „[U]sufructuary or other like interest in property (...)." 824 A.a.O. S. 230-232. 825 A.a.O. S. 233. 826 A.a.O. S. 234: „That he [the father] intended the son to take the Obligation to pay the annuity upon himself personally appears clearly from the words used, namely, 'he, the son and transferee shall be bound and obliged ... to execute a 157 brauchrecht als auch die Rentenzahlungsverpflichtung vom Sohn in einer notariellen Urkunde festgehalten werden sollte, veranlasste das Gericht lediglich dazu, eine Mitregistrierung nach dem in Ex parte Geldenhuys konstruierten Vorbild in Erwägung zu ziehen.827 Interessant ist, dass in der Begründung des Urteils nicht versucht wird zu widerlegen, dass Geldzahlungsverpflichtungen der darge stellten Fagon eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit darstellen könnten, obwohl hierin ein Verstoß gegen das Passivitätsprinzip ge sehen werden könnte.828 Vielmehr wird lediglich die enge Bindung der Pflicht an die Person des Sohnes hervorgehoben. Somit liegt die Frage nahe, wie der Fall zu bewerten sein würde, wenn aus den Be dingungen klar hervorginge, dass es nicht um eine spezielle Person, sondern etwa um den Eigentümer eines Grundstücks ginge.829 Gemäß den Grundsätzen aus Lorentz v Melle and others dürfte jedoch auch in diesem Fall keine Registrierung erfolgen. Hier liegt implizit ein Wi derspruch zwischen den Entscheidungen der Transvaal Provincial Di vision und der Appellate Division vor. 4. Schwedhelm v Haumann Ebenfalls um die Einordnung von aktiven Handlungspflichten geht es bei der 1947 in der Eastern Districts Local Division ergangenen Ent scheidung Schwedhelm v H aum annP0 Anders als bei den beiden vor hergehenden Beispielen dreht sich dieses Urteil jedoch nicht um eine Geldzahlungspflicht. Der Kläger (Schwedhelm.) war Eigentümer eines Grundstücks in East London (Westkap) und der Beklagte (Haumann) war ebenfalls Eigen tümer eines angrenzenden Grundstücks. Der Beklagte hatte das Ei gentum 1945 von Andries Frans Eis erworben, welcher seinerseits 1944 das Eigentum vom Kläger erworben hatte. In der registrierten Über tragungsurkunde zwischen Eis und dem Kläger war eine Bedingung zu finden, die es dem Kläger gegen eine monatliche Gebühr von £1 notarial deed in favour of his said mother whereby he shall pay to his said mother a monthly sum of £20'. In my opinion the imposition of a personal Obligation could hardly have been more clearly expressed." 827 A.a.O. S. 234f. Weitere Argumente wurden von JA Ramsbottom in aller Kürze verworfen verworfen (S. 235). 828 Diese Frage wird auf S. 232f. explizit offengelassen. 829 Auch in Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180) wurde diese Frage aufgeworfen und diskutiert, jedoch letztlich ebenfalls nicht entschieden. sso 1947 (i) SA (E) 127. 158 erlaubte, Wasser aus einem Staudamm zu schöpfen, welcher sich auf dem zu übertragenden Grundstück befand. Darüber hinaus sollte der Eigentümer des dienenden Grundstücks verpflichtet sein, eine Windmühle, Rohre und sonstige für die Wasserabschöpfung notwen digen Vorrichtungen bereitzustellen und zu unterhalten sowie das Wasser über die Rohre direkt auf einen vom Kläger festgelegten Punkt auf seinem Grundstück zu pumpen. Nach Erwerb des Grund stücks weigerte sich Haumann, die zwischen Schwedhelm und Eis ge troffenen Vereinbarungen hinsichtilich seiner eigenen aktiven Hand lungspflichten auszuführen.831 Zunächst war sowohl zwischen den Parteien als auch seitens des Ge richts unstreitg, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Recht des Klägers, Wasser vom Grundstück des Beklagten abzuschöpfen, um eine Grunddienstbarkeit (servitus aquaehaustus) handelt.832 In Disput waren die Parteien über die zusätzlichen Verpflichtungen im Zu sammenhang mit der Wassergewinnung und dem Wassertransport, welche nach Sicht des Beklagten keine Dienstbarkeiten darstellen und ihn somit als Rechtsnachfolger von Eis nicht binden. Seitens des Be klagten wurde sich dabei auf den römischrechtlichen Grundsatz der Passivität von Dienstbarkeiten berufen. Der Kläger entgegnete dem, dass die Grunddienstbarkeit einheitlich betrachtet werden müsse und dass der Vereinbarung von aktiven Handlungspflichten in Zusam menhang mit anerkannten Dienstbarkeiten rechtlich nichts entgegen stehe.833 J Lewis befand zunächst, dass der seinerzeitigen Registrierung der Dienstbarkeit durch den Registerbeamten, zusammen mit den infrage stehenden Verpflichtungen keine größere Aussagekraft in Hinblick auf die Festlegung des Rechtscharakters zukomme.834 Darüber hinaus wurde das Vorbringen des Klägers, dass es der Wille der Parteien ge wesen sei, den Verpflichtungen dinglichen Charakter zu verleihen, knapp mit der Aussage zurückgewiesen, dass die Neuschaffung von dinglichen Rechten nicht der Willkür der beteiligten Parteien unter liege.835 Ohne weitere Argumentation in der Sache befindet das Ge- 831 A.a.O. S. 130f. 832 A.a.O. S. 128f., 132. 833 A.a.O. S. 133. 834 An dieser Stelle wird auf Ex parte Geldenhuys sowie sec. 63 Abs. 1 DRA ver wiesen, wonach eng mit dem dinglichen Recht verbundene persönliche Rechte mitregistriert werden können, ohne ihrerseits dinglichen Charakter zu erlangen a.a.O. S. 136. 835 A.a.O. S. 136: „W e did not understand this argument to mean that where the right involved could not in law consitute a servitude (...), the intention of the par 159 rieht offensichtlich unter Berufung auf den Passivitätsgrundsatz, dass die infrage stehenden Verpflichtungen keine Dienstbarkeiten und so mit keine dinglichen Rechte darstellten und lediglich als persönliche Vereinbarung zwischen Schwedhelm und Eis zu werten seien.836 5. V ander Merwe v Wiese Ein ganz ähnlich gelagerter Fall wurde von J Fagan in der Cape Provincial Division nur ein Jahr später in Van der Merwe v Wiese entschie den.837 Auch hier ging es um einen Zusatz zu einer servitus aquaehaustus, der es dem Eigentümer des dienenden Grundstücks aufträgt, Rohrleitungen zugunsten des Eigentümers des dominanten Grund stücks zu unterhalten und 200 Gallonen Wasser pro Tag auf das do minante Grundstück zu leiten.838 In diesem Fall wurde erstaunlicher weise und im Gegensatz zu Schwedhelm v Haumann entschieden,839 dass es sich bei den dargestellten Verpflichtungen um eine Grund dienstbarkeit handeln könne, sie also auch gegenüber Rechtsnachfol gern wirksam seien.840 Die Entscheidungsbegründung ist undurch sichtig und verworren. Es wird sich u.a. vergleichend auf das franzö sische, niederländische, germanische, englische, römische und rö misch-holländische Recht bezogen, um zu begründen, dass der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit kein zwingendes Recht darstelle.841 Nur am Rande sei erwähnt, dass in der Literatur mittler weile Einigkeit darüber herrscht, dass die Entscheidung falsch war und Rechte in faciendo grundsätzlich keine Dienstbarkeiten darstellen können.842 ties could make it such any more than could the action of the Registrar in consenting to register the right and in thus treating it in the light of sec. 63 (1) of the Act as a real right." 836 A.a.O. S. 137: „Granted that it may be contrary to public policy for an owner of land to impose at his caprice real burdens on his property of a character unknown to the law, and to purport to bind all future owners of the property in perpetuity (...), there seems to us nothing illegal or contrary to public policy for the plaintiff in this matter, when originally selling and transferring part of his property to Eis in 1944, to have purported to impose upon Eis the obligations set forth in condi tion C (3)." 837 1948 (4) SA (C) 8. 838 A.a.O. S. 10. 839 So de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 7f.; a.A. Jordan, SALJ 75 (1958), S. 181 (182f.). 840 A.a.O. S. 32f. 841 A.a.O. S. 22-33. 842 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 8; van der Merwe, Sakereg, 160 II. Rechte im Zusammenhang mit M ineralienrechten Auch die sog. Mineralienrechte843 haben für südafrikanische Gerichte mehrfach Anlass zur Überprüfung der Frage gegeben, ob ein regi strierungsfähiges dingliches Recht vorliegt. Dabei stand nicht zur De batte, ob Mineralienrechte an sich dinglichen Charakter haben, son dern lediglich ob bestimmte, mit Mineralienrechten verbundende Rechte ebenfalls registrierungsfähig sind. Eine zentrale Rolle nimmt dabei die Verteilung von Gewinnen oder sonstigen Geldern ein, die im Zusammehang mit dem Abbau von Bodenschätzen generiert wur den. Insofern sind die nachfolgenden Fälle artverwandt mit solchen, die dem Eigentümer eines Grundstücks aktive Handlungspflichten in Form von Geldzahlungspflichten aus vertraglicher Vereinbarung auf erlegen.844 1. Ex parte Pierce and others In Ex parte Pierce and othersM5 hatte die Orange Pree State Provincial Di vision des Supreme Court im Jahre 1950 über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Recht über die Verteilung von Profiten aus der Erschlie ßung von Mineralien und anderen wertvollen Bodenschätzen recht lich einzuordnen war. John Sporle Pierce starb 1919 und hinterließ fünf Kinder.846 In seinem Testament hielt er fest, dass die drei in seinem Eigentum stehenden landwirtschaftlichen Betriebe (Mooifontein, Wolwehoek und Odin) auf seine Enkel übergehen und die Kinder in der Zwischenzeit entweder als treuhänderische Eigentümer oder Nießbraucher der Grundstücke fungieren sollten. Ferner enthielt sein Testament eine Klausel, die wie folgt lautete: „Sollten au f den in diesem Testament genannten Bauernhöfen (...) Mineralien, wertvolle Steine, unedle Metalle oder Öle gefunden werden, so soll der sich daraus ergebende Gewinn zu gleichen Teilen unter meinen fü n f Kindern bzw. im Palle des zwischenzeitlichen Ablebens stellvertretend unter ihren Kindern, aufgeteilt werden. Nach dem Tode aller meiner fü n f S. 474-477; W ille's Principles, S. 596. Umfassend werden die Unzulänglichkeiten in jord an, SALJ 75 (1958) S. 181 (183-188) erörtert. 843 Siehe § 2D.V.3.a). 844 Insofern kann insbesondere eine Parallele zu Nel N.O. v Commissioner fo r Inland Revenue (§ 3F.I.3) hergestellt werden. Bei Ex parte Geldnhuys (§ 3F.I.1) und Eorentz v M elle and others (§ 3F.I.2) wurde die Geldzahlungspflicht im Rahmen eines Te staments vorgesehen. 8451950 (3) SA (O) 628. 846 Samuel Martin Pierce, John W illiam Pierce, George Maximilian Pierce, Susan Christine Ralston, Philippinajohanna Francina Clayton - a.a.O. S. 630. 161 Kinder erlischt diese Bedingung und verfällt."8i7 Einige der Nachkommen begehrten nach dem Tode des Vaters die Eintragung dieser Bedin gung im Grundbuch, die der Registerbeamte jedoch mit dem Hinweis verweigerte, dass es sich dabei lediglich um persönliche Rechte han dele, die nicht registrierungsfähig seien.848 Zunächst wird von J Brink festgestellt, dass mit der zitierten Bedin gung offensichtlich auch das Recht einhergehe, auf den Grundstücken nach Mineralien und sonstigen Bodenschätzen zu graben. Dies sei in sofern erwähnenswert, als die Kinder lediglich treuhänderische Ei gentümer bzw. Nießbraucher seien und somit kein vollwertiges Ei gentum an den Höfen hätten. Sodann wird gesagt, dass die Schwie rigkeit des Falls darin liege, dass in der Bedingung die Aufteilung des Gewinns vorgegeben werde und nicht die Mineralienrechte an sich aufgeteilt würden. Im letzteren Fall wäre es nach Meinung des Ge richts eindeutig, dass ein dingliches Recht vorliege, und der Testator habe mit dieser Formulierung wohl auch diesen Fall beschrieben. Aufgrund der verbleibenden Unsicherheit sei das Gericht jedoch nicht in der Lage, diese Sichtweise zu vertreten. Die Gewinne ergäben sich aus der Realisierung eines Teils der Grund stücke (der Mineralienrechte) und die Pflicht zur Aufteilung der Ge winne treffe denjenigen, der zu dem Zeitpunkt (treuhänderischer) Ei gentümer des betroffenen Grundstücks sei. Somit sei die Klausel trotz Beschränkung auf die Gewinnverteilung eine Verminderung des Ei gentumsrechts. Werde sie nicht registriert, so sei ein gutgläubiger Er werber an die Regelung nicht gebunden und dem Willen des Testa tors werde keine Folge geleistet. Mithin handele es sich bei dem durch die Klausel hervorgerufenen Recht um ein eigenständiges dingliches Recht sui generis,M9 welches registrierungsfähig sei.850 847 A.a.O. S. 630: „Should any minerals, precious stones or base metals or oils be found on any of the farms specially mentioned in this w ill or on any farms that may be taken over by any of my heirs in terms hereof, then the profit derived therefrom shall be divided equally between my said five children or their children by representation, should any of them at such time be deceased. Upon the death of all my said five children this condition shall cease and lapse." - Eigene Übers, ins Deutsche. 848 A.a.O. S. 630f. 849 Die Einordnung als Grunddienstbarkeit oder beschränkt persönliche Dienst barkeit wurde explizit abgelehnt, siehe a.a.O. S. 634. 850 A.a.O. S. 631-636. 162 2. Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds In Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar o f Deeds851 hatte die Orange Eree State Provincial Division im Jahre 1952 über einen Fall zu entscheiden, bei dem es ebenfalls um Einkünfte aus der Gewinnung von Bodenschätzen ging. Die Odendaalsrus Gold, General Invetments and Extensions Ltd. („Odendaalsrus Gold") war eingetragene Eigentümerin mehrerer Far men im Distrikt Odendaalsrus in der ehemaligen Provinz Oranje Freistaat. Odendaalsrus Gold hatte diese Grundstücke erworben, um aus ihnen einen eigenen Stadtteil („Corridor") zu formen. Ein Teil des Corridors wurde durch staatliche Proklamation vom 25. März 1949 zur öffentlichen Grabungsstätte („public diggings“) erklärt. Als Eigen tümerin der Grundstücke stand der Odendaalsrus Gold ein sog. Eigen tümer-Anteil („owner's share") zu. Demnach konnte sie die Hälfte der an den Staat abzuführenden Lizenzgebühren verlangen, die bei der Vornahme von Grabungen und Schürfungen in dem ausgewiesenen Gebiet vom jeweiligen Inhaber der Mineralienrechte zu zahlen war. Im Zuge der Übertragung eines der Grundstücke („farm Kalkkuil") an die lokalen Behörden wurde eine Übertragungsurkunde vorbereitet, welche unter anderem eine Bedingung beinhaltete, die Odendaalsrus Gold und allen ihren Rechtsnachfolgern das Recht zusprach, den Ei gentümeranteil sowie einige weitere Gewinne, die sich aus dem Gründstück generieren ließen, für sich zu beanspruchen.852 Der zu ständige Registerbeamte in Bloemfontein hat die Registrierung dieser Bedingung u.a. aus dem Grund abgelehnt, dass darin ein persönliches Recht zu sehen sei, welches nach sec. 63 DRA nicht registrierungsfä hig sei.853 / Smit erklärte zunächst, dass nach dem südafrikanischen Common Law der Eigentümer grundsätzlich auch Inhaber der Mineralienrechte sei. Durch Gesetzgebung sei dieses Recht insofern jedoch einge schränkt, als ein Landstück durch Proklamation zu einer öffentlichen Grabungsstätte erklärt werden könne. Für die Zeit der Wirksamkeit 8521953 (1) SA (O) 600. 852 A.a.O. S. 607: „All rights which may be or become vested in the freehold owner to share in any proceeds which may accrue to the Crown from the disposal of the undermining rights of the township, and also the share of claim licence moneys and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township and the like, are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Limited and its successors in title thereto." 853 A.a.O. S. 606f. 163 der Proklamation seien die vollen Eigentumsrechte ausgesetzt. Es bleibe jedoch für private Individuen möglich, gegen eine Gebühr eine Lizenz für die Durchführung von Grabungen zu erhalten. Von dieser Lizenzgebühr stehe dem privaten Eigentümer des jeweiligen Grund stücks die Hälfte zu. Werde das Eigentum auf einen Dritten ohne ent sprechenden Vorbehalt übertragen, so stehe dem Erwerber auch der Anspruch auf die Beteiligung an der Lizenzgebühr zu. Werde jedoch ein entsprechender Vorbehalt dahingehend vereinbart, dass der bis herige Eigentümer die Beteiligungsrechte behalte, so erwerbe dieser für sich selbst ein Recht in Bezug auf das Grundstück eines anderen. Dies sei eine Beschränkung bzw. Subtraktion des Eigentums des Er werbers. Die Lizenzgebühren seien vergleichbar mit den Früchten des Grundstücks, sodass der Inhaber dieses Rechts etwa mit einem Nieß braucher auf einer Stufe stehe. Daraus folge, dass auch das hier infra ge stehende Recht ein dingliches, registrierbares Recht darstelle, wel ches nicht nur den Erwerber, sondern auch alle Rechtsnachfolger zugunsten des ursprünglichen Eigentümers (Odendaalsrus Gold) bin de.854 Auf die genaue Natur dieses Rechts wird nicht weiter eingegan gen, der Vergleich mit dem Nießbrauch legt jedoch eine Einordnung als beschränkt persönliche Dienstbarkeit oder als dingliches Recht ei gener Art nahe. 3. Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds Ein ähnlich zu Odendaalsrus gelagerter Fall wurde 1990 von der Cape Provincial Division entschieden. In Pearly Beach Trust v Registrar o f DeedsS55 ging es abermals u.a. um die Frage, ob die Verpflichtung zur Abführung von Einkünften aus der Vermarktung von Mineralienrech ten an einen Dritten als dingliches Recht registriert werden kann. Der Kläger begehrte die Registrierung einer in einem Kaufvertrag über eine Immobilie enthaltenen Klausel, die vorsah, dass ein Dritter vom Eigentumserwerber und seinen Rechtsnachfolgern (a) ein Drittel der Nettoeinkünfte aus dem Verkauf von Rechten zum Schürfen nach Mineralien auf dem Grundstück; (b) ein Drittel der Nettoentschädi gung im Falle einer Enteignung; und (c) ein Drittel der Nettoentschä digung im Falle einer Übereignung des Grundstücks an jegliche Be 854 A.a.O. S. 609-612. AJP Horwitz kommt auf den S. 604-606 aus im Wesentlichen gleichen Grüden zum selben Ergebnis. 8551990 (4) SA (C) 614. 164 hörde, die nach dem Gesetz zur Enteignung befugt ist, verlangen kann.856 Die Weigerung des Registerbeamten gründete sich im Wesentlichen auf die Argumentation, dass das Recht des Erwerbers und seiner Rechtsnachfolger, das Grundstück zu verkaufen, per se in keiner Wei se beschränkt sei sowie dass der Eigentümer nicht verpflichtet sei, ir gendwelche Rechte oder Ermächtigungen an dem Grundstück zu ge währen.857 Das Gericht widersprach den Argumenten des Registerbe amten und entschied zugunsten des Klägers. Nach der Meinung von J King ist eines der Rechte des Eigentümers das ius disponendi bzw. das Recht zur freien Verfügung.858 Dieses sei durch die Bedingungen in sofern eingeschränkt, als der Eigentümer nicht die gesamten Früchte der Verfügung (sprich des Verkaufs) für sich beanspruchen könne.859 Es sei an dieser Stelle nur schon einmal angemerkt, dass diese Ent scheidung in Literatur und auch Rechtsprechung heftig kritisiert und u.a. als unvereinbar mit der ratio decidendi aus Lorentz v Melle and othersS60 dargestellt wurde.861 III. Sonstige Neben den dargestellten Kategorien tauchen vor südafrikanischen Gerichten immer wieder sonstige Einzelfälle auf, bei denen die Ein ordnung bestimmter Rechte als dinglich oder persönlich vorgenom men werden muss. Vier dieser Fälle, in denen die Rechtnatur von Nutzungsbeschränkungen, Rückkaufsrechten, Namensrechten, Höchstgrenzen für Weiterverkaufspreise sowie Bedingungen aus der Satzung einer Hauseigentümergemeinschaft infrage stand, werden nachfolgend erläutert. 856 A.a.O. S. 615: „The condition (...) provides in essence that a third party is entitled to certain benefits, namely to 'receive from the transferee and/or its successors in title' - (a) one third of the net consideration received from the grantee of any Option or rights to prospect for minerals etc on the property; (b) one third of the net compensation received in consequence of the expropriation of the proper ty; (c) one third of the net compensation received upon the disposal of the proper ty to any authority 'who is vested by law with the power of epropriation'." - Eigene Übers, ins Deutsche. 857 A.a.O. S. 615. 858 Siehe § 2D.I.1. 859 A .a.O .S. 617. 860 Siehe § 3F.I.2. 861 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (437); Badenhorst/Coetser, D e ju re 24 (1991), S. 375 (387); De Waal, EJCL 3.3 (1999) (3.3); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (368f.). 165 1. Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others In Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others862 hatte der 1994 neugeschaffene Supreme Court o f Appeal im Jahre 2001 einen Fall zu entscheiden, in dem es um eine Eigentumsübertragung infolge eines Kaufvertrages ging, welcher zwei Klauseln vorsah, de ren Rechtscharakter festzustellen war. Im Jahre 1973 hatte der erste Berufungskläger Cape Explosive Works („Capex“) zwei Grundstücke im Verwaltungsbezirk von Stellenbosch im Westkap der Republik an den zweiten Beklagten Armaments Deve lopment and Production Corporation o f South Africa Ltd. („Armscor") ver kauft. In der Übertragungsurkunde wurden zwei Beschränkungen in Hinblick auf die Eigentumsübertragung zugunsten von Capex vorge nommen, nämlich erstens, dass die Grundstücke nur für Zwecke der Rüstungsindustrie genutzt werden dürften, und zweitens, dass Capex ein Rückkaufsrecht zustehe, sofern die erste Bedingung nicht erfüllt werde. Armscor stimmte der Registrierung dieser Rechte seinerzeit zu und auf der Urkunde war explizit vermerkt, dass sie sowohl gegen über Armscor als auch allen Rechtsnachfolgern bindend sein sollten. Eines der Grundstücke wurde in der Folge von Armscor auf Denel (Pty.) Ltd. („Denel") übertragen. Die Übertragungsurkunde zwischen Armscor und Denel enthielt die zweite Beschränkung (das Rückkaufs recht) jedoch nicht mehr. Denel hat in der ersten Instanz (Transvaal Provincial Division) erfolgreich die Feststellung beantragt, dass ihr Grundstück nicht mit der Bedingung des Rückkaufsrechts zugunsten Capex belastet ist. Capex erhob eine Widerklage mit dem Inhalt, dass die registrierten Dokumente dahingehend geändert werden müssten, dass sowohl die erste als auch die zweite Beschränkung aufgeführt werden.863 JA Streicher hatte sodann über die Berufung von Capex zu entscheiden. Das Gericht sah sich also der Frage ausgesetzt, ob die beiden ur sprünglich vereinbarten Beschränkungen dinglichen Charakter haben, somit registrierfähig sind und folglich auch gegenüber Denel als Rechtsnachfolger von Armscor gelten. Die klassischen Kategorien dinglicher Rechte passen hier weder auf das eine noch auf das andere Recht. Am ehesten wäre noch wiederum an eine beschränkt persönli che Dienstbarkeit zu denken, allerdings macht es letztlich keinen Un terschied, welche Bezeichnung man wählt. Die Frage ist, ob im Lichte 862 2001 (3) SA (SCA) 569; van der Merwe, AnnSurv 1990, S. 192 (206f.). 863 A.a.O. S. 572-578 bzw. zusammengefasst auf S. 570. 166 des fehlenden numerus clausus dinglicher Rechte im südafrikanischen Recht durch die beiden Beschränkungen neue dingliche Rechte (sui generis) anerkannt werden sollten. In Bezug auf das Rückkaufsrecht wurde seitens Denel zunächst argu mentiert, dass es deshalb ein persönliches Recht sei, weil es ein Op tionsrecht darstelle. Dieses Argument wurde seitens des Gerichts mit dem Hinweis verworfen, dass ein Optionsrecht aus einem bindenden Angebot, gepaart mit einer Vereinbarung, dass dieses Angebot für ei ne gewisse Zeit offengehalten werden solle, bestehe und diese Vor aussetzungen hier nicht vorlägen.864 Darüber hinaus berief sich Denel unorthodoxerweise darauf, dass mit dem Rückkaufsrecht eine aktive Pflicht des Grundstückseigentümers einhergehe, den Inhaber des Rückkaufsrechts (Capex) aktiv darüber in Kenntnis zu setzen, wenn die Nutzungsbeschränkung nicht mehr eingehalten werde. Mit Beru fung auf die Entscheidung Schwedhelm v Haumann865 sei die Vereinba rung einer solchen aktiven Handlungspflicht im Rahmen dinglicher Rechte nicht möglich. Auch hier folgte Streicher den Ausführungen des Beklagten nicht. Seiner Ansicht nach sei das Rückkaufsrecht für Denel weniger eine Pflicht als vielmehr ein Recht. Denn wenn das Grundstück entgegen den Vorgaben der Nutzungsbeschränkung nicht für Zwecke der Rüstungsindustrie verwendet würde, dann wäre es für Denel wertlos und es läge somit im Interesse von Denel, das Grundstück wieder zu verkaufen.866 Letztlich wurde zugunsten des Berufungsklägers entschieden. Die beiden Beschränkungen seien als einheitliches Ganzes zu verstehen und beschränkten als solches das Eigentum an dem Grundstück. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beschränkungen in der Übertragungsurkunde zwi schen Armscor und Denel nicht mehr zu finden seien, da Südafrika ei nem negativen Registrierungssystem folge, wonach die im Register abgebildete Rechtslage nicht immer die tatsächlichen Verhältnisse wi derspiegele.867 Es handele sich folglich um dingliche Rechte.868 2. Fine Wool Products of South Africa v Director of Valuations Ein weiteres Beispiel für einen Fall, in dem eine rechtliche Einordnung einer Vertragsbedingung durch ein höheres Gericht erfolgen musste, ist das Urteil Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valua- 864 A.a.O. S. 578. 865 Siehe § 3F.I.4. 866 A.a.O. S. 578f. 867 Siehe dazu näher § 2C.III. 868 A.a.O. S. 579. 167 tions869 aus dem Jahre 1950. Zu klären war die Frage, ob die Vereinba rung einer Bedingung für den Weiterverkauf einer Immobilie dingli cher Natur ist. Ausnahmsweise kam es dabei nicht auf die Registrie rungsfähigkeit der Bedingung an, sondern auf die Möglichkeit, diese bei einer Grundstücksbewertung zu berücksichtigen. Der Kläger Fine Wool Products war Eigentümer einer Immobilie, die er für industrielle Zwecke im Dezember 1946 von der Gemeinde Uitenhage, nahe Port Elizabeth im heutigen Ostkap, erworben hat. In der Übertragungsurkunde wurden einige Bedingungen vereinbart, von denen eine lautete, dass der zu zahlende Kaufpreis nicht über den Be trag hinausgehen darf, den der Kläger an die Gemeinde zu zahlen hatte, sofern das Grundstück oder Teile davon vom Empfänger (d.h. dem Kläger) an einen Teilhaber oder sonstigen Industriekonzern ver äußert werden.870 Im Zuge einer Grundstücksbewertung brachte der Kläger im Januar 1948 vor einem Bewertungsausschuss vergeblich vor, dass die Beschränkung des Wiederverkaufspreises durch die Be dingung in der Übertragungsurkunde bei der Bewertung berücksich tigt werden müsse. Gegen diese Missachtung wehrte sich der Kläger sodann gerichtlich.871 Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Bedingung nur dann bei der Grundstücksbewertung berücksichtigt werden müsse, wenn sie ihrer Natur nach nicht nur gegenüber dem Erwerber, sondern auch gegen über den Rechtsnachfolgern gelte und somit dinglicher Natur sei.872 Insbesondere unter Berufung auf den Wortlaut der Bedingung, der eben nur den Empfänger und nicht auch zukünftige Käufer zur Ein haltung der Bedingung verpflichte, kam J Reynolds zu dem Schluss, dass nur Fine Wool Products gebunden sei. Die Beschränkung sei rein persönlicher Natur und setze sich mit hypothetischen Szenarien aus einander, die möglicherweise niemals eintreten würden und somit auch keine Auswirkungen auf das Grundstück haben könnten.873 Folglich handele es sich nicht um eine Beschränkung dinglicher Art, welche auch gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern gelten würde. Sie 8691950 (4) SA (E) 490. 870 A.a.O. S. 494: „Should the transferee at any time seil any portion of the said land to any associate or industrial concern (...), the price thereof shall not exceed the said price paid by the transferee (...)." 871 A.a.O. S. 493-496. 872 A.a.O. S. 498f. 873 A.a.O. S. 509: „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire of the appellant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." 168 könne somit bei der Grundstücksbewertung unberücksichtigt blei ben.874 In die gleiche Kerbe schlägt CJ Innes in Hollins v Registrar o f Deeds,875 wo es um ein Recht des Verkäufers geht, welches diesem für den Fall, dass das Grundstück durch Proklamation zu einem Bergbaugebiet ausgerufen wird, einen Anspruch auf die Hälfte der dann von dem jeweils Berechtigten zu entrichtenden Bergbaupacht („mynpacht") ver leiht:876 „The document confers upon Hollins merely a personal right, a ju s in personam contingent upon the farm being proclaimed under the Gold Law. I f no proclamation should take place Hollins will have paid his £6000 for nothing.” 3. National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. In National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd.877 setzte sich der Supreme Court o f Appeal im Jahre 2011 mit der Frage auseinander, ob das Namensgebungsrecht an einem Fußball stadion, welches für die Fußball-Weltmeisterschaft 2010 in Südafrika im Johannesburger Township Soweto erbaut wurde, als beschränkt persönliche Dienstbarkeit registrierungsfähig ist. Die First National Bank („FNB"), welche mittlerweile zu der Unter nehmensgruppe der Firstrand Bank Ltd. gehört, hielt seit 1988 Na mensrechte an einem Fußballstadion im South Western Township in Johannesbug (FNB Stadium). Im Zuge der FIFA Fußball Weltmeisterschaft in Südafrika im Jahre 2010 wurde das Stadion von Grund auf umgebaut und erneuert. Um der FIFA die exklusiven Vermarktungsrechte an der Großveranstaltung zu gewähren, war es nicht gestattet, dass Stadien für die Zeit während der Veranstaltung sowie eine gewisse Zeit davor, den Titel privater Sponsoren im Na men tragen. Das FNB Stadium wurde sodann als Soccer City Stadium im Rahmen der Veranstaltung bekannt. Die Eigentums- und Verwal tungsrechte an dem Stadion wechselten über die Jahre mehrfach. Die genaue Darstellung der Verhältnisse ist äußerst komplex und spielt für die hier relevante Frage keine Rolle. Wesentlich ist, dass das Ei gentum im Jahre 2008 auf den Staat überging und in diesem Zuge ei ne persönliche Dienstbarkeit zugunsten FNB registriert wurde, wo nach diese die exklusiven Namensgebungsrechte an dem Stadion in 874 A.a.O. S. 500f., 509, 513. 875 1904 TS 603. 876 A.a.O. S. 605. 877 2011 (2) SA (SCA) 157. 169 klusive dem Recht zum Aufstellen und -hängen von Namenstafeln auf dem Stadiongelände erhalten sollte. Die Causa für die Registrie rung der Dienstbarkeit stammte bereits aus dem Jahre 2007 und sah vor, dass das Recht auf zehn Jahre beschränkt gelten (mit einem wei teren Optionsrecht zugunsten FNB) und die Laufzeit bereits im Jahre 2004 beginnen sollte. Im Jahr 2009 sicherte sich die Stadt Johannes burg eine dauerhafte Miete über das Stadion für einen Zeitraum von 99 Jahren. Zur Verwaltung des Stadions engagierte die Stadt im sel ben Jahr die National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. („NSSA"). In der Vereinbarung zwischen der Stadt und der NSSA wurde unter ande rem festgehalten, dass die NSSA über die Namensrechte verfügen konnte. Der jährliche Wert der Namensrechte wurde auf acht Millio nen südafrikanische Rand geschätzt und die Möglichkeit, dass eine Dritte Partei Namensrechte an dem Stadion haben könnte wurde in der Vereinbarung in Erwägung gezogen.878 Gestritten wurde darum, ob die NSSA die Namensrechte an dem Sta dion vermarkten durfte oder nicht. FNB berief sich auf die Dienstbar keit und die NSSA entgegnete, dass diese niemals als Dienstbarkeit registrierungsfähig gewesen sei und alternativ, dass die originäre Dienstbarkeit in dem Moment verfallen sei, als 2007 mit den umfas senden Umbauarbeiten an dem Stadion begonnen wurde.879 Zunächst hob DP Harms als zuständiger Richter hervor, dass Namens rechte an Stadien außergewöhnlich wertvoll seien, dies jedoch keine Rückschlüsse auf ihren Rechtscharakter zulasse.880 In Bezug auf das infrage stehende Namensrecht wird sodann allgemein zum Unter schied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten ausgeführt, dass Gegenstand eines dinglichen Rechts eine Sache und Gegenstand eines persönlichen Rechts die Leistung eines anderen sei.881 Durch die getroffene Vereinbarung sei dem Staat keine Leistungspflicht aufge bürdet worden und somit handele es sich nicht um ein persönliches Recht zugunsten von FNB. Der Umstand, dass FNB das Namensrecht sowie das Recht zum Anbringen von Namenstafeln habe, bedeute, dass der Staat trotz seiner Eigentümerstellung diese Rechte nicht aus üben könne und das Eigentum entsprechend beschränkt sei.882 Die Namensrechte seien mit solchen Rechten vergleichbar, die es dem 878 A.a.O. S. 159-163. 879 A.a.O. S. 163f. 880 A.a.O. S. 164. 882 A.a.O. S. 166. 882 A.a.O. S. 167: „This means that the right to name the Stadium as owner was carved out from the owner's full ownership right, thereby restricting the exercise of this particular right of ownership in respect of the immovable property." 170 Rechtsinhaber erlauben, auf dem Grundstück eines anderen Handel zu betreiben, d.h. dieses zu nutzen und in Teilen zu belegen. Bei sol chen Handelsrechten sei der dingliche Charakter anerkannt.883 Dem Argument des Klägers, dass die Dienstbarkeit in dem Moment verfal len sei, in dem die Umbauarbeiten begonnen hätten, entgegnete das Gericht insbesondere mit der Einlassung, dass die Dienstbarkeit un abhängig von der konkreten äußeren Gestaltung des auf dem entspre chenden Grundstück errichteten Stadions bestehe.884 4. Willow Waters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others Das jüngste Urteil, in dem sich der SCA mit der potenziellen Ding lichkeit eines Rechts auseinandergesetzt hat, ist Willow Waters Homeowners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and othersSS5 aus dem Jahre 2015. In diesem außergewöhnlichen Fall hatte das Gericht darüber zu entscheiden, ob dem Recht einer Hauseigentümergemeinschaft, einem Mitglied der Gemeinschaft die Freigabe für den Verkauf seiner Parzel le zu versagen, solange das Mitglied nicht alle Vorgaben der Satzung erfüllt hat, dinglicher Charakter zugesprochen werden kann. Die Eheleute van der Walt erwarben im Jahr 2006 ein Grundstück in einer prestigeträchtigen Wohnsiedlung in Kempton Park und belaste ten das Grundstück mit einer Hypothek zugunsten der Firstrand Bank Ltd. („Firstrand"). Auf dem Grundstück befand sich ein noch unferti ges Wohnhaus. Mit dem Erwerb des Eigentums wurden die van der Walts automatisch Mitglieder in der Hauseigentümergemeinschaft, die mit der Verwaltung der Infrastruktur der Wohnsiedlung befasst war und verpflichteten sich per Vereinbarung zur Einhaltung der Sat zung und sonstiger Regeln der Gemeinschaft. Eine dieser Regeln sah vor, dass die van der Walts der Hauseigentümergemeinschaft einen Bauplan für das unfertige Wohnhaus vorlegen mussten, welchem die se innerhalb von zwei Monaten zuzustimmen hatte. In diesem Plan wurde sodann niedergelegt, dass die Renovierung des Wohnhauses innerhalb von neun Monaten ab Registrierung des Grundstücks abge schlossen sein musste. Sollten die Zeitvorgaben nicht eingehalten werden, so waren Strafzahlungen an die Gemeinschaft vorgesehen. 883 A.a.O. S. 167. 884 A.a.O. S. 168f. 885 (2015) 1 All SA (SCA) 562. Der Sachverhalt ergibt sich aus den paras. 1-9. Für eine Zusammenfassung sowohl des Sachverhalts als auch der Argumente der Par teien sowie der Entscheidungen der Vorinstanzen und des SCA siehe Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (342-346). 171 Zur Durchsetzung dieser Strafzahlungen und sonstiger Abgaben an die Gemeinschaft beinhaltete die Vereinbarung eine Klausel folgen den Inhalts: „Der Eigentümer einer Parzelle (...) kann seine Parzelle (...) nicht ohne eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Hauseigentümerge meinschaft veräußern, die bestätigt, dass sämtliche Vorschriften der Gemein schaftssatzung eingehalten wurden.''886 Die Klausel gibt der Gemein schaft mit anderen Worten das Recht, die Ausstellung der Unbedenk lichkeitsbescheinigung bis zur Begleichung sämtlicher finanzieller Verbindlichkeiten seitens des Eigentümers zu unterlassen und somit den Weiterverkauf der Parzelle zu verhindern. Die Vereinbarung samt der zitierten Klausel wurde in der Übertragungsurkunde festge halten und im Grundbuch registriert. Die van der Walts konnten die Zeitvorgabe für die Fertigstellung des Wohnhauses nicht einhalten und gerieten auch mit der Zahlung von Beiträgen an die Gemeinschaft in Rückstand. Die Gemeinschaft erhob daraufhin Strafzahlungen gegenüber den van der Walts. Im Jahre 2009 wurde ein Insolvenzverfahren über dem jeweiligen Vermögen beider Eheleute eröffnet, woraufhin die Firstrand ein Urteil gegen die van der Walts erwirkte und den zwangsweisen Verkauf des Grundstücks be gehrte. Nachdem die gemeinsamen Insolvenzverwalter einen Ab nehmer gefunden hatten, baten sie die Hauseigentümergemeinschaft um die Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung. Diese weigerte sich jedoch mit Hinweis auf noch ausstehende Strafzahlun gen. Das Hauptargument der Gemeinschaft war, dass die Insolvenzver walter, genau wie die van der Walts, ohne Einholung der Unbedenk lichkeitsbescheinigung nicht über das Grundstück verfügen könnten. Mit anderen Worten stelle das Recht der Gemeinschaft, die Ausstel lung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bis zur vollkommenen Zahlung aller ausstehenden finanziellen Verbindlichkeiten zu ver weigern, ein dingliches Recht dar, welches den gegenwärtigen sowie zukünftige Eigentümer des Grundstücks binde. Als solches verpflich te es auch die Insolvenzverwalter, welche mit Eröffnung des Insol venzverfahrens in die Position der van der Walts gerückt seien und damit die gleichen Eigentumsrechte wie die zahlungsunfähigen Ehe leute innehätten.887 Die Insolvenzverwalter stellten sich freilich auf 886 A.a.O. para. 8: „[t]he owner of the erf (...) shall not be entitled to transfer the erf (...) without a clearance certificate from the Home Owners Association that the provisions of the Articles of Association have been complied w ith." 887 A.a.O. para. 12: „The embargo thus remained binding on the Master and the trustees (...) because these parties stepped into the shoes of the insolvent parties and acquired the same rights of ownership held by the insolvents." 172 den Standpunkt, dass das entsprechende Recht der Gemeinschaft le diglich persönlicher Natur sei und begründeten dies damit, dass die Klausel keine Beschränkung des Eigentums darstellen sollte, sondern lediglich die effektive Vertragserfüllung sicherstellen sollte. Dies ließe sich damit begründen, dass aus der Vereinbarung kein Wille der Ver tragsparteien hervorgehe, auch folgende Eigentümer bzw. verfü gungsberechtigte Personen zu binden.888 Der SCA entschied letztlich zugunsten der Hauseigentümergemein schaft und befand, dass das Recht der Gemeinschaft, die Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bis zur Zahlung aller offenen Verbindlichkeiten zu verweigern, dinglicher Natur sei. Die Bewer tung, ob es sich bei der Klausel um ein dingliches oder persönliches Recht handele, sei Interpretationssache. Aus dem Wortlaut der Ver einbarung zwischen den van der Walts und der Gemeinschaft sei die notwendige Intention der Parteien zur Bindung sowohl des gegen wärtigen als auch nachfolgender Eigentümer ableitbar und zudem sei das Verfügungsrecht des Eigentümers derart eingeschränkt, dass es sich um eine relevante Subtraktion vom Eigentum handele, die die Annahme eines dinglichen Rechts rechtfertige.889 IV. Schlussfolgerung Die Darstellung schwieriger praktischer Anwendungsfälle zeichnet zunächst ein Bild davon, in welchen Konstellationen über die Einord nung der Natur von Rechten gestritten wird. Es war zu erwarten, dass Grenzfälle insbesondere im Bereich von Dienstbarkeiten auftreten.890 Ausgangspunkt dafür, dass überhaupt eine Diskussion stattfinden kann, ist stets, dass kein zwingender numerus clausus dinglicher Rech te in Südafrika besteht und somit immer wieder neue beschränkt dingliche Rechte entstehen können. Es wird zwar oftmals von den Ge richten versucht, bestimmte Rechte in das nicht ganz so starre Korsett einer Dienstbarkeit zu zwängen, jedoch ist dieses Vorgehen nicht 888 A.a.O. para. 13: „The trustees (...) submitted that whilst the embargo prohibited the transfer of property by its owner, (a) there was no evidence showing an inten tion to create a real right in the land; (b) that the true object of the embargo was not to diminish ownership in the land but to achieve specific performance of a contract by a member of the association who also happens to be the owner of the land; (c) that the right created by the embargo is a personal one attaching not to the land but only to the current owner of the land, which is subject to the concursus creditorum of insolvency; 889 Zur Begründung des Gerichts siehe a.a.O. paras. 16-22. Für eine genauere Ana lyse der Anwendung des Subtraktions-Tests in diesem Fall siehe § 4B.II.2.c). 890 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 30. 173 zwingend und wird auch nicht durchgehend eingehalten. Der Ver gleich mit anerkannten dinglichen Rechten ist legitim und zielfüh rend. Die Entscheidung, ob etwa eine mit dem Grundstück verbunde ne Geldzahlungspflicht als dingliches Recht eintragungsfähig ist, war bisher jedoch letztlich von der individuellen Einstellung des entschei denden Gerichts abhängig. Wurde eine etwas liberalere, großzügigere Haltung vertreten, so wurden reine Geldzahlungspflichten im Zu sammenhang mit Grundstücken als dingliche Rechte eingeordnet (Pearly Beach Trust v Registrar ofDeeds). Vertrat das Gericht jedoch eine restriktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte, so erfolgte in ähnlich gelagerten Fällen lediglich eine Einordnung als persönliches Recht (u.a. Lorentz v Melle and others). Ein weiterer Punkt ist im Rahmen der Analyse der Fallbeispiele her vorzuheben und zwar die faktische Macht, welche dem Registerbeam ten zukommt. Häufig wehren sich die Kläger gegen dessen Entschei dungen über die Registrierung von Rechten vor Gericht. Noch häufi ger wird diese Entscheidung jedoch hingenommen werden, ohne dass es zu einem Prozess kommt. Somit liegt es oftmals in der Hand und dem Ermessen des Registerbeamten, ob faktisch neue dingliche Rech te entstehen oder nicht. Auch die für die Entscheidung ausschlagge benden Gründe lassen nicht etwa eine Stringenz erkennen, die zu so etwas wie Rechtssicherheit führen könnte. Wie sollte dies im Lichte der unklaren Rechtslage und der uneinheitlichen Rechtsprechung der höchsten Gerichte auch anders sein? Aus der einschlägigen Recht sprechung ergibt sich zwar grundsätzlich das Bild, dass die Register beamten eher restriktiv bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte Vorgehen. Allerdings lässt sich dies eher darauf zurückführen, dass eben nur solche Fälle durch Klageeinreichung öffentlich werden, in denen die Eintragung verweigert wurde. Der Umstand, dass es sich bei dem Grundbuchamt mittlerweile um eine quasi-gerichtliche Stelle mit ausnahmslos juristisch gebildeten Mitarbeitern in entscheidender Funktion handelt,891 macht die Sache insgesamt nur wenig besser. Als Anwalt kann man seinem Mandanten in Grenzfällen nur empfehlen, im Zweifel die Registrierung zu beantragen und auf die Nachsicht des Registrators zu hoffen. Dass solche Systeme gerade in einem Land wie Südafrika manipulations- und vor allem korruptionsanfällig sind, sei nur am Rande erwähnt. Unterm Strich steht, dass es keine einheitliche Linie und keinen ein heitlichen Test gibt. Die Gerichte sehen sich offensichtlich nicht an Präjudizien gebunden und versuchen stets einzelfallbezogen zu ar 891 Siehe § 2C.I und sec. 2 (2) DRA. 174 gumentieren. Zum Teil wird auf den Willen der Parteien rekurriert, ein anderes Mal ist der Wortlaut der Übertragungsurkunde entschei dend und schließlich wird sich auf auf römischrechtliche Grundsätze zurückbesonnen, ohne diese ernsthaft zu hinterfragen. In den beiden jüngsten Entscheidungen des Supreme Court o f Appeal heißt es nur noch, dass die Einordnung als dingliches oder persönliches Recht eben eine „matter o f interpretation''892 sei, ohne konkrete Interpretati onsmaßstäbe oder sonstige Anhaltspunkte für die Prüfung genauer zu erläutern. Es zeichnet sich ein heterogenes Bild, welches die Rufe nach legislativer Intervention nicht verstummen lassen wird.893 Dieser wird sich jedoch darauf berufen, dass in sec. 102 DRA bereits eine Definiti on für dingliche Rechte existiert. Wenn es dort jedoch heißt, dass der Begriff „dingliche Rechte" jegliche Rechte umfasst, die durch die Re gistrierung zu einem dinglichen Recht werden,894 dann neigt sich der Grad der Verwirrung dem Siedepunkt. Mit dieser Definition werden lediglich die iura in personam ad rem acquirendam, sprich solche persön lichen Rechte beschrieben, die auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerichtet sind. Es muss davon ausgegangen werden, dass es sich hier bei nur um eine Klarstellung handelt, die davon ausgeht, dass diese Rechte eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellen, dass persönli che Rechte nicht registrierungsfähig sind.895 892 W illow W aters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 (para. 16); National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 (167). 893 Siehe dazu umfassend § 4A.IV.3.b). 894 „'[R]eal right' includes any right which becomes a real right upon registra tion". 895 Siehe dazu kritisch § 3E.I.2. 175 § 4 Ansätze zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien Die Entwicklung von Ansätzen zur Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten an Immobilien ist kein unbestelltes Feld. Sowohl in Literatur als auch in Rechtsprechung wurde die Fra ge, wie zwischen diesen beiden Rechtegruppen differenziert werden soll, umfassend diskutiert.896 An Aktualität und Relevanz eingebüßt hat sie deshalb gleichwohl nichts. Vielleicht gibt es diese eine, dogma tisch saubere und praktisch anwendungstaugliche Lösung auch gar nicht. Das Ziel der vorliegenden Forschungsarbeit ist es, den existie renden Meinungsstand auszuwerten und die Befunde im Rahmen ei nes eigenen Lösungsansatzes zu konzentrieren. Darüber hinaus sei erwähnt, dass es vorliegend ausschließlich um die Unterscheidung in Bezug auf Immobilien geht und z.B. dingliche Rechte an immateriellen Gütern oder beweglichen Sachen sowie Per sönlichkeitsrechte nicht Gegenstand der Untersuchung sind. Die Auf stellung einer Theorie, welche der generellen Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten auf allen denkbaren Ge bieten dient, ist unter Berücksichtigung aller in Südafrika herrschen den Umstände und in Anbetracht der Vielfalt der denkbaren Konstel lationen nach hier vertretener Auffassung nicht durchführbar. Die Darstellung der schwierigen praktischen Anwendungsfälle hat über dies gezeigt, dass es primär um die Frage geht, wann ein neues be schränkt dingliches Recht ensteht, welches nicht ohne Weiteres in exi stierende Kategorien dinglicher Rechte in Südafrika eingeordnet wer den kann. Das Eigentum bleibt als Ausgangspunkt für beschränkt dingliche Rechte gleichwohl ein wichtiger Faktor. Die bisher vertretenen Ansätze lassen sich grob in theoretische bzw. solche der Literatur und solche der Rechtsprechung unterteilen. Dies bedeutet freilich nicht, dass die von den Gerichten angewandten Grundsätze nicht auch in der Literatur analysiert worden sind und Zuspruch sowie Ablehnung erfahren haben. 896 Übersichten zum Diskussionsstand sind u.a. zu finden bei Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 50-65; Lewis, SALJ 104 (1987), S. 599 (602-615); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236-239); ders. Sakereg, S. 60-63; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (179-194). Siehe auch bereits W il le, SALT 1 (1932), S. 6f., 36f. Eine eigene Doktorarbeit in niederländischer Sprache wurde dem Thema von Reinsma im Jahre 1970 gewidmet („Het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke Rechten met betrekking tot onroerend Goed in het Zuidafrikaanse Recht"). 177 A. Theoretische Ansätze Zunächst werden die theoretischen Ansätze in den Fokus gerückt, die im Laufe der Jahre außerhalb von Gerichtssälen entwickelt wurden.897 Hervorzuheben als mit Abstand wichtigste und am meisten beachtete Ansätze sind die klassische und die personalisierte Theorie. Doch es existieren sowohl in der älteren als auch in der neueren Literatur noch weitere Herangehensweisen, welche ihrerseits einen wertvollen Bei trag zur Lösung des Problems darstellen. I. Klassische Theorie Die klassische Theorie bildet bei bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Südafrika zumeist den Aus gangspunkt der Diskussion. Der Name leitet sich aus dem (vermeint lichen) Umstand ab, dass ihr Inhalt sich aus dem „klassischen" römi schen Recht entnehmen lässt.898 Die Theorie besagt, dass dingliche Rechte die Beziehung zwischen einer Person und einer Sache regeln, wohingegen persönliche Rechte die Beziehung zwischen zwei Perso nen zum Gegenstand haben.899 Somit begründet ein dingliches Recht eine direkte rechtliche Verbindung zwischen einer Person und einer Sache, ohne dass notwendigerweise eine weitere Verbindung zu einer dritten Person bestehen muss.900 Im Gegensatz dazu verleihen persön liche Rechte, die in Bezug auf eine Sache bestehen, keine direkten 897 Freilich blieben auch die theoretischen Ansätze nicht vollkommen unbeachtet vor Gericht. Als Auslegungs- und Interpretationshilfe kamen immer wieder Ele mente insbesondere der klassischen Theorie zur Anwendung. So z.B. in Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (609, 611) - siehe § 4B .II.l.c) und insbesondere Fn. 1111. 898 Van der Walt sagt jedoch, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten im römischen Recht gar nicht thematisiert wurde und die klassische Theorie somit wahrscheinlich einen pandektistischen Ursprung habe, THRHR 55 (1992), S. 170 (184 Fn. 103). 899 Klassische Vertreter sind etwa de Groot, Inleidinge, II. 1 (58, 59).; Windscheid, Pandektenrecht (Bd. 1), § 38. Aus der aktuelleren Literatur siehe u.a. Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 50f.; Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (462-464); Lewis, SALJ 104 (1987), S .5 9 9 (610f.); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (237); ders. Sakereg, S. 62f.; ders. Things, S. 55; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (184-186); van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 31; W ille's Principles, S. 429. 900 De Groot beschreibt dingliche Rechte wie folgt: „Beheering is 't recht van toebehooren bestaende tusschen den mensch ende de zaecke zonder noodigh opzicht op een ander m ensch.", Inleidinge, II. 1 (58). Mit „Beheering" meint de Groot in diesem Zusammenhang jedoch lediglich das Besitzrecht und Eigentum (a.a.O. (60)). 178 Rechte wie Verfügungsmacht oder Verwertungsrechte, sondern ledig lich einen Anspruch gegenüber einer anderen Person, die vertraglich dazu verpflichtet ist, eine bestimmte Leistung auszuführen.901 Es wird oft betont, dass diese Theorie ein „zentrales Moment der Wahr heit''902 beinhaltet, nämlich dass dingliche Rechte durch eine direkte oder unmittlebare Verbindung zwischen dem Rechtssubjekt und der Sache gekennzeichnet sind ohne Bezug zu irgendeinem weiteren Rechtssubjekt. Sie fußt auf hergebrachten Prinzipien und den Er kenntnissen insbesondere von Hugo de Groot und der Weiterentwick lung von pandektistischen Gelehrten wie Bernhard W indscheid903 Die Kritik an der klassischen Theorie ist ebenso vielfältig wie nahelie gend. Ganz grundlegend beruht sie darauf, dass zum einen auch dingliche Rechte gegenseitige rechtliche Beziehungen zwischen Rechtssubjekten begründen und zum anderen bestimmte persönliche Rechte ebenso die Ausübung von Rechten an einer Sache beeinflussen können. Der Umstand, dass A Eigentümer eines Grundstücks ist, hat so z.B. zur Folge, dass alle anderen Personen seine Rechte mit Betreten des Grundstücks respektieren müssen.904 Ferner wird die Ausübung des Eigentumsrechts an einem Haus auch dadurch beeinträchtigt, dass einer anderen Person ein (kurzfristiges und somit bis zur Inbe sitznahme persönliches) Mietrecht gewährt wird.905 Darüber hinaus ist die Charakterisierung, dass dingliche Rechte eine direkte rechtliche Verbindung zu einer Sache herstellen, kein logisches Gegenstück zu einem Anspruch gegenüber einer Person, sprich zu der Charakterisie rung eines persönlichen Rechts. Die Vergleichsobjekte sind hier schlicht falsch gewählt.906 Wenn überhaupt ein Vergleich zur Bestim mung einer allgemeinen Definition taugt, dann eher zwischen rechtli chen Beziehungen mit Blick auf eine Sache oder zwischen der Durch- 901 Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O.; van der Walt, a.a.O. 902 Im englischen Original: ,,[A] central moment o f truth." - Baden horst/Pienaar/Mostert, a.a.O. S. 51; van der Walt, a.a.O. S. 185. 903 Van der Walt, a.a.O. S. 172-178. 904 Van der Merwe, Sakereg, S. 63; ders. Things, S. 55. 905 Dies wird insbesondere auch dann deutlich, wenn man bedenkt, dass die dau erhafte Miete von Immobilien in Südafrika unbestritten ein dingliches Recht dar stellt (siehe § 2D.IV) und die Miete in Bezug auf eine bewegliche Sache lediglich schuldrechtlichen Charakter hat - van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (237); ders., Things, S. 55. 906 Reid schreibt: „To say (...) that a real right is a right in a thing while a personal right is a right against a person is to define by criteria which do not match. It is to compare apples with bananas." Actjur 1997, S. 225 (225); so auch van der Merwe, Things, S. 55. 179 setzbarkeit bestimmter Rechte gegen eine andere Person.907 Sinn wür de die beschriebene Charakterisierung nur dann ergeben, wenn man einen Anspruch nicht gegenüber einem anderen Rechtssubjekt, son dern gegenüber der Sache selbst hätte.908 Die von der klassischen Theorie vorgenommenen Definitionen wären nur dann abschließend hilfreich, wenn das persönliche Recht unab hängig von einer Sache existieren würde und ein dingliches Recht nicht gegenüber einer Person durchsetzbar wäre. Freilich ist insbe sondere der letzte Punkt heutzutage beinahe nicht mehr denkbar. Auch dingliche Rechte werden in aller Regel nur gegenüber Personen durchgesetzt und nicht etwa gegenüber der Sache selbst oder etwa anderen Sachen.909 Und gäbe es diese Möglichkeit nicht, sich unter Be rufung auf das dingliche Recht gegenüber anderen Personen zu schützen, so könnte man wohl kaum von einem „Recht" sprechen.910 Dies hat letztlich zur Folge, dass der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nach der klassischen Theorie der ist, dass persönliche Rechte nur gegenüber einer Person durchgesetzt werden können und dingliche Rechte theoretisch (aber auch nicht zwangsläu fig) gegenüber mehreren Personen.911 Es besteht jedoch auch die nicht ganz fernliegende Möglichkeit, dass man sein dingliches Recht für die gesamte Dauer des Bestehens nur gegenüber einer einzigen Person durchsetzen kann. So etwa, wenn man Eigentümer eines dominanten Grundstücks ist und gegenüber dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Grunddienstbarkeit innehat, die zeitlich beschränkt ist und das Eigentum an dem dienenden Grundstück für die Zeit des 907 Reid, Actjur 1997, S. 225 (225f.). 908 So verhielt es sich bei der römischrechtlichen actio in rem. Von Bar schreibt dazu (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 3f.): „Dinglicher Natur ist m.a.W. nur das Stammrecht, das der Anspruch verwirklicht, nicht dieser selbst. Anders mag man das höchstens dort sehen, wo eine actio in rem im Sinne einer Klage gegen eine Sache (z.B. gegen ein Schiff oder seine Fracht) akzeptiert wird. Dann würde man materiellrechtlich einen Anspruch gegen ein Ding vor sich haben und ihn deshalb dinglich nennen können." 909 Siehe für die heute kaum noch relevante Ausnahme Fn. 908. 910 Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (463f.): „[W ]e would not say a person had a right to a thing unless he was protected by claims excluding other persons generally from interfering with it. A right to a thing or its use or over a thing is protect ed by claims against persons but is not to be identified with them. W hen we think of the purpose for which the right is given, we think of the holder's relation to the thing. W hen we think of the mode of protection, we think of his relations to other persons. The two are complementary." 911 Reid schreibt dazu treffend: „Once it is accepted that real rights can be enforced only against a person, the distinction seems on the verge of collapse. The game then becomes one of num bers." Actjur 1997, S. 225 (226). 180 Bestehens der Dienstbarkeit stets bei ein und derselben Person ver bleibt. In diesem Fall wäre der Inhaber der Dienstbarkeit zwar für den Fall abgesichert, dass ein Eigentümerwechsel hinsichtlich des dienen den Grundstücks erfolgt, jedoch besteht faktisch deshalb kein Unter schied, weil die potenzielle Drittwirkung des dinglichen Rechts nie mals zur Geltung kommt.912 Schließlich ist zu fragen, was es überhaupt bedeutet, dass bei einem dinglichen Recht eine direkte rechtliche Verbindung zu der Sache be steht. Honore interpretiert dies so, dass „direkt" („immediate“) in die sem Zusammenhang bedeute, dass das Recht ohne die Kooperation eines Dritten ausgeübt werden könne.913 Er legt sodann schlüssig dar, dass diese Sichtweise schon dann nicht gelten könne, wenn die bloße Nichtbeeinträchtigung bereits als Kooperation gewertet würde. Doch selbst wenn man die Kooperation enger verstehe und nur aktive Handlungen umfasse, so stehe man weiterhin vor dem Problem, dass die Ausübung einer Grunddienstbarkeit nur durch die aktive Teil nahme des Eigentümers des dienenden Grundstücks funktioniere.914 Die Argumentation von Honore ist zumindest im letzten Punkt nicht ganz schlüssig. Die bereits diskutierte Differenzierung zwischen pas siven und solchen Dienstbarkeiten, die eine aktive Handlungspflicht begründen,915 wird nicht erwähnt. Welche aktive Handlungspflicht dem Eigentümer des dienenden Grundstücks zukommen soll, wenn es sich um eine (normale) passive Dienstbarkeit handelt, wird nicht erläutert. Man stelle sich etwa ein Nießbrauchrecht oder ein bloßes Wegerecht vor, welches den Dienstbarkeitgeber eben nur zu einer passiven Duldung der Vornahme der gewährten Handlung verpflich tet. Durch die vorgebrachte, schwerwiegende Kritik wird deutlich, dass die klassische Theorie keine abschließend befriedigenden Ergebnisse produziert. Zu denken ist bspw. an den praxisrelevanten Fall, dass eine Geldzahlungspflicht mit der Stellung als Grundstückseigentümer verbunden ist.916 Hat der Berechtigte nun ein dingliches Recht derge 912 Von Bar schreibt insofern einleuchtend (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6): „Sachenrechte sind auf Drittwirkung kalibriert, dazu geschaffen, ihren Inhaber instandzusetzen, sich bei Streitigkeiten um Befugnisse an einer Sache gegenüber jedermann (gegenüber jedem ,Dritten') durchzusetzen, nicht lediglich gegenüber einem Vertragspartner oder einem sonstigen Schuldner (dem ,Zw eiten')." Siehe dazu näher die Ausführungen zur Theorie der subjektiven Rechte unter § 4A.III.2. 913 Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (463). 914 A.a.O. 915 Siehe § 2D.II.1 und insbesondere die Fallbeispiele unter § 3F.I.4 und § 3F.I.5. 916 Siehe z.B. die ersten drei Fälle unter § 3F.I. 181 stalt, dass er ein Recht in Bezug auf eine Sache (das Grundstück) hat oder besteht das Recht in Bezug auf eine Person? Unter Zugrundele gung der klassischen Theorie kann in beide Richtungen argumentiert werden. Auf der einen Seite hängt sein Recht zur Forderung einer Geldzahlung mit dem Grundstück zusammen, da eben nur der jewei lige Eigentümer zur Zahlung verpflichtet ist. Auf der anderen Seite läuft das Recht ins Leere, wenn es nicht gegenüber einer Person durchgestzt wird. Hier spiegelt sich die oben angebrachte Kritik sehr anschaulich wider. Von einer „direkten" rechtlichen Verbindung zu der Sache kann zumindest dann nicht gesprochen werden, wenn man „direkt" so versteht, dass die rechtliche Beziehung ohne aktive Hand lungspflicht einer anderen Person existiert. Unterm Strich steht somit, dass die Anwendung der klassischen Theorie wieder genau die glei chen Probleme und Fragen aufwirft, zu deren Lösung sie herangezo gen wird. Gleichwohl kann und sollte nicht von der Hand gewiesen werden, dass die klassische Theorie eine wichtige Tatsache beschreibt, näm lich, dass bei dinglichen Rechten ein Recht mit Bezug zu einer Sache existiert. Dieser Fakt taugt nur leider nicht immer als Abgrenzungs kriterium im Verhältnis zu persönlichen Rechten. Als Teilelement und Gedankengrundlage ist er sicherlich wirksam und spielt - wie später noch zu sehen sein wird - auch bei der Herangehensweise der süd afrikanischen Gerichte eine Rolle. II. Personalisierte Theorie Der prominenteste Gegenspieler der klassischen Theorie ist die sog. personalisierte Theorie.917 Der Name ergibt sich aus dem Inhalt dieses Ansatzes, der besagt, dass zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Bezug auf die Personen differenziert werden muss, gegen über denen das jeweilige Recht durchsetzbar ist. Der Inhaber eines dinglichen Rechts hat demnach ein Recht, welches grundsätzlich ge genüber allen anderen Personen (erga omnes) durchsetzbar ist, die mit der Sache in einer Weise verfahren, welche mit dem dinglichen Recht in Konflikt steht. Dingliche Rechte sind also absolute Rechte und gel ten sogar im Falle von beschränkt dinglichen Rechten gegenüber dem Eigentümer einer Sache. Im Gegensatz zu der Absolutheit dinglicher Rechte ist ein persönliches Recht grundsätzlich lediglich gegenüber einer bestimmten Person oder bestimmten Vielzahl von Personen auf der Grundlage eines Sonderrechtsverhältnisses wie einem Vertrag, einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung 917 Im Englischen „personalist theory" . 182 oder einem sonstigen hinreichenden Rechtsgrund (inter partes) durch setzbar. Persönliche Rechte gelten mithin nur relativ918 gegenüber ei nem spezifischen Konterpart.919 Als Ausfluss der Absolutheit und somit als Beleg der personalisierten Theorie wird angeführt, dass z.B. der Inhaber einer Grunddienstbar keit berechtigt sei, gegenüber jedem künftigen Eigentümer des die nenden Grundstücks unabhängig von dessen Identität sein Recht durchzusetzen und nicht etwa nur gegenüber dem ursprünglichen Eigentümer, mit dem er sich über die Gewährung der Dienstbarkeit geeinigt hat und der seine Zustimmung für die Grundbucheintragung gegeben hat.920 Dies gelte grundsätzlich unabhängig von der Kenntnis späterer Erwerber des Eigentums an dem dienenden Grundstück.921 Der Unterschied zwischen der Absolutheit dinglicher und der Relati vität persönlicher Rechte lässt sich anhand eines Beispiels illustrieren. Grundlage ist ein doppelter Verkauf. Kauft K l von V ein Grundstück, ohne es sogleich registrieren zu lassen und verkauft V das Grund stück sodann ein weiteres Mal an K2 und registriert K2 das Eigentum im Grundbuch, so kann K l - vorausgesetzt, dass K2 von dem frühe ren Verkauf nichts wusste - nicht von K2 (oder V) verlangen, dass er anstelle von K2 im Grundbuch registriert wird und somit Eigentum erlangt. Vor der Registrierung steht K l lediglich ein persönliches Recht auf Eigentumsverschaffung gegenüber V zu. Hätte K l die Ein tragung jedoch unter Mitwirkung von V zeitlich vor K2 vorgenom men, so hätte es zu der Eintragung von K2 nicht mehr kommen kön nen. Auch potenzielle weitere Käufer können zwar unvermindert mit V einen schuldrechtlichen Kaufvertrag über das Grundstück schlie ßen, allerdings kann V seine daraus erwachsende Pflicht zur Eigen 918 Siehe zur Relativität persönlicher Rechte allgemein van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 919 Originär vertreten wird diese Theorie u.a. von Huber, Jurisprudence, V 6 3 (S. 201); Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 10f.; von Savigny, System, S. 373; Thibaut, Theorie des Rechts, S. 36; auch J Smith vertritt diese Ansicht für die Transvaal Provincial Division in Smith v Farrelly's Trustee 1904 TS 949 (958): ,,A real right or jus in re is a right in the property itselfw hich is good against the world Für Darstellungen der personalisierten Theorie siehe u.a. Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51-54; Hahlo/Kahn, Union, S. 571; Lewis, SALJ 104 (1987), S .5 9 9 (609f.); Mincke, TSAR 1996, S. 255 (257); Mostert/Pope, Law of Property, S. 45; Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (175-177); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236f.); ders. Sakereg, S. 60-62; ders. Things, S. 54; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 31f.; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186-189); W ille's Principles, S. 428f. 920 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186f.). 921 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51. 183 tumsverschaffung infolge der Eigentümerstellung von K l nicht mehr erfüllen. Ohne Eintragung hat K l lediglich ein relatives Recht gegen über V und nach der Eintragung steht ihm ein absolutes Recht zu, welches er gegenüber jedermann durchsetzen kann.922 Auch die personalisierte Theorie ist jedoch Gegenstand mannigfalti ger Kritik geworden. Zunächst ist zu sagen, dass kein dingliches Recht in dem Sinne absolut ist, dass es unter allen Umständen gegen über jedermann durchgesetzt werden kann. Öffentlich-rechtliche Be schränkungen, Nachbarschaftsrechte sowie beschränkt dingliche und persönliche Rechte Dritter beschränken dingliche Rechte auf unter schiedlichste Art und Weise.923 Auch der klassische Vindikationsan spruch, die ra vindicatio, unterliegt einer Reihe von Beschränkungen, insbesondere der doctrine o f estoppel.92i Absolut bedeutet auch nicht, dass das Recht zu jeder Zeit gegenüber jedermann durchgesetzt wer den kann. Nur derjenige, der sich so verhält, dass die Rechtsdurchset zung für den Rechtsinhaber in irgendeiner Weise beeinträchtigt wird, ist potenzieller Adressat der entsprechenden Rechtsbehelfe.925 Sonnekus gesteht der personalisierten Theorie zu, dass sie insofern ein „Ele ment der Wahrheit''926 enthalte, als persönliche Rechte nur gegenüber demjenigen durchgesetzt werden können, der einer Pflicht zur Lei stung unterliege. Dies sei jedoch kein geeignetes Mittel zur Abgren zung persönlicher Rechte von dinglichen Rechten, da beide dem In haber jeweils lediglich ein Recht in Bezug auf ein bestimmtes Objekt gäben, ob es nun eine bestimmte Sache oder eine bestimmte Lei stungspflicht sei.927 Damit verkennt Sonnekus jedoch den Ansatz der personalisierten Theorie, dass es nicht auf das Rechtsobjekt ankommt, sondern auf den Personenkreis, gegenüber dem das Recht durchge setzt werden kann. Van der Walt hält dieser Sichtweise zudem entge 922 Das Beispiel ist angelehnt an eine Illustration aus Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51f. Fn. 61, wo es allerdings um eine bewegliche Sache ging. 923 Siehe zum Landeigentum § 2D.I.2.b) und allgemein van der Walt, in: Das rö misch-holländische Recht, S. 485 (519-520); ders. TSAR 1986, S. 173 (176f.). Von Bar spricht von „immanenten Schranken", die sich selbst das „bestdenkbare Sachenrecht" gefallen lassen muss (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 27). 924 Siehe § 3C .I.l.b). 925 Lewis nennt als Beispiel für die eingeschränkte Absolutheit, dass eine Grund dienstbarkeit im Prinzip nur gegenüber dem Inhaber des dienenden Grundstücks durchgesetzt werden kann, SALJ 104 (1987), S. 599 (609); van der Merwe, Things, S. 54; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186); W ille's Principles, S. 428. 926 Im afrikaansschen Original „element van waarheid" - Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (175). 927 A.a.O. Eine englische Übers, der afrikaansschen Ausführungen von Sonnekus findet sich bei van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (187). 184 gen, dass insofern ein auf die Durchsetzbarkeit bezogener Unter schied existiert, als das Objekt eines dinglichen Rechts im Gegensatz zu dem eines persönlichen Rechts keine (bestimmte) Person beinhal te.928 Darüber hinaus ist der von einem dinglichen Recht ausgehende Schutz nicht notwendigerweise intensiver bzw. „absoluter" als der eines persönlichen Rechts. So ist z.B. van der Vyver der Meinung, dass eine unregistrierte Dienstbarkeit ein „relatives dingliches Recht" darstel le, da sie gegen jedermann durchsetzbar sei, der die Rechtsausübung erschwere. Einziger Unterschied zu einer registrierten Dienstbarkeit sei demnach, dass das Recht in zwei Fällen ohne den Einfluss des Be rechtigten erlösche: wenn das dienende Grundstück an einen Dritten veräußert werde, der gutgläubig an einen lastenfreien Erwerb glaube und wenn ein beschränkt dingliches Recht zugunsten eines Dritten eingetragen werde, welches in Konflikt mit der unregistrierten Dienstbarkeit stehe und der Erwerber wiederum gutgläubig gewesen sei.929 Selbst wenn man der Ansicht von van der Vyver nicht zustimmt, so können persönliche Rechte gleichwohl in bestimmter Hinsicht eine absolute oder zumindest annähernd absolute Wirkung entfalten.930 Auch Außenstehende müssen ein persönliches Recht nämlich grund sätzlich respektieren. Wird ein solches durch eine vorsätzliche Verlet zungshandlung beeinträchtigt, so kann der Inhaber des persönlichen Rechts gegenüber jedem Dritten, der eine solche Handlung ausführt, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung verlangen.931 In Betracht 928 Van der Walt, a.a.O.: „[T]he personalist theory does illustrate at least one aspect of the difference between the two rights in the sense that the object of a per sonal right (a performance) involves a specific person who must perform, while the object of a real right does not involve any person." 929 Ders. in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (238f.); a.A. van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (188-190). 930 So nachdrücklich van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (237). Sieheauch van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236f.); ders. Things, S. 54; W ille's Principles, S. 428f. 931 J Kotze sagte mit Bezug auf persönliche Rechte in Solomon v Du Preez 1920 CPD 401 (404): „An interference with or a violation of the legal right of another, knowingly committed without justification, tending to injure the plaintiff, is an actionable wrong by our law (...)." - dies wurde auch in folgenden Urteilen aner kannt: Godongwana v Mpisana 1982 (4) SA (TSC) 814 (816); Isaacman v Miller 1922 TPD 56 (61). So auch van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (237): „Although the creditor can claim such performance from the particular debtor(s) only, his right to the performance is as much enforceable against the whole world as any real right (...); that is, in the sense of third parties being required to respect the right-holder's entitlement to the object of his right. Any per 185 kommt etwa, dass ein Dritter eine der beiden Vertragsparteien dazu anstiftet, vertragsbrüchig zu werden.932 Auf der anderen Seite führt eine bloß fahrlässige Beeinträchtigung persönlicher Rechte durch Drit te nicht zu einem deliktischen Anspruch.933 In die gleiche Kerbe schlägt wiederum Sonnekus mit dem Argument, dass der Eigentümer aufgrund seines dinglichen Rechts von nieman dem irgendwelche positiven Leistungen verlangen könne. Der Rechts inhaber könne - gleichviel, ob das Recht dinglicher oder persönlicher Natur sei - von allen dritten Personen erwarten, dass ihre Rechtsposi tion anerkannt werde und nicht in ihre Befugnisse als Rechtsinhaber eingegriffen werde. Daher lasse der Schutz erga omnes nicht den Schluss auf einen prinzipiellen Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten zu.934 Doch auch zu dem Argument, dass persönliche Rechte ebenfalls abso luten Charakter haben, gibt es Oppostition, die insbesondere von van der 'Walt artikuliert wurde. Fundament dieser Opposition ist die Lehre der subjektiven Rechte, welche an späterer Stelle genauer betrachtet wird.935 Zu diesem Zeitpunkt sei nur soviel gesagt, dass nach der Theorie der subjektiven Rechte sowohl dingliche als auch persönliche Rechte als subjektive Rechte anzusehen sind, die stets zwei Ebenen umfassen. Zum einen eine subjektiv-objektive Ebene zwischen Rechts inhaber und Gegenstand des Rechts und eine subjektiv-subjektive Ebene zwischen Rechtsinhaber und Dritten.936 Nach Ansicht von van der Walt sei die Absolutheit lediglich mit Blick auf die subjek tiv-subjektive Ebene zu bestimmen und gerade nicht in Bezug auf das Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Gegenstand des Rechts son who, in circumstances that constitute a delict, were to prevent the debtor from performing would be acting in breach of the creditor's right and would be liable to compensate the creditor for the damages he has suffered in consequence of such interference." Siehe auch van der Vyver, a.a.O. S. 211-214. 932 So z.B. J Corbett in Dun and Bradstreet (Pty.) Ltd. v S.A. Merchants Combined Credit Bureau (Cape) (Pty.) Ltd. 1968 (1) SA (C) 209 (215G): ,,[I]ncorporeal property, such as a personal right flow ing from contract, also enjoys a measure o f protection in that a delictual remedy is available to a party to a contract who complains that a third party has intentionally and without lawful justification invaded his enjoyment o fsuch property by inducing the otherparty to the contract to commit a breach thereof." Ähnlich gelagert waren Solomon v Du Preez 1920 CPD 401 (404) und Jansen v Pienaar (1881) 1 SC 276 (276f.). 933 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 53. 934 Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (120f. Fn. 80). 935 Siehe § 4A.III. 936 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (211); van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (190-192); ders. TSAR 1986, S. 173 (173-175). 186 (i.e. die Sache bzw. die Leistung).937 Demnach käme es also auf eine Einordnung als „absolute persönliche Rechte" oder spiegelbildlich „relative dingliche Rechte" nicht an, weil die Titulierung als „absolut" oder „relativ" erst nach einer Analyse des potenziellen Adressaten kreises und unabhängig von der subjektiv-objektiven Ebene erfolgen würde. Der grundsätzlichen Aussage, dass die Absolutheit nicht zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten taugt, stimmt van der 'Walt jedoch zu.938 Die inter partes-Wirkung der persönlichen Rechte wird zusätzlich durch die doctrine o f notice939 relativiert.940 Dieses Institut verhindert, dass ein persönliches Recht, welches auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerichtet ist (ius in personam ad rem acquirendam), aufgrund ei nes späteren gleichlautenden persönlichen Rechts nicht zur Erfüllung gebracht werden kann, wenn der Inhaber des späteren Rechts Kennt nis von dem früheren Recht hatte. Das frühere persönliche Recht wird also geschützt und zwar ganz gleich, wer das spätere persönliche Recht innehat und zur Verwirklichung bringen möchte. In Anbetracht des Personenkreises, gegenüber dem solche persönlichen Rechte durchgesetzt werden können, die auf die Erlangung eines dinglichen Rechts gerichtet sind, könnte man diesen somit quasi-absoluten Cha rakter zusprechen. Auch die personalisierte Theorie vermag somit kein hinreichendes Instrument darzustellen, um dingliche von persönlichen Rechten an Immobilien zu unterscheiden. Es muss sich neben der genannten Kri tik zusätzlich folgende Frage gestellt werden: Sind die Rechte dingli cher Natur, weil sie absolut wirken oder wirken sie absolut, weil sie 937 Van der Walt, THRHR a.a.O. S. 187f. Mit interessanten Verweisen sowohl auf das römische als auch auf das frühe englische Recht schlägt Mincke (TSAR 1996, S. 255 (257)) auch ohne Bezug auf die Lehre der subjektiven Rechte in die gleiche Kerbe: „When a right is characterized as absolute or relative, there is no immediate need to determine an object o fth a t right. It is said that an absolute right is potentially directed against everybody; a relative right, on the other hand, is directed against a certain debtor only. This Classification views rights in terms o f relationships created between persons. The question to what one is entitled by the right falls outside the scope o f this Classifica tion. Itfocusses on the power which exists when a right vests in somebody. This approach ( ...) continues a tradition o f Roman law, where the central concept in legal thinking was the actio. It can also be connected with the System ofw rits in early English law." 938 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (188): „The absolute protection of rights against anyone who interferes w ith the right does not distinguish it from personal rights, as all rights are clearly protected equally in this regard, and in so far as the personalist theory is based upon this argument, it must be rejected." 939 Siehe § 3D. 940 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 53; Hahlo/Kahn, Union, S. 571; van der Merwe, Things, S. 54; W ille's Principles, S. 429. 187 dinglicher Natur sind? Die Möglichkeit, das Recht gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen durchzusetzen, hebt das Recht auf ein höheres Schutzniveau. Dieser Schutz soll nur solchen Rechten zugutekommen, die aus welchen Gründen auch immer besonders schutzbedürftig sind. Insbesondere die Rechtssicherheit spielt bei sol chen Überlegungen stets eine zentrale Rolle. Nimmt man nun an, dass man von der absoluten Wirkung auf die dingliche Natur schließen kann, so gesteht man letztlich ein, dass man auf die mit der Ver leihung des dinglichen Charakters zusammenhängende Wertent scheidung keinen Einfluss hat. Denn dieser Überlegung liegt der Ge danke zugrunde, dass der Charakter des Rechts letztlich vorgegeben ist, quasi eine Art natürlicher Zustand, und man darauf lediglich mit der Namensgebung reagieren kann. Anders formuliert muss also ge fragt werden, ob die Absolutheit tatsächlich als Kriterium dafür taugt, den dinglichen Charakter zu bestimmen, oder ob es nicht der dingli che Charakter ist, der zur Absolutheit führt. Im letzteren Fall wäre die Absolutheit lediglich ein Symptom, aber kein geeignetes Unterschei dungsmerkmal. Man stünde in diesem Fall freilich wieder mit leeren Händen da und müsste weiterhin bestimmen, wann ein Recht persön licher und wann dinglicher Natur ist.941 Fragt man etwa, ob das Na mensgebungsrecht an einem Stadion absoluter Natur ist oder nicht,942 so hängt die Beantwortung dieser Frage schlicht davon ab, ob eine Einordnung als Dienstbarkeit bzw. dingliches Recht sui generis erfolgt oder nicht. Wird der dingliche Charakter bejaht, so gilt das Namens gebungsrecht als Konsequenz absolut, es kann folglich gegenüber jeglichen künftigen Eigentümern durchgesetzt werden. Der dingliche Charakter wird somit nicht am potenziellen Adressatenkreis abgele sen, sondern die Bestimmung des Adressatenkreises folgt auf die Ein ordnung als dingliches oder persönliches Recht. Andernfalls müsste nicht nach dem dinglichen Charakter des Rechts gefragt werden, son dern nach dessen absoluter Wirkung. Diese Unterteilung wird jedoch nicht vorgenommen und wirkt als zusätzlicher Zwischenschritt künst lich.943 Auch die praktische Anwendung der Theorie legt die Unzulänglich keiten offen. Denn es geht immer wieder um die Frage, ob ein be 941 Beinart (Actjur 1968, S. 157 (210)) stellt in dieser Hinsicht treffend fest: „A right, for instance, can only be said to be available against the world at large once it has been recognised and constituted as a real right, and not before then." 942 Siehe Besprechung des Urteils National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 unter § 3F.III.3. 943 W ille (SALT 1 (1932), S. 8 (9)) schreibt unter indirekter Bezugnahme auf die personalisierte Theorie bereits 1932 insofern zutreffend: „A real right is usually defin ed 'by the authorities by reference to its legal effectm erely, and not to its nature." 188 schränkt dingliches (in der Regel eine Dienstbarkeit) oder ein persön liches Recht vorliegt. Diese schwierigen Abgrenzungsfälle sind regel mäßig davon geprägt, dass eben nicht anhand der Absolutheit auf den Charakter des Rechts geschlossen werden kann, sondern dass diese gerade infrage steht. Rekurriert man noch einmal auf die Fälle, in denen eine an die Eigentümerstellung gekoppelte Zahlungsver pflichtung rechtlich einzuordnen ist,944 so wird schnell deutlich, dass andere Fragen die Debatte beherrschen, als die, ob das Recht absolute Wirkung hat. Es sind vorgelagerte Fragen wie z.B. der Einfluss des Parteiwillens auf den Charakter des Rechts. Oder die Frage, ob die Formulierung einer aktiven Handlungspflicht einen so schwerwie genden Systemverstoß darstellt, dass das Recht nicht mehr als Dienst barkeit deklariert werden kann. Die Signifikanz der Differenzierung zwischen absoluter und relativer Wirkung von Rechten für die Abgrenzung dinglicher von persönli chen Rechten ist trotz allem nicht von der Hand zu weisen. Der zu grunde liegende Gedanke, dass dingliche Rechte gegenüber jedem (der mit ihnen in Konflikt gerät) und persönliche Rechte nur gegen über bestimmten Personen durchgesetzt werden können, drückt eine Wertentscheidung aus, die auch für die Unterscheidung von dingli chen und persönlichen Rechten einen Mehrwert darstellt. Die Abso lutheit taugt jedoch schlicht nicht als Abgrenzungskriterium und stellt eher eine aus der abgeschlossenen Charakterisierung hervorgehende rechtliche Konsequenz dar. III. Theorie der subjektiven Rechte Eine weitere Theorie, welche im Vergleich zu den klassischen Theo rien einem innovativen Ansatz folgt, ist die Theorie der subjektiven Rechte.945 Die Besonderheit rührt u.a. daher, dass dingliche und per sönliche Rechte lediglich Unterkategorien darstellen, die zusammen 944 Siehe insbesondere § 3F.I. 945 Im W esentlichen wurde die Theorie der subjektiven Rechte durch WA Joubert in die südafrikanische Jurisprudenz eingeführt, durch seine Beiträge „Die realiteit van die suhjektiewe reg en die betekenis van 'n realistiese begrip daarvan vir die privaatreg" und ,,'N realistiese benadering van die suhjektiewe reg", THRHR 21 (1958), S. 12-15, 98-115. Für einen Überblick über das Verständnis von „subjekti ven Rechten" in europäischen Ländern siehe Mincke, TSAR 1996, S. 255 (256-258). 189 mit anderen unter dem Oberbegriff der subjektiven Rechte zusam mengefasst werden.946 1. Inhalt Ausgangspunkt ist zunächst der Ansatz, dass einem Recht, welches den Anspruch eines Rechtssubjekts gegen eine andere Person in Be zug auf ein Rechtsobjekt begründet, zwei Beziehungen inhärent sind.947 Zum einen eine subjektiv-objektive Beziehung zwischen dem Rechtsinhaber und dem Objekt bzw. Gegenstand des Rechts. Aus druck dieser Beziehung ist es, dass der Inhaber innerhalb der Grenzen seines Rechts dazu befugt ist, das Objekt zu seinen Gunsten einzuset zen. Die zweite Beziehung ist die zwischen dem Rechtssubjekt und dritten Parteien, sprich zwischen dem Rechtsinhaber und und allen anderen Rechtssubjekten. Der Inhalt dieser Beziehung verleiht der le gitimen Erwartung des Rechtsinhabers Ausdruck, dass das Objekt seines Rechts unversehrt bleibt und dass die aus dem Recht hervorge henden Befugnisse von Dritten respektiert werden.948 Im Rahmen der subjektiv-objektiven Beziehung besteht ein Recht aus einer Reihe von Befugnissen. Diese Befugnisse beschreiben die rechtli che Zulässigkeit zugunsten des Inhabers, in einer bestimmten Art und Weise mit dem Rechtsobjekt zu verfahren. Strikt zu unterscheiden sind sie von rechtlichen Kompetenzen.949 Der Unterschied liegt darin, dass eine rechtliche Kompetenz niemals direkt in Bezug auf ein Rechtsobjekt besteht und lediglich vorgibt, wie eine Person aufgrund ihres Status als Rechtssubjekt verfahren 'kann. Eine Befugnis hingegen besteht stets in Bezug auf ein Rechtsobjekt und gibt vor, wie eine Per son infolge ihres Rechts mit dem Objekt verfahren darf. Die rechtli chen Kompetenzen lassen sich somit aus der Rechtssubjektivität einer Person herleiten, während Befugnisse aus Rechten folgen.950 Befugnis se sind u.a. die Befugnis zum Besitz, zur Nutzung, zum Genuss, zur Verfügung oder zur Zerstörung. Liegt eine rechtliche Befugnis in Be zug auf ein Rechtsobjekt vor, so kann von einem „subjektiven Recht" 946 Siehe umfassend zu dieser Theorie van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201-246, der in diesem Zusammenhang von der „doctrine ofprivatelaw rights" spricht und nicht etwa von subjective rights. 947 Siehe dazu bereits kurz § 4A.II. 948 Joubert, THRHR 21 (1958), S. 98 (114); van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (211). 949 Van der Vyver spricht im Englischen von „entitlements“ und im Afrikaansschen von „bevoegdhede" für Befugnisse und von „legal competences" für rechtliche Kom petenzen, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (212). 950 Van der Vyver, a.a.O.; ders. THRHR 36 (1973), S. 266 (270). 190 gesprochen werden. Rechtliche Kompetenzen sind etwa die Ge schäfts- und Schuldfähigkeit sowie die Fähigkeit, heiraten zu kön nen.951 Ein taugliches Rechtsobjekt muss einen wirtschaftlichen Wert im Sin ne relativer Knappheit verkörpern.952 Dieser Punkt sorgte für Aufse hen, da es problematisch erschien, dem Objekt von Persönlichkeits rechten einen wirtschaftlichen Wert beizumessen.953 Dieser Kritik wurde jedoch entgegnet, dass auch Aspekten der Persönlichkeit in sofern ein wirtschaftlicher Wert beigemessen werden könne, als Schmerzensgeld (solatium) gefordert werden kann, wenn bestimmte Persönlichkeitsrechte verletzt würden.954 Der Kern der Theorie ist es, subjektive Rechte nicht unter Zugrunde legung der subjektiv-subjektiven Beziehung zu anderen Personen, al so etwa der Absolutheit im Sinne einer Durchsetzbarkeit gegenüber beliebig vielen Dritten,955 sondern ausschließlich auf subjektiv objektiver Ebene zu unterscheiden. Demnach hängt es also allein vom Rechtsobjekt ab, welche Art von subjektivem Recht vorliegt.956 Nach dieser Ansicht werden insbesondere vier Rechtsobjekte unterschie den, nämlich Sachen, immaterielle Güter, Aspekte der Persönlichkeit und Leistungspflichten.957 Solche subjektiven Rechte, die eine Sache zum Gegenstand haben, werden als dingliche Rechte eingeordnet und solche, deren Objekt eine Leistungspflicht ist, stellen persönliche Rechte dar.958 Insofern ist die Theorie artverwandt mit der sog. klassi schen Theorie.959 951 Van der Vyver, a.a.O. S. 213. 952 Van der Vyver, a.a.O. S. 225. 953 Van der Vyver, a.a.O. S. 228f. 954 Joubert, THRHR 21 (1958), S. 98 (109). Van der "Vyver kritisiert diese Sichtweise zu Recht mit dem Argument, dass die Zahlung von monetärem Schmerzensgeld und nicht etwa ausgleichendem Schadensersatz infolge der Verletzung von Per sönlichkeitsrechten gerade zeigt, dass den Persönlichkeitsrechten kein wirtschaft licher W ert zukommt, a.a.O. S. 229. Er schlägt weiterhin vor, die Voraussetzung, dass dem Rechtsobjekt ein wirtschaftlicher W ert zukommen muss, zu streichen und es dabei zu belassen, dass diese sämtliche Werte abbilden können - a.a.O. S. 231. 955 So die personalisierte Theorie - § 4A.II. 956 Van der Vyver, a.a.O. S. 230-236. 957 Diese Liste ist laut van der "Vyver jedoch nicht abschließend und nicht als nume rus clausus für die korrespondierenden Rechte zu verstehen. Als fünfte Alternati ve werden etwa persönliche Immaterialgüter wie Kreditwürdigkeit oder Ertrags kraft ins Spiel gebracht - a.a.O. S. 232f. 958 Van der Vyver, a.a.O. S. 231f. 959 Siehe § 4A.I. 191 Die Frage danach, ob in Bezug auf eine Immobilie ein dingliches Recht vorliegt, würde nach der Theorie der subjektiven Rechte wie folgt beantwortet werden. Wenn A mit einer Sache, die im Eigentum von B steht, in bestimmter Art und Weise verfährt (Besitz, Nutzung, etc.), so ist zunächst zu fragen, ob dies auf der Grundlage eines ihm zustehenden Rechts, sprich rechtmäßig, erfolgt. Wenn dem so ist, hat A die Befugnis, die Sache zu besitzen oder zu nutzen. Da eine Befug nis stets den Inhalt eines Rechts darstellt, lässt dies darauf schließen, dass er ein dingliches Recht in Bezug auf die Sache hat.960 Einfacher ausgedrückt ist jedes Recht, dessen Objekt eine Sache ist, ein dingli ches Recht.961 Sofern es sich bei der infrage stehenden Sache um eine Immobilie handelt, wäre das Recht von A bei konsequenter Fortfüh rung der Theorie registrierungsfähig. Allerdings wird gerade dieser gedankliche Schritt von den Vertretern der Theorie der subjektiven Rechte nicht ausgeführt. Entgegen der Regelung in sec. 63 Abs. 1 DRA wird gesagt, dass die Dinglichkeit nicht gleichbedeutend mit der Re gistrierungsfähigkeit ist, ohne jedoch eine gangbare Alternative für die Praxis der Liegenschaftsregister zu formulieren.962 2. Bewertung Diesem Vorgehen ist zunächst nicht abzusprechen, dass es klar struk turiert ist, und gerade die Simplizität macht es attraktiv. Auch die eindeutige Darlegung und Trennung der subjektiv-objektiven sowie der subjektiv-subjektiven Elemente eines Rechts können Unklarheiten beheben.963 Doch die Einordnung nach der Theorie der subjektiven Rechte bietet ebenfalls große Angriffsflächen für Kritik.964 Zunächst sei angemerkt, dass unkörperliche Gegenstände aus dem Raster der Theorie der subjektiven Rechte fallen, da diese auf einen körperlichen Sachbegriff ausgelegt ist.965 Zudem kann gefragt werden, 960 Das Beispiel ist angelehnt an die Ausführungen von van der Vyver, a.a.O. S. 244; ders. SALJ 105 (1988), S. 1 (14f.). 961 Ohne den Zusatz der Registrierungsfähigkeit so dargestellt von van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (14). 962 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15). 963 Van der Walt, THRHR 55 (1992) S. 170 (191f.). 964 Auch van der Vyver, der einer der größten Verfechter der Theorie der subjekti ven Rechte ist, schien das Unheil kommen zu sehen (in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244)): „However, in law the complications o fsuch simplicity would be immense. It is after all a conjusing ingredient o fth e logic o f legal Science that jurisprudential clarifications oftrite self-evidences almost invariablywould result in perplexity." 965 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (190). Die Existenz unkörperlicher Ge genstände als Rechtsobjekte ist in Südafrika heutzutage anerkannt, siehe § 2A.II. 192 ob persönliche und dingliche Rechte trotz vollkommen verschiedenen Entstehungsgründen und Rechtsobjekten genügend Gemeinsamkei ten aufweisen, um unter dem einheitlichen Oberbegriff der „subjekti ven Rechte" gefasst zu werden.966 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass der dingliche bzw. persönliche Cha rakter bestimmter Rechte an Immobilien nicht durch die Theorie der subjektiven Rechte erklärt werden kann. Zu nennen ist zunächst das sog. Time-Sharing oder Teilzeitnutzungsrecht.967 Nach diesem Konzept kann z.B. vereinbart werden, dass mehrere Personen nacheinander exklusiv das Recht innehaben, eine Immobilie zu nutzen. Insbesonde re findet es im Bereich der zeitweisen Überlassung von Ferienwoh nungen Anwendung.968 Die rechtliche Einordnung dieser Time-Sharing-Rechte hängt von ihrer konkreten Ausgestaltung ab. Le diglich in den Fällen modifizierter Versionen des Gemeinschafts- und Wohnungseigentums wird durch die Übertragung von Time-Sharing-Rechten ein dingliches Recht begründet. Ansonsten handelt es sich in der Regel um persönliche Rechte.969 Van der Vyver erkennt zwar an, dass es sich bei Time-Sharing-Rechten in der Regel um persönliche Rechte handelt, rechtfertigt diese Einordnung jedoch mit einer eher zweifelhaften Konstruktion. Das Rechtsobjekt sei in diesen Fällen der „Kauf eines Urlaubs" und nicht etwa die Immobilie, in der dieser verbracht werden soll.970 Inwiefern sich jedoch die Ein ordnung einer (dauerhaften) Miete als dingliches Recht damit in Ein klang bringen lässt, bleibt offen. Auch hier könnte man entsprechend sagen, dass das Rechtsobjekt nicht die Immobilie, sondern z.B. der „Kauf einer Nutzungsüberlassung" ist. Ähnliche Schwierigkeiten be kommt man mit der Theorie der subjektiven Rechte bei privaten Nut zungsrechten für den Luftraum, die unabhängig von einem Grund stück bestehen.971 Denn auch der Luftraum ist offensichtlich keine 966 Mincke, TSAR 1996, S. 255 (257). 967 Alle wesentlichen Regelungen dazu finden sich im Property Time-Sharing Con trol A ct 75 aus 1983. 968 Siehe umfassend dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 513-516; Butler, Actjur 1985, S. 315 (315-328); van der Merwe, Things, S. 385-444; ders./Butler, Sectional Titles, S. 458-542. 969 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 514; Butler, Actjur 1985, S. 315 (315,320). 970 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (235): ,,[T]he 'purchasing o f holiday' through time-sharing schemes is already common practice in South Africa Siehe auch van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191 Fn. 142). 971 Siehe dazu Cowen, Actjur 1985, S. 333 (345f.); Pienaar, CILSA 20 (1987), S. 94-107. 193 körperliche Sache und passt somit nicht in das Korsett der Theorie der subjektiven Rechte.972 Ein weiterer Makel kann insofern ausgemacht werden, als nach An sicht der Vertreter dieser Theorie offensichtlich jedes Recht, das in ir gendeiner Weise in Bezug auf eine Sache besteht, notwendigerweise und automatisch ein dingliches Recht darstellen soll.973 Diese Ansicht wird hinsichtlich der Registrierungspraxis dann so gerechtfertigt, dass die Einordnung als dingliches Recht nicht mehr gleichbedeutend sei mit der Registrierungsfähigkeit. Es gebe schlicht keine Möglichkeit, registrierungsfähige von nicht-registrierungsfähigen Rechten zu un terscheiden und damit wird das Thema beschlossen. Wie allerdings die Liegenschaftsregister unter Zugrundelegung der Theorie der sub jektiven Rechte ihre Arbeit verrichten sollen, bleibt offen.974 Es scheint beinahe so, als ob die Erkenntnis der Unvereinbarkeit der Register praxis mit dieser Theorie mangels brauchbaren Lösungsansatzes als Randproblem abgetan würde. Doch steht es wirklich so schlecht um die Vereinbarkeit der Theorie mit den Praktiken der Liegenschaftsre gister? Bei konsequenter Anwendung der Grundsätze der Theorie kann zumindest in den meisten Fällen eine Lösung erzielt werden. So stellt etwa bei iura in personam ad rem acquirendam, also solchen per sönlichen Rechten, die auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerich tet sind, nicht etwa die (unbewegliche) Sache das Rechtsobjekt dar, sondern die Leistungshandlung der anderen Partei, welche auf die Verschaffung z.B. einer Dienstbarkeit gerichtet ist.975 Folglich wären solche Rechte - entsprechend der bisherigen Praxis - nicht eintra gungsfähig.976 Auch bei Nutzungsrechten wie dem Mietrecht ist in 972 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 54; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170(191). 973 So van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244); ders. SALJ 105 (1988), S. 1 (14f.). 974 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15): „It is submitted (...) that the distinction between regsitrable and non-registrable rights are no longer related to the common-law meaning of real rights and personal rights; that no common denominator can in fact be found to distinguish rights that are being registered from those that are not being registered; that the concept of real rights and personal rights should be scrapped from the law pertaining to deeds registration; and that the practices of the deeds office should not be allowed to corrupt a clear and scientifically credible Classification of rights according to the nature of their respective legal objects." 975 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191). 976 Zu dieser Ansicht besteht prominente Opposition. Siehe Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (602, 608); Ex parte Zunckel 1937 NPD 295 (297f.); Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 194 Südafrika ohnehin anerkannt, dass dieses in Bezug auf fmmobilien in fast allen denkbaren Konstellationen registrierungsfähig ist.977 Den Genickbruch erleidet die Theorie jedoch durch einen Denkansatz, den zuletzt Gretton978 und von Bar979 artikuliert haben. Demnach sind Sachenrechte grundsätzlich „au f Drittwirkung kalibriert''980 und nicht rein objektbezogen. Als Beleg dafür wurde die Geschichte von Robin son Crusoe sachenrechtlich neu erzählt. Hätte dieser allein mit Freitag auf der einsamen Insel z.B. ein Recht an einem Grundstück erworben, so wäre es vollkommen gleichgültig, ob dieses Recht dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn in beiden Fällen kann sich Robinson ge gen Freitag wehren und erst in dem Moment, in dem ein Dritter Robin son das Recht streitig machen will, kommt es auf den sachenrechtli chen Charakter an.981 Insofern kann davon gesprochen werden, dass Sachenrechte dazu geschaffen sind, „ihren Inhaber instandzusetzen, sich bei Streitigkeiten um Befugnisse an einer Sache gegenüber jedermann (ge genüber jedem ,Dritten') durchzusetzen, nicht lediglich gegenüber einem Vertragspartner oder einem sonstigen Schuldner (dem ,Zweiten').''982 Die ser logisch zwingende Schluss lässt sich nicht mit der Theorie der sub jektiven Rechte in Einklang bringen.983 Ohne Drittbezug gäbe es keine Sachenrechte, genauso wenig wie es ohne die Verbindung zu Sachen keine Sachenrechte gäbe. Doch beide Beziehungen vermögen nicht für sich genommen zu definieren, wann ein Sachenrecht und wann ein bloß relativ wirkendes persönliches Recht vorliegt.984 Letztlich ist noch zu erwähnen, dass (auch) die Theorie der subjekti ven Rechte keine befriedigende rechtliche Einordnung des Besitzes vorzunehmen vermag. Auf dem Spiel steht die ewig junge Frage da nach, ob der Besitz ein (dingliches) Recht oder nur eine (rechtlich) 1930 AD 169 (180); Nel, Jones' Conveyancing, S. 208; van der Merwe, Sakereg, S. 85-87; ders. Things, S. 74; sowie die Ausführungen dazu unter § 3E.I.2. 977 Siehe § 2D.IV. 978ICLQ 49 (2000), S. 599 (607 Fn. 44). 979 Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6-11. 980 Von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6. 981 Gretton schreibt (a.a.O.): „W hen an island has two people, there must be law ubi societas ibi ius - but only personal rights are needed, not real rights. Real rights w ill arrive with the third castaway." 982 Von Bar, a.a.O. 983 Das hier vorgetragene Argument lässt sich ebenso als Kritik für die sog. klassi sche Theorie (§ 4A.I) anbringen. Ebenso gilt die in Bezug auf die Sachbezogenheit dinglicher Recht im Rahmen der klassischen Theorie vorgebrachte Kritik mw tatis, mutandis auch für die Theorie der subjektiven Rechte. 984 Siehe zu den Gründen, warum allein der Drittbezug nicht ausschlaggebend für die Einordnung als dingliches Recht sein kann, die Ausführungen zur personali sierten Theorie unter § 4A.II. 195 Tatsache ist. Van der Vyver geht als Vertreter der Theorie diesbezüg lich wie folgt vor.985 Zunächst teilt er den Besitz in drei Teile auf, näm lich die Handlung des Besitzens (detentio), die Befugnis zu besitzen (ius possidendi) und das Recht zum Besitz (ius possessionis). Das Recht zum Besitz sei ein beschränkt dingliches Recht, da eine Sache das Rechtsobjekt darstelle und daraus lasse sich die Befugnis zu besitzen ableiten.986 Van der 'Walt hat diese Einordnung vehement und zu Recht kritisiert.987 Wesentlicher Kern dieser Kritik ist der Umstand, dass mit dem Besitzrecht in Südafrika ein Rechtsbehelf namens mandament van spolie einhergeht, wonach rein faktischer Besitz, welcher unrechtmä ßig entzogen wurde, auch dann wiederhergestellt werden kann, wenn der Besitzer seinerseits kein Recht zum Besitz hatte.988 Durch die man dament van spolie werde nicht das Besitzrecht, sondern die öffentliche Ordnung geschützt, sodass sich auch daraus nicht ableiten lasse, dass der Besitz ein Recht sei.989 Die Anerkennung des Besitzes als subjekti ves dingliches Recht würde somit im Umkehrschluss dem Dieb, der die Sache gestohlen hat, ein Besitzrecht (ius possessionis) zusprechen. Zwar ist die Rechtfertigung der mandament van spolie insgesamt nicht ganz unumstritten,990 jedoch kann die Lösung nicht sein, den un rechtmäßigen Besitz in dieser Art und Weise aufzuwerten. Es verbleibt letztlich als Lackmustest die Anwendung auf den prakti schen Fall der an die Eigentümerstellung geknüpften Geldzahlungs pflichten. Zu erörtern ist zunächst insbesondere, was das Rechtsobjekt in diesem Fall ist. Das Recht könnte nach der Theorie der subjektiven Rechte nur in dem Fall dinglicher Natur sein, wenn z.B. ein Grund stück das Rechtsobjekt darstellt und nicht die Zahlung des Geldes. Hier ist es letztlich eine Frage der Auslegung, wie man sich entschei det, wobei die besseren Argumente dafür sprechen, das Rechtsobjekt in der Geldzahlung und somit der Leistungshandlung zu sehen und nicht im Grundstück. Doch vollkommen befriedigend ist diese Ein ordnung auch nicht, denn es existiert zweifelsohne ein Unterschied zwischen einfachen, vertraglich vereinbarten Geldzahlungspflichten, etwa aus einem (Grundstücks-)Kaufvertrag, und solchen, die an einen 985 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (218). 986 A.a.O. 987 Ders. THRHR 53 (1990), S. 316 (319-324). 988 Siehe dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 287-308; Boggenpoel/Pienaar, De Jure 46 (2013), S. 998 (1002-1010). 989 Van der Walt, SALJ 100 (1983), S. 689 (692); ders. THRHR 46 (1983), S. 237 (239f.). So wohl auch J van den Heever in Parker v Mobil Oil of Southern Africa (Pty.) Ltd. 1979 (4) SA (NC) 250 (255). 990 Van der Walt, THRHR 53 (1990), S. 316 (322-324). 196 geldwerten Vorteil gebunden sind, der eine intrinsische Verbindung zur Eigentümerstellung aufweist. Sonstige, nicht als Geldzahlungspflicht ausgestaltete Rechte an Im mobilien, wie etwa Namensgebungsrechte, Nutzungsbeschränkungen oder auch Rückkaufsrechte, könnten jedoch problemlos als dingliche subjektive Rechte eingeordnet werden, da hier die Festlegung des Rechtsobjekts weniger problematisch ist. Die Liste der Defizite der Theorie der subjetiven Rechte ist lang. Es existieren Probleme in Bezug auf die Natur des Rechtsobjekts als kör perliche Sache, die Erklärung des Besitzes, neu geschaffene Landrech te, die Ausblendung der Drittbezogenheit bei der Definition von Sa chenrechten sowie die Einordnung von Geldzahlungspflichten. Die Vorgehensweise dieser Theorie ist radikal und bietet wenig Spielraum für notwendige Korrekturen. Ein kurzfristiges Mietrecht von einer Woche wäre nach der Theorie ohne Zweifel ein dingliches Recht. Und behält man den Ansatz bei, dass „dinglich" gleichbedeutend mit „re gistrierungsfähig" ist, so kann der Mieter sein Recht im Liegenschafts register eintragen lassen. Löst man diese Gleichsetzung auf, wie es von den Vertretern der subjektiven Theorie gefordert wird,991 verla gert man das Problem lediglich auf die Frage nach der Registrierungs fähigkeit eines Rechts. Auch wenn die Theorie der subjektiven Rechte einen durch seine Simplizität und Klarheit reizvollen Ansatz bietet, können die aufgezeigten Defizite nicht vollkommen ausgeblendet werden. Selbst die Vertreter der Theorie haben erkannt, dass die da durch vorgenommene Einordnung mit der Registerpraxis in Südafri ka nicht zu vereinen ist. Gleichwohl verbleibt ein klarer gedanklicher Ansatz, der für die weitere Analyse hilfreich sein wird. IV. Sonstige Keine der bisher erläuterten Theorien bietet somit abschließend eine befriedigende Handhabe für die Vornahme der Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien.992 Im Lau fe der Zeit wurden unterschiedliche Ansätze als Weiterentwicklung, Kombination oder Gegenpol insbesondere zu der klassischen sowie der personalisierten Theorie entwickelt, welche als Analyseprodukte 991 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15). 992 Van der Merwe bringt es zutreffend auf den Punkt, wenn er mit Bezug auf die Untauglichkeit beider Theorien sagt: „The reason for this dilemma is that legal development is neither necessarily logical nor does it follow dogma but is frequently influenced by considerations of policy." - Things, S. 55; ebenso van der Merwe/Pienaar/de W aal, South Africa, S. 105. 197 den Versuch unternehmen, die aufgezeigten Unzulänglichkeiten aus zumerzen. 1. Prototypen-Theorie Einen weiteren Ansatz zur Unterscheidung dinglicher und persönli cher Rechte an Immobilien bietet die sog. Prototypen-Theorie. Durch die Zusammenstellung von typischen Merkmalen soll demnach ver sucht werden, eine Art Prototyp des dinglichen Rechts herauszuarbei ten, der dann als Vorlage für die Beantwortung der Frage dient, ob ein dingliches oder persönliches Recht vorliegt.993 Insbesondere Meijers und N J van der Merwe haben (ähnliche) Kriteri enkataloge entwickelt, die man als eine Art Checkliste verstehen kann, anhand derer sich der Charakter eines Recht bestimmen lassen soll.994 Die wichtigsten aufgeführten Merkmale sind die Folgenden: (1) Gegenstand eines dinglichen Rechts ist eine Sache, während die Leistungshandlung durch einen Dritten bzw. der Leistungserfolg den Gegenstand eines persönlichen Rechts darstellt. Dabei kann die Lei stung auch in der Ausführung eines Publizitätsakts in Bezug auf eine Sache liegen (bei iura in personam ad rem acquirendam)-, (2) ein dingli ches Recht verschafft ein direktes Nutzungs-, Kontroll- und Dispositi onsrecht in Bezug auf die Sache; (3) grundsätzlich ist ein dingliches Recht absoluter Natur und verleiht ein Vindikationsrecht sowie weite re Schutzrechte gegenüber jedermann, wohingegen ein persönliches Recht lediglich gegenüber demjenigen durchgesetzt werden kann, der das Recht gewährt; (4) ein dingliches Recht gewährt im Falle einer In solvenz ein Vorzugsrecht für den Inhaber; (5) der Grundsatz prior in tempore potior in iure findet bei sich widersprechenden dinglichen Rechten grundsätzlich Anwendung; (6) die Übertragung von dingli chen Rechten unterliegt dem Grundsatz der Publizität; (7) die Ge richtsstände differieren zwischen Streitigkeiten über dingliche und über persönliche Rechte.995 993 Vertreten etwa von Meijers, Algemene Begrippen, S. 268-278; Reinsma, Het Onderscheid, S. 181-189, 211-213; NJ van der Merwe, Beskerming van Vorderingsregte, S. 153-155. Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 54f.; van der Merwe, Sakereg, S. 63f.; ders. Things, S. 56f.; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (192f.). 994 Meijers, a.a.O.; NJ van der Merwe, a.a.O. Für englische Übers, siehe Reinsma, Het Onderscheid, S. 212; van der Merwe, Things, S. 56f.; van der Walt, a.a.O. S. 192. 995 Meijers, Algemene Begrippen, S. 268-278; Reinsma, Het Onderscheid, S. 181-189, 211-213; van der Merwe, Sakereg, S. 63f.; ders. Things, S. 56f. 198 Es ist zuvörderst nicht von der Hand zu weisen, dass ein so griffiger Katalog ein gutes Gefühl vermittelt. Insbesondere für Studierende der Rechtswissenschaften dürfte es einige Befriedigung hervorrufen, wenn man infolge auswendig gelernter Eckpunkte eine hinnehmbare Lösung für ein Rechtsproblem erzielen kann. Und auch der tatsächli che Nutzen kann insofern nicht geleugnet werden, als diese Aufli stung bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten eine Sensibilisierung für den Charakter eines dinglichen Rechts hervorruft.996 Zu kritisieren gibt es an dieser Theorie insbesondere, dass sie einem gedanklichen Fehler unterliegt, der bereits im Rahmen der personali sierten Theorie hervorgehoben wurde. Die gelisteten Eigenschaften sind zwar allesamt als Beschreibung eines dinglichen Rechts nicht falsch. Allerdings taugen sie nicht dazu, a priori eine Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten vorzunehmen. Viel mehr sind sie als bloße rechtliche Konsequenzen von der vorher durchzuführenden Einordnung als dingliches Recht anzusehen.997 So ist es zwar korrekt, dass etwa die Übertragung eines dinglichen Rechts an einer Immobilie durch den Publizitätsakt der Registrierung vollzogen wird, aber daran lässt sich nicht ablesen, ob es sich z.B. bei einem infrage stehenden, einer Dienstbarkeit ähnelnden Recht auch um ein dingliches Recht handelt. Denn gerade aus der Einordnung des Rechts ergibt sich, ob die Registrierung möglich und notwendig ist oder nicht.998 Darüber hinaus wird durch die vorgenommene Auflistung bestimm ter Charakteristiken lediglich ein optimaler Prototyp des dinglichen Rechts beschrieben.999 Ob und wenn ja, welche Merkmale jedoch „ge 996 Van der W alt (THRHR 55 (1992), S. 170 (192)) sagt zutreffend: „It cannot be claimed that these prototype characteristics are sufficient to provide a foolproof a priori distinction between real and personal rights, but they can help to clarify the distinction between the two categories." 997 So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55; Beinart, Actjur 1968, S. 157 (210); Reinsma, Het Onderscheid, S. 195, 214; van der Merwe, Things, S. 56. 998 Siehe etwa Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55 Fn. 99 für ein anschauliches Beispiel, welches illustriert, warum etwa die servitus aquaehaustus, welche es dem Begünstigten erlaubt, W asser aus einem auf dem dienenden Grundstück befindlichen Staudam m zu schöpfen, durch den Kriterienkatalog nicht als dingliches oder persönliches Recht eingeordnet werden kann. 999 Van der Merwe schreibt insofern zutreffend (Things, S. 56): „However, it must always be kept in mind that real rights often fall short of their ideal prototype in some or other respects." 199 opfert" werden können, ohne dass sich an der Zuordnung der Ding lichkeit für das Recht etwas ändert, ergibt sich nicht. Der Wert der Prototypen-Theorie lässt sich ggf. anhand ihrer prakti schen Anwendung ablesen. Zu fragen ist also z.B., ob durch die Be rücksichtigung bestimmter Kriterien eine Preisbindungsklausel, die es dem Erwerber eines Grundstücks verbietet, im Falle eines Weiterver kaufs einen höheren als den selbst gezahlten Kaufpreis zu verlan gen,1000 rechtlich eingeordnet werden kann. Fragt man danach, ob die Preisbindungsklausel, welche zugunsten des Verkäufers vereinbart wurde (der in diesem Fall eine Gemeinde war und für den daher auch Gemeinwohlaspekte eine Rolle spielten) ein Recht in Bezug auf eine Sache oder die Leistung einer Person darstellt, so steht man bereits vor der ersten Sackgasse. Denn dies ist eines der Kernprobleme, wel ches sich dem Gericht in dieser Situation stellte. Darüber hinaus kann man freilich auch nicht aus der Klausel alleine ableiten, ob diese abso lut gegenüber jedermann, d.h. auch zuungunsten künftiger Erwerber, gelten soll. Hier wird - wieder einmal - deutlich, dass die Absolutheit Ausfluss der vorgelagerten Entscheidung über die Natur des Rechts ist. Die Liste könnte an dieser Stelle beliebig fortgeführt werden, al lerdings ist das Problem nun bereits offenkundig. Die Absolutheit, die anzuwendenden Rechtsbehelfe, die Präferenzwirkung im Falle er In solvenz, die Anwendung des prior fempore-Grundsatzes und alle wei teren „Kriterien", die sich in der obigen Auflistung finden, sind weni ger unterscheidende Merkmale für die Bestimmung des Rechtscharakters, als vielmehr Eigenschaften, die aus der Einordnung als dingliches Recht folgen. Die theoretische Vorstellung, dass man anhand abstrakter Kriterien eine Einordnung der Rechte vornehmen kann, ist verlockend, jedoch praktisch nicht möglich. Einen über die Herausstellung der Unter schiede zwischen dinglichen und persönlichen Rechten hinausgehen den Mehrwert für die Differenzierung zu persönlichen Rechten kann die Prototypen-Theorie nicht generieren.1001 Dieser ernüchternden Er kenntnis musste sich u.a. auch Reinsma hingeben, die ohne Erfolg an einem Beweis für die Stichhaltigkeit der Prototypen-Theorie gearbei tet hat. Sie schloss ihr Werk daraufhin mit der Empfehlung an den südafrikanischen Gesetzgeber, mit einer enumerativen Aufzählung dinglicher Rechte für Klarheit zu sorgen.1002 Mittlerweile ist diesbe 1000 Das Beispiel ist angelehnt an Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valuations - § 3F.III.2. 1001 So auch van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (192). 1002 Reinsma, Het Onderscheid, S. 190-196, 213f. 200 züglich zu konstatieren, dass das beinahe 50 Jahre alte Ansuchen von Reinsma bis heute nicht erhört wurde.1003 2. Bedingungs-Test Wie bereits durch die Darstellung der schwierigen Abgrenzungsfälle deutlich wurde,1004 sind die einzuordnenden Rechte häufig Bestand teil eines Kaufvertrages oder Testaments und dort als Bedingung im Zusammenhang mit der Eigentumsübertragung ausgestaltet. Diesen Umstand haben Autoren in Südafrika immer wieder zum Anlass ge nommen, die Bewertung von rechtlichen Bedingungen als Ausgangs punkt für die Unterscheidung von dinglichen und persönlichen Rech ten zu nehmen.1005 Der Vollständigkeit halber muss hier angefügt werden, dass zum einen der Einfluss von Bedingungen auf anerkann te dingliche Rechte und zum anderen die Registrierbarkeit solcher Bedingungen überprüft wird. Ein anschauliches Beispiel bietet die Frage, welche Auswirkungen eine Bedingung auf den unzweifelhaft dinglichen Charakter einer dauerhaften Miete hat, gemäß der das Mietverhältnis in dem Moment endet, wenn Gold oder sonstiges wertvolles Gestein oder Metalle auf dem vermieteten Grundstück ge funden werden.1006 a) Klassischer Ansatz Eine nähere Betrachtung gebührt zunächst dem zwar etwas in die Jahre gekommenen, aber nach wie vor aktuellen und in seiner Pointiertheit einzigartigen Ansatz von Geo Wille,1007 Dieser teilte die unter schiedlichen Bedingungen zunächst in aufschiebende und auflösende Bedingungen ein.1008 Dem gängigen Verständnis folgend entfaltet demnach ein Recht, das mit einer aufschiebenden Bedingung verse hen ist, erst mit Eintritt dieser Bedingung seine Wirkung und eine auf lösende Bedingung sorgt dafür, dass das Recht zwar unmittelbar ent 1003 Näheres dazu unter § 4A.IV.3.b). 1004 Siehe § 3F. 1005 Insbesondere W ille, SALT 1 (1932), S. 8f., 36f.; Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (678). Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 74; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (182-184). Eine entsprechende Bezugnahme findet sich auch bei Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (605). 1006 Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (565). 1007 Ders. SALT 1 (1932), S. 8f., 36f. 1008 Auf der einen Seite conditions precedent or suspensive und auf der anderen Seite conditions resolutive or subsequent - a.a.O. S. 8 (9). 201 steht, jedoch mit Eintritt der Bedingung erlischt.1009 Ferner wird in Hinblick auf beide Kategorien zwischen potestativen, prekären und zufälligen Bedingungen unterschieden.1010 Bei potestativen Bedingun gen liegt der Eintritt der Bedingung in der Macht des Gläubigers, bei prekären Bedingungen kann der Schuldner über die Bedingung be stimmen und zufällige Bedingungen hängen von nicht beeinflussba ren Ereignissen oder der Bestimmung durch einen Dritten ab. Im Falle von auflösend potestativen und auflösend zufälligen Bedin gungen sei die Lage laut 'Wille insofern eindeutig, als diese keinen Ein fluss auf die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts hätten. Demnach hätten Umstände, die außerhalb des Einflussbereichs der Parteien lägen und z.B. das Recht des Mieters, den langzeitigen Miet vertrag jederzeit nach eigenem Ermessen zu kündigen, keinen Ein fluss auf den dinglichen Charakter des zugrunde liegenden Rechts.1011 Anders gestalte sich die Lage, wenn eine auflösende Bedingung pre kär ausgestaltet sei und so etwa der Vermieter den Mietvertrag jeder zeit auflösen könne. In diesem Fall sei der dingliche Charakter einer dauerhaften Miete nicht aufrechtzuerhalten.1012 Etwas komplizierter gestalte sich die Lage bei aufschiebenden Bedin gungen. Zunächst ging 'Wille in diesem Zusammenhang auf aufschie bend zufällige Bedingungen ein. Solche Rechte, die erst dann ent stünden, wenn ein zufälliges Ereignis eintrete, auf das keine der Par teien Einfluss habe, könnten deswegen kein dingliches Recht darstel len, weil das Ereignis möglicherweise niemals eintrete.1013 1009 A.a.O.: „A right subject to a condition precedent does not vest until the condi tion is fulfilled, whereas if the condition is resolutive the right vests at once but is extinguished when the condition is fulfilled." 1010 Potestative, precarious und casual conditions. 1011 A.a.O. S. 8 (9) mit Verweis auf Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (568). 1012 A.a.O. mit gleichem Verweis. In dem Urteil heißt es: „The only point which remains is whether there is anything in the lease itself which prevents this stand right being treated as an immovable. If the user was merely precarious, then clearly the document would not amount to a lease in longum tempus. If it could be terminated at w ill by the lessor the matter could be disposed of at once." 1013 A.a.O. S. 36 (36) mit Verweis auf Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (605), wo es um ein Recht zur hälftigen Beteiligung an einer sog. mynpacht (Abga be für die Erteilung einer Konzession zum Abbau von Bodenschätzen) ging, das erst dann zur Geltung kommt, wenn auf dem infrage stehenden Grundstück Gold oder sonstige Bodenschätze gefunden werden und es infolgedessen durch Pro klamation zu einem Bergbaugebiet ausgerufen wird (siehe § 3F.III.2). Aus dem gleichen Grund wurde in Fine W ool Products of South Africa v Director of Valuations (1950 (4) SA (E) 490) auch die Dinglichkeit eines Rechts des Verkäufers abge lehnt, wonach der Erwerber das Grundstück nur zu einem bestimmten Preis wei 202 Ein Recht, welches zwar in die Kategorie der aufschiebend zufälligen Bedingungen fällt, bei dem jedoch der dingliche Charakter anerkannt ist, ist das Fideikommiss, welches eine Art bedingtes Anwartschafts recht in Bezug auf ein dingliches Recht darstellt.1014 Der typische Fall für ein Fideikommiss besteht darin, dass das Eigentum an einem Grundstück testamentarisch auf einen (Vor-)Erben übertragen wird und im gleichen Zuge bestimmt wird, dass das Eigentum bei Tod des Erben auf einen bestimmten Nacherben übergeht.1015 Für das Fidei kommiss ist in Südafrika anerkannt, dass es infolge der Registrierung im Grundbuch ein dingliches Recht sowohl für den Erst- als auch für den Zweitbegünstigten darstellt, sobald der Erstbegünstigte das Recht erlangt.1016 Die Lösung für diesen grundsätzlichen Widerspruch prä sentiert Wille dergestalt, dass es im Rahmen der zufälligen aufschie benden Bedingungen darauf ankommen soll, ob das ungewisse zu künftige Ereignis mit Sicherheit eintrete (wie der Tod des Vorerben) oder ob die Möglichkeit besteht, dass das Ereignis auch zukünftig rei ne Theorie bleibt.1017 Diese Einteilung von aufschiebend zufälligen Bedingungen vermag jedoch nicht vollends zu überzeugen. Man stelle sich für obiges Bei spiel den Fall vor, dass der Nacherbe vor dem Vorerben verstirbt. In diesem Fall tritt die Bedingung für den Nacherben ebenfalls niemals ein. Es ist jedoch gleichwohl legitim, zwischen dem ersten Fall, dass es nicht sicher ist, ob die Bedingung überhaupt jemals eintritt, und dem zweiten, dass der zukünftige Bedingungseintritt zwar feststeht, jedoch nicht unter allen Umständen den Zweitberechtigten zum Vollrechts erwerb verhilft, zu differenzieren. Denn sowohl der erstberechtigte Treuhänder als auch der letztberechtigte Fideikommissherr haben im Gegensatz zu demjenigen, der erst mit dem ungewissen Eintritt einer Bedingung überhaupt Rechte erlangt, eigentümerähnliche Rechte. Der Treuhänder hat praktisch alle Rechte, die auch einem Eigentümer zu stehen würden, mit Ausnahme des Veräußerungsrechts, welches den Bedingungen des Fideikommisses unterworfen ist. Sobald feststeht, terveräußern durfte (a.a.O. S. 509): „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire o f the appellant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." - Siehe § 3F.III.2. 1014 Siehe zum Fideikommiss Lee/Honore, Things, S. 426-453; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 28f.; W ille's Principles, S. 707-710. Zur Geschichte des Fidei kommiss in Südafrika siehe insbesondere Beinart, Actjur 1968, S. 157 (157-219). 1015 W ille's Principles, a.a.O. ioi« British South Africa Company v Bulawayo Municipality 1919 AD 84 (95); Ba denhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (505); Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 28; W ille, SALT 1 (1932), S. 36 (36). 1017 W ille, a.a.O. 203 dass die aufschiebende Bedingung zugunsten des Fideikommissher ren nicht mehr eintreten kann, wird das beschränkte Recht des Treu händers zudem auf Antrag in vollwertiges Eigentum umgewan delt.1018 Der Fideikommissherr ist zwar nicht unmittelbar, doch im merhin anwartschaftlich an der jeweiligen Sache berechtigt und er langt mit Eintritt der Bedingung vollwertiges Eigentum.1019 Der Regelfall für aufschiebend postestative Bedingungen sind Op tionsrechte, etwa in Hinblick auf den Kauf von Grundstücken oder der Verlängerung einer Miete. Wille führt aus, dass ein Optionsrecht für den Kauf eines Grundstücks zwar grundsätzlich ein persönliches Recht darstelle, dieses allerdings für jeden bindend sei, der Kenntnis von dem Optionsrecht habe. Insofern sei ein solches Optionsrecht „something more than a right binding the debtor alone."1020 Auch mit Ver weis auf Hollins v Registrar o f Deeds1021 plädiert Wille für die Registrierbarkeit solcher Optionsrechte und somit für eine Aufwertung zum dinglichen Recht. Auch die Option für einen Mieter, sein Miet recht nach freiem Ermessen zu verlängern, sodass es insgesamt nicht weniger als zehn Jahre andauert (und damit die Grenze zur dauerhaf ten Miete passiert)1022, sei als dingliches Recht anzuerkennen.1023 Die im Rahmen der aufschiebend postestativen Bedingungen von Wil le vorgenommene Einteilung ist insofern radikal, als bloße Options rechte in Hinblick auf den Erwerb von Grundeigentum eintragungs fähig sein sollen. Es handelt sich bei Fällen, in denen der Schutz des Optionsrechts relevant wird, letztlich um abgeschwächte Varianten des doppelten Verkaufs, bei dem der Erstkäufer jedoch lediglich durch die doctrine o f notice geschützt ist und gerade keine Voreintra gung des persönlichen Rechts, welches sich auf den Erwerb des Ei gentums richtet, möglich ist.1024 Der durch die doctrine o f notice ge währte Schutz, dass das Optionsrecht bei Kenntnis von Dritten beach ten werden muss, ist auch in diesem Fall ausreichend. Es wäre unter Wertungsgesichtspunkten zumindest schwierig, zu vertreten, dass ein 1018 M aasdorp/Hall, Law of Property, S. 28f.; W ille's Principles, S. 707-710. 1019 M aasdorp/Hall, a.a.O.; W ille's Principles, a.a.O. 1020 W ille, SALT 1 (1932), S. 36 (36). 1021 1904 TS 603 (607) - dort heißt es: „Probably it might be well if the legislature did extend in some direction the Operation of the Deeds Office. I think, having regard to the conditions of this country and the importance which Option rights attain here, that it would be a good thing if special provision were to be made for the registration of mere options, which, in the view I take of the law, cannot be registered at present." 1022 Siehe § 2D.IV. 1023 W ille, a.a.O. S. 37. 1024 Siehe § 3D. 204 rein theoretisches Optionsrecht, welches dem Inhaber lediglich das Recht einräumt, den Kauf zu vollziehen, besser geschützt sein sollte, als der bereits vollzogene Kauf. Schließlich werden aufschiebend prekäre Bedingungen von Wille nicht erwähnt, was unzweifelhaft und konsequenterweise darauf schließen lässt, dass derart bedingte Rechte den Status als dingliches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen können. Zusammenfassend stellt sich also nach der Einordnung von Wille fol gende Lage dar: Prekäre Bedingungen führen stets dazu, dass das zu grunde liegende Stammrecht persönlicher Natur ist. Potestative Be dingungen führen hingegen stets zu einer Dinglichkeit des Stamm rechts, wenn dieses anerkanntermaßen dingliche Natur besitzt. Bei solchen Bedingungen, deren Eintritt vom Zufall abhängt, ist zwischen auflösenden und aufschiebenden Bedingungen zu unterscheiden. Bei auflösenden Bedingungen stehe der dingliche Charakter des Stamm rechts nicht infrage. Bei aufschiebenden Bedingungen kommt es laut Wille offensichtlich darauf an, ob die Bedingung zu irgendeinem Zeit punkt sicher eintritt (z.B. Tod des Vorerben) oder die Möglichkeit be steht, dass niemals ein Bedingungseintritt erfolgt (z.B. Fund von Gold auf Grundstück). Dem klassischen Ansatz ist zuzugestehen, dass er es schafft, eine nachvollziehbare Einordnung vorzunehmen, anhand derer eine trennscharfe Klassifizierung dinglicher Rechte erfolgen kann. Doch bietet er auch eine Lösung auf die Frage nach dem Unterschied zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten? In einigen Fällen ist die se Frage mit „ja" zu beantworten. Dies jedoch lediglich bei Bedingun gen, die in Bezug auf anerkannte dingliche Rechte bestehen, insbe sondere dem Eigentum. Er stellt insofern einen Teilbeitrag dar, als et wa Optionsrechte, das Fideikommiss oder auch die Frage nach der Einordnung zufälliger Bedingungen geklärt werden und somit bei Anwendung der dargestellten Grundsätze auf diesen Gebieten ein hohes Maß an Rechtssicherheit geschaffen würde. Durch die klassi sche Bedingungstheorie von Wille wird somit ein wertvoller Beitrag für den vorliegenden Forschungsgegenstand geleistet. Wie jedoch bereits mehrfach betont wurde, wird von diesem Ansatz lediglich ein Teil des Problems erfasst und ein großer, bedeutender Teil liegt weiter im Dunkeln. Denn Voraussetzung der Anwendbar keit dieser Theorie ist zum einen stets, dass überhaupt eine Bedin gung im beschriebenen Sinne vorliegt. Zum anderen muss darüber hinaus das der Bedingung zugrunde liegende Recht als dingliches Recht anerkannt sein. Nur wenn diese beiden Voraussetzungen vor liegen, stellt der Ansatz von 'Wille eine Lösung für die Unterscheidung 205 von dinglichen und persönlichen Rechten dar. Eine Einordnung der zugrunde liegenden Rechte kann mit Hilfe dieses Ansatzes hingegen nicht erfolgen. Wille erkennt dieses Problem auch für den Fall, dass Geldzahlungspflichten an die Inhaberschaft von dinglichen Rechten gebunden sind.1025 Doch auch andere Fragen, wie etwa die Einord nung von aktiven Handlungspflichten im Rahmen von Grunddienst barkeiten, können durch die klassische Bedingungstheorie nicht be antwortet werden. Abgesehen von diesen (erheblichen) Unzuläng lichkeiten bietet dieser Ansatz jedoch erstmals eine Methode an, wel che die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten zumindest teilweise ermöglicht.1026 b) Moderner Ansatz Ein neuerer Ansatz, der ebenfalls für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an die Bedingtheit eines Rechts anknüpft, stammt aus dem Jahre 2004 von Andrew Domanski.1027 An Selbstvertrauen mangelt es dem Beitrag zumindest nicht, soll doch nicht weniger als die endgültige Lösung des Problems präsentiert und eine gesetzgeberische Intervention überflüssig gemacht werden.1028 Domanski gründet seine Thesen auf ein zustimmendes Sondervotum von / Wessels aus dem bereits 1904 ergangengen Urteil Hollins v Re gistrar o f Deeds.1029 In aller Kürze und Prägnanz schreibt der Richter: „f may add that I cannot understand how either by the common law or by the 1025 A.a.O. S. 37: „This does not appear to be a case of contingency in the right itself, but merely in the benefit to be reaped. It is an unconditional right in land to take therefrom something which may or may not be in existence, and consequently it is the benefit which is contingent." Er sagt zu der Einordnung dieser Geld zahlungspflichten, dass sie als dingliche Rechte registrierungsfähig sein sollten und stützt seine Argumentation insbesondere darauf, dass etwa bei einem Nieß brauch auch die Früchte des Grundstücks gezogen werden dürften und dass Geldzahlungspflichten in der Regel Beteiligungen an dem kommerziellen Ge brauch des Grundstücks seien (a.a.O.). 1026 Der klassische Ansatz wurde daher auch in Gestalt einer Vorfrage in den im Rahmen dieser Arbeit entwickelten eigenen Lösungsansatz integriert, siehe § 5A.I.2 und § 5A.II.2. 1022 THRHR 67 (2004), S. 673-678. 1028 Domanski a.a.O. S. 674: „It is submitted that, in a well-known case decided a Century ago, there is to be found a principle of such cogency that, had it been heeded and applied by later judges, our law would not find itself in its present state of mounting confusion. Furthermore, judicial recognition of this principle, even at this late stage, could well abate the need for legislative intervention in this troubled area of the law." 1029 1904 TS 603 (608) - § 3F.III.2. 206 Proclamation one can haue registration o f a right, the birth o f which is dependent upon a contingency.“ Diese wenigen Zeilen werden von Domanski zu einer der wichtigsten je ergangenen Entscheidungen auf dem Gebiet des südafrikanischen Sachenrechts hochstilisiert.1030 Wie er zu dieser Ansicht kommt, zeigt sein Ansatz zur Anerkennung neu er Kategorien dinglicher Rechte. Für die Zwecke seiner Theorie legt Domanski zunächst einige Begriffs definitionen fest.1031 Eine Bedingung sei zunächst ein Ereignis, das eintreten kann oder nicht, eine Möglichkeit.1032 Darüber hinaus wird der oben zitierte Ausspruch von J Wessels, dass ein Recht, dessen Ent stehung von einer Bedingung abhängt, niemals der Registrierung zu gänglich sei, als „Bedingungsprinzip" bezeichnet. Im Unterschied zu bedingten Rechten sei ein Recht, welches unbedingt und dauerhaft zugunsten des Rechtsinhabers etabliert wurde und somit einen Teil seines Vermögens darstellt, als unbedingtes bzw. verfestigtes Recht (vested right) zu bezeichnen. Kern des Ansatzes ist, dass nur ein verfestigtes Recht unter Umstän den ein dingliches Recht darstellen könne und als solches registrie rungsfähig sei. Im Gegensatz dazu könne ein bedingtes Recht unter keinen Umständen zu mehr aufsteigen als einem persönlichen Recht. Die gerichtliche Feststellung, dass ein bedingtes Recht in diesem Sinne vorliege, müsse somit automatisch zu dem Schluss führen, dass kein dingliches Recht vorliege.1033 Es wird ein zweistufiger Test vorge schlagen, der erstens verlangt, dass das infrage stehende Recht am Bedingungsprinzip gemessen wird. Nur wenn diese Hürde über wunden ist, soll in einem zweiten Schritt betrachtet werden, ob das Recht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle.1034 Damit bedient sich Domanski auf der zweiten Ebene des von den südafrikanischen Ge richten angewandten Subtraktions-Tests.1035 Zu untersuchen ist insbesondere der erste Schritt, in dem Domanski nur solchen Rechten die potenzielle Dinglichkeit zuerkennt, deren Entstehen nicht von einer Bedingung abhängt. Durch die Definition einer Bedingung als Ereignis, welches eintreten könne oder nicht, 1030 A.a.O. S. 676: „W essels J 's judgment occupies a mere four lines in the published report of the case, yet it must rank among the most important judgments ever handed down in the South African law of property!" 1031 A.a.O. S. 676. 1032 Für diese Definition wurde als Referenz auf Black's law dictionary (Ausgabe 1999), S. 315 verwiesen. 1033 A.a.O. 1034 A.a.O. S. 678. 1035 Siehe dazu ausführlich § 4B.I. 207 wird bereits in einem grundlegenden Gedanken eine vereinfachte Darstellung gewählt, die zu einigen Unklarheiten führt. Es kann zu nächst nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden, ob dieses mögliche Ereignis im Rahmen einer aufschiebenden oder auflösenden Bedin gung eintreten soll. Infolge der Formulierung des Gerichts („[A] right, the birth o f which is dependent upon a contingency."),1036 auf die sich Domanski bezieht, kann davon ausgegangen werden, dass nur aufschie bende Bedingungen gemeint sind. Noch weniger Klarheit herrscht zudem darüber, ob der Eintritt des Ereignisses prekär, potestativ oder rein zufälliger Natur sein soll.1037 Die gewählte Definition einer Be dingung ließe den Schuss zu, dass lediglich auf zufällige Bedingun gen Bezug genommen wird. Da ansonsten jedoch in keinerlei Weise zwischen unterschiedlichen Arten von Bedingungen differenziert wird, liegt es näher, sämtliche aufschiebenden Bedingungen als um fasst anzusehen. Uberkommt man diese anfänglichen, terminologischen Schwierigkei ten und legt man das soeben beschriebene Verständnis zugrunde, so steht unterm Strich, dass laut Domanski aufschiebende Bedingungen auch bei ansonsten anerkannten dinglichen Rechten dazu führen, dass diese lediglich persönlichen Charakter haben. Abgesehen von der Nichtberücksichtigung von auflösenden Bedingungen unterscheidet sich der moderne Ansatz in zweierlei Weise vom klassischen Ansatz von Wille. Erstens hält Domanski auch aufschiebende potestative Be dingungen, d.h. solche, bei denen die Auslösung der Bedingung in der Hand des Gläubigers liegt, für einen Faktor, der die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts unmöglich macht. Bei dieser Gruppe handelt es sich vornehmlich um Optionsrechte, bei denen die rechtli che Einordnung seit jeher zweifelhaft ist. Es hängt letztlich von einer Wertentscheidung ab, bei der das Pendel sowohl in die eine als auch in die andere Richtung ausschlagen kann. In Südafrika geht die Ten denz in dieser Frage dahin, dass Optionsrechte rein persönlicher Na tur sind.1038 Insofern kann dem modernen Ansatz durchaus gefolgt werden. Zweitens differenziert Wille bei zufälligen aufschiebenden Bedingun gen dahingehend, ob das weder vom Schuldner noch vom Gläubiger beeinflussbare zukünftige Ereignis mit Sicherheit eintritt (insbesonde re der Tod eines Erblassers) oder gänzlich ausbleiben könnte (z.B. i°36 Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (608). 1037 Siehe zur Erklärung der unterschiedlichen Bedingungen die Ausführungen zur klassischen Bedingungstheorie unter § 4A.IV.2.a). 1038 Cape Explosive W orks Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others 2001 (3) SA (SCA) 569 (578). 208 Fund von Bodenschätzen). Nur in den erstgenannten Fällen könne demnach ein dingliches Recht vorliegen. Eine entsprechende Untertei lung nimmt Domanski freilich nicht vor. Die von 'Wille vertretene diffe renzierte Herangehensweise kann an dieser Stelle insofern überzeu gen, als es einen qualitativen Unterschied ausmacht, ob das zufällige Ereigenis mit Sicherheit eintritt oder eben nicht. Nimmt man darüber hinaus an, dass die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts bei auflösenden Bedingungen nach dem modernen Ansatz grundsätzlich nicht angetastet wird, so ergibt sich im Gegen satz zur klassischen Theorie nur ein (wenig relevanter) Unterschied im Bereich prekärer Bedingungen, bei denen 'Wille dem zugrunde lie genden Recht die Dinglichkeit a priori abspricht.1039 Es kann mithin konstatiert werden, dass die anfänglich so verschieden anmutenden Bedingungstheorien eine Reihe von Gemeinsamkeiten aufweisen. Domanski begeht darüber hinaus den nächsten logischen Schritt und spricht eine zweite Ebene an. Diese wird stets relevant, wenn eine Be dingung nach dem hier vertretenen Verständnis der Dinglichkeit ei nes Rechts nicht im Wege steht. Grundsätzlich zustimmungswürdig ist der Gedanke eines zweistufi gen Tests, der auf einem differenzierten Bedingunsprinzip fußt. Als gedankliche Grundlage haben die Überlegungen von Domanski also durchaus das Potenzial, einen wesentlichen Beitrag zur Beantwortung der Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persön lichen Rechten in Hinblick auf Immobilien zu leisten.1040 Freilich be darf es nach der Auseinandersetzung mit den Bedingungen noch ei ner genaueren Vorgabe für die Herangehensweise auf der zweiten 1039 Relevant wird diese Differenzierung etwa im jüngsten Fall zur Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten mit Bezug auf Immobilien des südafrikanischen SCA. In W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others ((2015) 1 All SA (SCA) 562) ging es um eine Sat zungsklausel einer Hauseigentümergemeinschaft, die es der Gemeinschaft er laubte, eine für den W eiterverkauf eines unter ihrer Administration stehenden Grundstücks notwendige Unbedenklichkeitsbescheinigung solange zurückzuhal ten, bis der gegenwärtige Eigentümer des Grundstücks sämtliche ausstehenden Zahlungen an die Gemeinschaft geleistet hat. Hier handelt es sich insofern um eine auflösend prekäre Bedingung, als es dem Eigentümer obliegt, die Zahlungen vorzunehmen und er somit als Schuldner des Rechts der Gemeinschaft eigen ständig für die Auslösung der auflösenden Bedingung (i.e. Zahlung aller finanzi ellen Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft) sorgen kann. Für eine ge nauere Analyse des Falls im Lichte der klassischen Bedingungstheorie von Wille siehe § 5B.II. 1040 Die Idee eines vorgelagerten Bedingungstests wurde auch in dem hier vorge schlagenen, eigenen Lösungsansatz umgesetzt - § 5A.I.2. 209 Ebene. Die vorgeschlagene Anwendung des Subtraktions-Tests führt lediglich zu einer Verlagerung vieler Probleme, die bei dessen An wendung durch südafrikanische Gerichte offenbar wurden.1041 3. Alternative Ansätze Die fundamentale und gleichzeitig berechtigte Kritik an den bisheri gen theoretischen Ansätzen hat gezeigt, dass die Erstellung einer be friedigenden Methode zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nicht leicht von der Hand geht.1042 Es existieren noch einige weitere, oftmals stark vereinfachende oder auf ein Teil problem beschränkte Ansätze für die Lösung des scheinbar unlösba ren Problems. Einige Beispiele dieser zum Teil aus Resignation und Trotz geborenen Alternativen sowie ihre Hintergründe werden in die sem Abschnitt aufgeführt.1043 a) Parteiautonomie Der erste Ansatz, welcher als Produkt der Erkenntnis entstand, dass die Auseinanderhaltung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten theoretisch nicht gelingen wird, stammt von Paul van Warmelo aus dem Jahre 1959.1044 Dieser spricht sich explizit gegen eine Eingren zung des Kreises neuer dinglicher Rechte aus. Auch eine gesetzgebe rische Intervention dergestalt, dass nur gesetzlich genau festgelegte dingliche Rechte als solche anerkannt werden sollen, lehnt er ab. Vielmehr solle sich ausschließlich an gesellschaftlichen Bedürfnissen und Notwendigkeiten orientiert werden, selbst wenn dies einen Rück fall in den Feudalismus bedeuten würde.1045 Er formuliert im Wesent- 1041 Siehe dazu § 4B.I. So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 57. 1042 Vielsagend schreibt van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (244): „The truth is that it would be extremely difficult - if not altogether impossible - to derive from the current practice of deeds registration a common denominator that would logically link all registrable rights and distinguish them from non-registrable rights." 1043 Eine ähnliche Zusammenfassung der Kapitulationen findet sich bei van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244f.). 1044 Actjur 1959, S. 84 (97f.). 1045 A.a.O.: „I have my doubts about the usefulness of, and, in fact, the justification for, any legal policy; or at any rate a legal policy from outside our social Commu nity itself. Society is not there for the law, but law is there for society. If society requires all sorts of real and personal encumbrances on property and even if it wishes to turn back to feudalism, it should at any rate not be stopped merely for the sake of form and dogma in law." 210 liehen drei Kriterien, die für die Anerkennung neuer dinglicher Rech te ausreichen sollen. Erstens müsse das Recht gegenüber jedermann und zweitens ohne Rückgriff auf eine Zwischenperson durchsetzbar sein. Diese beiden Kriterien haben sich jedoch bereits als untauglich erwiesen, da sie als bloße Konsequenzen des dinglichen Charakters für dessen originäre Bestimmung ungeeignet sind.1046 Somit bleibt letztlich als einziges echtes Kriterium von der Ansicht van Warmelos die Absicht der beteiligten Parteien zur Hervorrufung eben jener Ef fekte bzw. deren autonome Entscheidung zur Kreierung neuer dingli cher Rechte übrig.1047 Diese extrem liberale Ansicht legt die Entscheidung über die Registrierbarkeit von Rechten letztlich in die Hände der Parteien. Nicht der Gesetzgeber, nicht die Gerichte, auch nicht der Registerbeamte, sondern allein der Parteiwille wäre demnach ausschlaggebend für die Registrierung eines Rechts. Diese Anarchie würde das gesamte Sy stem der Registrierung von Landrechten freilich ad absurdum füh ren.1048 Auch die Einbettung in die redundante Formel, dass das Recht der Gesellschaft dient und nicht umgekehrt, rechtfertigt es nicht, dass potenziell zwei private Individuen die Entscheidung über die Neu schaffung dinglicher Rechte haben sollten.1049 Die Gesellschaft besteht zwar aus Individuen, jedoch ist der Wille des Inidividuums nicht gleichzusetzen mit dem Willen der Gesellschaft. Ganz zu schweigen von dem Verstoß dieser Herangehensweise gegen fundamentale Prin zipien der südafrikanischen Rechtsordnung, wie etwa die Relativität vertraglicher Beziehungen.1050 Die Flucht in das Extreme ist bei anderweitiger Ausweglosigkeit kein unbekanntes Mittel, führt jedoch nur in den seltensten Fällen zu einer zufriedenstellenden Lösung. Der Ansatz von van Warmelo sollte neben einem fachlichen Beitrag sicher auch die Sinne dafür schärfen, welche Türen offenstünden, wenn die seinerzeitige Entwicklung auf dem Ge biet der Neuschaffung dinglicher Rechte unverändert fortgesetzt würde. Insofern ist die Fokussierung auf die Parteiautonomie zwar in 1046 Siehe § 4A.II und § 4A.IV.1. 1047 A.a.O. S. 98: „Finally, such a right may only be so constituted if the interested parties had the intention of constituting a real right in favour of the holder of the right and, if they so wished, in favour of his successors." 1048 Van der W alt schreibt in dieser Hinsicht (THRHR 55 (1992), S. 170 (202)): „Obviously their intention cannot be the sole criterion, since there are certain legal principles that cannot be amended or disregarded simply because that is what the parties intended. However, if what the parties intended is legally possible, their intention should, in principle, not be disregarded." 1049 Siehe Zitat in Fn. 1045. 1050 Dazu van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 211 rechtsphilosophischer Hinsicht ein interessanter Ansatz, jedoch für die praktische Abgrenzung von dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien ungeeignet. b) Gesetzgeberische Intervention Das gegenteilige Extrem zu der vollkommenen Öffnung des Registrie rungssystems ist der Wunsch nach gesetzgeberischer Intervention dergestalt, dass eine genau festgelegte Anzahl von Rechten, die inhalt lich lückenlos beschrieben sind, den elitären Kreis dinglicher Rechte enumerativ begrenzen. Eine solche Handlungsanweisung ohne gleichzeitige Vorgabe der konkreten Ausgestaltung findet sich in der Literatur etwa bei Reinsma,1051 Domanski,1052 Lewis,1053 Boraine,1051 Badenhorst/Coetser1055 und auch bei van der Merwe.1056 Dies würde letztlich zur Einführung eines numerus clausus in Südafrika führen, wenn auch in angepasster, ausgedehnter Form.1057 Der Gedanke an eine gesetz geberisch vorgegebene Auflistung, die nur durch einen erneuten Ge setzgebungsakt ergänzt bzw. verkürzt werden kann, ist auf den ersten Blick naheliegend. Es wäre ein großer Schritt in Richtung Rechtssi cherheit und ein Problem, welches Gerichte und Liegenschaftsregister über Jahrzehnte beschäftigt hat, würde zumindest vorübergehend ge löst. Die Frage nach dem „Ob" ist somit leicht beantwortet, jedoch kommt es nicht von ungefähr, dass eine mögliche konkrete Ausgestal tung dieser avisierten Regelung, also das „W ie", nur teilweise in ab strakten Ansätzen erläutert wird.1058 Und genau an dieser Schwierig keit der konkreten Ausgestaltung dürfte es auch liegen, dass es tat 1051 Het Onderscheid, S. 196, 213f. 1052 THRHR 67 (2004), S. 674, 678. i°53 SALJ 104 (1987), S. 599 (615). 1054 Registreerbaarheid van Regte, S. 133. 1055 De Jure 24 (1991), S. 375 (389). 105 6 Things, S. 56; ders. in: Lee/Honore, Things, S. 239. 1057 So auch Domanski, a.a.O. S. 678. 105 8 Lewis beschreibt potenzielle Kriterien sehr vage wie folgt (SALJ 104 (1987), S. 599 (614f.)): „Perhaps the criteria for determining whether a right should be registrable against title should, then, be whether it constitutes a right in or to the land, which is socially or economically desirable in the interests of the landowner and the community in which the land is situated, and, most importantly, which w ill enhance the proper exploitation of the land. If the answer is affirmative, and the right registrable, then it should enjoy the characteristics traditionally imputed to real rights - pursuit, preference, endurance and so on. (...). I am proposing simply that the Deeds Registries Act be amended so as to make it quite clear what rights, other than the traditionally accepted real rights, may, on grounds of social and economic desirability, be registered." 212 sächlich noch keine dahingehende Ergänzung des DRA oder sonstige gesetzgeberische Aktivitäten auf dem Gebiet gegeben hat. Eine Möglichkeit wäre es, induktiv vorzugehen, also die in der Ver gangenheit vor südafrikanischen Gerichten und Grundbuchämtern aufgetretenen schwierigen Abgrenzungsfälle auszuwerten und dar aus eine allgemeine Regel zu formulieren. An dieser und jener Stelle müsste freilich eine Entscheidung für oder wider die Einordnung als dingliches Recht getroffen werden, aber schwierige Entscheidungen können freilich kein Argument für gesetzgeberisches Unterlassen trotz Handlungsobliegenheit sein. Eine der allgemeinen Regeln könn te so etwa lauten, dass Grunddienstbarkeiten keine aktive Hand lungspflicht für den Eigentümer des dienenden Grundstücks begrün den dürfen. Davon könnten sodann auch Ausnahmen formuliert werden, wie etwa, dass Geldzahlungspflichten an die Eigentümerstel lung geknüpft werden können. Doch bisher wurde eben bewusst seitens des Gesetzgebers davon Ab stand genommen, ein Machtwort in dieser Frage zu sprechen. Und dafür gibt es auch gute Gründe. Offensichtlich ist ein starres System nicht in der Lage, flexibel auf gesellschaftliche Entwicklungen zu rea gieren.1059 Zudem wird es zu Wertungswidersprüchen kommen, wenn Rechte nicht von der Aufzählung umfasst sind, die jedoch den gleichen Schutz verdienen. Zudem könnte es heutzutage einen noch tieferliegenden, psychologischen Grund geben, warum gerade Süd afrika kein starres System der Landrechte verträgt. Die staatlich verordnete Unterdrückung ethnischer und religiöser Minderheiten zu Zeiten der Apartheid haben das Land über Jahrzehnte ins Ungleich gewicht gebracht.1060 Die im Nachgang an die Aufhebung der Rassen trennung durchgeführte Landreform zeugt von dem hohen Stellen wert, den insbesondere das Landeigentum nach der langen Phase der Unfreiheit in der südafrikanischen Gesellschaft und in den Köpfen der Menschen innehat. Insofern könnte die Zeit auch über zwanzig Jahre nach der Wahl Nelson Rolihlahla Mandelas zum ersten schwarzen Präsidenten schlicht noch nicht reif sein, um der Bevölkerung im Zu 1059 Mostert und Verstappen beschreiben die Probleme in diesem Zusammenhang treffend wie folgt (in: MSPL, S. 351 (360)): „Though strict adherence to the nu merus clausus would require the legislator to respond to new social develop ments by allowing for parallel development of the law, legislators are rarely at the vanguard of developments to create more flexibility. Mostly a legislator reacts to, rahter than drives, societal changes. Creating new legislative instruments usually takes time and much parliamentary debate, and in the interim outcomes remain uncertain." 1060 Die Entwicklung des Landeigentums wird unter § 2D.I.2.a) näher beschrieben. 213 sammenhang mit Rechten in Bezug auf Grundstücke restriktive Vor schriften zu machen. Zwar ging es bei der Landreform primär um den Schutz und die faire Neuverteilung von Landeigentum1061 und bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte spielen beinahe ausnahmslos beschränkt dingliche Rechte eine Rolle. Jedoch wirken gerade diese für das Eigentum und die Verkehrsfähigkeit der Sache beschränkend. Im Lichte der südafrikanischen Geschichte des 20. Jahrhunderts wäre ein restriktiver Ansatz somit wünschenswert.1062 Letztgenanntes Ar gument bezieht sich selbstverständlich nur auf die heutige Zeit und ist keine Erklärung für die jahrzehntelange Untätigkeit vor 1994.1063 Aus zwei Gründen ist für die Ausgestaltung dieser restriktiven Her angehensweise bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte jedoch nicht der Weg eines abschließenden Katalogs zu wählen. Zum einen ist es - ganz praktisch gesehen - müßig, die ewige Forderung nach einer gesetzgeberischen Intervention lediglich zu erneuern, ohne auch nur ansatzweise die Aussicht auf tatsächliches legislatives Tätigwer den in dieser Hinsicht zu haben. Zudem wird sich dieser darauf beru fen, dass eine Definition in Form der (wenig aussagekräftigen) sec. 102 DRA bereits besteht.1064 Darüber hinaus charakterisiert es die Lebendigkeit und das Wesen einer Rechtsordnung, dass auch beste hende Gesetze interpretiert und ausgelegt werden. Selbst wenn es al so einen abschließendne Katalog dinglicher Rechte gäbe, so würden sich die Probleme vermutlich zumindest nicht verringern. Bei ent sprechender Gelegenheit würde versucht werden, dieses oder jenes Recht, welches der Phantasie der beteiligten Parteien entsprungen ist, in das Korsett z.B. einer Dienstbarkeit zu zwängen. Und sofern die Gerichte eine hinreichend hohe Schutzbedürftigkeit ausgemacht ha ben, wird die Ausdehnung des Begriffs der Dienstbarkeit sie nicht daran hindern, die Dinglichkeit gleichwohl anzuerkennen. Der Ruf nach einem gesetzgeberischen Federstreich ist somit letztlich nicht viel mehr als eine Nebelkerze, welche die Sicht auf die tatsächlichen Problem trübt. c) Sonstige Ein weiterer Ansatz ist es, die Unterteilung in dingliche und persönli che Rechte einfach gänzlich aufzugeben und lediglich zwischen regi 1061 Siehe näher zu den Beweggründen der Landreform § 5A.II.3.b). 1062 Siehe dazu ausführlich § 5A.II.3.b). 1063 Die Aufforderung von Reinsma stammt z.B. bereits aus d em jahre 1970. 1064 „'[R]eal right' includes any right which becomes a real right upon registra tion". 214 strierbaren und nicht-registrierbaren Rechten zu differenzieren.1065 Dies würde zwar zur Folge haben, dass man die Einordnung als ding liches Recht nicht mehr rechtfertigen müsste und auch hergebrachte Prinzipien nicht zwangsläufig eingehalten werden müssten.1066 Letzt lich würde es aber nur eine Verlagerung des Problems bedeuten, denn die zu treffenden Entscheidungen in schwierigen Abgrenzungsfällen sind die gleichen. Ferner kann es eigentlich keine Lösung sein, eine Rechtsfrage, welche in bestimmten Fällen Probleme aufwirft, durch Umwandlung der Nomenklatur zu „beheben".1067 Ferner erscheint es kontraintuitiv, einen der klassischen Grundpfeiler des Zivilrechts, nämlich den Unterschied zwischen Sachen- und Schuldrecht, schlicht zu ignorieren und ihn infolge bestimmter Abgrenzungsschwierigkei ten für obsolet zu erklären.1068 Beachtung sollte zuletzt der diplomatische Ansatz von A J van der 'Walt finden.1069 Es ist ein Appell an die Gelassenheit und an eine problem 1065 Siehe van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (245): „W hatever the answer to the problem of registrable over against non-registrable rights might be, the fact remains that the common-law distinction between real rights and personal rights has finally become obsolete in South African law ." In die gleich Kerbe schlägt van der Merwe, in: Lee/Honore, Things, S. 239: „Neither legal dogmatics nor precedent provide a workable criterion by which one can distinguish between real and personal rights. This shows that the distinction be tween these rights does not depend on the inherent nature thereof but rather on the rules of the System. These rules are often the result of historical development and expediency rather than logic." Auch Boraine (Registreerbaarheid van Regte, S. 132f.) hält die Einteilung in dingliche und persönliche Rechte für nicht mehr zeitgemäß und beschreibt, dass der eigentliche Test die Registrierbarkeit eines Rechts und nicht dessen Einteilung als dingliches oder persönliches Recht betref fen sollte: „Die werklike toets behoort te wees of 'n reg registreerbaar is al dan nie, sonder om terug te val op die onderskeid tussen 'n saaklike en 'n persoonlike reg.". 1066 So könnte etwa das Passivitätsprinzip im Dienstbarkeitenrecht (§ 3F.I) über kommen werden. 1067 Siehe van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (201) mit Bezug auf das obige Zitat von van der Vyver: „The mere fact that the distinction is not always easy to make, does not necessarily prove Van der Vyver's Statement that it has become obsolete, especially if regard is had to the fact that the distinction has evolved over a long period of time and that much of the confusion that exists, is caused by the fact that the principles involved are not always understood properly by those who use it." 1068 So sieht es auch Lewis, SALJ 104 (1987), S. 599 (614f.): „I am not suggesting that we abandon the theoretical distinction between real and personal rights: it is, after all, one of the foundations of our common law, and in instances where a right is clearly recognized as real, particularly in regard to movable objects, the distinction is a useful one." 1069 THRHR 55 (1992), S. 170 (201). 215 orientierte Diskussion. Zunächst wird auf die überragende Mehrzahl von Fällen hingewiesen, in denen sich mit den aktuell zur Verfügung stehenden Methoden eine präzise Abgrenzung vornehmen lasse. Die vertretenen Theorien und Ansätze aus Literatur und Rechtsprechung seien im Lichte der historischen Entwicklung der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sowie existierenden rechtlichen Grundsätzen und soziopolitischen Erwägungen mit- und nebeneinander anzuwenden. Das Herausstellen von Gemeinsamkei ten und die gegenseitige Ergänzung stünde somit vor der gegenseiti gen Kritik und Herabwürdigung. Auch das notwendige terminologi sche und theoretische Handwerkzeug sei existent, müsse nur richtig angewendet werden.1070 Als Ausgangspunkt sei darüber hinaus stets zu fragen, ob das Recht eine direkte Belastung für das Grundstück selbst darstelle und ob es gemessen an objektiven Standards ein ding liches Recht darstellen könne. Letzteres bedeute, dass das Recht als solches existenz- und registrierungsfähig sein müsse, indem es eine direkte Beziehung zwischen dem Rechtssubjekt und dem Grundstück selbst darstelle.1071 Der Ansatz von van der 'Walt liest sich wie eine Motivationsschrift und ist in der Reihe von resignierenden und kapitulierenden Beiträgen ein Lichtblick. Und in der Tat hat er sicherlich damit Recht, dass die Un terscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nur in Ausnahmefällen relevant wird. Darüber hinaus kann mutmaßlich nur ein Bruchteil dieser Ausnahmefälle nicht mit den vorhandenen Me thoden behoben werden. Im Rahmen der beinahe schon kompetitiv betriebenen Kritik an Lösungsvorschlägen kann es sicherlich nicht schaden, auch die positiven Aspekte zu berücksichtigen und die Theorien ergänzend heranzuziehen. Die vorgeschlagene ganzheitliche Betrachtungsweise stellt somit einen wertvollen Beitrag zur problem orientierten Lösung des Problems dar. Angemerkt werden muss je doch, dass freilich durch ein ungeordnetes Zusammenlegen von Theorien keine abschließende Lösung auf die konkrete Frage nach ei ner Möglichkeit der Unterscheidung zwischen dinglichen und persön lichen Rechten gefunden ist. Die aufgezeigten Unzulänglichkeiten der einzelnen Theorien gelten mutatis, mutandis fort, wenn man sie mit einander kombiniert. Und es wird auch weiterhin Fälle geben, in de nen die Abgrenzung relevant ist und in denen mit den exitierenden Theorien keine Lösung möglich ist. Welchem Ansatz ist etwa zu fol gen, wenn ein Recht durch die eine Theorie als dinglich eingestuft 1070 A.a.O.: „The necessary terminological and theoretical material for a sensible and understandable application of this distinction does exist." 1071 A.a.O. S. 202f. 216 wird, durch eine andere jedoch nicht? Und was genau bedeutet es, sowohl die historische Entwicklung als auch soziopolitische Umstän de in die Entscheidung mit einzubinden? Im Lichte der Rechtssicher heit wäre eine einzelne Theorie, der universell gefolgt wird und die eine klare Abgrenzung ermöglicht, noch immer gegenüber dem An satz von van der 'Walt vorzugswürdig. B. Ansatz der Rechtsprechung Schon früh spiegeln die Urteile höchster südafrikanischer Gerichte eine Emanzipation von den hergebrachten Theorien der Gelehrten wider und es wurde ein autonomer Ansatz entwickelt. Es kann gleichwohl keine Rede von einer einheitlichen Vorgehensweise der Rechtsprechung sein, die sich über die Zeit nur punktuell entwickelt hat. Vielmehr haben die Richter oftmals unter Zugrundelegung eines gemeinsamen theoretischen Fundaments eine eigenständige Interpre tation je nach Fallgestaltung vorgenommen, mit dem Ergebnis, dass auch die Rechtsprechungsanalyse nur ein heterogenes Bild abgibt. I. Subtraktions-Test Der wohl prominenteste aller im Zusammenhang mit der Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten vertretenen An sätze ist der sog. Subtraktions-Test.1072 Seit mehr als 120 Jahren wird dieser Test von südafrikanischen Richtern bei Fällen im Grenzgebiet zwischen Sachen- und Schuldrecht herangezogen.1073 Zur Erläuterung 1072 Im Englischen „subtraction from the dominium test". 1073 Erste Spuren des Subtraktions-Tests lassen sich bereits im Jahre 1893 finden, im Urteil Consistory of Steytlerville v Bosman (1892-1893) 10 SC 67 (69): „Servi tudes (...) are burthens with which land may be affected in favour ofpersons, other than the owner. They are real rights which have been carved out o f the fu ll dominium o f the owner and transferred to others (...)." Badenhorst w eißt darauf hin, dass der Subtrak tions-Test möglicherweise seinen Ursprung im englischen Recht hatte und über diesen W eg Einzug vor südafrikanische Gerichte gehalten hat (Obiter 22 (2001), S. 190 (194)). Siehe als Nachweis für die Anerkennung des Tests in Südafrika u.a. W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 (para. 12); National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 (167); Cape Explosive W orks Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. 2001 (3) SA (SCA) 569 (578); Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (794); Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Registrar of Deeds and others 1992 (1) SA (A) 879 (885); Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (606); Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (135); Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (164); W illoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 1913 AD 267 (281). 217 des Subtraktions-Tests existiert eine Textstelle, geschrieben von JP De Villiers in Ex parte Geldenhuys,1074 welche immer wieder zitiert wird:1075 „fWjhen it is said that 'personal rights' cannot be registered against the title to land, the reference is not to rights created in favour o fa 'person', fo r such rights may be real rights against the land. The reference is to rights, which are merely binding on the present owner o f the land, and which thus do not bind the land, and do not constitute jura in re aliena over the land, and do not bind the successors in title o f the present owner. These are the 'personal' rights which are not registrable (...). One has to look not so much to the right, but to the correlative Obligation. I f that Obligation is a burden upon the land, a subtraction from the dominium, the corresponding right is real and registrable; i f i t is not such an Obligation, but merely an Obligation binding on some person or other, the corresponding right is a personal right, or right in personam, and it cannot as a rule be registered.” Auch der Gesetzgeber hat den Subtraktions-Test anerkannt und ihn zur Grundlage der For mulierung der sec. 63 Abs. 1 DRA gemacht.1076 Gemäß dem Subtrak tions-Test ist ein Recht also dinglicher Natur, wenn die korrelierende Verpflichtung eine Belastung des Eigentums darstellt. Der Name die ses Tests rührt daher, dass dingliche Rechte demnach stets eine Sub traktion, sprich einen Abzug vom Eigentum begründen. Dies kann auf zweierlei Art erfolgen. Entweder dadurch, dass dem Berechtigten bestimmte Befugnisse, die dem Eigentum ansonsten inhärent sind, übertragen werden, oder der Eigentümer in irgendeiner Weise davon abgehalten wird, sein Eigentum vollumfänglich auszuüben.1077 Ein beschränkt dingliches Recht kann also nur als solches anerkannt wer den, wenn das Eigentum an einer Sache entsprechend geschmälert wird. Allein mit der Frage nach der Beeinträchtigung des Eigentums kommt man jedoch nicht in allen denkbaren Fällen an das gewünschte Ziel. Es gibt nämlich eine kaum überschaubare Vielzahl von Beschränkun gen, denen sich insbesondere ein Grundstückseigentümer ausgesetzt 10741926 OPD 155 (163f.). 1075 Siehe u.a. Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (135); Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (381); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55; Carey M iller/Pope, Land Title, S. 98; Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (674); Mostert/Pope, Law of Property, S. 50; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (180); W ille's Principles, S. 435. 1076 Dort heißt es im Wortlaut: „No deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying any personal right, and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property, shall be capable of registration ( ...) ." - van der Merwe, Things, S. 63; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (180); W ille's Principles, S. 434. 1077 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 56; van der Merwe, Things, S. 63; W ille's Principles, S. 435. 218 sehen kann. Auch schuldrechtliche Verpflichtungen, die dem Eigen tümer in Hinblick auf die Immobilie zu einer bestimmten Handlung oder Unterlassung anhalten, sind in gewisser Weise eine Beschrän kung seines Eigentums.1078 Jedes Miet- oder Nutzungsrecht, gleichviel wie unbedeutend in seinem Umfang und unabhängig davon, ob es nur zwischen dem Eigentümer und einem bestimmten Dritten beste hen soll, kratzt eine kleine Kerbe in das umfassende Eigentumsrecht. Freilich ist es nicht die Intention des Subtraktions-Tests, jegliche Be einträchtigung des Eigentums als dingliches Recht zu bewerten. Vielmehr kommt es entscheidend auf die Eingriffsintensität an. Man könnte insofern sagen, dass der Unterschied zwischen der Feststel lung, ob ein persönliches Recht oder bereits ein beschränkt dingliches Recht vorliegt, vom Grad der Beeinträchtigung des Eigentums ab hängt.1079 Wo ist jedoch die Grenze zu ziehen? Ab welchem Grad der Beein trächtigung kann von einem dinglichen Recht gesprochen werden und wer kann über diese Einordnung entscheiden? Um diesem Pro blem beizukommen wurde ein zweites Kriterium eingeführt, nämlich der Parteiwille. Diese zusätzliche Voraussetzung muss kumulativ zu der Subtraktion vom Eigentum vorliegen und ist somit kein eigen ständiger, alternativer Test.1080 Demnach käme es also auf die Absicht der Parteien an, ob das Recht in Bezug auf das Grundstück selbst und nicht dessen Eigentümer bestehen soll und somit auch nachfolgende Eigentümer daran gebunden sind.1081 Dies wird jedoch wiederum dergestalt eingeschränkt, dass nur solche Rechte durch einen entspre chenden Willen der Parteien zu dinglichen, registrierbaren Rechten 1078 Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (505). 1079 Felix en 'n ander v Nortier N.O. en andere 1994 (4) SA (SE) 498 (500); Lorentz v Melle 1978 (3) SA (T) 1044 (1050); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 56: „ The difference between the limitation imposed upon an awner's right o f owner ship in the form o fa limited real right and o fa personal right, respectively, is one ofdegree only. ln both cases the owner may, depending upon the nature o f a particular right, be restricted from performing a certain act in respect o fh is or her thing or be obliged to suffer the holder o fsu ch right from performing certain entitlements inherent in his or her right o f ownership." Zustimmend van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (181). 1080 Mostert/Pope, Law of Property, S. 50; Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367). 1081 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (434); Provisional Trustees, Alan Doggett Family Trust v Karakondis and others 1992 (1) SA (A) 33 (38); Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Registrar of Deeds and others 1992 (1) SA (A) 879 (885); Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1050); Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (233); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 56f.; van der Merwe, Things, S. 62f.; van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (97); W ille's Principles, S. 434f. 219 aufsteigen können, die von ihren Grundvoraussetzungen her ein dingliches Recht darstellen können.1082 Damit steht man letztlich wie der vor dem (altbekannten) Problem, welche Rechte für den Fall, dass sie eine Subtraktion vom Eigentum darstellen und ein dahingehender Parteiwille besteht, als dinglich anerkannt werden können. Man dreht sich mit dieser Argumentation also gewissermaßen im Kreis. Es wird für die Auflösung dieses klassischen Zirkelschlusses vertre ten, dass auf das Objekt des jeweiligen Rechts rekurriert werden müs se.1083 Demnach seien persönliche Rechte dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Leistungspflicht zum Gegenstand hätten, die vom ge genwärtigen Eigentümer und nicht etwa seinen Rechtsnachfolgern zu erbringen sei. Hingegen sei bei beschränkt dinglichen Rechten eine Sache der Gegenstand bzw. das Objekt des jeweiligen Rechts. Die Frage müsse demnach also lauten, ob das Recht das Land selbst bela ste und nicht nur den Eigentümer persönlich.1084 Mit dieser Ein schränkung wird die klassische Theorie herangezogen und mit ihr die vielfältigen Unzulänglichkeiten, welche dieser anhaften.1085 Durch die zusätzliche Beachtung des Subtraktions-Tests und des Willens der Parteien wird die Schlinge etwas enger gezogen und nur noch wenige Fälle dürften durch das mittlerweile sehr feinmaschige Raster hin durchfallen. Van der Walt spricht von einer „vernünftigen“ Anwen dung des Tests im Lichte der von der klassischen Theorie aufgestell ten Kriterien.1086 Es verbleibt jedoch eine Restunsicherheit, welche sich anhand eines Beispiels nachdrücklich illustrieren lässt. Einer der Hauptanwendungsfälle für die Abgrenzung zwischen ding lichen und persönlichen Rechten ist eine an die Eigentümerstellung 1082 Lorentz v Melle 1978 (3) SA (T) 1044 (1050): „I do not read the passage and authorities quoted as meaning that the parties intention (...) is the sole criterion in deciding the issue. If a contractual right is of such a nature that it is incapable of constituting a servitude then obviously the intention of the parties (as expressed) to do so is irrelevant." Zustimmend Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive Works Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (434): „The fact that the parties to a contract may agree that certain rights therein are to be registered against the title deed is not necessarily of any consequence in order to determine whether those rights are registrable or not." Ebenso van der Walt, Casebook, S. 27. 1083 Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (164); Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 56f.; Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367); Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (179); van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (181); W ille's Principles, S. 435. 1084 A.a.O. (Fn. 1083). 1085 Siehe § 4A.I. i°86 Van der Walt, a.a.O.: „This perspective, in terms of which a real right is defined as a right to a thing without reference to any other person (...) indicates that a sensible application of the test is possible." 220 gebundene Geldzahlungspflicht zugunsten eines Dritten.1087 Diese tritt z.B. dann auf, wenn ein Grundstück verkauft werden soll, bei dem sich Mineralien oder wertvolles Gestein im Boden befinden und sich der bisherige Eigentümer Beteiligungsrechte an der Vermarktung der Bodenschätze zusichern lässt.1088 Wendet man nun den Subtrak tions-Test in seiner oben dargestellten Form an, so kann zunächst ar gumentiert werden, dass das Recht, ohne Gegenleistung vollumfäng lich die Sache nutzen und genießen zu können, welches dem Eigen tümer normalerweise in dieser Form zusteht, durch die Pflicht zur Geldzahlung beeinträchtigt wird und somit eine Subtraktion vom Ei gentum festgestellt werden kann.1089 Geht der Parteiwille dahin, dass nicht nur der gegenwärtige, sondern auch künftige Eigentümer der Geldzahlungspflicht ausgesetzt sein sollen oder ist ein solcher Wille nicht abschließend feststellbar, stellt sich die Frage, ob ein potenziell dingliches und damit registrierungsfähiges Recht vorliegt. Trotz der Anwendung zweier vorgelagerter Tests (Subtraktion und Parteiwille) steht man letztlich wiederum vor dem Ausgangsproblem, welches durch den Subtraktions-Test eigentlich gelöst werden sollte. Die Frage danach, ob es sich im Lichte der klassischen Theorie nun um ein ding liches Recht handelt, sprich ob Gegenstand des Rechts die Zahlung des gegenwärtigen Eigentümers oder das Grundstück selbst ist, spie gelt nur noch einmal in anderer Gestalt das eigentliche Problem wi der. Weder die Anwendung der klassischen Theorie noch die Heran ziehung sonstiger bekannter Theorien würde zu einer praktikablen Lösung des Problems an dieser Stelle führen. 1087 Dieses Problem erkennt u.a. auch van der Walt, Law of Property, S. 36. 1088 Siehe für entsprechende Fälle etwa Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (§ 3F.II.3) und Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (§ 3F.II.2). 1089 Diese Einschätzung kann freilich auch anders ausfallen - so z.B. in Executors, Estate Napier v Trustee, Estate W eir 1927 SR 33 (44): „ The special condition in this case imposes on the proprietor merely the Obligation to pay a sum ofm oney annually. The proprietor suffers no diminution o f or subtraction from any one o fth e rights which in the aggregate make up his right o f ownership, uiz., the rights ofenjoym ent, possession, altera tion and alienation. He has not to suffer anything, or abstain from doing anyhting which, ordinarily, as owner he would not suffer or would have to forbear from doing. Nor does the annual payment necessarily come out o fth e fruits, ifany, o fthe property. Accordingly this special condition appears to be lacking in essential features o f a servitude." Ebenso Fine W ool Products of South Africa Ltd. v Director of Valuations 1950 (4) SA (E) 490 (508f.). Explizit offengelassen wurde die Frage in Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (233): „Although the question was raised and argued (...), it was -not decided, and it has neuer been decided 'by this Court. In the uiew that I take it is -not necessary to decide the point in this appeal. The point is one o f importance, it has not been argued before us, and I think that it should be left open fo r future decision. I therefore express no opinion -upon it." 221 Unterm Strich ist somit festzuhalten, dass der Subtraktions-Test zwei fellos einen relevanten Mehrwert für die Frage nach der Unterschei dung von dinglichen und persönlichen Rechten generiert. Die heran gezogenen Kriterien sind richtig und helfen dabei, eine relativ enge Eingrenzung der Rechte vorzunehmen, die dinglicher Natur und so mit registrierungsfähig sind.1090 Allerdings ist er nicht hinreichend und kann bestimmte schwierige Abgrenzungsfälle nicht auflösen. Der letzte notwendige gedankliche Schritt bleibt aus. Wie nachfolgend be schrieben wird, kommt der Test zudem situationsbedingt in unter schiedlicher Ausgestaltung, etwa durch Setzung verschiedener Schwerpunkte vor südafrikanischen Gerichten zur Anwendung. II. Anwendungsbeispiele Die konkrete Anwendung des Subtraktions-Tests wird nachfolgend anhand einiger wegweisender Beispiele illustriert und bewertet, deren Sachverhalt und Problemstellung in Hinblick auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien bereits erörtert wurden.1091 1. Geldzahlungspflichten Die Gruppe von Rechten, bei denen die Anwendung des Subtrak tions-Tests am häufigsten und wohl auch am engagiertesten vor süd afrikanischen Gerichten diskutiert wurde, sind vertraglich oder testamentatisch vereinbarte Geldzahlungspflichten, die an die Grund stückseigentümerstellung anknüpfen. Ganz gleich, ob sie frei verein bart wurden oder es um Abgaben im Zusammenhang mit Mineralien rechten ging, die Einordnung war stets kontrovers. Die nachfolgenden Beispiele heben die uneinheitliche Vorgehensweise hervor, zeigen je doch auch, dass es einige Parallelen bei der Handhabung des Subtrak tions-Rechts durch die Gerichte gibt. 1090 A.A. ist nachdrücklich Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (674): „As a result of the application of this test by our courts over the last Century, the once-clear distinction between real rights and personal rights has become muddied. The progressive blurring of these vital concepts can no longer be tolerated, and the need is now urgent for our legislature to enact a list of real rights, appropriate to South African conditions, which can be enlarged only by supervening legisla tion." Eine Erklärung dafür, inwiefern die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten einst eindeutig war, bleibt Domanski jedoch schuldig. 1091 Siehe § 3F. 222 a) Ex parte Geldenhuys Auch wenn der Supreme Court o f the Cape o f Good Hope bereits Ende des 19. Jahrhunderts erstmalig einen zumindest artverwandten An satz vertreten hat,1092 kann man doch davon sprechen, dass das Urteil von JP De Villiers in Ex parte Geldenhuys1093 den Ursprung dieser Vor gehensweise darstellt.1094 Zunächst wandte sich das Gericht der im gemeinschaftlichen Testa ment der Eltern befindlichen Bedingung zu, dass die zu vererbenden Ländereien zu einem bestimmten Zeitpunkt (Volljährigkeit des älte sten Kindes) in einer bestimmten Art und Weise (nach Vorgabe des überlebenen Testators) vermessen und parzelliert werden sollten, nachdem sie bereits zu gleichen Anteilen als Miteigentum auf die Kinder übergegangen waren. Dabei handelt es sich zwar zunächst nicht um eine Geldzahlungspflicht, die Erörterung ist gleichwohl auf schlussreich in Hinblick auf die konkrete Anwendung des Subtrak tions-Tests. Nach südafrikanischem Common Law habe jeder Mitei gentümer einer ungeteilten Sache jederzeit das Recht, eine Aufteilung der Miteigentumssache zu verlangen, die durch Vereinbarung oder durch ein Gericht ausgeführt wird.1095 Nach Ansicht des Gerichts sei die Vorgabe einer Zeit sowie der Art und Weise der Aufteilung eine dingliche Belastung der jeweiligen Miteigentumsanteile. Diese An sicht wird darauf gestützt, dass diese Rechte so eng mit dem Eigen tum verbunden seien, dass eine so geartete Bedingung eine Belastung des Eigentums darstelle.1096 Die in Hinblick auf diese Bedingung durchgeführte Einordnung ist im Lichte des Subtraktions-Tests konsequent. Die Subtraktion vom Ei gentum wird schlüssig beschrieben. Auf das zweite Kriterium - den Parteiwillen - wird nicht näher eingegangen. Dieser wurde in Form des gemeinschaftlichen Testaments der Eltern formuliert und müsste in etwa so lauten, dass die Parzellierung in der beschriebenen Form in jedem Fall mit der Volljährigkeit des ältesten Kindes vorgenommen 1092 Consistory ofSteytlerville v Bosman (1893) 10 SC 67 (69) - siehe Fn. 1073. 1093 1926 OPD 155 - umfassende Sachverhaltsangaben finden sich unter § 3F.I.1. 1094 Zum Teil wird dieser Fall auch als Ursprung des Subtraktions-Tests angese hen, siehe van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 32. 1095 A.a.O. S. 164 1096 A.a.O. S. 165: „These limitations (...) form a real burden, jus in re, on each undivided share, and not merely an Obligation on the person of each child. I base that opinion on the consideration that those limitations as to the time and mode of partition so directly affect and adhere to the ownership of the undivided shares, that they must almost necessarily be regarded as forming a real burden or encumbrance on that ownership." 223 wird, unabhängig davon, ob eines der Kinder vor Eintritt dieses Er eignisses verstirbt oder seinen Miteigentumsanteil veräußert. Der Fo kus liegt bei der Einordnung dieser Bedingung jedoch eindeutig dar auf, die nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des Eigentums her vorzuheben. Allein darauf wird die Dinglichkeit und Registrierbarkeit des Rechts gestützt. Bei der zweiten kontroversen Bedingung ging es um eine Geldzah lungspflicht, die derjenige gegenüber seinen Geschwistern zu tragen hatte, auf dessen Landstück sich nach der Parzellierung der Bauern hof befand. An dieser Stelle befindet das Gericht, dass es sich um ein persönliches Recht handele, da Geldzahlungspflichten (außer in der Form einer Hypothek) nicht ohne Weiteres als dingliche Rechte einge stuft werden könnten. Die Verpflichtung sei insgesamt unsicher und bedingt, da es unmöglich sei, vorherzusehen, auf welchem Grund stück sich der Bauernhof befinden werde.1097 Diese zweite Einordnung und die relativ oberflächliche Argumentati on in diesem Zusammenhang zeigen die Schwächen des Subtraktions Tests auf. Der hier zu entscheidende Fall war noch relativ eindeutig, da es sich um eine einmalige Geldzahlung handelte und die Person des Verpflichteten eindeutig bestimmbar war.1098 Insofern ließ sich gut argumentieren, dass es sich lediglich um eine Belastung einer besitmmten Person und nicht des Eigentums an sich handelte. Zwar wurde das Kernelement des Subtraktions-Tests (i.e. die Notwendig keit einer Beschränkung des Eigentumsrechts) in Ex parte Geldenhuys eingehend umschrieben.1099 Jedoch lassen sich von der konkreten Anwendung des Tests in diesem Fall keine allgemeinen Rückschlüsse bzw. Standards ableiten. Das Urteil ist in das Frühstadium der Ent wicklung des Subtraktions-Tests einzuordnen und insbesondere die Notwendigkeit weiterer, über die Frage nach der Beeinträchtigung des Eigentums hinausgehender Kriterien, wurde erst später genauer erörtert. b) Lorentz v Melle and others Bei der in Lorentz v Melle and others1100 infrage stehenden Geldzah lungspflicht wurde von der Transvaal Provincial Division letztlich eben falls entschieden, dass das korrespondierende Recht persönlicher Na 1097 A.a.O. S. 165. 1098 Nämlich die Person, auf dessen Grundstück sich der Bauernhof befinden wird. 1099 A.a.O. S. 163f. noo 1978 (3) SA (T) 1044 - § 3F.I.2. 224 tur sei. In der Begründung geht das Gericht jedoch einen Weg, der so bis dahin nicht eingeschlagen wurde. Unter expliziter Bezugnahme auf den Subtraktions-Test wurde entschieden, dass es sich bei der Pflicht der beiden Miteigentümer, dem jeweils anderen im Falle der Errichtung eines Townships auf ihren im Alleineigentum stehenden Grundstücken am Erlös aus dem Verkauf der Grundstücke zu beteili gen, durchaus um eine Subtraktion vom Eigentum handele, diese je doch nicht hinreichend für die Einordnung als dingliches Recht sei.1101 Der Grund dafür, dass es sich vorliegend lediglich um ein persönli ches Recht handele, liege darin, dass die Verpflichtung nicht dem Land selbst, sondern dem (ursprünglichen) Eigentümer anhafte. Die Rechte des Eigentümers seien zwar beschnitten, aber nicht in Bezug auf den „Genuss des Grundstücks im physischen Sinne.''1102 Die Intention der Parteien, welche vorliegend eindeutig dahin ging, ein dingliches Recht zu kreieren, sei vorliegend irrelevant.1103 Die Entscheidung wurde nicht unerheblich dafür kritisiert, dass trotz der Feststellung einer Subtraktion vom Eigentum keine Einordnung als dingliches Recht erfolgte.1104 Doch ist diese Kritik nicht ganz ver ständlich. Zwar kann in der Sache argumentiert werden, dass eine entsprechende Geldzahlungspflicht keine Subtraktion vom Eigentum darstellt, jedoch ist die Aussage, dass diese nicht hinreichend für die Einordnung als dingliches Recht sei, nicht zu beanstanden. Denn wie bereits festgestellt, kann allein die Beeinträchtigung des Eigentums nicht als einziges Merkmal für eine zufriedenstellende Lösung die nen.1105 Das von den Kritikern zugrundegelegte Verständnis des Sub traktions-Tests ist jedoch offensichtlich ein anderes. Demnach ist nicht jede Beeinträchtigung gleichzeitig eine Subtraktion vom Eigentum. Es bedarf vielmehr bereits im ersten Schritt einer hinreichend qualifizier 1101 A.a.O. S. 1052: „[T]he mere fact that the profits clause amounts to a subtraction from the dominium (as I think it does) does not make it, even on registration, a real servitude." 1102 A.a.O. S. 1052: „[E]njoyment of the land in the physical sense." 1103 A.a.O. S. 1050,1055. 1104 Van der "Walt sagt etwa zu der Aussage, dass es sich zwar um eine Subtraktion vom Eigentum handele, jedoch gleichwohl kein dingliches Recht vorliege (Casebook, S. 26): „This argument m akes nonsense o fth e subtraction from the dominium test, which means that an Obligation either does amount to such a subtraction (in which case the corresponding right is real), or it does not (in which case the corresponding right is personal). In terms o fth e subtraction test an Obligation which does subtract from the do minium without the corresponding right being real is unthinkable." Badenhorst hält die Ansicht, dass das Recht eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne sein muss, für zu eng (Obiter 22 (2001), S. 190 (195): „This narrow formulation o fth e subtractionfrom the dominium test should be rejected (...)." 1105 Siehe § 4B.I. 225 ten Beeinträchtigung, um eine Subtraktion bejahen zu können. Ob man jedoch zunächst jede Beeinträchtigung als Subtraktion einordnet und sodann den Grad der Beeinträchtigung inspiziert oder diese zwei Schritte zu einem zusammenfasst, spielt letztlich keine nennenswerte Rolle. Zu untersuchen ist jedoch der von dem Gericht neugeschaffene Grundsatz, dass der Genuss des Grundstücks im physischen Sinne beeinträchtigt sein müsse. Damit wird eine nicht unerhebliche Einen gung des Subtraktions-Tests vorgenommen. Denn letztlich würde die Anwendung dieser Formel dazu führen, dass nur dann ein dingliches Recht vorliegen könnte, wenn eine physische Gebrauchsbeeinträchti gung vorläge.1106 Van der Walt und Pienaar wenden an dieser Stelle vollkommen zu Recht ein, dass diese Vorgehensweise in Konflikt mit anerkannten beschränkt dinglichen Rechten wie etwa der Hypothek oder bestimmten Mineralienrechten stehe.1107 Mostert und Pope fällen ein etwas milderes Urteil und ziehen eine Interpretation in Erwägung, nach der die im Fall konkret infrage stehende Geldzahlungspflicht überhaupt keine Belastung des Grundstücks selbst, sondern lediglich eine Verpflichtung für die Person des Eigentümers darstelle und le diglich dieser Umstand durch die gewählte Formulierung zum Aus druck gebracht weden sollte.1108 Während es nicht die Intention des Gerichtes war, an dieser Stelle den dinglichen Charakter von Hypotheken infrage zu stellen, so war die Wortwahl gleichwohl unglücklich. Die Analyse der Entscheidung bringt jedoch zwei wertvolle Erkenntnisse. Zum einen ist dem Willen der Parteien nicht allzu große Bedeutung beizumessen. Dieser ging im vorliegenden Fall eindeutig dahin, ein dingliches Recht zu erschaffen, was bereits daraus hervorgeht, dass das Recht zunächst registriert wurde. Zum anderen wird durch das Urteil deutlich, dass es neben der Beschränkung des Eigentums und dem Willen der Parteien auch beim Subtraktions-Test noch eine weitere Komponente gibt, deren konkrete Definition der Schlüssel für eine Lösung der Frage nach dem Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Im mobilien ist. Im vorliegenden Fall wurde die dritte Komponente so umschrieben, dass es einer Einschränkung der direkten physischen Kontrolle und Nutzbarkeit bedürfe, um ein dingliches Recht zu kreie ren. Diese Formulierung ist zumindest unglücklich und lässt einiges an Interpretationsspielraum. Rechtssicherheit kann dadurch freilich 1106 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 37. 1107 Van der W alt/Pienaar, a.a.O. 1108 Mostert/Pope, Law of Property, S. 52. 226 nicht geschaffen werden. Strukturell ist die Herangehensweise von Richter JJ Nestadt jedoch bereits sehr aufschlussreich und fortschritt lich. c) Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds In Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar o f Deeds1109 ging es um ein zur öffentlichen Grabungsstätte erklärtes Grundstück, welches verkauft werden sollte und für das sich der bis herige Eigentümer (Odendaalsrus Gold) das Recht zusichern ließ, den sog. Eigentümeranteil (owner's share) auch vom künftigen Eigentümer und seinen Rechtsnachfolgern zu erhalten.1110 Die Abtretung des Eigentümeranteils an den Verkäufer wird vom Ge richt als relevante Beschränkung der üblicherweise mit dem Eigentum zusammenfallenden Mineralienrechte sowie dem Recht, den Eigen tümeranteil zu verlangen, angesehen. Es liege folglich eine Subtrakti on vom Eigentum und damit ein dingliches Recht vor.1111 Besonderer Fokus wird darauf gelegt, dass nicht nur der Käufer, sondern auch alle seine Rechtsnachfolger durch die Vereinbarung betroffen und in ihren Eigentümerrechten beschnitten seien.1112 Dass ein dingliches Recht nach dem Wunsch der Parteien geschaffen werden sollte, ergab sich eindeutig daraus, dass nicht nur der Verkäu fer, sondern auch seine Rechtsnachfolger berechtigt sein sollten und nicht nur der Käufer, sondern auch dessen Rechtsnachfolger ver 11091953 (1) SA (O) 600. 1110 Für Details siehe § 3F.II.2. 1111 A.a.O. S. 606: „Viewed more particularly from the aspect of the new owner of such land or his successors in title, these parties would lose their Common Law right to the precious metals and their statutory right to claim any share (...). They would lose, in other words, this particular attribute of their ownership. The reser vation would, therefore, in the words of Ex parte Geldenhuys, (...), constitute a subtraction from their dominium in the land and the corresponding right of the party reserving such right must, therefore, be real and registrable." Zudem S. 611: „In this particular case the right reserved is a diminution of the rights of the own er of the land, qua owner, and on registration of this right it will become binding on all subsequent owners and therefore a real right in the land itself. As such it is registrable." 1112 A.a.O. S. 609: „I tum to enquire whether the right to claim licence moneys in the present case constitutes a right in the land of another and whether the right if and when registered would be binding on the owner of the land and all his suc cessors and creditors." Zudem S. 611: „As I have already indicated such a right, if binding on the owner's successors and creditors, would be a real right." 227 pflichtet.1113 Da das Gericht als Rechtfertigung für die Einordnung als dingliches Recht die Bindung der jeweiligen Rechtsnachfolger anführ te, könnte darauf geschlossen werden, dass es den eindeutig in die sem Sinne artikulierten Willen der Parteien dergestalt in Betracht ge zogen hat, dass durch diesen das Kriterium der Belastung der Sache selbst und nicht der Person des Eigentümers erfüllt wurde. Dies wür de zu einer nicht unerheblichen Aufwertung des Parteiwillens führen. Denn woher sonst, wenn nicht aus dem artikulierten Willen, leitete das Gericht eine Bejahung des Kriteriums der relevanten Belastung der Sache selbst ab? Mit einem typischen Rekurs auf die klassische Theorie1114 wird die vakante dritte Komponente neben Beschneidung des Eigentums und Parteiwillen beschrieben. Besonders überzeugend ist dies freilich nicht. Insbesondere der Einwand, dass die Belastung der Sache selbst und nicht nur einer bestimmten Person eher Folge und weniger Vor aussetzung der Einordnung als dingliches Recht ist, wiegt schwer.1115 Durch die Entscheidung wird (wenn auch unbewusst) eine enorme Aufwertung des Parteiwillens vorgenommen. Wenn nämlich gesagt wird, dass die Bindung der Rechtsnachfolger eine Voraussetzung für die Einordnung als dingliches Recht darstelle und diese Vorausset zung bejaht wird, so konnte dieser Schluss einzig aus der Partei vereinbarung abgeleitet werden.1116 Für die Anwendung des Subtraktions-Tests ergibt sich somit folgen des Bild. Zunächst müsste eine Einschränkung des Eigentums vorlie gen. Sodann würde eine Prüfung folgen, ob sich aus dem Parteiwillen eine Bindung der Rechtsnachfolger ergibt. Sofern dies der Fall ist, kann von einem dinglichen, registrierbaren Recht gesprochen werden. Positiv ist daran, dass der Parteiwille dahingehend eingeschränkt wird, dass nur solchen Rechten parteiautonom dinglicher Charakter verliehen werden kann, die anerkanntermaßen eine Beschränkung des Eigentums darstellen. Nur wurde bereits gezeigt, dass auch jedes in Bezug auf die Immobilie bestehende persönliche Recht in gewisser 1113 A.a.O. S. 607: „All rights which may be or become vested in the freehold own er to share in any proceeds which may accrue to the Crown from the disposal of the undermining rights of the township, and also the share of claim licence moneys and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township and the like, are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Lim ited and its successors in title thereto." 1114 Siehe Zitate in Fn. 1112. 1115 Zur weiteren Kritik an der klassischen Theorie siehe § 4A.I. 1116 A.a.O. S. 609, 611 - siehe Fn. 1112. 228 Weise eine Beschränkung des Eigentums darstellen kann.1117 Auch die grundsätzliche Frage, ob Geldzahlungspflichten überhaupt als Sub traktion vom Eigentum eingeordnet werden können, müsste noch be antwortet werden.1118 Würde man für diesen Punkt jedoch eine ein heitliche Lösung finden, ganz egal in welche Richtung das Pendel letztlich ausschlagen würde, so hätte man mit dem beschriebenen An satz eine im Vergleich zu vielen anderen Theorien praktisch gangbare Handhabe für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten an Immobilien. Ob die hier vorgenommene Aufwertung des Parteiwillens jedoch erstrebenswert ist und als allgemeine Regel taugt, kann insbesondere in Hinblick auf die explizite Missachtung der Intention der Parteien in der 25 Jahre später ergangenen Entschei dung Lorentz v Melle and others1119 bezweifelt werden. d) Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds Eine sehr umstrittene Entscheidung erging 1990 mit Pearly Beach Trust v Registrar o f Deeds.1120 Wieder einmal stand die Frage im Raum, ob eine bestimmte Geldzahlungspflicht registrierungsfähig ist. Insbeson dere ging es um eine Bedingung, die einem Dritten (also nicht dem Verkäufer) vom Eigentumserwerber und seinen Rechtsnachfolgern das Recht einräumte, ein Drittel der Nettoeinkünfte aus dem Verkauf von Rechten zur Schürfung von Bodenschätzen auf dem Grundstück zu verlangen.1121 Der Subtraktions-Tests wird in diesem Fall so umschrieben, dass dann ein dingliches Recht vorliege, wenn die Ausübung eines der Eigen tumsrechte beschränkt sei.1122 Es wird argumentiert, dass das ius disponendi, also das Recht zur freien Verfügung, insofern eingeschränkt wird, als der neue Eigentümer nicht mehr in der Lage sei, die Früchte der Veräußerung von bestimmten Eigentumsrechten (hier Schür fungsrechte) in vollem Umfang zu ziehen.1123 1117 Siehe § 4B.I. 1118 W iderspruch erfährt diese Einordnung u.a. in W ille's Principles, S. 442: „However ingenious the reasoning, it is not convincing and must be seen as mere window dressing to accord with Transvaal Deeds Registry practice." ins 1978 (3) SA (T) 1044 - § 4B .II.l.b). 11201990 (4) SA (C) 614. 1121 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.II.3. 1122 A.a.O. S. 615: „In terms of s 63(1) neither a personal right nor a condition which does not restrict the exercise of any right of ownership of immovable prop erty is capable of registration." 1123 A.a.O. S. 617f.: „In my view one of the rights of ownership is the jus disponendi or right of alienation and if this right is limited in the sense that the owner 229 Die Analyse bringt zunächst ein ähnliches Ergebnis wie in Odendaalsrus Gold v Registrar hervor. Neben der Beeinträchtigung des Eigen tums bedarf es nach der Auffassung des Gerichts einer Bindung der Rechtsnachfolger, welche durch den Parteiwillen formuliert werden kann. Die Kontroverse um diese viel kritisierte1124 Entscheidung dreht sich im Wesentlichen darum, dass die Einordnung der hier virulenten Geldzahlungspflicht als Belastung des Eigentums nicht akzeptiert werden könne und ein Widerspruch zu der Entscheidung in Lorentz v Melle and others vorliege.1125 Im Fall Lorentz wurde zwar gesagt, dass es sich bei der Geldzahlungspflicht um eine Subtraktion vom Eigen tum handele, dies jedoch deswegen nicht hinreichend für die Einord nung als dingliches Recht sei, da es sich nicht um eine Beeinträchti gung des Grundstücks im physischen Sinne handele.1126 Die Kritik ist insofern berechtigt, als die vorliegende Entscheidung nicht mit dem Diktum aus Lorentz vereinbar ist. Denn freilich stellt auch die vorlie gende Geldzahlungspflicht keine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne dar. Jedoch wurde bereits ausführlich erörtert, dass das Kriterium einer physisch spürbaren Beeinträchtigung als einziger Anhaltspunkt für die Bestimmung einer relevanten Subtrak tion vom Eigentum nicht haltbar ist.1127 Insofern davon zu sprechen, is precluded from obtaining the full fruits of the disposition it can be said that one of his rights of ownership is restricted. (...). Here the obligations are binding on successors in title qua owner and are not terminable at will. Although the cases are not harmonious, there is sufficient authority, including two Full Bench decisions of this Court, to satisfy me that a charge of this nature which qualifies the right of an owner to enjoyment of the jus disponendi is capable of registration (• • • )• " 1124 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (437); Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (389): „At the end o fth e day the significance o f registration o f rights (...) should be weighed against the policy not to overburden land by proliferating the categories o frea l rights (...). N ot only the correct application o fth e subtraction from the dominium test, but also consideration o fth is policy might have resulted in a different outcome in the Pearly Beach Trust case." Ebenso kritisch äußern sich De Waal, EJCL 3.3 (1999) (3.3); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (368f.). 1125 M ostert/Verstappen, a.a.O. S. 351 (369): „A Lorentz-type interpretation would result in the answer that no real right was created: it was not certain that the own ership would ever be influenced by an expropriation or the sale of mineral options. But in Pearly Beach (...), the court found that the condition was registrable, because it impaired the owner's right to dispose of the property (ius disponen di)." 1126 Siehe § 4B.II.l.b). 1127 Ebd. (Fn. 1126). 230 dass die Entscheidung in Lorentz „dogmatisch saubere/' sei,1128 ist als Argumentation nicht hinreichend. Ganz im Gegenteil liegt dem Urteil in Pearly Beacht Trust v Registrar o f Deeds zwar eine kontroverse Wertentscheidung zugunde, jedoch ist es ansonsten auf einer Linie etwa mit der Entscheidung aus Odendaalsrus. Und auch diese Wertentscheidung, nämlich, dass die Abgabe pflicht eine Schmälerung des ius disponendi darstellt, ist nicht voll kommen von der Hand zu weisen. Van der Walt weist insofern zu Recht darauf hin, dass die hier infrage stehende Pflicht intrinsisch mit dem Grundstück und seinen Früchten verbunden ist.1129 Mit dieser zusätzlichen Einschränkung wird auch verhindert, dass vertraglich vereinbarte Geldzahlungspflichten willkürlich der Registrierung zu gänglich gemacht werden. Vielmehr wird die Einschränkung des ius disponendi nur dann anerkannt, wenn die Geldzahlungspflichten un mittelbar in Zusammenhang mit dem Grundstück stehen und mit di rekt gezogenen Früchten vergleichbar sind.1130 Dies geht jedoch - wie gesagt - nicht direkt aus dem Urteil hervor, sondern aus der Analyse von van der 'Walt. Neben einer Beschränkung des Eigentums bedarf es auch nach der vorliegenden Entscheidung eines dahingehenden Parteiwillens, dass alle künftige Eigentümer an die Geldzahlungspflicht gebunden sein sollen. Der Parteiwille wird auch hier durch Bezugnahme auf die ent sprechende vertragliche Vereinbarung ermittelt, welche explizit vor sieht, dass die Rechte gegenüber dem Erwerber und seinen Rechts nachfolgern bestehen sollen.1131 Die zu Odendaalsrus artikulierte Kritik, insbesondere bezüglich der Aufwertung des Parteiwillens, kann somit vorliegend gleichermaßen angebracht werden.1132 e) Schlussfolgerung Aus der Analyse der vier vorstehenden Beispiele ergibt sich ein hete rogenes Bild. In Geldenhuys und Lorentz wurde eine Anerkennung von Geldzahlungspflichten als dingliche Rechte noch abgelehnt, während in Odendaalsrus und Pearly Beach die Dinglichkeit solcher Rechte fest 1128 So W ille's Principles, S. 441: „[T]he finding that the condition gave rise to a real burden on the land is in direct conflict with the dogmatically sounder decision in Lorentz." 1129 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (203); ders. Casebook, S. 9. 1130 Van der Walt, a.a.O. 1131 Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (615). 1132 Siehe § 4B.II.l.c). 231 gestellt wurde. Dieser vermeintliche Widerspruch entspringt jedoch aus einer lediglich oberflächlichen Analyse der Fälle. Geht man ins Detail, so ergibt sich ein Widerspruch einzig zwischen Lorentz auf der einen und Odendaalsrus sowie Pearly Beach auf der an deren Seite. Denn in Geldenhuys ging es um eine einmalige, nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundstück stehende Geld zahlung, die auch nicht als Ergebnis einer Früchteziehung hingestellt werden konnte. Unter Zugrundelegung der später entwickelten Vor gehensweise wäre in Geldenhuys somit ebenfalls keine Anerkennung der Registrierbarkeit des Rechts erfolgt. Die im Zusammenhang mit Lorentz auftretenden Unzulänglichkeiten legen es nahe, der Interpre tation der Gerichte aus Odendaalsrus und Pearly Beach zu folgen. Diese Interpretation lässt sich wie folgt zusammenfassen. Grundlage ist die Prüfung, ob eine relevante Einschränkung, sprich eine Subtraktion des Eigentums vorliegt. Dieses Merkmal kann bei Geldzahlungspflichten nur dann bejaht werden, wenn sie ein Produkt des Grundstücks selbst darstellen bzw. unmittelbar und intrinsisch mit diesem verbunden sind.1133 Als Beispiel dafür kann etwa eine Ab gabepflicht an einen Dritten (i.d.R. den bisherigen Eigentümer) her halten, die im Zusammenhang mit an dem Grundstück bestehenden Mineralienrechten und den daraus generierten Profiten existiert. Des Weiteren bedarf es eines Parteiwillens, aus dem in Anlehnung an die klassische Theorie hervorgeht, dass das jeweilige Recht in Bezug auf die Immobilie selbst besteht und nicht nur den unmittelbar Verpflich teten, sondern auch seine Rechtsnachfolger trifft. Dieser zweistufige Test ermöglicht es den Gerichten in zuverlässiger Weise, Geldzah lungspflichten, die in Bezug auf Immobilien bestehen, rechtlich ein zuordnen. Es bleibt letztlich noch zu klären, ob diese Vorgehensweise unterstützenswert ist. Denn auch unter Zugrundelegung dieser Standards werden sich weiterhin Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Man denke nur an das Urteil aus Geldenhuys, wo es um eine Geldzahlungs pflicht ging, die daran gekoppelt war, dass nur einer von mehreren Erben ein Grundstück mit Bauernhof erben sollte. Ist der Bauernhof 1133 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 106f.: „In cases concerned with an Obligation to pay money, it seems that one must distinguish, on the one hand, a payment which is merely linked to the ownership of the land by the parties constituting the Obligation and, on the other, a payment which accrues from some benefit of own ership, that is, which actually emanates from the land. In the former case the Obli gation to pay is not a deduction from ownership whereas, in the latter, the benefit which is the object of the Obligation is an offshoot of ownership and any limita tion of it constitutes a deduction from ownership." 232 für sich gesehen ein geldwerter Vorteil, der es rechtfertigt, diesem Er ben eine Geldzahlungspflicht aufzubürden? Besteht hier eine intrinsi sche Verbindung der Geldzahungspflicht zum Grundstück selbst? Diese Fragen können bei entsprechendem Argumentationsaufwand freilich in beide Richtungen beantwortet werden. Diese Restunsicher heit ist bei einer abstrakt zu formulierenden Theorie in letzter Konse quenz jedoch nicht zu vermeiden und dürfte insgesamt eine unterge ordnete Rolle spielen. Mit anderen Worten kann dem Teilproblem der Geldzahlungspflichten mit der aufgezeigten Vorgehensweise in den meisten Fällen beigekommen werden. Die von der Rechtsprechung auf diesem Gebiet entwickelten Grundsätze verdienen insofern Bei fall.1134 Sie taugen freilich nicht als abstrakte Theorie für die überge ordnete, allgemeine Frage nach der Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten. 2. Sonstige Neben den besonders strittigen Geldzahlungspflichten haben südafri kanische Gerichte in regelmäßigen Abständen auch über die Einord nung sonstiger Rechte entschieden. Am Beispiel eines bedingten Op tionsrechts, eines Namensgebungsrechts sowie einer Satzungsklausel einer Hauseigentümergemeinschaft wird nachstehend analysiert, ob sich eine einheitliche Herangehensweise oder zumindest irgendein gemeinsamer Nenner für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien herausarbeiten lässt. a) Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another Der südafrikanische Supreme Court o f Appeal hatte im Jahre 2001 mit Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another1135 einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Einordnung eines Rück kaufsrechts ging, das dann zugunsten des Verkäufers (und seinen Rechtsnachfolgern) entstehen sollte, wenn der Käufer (oder seine Rechtsnachfolger) das veräußerte Grundstück nicht mehr für Zwecke der Rüstungsindustrie nutzten. Zusammengefasst handelte es sich al so um ein bedingtes Optionsrecht zugunsten des Verkäufers, welches rechtlich einzuordnen war.1136 Sowohl die Entscheidung des Supreme 1134 Daher wurde diese auch im Rahmen des eigenen Lösungsansatzes verwertet - § 5A.I.3. 1135 2001 (3) SA (SCA) 569. 1136 Für Details siehe § 3F.III.1. 233 Court o f Appeal als auch die Ausführungen der Transvaal Provincial Di vision aus der Vorinstanz1137 sind für die Analyse des Subtraktions Tests aufschlussreich. Der iudex a quo wandte einen zweistufigen Test an.1138 Zunächst müsse demnach in einem ersten Schritt festgestellt werden, ob ein Recht in der Lage oder fähig sei, ein dingliches Recht darzustellen. Zweitens müsse untersucht werden, ob die Parteien die Intention hatten, ein dingliches Recht zu kreieren. Bei Einhaltung beider Voraussetzungen liege ein dingliches Recht vor. Zur Feststellung, ob ein Recht die Fä higkeit habe, dinglichen Charakter zu erlangen, müsse der Subtrak tions-Test angewandt werden, d.h. die zum fraglichen Recht korrelie rende Pflicht müsse eine Subtraktion vom Eigentum dergestalt dar stellen, dass das Grundstück selbst belastet werde und nicht nur der Eigentümer als Person betroffen sei. Als Autorität wird auf Ex parte Geldenhuys1139 verwiesen.1140 Um festzustellen, ob die Verpflichtung eine Belastung des Grundstücks darstelle, könne auf zwei Herange hensweisen zurückgegriffen werden. Zum einen sei dies dann der Fall, wenn eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne vorliege, und zum anderen, wenn die Verpflichtung Auswir kungen auf das Grundstück selbst habe bzw. mit dem Grundstück verbunden sei.1141 Sofern ein Recht nach diesen Kriterien nicht in der Lage sei, dinglichen Charakter zu erlangen, liege lediglich ein persön liches Recht vor. Daran könne auch ein entsprechender Wille der Par teien oder eine fälschliche Registrierung nichts ändern. Lägen die Voraussetzungen jedoch vor, so hinge es letztlich am Willen der Par teien, gegen den eine Einordnung als dingliches Recht nicht vorge nommen werden könne.1142 1137 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419. 1138 A.a.O. S. 435f. Siehe auch die Analyse von Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (501-507). 11391926 OPD 155. 1140 Diese Verwendung des Begriffs „Subtraktions-Test" ist sehr eng und bezieht sich ausschließlich auf die in Geldenhuys (siehe dazu § 4B.II.l.a)) begründete Vor gehensweise. 1141 A.a.O. S. 435: „In order to ascertain whether the Obligation is a burden upon the land two useful concepts which have been used are that the curtailment of the owner's rights must be something in relation to the enjoyment of the land in the physical sense (...), or that the obligations 'affect the land' or 'run w ith the land' ( ...) ." 1142 A.a.O. S. 436: „If (...) after the preliminary investigation the right in question passes the test and is capable of being a real right, the next leg of the investigation 234 Das Gericht nahm bei der Anwendung dieses zweistufigen Tests so wohl für die Nutzungsbeschränkung als auch für das Rückkaufsrecht jeweils eine separate Einordnung vor. Die Nutzungsbeschränkung sei eindeutig ein Recht dinglichen Charakters und als solches nach sec. 63 Abs. 1 DRA eintragungsfähig.1143 Anders liege der Fall bei dem Rück kaufsrecht. Dieses sei dahingehend bedingt, dass das Recht nur im Falle einer Nutzungsänderung entstehe, und darüber hinaus müsse es vom Berechtigten auch nicht tatsächlich in Anspruch genommen werden. Denn es sei eben ein reines Rückkaufsreckf und keine Rück kaufspflicht. Insofern habe das Recht in keiner Weise Auswirkungen auf das Grundstück selbst oder beeinträchtige dieses gar im physi schen Sinne. Daher sei dieses Recht - trotz vormaliger Einigung der Parteien über dessen Registrierung - nicht registrierungsfähig.1144 Auch eine Registrierung nach sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA sei nicht mög lich, da es sich nicht um eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für die Nutzungsbeschränkung handele. Vielmehr seien die beiden Rechte unabhängig voneinander und behandeln unter schiedliche Sachverhalte.1145 Der SCA wählte im Gegensatz zur Vorinstanz einen leicht veränder ten theoretischen Ansatz für die Einordnung der Rechte. Es wird ebenfalls ein zweistufiger Test herangezogen, der jedoch im Vergleich zu dem der Transvaal Provincial Division etwas anders aufgebaut ist. Zunächst müsse es dem Willen der Parteien entsprechen, dass nicht nur der gegenwärtige Eigentümer, sondern auch seine Rechtsnachfol ger durch das Recht gebunden seien. Darüber hinaus sei zu analysie ren, ob die Registrierung des Rechts infolge seiner Natur dazu führe, dass eine Subtraktion vom Eigentum an dem Grundstück festgestellt werden könne.1146 Anders als die Vorinstanz befand JA Streicher für den SCA, dass die beiden Rechte nicht unabhängig und getrennt voneinander behandelt werden könnten. Denn die Nutzungsbeschränkung sei alleine anders zu verstehen, als wenn man sie im Zusammenhang mit dem Rück kaufsrecht lese.1147 Dieses einheitliche Recht sei nach dem Willen der is whether the parties intended it to be a real right or not. If the parties agree that the right is to be a personal one and not a real one, then it is also not registrable." 1143 A.a.O. S. 437. 1144 A.a.O. S. 437f. 1145 A.a.O. S. 438. 1146 Cape Explosive W orks Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. 2001 (3) SA (SCA) 569 (578). 1147 A.a.O. S. 579: „The use restriction according to condition 1 was materially dif ferent from the use restriction according to condition 1 read with condition 2. The 235 Parteien gegenüber dem Käufer und seinen Rechtsnachfolgern bin dend und stelle darüber hinaus eine Beeinträchtigung des Grund stückseigentums dar. Somit sei es nach dem DRA registrierungsfä hig.1148 Der SCA unterscheidet sich vom iudex a quo insofern, als keine weitere Einschränkung des Subtraktions-Tests dergestalt vorgenommen wird, dass die Subtraktion vom Eigentum nur in einer Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne bestehen könne bzw. Auswirkun gen auf das Grundstück selbst haben müsse.1149 Daher kommt es wohl auch nicht von ungefähr, dass der Parteiwille bei der Aufzählung der Voraussetzungen, anders als in der Vorinstanz, an erster Stelle steht. Denn diesem wird durch die weiter gefasste Definition von dem, was eine Beeinträchtigung des Eigentums darstellen kann, automatisch größere Autorität verliehen.1150 Zum Teil wird daher vertreten, dass die ratio decidendi aus dieser Entscheidung nur als Präjudiz für ähnlich gelagerte Fälle, in denen eine Nutzungsbeschränkung für ein Grund stück mit einem Rückkaufsrecht gekoppelt ist, fungieren könne.1151 Vielmehr sollte jedoch im Auge behalten werden, dass die unter schiedlichen Befunde der beiden Gerichte im Wesentlichen darauf zu rückgehen, dass die infrage stehenden Rechte strukturell anders ein geordnet wurden. Auf der einen Seite wurde die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit betont und auf der anderen Seite wurden eben jene Eigenschaften verneint. Hätte die Transvaal Provincial Division das Recht ebenfalls als einheitliches Ganzes eingestuft, so wäre sie aller Voraussicht nach zu dem gleichen Ergebnis gekommen wie der SCA.1152 two conditions were not independent of one another and they could not be separated. They formed a composite w hole." 1148 A.a.O. S. 579: „They were specifically stated to be binding on the transferee, being Armscor, and its successors in title. Furthermore, they constituted a burden upon the land or a subtraction from the dominium of the land in that the use of the property by the owner thereof was restricted. The right embodied in condi tions 1 and 2, read together, therefore constituted a real right which could be registered in terms of the Deeds Registries Act." 1149 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 64. 1150 Van der M erwe und Pienaar sehen in der restriktiven Herangehensweise der Transvaal Provincial Division eine bewusste politische Entscheidung, die darauf abzielt, Eigentumsbeschränkungen zu limitieren, um Grundstückstransfers zu erleichtern - van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 1999, S. 276 (287). Dies, kommen hinsichtlich der W ichtigkeit des Parteiwillens zum gleichen Schluss (AnnSurv 2001, S. 391 (411)): „The Supreme Court o f Appeal emphasized that the intention with which the properties were transferred and received was o f paramount importance." 1151 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 64. 1152 Van der Merwe, Things, S. 68. 236 Konkret in Hinblick auf den Subtraktions-Test kann gefolgert werden, dass der SCA als höherrangige Instanz eine liberalere Interpretation gewählt hat.1153 Das Fundament bleibt in Form eines zweistufigen An satzes, zusammengesetzt aus Parteiwille und Subtraktion vom Eigen tum, bestehen, die konkrete Ausgestaltung wird jedoch - offensicht lich - je nach Einstellung des Gerichts angepasst. Ob die liberale Her angehensweise des SCA wirklich auf eine politische Entscheidung zur Förderung der Übertragbarkeit von Grundstücken durch Limitierung der potenziellen Belastungen zurückgeht,1154 kann letztlich nicht auf geklärt werden. Ebenso denkbar scheint es, dass der SCA infolge sei ner divergierenden Sichtweise hinsichtlich der Verbundenheit der Nutzungsbeschränkung mit dem Rückkaufsrecht schlicht keinen Be darf für eine ausdifferenziertere Definition des Subtraktions-Tests ge sehen hat.1155 Die beiden Entscheidungen sind in jedem Fall ein an schauliches Beispiel dafür, wie selbst zwischen Instanzgerichten über ein und denselben Fall unterschiedliche Meinungen zu der Einord nung eines Rechts existieren können und auch dafür, dass die Ausge staltung des Subtraktions-Tests keiner einheitlichen Linie folgt. b) National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. In einem jüngeren Urteil entschied der SCA im Jahre 2011 in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd1156 über die Einordnung eines Namensgebungsrecht in Bezug auf ein Fußball stadion.1157 In Bezug auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten wird eine unorthodoxe Vorgehensweise gewählt. Laut DP Harms sei zunächst festzuhalten, dass Gegenstand eines dingli chen Rechts eine Sache und Gegenstand eines persönlichen Rechts die 1153 M ostert und Pope schreiben jedoch (Law of Property, S. 54): „In terms of this approach, there was no need for either a restricted or generous interpretation of the subtraction from dominium fest since the limitation on the use of the land so obviously constituted an inroad on the rights of the owners." Den sehr restrik tiven Ansatz der Vorinstanz kritisiert zu Recht Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (503): „The restriction on ownership, when used as a criterion, is qualified by the court in requiring a restriction to the enjoyment of land in the physical sense. This requirement (...) makes nonsense of the subtraction-from-dominium test (• • • )• " 1154 So van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 1999, S. 276 (287). 1155 Mostert/Pope, Law of Property, S. 54 (siehe Zitat in Fn. 1153). 1156 2011 (2) SA (SCA) 157. 1157 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.III.3. 237 Leistung eines anderen sei.1158 Es wird also in aller Kürze auf die klas sische Theorie rekurriert.1159 Ohne den Subtraktions-Test sodann beim Namen zu nennen, wird er zumindest in Teilen beschrieben. Keine Urkunde bzw. Klausel aus einer Urkunde solle registrierungsfähig sein, die nicht die Ausübung eines der Eigentumsrechte in Bezug auf Immobilien beschränke. Ein Teil des Eigentums müsse durch das ent stehende Recht ausgehöhlt oder entnommen werden.1160 Ob dies je doch der Fall sei, sei eine Auslegungs- bzw. Interpretationsfrage.1161 Indirekt wird im Rahmen der Analyse des Namensgebungsrechts, welches letztlich als Beschränkung des Eigentums und somit als ding liches Recht eingestuft wurde, zudem auch auf den Parteiwillen ein gegangen, der jedoch nicht expressis verbis als Voraussetzung für die Feststellung der Dinglichkeit des Rechts genannt wird.1162 Schließlich wird ein Vergleich zu solchen Rechten gezogen, die es dem Inhaber erlauben, auf dem Grundstück eines anderen Handel zu treiben, die ses also zu nutzen und in Teilen zu belegen. Bei solchen Handelsrech ten sei der dingliche Charakter anerkannt und mit diesen lasse sich das Namensgebungsrecht vergleichen.1163 Diese Entscheidung des höchsten südafrikanischen Gerichts kann un term Strich kaum Aufschluss über die konkrete Herangehensweise der Rechtsprechung für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien und die Anwendung des Sub traktions-Tests geben. Es ist im Lichte einer insgesamt eher liberalen Praxis südafrikanischer Spruchkörper konsequent, auch dem Na mensgebungsrecht die Dinglichkeit zuzusprechen.1164 Mit der gewähl 1158 A.a.O. S. 166. 1159 Van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 2011, S. 890 (968). 1160 A.a.O. S. 166f.: „[N]o deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying a personal right and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property, shall be capable of reg istration. That means that the servitude, to be valid, must carve out a portion, or take away something, of the dominium." 1161 A.a.O. S. 167: „W hether a deed of servitude embodies a personal right or restricts the exercise of ownership is a matter of interpretation." 1162 A.a.O. S. 167: „The fact that the Bank has the rights mentioned means that Government, in its capacity as owner, is not entitled to place other naming boards on or around the Stadium. It is not conceivable that the parties could have intended that conflicting naming boards could be erected at the Stadium. This means that the right to name the Stadium as owner was carved out from the owner's full ownership right, thereby restricting the exercise of this particular right of owner ship in respect of the immovable property." 1163 A.a.O. S. 167. 1164 Wenngleich M ostert und Verstappen zu Recht auf den „unorthodoxen" Charak ter dieses Rechts hinweisen, das nur infolge einer liberalen Praxis für die Aner- 238 ten Begründung lässt sich jedoch nur schwer ein Unterschied ziehen zwischen persönlichen und dinglichen Rechten. Natürlich obliegt es grundsätzlich dem Eigentümer, die Immobilie nach seinen Wünschen zu benennen. Und wenn dieses Recht entzogen wird, dann stellt dies eine Beeinträchtigung des Eigentums dar. Diese Erkenntnis ist aber insofern nicht von großem Mehrwert, als nicht die Feststellung der Beschränkung des Eigentums, sondern die darauffolgende Wertent scheidung, ab welcher Schwere oder welchem Grad der Beeinträchti gung von einem dinglichen Recht gesprochen werden kann, den neu ralgischen Punkt darstellt. Auf diese Frage liefert die Entscheidung keine Antwort. Es wird lediglich darauf verwiesen, dass die Frage, ob das Eigentum beeinträchtigt wird, eben Interpretationssache sei.1165 Dieser kleine, versteckte Hinweis bringt die ganze Ohnmacht und den Widerwillen der Gerichte zum Ausdruck, anhand klarer Vorgaben die Entstehung neuer dinglicher Rechte zu kontrollieren. Denn interpre tieren setzt - sofern man keine vollkommene Anarchie anstrebt - vor aus, dass es Maßstäbe, Kriterien, Anknüpfungspunkte oder Ver gleichswerte gibt, anhand derer eine einheitliche Interpretation erfol gen kann. Dies ist in Südafrika bis zum heutigen Tag nicht der Fall. c) Willow Waters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others Zuletzt zur Anwendung gekommen ist der Subtraktions-Test durch den SCA in Willow Waters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others.1166 Das Gericht hatte über die Dinglichkeit einer Klau sel zu entscheiden, welche zwischen einer Hauseigentümergemein schaft und dem Eigentümer eines im Verwaltungsbereich dieser Ge meinschaft befindlichen Grundstücks vereinbart wurde. Die Klausel sah vor, dass die Gemeinschaft dazu berechtigt sei, dem Eigentümer die Ausstellung einer für die Veräußerung des Grundstücks notwen digen Unbedenklichkeitsbescheinigung so lange zu verweigern, bis dieser alle finanziellen Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft beglichen habe.1167 Anders als noch in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd.1168 ging der SCA im vorliegenden Fall zunächst kennung neuer dinglicher Rechte als solches anerkannt werden konnte (in: MSPL, S. 351 (365)). u 65 A.a.O. S. 167. u 66 (2015) 1 All SA (SCA) 562. 1167 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.III.4. U68 2011 (2) SA (SCA) 157 - siehe § 4B.II.2.b). 239 sehr systematisch vor. JA Maya legt dar, dass ein Recht zweierlei Vor aussetzungen erfüllen müsse, um dinglicher Natur zu sein. Erstens müsse es die Intention der Parteien sein, nicht nur den gegenwärtigen Eigentümer des Grundstücks, sondern auch dessen Rechtsnachfolger zu binden und zweitens müsse das Recht seiner Natur nach so ausge staltet sein, dass dessen Registrierung eine Subtraktion vom Eigentum an dem Grundstück darstelle.1169 Ob die infrage stehende Klausel ein persönliches oder ein das Eigentum beschränkendes dingliches Recht darstelle, sei Interpretationssache.1170 Um den Parteiwillen zu identifi zieren müssten die in der Übertragungsurkunde gewählten Worte im Lichte des relevanten und zulässigen Kontexts ausgelegt werden. Be sonderer Fokus sei dabei auf die vom Schutzzweck der Klausel um fassten Interessen zu legen.1171 Im vorliegenden Fall sei der zugrunde liegende Zweck der Klausel darin zu sehen, eine allgemeine Sicherheit für die Begleichung einer Schuld zu schaffen, wie etwa bei einem Pfandrecht oder einer Hypo thek. Um diesen Zweck zu erfüllen, müsse die Klausel offensichtlich sämtliche kommenden Eigentümer binden.1172 Dies ergebe sich üderdies aus der allgemein gehaltenen Sprache der Klausel und der un spezifischen Wortwahl.1173 Somit sei die erste Voraussetzung für die Annahme eines dinglichen Rechts erfüllt. Hinsichtlich des zweiten Aspekts, der Subtraktion, sei das Eigentum zunächst als Rechtebündel zu betrachten. Eines der vom Eigentum umfassten Rechte sei jenes, 1169 A.a.O. para. 16: „To determine whether a right or condition in respect of land is real, two requirements must be met: (a) the intention of the person who creates the right must be to bind not only the present owner of the land, but also successors in title; and (b) the nature of the right or condition must be such that its regis tration results in a 'subtraction from dominium' of the land against which it is registered." 1170 A.a.O.: „W hether the title conition embodies a personal right or a real right which restricts the exercise of ownership is a matter of interpretation." 1171 A.a.O.: „The intention of the parties to the title deed must be gleaned from the terms of the instrument ie the words in their ordinary sense, construed in the light of the relevant and admissible context, including the circumstances in which the instrument came into being. The interest the condition is meant to protect or, in other words, the object of the restriction, would be of particular relevance." 1172 A.a.O. para. 20: „[T]he underlying purpose of the embargo was to create a general security for the payment of a debt as in the case of a lien or a mortgage bond. Clearly, to achieve that purpose it had to bind all the successive owners in the township." 1173 A.a.O.: „This object is also evident from the plain language of the embargo (...). It seeks to bind 'the owner of the erf or any subdivision thereof or any person who has an interest therein'. In so doing, it employs generic, unqualified terms such as the 'ow ner' and 'any person'. These clauses must, of necessity, include every owner or holder of a real right in the property from time to time." 240 frei über die Sache zu verfügen. Die Subtraktion vom Eigentum sei vorliegend darin zu sehen, dass die Klausel dem Eigentümer das Recht nehme, frei über die Immobilie zu verfügen. Mithin liege ein dingliches Recht vor.1174 Die Analyse dieses jüngsten Beispiels für die Anwendung des Sub traktions-Tests durch den südafrikanischen SCA lässt durchaus eine Entwicklung erkennen. Lehrbuchmäßig werden zunächst die Voraus setzungen aufgeführt und anschließend Subsumtionen unter Berück sichtigung der jeweiligen Argumente der Parteien vorgenommen. Insbesondere hinsichtlich der Subtraktion vom Eigentum lassen sich jedoch nach wie vor Ungenauigkeiten feststellen. So steht es außer Frage, dass die Klausel das ius disponendi des Eigentümers in gewis sem Maße beeinträchtigt. Doch gerade die entscheidende Frage da nach, welcher Grad der Beeinträchtigung vorliegen muss, bleibt un beantwortet. Es war im Lichte bisheriger Entscheidungen erwartbar, dass der SCA auch in diesem Fall die Dinglichkeit des infrage stehen den Rechts bejahen würde. Gleichwohl wäre auch eine anderslauten de Entscheidung mit entsprechender Argumentation denkbar gewe sen. Dies wird nicht zuletzt durch den Umstand bestätigt, dass der vorinstanzliche High Court entschied, dass es sich bei der Klausel le diglich um ein persönliches Recht handele.1175 Tuba interpretiert die Entscheidung des SCA gar so, dass Bedingungen von Hauseigentü mergemeinschaften zukünftig eine neue Kategorie dinglicher Rechte in Südafrika darstellen könnten.1176 Der sich bereits in früheren Ent scheidungen abzeichnende Trend hin zu einem liberalen Ansatz bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte wird durch das Urteil in jedem Fall fortgesetzt. Weiterhin auffällig ist, dass nicht mehr der Versuch unternommen wird, das infrage stehende Recht innerhalb der anerkannten Katego rien dinglicher Rechte zu verorten. Es wird schlicht festgestellt, dass es sich um ein dingliches Recht handelt,1177 ohne näher auf dessen Einordnung einzugehen oder mit Zusätzen wie „sui generis“ zu ope 1174 A.a.O. para. 22: „It is established that ownership comprises a bündle of rights or competencies which include the right to use or exclude others from using the property or to give others rights in respect thereof. One of these rights or compe tencies is the right to freely dispose of the property, the ius disponendi. (...). In this matter the embargo registered against the property's title deed 'carves out, or takes away' from the owner's dominium by restricting its ius disponendi. Thus, it subtracts from the dominium of the land against which it is registered. It satisfies the second aspect and is, therefore, a real right." 1175 A.a.O. para. 11. 1176 Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (346). 1177 A.a.O. para. 22. Siehe Fn. 1174. 241 rieren. Dies kann als indirektes Eingeständnis oder Bestätigung ver standen werden, dass das südafrikanische Recht keinen numerus clau sus dinglicher Rechte kennt und somit bei der Anerkennung neuer Rechte nicht an hergebrachte Kategorien gebunden ist.1178 d) Schlussfolgerung Das grundlegende Handwerkszeug der Gerichte bei der Anwendungs des Subtraktions-Tests ist mittlerweile klar. Grundsätzlich bedarf es zweier Elemente, nämlich einer Beeinträchtigung des Eigentums und dem Willen der Parteien, auch künftige Generationen von Grund stückseigentümern zu binden. Insoweit herrscht auch dann vor süd afrikanischen Gerichten Einigkeit, wenn nicht über die Einordnung von Geldzahlungspflichten entschieden wird. Ein darüber hinausge hender Konsens ist jedoch nicht festzustellen. Zum Teil wird zusätzlich verlangt, dass es einer Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne bedarf, zum Teil wird auf diese Voraussetzung verzichtet und größerer Wert auf den Parteiwillen ge legt und schließlich wird nur noch gesagt, dass die Einordnung Inter pretationssache sei, und die Rolle des Parteiwillens bleibt gänzlich ungeklärt. Das einzig Homogene an den Entscheidungen zu sonstigen Rechten ist somit ihre Heterogenität. Festzustellen ist insbesondere bei Urteilen des höchsten südafrikanischen Spruchkörpers im Zivilrecht, dem Supreme Court ofAppeal mit Sitz in Bloemfontein, dass einem libe ralen Ansatz für die Anerkennung neuer dinglicher Rechte gefolgt wird.1179 Die jüngste Entscheidung in Willow Waters lässt zwar einen deutliche systematischeren Ansatz erkennen als frühere Urteile des SCA. In entscheidenden Detailfragen bleiben die Richter jedoch nach wie vor vage und schaffen somit kaum Rechtssicherheit auf diesem Gebiet. Die fehlende Festlegung auf starre Kriterien bietet zwar zum einen die Möglichkeit, flexibel auch auf gesellschaftliche Entwicklungen zu rea gieren und solchen Rechten, die eine entsprechende Schutzbedürftig keit aufweisen, die Dinglichkeit nicht aus formellen Gründen zu ver sagen. Gleichzeitig leidet jedoch die Rechtssicherheit und weder die beteiligten Parteien noch die Entscheidungsträger im Liegenschaftsre 1178 So auch Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (346). 1179 Mit Bezug auf die jüngste Entscheidung in W illow W aters Home-owners As sociation (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 schreibt Tuba (THRHR 79 (2016), S. 339 (346)): ,,[T]he decisioin in Willow (...) has opened the floodgate fo r our courts to Interpret similar HOA [home owners' association] embargos as real rights subtracting the owner's dominium in the property." 242 gister können Vorhersagen, welches Urteil ein Gericht fällen wird. Nur auf die Vernunft und den guten Willen der Gerichte zu vertrauen erscheint insgesamt jedoch unbefriedigend und kann nicht die Grund lage der südafrikanischen Registerpraxis darstellen. 3. Fazit Vergleicht man das Vorgehen der Gerichte in Fällen, bei denen die rechtliche Einordnung einer Geldzahlungspflicht vorzunehemen ist, mit sonstigen Entscheidungen, bei denen der Subtraktions-Test ange wandt wurde, so fällt auf, dass die Entwicklung einheitlicher Stan dards bei der Einordnung von Geldzahlungspflichten deutlich weiter gediehen ist. Hier ist über die Jahre eine ausgereifte Methode entwikkelt worden, die auch mehrfach durch höchste südafrikanische Ge richte bestätigt und angewandt wurde. Ganz im Gegenteil dazu scheinen die Gerichte bei sonstigen Rechten mit zunehmender Zeit auch zunehmend ratlos. Es muss freilich zugegeben werden, dass die Vergleichsgruppe „sonstige Rechte" als solche gegenüber der Einord nung von Geldzahlungspflichten nicht wirklich taugt, und man müs ste jeden Fall einzeln betrachten. Doch auch bei individueller Ausein andersetzung entsteht ein höchst heterogenes Bild. Der kleinste gemeinsame Nenner ist die Erkenntnis, dass der Subtrak tionstest zweistufig aufgebaut ist und neben der Beeinträchtigung des Eigentums ein Parteiwille dahingehend existieren muss, dass ein dingliches Recht geschaffen werden soll. Dass allein mit dieser Formel jedoch keine befriedigenden Ergebnisse erzeugt werden können, wurde bereits hinreichend erörtert.1180 Ausgehend von dieser Grundlage gibt es aber im Prinzip keine Ge meinsamkeiten mehr. Für Geldzahlungspflichten kann durchaus auf die entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, sprich, dass die Geldzahlungspflicht ihrerseits an einen geldwerten Vorteil gekoppelt sein muss, der eine intrinsische Verbindung zum Grundstück selbst aufweist und die Parteien auch eine Verpflichtung etwaiger Rechts nachfolger intendiert haben müssen.1181 Eine allgemeingültige Heran gehensweise für jeglich Rechte oder für Rechte außerhalb von Geld zahlungspflichten lässt sich hingegen nicht feststellen. Es ist beinahe Resignation zu vernehmen, dass aufbauend auf den dargelegten Grundsätzen keine weiteren festen Kriterien mehr zu entwickeln sind. Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit ist offensichtlich und der 1180 Siehe § 4B.I. 1181 Siehe § 4B.II.l.e). 243 Subtraktions-Tests in seiner derzeitigen Gestalt taugt folglich nicht dazu, das Problem der Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten an Immobilien nachhaltig zu lösen. Gleichwohl stellt er ein hilfreiches Instrument dar, welches in vielen Fällen zu ei nem befriedigenden Ergebnis führt. In wirklich schwierigen Abgren zungsfällen scheitert er jedoch an seiner Schlichtheit und es bedarf zu sätzlicher Kriterien. C. Zwischenergebnis Fakt ist, dass es in Südafrika keinen allgemein anerkannten, einheitli chen Test für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten an Immobilien gibt. Fakt ist jedoch auch, dass beinahe alle vertretenen Ansätze einen Beitrag zur Lösung des Problems lei sten. Van der Walt hat vermutlich als erster und zudem vollkommen richtigerweise erkannt, dass die bisher zur Verfügung stehenden Vor gehensweisen bereits dazu führen, dass ein großer Teil der aufkom menden Fälle zufriedenstellend entschieden werden können.1182 Die Analyse der vorhandenen Theorien anhand der Anwendung auf praktische relevante Abgrenzungsfälle hat eine weitere Erkenntnis gebracht. Die deutlichen Unterschiede bei der Anwendung des Sub traktions-Tests in Bezug auf Geldzahlungspflichten auf der einen und sonstigen Rechten auf der anderen Seite belegen, dass erstere Gruppe einer gesonderten Behandlung bedarf. Die zugrunde liegende Frage stellung muss also insofern angepasst werden, als nicht nach einer einheitlichen Theorie, sondern vielmehr nach zwei unterschiedlichen - wenn auch artverwandten - Ansätzen gesucht wird. Denkbar ist zudem ein weiterer Schritt. Der ursprünglich von Wille vertretene, hier als „klassische Bedingungstheorie" bezeichnete An satz sowie die spätere Aufnahme des Gedankens von Domanski stellen nämlich für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten eine überaus sinnvolle Handhabe dar.1183 Vorausset zung für die Anwendung eines Bedingungstests ist jedoch, dass zu nächst überhaupt eine aufschiebende oder auflösende Bedingung vor liegt, und darüber hinaus, dass das Recht, gegenüber dem die Bedin gung besteht, als dingliches Recht anerkannt ist. Durch diesen Ansatz kann mithin lediglich ein Teilbereich des Problems angegangen wer den. 1182 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (201). 1183 Siehe § 4A.IV.2.a) und § 4A.IV.2.b). 244 Auch die sonstigen für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten entwickelten Theorien enthalten Elemente, die richtig und wichtig für die Abgrenzung sind. So ist die Kernaussage der klassischen Theorie, dass dingliche Rechte eine direkte Beziehung zwischen einer Person und einer Sache darstellen, genauso wenig von der Hand zu weisen, wie das Postulat der personalisierten Theorie, dass dingliche Rechte erga omnes durchsetzbar sind. Auch die Theorie der subjektiven Rechte, welche in Hinblick auf ihre Einteilung von dinglichen und persönlichen Rechten als Ganzes abgelehnt werden muss, leistet mit ihrer trennscharfen Aufteilung aller Rechte in eine subjektiv-subjektive und eine subjektiv-objektive Beziehung ihren Bei trag.1184 1184 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191f.). 245 § 5 Eigener Lösungsansatz Nach der Analyse der bestehenden Tests und Theorien ist es nun an der Zeit, die Lehren zu ziehen und im Rahmen eines eigenen Lö sungsansatzes die gewonnenen Erkenntnisse zu verarbeiten. Dabei ist hervorzuheben, dass nicht der kühne Anspruch erhoben wird, an den Diskursen der südafrikanischen Rechtswissenschaft teilzunehmen. Vielmehr entspringen die nachstehenden Überlegungen einem deut schen Systemverständnis und sind das Ergebnis einer zeitlich be grenzten Auseinandersetzung mit einem nach wie vor fremden Recht. Wie bereits angedeutet,1185 wird für die Frage der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien an die ser Stelle keine einheitliche Theorie formuliert. Vielmehr wird unter schieden zwischen Rechten, die eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht begründen und sonstigen Rechten. A. Theoretische Grundlage Ausgangspunkt der nachfolgenden Ansätze sind die bereits bekann ten Theorien, die jedoch in ihrer konkreten Ausgestaltung bisher un vollkommen waren. Durch punktuelle Ergänzungen, die ihrerseits auf den bisherigen Erkenntnissen fußen, werden zwei Herangehenswei sen vorgestellt, welche sowohl de lege lata eine Bestandsaufnahme vornehmen als auch de lege ferenda versuchen, neue Impulse setzen. Wie bereits mehrfach erwähnt, sei vorliegend nur noch einmal darauf hingewiesen, dass die Theorien darauf ausgelegt sind, beschränkt dingliche Rechte wie insbesondere Dienstbarkeiten und dienstbar keitsähnliche dingliche Rechte eigener Art von persönlichen Rechten abzugrenzen. I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine Geldzahlungs pflicht begründen Zunächst soll es um solche Rechte gehen, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht für den Inhaber eines dinglichen Rechts zugunsten eines Dritten begrün den. 1185 Siehe § 4C. 247 1. Potenzielle Dinglichkeit Nicht ganz ausgefochten ist in Südafrika der Streit um die Frage, ob den hier infrage stehenden Rechte überhaupt dinglicher Charakter zugesprochen werden kann. Bereits mehrfach wurde gerichtlich aner kannt, dass die zu der Geldzahlungspflicht korrespondierenden Rech te dinglichen Charakter haben können.1186 In der Literatur lassen sich jedoch vereinzelt noch Stimmen ausmachen, die die Anerkennung der Dinglichkeit in diesen Fällen ablehnen oder zumindest infrage stel len.1187 An die Eigentümerstellung geknüpfte Geldzahlungspflichten können entweder im Rahmen eines Testaments1188 oder auch vertrag lich vereinbart werden. Anknüpfungspunkt für die Abgabepflichten können z.B. Erträge aus mit dem Grundstück verbundenen Minera lienrechten1189 oder auch Mieterträge sein. Problematisch erscheint insbesondere der Fall, dass dem Inhaber eines dinglichen Rechts (oftmals dem Eigentümer) infolge seiner Rechtsin haberstellung eine Geldzahlungspflicht zugunsten eines Dritten ohne sonstige Voraussetzungen auferlegt wird. So z.B. wenn vereinbart würde, dass der Eigentümer unabhängig von Erträgen, die er aus dem veräußerten Grundstück generiere, dem bisherigen Inhaber eine einmalige Summe oder monatliche Abgaben zahlen müsse. Es muss im Rahmen der Formulierung einer abstrakten Herangehensweise in sofern sichergestellt werden, dass nicht jedes Recht, welches eine an die Eigentümerstellung geknüpfte, beliebige Geldzahlungspflicht be gründet, dinglicher Natur ist. 1186 Siehe die Beispiele in § 3F.I und § 3F.II. 1187 Zu diesen wenigen Stimmen zählt Bobbert, der Geldzahlungspflichten stets für persönliche Rechte hält (ConveyBull 5 (1991), S. 6 (8): „ The Obligation to pay money can, in m y opinion, only give rise to a personal right. This right cannot become a real right by virtue o f registration."); ebenso Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (385), welche argumentieren, dass das Recht des Eigentümers, von einer anderen Person z.B. infolge einer bestimmten Nutzung des Eigentums Geld zu verlangen, stets persönlicher Natur sei und somit nichts anderes für das Recht eines Dritten gelten kann, welcher einen Teil dieses Geldes für sich beansprucht. Van der "Walt und Pienaar kritisieren, dass die Schaffung von zu vielen finanziellen Belastungen für das Eigentum einen negativen Effekt auf die W irtschaft haben könnte. Gleichwohl gestehen sie ein, dass Geldzahlungspflichten, sofern sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Eigentum stehen, durchaus eine Bela stung des Eigentums darstellen können (Law of Property, S. 39f.). Van der Merwe kritisiert zwar eine konkrete Entscheidung (Pearly Beach - § 3F.II.3), wendet sich aber nicht grundsätzlich gegen die Registrierbarkeit von Rechten, die eine Geld zahlungspflicht begründen (AnnSurv 1990, S. 192 (206f.)). 1188 Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (§ 3F.I.1). 1189 Siehe die Beispiele unter § 3F.II. 248 Zudem handelt es sich bei den infrage stehenden Rechten nicht um potenzielle Grunddienstbarkeiten, sondern in der Regel entweder um beschränkt persönliche Dienstbarkeiten oder dingliche Rechte eigener Art.1190 Es wird mithin nicht mit dem auf Grunddienstbarkeiten ge münzten Passivitätsgrundsatz gebrochen, wenn die potenzielle Ding lichkeit grundsätzlich anerkannt wird.1191 Der vollkommene Ausschluss von Rechten, die eine Geldzahlungs pflicht begründen, von der Möglichkeit, dinglichen Charakter zu er langen, ist insgesamt nicht interessengerecht. Wenn selbst eine kurz fristige Miete nach Inbesitznahme der Immobilie als Recht durch das Grundbuch geschützt werden kann,1192 dann ist nur schwer ersicht lich, warum bestimmten Geldzahlungspflichten dieser Schutz per se verwehrt bleiben sollte. Auf der einen Seite steht z.B. der Schutz des Rechts auf eine Wohnung und auf der anderen Seite das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung. Darüber hinaus kann argumentiert werden, dass durch die Anerkennung der potenziellen Dinglichkeit die Verkehrsfähigkeit von Grundstücken gestärkt wird. Die Aussicht der dauerhaften Beibehaltung einer mit dem Grundstück verbunde nen Einnahmequelle kann Anreiz für den Verkäufer und Verhand lungsposition für den Käufer sein. Den Parteien sollte diese Möglich keit nicht genommen werden. Die dem gegenüberstehende Belastung des Eigentums tritt dahinter zurück. Es ist mithin anzuerkennen, dass ein dingliches Recht durch die Vereinbarung von Geldzahlungspflich ten vorliegen kann. 2. Vorfrage - Bedingungen Bevor die eigentliche Prüfung in Bezug auf die Dinglichkeit des infra ge stehenden Rechts beginnen kann, muss eine Vorfrage beantwortet werden, die dem klassischen Bedingungs-Test von Wille entlehnt ist.1193 Die Idee für dieses zweistufige Vorgehen ist dem zuvor bespro chenen Beitrag von Domanski entnommen.1194 Voraussetzung dafür, 1190 Ein dingliches Recht sui generis wurde etwa angenommen bei Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (634) (§ 3F.II.1). Offengelassen wurde die Frage nach der konkreten Einordnung bei Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (§ 3F.II.2). In Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1051f.) wird gar (zugunsten des Beklagten) angenommen, dass es sich bei Geldzahlungspflichten nicht um aktive Handlungspflichten handelt (§ 3F.I.2). 1191 Siehe näher zum Passivitätsprinzip § 2D.II.1 und § 5A.II.1. 1192 Siehe § 2D.IV. 1193 Siehe § 4A.IV.2.a). 1194Siehe§4A .IV .2.b). 249 dass diese Vorfrage relevant wird, ist zunächst, dass eine aufschie bende oder auflösende Bedingung in Bezug auf das infrage stehende vorliegt. Sofern dies der Fall ist, muss jeweil zwischen potestativen, prekären und zufälligen Bedingungen unterschieden werden. Nur nach Beachtung der nachfolgenden Grundsätze kann sodann die Prü fung erfolgen, ob dem bedingten Recht dinglicher Charakter zuge sprochen werden kann. Handelt es sich um eine (aufschiebende oder auflösende) prekäre Be dingung, sprich um eine solche, deren Eintritt allein im Ermessen des Schuldners liegt, so kann dem zugrunde liegenden Recht lediglich persönlicher Charakter zuerkannt werden. Kann der Verpflichtete mit anderen Worten selbst darüber entscheiden, ob es zu einer Geldzah lungsverpflichtung kommt oder nicht, so kann nicht davon gespro chen werden, dass der Berechtigte eine derart gesicherte Rechtspositi on innehat, die durch die Verleihung des dinglichen Charakters ge schützt werden muss. Potestative Bedingungen, bei denen der Gläu biger die Verwirklichung der Bedingung in der Hand hält, stehen ei ner Einordnung des bedingten Rechts als dingliches Recht grundsätz lich nicht entgegen.1195 Im Vergleich zu den prekären Bedingungen kann die Rechtsposition des Berechtigten hier insofern als gesichert bezeichnet werden, als es ihm selbst obliegt, die Geldzahlungspflich ten zulasten des Schuldners zu realisieren. Es ist im Verhältnis zu ei nem unbedingten Recht ein Zusatz für den Gläubiger, wenn der Be dingungseintritt seiner Verfügungsgewalt unterstellt wird. Somit be steht kein Grund, warum ein prekär bedingtes Recht nicht dinglichen Charakter erlangen und registriert werden sollte. Bei zufälligen Bedingungen, d.h. solchen, bei denen der Bedingungs eintritt weder vom Schuldner noch vom Gläubiger beeinflusst werden kann, muss zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen unterschieden werden. Bei aufschiebenden zufälligen Bedingungen kann grundsätzlich nicht davon gesprochen werden, dass der poten ziell zukünftig Berechtigte bereits ein so schutzwürdiges Recht erlangt hat, dass es durch die Zusprechung der Dinglichkeit und die damit verbundene Eintragung in das Liegenschaftsregister zu schützen ist. Es steht in diesem Fall noch nicht einmal fest, dass die Bedingung überhaupt irgendwann eintritt und somit das volle Recht zur Geltung 1195 Damit wird hingenommen, dass auch bloße Optionsrechte, welche der einen Partei das Recht einräumen, eine Eigentumsübertragung (etwa an einem Grund stück) einseitig zu vollziehen, registrierungsfähige dingliche Rechte sind. Der da durch entstehende, unter § 4A.IV.2.a) näher beschriebene W ertkonflikt gegenüber den Fällen des doppelten Verkaufs, wird zugunsten einer klaren, Rechtssicherheit stiftenden Lösung hingenommen. 250 kommt. Nur solche aufschiebend zufälligen Bedingungen, bei denen die Bedingung mit absoluter Sicherheit zu irgendeinem Zeitpunkt ein treten wird (z.B. der Tod eines Erblassers), können ebenfalls als ding liches Recht angesehen werden.1196 Auflösende zufällige Bedingungen stehen einer Einordnung als dingliches Recht hingegen nicht im We ge. Hier existiert zunächst ein potenziell dingliches Recht und es be steht die Möglichkeit, dass die auflösende Bedingung niemals eintritt. Unter Wertungsgesichtspunkten ist ein so bedingtes Recht nicht als so minderwertig einzustufen, dass die Einordnung als dingliches Recht a priori versagt werden muss. Zusammengefasst passieren also nur solche bedingten Rechte die Vorfrage, bei denen die Bedingung aufschiebend oder auflösend potestativ bzw. auflösend zufällig ausgestaltet ist. Bei aufschiebend zufäl ligen Bedingungen ist das zugrunde liegende Recht nur dann poten ziell dinglich, wenn die Bedingung mit Sicherheit in absehbarer Zu kunft eintreten wird. In allen weiteren Fällen bedingter Rechte kann die Prüfung an dieser Stelle mit dem Ergebnis beschlossen werden, dass lediglich ein persönliches Recht vorliegt. 3. Theoretischer Ansatz Die für Geldzahlungspflichten von südafrikanischen Gerichten ent wickelten Grundsätze auf Basis des Subtraktions-Tests stellen das Grundgerüst für das Vorgehen im Rahmen des theoretischen Ansat zes dar. Demnach bedarf es einer zweistufigen Prüfung, bei der zu nächst gefragt werden muss, ob eine Subtraktion vom Eigentum vor liegt und schließlich ein dahingehender Parteiwille festzustellen ist, dass ein Recht zugunsten einer Partei erschaffen werden soll, welches nicht nur die andere Partei (i.e. den gegenwärtigen Inhaber des Rechts, an das die Geldzahlungspflicht geknüpft ist), sondern auch deren Rechtsnachfolger binden soll. Der eben beschriebene Parteiwille ist dabei notwendige, aber in keinem Fall hinreichende Vorausset zung für die Anerkennung eines neuen dinglichen Rechts. Einer genaueren Betrachtung bedarf die Frage, wann eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums durch die Geldzahlungspflicht vor liegt. Es spielt letztlich keine Rolle, ob man die aus dem Subtraktions Test gewohnte Terminologie einer „Subtraktion" oder „Beeinträchti gung" des Eigentums wählt oder ob man schlicht nach einem be stimmten Charakter des Rechts fragt, welcher sich auf das Eigentum 1196 Diese Einschränkung wird gemacht, da das Fideikommiss in Südafrika als dingliches Recht anerkannt ist - siehe § 4A.IV.2.a). 251 auswirkt. Aus der bisherigen Rechtsprechung lässt sich entnehmen, dass Geldzahlungspflichten nur dann als relevante Subtraktion gelten sollen, wenn sie an einen geldwerten Vorteil anknüpfen, der unmit telbar aus der Eigentümerstellung an dem Grundstück hervorgeht.1197 Damit wird beschrieben, dass sofern durch eine bestimmte Nutzung des Grundstücks ein Profit zugunsten des Eigentümers (bzw. des In habers eines sonstigen dinglichen Rechts an dem Grundstück) gene riert werden kann, die (teilweise) Abtretung dieses Gewinns ein ding liches Recht zugunsten des Berechtigten darstellen soll. Dies hätte u.a. zur Folge, dass etwa testamentarisch oder vertraglich vereinbarte Abgabepflichten, die nicht an die unmittelbaren wirt schaftlichen Früchte des Grundstücks anknüpfen, keinen dinglichen Charakter erlangen könnten. Carey Miller und Pope formulieren hierzu einen interessanten Gedanken:1198 Werde ein Grundstückseigentümer zu periodisch wiederkehrenden Zahlungen verpflichtet, die erkenn bar nicht an unmittelbare Vorteile aus seiner Eigentümerstellung an knüpfen, sondern lediglich einer autonomen Parteivereinbarung ent springen, sei grundsätzlich Hypothekenrecht anzuwenden und nur bei Erfüllung aller Voraussetzungen einer Hypothek könne ein ent sprechendes dingliches Recht vorliegen.1199 Diese Erklärung würde zwar die Unterscheidung zwischen solchen Geldzahlungspflichten, die an mit dem Eigentum unmittelbar verbundene Vorteile anknüp fen, und solchen, die keine entsprechende Verbindung aufweisen, in sofern rechtfertigen, als Letzgenannten kein dinglicher Charakter zu kommt. Allerdings leidet dieser Ansatz unter einigen Schwächen. Der Grund dafür, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten diskutiert wird, liegt gerade in dem Umstand, dass in Südafrika kein numerus clausus für dingliche Rechte existiert. Es ist zwar weder untypisch noch illegitim, anerkannte dingliche Rechte als Ausgangspunkt für die Anerkennung des dinglichen Charakters eines Rechts zu nehmen, jedoch ist eine vertraglich an die Eigentümerstel lung gebundene Geldzahlungspflicht inhaltlich sehr weit von einer Hypothek entfernt. Sie dient nämlich nicht wie die Hypothek als Kre ditsicherheit, sondern ist in den meisten Fällen eher mit einer Art 1197 Siehe § 4B.II.l.e). 1198 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 107. 1199 A.a.O.: „An Obligation in terms of which a landowner is required to make a periodic payment, not flowing from any identifiable benefit of ownership but merely linked to the right of ownership by the parties, would, in principle, need to be considered from the point of view of amounting to a mortgage. The law provides for and Controls the creation of mortgage and one may question whether it would be proper for a device akin to mortgage to be allowed outside the legal regulation of m ortgage." Siehe zur Hypothek allgemein § 2D.V.1. 252 Steuer oder sonstigen Abgabe zu vergleichen, die an den Eigentü merstatus anknüpft. Der Umweg über das Hypothekenrecht ist zu dem unnötig, da auch auf anderem Wege ein Ausschluss beliebiger Geldzahlungspflichten erfolgen kann. Die von den Gerichten bereits initiierte Unterscheidung ist mithin bei zubehalten. Um die Eigentümerstellung zu beschränken, muss eine Verpflichtung auch einen Zusammenhang zum Eigentum aufweisen. Zwar kann dies auch von solchen externen Geldzahlungspflichten be hauptet werden, die „von außen", sprich durch bloße Parteivereinba rung und ohne Bezug zu etwaigen Profiten mit dem Eigentum ver knüpft werden. Es ist jedoch vorzugswürdig, eine intrinsische Ver bindung mit geldwerten Vorteilen zu fordern, die sich unmittelbar aus der Eigentümerstellung ergeben. Letztlich muss an dieser Stelle eine Wertentscheidung getroffen werden und die besseren Gründe sprechen dafür, einen Mittelweg zwischen zu restriktiver und zu libe raler Praxis bei der Anerkennung des dinglichen Charakters von Geldzahlungspflichten zu wählen. Dadurch werden auf der einen Sei te wirklich schutzwürdige Rechte der Protektion des Grundbuchs zu geführt und auf der anderen Seite wird verhindert, dass den Parteien die Schaffung neuer dinglicher Rechte zur freien Disposition gestellt wird. Beispiele für Rechte, die Geldzahlungspflichten in Zusammenhang mit der Eigentümerstellung an einem Grundstück begründen, sind insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Mineralienrechten auftreten.1200 Die Dinglichkeit wäre zudem auch etwa bei einem Recht anzuerkennen, das den Verpflichteten zu einer (Teil-)Abgabe von Mieteinnahmen verpflichtet, solange entsprechende Mietverträge be stehen.1201 Auch registrierungsfähig wäre demnach eine Vereinba rung, die es dem Nießbraucher auferlegt, Einkünfte aus den gezoge nen Früchten an den Eigentümer des Grundstücks abzuführen. Alle nicht unmittelbar an Vorteile aus der Inhaberschaft des dinglichen 1200 Siehe § 3F.II. 1201 Eine entsprechende Klausel beinhaltete auch der in Odendaalsrus Gold, Gen eral Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds geschlossene Kaufver trag (1953 (1) SA (O) 600 (607)): „All rights which may be or become vested in the freehold owner (...) and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township (...), are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Exten sions Limited and its successors in title thereto." Für diese Klausel wurde die Dinglichkeit von der Orange Free State Provincial Division bejaht (a.a.O. S. 609, 611). 253 Rechts anknüpfenden Abgabepflichten sind hingegen rein persönli cher Natur. Es ist nicht vollkommen ausgeschlossen, dass auch bei Anwendung der beschriebenen Vorgehensweise zum Teil Abgrenzungsprobleme entstehen. Doch wenn dies nicht der Fall wäre, so wäre jegliche rechtswissenschaftliche Subsumtion obsolet. Die beschriebene Vorge hensweise versucht ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit zu ge nerieren, ohne die Möglichkeit der individuellen Bewertung von pro blematischen Einzelfällen gänzlich auszuschließen. Vollkommene Rechtssicherheit, aber gleichzeitig auch vollkommene Inflexibilität kann nur ein gesetzlich vorgegebener numerus clausus erzeugen.1202 Unterm Strich steht also für solche Rechte, die in Bezug auf Immobi lien eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht begründen, folgende Vorgehensweise. Als Vorfrage ist zunächst zu erörtern, ob das zugrunde liegende Recht einer aufschiebenden oder auflösenden prekären oder aufschiebend zufälligen Bedingung unter liegt. In diesen Fällen liegt kein dingliches Recht vor, es sei denn, die aufschiebend zufällige Bedingung wird mit Sicherheit zukünftig ein treten. Im Rahmen der Prüfung des Rechts selbst ist sodann zu fragen, ob die Geldzahlungspflicht intrinsisch mit dem zugrunde liegenden dinglichen Recht dergestalt verbunden ist, dass sie als Abgabe eines geldwerten Vorteils einzuordnen ist, der unmittelbar aus dessen In haberschaft resultiert. Schließlich bedarf es eines dahingehenden Par teiwillens, dass die Geldzahlungspflicht nicht nur den aktuellen Inha ber des zugrunde liegenden dinglichen Rechts, sondern auch seine Rechtsnachfolger binden soll. Da der Wiedererkennungswert einer Theorie steigt, wenn man ihr einen einprägsamen Namen verleiht, könnte dieser Ansatz auch „Theorie der intrinsischen Verbindung" genannt werden. II. Sonstige Rechte Die zweite Kategorie der „sonstigen Rechte" ist deutlich abstrakter und weiter gefasst als die erste. Unter dieser Überschrift sammeln sich alle Rechte, die keine Geldzahlungspflichten in Bezug auf Immobilien begründen. Dies bedeutet freilich, dass die für diese Gruppe entwikkelte Theorie einen höheren Abstraktionsgrad aufweisen muss, da ei ne unbestimmte Vielzahl von Fällen umfasst wird. Wollte man die Abstraktheit einer Theorie gänzlich vermeiden, so müsste eine eigene 1202 Dass und warum dieser jedoch aus verschiedenen Gründen nicht erstrebens w ert ist, kann unter § 4A.IV.3.b) nachgelesen werden. 254 Vorgehensweise für jeden denkbaren Fall entwickelt werden. Dies ist jedoch ebenso wenig realistisch wie die Formulierung einer abstrak ten Theorie, die trennscharf jedem Recht ohne Schwierigkeiten einen entsprechenden Charakter zuordnet. 1. Aktive Handlungspflichten in Bezug auf Grunddienstbarkeiten Einen Sonderstatus nehmen in dieser Kategorie Grunddienstbarkeiten ein, die eine aktive Handlungspflicht für den Eigentümer des dienen den Grundstücks begründen.1203 Ein Beispiel für diese Gruppe ist der Fall, dass bei einer servitus aquaehaustus der dienende Eigentümer da zu verpflichtet ist, Vorrichtungen für die Wasserabschöpfung bereit zustellen und zu unterhalten sowie das Wasser direkt auf das domi nante Grundstück zu pumpen.1204 Bei Grunddienstbarkeiten muss grundsätzlich die Frage gestellt wer den, ob im Falle aktiver Handlungspflichten eine Einordnung als dingliches Recht möglich ist. Im römischen und auch im römisch holländischen Recht galt für Grunddienstbarkeiten das Prinzip, dass entweder der Eigentümer des dominanten Grundstücks zu einer akti ven Handlung berechtigt wird (positive Grunddienstbarkeit) oder der Eigentümer des dienenden Grundstücks von einer bestimmten Hand lung Abstand nehmen muss (negative Grunddienstbarkeit). Die Auf erlegung von aktiven Handlungspflichten zulasten des Eigentümers des dienenden Grundstücks war also ursprünglich nicht vorgesehen. Dies wird auch Passivitätsprinzip (lat. servitus infaciendo consistere nequit) genannt.1205 Für die Registrierbarkeit spielt die Frage, ob das Passivitätsprinzip streng eingehalten wird, nur dann eine Rolle, wenn die Handlungs pflicht keine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für das registrierbare dingliche Recht i.S.v. sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA dar stellt.1206 Aus dieser Regelung lässt sich jedoch kein allgemeiner Rück schluss dergestalt ziehen, dass das Passivitätsprinzip in Hinblick auf die Einordnung des infrage stehenden Rechts als dingliches Recht 1203 Siehe zu dieser Problematik bereits § 2D.II.1. 1204 So der Fall in Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (§ 3F.I.4) und Van der Merwe v W iese 1948 (4) SA (C) 8 (§ 3F.I.5). 1205 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 324f.; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803); W ille's Principles, S. 595 - siehe § 2D.II.1. Den historischen Hintergrund des Passivitätsprinzips stellt de Waal, TSAR 1991, S. 233 (234f.) dar. 1206 Siehe zur ausnahmsweisen Registrierung persönlicher Rechte gemäß dem DRA § 3E.I.1. 255 nicht mehr zur Anwendung kommen soll.1207 Es ist insofern streng zwischen Registrierbarkeit und Dinglichkeit zu differenzieren. Bei der Einordnung von Grunddienstbarkeiten, die eine aktive Hand lungspflicht begründen, ist es den südafrikanischen Gerichten bisher nicht gelungen, eine einheitliche Linie zu finden.1208 Gleichwohl kann davon gesprochen werden, dass es so etwas wie eine herrschende Meinung gibt, die die Auferlegung von aktiven Pflichten im Rahmen von Grunddienstbarkeiten ablehnt.1209 Die besseren Argumente spre chen zudem dafür, das hergebrachte Passivitätsprinzip nicht grund sätzlich zur Disposition zu stellen.1210 Neben dem bloßen Umstand, dass die Passivität über Jahrhunderte als Prinzip in Bezug auf Grund dienstbarkeiten anerkannt wurde, kann insbesondere ins Feld geführt werden, dass die Vereinbarung einer aktiven Handlungspflicht im Vergleich zu einer passiven Duldungspflicht eine zusätzliche Bela stung darstellt. Diese Belastung sollte künftige Generationen nur dann treffen, wenn darüber in persona verhandelt wurde. Letztlich würde die Verwerfung des Passivitätsprinzips somit zu einer Verschlechte rung der Verkehrsfähigkeit von Grundstücken führen.1211 Überzeu gende Argumente dafür, dass hier ein von der traditionellen Heran gehensweise abweichender, liberaler Ansatz gewählt werden sollte, sind überdies nicht ersichtlich. In der in diesem Zusammenhang viel zitierten und oft getadelten1212 Entscheidung der Cape Provincial Divi sion aus Van der Merwe v Wiese1213 führte das Gericht lediglich ohne weitere inhaltliche Argumente aus, dass das Passivitätsprinzip nichts 1207 Schwedhelm v Haumann (1947 (1) SA (E) 127 (135f.); Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, a.a.O. S. 803; van der Merwe, Sakereg, S. 477. 1208 In Schwedhelm v Haumann (a.a.O.) wurde die Anerkennung aktiver Hand lungspflichten im Rahmen einer Grunddienstbarkeit als dingliches Recht noch abgelehnt, während in dem sehr ähnlich gelagerten Fall Van der Merwe v Wiese (1948 (4) SA (C) 8) die Anerkennung erfolgte - § 3F.I.4 und § 3F.I.5. 1209 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proeprty, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (803); ders., TSAR 1991, S. 233 (249); W ille's Principles, S. 595. 1210 So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O.; de Waal, in: Southern Cross, a.a.O.; W ille's Principles, a.a.O.; a.A. ist de "Waal noch in einem früheren Zeitschrif tenbeitrag, in dem er den liberaleren deutschen und niederländischen Ansatz zum Vorbild erklärt (TSAR 1991, S. 203 (247-249)). 1211 Mostert/Pope, Law of Property, S. 243. 1212 Beispiele für die umfassende Kritik finden sich bei Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 8; van der Merwe, Sakereg, S. 474-477; W ille's Principles, S. 596. Umfassend werden die Unzulänglichkeiten in Jordan, SALJ 75 (1958) S. 181 (183-188) erörtert. 1213 1948 (4) SA (C) 8. 256 als ein nicht-bindender Leitgedanke für die Auslegung und Anwen dung von Dienstbarkeiten sei.1214 Im römisch-holländischen Recht wurden jedoch zum Teil Ausnahmen vom Passivitätsgrundsatz gemacht. Es wurde bspw. vorgebracht, dass durch die servitus oneris ferendi (Dienstbarkeit der Bürdentragung) ei ne aktive Handlungspflicht des Eigentümers des dienenden Grund stücks entstehen kann.1215 Demnach steht z.B. dem dominanten Eigen tümer das Recht zu, auf einem Fundament, welches sich auf dem die nenden Grundstück befindet, ein Gebäude zu errichten. Der dienende Eigentümer kann in diesem Rahmen verpflichtet werden, sowohl das Fundament, als auch das darauf errichtete Gebäude instand zu hal ten.1216 Eine zweite Ausnahme ist die servitus altius tollendi, wonach der dienende Eigentümer verpflichtet ist, ein auf seinem dienenden Grundstück befindliches Gebäude baulich zu erweitern, insbesondere zu erhöhen, um ein Gebäude auf dem dominanten Grundstück vor Sonne und kalten Winden zu schützen.1217 Zum Teil wird dies als zweite Ausnahme vom Passivitätsgrundsatz anerkannt,1218 zum Teil wird lediglich darauf verwiesen, dass hier eine fehlerhafte Interpreta tion dieser Dienstbarkeit vom römisch-holländischen Gelehrten Johanens Voet vorliege.1219 Doch auch diese vereinzelt aufgetretenen Ausnahmen vermögen es nicht zu rechtfertigen, dass grundsätzlich mit dem Passivitätsgrund satz gebrochen wird. Es ist keine hinreichende Argumentationslinie zu erkennen, die eine trennscharfe Abgrenzung ermöglicht. Insofern sollte im Sinne der Rechtssicherheit künftig gänzlich davon abgesehen werden, Rechten, die eine korrespondierende aktive Handlungs pflicht für den Inhaber des dienenden Grundstücks begründen, die Dinglichkeit zuzusprechen. Somit kann als Grundsatz formuliert werden, dass (potenzielle) Grunddienstbarkeiten, die eine aktive Handlungspflicht begründen, keine dinglichen Rechte darstellen. Eine Registrierung im Liegenschaftsregister ist sodann nur noch als Annex gem. sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA möglich. 1214 A.a.O. S. 33: „[L]eidraad by die verklaring en toepassing van serwitute 1215 Voet, Commentary, S. 439f. 1216 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799); van der Merwe, Sakereg, S. 473; Voet, a.a.O.; W ille's Principles, S. 595. 1217 Voet, Commentary, S. 444-447. 1218 Hall/Kellaway, Servitudes, S. 136; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 147f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 241; Voet, a.a.O. W ille's Principles, S. 595. 1219 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799f.); ders. TSAR 1991, S. 233 (237) lastet dies Johannes Voet an. 257 2. Vorfrage - Bedingungen Auch bei solchen Rechten, die keine Pflicht zur Geldzahlung begrün den, ist dann eine Vorfrage zu stellen, wenn diese aufschiebend oder auflösend bedingt sind. Der im Rahmen der Theorie der intrinsischen Verbindung erarbeitete modus operandi kann insoweit übernommen werden.1220 Demnach gilt auch hier gleichermaßen, dass aufschieben de und auflösende prekäre Bedingungen sowie aufschiebende zufälli ge Bedingungen es grundsätzlich verhindern, dass dem zugrunde lie genden bedingten Recht dinglicher Charakter zugesprochen wird.1221 Aufschiebende und auflösende potestative sowie auflösende zufällige Bedingungen stehen einer Einordnung als dingliches Recht nicht ent gegen. 3. Theoretischer Ansatz Die Formulierung eines theoretischen Ansatzes für die Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien bei sonstigen Rechten bedarf zunächst einer systematischen Herlei tung. Diese erfolgt vorliegend zum einen durch die Formulierung von Referenzen und zum anderen über die Herausarbeitung möglicher Rechtfertigungsgründe für die Einschränkung des auf die Kreierung eines dinglichen Rechts gerichteten Parteiwillens. a) Referenzen Für die Artikulation einer abstrakten Theorie könnte es hilfreich sein, solche anerkannten dinglichen Rechte zu benennen, welche das Ei gentum geringstmöglich beeinträchtigen, also gerade oberhalb der „Schwelle" zwischen dinglichen und persönlichen Rechten liegen und somit Referenzen darstellen, an denen sich potenziell dingliche Rechte messen lassen müssen. Zu denken ist zunächst an die kurzfristige Miete einer Immobilie über weniger als zehn Jahre.1222 Bei diesem Institut wird bereits dann eine dingliche Rechtsposition erlangt, wenn die Gebrauchsüberlassung ei ner Immobilie nur für wenige Wochen oder Monate erfolgt und der Mieter die Sache in Besitz nimmt. Es bedarf nicht einmal der Eintra gung im Grundbuch zur Entstehung des dinglichen Rechts. Nach südafrikanischem Recht spricht letztlich nichts dagegen, dass eine 1220 Siehe § 5A.I.2. 1221 Es sei denn, die aufschiebende zufällige Bedingung tritt mit Sicherheit zukünf tig ein (insbesondere ist hier an den Tod einer bestimmten Person zu denken). 1222 Siehe § 2D.IV. 258 Miete, die nur über wenige Tage geschlossen wurde, für den Mieter nach Inbesitznahme der Immobilie ein dingliches Recht darstellt. Die se Einordnung ist Ausfluss des Grundsatzes huur gaat voor koop bzw. Kauf bricht nicht Miete. Diesem wird in Südafrika so hohe Bedeutung beigemessen, dass die Anerkennung eines dinglichen Rechts in die sem Fall beinahe unstreitig erfolgt.1223 Zum Teil wird sogar ange nommen, dass selbst die Miete einzelner Gebäudeteile, sprich einer einzelnen Wohnung, als dingliches Recht einzustufen ist und somit der Registrierung im Liegenschaftsregister offensteht.1224 Der Schutz für den Mieter ist zweifelsfrei insofern intensiver als bei sonstigen persönlichen Rechten, als die Miete in dem Moment Drittwirkung ent faltet, in dem das Eigentum an dem Mietgegenstand auf einen Dritten übergeht. Im Gegensatz dazu hat z.B. der Inhaber eines sog. share block kein dingliches Recht, da dieses Recht nur gegenüber der share block Company, welche dem Inhaber ein exklusives Nutzungsrecht erteilt und nicht gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern durchsetzbar ist.1225 Betrachtet man jedoch die tatsächliche Beeinträchtigung des Eigen tums durch die kurzfristige Miete, welche potenziell lediglich in der wenige Tage andauernden Überlassung des Besitzes liegt, so kann nur von einem sehr geringen Eingriffsniveau gesprochen werden. Ein weiteres Beispiel für ein zumindest höchstrichterlich anerkanntes dingliches Recht, welches nur geringfügig in das Eigentumsrecht ein greift, ist das Namensgebungsrecht für eine Immobilie.1226 Der SCA wies explizit darauf hin, dass es zwar stimme, dass ein Namensrecht, insbesondere an öffentlich bedeutsamen Immobilien wie einem Fuß ballstadion, einen erheblichen wirtschaftlichen Wert aufweise, dies jedoch keine Rückschlüsse auf die Natur des Rechts zulasse.1227 Somit ist für die vorgenommene Zuweisung der Dinglickeit zu dem Na 1223 Shell Rhodesia (PVT) Ltd. v Eliasov N.O. 1979 (3) SA (R) 915 (919); Kessooperasedh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (285f.); Bodasingh's Estate v Suleman I960 (1) SA (N) 288 (290); Con v W eil 1950 (2) SA (C) 415 (418f.); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 431f.; van der Merwe, in: Intro duction to the law of South Africa, S. 201 (239); W ille's Principles, S. 627; a.A. le diglich van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 327, die in der kurzfristigen Miete ein besonders geschütztes persönliches Recht sehen. 1224 Kain v Khan 1986 (4) SA (C) 251 (256f.); zu Recht a.A. Sonnekus, TSAR 1987, S. 223 (236) - § 2D.IV. 1225 Siehe§ 2D.III.3. 1226 Das Namensgebungsrecht für ein Fußballstadion wurde in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 als dingliches Recht anerkannt (§ 4B.II.2.b)) 1227 A.a.O. S. 164: „[I]t is common cause that the naming rights attached to a sport Stadium are exceptionally valuable. But that does not teil one anything about their nature." 259 mensgebungsrecht allein der Umstand ausschlaggebend, dass norma lerweise dem Eigentümer das Recht zusteht, die Immobilie zu benen nen. Auch darin ist ein verhältnismäßig geringfügiger Eingriff in das Eigentumsrecht zu sehen. Handelt es sich bei der infrage stehenden Immobilie nicht um eine solche, deren Name profitabel vermarktet werden kann, so kommt der Namensgebung eine nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Nebensächlichkeit des Namensgebungsrechts lässt sich schon daran ablesen, dass in den meisten Fällen keine Namens zuweisung für eine Immobilie erfolgt. Die beiden vorstehenden Beispiele haben gezeigt, dass es für die An erkennung dinglicher Rechte mitunter keiner allzu schwerwiegenden Beeinträchtigung des Eigentums bedarf. Diese Referenzen können bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten zwar helfen, jedoch handelt es sich dabei freilich um Einzelfallbeispie le. Eine Einordnung dergestalt, dass kurzfristigen Miet- und Namens gebungsrechten auf einer Skala, die die Intensität der Eigentums beeinträchtigung abbildet, ein einheitlicher Wert zugeordnet wird und jedes Recht, welches ebenfalls diesen Wert erreicht, ein dingliches Recht darstellt, lässt sich nicht durchführen. Somit muss konstatiert werden, dass durch das Aufstellen von Refe renzen lediglich de lege lata abgebildet werden kann, ob bei der Aner kennung neuer dinglicher Rechte einer eher liberalen oder eher re striktiven Praxis gefolgt werden sollte. Betrachtet man die vorgenann ten Beispiele, so könnte man schließen, dass bereits bei relativ gerin ger Beeinträchtigung des Eigentums ein dingliches Recht anzuneh men ist. Die Miete stellt jedoch insofern einen Sonderfall dar, als sie durch den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete" geschützt ist. Und auch die Zusprechung der Dinglichkeit zu dem Namensgebungsrecht ist als nicht verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung zu wer ten. Zwar beteuerte der SCA in diesem Fall, dass der Wert des Na mensgebungsrechts keine Rolle gespielt habe, es ist jedoch nur schwer vorstellbar, dass die Entscheidung bei einem „wertlosen" Namensge bungsrecht gleich ausgefallen wäre. Es hilft mithin nicht entscheidend weiter, die Rechte mit der vermeintlich geringsten Eingriffsintensität zu definieren. Das bedeutet freilich nicht, dass Referenzen grundsätz lich unbrauchbar für die Bestimmung neuer dinglicher Rechte sind. b) Rechtfertigung für die Einschränkung des Parteiwillens Es bedarf zunächst wiederum eines Parteiwillens, nach dem ein ding liches Recht kreiert werden soll, welches auch die jeweiligen Rechts nachfolger des Eigentümers bindet. Diese Intention ergibt sich für den 260 Registerbeamten grundsätzlich aus der Übertragungsurkunde, die ihm bei der Registrierung vorgelegt wird.1228 Die alles entscheidende Frage an dieser Stelle ist, in welchem Maße und aus welchen Gründen der Parteiwille - in Abwesenheit eines nu merus clausus - eingeschränkt werden soll. Der Gegensatz zum nume rus clausus ist nämlich die totale Parteiautonomie und es ist auch in Südafrika allgemein anerkannt, dass diese nicht als einzige Grundlage für die Schaffung neuer dinglicher Rechte herhalten kann.1229 Anders ließen sich jegliche Gerichtsentscheide, die auf dem Subtraktions-Test fußen, nicht erklären. Denn dieser verlangt neben dem Parteiwillen gerade eine weitere Voraussetzung in Form der Subtraktion vom Ei gentum.1230 Ferner wäre der alleinige Rekurs auf die Intention der Par teien ein Verstoß gegen das auch in Südafrika unstreitig herrschende allgemeine Prinzip der Relativität vertraglicher Beziehungen.1231 In sofern ist zu erörtern, welche Gründe dafür sprechen, es nicht allein in die Hand der Parteien zu legen, neue dingliche Rechte zu kreieren. Mit anderen Worten liegt der gordische Knoten, welchen es zu lösen gilt, in der Frage, ab welchem Grad der Beeinträchtigung des Grund stückseigentums es zugelassen wird, den auf die Schaffung eines neu en dinglichen Rechts gerichteten Parteiwillen anzuerkennen. Zunächst ist an die Verkehrsfähigkeit der Immobilie zu denken. Wenn es privaten Individuen möglich ist, das Eigentum an einem Grund stück in beliebiger Art und Weise zu unterteilen und diese Untertei lung durch Anerkennung der Dinglichkeit auch gegenüber künftigen Eigentümern wirksam zu gestalten, leidet der Verkehrswert der Im mobilie und mit ihm auch die Verkehrsfähigkeit.1232 Die Verkehrsfä 1228 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 100: „[T]he parties' intentions w ill normally be inferred from what appears in the deed. In practice the question whether a ser vitude was or was not intended is more likely to crop up at the stage of the inter pretation of the underlying contract than upon registration." 1229 Siehe § 4A.IV.3.a). 1230 Siehe § 4B. und z.B. Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and anoth er 1999 (2) SA (T) 419 (436): „Once it is clear that the right in question is not a real right but only a personal right, the whole exercise is done. Even i f the parties intended it to be a real right, their intention cannot elevate what is a personal right into a real right ( ■ ■ ■ ) ■ " 1231 Siehe zur Relativität persönlicher Rechte allgemein van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 1232 So etwa Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (389): „At the end of the day the significance of registration of rights (...) should be weighed against the policy not to overburden land by proliferating the categories of real rights (..)." In die gleiche Kerbe schlägt De Wet, THRHR 7 (1943), S. 187 (191), wenn er die rhe torische Frage stellt: „Is dit (...), goeie regspolitiek om terug te keer tot di tydsperk van die feudalisme toe grond met allerlei soorte saaklike en persoonlike regte be- 261 higkeit einer Sache ist in einer kapitalistischen Gesellschaftsordnung wie der Südafrikas ein nicht zu unterschätzendes Gut. Die übermäßige Belastung von Eigentum stellt zudem insbesondere im Post-Apartheid-Südafrika ein sensibles Thema dar. Bis 1991 war eines der wesentlichen Charaktermerkmale des südafrikanischen Grundstücksrechts, dass es auf einem durch Rassentrennung be herrschten System fußte.1233 In dem Weißbuch zur Landreform aus dem Jahre 1991 hob die damalige Regierung den Zugang zu Land rechten als grundlegendes menschliches Bedürfnis hervor.1234 Die po litischen Ziele für die Anstoßung einer Landreform waren u.a. der Zugang zu Landrechten für die gesamte Bevölkerung sowie eine Aufwertung der Qualität und Sicherheit von Landrechten.1235 Durch den Abolition o fR ad ally Based Land Measures Act1236 sowie den Upgrading o f Land Tenure Rights Act1237 wurden 1991 die meisten rassistisch geprägten Gesetze in Bezug auf Landrechte aufgehoben und eine Aufwertung der bis dahin minderwertigen Landrechte unterdrückter Bevölkerungsgruppen vorgenommen. Durch den Restitution o f Land Rights Act1238 wurde 1994 eine rechtliche Grundlage für die Rückgabe von Landrechten an zuvor infolge der rassistischen Gesetzgebung enteignete Personen geschaffen.1239 Ein weiterer Meilenstein in der Entwicklung eines neuen Landrechts stellt die Eigentumsklausel (pro perty clause) in sec. 25 der südafrikanischen Verfassung von 1996 las en geaffekteer is?" Der Schutz der Verkehrsfähigkeit ist in Italien der in Litera tur und Rechtsprechung anerkannte Beweggrund für die Anerkennung eines (ge setzlich nur für Sicherungsrechte festgelegten) numerus clausus dinglicher Rechte (von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 61). 1233 Siehe zur Entwicklung des diskriminierenden Systems im Bereich des Grund stückseigentums insbesondere Carey Miller/Pope, Land Title, S. 1-44. Zudem van der Walt, in: Land Reform, S. 21 (23f.): „Apartheid legislation has all but destroyed the essential common law spirit ofjustice and equality that permeated the Roman-Dutch law o f property. Race laws such as the Land Acts, the Group Areas A ct and the 'Prevention o f Illegal Squatting A ct have provided the relevant authorities with the necessary power to enforce Segregation, even i f that resulted in substantial inequality and injustice. Court decisions o fth e lastfour decades provide ample evidence o f the fact thatjustice and equali ty have been suspended as fa r as the application o fthese acts is concerned, fo r the sake o f the 'colossal social experiment' called apartheid." Zum gesetzlichen System der Apartheid siehe Preißler, Landrechte, S . 7 - 25. 1234 W hite Paper on Land Reform B-91. 1235 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 588; Carey Miller/Pope, Land Title, S. 245f.; van der Walt, CPC, S. 150-152. 1236 108 aus 1991. 1237 112 aus 1991. 1238 22 aus 1994. 1239 Siehe dazu umfassend Preißler, Landrechte, S. 81-90. 262 dar.1240 Ziel dieser Eigentumsklausel ist es, einen schonenden Aus gleich zwischen existierenden Eigentumsrechten und der Förderung der Landreform im öffentlichen Intersse zu gewährleisten.1241 Dieser historische Hintergrund hat zu einem beinahe schon sentimentalen Verhältnis der Südafrikaner zum Grundstückseigentum geführt. Die Geister der Vergangenheit sind in vielen Teilen der Gesellschaft noch immer nicht vertrieben und es liegt nahe, dass vor allem die Men schen, denen der Zugang zu Landeigentum über Jahrzehnte aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen Gruppe grund sätzlich verwehrt wurde, eben jenes Landeigentum als hohes Gut an sehen. Es ist ein Ausdruck von Freiheit, von Selbstbestimmtheit und von Emanzipation gegenüber der rassistisch diskriminierenden wei ßen Staatsmacht. Diese Beweggründe lassen den Schluss zu, dass ei ner sehr restriktiven Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte an Immobilien gefolgt werden muss, um das sakrosankte Ei gentum zu schützen.1242 Auch der Zugang und somit wiederum die Verkehrfähigkeit von Immobilien würden gestärkt, wenn die Aner kennung von neuen, eigentumsbelastenden dinglichen Rechten er schwert würde. Im Widerspruch dazu steht die jüngere Spruchpraxis der höchsten südafrikanischen Gerichte.1243 Man könnte zudem den gerade erläu terten historischen Kontext auch anders interpretieren. Nämlich, dass der Zugang zu Landrechten den Menschen nicht durch eine zu re striktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte ver wehrt bleiben darf. Diese Auslegung würde zwar eher im Einklang mit der gerichtlichen Praxis stehen, liegt jedoch ansonsten fern. So wohl bei der Landreform der 1990er Jahre als auch in der neuen süd afrikanischen Verfassung stand der Eigentumsschutz an oberster Stel 1240 Siehe zu den Besonderheiten im Vergleich zur vormaligen property clause der Übergangsverfassung von 1993 du Plessis/Olivier, HRCLJSA 1-6 (1997), S. 11 (11-16) und in Bezug auf die Landreform van der Walt, CPC, S. 149-163. 1241 Van der Walt, CPC, S. 158; ders., CPL, S. 29, sowie für eine umfassende Herlei tung des Zwecks von sec. 25 S. 29-56. 1242 Schon vor Ende der Apartheid schrieb Lewis kritisch zur Entwicklung der immer umfassenderen Belastung von Grundeigentum (Actjur 1985, S. 241 (259)): „ Ownership becomes an empty form : fo r example, where property is completely mortgaged, although the owner remains the legal owner, the economic function o f ownership is in the hands o fth e mortgagee. Thus the complementary legal Institution assumes the real function o f ownership. Therefore, although ownership remains, in legal terms, an Institu tion o f private law conferring total power over the thing owned, it has in fact become an Institution o f public law (...) and its main functions are exercised by complementary legal institutions arising out o fthe law o f obligations." 1243 Siehe § 4B.II.2.d). 263 le und nicht etwa der generelle Schutz dinglicher Rechte.1244 Für po tenzielle Erwerber von Grundstückseigentum kommt es im Sinne der Verkehrsfähigkeit der Immobilie zudem primär darauf an, inwiefern das Eigentum durch beschränkt dingliche Rechte belastet ist. Darüber hinaus muss sich in Erinnerung gerufen werden, dass die ohnehin anerkannten Landrechte hier nicht auf dem Spiel stehen, sondern lediglich die Herangehensweise für die Anerkennung neuer, bisher nicht aufgetretener dinglicher Rechte an Immobilien. Wenn al so - wie vorliegend - eine restriktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte gefordert wird, so resultiert dies letztlich nicht in einer Reduzierung vorhandener dinglicher Rechte, sondern lediglich in einer weniger rasant fortschreitenden Vergrößerung des bereits bestehenden Katalogs. Als Zwischenfazit kann somit festgehal ten werden, dass im Lichte der historischen Bedeutung des Eigentums in Südafrika einiges dafür spricht, den Parteiwillen zugunsten der Verkehrsfähigkeit von Immobilien spürbar einzuschränken. Darüber hinaus sprechen für eine Einschränkung des Parteiwillens die weitreichenden rechtlichen Konsequenzen, die aus der Zuspre chung der Dinglichkeit folgen.1245 Neben den Unterschieden beim Er werb und den Rechtsbehelfen des Eigentümers ist es insbesondere für die Anwendung der doctrine o f notice relevant, ob es sich bei dem in frage stehenden Recht um ein persönliches oder dingliches Recht handelt.1246 Dingliche Rechte wirken darüber hinaus absolut, können also gegenüber jedermann durchgesetzt werden. Es kann nicht der Anspruch einer Rechtsordnung sein, bestimmte Rechtsfolgen zwin gend vorzugeben und die zugrunde liegende Frage nach der Einord nung der Rechte beinahe vollkommen in die Hand von privaten Indi viduen zu legen. In Abwesenheit eines numerus clausus dinglicher Rechte bedarf es klarer Regelungen, die die klassische Hierarchie zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten aufrechterhalten. Eng mit diesem Argument verwoben ist der Aspekt der Rechtssicherheit. Wenn zwei inhaltlich vollkommen gleichlautende Rechte je nach Par teiwillen entweder persönlichen oder dinglichen Charakter zugespro chen bekommen könnten, so würde vollkommene Unsicherheit herr schen und der Rechtsfrieden würde nachhaltig gestört. Allein aus die sem Grund bedarf es eines merklichen Korrektivs, welches den Par teiwillen einschränkt. 1244 Aber auch neue beschränkt dingliche Reche wurden durch die Landreform kreiert. Siehe dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 663f.; van der Walt, CPC S. 159-161. 1245 Siehe umfassend § 3. 1246 Siehe § 3D. 264 Ein weiterer - nachgeordneter - Grund für eine restriktive Herange hensweise ist der Schutz des Grundbuchs. Die Möglichkeit, durch ei ne zu liberale Praxis die Entstehung neuer dinglicher Grundstücks rechte zu fördern, birgt freilich die Gefahr, dass auch die Qualität des Liegenschaftsregisters leidet. Die Fehleranfälligkeit ist nämlich dann am größten, wenn das Fehlerpotenzial ebenfalls hoch ist. Daneben ist es sicherlich auch der Übersichtlichkeit und Klarheit nicht zuträglich, wenn übermäßig viele Rechte registriert werden könnten. Es ist je doch zu beachten, dass diese Argumente letztlich auf praktische Pro bleme hinweisen, die bei der Entscheidung, ob überhaupt ein dingli ches Recht als solches anerkannt werden sollte, keine übergeordnete Rolle spielen dürfen. Es mangelt folglich nicht an guten Gründen, den Parteiwillen einzu schränken.1247 Insbesondere die Verkehrsfähigkeit und der über durchschnittliche auch emotionale Wert, der dem Eigentum in Süd afrika zukommt, veranlassen zu einer eher restriktiven Haltung bei der Anerkennung neuer Sachenrechte. Dass eine Beschränkung des Parteiwillens grundsätzlich vorgenommen werden muss, ist sowohl von südafrikanischen Gerichten als auch in der Literatur anerkannt. Die Gerichte folgen in jüngerer Vergangenheit jedoch einem liberale ren Ansatz bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte. Die oben aufgezeigten Referenzen für wenig eigentumsbelastende anerkannte dingliche Rechte schlagen in die gleiche Kerbe.1248 Gleichwohl spre chen nach hier vertretener Ansicht die besseren Argumente dafür, klare Grenzen zu ziehen und tendenziell restriktiv vorzugehen. Auch 20 Jahre nach ihrer Einführung ist die Um - und Durchsetzung der Landreform sowie die damit verbundene Aufhebung und Wieder gutmachung des Unrechts der Apartheid noch nicht abgeschlossen. Eng damit verwoben ist der nachhaltige Schutz des Landeigentums. Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse wird die nachfolgende Theo rie vertreten. c) Theorie Der hier vertretene allgemeine Ansatz zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien basiert auf dem Subtraktions-Test. Als ersten Schritt bedarf es somit eines dahinge henden Parteiwillens, dass ein auch Rechtsnachfolger bindendes Recht entstehen soll. Zweitens muss eine Beeinträchtigung des Eigen 1247 Die doctrine o f notice gehört nach hier vertretener Ansicht jedoch nicht dazu, siehe § 3D.III. 1248 Siehe § 5A.II.3.a). 265 tums vorliegen. Auf dieser Ebene ist jegliche Beeinträchtigung des (Grund-)Eigentums hinreichend. Darüber hinaus ist auf einer dritten Ebene zu fragen, ob die Beeinträchtigung des Eigentums eine solche Intensität aufweist, dass von einer relevanten Einschränkung der Be fugnisse des Eigentümers gesprochen werden kann. Soweit ist die Vorgehensweise bekannt und entspricht im Wesentlichen der gericht lichen Praxis. Für die Frage danach, wann eine Beeinträchtigung eine relevante Ein schränkung des Eigentums darstellt, werden nachfolgend Kategorien aufgestellt, die sich im Wesentlichen an Beispielen aus der Rechtspre chung orientieren. Zunächst ist ein Recht dann dinglicher Natur, wenn eine Beeinträchti gung des Grundstücks im physischen Sinne über einen nicht ganz un erheblichen Zeitraum vorliegt.1249 Wesensmerkmale dieser Kategorie sind, dass die Immobilie „sichtbar" in ihrer physischen Gestalt betrof fen ist und diese Beeinträchtigung nicht bloß vorübergehender Natur ist. Zweitens können solche Rechte als dingliche Rechte anerkannt werden, die von ihrer Eingriffsintensität mit einer dauerhaften Miete vergleichbar sind. Zwar gilt in Südafrika auch eine kurzfristige Miete als dingliches Recht, jedoch hat diese infolge der Regel huur gaat voor koop (Kauf bricht nicht Miete) eine Sonderstellung und taugt somit nicht als Gradmesser.1250 Bei der dauerhaften Miete wird dem Eigen tümer eine wesentliche Befugnis (zum Besitz - ius possidendi) für einen relevanten Zeitraum (mindestens zehn Jahre) entzogen. Entscheidend kommt es darauf an, dass dem Eigentümer eine wesentliche Befugnis vollständig und dauerhaft entzogen wird. Als dritte und letzte Katego rie dienen solche Rechte, die einen erheblichen wirtschaftlichen Wert aufweisen. Bei dieser letzten Kategorie kommt es auf den Zeitraum nicht zwingend an. Entscheidend ist vielmehr, dass durch die Verwer tung des Rechts ein nicht unerheblicher wirtschaftlicher Nutzen gene riert werden kann.1251 Der Wertzuweisung liegt ein gesellschaftlicher Konsens zugrunde, dass das infrage stehende Recht einen nicht uner heblichen Nutzen für dessen Inhaber darstellt und eine überdurch schnittlich hohe Schutzbedürftigkeit aufweist. Diese Umstände kön nen als Anhaltspunkte für die Bestimmung der Dinglichkeit verwertet werden. Ziel dieser Kategorie ist es, vollkommen unbedeutende Rech te wie etwa kommerziell nicht verwertbare Namensrechte an Immobi lien auszuschließen. Bei den drei dargestellten Kategorien kann es 1249 Siehe z.B. Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1052) - § 4B.II.l.b). 1250 Siehe dazu ausführlich § 5A.II.3.a). 1251 Die Grenze könnte etwa bei 1.000.000 ZAR (derz. ca. 69.350 Euro - W echsel kurs siehe Fn. 160) gesetzt werden. 266 durchaus sein, dass es Überschneidungen gibt und ein Recht in meh rere Kategorien fällt. So ist die dauerhafte Miete z.B. freilich ebenfalls eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne. Eine vollkommene Trennschärfe kann nicht erreicht werden. Wichtig ist jedoch, dass alle potenziellen Rechte weitestgehend abgedeckt sind. Herrscht Unklarheit darüber, ob ein Recht unter eine Kategorie fällt, so können auch die den anderen Kategorien zugrunde liegenden Wer tungsmaßstäbe als Auslegungshilfe herangezogen werden. Es soll in sofern ein Gesamteindruck vermittelt werden, ohne dass es auf die konkrete Einordnung unter eine der genannten Kategorien zwingend ankommt. Auf die Kategorisierung der Eingriffsintensität folgt sodann eine vier te Ebene. Diese Ebene wird lediglich dann relevant, wenn nach Aus schöpfung der vorherigen drei Ebenen keine eindeutige Lösung ge funden werden konnte. Kurz gesagt soll in diesem Fall im Zweifel kein dingliches Recht angenommen werden. Wenn die Argumente für und wider einer Einordnung als dingliches Recht sich gegenseitig also aufheben, so ist die Annahme eines persönlichen Rechts vorzugswür dig. Durch die soeben dargestellte Methode kann es freilich weiterhin da zu kommen, dass (erhebliche) Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten. Allerdings werden auch Zweifelsfälle durch die vierte Ebene abge deckt. Entgegen dem derzeitigen Trend vor südafrikanischen Gerich ten sollte im Lichte der Verkehrsfähigkeit von Immobilien und des Schutzes von Eigentum einer tendenziell restriktiven Praxis für die Anerkennung dinglicher Rechte gefolgt werden. Dieser Wertentschei dung wird zum einen durch die auf der dritten Ebene genannten re striktiven Kategorien als auch durch die vierte Ebene Rechnung ge tragen. Zur Betonung der bisher so nicht formulierten vierten Ebene kann dieser Ansatz auch als „Vier-Ebenen-Theorie" bezeichnet wer den. Zusammengefasst bedarf es nach der Beantwortung der Vorfrage im Falle bedingter Rechte für die Vier-Ebenen-Theorie eines dahinge henden Parteiwillens, dass auch Rechtsnachfolger verpflichtet werden sollen, sowie einer Subtraktion des Eigentums dergestalt, dass diese entweder eine dauerhafte Beeinträchtigung der Immobilie im physi schen Sinne darstellt, mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete zu vergleichen ist oder der Eigentumsbeeinträchtigung ein re levanter wirtschaftlicher Gegenwert zukommt. Schließlich wird dem Recht in Zweifelsfällen lediglich persönlicher Charakter zugeordnet. 267 B. Praktische Anwendung Die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien hat in Südafrika höchste praktische Relevanz, sodass die Praxistauglichkeit einen wesentlichen Faktor bei der Bewertung der Theorien ausmacht. Um den Kreis zu schließen, wird auch an die ser Stelle wieder Rekurs auf die bereits erörterten schwierigen Ab grenzungsfälle aus der Spruchpraxis höchster südafrikanischer Ge richte genommen.1252 I. Theorie der intrinsischen Verbindung Zunächst wird die Theorie der intrinsischen Verbindung auf den Fall Ex parte Geldenhuys1253 angewendet.1254 Eine der Bedingungen sah vor, dass der Nachkomme, auf dessen zugewiesenem Landstück sich der Bauernhof des Erblassers befindet, seinen Geschwistern jeweils eine einmalige Summe von £200 zahlen muss.1255 Die Einstufung als ding liches Recht könnte hier bereits an der Vorfrage scheitern. Denn das Recht, von dem entsprechenden Nachkommen die Geldzahlungs pflicht zu verlangen, ist aufschiebend zufällig dadurch bedingt, dass zunächst eine Parzellierung des zu vererbenden Grundstücks zu er folgen hat und es weder in der Macht des Schuldners noch der Gläu biger steht, wem der Teil mit dem Bauernhof zugesprochen wird. Gleichwohl könnte hier die Ausnahme vorliegen, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, dass die aufschiebend zufällige Bedin gung zukünftig eintreten wird. Dies wäre dann der Fall, wenn es von vornherein festgestanden hätte, dass der nach Eintritt der Bedingung Verpflichtete zu irgendeinem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt dem Recht ausgesetzt sein wird. Jedoch stand es bei Geldenhuys gera de nicht fest, welcher der Erben letztlich verpflichtet wird, da die Par zellierung durch den überlebenden Ehepartner erfolgen sollte. Es handelt sich mithin um eine aufschiebend zufällige Bedingung, deren Eintritt weder der Schuldner noch die Gläubiger beeinflussen können. Insofern liegt nach Anwendung der Bedingungs-Vorfrage lediglich ein persönliches Recht vor. Gleichwohl lohnt es sich zu Anschauungszwecken, den Test - hypo thetisch - weiter anzuwenden. Sodann wäre zu fragen, ob die einma lige Geldzahlungspflicht dergestalt intrinsisch mit dem Eigentum an dem Grundstück verbunden ist, dass sie als Abgabe eines geldwerten 1252 Siehe § 3F sowie z.T. § 4B.II. 1253 1926 OPD 155. 1254 Siehe § 3F.I.1 sowie § 4B.II.l.a). 1255 Für Einzelheiten siehe § 3F.I.1. 268 Vorteils zu werten ist, der unmittelbar aus dem Eigentum resultiert. Die Pflicht zur Geldzahlung resultiert vorliegend aus dem Umstand, dass sich ein Bauernhaus auf dem Grundstück befindet. Der zugrun de liegende Gedanke ist zwar, dass der Bauernhof einen wirtschaftli chen Vorteil im Verhältnis zu den sonstigen Grundstücken, auf denen kein Bauernhof steht, darstellt. Allerdings folgt aus dem Eigentum an dem Bauernhof nicht automatisch ein geldwerter Vorteil für den Ei gentümer. Zu denken wäre allenfalls an ersparte Kosten für den Bau eines solchen Hofes. Die gewählte Summe von £200 pro Person ist zudem willkürlich durch den Erblasser bestimmt und entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage mit Bezug zu dem Grundstück oder dem Wert des Bauernhofes. Anders könnte der Fall etwa entschieden wer den, wenn eine prozentuale Beteiligung an Ernteerträgen vereinbart worden wäre. Es bedarf stets eines konkreten Bezuges zu einem na türlich mit dem Eigentum verbundenen und tatsächlich gezogenen Vorteil. Mithin liegt nach der Theorie der intrinsischen Verbindung in diesem Fall aus mehreren Gründen kein dingliches Recht vor.1256 In Nel N.O. v Commissioner o f Inland Revenue1257 ging es im Wesentli chen um die Einordnung einer monatlichen Zahlungspflicht von £20, die durch eine testamentarische Klausel an das Grundstückseigentum gekoppelt wurde.1258 Auch hier ist keine intrinsische Verbindung mit einem unmittelbar an die Eigentümerstellung geknüpften geldwerten Vorteil auszumachen. Insofern liegt nach der Theorie der intrinsi schen Verbindung auch in diesem Fall lediglich ein persönliches Recht vor.1259 Beachtlich ist die Lösung für den Fall Ex parte Pierce and others,1260 in dem die Registrierung einer testamentarischen Klausel begehrt wur de, die vorsah, dass für den Fall, dass auf einem Grundstück Boden schätze gefunden werden, die sich daraus ergebenden Gewinne zu gleichen Teilen unter den Erben aufgeteilt werden sollen.1261 Hier liegt in Form der Gewinne aus der Verwertung der Bodenschätze grund sätzlich eine intrinsische Verbindung zu der Eigentümerstellung vor. Insofern wäre einem solchen Recht die Dinglichkeit zuzusprechen. Allerdings greift auch hier bereits die Bedingungs-Vorfrage. Das 1256 So entschied i.E. auch die Orange Free State Provincial Division in Ex parte Geldenhuys a.a.O. S. 165. 12571960 (1) SA (A) 227. 1258 Siehe § 3F.I.3. 1259 Auch hier kam das Gericht zum gleichen Ergebnis - Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (234f.). 12601950 (3) SA (O) 628. 1261 Siehe § 3F.II.1. 269 Recht zur Geldzahlung ist wiederum aufschiebend zufällig dadurch bedingt, dass erst einmal Bodenschätze auf dem Grundstück gefun den werden müssen. Es ist jedoch möglich, dass es dazu niemals kommt. Insofern ist es auch unter Wertungsgesichtspunkten nach vollziehbar, vorliegend lediglich ein persönliches Recht anzuneh men.1262 Der Fall Pearly Beach Trust v Registrar o f Deeds1263 handelte u.a. von ei ner Klausel, die den Eigentümer verpflichtete, ein Drittel der Einkünf te aus Mineralienrechten an einen Dritten abzuführen.1264 Hier liegt ein unbedingtes Recht vor, welches an einen geldwerten Vorteil (aus den Mineralienrechten) anknüpft, der intrinsisch mit dem Eigentum an dem Grundstück verbunden ist. Die Einkünfte resultieren daraus, dass der Eigentümer das Grundstück in einer bestimmten Art und Weise nutzt (durch den Verkauf von Schürfungs- und Grabungsrech ten) und dadurch einen tatsächlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielt. Mithin läge hier nach der Theorie der intrinsischen Verbindung ein dingliches Recht vor.1265 Die Anwendungsbeispiele belegen die Praxistauglichkeit der Theorie der intrinsischen Verbindung. Insbesondere durch die Implementie rung der Vorfrage für bedingte Rechte können Wertungswidersprü che a priori vermieden werden. Bei den Fällen aus Pierce und Pearly Beach handelt es sich im Wesentlichen um gleichlautende Rechte, al lerdings war das Recht bei Pierce aufschiebend zufällig bedingt. Die sen Umstand gänzlich außer Acht zu lassen und es dem unbedingten Recht aus Pearly Beach gleichzustellen, wäre nicht interessengerecht. Darüber hinaus wird durch die Theorie vermieden, dass beliebig Geldzahlungspflichten ohne konkreten Bezug zum Eigentum mit der Eigentümerstellung so verknüpft werden können, dass sie auch ge genüber Rechtsnachfolgern gelten. Das Eigentum und die Verkehrs fähigkeit der Immobilie werden durch die restriktive Vorgehensweise geschützt und es herrscht - verglichen mit der derzeitigen Lage - ein verhältnismäßig hohes Maß an Rechtssicherheit. 1262 Hier entschied das Gericht anders. Die zufällig aufschiebende Bedingung wurde in der Begründung jedoch nicht in Betracht gezogen - Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (631-636). 1263 1990 (4) SA (C) 614. 1264 Siehe § 3F.II.3 sowie § 4B.II.l.d). 1265 So hat auch das Gericht entschieden - Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (617). 270 II. Vier-Ebenen-Theorie Der Fall Cape Explosive 'Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another1266 handelte von zwei Bedingungen, nach denen das Eigentum erstens nur für bestimmte Zwecke genutzt werden durfte und zwei tens dem Verkäufer ein Rückkaufsrecht zustand, sofern die erste Be dingung nicht eingehalten wurde.1267 Zunächst ist die Nutzungsbe schränkung zu analysieren. Diese ist nicht bedingt und passiert somit die Vorfrage. Ein dahingehender Parteiwille, dass auch Rechtsnachfogler gebunden sein sollen, wird unterstellt.1268 Ferner stellt die Nut zungsbeschränkung eine Subtraktion vom Eigentum dergestalt dar, dass das Recht zur Nutzung (ius utendi) auf eine bestimmte Art und Weise (im Fall auf Zwecke der Rüstungsindustrie) eingeschränkt wird. Sodann müsste diese Einschränkung auf dritter Ebene eine dau erhafte Beeinträchtigung der Immobilie im physischen Sinne darstel len, mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete zu vergleichen sein oder dem Eigentumseingriff müsste ein relevanter wirtschaftli cher Gegenwert zukommen. Zunächst stellt die Vorgabe einer be stimmten Nutzung bereits eine Beeinträchtigung im physischen Sinne dar. Eine deutlichere physische Beeinträchtigung als die Beschrän kung der Nutzung ist kaum denkbar. Darüber hinaus kann die Be schränkung auch mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete verglichen werden. Die Nutzungsbeschränkung gilt unbefristet und unbedingt und nimmt dem Eigentümer eines seiner wesentlichen Be fugnisse, nämlich das Recht, über die Nutzung der Sache frei zu ent scheiden. Es besteht somit kein Zweifel daran, dass es sich bei der Nutzungsbeschränkung um eine relevante Einschränkung des Eigen tums handelt. Mithin kommt es auf die vierte Ebene nicht mehr an und es liegt nach der Vier-Ebenen-Theorie ein dingliches Recht vor. Etwas brisanter gestaltet sich die Prüfung des Rückkaufsrechts, wel ches erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die vorgegebene Nut zungsbeschränkung nicht mehr eingehalten wird. Es liegt folglich eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da der Schuldner - sprich der Eigentümer des Grundstücks - es in der eigenen Hand hat, die Nut zungsbeschränkung einzuhalten. Somit scheitert die Einordnung als dingliches Recht bereits an der Vorfrage und es liegt lediglich ein per sönliches Recht vor. Dies ist auch insofern interessengerecht, als die Rechtsposition des potenziellen Rückkaufsrechtsinhabers nicht so ge sichert ist, dass ihr zwingend dinglicher Charakter zukommen müs 1266 2001 (3) SA (SCA) 569 1267 Siehe § 3F.III.1 sowie § 4B.II.2.a). 1268 Im Originalfall wurde die Bindung der Rechtsnachfolger explizit in der Über tragungsurkunde vermerkt - a.a.O. S. 573 und § 3F.III.1. 271 ste. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die Bedingung erst in nicht absehbarer Zukunft oder gar nicht eintritt und darüber hinaus liegt der Eintritt in den Händen des Verpflichteten.1269 Es lohnt sich jedoch, den bedingten Charakter des Rückkaufsrechts einmal auszublenden. Was bleibt, ist ein gewöhnliches Rückkaufs recht zugunsten des Verkäufers. Die Hürde der Vorfrage wird in die sem Fall mangels Bedingung genommen. Eine Subtraktion vom Ei gentum kann insoweit angenommen werden, als das freie Verfü gungsrecht (ius disponendi) zumindest in Teilen eingeschränkt wird. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dieser Einschränkung (im Rahmen der dritten Ebene) ein solches Gewicht zukommt, dass von einem dingli chen Recht die Rede sein kann, welches den Schutz des Grundbuchs verdient.1270 Eine dauerhafte Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne liegt nicht vor. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass dem Rückkaufsrecht ein gewisser wirtschaftlicher Wert zu kommt. Dieser ist jedoch konkret nicht zu beziffern, sodass eine Ein ordnung über dieses Kriterium zumindest vage ist. Bei der dauerhaf ten Miete handelt es sich um eine unmittelbare, langfristige und in tensive Beeinträchtigung des Besitzrechts des Eigentümers. Das Rückkaufsrecht - angenommen, dass das Rückkaufs- auch gleichzeitig ein Vorkaufsrecht darstellt - schränkt das Recht zur freien Veräuße rung des Eigentümers ebenfalls intensiv ein und es kann darüber nachgedacht werden, hier eine relevante Beeinträchtigung des Eigen tums anzunehmen. Dies gilt zumindest für den - eher unrealisti schen - Fall, dass es jederzeit ausgeübt werden kann und somit wie ein Damoklesschwert über dem Eigentum schwebt. Kommt es jedoch erst dann zur Geltung, wenn ein Dritter Ambitionen hinsichtlich des Eigentumserwerbs anmeldet, so liegt wiederum eine aufschiebend zufällige Bedingung vor und die Dinglichkeit müsste bereits im Rah men der Vorfrage abgelehnt werden. Vorstellbar ist darüber hinaus eine Vereinbarung, die es dem Verkäufer ermöglicht, nach einem be stimmten Zeitraum (etwa zwei oder drei Jahren) das Rückkaufsrecht geltend zu machen. Hier läge sodann eine aufschiebend potestative Bedingung vor. In diesem Fall kann jedoch keine Rede davon sein, 1269 Der SCA entschied diesen Fall anders. Es wurde gesagt, dass die Nutzungsbe schränkung und das Rückkaufsrecht nicht unabhängig und isoliert voneinander betrachtet werden könnten und das einheitliche Recht nach dem W illen der Par teien gegenüber dem Käufer und seinen Rechtsnachfolgern bindend sei und dar über hinaus eine Beeinträchtigung des Eigentums darstelle - a.a.O. S. 579. Es ist jedoch durchaus vorstellbar, dass der SCA bei einer isolierten Betrachtung des Rückkaufsrechts anders entschieden hätte. 1270 Siehe zu dieser Frage im europäischen Recht von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 470f. 272 dass eine ähnlich intensive Beeinträchtigung des Eigentums wie bei der dauerhaften Miete besteht, denn es steht - im Gegensatz zur Mie te - noch nicht fest, ob überhaupt eine Beeinträchtigung vorliegen wird. Dies entscheidet sich erst dann, wenn der Verkäufer nach Ab lauf des Zeitraums zur Entscheidung über sein Rückkaufsrecht ge zwungen ist. Genau für solche Grenzfälle wurde die vierte Ebene eingeführt. Auf der Basis einer gundlegenden Wertentscheidung ist demnach im Zweifel von der Zusprechung der Dinglichkeit abzusehen. Letztlich hängt die Einordnung eines Rückkaufsrechts somit vom Einzelfall ab. Mit einem etwas anders gelagerten Problem hatte es die Eastern Cape Division in Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valuations1271 zu tun. Hier wurde eine Bedingung in der Übertragungsurkunde ver einbart, die dem neuen Eigentümer für den Fall, dass er die Immobilie an einen Dritten aus einem bestimmten Personenkreis weiterveräu ßern sollte, die Höhe des Weiterverkaufspreises vorschreibt.1272 Es geht also um ein Recht des Verkäufers, von dem Käufer zu fordern, dass dieser für die Immobilie im Falle eines Weiterverkaufs nur einen bestimmten Betrag erhält. Auch hier liegt eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da es in der Hand des Käufers und damit des Schuld ners liegt, ob die Immobilie überhaupt an eine Person aus dem vorge gebenen Kreis veräußert wird. Insofern ist nach Stellen der Vorfrage bereits zu konstatieren, dass es sich lediglich um ein persönliches Recht handelt.1273 Auch wenn sich die Beschränkung des Weiterver kaufs auf Veräußerungen an jegliche Dritte beziehen würde, so läge weiterhin eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da es unverän dert in der Hand des Schuldners läge, einen Weiterverkauf vorzu nehmen. Auch bei Ausblendung der Vorfrage kann in diesem Fall keine Rede davon sein, dass unter Zugrundelegung der genannten Kategorien eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums vorliegt. Der SCA hatte in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd127i über die Einordnung eines Namensge bungsrechts an einem Fußballstadion zu entscheiden. Eine Bedingung lag nicht vor und ein Parteiwille zur Schaffung eines dinglichen Rechts wird unterstellt. Eine Subtraktion vom Eigentum liegt zu 12711950 (4) SA (E) 490. 1272 Siehe § 3F.III.2. 1273 Das Gericht entschied i.E. genauso und auch die Argumentation weist einige Parallelen zu der hiesigen auf (a.a.O. S. 509): „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire of the appel lant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." 1274 2011 (2) SA (SCA) 157. 273 nächst unproblematisch vor - normalerweise steht es dem Eigentü mer zu, die Sache zu benennen. Eine Beeinträchtigung der Immobilie im physischen Sinne oder eine vergleichbar intensive Beeinträchti gung wie bei der dauerhaften Miete ist hingegen nicht feststellbar. Je doch hat das Namensgebungsrecht bei einem Fußballstadion einen außerordentlich hohen wirtschaftlichen Wert, sodass der dingliche Charakter über dieses Kriterium zugeordnet werden kann.1275 In Willow Waters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others1276 hatte der SCA eine Klausel zu bewerten, die es einer Hausei gentümergemeinschaft erlaubte, einem Eigentümer die Ausstellung einer für die Veräußerung des Grundstücks notwendigen Unbedenk lichkeitsbescheinigung so lange zu verweigern, bis dieser alle Schul den gegenüber der Gemeinschaft beglichen hat. Hier lag insofern eine auflösend prekäre Bedingung und somit kein dingliches Recht vor, als es dem Eigentümer selbst oblag, die anfallenden Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft zu begleichen. Der Schuldner hatte es foglich in seinen eigenen Händen, das ihn belastende Recht zum Erlö schen zu bringen. Es ist somit unter Wertungsgesichtspunkten durch aus nachvollziehbar, dem Recht lediglich persönlichen Charakter zu zusprechen. Auch unabhängig von der Bedingung wiegt die hier zweifelfsohne vorliegende Beeinträchtigung des Verfügungsrechts des Eigentümers nicht so schwer wie etwa die dauerhafte Entziehung des Besitzrechts bei der langfristigen Miete. Insofern wäre auch ohne die Bedingung kein dingliches Recht anzunehmen.1277 Die vorgenannten Beispiele verdeutlichen, dass insbesondere die Be dingungs-Vorfrage in zahlreichen Situationen Rechtssicherheit stiftet. Aber auch die Einordnungskriterien für die Bestimmung, wann eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums vorliegt sowie die Wertent scheidung auf der vierten Ebene würden bei konsequenter Anwen dung ein hohes Maß an Homogenität in der Spruchpraxis herbeifüh ren.1278 1275 Das Gericht entschied sich i.E. genauso - a.a.O. S. 167 und § 4B.II.2.b). 1276 (2015) 1 All SA (SCA) 562. 1277 Das Gericht entschied in diesem Fall anders - a.a.O. para. 22. Allerdings ent schied der vorinstanzliche High Court anders und somit in Einklang mti dem vor liegend erzielten Ergebnis - a.a.O. para. 11. Siehe auch § 4B.II.2.c). 1278 Eine weitere interessante Frage wäre, ob auch der Besitz anhand der neu ent wickelten Theorien eingeordnet werden kann (siehe dazu allgemein § 2F). Aller dings muss dies verneint werden. Die Theorien sind darauf ausgelegt, beschränkt dingliche Rechte mit einer grundsätzlichen Ähnlichkeit zu Dienstbarkeiten zu identifizieren und der Besitz kann nicht pauschal unter diese Kategorie gefasst werden. Die äußerst komplexe Frage danach, wie der Besitz nach südafrikani 274 C. Fazit Sowohl die Theorie der intrinsischen Verbindung als auch die Vier- Ebenen-Theorie stellen praxistaugliche Herangehensweisen für die Unterscheidung von dinglichen und persönlichen Recht an Immobi lien in Südafrika dar. Im Zuge der Herleitung geeigneter Theorien müssen grundlegende Wertentscheidungen getroffen werden, um ei ne klare Linie herauszubilden und so Rechtssicherheit zu stiften. Im Lichte der südafrikanischen Geschichte des 20. Jahrhunderts sowie der heutigen Post-Apartheid-Gesellschaft wird vorliegend der Ansatz vertreten, dass bei der Anerkennung neuer beschränkt dinglicher Rechte eine restriktive Vorgehensweise angezeigt ist. Dadurch wer den der Abgrenzung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten deutlichere Konturen verliehen und die Verkehrsfähigkeit von Immo bilien wird gestärkt. Freilich sind auch die vorgestellten Lösungsansätze nicht in der Lage, in jeder denkbaren Situation eine absolut trennscharfe Einordnung von Rechten vorzunehmen. Sie sind im Wesentlichen aus etablierten Ansätzen wie dem Subtraktions-Test und den Bedingungs-Theorien abgeleitet und importieren somit auch die dort jeweils festgestellten Unzulänglichkeiten. Für die sonstigen Rechte wurde diesem Umstand insofern in Form der vierten Ebene Rechnung getragen, als auch bei Grenzfällen eine Entscheidungshilfe an die Hand gegeben wird. Doch eine Theorie, die - außerhalb eines (nicht wünschenswerten)1279 ge setzlich vorgegebenen numerus clausus - für jeden Einzelfall eine ein deutige Lösung für die Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien hervorbringt, käme nach hier vertretener Ansicht einer Quadratur des Kreises nahe und ist als solche reine Utopie. schem Recht einzuordnen ist, bedürfte einer umfassenden Auseinandersetzung, die ohne W eiteres den Rahmen einer eigenen Dissertation füllen würde. 1279 Siehe § 4A.IV.3.b). 275 § 6 Resümee Die Abwesenheit eines numerus clausus, die allgemein gehaltenen Vorschriften zur Registrierung von Landrechten im Liegenschaftsre gister sowie eine liberale Haltung höchster Gerichte sind der Nährbo den für eine stetig wachsende Zahl neuer dinglicher Rechte an Immo bilien in Südafrika. Das mit dem Thema dieser Dissertation beschrie bene Problem wird somit ohne Zweifel auch in Zukunft Gegenstand des juristischen Diskurses bleiben. Es ist in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, dass sich der Gesetzgeber auf diesem Gebiet zu Wort mel det. Andere Themen beherrschen gegenwärtig die politische Agenda. Ebenso wenig ist erkennbar, dass ein Geistesblitz aus der Literatur jegliche Zweifel begraben wird. Diese Aussichten geben den südafri kanischen Gerichten und insbesondere dem Supreme Court o f Appeal als höchste Instanz ein ungeheures Maß an Gestaltungsmacht. Es hängt letztlich an der rechtlichen Einschätzung der Richter, ob neue Kategorien dinglicher Rechte entstehen. Um sich dieser Macht nicht selbst zu berauben und sie gar noch zu verfestigen, fallen die Urteils begründungen insbesondere in den jüngsten Entscheidungen zuneh mend vage aus. Zwar werden anerkannte Grundsätze und Theorien weiterhin rezitiert, doch verkommen diese mehr und mehr zur Leer formel. Der oft zu lesende Hinweis darauf, dass es eben Interpretati onssache sei, in welchen Fällen ein dingliches Recht vorliege, bestätigt diese Annahme. Es kann nur gemutmaßt werden, ob diese Herange hensweise tatsächlich Ausdruck des eigenen Geltungsbedürfnisses der Gerichte ist oder ein stiller Appell in Richtung der Legislative. Die zunehmend liberale Haltung ist in jedem Fall augenfällig. Kritisieren ist jedoch leicht, besser machen hingegen schwer. Die vor geschlagenen Lösungsansätze sind im Wesentlichen eine Kombinati on und Konzentrierung bestehender Theorien und unternehmen so den Versuch, die Zahl der nicht eindeutig definierbaren Abgren zungsfälle auf ein Minimum zu reduzieren. Dies soll weniger als Dis kussionsbeitrag für die südafrikanische Rechtswissenschaft, sondern vielmehr als Überlegung aus Sicht eines deutschen Juristen mit frei lich stark abweichendem Rechts- und Begriffsverständnisses wahrge nommen werden. Es ist zudem beachtlich, welche Entwicklung die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Südafrika genommen hat. Ausgehend von den hergebrachten Theo rien, welche dingliche Rechte lediglich anhand ihres Gegenstands bzw. des Personenkreises, gegenüber dem sie durchsetzbar sind, be stimmten, hat sich ein anspruchsvoller und differenzierter Ansatz entwickelt. Van der Walt stellte insofern bereits vor 25 Jahren voll kommen zu Recht fest, dass die „notwendige Terminologie und das theo 277 retische Material fü r eine sinnvolle und nachvollziehbare Anwendung der Unterscheidung“ bereits existiert.1280 Durch die Neukonzipierung von Landrechten im Zuge der durch das Ende der Apartheid notwendig gewordenen sog. Landreform ist ein weiteres Element in die Diskussion eingeflossen. Welche sozialen und sonstigen gesellschaftlichen Pflichten lassen sich für das Eigentum aus dieser Entwicklung ableiten? Und welche Auswirkung hat der vor mals ungleiche Zugang zu Landrechten auf die Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten? Diesen Fragen musste sich unweigerlich gestellt werden und eine abschließende Klärung steht weiterhin aus.1281 Der Gedanke, dass die Kreierung neuer Grundstücksrechte in diesem Zusammenhang zumindest nicht unnö tig erschwert werden sollte, ist nicht von der Hand zu weisen. Sei es als allgemeine Wiedergutmachung früheren Unrechts (sog. affirmative action) oder zur wirtschaftlichen Stärkung der dunkelhäutigen Mehr heit (sog. Black Economic Empowerment). Auf der anderen Seite darf die Verkehrsfähigkeit von Immobilien nicht übermäßig beeinträchtigt werden. Denn gerade der Schutz des Grundeigentums ist eines der Wesensmerkmale der Landreform. Das Sachenrecht führt in Südafrika alles andere als ein Schattenda sein. Insbesondere im Lichte der bewegten Vergangenheit der Repu blik sind die Probleme mannigfach und die Veröffentlichungen auf diesem Gebiet zahlreich.1282 Als Hort sachenrechtlicher Forschung ist 1280 jh R H R 55 (1992), S. 170 (201): „The necessary terminological and theoretical material for a sensible and understandable application of this distinction does e x ist"- Eigene Übers. 1281 Van der Merwe schreibt insofern (in: Introduction to the Law of South Africa): „The advent of the new constitutional order in South Africa coupled w ith new land reform policies underscore the dichotomy between individual security and freedom reflected by traditional property concepts on the one hand and the oblig atory social and public function of property on the other. The harmonious resolu tion of this dichotomy is still being worked out in South A frica." In etwa in die gleiche Kerbe schlagen Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 4: „Recent developments in South African law support the idea of a functionalisation or socialisation of property, in terms of which property law is not regarded as autonomous or existing apart and independent from society, but rather is considered against the background of its social functions. The ever-proliferating ränge of restrictions on property results in a continuous redefinition of the idea and func tions of property, thus contributing to the emergence of a new property-law framework and the broadening of the source base of the law of property. In this context, the constitutional property clause (...) must receive specific attention (...)." 1282 Allein der größte südafrikanische Verlag für rechtswissenschaftliche Literatur JUTA hat derzeit 30 Bände zum Sachenrecht (sowohl privat- als auch öffentlich rechtlicher Natur) in seiner Property Law Library. 278 dabei sicherlich der South African Research Chair in Property Law an der Universität Stellenbosch hervorzuheben. Die Entwicklung wird somit weitergehen und es bleibt spannend zu beobachten, welche Schlüsse sowohl die südafrikanischen Gerichte als auch die Forschung in Zu kunft hinischtlicher der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien ziehen werden. 279 § 7 English Summary The South African legal System does not recognise a numerus clausus of real rights. Besides the general necessity to allocate rights either to the law of obligations or the law of property, the deeds registration system only allows for real rights in land to enjoy the protection of the South African land register. This raises the question of how real rights in land can be distinguished from personal rights. The main focus hereby lies on limited real rights (especially personal or praedial ser vitudes) and personal rights of a similar nature. The significance of the distinction is based on a multitude of reasons. To begin with, one of the mandatory components of the derivative acquisition of real rights in land is the registration of such rights in the deeds registry. Personal rights, on the other hand, can be transferred through a simple contract that does not require any publicity compo nents. Furthermore, real rights are potentially enforceable against the whole world (erga omnes), whereas personal rights can only be invoked towards a specific person or group of persons (inter partes). The so-called doctrine of notice, which in case of conflicting personal rights protects the earlier acquired right even if the later right has already been registered, blurs the distinction between real and personal rights to a certain extent, but does not render it altogether obsolete. Neither does the fact that there are exceptions to the rule that personal rights may not be registered in the deeds registry. Numerous theories and approaches have emerged over time to offer guidance for the problem in question. The classical theory aims to distinguish real rights from personal rights by pointing out that the ob ject of real rights is a thing, whereas personal rights entitle a party to claim a performance. The main criticism towards this theory is that real rights cannot be defined without reference to their third-party ef fect. The personalist theory describes real rights by referring to the poten tially infinite number of persons against which they are enforceable, while personal rights have a specific counterpart. Here the main criti cism centres on the fact that personal rights in certain instances have a third-party effect themselves, e.g. when it comes to an inducement to breach of contract, which triggers a delictual remedy under South Af rican law. The theory of subjective rights aims to separate the question of registrability from the nature of the right and thus does nothing more than relocate the problem to a different question. The prototype approach seeks to discern real rights by setting up a checklist of typical charac- 281 teristics. These characteristics, however, do not allow for the initial identification of real rights, but only describe certain attributes that recognised real rights exhibit. Another approach that focuses on contingent rights is the contingency test. It categorises conditions into precarious, potestative and casual conditions precedent and subsequent. According to this theory, only potestative conditions as well as casual conditions subsequent allow for the underlying right to be real in nature. An exception is made in case of casual conditions precedent, if it can be ensured that the uncertain event will definitely occur in the foreseeable future (e.g. the death of a testator). This concept allows a clear-cut Classification of contin gent rights. Nevertheless, an insecurity remains when the right is not contingent or if the nature of the underlying right was uncertain. South African courts apply the so-called subtraction from the domini um test in order to distinguish real from personal rights. Pursuant to this approach, a right has to be carved out from the owner7 s full own ership right and restrict the exercise of this particular right of owner ship in respect of immovable property in order to be considered real. The degree of deprivation is decisive for establishing if there has been a relevant subtraction from the dominium. Another aspect that has to be shown is the parties' intention to not only bind the current but also subsequent owners of the immovable property. The key issue with the subtraction test is that any right that relates to immovable property can cause a small dent in the right of ownership and there are no spe cific means to determine where the dividing line should be drawn. It thus fails to produce satisfactory results in borderline cases. As an own approach, it is suggested that two separate tests shall be applicable when distinguishing between real and personal rights. Both tests are preceded by a preliminary question for cases of contin gent rights that is inspired by the contingency test. If the right in ques tion is contingent, the underlying right only carries the potential to be real in nature if the attached condition constitutes a potestative condi tion or a casual condition subsequent. An exception is made for casual conditions precedent, if it can be ensured that the condition is triggered in the foreseeable future (e.g. the death of a testator). Any other contingent right can only be a personal right. Subsequent to the preliminary question, the two separate tests focus on the right itself. The first tests applies to cases where the payment of money is attached to the right of ownership. If this Obligation to pay shows an intrinsic connection to the right of ownership, it is consid ered to bind not only the current but also subsequent owners and is therefore real in nature. This intrinsic connection can only be estab- 282 lished if the Obligation is bound to a profit that is inherent to the right of ownership. Examples are profits generated through leases or min eral rights. The second test covers all remaining rights and consists of a four-tier scrutiny that is derived from the subtraction from the dominium test. Firstly, the parties' intention to bind the current as well as subsequent owners is needed. Secondly, a subtraction from the dominium has to be established. Within this second her, any deprivation of ownership is sufficient. Thirdly, a sufficient degree of impairment must be ascertained through three distinct categories. The right in question needs to either be comparable to a long-term lease (i.e. permanent, complete deprivation of an essential ownership right); or it has to curtail the enjoyment of land in a physical sense; or it must have a significant mon etary value. In order to be considered real in nature, a right does not necessary have to fall under one or more of these categories, but at least be comparable to the degree of deprivation of ownership that they portray. Fourthly, if the nature of the right remains doubtful after applying the preliminary question as well as the first three tiers, it should only be considered a personal right and not qualify for registration in the deeds registry. 283 Literaturverzeichnis Aquilius Badenhorst, P. J. Ders. Badenhorst, P. }./ Coetser, P. P. J. Badenhorst, P. }./ Pienaar, JuanitaM ./ Mostert, Hanri Bar, Christian von Ders. Beinart, B. Ders. Immmorality and illegality in contract, in: South African Law Journal, Bd. 58 (1941), S. 337 - 353. Erroneous omission of real rights from subsequent title deeds - Cape Explosive Works Ltd; AECI Ltd v Denel (Pty) Ltd; Armaments Corpo ration of SA Ltd and the Registrar of Deeds, Cape Town (SCA), in: Obiter, Bd. 22 (2001), S. 190 -199. Registration of rights in the deeds office, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 63 (2000), S. 499 - 509. Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 4 SA 614 (C) - The subtraction from the dominium test revisited, in: De Jure, Bd. 24 (1991), S. 375 - 389. Silberberg and Shoeman's The Law of Property, 5. Aufl., Durban 2006, zitiert als: Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property. Die Entwicklung des südafrikanischen Zivil rechts dargestellt an Fragen des Haftungsrechts, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und in ternationales Privatrecht, Bd. 42 (1978), S. 8 7 -1 1 5 . Gemeineuropäisches Sachenrecht - Bd. 1 (Grundlagen, Gegenstände sachenrechtlichen Rechtsschutzes, Arten und Erscheinungsformen subjektiver Sachenrechte), München 2015, zitiert als: von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht. Fideicommissum and modus, in: Acta Juridica 1968, S. 157 - 219. Roman Law in a modern uncodified romanistic legal system, in: Acta Juridica 1971, S. 131 - 142. 285 Ders. Ders. Bennett, T. W. Bilger, Harald R. Birks, Peter/McLeod, Grant (Übers.) Blackstone, William Blecher, M. D. Ders. Bobbert, M. C. J. Ders. The English legal contribution in South Africa: The interaction of Civil and Common Law, in: Acta Juridica 1981, S .7 - 63. Trusts in Roman and Roman-Dutch Law, in: The Journal of Legal History, Bd. 1 (1980), S .6 - 64. African Land - A history of dispossession, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 65 - 94, Oxford 1996, zitiert als: Bennett, in: Southern Cross. Südafrika in Geschichte und Gegenwart, Kon stanz 1976, zitiert als: Bilger, Südafrika. Justinian's Institutes - Introduction and transla tion with the Latin text of Paul Krueger, Ithaca (New York) 1987, zitiert als: Birks/McLeod, Jus tinian's Institutes. Commentaries on the Laws of England - Book the Second, 16. Auflage, London 1825, zitiert als: Blackstone, Commentaries (Vol. 2). Negligence, estoppel and the rei vindicatio, in: Sourth African Law Journal, Bd. 94 (1977), S . l - 5 . The owner's actions against persons who fraudulently ceased to possess his res (qui dolo desierunt possidere), in: South African Law Journal, Bd. 95 (1978), S. 341 - 361. Klerck NO v Van Zyl and Maritz NNO, in: Con veyancing Bulletin, Bd. 4 (1990), S .5 - 6. Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 4 SA 614 (C), in: Conveyancing Bulletin, Bd. 5 (1991), S .6 -8 . 286 Bodenstein, H. D. J. Boggenpoel, Zsa-Zsa/ Pienaar, Juanita Boraine, Andre Botha, Albert Botha, Colin Graham Bradbrook, Adrian }./ Neave, Marcia A. Burchell, E. M. Butler, D. W. Cameron, Edwin/ de Waal, M arius/ Wunsh, Basil/ Solo mon, Peter/ Kahn, Ellison English influences on the Common Law of South Africa, in: South African Law Journal, Bd. 32 (1915), S. 337 - 358. The continued relevance of the mandament van spolie: recent developments relating to disposses sion and eviction, in: De Jure, Bd. 46 (2013), S. 998 -1021. Probleme rakende die Registreerbaarheid van Regte, Johannesburg 1987, zugl. Univ.-Diss. Jo hannesburg 1987, zitiert als: Boraine, Re gistreerbaarheid van Regte. Die Bestaansreg van 'n Verjaringstydperk vir Persoonlike Serwitute ten gunste van Regspersone in die Suid-Afrikaanse Reg, in: De Jure, Bd. 28 (1995), S. 201 - 203. The Collected Works of C. Graham Botha in three Volumes, Vol. 2: History of Law, Medicine and Place Names in the Cape of Good Hope, Kapstadt 1962, zitiert als: Botha, History of Law. Easements and Restrictive Covenants in Australia, Sydney (u.a.) 1981, zitiert als: Bradbrook/Neave, Easements and Restrictive Cove nants. Successive sales, in: South African Law Journal, Bd. 91 (1974), S. 40 - 46. Time-Shares conferring ownership, in: Acta Juridica 1985, S. 315 - 332. Honore's South African Law of Trusts, 5. Aufl., Kapstadt 2002, zitiert als: Cameron (u.a.), Honore's Law of Trusts. 287 Carey Miller, Da vid L. Ders. Ders. Carey Miller, Da vid L ./ Pope, Anne Chanock, Martin Christie, R. H ./ McFarlane, Victoria Cooke, Elizabeth Cooper, W .E. Cowen, Dennis V. Ders. Fixtures and Auxiliary Items: Are recent decisions blurring Real and Personal Rights?, in: South African Law Journal, Bd. 101 (1984), S. 205 - 211. The Acquisition and Protection of Ownership, Kapstadt/Wetton/Johannesburg 1986, zitiert als: Carey Miller, Ownership. Transfer of Ownership, in: Reinhard Zimmer mann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 727 - 758, Oxford 1996, zitiert als: Carey Miller, in: Southern Cross. Land Title in South Africa, Kapstadt 2000, zitiert als: Carey Miller/Pope, Land Title. The Making of South African Legal Culture 1902 -1936: Fear, Favour and Prejudice, Cam bridge 2001, zitiert als: Chanock, Legal Culture. The Law of Contract in South Africa, 5. Aufl. (1. Neudruck), Durban 2007, zitiert als: Christie/McFarlane, Law of Contract. The New Law of Land Registration, Ox ford/Portland 2003, zitiert als: Cooke, Land Reg istration. Landlord and Tenant, 2. Aufl., Kapstadt 1994, zitiert als: Cooper, Landlord and Tenant. From Sectional to Airspace Title, in: Acta Juridica 1985, S. 333 - 347. The History of the Faculty of Law in the University of Cape Town, in: Acta Juridica 1959, S. 1 -19. 288 Ders. Davenport, T. R. H. Ders. De Groot, Hugo De Villiers, Melius De Vos, Wouter De Waal, Marius Jo hannes Ders. The South African Sectional Titles Act in historical perspective: an analysis and evaluation, in: Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Bd. 6 (1973), S . l - 38. Some reflections on the history of land tenure in South Africa, seen in the light of attempts by the state to impose political and economic control, in: Acta Juridica 1985, S. 53 - 76. South Africa - A Modern History, 3. Aufl., To ronto & Buffalo 1987, zitiert als: Davenport, Mo dern History. Inleidinge tot de Hollandsche Rechts Geleerdheid - met de te Lund teruggevonden verbeteringen, aanvullingen en opmerkingen van den schrijver en met verwijzingen naar zijn andere geschriften uitgegeven en van anntekeningen en bijlagen voorzien door F. Dovring/ H.F.W.D. Fischer/ E.M. Meijers, 2. Aufl., Leiden 1965, zitiert als: de Groot, Inleidinge. On Fundamentalism in Law, in: South African Law Journal, Bd. 49 (1932), S. 199 - 204. 'n Bespreking van Sekere Aspekte van die Regsposisie van Besitters, in: Acta Juridica 1959, S. 184 -199. Chapter 5: Law of Succession, in: Cornelius G. van der Merwe/ Jacques E. du Plessis (Hrsg.), Introduction to the Law of South Africa, Den Haag 2004, S. 169 - 199, zitiert als: de Waal, in: Introduction to the Law of South Africa. Die passiwiteitsvereiste by grondserwitute en die skepping van positiewe serwituutverpligtinge, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1991, S. 233 - 249. 289 Ders. Ders. Ders. Ders. De Wet, J. C. Delport, H. J. Denoon, Geo Ders. Numerus Clausus and the development of new real rights in South African law, in: Electronic Journal of Comparative Law, Bd. 3.3 (1999), abrufbar unter http://www.ejcl.org/33/abs33l.htm l (letztmalig abgerufen am 26.10.2017). Servitudes, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 785 - 817, Ox ford 1996, zitiert als: de Waal, in: Southern Cross. Servituds, in: Robert Feenstra/ Reinhard Zim mermann (Hrsg.), Das römisch-holländische Recht - Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 7), Ber lin 1992, S. 567 - 595, zitiert als: de Waal, in: Das römisch-holländische Recht. Vicinitas of nabuurskap as vestigingsvereiste vir grondserwitute, in: Tydskrif vir die Suid- Afrikaanse Reg 1990, S. 186 - 206. Boekbesprekings - C. G. Hall & E. A. Kellaway: Servitudes, bl. 188, Juta & Co., Ltd., Cape Town & Johannesburg, 1942, 25s., in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 7 (1943), S. 187 - 192. Property Practice and the Law - a practical man ual for property practitioners, Kapstadt 1987, Loseblatts., Stand: Service 20 (2014), zitiert als: Delport, Property Practice. Conditions in Deeds, in: South African Law Journal, Bd. 65 (1948), S. 362 - 374. The development of methods of Land Registra tion in South Africa, in: South African Law Jour nal, Bd. 60 (1943), S. 179 - 187, 457 - 467; Bd. 62 (1945), S. 458 - 467. Ders. The Development of Methods of Land Registra tion in South Africa, in: South African Law Jour nal, Bd. 61 (1944), S. 4 - 13. Domanski, Andrew Ders. Drechsel, Paul/ Schmidt, Bettina Du Bois, Frangois (Hrsg.) Du Plessis, Jacques Du Plessis, Paul Du Plessis, Willemiena/ Olivier, Nie 11 Du Toit, Frangois Duly, Leslie Clemment How Personal is a Personal Servitude?, in: South African Law Journal, Bd. 105 (1988), S. 205 - 210. The recognition of new categories of real rights: enter the contingency principle, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 67 (2004), S. 673 - 678. Südafrika. Chancen für eine pluralistische Ge sellschaftsordnung - Geschichte und Perspekti ven, Opladen 1995, zitiert als: Drechsel/Schmidt, Südafrika. Wille's Principles of South African Law, 9. Aufl. (5. Druck), Claremont 2013, zitiert als: Wille's Principles. The promises and pitfalls of mixed legal Systems: The South African and Scottish experiences, in: Stellenbosch Law Review, Bd. 9 (1998), S. 338 - 350. Borkowski's Textbook on Roman Law, 4. Aufl., Oxford 2010, zitiert als: Du Plessis, Roman Law. The old and the new property clause, in: The Human Rights & Constitutional Law Journal of Southern Africa, Bd. 1 Nr. 5 (1997), S. 11 - 16. South African Trust Law - Principles and Prac tice, 2. Aufl., Durban 2007, zitiert als: Du Toit, Trust Law. British Land Policy at the Cape, 1795 - 1844: A Study of Administrative Procedures in the Em pire, Durham 1968, zitiert als: Duly, British Land Policy at the Cape. 291 Erasmus, H. J. Ders. Evans-Jones, Robin/ MacCormack, D. Eybers, G. W. Fagan, Eduard Feenstra, Robert Ders. Fischer, A. Floyd, T. B. The interaction of Substantive Law and Procedure, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Com mon Law in South Africa, S. 141 - 161, Oxford 1996, zitiert als: Erasmus, in: Southern Cross. Thoughts on Private Law in a future South Afri ca, in: Stellenbosch Law Review, Bd. 5 (1994), S. 105 -132. Iusta causa traditionis, in: Peter Birks (Hrsg.), New Perspectives in the Roman Law of Property - Essays for Barry Nicholas, S. 99 - 109, zitiert als: Evans-Jones/MacCormack, in: New Perspec tives. Select Constitutional Documents illustrat ing South African History 1795 - 1810, London 1918, zitiert als: Eybers, Documents. Roman-Dutch Law in its South African Historical Context, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 33 - 64, Oxford 1996, zitiert als: Fagan, in: Southern Cross. Ius in re - Het begrip Zakelijk Recht in historisch perspectief, Leiden 1979, zitiert als: Feenstra, Ius in re. Real Rights and their Classification in the 17th Century: The Röle of Heinrich Hahn and Ger hard Feltmann, in: The Juridical Review 1982, S. 106 -120. Mining Law, in: Annual Survey of South African Law I960, S. 227 - 229. Town Planning in South Africa, Pietermaritzburg I960, zitiert als: Floyd, Town Planning. 292 Forder, J. J. Foster, Joseph/ Tennant, Hercules/ Jack son, E. M. G., C. J. Girvin, Stephen D. Gordon, W .M ./ de Waal, Ma rius Johannes Gretton, George L. Hackwill, G. R. J. Hahlo, H. R. Hahlo, H. R ./ Kahn, Ellison Insolvency oft he Hire-Purchase Seiler: Concursus Creditorum, Ownership and Possession, in: South African Law Journal, Bd. 103 (1986), S. 83 -102. Statutes of the Cape of Good Hope, Vol. I (Titles - "Aliens" to "Liquor Licensing Acts."), Kapstadt 1887, zitiert als: Foster/Tennant/Jackson, Stat utes. The Privy Council, in: South African Law Jour nal, Bd. 52 (1935), S. 277 - 285. The Architects of the Mixed Legal System, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 95 - 139, Oxford 1996, zitiert als: Girvin, in: Southern Cross. Servitudes and Real Burdens, in: Reinhard Zim mermann/ Daniel Visser/ Kenneth Reid (Hrsg.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspec tive - Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2004, S. 735 - 757, zitiert als: Gordon/de Waal, in: Mixed Legal Systems. Trusts without equity, in: International and Comparative Law Quarterly, Bd. 49 (2000), S. 599 - 620. Mackeurtan's Sale of Goods in South Africa, 5. Aufl., Kapstadt/Wetton/Johannesburg 1984, zitiert als: Hackwill, Sale of Goods. The Trust in South African Law, in: South Afri can Law Journal, Bd. 78 (1961), S. 195 - 208. The South African legal System and its back ground, Kapstadt/Wetton/Johannesburg 1968, zitiert als: Hahlo/Kahn, System. 293 Hall, C. G./ Kellaway E. A. Hayton, D. J. Heyl, J. W .S. Honore, A. M. Honore, Tony Hosten, W. /./ Ed wards, A. B./Nathan, C. K./Bosman, F. J. Huber, Ulric Hudson, Alastair Jordan, R. J. P. Dies. The Union of South Africa - The development of its laws and Constitution, in: The British Com monwealth - The Development of its Laws and Constitution (Bd. 5), London I960, zitiert als: Hahlo/Kahn, Union. Servitudes, 3. Aufl., Kapstadt/Wynberg/Johannesburg 1973, zitiert als: Hall/Kellaway, Ser vitudes. Restrictive Covenants as Property Interests, in: The Law Quarterly Review, Bd. 87 (1971), S. 539 - 577. Grondregistrasie in Suid-Afrika, Pretoria 1977, zitiert als: Heyl, Grondregistrasie. Rights of exclusion and immunities against divesting, in: Tulane Law Review, Bd. 34 (1959-1960), S. 453 - 468. Trust, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Com mon Law in South Africa, S. 849 - 872, Ox ford 1996, zitiert als: Honore, in: Southern Cross. Introduction to South African Law and Legal Theory, Durban/Pretoria 1986 (unveränderte Neuauflage), zitiert als: Hosten (u.a.), Introduc tion. The Jurisprudence of my Time (Heedensdaegse Rechtsgeleertheyt), Volume II (translated by Percival Gane), Durban 1989, zitiert als: Huber, Ju risprudence. Equity & Trusts, 2. Aufl., London/Sydney 2001, zitiert als: Hudson, Equity & Trusts. Praedial servitudes: The imposition of positive duties upon the servient owner, in: South Afri can Law Journal, Bd. 75 (1958), S. 181 - 188. 294 Joubert, C. P. Ders. Joubert, W.A. Ders. Kaser, Max Kerr, Alastair James Kischel, Uwe Kleyn, D. G./Boraine, A. Koch, Harald/ Ma gnus, Ulrich/ Mohrenfels, Peter Winkler von Kotze, J. G. Lee, Robert Warden Action for ejectment - possessor and occupier, in: South African Law Journal, Bd. 79 (1962), S. 130 -131. The insolvency of a trustee, in: South African Law Journal, Bd. 92 (1975), S. 22 - 30. Die realiteit van die subjektiewe reg en die betekenis van 'n realistiese begrip daarvan vir die Privaatreg, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 21 (1958), S. 12 - 15. 'n Realistiese benadering van die subjektiewe reg, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins- Hollandse reg, Bd. 21 (1958), S. 98 - 115. Das römische Recht in Südafrika, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Ro manistische Abteilung), Bd. 81 (1964), S . l - 30. The Principles of the Law of Contract, 5. Aufl., Durban 1998, zitiert als: Kerr, Law of Contract. Rechtsvergleichung, München 2010; zitiert als: Kischel, Rechtsvergleichung. Silberberg and Shoeman's The Law of Property, 3. Aufl., Durban 1992, zitiert als: Kleyn/Boraine, Law of Property. IPR und Rechtsvergleichung - Ein Studien- und Übungsbuch zum Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht und zur Rechtsverglei chung, 4. Aufl., München 2010; zitiert als: Koch/Magnus/Mohrenfels, Rechtsvergleichung. Judicial Precedent, in: South African Law Jour nal, Bd. 34 (1917), S. 280 - 315. An Introduction to Roman-Dutch Law, 5. Aufl., Oxford 1952, zitiert als: Lee, Introduction. 295 Ders. Roman-Dutch Law in South Africa, in: South Af rican Law Journal, Bd. 41 (1924), S. 297 - 308. Ders. Lee, Robert Warden/ Honore, Tony/Newman, E./McQuoid- Mason, D. ]. Levy, Ernst Lewis, Carole Dies. Dies. Lubbe, Gerhard Lubbe, Gerhard/ du Plessis, Jacques Maasdorp, A. F. S./ Hall, C. G. What has become of Roman-Dutch Law?, in: South African Law Journal, Bd. 47 (1930), S. 274 - 283. The South African Law of Obligations, 2. Aufl., Durban 1978, zitiert als: Lee/Honore (u.a.), Law of Obligations. West Roman Vulgär Law, Memoirs of the Amer ican Philosophical Society (Vol. 29), Philadelphia 1951, zitiert als: Levy, West Roman Vulgär Law. Aspects of estoppel as a defence to the rei vindi catio, in: South African Law Journal, Bd. 103 (1986), S. 69 - 82. Real rights in land: A new look at an old subject, in: South African Law Journal, Bd. 104 (1987), S. 599 - 615. The modern concept of ownership of land, in: Acta Juridica 1985, S. 241 - 266. A doctrine in search of a theory: reflections on the so-called doctrine of notice in South African law, in: Acta Juridica 1997, S. 246 - 272. Chapter 7: Law of Contract, in: Cornelius G. van der Merwe/ Jacques E. du Plessis (Hrsg.), Intro duction to the Law of South Africa, Den Haag 2004, S. 243 - 274, zitiert als: Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa. The Law of Property, in: Maasdorp's Institutes of South African Law (Vol. 2), 10. Aufl, Kapstadt/Wynberg/Johannesburg 1976, zitiert als: Maasdorp/Hall, Law of Property. 296 Marx, Christoph Mathews, A. S ./M il ton, J. R. L. Mbodla, Ntusi McKerron, R. G. Meijers, E. M. Milton, J. R. L. Ders. Ders. Mincke, 'Wolfgang Mostert, Hanri Südafrika - Geschichte und Gegenwart, Stuttgart 2012, zitiert als: Marx, Südafrika. An English Backlash?, in: South African Law Journal, Bd. 82 (1965), S. 31 - 41. Does registration of a personal right change its character to that of a real right?, in: South Afri can Law Journal, Bd. 116 (1999), S. 485 - 488. "Purchaser with Notice", in: The South African Law Times, Bd. 4 (1935), S. 178 - 182. Algemene Leer van het Burgerlijk Recht - Deel I: De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht, Leiden 1948, zitiert als: Meijers, Algemene Begrippen. Ownership, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 657 - 699, zitiert als: Milton, in: Southern Cross. Planning and property, in: Acta Juridica 1985, S. 267 - 288. The law of neighbours in South Africa, in: Acta Juridica 1969, S. 123 - 269. Property: assets or power? Objects or relations as Substrate of property rights, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1996, S. 255 - 264. The constitutional protection and regulation of property and its influence on the reform of pri vate law and landownership in South Africa and Germany, Beiträge zum ausländischen öffen tlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 154, Berlin (u.a.) 2002, zitiert als: Mostert, Constitutional Protection. 297 Dies. Mostert, Hanri/Pope, Anne (Hrsg.) Mostert, Hanri/ Verstappen, Leon Mulligan, G. A. Ders. Ders. Nathan, Manfred Neethling, } ./ Potgieter, J. M ./ Visser, P. J. Nel, H. S. The diversification of land rights and its implications for a new land law in South Africa - An appraisal concentrating on the transformation of the South African System of land registration, in: Elizabeth Cooke (Hrsg.), Modern Studies in Property Law (Volume II), S. 3 - 25, Oxford 2003, zitiert als: Mostert, in: Modern Studies. The Principles of the Law of Property in South Africa, 2. Nachdruck, Kapstadt 2010, zitiert als: Mostert/Pope, Law of Property. Practical approaches to the numerus clausus of land rights: How legal professionals in South Af rica and the Netherlands deal with certainty and flexibility in property law, in: Warren Barr (Hrsg.), Modern Studies in Property Law (Vol. 8), S. 351 - 372, Oxford 2015, zitiert als: Mostert/Verstappen, in: MSPL. Bellum Juridicum (3) - Purists, Pollutionists and Pragmatists, in: South African Law Journal, Bd. 69 (1952), S. 25 - 32. Double Sales - A Rejoinder, in: South African Law Journal, Bd. 70 (1953), S. 299 - 307. Double sales and frustrated options, in: South African Law Journal, Bd. 65 (1948), S. 564 - 577. Persons and Property, The Common Law of South Africa - A Treatise based on Voet's Com mentaries on the Pandects (Vol. 1), 2. Aufl., Lon don 1913, zitiert als: Nathan, Property. aw of Delict, 4. Aufl., Durban 2001, zitiert als: Neethling/Potgieter/Visser, Law of Delict. Jones' Conveyancing in South Africa, 4. Aufl., Kapstat/Wetton/Johannesburg 1991, zitiert als: Nel, Jones' Conveyancing. 298 Nienaber, P. M. Nopens, Horst W. Palmer, Vernon Va lentine Ders. Pavlich, D. J. Pearce, Robert/ Ste vens, John Petersenn, Morten Pienaar, Gerrit The inactive cessionary, in: Acta Juridica 1964, S. 99 -123. Die rechtliche Ausgestaltung der Apartheid - Am Beispiel des Group Areas Act No. 36 of 1966, Europäische Hochschulschriften, Reihe II - Rechtswissenschaft (Bd. 2779), Frankfurt am Main 2000, zugl. Univ.-Diss. Osnabrück 1999, zitiert als: Nopens, Die rechtliche Ausgestaltung der Apartheid. A descriptive and comparative overview, in: Vernon Valentine Palmer (Hrsg.), Mixed Jurisdictions Worldwide - The Third Legal Family, S. 19 - 92, 2. Aufl., Cambridge 2012, zitiert als: Palmer (OverView), in: Mixed Jurisdictions. Introduction to the mixed jurisdictions, in: Vernon Valentine Palmer (Hrsg.), Mixed Juris dictions Worldwide - The Third Legal Family, S. 3 - 18, 2. Aufl., Cambridge 2012, zitiert als: Palmer (Introduction), in: Mixed Jurisdictions. Zoning law and administration in the United States of America and the Republic of South Af rica, in: South African Law Journal, Bd. 95 (1978), S. 102 -116. The law of trusts and equitable obligations, 2. Aufl., London/Edinburgh/Dublin 1998, zitiert als: Pearce/Stevens, Law of Trusts. Das Recht des Grundstückskaufs in Südafrika, Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht (Bd. 16), Frankfurt a.M. 2000, zugl. Univ.-Diss. Göttingen 2000, zitiert als: Petersenn, Grund stückskauf. Legal aspects of private airspace development, in: Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Bd. 20 (1987), S. 94 - 107. 299 Ders. Pope, Anne Preißler, Stefan Proculus Raitz von Frentz, Wolfgang Freiherr Redivivus, Proculus Reid, Kenne th G. C. Reinsma, Margje Ruoff, B. F. Ontwikkelings in die Suid-Afrikaanse Eiendomsbegrip in perspektief, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1986, S. 295 - 308. Eviction and the protection of property rights: A case study of Ellis v Viljoen, in: South African Law Journal, Bd. 119 (2002), S. 709 - 720. Die Rückgabe von Landrechten in Südafrika, Wissenschaftliche Schriften: Recht, Sinzheim 1998, zugl. Univ.-Diss. Tübingen 1998, zitiert als: Preißler, Landrechte. Bellum Juridicum - Two approaches to South African Law, in: South African Law Journal, Bd. 68 (1951), S. 306 - 313. Ley Aquilia und Negligence - Der Schutz des Vermögens im südafrikanischen Deliktsrecht, Schriftenreihe Recht und Verfassung in Südafri ka (Bd. 6), Baden-Baden 2000, zugl. Univ.-Diss. Regensburg 1998, zitiert als: Raitz von Frentz, Lex Aquilia. South African Law at the crossroads or What is South African Common Law?, in: South African Law Journal, Bd. 82 (1965), S. 17 - 25. Obligations and property: Exploring the border, in: Acta Juridica 1997, S. 225 - 245. Het Onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke Rechten met betrekking tot onroerend Goed in het Zuidafrikaanse Recht, Amsterdam 1970, zitiert als: Reinsma, Het Onderscheid. An Englishman looks at the Torrens System, Part I - The Mirror Principle, in: The Australian Law Journal, Bd. 26 (1952), S. 118 - 121. 300 Ders. Ders. Sachs, Albie Savigny, Friedrich Karl von Schoeman, J. Scholiens, J. E. Ders. Ders. Ders. Schreiner, O. D. Scott, Susan An Englishman looks at the Torrens System, Part II - Simplicity and the Curtain Principle, in: The Australian Law Journal, Bd. 26 (1952), S. 162 -165. An Englishman looks at the Torrens System, Part III - The Insurance Principle, in: The Australian Law Journal, Bd. 26 (1952), S. 194 - 198. Justice in South Africa, Berkeley & Los Angeles 1973, zitiert als: Sachs, Justice. System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1 (2. Neudruck der Ausgabe Berlin 1840), Aalen 1981, zitiert als: von Savigny, System. Silberberg and Shoeman's The Law of Property, 2. Aufl., Durban 1983, zitiert als: Schoeman, Law of Property. Bartolus and his doctrine of subjective rights, in: Acta Juridica 1958, S. 163 - 169. Difficiles Nugae - Once again double sales, in: South African Law Journal, Bd. 71 (1954), S. 71 - 86. Double sales, in: South African Law Journal, Bd. 70 (1953), S. 22 - 34. Justa causa traditionis and contracts induced by fraud, in: South African Law Journal, Bd. 74 (1957), S. 280 - 295. The contribution of English Law to South Afri can Law; And the Rule of Law in South Africa, London/Kapstdt 1967, zitiert als: Schreiner, Con tribution. Sessie en die saaklike ooreenkoms, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1979, S. 48 - 52. 301 Selby, John Simpson, Stanhope Rowton Sonnekus, J. C. Ders. Ders. Steyn, I. v. Z. Thibaut, Anton Fried rich Justus Thom, H. B. (Hrsg.) Dies. Some thoughts on the law of property in Swazi land, in: Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Bd. 39 (2006), S. 152 -177. A Short History of South Africa, London 1973, zitiert als: Selby, Short History. Land Law and Registration, Cambridge (u.a.) 1976, zitiert als: Simpson, Land Law. Eine Betrachtung der dinglichen Rechtsposition nach südafrikanischem Recht - Insbesondere: die Mobiliarsicherheiten, in: Martin Gebauer/ Stefan Huber (Hrsg.), Dingliche Rechtspositio nen und Verkehrsschutz (Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung, Bd. 30), S. 101 - 137, Tübingen 2015, zitiert als: Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrs schutz. Herklassifikasie van die aard van die huurder se reg?, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1987, S. 223 - 236. Saaklike regte of vorderingsregte? - Tradisionele toetse en 'n petitio principii, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1991, S. 173 - 180. The Comparative Method in Legal Study, in: South African Law Journal, Bd. 48 (1931), S. 203 - 206. Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts - Bd. 2, 2. Aufl., Jena 1817, zitiert als: Thibaut, Theorie des Rechts. Journal of Jan van Riebeeck, Volume II (1656 1658), Kapstadt/Amsterdam 1954, zitiert als: Thom, Journal of JvR, Vol II. 302 Thomas, J. A. C. Thompson, Hubert Thompson, Leonard Tuba, Mmaputhi D. Turpin, C. C. Van Blerk, Adrienne Van der Merwe, Cor nelius G. Ders. Ders. The Institutes of Justinian - Text, Translation and Commentary, Amsterdam/Oxford 1975, zitiert als: Thomas, The Institutes. Water Law - A practical approach to resource management and the provision of Services, Kap stadt 2006, zitiert als: Thompson, Water Law. A History of South Africa, Johannes burg/Kapstadt 2006 (unveränderte Neuauflage), zitiert als: Thompson, History. The legal status of registered home owners' as sociation conditions - Willow Waters Homeowner Association (Pty) Ltd v Koka (499/2013) [2014] ZASCA 221, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 79 (2016), S. 339 - 351. The right of ejectment, in: South African Law Journal, Bd. 74 (1957), S. 145 - 148. The genesis of the "modernist" - "purist" debate: A historical bird's-eye view, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 47 (1984), S. 255 - 279. Chapter 6: Law of Property, in: Cornelius G. van der Merwe/ Jacques E. du Plessis (Hrsg.), Intro duction to the Law of South Africa, Den Haag 2004, S. 201 - 242, zitiert als: van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa. Interpenetration of Common Law and Civil Law as experienced in the South African and Scottish law of property, in: Tulane Law Review, Bd. 78 (2003-2004), S. 257 - 290. Law of property (including mortgage and pledge), in: Annual Survey of South African Law 1990, S. 192 - 239. 303 Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Van der Merwe, Cor nelius G ./ Blumberg, Matthew Numerus clausus and the development of new real rights in South Africa, in: South African Law Journal, Bd. 119 (2002), S. 802 - 815. Original acquisition of ownership, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 701 - 725, Oxford 1996, zitiert als: C. G. van der Merwe, in: Southern Cross. Part II - Things, in: Robert W. Lee/ Tony Honore (Hrsg.), Family, Things and Succession, S. 219 - 359, 2. Aufl., Durban/Pretoria 1983, zi tiert als: van der Merwe, in: Lee/Honore, Things. Sakereg, 2. Aufl., Durban 1989, zitiert als: van der Merwe, Sakereg. The genesis of the mixed legal Systems of South Africa and Scotland and their importance for the harmonisation of European property law, in: Ius est ars boni et aequi (FS für Stanislawa Kalus), hrsg. von Magdalena Habdas/ Arkadiusz Wudarski, Frankfurt a.M. (u.a.) 2010, S. 601 - 614, zitiert als: Van der Merwe, in: FS Stanislawa Ka lus. The Sectional Titles Act and the Wohnungsei gentumsgesetz, in: Comparative and Interna tional Law Journal of Southern Africa, Bd. 7 (1974), S. 165 - 185. Things, in: W. A. Joubert/ J. A. Faris (Hrsg.), The Law of South Africa, Vol. 27 (Things, Time, Time-Sharing & Shareblocks), 2. Aufl., Durban 2014, zitiert als: van der Merwe, Things. For whom the bell tolls - A solution in neighbour law, in: Stellenbosch Law Review, Bd. 9 (1998), S. 351 - 358. 304 Van der Merwe, Cor nelius G./Butler, D. W. Van der Merwe, Cor nelius G ./ Danschke, Birgit Van der Merwe, Cor nelius G ./ de Waal, Marius Johannes Van der Merwe, Cor nelius G ./ du Plessis, Jacques/ de Waal, Ma rius Johannes/ Zim mermann, Reinhard/ Farlam, Paul Van der Merwe, Cor nelius G ./ Pienaar, Juanita M. Van der Merwe, Cor nelius G ./ Pienaar, Juanita M ./ de Waal, Marius Johannes Van der Merwe, Derek Sectional Titles, Share Blocks and Time-Sharing, Durban 1985, zitiert als: van der Merwe/Butler, Sectional Titles. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Verwalter am Beispiel Südafrikas - ein Kurzver gleich, in: Zeitschrift für Miet- und Raumrecht 1997, S. 197 - 200. The Law of Servitudes, in: The Law of Things and Servitudes - An extract from Joubert, The Law of South Africa (Volumes 25 and 27), S. 199 - 226, Durban 1993, zitiert als: van der Merwe/de Waal, Law of Servitudes. The Republic of South Africa, in: Vernon Valtentine Palmer (Hrsg.), Mixed Jurisdictions World wide - The Third Legal Family, S. 95 - 215, 2. Aufl., Cambridge 2012, zitiert als: Van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions. Law of Property (Including Real Security), in: Annual Survey of South African Law 1999, S. 276 - 31 7 ; in: Annual Survey of South African Law 2001, S. 391 - 437; in: Annual Survey of South Af rican Law 2011, S. 890 - 995. South Africa, in: International Encyclopaedia of Laws: Property and Trust Law, Alphen aan den Rijn (Kluwer Law International), Suppl. 25 (2015), zitiert als: van der Merwe/Pienaar/de Waal, South Africa. Neighbour Law, in: Reinhard Zimmermann/ Daniel Visser (Hrsg.), Southern Cross - Civil Law and Common Law in South Africa, S. 759 - 784, Oxford 1996, zitiert als: Derek van der Merwe, in: Southern Cross. 305 Van der Merwe, N. J. Van der 'Vyver, J. D. Ders. Ders. Van der Walt, Andre J. Ders. Ders. Ders. Die Beskerming van Vorderingsregte uit Kontrak teen Aantasting deur Derdes, Hiddingh- Currie-Publikasies van die Universiteit van Suid- Afrika (Nr. 3), Pretoria 1959, zitiert als: NJ van der Merwe, Beskerming van Vorderingsregte. Expropriation, rights, entitlements and surface support of land, in: South African Law Journal, Bd. 105 (1988), S. 1 - 16. Regsubjektiwiteit, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 36 (1973), S. 266 - 273. The doctrine of private-law rights, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, Durban 1988, S. 201 - 246, zitiert als: van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert. Constitutional Property Law, 3. Aufl., Kapstadt 2011, zitiert als: van der Walt, CPL. Der Eigentumsbegriff, in: Robert Feenstra/ Reinhard Zimmermann (Hrsg.), Das römisch holländische Recht - Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 7), Berlin 1992, S. 485 - 520, zitiert als: van der Walt, in: Das römisch-holländische Recht. Exclusivity of ownership, security of tenure and eviction Orders: A critical evaluation of recent case law, in: South African Journal on Huma Rights, Bd. 18 (2002), S. 372 - 420. Law of Property Casebook for Students - Sa kereg Vonnisbundel vir Studente, 8. Aufl., Kap stadt 2016, zitiert als: van der Walt, Casebook. 306 Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Ders. Van der Walt, Andre J./Pienaar, Gerrit J. Naidoo v Moodley 1982 4 Sa 82 (T) - Mandament van spolie, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 46 (1983), S. 237 - 240. Personal rights and limited real rights: an historical overview and analysis of Contemporary problems related to the registrability of rights, in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 55 (1992), S. 170 - 203. Property rights and hierarchies of power: a critical evaluation of land-reform policy in South Af rica, in: Koers - Bulletin for Christian Scholar ship, Bd. 64 (2/3) 1999, S. 259 - 294. Relatiewe saaklike regte?, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1986, S. 173 - 179. Roman Law, fundamental rights, and land re form in Southern Africa, in: Tydskrif vir heden daagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 61 (1998), S. 400 - 422. The Constitutional Property Clause - A compar ative analysis of section 25 of the South African Constitution of 1996, Kapstadt 1997, zitiert als: van der Walt, CPC. The future of Common Law landownership, in: Andre J. van der Walt (Hrsg.), Land Reform and the future of Landownership in South Africa, Kapstadt/Johannesburg 1991, S. 21 - 35, zitiert als: van der Walt, in: Land Reform. Three cases on the mandament van spolie, in: South African Law Journal, Bd. 100 (1983), S. 689 - 699. Introduction to the Law of Property, 7. Aufl., Kapstadt 2016, zitiert als: van der Walt/Pienaar, Introduction. 307 Van Rensburg, A. D. } ./ Treisman, S. H. Van Warmelo, Paul Ders. Van Wyk, Adriana Maria Anna Van Wyk, Jeannie Dies. Dies. Dies. Dies. Visser, Daniel The practitioner's guide to the Alienation of Land Act, 2. Aufl., Durban/Pretoria 1984, zitiert als: van Rensburg/Treisman, Alienation of Land Act. An Introduction to the Principles of Roman Civil Law, Cape Town/Wynberg/Johannesburg 1976, zitiert als: van Warmelo, Roman Civil Law. Real Rights, in: Acta Juridica 1959, S. 84 - 98. Restrictive Conditions as urban land-use planning instruments, Pretoria 1990, zugl. Univ.-Diss. Pretoria 1990, zitiert als: AMA van Wyk, Restric tive Conditions. Planning Law - Principles and procedures of land-use management, Kapstadt 1999, zitiert als: van Wyk, Planning Law. Revaluation of conditions of title - Camps Bay Ratepayers Association v Minister of Planning Western Cape 2001 4 SA 294 (C), in: Tydskrif vir hedendaagse Romeins-Hollandse reg, Bd. 65 (2002), S. 642 - 649. The historical development of restrictive condi tions, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1992, S. 280 - 297. The nature and Classification of restrictive cove nants and conditions of title, in: De Jure, Bd. 25 (1992), S. 270 - 288. The nature of the right to phased development in terms of the Sectional Titles Act 66 of 1971 (Erlax Properties (Pty) Ltd v Registrar of Deeds 1992 1 SA 879 (A)), in: Tydskrif vir hedendaagse Ro meins-Hollandse reg, Bd. 56 (1993), S. 136 - 144. Unjustified Enrichment, Kapstadt 2008, zitiert als: Visser, Unjustified Enrichment. 308 Voet, Johannes/ Gane, Percival (Übers.) Walter, Helge Watson, Alan (Übers.) Welsh, Frank Wessels, J. W. Westermann, H. P. Wille, Geo X Zimmermann, Rein hard Ders. The selective Voet being the Commentary on the Pandects [Paris Edition of 1829] by Johannes Voet [1647 -1713] and the Supplement to that work by Johannes van der Linden [1756 - 1835] translated with explanatory notes and notes of all South African reported cases by Percival Gane, Vol. 2 (Books V-XII), 2. Nachdruck, Dur ban 1989, zitiert als: Voet, Commentary. Actio iniuriarum - Der Schutz der Persönlichkeit im südafrikanischen Privatrecht, Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschich te (Bd. 17), Berlin 1996, zugl. Univ.-Diss. Regens burg 1994/95, zitiert als: Walter, Actio ini uriarum. The Digest of Justinian - Translation, Vol. 1, Pennsylvania 1998, zitiert als: Watson, The Di gest. A History of South Africa, Glasgow 2000, zitiert als: Welsh, History. History of the Roman-Dutch Law, Grahamstown 1908, zitiert als: Wessels, History. Basic principles of property law, in: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2011, S . l - 15. Real rights in land, in: The South African Law Times, Bd. 1 (1932), S .8 - 9 , 3 6 - 37. What is the Law?, in: Cape Law Journal, Bd. 1 (1884), S. 272 - 274. Das römisch-holländische Recht in Südafrika, Darmstadt 1983, zitiert als: Zimmermann, RHR. Das südafrikanische Privatrecht im Schnittpunkt zwischen Common Law und Civil Law, in: Zeit schrift für Rechtsvergleichung, Bd. 26 (1985), S. 111 -126. 309 Ders. Römisch-holländisches Recht - ein Überblick, in: Robert Feenstra/ Reinhard Zimmermann (Hrsg.), Das römisch-holländische Recht - Fort schritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhun dert (Schriften zur Europischen Rechts- und Ver fassungsgeschichte, Bd. 7), Berlin 1992, S. 9 - 58, zitiert als: Zimmermann, in: Das römisch holländische Recht. 310 Entscheidungsverzeichnis Entscheidung Absa Bank Ltd. t/a Bankfin v Jordashe Auto CC African and European Invest ment Co. Ltd. v Warren and oth ers Air-Kel (EDMS) Bpk. h/a Merkel Motors v Bodenstein en 'n ander Alexander v Johns Amavuba (Pty.) Ltd. v Pro Nobis Landgoed (Edms.) Bpk. and oth ers Ambassador Factors Corporation v K. Koppe & Co. Anglo Operations Ltd. v Sand hurst Estates (Pty.) Ltd. Apostoliese Geloofsending van Suid-Afrika (Maitland Gemeente) v Capes Armstrong (in his capacity as representative of Lloyds Under writers) v Bhamjee Associated South African Bake ries (Pty.) Ltd. v Oryx & Verei nigte Bäckereien (Pty.) Ltd. en andere Australita Estates (Pty.) Ltd. v Rix Fundstelle Fußnotg/n 2003 (1) SA 620, 624 (SCA) 401 1924 AD 308 277 1980 (3) SA (A) 621, 624 917 1912 AD 431 381, 424, 434 1984 (3) SA (N) 679 760 1949 (1) SA (T) 614 312 2007 (2) SA 520 (SCA) 363 1978 (4) SA (C) 274 48 1991 (3) SA (A) 454 195 1982 (3) SA (A) 731 893 1984 (1) SA (C) 679 500 311 AXZS Industries v A F Dreyer 2004 (4) SA (W) 202 (Pty.) Ltd. and others 186 BEF (Pty.) Ltd. v Cape Town 1983 (2) SA (C) 428 Municipality and others 387 Bekker and another v Jika 2002 (4) SA (E) 688 508 Benoni Town Council v Minister 1978 (1) SA (T) 797, 800 of Agricultural Credit and Land 978 Tenure Berger v Bloemfontein Town 1935 O P D 115 434 Council Betta Eiendommme (Pty.) Ltd. v 2000 (4) SA (W) 678 Ekple-Epoh 468 Beyers v McKenzie 1880 Foord 125 204,205, 206 Bhamjee en 'n ander v Mergold 1983 (4) SA (T) 454 Beleggings 555 Bisschop v Stafford 1974 (3) SA (A) 1 385 Blanckenberg and another v For- 1955 (3) SA (C) 428 bes 170 Bodasingh's Estate v Suleman I960 (1) SA (N) 490, 492,1223 288 Botha v Fick 1995 (2) SA (A) 666 750 Botha v Minister of Lands and 1965 (1) SA (A) 709, 715 another 728 Bowring N.O. v Vrededorp 2007 (5) SA 747, 749, 751, Properties CC and another (SCA) 391 752, 754, 755 312 Braun v Blann and Botha N.N.O and another British South Africa Company v Bulawayo Municipality Brits and another v Eaton N.O. and others Buchholtz v Buchholtz Campbell v Blue Lime Associa tion Ltd. Campbell v Hall Camps Bay Ratepayers and Residents Association and others v Minister of Planning, Culture and Administration, Western Cape and others Cape Explosive Works Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. Chetty v Naidoo Chiloane v Maduenyane Chong Sun Wood Products Pte Ltd. v K&T Trading Ltd. and an other 1984 (2) SA (A) 850 1919 AD 84 1984 (4) SA (T) 728 1980 (3) SA (W) 424 1918 TPD 309 [1774] EngR 5; (1774) 1 Cowp 204, 98 ER 1045 2001 (4) SA (C) 294 2001 (3) SA (SCA) 569 1974 (3) SA (A) 13 1980 (4) SA (W) 19 2001 (2) SA (D) 651 550, 562 1016 209 584 724 64 405, 418, 419, 420 266, 862,1038, 1073,1135,1146, 1266 306, 677, 680, 681, 684, 685 584 550 313 City of Tshwane Metropolitan Municipality v Link Africa (Pty.) Ltd. and others 2015 (6) SA (CC) 440 525, 526 Colonial Development (Pty.) Ltd. v Outer West Local Council 2002 (2) SA (N) 589 335 Commissioner for Inland Reve nue v Lazarus' Estate and anoth er 1958 (1) SA (A) 311 576 Commissioner of Customs and Excise v Randles Brothers and Hudson Ltd. 1941 AD 369 202, 632 ConvW ei l 1950 (2) SA (C) 415 492,1223 Concor Construction (Cape) (Pty.) Ltd. v Santambank Ltd. 1993 (3) SA (A) 930 620 Consistory of Steytlerville v Bosman (1892-1893) 10 SC 67 607,1073,1092 Contract Forwarding (Pty.) Ltd. v Chesterfin (Pty.) Ltd. 2003 (2) SA (SCA) 253 729 Cornelissen N.O. v Universal Caravan Sales (Pty.) Ltd. 1971 (3) SA (A) 158 614, 622 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 731, 733, 735, 743, 744, 745 De Jager v Sisana 1930 AD 71 728, 733, 760, 772 De Wet v Santam Bpk. 1996 (2) SA (A) 629 614 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explo sive Works Ltd. and another; Cape Explosive Works Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. and others Desai N.O. v Desai and others Dhayanundh v Narain Dreyer and another N.N.O. v AXZS Industries (Pty.) Ltd. Du Toit and others v Furstenberg and others Dun and Bradstreet (Pty.) Ltd. v S.A. Merchants Combined Credit Bureau (Cape) (Pty.) Ltd. Durban City Council v Woodhaven Ltd. and others East London Western Districts Farmers' Association v Minister of Education and Development Aid Ehrlich v Rand Cold Storage and Supply Co. Ltd. Ellis v Viljoen Elliston v Reacher Enslin v Vereeniging Town Council 1999 (2) SA (T) 214, 770, 861, 419 1081,1082,1124, 1137,1230 1996 (1) SA (A) 624 141 1983 (1) SA (N) 730, 754 565 2006 (5) SA 620 (SCA) 548 1957 (1) SA (O) 271 501 1968 (1) SA (C) 932 209 1987 (3) SA (A) 229, 447, 448 555 1989 (2) SA (A) 357 63 1911 TPD 170 572, 573 2001 (4) SA (C) 688, 691 795 (1908) 2 Ch 374 423, 425 1976 (3) SA (T) 442, 443 443 315 Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Reg- 1992 (1) SA (A) istrar of Deeds and others 879 459,1073,1081 Estate Kemp and others v 1915 AD 491 557, 576 McDonald's Trustee Ex parte Estate Kelly 1942 OPD 265 566, 577 Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 767,771,796, 800, 806, 834, 1073,1074,1084, 1093,1095,1096, 1097,1099 1139, 1188,1253,1256 Ex parte Mackenzie, N.O. and 1950 (3) SA (O) 186 another 507 Ex parte Master of the Supreme 1906 TS 563 173,174,175, Court 178,185,1006, 1011,1012 Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 271, 272, 280, 799 281, 771, 785 Ex parte Millsite Investment Co. 1965 (2) SA (T) 435 (Pty.) Ltd. 582 Ex parte Milton N.O. 1959 (3) SA 567 (SRH) 357 Ex parte Pierce and Others 1950 (3) SA (O) 186, 815, 845, 628 846, 847, 848, 849, 850,1190, 1260,1262 Ex parte Puppli 1975 (3) SA (D) 271,272 461 Ex parte Vinkati Investments 1965 (4) SA (W) 430 (Pty.) Ltd. and others 421 316 Ex parte Will G. Hare (Pty.) Ltd. 1958 (4) SA (C) 428, 458 416 Ex parte Zimba Holdings (Pty.) Ltd. Ex parte Zunckel Executors, Estate Napier v Trus tee, Estate Weir Falch v Wessels Feldmann (Pty.) Ltd. v Mall Felix en 'n ander v Nortier N.O. en andere Fine Wool Products of South Af rica Ltd. v Director of Valuations First National Bank of SA Ltd t/a Wesbank v Commissioner, South African Revenue Service and an other; First National Bank of SA LTD t/a Webank v Minister of Finance Forsdick Motors Ltd. v Lauritzen and another Frankel Pollak Vinderine Inc. v Stanton N.O. Frye's (Pty.) Ltd. v Ries (4) SA (T) 435 NPD 295 785 SR 33 1089 (4) SA (T) 167 AD 733 99 (4) SA (SE) 1079 (4) SA (E) 187, 869, 870, 871, 872, 873, 874,1013,1089, 1271,1273 (4) SA (CC) 342 (3) SA (N) 208 (1) SA (W) 257 (3) SA (A) 242, 259, 281, 738 1948 774 1937 1927 1983 172 1945 1994 498 1950 490 2002 768 1967 249 2000 425 1957 575 317 Gien v Gien 1979 (2) SA (T) 297, 299 1113 Godongwana v Mpisana 1982 (4) SA 931 (TSC) 814 Grant and another v Stonestreet 1968 (4) SA (A) 1 728, 730, 732, and others 754, 757, 760 Grosvenor Motors 1956 (3) SA (A) 683, 702, 703 (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 420 Hansen's Estate v Commissioner 1956 (1) SA (A) 566 for Inland Revenue 398 Hartland Implemente (Edms.) 2002 (3) SA (NC) 680, 681 Bpk. v Enal Eiendomme BK en 653 andere Hassam v Shaboodien and others 1996 (2) SA (C) 733, 735 720 Hattingh v Robertson (1904) 21 SC 273 434 Heynes Mathew Ltd. v Gibson 1950 (1) SA (C) 185 N.O. 13 Hofgaard v Registrar of Mining 1908 TS 650 743 Rights, Stephenson and D'Elboux Holland v Scott (1881-1882) 2 77 EDC 307 Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 796, 875,1005, 1013,1021,1029 Hollmann and another v Estate 1970 (3) SA (A) 385 Latre 638 318 Houtpoort Mining and Estate Syndicate Ltd. v Jacobs Incorporated Law Society, Transvaal v Visse and others Info Plus v Scheelke and another Isaacman v Miller J.H. Wade v A.M. Paruk Jajbhay v Cassim Jansen v Fincham Jansen v Pienaar Johaadien v Stanley Porter (Paarl) (Pty.) Ltd. Jonordon Investment (Pty.) Ltd. v de Aar Drankwinkel (Edms.) Bpk. and others Joosub v j l Case SA (Pty.) Ltd. (now known as Construction & Special Equipment Co. (Pty.) Ltd.) and others Joubert and others v Van Rensburg and others Joyce & McGregor, Ltd. v The Surveyor-General Kain v Khan 1904 TS 105 281 1958 (4) SA (T) 115 567 1998 (3) SA (SCA) 184 616, 620 1922 TPD 56 931 (1904) 25 NLR 219 709, 713, 714, 1939 AD 537 640 1892 (9) SC 289 738, 754 (1881) 1 SC 276 932 1970 (1) SA (A) 394 700, 702 1969 (2) SA (C) 117 452, 458 1992 (2) SA (N) 665 707 2001 (1) SA (W) 679 753 1929 CPD 325 416 1986 (4) SA (C) 499, 762,1224 251 319 Kazazis v Georghiades en andere Kessooperasedh en 'n ander v Essop en 'n ander Klerck N.O. v Van Zyl and Maritz N.N.O. and another and related cases Kleyn v Theron Knysna Hotel CC v Coetzee N.O. Kopelowitz v West and others Kruger v Downer Lange and others v Liesching and others Lendalease Finance (Pty.) Ltd. v Corporacion de Mercadeo Agricola and others Letsitele Stores (Pty.) Ltd. v Roets and others Levin and another v Gutkin, Fisher and Schneier N.N.O. and others Lief N.O. v Dettmann 1979 (3) SA (T) 731 886 1970 (1) SA (A) 490, 492, 728, 265 760, 762,1223 1989 (4) SA 209 (SEC) 263 1966 (3) SA (T) 428, 442, 458 264 1998 (2) SA 266 (SCA) 743 1954 (4) SA (W) 208 296 1976 (3) SA (W) 396 172 1880 Foord 55 707 1976 (4) SA (A) 614 464 1958 (2) SA (T) 447, 454 224 1997 (3) SA (W) 564 267 1964 (2) SA (A) 665, 672 252 320 Lorentz v Melle and Others Low Water Properties (Pty.) Ltd. and another v Wahloo Sand CC Lucas' Trustee v Ismail and Amod Macdonald Ltd. v Radin N.O. and the Potchefstroom Dairies & Industries Co. Ltd. Majola v Ibhayi City Council Malan and another v Ardconnel Investments (Pty.) Ltd. Manganese Corporation Ltd. v South African Manganese Ltd. Matthee v Schietekat McGregor v Jordaan and another MEC for Local Government and Finance, KwaZulu Natal v North Central & South Central Local Councils, Durban and others Mehlape v Minister of Safety and Security 1978 (3) SA (T) 1044 1999 (1) SA (SEC) 655 1905 TS 239 1915 AD 454 1990 (3) SA (E) 540 1988 (2) SA (A) 12 1964 (2) SA (W) 185 1959 (1) SA (C) 344 1921 CPD 301 (1999) All SA (N)5 1996 (4) SA (W) 133 377, 381, 384, 385, 387, 446, 772, 816, 817, 818, 819, 820, 1079,1081,1082, 1100, 1101, 1102, 1103,1119,1190, 1249 732, 768, 771, 781 204, 577 167 685 379, 408, 427, 435, 442 531 584 744 311 681 321 Menezes v McGaili 1971 (2) SA (C) 12 739 Mignoel Properties (Pty.) Ltd. v Kneebone Mngadino N.O. v Ntuli and oth ers Möller v South African Railways and Harbours Morkels Transport (Pty.) Ltd. v Melrose Foods (Pty.) Ltd. and another Morobane v Bateman Municipality of Boshof v Kerkeraad of Boshof Mvusi v Mvusi N.O. and others National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. Ncume v Kula Ndlovu v Ngcobo, Bekker and another v Jika Nedcor Bank Ltd. v ABSA Bank and another 1989 (4) SA (A) 1042 1981 (3) SA (D) 478 1969 (3) SA (N) 374 1972 (2) SA (W) 464 1918 AD 460 1893 CLJ 252 1995 (4) SA (TSC) 994 2011 (2) SA (SCA) 157 (1905) 19 EDC 335 2003 (1) SA (SCA) 113 1995 (4) SA (W) 727 488 676, 697 713, 715 699 722 204, 205 202, 620, 623, 624 877, 878, 879, 880, 881, 882, 883, 884, 892, 942,1073,1156, 1158,1160,1161, 1162,1163,1226, 1227,1274,1275 696 690 724 322 Nel N.O. v Commissioner of In- I960 (1) SA (A) land Revenue 227 Northview Properties (Pty.) Ltd. 1951 (3) SA (A) v Lurie 688 Oakland Nominees (Pty.) Ltd. v 1976 (1) SA (A) Gelria Mining & Investment Co. 441 (Pty.) Ltd. Odendaalsrus Gold, General In- 1953 (1) SA (O) vestments and Extensions Ltd. v 600 Registrar of Deeds Oudekraal Estates (Pty.) Ltd. v 2002 (6) SA (C) City of Cape Town and others 573 Pareto Ltd. and others v Mythos 2000 (3) SA (W) Leather Manufacturing (Pty.) 999 Ltd. Parker v Mobil Oil of Southern 1979 (4) SA (NC) Africa (Pty.) Ltd. 250 Pearly Beach Trust v Registrar of 1990 (4) SA (C) Deeds 614 Perumal v Messenger of the 1953 (2) SA (N) Court and others 734 Peters, Flamman & Co. v Kok- 1919 AD 427 stad Municipality 771, 796, 800, 821, 824, 825, 826, 827, 828, 844,1081,1089, 1257,1259 383 702 525, 785, 815, 851, 852, 853, 854, 897,1073, 1109,1111,1112, 1113,1116,1190 266 678, 698 989 815, 855, 857, 859,1120,1122, 1123,1131,1187, 1263,1265 183 91 323 679 332 204 182,188 1081 572 772, 784, 796, 800, 801, 813, 814, 829 728, 760 728, 758, 760 688 680 397 town Sasfin (Pty.) Ltd. v Beukes 1989 (1) SA (A) 1 651 Peoples Dialogue on Land and Shelter and others (SEC) 1074 Port Elizabeth Municipality v 2005 (1) SA (CC Various Occupiers 217 Preston and Dixon v Biden's (1880-1884) 1 Trustee Buch AC 322 Princess Estate and Gold Mining Co., Ltd. v The Registrar of Min ing Titles 1911 TPD 1066 Provisional Trustees, Alan Dog- 1992 (1) SA (A) gett Family Trust v Karakondis and others 33 Re Estate Potgieter 1908 TS 982 Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 Reynders v Rand Bank Bpk. 1978 (2) SA (T) 630 Ridler v Gärtner 1920 TPD 249 Ross v South Peninsula Munici 2000 (1) SA (C) pality 589 Ruskin N.O. v Thiergen 1962 (3) SA (A) 737 S.A. Hotels Ltd. v City of Cape- 1932 CPD 229 324 Schreve v Minister of Agriculture Schwedhelm v Hauman Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. Senekal v Roodt Shahmahomed v Hendriks and others Shell Rhodesia (PVT) Ltd. v Eliasov N.O. Shimuadi v Shirungu Smit N.O. v Die Meester Smith v Farrelly's Trustee Smith v Mukheiber and others Solomon v Du Preez Sonday v Surrey Estate Modern Meat Market (Pty.) Ltd. Sookdeyi and others v Sahadeo and others 1974 (3) SA (E) 76 1947 (1) SA (E) 127 1947 (4) SA (W) 726 1983 (2) SA (T) 602 1920 AD 151 1979 (3) SA (R) 915 1990 (3) SA (SWA) 344 1959 (4) SA (T) 13 1904 TS 949 2001 (3) SA (SCA) 591 1920 CPD 401 1983 (2) SA (C) 521 1952 (4) SA (A) 568 775, 830, 831, 832, 833, 834, 835, 836,1073, 1075,1204,1208, 1208 728, 738, 754, 760 167 569 490, 492,1223 684, 698 456 919 392 931, 932 700 232 707 325 South African Railways & Harbours v Transvaal Consolidated & Exploration Co. Ltd. Standard-Vacuum Refining Co. of S.A. (Pty.) Ltd. v Durban City Council Standard Bank v Jacobsohn's Trustee Steinberg v South Peninsula Municipality Street v Regina Manufacturers (Pty.) Ltd. Strydom en 'n ander v De Lange en 'n ander Swiss Hotels (Pty.) Ltd. v Pedersen and others Texas Co. (S.A.) Ltd. v Cape Town Municipality Three Rivers Ratepayers Associa tion and others v Northern Met ropolitan Local Council and an other Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Dia mond Fields (Pty.) Ltd. Tijmstra N.O. v Blunt-MacKenzie N.O. and others Titty's Bar & Bottle Store (Pty.) Ltd. v A.B.C. Garage (Pty.) Ltd. & others 1961 (2) SA (A) 531 467 1961 (2) SA (A) 167 669 (1899) 16 SC 352 572 2001 (4) SA 339 (SCA) 1243 I960 (2) SA (T) 697 646 1970 (2) SA (T) 6 739 1966 (1) SA (C) 427, 428, 432 197 1926 AD 467 445, 455 2000 (4) SA (W) 364 377 1971 (1) SA (C) 743, 744, 745 351 2002 (1) SA (T) 563 459 1974 (4) SA (T) 435 362 326 Total South Africa (Pty.) Ltd. v Xypteras and another Trojan Exploration Co. (Pty.) Ltd. and another v Rustenburg Platinum Mines Ltd. and others Trust Bank van Afrika Bpk. v Western Bank Bpk. en andere N.N.O. Tschirpig and another v Kohrs Tulk v Moxhay Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v ERF 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. Union Government (Minister of Finance) v Olivier Union Government (Minister of Justice) v Bolam Van den Berg en 'n ander v Van Tonder Van den Berg v Dart and another Van der Merwe v Wiese Van der Westhuizen v McDonald and Mundei Van Heerden v Pretorius 1970 (1) SA (T) 762 592 1996 (4) SA (A) 535 499 1978 (4) SA (A) 167, 202, 620 281 1959 (3) SA (N) 743, 746, 748 287 (1884) 41 ER 410 1143 1999 (2) SA (T) 611, 680, 681, 682 986 1916 AD 74 561 1927 AD 467 272 1963 (3) SA (T) 754 558 1949 (4) SA (T) 382 884 1948 (4) SA (C) 8 226, 776, 837, 838, 840, 841, 1204,1208,1213, 1214 1907 TS 933 722 1914 AD 69 231 327 Van Rensburg N.O. and another v Nelson Mandela Metropolitan Municipality and others Van Vuren and others v Registrar of Deeds Van Zyl N.O. v Look Good Glothing CC Vansa Vanadium SA Ltd. v Reg istrar of Deeds and others Vestin Eshowe (Pty.) Ltd. v Town Council of the Borough of Eshowe Vulcan Rubber Works (Pty.) Ltd. v South African Railways and Harbours Wahloo Sand BK v Trustees, Hambly Parker Trust, en andere Webster v Ellison Westeei Engineering (Pty.) Ltd. v Sidney Clow & Co. Ltd. Westminster Bank Ltd. N.O. and others v Zinn N.O. Willoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 2008 (2) SA 429, 435, 440, 442 (SEC) 8 1907 TS 289 535 (1996) 1 All SA 154 (SEC) 305 1997 (2) SA (T) 732, 772,1073 784 1978 (3) SA (N) 457 546 1958 (3) SA (A) 681 285 2002 (2) SA (A) 739, 741 776 1911 AD 73 88 1968 (3) SA (T) 722 458 1938 AD 57 561 1913 AD 267 458,1073 1918 AD 1 732 328 Willow Waters Home-owners (2015) 1 All SA 221, 376, 885, Asssociation (Pty.) Ltd. v Koka (SCA) 562 886, 887, 888, N.O. and others (Association of 889, 892,1039, Residential Communities CC and 1073,1166,1169, another as amici curiae) 1170,1171,1172, 1173,1174,1175, 1177,1276,1277 Wilson v Smith 1956 (1) SA (W) 650 393 Woman v Hughes 1948 (3) SA (A) 187 495 Wright and another v Cockin and 2004 (4) SA (E) 364 others 207 329

Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.

References

Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.