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§ 5 Eigener Lösungsansatz in:

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht, page 247 - 276

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363-247

Tectum, Baden-Baden
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§ 5 Eigener Lösungsansatz Nach der Analyse der bestehenden Tests und Theorien ist es nun an der Zeit, die Lehren zu ziehen und im Rahmen eines eigenen Lö sungsansatzes die gewonnenen Erkenntnisse zu verarbeiten. Dabei ist hervorzuheben, dass nicht der kühne Anspruch erhoben wird, an den Diskursen der südafrikanischen Rechtswissenschaft teilzunehmen. Vielmehr entspringen die nachstehenden Überlegungen einem deut schen Systemverständnis und sind das Ergebnis einer zeitlich be grenzten Auseinandersetzung mit einem nach wie vor fremden Recht. Wie bereits angedeutet,1185 wird für die Frage der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien an die ser Stelle keine einheitliche Theorie formuliert. Vielmehr wird unter schieden zwischen Rechten, die eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht begründen und sonstigen Rechten. A. Theoretische Grundlage Ausgangspunkt der nachfolgenden Ansätze sind die bereits bekann ten Theorien, die jedoch in ihrer konkreten Ausgestaltung bisher un vollkommen waren. Durch punktuelle Ergänzungen, die ihrerseits auf den bisherigen Erkenntnissen fußen, werden zwei Herangehenswei sen vorgestellt, welche sowohl de lege lata eine Bestandsaufnahme vornehmen als auch de lege ferenda versuchen, neue Impulse setzen. Wie bereits mehrfach erwähnt, sei vorliegend nur noch einmal darauf hingewiesen, dass die Theorien darauf ausgelegt sind, beschränkt dingliche Rechte wie insbesondere Dienstbarkeiten und dienstbar keitsähnliche dingliche Rechte eigener Art von persönlichen Rechten abzugrenzen. I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine Geldzahlungs pflicht begründen Zunächst soll es um solche Rechte gehen, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht für den Inhaber eines dinglichen Rechts zugunsten eines Dritten begrün den. 1185 Siehe § 4C. 247 1. Potenzielle Dinglichkeit Nicht ganz ausgefochten ist in Südafrika der Streit um die Frage, ob den hier infrage stehenden Rechte überhaupt dinglicher Charakter zugesprochen werden kann. Bereits mehrfach wurde gerichtlich aner kannt, dass die zu der Geldzahlungspflicht korrespondierenden Rech te dinglichen Charakter haben können.1186 In der Literatur lassen sich jedoch vereinzelt noch Stimmen ausmachen, die die Anerkennung der Dinglichkeit in diesen Fällen ablehnen oder zumindest infrage stel len.1187 An die Eigentümerstellung geknüpfte Geldzahlungspflichten können entweder im Rahmen eines Testaments1188 oder auch vertrag lich vereinbart werden. Anknüpfungspunkt für die Abgabepflichten können z.B. Erträge aus mit dem Grundstück verbundenen Minera lienrechten1189 oder auch Mieterträge sein. Problematisch erscheint insbesondere der Fall, dass dem Inhaber eines dinglichen Rechts (oftmals dem Eigentümer) infolge seiner Rechtsin haberstellung eine Geldzahlungspflicht zugunsten eines Dritten ohne sonstige Voraussetzungen auferlegt wird. So z.B. wenn vereinbart würde, dass der Eigentümer unabhängig von Erträgen, die er aus dem veräußerten Grundstück generiere, dem bisherigen Inhaber eine einmalige Summe oder monatliche Abgaben zahlen müsse. Es muss im Rahmen der Formulierung einer abstrakten Herangehensweise in sofern sichergestellt werden, dass nicht jedes Recht, welches eine an die Eigentümerstellung geknüpfte, beliebige Geldzahlungspflicht be gründet, dinglicher Natur ist. 1186 Siehe die Beispiele in § 3F.I und § 3F.II. 1187 Zu diesen wenigen Stimmen zählt Bobbert, der Geldzahlungspflichten stets für persönliche Rechte hält (ConveyBull 5 (1991), S. 6 (8): „ The Obligation to pay money can, in m y opinion, only give rise to a personal right. This right cannot become a real right by virtue o f registration."); ebenso Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (385), welche argumentieren, dass das Recht des Eigentümers, von einer anderen Person z.B. infolge einer bestimmten Nutzung des Eigentums Geld zu verlangen, stets persönlicher Natur sei und somit nichts anderes für das Recht eines Dritten gelten kann, welcher einen Teil dieses Geldes für sich beansprucht. Van der "Walt und Pienaar kritisieren, dass die Schaffung von zu vielen finanziellen Belastungen für das Eigentum einen negativen Effekt auf die W irtschaft haben könnte. Gleichwohl gestehen sie ein, dass Geldzahlungspflichten, sofern sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Eigentum stehen, durchaus eine Bela stung des Eigentums darstellen können (Law of Property, S. 39f.). Van der Merwe kritisiert zwar eine konkrete Entscheidung (Pearly Beach - § 3F.II.3), wendet sich aber nicht grundsätzlich gegen die Registrierbarkeit von Rechten, die eine Geld zahlungspflicht begründen (AnnSurv 1990, S. 192 (206f.)). 1188 Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (§ 3F.I.1). 1189 Siehe die Beispiele unter § 3F.II. 248 Zudem handelt es sich bei den infrage stehenden Rechten nicht um potenzielle Grunddienstbarkeiten, sondern in der Regel entweder um beschränkt persönliche Dienstbarkeiten oder dingliche Rechte eigener Art.1190 Es wird mithin nicht mit dem auf Grunddienstbarkeiten ge münzten Passivitätsgrundsatz gebrochen, wenn die potenzielle Ding lichkeit grundsätzlich anerkannt wird.1191 Der vollkommene Ausschluss von Rechten, die eine Geldzahlungs pflicht begründen, von der Möglichkeit, dinglichen Charakter zu er langen, ist insgesamt nicht interessengerecht. Wenn selbst eine kurz fristige Miete nach Inbesitznahme der Immobilie als Recht durch das Grundbuch geschützt werden kann,1192 dann ist nur schwer ersicht lich, warum bestimmten Geldzahlungspflichten dieser Schutz per se verwehrt bleiben sollte. Auf der einen Seite steht z.B. der Schutz des Rechts auf eine Wohnung und auf der anderen Seite das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung. Darüber hinaus kann argumentiert werden, dass durch die Anerkennung der potenziellen Dinglichkeit die Verkehrsfähigkeit von Grundstücken gestärkt wird. Die Aussicht der dauerhaften Beibehaltung einer mit dem Grundstück verbunde nen Einnahmequelle kann Anreiz für den Verkäufer und Verhand lungsposition für den Käufer sein. Den Parteien sollte diese Möglich keit nicht genommen werden. Die dem gegenüberstehende Belastung des Eigentums tritt dahinter zurück. Es ist mithin anzuerkennen, dass ein dingliches Recht durch die Vereinbarung von Geldzahlungspflich ten vorliegen kann. 2. Vorfrage - Bedingungen Bevor die eigentliche Prüfung in Bezug auf die Dinglichkeit des infra ge stehenden Rechts beginnen kann, muss eine Vorfrage beantwortet werden, die dem klassischen Bedingungs-Test von Wille entlehnt ist.1193 Die Idee für dieses zweistufige Vorgehen ist dem zuvor bespro chenen Beitrag von Domanski entnommen.1194 Voraussetzung dafür, 1190 Ein dingliches Recht sui generis wurde etwa angenommen bei Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (634) (§ 3F.II.1). Offengelassen wurde die Frage nach der konkreten Einordnung bei Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (§ 3F.II.2). In Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1051f.) wird gar (zugunsten des Beklagten) angenommen, dass es sich bei Geldzahlungspflichten nicht um aktive Handlungspflichten handelt (§ 3F.I.2). 1191 Siehe näher zum Passivitätsprinzip § 2D.II.1 und § 5A.II.1. 1192 Siehe § 2D.IV. 1193 Siehe § 4A.IV.2.a). 1194Siehe§4A .IV .2.b). 249 dass diese Vorfrage relevant wird, ist zunächst, dass eine aufschie bende oder auflösende Bedingung in Bezug auf das infrage stehende vorliegt. Sofern dies der Fall ist, muss jeweil zwischen potestativen, prekären und zufälligen Bedingungen unterschieden werden. Nur nach Beachtung der nachfolgenden Grundsätze kann sodann die Prü fung erfolgen, ob dem bedingten Recht dinglicher Charakter zuge sprochen werden kann. Handelt es sich um eine (aufschiebende oder auflösende) prekäre Be dingung, sprich um eine solche, deren Eintritt allein im Ermessen des Schuldners liegt, so kann dem zugrunde liegenden Recht lediglich persönlicher Charakter zuerkannt werden. Kann der Verpflichtete mit anderen Worten selbst darüber entscheiden, ob es zu einer Geldzah lungsverpflichtung kommt oder nicht, so kann nicht davon gespro chen werden, dass der Berechtigte eine derart gesicherte Rechtspositi on innehat, die durch die Verleihung des dinglichen Charakters ge schützt werden muss. Potestative Bedingungen, bei denen der Gläu biger die Verwirklichung der Bedingung in der Hand hält, stehen ei ner Einordnung des bedingten Rechts als dingliches Recht grundsätz lich nicht entgegen.1195 Im Vergleich zu den prekären Bedingungen kann die Rechtsposition des Berechtigten hier insofern als gesichert bezeichnet werden, als es ihm selbst obliegt, die Geldzahlungspflich ten zulasten des Schuldners zu realisieren. Es ist im Verhältnis zu ei nem unbedingten Recht ein Zusatz für den Gläubiger, wenn der Be dingungseintritt seiner Verfügungsgewalt unterstellt wird. Somit be steht kein Grund, warum ein prekär bedingtes Recht nicht dinglichen Charakter erlangen und registriert werden sollte. Bei zufälligen Bedingungen, d.h. solchen, bei denen der Bedingungs eintritt weder vom Schuldner noch vom Gläubiger beeinflusst werden kann, muss zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen unterschieden werden. Bei aufschiebenden zufälligen Bedingungen kann grundsätzlich nicht davon gesprochen werden, dass der poten ziell zukünftig Berechtigte bereits ein so schutzwürdiges Recht erlangt hat, dass es durch die Zusprechung der Dinglichkeit und die damit verbundene Eintragung in das Liegenschaftsregister zu schützen ist. Es steht in diesem Fall noch nicht einmal fest, dass die Bedingung überhaupt irgendwann eintritt und somit das volle Recht zur Geltung 1195 Damit wird hingenommen, dass auch bloße Optionsrechte, welche der einen Partei das Recht einräumen, eine Eigentumsübertragung (etwa an einem Grund stück) einseitig zu vollziehen, registrierungsfähige dingliche Rechte sind. Der da durch entstehende, unter § 4A.IV.2.a) näher beschriebene W ertkonflikt gegenüber den Fällen des doppelten Verkaufs, wird zugunsten einer klaren, Rechtssicherheit stiftenden Lösung hingenommen. 250 kommt. Nur solche aufschiebend zufälligen Bedingungen, bei denen die Bedingung mit absoluter Sicherheit zu irgendeinem Zeitpunkt ein treten wird (z.B. der Tod eines Erblassers), können ebenfalls als ding liches Recht angesehen werden.1196 Auflösende zufällige Bedingungen stehen einer Einordnung als dingliches Recht hingegen nicht im We ge. Hier existiert zunächst ein potenziell dingliches Recht und es be steht die Möglichkeit, dass die auflösende Bedingung niemals eintritt. Unter Wertungsgesichtspunkten ist ein so bedingtes Recht nicht als so minderwertig einzustufen, dass die Einordnung als dingliches Recht a priori versagt werden muss. Zusammengefasst passieren also nur solche bedingten Rechte die Vorfrage, bei denen die Bedingung aufschiebend oder auflösend potestativ bzw. auflösend zufällig ausgestaltet ist. Bei aufschiebend zufäl ligen Bedingungen ist das zugrunde liegende Recht nur dann poten ziell dinglich, wenn die Bedingung mit Sicherheit in absehbarer Zu kunft eintreten wird. In allen weiteren Fällen bedingter Rechte kann die Prüfung an dieser Stelle mit dem Ergebnis beschlossen werden, dass lediglich ein persönliches Recht vorliegt. 3. Theoretischer Ansatz Die für Geldzahlungspflichten von südafrikanischen Gerichten ent wickelten Grundsätze auf Basis des Subtraktions-Tests stellen das Grundgerüst für das Vorgehen im Rahmen des theoretischen Ansat zes dar. Demnach bedarf es einer zweistufigen Prüfung, bei der zu nächst gefragt werden muss, ob eine Subtraktion vom Eigentum vor liegt und schließlich ein dahingehender Parteiwille festzustellen ist, dass ein Recht zugunsten einer Partei erschaffen werden soll, welches nicht nur die andere Partei (i.e. den gegenwärtigen Inhaber des Rechts, an das die Geldzahlungspflicht geknüpft ist), sondern auch deren Rechtsnachfolger binden soll. Der eben beschriebene Parteiwille ist dabei notwendige, aber in keinem Fall hinreichende Vorausset zung für die Anerkennung eines neuen dinglichen Rechts. Einer genaueren Betrachtung bedarf die Frage, wann eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums durch die Geldzahlungspflicht vor liegt. Es spielt letztlich keine Rolle, ob man die aus dem Subtraktions Test gewohnte Terminologie einer „Subtraktion" oder „Beeinträchti gung" des Eigentums wählt oder ob man schlicht nach einem be stimmten Charakter des Rechts fragt, welcher sich auf das Eigentum 1196 Diese Einschränkung wird gemacht, da das Fideikommiss in Südafrika als dingliches Recht anerkannt ist - siehe § 4A.IV.2.a). 251 auswirkt. Aus der bisherigen Rechtsprechung lässt sich entnehmen, dass Geldzahlungspflichten nur dann als relevante Subtraktion gelten sollen, wenn sie an einen geldwerten Vorteil anknüpfen, der unmit telbar aus der Eigentümerstellung an dem Grundstück hervorgeht.1197 Damit wird beschrieben, dass sofern durch eine bestimmte Nutzung des Grundstücks ein Profit zugunsten des Eigentümers (bzw. des In habers eines sonstigen dinglichen Rechts an dem Grundstück) gene riert werden kann, die (teilweise) Abtretung dieses Gewinns ein ding liches Recht zugunsten des Berechtigten darstellen soll. Dies hätte u.a. zur Folge, dass etwa testamentarisch oder vertraglich vereinbarte Abgabepflichten, die nicht an die unmittelbaren wirt schaftlichen Früchte des Grundstücks anknüpfen, keinen dinglichen Charakter erlangen könnten. Carey Miller und Pope formulieren hierzu einen interessanten Gedanken:1198 Werde ein Grundstückseigentümer zu periodisch wiederkehrenden Zahlungen verpflichtet, die erkenn bar nicht an unmittelbare Vorteile aus seiner Eigentümerstellung an knüpfen, sondern lediglich einer autonomen Parteivereinbarung ent springen, sei grundsätzlich Hypothekenrecht anzuwenden und nur bei Erfüllung aller Voraussetzungen einer Hypothek könne ein ent sprechendes dingliches Recht vorliegen.1199 Diese Erklärung würde zwar die Unterscheidung zwischen solchen Geldzahlungspflichten, die an mit dem Eigentum unmittelbar verbundene Vorteile anknüp fen, und solchen, die keine entsprechende Verbindung aufweisen, in sofern rechtfertigen, als Letzgenannten kein dinglicher Charakter zu kommt. Allerdings leidet dieser Ansatz unter einigen Schwächen. Der Grund dafür, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten diskutiert wird, liegt gerade in dem Umstand, dass in Südafrika kein numerus clausus für dingliche Rechte existiert. Es ist zwar weder untypisch noch illegitim, anerkannte dingliche Rechte als Ausgangspunkt für die Anerkennung des dinglichen Charakters eines Rechts zu nehmen, jedoch ist eine vertraglich an die Eigentümerstel lung gebundene Geldzahlungspflicht inhaltlich sehr weit von einer Hypothek entfernt. Sie dient nämlich nicht wie die Hypothek als Kre ditsicherheit, sondern ist in den meisten Fällen eher mit einer Art 1197 Siehe § 4B.II.l.e). 1198 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 107. 1199 A.a.O.: „An Obligation in terms of which a landowner is required to make a periodic payment, not flowing from any identifiable benefit of ownership but merely linked to the right of ownership by the parties, would, in principle, need to be considered from the point of view of amounting to a mortgage. The law provides for and Controls the creation of mortgage and one may question whether it would be proper for a device akin to mortgage to be allowed outside the legal regulation of m ortgage." Siehe zur Hypothek allgemein § 2D.V.1. 252 Steuer oder sonstigen Abgabe zu vergleichen, die an den Eigentü merstatus anknüpft. Der Umweg über das Hypothekenrecht ist zu dem unnötig, da auch auf anderem Wege ein Ausschluss beliebiger Geldzahlungspflichten erfolgen kann. Die von den Gerichten bereits initiierte Unterscheidung ist mithin bei zubehalten. Um die Eigentümerstellung zu beschränken, muss eine Verpflichtung auch einen Zusammenhang zum Eigentum aufweisen. Zwar kann dies auch von solchen externen Geldzahlungspflichten be hauptet werden, die „von außen", sprich durch bloße Parteivereinba rung und ohne Bezug zu etwaigen Profiten mit dem Eigentum ver knüpft werden. Es ist jedoch vorzugswürdig, eine intrinsische Ver bindung mit geldwerten Vorteilen zu fordern, die sich unmittelbar aus der Eigentümerstellung ergeben. Letztlich muss an dieser Stelle eine Wertentscheidung getroffen werden und die besseren Gründe sprechen dafür, einen Mittelweg zwischen zu restriktiver und zu libe raler Praxis bei der Anerkennung des dinglichen Charakters von Geldzahlungspflichten zu wählen. Dadurch werden auf der einen Sei te wirklich schutzwürdige Rechte der Protektion des Grundbuchs zu geführt und auf der anderen Seite wird verhindert, dass den Parteien die Schaffung neuer dinglicher Rechte zur freien Disposition gestellt wird. Beispiele für Rechte, die Geldzahlungspflichten in Zusammenhang mit der Eigentümerstellung an einem Grundstück begründen, sind insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Mineralienrechten auftreten.1200 Die Dinglichkeit wäre zudem auch etwa bei einem Recht anzuerkennen, das den Verpflichteten zu einer (Teil-)Abgabe von Mieteinnahmen verpflichtet, solange entsprechende Mietverträge be stehen.1201 Auch registrierungsfähig wäre demnach eine Vereinba rung, die es dem Nießbraucher auferlegt, Einkünfte aus den gezoge nen Früchten an den Eigentümer des Grundstücks abzuführen. Alle nicht unmittelbar an Vorteile aus der Inhaberschaft des dinglichen 1200 Siehe § 3F.II. 1201 Eine entsprechende Klausel beinhaltete auch der in Odendaalsrus Gold, Gen eral Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds geschlossene Kaufver trag (1953 (1) SA (O) 600 (607)): „All rights which may be or become vested in the freehold owner (...) and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township (...), are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Exten sions Limited and its successors in title thereto." Für diese Klausel wurde die Dinglichkeit von der Orange Free State Provincial Division bejaht (a.a.O. S. 609, 611). 253 Rechts anknüpfenden Abgabepflichten sind hingegen rein persönli cher Natur. Es ist nicht vollkommen ausgeschlossen, dass auch bei Anwendung der beschriebenen Vorgehensweise zum Teil Abgrenzungsprobleme entstehen. Doch wenn dies nicht der Fall wäre, so wäre jegliche rechtswissenschaftliche Subsumtion obsolet. Die beschriebene Vorge hensweise versucht ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit zu ge nerieren, ohne die Möglichkeit der individuellen Bewertung von pro blematischen Einzelfällen gänzlich auszuschließen. Vollkommene Rechtssicherheit, aber gleichzeitig auch vollkommene Inflexibilität kann nur ein gesetzlich vorgegebener numerus clausus erzeugen.1202 Unterm Strich steht also für solche Rechte, die in Bezug auf Immobi lien eine aktive Handlungspflicht in Form einer Geldzahlungspflicht begründen, folgende Vorgehensweise. Als Vorfrage ist zunächst zu erörtern, ob das zugrunde liegende Recht einer aufschiebenden oder auflösenden prekären oder aufschiebend zufälligen Bedingung unter liegt. In diesen Fällen liegt kein dingliches Recht vor, es sei denn, die aufschiebend zufällige Bedingung wird mit Sicherheit zukünftig ein treten. Im Rahmen der Prüfung des Rechts selbst ist sodann zu fragen, ob die Geldzahlungspflicht intrinsisch mit dem zugrunde liegenden dinglichen Recht dergestalt verbunden ist, dass sie als Abgabe eines geldwerten Vorteils einzuordnen ist, der unmittelbar aus dessen In haberschaft resultiert. Schließlich bedarf es eines dahingehenden Par teiwillens, dass die Geldzahlungspflicht nicht nur den aktuellen Inha ber des zugrunde liegenden dinglichen Rechts, sondern auch seine Rechtsnachfolger binden soll. Da der Wiedererkennungswert einer Theorie steigt, wenn man ihr einen einprägsamen Namen verleiht, könnte dieser Ansatz auch „Theorie der intrinsischen Verbindung" genannt werden. II. Sonstige Rechte Die zweite Kategorie der „sonstigen Rechte" ist deutlich abstrakter und weiter gefasst als die erste. Unter dieser Überschrift sammeln sich alle Rechte, die keine Geldzahlungspflichten in Bezug auf Immobilien begründen. Dies bedeutet freilich, dass die für diese Gruppe entwikkelte Theorie einen höheren Abstraktionsgrad aufweisen muss, da ei ne unbestimmte Vielzahl von Fällen umfasst wird. Wollte man die Abstraktheit einer Theorie gänzlich vermeiden, so müsste eine eigene 1202 Dass und warum dieser jedoch aus verschiedenen Gründen nicht erstrebens w ert ist, kann unter § 4A.IV.3.b) nachgelesen werden. 254 Vorgehensweise für jeden denkbaren Fall entwickelt werden. Dies ist jedoch ebenso wenig realistisch wie die Formulierung einer abstrak ten Theorie, die trennscharf jedem Recht ohne Schwierigkeiten einen entsprechenden Charakter zuordnet. 1. Aktive Handlungspflichten in Bezug auf Grunddienstbarkeiten Einen Sonderstatus nehmen in dieser Kategorie Grunddienstbarkeiten ein, die eine aktive Handlungspflicht für den Eigentümer des dienen den Grundstücks begründen.1203 Ein Beispiel für diese Gruppe ist der Fall, dass bei einer servitus aquaehaustus der dienende Eigentümer da zu verpflichtet ist, Vorrichtungen für die Wasserabschöpfung bereit zustellen und zu unterhalten sowie das Wasser direkt auf das domi nante Grundstück zu pumpen.1204 Bei Grunddienstbarkeiten muss grundsätzlich die Frage gestellt wer den, ob im Falle aktiver Handlungspflichten eine Einordnung als dingliches Recht möglich ist. Im römischen und auch im römisch holländischen Recht galt für Grunddienstbarkeiten das Prinzip, dass entweder der Eigentümer des dominanten Grundstücks zu einer akti ven Handlung berechtigt wird (positive Grunddienstbarkeit) oder der Eigentümer des dienenden Grundstücks von einer bestimmten Hand lung Abstand nehmen muss (negative Grunddienstbarkeit). Die Auf erlegung von aktiven Handlungspflichten zulasten des Eigentümers des dienenden Grundstücks war also ursprünglich nicht vorgesehen. Dies wird auch Passivitätsprinzip (lat. servitus infaciendo consistere nequit) genannt.1205 Für die Registrierbarkeit spielt die Frage, ob das Passivitätsprinzip streng eingehalten wird, nur dann eine Rolle, wenn die Handlungs pflicht keine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für das registrierbare dingliche Recht i.S.v. sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA dar stellt.1206 Aus dieser Regelung lässt sich jedoch kein allgemeiner Rück schluss dergestalt ziehen, dass das Passivitätsprinzip in Hinblick auf die Einordnung des infrage stehenden Rechts als dingliches Recht 1203 Siehe zu dieser Problematik bereits § 2D.II.1. 1204 So der Fall in Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (§ 3F.I.4) und Van der Merwe v W iese 1948 (4) SA (C) 8 (§ 3F.I.5). 1205 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 324f.; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803); W ille's Principles, S. 595 - siehe § 2D.II.1. Den historischen Hintergrund des Passivitätsprinzips stellt de Waal, TSAR 1991, S. 233 (234f.) dar. 1206 Siehe zur ausnahmsweisen Registrierung persönlicher Rechte gemäß dem DRA § 3E.I.1. 255 nicht mehr zur Anwendung kommen soll.1207 Es ist insofern streng zwischen Registrierbarkeit und Dinglichkeit zu differenzieren. Bei der Einordnung von Grunddienstbarkeiten, die eine aktive Hand lungspflicht begründen, ist es den südafrikanischen Gerichten bisher nicht gelungen, eine einheitliche Linie zu finden.1208 Gleichwohl kann davon gesprochen werden, dass es so etwas wie eine herrschende Meinung gibt, die die Auferlegung von aktiven Pflichten im Rahmen von Grunddienstbarkeiten ablehnt.1209 Die besseren Argumente spre chen zudem dafür, das hergebrachte Passivitätsprinzip nicht grund sätzlich zur Disposition zu stellen.1210 Neben dem bloßen Umstand, dass die Passivität über Jahrhunderte als Prinzip in Bezug auf Grund dienstbarkeiten anerkannt wurde, kann insbesondere ins Feld geführt werden, dass die Vereinbarung einer aktiven Handlungspflicht im Vergleich zu einer passiven Duldungspflicht eine zusätzliche Bela stung darstellt. Diese Belastung sollte künftige Generationen nur dann treffen, wenn darüber in persona verhandelt wurde. Letztlich würde die Verwerfung des Passivitätsprinzips somit zu einer Verschlechte rung der Verkehrsfähigkeit von Grundstücken führen.1211 Überzeu gende Argumente dafür, dass hier ein von der traditionellen Heran gehensweise abweichender, liberaler Ansatz gewählt werden sollte, sind überdies nicht ersichtlich. In der in diesem Zusammenhang viel zitierten und oft getadelten1212 Entscheidung der Cape Provincial Divi sion aus Van der Merwe v Wiese1213 führte das Gericht lediglich ohne weitere inhaltliche Argumente aus, dass das Passivitätsprinzip nichts 1207 Schwedhelm v Haumann (1947 (1) SA (E) 127 (135f.); Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, a.a.O. S. 803; van der Merwe, Sakereg, S. 477. 1208 In Schwedhelm v Haumann (a.a.O.) wurde die Anerkennung aktiver Hand lungspflichten im Rahmen einer Grunddienstbarkeit als dingliches Recht noch abgelehnt, während in dem sehr ähnlich gelagerten Fall Van der Merwe v Wiese (1948 (4) SA (C) 8) die Anerkennung erfolgte - § 3F.I.4 und § 3F.I.5. 1209 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proeprty, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (803); ders., TSAR 1991, S. 233 (249); W ille's Principles, S. 595. 1210 So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O.; de Waal, in: Southern Cross, a.a.O.; W ille's Principles, a.a.O.; a.A. ist de "Waal noch in einem früheren Zeitschrif tenbeitrag, in dem er den liberaleren deutschen und niederländischen Ansatz zum Vorbild erklärt (TSAR 1991, S. 203 (247-249)). 1211 Mostert/Pope, Law of Property, S. 243. 1212 Beispiele für die umfassende Kritik finden sich bei Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 8; van der Merwe, Sakereg, S. 474-477; W ille's Principles, S. 596. Umfassend werden die Unzulänglichkeiten in Jordan, SALJ 75 (1958) S. 181 (183-188) erörtert. 1213 1948 (4) SA (C) 8. 256 als ein nicht-bindender Leitgedanke für die Auslegung und Anwen dung von Dienstbarkeiten sei.1214 Im römisch-holländischen Recht wurden jedoch zum Teil Ausnahmen vom Passivitätsgrundsatz gemacht. Es wurde bspw. vorgebracht, dass durch die servitus oneris ferendi (Dienstbarkeit der Bürdentragung) ei ne aktive Handlungspflicht des Eigentümers des dienenden Grund stücks entstehen kann.1215 Demnach steht z.B. dem dominanten Eigen tümer das Recht zu, auf einem Fundament, welches sich auf dem die nenden Grundstück befindet, ein Gebäude zu errichten. Der dienende Eigentümer kann in diesem Rahmen verpflichtet werden, sowohl das Fundament, als auch das darauf errichtete Gebäude instand zu hal ten.1216 Eine zweite Ausnahme ist die servitus altius tollendi, wonach der dienende Eigentümer verpflichtet ist, ein auf seinem dienenden Grundstück befindliches Gebäude baulich zu erweitern, insbesondere zu erhöhen, um ein Gebäude auf dem dominanten Grundstück vor Sonne und kalten Winden zu schützen.1217 Zum Teil wird dies als zweite Ausnahme vom Passivitätsgrundsatz anerkannt,1218 zum Teil wird lediglich darauf verwiesen, dass hier eine fehlerhafte Interpreta tion dieser Dienstbarkeit vom römisch-holländischen Gelehrten Johanens Voet vorliege.1219 Doch auch diese vereinzelt aufgetretenen Ausnahmen vermögen es nicht zu rechtfertigen, dass grundsätzlich mit dem Passivitätsgrund satz gebrochen wird. Es ist keine hinreichende Argumentationslinie zu erkennen, die eine trennscharfe Abgrenzung ermöglicht. Insofern sollte im Sinne der Rechtssicherheit künftig gänzlich davon abgesehen werden, Rechten, die eine korrespondierende aktive Handlungs pflicht für den Inhaber des dienenden Grundstücks begründen, die Dinglichkeit zuzusprechen. Somit kann als Grundsatz formuliert werden, dass (potenzielle) Grunddienstbarkeiten, die eine aktive Handlungspflicht begründen, keine dinglichen Rechte darstellen. Eine Registrierung im Liegenschaftsregister ist sodann nur noch als Annex gem. sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA möglich. 1214 A.a.O. S. 33: „[L]eidraad by die verklaring en toepassing van serwitute 1215 Voet, Commentary, S. 439f. 1216 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799); van der Merwe, Sakereg, S. 473; Voet, a.a.O.; W ille's Principles, S. 595. 1217 Voet, Commentary, S. 444-447. 1218 Hall/Kellaway, Servitudes, S. 136; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 147f.; Mostert/Pope, Law of Property, S. 241; Voet, a.a.O. W ille's Principles, S. 595. 1219 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799f.); ders. TSAR 1991, S. 233 (237) lastet dies Johannes Voet an. 257 2. Vorfrage - Bedingungen Auch bei solchen Rechten, die keine Pflicht zur Geldzahlung begrün den, ist dann eine Vorfrage zu stellen, wenn diese aufschiebend oder auflösend bedingt sind. Der im Rahmen der Theorie der intrinsischen Verbindung erarbeitete modus operandi kann insoweit übernommen werden.1220 Demnach gilt auch hier gleichermaßen, dass aufschieben de und auflösende prekäre Bedingungen sowie aufschiebende zufälli ge Bedingungen es grundsätzlich verhindern, dass dem zugrunde lie genden bedingten Recht dinglicher Charakter zugesprochen wird.1221 Aufschiebende und auflösende potestative sowie auflösende zufällige Bedingungen stehen einer Einordnung als dingliches Recht nicht ent gegen. 3. Theoretischer Ansatz Die Formulierung eines theoretischen Ansatzes für die Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien bei sonstigen Rechten bedarf zunächst einer systematischen Herlei tung. Diese erfolgt vorliegend zum einen durch die Formulierung von Referenzen und zum anderen über die Herausarbeitung möglicher Rechtfertigungsgründe für die Einschränkung des auf die Kreierung eines dinglichen Rechts gerichteten Parteiwillens. a) Referenzen Für die Artikulation einer abstrakten Theorie könnte es hilfreich sein, solche anerkannten dinglichen Rechte zu benennen, welche das Ei gentum geringstmöglich beeinträchtigen, also gerade oberhalb der „Schwelle" zwischen dinglichen und persönlichen Rechten liegen und somit Referenzen darstellen, an denen sich potenziell dingliche Rechte messen lassen müssen. Zu denken ist zunächst an die kurzfristige Miete einer Immobilie über weniger als zehn Jahre.1222 Bei diesem Institut wird bereits dann eine dingliche Rechtsposition erlangt, wenn die Gebrauchsüberlassung ei ner Immobilie nur für wenige Wochen oder Monate erfolgt und der Mieter die Sache in Besitz nimmt. Es bedarf nicht einmal der Eintra gung im Grundbuch zur Entstehung des dinglichen Rechts. Nach südafrikanischem Recht spricht letztlich nichts dagegen, dass eine 1220 Siehe § 5A.I.2. 1221 Es sei denn, die aufschiebende zufällige Bedingung tritt mit Sicherheit zukünf tig ein (insbesondere ist hier an den Tod einer bestimmten Person zu denken). 1222 Siehe § 2D.IV. 258 Miete, die nur über wenige Tage geschlossen wurde, für den Mieter nach Inbesitznahme der Immobilie ein dingliches Recht darstellt. Die se Einordnung ist Ausfluss des Grundsatzes huur gaat voor koop bzw. Kauf bricht nicht Miete. Diesem wird in Südafrika so hohe Bedeutung beigemessen, dass die Anerkennung eines dinglichen Rechts in die sem Fall beinahe unstreitig erfolgt.1223 Zum Teil wird sogar ange nommen, dass selbst die Miete einzelner Gebäudeteile, sprich einer einzelnen Wohnung, als dingliches Recht einzustufen ist und somit der Registrierung im Liegenschaftsregister offensteht.1224 Der Schutz für den Mieter ist zweifelsfrei insofern intensiver als bei sonstigen persönlichen Rechten, als die Miete in dem Moment Drittwirkung ent faltet, in dem das Eigentum an dem Mietgegenstand auf einen Dritten übergeht. Im Gegensatz dazu hat z.B. der Inhaber eines sog. share block kein dingliches Recht, da dieses Recht nur gegenüber der share block Company, welche dem Inhaber ein exklusives Nutzungsrecht erteilt und nicht gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern durchsetzbar ist.1225 Betrachtet man jedoch die tatsächliche Beeinträchtigung des Eigen tums durch die kurzfristige Miete, welche potenziell lediglich in der wenige Tage andauernden Überlassung des Besitzes liegt, so kann nur von einem sehr geringen Eingriffsniveau gesprochen werden. Ein weiteres Beispiel für ein zumindest höchstrichterlich anerkanntes dingliches Recht, welches nur geringfügig in das Eigentumsrecht ein greift, ist das Namensgebungsrecht für eine Immobilie.1226 Der SCA wies explizit darauf hin, dass es zwar stimme, dass ein Namensrecht, insbesondere an öffentlich bedeutsamen Immobilien wie einem Fuß ballstadion, einen erheblichen wirtschaftlichen Wert aufweise, dies jedoch keine Rückschlüsse auf die Natur des Rechts zulasse.1227 Somit ist für die vorgenommene Zuweisung der Dinglickeit zu dem Na 1223 Shell Rhodesia (PVT) Ltd. v Eliasov N.O. 1979 (3) SA (R) 915 (919); Kessooperasedh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (285f.); Bodasingh's Estate v Suleman I960 (1) SA (N) 288 (290); Con v W eil 1950 (2) SA (C) 415 (418f.); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 431f.; van der Merwe, in: Intro duction to the law of South Africa, S. 201 (239); W ille's Principles, S. 627; a.A. le diglich van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 327, die in der kurzfristigen Miete ein besonders geschütztes persönliches Recht sehen. 1224 Kain v Khan 1986 (4) SA (C) 251 (256f.); zu Recht a.A. Sonnekus, TSAR 1987, S. 223 (236) - § 2D.IV. 1225 Siehe§ 2D.III.3. 1226 Das Namensgebungsrecht für ein Fußballstadion wurde in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 als dingliches Recht anerkannt (§ 4B.II.2.b)) 1227 A.a.O. S. 164: „[I]t is common cause that the naming rights attached to a sport Stadium are exceptionally valuable. But that does not teil one anything about their nature." 259 mensgebungsrecht allein der Umstand ausschlaggebend, dass norma lerweise dem Eigentümer das Recht zusteht, die Immobilie zu benen nen. Auch darin ist ein verhältnismäßig geringfügiger Eingriff in das Eigentumsrecht zu sehen. Handelt es sich bei der infrage stehenden Immobilie nicht um eine solche, deren Name profitabel vermarktet werden kann, so kommt der Namensgebung eine nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Nebensächlichkeit des Namensgebungsrechts lässt sich schon daran ablesen, dass in den meisten Fällen keine Namens zuweisung für eine Immobilie erfolgt. Die beiden vorstehenden Beispiele haben gezeigt, dass es für die An erkennung dinglicher Rechte mitunter keiner allzu schwerwiegenden Beeinträchtigung des Eigentums bedarf. Diese Referenzen können bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten zwar helfen, jedoch handelt es sich dabei freilich um Einzelfallbeispie le. Eine Einordnung dergestalt, dass kurzfristigen Miet- und Namens gebungsrechten auf einer Skala, die die Intensität der Eigentums beeinträchtigung abbildet, ein einheitlicher Wert zugeordnet wird und jedes Recht, welches ebenfalls diesen Wert erreicht, ein dingliches Recht darstellt, lässt sich nicht durchführen. Somit muss konstatiert werden, dass durch das Aufstellen von Refe renzen lediglich de lege lata abgebildet werden kann, ob bei der Aner kennung neuer dinglicher Rechte einer eher liberalen oder eher re striktiven Praxis gefolgt werden sollte. Betrachtet man die vorgenann ten Beispiele, so könnte man schließen, dass bereits bei relativ gerin ger Beeinträchtigung des Eigentums ein dingliches Recht anzuneh men ist. Die Miete stellt jedoch insofern einen Sonderfall dar, als sie durch den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete" geschützt ist. Und auch die Zusprechung der Dinglichkeit zu dem Namensgebungsrecht ist als nicht verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung zu wer ten. Zwar beteuerte der SCA in diesem Fall, dass der Wert des Na mensgebungsrechts keine Rolle gespielt habe, es ist jedoch nur schwer vorstellbar, dass die Entscheidung bei einem „wertlosen" Namensge bungsrecht gleich ausgefallen wäre. Es hilft mithin nicht entscheidend weiter, die Rechte mit der vermeintlich geringsten Eingriffsintensität zu definieren. Das bedeutet freilich nicht, dass Referenzen grundsätz lich unbrauchbar für die Bestimmung neuer dinglicher Rechte sind. b) Rechtfertigung für die Einschränkung des Parteiwillens Es bedarf zunächst wiederum eines Parteiwillens, nach dem ein ding liches Recht kreiert werden soll, welches auch die jeweiligen Rechts nachfolger des Eigentümers bindet. Diese Intention ergibt sich für den 260 Registerbeamten grundsätzlich aus der Übertragungsurkunde, die ihm bei der Registrierung vorgelegt wird.1228 Die alles entscheidende Frage an dieser Stelle ist, in welchem Maße und aus welchen Gründen der Parteiwille - in Abwesenheit eines nu merus clausus - eingeschränkt werden soll. Der Gegensatz zum nume rus clausus ist nämlich die totale Parteiautonomie und es ist auch in Südafrika allgemein anerkannt, dass diese nicht als einzige Grundlage für die Schaffung neuer dinglicher Rechte herhalten kann.1229 Anders ließen sich jegliche Gerichtsentscheide, die auf dem Subtraktions-Test fußen, nicht erklären. Denn dieser verlangt neben dem Parteiwillen gerade eine weitere Voraussetzung in Form der Subtraktion vom Ei gentum.1230 Ferner wäre der alleinige Rekurs auf die Intention der Par teien ein Verstoß gegen das auch in Südafrika unstreitig herrschende allgemeine Prinzip der Relativität vertraglicher Beziehungen.1231 In sofern ist zu erörtern, welche Gründe dafür sprechen, es nicht allein in die Hand der Parteien zu legen, neue dingliche Rechte zu kreieren. Mit anderen Worten liegt der gordische Knoten, welchen es zu lösen gilt, in der Frage, ab welchem Grad der Beeinträchtigung des Grund stückseigentums es zugelassen wird, den auf die Schaffung eines neu en dinglichen Rechts gerichteten Parteiwillen anzuerkennen. Zunächst ist an die Verkehrsfähigkeit der Immobilie zu denken. Wenn es privaten Individuen möglich ist, das Eigentum an einem Grund stück in beliebiger Art und Weise zu unterteilen und diese Untertei lung durch Anerkennung der Dinglichkeit auch gegenüber künftigen Eigentümern wirksam zu gestalten, leidet der Verkehrswert der Im mobilie und mit ihm auch die Verkehrsfähigkeit.1232 Die Verkehrsfä 1228 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 100: „[T]he parties' intentions w ill normally be inferred from what appears in the deed. In practice the question whether a ser vitude was or was not intended is more likely to crop up at the stage of the inter pretation of the underlying contract than upon registration." 1229 Siehe § 4A.IV.3.a). 1230 Siehe § 4B. und z.B. Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and anoth er 1999 (2) SA (T) 419 (436): „Once it is clear that the right in question is not a real right but only a personal right, the whole exercise is done. Even i f the parties intended it to be a real right, their intention cannot elevate what is a personal right into a real right ( ■ ■ ■ ) ■ " 1231 Siehe zur Relativität persönlicher Rechte allgemein van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 1232 So etwa Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (389): „At the end of the day the significance of registration of rights (...) should be weighed against the policy not to overburden land by proliferating the categories of real rights (..)." In die gleiche Kerbe schlägt De Wet, THRHR 7 (1943), S. 187 (191), wenn er die rhe torische Frage stellt: „Is dit (...), goeie regspolitiek om terug te keer tot di tydsperk van die feudalisme toe grond met allerlei soorte saaklike en persoonlike regte be- 261 higkeit einer Sache ist in einer kapitalistischen Gesellschaftsordnung wie der Südafrikas ein nicht zu unterschätzendes Gut. Die übermäßige Belastung von Eigentum stellt zudem insbesondere im Post-Apartheid-Südafrika ein sensibles Thema dar. Bis 1991 war eines der wesentlichen Charaktermerkmale des südafrikanischen Grundstücksrechts, dass es auf einem durch Rassentrennung be herrschten System fußte.1233 In dem Weißbuch zur Landreform aus dem Jahre 1991 hob die damalige Regierung den Zugang zu Land rechten als grundlegendes menschliches Bedürfnis hervor.1234 Die po litischen Ziele für die Anstoßung einer Landreform waren u.a. der Zugang zu Landrechten für die gesamte Bevölkerung sowie eine Aufwertung der Qualität und Sicherheit von Landrechten.1235 Durch den Abolition o fR ad ally Based Land Measures Act1236 sowie den Upgrading o f Land Tenure Rights Act1237 wurden 1991 die meisten rassistisch geprägten Gesetze in Bezug auf Landrechte aufgehoben und eine Aufwertung der bis dahin minderwertigen Landrechte unterdrückter Bevölkerungsgruppen vorgenommen. Durch den Restitution o f Land Rights Act1238 wurde 1994 eine rechtliche Grundlage für die Rückgabe von Landrechten an zuvor infolge der rassistischen Gesetzgebung enteignete Personen geschaffen.1239 Ein weiterer Meilenstein in der Entwicklung eines neuen Landrechts stellt die Eigentumsklausel (pro perty clause) in sec. 25 der südafrikanischen Verfassung von 1996 las en geaffekteer is?" Der Schutz der Verkehrsfähigkeit ist in Italien der in Litera tur und Rechtsprechung anerkannte Beweggrund für die Anerkennung eines (ge setzlich nur für Sicherungsrechte festgelegten) numerus clausus dinglicher Rechte (von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 61). 1233 Siehe zur Entwicklung des diskriminierenden Systems im Bereich des Grund stückseigentums insbesondere Carey Miller/Pope, Land Title, S. 1-44. Zudem van der Walt, in: Land Reform, S. 21 (23f.): „Apartheid legislation has all but destroyed the essential common law spirit ofjustice and equality that permeated the Roman-Dutch law o f property. Race laws such as the Land Acts, the Group Areas A ct and the 'Prevention o f Illegal Squatting A ct have provided the relevant authorities with the necessary power to enforce Segregation, even i f that resulted in substantial inequality and injustice. Court decisions o fth e lastfour decades provide ample evidence o f the fact thatjustice and equali ty have been suspended as fa r as the application o fthese acts is concerned, fo r the sake o f the 'colossal social experiment' called apartheid." Zum gesetzlichen System der Apartheid siehe Preißler, Landrechte, S . 7 - 25. 1234 W hite Paper on Land Reform B-91. 1235 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 588; Carey Miller/Pope, Land Title, S. 245f.; van der Walt, CPC, S. 150-152. 1236 108 aus 1991. 1237 112 aus 1991. 1238 22 aus 1994. 1239 Siehe dazu umfassend Preißler, Landrechte, S. 81-90. 262 dar.1240 Ziel dieser Eigentumsklausel ist es, einen schonenden Aus gleich zwischen existierenden Eigentumsrechten und der Förderung der Landreform im öffentlichen Intersse zu gewährleisten.1241 Dieser historische Hintergrund hat zu einem beinahe schon sentimentalen Verhältnis der Südafrikaner zum Grundstückseigentum geführt. Die Geister der Vergangenheit sind in vielen Teilen der Gesellschaft noch immer nicht vertrieben und es liegt nahe, dass vor allem die Men schen, denen der Zugang zu Landeigentum über Jahrzehnte aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen Gruppe grund sätzlich verwehrt wurde, eben jenes Landeigentum als hohes Gut an sehen. Es ist ein Ausdruck von Freiheit, von Selbstbestimmtheit und von Emanzipation gegenüber der rassistisch diskriminierenden wei ßen Staatsmacht. Diese Beweggründe lassen den Schluss zu, dass ei ner sehr restriktiven Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte an Immobilien gefolgt werden muss, um das sakrosankte Ei gentum zu schützen.1242 Auch der Zugang und somit wiederum die Verkehrfähigkeit von Immobilien würden gestärkt, wenn die Aner kennung von neuen, eigentumsbelastenden dinglichen Rechten er schwert würde. Im Widerspruch dazu steht die jüngere Spruchpraxis der höchsten südafrikanischen Gerichte.1243 Man könnte zudem den gerade erläu terten historischen Kontext auch anders interpretieren. Nämlich, dass der Zugang zu Landrechten den Menschen nicht durch eine zu re striktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte ver wehrt bleiben darf. Diese Auslegung würde zwar eher im Einklang mit der gerichtlichen Praxis stehen, liegt jedoch ansonsten fern. So wohl bei der Landreform der 1990er Jahre als auch in der neuen süd afrikanischen Verfassung stand der Eigentumsschutz an oberster Stel 1240 Siehe zu den Besonderheiten im Vergleich zur vormaligen property clause der Übergangsverfassung von 1993 du Plessis/Olivier, HRCLJSA 1-6 (1997), S. 11 (11-16) und in Bezug auf die Landreform van der Walt, CPC, S. 149-163. 1241 Van der Walt, CPC, S. 158; ders., CPL, S. 29, sowie für eine umfassende Herlei tung des Zwecks von sec. 25 S. 29-56. 1242 Schon vor Ende der Apartheid schrieb Lewis kritisch zur Entwicklung der immer umfassenderen Belastung von Grundeigentum (Actjur 1985, S. 241 (259)): „ Ownership becomes an empty form : fo r example, where property is completely mortgaged, although the owner remains the legal owner, the economic function o f ownership is in the hands o fth e mortgagee. Thus the complementary legal Institution assumes the real function o f ownership. Therefore, although ownership remains, in legal terms, an Institu tion o f private law conferring total power over the thing owned, it has in fact become an Institution o f public law (...) and its main functions are exercised by complementary legal institutions arising out o fthe law o f obligations." 1243 Siehe § 4B.II.2.d). 263 le und nicht etwa der generelle Schutz dinglicher Rechte.1244 Für po tenzielle Erwerber von Grundstückseigentum kommt es im Sinne der Verkehrsfähigkeit der Immobilie zudem primär darauf an, inwiefern das Eigentum durch beschränkt dingliche Rechte belastet ist. Darüber hinaus muss sich in Erinnerung gerufen werden, dass die ohnehin anerkannten Landrechte hier nicht auf dem Spiel stehen, sondern lediglich die Herangehensweise für die Anerkennung neuer, bisher nicht aufgetretener dinglicher Rechte an Immobilien. Wenn al so - wie vorliegend - eine restriktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte gefordert wird, so resultiert dies letztlich nicht in einer Reduzierung vorhandener dinglicher Rechte, sondern lediglich in einer weniger rasant fortschreitenden Vergrößerung des bereits bestehenden Katalogs. Als Zwischenfazit kann somit festgehal ten werden, dass im Lichte der historischen Bedeutung des Eigentums in Südafrika einiges dafür spricht, den Parteiwillen zugunsten der Verkehrsfähigkeit von Immobilien spürbar einzuschränken. Darüber hinaus sprechen für eine Einschränkung des Parteiwillens die weitreichenden rechtlichen Konsequenzen, die aus der Zuspre chung der Dinglichkeit folgen.1245 Neben den Unterschieden beim Er werb und den Rechtsbehelfen des Eigentümers ist es insbesondere für die Anwendung der doctrine o f notice relevant, ob es sich bei dem in frage stehenden Recht um ein persönliches oder dingliches Recht handelt.1246 Dingliche Rechte wirken darüber hinaus absolut, können also gegenüber jedermann durchgesetzt werden. Es kann nicht der Anspruch einer Rechtsordnung sein, bestimmte Rechtsfolgen zwin gend vorzugeben und die zugrunde liegende Frage nach der Einord nung der Rechte beinahe vollkommen in die Hand von privaten Indi viduen zu legen. In Abwesenheit eines numerus clausus dinglicher Rechte bedarf es klarer Regelungen, die die klassische Hierarchie zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten aufrechterhalten. Eng mit diesem Argument verwoben ist der Aspekt der Rechtssicherheit. Wenn zwei inhaltlich vollkommen gleichlautende Rechte je nach Par teiwillen entweder persönlichen oder dinglichen Charakter zugespro chen bekommen könnten, so würde vollkommene Unsicherheit herr schen und der Rechtsfrieden würde nachhaltig gestört. Allein aus die sem Grund bedarf es eines merklichen Korrektivs, welches den Par teiwillen einschränkt. 1244 Aber auch neue beschränkt dingliche Reche wurden durch die Landreform kreiert. Siehe dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 663f.; van der Walt, CPC S. 159-161. 1245 Siehe umfassend § 3. 1246 Siehe § 3D. 264 Ein weiterer - nachgeordneter - Grund für eine restriktive Herange hensweise ist der Schutz des Grundbuchs. Die Möglichkeit, durch ei ne zu liberale Praxis die Entstehung neuer dinglicher Grundstücks rechte zu fördern, birgt freilich die Gefahr, dass auch die Qualität des Liegenschaftsregisters leidet. Die Fehleranfälligkeit ist nämlich dann am größten, wenn das Fehlerpotenzial ebenfalls hoch ist. Daneben ist es sicherlich auch der Übersichtlichkeit und Klarheit nicht zuträglich, wenn übermäßig viele Rechte registriert werden könnten. Es ist je doch zu beachten, dass diese Argumente letztlich auf praktische Pro bleme hinweisen, die bei der Entscheidung, ob überhaupt ein dingli ches Recht als solches anerkannt werden sollte, keine übergeordnete Rolle spielen dürfen. Es mangelt folglich nicht an guten Gründen, den Parteiwillen einzu schränken.1247 Insbesondere die Verkehrsfähigkeit und der über durchschnittliche auch emotionale Wert, der dem Eigentum in Süd afrika zukommt, veranlassen zu einer eher restriktiven Haltung bei der Anerkennung neuer Sachenrechte. Dass eine Beschränkung des Parteiwillens grundsätzlich vorgenommen werden muss, ist sowohl von südafrikanischen Gerichten als auch in der Literatur anerkannt. Die Gerichte folgen in jüngerer Vergangenheit jedoch einem liberale ren Ansatz bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte. Die oben aufgezeigten Referenzen für wenig eigentumsbelastende anerkannte dingliche Rechte schlagen in die gleiche Kerbe.1248 Gleichwohl spre chen nach hier vertretener Ansicht die besseren Argumente dafür, klare Grenzen zu ziehen und tendenziell restriktiv vorzugehen. Auch 20 Jahre nach ihrer Einführung ist die Um - und Durchsetzung der Landreform sowie die damit verbundene Aufhebung und Wieder gutmachung des Unrechts der Apartheid noch nicht abgeschlossen. Eng damit verwoben ist der nachhaltige Schutz des Landeigentums. Auf der Grundlage dieser Erkenntnisse wird die nachfolgende Theo rie vertreten. c) Theorie Der hier vertretene allgemeine Ansatz zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien basiert auf dem Subtraktions-Test. Als ersten Schritt bedarf es somit eines dahinge henden Parteiwillens, dass ein auch Rechtsnachfolger bindendes Recht entstehen soll. Zweitens muss eine Beeinträchtigung des Eigen 1247 Die doctrine o f notice gehört nach hier vertretener Ansicht jedoch nicht dazu, siehe § 3D.III. 1248 Siehe § 5A.II.3.a). 265 tums vorliegen. Auf dieser Ebene ist jegliche Beeinträchtigung des (Grund-)Eigentums hinreichend. Darüber hinaus ist auf einer dritten Ebene zu fragen, ob die Beeinträchtigung des Eigentums eine solche Intensität aufweist, dass von einer relevanten Einschränkung der Be fugnisse des Eigentümers gesprochen werden kann. Soweit ist die Vorgehensweise bekannt und entspricht im Wesentlichen der gericht lichen Praxis. Für die Frage danach, wann eine Beeinträchtigung eine relevante Ein schränkung des Eigentums darstellt, werden nachfolgend Kategorien aufgestellt, die sich im Wesentlichen an Beispielen aus der Rechtspre chung orientieren. Zunächst ist ein Recht dann dinglicher Natur, wenn eine Beeinträchti gung des Grundstücks im physischen Sinne über einen nicht ganz un erheblichen Zeitraum vorliegt.1249 Wesensmerkmale dieser Kategorie sind, dass die Immobilie „sichtbar" in ihrer physischen Gestalt betrof fen ist und diese Beeinträchtigung nicht bloß vorübergehender Natur ist. Zweitens können solche Rechte als dingliche Rechte anerkannt werden, die von ihrer Eingriffsintensität mit einer dauerhaften Miete vergleichbar sind. Zwar gilt in Südafrika auch eine kurzfristige Miete als dingliches Recht, jedoch hat diese infolge der Regel huur gaat voor koop (Kauf bricht nicht Miete) eine Sonderstellung und taugt somit nicht als Gradmesser.1250 Bei der dauerhaften Miete wird dem Eigen tümer eine wesentliche Befugnis (zum Besitz - ius possidendi) für einen relevanten Zeitraum (mindestens zehn Jahre) entzogen. Entscheidend kommt es darauf an, dass dem Eigentümer eine wesentliche Befugnis vollständig und dauerhaft entzogen wird. Als dritte und letzte Katego rie dienen solche Rechte, die einen erheblichen wirtschaftlichen Wert aufweisen. Bei dieser letzten Kategorie kommt es auf den Zeitraum nicht zwingend an. Entscheidend ist vielmehr, dass durch die Verwer tung des Rechts ein nicht unerheblicher wirtschaftlicher Nutzen gene riert werden kann.1251 Der Wertzuweisung liegt ein gesellschaftlicher Konsens zugrunde, dass das infrage stehende Recht einen nicht uner heblichen Nutzen für dessen Inhaber darstellt und eine überdurch schnittlich hohe Schutzbedürftigkeit aufweist. Diese Umstände kön nen als Anhaltspunkte für die Bestimmung der Dinglichkeit verwertet werden. Ziel dieser Kategorie ist es, vollkommen unbedeutende Rech te wie etwa kommerziell nicht verwertbare Namensrechte an Immobi lien auszuschließen. Bei den drei dargestellten Kategorien kann es 1249 Siehe z.B. Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1052) - § 4B.II.l.b). 1250 Siehe dazu ausführlich § 5A.II.3.a). 1251 Die Grenze könnte etwa bei 1.000.000 ZAR (derz. ca. 69.350 Euro - W echsel kurs siehe Fn. 160) gesetzt werden. 266 durchaus sein, dass es Überschneidungen gibt und ein Recht in meh rere Kategorien fällt. So ist die dauerhafte Miete z.B. freilich ebenfalls eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne. Eine vollkommene Trennschärfe kann nicht erreicht werden. Wichtig ist jedoch, dass alle potenziellen Rechte weitestgehend abgedeckt sind. Herrscht Unklarheit darüber, ob ein Recht unter eine Kategorie fällt, so können auch die den anderen Kategorien zugrunde liegenden Wer tungsmaßstäbe als Auslegungshilfe herangezogen werden. Es soll in sofern ein Gesamteindruck vermittelt werden, ohne dass es auf die konkrete Einordnung unter eine der genannten Kategorien zwingend ankommt. Auf die Kategorisierung der Eingriffsintensität folgt sodann eine vier te Ebene. Diese Ebene wird lediglich dann relevant, wenn nach Aus schöpfung der vorherigen drei Ebenen keine eindeutige Lösung ge funden werden konnte. Kurz gesagt soll in diesem Fall im Zweifel kein dingliches Recht angenommen werden. Wenn die Argumente für und wider einer Einordnung als dingliches Recht sich gegenseitig also aufheben, so ist die Annahme eines persönlichen Rechts vorzugswür dig. Durch die soeben dargestellte Methode kann es freilich weiterhin da zu kommen, dass (erhebliche) Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten. Allerdings werden auch Zweifelsfälle durch die vierte Ebene abge deckt. Entgegen dem derzeitigen Trend vor südafrikanischen Gerich ten sollte im Lichte der Verkehrsfähigkeit von Immobilien und des Schutzes von Eigentum einer tendenziell restriktiven Praxis für die Anerkennung dinglicher Rechte gefolgt werden. Dieser Wertentschei dung wird zum einen durch die auf der dritten Ebene genannten re striktiven Kategorien als auch durch die vierte Ebene Rechnung ge tragen. Zur Betonung der bisher so nicht formulierten vierten Ebene kann dieser Ansatz auch als „Vier-Ebenen-Theorie" bezeichnet wer den. Zusammengefasst bedarf es nach der Beantwortung der Vorfrage im Falle bedingter Rechte für die Vier-Ebenen-Theorie eines dahinge henden Parteiwillens, dass auch Rechtsnachfolger verpflichtet werden sollen, sowie einer Subtraktion des Eigentums dergestalt, dass diese entweder eine dauerhafte Beeinträchtigung der Immobilie im physi schen Sinne darstellt, mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete zu vergleichen ist oder der Eigentumsbeeinträchtigung ein re levanter wirtschaftlicher Gegenwert zukommt. Schließlich wird dem Recht in Zweifelsfällen lediglich persönlicher Charakter zugeordnet. 267 B. Praktische Anwendung Die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien hat in Südafrika höchste praktische Relevanz, sodass die Praxistauglichkeit einen wesentlichen Faktor bei der Bewertung der Theorien ausmacht. Um den Kreis zu schließen, wird auch an die ser Stelle wieder Rekurs auf die bereits erörterten schwierigen Ab grenzungsfälle aus der Spruchpraxis höchster südafrikanischer Ge richte genommen.1252 I. Theorie der intrinsischen Verbindung Zunächst wird die Theorie der intrinsischen Verbindung auf den Fall Ex parte Geldenhuys1253 angewendet.1254 Eine der Bedingungen sah vor, dass der Nachkomme, auf dessen zugewiesenem Landstück sich der Bauernhof des Erblassers befindet, seinen Geschwistern jeweils eine einmalige Summe von £200 zahlen muss.1255 Die Einstufung als ding liches Recht könnte hier bereits an der Vorfrage scheitern. Denn das Recht, von dem entsprechenden Nachkommen die Geldzahlungs pflicht zu verlangen, ist aufschiebend zufällig dadurch bedingt, dass zunächst eine Parzellierung des zu vererbenden Grundstücks zu er folgen hat und es weder in der Macht des Schuldners noch der Gläu biger steht, wem der Teil mit dem Bauernhof zugesprochen wird. Gleichwohl könnte hier die Ausnahme vorliegen, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, dass die aufschiebend zufällige Bedin gung zukünftig eintreten wird. Dies wäre dann der Fall, wenn es von vornherein festgestanden hätte, dass der nach Eintritt der Bedingung Verpflichtete zu irgendeinem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt dem Recht ausgesetzt sein wird. Jedoch stand es bei Geldenhuys gera de nicht fest, welcher der Erben letztlich verpflichtet wird, da die Par zellierung durch den überlebenden Ehepartner erfolgen sollte. Es handelt sich mithin um eine aufschiebend zufällige Bedingung, deren Eintritt weder der Schuldner noch die Gläubiger beeinflussen können. Insofern liegt nach Anwendung der Bedingungs-Vorfrage lediglich ein persönliches Recht vor. Gleichwohl lohnt es sich zu Anschauungszwecken, den Test - hypo thetisch - weiter anzuwenden. Sodann wäre zu fragen, ob die einma lige Geldzahlungspflicht dergestalt intrinsisch mit dem Eigentum an dem Grundstück verbunden ist, dass sie als Abgabe eines geldwerten 1252 Siehe § 3F sowie z.T. § 4B.II. 1253 1926 OPD 155. 1254 Siehe § 3F.I.1 sowie § 4B.II.l.a). 1255 Für Einzelheiten siehe § 3F.I.1. 268 Vorteils zu werten ist, der unmittelbar aus dem Eigentum resultiert. Die Pflicht zur Geldzahlung resultiert vorliegend aus dem Umstand, dass sich ein Bauernhaus auf dem Grundstück befindet. Der zugrun de liegende Gedanke ist zwar, dass der Bauernhof einen wirtschaftli chen Vorteil im Verhältnis zu den sonstigen Grundstücken, auf denen kein Bauernhof steht, darstellt. Allerdings folgt aus dem Eigentum an dem Bauernhof nicht automatisch ein geldwerter Vorteil für den Ei gentümer. Zu denken wäre allenfalls an ersparte Kosten für den Bau eines solchen Hofes. Die gewählte Summe von £200 pro Person ist zudem willkürlich durch den Erblasser bestimmt und entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage mit Bezug zu dem Grundstück oder dem Wert des Bauernhofes. Anders könnte der Fall etwa entschieden wer den, wenn eine prozentuale Beteiligung an Ernteerträgen vereinbart worden wäre. Es bedarf stets eines konkreten Bezuges zu einem na türlich mit dem Eigentum verbundenen und tatsächlich gezogenen Vorteil. Mithin liegt nach der Theorie der intrinsischen Verbindung in diesem Fall aus mehreren Gründen kein dingliches Recht vor.1256 In Nel N.O. v Commissioner o f Inland Revenue1257 ging es im Wesentli chen um die Einordnung einer monatlichen Zahlungspflicht von £20, die durch eine testamentarische Klausel an das Grundstückseigentum gekoppelt wurde.1258 Auch hier ist keine intrinsische Verbindung mit einem unmittelbar an die Eigentümerstellung geknüpften geldwerten Vorteil auszumachen. Insofern liegt nach der Theorie der intrinsi schen Verbindung auch in diesem Fall lediglich ein persönliches Recht vor.1259 Beachtlich ist die Lösung für den Fall Ex parte Pierce and others,1260 in dem die Registrierung einer testamentarischen Klausel begehrt wur de, die vorsah, dass für den Fall, dass auf einem Grundstück Boden schätze gefunden werden, die sich daraus ergebenden Gewinne zu gleichen Teilen unter den Erben aufgeteilt werden sollen.1261 Hier liegt in Form der Gewinne aus der Verwertung der Bodenschätze grund sätzlich eine intrinsische Verbindung zu der Eigentümerstellung vor. Insofern wäre einem solchen Recht die Dinglichkeit zuzusprechen. Allerdings greift auch hier bereits die Bedingungs-Vorfrage. Das 1256 So entschied i.E. auch die Orange Free State Provincial Division in Ex parte Geldenhuys a.a.O. S. 165. 12571960 (1) SA (A) 227. 1258 Siehe § 3F.I.3. 1259 Auch hier kam das Gericht zum gleichen Ergebnis - Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (234f.). 12601950 (3) SA (O) 628. 1261 Siehe § 3F.II.1. 269 Recht zur Geldzahlung ist wiederum aufschiebend zufällig dadurch bedingt, dass erst einmal Bodenschätze auf dem Grundstück gefun den werden müssen. Es ist jedoch möglich, dass es dazu niemals kommt. Insofern ist es auch unter Wertungsgesichtspunkten nach vollziehbar, vorliegend lediglich ein persönliches Recht anzuneh men.1262 Der Fall Pearly Beach Trust v Registrar o f Deeds1263 handelte u.a. von ei ner Klausel, die den Eigentümer verpflichtete, ein Drittel der Einkünf te aus Mineralienrechten an einen Dritten abzuführen.1264 Hier liegt ein unbedingtes Recht vor, welches an einen geldwerten Vorteil (aus den Mineralienrechten) anknüpft, der intrinsisch mit dem Eigentum an dem Grundstück verbunden ist. Die Einkünfte resultieren daraus, dass der Eigentümer das Grundstück in einer bestimmten Art und Weise nutzt (durch den Verkauf von Schürfungs- und Grabungsrech ten) und dadurch einen tatsächlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielt. Mithin läge hier nach der Theorie der intrinsischen Verbindung ein dingliches Recht vor.1265 Die Anwendungsbeispiele belegen die Praxistauglichkeit der Theorie der intrinsischen Verbindung. Insbesondere durch die Implementie rung der Vorfrage für bedingte Rechte können Wertungswidersprü che a priori vermieden werden. Bei den Fällen aus Pierce und Pearly Beach handelt es sich im Wesentlichen um gleichlautende Rechte, al lerdings war das Recht bei Pierce aufschiebend zufällig bedingt. Die sen Umstand gänzlich außer Acht zu lassen und es dem unbedingten Recht aus Pearly Beach gleichzustellen, wäre nicht interessengerecht. Darüber hinaus wird durch die Theorie vermieden, dass beliebig Geldzahlungspflichten ohne konkreten Bezug zum Eigentum mit der Eigentümerstellung so verknüpft werden können, dass sie auch ge genüber Rechtsnachfolgern gelten. Das Eigentum und die Verkehrs fähigkeit der Immobilie werden durch die restriktive Vorgehensweise geschützt und es herrscht - verglichen mit der derzeitigen Lage - ein verhältnismäßig hohes Maß an Rechtssicherheit. 1262 Hier entschied das Gericht anders. Die zufällig aufschiebende Bedingung wurde in der Begründung jedoch nicht in Betracht gezogen - Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (631-636). 1263 1990 (4) SA (C) 614. 1264 Siehe § 3F.II.3 sowie § 4B.II.l.d). 1265 So hat auch das Gericht entschieden - Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (617). 270 II. Vier-Ebenen-Theorie Der Fall Cape Explosive 'Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another1266 handelte von zwei Bedingungen, nach denen das Eigentum erstens nur für bestimmte Zwecke genutzt werden durfte und zwei tens dem Verkäufer ein Rückkaufsrecht zustand, sofern die erste Be dingung nicht eingehalten wurde.1267 Zunächst ist die Nutzungsbe schränkung zu analysieren. Diese ist nicht bedingt und passiert somit die Vorfrage. Ein dahingehender Parteiwille, dass auch Rechtsnachfogler gebunden sein sollen, wird unterstellt.1268 Ferner stellt die Nut zungsbeschränkung eine Subtraktion vom Eigentum dergestalt dar, dass das Recht zur Nutzung (ius utendi) auf eine bestimmte Art und Weise (im Fall auf Zwecke der Rüstungsindustrie) eingeschränkt wird. Sodann müsste diese Einschränkung auf dritter Ebene eine dau erhafte Beeinträchtigung der Immobilie im physischen Sinne darstel len, mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete zu vergleichen sein oder dem Eigentumseingriff müsste ein relevanter wirtschaftli cher Gegenwert zukommen. Zunächst stellt die Vorgabe einer be stimmten Nutzung bereits eine Beeinträchtigung im physischen Sinne dar. Eine deutlichere physische Beeinträchtigung als die Beschrän kung der Nutzung ist kaum denkbar. Darüber hinaus kann die Be schränkung auch mit der Eingriffsintensität einer dauerhaften Miete verglichen werden. Die Nutzungsbeschränkung gilt unbefristet und unbedingt und nimmt dem Eigentümer eines seiner wesentlichen Be fugnisse, nämlich das Recht, über die Nutzung der Sache frei zu ent scheiden. Es besteht somit kein Zweifel daran, dass es sich bei der Nutzungsbeschränkung um eine relevante Einschränkung des Eigen tums handelt. Mithin kommt es auf die vierte Ebene nicht mehr an und es liegt nach der Vier-Ebenen-Theorie ein dingliches Recht vor. Etwas brisanter gestaltet sich die Prüfung des Rückkaufsrechts, wel ches erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die vorgegebene Nut zungsbeschränkung nicht mehr eingehalten wird. Es liegt folglich eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da der Schuldner - sprich der Eigentümer des Grundstücks - es in der eigenen Hand hat, die Nut zungsbeschränkung einzuhalten. Somit scheitert die Einordnung als dingliches Recht bereits an der Vorfrage und es liegt lediglich ein per sönliches Recht vor. Dies ist auch insofern interessengerecht, als die Rechtsposition des potenziellen Rückkaufsrechtsinhabers nicht so ge sichert ist, dass ihr zwingend dinglicher Charakter zukommen müs 1266 2001 (3) SA (SCA) 569 1267 Siehe § 3F.III.1 sowie § 4B.II.2.a). 1268 Im Originalfall wurde die Bindung der Rechtsnachfolger explizit in der Über tragungsurkunde vermerkt - a.a.O. S. 573 und § 3F.III.1. 271 ste. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die Bedingung erst in nicht absehbarer Zukunft oder gar nicht eintritt und darüber hinaus liegt der Eintritt in den Händen des Verpflichteten.1269 Es lohnt sich jedoch, den bedingten Charakter des Rückkaufsrechts einmal auszublenden. Was bleibt, ist ein gewöhnliches Rückkaufs recht zugunsten des Verkäufers. Die Hürde der Vorfrage wird in die sem Fall mangels Bedingung genommen. Eine Subtraktion vom Ei gentum kann insoweit angenommen werden, als das freie Verfü gungsrecht (ius disponendi) zumindest in Teilen eingeschränkt wird. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dieser Einschränkung (im Rahmen der dritten Ebene) ein solches Gewicht zukommt, dass von einem dingli chen Recht die Rede sein kann, welches den Schutz des Grundbuchs verdient.1270 Eine dauerhafte Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne liegt nicht vor. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass dem Rückkaufsrecht ein gewisser wirtschaftlicher Wert zu kommt. Dieser ist jedoch konkret nicht zu beziffern, sodass eine Ein ordnung über dieses Kriterium zumindest vage ist. Bei der dauerhaf ten Miete handelt es sich um eine unmittelbare, langfristige und in tensive Beeinträchtigung des Besitzrechts des Eigentümers. Das Rückkaufsrecht - angenommen, dass das Rückkaufs- auch gleichzeitig ein Vorkaufsrecht darstellt - schränkt das Recht zur freien Veräuße rung des Eigentümers ebenfalls intensiv ein und es kann darüber nachgedacht werden, hier eine relevante Beeinträchtigung des Eigen tums anzunehmen. Dies gilt zumindest für den - eher unrealisti schen - Fall, dass es jederzeit ausgeübt werden kann und somit wie ein Damoklesschwert über dem Eigentum schwebt. Kommt es jedoch erst dann zur Geltung, wenn ein Dritter Ambitionen hinsichtlich des Eigentumserwerbs anmeldet, so liegt wiederum eine aufschiebend zufällige Bedingung vor und die Dinglichkeit müsste bereits im Rah men der Vorfrage abgelehnt werden. Vorstellbar ist darüber hinaus eine Vereinbarung, die es dem Verkäufer ermöglicht, nach einem be stimmten Zeitraum (etwa zwei oder drei Jahren) das Rückkaufsrecht geltend zu machen. Hier läge sodann eine aufschiebend potestative Bedingung vor. In diesem Fall kann jedoch keine Rede davon sein, 1269 Der SCA entschied diesen Fall anders. Es wurde gesagt, dass die Nutzungsbe schränkung und das Rückkaufsrecht nicht unabhängig und isoliert voneinander betrachtet werden könnten und das einheitliche Recht nach dem W illen der Par teien gegenüber dem Käufer und seinen Rechtsnachfolgern bindend sei und dar über hinaus eine Beeinträchtigung des Eigentums darstelle - a.a.O. S. 579. Es ist jedoch durchaus vorstellbar, dass der SCA bei einer isolierten Betrachtung des Rückkaufsrechts anders entschieden hätte. 1270 Siehe zu dieser Frage im europäischen Recht von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 470f. 272 dass eine ähnlich intensive Beeinträchtigung des Eigentums wie bei der dauerhaften Miete besteht, denn es steht - im Gegensatz zur Mie te - noch nicht fest, ob überhaupt eine Beeinträchtigung vorliegen wird. Dies entscheidet sich erst dann, wenn der Verkäufer nach Ab lauf des Zeitraums zur Entscheidung über sein Rückkaufsrecht ge zwungen ist. Genau für solche Grenzfälle wurde die vierte Ebene eingeführt. Auf der Basis einer gundlegenden Wertentscheidung ist demnach im Zweifel von der Zusprechung der Dinglichkeit abzusehen. Letztlich hängt die Einordnung eines Rückkaufsrechts somit vom Einzelfall ab. Mit einem etwas anders gelagerten Problem hatte es die Eastern Cape Division in Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valuations1271 zu tun. Hier wurde eine Bedingung in der Übertragungsurkunde ver einbart, die dem neuen Eigentümer für den Fall, dass er die Immobilie an einen Dritten aus einem bestimmten Personenkreis weiterveräu ßern sollte, die Höhe des Weiterverkaufspreises vorschreibt.1272 Es geht also um ein Recht des Verkäufers, von dem Käufer zu fordern, dass dieser für die Immobilie im Falle eines Weiterverkaufs nur einen bestimmten Betrag erhält. Auch hier liegt eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da es in der Hand des Käufers und damit des Schuld ners liegt, ob die Immobilie überhaupt an eine Person aus dem vorge gebenen Kreis veräußert wird. Insofern ist nach Stellen der Vorfrage bereits zu konstatieren, dass es sich lediglich um ein persönliches Recht handelt.1273 Auch wenn sich die Beschränkung des Weiterver kaufs auf Veräußerungen an jegliche Dritte beziehen würde, so läge weiterhin eine aufschiebend prekäre Bedingung vor, da es unverän dert in der Hand des Schuldners läge, einen Weiterverkauf vorzu nehmen. Auch bei Ausblendung der Vorfrage kann in diesem Fall keine Rede davon sein, dass unter Zugrundelegung der genannten Kategorien eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums vorliegt. Der SCA hatte in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd127i über die Einordnung eines Namensge bungsrechts an einem Fußballstadion zu entscheiden. Eine Bedingung lag nicht vor und ein Parteiwille zur Schaffung eines dinglichen Rechts wird unterstellt. Eine Subtraktion vom Eigentum liegt zu 12711950 (4) SA (E) 490. 1272 Siehe § 3F.III.2. 1273 Das Gericht entschied i.E. genauso und auch die Argumentation weist einige Parallelen zu der hiesigen auf (a.a.O. S. 509): „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire of the appel lant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." 1274 2011 (2) SA (SCA) 157. 273 nächst unproblematisch vor - normalerweise steht es dem Eigentü mer zu, die Sache zu benennen. Eine Beeinträchtigung der Immobilie im physischen Sinne oder eine vergleichbar intensive Beeinträchti gung wie bei der dauerhaften Miete ist hingegen nicht feststellbar. Je doch hat das Namensgebungsrecht bei einem Fußballstadion einen außerordentlich hohen wirtschaftlichen Wert, sodass der dingliche Charakter über dieses Kriterium zugeordnet werden kann.1275 In Willow Waters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others1276 hatte der SCA eine Klausel zu bewerten, die es einer Hausei gentümergemeinschaft erlaubte, einem Eigentümer die Ausstellung einer für die Veräußerung des Grundstücks notwendigen Unbedenk lichkeitsbescheinigung so lange zu verweigern, bis dieser alle Schul den gegenüber der Gemeinschaft beglichen hat. Hier lag insofern eine auflösend prekäre Bedingung und somit kein dingliches Recht vor, als es dem Eigentümer selbst oblag, die anfallenden Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft zu begleichen. Der Schuldner hatte es foglich in seinen eigenen Händen, das ihn belastende Recht zum Erlö schen zu bringen. Es ist somit unter Wertungsgesichtspunkten durch aus nachvollziehbar, dem Recht lediglich persönlichen Charakter zu zusprechen. Auch unabhängig von der Bedingung wiegt die hier zweifelfsohne vorliegende Beeinträchtigung des Verfügungsrechts des Eigentümers nicht so schwer wie etwa die dauerhafte Entziehung des Besitzrechts bei der langfristigen Miete. Insofern wäre auch ohne die Bedingung kein dingliches Recht anzunehmen.1277 Die vorgenannten Beispiele verdeutlichen, dass insbesondere die Be dingungs-Vorfrage in zahlreichen Situationen Rechtssicherheit stiftet. Aber auch die Einordnungskriterien für die Bestimmung, wann eine relevante Beeinträchtigung des Eigentums vorliegt sowie die Wertent scheidung auf der vierten Ebene würden bei konsequenter Anwen dung ein hohes Maß an Homogenität in der Spruchpraxis herbeifüh ren.1278 1275 Das Gericht entschied sich i.E. genauso - a.a.O. S. 167 und § 4B.II.2.b). 1276 (2015) 1 All SA (SCA) 562. 1277 Das Gericht entschied in diesem Fall anders - a.a.O. para. 22. Allerdings ent schied der vorinstanzliche High Court anders und somit in Einklang mti dem vor liegend erzielten Ergebnis - a.a.O. para. 11. Siehe auch § 4B.II.2.c). 1278 Eine weitere interessante Frage wäre, ob auch der Besitz anhand der neu ent wickelten Theorien eingeordnet werden kann (siehe dazu allgemein § 2F). Aller dings muss dies verneint werden. Die Theorien sind darauf ausgelegt, beschränkt dingliche Rechte mit einer grundsätzlichen Ähnlichkeit zu Dienstbarkeiten zu identifizieren und der Besitz kann nicht pauschal unter diese Kategorie gefasst werden. Die äußerst komplexe Frage danach, wie der Besitz nach südafrikani 274 C. Fazit Sowohl die Theorie der intrinsischen Verbindung als auch die Vier- Ebenen-Theorie stellen praxistaugliche Herangehensweisen für die Unterscheidung von dinglichen und persönlichen Recht an Immobi lien in Südafrika dar. Im Zuge der Herleitung geeigneter Theorien müssen grundlegende Wertentscheidungen getroffen werden, um ei ne klare Linie herauszubilden und so Rechtssicherheit zu stiften. Im Lichte der südafrikanischen Geschichte des 20. Jahrhunderts sowie der heutigen Post-Apartheid-Gesellschaft wird vorliegend der Ansatz vertreten, dass bei der Anerkennung neuer beschränkt dinglicher Rechte eine restriktive Vorgehensweise angezeigt ist. Dadurch wer den der Abgrenzung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten deutlichere Konturen verliehen und die Verkehrsfähigkeit von Immo bilien wird gestärkt. Freilich sind auch die vorgestellten Lösungsansätze nicht in der Lage, in jeder denkbaren Situation eine absolut trennscharfe Einordnung von Rechten vorzunehmen. Sie sind im Wesentlichen aus etablierten Ansätzen wie dem Subtraktions-Test und den Bedingungs-Theorien abgeleitet und importieren somit auch die dort jeweils festgestellten Unzulänglichkeiten. Für die sonstigen Rechte wurde diesem Umstand insofern in Form der vierten Ebene Rechnung getragen, als auch bei Grenzfällen eine Entscheidungshilfe an die Hand gegeben wird. Doch eine Theorie, die - außerhalb eines (nicht wünschenswerten)1279 ge setzlich vorgegebenen numerus clausus - für jeden Einzelfall eine ein deutige Lösung für die Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien hervorbringt, käme nach hier vertretener Ansicht einer Quadratur des Kreises nahe und ist als solche reine Utopie. schem Recht einzuordnen ist, bedürfte einer umfassenden Auseinandersetzung, die ohne W eiteres den Rahmen einer eigenen Dissertation füllen würde. 1279 Siehe § 4A.IV.3.b). 275

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References

Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.