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§ 4 Ansätze zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in:

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht, page 177 - 246

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363-177

Tectum, Baden-Baden
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§ 4 Ansätze zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien Die Entwicklung von Ansätzen zur Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten an Immobilien ist kein unbestelltes Feld. Sowohl in Literatur als auch in Rechtsprechung wurde die Fra ge, wie zwischen diesen beiden Rechtegruppen differenziert werden soll, umfassend diskutiert.896 An Aktualität und Relevanz eingebüßt hat sie deshalb gleichwohl nichts. Vielleicht gibt es diese eine, dogma tisch saubere und praktisch anwendungstaugliche Lösung auch gar nicht. Das Ziel der vorliegenden Forschungsarbeit ist es, den existie renden Meinungsstand auszuwerten und die Befunde im Rahmen ei nes eigenen Lösungsansatzes zu konzentrieren. Darüber hinaus sei erwähnt, dass es vorliegend ausschließlich um die Unterscheidung in Bezug auf Immobilien geht und z.B. dingliche Rechte an immateriellen Gütern oder beweglichen Sachen sowie Per sönlichkeitsrechte nicht Gegenstand der Untersuchung sind. Die Auf stellung einer Theorie, welche der generellen Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten auf allen denkbaren Ge bieten dient, ist unter Berücksichtigung aller in Südafrika herrschen den Umstände und in Anbetracht der Vielfalt der denkbaren Konstel lationen nach hier vertretener Auffassung nicht durchführbar. Die Darstellung der schwierigen praktischen Anwendungsfälle hat über dies gezeigt, dass es primär um die Frage geht, wann ein neues be schränkt dingliches Recht ensteht, welches nicht ohne Weiteres in exi stierende Kategorien dinglicher Rechte in Südafrika eingeordnet wer den kann. Das Eigentum bleibt als Ausgangspunkt für beschränkt dingliche Rechte gleichwohl ein wichtiger Faktor. Die bisher vertretenen Ansätze lassen sich grob in theoretische bzw. solche der Literatur und solche der Rechtsprechung unterteilen. Dies bedeutet freilich nicht, dass die von den Gerichten angewandten Grundsätze nicht auch in der Literatur analysiert worden sind und Zuspruch sowie Ablehnung erfahren haben. 896 Übersichten zum Diskussionsstand sind u.a. zu finden bei Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 50-65; Lewis, SALJ 104 (1987), S. 599 (602-615); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236-239); ders. Sakereg, S. 60-63; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (179-194). Siehe auch bereits W il le, SALT 1 (1932), S. 6f., 36f. Eine eigene Doktorarbeit in niederländischer Sprache wurde dem Thema von Reinsma im Jahre 1970 gewidmet („Het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke Rechten met betrekking tot onroerend Goed in het Zuidafrikaanse Recht"). 177 A. Theoretische Ansätze Zunächst werden die theoretischen Ansätze in den Fokus gerückt, die im Laufe der Jahre außerhalb von Gerichtssälen entwickelt wurden.897 Hervorzuheben als mit Abstand wichtigste und am meisten beachtete Ansätze sind die klassische und die personalisierte Theorie. Doch es existieren sowohl in der älteren als auch in der neueren Literatur noch weitere Herangehensweisen, welche ihrerseits einen wertvollen Bei trag zur Lösung des Problems darstellen. I. Klassische Theorie Die klassische Theorie bildet bei bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Südafrika zumeist den Aus gangspunkt der Diskussion. Der Name leitet sich aus dem (vermeint lichen) Umstand ab, dass ihr Inhalt sich aus dem „klassischen" römi schen Recht entnehmen lässt.898 Die Theorie besagt, dass dingliche Rechte die Beziehung zwischen einer Person und einer Sache regeln, wohingegen persönliche Rechte die Beziehung zwischen zwei Perso nen zum Gegenstand haben.899 Somit begründet ein dingliches Recht eine direkte rechtliche Verbindung zwischen einer Person und einer Sache, ohne dass notwendigerweise eine weitere Verbindung zu einer dritten Person bestehen muss.900 Im Gegensatz dazu verleihen persön liche Rechte, die in Bezug auf eine Sache bestehen, keine direkten 897 Freilich blieben auch die theoretischen Ansätze nicht vollkommen unbeachtet vor Gericht. Als Auslegungs- und Interpretationshilfe kamen immer wieder Ele mente insbesondere der klassischen Theorie zur Anwendung. So z.B. in Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (609, 611) - siehe § 4B .II.l.c) und insbesondere Fn. 1111. 898 Van der Walt sagt jedoch, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten im römischen Recht gar nicht thematisiert wurde und die klassische Theorie somit wahrscheinlich einen pandektistischen Ursprung habe, THRHR 55 (1992), S. 170 (184 Fn. 103). 899 Klassische Vertreter sind etwa de Groot, Inleidinge, II. 1 (58, 59).; Windscheid, Pandektenrecht (Bd. 1), § 38. Aus der aktuelleren Literatur siehe u.a. Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 50f.; Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (462-464); Lewis, SALJ 104 (1987), S .5 9 9 (610f.); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (237); ders. Sakereg, S. 62f.; ders. Things, S. 55; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (184-186); van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 31; W ille's Principles, S. 429. 900 De Groot beschreibt dingliche Rechte wie folgt: „Beheering is 't recht van toebehooren bestaende tusschen den mensch ende de zaecke zonder noodigh opzicht op een ander m ensch.", Inleidinge, II. 1 (58). Mit „Beheering" meint de Groot in diesem Zusammenhang jedoch lediglich das Besitzrecht und Eigentum (a.a.O. (60)). 178 Rechte wie Verfügungsmacht oder Verwertungsrechte, sondern ledig lich einen Anspruch gegenüber einer anderen Person, die vertraglich dazu verpflichtet ist, eine bestimmte Leistung auszuführen.901 Es wird oft betont, dass diese Theorie ein „zentrales Moment der Wahr heit''902 beinhaltet, nämlich dass dingliche Rechte durch eine direkte oder unmittlebare Verbindung zwischen dem Rechtssubjekt und der Sache gekennzeichnet sind ohne Bezug zu irgendeinem weiteren Rechtssubjekt. Sie fußt auf hergebrachten Prinzipien und den Er kenntnissen insbesondere von Hugo de Groot und der Weiterentwick lung von pandektistischen Gelehrten wie Bernhard W indscheid903 Die Kritik an der klassischen Theorie ist ebenso vielfältig wie nahelie gend. Ganz grundlegend beruht sie darauf, dass zum einen auch dingliche Rechte gegenseitige rechtliche Beziehungen zwischen Rechtssubjekten begründen und zum anderen bestimmte persönliche Rechte ebenso die Ausübung von Rechten an einer Sache beeinflussen können. Der Umstand, dass A Eigentümer eines Grundstücks ist, hat so z.B. zur Folge, dass alle anderen Personen seine Rechte mit Betreten des Grundstücks respektieren müssen.904 Ferner wird die Ausübung des Eigentumsrechts an einem Haus auch dadurch beeinträchtigt, dass einer anderen Person ein (kurzfristiges und somit bis zur Inbe sitznahme persönliches) Mietrecht gewährt wird.905 Darüber hinaus ist die Charakterisierung, dass dingliche Rechte eine direkte rechtliche Verbindung zu einer Sache herstellen, kein logisches Gegenstück zu einem Anspruch gegenüber einer Person, sprich zu der Charakterisie rung eines persönlichen Rechts. Die Vergleichsobjekte sind hier schlicht falsch gewählt.906 Wenn überhaupt ein Vergleich zur Bestim mung einer allgemeinen Definition taugt, dann eher zwischen rechtli chen Beziehungen mit Blick auf eine Sache oder zwischen der Durch- 901 Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O.; van der Walt, a.a.O. 902 Im englischen Original: ,,[A] central moment o f truth." - Baden horst/Pienaar/Mostert, a.a.O. S. 51; van der Walt, a.a.O. S. 185. 903 Van der Walt, a.a.O. S. 172-178. 904 Van der Merwe, Sakereg, S. 63; ders. Things, S. 55. 905 Dies wird insbesondere auch dann deutlich, wenn man bedenkt, dass die dau erhafte Miete von Immobilien in Südafrika unbestritten ein dingliches Recht dar stellt (siehe § 2D.IV) und die Miete in Bezug auf eine bewegliche Sache lediglich schuldrechtlichen Charakter hat - van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (237); ders., Things, S. 55. 906 Reid schreibt: „To say (...) that a real right is a right in a thing while a personal right is a right against a person is to define by criteria which do not match. It is to compare apples with bananas." Actjur 1997, S. 225 (225); so auch van der Merwe, Things, S. 55. 179 setzbarkeit bestimmter Rechte gegen eine andere Person.907 Sinn wür de die beschriebene Charakterisierung nur dann ergeben, wenn man einen Anspruch nicht gegenüber einem anderen Rechtssubjekt, son dern gegenüber der Sache selbst hätte.908 Die von der klassischen Theorie vorgenommenen Definitionen wären nur dann abschließend hilfreich, wenn das persönliche Recht unab hängig von einer Sache existieren würde und ein dingliches Recht nicht gegenüber einer Person durchsetzbar wäre. Freilich ist insbe sondere der letzte Punkt heutzutage beinahe nicht mehr denkbar. Auch dingliche Rechte werden in aller Regel nur gegenüber Personen durchgesetzt und nicht etwa gegenüber der Sache selbst oder etwa anderen Sachen.909 Und gäbe es diese Möglichkeit nicht, sich unter Be rufung auf das dingliche Recht gegenüber anderen Personen zu schützen, so könnte man wohl kaum von einem „Recht" sprechen.910 Dies hat letztlich zur Folge, dass der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nach der klassischen Theorie der ist, dass persönliche Rechte nur gegenüber einer Person durchgesetzt werden können und dingliche Rechte theoretisch (aber auch nicht zwangsläu fig) gegenüber mehreren Personen.911 Es besteht jedoch auch die nicht ganz fernliegende Möglichkeit, dass man sein dingliches Recht für die gesamte Dauer des Bestehens nur gegenüber einer einzigen Person durchsetzen kann. So etwa, wenn man Eigentümer eines dominanten Grundstücks ist und gegenüber dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Grunddienstbarkeit innehat, die zeitlich beschränkt ist und das Eigentum an dem dienenden Grundstück für die Zeit des 907 Reid, Actjur 1997, S. 225 (225f.). 908 So verhielt es sich bei der römischrechtlichen actio in rem. Von Bar schreibt dazu (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 3f.): „Dinglicher Natur ist m.a.W. nur das Stammrecht, das der Anspruch verwirklicht, nicht dieser selbst. Anders mag man das höchstens dort sehen, wo eine actio in rem im Sinne einer Klage gegen eine Sache (z.B. gegen ein Schiff oder seine Fracht) akzeptiert wird. Dann würde man materiellrechtlich einen Anspruch gegen ein Ding vor sich haben und ihn deshalb dinglich nennen können." 909 Siehe für die heute kaum noch relevante Ausnahme Fn. 908. 910 Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (463f.): „[W ]e would not say a person had a right to a thing unless he was protected by claims excluding other persons generally from interfering with it. A right to a thing or its use or over a thing is protect ed by claims against persons but is not to be identified with them. W hen we think of the purpose for which the right is given, we think of the holder's relation to the thing. W hen we think of the mode of protection, we think of his relations to other persons. The two are complementary." 911 Reid schreibt dazu treffend: „Once it is accepted that real rights can be enforced only against a person, the distinction seems on the verge of collapse. The game then becomes one of num bers." Actjur 1997, S. 225 (226). 180 Bestehens der Dienstbarkeit stets bei ein und derselben Person ver bleibt. In diesem Fall wäre der Inhaber der Dienstbarkeit zwar für den Fall abgesichert, dass ein Eigentümerwechsel hinsichtlich des dienen den Grundstücks erfolgt, jedoch besteht faktisch deshalb kein Unter schied, weil die potenzielle Drittwirkung des dinglichen Rechts nie mals zur Geltung kommt.912 Schließlich ist zu fragen, was es überhaupt bedeutet, dass bei einem dinglichen Recht eine direkte rechtliche Verbindung zu der Sache be steht. Honore interpretiert dies so, dass „direkt" („immediate“) in die sem Zusammenhang bedeute, dass das Recht ohne die Kooperation eines Dritten ausgeübt werden könne.913 Er legt sodann schlüssig dar, dass diese Sichtweise schon dann nicht gelten könne, wenn die bloße Nichtbeeinträchtigung bereits als Kooperation gewertet würde. Doch selbst wenn man die Kooperation enger verstehe und nur aktive Handlungen umfasse, so stehe man weiterhin vor dem Problem, dass die Ausübung einer Grunddienstbarkeit nur durch die aktive Teil nahme des Eigentümers des dienenden Grundstücks funktioniere.914 Die Argumentation von Honore ist zumindest im letzten Punkt nicht ganz schlüssig. Die bereits diskutierte Differenzierung zwischen pas siven und solchen Dienstbarkeiten, die eine aktive Handlungspflicht begründen,915 wird nicht erwähnt. Welche aktive Handlungspflicht dem Eigentümer des dienenden Grundstücks zukommen soll, wenn es sich um eine (normale) passive Dienstbarkeit handelt, wird nicht erläutert. Man stelle sich etwa ein Nießbrauchrecht oder ein bloßes Wegerecht vor, welches den Dienstbarkeitgeber eben nur zu einer passiven Duldung der Vornahme der gewährten Handlung verpflich tet. Durch die vorgebrachte, schwerwiegende Kritik wird deutlich, dass die klassische Theorie keine abschließend befriedigenden Ergebnisse produziert. Zu denken ist bspw. an den praxisrelevanten Fall, dass eine Geldzahlungspflicht mit der Stellung als Grundstückseigentümer verbunden ist.916 Hat der Berechtigte nun ein dingliches Recht derge 912 Von Bar schreibt insofern einleuchtend (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6): „Sachenrechte sind auf Drittwirkung kalibriert, dazu geschaffen, ihren Inhaber instandzusetzen, sich bei Streitigkeiten um Befugnisse an einer Sache gegenüber jedermann (gegenüber jedem ,Dritten') durchzusetzen, nicht lediglich gegenüber einem Vertragspartner oder einem sonstigen Schuldner (dem ,Zw eiten')." Siehe dazu näher die Ausführungen zur Theorie der subjektiven Rechte unter § 4A.III.2. 913 Honore, TLR 34 (1959-1960), S. 453 (463). 914 A.a.O. 915 Siehe § 2D.II.1 und insbesondere die Fallbeispiele unter § 3F.I.4 und § 3F.I.5. 916 Siehe z.B. die ersten drei Fälle unter § 3F.I. 181 stalt, dass er ein Recht in Bezug auf eine Sache (das Grundstück) hat oder besteht das Recht in Bezug auf eine Person? Unter Zugrundele gung der klassischen Theorie kann in beide Richtungen argumentiert werden. Auf der einen Seite hängt sein Recht zur Forderung einer Geldzahlung mit dem Grundstück zusammen, da eben nur der jewei lige Eigentümer zur Zahlung verpflichtet ist. Auf der anderen Seite läuft das Recht ins Leere, wenn es nicht gegenüber einer Person durchgestzt wird. Hier spiegelt sich die oben angebrachte Kritik sehr anschaulich wider. Von einer „direkten" rechtlichen Verbindung zu der Sache kann zumindest dann nicht gesprochen werden, wenn man „direkt" so versteht, dass die rechtliche Beziehung ohne aktive Hand lungspflicht einer anderen Person existiert. Unterm Strich steht somit, dass die Anwendung der klassischen Theorie wieder genau die glei chen Probleme und Fragen aufwirft, zu deren Lösung sie herangezo gen wird. Gleichwohl kann und sollte nicht von der Hand gewiesen werden, dass die klassische Theorie eine wichtige Tatsache beschreibt, näm lich, dass bei dinglichen Rechten ein Recht mit Bezug zu einer Sache existiert. Dieser Fakt taugt nur leider nicht immer als Abgrenzungs kriterium im Verhältnis zu persönlichen Rechten. Als Teilelement und Gedankengrundlage ist er sicherlich wirksam und spielt - wie später noch zu sehen sein wird - auch bei der Herangehensweise der süd afrikanischen Gerichte eine Rolle. II. Personalisierte Theorie Der prominenteste Gegenspieler der klassischen Theorie ist die sog. personalisierte Theorie.917 Der Name ergibt sich aus dem Inhalt dieses Ansatzes, der besagt, dass zwischen dinglichen und persönlichen Rechten in Bezug auf die Personen differenziert werden muss, gegen über denen das jeweilige Recht durchsetzbar ist. Der Inhaber eines dinglichen Rechts hat demnach ein Recht, welches grundsätzlich ge genüber allen anderen Personen (erga omnes) durchsetzbar ist, die mit der Sache in einer Weise verfahren, welche mit dem dinglichen Recht in Konflikt steht. Dingliche Rechte sind also absolute Rechte und gel ten sogar im Falle von beschränkt dinglichen Rechten gegenüber dem Eigentümer einer Sache. Im Gegensatz zu der Absolutheit dinglicher Rechte ist ein persönliches Recht grundsätzlich lediglich gegenüber einer bestimmten Person oder bestimmten Vielzahl von Personen auf der Grundlage eines Sonderrechtsverhältnisses wie einem Vertrag, einer unerlaubten Handlung, einer ungerechtfertigten Bereicherung 917 Im Englischen „personalist theory" . 182 oder einem sonstigen hinreichenden Rechtsgrund (inter partes) durch setzbar. Persönliche Rechte gelten mithin nur relativ918 gegenüber ei nem spezifischen Konterpart.919 Als Ausfluss der Absolutheit und somit als Beleg der personalisierten Theorie wird angeführt, dass z.B. der Inhaber einer Grunddienstbar keit berechtigt sei, gegenüber jedem künftigen Eigentümer des die nenden Grundstücks unabhängig von dessen Identität sein Recht durchzusetzen und nicht etwa nur gegenüber dem ursprünglichen Eigentümer, mit dem er sich über die Gewährung der Dienstbarkeit geeinigt hat und der seine Zustimmung für die Grundbucheintragung gegeben hat.920 Dies gelte grundsätzlich unabhängig von der Kenntnis späterer Erwerber des Eigentums an dem dienenden Grundstück.921 Der Unterschied zwischen der Absolutheit dinglicher und der Relati vität persönlicher Rechte lässt sich anhand eines Beispiels illustrieren. Grundlage ist ein doppelter Verkauf. Kauft K l von V ein Grundstück, ohne es sogleich registrieren zu lassen und verkauft V das Grund stück sodann ein weiteres Mal an K2 und registriert K2 das Eigentum im Grundbuch, so kann K l - vorausgesetzt, dass K2 von dem frühe ren Verkauf nichts wusste - nicht von K2 (oder V) verlangen, dass er anstelle von K2 im Grundbuch registriert wird und somit Eigentum erlangt. Vor der Registrierung steht K l lediglich ein persönliches Recht auf Eigentumsverschaffung gegenüber V zu. Hätte K l die Ein tragung jedoch unter Mitwirkung von V zeitlich vor K2 vorgenom men, so hätte es zu der Eintragung von K2 nicht mehr kommen kön nen. Auch potenzielle weitere Käufer können zwar unvermindert mit V einen schuldrechtlichen Kaufvertrag über das Grundstück schlie ßen, allerdings kann V seine daraus erwachsende Pflicht zur Eigen 918 Siehe zur Relativität persönlicher Rechte allgemein van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 919 Originär vertreten wird diese Theorie u.a. von Huber, Jurisprudence, V 6 3 (S. 201); Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 10f.; von Savigny, System, S. 373; Thibaut, Theorie des Rechts, S. 36; auch J Smith vertritt diese Ansicht für die Transvaal Provincial Division in Smith v Farrelly's Trustee 1904 TS 949 (958): ,,A real right or jus in re is a right in the property itselfw hich is good against the world Für Darstellungen der personalisierten Theorie siehe u.a. Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51-54; Hahlo/Kahn, Union, S. 571; Lewis, SALJ 104 (1987), S .5 9 9 (609f.); Mincke, TSAR 1996, S. 255 (257); Mostert/Pope, Law of Property, S. 45; Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (175-177); van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236f.); ders. Sakereg, S. 60-62; ders. Things, S. 54; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 31f.; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186-189); W ille's Principles, S. 428f. 920 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186f.). 921 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51. 183 tumsverschaffung infolge der Eigentümerstellung von K l nicht mehr erfüllen. Ohne Eintragung hat K l lediglich ein relatives Recht gegen über V und nach der Eintragung steht ihm ein absolutes Recht zu, welches er gegenüber jedermann durchsetzen kann.922 Auch die personalisierte Theorie ist jedoch Gegenstand mannigfalti ger Kritik geworden. Zunächst ist zu sagen, dass kein dingliches Recht in dem Sinne absolut ist, dass es unter allen Umständen gegen über jedermann durchgesetzt werden kann. Öffentlich-rechtliche Be schränkungen, Nachbarschaftsrechte sowie beschränkt dingliche und persönliche Rechte Dritter beschränken dingliche Rechte auf unter schiedlichste Art und Weise.923 Auch der klassische Vindikationsan spruch, die ra vindicatio, unterliegt einer Reihe von Beschränkungen, insbesondere der doctrine o f estoppel.92i Absolut bedeutet auch nicht, dass das Recht zu jeder Zeit gegenüber jedermann durchgesetzt wer den kann. Nur derjenige, der sich so verhält, dass die Rechtsdurchset zung für den Rechtsinhaber in irgendeiner Weise beeinträchtigt wird, ist potenzieller Adressat der entsprechenden Rechtsbehelfe.925 Sonnekus gesteht der personalisierten Theorie zu, dass sie insofern ein „Ele ment der Wahrheit''926 enthalte, als persönliche Rechte nur gegenüber demjenigen durchgesetzt werden können, der einer Pflicht zur Lei stung unterliege. Dies sei jedoch kein geeignetes Mittel zur Abgren zung persönlicher Rechte von dinglichen Rechten, da beide dem In haber jeweils lediglich ein Recht in Bezug auf ein bestimmtes Objekt gäben, ob es nun eine bestimmte Sache oder eine bestimmte Lei stungspflicht sei.927 Damit verkennt Sonnekus jedoch den Ansatz der personalisierten Theorie, dass es nicht auf das Rechtsobjekt ankommt, sondern auf den Personenkreis, gegenüber dem das Recht durchge setzt werden kann. Van der Walt hält dieser Sichtweise zudem entge 922 Das Beispiel ist angelehnt an eine Illustration aus Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 51f. Fn. 61, wo es allerdings um eine bewegliche Sache ging. 923 Siehe zum Landeigentum § 2D.I.2.b) und allgemein van der Walt, in: Das rö misch-holländische Recht, S. 485 (519-520); ders. TSAR 1986, S. 173 (176f.). Von Bar spricht von „immanenten Schranken", die sich selbst das „bestdenkbare Sachenrecht" gefallen lassen muss (Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 27). 924 Siehe § 3C .I.l.b). 925 Lewis nennt als Beispiel für die eingeschränkte Absolutheit, dass eine Grund dienstbarkeit im Prinzip nur gegenüber dem Inhaber des dienenden Grundstücks durchgesetzt werden kann, SALJ 104 (1987), S. 599 (609); van der Merwe, Things, S. 54; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (186); W ille's Principles, S. 428. 926 Im afrikaansschen Original „element van waarheid" - Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (175). 927 A.a.O. Eine englische Übers, der afrikaansschen Ausführungen von Sonnekus findet sich bei van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (187). 184 gen, dass insofern ein auf die Durchsetzbarkeit bezogener Unter schied existiert, als das Objekt eines dinglichen Rechts im Gegensatz zu dem eines persönlichen Rechts keine (bestimmte) Person beinhal te.928 Darüber hinaus ist der von einem dinglichen Recht ausgehende Schutz nicht notwendigerweise intensiver bzw. „absoluter" als der eines persönlichen Rechts. So ist z.B. van der Vyver der Meinung, dass eine unregistrierte Dienstbarkeit ein „relatives dingliches Recht" darstel le, da sie gegen jedermann durchsetzbar sei, der die Rechtsausübung erschwere. Einziger Unterschied zu einer registrierten Dienstbarkeit sei demnach, dass das Recht in zwei Fällen ohne den Einfluss des Be rechtigten erlösche: wenn das dienende Grundstück an einen Dritten veräußert werde, der gutgläubig an einen lastenfreien Erwerb glaube und wenn ein beschränkt dingliches Recht zugunsten eines Dritten eingetragen werde, welches in Konflikt mit der unregistrierten Dienstbarkeit stehe und der Erwerber wiederum gutgläubig gewesen sei.929 Selbst wenn man der Ansicht von van der Vyver nicht zustimmt, so können persönliche Rechte gleichwohl in bestimmter Hinsicht eine absolute oder zumindest annähernd absolute Wirkung entfalten.930 Auch Außenstehende müssen ein persönliches Recht nämlich grund sätzlich respektieren. Wird ein solches durch eine vorsätzliche Verlet zungshandlung beeinträchtigt, so kann der Inhaber des persönlichen Rechts gegenüber jedem Dritten, der eine solche Handlung ausführt, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung verlangen.931 In Betracht 928 Van der Walt, a.a.O.: „[T]he personalist theory does illustrate at least one aspect of the difference between the two rights in the sense that the object of a per sonal right (a performance) involves a specific person who must perform, while the object of a real right does not involve any person." 929 Ders. in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (238f.); a.A. van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (188-190). 930 So nachdrücklich van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (237). Sieheauch van der Merwe, in: Lee/Honore: Things, S. 219 (236f.); ders. Things, S. 54; W ille's Principles, S. 428f. 931 J Kotze sagte mit Bezug auf persönliche Rechte in Solomon v Du Preez 1920 CPD 401 (404): „An interference with or a violation of the legal right of another, knowingly committed without justification, tending to injure the plaintiff, is an actionable wrong by our law (...)." - dies wurde auch in folgenden Urteilen aner kannt: Godongwana v Mpisana 1982 (4) SA (TSC) 814 (816); Isaacman v Miller 1922 TPD 56 (61). So auch van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (237): „Although the creditor can claim such performance from the particular debtor(s) only, his right to the performance is as much enforceable against the whole world as any real right (...); that is, in the sense of third parties being required to respect the right-holder's entitlement to the object of his right. Any per 185 kommt etwa, dass ein Dritter eine der beiden Vertragsparteien dazu anstiftet, vertragsbrüchig zu werden.932 Auf der anderen Seite führt eine bloß fahrlässige Beeinträchtigung persönlicher Rechte durch Drit te nicht zu einem deliktischen Anspruch.933 In die gleiche Kerbe schlägt wiederum Sonnekus mit dem Argument, dass der Eigentümer aufgrund seines dinglichen Rechts von nieman dem irgendwelche positiven Leistungen verlangen könne. Der Rechts inhaber könne - gleichviel, ob das Recht dinglicher oder persönlicher Natur sei - von allen dritten Personen erwarten, dass ihre Rechtsposi tion anerkannt werde und nicht in ihre Befugnisse als Rechtsinhaber eingegriffen werde. Daher lasse der Schutz erga omnes nicht den Schluss auf einen prinzipiellen Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten zu.934 Doch auch zu dem Argument, dass persönliche Rechte ebenfalls abso luten Charakter haben, gibt es Oppostition, die insbesondere von van der 'Walt artikuliert wurde. Fundament dieser Opposition ist die Lehre der subjektiven Rechte, welche an späterer Stelle genauer betrachtet wird.935 Zu diesem Zeitpunkt sei nur soviel gesagt, dass nach der Theorie der subjektiven Rechte sowohl dingliche als auch persönliche Rechte als subjektive Rechte anzusehen sind, die stets zwei Ebenen umfassen. Zum einen eine subjektiv-objektive Ebene zwischen Rechts inhaber und Gegenstand des Rechts und eine subjektiv-subjektive Ebene zwischen Rechtsinhaber und Dritten.936 Nach Ansicht von van der Walt sei die Absolutheit lediglich mit Blick auf die subjek tiv-subjektive Ebene zu bestimmen und gerade nicht in Bezug auf das Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Gegenstand des Rechts son who, in circumstances that constitute a delict, were to prevent the debtor from performing would be acting in breach of the creditor's right and would be liable to compensate the creditor for the damages he has suffered in consequence of such interference." Siehe auch van der Vyver, a.a.O. S. 211-214. 932 So z.B. J Corbett in Dun and Bradstreet (Pty.) Ltd. v S.A. Merchants Combined Credit Bureau (Cape) (Pty.) Ltd. 1968 (1) SA (C) 209 (215G): ,,[I]ncorporeal property, such as a personal right flow ing from contract, also enjoys a measure o f protection in that a delictual remedy is available to a party to a contract who complains that a third party has intentionally and without lawful justification invaded his enjoyment o fsuch property by inducing the otherparty to the contract to commit a breach thereof." Ähnlich gelagert waren Solomon v Du Preez 1920 CPD 401 (404) und Jansen v Pienaar (1881) 1 SC 276 (276f.). 933 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 53. 934 Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (120f. Fn. 80). 935 Siehe § 4A.III. 936 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (211); van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (190-192); ders. TSAR 1986, S. 173 (173-175). 186 (i.e. die Sache bzw. die Leistung).937 Demnach käme es also auf eine Einordnung als „absolute persönliche Rechte" oder spiegelbildlich „relative dingliche Rechte" nicht an, weil die Titulierung als „absolut" oder „relativ" erst nach einer Analyse des potenziellen Adressaten kreises und unabhängig von der subjektiv-objektiven Ebene erfolgen würde. Der grundsätzlichen Aussage, dass die Absolutheit nicht zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten taugt, stimmt van der 'Walt jedoch zu.938 Die inter partes-Wirkung der persönlichen Rechte wird zusätzlich durch die doctrine o f notice939 relativiert.940 Dieses Institut verhindert, dass ein persönliches Recht, welches auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerichtet ist (ius in personam ad rem acquirendam), aufgrund ei nes späteren gleichlautenden persönlichen Rechts nicht zur Erfüllung gebracht werden kann, wenn der Inhaber des späteren Rechts Kennt nis von dem früheren Recht hatte. Das frühere persönliche Recht wird also geschützt und zwar ganz gleich, wer das spätere persönliche Recht innehat und zur Verwirklichung bringen möchte. In Anbetracht des Personenkreises, gegenüber dem solche persönlichen Rechte durchgesetzt werden können, die auf die Erlangung eines dinglichen Rechts gerichtet sind, könnte man diesen somit quasi-absoluten Cha rakter zusprechen. Auch die personalisierte Theorie vermag somit kein hinreichendes Instrument darzustellen, um dingliche von persönlichen Rechten an Immobilien zu unterscheiden. Es muss sich neben der genannten Kri tik zusätzlich folgende Frage gestellt werden: Sind die Rechte dingli cher Natur, weil sie absolut wirken oder wirken sie absolut, weil sie 937 Van der Walt, THRHR a.a.O. S. 187f. Mit interessanten Verweisen sowohl auf das römische als auch auf das frühe englische Recht schlägt Mincke (TSAR 1996, S. 255 (257)) auch ohne Bezug auf die Lehre der subjektiven Rechte in die gleiche Kerbe: „When a right is characterized as absolute or relative, there is no immediate need to determine an object o fth a t right. It is said that an absolute right is potentially directed against everybody; a relative right, on the other hand, is directed against a certain debtor only. This Classification views rights in terms o f relationships created between persons. The question to what one is entitled by the right falls outside the scope o f this Classifica tion. Itfocusses on the power which exists when a right vests in somebody. This approach ( ...) continues a tradition o f Roman law, where the central concept in legal thinking was the actio. It can also be connected with the System ofw rits in early English law." 938 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (188): „The absolute protection of rights against anyone who interferes w ith the right does not distinguish it from personal rights, as all rights are clearly protected equally in this regard, and in so far as the personalist theory is based upon this argument, it must be rejected." 939 Siehe § 3D. 940 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 53; Hahlo/Kahn, Union, S. 571; van der Merwe, Things, S. 54; W ille's Principles, S. 429. 187 dinglicher Natur sind? Die Möglichkeit, das Recht gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen durchzusetzen, hebt das Recht auf ein höheres Schutzniveau. Dieser Schutz soll nur solchen Rechten zugutekommen, die aus welchen Gründen auch immer besonders schutzbedürftig sind. Insbesondere die Rechtssicherheit spielt bei sol chen Überlegungen stets eine zentrale Rolle. Nimmt man nun an, dass man von der absoluten Wirkung auf die dingliche Natur schließen kann, so gesteht man letztlich ein, dass man auf die mit der Ver leihung des dinglichen Charakters zusammenhängende Wertent scheidung keinen Einfluss hat. Denn dieser Überlegung liegt der Ge danke zugrunde, dass der Charakter des Rechts letztlich vorgegeben ist, quasi eine Art natürlicher Zustand, und man darauf lediglich mit der Namensgebung reagieren kann. Anders formuliert muss also ge fragt werden, ob die Absolutheit tatsächlich als Kriterium dafür taugt, den dinglichen Charakter zu bestimmen, oder ob es nicht der dingli che Charakter ist, der zur Absolutheit führt. Im letzteren Fall wäre die Absolutheit lediglich ein Symptom, aber kein geeignetes Unterschei dungsmerkmal. Man stünde in diesem Fall freilich wieder mit leeren Händen da und müsste weiterhin bestimmen, wann ein Recht persön licher und wann dinglicher Natur ist.941 Fragt man etwa, ob das Na mensgebungsrecht an einem Stadion absoluter Natur ist oder nicht,942 so hängt die Beantwortung dieser Frage schlicht davon ab, ob eine Einordnung als Dienstbarkeit bzw. dingliches Recht sui generis erfolgt oder nicht. Wird der dingliche Charakter bejaht, so gilt das Namens gebungsrecht als Konsequenz absolut, es kann folglich gegenüber jeglichen künftigen Eigentümern durchgesetzt werden. Der dingliche Charakter wird somit nicht am potenziellen Adressatenkreis abgele sen, sondern die Bestimmung des Adressatenkreises folgt auf die Ein ordnung als dingliches oder persönliches Recht. Andernfalls müsste nicht nach dem dinglichen Charakter des Rechts gefragt werden, son dern nach dessen absoluter Wirkung. Diese Unterteilung wird jedoch nicht vorgenommen und wirkt als zusätzlicher Zwischenschritt künst lich.943 Auch die praktische Anwendung der Theorie legt die Unzulänglich keiten offen. Denn es geht immer wieder um die Frage, ob ein be 941 Beinart (Actjur 1968, S. 157 (210)) stellt in dieser Hinsicht treffend fest: „A right, for instance, can only be said to be available against the world at large once it has been recognised and constituted as a real right, and not before then." 942 Siehe Besprechung des Urteils National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 unter § 3F.III.3. 943 W ille (SALT 1 (1932), S. 8 (9)) schreibt unter indirekter Bezugnahme auf die personalisierte Theorie bereits 1932 insofern zutreffend: „A real right is usually defin ed 'by the authorities by reference to its legal effectm erely, and not to its nature." 188 schränkt dingliches (in der Regel eine Dienstbarkeit) oder ein persön liches Recht vorliegt. Diese schwierigen Abgrenzungsfälle sind regel mäßig davon geprägt, dass eben nicht anhand der Absolutheit auf den Charakter des Rechts geschlossen werden kann, sondern dass diese gerade infrage steht. Rekurriert man noch einmal auf die Fälle, in denen eine an die Eigentümerstellung gekoppelte Zahlungsver pflichtung rechtlich einzuordnen ist,944 so wird schnell deutlich, dass andere Fragen die Debatte beherrschen, als die, ob das Recht absolute Wirkung hat. Es sind vorgelagerte Fragen wie z.B. der Einfluss des Parteiwillens auf den Charakter des Rechts. Oder die Frage, ob die Formulierung einer aktiven Handlungspflicht einen so schwerwie genden Systemverstoß darstellt, dass das Recht nicht mehr als Dienst barkeit deklariert werden kann. Die Signifikanz der Differenzierung zwischen absoluter und relativer Wirkung von Rechten für die Abgrenzung dinglicher von persönli chen Rechten ist trotz allem nicht von der Hand zu weisen. Der zu grunde liegende Gedanke, dass dingliche Rechte gegenüber jedem (der mit ihnen in Konflikt gerät) und persönliche Rechte nur gegen über bestimmten Personen durchgesetzt werden können, drückt eine Wertentscheidung aus, die auch für die Unterscheidung von dingli chen und persönlichen Rechten einen Mehrwert darstellt. Die Abso lutheit taugt jedoch schlicht nicht als Abgrenzungskriterium und stellt eher eine aus der abgeschlossenen Charakterisierung hervorgehende rechtliche Konsequenz dar. III. Theorie der subjektiven Rechte Eine weitere Theorie, welche im Vergleich zu den klassischen Theo rien einem innovativen Ansatz folgt, ist die Theorie der subjektiven Rechte.945 Die Besonderheit rührt u.a. daher, dass dingliche und per sönliche Rechte lediglich Unterkategorien darstellen, die zusammen 944 Siehe insbesondere § 3F.I. 945 Im W esentlichen wurde die Theorie der subjektiven Rechte durch WA Joubert in die südafrikanische Jurisprudenz eingeführt, durch seine Beiträge „Die realiteit van die suhjektiewe reg en die betekenis van 'n realistiese begrip daarvan vir die privaatreg" und ,,'N realistiese benadering van die suhjektiewe reg", THRHR 21 (1958), S. 12-15, 98-115. Für einen Überblick über das Verständnis von „subjekti ven Rechten" in europäischen Ländern siehe Mincke, TSAR 1996, S. 255 (256-258). 189 mit anderen unter dem Oberbegriff der subjektiven Rechte zusam mengefasst werden.946 1. Inhalt Ausgangspunkt ist zunächst der Ansatz, dass einem Recht, welches den Anspruch eines Rechtssubjekts gegen eine andere Person in Be zug auf ein Rechtsobjekt begründet, zwei Beziehungen inhärent sind.947 Zum einen eine subjektiv-objektive Beziehung zwischen dem Rechtsinhaber und dem Objekt bzw. Gegenstand des Rechts. Aus druck dieser Beziehung ist es, dass der Inhaber innerhalb der Grenzen seines Rechts dazu befugt ist, das Objekt zu seinen Gunsten einzuset zen. Die zweite Beziehung ist die zwischen dem Rechtssubjekt und dritten Parteien, sprich zwischen dem Rechtsinhaber und und allen anderen Rechtssubjekten. Der Inhalt dieser Beziehung verleiht der le gitimen Erwartung des Rechtsinhabers Ausdruck, dass das Objekt seines Rechts unversehrt bleibt und dass die aus dem Recht hervorge henden Befugnisse von Dritten respektiert werden.948 Im Rahmen der subjektiv-objektiven Beziehung besteht ein Recht aus einer Reihe von Befugnissen. Diese Befugnisse beschreiben die rechtli che Zulässigkeit zugunsten des Inhabers, in einer bestimmten Art und Weise mit dem Rechtsobjekt zu verfahren. Strikt zu unterscheiden sind sie von rechtlichen Kompetenzen.949 Der Unterschied liegt darin, dass eine rechtliche Kompetenz niemals direkt in Bezug auf ein Rechtsobjekt besteht und lediglich vorgibt, wie eine Person aufgrund ihres Status als Rechtssubjekt verfahren 'kann. Eine Befugnis hingegen besteht stets in Bezug auf ein Rechtsobjekt und gibt vor, wie eine Per son infolge ihres Rechts mit dem Objekt verfahren darf. Die rechtli chen Kompetenzen lassen sich somit aus der Rechtssubjektivität einer Person herleiten, während Befugnisse aus Rechten folgen.950 Befugnis se sind u.a. die Befugnis zum Besitz, zur Nutzung, zum Genuss, zur Verfügung oder zur Zerstörung. Liegt eine rechtliche Befugnis in Be zug auf ein Rechtsobjekt vor, so kann von einem „subjektiven Recht" 946 Siehe umfassend zu dieser Theorie van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201-246, der in diesem Zusammenhang von der „doctrine ofprivatelaw rights" spricht und nicht etwa von subjective rights. 947 Siehe dazu bereits kurz § 4A.II. 948 Joubert, THRHR 21 (1958), S. 98 (114); van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (211). 949 Van der Vyver spricht im Englischen von „entitlements“ und im Afrikaansschen von „bevoegdhede" für Befugnisse und von „legal competences" für rechtliche Kom petenzen, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (212). 950 Van der Vyver, a.a.O.; ders. THRHR 36 (1973), S. 266 (270). 190 gesprochen werden. Rechtliche Kompetenzen sind etwa die Ge schäfts- und Schuldfähigkeit sowie die Fähigkeit, heiraten zu kön nen.951 Ein taugliches Rechtsobjekt muss einen wirtschaftlichen Wert im Sin ne relativer Knappheit verkörpern.952 Dieser Punkt sorgte für Aufse hen, da es problematisch erschien, dem Objekt von Persönlichkeits rechten einen wirtschaftlichen Wert beizumessen.953 Dieser Kritik wurde jedoch entgegnet, dass auch Aspekten der Persönlichkeit in sofern ein wirtschaftlicher Wert beigemessen werden könne, als Schmerzensgeld (solatium) gefordert werden kann, wenn bestimmte Persönlichkeitsrechte verletzt würden.954 Der Kern der Theorie ist es, subjektive Rechte nicht unter Zugrunde legung der subjektiv-subjektiven Beziehung zu anderen Personen, al so etwa der Absolutheit im Sinne einer Durchsetzbarkeit gegenüber beliebig vielen Dritten,955 sondern ausschließlich auf subjektiv objektiver Ebene zu unterscheiden. Demnach hängt es also allein vom Rechtsobjekt ab, welche Art von subjektivem Recht vorliegt.956 Nach dieser Ansicht werden insbesondere vier Rechtsobjekte unterschie den, nämlich Sachen, immaterielle Güter, Aspekte der Persönlichkeit und Leistungspflichten.957 Solche subjektiven Rechte, die eine Sache zum Gegenstand haben, werden als dingliche Rechte eingeordnet und solche, deren Objekt eine Leistungspflicht ist, stellen persönliche Rechte dar.958 Insofern ist die Theorie artverwandt mit der sog. klassi schen Theorie.959 951 Van der Vyver, a.a.O. S. 213. 952 Van der Vyver, a.a.O. S. 225. 953 Van der Vyver, a.a.O. S. 228f. 954 Joubert, THRHR 21 (1958), S. 98 (109). Van der "Vyver kritisiert diese Sichtweise zu Recht mit dem Argument, dass die Zahlung von monetärem Schmerzensgeld und nicht etwa ausgleichendem Schadensersatz infolge der Verletzung von Per sönlichkeitsrechten gerade zeigt, dass den Persönlichkeitsrechten kein wirtschaft licher W ert zukommt, a.a.O. S. 229. Er schlägt weiterhin vor, die Voraussetzung, dass dem Rechtsobjekt ein wirtschaftlicher W ert zukommen muss, zu streichen und es dabei zu belassen, dass diese sämtliche Werte abbilden können - a.a.O. S. 231. 955 So die personalisierte Theorie - § 4A.II. 956 Van der Vyver, a.a.O. S. 230-236. 957 Diese Liste ist laut van der "Vyver jedoch nicht abschließend und nicht als nume rus clausus für die korrespondierenden Rechte zu verstehen. Als fünfte Alternati ve werden etwa persönliche Immaterialgüter wie Kreditwürdigkeit oder Ertrags kraft ins Spiel gebracht - a.a.O. S. 232f. 958 Van der Vyver, a.a.O. S. 231f. 959 Siehe § 4A.I. 191 Die Frage danach, ob in Bezug auf eine Immobilie ein dingliches Recht vorliegt, würde nach der Theorie der subjektiven Rechte wie folgt beantwortet werden. Wenn A mit einer Sache, die im Eigentum von B steht, in bestimmter Art und Weise verfährt (Besitz, Nutzung, etc.), so ist zunächst zu fragen, ob dies auf der Grundlage eines ihm zustehenden Rechts, sprich rechtmäßig, erfolgt. Wenn dem so ist, hat A die Befugnis, die Sache zu besitzen oder zu nutzen. Da eine Befug nis stets den Inhalt eines Rechts darstellt, lässt dies darauf schließen, dass er ein dingliches Recht in Bezug auf die Sache hat.960 Einfacher ausgedrückt ist jedes Recht, dessen Objekt eine Sache ist, ein dingli ches Recht.961 Sofern es sich bei der infrage stehenden Sache um eine Immobilie handelt, wäre das Recht von A bei konsequenter Fortfüh rung der Theorie registrierungsfähig. Allerdings wird gerade dieser gedankliche Schritt von den Vertretern der Theorie der subjektiven Rechte nicht ausgeführt. Entgegen der Regelung in sec. 63 Abs. 1 DRA wird gesagt, dass die Dinglichkeit nicht gleichbedeutend mit der Re gistrierungsfähigkeit ist, ohne jedoch eine gangbare Alternative für die Praxis der Liegenschaftsregister zu formulieren.962 2. Bewertung Diesem Vorgehen ist zunächst nicht abzusprechen, dass es klar struk turiert ist, und gerade die Simplizität macht es attraktiv. Auch die eindeutige Darlegung und Trennung der subjektiv-objektiven sowie der subjektiv-subjektiven Elemente eines Rechts können Unklarheiten beheben.963 Doch die Einordnung nach der Theorie der subjektiven Rechte bietet ebenfalls große Angriffsflächen für Kritik.964 Zunächst sei angemerkt, dass unkörperliche Gegenstände aus dem Raster der Theorie der subjektiven Rechte fallen, da diese auf einen körperlichen Sachbegriff ausgelegt ist.965 Zudem kann gefragt werden, 960 Das Beispiel ist angelehnt an die Ausführungen von van der Vyver, a.a.O. S. 244; ders. SALJ 105 (1988), S. 1 (14f.). 961 Ohne den Zusatz der Registrierungsfähigkeit so dargestellt von van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (14). 962 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15). 963 Van der Walt, THRHR 55 (1992) S. 170 (191f.). 964 Auch van der Vyver, der einer der größten Verfechter der Theorie der subjekti ven Rechte ist, schien das Unheil kommen zu sehen (in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244)): „However, in law the complications o fsuch simplicity would be immense. It is after all a conjusing ingredient o fth e logic o f legal Science that jurisprudential clarifications oftrite self-evidences almost invariablywould result in perplexity." 965 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (190). Die Existenz unkörperlicher Ge genstände als Rechtsobjekte ist in Südafrika heutzutage anerkannt, siehe § 2A.II. 192 ob persönliche und dingliche Rechte trotz vollkommen verschiedenen Entstehungsgründen und Rechtsobjekten genügend Gemeinsamkei ten aufweisen, um unter dem einheitlichen Oberbegriff der „subjekti ven Rechte" gefasst zu werden.966 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass der dingliche bzw. persönliche Cha rakter bestimmter Rechte an Immobilien nicht durch die Theorie der subjektiven Rechte erklärt werden kann. Zu nennen ist zunächst das sog. Time-Sharing oder Teilzeitnutzungsrecht.967 Nach diesem Konzept kann z.B. vereinbart werden, dass mehrere Personen nacheinander exklusiv das Recht innehaben, eine Immobilie zu nutzen. Insbesonde re findet es im Bereich der zeitweisen Überlassung von Ferienwoh nungen Anwendung.968 Die rechtliche Einordnung dieser Time-Sharing-Rechte hängt von ihrer konkreten Ausgestaltung ab. Le diglich in den Fällen modifizierter Versionen des Gemeinschafts- und Wohnungseigentums wird durch die Übertragung von Time-Sharing-Rechten ein dingliches Recht begründet. Ansonsten handelt es sich in der Regel um persönliche Rechte.969 Van der Vyver erkennt zwar an, dass es sich bei Time-Sharing-Rechten in der Regel um persönliche Rechte handelt, rechtfertigt diese Einordnung jedoch mit einer eher zweifelhaften Konstruktion. Das Rechtsobjekt sei in diesen Fällen der „Kauf eines Urlaubs" und nicht etwa die Immobilie, in der dieser verbracht werden soll.970 Inwiefern sich jedoch die Ein ordnung einer (dauerhaften) Miete als dingliches Recht damit in Ein klang bringen lässt, bleibt offen. Auch hier könnte man entsprechend sagen, dass das Rechtsobjekt nicht die Immobilie, sondern z.B. der „Kauf einer Nutzungsüberlassung" ist. Ähnliche Schwierigkeiten be kommt man mit der Theorie der subjektiven Rechte bei privaten Nut zungsrechten für den Luftraum, die unabhängig von einem Grund stück bestehen.971 Denn auch der Luftraum ist offensichtlich keine 966 Mincke, TSAR 1996, S. 255 (257). 967 Alle wesentlichen Regelungen dazu finden sich im Property Time-Sharing Con trol A ct 75 aus 1983. 968 Siehe umfassend dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 513-516; Butler, Actjur 1985, S. 315 (315-328); van der Merwe, Things, S. 385-444; ders./Butler, Sectional Titles, S. 458-542. 969 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 514; Butler, Actjur 1985, S. 315 (315,320). 970 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (235): ,,[T]he 'purchasing o f holiday' through time-sharing schemes is already common practice in South Africa Siehe auch van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191 Fn. 142). 971 Siehe dazu Cowen, Actjur 1985, S. 333 (345f.); Pienaar, CILSA 20 (1987), S. 94-107. 193 körperliche Sache und passt somit nicht in das Korsett der Theorie der subjektiven Rechte.972 Ein weiterer Makel kann insofern ausgemacht werden, als nach An sicht der Vertreter dieser Theorie offensichtlich jedes Recht, das in ir gendeiner Weise in Bezug auf eine Sache besteht, notwendigerweise und automatisch ein dingliches Recht darstellen soll.973 Diese Ansicht wird hinsichtlich der Registrierungspraxis dann so gerechtfertigt, dass die Einordnung als dingliches Recht nicht mehr gleichbedeutend sei mit der Registrierungsfähigkeit. Es gebe schlicht keine Möglichkeit, registrierungsfähige von nicht-registrierungsfähigen Rechten zu un terscheiden und damit wird das Thema beschlossen. Wie allerdings die Liegenschaftsregister unter Zugrundelegung der Theorie der sub jektiven Rechte ihre Arbeit verrichten sollen, bleibt offen.974 Es scheint beinahe so, als ob die Erkenntnis der Unvereinbarkeit der Register praxis mit dieser Theorie mangels brauchbaren Lösungsansatzes als Randproblem abgetan würde. Doch steht es wirklich so schlecht um die Vereinbarkeit der Theorie mit den Praktiken der Liegenschaftsre gister? Bei konsequenter Anwendung der Grundsätze der Theorie kann zumindest in den meisten Fällen eine Lösung erzielt werden. So stellt etwa bei iura in personam ad rem acquirendam, also solchen per sönlichen Rechten, die auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerich tet sind, nicht etwa die (unbewegliche) Sache das Rechtsobjekt dar, sondern die Leistungshandlung der anderen Partei, welche auf die Verschaffung z.B. einer Dienstbarkeit gerichtet ist.975 Folglich wären solche Rechte - entsprechend der bisherigen Praxis - nicht eintra gungsfähig.976 Auch bei Nutzungsrechten wie dem Mietrecht ist in 972 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 54; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170(191). 973 So van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244); ders. SALJ 105 (1988), S. 1 (14f.). 974 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15): „It is submitted (...) that the distinction between regsitrable and non-registrable rights are no longer related to the common-law meaning of real rights and personal rights; that no common denominator can in fact be found to distinguish rights that are being registered from those that are not being registered; that the concept of real rights and personal rights should be scrapped from the law pertaining to deeds registration; and that the practices of the deeds office should not be allowed to corrupt a clear and scientifically credible Classification of rights according to the nature of their respective legal objects." 975 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191). 976 Zu dieser Ansicht besteht prominente Opposition. Siehe Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (602, 608); Ex parte Zunckel 1937 NPD 295 (297f.); Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 194 Südafrika ohnehin anerkannt, dass dieses in Bezug auf fmmobilien in fast allen denkbaren Konstellationen registrierungsfähig ist.977 Den Genickbruch erleidet die Theorie jedoch durch einen Denkansatz, den zuletzt Gretton978 und von Bar979 artikuliert haben. Demnach sind Sachenrechte grundsätzlich „au f Drittwirkung kalibriert''980 und nicht rein objektbezogen. Als Beleg dafür wurde die Geschichte von Robin son Crusoe sachenrechtlich neu erzählt. Hätte dieser allein mit Freitag auf der einsamen Insel z.B. ein Recht an einem Grundstück erworben, so wäre es vollkommen gleichgültig, ob dieses Recht dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn in beiden Fällen kann sich Robinson ge gen Freitag wehren und erst in dem Moment, in dem ein Dritter Robin son das Recht streitig machen will, kommt es auf den sachenrechtli chen Charakter an.981 Insofern kann davon gesprochen werden, dass Sachenrechte dazu geschaffen sind, „ihren Inhaber instandzusetzen, sich bei Streitigkeiten um Befugnisse an einer Sache gegenüber jedermann (ge genüber jedem ,Dritten') durchzusetzen, nicht lediglich gegenüber einem Vertragspartner oder einem sonstigen Schuldner (dem ,Zweiten').''982 Die ser logisch zwingende Schluss lässt sich nicht mit der Theorie der sub jektiven Rechte in Einklang bringen.983 Ohne Drittbezug gäbe es keine Sachenrechte, genauso wenig wie es ohne die Verbindung zu Sachen keine Sachenrechte gäbe. Doch beide Beziehungen vermögen nicht für sich genommen zu definieren, wann ein Sachenrecht und wann ein bloß relativ wirkendes persönliches Recht vorliegt.984 Letztlich ist noch zu erwähnen, dass (auch) die Theorie der subjekti ven Rechte keine befriedigende rechtliche Einordnung des Besitzes vorzunehmen vermag. Auf dem Spiel steht die ewig junge Frage da nach, ob der Besitz ein (dingliches) Recht oder nur eine (rechtlich) 1930 AD 169 (180); Nel, Jones' Conveyancing, S. 208; van der Merwe, Sakereg, S. 85-87; ders. Things, S. 74; sowie die Ausführungen dazu unter § 3E.I.2. 977 Siehe § 2D.IV. 978ICLQ 49 (2000), S. 599 (607 Fn. 44). 979 Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6-11. 980 Von Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht, Rn. 6. 981 Gretton schreibt (a.a.O.): „W hen an island has two people, there must be law ubi societas ibi ius - but only personal rights are needed, not real rights. Real rights w ill arrive with the third castaway." 982 Von Bar, a.a.O. 983 Das hier vorgetragene Argument lässt sich ebenso als Kritik für die sog. klassi sche Theorie (§ 4A.I) anbringen. Ebenso gilt die in Bezug auf die Sachbezogenheit dinglicher Recht im Rahmen der klassischen Theorie vorgebrachte Kritik mw tatis, mutandis auch für die Theorie der subjektiven Rechte. 984 Siehe zu den Gründen, warum allein der Drittbezug nicht ausschlaggebend für die Einordnung als dingliches Recht sein kann, die Ausführungen zur personali sierten Theorie unter § 4A.II. 195 Tatsache ist. Van der Vyver geht als Vertreter der Theorie diesbezüg lich wie folgt vor.985 Zunächst teilt er den Besitz in drei Teile auf, näm lich die Handlung des Besitzens (detentio), die Befugnis zu besitzen (ius possidendi) und das Recht zum Besitz (ius possessionis). Das Recht zum Besitz sei ein beschränkt dingliches Recht, da eine Sache das Rechtsobjekt darstelle und daraus lasse sich die Befugnis zu besitzen ableiten.986 Van der 'Walt hat diese Einordnung vehement und zu Recht kritisiert.987 Wesentlicher Kern dieser Kritik ist der Umstand, dass mit dem Besitzrecht in Südafrika ein Rechtsbehelf namens mandament van spolie einhergeht, wonach rein faktischer Besitz, welcher unrechtmä ßig entzogen wurde, auch dann wiederhergestellt werden kann, wenn der Besitzer seinerseits kein Recht zum Besitz hatte.988 Durch die man dament van spolie werde nicht das Besitzrecht, sondern die öffentliche Ordnung geschützt, sodass sich auch daraus nicht ableiten lasse, dass der Besitz ein Recht sei.989 Die Anerkennung des Besitzes als subjekti ves dingliches Recht würde somit im Umkehrschluss dem Dieb, der die Sache gestohlen hat, ein Besitzrecht (ius possessionis) zusprechen. Zwar ist die Rechtfertigung der mandament van spolie insgesamt nicht ganz unumstritten,990 jedoch kann die Lösung nicht sein, den un rechtmäßigen Besitz in dieser Art und Weise aufzuwerten. Es verbleibt letztlich als Lackmustest die Anwendung auf den prakti schen Fall der an die Eigentümerstellung geknüpften Geldzahlungs pflichten. Zu erörtern ist zunächst insbesondere, was das Rechtsobjekt in diesem Fall ist. Das Recht könnte nach der Theorie der subjektiven Rechte nur in dem Fall dinglicher Natur sein, wenn z.B. ein Grund stück das Rechtsobjekt darstellt und nicht die Zahlung des Geldes. Hier ist es letztlich eine Frage der Auslegung, wie man sich entschei det, wobei die besseren Argumente dafür sprechen, das Rechtsobjekt in der Geldzahlung und somit der Leistungshandlung zu sehen und nicht im Grundstück. Doch vollkommen befriedigend ist diese Ein ordnung auch nicht, denn es existiert zweifelsohne ein Unterschied zwischen einfachen, vertraglich vereinbarten Geldzahlungspflichten, etwa aus einem (Grundstücks-)Kaufvertrag, und solchen, die an einen 985 Van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (218). 986 A.a.O. 987 Ders. THRHR 53 (1990), S. 316 (319-324). 988 Siehe dazu Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 287-308; Boggenpoel/Pienaar, De Jure 46 (2013), S. 998 (1002-1010). 989 Van der Walt, SALJ 100 (1983), S. 689 (692); ders. THRHR 46 (1983), S. 237 (239f.). So wohl auch J van den Heever in Parker v Mobil Oil of Southern Africa (Pty.) Ltd. 1979 (4) SA (NC) 250 (255). 990 Van der Walt, THRHR 53 (1990), S. 316 (322-324). 196 geldwerten Vorteil gebunden sind, der eine intrinsische Verbindung zur Eigentümerstellung aufweist. Sonstige, nicht als Geldzahlungspflicht ausgestaltete Rechte an Im mobilien, wie etwa Namensgebungsrechte, Nutzungsbeschränkungen oder auch Rückkaufsrechte, könnten jedoch problemlos als dingliche subjektive Rechte eingeordnet werden, da hier die Festlegung des Rechtsobjekts weniger problematisch ist. Die Liste der Defizite der Theorie der subjetiven Rechte ist lang. Es existieren Probleme in Bezug auf die Natur des Rechtsobjekts als kör perliche Sache, die Erklärung des Besitzes, neu geschaffene Landrech te, die Ausblendung der Drittbezogenheit bei der Definition von Sa chenrechten sowie die Einordnung von Geldzahlungspflichten. Die Vorgehensweise dieser Theorie ist radikal und bietet wenig Spielraum für notwendige Korrekturen. Ein kurzfristiges Mietrecht von einer Woche wäre nach der Theorie ohne Zweifel ein dingliches Recht. Und behält man den Ansatz bei, dass „dinglich" gleichbedeutend mit „re gistrierungsfähig" ist, so kann der Mieter sein Recht im Liegenschafts register eintragen lassen. Löst man diese Gleichsetzung auf, wie es von den Vertretern der subjektiven Theorie gefordert wird,991 verla gert man das Problem lediglich auf die Frage nach der Registrierungs fähigkeit eines Rechts. Auch wenn die Theorie der subjektiven Rechte einen durch seine Simplizität und Klarheit reizvollen Ansatz bietet, können die aufgezeigten Defizite nicht vollkommen ausgeblendet werden. Selbst die Vertreter der Theorie haben erkannt, dass die da durch vorgenommene Einordnung mit der Registerpraxis in Südafri ka nicht zu vereinen ist. Gleichwohl verbleibt ein klarer gedanklicher Ansatz, der für die weitere Analyse hilfreich sein wird. IV. Sonstige Keine der bisher erläuterten Theorien bietet somit abschließend eine befriedigende Handhabe für die Vornahme der Unterscheidung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien.992 Im Lau fe der Zeit wurden unterschiedliche Ansätze als Weiterentwicklung, Kombination oder Gegenpol insbesondere zu der klassischen sowie der personalisierten Theorie entwickelt, welche als Analyseprodukte 991 Van der Vyver, SALJ 105 (1988), S. 1 (15). 992 Van der Merwe bringt es zutreffend auf den Punkt, wenn er mit Bezug auf die Untauglichkeit beider Theorien sagt: „The reason for this dilemma is that legal development is neither necessarily logical nor does it follow dogma but is frequently influenced by considerations of policy." - Things, S. 55; ebenso van der Merwe/Pienaar/de W aal, South Africa, S. 105. 197 den Versuch unternehmen, die aufgezeigten Unzulänglichkeiten aus zumerzen. 1. Prototypen-Theorie Einen weiteren Ansatz zur Unterscheidung dinglicher und persönli cher Rechte an Immobilien bietet die sog. Prototypen-Theorie. Durch die Zusammenstellung von typischen Merkmalen soll demnach ver sucht werden, eine Art Prototyp des dinglichen Rechts herauszuarbei ten, der dann als Vorlage für die Beantwortung der Frage dient, ob ein dingliches oder persönliches Recht vorliegt.993 Insbesondere Meijers und N J van der Merwe haben (ähnliche) Kriteri enkataloge entwickelt, die man als eine Art Checkliste verstehen kann, anhand derer sich der Charakter eines Recht bestimmen lassen soll.994 Die wichtigsten aufgeführten Merkmale sind die Folgenden: (1) Gegenstand eines dinglichen Rechts ist eine Sache, während die Leistungshandlung durch einen Dritten bzw. der Leistungserfolg den Gegenstand eines persönlichen Rechts darstellt. Dabei kann die Lei stung auch in der Ausführung eines Publizitätsakts in Bezug auf eine Sache liegen (bei iura in personam ad rem acquirendam)-, (2) ein dingli ches Recht verschafft ein direktes Nutzungs-, Kontroll- und Dispositi onsrecht in Bezug auf die Sache; (3) grundsätzlich ist ein dingliches Recht absoluter Natur und verleiht ein Vindikationsrecht sowie weite re Schutzrechte gegenüber jedermann, wohingegen ein persönliches Recht lediglich gegenüber demjenigen durchgesetzt werden kann, der das Recht gewährt; (4) ein dingliches Recht gewährt im Falle einer In solvenz ein Vorzugsrecht für den Inhaber; (5) der Grundsatz prior in tempore potior in iure findet bei sich widersprechenden dinglichen Rechten grundsätzlich Anwendung; (6) die Übertragung von dingli chen Rechten unterliegt dem Grundsatz der Publizität; (7) die Ge richtsstände differieren zwischen Streitigkeiten über dingliche und über persönliche Rechte.995 993 Vertreten etwa von Meijers, Algemene Begrippen, S. 268-278; Reinsma, Het Onderscheid, S. 181-189, 211-213; NJ van der Merwe, Beskerming van Vorderingsregte, S. 153-155. Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 54f.; van der Merwe, Sakereg, S. 63f.; ders. Things, S. 56f.; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (192f.). 994 Meijers, a.a.O.; NJ van der Merwe, a.a.O. Für englische Übers, siehe Reinsma, Het Onderscheid, S. 212; van der Merwe, Things, S. 56f.; van der Walt, a.a.O. S. 192. 995 Meijers, Algemene Begrippen, S. 268-278; Reinsma, Het Onderscheid, S. 181-189, 211-213; van der Merwe, Sakereg, S. 63f.; ders. Things, S. 56f. 198 Es ist zuvörderst nicht von der Hand zu weisen, dass ein so griffiger Katalog ein gutes Gefühl vermittelt. Insbesondere für Studierende der Rechtswissenschaften dürfte es einige Befriedigung hervorrufen, wenn man infolge auswendig gelernter Eckpunkte eine hinnehmbare Lösung für ein Rechtsproblem erzielen kann. Und auch der tatsächli che Nutzen kann insofern nicht geleugnet werden, als diese Aufli stung bei der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten eine Sensibilisierung für den Charakter eines dinglichen Rechts hervorruft.996 Zu kritisieren gibt es an dieser Theorie insbesondere, dass sie einem gedanklichen Fehler unterliegt, der bereits im Rahmen der personali sierten Theorie hervorgehoben wurde. Die gelisteten Eigenschaften sind zwar allesamt als Beschreibung eines dinglichen Rechts nicht falsch. Allerdings taugen sie nicht dazu, a priori eine Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten vorzunehmen. Viel mehr sind sie als bloße rechtliche Konsequenzen von der vorher durchzuführenden Einordnung als dingliches Recht anzusehen.997 So ist es zwar korrekt, dass etwa die Übertragung eines dinglichen Rechts an einer Immobilie durch den Publizitätsakt der Registrierung vollzogen wird, aber daran lässt sich nicht ablesen, ob es sich z.B. bei einem infrage stehenden, einer Dienstbarkeit ähnelnden Recht auch um ein dingliches Recht handelt. Denn gerade aus der Einordnung des Rechts ergibt sich, ob die Registrierung möglich und notwendig ist oder nicht.998 Darüber hinaus wird durch die vorgenommene Auflistung bestimm ter Charakteristiken lediglich ein optimaler Prototyp des dinglichen Rechts beschrieben.999 Ob und wenn ja, welche Merkmale jedoch „ge 996 Van der W alt (THRHR 55 (1992), S. 170 (192)) sagt zutreffend: „It cannot be claimed that these prototype characteristics are sufficient to provide a foolproof a priori distinction between real and personal rights, but they can help to clarify the distinction between the two categories." 997 So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55; Beinart, Actjur 1968, S. 157 (210); Reinsma, Het Onderscheid, S. 195, 214; van der Merwe, Things, S. 56. 998 Siehe etwa Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55 Fn. 99 für ein anschauliches Beispiel, welches illustriert, warum etwa die servitus aquaehaustus, welche es dem Begünstigten erlaubt, W asser aus einem auf dem dienenden Grundstück befindlichen Staudam m zu schöpfen, durch den Kriterienkatalog nicht als dingliches oder persönliches Recht eingeordnet werden kann. 999 Van der Merwe schreibt insofern zutreffend (Things, S. 56): „However, it must always be kept in mind that real rights often fall short of their ideal prototype in some or other respects." 199 opfert" werden können, ohne dass sich an der Zuordnung der Ding lichkeit für das Recht etwas ändert, ergibt sich nicht. Der Wert der Prototypen-Theorie lässt sich ggf. anhand ihrer prakti schen Anwendung ablesen. Zu fragen ist also z.B., ob durch die Be rücksichtigung bestimmter Kriterien eine Preisbindungsklausel, die es dem Erwerber eines Grundstücks verbietet, im Falle eines Weiterver kaufs einen höheren als den selbst gezahlten Kaufpreis zu verlan gen,1000 rechtlich eingeordnet werden kann. Fragt man danach, ob die Preisbindungsklausel, welche zugunsten des Verkäufers vereinbart wurde (der in diesem Fall eine Gemeinde war und für den daher auch Gemeinwohlaspekte eine Rolle spielten) ein Recht in Bezug auf eine Sache oder die Leistung einer Person darstellt, so steht man bereits vor der ersten Sackgasse. Denn dies ist eines der Kernprobleme, wel ches sich dem Gericht in dieser Situation stellte. Darüber hinaus kann man freilich auch nicht aus der Klausel alleine ableiten, ob diese abso lut gegenüber jedermann, d.h. auch zuungunsten künftiger Erwerber, gelten soll. Hier wird - wieder einmal - deutlich, dass die Absolutheit Ausfluss der vorgelagerten Entscheidung über die Natur des Rechts ist. Die Liste könnte an dieser Stelle beliebig fortgeführt werden, al lerdings ist das Problem nun bereits offenkundig. Die Absolutheit, die anzuwendenden Rechtsbehelfe, die Präferenzwirkung im Falle er In solvenz, die Anwendung des prior fempore-Grundsatzes und alle wei teren „Kriterien", die sich in der obigen Auflistung finden, sind weni ger unterscheidende Merkmale für die Bestimmung des Rechtscharakters, als vielmehr Eigenschaften, die aus der Einordnung als dingliches Recht folgen. Die theoretische Vorstellung, dass man anhand abstrakter Kriterien eine Einordnung der Rechte vornehmen kann, ist verlockend, jedoch praktisch nicht möglich. Einen über die Herausstellung der Unter schiede zwischen dinglichen und persönlichen Rechten hinausgehen den Mehrwert für die Differenzierung zu persönlichen Rechten kann die Prototypen-Theorie nicht generieren.1001 Dieser ernüchternden Er kenntnis musste sich u.a. auch Reinsma hingeben, die ohne Erfolg an einem Beweis für die Stichhaltigkeit der Prototypen-Theorie gearbei tet hat. Sie schloss ihr Werk daraufhin mit der Empfehlung an den südafrikanischen Gesetzgeber, mit einer enumerativen Aufzählung dinglicher Rechte für Klarheit zu sorgen.1002 Mittlerweile ist diesbe 1000 Das Beispiel ist angelehnt an Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valuations - § 3F.III.2. 1001 So auch van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (192). 1002 Reinsma, Het Onderscheid, S. 190-196, 213f. 200 züglich zu konstatieren, dass das beinahe 50 Jahre alte Ansuchen von Reinsma bis heute nicht erhört wurde.1003 2. Bedingungs-Test Wie bereits durch die Darstellung der schwierigen Abgrenzungsfälle deutlich wurde,1004 sind die einzuordnenden Rechte häufig Bestand teil eines Kaufvertrages oder Testaments und dort als Bedingung im Zusammenhang mit der Eigentumsübertragung ausgestaltet. Diesen Umstand haben Autoren in Südafrika immer wieder zum Anlass ge nommen, die Bewertung von rechtlichen Bedingungen als Ausgangs punkt für die Unterscheidung von dinglichen und persönlichen Rech ten zu nehmen.1005 Der Vollständigkeit halber muss hier angefügt werden, dass zum einen der Einfluss von Bedingungen auf anerkann te dingliche Rechte und zum anderen die Registrierbarkeit solcher Bedingungen überprüft wird. Ein anschauliches Beispiel bietet die Frage, welche Auswirkungen eine Bedingung auf den unzweifelhaft dinglichen Charakter einer dauerhaften Miete hat, gemäß der das Mietverhältnis in dem Moment endet, wenn Gold oder sonstiges wertvolles Gestein oder Metalle auf dem vermieteten Grundstück ge funden werden.1006 a) Klassischer Ansatz Eine nähere Betrachtung gebührt zunächst dem zwar etwas in die Jahre gekommenen, aber nach wie vor aktuellen und in seiner Pointiertheit einzigartigen Ansatz von Geo Wille,1007 Dieser teilte die unter schiedlichen Bedingungen zunächst in aufschiebende und auflösende Bedingungen ein.1008 Dem gängigen Verständnis folgend entfaltet demnach ein Recht, das mit einer aufschiebenden Bedingung verse hen ist, erst mit Eintritt dieser Bedingung seine Wirkung und eine auf lösende Bedingung sorgt dafür, dass das Recht zwar unmittelbar ent 1003 Näheres dazu unter § 4A.IV.3.b). 1004 Siehe § 3F. 1005 Insbesondere W ille, SALT 1 (1932), S. 8f., 36f.; Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (678). Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 74; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (182-184). Eine entsprechende Bezugnahme findet sich auch bei Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (605). 1006 Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (565). 1007 Ders. SALT 1 (1932), S. 8f., 36f. 1008 Auf der einen Seite conditions precedent or suspensive und auf der anderen Seite conditions resolutive or subsequent - a.a.O. S. 8 (9). 201 steht, jedoch mit Eintritt der Bedingung erlischt.1009 Ferner wird in Hinblick auf beide Kategorien zwischen potestativen, prekären und zufälligen Bedingungen unterschieden.1010 Bei potestativen Bedingun gen liegt der Eintritt der Bedingung in der Macht des Gläubigers, bei prekären Bedingungen kann der Schuldner über die Bedingung be stimmen und zufällige Bedingungen hängen von nicht beeinflussba ren Ereignissen oder der Bestimmung durch einen Dritten ab. Im Falle von auflösend potestativen und auflösend zufälligen Bedin gungen sei die Lage laut 'Wille insofern eindeutig, als diese keinen Ein fluss auf die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts hätten. Demnach hätten Umstände, die außerhalb des Einflussbereichs der Parteien lägen und z.B. das Recht des Mieters, den langzeitigen Miet vertrag jederzeit nach eigenem Ermessen zu kündigen, keinen Ein fluss auf den dinglichen Charakter des zugrunde liegenden Rechts.1011 Anders gestalte sich die Lage, wenn eine auflösende Bedingung pre kär ausgestaltet sei und so etwa der Vermieter den Mietvertrag jeder zeit auflösen könne. In diesem Fall sei der dingliche Charakter einer dauerhaften Miete nicht aufrechtzuerhalten.1012 Etwas komplizierter gestalte sich die Lage bei aufschiebenden Bedin gungen. Zunächst ging 'Wille in diesem Zusammenhang auf aufschie bend zufällige Bedingungen ein. Solche Rechte, die erst dann ent stünden, wenn ein zufälliges Ereignis eintrete, auf das keine der Par teien Einfluss habe, könnten deswegen kein dingliches Recht darstel len, weil das Ereignis möglicherweise niemals eintrete.1013 1009 A.a.O.: „A right subject to a condition precedent does not vest until the condi tion is fulfilled, whereas if the condition is resolutive the right vests at once but is extinguished when the condition is fulfilled." 1010 Potestative, precarious und casual conditions. 1011 A.a.O. S. 8 (9) mit Verweis auf Ex parte Master of the Supreme Court 1906 TS 563 (568). 1012 A.a.O. mit gleichem Verweis. In dem Urteil heißt es: „The only point which remains is whether there is anything in the lease itself which prevents this stand right being treated as an immovable. If the user was merely precarious, then clearly the document would not amount to a lease in longum tempus. If it could be terminated at w ill by the lessor the matter could be disposed of at once." 1013 A.a.O. S. 36 (36) mit Verweis auf Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (605), wo es um ein Recht zur hälftigen Beteiligung an einer sog. mynpacht (Abga be für die Erteilung einer Konzession zum Abbau von Bodenschätzen) ging, das erst dann zur Geltung kommt, wenn auf dem infrage stehenden Grundstück Gold oder sonstige Bodenschätze gefunden werden und es infolgedessen durch Pro klamation zu einem Bergbaugebiet ausgerufen wird (siehe § 3F.III.2). Aus dem gleichen Grund wurde in Fine W ool Products of South Africa v Director of Valuations (1950 (4) SA (E) 490) auch die Dinglichkeit eines Rechts des Verkäufers abge lehnt, wonach der Erwerber das Grundstück nur zu einem bestimmten Preis wei 202 Ein Recht, welches zwar in die Kategorie der aufschiebend zufälligen Bedingungen fällt, bei dem jedoch der dingliche Charakter anerkannt ist, ist das Fideikommiss, welches eine Art bedingtes Anwartschafts recht in Bezug auf ein dingliches Recht darstellt.1014 Der typische Fall für ein Fideikommiss besteht darin, dass das Eigentum an einem Grundstück testamentarisch auf einen (Vor-)Erben übertragen wird und im gleichen Zuge bestimmt wird, dass das Eigentum bei Tod des Erben auf einen bestimmten Nacherben übergeht.1015 Für das Fidei kommiss ist in Südafrika anerkannt, dass es infolge der Registrierung im Grundbuch ein dingliches Recht sowohl für den Erst- als auch für den Zweitbegünstigten darstellt, sobald der Erstbegünstigte das Recht erlangt.1016 Die Lösung für diesen grundsätzlichen Widerspruch prä sentiert Wille dergestalt, dass es im Rahmen der zufälligen aufschie benden Bedingungen darauf ankommen soll, ob das ungewisse zu künftige Ereignis mit Sicherheit eintrete (wie der Tod des Vorerben) oder ob die Möglichkeit besteht, dass das Ereignis auch zukünftig rei ne Theorie bleibt.1017 Diese Einteilung von aufschiebend zufälligen Bedingungen vermag jedoch nicht vollends zu überzeugen. Man stelle sich für obiges Bei spiel den Fall vor, dass der Nacherbe vor dem Vorerben verstirbt. In diesem Fall tritt die Bedingung für den Nacherben ebenfalls niemals ein. Es ist jedoch gleichwohl legitim, zwischen dem ersten Fall, dass es nicht sicher ist, ob die Bedingung überhaupt jemals eintritt, und dem zweiten, dass der zukünftige Bedingungseintritt zwar feststeht, jedoch nicht unter allen Umständen den Zweitberechtigten zum Vollrechts erwerb verhilft, zu differenzieren. Denn sowohl der erstberechtigte Treuhänder als auch der letztberechtigte Fideikommissherr haben im Gegensatz zu demjenigen, der erst mit dem ungewissen Eintritt einer Bedingung überhaupt Rechte erlangt, eigentümerähnliche Rechte. Der Treuhänder hat praktisch alle Rechte, die auch einem Eigentümer zu stehen würden, mit Ausnahme des Veräußerungsrechts, welches den Bedingungen des Fideikommisses unterworfen ist. Sobald feststeht, terveräußern durfte (a.a.O. S. 509): „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire o f the appellant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." - Siehe § 3F.III.2. 1014 Siehe zum Fideikommiss Lee/Honore, Things, S. 426-453; Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 28f.; W ille's Principles, S. 707-710. Zur Geschichte des Fidei kommiss in Südafrika siehe insbesondere Beinart, Actjur 1968, S. 157 (157-219). 1015 W ille's Principles, a.a.O. ioi« British South Africa Company v Bulawayo Municipality 1919 AD 84 (95); Ba denhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (505); Maasdorp/Hall, Law of Property, S. 28; W ille, SALT 1 (1932), S. 36 (36). 1017 W ille, a.a.O. 203 dass die aufschiebende Bedingung zugunsten des Fideikommissher ren nicht mehr eintreten kann, wird das beschränkte Recht des Treu händers zudem auf Antrag in vollwertiges Eigentum umgewan delt.1018 Der Fideikommissherr ist zwar nicht unmittelbar, doch im merhin anwartschaftlich an der jeweiligen Sache berechtigt und er langt mit Eintritt der Bedingung vollwertiges Eigentum.1019 Der Regelfall für aufschiebend postestative Bedingungen sind Op tionsrechte, etwa in Hinblick auf den Kauf von Grundstücken oder der Verlängerung einer Miete. Wille führt aus, dass ein Optionsrecht für den Kauf eines Grundstücks zwar grundsätzlich ein persönliches Recht darstelle, dieses allerdings für jeden bindend sei, der Kenntnis von dem Optionsrecht habe. Insofern sei ein solches Optionsrecht „something more than a right binding the debtor alone."1020 Auch mit Ver weis auf Hollins v Registrar o f Deeds1021 plädiert Wille für die Registrierbarkeit solcher Optionsrechte und somit für eine Aufwertung zum dinglichen Recht. Auch die Option für einen Mieter, sein Miet recht nach freiem Ermessen zu verlängern, sodass es insgesamt nicht weniger als zehn Jahre andauert (und damit die Grenze zur dauerhaf ten Miete passiert)1022, sei als dingliches Recht anzuerkennen.1023 Die im Rahmen der aufschiebend postestativen Bedingungen von Wil le vorgenommene Einteilung ist insofern radikal, als bloße Options rechte in Hinblick auf den Erwerb von Grundeigentum eintragungs fähig sein sollen. Es handelt sich bei Fällen, in denen der Schutz des Optionsrechts relevant wird, letztlich um abgeschwächte Varianten des doppelten Verkaufs, bei dem der Erstkäufer jedoch lediglich durch die doctrine o f notice geschützt ist und gerade keine Voreintra gung des persönlichen Rechts, welches sich auf den Erwerb des Ei gentums richtet, möglich ist.1024 Der durch die doctrine o f notice ge währte Schutz, dass das Optionsrecht bei Kenntnis von Dritten beach ten werden muss, ist auch in diesem Fall ausreichend. Es wäre unter Wertungsgesichtspunkten zumindest schwierig, zu vertreten, dass ein 1018 M aasdorp/Hall, Law of Property, S. 28f.; W ille's Principles, S. 707-710. 1019 M aasdorp/Hall, a.a.O.; W ille's Principles, a.a.O. 1020 W ille, SALT 1 (1932), S. 36 (36). 1021 1904 TS 603 (607) - dort heißt es: „Probably it might be well if the legislature did extend in some direction the Operation of the Deeds Office. I think, having regard to the conditions of this country and the importance which Option rights attain here, that it would be a good thing if special provision were to be made for the registration of mere options, which, in the view I take of the law, cannot be registered at present." 1022 Siehe § 2D.IV. 1023 W ille, a.a.O. S. 37. 1024 Siehe § 3D. 204 rein theoretisches Optionsrecht, welches dem Inhaber lediglich das Recht einräumt, den Kauf zu vollziehen, besser geschützt sein sollte, als der bereits vollzogene Kauf. Schließlich werden aufschiebend prekäre Bedingungen von Wille nicht erwähnt, was unzweifelhaft und konsequenterweise darauf schließen lässt, dass derart bedingte Rechte den Status als dingliches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen können. Zusammenfassend stellt sich also nach der Einordnung von Wille fol gende Lage dar: Prekäre Bedingungen führen stets dazu, dass das zu grunde liegende Stammrecht persönlicher Natur ist. Potestative Be dingungen führen hingegen stets zu einer Dinglichkeit des Stamm rechts, wenn dieses anerkanntermaßen dingliche Natur besitzt. Bei solchen Bedingungen, deren Eintritt vom Zufall abhängt, ist zwischen auflösenden und aufschiebenden Bedingungen zu unterscheiden. Bei auflösenden Bedingungen stehe der dingliche Charakter des Stamm rechts nicht infrage. Bei aufschiebenden Bedingungen kommt es laut Wille offensichtlich darauf an, ob die Bedingung zu irgendeinem Zeit punkt sicher eintritt (z.B. Tod des Vorerben) oder die Möglichkeit be steht, dass niemals ein Bedingungseintritt erfolgt (z.B. Fund von Gold auf Grundstück). Dem klassischen Ansatz ist zuzugestehen, dass er es schafft, eine nachvollziehbare Einordnung vorzunehmen, anhand derer eine trennscharfe Klassifizierung dinglicher Rechte erfolgen kann. Doch bietet er auch eine Lösung auf die Frage nach dem Unterschied zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten? In einigen Fällen ist die se Frage mit „ja" zu beantworten. Dies jedoch lediglich bei Bedingun gen, die in Bezug auf anerkannte dingliche Rechte bestehen, insbe sondere dem Eigentum. Er stellt insofern einen Teilbeitrag dar, als et wa Optionsrechte, das Fideikommiss oder auch die Frage nach der Einordnung zufälliger Bedingungen geklärt werden und somit bei Anwendung der dargestellten Grundsätze auf diesen Gebieten ein hohes Maß an Rechtssicherheit geschaffen würde. Durch die klassi sche Bedingungstheorie von Wille wird somit ein wertvoller Beitrag für den vorliegenden Forschungsgegenstand geleistet. Wie jedoch bereits mehrfach betont wurde, wird von diesem Ansatz lediglich ein Teil des Problems erfasst und ein großer, bedeutender Teil liegt weiter im Dunkeln. Denn Voraussetzung der Anwendbar keit dieser Theorie ist zum einen stets, dass überhaupt eine Bedin gung im beschriebenen Sinne vorliegt. Zum anderen muss darüber hinaus das der Bedingung zugrunde liegende Recht als dingliches Recht anerkannt sein. Nur wenn diese beiden Voraussetzungen vor liegen, stellt der Ansatz von 'Wille eine Lösung für die Unterscheidung 205 von dinglichen und persönlichen Rechten dar. Eine Einordnung der zugrunde liegenden Rechte kann mit Hilfe dieses Ansatzes hingegen nicht erfolgen. Wille erkennt dieses Problem auch für den Fall, dass Geldzahlungspflichten an die Inhaberschaft von dinglichen Rechten gebunden sind.1025 Doch auch andere Fragen, wie etwa die Einord nung von aktiven Handlungspflichten im Rahmen von Grunddienst barkeiten, können durch die klassische Bedingungstheorie nicht be antwortet werden. Abgesehen von diesen (erheblichen) Unzuläng lichkeiten bietet dieser Ansatz jedoch erstmals eine Methode an, wel che die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten zumindest teilweise ermöglicht.1026 b) Moderner Ansatz Ein neuerer Ansatz, der ebenfalls für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an die Bedingtheit eines Rechts anknüpft, stammt aus dem Jahre 2004 von Andrew Domanski.1027 An Selbstvertrauen mangelt es dem Beitrag zumindest nicht, soll doch nicht weniger als die endgültige Lösung des Problems präsentiert und eine gesetzgeberische Intervention überflüssig gemacht werden.1028 Domanski gründet seine Thesen auf ein zustimmendes Sondervotum von / Wessels aus dem bereits 1904 ergangengen Urteil Hollins v Re gistrar o f Deeds.1029 In aller Kürze und Prägnanz schreibt der Richter: „f may add that I cannot understand how either by the common law or by the 1025 A.a.O. S. 37: „This does not appear to be a case of contingency in the right itself, but merely in the benefit to be reaped. It is an unconditional right in land to take therefrom something which may or may not be in existence, and consequently it is the benefit which is contingent." Er sagt zu der Einordnung dieser Geld zahlungspflichten, dass sie als dingliche Rechte registrierungsfähig sein sollten und stützt seine Argumentation insbesondere darauf, dass etwa bei einem Nieß brauch auch die Früchte des Grundstücks gezogen werden dürften und dass Geldzahlungspflichten in der Regel Beteiligungen an dem kommerziellen Ge brauch des Grundstücks seien (a.a.O.). 1026 Der klassische Ansatz wurde daher auch in Gestalt einer Vorfrage in den im Rahmen dieser Arbeit entwickelten eigenen Lösungsansatz integriert, siehe § 5A.I.2 und § 5A.II.2. 1022 THRHR 67 (2004), S. 673-678. 1028 Domanski a.a.O. S. 674: „It is submitted that, in a well-known case decided a Century ago, there is to be found a principle of such cogency that, had it been heeded and applied by later judges, our law would not find itself in its present state of mounting confusion. Furthermore, judicial recognition of this principle, even at this late stage, could well abate the need for legislative intervention in this troubled area of the law." 1029 1904 TS 603 (608) - § 3F.III.2. 206 Proclamation one can haue registration o f a right, the birth o f which is dependent upon a contingency.“ Diese wenigen Zeilen werden von Domanski zu einer der wichtigsten je ergangenen Entscheidungen auf dem Gebiet des südafrikanischen Sachenrechts hochstilisiert.1030 Wie er zu dieser Ansicht kommt, zeigt sein Ansatz zur Anerkennung neu er Kategorien dinglicher Rechte. Für die Zwecke seiner Theorie legt Domanski zunächst einige Begriffs definitionen fest.1031 Eine Bedingung sei zunächst ein Ereignis, das eintreten kann oder nicht, eine Möglichkeit.1032 Darüber hinaus wird der oben zitierte Ausspruch von J Wessels, dass ein Recht, dessen Ent stehung von einer Bedingung abhängt, niemals der Registrierung zu gänglich sei, als „Bedingungsprinzip" bezeichnet. Im Unterschied zu bedingten Rechten sei ein Recht, welches unbedingt und dauerhaft zugunsten des Rechtsinhabers etabliert wurde und somit einen Teil seines Vermögens darstellt, als unbedingtes bzw. verfestigtes Recht (vested right) zu bezeichnen. Kern des Ansatzes ist, dass nur ein verfestigtes Recht unter Umstän den ein dingliches Recht darstellen könne und als solches registrie rungsfähig sei. Im Gegensatz dazu könne ein bedingtes Recht unter keinen Umständen zu mehr aufsteigen als einem persönlichen Recht. Die gerichtliche Feststellung, dass ein bedingtes Recht in diesem Sinne vorliege, müsse somit automatisch zu dem Schluss führen, dass kein dingliches Recht vorliege.1033 Es wird ein zweistufiger Test vorge schlagen, der erstens verlangt, dass das infrage stehende Recht am Bedingungsprinzip gemessen wird. Nur wenn diese Hürde über wunden ist, soll in einem zweiten Schritt betrachtet werden, ob das Recht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle.1034 Damit bedient sich Domanski auf der zweiten Ebene des von den südafrikanischen Ge richten angewandten Subtraktions-Tests.1035 Zu untersuchen ist insbesondere der erste Schritt, in dem Domanski nur solchen Rechten die potenzielle Dinglichkeit zuerkennt, deren Entstehen nicht von einer Bedingung abhängt. Durch die Definition einer Bedingung als Ereignis, welches eintreten könne oder nicht, 1030 A.a.O. S. 676: „W essels J 's judgment occupies a mere four lines in the published report of the case, yet it must rank among the most important judgments ever handed down in the South African law of property!" 1031 A.a.O. S. 676. 1032 Für diese Definition wurde als Referenz auf Black's law dictionary (Ausgabe 1999), S. 315 verwiesen. 1033 A.a.O. 1034 A.a.O. S. 678. 1035 Siehe dazu ausführlich § 4B.I. 207 wird bereits in einem grundlegenden Gedanken eine vereinfachte Darstellung gewählt, die zu einigen Unklarheiten führt. Es kann zu nächst nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden, ob dieses mögliche Ereignis im Rahmen einer aufschiebenden oder auflösenden Bedin gung eintreten soll. Infolge der Formulierung des Gerichts („[A] right, the birth o f which is dependent upon a contingency."),1036 auf die sich Domanski bezieht, kann davon ausgegangen werden, dass nur aufschie bende Bedingungen gemeint sind. Noch weniger Klarheit herrscht zudem darüber, ob der Eintritt des Ereignisses prekär, potestativ oder rein zufälliger Natur sein soll.1037 Die gewählte Definition einer Be dingung ließe den Schuss zu, dass lediglich auf zufällige Bedingun gen Bezug genommen wird. Da ansonsten jedoch in keinerlei Weise zwischen unterschiedlichen Arten von Bedingungen differenziert wird, liegt es näher, sämtliche aufschiebenden Bedingungen als um fasst anzusehen. Uberkommt man diese anfänglichen, terminologischen Schwierigkei ten und legt man das soeben beschriebene Verständnis zugrunde, so steht unterm Strich, dass laut Domanski aufschiebende Bedingungen auch bei ansonsten anerkannten dinglichen Rechten dazu führen, dass diese lediglich persönlichen Charakter haben. Abgesehen von der Nichtberücksichtigung von auflösenden Bedingungen unterscheidet sich der moderne Ansatz in zweierlei Weise vom klassischen Ansatz von Wille. Erstens hält Domanski auch aufschiebende potestative Be dingungen, d.h. solche, bei denen die Auslösung der Bedingung in der Hand des Gläubigers liegt, für einen Faktor, der die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts unmöglich macht. Bei dieser Gruppe handelt es sich vornehmlich um Optionsrechte, bei denen die rechtli che Einordnung seit jeher zweifelhaft ist. Es hängt letztlich von einer Wertentscheidung ab, bei der das Pendel sowohl in die eine als auch in die andere Richtung ausschlagen kann. In Südafrika geht die Ten denz in dieser Frage dahin, dass Optionsrechte rein persönlicher Na tur sind.1038 Insofern kann dem modernen Ansatz durchaus gefolgt werden. Zweitens differenziert Wille bei zufälligen aufschiebenden Bedingun gen dahingehend, ob das weder vom Schuldner noch vom Gläubiger beeinflussbare zukünftige Ereignis mit Sicherheit eintritt (insbesonde re der Tod eines Erblassers) oder gänzlich ausbleiben könnte (z.B. i°36 Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (608). 1037 Siehe zur Erklärung der unterschiedlichen Bedingungen die Ausführungen zur klassischen Bedingungstheorie unter § 4A.IV.2.a). 1038 Cape Explosive W orks Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others 2001 (3) SA (SCA) 569 (578). 208 Fund von Bodenschätzen). Nur in den erstgenannten Fällen könne demnach ein dingliches Recht vorliegen. Eine entsprechende Untertei lung nimmt Domanski freilich nicht vor. Die von 'Wille vertretene diffe renzierte Herangehensweise kann an dieser Stelle insofern überzeu gen, als es einen qualitativen Unterschied ausmacht, ob das zufällige Ereigenis mit Sicherheit eintritt oder eben nicht. Nimmt man darüber hinaus an, dass die Dinglichkeit des zugrunde liegenden Rechts bei auflösenden Bedingungen nach dem modernen Ansatz grundsätzlich nicht angetastet wird, so ergibt sich im Gegen satz zur klassischen Theorie nur ein (wenig relevanter) Unterschied im Bereich prekärer Bedingungen, bei denen 'Wille dem zugrunde lie genden Recht die Dinglichkeit a priori abspricht.1039 Es kann mithin konstatiert werden, dass die anfänglich so verschieden anmutenden Bedingungstheorien eine Reihe von Gemeinsamkeiten aufweisen. Domanski begeht darüber hinaus den nächsten logischen Schritt und spricht eine zweite Ebene an. Diese wird stets relevant, wenn eine Be dingung nach dem hier vertretenen Verständnis der Dinglichkeit ei nes Rechts nicht im Wege steht. Grundsätzlich zustimmungswürdig ist der Gedanke eines zweistufi gen Tests, der auf einem differenzierten Bedingunsprinzip fußt. Als gedankliche Grundlage haben die Überlegungen von Domanski also durchaus das Potenzial, einen wesentlichen Beitrag zur Beantwortung der Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persön lichen Rechten in Hinblick auf Immobilien zu leisten.1040 Freilich be darf es nach der Auseinandersetzung mit den Bedingungen noch ei ner genaueren Vorgabe für die Herangehensweise auf der zweiten 1039 Relevant wird diese Differenzierung etwa im jüngsten Fall zur Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten mit Bezug auf Immobilien des südafrikanischen SCA. In W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others ((2015) 1 All SA (SCA) 562) ging es um eine Sat zungsklausel einer Hauseigentümergemeinschaft, die es der Gemeinschaft er laubte, eine für den W eiterverkauf eines unter ihrer Administration stehenden Grundstücks notwendige Unbedenklichkeitsbescheinigung solange zurückzuhal ten, bis der gegenwärtige Eigentümer des Grundstücks sämtliche ausstehenden Zahlungen an die Gemeinschaft geleistet hat. Hier handelt es sich insofern um eine auflösend prekäre Bedingung, als es dem Eigentümer obliegt, die Zahlungen vorzunehmen und er somit als Schuldner des Rechts der Gemeinschaft eigen ständig für die Auslösung der auflösenden Bedingung (i.e. Zahlung aller finanzi ellen Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft) sorgen kann. Für eine ge nauere Analyse des Falls im Lichte der klassischen Bedingungstheorie von Wille siehe § 5B.II. 1040 Die Idee eines vorgelagerten Bedingungstests wurde auch in dem hier vorge schlagenen, eigenen Lösungsansatz umgesetzt - § 5A.I.2. 209 Ebene. Die vorgeschlagene Anwendung des Subtraktions-Tests führt lediglich zu einer Verlagerung vieler Probleme, die bei dessen An wendung durch südafrikanische Gerichte offenbar wurden.1041 3. Alternative Ansätze Die fundamentale und gleichzeitig berechtigte Kritik an den bisheri gen theoretischen Ansätzen hat gezeigt, dass die Erstellung einer be friedigenden Methode zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nicht leicht von der Hand geht.1042 Es existieren noch einige weitere, oftmals stark vereinfachende oder auf ein Teil problem beschränkte Ansätze für die Lösung des scheinbar unlösba ren Problems. Einige Beispiele dieser zum Teil aus Resignation und Trotz geborenen Alternativen sowie ihre Hintergründe werden in die sem Abschnitt aufgeführt.1043 a) Parteiautonomie Der erste Ansatz, welcher als Produkt der Erkenntnis entstand, dass die Auseinanderhaltung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten theoretisch nicht gelingen wird, stammt von Paul van Warmelo aus dem Jahre 1959.1044 Dieser spricht sich explizit gegen eine Eingren zung des Kreises neuer dinglicher Rechte aus. Auch eine gesetzgebe rische Intervention dergestalt, dass nur gesetzlich genau festgelegte dingliche Rechte als solche anerkannt werden sollen, lehnt er ab. Vielmehr solle sich ausschließlich an gesellschaftlichen Bedürfnissen und Notwendigkeiten orientiert werden, selbst wenn dies einen Rück fall in den Feudalismus bedeuten würde.1045 Er formuliert im Wesent- 1041 Siehe dazu § 4B.I. So auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 57. 1042 Vielsagend schreibt van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (244): „The truth is that it would be extremely difficult - if not altogether impossible - to derive from the current practice of deeds registration a common denominator that would logically link all registrable rights and distinguish them from non-registrable rights." 1043 Eine ähnliche Zusammenfassung der Kapitulationen findet sich bei van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (244f.). 1044 Actjur 1959, S. 84 (97f.). 1045 A.a.O.: „I have my doubts about the usefulness of, and, in fact, the justification for, any legal policy; or at any rate a legal policy from outside our social Commu nity itself. Society is not there for the law, but law is there for society. If society requires all sorts of real and personal encumbrances on property and even if it wishes to turn back to feudalism, it should at any rate not be stopped merely for the sake of form and dogma in law." 210 liehen drei Kriterien, die für die Anerkennung neuer dinglicher Rech te ausreichen sollen. Erstens müsse das Recht gegenüber jedermann und zweitens ohne Rückgriff auf eine Zwischenperson durchsetzbar sein. Diese beiden Kriterien haben sich jedoch bereits als untauglich erwiesen, da sie als bloße Konsequenzen des dinglichen Charakters für dessen originäre Bestimmung ungeeignet sind.1046 Somit bleibt letztlich als einziges echtes Kriterium von der Ansicht van Warmelos die Absicht der beteiligten Parteien zur Hervorrufung eben jener Ef fekte bzw. deren autonome Entscheidung zur Kreierung neuer dingli cher Rechte übrig.1047 Diese extrem liberale Ansicht legt die Entscheidung über die Registrierbarkeit von Rechten letztlich in die Hände der Parteien. Nicht der Gesetzgeber, nicht die Gerichte, auch nicht der Registerbeamte, sondern allein der Parteiwille wäre demnach ausschlaggebend für die Registrierung eines Rechts. Diese Anarchie würde das gesamte Sy stem der Registrierung von Landrechten freilich ad absurdum füh ren.1048 Auch die Einbettung in die redundante Formel, dass das Recht der Gesellschaft dient und nicht umgekehrt, rechtfertigt es nicht, dass potenziell zwei private Individuen die Entscheidung über die Neu schaffung dinglicher Rechte haben sollten.1049 Die Gesellschaft besteht zwar aus Individuen, jedoch ist der Wille des Inidividuums nicht gleichzusetzen mit dem Willen der Gesellschaft. Ganz zu schweigen von dem Verstoß dieser Herangehensweise gegen fundamentale Prin zipien der südafrikanischen Rechtsordnung, wie etwa die Relativität vertraglicher Beziehungen.1050 Die Flucht in das Extreme ist bei anderweitiger Ausweglosigkeit kein unbekanntes Mittel, führt jedoch nur in den seltensten Fällen zu einer zufriedenstellenden Lösung. Der Ansatz von van Warmelo sollte neben einem fachlichen Beitrag sicher auch die Sinne dafür schärfen, welche Türen offenstünden, wenn die seinerzeitige Entwicklung auf dem Ge biet der Neuschaffung dinglicher Rechte unverändert fortgesetzt würde. Insofern ist die Fokussierung auf die Parteiautonomie zwar in 1046 Siehe § 4A.II und § 4A.IV.1. 1047 A.a.O. S. 98: „Finally, such a right may only be so constituted if the interested parties had the intention of constituting a real right in favour of the holder of the right and, if they so wished, in favour of his successors." 1048 Van der W alt schreibt in dieser Hinsicht (THRHR 55 (1992), S. 170 (202)): „Obviously their intention cannot be the sole criterion, since there are certain legal principles that cannot be amended or disregarded simply because that is what the parties intended. However, if what the parties intended is legally possible, their intention should, in principle, not be disregarded." 1049 Siehe Zitat in Fn. 1045. 1050 Dazu van der Walt, TSAR 1986, S. 173 (175f.). 211 rechtsphilosophischer Hinsicht ein interessanter Ansatz, jedoch für die praktische Abgrenzung von dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien ungeeignet. b) Gesetzgeberische Intervention Das gegenteilige Extrem zu der vollkommenen Öffnung des Registrie rungssystems ist der Wunsch nach gesetzgeberischer Intervention dergestalt, dass eine genau festgelegte Anzahl von Rechten, die inhalt lich lückenlos beschrieben sind, den elitären Kreis dinglicher Rechte enumerativ begrenzen. Eine solche Handlungsanweisung ohne gleichzeitige Vorgabe der konkreten Ausgestaltung findet sich in der Literatur etwa bei Reinsma,1051 Domanski,1052 Lewis,1053 Boraine,1051 Badenhorst/Coetser1055 und auch bei van der Merwe.1056 Dies würde letztlich zur Einführung eines numerus clausus in Südafrika führen, wenn auch in angepasster, ausgedehnter Form.1057 Der Gedanke an eine gesetz geberisch vorgegebene Auflistung, die nur durch einen erneuten Ge setzgebungsakt ergänzt bzw. verkürzt werden kann, ist auf den ersten Blick naheliegend. Es wäre ein großer Schritt in Richtung Rechtssi cherheit und ein Problem, welches Gerichte und Liegenschaftsregister über Jahrzehnte beschäftigt hat, würde zumindest vorübergehend ge löst. Die Frage nach dem „Ob" ist somit leicht beantwortet, jedoch kommt es nicht von ungefähr, dass eine mögliche konkrete Ausgestal tung dieser avisierten Regelung, also das „W ie", nur teilweise in ab strakten Ansätzen erläutert wird.1058 Und genau an dieser Schwierig keit der konkreten Ausgestaltung dürfte es auch liegen, dass es tat 1051 Het Onderscheid, S. 196, 213f. 1052 THRHR 67 (2004), S. 674, 678. i°53 SALJ 104 (1987), S. 599 (615). 1054 Registreerbaarheid van Regte, S. 133. 1055 De Jure 24 (1991), S. 375 (389). 105 6 Things, S. 56; ders. in: Lee/Honore, Things, S. 239. 1057 So auch Domanski, a.a.O. S. 678. 105 8 Lewis beschreibt potenzielle Kriterien sehr vage wie folgt (SALJ 104 (1987), S. 599 (614f.)): „Perhaps the criteria for determining whether a right should be registrable against title should, then, be whether it constitutes a right in or to the land, which is socially or economically desirable in the interests of the landowner and the community in which the land is situated, and, most importantly, which w ill enhance the proper exploitation of the land. If the answer is affirmative, and the right registrable, then it should enjoy the characteristics traditionally imputed to real rights - pursuit, preference, endurance and so on. (...). I am proposing simply that the Deeds Registries Act be amended so as to make it quite clear what rights, other than the traditionally accepted real rights, may, on grounds of social and economic desirability, be registered." 212 sächlich noch keine dahingehende Ergänzung des DRA oder sonstige gesetzgeberische Aktivitäten auf dem Gebiet gegeben hat. Eine Möglichkeit wäre es, induktiv vorzugehen, also die in der Ver gangenheit vor südafrikanischen Gerichten und Grundbuchämtern aufgetretenen schwierigen Abgrenzungsfälle auszuwerten und dar aus eine allgemeine Regel zu formulieren. An dieser und jener Stelle müsste freilich eine Entscheidung für oder wider die Einordnung als dingliches Recht getroffen werden, aber schwierige Entscheidungen können freilich kein Argument für gesetzgeberisches Unterlassen trotz Handlungsobliegenheit sein. Eine der allgemeinen Regeln könn te so etwa lauten, dass Grunddienstbarkeiten keine aktive Hand lungspflicht für den Eigentümer des dienenden Grundstücks begrün den dürfen. Davon könnten sodann auch Ausnahmen formuliert werden, wie etwa, dass Geldzahlungspflichten an die Eigentümerstel lung geknüpft werden können. Doch bisher wurde eben bewusst seitens des Gesetzgebers davon Ab stand genommen, ein Machtwort in dieser Frage zu sprechen. Und dafür gibt es auch gute Gründe. Offensichtlich ist ein starres System nicht in der Lage, flexibel auf gesellschaftliche Entwicklungen zu rea gieren.1059 Zudem wird es zu Wertungswidersprüchen kommen, wenn Rechte nicht von der Aufzählung umfasst sind, die jedoch den gleichen Schutz verdienen. Zudem könnte es heutzutage einen noch tieferliegenden, psychologischen Grund geben, warum gerade Süd afrika kein starres System der Landrechte verträgt. Die staatlich verordnete Unterdrückung ethnischer und religiöser Minderheiten zu Zeiten der Apartheid haben das Land über Jahrzehnte ins Ungleich gewicht gebracht.1060 Die im Nachgang an die Aufhebung der Rassen trennung durchgeführte Landreform zeugt von dem hohen Stellen wert, den insbesondere das Landeigentum nach der langen Phase der Unfreiheit in der südafrikanischen Gesellschaft und in den Köpfen der Menschen innehat. Insofern könnte die Zeit auch über zwanzig Jahre nach der Wahl Nelson Rolihlahla Mandelas zum ersten schwarzen Präsidenten schlicht noch nicht reif sein, um der Bevölkerung im Zu 1059 Mostert und Verstappen beschreiben die Probleme in diesem Zusammenhang treffend wie folgt (in: MSPL, S. 351 (360)): „Though strict adherence to the nu merus clausus would require the legislator to respond to new social develop ments by allowing for parallel development of the law, legislators are rarely at the vanguard of developments to create more flexibility. Mostly a legislator reacts to, rahter than drives, societal changes. Creating new legislative instruments usually takes time and much parliamentary debate, and in the interim outcomes remain uncertain." 1060 Die Entwicklung des Landeigentums wird unter § 2D.I.2.a) näher beschrieben. 213 sammenhang mit Rechten in Bezug auf Grundstücke restriktive Vor schriften zu machen. Zwar ging es bei der Landreform primär um den Schutz und die faire Neuverteilung von Landeigentum1061 und bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte spielen beinahe ausnahmslos beschränkt dingliche Rechte eine Rolle. Jedoch wirken gerade diese für das Eigentum und die Verkehrsfähigkeit der Sache beschränkend. Im Lichte der südafrikanischen Geschichte des 20. Jahrhunderts wäre ein restriktiver Ansatz somit wünschenswert.1062 Letztgenanntes Ar gument bezieht sich selbstverständlich nur auf die heutige Zeit und ist keine Erklärung für die jahrzehntelange Untätigkeit vor 1994.1063 Aus zwei Gründen ist für die Ausgestaltung dieser restriktiven Her angehensweise bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte jedoch nicht der Weg eines abschließenden Katalogs zu wählen. Zum einen ist es - ganz praktisch gesehen - müßig, die ewige Forderung nach einer gesetzgeberischen Intervention lediglich zu erneuern, ohne auch nur ansatzweise die Aussicht auf tatsächliches legislatives Tätigwer den in dieser Hinsicht zu haben. Zudem wird sich dieser darauf beru fen, dass eine Definition in Form der (wenig aussagekräftigen) sec. 102 DRA bereits besteht.1064 Darüber hinaus charakterisiert es die Lebendigkeit und das Wesen einer Rechtsordnung, dass auch beste hende Gesetze interpretiert und ausgelegt werden. Selbst wenn es al so einen abschließendne Katalog dinglicher Rechte gäbe, so würden sich die Probleme vermutlich zumindest nicht verringern. Bei ent sprechender Gelegenheit würde versucht werden, dieses oder jenes Recht, welches der Phantasie der beteiligten Parteien entsprungen ist, in das Korsett z.B. einer Dienstbarkeit zu zwängen. Und sofern die Gerichte eine hinreichend hohe Schutzbedürftigkeit ausgemacht ha ben, wird die Ausdehnung des Begriffs der Dienstbarkeit sie nicht daran hindern, die Dinglichkeit gleichwohl anzuerkennen. Der Ruf nach einem gesetzgeberischen Federstreich ist somit letztlich nicht viel mehr als eine Nebelkerze, welche die Sicht auf die tatsächlichen Problem trübt. c) Sonstige Ein weiterer Ansatz ist es, die Unterteilung in dingliche und persönli che Rechte einfach gänzlich aufzugeben und lediglich zwischen regi 1061 Siehe näher zu den Beweggründen der Landreform § 5A.II.3.b). 1062 Siehe dazu ausführlich § 5A.II.3.b). 1063 Die Aufforderung von Reinsma stammt z.B. bereits aus d em jahre 1970. 1064 „'[R]eal right' includes any right which becomes a real right upon registra tion". 214 strierbaren und nicht-registrierbaren Rechten zu differenzieren.1065 Dies würde zwar zur Folge haben, dass man die Einordnung als ding liches Recht nicht mehr rechtfertigen müsste und auch hergebrachte Prinzipien nicht zwangsläufig eingehalten werden müssten.1066 Letzt lich würde es aber nur eine Verlagerung des Problems bedeuten, denn die zu treffenden Entscheidungen in schwierigen Abgrenzungsfällen sind die gleichen. Ferner kann es eigentlich keine Lösung sein, eine Rechtsfrage, welche in bestimmten Fällen Probleme aufwirft, durch Umwandlung der Nomenklatur zu „beheben".1067 Ferner erscheint es kontraintuitiv, einen der klassischen Grundpfeiler des Zivilrechts, nämlich den Unterschied zwischen Sachen- und Schuldrecht, schlicht zu ignorieren und ihn infolge bestimmter Abgrenzungsschwierigkei ten für obsolet zu erklären.1068 Beachtung sollte zuletzt der diplomatische Ansatz von A J van der 'Walt finden.1069 Es ist ein Appell an die Gelassenheit und an eine problem 1065 Siehe van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (245): „W hatever the answer to the problem of registrable over against non-registrable rights might be, the fact remains that the common-law distinction between real rights and personal rights has finally become obsolete in South African law ." In die gleich Kerbe schlägt van der Merwe, in: Lee/Honore, Things, S. 239: „Neither legal dogmatics nor precedent provide a workable criterion by which one can distinguish between real and personal rights. This shows that the distinction be tween these rights does not depend on the inherent nature thereof but rather on the rules of the System. These rules are often the result of historical development and expediency rather than logic." Auch Boraine (Registreerbaarheid van Regte, S. 132f.) hält die Einteilung in dingliche und persönliche Rechte für nicht mehr zeitgemäß und beschreibt, dass der eigentliche Test die Registrierbarkeit eines Rechts und nicht dessen Einteilung als dingliches oder persönliches Recht betref fen sollte: „Die werklike toets behoort te wees of 'n reg registreerbaar is al dan nie, sonder om terug te val op die onderskeid tussen 'n saaklike en 'n persoonlike reg.". 1066 So könnte etwa das Passivitätsprinzip im Dienstbarkeitenrecht (§ 3F.I) über kommen werden. 1067 Siehe van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (201) mit Bezug auf das obige Zitat von van der Vyver: „The mere fact that the distinction is not always easy to make, does not necessarily prove Van der Vyver's Statement that it has become obsolete, especially if regard is had to the fact that the distinction has evolved over a long period of time and that much of the confusion that exists, is caused by the fact that the principles involved are not always understood properly by those who use it." 1068 So sieht es auch Lewis, SALJ 104 (1987), S. 599 (614f.): „I am not suggesting that we abandon the theoretical distinction between real and personal rights: it is, after all, one of the foundations of our common law, and in instances where a right is clearly recognized as real, particularly in regard to movable objects, the distinction is a useful one." 1069 THRHR 55 (1992), S. 170 (201). 215 orientierte Diskussion. Zunächst wird auf die überragende Mehrzahl von Fällen hingewiesen, in denen sich mit den aktuell zur Verfügung stehenden Methoden eine präzise Abgrenzung vornehmen lasse. Die vertretenen Theorien und Ansätze aus Literatur und Rechtsprechung seien im Lichte der historischen Entwicklung der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sowie existierenden rechtlichen Grundsätzen und soziopolitischen Erwägungen mit- und nebeneinander anzuwenden. Das Herausstellen von Gemeinsamkei ten und die gegenseitige Ergänzung stünde somit vor der gegenseiti gen Kritik und Herabwürdigung. Auch das notwendige terminologi sche und theoretische Handwerkzeug sei existent, müsse nur richtig angewendet werden.1070 Als Ausgangspunkt sei darüber hinaus stets zu fragen, ob das Recht eine direkte Belastung für das Grundstück selbst darstelle und ob es gemessen an objektiven Standards ein ding liches Recht darstellen könne. Letzteres bedeute, dass das Recht als solches existenz- und registrierungsfähig sein müsse, indem es eine direkte Beziehung zwischen dem Rechtssubjekt und dem Grundstück selbst darstelle.1071 Der Ansatz von van der 'Walt liest sich wie eine Motivationsschrift und ist in der Reihe von resignierenden und kapitulierenden Beiträgen ein Lichtblick. Und in der Tat hat er sicherlich damit Recht, dass die Un terscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten nur in Ausnahmefällen relevant wird. Darüber hinaus kann mutmaßlich nur ein Bruchteil dieser Ausnahmefälle nicht mit den vorhandenen Me thoden behoben werden. Im Rahmen der beinahe schon kompetitiv betriebenen Kritik an Lösungsvorschlägen kann es sicherlich nicht schaden, auch die positiven Aspekte zu berücksichtigen und die Theorien ergänzend heranzuziehen. Die vorgeschlagene ganzheitliche Betrachtungsweise stellt somit einen wertvollen Beitrag zur problem orientierten Lösung des Problems dar. Angemerkt werden muss je doch, dass freilich durch ein ungeordnetes Zusammenlegen von Theorien keine abschließende Lösung auf die konkrete Frage nach ei ner Möglichkeit der Unterscheidung zwischen dinglichen und persön lichen Rechten gefunden ist. Die aufgezeigten Unzulänglichkeiten der einzelnen Theorien gelten mutatis, mutandis fort, wenn man sie mit einander kombiniert. Und es wird auch weiterhin Fälle geben, in de nen die Abgrenzung relevant ist und in denen mit den exitierenden Theorien keine Lösung möglich ist. Welchem Ansatz ist etwa zu fol gen, wenn ein Recht durch die eine Theorie als dinglich eingestuft 1070 A.a.O.: „The necessary terminological and theoretical material for a sensible and understandable application of this distinction does exist." 1071 A.a.O. S. 202f. 216 wird, durch eine andere jedoch nicht? Und was genau bedeutet es, sowohl die historische Entwicklung als auch soziopolitische Umstän de in die Entscheidung mit einzubinden? Im Lichte der Rechtssicher heit wäre eine einzelne Theorie, der universell gefolgt wird und die eine klare Abgrenzung ermöglicht, noch immer gegenüber dem An satz von van der 'Walt vorzugswürdig. B. Ansatz der Rechtsprechung Schon früh spiegeln die Urteile höchster südafrikanischer Gerichte eine Emanzipation von den hergebrachten Theorien der Gelehrten wider und es wurde ein autonomer Ansatz entwickelt. Es kann gleichwohl keine Rede von einer einheitlichen Vorgehensweise der Rechtsprechung sein, die sich über die Zeit nur punktuell entwickelt hat. Vielmehr haben die Richter oftmals unter Zugrundelegung eines gemeinsamen theoretischen Fundaments eine eigenständige Interpre tation je nach Fallgestaltung vorgenommen, mit dem Ergebnis, dass auch die Rechtsprechungsanalyse nur ein heterogenes Bild abgibt. I. Subtraktions-Test Der wohl prominenteste aller im Zusammenhang mit der Unterschei dung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten vertretenen An sätze ist der sog. Subtraktions-Test.1072 Seit mehr als 120 Jahren wird dieser Test von südafrikanischen Richtern bei Fällen im Grenzgebiet zwischen Sachen- und Schuldrecht herangezogen.1073 Zur Erläuterung 1072 Im Englischen „subtraction from the dominium test". 1073 Erste Spuren des Subtraktions-Tests lassen sich bereits im Jahre 1893 finden, im Urteil Consistory of Steytlerville v Bosman (1892-1893) 10 SC 67 (69): „Servi tudes (...) are burthens with which land may be affected in favour ofpersons, other than the owner. They are real rights which have been carved out o f the fu ll dominium o f the owner and transferred to others (...)." Badenhorst w eißt darauf hin, dass der Subtrak tions-Test möglicherweise seinen Ursprung im englischen Recht hatte und über diesen W eg Einzug vor südafrikanische Gerichte gehalten hat (Obiter 22 (2001), S. 190 (194)). Siehe als Nachweis für die Anerkennung des Tests in Südafrika u.a. W illow W aters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 (para. 12); National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 (167); Cape Explosive W orks Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. 2001 (3) SA (SCA) 569 (578); Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (794); Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Registrar of Deeds and others 1992 (1) SA (A) 879 (885); Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (606); Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (135); Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (164); W illoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 1913 AD 267 (281). 217 des Subtraktions-Tests existiert eine Textstelle, geschrieben von JP De Villiers in Ex parte Geldenhuys,1074 welche immer wieder zitiert wird:1075 „fWjhen it is said that 'personal rights' cannot be registered against the title to land, the reference is not to rights created in favour o fa 'person', fo r such rights may be real rights against the land. The reference is to rights, which are merely binding on the present owner o f the land, and which thus do not bind the land, and do not constitute jura in re aliena over the land, and do not bind the successors in title o f the present owner. These are the 'personal' rights which are not registrable (...). One has to look not so much to the right, but to the correlative Obligation. I f that Obligation is a burden upon the land, a subtraction from the dominium, the corresponding right is real and registrable; i f i t is not such an Obligation, but merely an Obligation binding on some person or other, the corresponding right is a personal right, or right in personam, and it cannot as a rule be registered.” Auch der Gesetzgeber hat den Subtraktions-Test anerkannt und ihn zur Grundlage der For mulierung der sec. 63 Abs. 1 DRA gemacht.1076 Gemäß dem Subtrak tions-Test ist ein Recht also dinglicher Natur, wenn die korrelierende Verpflichtung eine Belastung des Eigentums darstellt. Der Name die ses Tests rührt daher, dass dingliche Rechte demnach stets eine Sub traktion, sprich einen Abzug vom Eigentum begründen. Dies kann auf zweierlei Art erfolgen. Entweder dadurch, dass dem Berechtigten bestimmte Befugnisse, die dem Eigentum ansonsten inhärent sind, übertragen werden, oder der Eigentümer in irgendeiner Weise davon abgehalten wird, sein Eigentum vollumfänglich auszuüben.1077 Ein beschränkt dingliches Recht kann also nur als solches anerkannt wer den, wenn das Eigentum an einer Sache entsprechend geschmälert wird. Allein mit der Frage nach der Beeinträchtigung des Eigentums kommt man jedoch nicht in allen denkbaren Fällen an das gewünschte Ziel. Es gibt nämlich eine kaum überschaubare Vielzahl von Beschränkun gen, denen sich insbesondere ein Grundstückseigentümer ausgesetzt 10741926 OPD 155 (163f.). 1075 Siehe u.a. Schwedhelm v Haumann 1947 (1) SA (E) 127 (135); Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (381); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 55; Carey M iller/Pope, Land Title, S. 98; Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (674); Mostert/Pope, Law of Property, S. 50; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (180); W ille's Principles, S. 435. 1076 Dort heißt es im Wortlaut: „No deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying any personal right, and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property, shall be capable of registration ( ...) ." - van der Merwe, Things, S. 63; van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (180); W ille's Principles, S. 434. 1077 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 56; van der Merwe, Things, S. 63; W ille's Principles, S. 435. 218 sehen kann. Auch schuldrechtliche Verpflichtungen, die dem Eigen tümer in Hinblick auf die Immobilie zu einer bestimmten Handlung oder Unterlassung anhalten, sind in gewisser Weise eine Beschrän kung seines Eigentums.1078 Jedes Miet- oder Nutzungsrecht, gleichviel wie unbedeutend in seinem Umfang und unabhängig davon, ob es nur zwischen dem Eigentümer und einem bestimmten Dritten beste hen soll, kratzt eine kleine Kerbe in das umfassende Eigentumsrecht. Freilich ist es nicht die Intention des Subtraktions-Tests, jegliche Be einträchtigung des Eigentums als dingliches Recht zu bewerten. Vielmehr kommt es entscheidend auf die Eingriffsintensität an. Man könnte insofern sagen, dass der Unterschied zwischen der Feststel lung, ob ein persönliches Recht oder bereits ein beschränkt dingliches Recht vorliegt, vom Grad der Beeinträchtigung des Eigentums ab hängt.1079 Wo ist jedoch die Grenze zu ziehen? Ab welchem Grad der Beein trächtigung kann von einem dinglichen Recht gesprochen werden und wer kann über diese Einordnung entscheiden? Um diesem Pro blem beizukommen wurde ein zweites Kriterium eingeführt, nämlich der Parteiwille. Diese zusätzliche Voraussetzung muss kumulativ zu der Subtraktion vom Eigentum vorliegen und ist somit kein eigen ständiger, alternativer Test.1080 Demnach käme es also auf die Absicht der Parteien an, ob das Recht in Bezug auf das Grundstück selbst und nicht dessen Eigentümer bestehen soll und somit auch nachfolgende Eigentümer daran gebunden sind.1081 Dies wird jedoch wiederum dergestalt eingeschränkt, dass nur solche Rechte durch einen entspre chenden Willen der Parteien zu dinglichen, registrierbaren Rechten 1078 Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (505). 1079 Felix en 'n ander v Nortier N.O. en andere 1994 (4) SA (SE) 498 (500); Lorentz v Melle 1978 (3) SA (T) 1044 (1050); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 56: „ The difference between the limitation imposed upon an awner's right o f owner ship in the form o fa limited real right and o fa personal right, respectively, is one ofdegree only. ln both cases the owner may, depending upon the nature o f a particular right, be restricted from performing a certain act in respect o fh is or her thing or be obliged to suffer the holder o fsu ch right from performing certain entitlements inherent in his or her right o f ownership." Zustimmend van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (181). 1080 Mostert/Pope, Law of Property, S. 50; Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367). 1081 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (434); Provisional Trustees, Alan Doggett Family Trust v Karakondis and others 1992 (1) SA (A) 33 (38); Erlax Properties (Pty.) Ltd. v Registrar of Deeds and others 1992 (1) SA (A) 879 (885); Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1050); Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (233); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 56f.; van der Merwe, Things, S. 62f.; van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (97); W ille's Principles, S. 434f. 219 aufsteigen können, die von ihren Grundvoraussetzungen her ein dingliches Recht darstellen können.1082 Damit steht man letztlich wie der vor dem (altbekannten) Problem, welche Rechte für den Fall, dass sie eine Subtraktion vom Eigentum darstellen und ein dahingehender Parteiwille besteht, als dinglich anerkannt werden können. Man dreht sich mit dieser Argumentation also gewissermaßen im Kreis. Es wird für die Auflösung dieses klassischen Zirkelschlusses vertre ten, dass auf das Objekt des jeweiligen Rechts rekurriert werden müs se.1083 Demnach seien persönliche Rechte dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Leistungspflicht zum Gegenstand hätten, die vom ge genwärtigen Eigentümer und nicht etwa seinen Rechtsnachfolgern zu erbringen sei. Hingegen sei bei beschränkt dinglichen Rechten eine Sache der Gegenstand bzw. das Objekt des jeweiligen Rechts. Die Frage müsse demnach also lauten, ob das Recht das Land selbst bela ste und nicht nur den Eigentümer persönlich.1084 Mit dieser Ein schränkung wird die klassische Theorie herangezogen und mit ihr die vielfältigen Unzulänglichkeiten, welche dieser anhaften.1085 Durch die zusätzliche Beachtung des Subtraktions-Tests und des Willens der Parteien wird die Schlinge etwas enger gezogen und nur noch wenige Fälle dürften durch das mittlerweile sehr feinmaschige Raster hin durchfallen. Van der Walt spricht von einer „vernünftigen“ Anwen dung des Tests im Lichte der von der klassischen Theorie aufgestell ten Kriterien.1086 Es verbleibt jedoch eine Restunsicherheit, welche sich anhand eines Beispiels nachdrücklich illustrieren lässt. Einer der Hauptanwendungsfälle für die Abgrenzung zwischen ding lichen und persönlichen Rechten ist eine an die Eigentümerstellung 1082 Lorentz v Melle 1978 (3) SA (T) 1044 (1050): „I do not read the passage and authorities quoted as meaning that the parties intention (...) is the sole criterion in deciding the issue. If a contractual right is of such a nature that it is incapable of constituting a servitude then obviously the intention of the parties (as expressed) to do so is irrelevant." Zustimmend Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive Works Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (434): „The fact that the parties to a contract may agree that certain rights therein are to be registered against the title deed is not necessarily of any consequence in order to determine whether those rights are registrable or not." Ebenso van der Walt, Casebook, S. 27. 1083 Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (164); Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 56f.; Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367); Sonnekus, TSAR 1991, S. 173 (179); van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (181); W ille's Principles, S. 435. 1084 A.a.O. (Fn. 1083). 1085 Siehe § 4A.I. i°86 Van der Walt, a.a.O.: „This perspective, in terms of which a real right is defined as a right to a thing without reference to any other person (...) indicates that a sensible application of the test is possible." 220 gebundene Geldzahlungspflicht zugunsten eines Dritten.1087 Diese tritt z.B. dann auf, wenn ein Grundstück verkauft werden soll, bei dem sich Mineralien oder wertvolles Gestein im Boden befinden und sich der bisherige Eigentümer Beteiligungsrechte an der Vermarktung der Bodenschätze zusichern lässt.1088 Wendet man nun den Subtrak tions-Test in seiner oben dargestellten Form an, so kann zunächst ar gumentiert werden, dass das Recht, ohne Gegenleistung vollumfäng lich die Sache nutzen und genießen zu können, welches dem Eigen tümer normalerweise in dieser Form zusteht, durch die Pflicht zur Geldzahlung beeinträchtigt wird und somit eine Subtraktion vom Ei gentum festgestellt werden kann.1089 Geht der Parteiwille dahin, dass nicht nur der gegenwärtige, sondern auch künftige Eigentümer der Geldzahlungspflicht ausgesetzt sein sollen oder ist ein solcher Wille nicht abschließend feststellbar, stellt sich die Frage, ob ein potenziell dingliches und damit registrierungsfähiges Recht vorliegt. Trotz der Anwendung zweier vorgelagerter Tests (Subtraktion und Parteiwille) steht man letztlich wiederum vor dem Ausgangsproblem, welches durch den Subtraktions-Test eigentlich gelöst werden sollte. Die Frage danach, ob es sich im Lichte der klassischen Theorie nun um ein ding liches Recht handelt, sprich ob Gegenstand des Rechts die Zahlung des gegenwärtigen Eigentümers oder das Grundstück selbst ist, spie gelt nur noch einmal in anderer Gestalt das eigentliche Problem wi der. Weder die Anwendung der klassischen Theorie noch die Heran ziehung sonstiger bekannter Theorien würde zu einer praktikablen Lösung des Problems an dieser Stelle führen. 1087 Dieses Problem erkennt u.a. auch van der Walt, Law of Property, S. 36. 1088 Siehe für entsprechende Fälle etwa Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (§ 3F.II.3) und Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (§ 3F.II.2). 1089 Diese Einschätzung kann freilich auch anders ausfallen - so z.B. in Executors, Estate Napier v Trustee, Estate W eir 1927 SR 33 (44): „ The special condition in this case imposes on the proprietor merely the Obligation to pay a sum ofm oney annually. The proprietor suffers no diminution o f or subtraction from any one o fth e rights which in the aggregate make up his right o f ownership, uiz., the rights ofenjoym ent, possession, altera tion and alienation. He has not to suffer anything, or abstain from doing anyhting which, ordinarily, as owner he would not suffer or would have to forbear from doing. Nor does the annual payment necessarily come out o fth e fruits, ifany, o fthe property. Accordingly this special condition appears to be lacking in essential features o f a servitude." Ebenso Fine W ool Products of South Africa Ltd. v Director of Valuations 1950 (4) SA (E) 490 (508f.). Explizit offengelassen wurde die Frage in Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (233): „Although the question was raised and argued (...), it was -not decided, and it has neuer been decided 'by this Court. In the uiew that I take it is -not necessary to decide the point in this appeal. The point is one o f importance, it has not been argued before us, and I think that it should be left open fo r future decision. I therefore express no opinion -upon it." 221 Unterm Strich ist somit festzuhalten, dass der Subtraktions-Test zwei fellos einen relevanten Mehrwert für die Frage nach der Unterschei dung von dinglichen und persönlichen Rechten generiert. Die heran gezogenen Kriterien sind richtig und helfen dabei, eine relativ enge Eingrenzung der Rechte vorzunehmen, die dinglicher Natur und so mit registrierungsfähig sind.1090 Allerdings ist er nicht hinreichend und kann bestimmte schwierige Abgrenzungsfälle nicht auflösen. Der letzte notwendige gedankliche Schritt bleibt aus. Wie nachfolgend be schrieben wird, kommt der Test zudem situationsbedingt in unter schiedlicher Ausgestaltung, etwa durch Setzung verschiedener Schwerpunkte vor südafrikanischen Gerichten zur Anwendung. II. Anwendungsbeispiele Die konkrete Anwendung des Subtraktions-Tests wird nachfolgend anhand einiger wegweisender Beispiele illustriert und bewertet, deren Sachverhalt und Problemstellung in Hinblick auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien bereits erörtert wurden.1091 1. Geldzahlungspflichten Die Gruppe von Rechten, bei denen die Anwendung des Subtrak tions-Tests am häufigsten und wohl auch am engagiertesten vor süd afrikanischen Gerichten diskutiert wurde, sind vertraglich oder testamentatisch vereinbarte Geldzahlungspflichten, die an die Grund stückseigentümerstellung anknüpfen. Ganz gleich, ob sie frei verein bart wurden oder es um Abgaben im Zusammenhang mit Mineralien rechten ging, die Einordnung war stets kontrovers. Die nachfolgenden Beispiele heben die uneinheitliche Vorgehensweise hervor, zeigen je doch auch, dass es einige Parallelen bei der Handhabung des Subtrak tions-Rechts durch die Gerichte gibt. 1090 A.A. ist nachdrücklich Domanski, THRHR 67 (2004), S. 673 (674): „As a result of the application of this test by our courts over the last Century, the once-clear distinction between real rights and personal rights has become muddied. The progressive blurring of these vital concepts can no longer be tolerated, and the need is now urgent for our legislature to enact a list of real rights, appropriate to South African conditions, which can be enlarged only by supervening legisla tion." Eine Erklärung dafür, inwiefern die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten einst eindeutig war, bleibt Domanski jedoch schuldig. 1091 Siehe § 3F. 222 a) Ex parte Geldenhuys Auch wenn der Supreme Court o f the Cape o f Good Hope bereits Ende des 19. Jahrhunderts erstmalig einen zumindest artverwandten An satz vertreten hat,1092 kann man doch davon sprechen, dass das Urteil von JP De Villiers in Ex parte Geldenhuys1093 den Ursprung dieser Vor gehensweise darstellt.1094 Zunächst wandte sich das Gericht der im gemeinschaftlichen Testa ment der Eltern befindlichen Bedingung zu, dass die zu vererbenden Ländereien zu einem bestimmten Zeitpunkt (Volljährigkeit des älte sten Kindes) in einer bestimmten Art und Weise (nach Vorgabe des überlebenen Testators) vermessen und parzelliert werden sollten, nachdem sie bereits zu gleichen Anteilen als Miteigentum auf die Kinder übergegangen waren. Dabei handelt es sich zwar zunächst nicht um eine Geldzahlungspflicht, die Erörterung ist gleichwohl auf schlussreich in Hinblick auf die konkrete Anwendung des Subtrak tions-Tests. Nach südafrikanischem Common Law habe jeder Mitei gentümer einer ungeteilten Sache jederzeit das Recht, eine Aufteilung der Miteigentumssache zu verlangen, die durch Vereinbarung oder durch ein Gericht ausgeführt wird.1095 Nach Ansicht des Gerichts sei die Vorgabe einer Zeit sowie der Art und Weise der Aufteilung eine dingliche Belastung der jeweiligen Miteigentumsanteile. Diese An sicht wird darauf gestützt, dass diese Rechte so eng mit dem Eigen tum verbunden seien, dass eine so geartete Bedingung eine Belastung des Eigentums darstelle.1096 Die in Hinblick auf diese Bedingung durchgeführte Einordnung ist im Lichte des Subtraktions-Tests konsequent. Die Subtraktion vom Ei gentum wird schlüssig beschrieben. Auf das zweite Kriterium - den Parteiwillen - wird nicht näher eingegangen. Dieser wurde in Form des gemeinschaftlichen Testaments der Eltern formuliert und müsste in etwa so lauten, dass die Parzellierung in der beschriebenen Form in jedem Fall mit der Volljährigkeit des ältesten Kindes vorgenommen 1092 Consistory ofSteytlerville v Bosman (1893) 10 SC 67 (69) - siehe Fn. 1073. 1093 1926 OPD 155 - umfassende Sachverhaltsangaben finden sich unter § 3F.I.1. 1094 Zum Teil wird dieser Fall auch als Ursprung des Subtraktions-Tests angese hen, siehe van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 32. 1095 A.a.O. S. 164 1096 A.a.O. S. 165: „These limitations (...) form a real burden, jus in re, on each undivided share, and not merely an Obligation on the person of each child. I base that opinion on the consideration that those limitations as to the time and mode of partition so directly affect and adhere to the ownership of the undivided shares, that they must almost necessarily be regarded as forming a real burden or encumbrance on that ownership." 223 wird, unabhängig davon, ob eines der Kinder vor Eintritt dieses Er eignisses verstirbt oder seinen Miteigentumsanteil veräußert. Der Fo kus liegt bei der Einordnung dieser Bedingung jedoch eindeutig dar auf, die nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des Eigentums her vorzuheben. Allein darauf wird die Dinglichkeit und Registrierbarkeit des Rechts gestützt. Bei der zweiten kontroversen Bedingung ging es um eine Geldzah lungspflicht, die derjenige gegenüber seinen Geschwistern zu tragen hatte, auf dessen Landstück sich nach der Parzellierung der Bauern hof befand. An dieser Stelle befindet das Gericht, dass es sich um ein persönliches Recht handele, da Geldzahlungspflichten (außer in der Form einer Hypothek) nicht ohne Weiteres als dingliche Rechte einge stuft werden könnten. Die Verpflichtung sei insgesamt unsicher und bedingt, da es unmöglich sei, vorherzusehen, auf welchem Grund stück sich der Bauernhof befinden werde.1097 Diese zweite Einordnung und die relativ oberflächliche Argumentati on in diesem Zusammenhang zeigen die Schwächen des Subtraktions Tests auf. Der hier zu entscheidende Fall war noch relativ eindeutig, da es sich um eine einmalige Geldzahlung handelte und die Person des Verpflichteten eindeutig bestimmbar war.1098 Insofern ließ sich gut argumentieren, dass es sich lediglich um eine Belastung einer besitmmten Person und nicht des Eigentums an sich handelte. Zwar wurde das Kernelement des Subtraktions-Tests (i.e. die Notwendig keit einer Beschränkung des Eigentumsrechts) in Ex parte Geldenhuys eingehend umschrieben.1099 Jedoch lassen sich von der konkreten Anwendung des Tests in diesem Fall keine allgemeinen Rückschlüsse bzw. Standards ableiten. Das Urteil ist in das Frühstadium der Ent wicklung des Subtraktions-Tests einzuordnen und insbesondere die Notwendigkeit weiterer, über die Frage nach der Beeinträchtigung des Eigentums hinausgehender Kriterien, wurde erst später genauer erörtert. b) Lorentz v Melle and others Bei der in Lorentz v Melle and others1100 infrage stehenden Geldzah lungspflicht wurde von der Transvaal Provincial Division letztlich eben falls entschieden, dass das korrespondierende Recht persönlicher Na 1097 A.a.O. S. 165. 1098 Nämlich die Person, auf dessen Grundstück sich der Bauernhof befinden wird. 1099 A.a.O. S. 163f. noo 1978 (3) SA (T) 1044 - § 3F.I.2. 224 tur sei. In der Begründung geht das Gericht jedoch einen Weg, der so bis dahin nicht eingeschlagen wurde. Unter expliziter Bezugnahme auf den Subtraktions-Test wurde entschieden, dass es sich bei der Pflicht der beiden Miteigentümer, dem jeweils anderen im Falle der Errichtung eines Townships auf ihren im Alleineigentum stehenden Grundstücken am Erlös aus dem Verkauf der Grundstücke zu beteili gen, durchaus um eine Subtraktion vom Eigentum handele, diese je doch nicht hinreichend für die Einordnung als dingliches Recht sei.1101 Der Grund dafür, dass es sich vorliegend lediglich um ein persönli ches Recht handele, liege darin, dass die Verpflichtung nicht dem Land selbst, sondern dem (ursprünglichen) Eigentümer anhafte. Die Rechte des Eigentümers seien zwar beschnitten, aber nicht in Bezug auf den „Genuss des Grundstücks im physischen Sinne.''1102 Die Intention der Parteien, welche vorliegend eindeutig dahin ging, ein dingliches Recht zu kreieren, sei vorliegend irrelevant.1103 Die Entscheidung wurde nicht unerheblich dafür kritisiert, dass trotz der Feststellung einer Subtraktion vom Eigentum keine Einordnung als dingliches Recht erfolgte.1104 Doch ist diese Kritik nicht ganz ver ständlich. Zwar kann in der Sache argumentiert werden, dass eine entsprechende Geldzahlungspflicht keine Subtraktion vom Eigentum darstellt, jedoch ist die Aussage, dass diese nicht hinreichend für die Einordnung als dingliches Recht sei, nicht zu beanstanden. Denn wie bereits festgestellt, kann allein die Beeinträchtigung des Eigentums nicht als einziges Merkmal für eine zufriedenstellende Lösung die nen.1105 Das von den Kritikern zugrundegelegte Verständnis des Sub traktions-Tests ist jedoch offensichtlich ein anderes. Demnach ist nicht jede Beeinträchtigung gleichzeitig eine Subtraktion vom Eigentum. Es bedarf vielmehr bereits im ersten Schritt einer hinreichend qualifizier 1101 A.a.O. S. 1052: „[T]he mere fact that the profits clause amounts to a subtraction from the dominium (as I think it does) does not make it, even on registration, a real servitude." 1102 A.a.O. S. 1052: „[E]njoyment of the land in the physical sense." 1103 A.a.O. S. 1050,1055. 1104 Van der "Walt sagt etwa zu der Aussage, dass es sich zwar um eine Subtraktion vom Eigentum handele, jedoch gleichwohl kein dingliches Recht vorliege (Casebook, S. 26): „This argument m akes nonsense o fth e subtraction from the dominium test, which means that an Obligation either does amount to such a subtraction (in which case the corresponding right is real), or it does not (in which case the corresponding right is personal). In terms o fth e subtraction test an Obligation which does subtract from the do minium without the corresponding right being real is unthinkable." Badenhorst hält die Ansicht, dass das Recht eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne sein muss, für zu eng (Obiter 22 (2001), S. 190 (195): „This narrow formulation o fth e subtractionfrom the dominium test should be rejected (...)." 1105 Siehe § 4B.I. 225 ten Beeinträchtigung, um eine Subtraktion bejahen zu können. Ob man jedoch zunächst jede Beeinträchtigung als Subtraktion einordnet und sodann den Grad der Beeinträchtigung inspiziert oder diese zwei Schritte zu einem zusammenfasst, spielt letztlich keine nennenswerte Rolle. Zu untersuchen ist jedoch der von dem Gericht neugeschaffene Grundsatz, dass der Genuss des Grundstücks im physischen Sinne beeinträchtigt sein müsse. Damit wird eine nicht unerhebliche Einen gung des Subtraktions-Tests vorgenommen. Denn letztlich würde die Anwendung dieser Formel dazu führen, dass nur dann ein dingliches Recht vorliegen könnte, wenn eine physische Gebrauchsbeeinträchti gung vorläge.1106 Van der Walt und Pienaar wenden an dieser Stelle vollkommen zu Recht ein, dass diese Vorgehensweise in Konflikt mit anerkannten beschränkt dinglichen Rechten wie etwa der Hypothek oder bestimmten Mineralienrechten stehe.1107 Mostert und Pope fällen ein etwas milderes Urteil und ziehen eine Interpretation in Erwägung, nach der die im Fall konkret infrage stehende Geldzahlungspflicht überhaupt keine Belastung des Grundstücks selbst, sondern lediglich eine Verpflichtung für die Person des Eigentümers darstelle und le diglich dieser Umstand durch die gewählte Formulierung zum Aus druck gebracht weden sollte.1108 Während es nicht die Intention des Gerichtes war, an dieser Stelle den dinglichen Charakter von Hypotheken infrage zu stellen, so war die Wortwahl gleichwohl unglücklich. Die Analyse der Entscheidung bringt jedoch zwei wertvolle Erkenntnisse. Zum einen ist dem Willen der Parteien nicht allzu große Bedeutung beizumessen. Dieser ging im vorliegenden Fall eindeutig dahin, ein dingliches Recht zu erschaffen, was bereits daraus hervorgeht, dass das Recht zunächst registriert wurde. Zum anderen wird durch das Urteil deutlich, dass es neben der Beschränkung des Eigentums und dem Willen der Parteien auch beim Subtraktions-Test noch eine weitere Komponente gibt, deren konkrete Definition der Schlüssel für eine Lösung der Frage nach dem Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Im mobilien ist. Im vorliegenden Fall wurde die dritte Komponente so umschrieben, dass es einer Einschränkung der direkten physischen Kontrolle und Nutzbarkeit bedürfe, um ein dingliches Recht zu kreie ren. Diese Formulierung ist zumindest unglücklich und lässt einiges an Interpretationsspielraum. Rechtssicherheit kann dadurch freilich 1106 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 37. 1107 Van der W alt/Pienaar, a.a.O. 1108 Mostert/Pope, Law of Property, S. 52. 226 nicht geschaffen werden. Strukturell ist die Herangehensweise von Richter JJ Nestadt jedoch bereits sehr aufschlussreich und fortschritt lich. c) Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds In Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar o f Deeds1109 ging es um ein zur öffentlichen Grabungsstätte erklärtes Grundstück, welches verkauft werden sollte und für das sich der bis herige Eigentümer (Odendaalsrus Gold) das Recht zusichern ließ, den sog. Eigentümeranteil (owner's share) auch vom künftigen Eigentümer und seinen Rechtsnachfolgern zu erhalten.1110 Die Abtretung des Eigentümeranteils an den Verkäufer wird vom Ge richt als relevante Beschränkung der üblicherweise mit dem Eigentum zusammenfallenden Mineralienrechte sowie dem Recht, den Eigen tümeranteil zu verlangen, angesehen. Es liege folglich eine Subtrakti on vom Eigentum und damit ein dingliches Recht vor.1111 Besonderer Fokus wird darauf gelegt, dass nicht nur der Käufer, sondern auch alle seine Rechtsnachfolger durch die Vereinbarung betroffen und in ihren Eigentümerrechten beschnitten seien.1112 Dass ein dingliches Recht nach dem Wunsch der Parteien geschaffen werden sollte, ergab sich eindeutig daraus, dass nicht nur der Verkäu fer, sondern auch seine Rechtsnachfolger berechtigt sein sollten und nicht nur der Käufer, sondern auch dessen Rechtsnachfolger ver 11091953 (1) SA (O) 600. 1110 Für Details siehe § 3F.II.2. 1111 A.a.O. S. 606: „Viewed more particularly from the aspect of the new owner of such land or his successors in title, these parties would lose their Common Law right to the precious metals and their statutory right to claim any share (...). They would lose, in other words, this particular attribute of their ownership. The reser vation would, therefore, in the words of Ex parte Geldenhuys, (...), constitute a subtraction from their dominium in the land and the corresponding right of the party reserving such right must, therefore, be real and registrable." Zudem S. 611: „In this particular case the right reserved is a diminution of the rights of the own er of the land, qua owner, and on registration of this right it will become binding on all subsequent owners and therefore a real right in the land itself. As such it is registrable." 1112 A.a.O. S. 609: „I tum to enquire whether the right to claim licence moneys in the present case constitutes a right in the land of another and whether the right if and when registered would be binding on the owner of the land and all his suc cessors and creditors." Zudem S. 611: „As I have already indicated such a right, if binding on the owner's successors and creditors, would be a real right." 227 pflichtet.1113 Da das Gericht als Rechtfertigung für die Einordnung als dingliches Recht die Bindung der jeweiligen Rechtsnachfolger anführ te, könnte darauf geschlossen werden, dass es den eindeutig in die sem Sinne artikulierten Willen der Parteien dergestalt in Betracht ge zogen hat, dass durch diesen das Kriterium der Belastung der Sache selbst und nicht der Person des Eigentümers erfüllt wurde. Dies wür de zu einer nicht unerheblichen Aufwertung des Parteiwillens führen. Denn woher sonst, wenn nicht aus dem artikulierten Willen, leitete das Gericht eine Bejahung des Kriteriums der relevanten Belastung der Sache selbst ab? Mit einem typischen Rekurs auf die klassische Theorie1114 wird die vakante dritte Komponente neben Beschneidung des Eigentums und Parteiwillen beschrieben. Besonders überzeugend ist dies freilich nicht. Insbesondere der Einwand, dass die Belastung der Sache selbst und nicht nur einer bestimmten Person eher Folge und weniger Vor aussetzung der Einordnung als dingliches Recht ist, wiegt schwer.1115 Durch die Entscheidung wird (wenn auch unbewusst) eine enorme Aufwertung des Parteiwillens vorgenommen. Wenn nämlich gesagt wird, dass die Bindung der Rechtsnachfolger eine Voraussetzung für die Einordnung als dingliches Recht darstelle und diese Vorausset zung bejaht wird, so konnte dieser Schluss einzig aus der Partei vereinbarung abgeleitet werden.1116 Für die Anwendung des Subtraktions-Tests ergibt sich somit folgen des Bild. Zunächst müsste eine Einschränkung des Eigentums vorlie gen. Sodann würde eine Prüfung folgen, ob sich aus dem Parteiwillen eine Bindung der Rechtsnachfolger ergibt. Sofern dies der Fall ist, kann von einem dinglichen, registrierbaren Recht gesprochen werden. Positiv ist daran, dass der Parteiwille dahingehend eingeschränkt wird, dass nur solchen Rechten parteiautonom dinglicher Charakter verliehen werden kann, die anerkanntermaßen eine Beschränkung des Eigentums darstellen. Nur wurde bereits gezeigt, dass auch jedes in Bezug auf die Immobilie bestehende persönliche Recht in gewisser 1113 A.a.O. S. 607: „All rights which may be or become vested in the freehold own er to share in any proceeds which may accrue to the Crown from the disposal of the undermining rights of the township, and also the share of claim licence moneys and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township and the like, are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Lim ited and its successors in title thereto." 1114 Siehe Zitate in Fn. 1112. 1115 Zur weiteren Kritik an der klassischen Theorie siehe § 4A.I. 1116 A.a.O. S. 609, 611 - siehe Fn. 1112. 228 Weise eine Beschränkung des Eigentums darstellen kann.1117 Auch die grundsätzliche Frage, ob Geldzahlungspflichten überhaupt als Sub traktion vom Eigentum eingeordnet werden können, müsste noch be antwortet werden.1118 Würde man für diesen Punkt jedoch eine ein heitliche Lösung finden, ganz egal in welche Richtung das Pendel letztlich ausschlagen würde, so hätte man mit dem beschriebenen An satz eine im Vergleich zu vielen anderen Theorien praktisch gangbare Handhabe für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten an Immobilien. Ob die hier vorgenommene Aufwertung des Parteiwillens jedoch erstrebenswert ist und als allgemeine Regel taugt, kann insbesondere in Hinblick auf die explizite Missachtung der Intention der Parteien in der 25 Jahre später ergangenen Entschei dung Lorentz v Melle and others1119 bezweifelt werden. d) Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds Eine sehr umstrittene Entscheidung erging 1990 mit Pearly Beach Trust v Registrar o f Deeds.1120 Wieder einmal stand die Frage im Raum, ob eine bestimmte Geldzahlungspflicht registrierungsfähig ist. Insbeson dere ging es um eine Bedingung, die einem Dritten (also nicht dem Verkäufer) vom Eigentumserwerber und seinen Rechtsnachfolgern das Recht einräumte, ein Drittel der Nettoeinkünfte aus dem Verkauf von Rechten zur Schürfung von Bodenschätzen auf dem Grundstück zu verlangen.1121 Der Subtraktions-Tests wird in diesem Fall so umschrieben, dass dann ein dingliches Recht vorliege, wenn die Ausübung eines der Eigen tumsrechte beschränkt sei.1122 Es wird argumentiert, dass das ius disponendi, also das Recht zur freien Verfügung, insofern eingeschränkt wird, als der neue Eigentümer nicht mehr in der Lage sei, die Früchte der Veräußerung von bestimmten Eigentumsrechten (hier Schür fungsrechte) in vollem Umfang zu ziehen.1123 1117 Siehe § 4B.I. 1118 W iderspruch erfährt diese Einordnung u.a. in W ille's Principles, S. 442: „However ingenious the reasoning, it is not convincing and must be seen as mere window dressing to accord with Transvaal Deeds Registry practice." ins 1978 (3) SA (T) 1044 - § 4B .II.l.b). 11201990 (4) SA (C) 614. 1121 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.II.3. 1122 A.a.O. S. 615: „In terms of s 63(1) neither a personal right nor a condition which does not restrict the exercise of any right of ownership of immovable prop erty is capable of registration." 1123 A.a.O. S. 617f.: „In my view one of the rights of ownership is the jus disponendi or right of alienation and if this right is limited in the sense that the owner 229 Die Analyse bringt zunächst ein ähnliches Ergebnis wie in Odendaalsrus Gold v Registrar hervor. Neben der Beeinträchtigung des Eigen tums bedarf es nach der Auffassung des Gerichts einer Bindung der Rechtsnachfolger, welche durch den Parteiwillen formuliert werden kann. Die Kontroverse um diese viel kritisierte1124 Entscheidung dreht sich im Wesentlichen darum, dass die Einordnung der hier virulenten Geldzahlungspflicht als Belastung des Eigentums nicht akzeptiert werden könne und ein Widerspruch zu der Entscheidung in Lorentz v Melle and others vorliege.1125 Im Fall Lorentz wurde zwar gesagt, dass es sich bei der Geldzahlungspflicht um eine Subtraktion vom Eigen tum handele, dies jedoch deswegen nicht hinreichend für die Einord nung als dingliches Recht sei, da es sich nicht um eine Beeinträchti gung des Grundstücks im physischen Sinne handele.1126 Die Kritik ist insofern berechtigt, als die vorliegende Entscheidung nicht mit dem Diktum aus Lorentz vereinbar ist. Denn freilich stellt auch die vorlie gende Geldzahlungspflicht keine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne dar. Jedoch wurde bereits ausführlich erörtert, dass das Kriterium einer physisch spürbaren Beeinträchtigung als einziger Anhaltspunkt für die Bestimmung einer relevanten Subtrak tion vom Eigentum nicht haltbar ist.1127 Insofern davon zu sprechen, is precluded from obtaining the full fruits of the disposition it can be said that one of his rights of ownership is restricted. (...). Here the obligations are binding on successors in title qua owner and are not terminable at will. Although the cases are not harmonious, there is sufficient authority, including two Full Bench decisions of this Court, to satisfy me that a charge of this nature which qualifies the right of an owner to enjoyment of the jus disponendi is capable of registration (• • • )• " 1124 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (437); Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (389): „At the end o fth e day the significance o f registration o f rights (...) should be weighed against the policy not to overburden land by proliferating the categories o frea l rights (...). N ot only the correct application o fth e subtraction from the dominium test, but also consideration o fth is policy might have resulted in a different outcome in the Pearly Beach Trust case." Ebenso kritisch äußern sich De Waal, EJCL 3.3 (1999) (3.3); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (368f.). 1125 M ostert/Verstappen, a.a.O. S. 351 (369): „A Lorentz-type interpretation would result in the answer that no real right was created: it was not certain that the own ership would ever be influenced by an expropriation or the sale of mineral options. But in Pearly Beach (...), the court found that the condition was registrable, because it impaired the owner's right to dispose of the property (ius disponen di)." 1126 Siehe § 4B.II.l.b). 1127 Ebd. (Fn. 1126). 230 dass die Entscheidung in Lorentz „dogmatisch saubere/' sei,1128 ist als Argumentation nicht hinreichend. Ganz im Gegenteil liegt dem Urteil in Pearly Beacht Trust v Registrar o f Deeds zwar eine kontroverse Wertentscheidung zugunde, jedoch ist es ansonsten auf einer Linie etwa mit der Entscheidung aus Odendaalsrus. Und auch diese Wertentscheidung, nämlich, dass die Abgabe pflicht eine Schmälerung des ius disponendi darstellt, ist nicht voll kommen von der Hand zu weisen. Van der Walt weist insofern zu Recht darauf hin, dass die hier infrage stehende Pflicht intrinsisch mit dem Grundstück und seinen Früchten verbunden ist.1129 Mit dieser zusätzlichen Einschränkung wird auch verhindert, dass vertraglich vereinbarte Geldzahlungspflichten willkürlich der Registrierung zu gänglich gemacht werden. Vielmehr wird die Einschränkung des ius disponendi nur dann anerkannt, wenn die Geldzahlungspflichten un mittelbar in Zusammenhang mit dem Grundstück stehen und mit di rekt gezogenen Früchten vergleichbar sind.1130 Dies geht jedoch - wie gesagt - nicht direkt aus dem Urteil hervor, sondern aus der Analyse von van der 'Walt. Neben einer Beschränkung des Eigentums bedarf es auch nach der vorliegenden Entscheidung eines dahingehenden Parteiwillens, dass alle künftige Eigentümer an die Geldzahlungspflicht gebunden sein sollen. Der Parteiwille wird auch hier durch Bezugnahme auf die ent sprechende vertragliche Vereinbarung ermittelt, welche explizit vor sieht, dass die Rechte gegenüber dem Erwerber und seinen Rechts nachfolgern bestehen sollen.1131 Die zu Odendaalsrus artikulierte Kritik, insbesondere bezüglich der Aufwertung des Parteiwillens, kann somit vorliegend gleichermaßen angebracht werden.1132 e) Schlussfolgerung Aus der Analyse der vier vorstehenden Beispiele ergibt sich ein hete rogenes Bild. In Geldenhuys und Lorentz wurde eine Anerkennung von Geldzahlungspflichten als dingliche Rechte noch abgelehnt, während in Odendaalsrus und Pearly Beach die Dinglichkeit solcher Rechte fest 1128 So W ille's Principles, S. 441: „[T]he finding that the condition gave rise to a real burden on the land is in direct conflict with the dogmatically sounder decision in Lorentz." 1129 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (203); ders. Casebook, S. 9. 1130 Van der Walt, a.a.O. 1131 Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (615). 1132 Siehe § 4B.II.l.c). 231 gestellt wurde. Dieser vermeintliche Widerspruch entspringt jedoch aus einer lediglich oberflächlichen Analyse der Fälle. Geht man ins Detail, so ergibt sich ein Widerspruch einzig zwischen Lorentz auf der einen und Odendaalsrus sowie Pearly Beach auf der an deren Seite. Denn in Geldenhuys ging es um eine einmalige, nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundstück stehende Geld zahlung, die auch nicht als Ergebnis einer Früchteziehung hingestellt werden konnte. Unter Zugrundelegung der später entwickelten Vor gehensweise wäre in Geldenhuys somit ebenfalls keine Anerkennung der Registrierbarkeit des Rechts erfolgt. Die im Zusammenhang mit Lorentz auftretenden Unzulänglichkeiten legen es nahe, der Interpre tation der Gerichte aus Odendaalsrus und Pearly Beach zu folgen. Diese Interpretation lässt sich wie folgt zusammenfassen. Grundlage ist die Prüfung, ob eine relevante Einschränkung, sprich eine Subtraktion des Eigentums vorliegt. Dieses Merkmal kann bei Geldzahlungspflichten nur dann bejaht werden, wenn sie ein Produkt des Grundstücks selbst darstellen bzw. unmittelbar und intrinsisch mit diesem verbunden sind.1133 Als Beispiel dafür kann etwa eine Ab gabepflicht an einen Dritten (i.d.R. den bisherigen Eigentümer) her halten, die im Zusammenhang mit an dem Grundstück bestehenden Mineralienrechten und den daraus generierten Profiten existiert. Des Weiteren bedarf es eines Parteiwillens, aus dem in Anlehnung an die klassische Theorie hervorgeht, dass das jeweilige Recht in Bezug auf die Immobilie selbst besteht und nicht nur den unmittelbar Verpflich teten, sondern auch seine Rechtsnachfolger trifft. Dieser zweistufige Test ermöglicht es den Gerichten in zuverlässiger Weise, Geldzah lungspflichten, die in Bezug auf Immobilien bestehen, rechtlich ein zuordnen. Es bleibt letztlich noch zu klären, ob diese Vorgehensweise unterstützenswert ist. Denn auch unter Zugrundelegung dieser Standards werden sich weiterhin Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Man denke nur an das Urteil aus Geldenhuys, wo es um eine Geldzahlungs pflicht ging, die daran gekoppelt war, dass nur einer von mehreren Erben ein Grundstück mit Bauernhof erben sollte. Ist der Bauernhof 1133 Carey Miller/Pope, Land Title, S. 106f.: „In cases concerned with an Obligation to pay money, it seems that one must distinguish, on the one hand, a payment which is merely linked to the ownership of the land by the parties constituting the Obligation and, on the other, a payment which accrues from some benefit of own ership, that is, which actually emanates from the land. In the former case the Obli gation to pay is not a deduction from ownership whereas, in the latter, the benefit which is the object of the Obligation is an offshoot of ownership and any limita tion of it constitutes a deduction from ownership." 232 für sich gesehen ein geldwerter Vorteil, der es rechtfertigt, diesem Er ben eine Geldzahlungspflicht aufzubürden? Besteht hier eine intrinsi sche Verbindung der Geldzahungspflicht zum Grundstück selbst? Diese Fragen können bei entsprechendem Argumentationsaufwand freilich in beide Richtungen beantwortet werden. Diese Restunsicher heit ist bei einer abstrakt zu formulierenden Theorie in letzter Konse quenz jedoch nicht zu vermeiden und dürfte insgesamt eine unterge ordnete Rolle spielen. Mit anderen Worten kann dem Teilproblem der Geldzahlungspflichten mit der aufgezeigten Vorgehensweise in den meisten Fällen beigekommen werden. Die von der Rechtsprechung auf diesem Gebiet entwickelten Grundsätze verdienen insofern Bei fall.1134 Sie taugen freilich nicht als abstrakte Theorie für die überge ordnete, allgemeine Frage nach der Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten. 2. Sonstige Neben den besonders strittigen Geldzahlungspflichten haben südafri kanische Gerichte in regelmäßigen Abständen auch über die Einord nung sonstiger Rechte entschieden. Am Beispiel eines bedingten Op tionsrechts, eines Namensgebungsrechts sowie einer Satzungsklausel einer Hauseigentümergemeinschaft wird nachstehend analysiert, ob sich eine einheitliche Herangehensweise oder zumindest irgendein gemeinsamer Nenner für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien herausarbeiten lässt. a) Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another Der südafrikanische Supreme Court o f Appeal hatte im Jahre 2001 mit Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and another1135 einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Einordnung eines Rück kaufsrechts ging, das dann zugunsten des Verkäufers (und seinen Rechtsnachfolgern) entstehen sollte, wenn der Käufer (oder seine Rechtsnachfolger) das veräußerte Grundstück nicht mehr für Zwecke der Rüstungsindustrie nutzten. Zusammengefasst handelte es sich al so um ein bedingtes Optionsrecht zugunsten des Verkäufers, welches rechtlich einzuordnen war.1136 Sowohl die Entscheidung des Supreme 1134 Daher wurde diese auch im Rahmen des eigenen Lösungsansatzes verwertet - § 5A.I.3. 1135 2001 (3) SA (SCA) 569. 1136 Für Details siehe § 3F.III.1. 233 Court o f Appeal als auch die Ausführungen der Transvaal Provincial Di vision aus der Vorinstanz1137 sind für die Analyse des Subtraktions Tests aufschlussreich. Der iudex a quo wandte einen zweistufigen Test an.1138 Zunächst müsse demnach in einem ersten Schritt festgestellt werden, ob ein Recht in der Lage oder fähig sei, ein dingliches Recht darzustellen. Zweitens müsse untersucht werden, ob die Parteien die Intention hatten, ein dingliches Recht zu kreieren. Bei Einhaltung beider Voraussetzungen liege ein dingliches Recht vor. Zur Feststellung, ob ein Recht die Fä higkeit habe, dinglichen Charakter zu erlangen, müsse der Subtrak tions-Test angewandt werden, d.h. die zum fraglichen Recht korrelie rende Pflicht müsse eine Subtraktion vom Eigentum dergestalt dar stellen, dass das Grundstück selbst belastet werde und nicht nur der Eigentümer als Person betroffen sei. Als Autorität wird auf Ex parte Geldenhuys1139 verwiesen.1140 Um festzustellen, ob die Verpflichtung eine Belastung des Grundstücks darstelle, könne auf zwei Herange hensweisen zurückgegriffen werden. Zum einen sei dies dann der Fall, wenn eine Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne vorliege, und zum anderen, wenn die Verpflichtung Auswir kungen auf das Grundstück selbst habe bzw. mit dem Grundstück verbunden sei.1141 Sofern ein Recht nach diesen Kriterien nicht in der Lage sei, dinglichen Charakter zu erlangen, liege lediglich ein persön liches Recht vor. Daran könne auch ein entsprechender Wille der Par teien oder eine fälschliche Registrierung nichts ändern. Lägen die Voraussetzungen jedoch vor, so hinge es letztlich am Willen der Par teien, gegen den eine Einordnung als dingliches Recht nicht vorge nommen werden könne.1142 1137 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419. 1138 A.a.O. S. 435f. Siehe auch die Analyse von Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (501-507). 11391926 OPD 155. 1140 Diese Verwendung des Begriffs „Subtraktions-Test" ist sehr eng und bezieht sich ausschließlich auf die in Geldenhuys (siehe dazu § 4B.II.l.a)) begründete Vor gehensweise. 1141 A.a.O. S. 435: „In order to ascertain whether the Obligation is a burden upon the land two useful concepts which have been used are that the curtailment of the owner's rights must be something in relation to the enjoyment of the land in the physical sense (...), or that the obligations 'affect the land' or 'run w ith the land' ( ...) ." 1142 A.a.O. S. 436: „If (...) after the preliminary investigation the right in question passes the test and is capable of being a real right, the next leg of the investigation 234 Das Gericht nahm bei der Anwendung dieses zweistufigen Tests so wohl für die Nutzungsbeschränkung als auch für das Rückkaufsrecht jeweils eine separate Einordnung vor. Die Nutzungsbeschränkung sei eindeutig ein Recht dinglichen Charakters und als solches nach sec. 63 Abs. 1 DRA eintragungsfähig.1143 Anders liege der Fall bei dem Rück kaufsrecht. Dieses sei dahingehend bedingt, dass das Recht nur im Falle einer Nutzungsänderung entstehe, und darüber hinaus müsse es vom Berechtigten auch nicht tatsächlich in Anspruch genommen werden. Denn es sei eben ein reines Rückkaufsreckf und keine Rück kaufspflicht. Insofern habe das Recht in keiner Weise Auswirkungen auf das Grundstück selbst oder beeinträchtige dieses gar im physi schen Sinne. Daher sei dieses Recht - trotz vormaliger Einigung der Parteien über dessen Registrierung - nicht registrierungsfähig.1144 Auch eine Registrierung nach sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA sei nicht mög lich, da es sich nicht um eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für die Nutzungsbeschränkung handele. Vielmehr seien die beiden Rechte unabhängig voneinander und behandeln unter schiedliche Sachverhalte.1145 Der SCA wählte im Gegensatz zur Vorinstanz einen leicht veränder ten theoretischen Ansatz für die Einordnung der Rechte. Es wird ebenfalls ein zweistufiger Test herangezogen, der jedoch im Vergleich zu dem der Transvaal Provincial Division etwas anders aufgebaut ist. Zunächst müsse es dem Willen der Parteien entsprechen, dass nicht nur der gegenwärtige Eigentümer, sondern auch seine Rechtsnachfol ger durch das Recht gebunden seien. Darüber hinaus sei zu analysie ren, ob die Registrierung des Rechts infolge seiner Natur dazu führe, dass eine Subtraktion vom Eigentum an dem Grundstück festgestellt werden könne.1146 Anders als die Vorinstanz befand JA Streicher für den SCA, dass die beiden Rechte nicht unabhängig und getrennt voneinander behandelt werden könnten. Denn die Nutzungsbeschränkung sei alleine anders zu verstehen, als wenn man sie im Zusammenhang mit dem Rück kaufsrecht lese.1147 Dieses einheitliche Recht sei nach dem Willen der is whether the parties intended it to be a real right or not. If the parties agree that the right is to be a personal one and not a real one, then it is also not registrable." 1143 A.a.O. S. 437. 1144 A.a.O. S. 437f. 1145 A.a.O. S. 438. 1146 Cape Explosive W orks Ltd. v Denel (Pty.) Ltd. 2001 (3) SA (SCA) 569 (578). 1147 A.a.O. S. 579: „The use restriction according to condition 1 was materially dif ferent from the use restriction according to condition 1 read with condition 2. The 235 Parteien gegenüber dem Käufer und seinen Rechtsnachfolgern bin dend und stelle darüber hinaus eine Beeinträchtigung des Grund stückseigentums dar. Somit sei es nach dem DRA registrierungsfä hig.1148 Der SCA unterscheidet sich vom iudex a quo insofern, als keine weitere Einschränkung des Subtraktions-Tests dergestalt vorgenommen wird, dass die Subtraktion vom Eigentum nur in einer Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne bestehen könne bzw. Auswirkun gen auf das Grundstück selbst haben müsse.1149 Daher kommt es wohl auch nicht von ungefähr, dass der Parteiwille bei der Aufzählung der Voraussetzungen, anders als in der Vorinstanz, an erster Stelle steht. Denn diesem wird durch die weiter gefasste Definition von dem, was eine Beeinträchtigung des Eigentums darstellen kann, automatisch größere Autorität verliehen.1150 Zum Teil wird daher vertreten, dass die ratio decidendi aus dieser Entscheidung nur als Präjudiz für ähnlich gelagerte Fälle, in denen eine Nutzungsbeschränkung für ein Grund stück mit einem Rückkaufsrecht gekoppelt ist, fungieren könne.1151 Vielmehr sollte jedoch im Auge behalten werden, dass die unter schiedlichen Befunde der beiden Gerichte im Wesentlichen darauf zu rückgehen, dass die infrage stehenden Rechte strukturell anders ein geordnet wurden. Auf der einen Seite wurde die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit betont und auf der anderen Seite wurden eben jene Eigenschaften verneint. Hätte die Transvaal Provincial Division das Recht ebenfalls als einheitliches Ganzes eingestuft, so wäre sie aller Voraussicht nach zu dem gleichen Ergebnis gekommen wie der SCA.1152 two conditions were not independent of one another and they could not be separated. They formed a composite w hole." 1148 A.a.O. S. 579: „They were specifically stated to be binding on the transferee, being Armscor, and its successors in title. Furthermore, they constituted a burden upon the land or a subtraction from the dominium of the land in that the use of the property by the owner thereof was restricted. The right embodied in condi tions 1 and 2, read together, therefore constituted a real right which could be registered in terms of the Deeds Registries Act." 1149 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 64. 1150 Van der M erwe und Pienaar sehen in der restriktiven Herangehensweise der Transvaal Provincial Division eine bewusste politische Entscheidung, die darauf abzielt, Eigentumsbeschränkungen zu limitieren, um Grundstückstransfers zu erleichtern - van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 1999, S. 276 (287). Dies, kommen hinsichtlich der W ichtigkeit des Parteiwillens zum gleichen Schluss (AnnSurv 2001, S. 391 (411)): „The Supreme Court o f Appeal emphasized that the intention with which the properties were transferred and received was o f paramount importance." 1151 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 64. 1152 Van der Merwe, Things, S. 68. 236 Konkret in Hinblick auf den Subtraktions-Test kann gefolgert werden, dass der SCA als höherrangige Instanz eine liberalere Interpretation gewählt hat.1153 Das Fundament bleibt in Form eines zweistufigen An satzes, zusammengesetzt aus Parteiwille und Subtraktion vom Eigen tum, bestehen, die konkrete Ausgestaltung wird jedoch - offensicht lich - je nach Einstellung des Gerichts angepasst. Ob die liberale Her angehensweise des SCA wirklich auf eine politische Entscheidung zur Förderung der Übertragbarkeit von Grundstücken durch Limitierung der potenziellen Belastungen zurückgeht,1154 kann letztlich nicht auf geklärt werden. Ebenso denkbar scheint es, dass der SCA infolge sei ner divergierenden Sichtweise hinsichtlich der Verbundenheit der Nutzungsbeschränkung mit dem Rückkaufsrecht schlicht keinen Be darf für eine ausdifferenziertere Definition des Subtraktions-Tests ge sehen hat.1155 Die beiden Entscheidungen sind in jedem Fall ein an schauliches Beispiel dafür, wie selbst zwischen Instanzgerichten über ein und denselben Fall unterschiedliche Meinungen zu der Einord nung eines Rechts existieren können und auch dafür, dass die Ausge staltung des Subtraktions-Tests keiner einheitlichen Linie folgt. b) National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. In einem jüngeren Urteil entschied der SCA im Jahre 2011 in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd1156 über die Einordnung eines Namensgebungsrecht in Bezug auf ein Fußball stadion.1157 In Bezug auf die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten wird eine unorthodoxe Vorgehensweise gewählt. Laut DP Harms sei zunächst festzuhalten, dass Gegenstand eines dingli chen Rechts eine Sache und Gegenstand eines persönlichen Rechts die 1153 M ostert und Pope schreiben jedoch (Law of Property, S. 54): „In terms of this approach, there was no need for either a restricted or generous interpretation of the subtraction from dominium fest since the limitation on the use of the land so obviously constituted an inroad on the rights of the owners." Den sehr restrik tiven Ansatz der Vorinstanz kritisiert zu Recht Badenhorst, THRHR 63 (2000), S. 499 (503): „The restriction on ownership, when used as a criterion, is qualified by the court in requiring a restriction to the enjoyment of land in the physical sense. This requirement (...) makes nonsense of the subtraction-from-dominium test (• • • )• " 1154 So van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 1999, S. 276 (287). 1155 Mostert/Pope, Law of Property, S. 54 (siehe Zitat in Fn. 1153). 1156 2011 (2) SA (SCA) 157. 1157 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.III.3. 237 Leistung eines anderen sei.1158 Es wird also in aller Kürze auf die klas sische Theorie rekurriert.1159 Ohne den Subtraktions-Test sodann beim Namen zu nennen, wird er zumindest in Teilen beschrieben. Keine Urkunde bzw. Klausel aus einer Urkunde solle registrierungsfähig sein, die nicht die Ausübung eines der Eigentumsrechte in Bezug auf Immobilien beschränke. Ein Teil des Eigentums müsse durch das ent stehende Recht ausgehöhlt oder entnommen werden.1160 Ob dies je doch der Fall sei, sei eine Auslegungs- bzw. Interpretationsfrage.1161 Indirekt wird im Rahmen der Analyse des Namensgebungsrechts, welches letztlich als Beschränkung des Eigentums und somit als ding liches Recht eingestuft wurde, zudem auch auf den Parteiwillen ein gegangen, der jedoch nicht expressis verbis als Voraussetzung für die Feststellung der Dinglichkeit des Rechts genannt wird.1162 Schließlich wird ein Vergleich zu solchen Rechten gezogen, die es dem Inhaber erlauben, auf dem Grundstück eines anderen Handel zu treiben, die ses also zu nutzen und in Teilen zu belegen. Bei solchen Handelsrech ten sei der dingliche Charakter anerkannt und mit diesen lasse sich das Namensgebungsrecht vergleichen.1163 Diese Entscheidung des höchsten südafrikanischen Gerichts kann un term Strich kaum Aufschluss über die konkrete Herangehensweise der Rechtsprechung für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien und die Anwendung des Sub traktions-Tests geben. Es ist im Lichte einer insgesamt eher liberalen Praxis südafrikanischer Spruchkörper konsequent, auch dem Na mensgebungsrecht die Dinglichkeit zuzusprechen.1164 Mit der gewähl 1158 A.a.O. S. 166. 1159 Van der Merwe/Pienaar, AnnSurv 2011, S. 890 (968). 1160 A.a.O. S. 166f.: „[N]o deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying a personal right and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property, shall be capable of reg istration. That means that the servitude, to be valid, must carve out a portion, or take away something, of the dominium." 1161 A.a.O. S. 167: „W hether a deed of servitude embodies a personal right or restricts the exercise of ownership is a matter of interpretation." 1162 A.a.O. S. 167: „The fact that the Bank has the rights mentioned means that Government, in its capacity as owner, is not entitled to place other naming boards on or around the Stadium. It is not conceivable that the parties could have intended that conflicting naming boards could be erected at the Stadium. This means that the right to name the Stadium as owner was carved out from the owner's full ownership right, thereby restricting the exercise of this particular right of owner ship in respect of the immovable property." 1163 A.a.O. S. 167. 1164 Wenngleich M ostert und Verstappen zu Recht auf den „unorthodoxen" Charak ter dieses Rechts hinweisen, das nur infolge einer liberalen Praxis für die Aner- 238 ten Begründung lässt sich jedoch nur schwer ein Unterschied ziehen zwischen persönlichen und dinglichen Rechten. Natürlich obliegt es grundsätzlich dem Eigentümer, die Immobilie nach seinen Wünschen zu benennen. Und wenn dieses Recht entzogen wird, dann stellt dies eine Beeinträchtigung des Eigentums dar. Diese Erkenntnis ist aber insofern nicht von großem Mehrwert, als nicht die Feststellung der Beschränkung des Eigentums, sondern die darauffolgende Wertent scheidung, ab welcher Schwere oder welchem Grad der Beeinträchti gung von einem dinglichen Recht gesprochen werden kann, den neu ralgischen Punkt darstellt. Auf diese Frage liefert die Entscheidung keine Antwort. Es wird lediglich darauf verwiesen, dass die Frage, ob das Eigentum beeinträchtigt wird, eben Interpretationssache sei.1165 Dieser kleine, versteckte Hinweis bringt die ganze Ohnmacht und den Widerwillen der Gerichte zum Ausdruck, anhand klarer Vorgaben die Entstehung neuer dinglicher Rechte zu kontrollieren. Denn interpre tieren setzt - sofern man keine vollkommene Anarchie anstrebt - vor aus, dass es Maßstäbe, Kriterien, Anknüpfungspunkte oder Ver gleichswerte gibt, anhand derer eine einheitliche Interpretation erfol gen kann. Dies ist in Südafrika bis zum heutigen Tag nicht der Fall. c) Willow Waters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others Zuletzt zur Anwendung gekommen ist der Subtraktions-Test durch den SCA in Willow Waters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others.1166 Das Gericht hatte über die Dinglichkeit einer Klau sel zu entscheiden, welche zwischen einer Hauseigentümergemein schaft und dem Eigentümer eines im Verwaltungsbereich dieser Ge meinschaft befindlichen Grundstücks vereinbart wurde. Die Klausel sah vor, dass die Gemeinschaft dazu berechtigt sei, dem Eigentümer die Ausstellung einer für die Veräußerung des Grundstücks notwen digen Unbedenklichkeitsbescheinigung so lange zu verweigern, bis dieser alle finanziellen Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinschaft beglichen habe.1167 Anders als noch in National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd.1168 ging der SCA im vorliegenden Fall zunächst kennung neuer dinglicher Rechte als solches anerkannt werden konnte (in: MSPL, S. 351 (365)). u 65 A.a.O. S. 167. u 66 (2015) 1 All SA (SCA) 562. 1167 Für Details zum Sachverhalt siehe § 3F.III.4. U68 2011 (2) SA (SCA) 157 - siehe § 4B.II.2.b). 239 sehr systematisch vor. JA Maya legt dar, dass ein Recht zweierlei Vor aussetzungen erfüllen müsse, um dinglicher Natur zu sein. Erstens müsse es die Intention der Parteien sein, nicht nur den gegenwärtigen Eigentümer des Grundstücks, sondern auch dessen Rechtsnachfolger zu binden und zweitens müsse das Recht seiner Natur nach so ausge staltet sein, dass dessen Registrierung eine Subtraktion vom Eigentum an dem Grundstück darstelle.1169 Ob die infrage stehende Klausel ein persönliches oder ein das Eigentum beschränkendes dingliches Recht darstelle, sei Interpretationssache.1170 Um den Parteiwillen zu identifi zieren müssten die in der Übertragungsurkunde gewählten Worte im Lichte des relevanten und zulässigen Kontexts ausgelegt werden. Be sonderer Fokus sei dabei auf die vom Schutzzweck der Klausel um fassten Interessen zu legen.1171 Im vorliegenden Fall sei der zugrunde liegende Zweck der Klausel darin zu sehen, eine allgemeine Sicherheit für die Begleichung einer Schuld zu schaffen, wie etwa bei einem Pfandrecht oder einer Hypo thek. Um diesen Zweck zu erfüllen, müsse die Klausel offensichtlich sämtliche kommenden Eigentümer binden.1172 Dies ergebe sich üderdies aus der allgemein gehaltenen Sprache der Klausel und der un spezifischen Wortwahl.1173 Somit sei die erste Voraussetzung für die Annahme eines dinglichen Rechts erfüllt. Hinsichtlich des zweiten Aspekts, der Subtraktion, sei das Eigentum zunächst als Rechtebündel zu betrachten. Eines der vom Eigentum umfassten Rechte sei jenes, 1169 A.a.O. para. 16: „To determine whether a right or condition in respect of land is real, two requirements must be met: (a) the intention of the person who creates the right must be to bind not only the present owner of the land, but also successors in title; and (b) the nature of the right or condition must be such that its regis tration results in a 'subtraction from dominium' of the land against which it is registered." 1170 A.a.O.: „W hether the title conition embodies a personal right or a real right which restricts the exercise of ownership is a matter of interpretation." 1171 A.a.O.: „The intention of the parties to the title deed must be gleaned from the terms of the instrument ie the words in their ordinary sense, construed in the light of the relevant and admissible context, including the circumstances in which the instrument came into being. The interest the condition is meant to protect or, in other words, the object of the restriction, would be of particular relevance." 1172 A.a.O. para. 20: „[T]he underlying purpose of the embargo was to create a general security for the payment of a debt as in the case of a lien or a mortgage bond. Clearly, to achieve that purpose it had to bind all the successive owners in the township." 1173 A.a.O.: „This object is also evident from the plain language of the embargo (...). It seeks to bind 'the owner of the erf or any subdivision thereof or any person who has an interest therein'. In so doing, it employs generic, unqualified terms such as the 'ow ner' and 'any person'. These clauses must, of necessity, include every owner or holder of a real right in the property from time to time." 240 frei über die Sache zu verfügen. Die Subtraktion vom Eigentum sei vorliegend darin zu sehen, dass die Klausel dem Eigentümer das Recht nehme, frei über die Immobilie zu verfügen. Mithin liege ein dingliches Recht vor.1174 Die Analyse dieses jüngsten Beispiels für die Anwendung des Sub traktions-Tests durch den südafrikanischen SCA lässt durchaus eine Entwicklung erkennen. Lehrbuchmäßig werden zunächst die Voraus setzungen aufgeführt und anschließend Subsumtionen unter Berück sichtigung der jeweiligen Argumente der Parteien vorgenommen. Insbesondere hinsichtlich der Subtraktion vom Eigentum lassen sich jedoch nach wie vor Ungenauigkeiten feststellen. So steht es außer Frage, dass die Klausel das ius disponendi des Eigentümers in gewis sem Maße beeinträchtigt. Doch gerade die entscheidende Frage da nach, welcher Grad der Beeinträchtigung vorliegen muss, bleibt un beantwortet. Es war im Lichte bisheriger Entscheidungen erwartbar, dass der SCA auch in diesem Fall die Dinglichkeit des infrage stehen den Rechts bejahen würde. Gleichwohl wäre auch eine anderslauten de Entscheidung mit entsprechender Argumentation denkbar gewe sen. Dies wird nicht zuletzt durch den Umstand bestätigt, dass der vorinstanzliche High Court entschied, dass es sich bei der Klausel le diglich um ein persönliches Recht handele.1175 Tuba interpretiert die Entscheidung des SCA gar so, dass Bedingungen von Hauseigentü mergemeinschaften zukünftig eine neue Kategorie dinglicher Rechte in Südafrika darstellen könnten.1176 Der sich bereits in früheren Ent scheidungen abzeichnende Trend hin zu einem liberalen Ansatz bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte wird durch das Urteil in jedem Fall fortgesetzt. Weiterhin auffällig ist, dass nicht mehr der Versuch unternommen wird, das infrage stehende Recht innerhalb der anerkannten Katego rien dinglicher Rechte zu verorten. Es wird schlicht festgestellt, dass es sich um ein dingliches Recht handelt,1177 ohne näher auf dessen Einordnung einzugehen oder mit Zusätzen wie „sui generis“ zu ope 1174 A.a.O. para. 22: „It is established that ownership comprises a bündle of rights or competencies which include the right to use or exclude others from using the property or to give others rights in respect thereof. One of these rights or compe tencies is the right to freely dispose of the property, the ius disponendi. (...). In this matter the embargo registered against the property's title deed 'carves out, or takes away' from the owner's dominium by restricting its ius disponendi. Thus, it subtracts from the dominium of the land against which it is registered. It satisfies the second aspect and is, therefore, a real right." 1175 A.a.O. para. 11. 1176 Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (346). 1177 A.a.O. para. 22. Siehe Fn. 1174. 241 rieren. Dies kann als indirektes Eingeständnis oder Bestätigung ver standen werden, dass das südafrikanische Recht keinen numerus clau sus dinglicher Rechte kennt und somit bei der Anerkennung neuer Rechte nicht an hergebrachte Kategorien gebunden ist.1178 d) Schlussfolgerung Das grundlegende Handwerkszeug der Gerichte bei der Anwendungs des Subtraktions-Tests ist mittlerweile klar. Grundsätzlich bedarf es zweier Elemente, nämlich einer Beeinträchtigung des Eigentums und dem Willen der Parteien, auch künftige Generationen von Grund stückseigentümern zu binden. Insoweit herrscht auch dann vor süd afrikanischen Gerichten Einigkeit, wenn nicht über die Einordnung von Geldzahlungspflichten entschieden wird. Ein darüber hinausge hender Konsens ist jedoch nicht festzustellen. Zum Teil wird zusätzlich verlangt, dass es einer Beeinträchtigung des Grundstücks im physischen Sinne bedarf, zum Teil wird auf diese Voraussetzung verzichtet und größerer Wert auf den Parteiwillen ge legt und schließlich wird nur noch gesagt, dass die Einordnung Inter pretationssache sei, und die Rolle des Parteiwillens bleibt gänzlich ungeklärt. Das einzig Homogene an den Entscheidungen zu sonstigen Rechten ist somit ihre Heterogenität. Festzustellen ist insbesondere bei Urteilen des höchsten südafrikanischen Spruchkörpers im Zivilrecht, dem Supreme Court ofAppeal mit Sitz in Bloemfontein, dass einem libe ralen Ansatz für die Anerkennung neuer dinglicher Rechte gefolgt wird.1179 Die jüngste Entscheidung in Willow Waters lässt zwar einen deutliche systematischeren Ansatz erkennen als frühere Urteile des SCA. In entscheidenden Detailfragen bleiben die Richter jedoch nach wie vor vage und schaffen somit kaum Rechtssicherheit auf diesem Gebiet. Die fehlende Festlegung auf starre Kriterien bietet zwar zum einen die Möglichkeit, flexibel auch auf gesellschaftliche Entwicklungen zu rea gieren und solchen Rechten, die eine entsprechende Schutzbedürftig keit aufweisen, die Dinglichkeit nicht aus formellen Gründen zu ver sagen. Gleichzeitig leidet jedoch die Rechtssicherheit und weder die beteiligten Parteien noch die Entscheidungsträger im Liegenschaftsre 1178 So auch Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (346). 1179 Mit Bezug auf die jüngste Entscheidung in W illow W aters Home-owners As sociation (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 schreibt Tuba (THRHR 79 (2016), S. 339 (346)): ,,[T]he decisioin in Willow (...) has opened the floodgate fo r our courts to Interpret similar HOA [home owners' association] embargos as real rights subtracting the owner's dominium in the property." 242 gister können Vorhersagen, welches Urteil ein Gericht fällen wird. Nur auf die Vernunft und den guten Willen der Gerichte zu vertrauen erscheint insgesamt jedoch unbefriedigend und kann nicht die Grund lage der südafrikanischen Registerpraxis darstellen. 3. Fazit Vergleicht man das Vorgehen der Gerichte in Fällen, bei denen die rechtliche Einordnung einer Geldzahlungspflicht vorzunehemen ist, mit sonstigen Entscheidungen, bei denen der Subtraktions-Test ange wandt wurde, so fällt auf, dass die Entwicklung einheitlicher Stan dards bei der Einordnung von Geldzahlungspflichten deutlich weiter gediehen ist. Hier ist über die Jahre eine ausgereifte Methode entwikkelt worden, die auch mehrfach durch höchste südafrikanische Ge richte bestätigt und angewandt wurde. Ganz im Gegenteil dazu scheinen die Gerichte bei sonstigen Rechten mit zunehmender Zeit auch zunehmend ratlos. Es muss freilich zugegeben werden, dass die Vergleichsgruppe „sonstige Rechte" als solche gegenüber der Einord nung von Geldzahlungspflichten nicht wirklich taugt, und man müs ste jeden Fall einzeln betrachten. Doch auch bei individueller Ausein andersetzung entsteht ein höchst heterogenes Bild. Der kleinste gemeinsame Nenner ist die Erkenntnis, dass der Subtrak tionstest zweistufig aufgebaut ist und neben der Beeinträchtigung des Eigentums ein Parteiwille dahingehend existieren muss, dass ein dingliches Recht geschaffen werden soll. Dass allein mit dieser Formel jedoch keine befriedigenden Ergebnisse erzeugt werden können, wurde bereits hinreichend erörtert.1180 Ausgehend von dieser Grundlage gibt es aber im Prinzip keine Ge meinsamkeiten mehr. Für Geldzahlungspflichten kann durchaus auf die entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, sprich, dass die Geldzahlungspflicht ihrerseits an einen geldwerten Vorteil gekoppelt sein muss, der eine intrinsische Verbindung zum Grundstück selbst aufweist und die Parteien auch eine Verpflichtung etwaiger Rechts nachfolger intendiert haben müssen.1181 Eine allgemeingültige Heran gehensweise für jeglich Rechte oder für Rechte außerhalb von Geld zahlungspflichten lässt sich hingegen nicht feststellen. Es ist beinahe Resignation zu vernehmen, dass aufbauend auf den dargelegten Grundsätzen keine weiteren festen Kriterien mehr zu entwickeln sind. Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit ist offensichtlich und der 1180 Siehe § 4B.I. 1181 Siehe § 4B.II.l.e). 243 Subtraktions-Tests in seiner derzeitigen Gestalt taugt folglich nicht dazu, das Problem der Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten an Immobilien nachhaltig zu lösen. Gleichwohl stellt er ein hilfreiches Instrument dar, welches in vielen Fällen zu ei nem befriedigenden Ergebnis führt. In wirklich schwierigen Abgren zungsfällen scheitert er jedoch an seiner Schlichtheit und es bedarf zu sätzlicher Kriterien. C. Zwischenergebnis Fakt ist, dass es in Südafrika keinen allgemein anerkannten, einheitli chen Test für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten an Immobilien gibt. Fakt ist jedoch auch, dass beinahe alle vertretenen Ansätze einen Beitrag zur Lösung des Problems lei sten. Van der Walt hat vermutlich als erster und zudem vollkommen richtigerweise erkannt, dass die bisher zur Verfügung stehenden Vor gehensweisen bereits dazu führen, dass ein großer Teil der aufkom menden Fälle zufriedenstellend entschieden werden können.1182 Die Analyse der vorhandenen Theorien anhand der Anwendung auf praktische relevante Abgrenzungsfälle hat eine weitere Erkenntnis gebracht. Die deutlichen Unterschiede bei der Anwendung des Sub traktions-Tests in Bezug auf Geldzahlungspflichten auf der einen und sonstigen Rechten auf der anderen Seite belegen, dass erstere Gruppe einer gesonderten Behandlung bedarf. Die zugrunde liegende Frage stellung muss also insofern angepasst werden, als nicht nach einer einheitlichen Theorie, sondern vielmehr nach zwei unterschiedlichen - wenn auch artverwandten - Ansätzen gesucht wird. Denkbar ist zudem ein weiterer Schritt. Der ursprünglich von Wille vertretene, hier als „klassische Bedingungstheorie" bezeichnete An satz sowie die spätere Aufnahme des Gedankens von Domanski stellen nämlich für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönli chen Rechten eine überaus sinnvolle Handhabe dar.1183 Vorausset zung für die Anwendung eines Bedingungstests ist jedoch, dass zu nächst überhaupt eine aufschiebende oder auflösende Bedingung vor liegt, und darüber hinaus, dass das Recht, gegenüber dem die Bedin gung besteht, als dingliches Recht anerkannt ist. Durch diesen Ansatz kann mithin lediglich ein Teilbereich des Problems angegangen wer den. 1182 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (201). 1183 Siehe § 4A.IV.2.a) und § 4A.IV.2.b). 244 Auch die sonstigen für die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten entwickelten Theorien enthalten Elemente, die richtig und wichtig für die Abgrenzung sind. So ist die Kernaussage der klassischen Theorie, dass dingliche Rechte eine direkte Beziehung zwischen einer Person und einer Sache darstellen, genauso wenig von der Hand zu weisen, wie das Postulat der personalisierten Theorie, dass dingliche Rechte erga omnes durchsetzbar sind. Auch die Theorie der subjektiven Rechte, welche in Hinblick auf ihre Einteilung von dinglichen und persönlichen Rechten als Ganzes abgelehnt werden muss, leistet mit ihrer trennscharfen Aufteilung aller Rechte in eine subjektiv-subjektive und eine subjektiv-objektive Beziehung ihren Bei trag.1184 1184 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (191f.). 245

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Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.