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§ 6 Resümee in:

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht, page 277 - 280

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363-277

Tectum, Baden-Baden
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§ 6 Resümee Die Abwesenheit eines numerus clausus, die allgemein gehaltenen Vorschriften zur Registrierung von Landrechten im Liegenschaftsre gister sowie eine liberale Haltung höchster Gerichte sind der Nährbo den für eine stetig wachsende Zahl neuer dinglicher Rechte an Immo bilien in Südafrika. Das mit dem Thema dieser Dissertation beschrie bene Problem wird somit ohne Zweifel auch in Zukunft Gegenstand des juristischen Diskurses bleiben. Es ist in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, dass sich der Gesetzgeber auf diesem Gebiet zu Wort mel det. Andere Themen beherrschen gegenwärtig die politische Agenda. Ebenso wenig ist erkennbar, dass ein Geistesblitz aus der Literatur jegliche Zweifel begraben wird. Diese Aussichten geben den südafri kanischen Gerichten und insbesondere dem Supreme Court o f Appeal als höchste Instanz ein ungeheures Maß an Gestaltungsmacht. Es hängt letztlich an der rechtlichen Einschätzung der Richter, ob neue Kategorien dinglicher Rechte entstehen. Um sich dieser Macht nicht selbst zu berauben und sie gar noch zu verfestigen, fallen die Urteils begründungen insbesondere in den jüngsten Entscheidungen zuneh mend vage aus. Zwar werden anerkannte Grundsätze und Theorien weiterhin rezitiert, doch verkommen diese mehr und mehr zur Leer formel. Der oft zu lesende Hinweis darauf, dass es eben Interpretati onssache sei, in welchen Fällen ein dingliches Recht vorliege, bestätigt diese Annahme. Es kann nur gemutmaßt werden, ob diese Herange hensweise tatsächlich Ausdruck des eigenen Geltungsbedürfnisses der Gerichte ist oder ein stiller Appell in Richtung der Legislative. Die zunehmend liberale Haltung ist in jedem Fall augenfällig. Kritisieren ist jedoch leicht, besser machen hingegen schwer. Die vor geschlagenen Lösungsansätze sind im Wesentlichen eine Kombinati on und Konzentrierung bestehender Theorien und unternehmen so den Versuch, die Zahl der nicht eindeutig definierbaren Abgren zungsfälle auf ein Minimum zu reduzieren. Dies soll weniger als Dis kussionsbeitrag für die südafrikanische Rechtswissenschaft, sondern vielmehr als Überlegung aus Sicht eines deutschen Juristen mit frei lich stark abweichendem Rechts- und Begriffsverständnisses wahrge nommen werden. Es ist zudem beachtlich, welche Entwicklung die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Südafrika genommen hat. Ausgehend von den hergebrachten Theo rien, welche dingliche Rechte lediglich anhand ihres Gegenstands bzw. des Personenkreises, gegenüber dem sie durchsetzbar sind, be stimmten, hat sich ein anspruchsvoller und differenzierter Ansatz entwickelt. Van der Walt stellte insofern bereits vor 25 Jahren voll kommen zu Recht fest, dass die „notwendige Terminologie und das theo 277 retische Material fü r eine sinnvolle und nachvollziehbare Anwendung der Unterscheidung“ bereits existiert.1280 Durch die Neukonzipierung von Landrechten im Zuge der durch das Ende der Apartheid notwendig gewordenen sog. Landreform ist ein weiteres Element in die Diskussion eingeflossen. Welche sozialen und sonstigen gesellschaftlichen Pflichten lassen sich für das Eigentum aus dieser Entwicklung ableiten? Und welche Auswirkung hat der vor mals ungleiche Zugang zu Landrechten auf die Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten? Diesen Fragen musste sich unweigerlich gestellt werden und eine abschließende Klärung steht weiterhin aus.1281 Der Gedanke, dass die Kreierung neuer Grundstücksrechte in diesem Zusammenhang zumindest nicht unnö tig erschwert werden sollte, ist nicht von der Hand zu weisen. Sei es als allgemeine Wiedergutmachung früheren Unrechts (sog. affirmative action) oder zur wirtschaftlichen Stärkung der dunkelhäutigen Mehr heit (sog. Black Economic Empowerment). Auf der anderen Seite darf die Verkehrsfähigkeit von Immobilien nicht übermäßig beeinträchtigt werden. Denn gerade der Schutz des Grundeigentums ist eines der Wesensmerkmale der Landreform. Das Sachenrecht führt in Südafrika alles andere als ein Schattenda sein. Insbesondere im Lichte der bewegten Vergangenheit der Repu blik sind die Probleme mannigfach und die Veröffentlichungen auf diesem Gebiet zahlreich.1282 Als Hort sachenrechtlicher Forschung ist 1280 jh R H R 55 (1992), S. 170 (201): „The necessary terminological and theoretical material for a sensible and understandable application of this distinction does e x ist"- Eigene Übers. 1281 Van der Merwe schreibt insofern (in: Introduction to the Law of South Africa): „The advent of the new constitutional order in South Africa coupled w ith new land reform policies underscore the dichotomy between individual security and freedom reflected by traditional property concepts on the one hand and the oblig atory social and public function of property on the other. The harmonious resolu tion of this dichotomy is still being worked out in South A frica." In etwa in die gleiche Kerbe schlagen Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 4: „Recent developments in South African law support the idea of a functionalisation or socialisation of property, in terms of which property law is not regarded as autonomous or existing apart and independent from society, but rather is considered against the background of its social functions. The ever-proliferating ränge of restrictions on property results in a continuous redefinition of the idea and func tions of property, thus contributing to the emergence of a new property-law framework and the broadening of the source base of the law of property. In this context, the constitutional property clause (...) must receive specific attention (...)." 1282 Allein der größte südafrikanische Verlag für rechtswissenschaftliche Literatur JUTA hat derzeit 30 Bände zum Sachenrecht (sowohl privat- als auch öffentlich rechtlicher Natur) in seiner Property Law Library. 278 dabei sicherlich der South African Research Chair in Property Law an der Universität Stellenbosch hervorzuheben. Die Entwicklung wird somit weitergehen und es bleibt spannend zu beobachten, welche Schlüsse sowohl die südafrikanischen Gerichte als auch die Forschung in Zu kunft hinischtlicher der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien ziehen werden. 279

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Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.