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§ 3 Relevanz der Unterscheidung in:

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht, page 101 - 176

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363-101

Tectum, Baden-Baden
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§ 3 Relevanz der Unterscheidung Zur Illustrierung der Relevanz der Unterscheidung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten an Immobilien behaupten Mostert und Pope, dass es eine „Hierarchie der Rechte" innerhalb des Grundstücks rechts gebe, die auf dem durch das Grundbuch hervorgerufenen Schutz fuße.593 In Pyramidenform wird das Eigentum als Spitze dar gestellt, beschränkt dingliche Rechte bilden den Mittelteil und alle sonstigen nicht-dinglichen Rechte das Fundament. Eine Hierarchie bringt eine Rangordnung zum Ausdruck, sodass dingliche Rechte nach dieser Lesart höherrangig, stärker und schutzintensiver sind als persönliche Rechte.594 Zu beachten ist, dass relevante Abgrenzungsfälle hauptsächlich im Grenzgebiet zwischen beschränkt dinglichen Rechten, die an Immobi lien bestehen, und artverwandten persönlichen Rechten auftreten und nicht etwa bei der Frage nach der rechtlichen Einordnung des Eigen tums.595 Dies schließt freilich nicht aus, dass z.B. Grundsätze, die im Rahmen des Eigentums entwickelt wurden mutatis, mutandis für an dere dingliche Rechte ebenso zur Anwendung kommen. Gemein haben dingliche und persönliche Rechte zunächst, dass sie zusammen mit Immaterialgüterrechten die Vermögensbestandteile eines Rechtssubjekts bilden. Insofern bestimmen sowohl dingliche als auch persönliche Rechte die Kreditwürdigkeit des Rechtssubjekts.596 A. Historische Entwicklung Die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten erwächst letztlich aus dem Umstand, dass es gängigerweise, zumindest in Rechtsordnungen mit römischrechtli chem Ursprung, eine Distinktion zwischen Sachen- und Schuldrecht gibt. Dies lässt sich auf das römische Aktionensystem zurückführen, in dem u.a. zwischen actiones in rem und actiones in personam unter 593 Mostert/Pope, Law of Property, S. 47 - „hierarchy ofrights". 594 Mostert, in: Modern Studies, S. 3 (5f.): „For purposes of publicity of land use and control, ownership and limited real rights rank higher than other rights, because they are registrable. Therefore, they represent better, more secure forms of title, because they can be protected by real remedies. Moreover, because of their publication through registration, they are enforceable in many situations, against a multitude of persons. W ithin this hierarchy model of landownership, rights oth er than ownership and registrable real rights rank low, and accordingly do not enjoy the same kind of publicity or protection." 595 Van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (179). 596 Sonnekus, in: Dingliche Rechtsposition und Verkehrsschutz, S. 101 (103f.). 101 schieden wurde.597 Dieses im Wesentlichen auf eine prozessuale Be wältigung von Rechtsstreitigkeiten gestützte System diente als Vor bild für die später vorgenommene Unterteilung des materiellen Zivil rechts, insbesondere durch mittelalterliche Kommentatoren wie Bartolus de Saxoferrato.59& Die actio in rem schützte das, was wir heute als dingliche Rechte bezeichnen würden, etwa das Eigentum, Pfandrech te oder Dienstbarkeiten. In diesen Aktionen legte der Kläger lediglich dar, dass er in Bezug auf eine bestimmte Sache ein Recht hat. Dieses Recht hatte dann gegenüber jedermann Bestand. Für die Geltendma chung einer actio in personam musste hingegen dargelegt werden, dass man ein Recht gegenüber einer anderen, spezifischen Person (dem Beklagten) hatte und eine Drittwirkung war grundsätzlich ausge schlossen.599 Das römische Recht kannte - im Gegensatz zum heutigen südafrika nischen System - einen strengen numerus clausus dinglicher Rechte.600 Die Anzahl dinglicher Rechte war jedoch nicht deswegen begrenzt, weil man diesen eine besondere Qualität oder überlegene Eigenschaf ten zuschrieb, sondern schlicht deshalb, weil die gesellschaftlichen Umstände zu der Zeit keine weiteren Sachenrechte erforderten. Hätte der soziale Nutzen eines bestimmten Rechts ein höheres Schutzniveau erfordert, so wären vermutlich auch weitere dingliche Rechte aner kannt worden.601 In der postklassischen Zeit des sog. Vulgarrechts im 3./4. Jahrhundert n. Chr. blieb auch das Sachenrecht nicht vom quali tativen Verfall des Rechtswesens verschont. So wurden jegliche An sprüche, die auf die Zahlung von Geld gerichtet waren, als actiones personales bezeichnet. Auf der anderen Seite standen solche Ansprü che, deren Objekt eine körperliche Sache außer Geld war. Die actio in rem wurde also für sämtliche Ansprüche verwendet, die eine körperli che Sache zum Gegenstand hatten, gleichviel, ob dem Anspruch ein nach heutigem Verständnis persönliches oder dingliches Recht zu 597 Feenstra, JR 1982, S. 106 (106); Reinsma, Het Onderscheid, S. 197; Schottens, A ctjur 1958, S. 163 (165); Scott, CILSA 39 (2006), S. 152 (165); van der Merwe/Pienaar/de Waal, South Africa, S. 102; van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (203f.); van W armelo, Actjur 1959, S. 84 (84f.); ders. Roman Civil Law, paras. 166. Van der W alt widerspricht dieser Ansicht vehement und nennt die Annahme, dass die römischen Aktionen Vorreiter der heutigen dingli chen und persönlichen Rechte sind, eine „oversimplified assumption", THRHR 55 (1992), S. 170 (172f.). 598 Siehe insbesondere van W armelo, Actjur 1959, S. 84 (84-86). Zu Bartolus siehe Scholtens, Actjur 1958, S. 163 (163). 599 Van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (84f.). 600 Siehe § 2B.II. 601 Van Warmelo, Actjur 1959, S. 84 (87). 102 grundelag. Der Hauptunterschied zur klassischen Denkweise war, dass im Vulgarrecht nicht auf den Rechtsgrund, also das zugrunde liegende Recht (i.e. die Anspruchsgrundlage) geschaut wurde, son dern lediglich eine Orientierung an dem infrage stehenden Rechtsob jekt erfolgte.602 Diese Ungenauigkeiten wurden im Laufe des Mittelalters ausgemerzt. Dem einflussreichen deutschen Juristen Johannes Apel wird zuge schrieben, dass er in seinem magnum opus, den Methodica,603 einen Un terschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten insofern be reits Mitte des 16. Jahrhunderts etabliert hat, als er das Privatrecht in Sachen- und Schuldrecht unterteilte.604 Die endgültige gedankliche Transformation der römischen Aktionen hin zu materiellen Rechten, wie es sie heute auch in Südafrika gibt, vollzog sich in einem langwie rigen Prozess, insbesondere über den römisch-holländischen Vorden ker Hugo de Groot Anfang des 17. Jahrhunderts,605 bis in das 19. Jahr hundert und dem Wirken von deutschen Pandektisten wie Anton Thibaut, Alois von Brinz und Bernhard Windscheid.606 Vor südafrikanischen Gerichten wurde die Frage nach der Unter scheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobi lien erstmals gegen Ende des 19. Jahrundert in einer Entscheidung des Supreme Court diskutiert.607 Intensive Auseinandersetzungen spezi fisch zu diesem Thema finden sich zudem etwa in Aufsätzen von Wil le aus den 1930er Jahren608 oder von van Warmelo aus dem Jahre 1959.609 602 Siehe zu den actiones in rem und in personam im Vulgarrecht ausführlich Levy, W est Roman Vulgär Law, S. 219-232. In Hinblick auf die beschriebene Orien tierung am Rechtsobjekt schreibt Levy (a.a.O. S. 221): „fOjw the one side there are those actions which are directed toward the recovery o f an individual thing (res specialis) (...), while on the other side there are the actiones personales, i.e. those actions which hold a person liable (persona pulsetur). I fth e latter alternative is to have any meaning at all, it can only refer to those actions in which no particular thing or aggregate ofth ings constitutes the subject o fthe lawsuit, hence actionsform oney (...)." 603 M ethodica dialectics ratio ad jurisprudentiam accomodata (1535). 604 Feenstra, JR 1982, S. 106 (107), ders. Ius in re, S. 17-19; van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir WA Joubert, S. 201 (206). 605 Siehe zu de Groot insbesondere van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (174 177). 606 Siehe dazu insbesondere van der Walt, THRHR 55 (1992), S. 170 (172-178); zu dem van der Vyver, in: Huldigingsbundel vir W A Joubert, S. 201 (202-206); Wil le's Principles, S. 428. Feenstra sieht diese Transformation bereits als W erk der sog. Postglossatoren (i.e. Kommentatoren) an, JR 1982, S. 106 (106-120). 607 Consistory of Steytlerville v Bosman (1892-1893) 1 0 S C 6 7 (69f.). 608 SALT 1 (1932), S. 6f., 36f. 609 Actjur 1959, S. 84. 103 Das Vorstehende verdeutlicht, dass sich diese Forschungsarbeit nicht etwa mit einem neuen Problem befasst, welches durch moderne ge sellschaftliche Entwicklungen entstanden ist oder dessen Behandlung in der bisherigen Jurisprudenz ein Schattendasein geführt hätte. Es ist ein altes, jedoch ewig junges Problem, das insbesondere in Bezug auf Immobilien nie an Relevanz verloren hat. Sprachlich elegant und in haltlich vollkommen zutreffend schrieb van Warmelo610 bereits vor beinahe 60 Jahren: ,,[E]ven the most familiär things or concepts are never the worse fo r renewed scrutiny and fo r being, figuratively speaking, dusted and tidied. Matters o f an intellectual nature, especially those which are, to use a Gallicism, the most accepted, should always be subjected to reexamination and scrutiny by the holy goddess ofD oubt.“ B. Erwerb dinglicher und persönlicher Rechte an Immobilien Ein entscheidender Unterschied zwischen (beschränkt-) dinglichen und persönlichen Rechten liegt in den rechtlichen Voraussetzungen für ihre Entstehung und Übertragung. Eine lehrbuchhafte Darstellung aller diesbezüglichen Feinheiten erfolgt zugunsten einer problemori entierten Erörterung der wichtigsten Merkmale an dieser Stelle nicht. Bei dinglichen Rechten wird je nachdem, ob das Recht mit oder ohne Zutun des Rechtsvorgängers neu kreiert oder ob es bereits existiert und lediglich übertragen wird, ein Unterschied zwischen originärem und abgeleitetem Rechtserwerb gemacht.611 Der originäre Erwerb ist jedoch lediglich mit Bezug auf das Eigentum relevant. Im Falle be schränkt dinglicher Rechte muss bereits von vornherein Eigentum oder das zu übertragende dingliche Recht bestehen und der gegen wärtige Rechtsinhaber oder der Eigentümer müssen an dem Übertra gungsakt mitwirken.612 Zudem spielt der originäre Erwerb bei beweg lichen Sachen eine weitaus größere Rolle als bei Immobilien. 610 Actjur 1959, S. 84 (84). 611 In Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v ERF 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (1000) stellt A J van der Westhuizen die strikte Unterscheidung zwischen originärem und abgeleitetem Erwerb süffisant infrage: ,,[T]he rigid distinction between the original and derivative ways o f acquisition o f property might well be questionable, in spite o fit s usefulness fo r the purposes o fbasic classifications and explanations in textbooks." Siehe auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 71. 612 Siehe zum originären Eigentumserwerb C. G. van der Merwe, in: Southern Cross, S. 701 (701-725). 104 I. Dingliche Rechte Südafrika folgt bei der Übertragung von Sachenrechten ganz der rö misch-holländischen Tradition.613 Das bedeutet, dass das dingliche Rechtsgeschäft, sprich die Übertragung oder der Erwerb des be schränkt dinglichen Rechts, von dem zugrunde liegenden Schuldver hältnis zu unterscheiden ist. Durch den Abschluss eines Kaufvertrags wird somit noch kein sachenrechtlicher Rechtstransfer vollzogen und es bedarf eines separaten Rechtsgeschäfts. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn das schuldrechtliche und das sachenrechtliche Rechtsgeschäft zeitgleich, etwa bei einem Alltagsgeschäft, erfolgen.614 Die sich hieraus ergebende Dichotomie aus schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft ist Ausfluss des auch in Südafrika gelten den Abstraktionsprinzips.615 Der abgeleitete Erwerb von dinglichen Rechten an Immobilien hat grob gesagt zwei Voraussetzungen, eine subjektive und eine objekti ve, die zu einem bestimmten Zeitpunkt gemeinsam vorliegen müssen. Zum einen bedarf es einer bestimmten subjektiven Willensüberein kunft oder Einigung zwischen den beteiligten Parteien (animus) und zum anderen eines objektiven Übertragungsaktes (corpus), der bei Immobilien in Form der Eintragung in das Liegenschaftsregister sei nen Niederschlag findet.616 613 Die „holländischen" Einflüsse auf das römische Recht sind auf diesem Gebiet jedoch sehr überschaubar, sodass hier im W esentlichen römisches Recht zur An wendung kommt. Auch englisches Common Law hat - wie so oft auf dem Gebiet des Sachenrechts - keinen signifikanten Einfluss auf die Methoden der Übertra gung von dinglichen Rechten in Südafrika genommen - Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727f.); Lee, Introduction, S. 130. Zum Teil wird insofern auch nur von römischem Recht gesprochen (Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280)): „Our law follow ing Roman law, distinguishes between the contractual relation or, more generally, the circumstances underlying the Intention to transfer ownership by tra ditio, and thepassing ofownership itself" 614 De W et v Santam Bpk 1996 (2) SA (A) 629 (638); Lendalease Finance (Pty.) Ltd. v Corporacion de Mercaedo Agricola and others 1976 (4) SA (A) 464 (489); Cornelissen N.O. v Universal Caravan Sales (Pty.) Ltd. 1971 (3) SA (A) 158 (179); Ambassador Factors Corporation v K. Koppe & Co. 1949 (1) SA (T) 312 (318); Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280); W ille's Principles, S. 520; siehe auch sec. 16 DRA. 615 Siehe § 2B.I. 616 Info Plus v Scheelke and another 1998 (3) SA (SCA) 184 (189); W ille's Princi ples, S. 520. 105 1. Dingliche Einigung Zunächst muss die zu übertragende Sache verkehrsfähig sein (res in commercio).617 Dies schließt solche Sachen aus, die nicht im Eigentum von privatrechtlichen Subjekten stehen können, wie z.B. im staatli chen Eigentum stehende Ländereien (res publicae)618 oder auch unkör perliche Gegenstände wie etwa Rechte (res incorporales).619 Sec. 3 Abs. 1 lit. (c) bis (s) DRA benennt zudem mögliche Rechtsge schäfte, die im Zusammenhang mit einer Immobilie infrage kommen. Im Wesentlichen kann der eingetragene Eigentümer demnach sein Eigentum übertragen, mit beschränkt dinglichen Rechten belasten oder auch sonstige Rechte an Immobilien (wie etwa einen Mietver trag) registrieren lassen. Es bedarf zum Zeitpunkt der Registrierung seitens des Übertragenden der Intention, das infrage stehende dingliche Recht zu übertragen und seitens des Empfängers einen entsprechenden Willen, das Recht zu erlangen.620 Damit ist der von der Causa unabhängige dingliche Ver trag beschrieben, dessen Existenz seit den 1980er Jahren621 in der süd afrikanischen Jurisprudenz anerkannt ist.622 617 Van Warmelo, Roman Civil Law, para. 152. Nicht zu verwechseln sind die ver kehrsfähigen Sachen mit der Voraussetzung des commerciums für die Stellung als Eigentümer. Demnach konnten nach römischem Recht nur römische Bürger und solche, denen commercium gewährt wurde, Eigentümer einer Sache sein. Freilich hätte der römische Handel ohne die Möglichkeit, auch Nicht-Römern Eigentum zu gewähren, nicht florieren können. Daher gab es für diese eine eigene Form des Eigentums, das sog. peregrinus oder zu Deutsch etwa „Wanderfalkeneigentum" (im Englischen „peregrine ownership"). Dieses wurde nicht nach zivilen Regeln, son dern nach völkerrechtlichen Grundsätzen (ius gentium) erworben. Über die ge nauen Unterschiede zwischen dem klassischen dominium und peregrinus ist wenig bekannt. Siehe dazu etwa Du Plessis, Roman Law, S. 156. 618 Du Plessis, Roman Law, S. 152. 619 Lee, Introduction, S. 138. Zu den res incorporales siehe du Plessis, Roman Law, S. 151f.; van Warmelo, Roman Civil Law, para. 159. 620 Dreyer and another N.N.O. v AXZS Industries (Pty.) Ltd. 2006 (5) SA (SCA) 548 (554-558); Absa Bank Ltd. t/a Bankfin v Jordashe Auto CC 2003 (1) SA (SCA) 401 (407); Chong Sun Wood Products Pte Ltd. v K&T Trading Ltd. and another 2001 (2) SA (D) 651 (656); Info Plus v Scheelke and another 1998 (3) SA (SCA) 184 (189); Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999); Concor Construction (Cape) (Pty.) Ltd. v Santambank Ltd. 1993 (3) SA (A) 930 (933); Trust Bank van Afrika Bpk. v W estern Bank Bpk. en andere N.N.O. 1978 (4) SA (A) 281 (281f.). 621Air-Kel (EDMS) Bpk. h/a Merkel Motors v Bodenstein en 'n ander 1980 (3) SA (A) 917 (922). 622 Der dingliche Vertrag wird in Südafrika landläufig mit dem afrikaansschen Begriff „saaklike ooreenkoms" beschrieben (auch in der englischen Literatur und englischen Gerichtsentscheiden). Vor der gerichtlichen Anerkennung des dingli 106 Darüber hinaus müssen sowohl der Übertragende als auch der Emp fänger die nötige Geschäftsfähigkeit besitzen, um das dingliche Recht zu übertragen.623 Minderjährige oder sonst beschränkt geschäftsfähige Personen unterliegen somit in Hinblick auf den dinglichen Vertrag den gleichen Beschränkungen wie auch in Bezug auf die zugrunde liegende Causa. Schließlich muss die Übertragung entweder vom In haber des betroffenen dinglichen Rechts ausgeführt werden oder von einem entsprechend bevollmächtigten Vertreter.624 Das bedeutet, dass eine Person, die zwar rechtmäßig und wirksam einen schuldrechtli chen Vertrag über den Verkauf eines ihr nicht gehörendend Grund stücks abschließen kann und somit der vertraglichen Verpflichtung zur Eigentumsübertragung ausgesetzt ist, nicht gleichzeitig auch wirksam das Eigentum auf den Käufer übertragen kann.625 Dieser Grundsatz geht letztlich auf die römischrechtliche Regel nemo plus i uris ad alium transferre potest quam ipse habet zurück, welche besagt, dass niemand mehr Rechte auf einen anderen übertragen kann, als er selbst innehat.626 Diese Maxime wird ob ihrer Tragweite und grund sätzlichen Bedeutung auch als „Goldene Regel des Sachenrechts" be zeichnet.627 Ausfluss dieses Grundsatzes ist u.a., dass im südafrikani schen Recht kein gutgläubiger Erwerb als Sondertatbestand des abge leiteten Rechtserwerbs in Hinblick auf dingliche Rechte existiert.628 chen Vertrages gab es zwar vereinzelt Stimmen in der Literatur, die auf dessen Existenz hingewiesen haben (z.B. Scott, TSAR 1979, S. 48 (48-52)), die Gerichte verwiesen jedoch lediglich auf die Intention der beteiligten Parteien, ein bestimm tes Recht zu übertragen bzw. zu erhalten (z.B. Cornelissen N.O. v Universal Ca ravan Sales (Pty.) Ltd. 1971 (3) SA (A) 158 (179)). 623 Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999). 624 Absa Bank Ltd. t/a Bankfin v Jordashe Auto CC 2003 (1) SA (SCA) 401 (407); Desai N.O. v Desai and others 1996 (1) SA (A) 141 (148); Mvusi v Mvusi N.O. and others 1995 (4) SA (TSC) 994 (999); Air-Kel (EDMS) Bpk. h/a Merkel Motors v Bo denstein en 'n ander 1980 (3) SA (A) 917 (922); Lee, Introduction, S. 137; Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (728-734). 625 Der Verkäufer müsste sich in diesem Fall entweder zunächst selbst das Eigen tum beschaffen oder so auf den tatsächlichen Eigentümer einwirken, dass dieser das Eigentum w irksam auf den Käufer überträgt - Badenhorst/Pienaar/Mostert, S. 73. 626 Van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 243, 251. Alternativ auch wemo dat quod non habet („Niemand kann geben, was er nicht hat") - du Plessis, Roman Law, S. 180. 627 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 73. 628 LG Hamburg v. 25.06.1998, Az. 302 O 16/98 (=RIW 1998, S. 892 (893)); Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (119). 107 2. Iu sta causa trad ition is Trotz der heute existierenden allgemeinen Anerkennung, dass das südafrikanische Recht dem Abstraktions- und nicht dem Kausalprin zip folgt,629 wird erstaunlicherweise die Notwendigkeit einer weiteren Voraussetzung diskutiert, nämlich der sog. iusta causa traditionis. Was genau damit gemeint ist und ob die iusta causa überhaupt als eigene Voraussetzung anzuerkennen ist oder etwa bereits durch den wirk samen dinglichen Vertrag verwirklicht wird, bedarf einer näheren Be trachtung. Ins Deutsche übersetzt kann von „Rechtsgrund der Über tragung" gesprochen werden. Doch eine rein sprachliche Übersetzung führt freilich nur selten zu dem gewünschten Ergebnis. Vielmehr ist der Terminus auf seine Bedeutung hin zu überprüfen. Es ist zunächst denkbar, dass es sich dabei um das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft (i.e. die Causa) handelt, bzw. dass die Causa in vernünftiger oder angemessener Form (reasonable cause) be stehen muss.630 Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der zur Ei gentumsübertragung verpflichtende schuldrechtliche Vertrag (z.B. Kaufvertrag) infolge arglistiger Täuschung zustande gekommen ist. Somit wäre die Frage danach, ob eine iusta causa notwendig ist, gleichbedeutend mit der Frage, ob dem Kausal- oder dem Abstrakti onsprinzip gefolgt wird oder ob es vielleicht so etwas wie ein „einge schränktes Abstraktionsprinzip" gibt.631 Man kann darunter jedoch auch etwas anderes verstehen und somit die Bedeutung über die Frage nach Kausal- oder Abstraktionsprinzip hinaus erweitern. Eine in dieser Hinsicht aufschlussreiche Entschei dung stammt bereits aus dem Jahre 1941. In Commissioner o f Customs 629 Siehe § 2B.I. 630 So W ille's Principles, S. 522. 631 Ein „eingeschränktes Abstraktionsprinzip" könnte etwa so aussehen, dass das dingliche von dem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft zwar grundsätzlich unab hängig ist, sich allerdings bestimmte Nichtigkeitsgründe in Bezug auf die Causa auch auf das dingliche Geschäft auswirken. So könnte z.B. auf der einen Seite ein Kaufvertrag, der zwischen einem (gerade noch) Minderjährigen und einem voll Geschäftsfähigen geschlossen wird und somit (schwebend) unwirksam ist, ohne Auswirkung auf das dingliche Rechtsgeschäft bleiben, während ein durch argli stige Täuschung entstandener Vertrag auch zur Unwirksamkeit der Eigentums übertragung führt. Insofern könnte von einem „sittlichen M akel" gesprochen werden. In der Regel wird nur der Fall der arglistigen Täuschung (fraud) in der einschlägigen Literatur diskutiert. Wo die Grenze jedoch verlaufen soll, sprich, wann ein entsprechender Makel neben der arglistigen Täuschung noch vorliegen soll, ist unklar. Siehe spezifisch zu diesem Thema Scholtens, SALJ 74 (1957), S. 280 (280-295). 108 and Excise v Randles Brothers and Hudson Ltd.632 schrieb JA Centlivres wie folgt: ,,/TJf is clear, I think, that a wide meaning must be given to the words 'justa causa' (...), and that all that these words mean (...) is that the legal transaction preceding the traditio may be evidence o f an intention to pass and acquire ownership. But there may be direct evidence o f an intention to pass and acquire ownership and, i f there is, there is no need to rely on a preceding legal transaction in order to show that ownership has, as a fact, passed. To put it more briefly it seems to me that the question whether own ership passed depends on the intention o f the parties and such intention may be proved in various ways.” Daraus ergibt sich, dass die iusta causa nicht etwa neben der Übergabe und dem (mittlerweile anerkannten) dingli chen Vertrag eine zusätzliche Voraussetzung für den abgeleiteten Er werb von Eigentum ist, sondern schlicht eine alternative Beschreibung des dinglichen Vertrags.633 Denkt man den Gedanken von Centlivres nämlich zu Ende, so steht letztlich die Erkenntnis, dass neben dem Publizitätsakt (Übergabe bzw. Registrierung) noch eine weitere Vor aussetzung vorliegen muss, nämlich ein subjektives Element - der dingliche Vertrag.634 Wie bereits angedeutet, hat es in Südafrika einige Zeit gedauert, bis das Kind (i.e. der dingliche Vertrag) auch tatsäch lich beim Namen genannt wurde und jeder letzte Zweifel konnte erst im Jahre 1980 ausgeräumt werden.635 Oppositionslos ist zudem der Umstand, dass der dingliche Vertrag, genau wie die Causa auch, sei nerseits nicht an Wirksamkeitsmängeln leiden darf.636 Die iusta causa traditionis ist somit eher als Etappe zu bewerten auf dem Weg zu der Erkenntnis, dass es in einem vom Abstraktionsprinzip dominierten Rechtssystem neben dem Publizitätsakt einer separaten dingliche Ei 633 1941 AD 369 (411). 633 Auch JA W atermeyer schreibt in derselben Entscheidung a.a.O. (398f.): „If the parties desire to transfer ownership and contemplate that ownership will pass as a result of the delivery, then they in fact have the necessary intention and the ownership passes by delivery. It was contended, however, on behalf of the appel lant that delivery accompanied by the necessary intention on the part of the par ties to the delivery is not enough to pass ownership; that some recognized form of contract (a causa habilis as Voet (...) puts it) is required in addition (...). I do not agree with that contention. The habilis causa referred to by Voet means merely an appropriate causa, that is, either an appropriate reason for the transfer or a serious and deliberate agreement showing an intention to transfer." 634 Mit Bezug zum römischen Recht schlägt van Warmelo in die gleiche Kerbe, Ro man Civil Law, paras. 252f.; ebenso Evans-Jones/MacCormack, in: New Perspec tives, S. 99 (101). 635 Siehe § 3B.I.1. 636 Zu denken ist etwa an dingliche Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder solche, die infolge eines Irrtums angefochten werden oder von einem nicht autorisierten Stellvertreter durchgeführt wurden - siehe ausführlich Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 79f. 109 nigung zwischen den Parteien bedarf. Sie stellt somit mitnichten eine eigene Voraussetzung dar, sondern geht vollkommen darin auf, dass ein wirksamer dinglicher Vertrag zusätzlich zu der Causa geschlossen werden muss.637 Eine Verbindung zwischen Causa und dinglichem Geschäft besteht somit nur insofern, als etwa ein Kaufvertrag ein In diz für das Vorliegen des zur Übertragung des dinglichen Rechts notwendigen dinglichen Vertrags sein kann. Eine Abhängigkeit im Rechtssinne besteht jedoch nicht. Jedoch spielt die Causa gerade bei der Registrierung von dinglichen Rechten an Immobilien im Deeds Registry eine verhältnismäßig große Rolle. Dies rührt daher, dass der Urkundsbeamte für die Registrie rung ein zugrunde liegendes Rechtsgeschäft identifizieren können muss, um z.B. sicherzustellen, dass steuerrechtliche Vorgaben einge halten wurden.638 Allerdings ist es in der Regel nicht notwendig, dass dieses Rechtsgeschäft etwa unanfechtbar oder auch nur wirksam ist. Zudem sieht sec. 28 Abs. 2 des Alienation o f Land Act639 vor, dass jede Veräußerung von Land, welche nicht den Anforderungen an eine wirksame Übertragungsurkunde entspricht, gleichwohl dann ab initio wirksam ist, wenn der Erwerber alle ihm nach der Urkunde oder dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft obliegenden Leistungen erbracht hat. War also von beiden Parteien gewollt, dass das Eigentum an dem Grundstück übergehen soll, so tritt die Rechtsänderung unabhängig von etwaigen schuldrechtlichen Verträgen ein. Insofern ist ein Verstoß oder auch nur eine Aufweichung des Abstraktionsprinzips bei der Übertragung von dinglichen Rechten an Immobilien nicht feststellbar. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass die Unwirksamkeit der Causa lediglich in Hinblick auf die Übertragung des dinglichen Rechts keine Auswirkungen hat. Der ohne Rechts grund Bereicherte sieht sich freilich einem einschlägigen Kondiktionsanspruch des ursprünglichen Eigentümers ausgesetzt, sodass er 637 Carey Miller, Ownership, S. 167: „In the earlier case law relating to the acquisition of land the courts emphasized the requirement of justa causa traditionis (...). Until w ell into the present Century there was no room for any distinction but, more recently, the analysis has tended to abandon the requirement of a causal basis for the passing of ownership in the development of a theory of acquisition based upon the real ('saaklike') agreem ent." 638 p er Transfer Duty A ct 40 aus 1949 sieht etwa bei bestimmten Transaktionen mit Immobilien die Entrichtung einer Transaktionsgebühr vor. 639 68 aus 1981. 110 das Eigentum, welches er z.B. infolge eines arglistig erschlichenen Kaufvertrages erlangt hat, wieder rückübertragen muss.640 3. Registrierung im D eeds R egistry Zur Veranschaulichung des objektiven Teils der Übertragung dingli cher Rechte wird im Folgenden kurz der gewöhnliche Ablauf des Re gistrierungsprozesses bei der Übertragung von Eigentum skizziert.641 Liegt eine wirksame dingliche Einigung vor, so ist die Registrierung der letzte Schritt zur Übertragung eines dinglichen Rechts an einer Immobilie. Die Befolgung aller notwendigen Voraussetzungen muss sich aus den eingereichten Dokumenten und insbesondere aus der von den Partei en Unterzeichneten Übertragungsurkunde für den Registerbeamten ergeben.642 Nachdem die Übertragungsurkunde eingehend geprüft wurde, wird sie in der Regel von dem von den Parteien bestellten Conveyancer643 oder vom bisherigen Eigentümer im Beisein des Regi sterbeamten ausgefertigt. Daraufhin attestiert der Registerbeamte 640 Im Zusammenhang mit dem bereicherungsrechtlichen Anspruch werden in Südafrika zwei Ausnahmen diskutiert. Zum einen soll dieser nicht bestehen, wenn der Leistungsaustausch infolge eines „illegalen Vertrags" (siehe dazu Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (251-254)) erfolg te und der Antragsteller seinerseits schändlich (disgraceful) gehandelt hat. Dieser Grundsatz wird mittlerweile allerdings nicht mehr strikt angewandt. Vielmehr kann eine Ausnahme von der Ausnahme gemacht werden, um Ungerechtigkeit zu vermeiden oder die öffentliche Ordnung zu wahren - siehe Jajbhay v Cassim 1939 AD 537 (544), wo es heißt: ,,[T]he rule expressed in the maxim in pari delicto -poti or conditio defendentis is not one that can or ought to be applied in all cases, that it is subject to exceptions which in each case -must befound to exist only by regard to the principle o f public policy." Zum anderen werden Ausnahmen diskutiert, wenn der schuld rechtliche Vertrag lediglich infolge von Nichtbeachtung einschlägiger Formvor schriften unwirksam ist und beide Vertragsparteien ihre jeweils fälligen Leistun gen ordnungsgemäß erbracht haben. Siehe insgesamt Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 77f. 641 Siehe zum Prozedere umfassend Carey Miller/Pope, Land Title, S. 70f.; Nel, Jones' Conveyancing, S. 175-181; van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 157-160. Für alternative Formen der Übertragung von Grundstückseigentum wie etwa den gesetzlichen Eigentumsübergang siehe Nel, Jones' Conveyancing, S. 92f. Allge mein zum Liegenschaftsregister siehe § 2C. 642 Die Übertragungsurkunde muss u.a. folgende Angaben enthalten: Vorberei tungszertifikat des Conveyancers, Präambel, Rubrum (enthält die Causa), Über tragungsklausel (enthält Angaben zum neuen Rechtsinhaber), Beschreibung der Sache, Gegenleistung, Hinweis auf den Registereintrag - van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 158f. 643 Siehe Fn. 250. 111 durch Unterschrift die Ausfertigung der Urkunde sowohl auf dem Original als auch auf einer Kopie. Der Zeitpunkt der Unterschrift des Registerbeamten kann formell als „Registrierung" angesehen werden und ist somit entscheidend für den Rechtsübergang.644 Gleichzeitig wird die bisherige Übertragungs urkunde indossiert und durch die neue Urkunde ersetzt.645 II. Persönliche Rechte Im Rahmen der Entstehung und Übertragung dinglicher Rechte an Immobilien bedarf es - wie gesehen - eines Zweiklangs zwischen ei nem subjektiven (dinglicher Vertrag) und einem objektiven (Registrie rung) Element. Bei persönlichen Rechten ist - ähnlich wie bei dingli chen Rechten auch - zunächst zwischen der originären Entstehung (durch Vertragsschluss) und der Übertragung (durch Zession) zu un terscheiden. Der große Unterschied zwischen dem originären Erwerb von Eigentum im Vergleich zur originären Entstehung persönlicher Rechte liegt darin, dass ersterer unabhängig von einem (dinglichen) Vertrag zwischen Erwerber und Rechtsvorgänger erfolgt und letztlich nur der Wille des Erwerbers den Ausschlag gibt.646 Sowohl bei der Entstehung als auch bei der Übertragung persönlicher Rechte an Immobilien bedarf es keiner Eintragung in das Grundbuch. Insofern gibt es das für dingliche Rechte obligatorische objektive Ele ment in dieser Form bei persönlichen Rechten nicht. Formvorschriften führen zum Teil zwar dazu, dass eine objektive, verkörperte Version des Vertrages vorliegt, jedoch erfüllt diese - wie noch zu sehen sein wird - andere Funktionen als die Registrierung. 1. Entstehung Persönliche Rechte entstehen nicht durch Registrierung, sondern durch eine Einigung bzw. ein meeting o f the minds zwischen den Par teien.647 Es ist mithin zu fragen, unter welchen Umständen in Südafri ka ein solcher Vertrag im schuldrechtlichen Sinne zustande kommt. Letztlich wurde der wichtigste Unterschied - die fehlende Registrie 644 Sec. 13 Abs. 1 DRA. 645 Sec. 13 Abs. 3 DRA. 646 Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (118). 647 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (245). 112 rung - bereits genannt, sodass an dieser Stelle ein kursorischer Über blick über die prägenden Elemente des Vertragsschlusses hinreicht.648 Eine Einigung wird in der Regel durch zwei übereinstimmende Wil lenserklärungen namens Angebot und Annahme erzielt, die einen hinreichenden Rechtsbindungswillen (animus contrahendi) erkennen lassen. Darüber hinaus müssen die Parteien geschäftsfähig sein. Min derjährige bis sieben Jahre sind nicht geschäftsfähig und Jugendliche zwischen sieben und 21 Jahren sind beschränkt geschäftsfähig. Ferner können etwa Geisteskrankheit oder ein Drogen- bzw. Alkoholrausch die Geschäftsfähigkeit beeinträchtigen. Im Einklang mit dem römisch rechtlichen Grundsatz impossibilium nulla est obligatio649 darf die Ver tragserfüllung grundsätzlich nicht von Anfang an unmöglich sein. Ist dies der Fall, so ist der Vertrag grundsätzlich von Anfang an nich tig.650 Der Inhalt oder die Ausführung des Vertrages darf überdies nicht illegal sein. Eine Illegalität liegt entweder vor, wenn der Vertrag dem öffentlichen Interesse derart widerspricht, dass bei einer Abwä gung die Vertragsfreiheit zurückstehen würde (contra bonos mores)651 oder wenn es ein gesetzliches Verbot gibt. Gründe für einen Verstoß gegen das öffentliche Interesse sind etwa der Schutz des gerichtlichen Verfahrens oder des freien Handels.652 648 Für umfassende Darstellungen hinsichtlich der Voraussetzungen zum Ver tragsschluss siehe z.B. Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 21-104; Hackwill, Sale of Goods, S. 5-22; Hosten (u.a.), Introduction, S. 386-399; Kerr, Law of Con tract, S. 29-311; Lee/Honore (u.a.), Law of Obligations, S. 21-36; Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (245-255). 649 Van Warmelo, Roman Civil Law, paras. 639-641. 650 Einige wenige Ausnahmen von diesem Grundsatz sind anerkannt. Die wich tigste ist, dass eine Partei vor Vertragsschluss die Undurchführbarkeit des Vertra ges in Betracht gezogen hat und keine entsprechenden Gegenmaßnahmen getrof fen hat. In diesen Fällen ist eine Haftung wegen Vertragsverletzung denkbar - W ilson v Smith 1956 (1) SA (W) 393 (396). 651 Die Illegalität in dem Fall, dass der Inhalt oder die Ausführung contra bonos mores ist, wird in Südafrika synonym für den Verstoß gegen das öffentliche Inter esse verwandt - Sasfin (Pty.) Ltd. v Beukes 1989 (1) SA (A) 1 (8); Aquilius, SALJ 58 (1941), S. 337 (344): „ln a sense (...), all ülegalities may be said to be immoral and all immorality and ülegality contrary to public policy. It follows, therefore, that a contract need not conflict with one o f these concepts exclusively In die gleiche Kerbe schlägt Hackwill: „The distinction between contracts which are contrary to public policy and those which are contra bonos -mores is ill-defined, and both -may conveniently be dealt with as contracts prohibited by the Common Law." - Sale of Goods, S. 21. 652 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (252f.). 113 Grundsätzlich herrscht im südafrikanischen Vertragsrecht Formfrei heit, d.h. Verträge können auch mündlich geschlossen werden.653 Et was anderes gilt nur dann, wenn die Parteien eine bestimmte Schrift form vereinbaren oder eine solche gesetzlich vorgeschrieben ist. Letz teres ist im Falle des Verkaufs von Grundstücken der Fall. Der Alienation o f Land Aci’65i sieht vor, dass eine Veräußerung von Land stets in Form einer schriftlichen Urkunde erfolgen muss, die von beiden Parteien unterschrieben wurde, um wirksam zu sein.655 Allerdings führt hier die Durchführung des Vertrages, sprich die Erfüllung der vertraglichen Pflichten, zur rückwirkenden Wirksamkeit des Vertra ges.656 Ist eine bestimmte Form gesetzlich vorgesehen oder treffen die Parteien eine entsprechende Einigung, so ist die Einhaltung der Form konstitutiv für den Vertragsschluss. Eine bloße Willensübereinstim mung reicht sodann nicht aus. Wird ein bestehender Vertrag jedoch lediglich schriftlich ausgefertigt, um dessen Nachweis zu erleichtern, so ist die Schriftform kein konstitutives Element und dient lediglich der Beweissicherung.657 Man könnte gleichwohl darüber nachdenken, ob zumindest bei der gesetzlich vorgesehenen Schriftform eine Parallele zu der Registrie rung dinglicher Rechte an Immobilien besteht. Hier bedarf es eben falls eines konstitutiven objektiven Elements, nämlich der Ausferti gung einer schriftlichen Urkunde. Jedoch unterscheidet sich dieses Dokument nicht unerheblich von der Registrierung. Zunächst werden die schuldrechtlichen Urkunden nicht systematisch in einem öffentli chen Register erfasst. Schuldrechtliche Transaktionen in Bezug auf Grundstücke unterliegen nicht dem Publizitätszwang. Daher ist die Veräußerungsurkunde auch nicht öffentlich zugänglich. Darüber hin aus unterscheiden sich die Beweggründe für die Notwendigkeit eines objektiven Elements bei dinglichen Rechten auf der einen und persön lichen Rechten auf der anderen Seite. Bei der Registrierung von ding lichen Rechten an Immobilien liegt der Gedanke zugrunde, dass das Recht theoretisch gegenüber jedermann Wirkung entfaltet und in sofern ein Publizitätsakt vollzogen werden muss. Die Registrierung 653 Siehe umfassend zu Formvorschriften im südafrikanischen Vertragsrecht Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 105-129. 654 68 aus 1981. 655 Sec. 2 Abs. 1: „No alienation of land (...) shall (...) be of any force or effect unless it is contained in a deed of alienation signed by the parties thereto (...)." 656 Sec. 28 Abs. 2: „Any alienation which does not comply with the provisions of section 2(1) shall in all respects be valid ab initio if the alienee had performed in full in terms of the deed of alienation or contract and the land in question has been transferred to the alienee." 657 Hosten (u.a.), Introduction, S. 398f. 114 schützt den Rechtsinhaber vor unrechtmäßigen (gutgläubigen) Er werbern und lässt eine Abänderung der eingetragenen Rechte gegen seinen Willen in der Regel nicht zu. Eine schuldrechtliche Urkunde dient den Parteien im Gegensatz dazu hauptsächlich als Beweismittel dafür, dass eine großvolumige Transaktion mit entsprechend schwerwiegenden Leistungspflichten stattgefunden hat. Sie hat dar über hinaus eine Warnfunktion, indem sie die Parteien zur schriftli chen Reflektion des mündlich vereinbarten veranlasst. Außer in we nigen Ausnahmefällen658 ist die Registrierung von persönlichen Rech ten nicht möglich. Die hier aufgezeigten Unterschiede machen deut lich, dass es im Rahmen der technischen Ausführung der Registrie rung auf der einen und der Aufsetzung einer Veräußerungsurkunde auf der anderen Seite erhebliche Unterschiede gibt sowie dass auch die Beweggründe und Rechtsfolgen grundlegend verschieden sind. 2. Zession Die Übertragung von persönlichen Rechten erfolgt im Wege der Zes sion. Diese findet durch eine Einigung des derzeitigen Rechtsinha bers, dem Zedenten, mit dem neuen Erwerber, dem Zessionär, statt. Einer Zustimmung des von dem Recht betroffenen Schuldners bedarf es hingegen nicht.659 Die Zession soll die Übertragung von persönli chen Rechten als unkörperliches Vermögen erleichtern.660 Die Interes sen des Schuldners werden freilich auf umfassende Weise ge schützt.661 Sämtliche persönliche Rechte können im Wege der Zession übertragen werden, es sei denn, dass es ein gesetzliches oder vertrag 658 Siehe dazu § 3E. 659 Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 463-471. 660 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (271). 661 So kann der Schuldner, der in gutem Glauben ist und nichts von der Zession weiß, seine Schuld gegenüber dem bisherigen Gläubiger (dem Zedenten) mit be freiender W irkung begleichen. Dies wird mit dem Grundsatz der Verwirkung (estoppel) dergestalt begründet, dass der Zessionär, der es fahrlässigerweise unter lässt, den Schuldner über die Zession zu informieren, sich nicht im Nachhinein darauf berufen kann, dass die Leistung des Schuldners gegenüber dem Zedenten unwirksam ist - Nienaber, Actjur 1964, S. 99 (120-122.). Darüber hinaus geht das Recht so auf den Zessionär über, wie es seitens des Zedenten bestand. Somit kann der Schuldner gegenüber dem Zessionär grundsätzlich jegliche Einwendungen Vorbringen, die ihm gegenüber dem Zedenten zustanden (z.B. Verjährung) - Hosten (u.a.), Introduction, S. 412. 115 liches Abtretungsverbot gibt oder dass die Rechte höchstpersönlicher Natur sind.662 Die Einigung darüber, dass ein Recht auf eine bisher unbeteiligte drit te Person übergehen soll, ist dinglicher Natur. Auch wenn sie häufig mit dem zugrunde liegenden Vertrag zusammenfällt, aus dem die Verpflichtung zur Übertragung des Rechts erwächst (i.e. die Causa), ist sie formell streng von diesem zu unterscheiden.663 Der dingliche Charakter erwächst aus dem Umstand, dass durch die Zession direkt eine Rechtsänderung, nämlich die Übertragung des jeweiligen Rechts, herbeigeführt wird. Sie unterscheidet sich insofern von der zugrunde liegenden Causa, als diese lediglich die Verpflichtung zur Rechtsän derung begründet, ohne diese selbst herbeizuführen.664 Neben der dinglichen Einigung über die Zession bedarf es keiner wei teren Voraussetzung.665 Bestimmte Formvorschriften existieren grundsätzlich nicht.666 Auch eine Registrierung oder ein sonstiger Pu blizitätsakt sind nicht notwendig, sodass insbesondere eine Notifizie rung des Schuldners unterbleiben kann.667 Die Einigung muss den gewöhnlichen, bereits hinreichend diskutierten Voraussetzungen ge nügen, um wirksam zu sein.668 Zu beachten ist, dass der englische Begriff der Zession (Cession) in Südafrika ganz offensichtlich nicht als terminus technicus ausschließ lich für die Übertragung von persönlichen Rechten durch Einigung verwandt wird, sondern dass er allgemein auch bei der Übertragung von dinglichen Rechten gebraucht wird.669 So spricht etwa der Deeds Registries Act670 von „cessions o f real rights''.671 Dabei ist klar, dass es neben der dinglichen Einigung einer entsprechenden Eintragung in das Deeds Registry bedarf, um ein dingliches Recht - etwa eine Dienst barkeit - zu übertragen. Gleichwohl wurde diese Formulierung auch von südafrikanischen Gerichten übernommen. In Lief N.O. v Dett- 662 Höchstpersönlicher Natur („highly personal charactef') sind etwa Unterhalts oder Schmerzensgeldansprüche -Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (271). 663 Hosten (u.a.), Introduction, S. 411; Nienaber, a.a.O. (103). 664 Nienaber, a.a.O. (103). 665 Lief N.O. v Dettmann 1964 (2) SA (A) 252 (259). 666 Botha v Fick 1995 (2) SA (A) 750 (751f.). 667 Lubbe/du Plessis, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 243 (272). 66S Nienaber, a.a.O. (104). 669 Hahlo/Kahn, Union, S. 489; a.A. sind Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 395: „'cession' denotes the transfer o fa claim or a personal right." 670 47 aus 1937. 671 Sec. 14 Abs. 1 lit. a. 116 mann672 schreibt JA van 'Wyk: „Cession o f real rights in land requires re gistration, but cession o f a debt under a bond, being an incorporeal movable, requires no more than an agreement to cede.” Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die Zession ein Synonym für einen dinglichen Vertrag ist und nicht etwa auf die Beschreibung des Ubertragungsaktes von per sönlichen Rechten beschränkt ist. Demgegenüber steht eine Aussage von Nienaber, der behauptet: „Since cession is the transfer o f a right by agreement, itfollow s that as soon as something beyond the mere agreement is required by law in order to convey the right, one is no longer dealing with cession but with some other recognized form o f transfer."673 Diese beiden Standpunkte lassen sich nicht miteinander vereinbaren. Der Mehr wert einer Streitentscheidung läge jedoch lediglich in der Erkenntnis, ob man die dingliche Einigung stets als Zession bezeichnen kann oder nur dann, wenn es um die Übertragung von persönlichen Rechten geht. Da das Wort cession sowohl in Gerichtsurteilen als auch in Ge setzen vielfach pauschal für die Übertragung von Rechten, ohne eine Beschränkung auf persönliche Rechte, gebraucht wird, kann - auch aus praktischen Erwägungen - davon ausgegangen werden, dass das Wort in Südafrika nicht als terminus technicus, sondern als Synonym für Rechteübertragung im Allgemeinen zu verstehen ist. Damit wurde eine Gemeinsamkeit bei der Übertragung von dingli chen und persönlichen Rechten herausgearbeitet, nämlich die Not wendigkeit einer dinglichen Einigung (und der Umstand, dass diese in beiden Fällen als Zession bezeichnet werden darf). Der wesentliche Unterschied in Hinblick auf Rechte an Immobilien ist die Formfreiheit bei der Übertragung persönlicher Rechte auf der einen und die Not wendigkeit der Registrierung dinglicher Rechte auf der anderen Seite. C. Rechtsbehelfe des Eigentümers Neben dem durch das Grundbuch gewährten Schutz der registrierten dinglichen Rechte stehen dem Eigentümer besondere Rechtsbehelfe zu, die ihn gegen Beeinträchtigungen seines Eigentumsrechts schüt zen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dinglichen, deliktischen und bereicherungsrechtlichen Rechtsbehelfen. Dem Forschungsgegen stand entsprechend wird nachfolgend ein besonderes Augenmerk auf Schutzrechte zugunsten des Land- bzw. Grundstückseigentümers ge legt. 672 1964 (2) SA (A) 252 (259). 673 Actjur 1964, S. 99 (104). 117 I. Dingliche Rechtsbehelfe Grundsätzlich dienen dingliche Rechtsbehelfe dem Eigentümer in zweierlei Hinsicht. Zum einen sorgen sie dafür, dass er die abhanden gekommene physische Kontrolle über sein Eigentum wiedererlangt (rei vindicatio) und zum anderen dienen sie der Abwehr von Störun gen (actio negatoria). 1. R ei v in d icatio Das Vindikationsrecht ist das Kernrecht des Eigentümers, welches di rekt aus dem Recht zum Besitz des Eigentümers abgeleitet wird.674 Gleichwohl wurde bereits erörtert, dass das Eigentum einigen Be schränkungen unterliegt und nicht mehr als vollkommen umfassen des Recht angesehen werden kann.675 Dies spiegelt sich durch eine Reihe von Beschränkungen, denen der Eigentümer bei der Geltend machung der rei vindicatio ausgesetzt ist, wider. a) Anwendbarkeit Die rei vindicatio oder Eigentumsklage berechtigt den Eigentümer ei ner Immobilie dazu, diese vom gegenwärtigen unrechtmäßigen Besit zer herauszuverlangen, gleichviel, ob der Besitzer gutgläubig ist,676 seine Zustimmung erteilt oder für den Besitz bezahlt hat.677 Die rei vindicatio ist der wichtigste Rechtsbehelf für den Eigentümer und geht auf den Grundsatz zurück, dass es der Natur des Eigentums ent spricht, dass der Besitz einer Sache normalerweise vom Eigentümer ausgeübt werden soll.678 Bei Immobilien muss die rei vindicatio in Form einer Räumungsklage (actionfor ejectment) erhoben werden.679 674 De Groot schrieb schon in seiner Inleidinge II. 3 (1): „Eigendom is het toebehooren van een zaeck waer door iemand, schoon het bezit niet hebbende, 't zelve vermag rechtelick te bekom en." Lee bezeichnet das Vindikationsrecht als „the most signal quality of ownership" - Introduction, S .121. 675 Siehe § 2D.I.2.b). 676 M ngadino N.O. v Ntuli and others 1981 (3) SA (D) 478 (484f.). 677 Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); van der Merwe, Things, S. 299; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 163-171. Zur Geschichte der rei vindicatio siehe Milton, in: Southern Cross, S. 657 (685-689). 678 JA Jansen schreibt in Chetty v Naidoo a.a.O.: „It is inherent in the nature of ownership that possession of the res should normally be with the owner, and it follows that no other person may withhold it from the owner unless he is vested with some right enforceable against the owner (e.g., a right of retention or a contractual right)." Siehe auch Betta Eiendommme (Pty.) Ltd. v Ekple-Epoh 2000 (4) 118 Die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geltendmachung einer rei vindicatio sind erstens, dass der Antragsteller Eigentümer der Sache ist;680 zweitens, dass sich die Sache bei Geltendmachung des An spruchs im Besitz des Antragsgegners befindet681 und drittens, dass die zu vindizierende Sache noch existiert und klar identifizierbar ist.682 Es spielt dabei keine Rolle, ob der Eigentümer den Besitz freiwil lig aus der Hand gegeben hat oder dieser gegen seinen Willen ge nommen wurde. Ein gutgläubiger Dritter, der die Sache von einer Person erhalten hat, die ihrerseits etwa durch Miete oder Pacht in den Besitz der Immobilie gekommen ist, muss die Immobilie genauso her ausgeben bzw. räumen, wie illegale Besatzer, die sich gewaltvoll in Besitz gebracht haben.683 Der Eigentümer muss ferner keine Fahrläs sigkeit oder sonst unrechtmäßigen Besitz seitens des Anspruchsgeg ner nachweisen oder dass er ein vertragliches Recht hat, das Eigentum zurückzufordern.684 Wenn der Besitzer jedoch seinerseits ein Besitz recht aus einem Vertrag mit dem Eigentümer ableitet, so muss der Ei gentümer belegen, dass die Vereinbarung nicht länger wirksam ist.685 SA (W) 468 (475); Pareto Ltd. and others v Mythos Leather Manufacturing (Pty.) Ltd. 2000 (3) SA (W) 999 (lOOlf.); van der Walt, SA JH R 18 (2002), S. 372 (384). 679 Joubert and others v Van Rensburg and others 2001 (1) SA (W) 753 (800); Port Elizabeth Municipality v Peoples Dialogue on Land and Shelter and others 2000 (2) SA (SEC) 1074 (1079-1081); Australita Estates (Pty.) Ltd. v Rix 1984 (1) SA (C) 500 (500-505); Amavuba (Pty.) Ltd. v Pro Nobis Landgoed (Edms.) Bpk. and oth ers 1984 (3) SA (N) 760 (761-767); Turpin, SALJ 74 (1957), S. 145 (145-148). 680 Hartland Implemente (Edms.) Bpk. v Enal Eiendomme BK en andere 2002 (3) SA (NC) 653 (664); Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); Ruskin N.O. v Thiergen 1962 (3) SA (A) 737 (744). 681 Hartland Implemente (Edms.) Bpk. v Enal Eiendomme BK en andere 2002 (3) SA (NC) 653 (664); Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996, 1011); Mehlape v Minister of Safety and Security 1996 (4) SA (W) 133 (136); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20); Vulcan Rubber W orks (Pty.) Ltd. v South African Railways and Harbours 1958 (3) SA (A) 285 (289). 682 Unimark Distributors (Pty.) Ltd. v Erf 94 Silvertondale (Pty.) Ltd. 1999 (2) SA (T) 986 (996 ,1010f.). 683 CJ Centlivers schreibt in Bezug auf bewegliche Sachen anschaulich in Grosvenor Motors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (425E): „ I f l seek to recover my property from a -man in the Street, he cannot be heard to say that he is under no Obligation to restore it to me because he bought it from a third person and paid fo r it under the belief that that person was the owner o f i t because I allowed him to be in possession ofit." 684 Shimuadi v Shirungu 1990 (3) SA (SWA) 344 (347f.); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (20). 685 M ajola v Ibhayi City Council 1990 (3) SA (E) 540 (546); Chetty v Naidoo 1974 (3) SA (A) 13 (21). 119 Die Anwendung der rei vindicatio in Bezug auf Immobilien ist heutzu tage zum einen geprägt durch den Einfluss der südafrikanischen Ver fassung686 und zum anderen insbesondere durch den Prevention o f Ille gal Eviction and Unlawful Occupation o f Land Act.687 Seit Inkrafttreten des PIE im Jahre 1998 werden das Prozedere und die Beschränkun gen, die im Zusammenhang mit der Räumung von Immobilien zu be achten sind, weitestgehend durch dieses Gesetz bestimmt. Jedoch verbleibt ein gewisser, nicht zu vernachlässigender Anwendungsbe reich für das Common Law-Institut der rei vindicatio. Eine genaue Ab grenzung, wann der PIE und wann die rei vindicatio anzuwenden ist, ergibt sich nicht direkt aus dem Gesetz. Der Wille des Gesetzgebers war offensichtlich, diese Abgrenzung der Rechtsprechung zu überlas sen. Die Gerichte setzten nach Erlass des Gesetzes zunächst einen Fo kus auf die Frage, welche Ziele der PIE verfolgt, um daraus herzulei ten, in welchen Fällen die Vorschriften auszulegen und anzuwenden sind.688 Insgesamt lässt sich sagen, dass der PIE im Schatten der zu dieser Zeit neuen Verfassung und der dadurch gestärkten Grundrech te eine Verbesserung der Rechtsposition der Besatzer und die Ver meidung von illegalen Räumungen zum Ziel hat.689 Nach Analyse der einschlägigen Rechtsprechung und der Vorschrif ten des PIE lässt sich zusammenfassend sagen, dass die rei vindicatio dann zur Anwendung kommt, wenn die infrage stehende Immobilie geschäftlich, zum Handel oder industriell, sprich nicht als Wohnraum 686 Insbesondere sec. 26 Abs. 3: „No one may be evicted from their home, or have their home demolished, without an order of court made after considering all the relevant circumstances." 687 1 9 aus 1998, im Folgenden „PIE". 688 Hier gingen die Befunde der Gerichte zum Teil weit auseinander. Auf der ei nen Seite wurde vertreten, dass der PIE nur in Fällen der klassischen Hausbeset zung („classical squatting") anzuwenden sei, also dann, wenn der oder die Besat zer zu keinem Zeitpunkt mit Zustimmung des Eigentümers die Immobilie in Be sitz hatten (siehe Ellis v Viljoen 2001 (4) SA (C) 795 (800-802); Ross v South Penin sula Municipality 2000 (1) SA (C) 589 (598f.)). Auf der anderen Seite wurde zum Teil auch anerkannt, dass solche Fälle unter den PIE fielen, bei denen zunächst eine Zustimmung des Eigentümers vorlag, diese später jedoch weggefallen ist. Dies war insbesondere bei sog. „Holding over cases" der Fall, bei denen die Grund lage für das Recht zum Besitz (z.B. Mietvertrag) ab- bzw. ausgelaufen ist. Dies kann auch der Fall sein, wenn ein vormaliger Eigentümer im W ege der Zwangs vollstreckung sein Haus und Gründstück verloren hat und sich weigerte, dies zu räumen (siehe Bekker and anotherv Jika 2002 (4) SA (E) 508 (509-517)). 689 Für eine umfassende Herleitung und Darstellung der vermeintlichen Ziele so wie der Vorgehensweise bei Räumungsklagen nach dem PIE siehe Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 250-253. 120 für Menschen genutzt wird;690 der Eigentümer - in welcher Form auch immer - zu einem gewissen Zeitpunkt seine Zustimmung zu der Be setzung der Immobilie gegeben hat, gleichviel, ob die Zustimmung mittlerweile weggefallen ist;691 oder wenn der Beklagte allgemein nicht der Definition eines „unrechtmäßigen Besatzers" („unlawful oc cupier“) des PIE692 entspricht.693 Die Vorschriften des PIE finden hin gegen insbesondere bei Räumungen von Wohnhäusern; bei der Beset zung von brachliegenden Grundstücken; oder bei der Erbauung von Anlagen oder Gebäuden ohne gültige Baugenehmigung Anwen dung.694 In jedem Fall bedeutete der PIE einen gravierenden Ein schnitt und eine spürbare Minderung des Anwendungsbereichs des klassischen südafrikanischen Common Law-Instituts der rei vindicatio. Gleichwohl spielt sie auch heute noch eine Rolle und die Vorschriften des PIE sind eher als Ergänzung und auch Beschränkung der rei vindi catio für die Fälle zu verstehen, in denen das Gesetz zur Anwendung kommt. Die Herausgabe nach der rei vindicatio erfolgt samt der mit der Immo bilie verbundenen Früchte. Dabei hat der gutgläubige Besitzer nur solche Früchte herauszugeben, die er noch nicht verbraucht hat, wäh rend der bösgläubige Besitzer auch Ersatz für verzehrte Früchte zu leisten hat.695 690 JA Harms entschied in Ndlovu v Ngcobo, Bekker and another v Jika 2003 (1) SA (SCA) 113 (124f.): „It follows that buildings or structures that do not perform the function of a form of dwelling or shelter for humans do not fall under PIE and since juristic persons do not have dwellings, their unlawful possession is similarly not protected by PIE." 691 Siehe z.B. Ellis v Viljoen 2001 (4) SA (C) 795 (801f.). 692 Sec. 1 (xi): „'unlawful occupier' means a person who occupies land without the express or tacit consent of the owner or person in charge, or without any other right in law to occupy such land, excluding a person who is an occupier in terms of the Extension of Security of Tenure Act, 1997, and excluding a person whose informal right to land, but for the provisions of this Act, would be protected by the provisions of the Interim Protection of Informal Land Rights Act, 1996 (Act No. 31 of 1996)." 693 Pope weist darauf hin, dass es trotz der Definition in sec. 1 (xi) alles andere als eindeutig ist, was genau unter einem „unlawful occupier" i.S.d. Norm zu verstehen ist - SALJ 119 (2002), S. 709 (711-714). 694 Für eine detaillierte Herleitung der Anwendungsbereiche des PIE auf der einen und der rei vindicatio auf der anderen Seite siehe Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 247-250. 695 W ille's Principles, S. 540. 121 b) Beschränkungen Dem Besitzer stehen jedoch eine Reihe von Verteidigungsmöglichkei ten zu. Zunächst kann der Besitzer freilich einwenden, dass die vom Eigentümer vorgebrachten Tatsachen (facta probanda) nicht zutreffen. Der Antragsgegner kann sich so etwa durch den Nachweis entlasten, dass er selbst oder ein Dritter Eigentümer der Immobilie ist696 oder dass die Immobilie veräußert oder zerstört wurde, bevor die rei vindi catio geltend gemacht wurde.697 Ferner kann sich der Besitzer auf ein vorrangiges Recht zum Besitz berufen, welches er aus einem Vertrag ableitet (ius possidendi).698 Ob das Berufen auf ein ius possidendi eines Dritten als Verteidigung angeführt werden kann ist fraglich, im Er gebnis aber zu verneinen.699 Neben den faktischen Einwendungen des Besitzers spielen gesetzliche und sonstige (Common Law-) Beschränkungen der rei vindicatio eine nicht minder große Rolle. Die wichtigste Beschränkung, die der Eigen tumsklage aus dem Common Law entgegengestellt wird, ist der Grundsatz der Verwirkung.700 Demnach kann der Eigentümer seine 696 Ncume v Kula (1905) 19 EDC 338 (340). 697 Mngadino N.O. v Ntuli and others 1981 (3) SA (D) 478 (484); Street v Regina Manufacturers (Pty.) Ltd. I960 (2) SA (T) 646 (648). 698 Pareto Ltd. and others v Mythos Leather M anufacturing (Pty.) Ltd. 2000 (3) SA (W) 999 (1001f.); Shimuadi v Shirungu 1990 (3) SA (SWA) 344 (348f.). 699 In W ille's Principles, S. 540 heißt es dazu: „To argue that contractual divestment of the ius possidendi results in no loss for the owner when the property is transferred to a third person, is to confuse the English tort of trespass with the Romanist proprietary rei vindicatio. The argument also ignores the elasticity of ownership in terms of which the ius possidendi reverts to the owner whenever the third party holder of the Roman notion of the ius possidendi acts in conflict with the terms of the agreem ent." In die gleiche Kerbe schlägt Turpin, SALJ 74 (1957), S. 145 (147): „It was held in Thomas v. Guirguis (...) that in an actio for ejectment based on ownership, if the defendant can prove that the plaintiff has parted w ith possession to a third party the plaintiff's claim must fail even if the defendant's possession is wrongful. (...) This is a curious result if the plaintiff's claim is essentially vindicatory. The claim rests on ownership and no plea of ius tertii can be appropriate. The plea of ius tertii in cases of trespass in English law is appropriate because the plaintiff's case is founded on right of possession, and the defendant escapes by showing that someone eise has a right of possession Superi or to that of the plaintiff." Siehe dazu auch M orkels Transport (Pty.) Ltd. v Melrose Foods (Pty.) Ltd. and another 1972 (2) SA (W) 464 (480). 700 Im Englischen doctrine o f estoppel - dazu insbesondere Lewis, SALJ 103 (1986), S. 69 (69-82); Sonnekus, in: Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz, S. 101 (119f.); van der Walt/Pienaar, Introduction, S. 167-171. Die Verwirkung ist dar über hinaus auch die wichtigste Ausnahme von dem Grundsatz, dass man nicht mehr Rechte auf einen anderen übertragen kann als man selber hat (nemo plus i uris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Es herrscht überdies ein (akademi 122 Sache dann nicht vindizieren, wenn er sie einer anderen Person über lassen hat und ein gutgläubiger Dritter infolge des Verhaltens des Ei gentümers darauf schließen konnte, dass die andere Person auch Ei gentümerin der Sache geworden ist oder dass sie vom Eigentümer mit Verfügungsmacht ausgestattet wurde.701 Das Vorliegen der Voraus setzungen einer Verwirkung wird jedoch alles andere als vorschnell angenommen.702 So bedarf es einer durch die fahrlässige Handlung oder ein sonstiges fahrlässiges Verhalten des Eigentümers hervorge rufenen Vorstellung, dass die andere Person verfügungsbefugt ist, auf die sich der Dritte auch verlassen hat und die den kausalen Grund für den vom Eigentümer erlittenen Nachteil darstellt. Hervorzuheben ist das Verschuldenselement, welches von den südafrikanischen Gerich ten als Grundlage für die wirksame Einwendung der Verwirkung an gesehen wird und welche als Korrektiv für die ansonsten unverhält nismäßig starke Beschränkung des Vindikationsrechts und damit ei nes der Kernrechte des Eigentümers dient.703 Es sollte zudem beachtet werden, dass die Verwirkung rein negative Wirkung hat und nur als Verteidigung im Rahmen des Vindikationsanspruchs dient. Dies führt dazu, dass man nicht etwa mit Berufung auf die Verwirkung behaup ten kann, dass man Eigentum an der Immobilie erworben hat. Viel mehr verleiht sie lediglich eine Art verstärktes Besitzrecht und ist so mit keine alternative Form des abgeleiteten Eigentumserwerbs.704 Weitere gesetzliche Beschränkungen der rei vindicatio sind neben dem PIE z.B. der Extension o f Security o f Tenure Act,705 welcher besondere scher) Streit darüber, inwiefern die Verwirkung, die ursprünglich dem englischen Recht entnommen wurde (schon der Name: „estoppel"), noch immer vom engli schen Rechtsverständnis geprägt ist und in welchem Umfang römisch holländische Einflüsse eine Rolle spielen. Siehe zur englsichen Prägung Johaadien v Stanley Porter (Paarl) (Pty.) Ltd. 1970 (1) SA (A) 394 (409f.). Der römisch holländische Einfluss wird in Sonday v Surrey Estate M odern Meat Market (Pty.) Ltd. 1983 (2) SA (C) 521 (533) hervorgehoben. Siehe allgemein dazu Blecher, SALJ 94 (1974), S. 1 (5); Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (731f.). 701 Blecher, SALJ 94 (1974), S. 1 (1). 702 JA Holmes schreibt in Oakland Nominees (Pty.) Ltd. v Gelria Mining & Invest ment Co. (Pty.) Ltd. 1976 (1) SA (A) 441 (452) vielsagend: „Our law jealously protects the right ofownership and the correlative right o fth e owner in regard to his property Ähnlich wird argumentiert in Johaadien v Stanley Porter (Paarl) Pty.) Ltd. 1970 (1) SA (A) 394 (409); Grosvenor Motors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (427); Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (734); Lewis, SALJ 103 (1986), S. 69 (75). 703 Grosvenor M otors (Potchefstroom) Ltd. v Douglas 1956 (3) SA (A) 420 (427). 704 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (733); van der W alt/Pienaar, Introduc tion, S. 170. 705 62 aus 1997. 123 Regeln für die Räumung von Grundstücken in ländlichen Gebieten vorsieht, die von einkommensschwachen Personen bewohnt werden und deren Mietverträge oder sonstigen Wohnrechte rechtmäßig auf gelöst wurden oder der Land Reform (Labour Tenants) Act,706 der bei solchen Landbewohnern anwendbar ist, die Ernte- oder Weiderechte in Bezug auf das Grundsütck innehaben oder -hatten, die sie von ihrer Eltern- oder Großelterngeneration übernommen haben. Darüber hinaus gibt es noch vereinzelt Einschränkungen des Vindika tionsrechts, wie etwa dass das Eigentum an einer Immobilie, welches im Rahmen einer Zwangsversteigerung an einen gutgläubigen Dritten übergegangen ist, nicht vindiziert werden kann.707 Sonstige Ein schränkungen beziehen sich vorrangig auf bewegliche Sachen und können somit an dieser Stelle unerwähnt bleiben.708 2. A ctio negatoria Ein Grundstückseigentümer kann gegen jede Person, die auf dem Grundstück eine Dienstbarkeit, die tatsächlich nicht besteht oder de ren Grenzen in rechtlicher Hinsicht überschritten werden, oder ein sonstiges Recht ausüben möchte, welches eine physische Beeinträch tigung des Grundstücks bedeuten würde, den dinglichen Rechtsbe helf der actio negatoria erheben.709 Man könnte auch sagen, dass dieser Rechtsbehelf zur Abwehr jeglicher physischen Beeinträchtigung von Grundstücken dient. Für die erfolgreiche Geltendmachung muss der Kläger sein Eigentum nachweisen; darlegen, dass das betroffene Grundstück existiert und identifizierbar ist; sowie belegen, dass das Verhalten des Beklagten seine Rechte verletzt, entweder durch die exzessive Nutzung eines bestehenden beschränkt dinglichen Rechts oder durch die Behaup tung eines tatsächlich nicht existierenden solchen Rechts.710 Rechtsfolge der erfolgreichen Geltendmachung der actio negatoria kann z.B. sein, dass der Beklagte jegliche Bauwerke von dem Grund 706 3 aus 1996. 707 Joosub v J I Case SA (Pty.) Ltd. (now known as Construction & Special Equip ment Co. (Pty.) Ltd.) and others 1992 (2) SA (N) 665 (675); Sookdeyi and others v Sahadeo and others 1952 (4) SA (A) 568 (570-572); Lange and others v Liesching and others 1880 Foord 55 (58f.). 708 Siehe für eine Auflistung Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 260-262. 709 Botha v Minister of Lands and another 1965 (1) SA (A) 728 (740); J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223). 710 Mostert/Pope, Law of Property, S. 226; W ille's Principles, S. 541f. 124 stück entfernen muss.711 Ferner kann ein Feststellungsurteil ergehen712 sowie Schadensersatz713 oder eine Sicherheit gegen zukünftige Beein trächtigungen erlangt werden.714 Insbesondere bei bereits registrierten Dienstbarkeiten wird infrage gestellt, ob die actio negatoria noch zur Anwendung kommt oder von bestehenden Alternativen wie der einstweiligen Verfügung (interdict) oder der actio legis Aquiliae konsu miert wird.715 Formell abgeschafft ist sie jedenfalls trotz des Schatten daseins, welches sie in der heutigen südafrikanischen Rechtspraxis führt, noch nicht. 3. Sonstige Weitere dingliche Rechtsbehelfe sind die sowohl dem Eigentümer als auch dem Besitzer zustehende einstweilige Verfügung und das Feststellungsurteil. Die einstweilige Verfügung ist eine summarische Gerichtsentschei dung, die für gewöhnlich bei Eilbedürftigkeit beantragt wird und die eine Person entweder dazu auffordert, etwas zu tun oder zu unterlas sen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen oder zu verhindern. Für die einstweilige Verfügung bedarf es folgender Voraussetzungen: ein bestehendes dingliches Recht; eine ungerechtfertigte Verletzung des Rechts, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch fortdauert oder die 711 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 262; W ille's Principles, a.a.O. 712 Badenhorst/Pienaar/Mostert, a.a.O. 713 J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223). J Van Heerden ließ in der Ent scheidung Möller v South African Railways and Harbours 1969 (3) SA (N) 374 (381) die Frage offen, ob die actio negatoria in Hinblick auf Schadensersatz durch die actio legis Aquiliae ersetzt wurde. 714 J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223f.). 715 Dies wird in Botha v Minister of Lands and another 1965 (1) SA (A) 728 (741) offengelassen. Allerdings ist nicht ersichtlich, warum der bloße Akt der Registrie rung einen Unterschied in Hinblick auf die Anwendung der actio negatoria ma chen sollte - so auch Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 263 Fn. 218. Siehe insgesamt zu der Frage, ob dieser Rechtsbehelf heute in Südafrika noch eine Daseinsberechtigung hat Möller v South African Railways and Harbours 1969 (3) SA (N) 374 (381); J.H. W ade v A.M. Paruk (1904) 25 NLR 219 (223f.). Carey M iller geht so weit zu sagen (Ownership, S. 343): „Given that the package ofrem edies, under the actio negatoria, is no longer available to an owner, there would seem to be little point in the action and it is -not surprising that it has fallen into obsolescence in -modern law." Badenhorst/Pienaar/Mostert entgegnen dem jedoch zu Recht wie folgt: „But from the p lain tiffs point ofview , it is -not simply immaterial -which ofthese remedies lies. For example, to succeed with the actio legis Aquiliae fau lt has to be proved. Also the requisites fo r an interdict differ. It is submitted that the obsolescence o fa remedy in favour o f an alter-native one -must -not lightly be inferred i f i t is to the prejudice o f the claimant." Law of Property, S. 263 125 hinreichend wahrscheinliche Aussicht darauf, dass eine entsprechen de Verletzung in der Zukunft eintreten wird; die Verletzung muss sei tens des Rechtsinhabers einen Schaden verursachen; und es darf kein anderer gleichwertig effektiver Rechtsbehelf zur Verfügung stehen.716 In einem Feststellungsurteil werden die Rechte und Pflichten von streitenden Parteien festgelegt, bevor eine tatsächliche Verletzung ei nes dinglichen Rechts eintritt. Es bedarf insofern des Nachweises über ein gegenwärtig oder zukünftig existierendes dingliches Recht, über welches gestritten wird sowie überzeugender Gründe, warum die Umstände es notwendig machen, dass ein Feststellungsurteil die Bei legung des Streits herbeiführt.717 II. Deliktische und bereicherungsrechtliche Rechtsbehelfe Als deliktische Rechtsbehelfe stehen dem Eigentümer die condictio furtiva, die actio ad exhibendum und insbesondere die actio legis Aquiliae zur Verfügung.718 Die beiden erstgenannten Rechtsbehelfe spielen entweder nur bei beweglichen Sachen eine Rolle (condictio furtiva)719 oder sind mittlerweile im südafrikanischen Recht weitestgehend ob solet (actio ad exhibendum)710 Insofern wird an dieser Stelle nur eine kurze Darstellung der wichtigsten Merkmale der actio legis Aquiliae erfolgen. Die actio legis Aquliae ist eine Art Generaltatbestand, der immer dann zu einer Kompensation des Eigentümers führt, wenn die in seinem Eigentum stehende Sache rechtswidrig und schuldhaft zerstört oder beschädigt wird. Es bedarf eines Tuns oder Unterlassens des Beklag ten, der schuldhaft und rechtswidrig einen Vermögensschaden des Eigentümers (einschließlich eines rein wirtschaftlichen Schadens) ver ursacht.721 Zu beachten ist, dass trotz größerer Einflüsse des englischen Common Law im Bereich des südafrikanischen Deliktsrechts das englische In 716 Mostert/Pope, Law of Property, S. 84f.; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 172. 717 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 172f. 718 Siehe insgesamt zu allen deliktischen Rechtsbehelfen Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 263-267; Mostert/Pope, Law of Property, S. 227-229; W ille's Principles, S. 542-546. 719 Siehe dazu Visser, Unjustified Enrichment, S. 661-665. 720 Siehe zur actio ad exhibendum Blecher, SALJ 95 (1978), S. 341 (341-346). 721 Siehe dazu umfassend Raitz von Frentz, Lex Aquilia, S. 410-438. 126 stitut der conversion in Südafrika keine Anerkennung gefunden hat.722 Daraus folgt, dass ein gutgläubiger Besitzer keine Schadensersatzan sprüche befürchten muss, selbst wenn er fahrlässig gehandelt hat. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass ein gutgläubiger Besitzer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Fehlvorstellung erkennt, ernsthaft daran glaubt, Eigentümer zu sein und somit die Freiheit genießen muss, mit der betroffenen Sache nach Belieben zu verfahren.723 Schließlich kann dem Eigentümer ein bereicherungsrechtlicher An spruch (condictio sine causa) für den Fall zustehen, dass ein gutgläubi ger Dritter das Eigentum ohne Rechtsgrund und ohne Gegenleistung (ex causa lucrativa) erlangt hat.724 In diesem Fall hat der Dritte das her auszugeben, was er durch Verbrauch oder Veräußerung der Sache er langt hat und was eigentlich dem Eigentümer zustehen würde.725 D. Doctrine of notice Ein aufschlussreiches Kapitel in Hinblick auf die Hierarchie von ding lichen und persönlichen Rechten ist die sog. doctrine o f notice.726 Vor weggenommen werden kann an dieser Stelle, dass der Grundsatz, dass dingliche Rechte höherrangig zu bewerten sind und sich gegen über persönlichen Rechten durchsetzen, durch die doctrine o f notice in bestimmten Fällen durchbrochen wird. Ausgangspunkt ist die rö mischrechtliche Maxime, dass es niemandem erlaubt ist, aus seiner Bösgläubigkeit einen Vorteil oder Nutzen zu ziehen (nemo ex suo delic to meliorem suam conditionem facere potest). Dies gilt auch im südafrika nischen Sachenrecht und führt unter der doctrine o f notice dazu, dass derjenige, der ein dingliches Recht erwirbt und Kenntnis von einem zuvor von seinem Rechtsvorgänger an einen Dritten gewährten gleichlautenden persönlichen Recht hat, dieses nicht zu seinen eige nen Gunsten unbeachtet lassen kann. Um den Konflikt zwischen dem 722 W esteei Engineering (Pty.) Ltd. v Sidney Clow & Co. Ltd. 1968 (3) SA (T) 458 (462); M orobane v Bateman 1918 AD 460 (467); Van der W esthuizen v McDonald and Mundei 1907 TS 933 (941f.). 723 So W ille's Principles, S. 544. 724 Nedcor Bank Ltd. v ABSA Bank and another 1995 (4) SA (W) 727 (730); Camp bell v Blue Lime Association Ltd. 1918 TPD 309 (312). 725 Siehe umfassend Visser, Unjustified Enrichment, S. 665-680. 726 Eine passende Übers, ins Deutsche für dieses Institut zu finden fällt nicht leicht. Eine wörtliche Übers, könnte etwa „Doktrin der Kenntnis" lauten und eine funktionale Übers, könnte „gutgläubiger lastenfreier Erw erb" sein. Allerdings trifft insbesondere die funktionale Übers. - wie zu sehen sein wird - nur einen Teil des Regelungsgehalts der doctrine o f notice, sodass im Folgenden weiter mit dem englischen Titel verfahren wird. 127 früheren persönlichen Recht und dem dinglichen Recht aufzulösen, muss der neue Titelinhaber das persönliche Recht dann respektieren, wenn er vor dem Rechtserwerb Kenntnis davon hatte.727 I. Voraussetzungen Grundlage für die Anwendbarkeit der doctrine o f notice ist, dass seitens des Erwerbers eines dinglichen Rechts Kenntnis eines früheren per sönlichen Rechts besteht, welches durch die Entstehung des dingli chen Rechts beeinträchtigt würde. Zunächst wurde als theoretische Grundlage und Legitimation der doctrine o f notice eine betrügerische Absicht des Erwerbers des dinglichen Rechts verlangt.728 Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass die tatsächliche729 Kenntnis des persönli chen Rechts oder zumindest dolus eventualis in Hinblick auf dessen Bestehen730 ausreicht. Es bedarf mithin nicht etwa einer Schädigungs absicht.731 727 Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (45); Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (247); McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (178); Schottens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22). Eine Auflistung der einschlägigen Rechtsprechung, die die Anerkennung der doctrine o f notice re flektiert, ergibt sich aus den nachfolgenden Anwendungsbeispielen. Mulligan widerspricht dem Regelungsgehalt der doctrine o f notice: „The two sales, being on an equal footing, the second purchaser is within his rights in accepting transfer, and is guilty o fn o badfaith in doing so." - SALJ 65 (1948), S. 65 (76). 728 Reynders v Rand Bank Bpk. 1978 (2) SA (T) 630 (637); Kessoopersadh en 'n an der v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (277f.); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74, 84). In Ridler v Gärtner 1920 TPD 249 (259f.) heißt es: „There -must be an element ofdeceit, an element ofchicanery in the transaction, before the Court will set it aside on the ground ofknowledge. It -must be perfectly clear to the Court that the person who alleges that he bought a clean transfer knew perfectly well and did not expect that he would get a clean transfer except by his fraud. Any other view o f the law would be extremely dangerous and would dig away the veryfoundations upon which ourw hole System ofregistration is based." 729 Ein Kennenmüssen oder sonstige bloß konstruierte Kenntnis ist hingegen nicht ausreichend - Contract Forwarding (Pty.) Ltd. v Chesterfin (Pty.) Ltd. 2003 (2) SA (SCA) 253 (258). 730 JA Ogilvie Thompson schreibt in Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20): „Although, unlike in English Law, the doctrine of constructive knowledge has, in our law, little or no application in enquiries of this kind (...), the Statement (...) that, if a person wilfully shuts his eyes and declines to see what is perfectly obvious, he must be held to have had actual notice, appears to me to be sound in principle and to merit the approval of this Court." Ähnlich äu ßerte sich auch J Page in Dhayanundh v Narain 1983 (1) SA (N) 565 (576). 731 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Associated South African Bakeries (Pty.) Ltd. v Oryx & Vereinigte Bäckereien (Pty.) Ltd. en andere 1982 (3) SA (A) 893 (910); Kazazis v Georghiades en andere 1979 (3) SA (T) 886 128 Das persönliche Recht muss ferner durch eine Einigung zustande ge kommen sein, die allen Wirksamkeitserfordernissen Folge leistet. Lange Zeit schien darüber hinaus klar, dass es sich bei dem zu schüt zenden persönlichen Recht immer um ein potenziell dingliches Recht, d.h. ein solches handeln muss, welches zum Erwerb eines dinglichen Rechts berechtigt (ius in personam ad rem acquirendam). Solche persönli chen Rechte, die nicht in einem dinglichen Recht münden, wären demnach von dem Schutz der doctrine o f notice nicht umfasst.732 Es scheint jedoch mittlerweile eine Tendenz zu geben, den Anwen dungsbereich auch für sonstige persönliche Rechte zu öffnen.733 Selbst wenn man die doctrine o f notice somit nicht nur bei potenziell dingli chen Rechten anwenden kann, wird bei solchen gleichwohl der größte praktische Anwendungsbereich liegen.734 Die Verletzung des persönlichen Rechts wird als unerlaubte Hand lung eingestuft735 und muss somit nach den Maßstäben des südafri kanischen Deliktsrechts beurteilt werden.736 Ausgelöst wird die doctrine o f notice mit der Erlangung des dinglichen Rechts und der gleichzeitigen Kenntnis des früheren persönlichen Rechts. Bezüglich des relevanten Zeitpunkts für die Kenntniserlangung herrscht jedoch Unklarheit. Insbesondere die Frage, ob die doctrine auch dann zur Anwendung gelangt, wenn der Erwerber bei Abschluss des schuld rechtlichen Vertrages (bspw. Kaufvertrag über ein Grundstück) noch keine Kenntnis von dem früheren persönlichen Recht hatte, diese je (893); Lubbe, Actjur 1997 S. 246 (249f.); Cooper schreibt einleuchtend (Landlord and Tenant, S. 287): ,,[S]uch conduct is clearly notfraud, sincefraud is a misrepresentation on which a person acts to his detriment, and a purchaser who takes transfer knowing o fan earlier sale o fth e property does -not thereby make any representation to the first pur chaser, nor does the transfer o f the property to the second purchaser cause the first pur chaser to act to his detriment." 732 So etwa Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (663); Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (797); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (24); W illoughby's Consolidated Co. Ltd. v Copthall Stores Ltd. 1918 AD 1 (15f.). 733 Bei Hassam v Shaboodien and others 1996 (2) SA (C) 720 (725) werden z.B. schuldrechtliche Vorkaufsrechte mit einbezogen. Siehe auch Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (840) und De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74) sowie die Diskussion bei Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (255) über ältere Entscheidungen, die ebenfalls bei solchen persönlichen Rechten die doctrine o f notice angewendet haben, die nicht zu der Erlangung eines dinglichen Rechts berechtigen. 734 Siehe als Nachweis die typischen Anwendungsbeispiele unter § 3D.II. 735 Im Englischen wrongful act - Hassam v Shaboodien and others 1996 (2) SA (C) 720 (728). Im Afrikaansschen: onregmatig opgetree het - Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (840). 736 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 87. 129 doch bis zum Vollzug der Eigentumsübertragung durch Registrie rung erlangt hat, ist noch nicht abschließend höchstrichterlich ent schieden worden.737 Insbesondere in älteren südafrikanischen Urteilen wird durchaus die Meinung vertreten, dass es auf den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages und nicht auf den ding lichen Vollzug ankommt.738 Allerdings scheint es überzeugender und vor allem in dogmatischer Hinsicht korrekt zu sein, für die Kenntnis ausschließlich auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung des dinglichen Rechts abzustellen.739 Stellt man lediglich auf den Zeit punkt des Vertragsschlusses ab, so kann es bspw. zu der unbefriedi genden Situation kommen, dass zwei Parteien, die beide mit dem bis herigen Eigentümer einen Kaufvertrag über ein Grundstück abge schlossen haben und erst nach Vertragsschluss von dem jeweils ande ren Kaufvertrag erfahren, nur dann wirksam Eigentum erlangen kön nen, wenn sie schneller als der andere die Registrierung im Deeds Re gistry vornehmen. Zwar ist die Anwendbarkeit des Grundsatzes qui prior est tempore, potior estjure in Bezug etwa auf Doppelverkäufe nicht unumstritten,740 jedoch scheint die Anwendung auf den beschriebe nen Fall der Kenntniserlangung zwischen Abschluss der Causa und Erlangung des Eigentums angemessen.741 II. Anwendungsbeispiele Anhand von einigen Anwendungsbeispielen, die Urteilen südafrika nischer Gerichte entlehnt sind, wird die Tragweite deutlich, die die doctrine o f notice in Hinblick auf die Hierarchie zwischen persönlichen und dinglichen Rechten spielt. 737 Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (253f.). 738 Frye's (Pty.) Ltd. v Ries 1957 (3) SA (A) 575 (582); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729f.); Jansen v Fincham 1892 (9) SC 289 (293); so auch Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (575-577). 739 So W ahloo Sand BK v Trustees, Hambly Parker Trust, en andere 2002 (2) SA (A) 776 (787); Menezes v M cGaili 1971 (2) SA (C) 12 (14); Strydom en 'n ander v De Lange en 'n ander 1970 (2) SA (T) 6 (7); Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 87; Cooper, Landlord and Tenant, S. 284-287; McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (181); Mostert/Pope, Law of Property, S. 59; Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (31-34). 740 Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (567f.) schreibt: „The maxim, if it can properly be called such, is not one of general application. (...) Therefore if a thing has been sold separately at different times to two persons, it is not the one who bought first, but, the purchase price having been paid or credit given, it is he to whom the thing has been transferred (tradita) who can vindicate it." 741 So auch Wahloo Sand BK v Trustees, Hambly Parker Trust, en andere 2002 (2) SA (A) 776 (784, 787f.); Mostert/Pope, Law of Property, S. 59. 130 1. Doppelter Verkauf Der wohl in der Literatur am meisten diskutierte Anwendungsfall der doctrine o f notice ist der doppelte Verkauf von Immobilien.742 Aber auch die südafrikanischen Gerichte haben sich mehrfach mit dieser Situation befasst.743 Der grundlegende Sachverhalt ist schnell erklärt. A verkauft sein Grundstück an B und bevor es zu einer Eintragung im Liegenschaftsregister kommt, verkauft er das gleiche Grundstück an C. Die doctrine o f notice wird in dem Moment relevant, wenn C die Eintragung im Deeds Registry vornimmt und somit die Durchsetzung des schuldrechtlichen Anspruchs des B grundsätzlich unmöglich ma chen würde. Wusste C zum Zeitpunkt der Eintragung des Eigentums rechts im Grundbuch von dem früheren persönlichen Recht des B, so muss er dieses trotz der erfolgten Eintragung respektieren. Doch wie „respektiert" er das persönliche Recht des B, sprich wie operiert die doctrine o f notice im Falle von Doppelverkäufen? Denkbar sind mehrere Varianten. Erstens könnte das Eigentum zunächst wirk sam durch die Registrierung auf C übergegangen sein und der An spruch des B gegen A auf Eigentumsverschaffung besteht nun gegen über C fort. In einer zweiten Variante könnte die Eigentumsübertra gung von A auf C von Anfang an unwirksam sein bzw. durch An fechtung des B (rückwirkend) unwirksam werden und der Anspruch des B auf Eigentumsverschaffung besteht unverändert gegenüber A fort. In diesem Fall bedürfte es zudem einer Grundbuchberichtigung, da der C bereits als Eigentümer im Deeds Registry eingetragen ist. Drit tens wäre noch eine Rückabwicklung dergestalt vorstellbar, dass C das Eigentum zunächst zurück auf A und dieser dann wiederum auf B überträgt. Überwiegend vertreten wird die zweite Variante in der Form, dass B ein Anfechtungsrecht gegenüber dem späteren Kauf und der Eigen tumsübertragung zwischen A und C hat und sodann die Eintragung 742 Siehe z.B. Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (40-46); McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (178-182); Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (564-577); ders. SALJ 70 (1953), S. 299 (299-307); Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22-34); ders. SALJ 71 (1954), S. 71 (71-86). 743 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358); Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289). In Hofgaard v Re gistrar of Mining Rights, Stephenson and D'Elboux 1908 TS 650 (653-655) ist sich / Curlewis nicht ganz sicher, ob es sich um einen doppelten Verkauf oder um ein Vorkaufsrecht und einen Kaufvertrag handelt und lässt die Frage letztlich offen. 131 des Eigentums an sich selbst verlangen kann.744 Die Terminologie hin sichtlich des Anfechtungsrechts des B ist jedoch nicht ganz einheitlich und es kann nicht abschließend geklärt werden, ob die Anfechtung ex tune oder ex nunc wirkt.745 In älteren Quellen wird sich jedoch auch für die mit der ersten Variante beschriebenen Handhabung, dass B sich direkt an den C wenden kann, ausgesprochen.746 Diese Haltung wurde zuletzt im Jahr 2007 wieder vom Supreme Court o f Appeal auf gegriffen und auf der Basis von Billigkeit für anwendbar erklärt.747 Für die überwiegend vertretene Meinung spricht jedoch, dass es letzt lich in der Hand des B, also des Inhabers des früheren, „besseren" Rechts liegt, im Falle der bösgläubigen Rechtserlangung durch C für eine Durchsetzung der von der doctrine o f notice geförderten Rechtsla ge zu sorgen. Ihm würde in diesem Fall zugutekommen, dass er von dem Kauf, sofern er es sich zwischenzeitlich anders überlegt hat, schlicht dadurch Abstand nehmen kann, dass er die Geschäfte zwi- 744 Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839); Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358); McGregor v Jordaan and another 1921 CPD 301 (308); Ba denhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 84; Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (43f.); Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (256); Mulligan, SALJ 65 (1948), S. 564 (564). 745 Im Englischen wird z.T. davon gesprochen, dass dem Inhaber des früheren persönlichen Rechts ein Recht auf „cancelling the transfer" zusteht (Burchell, SALJ 91 (1974), S. 40 (44); ebenso Tiger-Eye Investments (Pty.) Ltd. and another v Riverview Diamond Fields (Pty.) Ltd. 1971 (1) SA (C) 351 (358)); an anderer Stelle heißt es: „In the case o f successive sales, this has been taken to mean that the -prior purchaser who has not yet obtained delivery is entitled to have a transfer or delivery to a subsequent purchaser with knowledge set aside." - Lubbe, Actjur 1997, S. 246 (256). Die afrikaansschen Formulierung ist nahe an der von Burchell: „W aar A sy goed aan B verkoop en daam a dieselfde goed verkoop en oordra aan C, wat bewus 'was van die regte van B, is B geregtig op kansellasie van die verkoping en van die oordrag van die goed, op grond daarvan dat die verkoper en C geag word op 'n bedrieglike wyse tenor hom op te getree het - Cussons en andere v Kroon 2001 (4) SA (SCA) 833 (839). 746 McKerron, SALT 4 (1935), S. 178 (180); Scholtens, SALJ 70 (1953), S. 22 (22). Auch in Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289) wird offensicht lich davon ausgegangen, dass der Inhaber des früheren persönlichen Rechts direkt an den Inhaber des späteren Rechts herantreten kann: „The authorities in our law establish, in my opinion, that subsequent purchasers in this Situation cannot insist upon acquiring transfer and, even more important, cannot shelter behind the apparently inviolate rights conferred upon them by registration o f transfer to protect them from attack 'by the -prior purchaser." 747 Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another 2007 (5) SA (SCA) 391 (394-398) - hier ist jedoch zusätzlich zu beachten, dass neben dem doppelten Ver kauf auch die Gewährung einer unregistrierten Dienstbarkeit zugunsten des In habers des früheren Rechts und zulasten des späteren Käufers eine Rolle spielte. Sodann erging die Entscheidung auf Basis von Billigkeit (equity). 132 sehen A und C nicht anficht und keine Übertragung auf sich selbst verlangt. Dagegen spricht jedoch, dass es bei einer konsequenten Durchsetzung des Grundsatzes nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest eigentlich nicht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der bös gläubige spätere Käufer letztlich doch das Eigentum behalten kann. Der Anreiz für den C, die Eintragung trotz Kenntnis des früheren per sönlichen Rechts des B gleichwohl vorzunehmen und damit das Missbrauchspotenzial insgesamt, wäre deutlich geringer, wenn von vornherein feststünde, dass er niemals wirksam das Eigentum an der Sache erlangen kann. Zudem bewirkt eine zwischenzeitliche Eigen tümerstellung des C, dass die Immobilie im Insolvenzfall Ansprüchen von Dritten ausgesetzt sein kann und somit belastet werden könnte. Ebenso könnte der C etwa eine Hypothek an dem erworbenen Grundstück bestellen und diese auch eintragen lassen, wenn er zwi schenzeitlich Eigentümer wird. Die Konsequenz aus dieser Kritik wäre, dass die zweite Variante mit der ersten Untervariante anwendbar sein sollte, nämlich, dass zumin dest die Eigentumsübertragung von Anfang an nicht stattgefunden hat bzw. unwirksam ist. Dies wird in dieser Form jedoch weder in Li teratur noch in der Rechtsprechung Südafrikas so explizit vertreten.748 Die beschriebenen Problemstände für den Fall, dass der C zwischen zeitlich Eigentümer wird, sind bisher in den vor Gericht behandelten Sachverhalten mutmaßlich noch nicht aufgetreten. Insofern war die von der herrschenden Meinung vertretenen Lösung stets ausreichend und interessengerecht. Das ändert jedoch nichts daran, dass die hier vertretene Ansicht zu einem umfassenden Schutz des Inhabers des früheren persönlichen Rechts führt. Einzig in Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another wurde auf der Grundlage von equity für eine direkte Geltendmachung der Ansprüche des ersten Käufers ge genüber dem zweiten Käufer, welcher mittlerweile im Grundbuch als Eigentümer eingetragen war, und damit für eine vorübergehende Ei gentümerstellung des C votiert.749 Allerdings ergab sich diese Lösung 748 Einzig die Ausführungen von A ] Harcourt in Tschirpig and another v Kohrs 1959 (3) SA (N) 287 (289) könnte man dahingehend interpretieren, dass von vorn herein kein Eigentum zugunsten des bösgläubigen Zweiterwerbers zustande ge kommen ist. Interessant ist dabei, dass es bei dieser Entscheidung gerade um ei nen doppelten Verkauf einer Immobilie ging: „The authorities in our law establish, in m y opinion, that subsequent purchasers in this Situation cannot insist upon acquiring transfer (...)." 749 2007 (5) SA (SCA) 391 (397f.). 133 aus den Umständen des konkreten Falls750 und basierte auf einer Bil ligkeitsentscheidung, die für die Herleitung allgemeiner Prinzipien nicht taugt. JA Brand sagt in seinem Votum zudem selbst, dass die Entscheidung mitnichten so zu interpretieren sei, dass der Inhaber des früheren Rechts stets die Eigentumsübertragung vom Inhaber des se kundären Rechts verlangen könne, welcher mittlerweile im Grund buch als Eigentümer ausgewiesen sei.751 Vielmehr appelliert er dafür, die Frage nach der Handhabung des Problems im Lichte der Billigkeit grundsätzlich offen zu lassen und je nach Einzelfall die jeweils billig ste Lösung zu formulieren.752 Solange sichergestellt ist, dass dem In haber des sekundären Rechts kein Vorteil sowie dem Inhaber des primären Rechts kein Nachteil aus der Registrierung des sekundären Rechts erwächst, ist dagegen freilich nichts einzuwenden. 2. Unregistrierte Dienstbarkeiten Ein zweiter Anwendungsfall der doctrine o f notice tritt dann auf, wenn A und B vereinbaren, dass B eine (beschränkt persönliche oder praediale) Dienstbarkeit zulasten des Grundstücks des A bestellen kann. In diesem Fall besteht zunächst ein schuldrechtlicher Anspruch des B gegenüber A, dass dieser bei der Registrierung der Dienstbarkeit ko operiert.753 Sobald die Dienstbarkeit eingetragen ist, gilt sie auch ge genüber Rechtsnachfolgern des A und ist durch das Grundbuch ge schützt. Das im Rahmen der doctrine o f notice relevante Problem tritt jedoch dann auf, wenn A das Grundstück an C verkauft, bevor die Eintragung der Dienstbarkeit vorgenommen wird und C sich weigert, die Dienstbarkeit zugunsten des B eintragen zu lassen. Denn der An spruch des B auf Mitwirkung an der Registrierung besteht trotz des später dinglichen Charakters der Dienstbarkeit zunächst einmal nur gegenüber A, sodass C grundsätzlich nicht gebunden wäre. Um die ses Ergebnis zu vermeiden, findet die doctrine o f notice wiederum der gestalt Anwendung, dass auf die Kenntnis des C abgestellt wird.754 750 Siehe Fn. 747 und § 3D.II.2. 751 „M y S u g g e s t i o n i s n o t t h a t i n t h e s u c c e s s i v e - p u r c h a s e r S i t u a t i o n B s h o u l d a l w a y s b e a l l o w e d t o c l a i m t r a n s f e r d i r e c t l y f r o m C." - a.a.O. S. 397. 752 A.a.O.: „The doctrine of notice is an equitable remedy and its manner of application should be determined largely by what is considered to be equitable to all concerned in the circumstances of the particular case." 753 Hall/Kellaway, Servitudes, S. 162. 754 Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another 2007 (5) SA (SCA) 391 (394); Dhayanundh v Narain 1983 (1) SA (N) 565 (576); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (16-25); Van den Berg en 'n ander v Van Ton- 134 Ein neuerer Fall, welcher vor dem südafrikanischen Supreme Court o f Appeal entschieden wurde, vereinte die Probleme des doppelten Ver kaufs und einer unregistrierten Dienstbarkeit. In Bowring N.O. v Vrededorp Properties CC and another755 wurde nicht bestritten, dass der Inhaber des späteren Rechts (der zweite Käufer) Kenntnis von den Rechten des früheren Käufers hatte. Zur Debatte stand die Frage, ob der Inhaber des früheren Rechts (Vrededorp) sich zur Geltendmachung seines Rechts auf Eigentumsübertragung direkt an den zweiten Käu fer (Bowring) und mittlerweile eingetragenen Eigentümer halten kann oder ob er sich an seinen ursprünglichen Vertragspartner (den einsti gen Eigentümer) wenden muss. Darüber hinaus verlangte Vrededorp die Eintragung einer Grunddienstbarkeit zulasten eines an das infrage stehende Grundstück angrenzenden Grundstücks, welches ebenfalls im Eigentum von Bowring stand. Dieser zweite Anspruch ergibt frei lich nur dann Sinn, wenn zunächst entschieden wird, dass Vrededorp die Eigentumsübertragung verlangen kann. Andernfalls wäre er nicht Eigentümer des dominanten Grundstücks und es gäbe keine Basis für die Erteilung der Dienstbarkeit. Die doctrine o f notice musste mithin gleich doppelt angewendet werden und das Gericht entschied letzt lich konsequent, dass infolge der Kenntnis über das frühere Recht das Eigentum direkt von Bowring auf Vrededorp übertragen werden musste und dass Bowring zudem die Eintragung der Dienstbarkeit gewähren musste.756 Auch bei unregistrierten Dienstbarkeiten stellt sich jedoch mitunter bei der Anwendung der doctrine o f notice die Frage, ob es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Eintragung des neuen Rechtsinhabers ankommt.757 Richtig ist wiederum, nicht lediglich auf den Abschluss der Causa, sondern auf den Ubertragungsvorgang selbst abzustellen, sprich die Registrierung im Deeds Registry. In Ridler v Gärtner758 führt JW essels diesbezüglich bereits im Jahre 1920 überzeugend aus: „t do not wish to say that the knowledge must always be at the date o f purchase, and at the date o f purchase only. I can very well understand that a person with the intention o f deceiving, with sufficient der 1963 (3) SA (T) 558 (564); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729-732); Jansen v Fincham 1892 (9) SC 289 (293). 755 2007 (5) SA (SCA) 391. 756 A.a.O. 395-399. 757 JA Ogilvie Thompson lässt die Frage in Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (16) explizit offen: „In the circumstances of this case, there is no material difference between Grant's knowledge at the date of purchase and the date when he took transfer: I accordingly do not pause to consider which of those dates should, in law, be regarded as decisive." 758 1920 TPD 249 (260). 135 knowledge to put him on his guard and to know what he is really buying, can enter into a transaction which is apparently honest when in fact he is trying to avail himself o f a fraud. I f such a person, with apparently defective knowledge at purchase but with full knowledge before transfer, seeks to get a clean transfer, the Court would not assist him. Therefore it is unnecessary for us to say that in no case can the date o f transfer be taken as the date at which we are to see what the purchaser's knowledge was." Es führt nicht zuletzt zu untragbaren Beweisproblemen für den Kläger, wenn er nachwei sen muss, dass ein Beklagter, der unstreitig in Kenntnis der unregistrierten Dienstbarkeit die Eigentumsübertragung vorgenommen hat, diese Kenntnis auch tatsächlich bei Abschluss des Kaufvertrags und nicht erst später erlangt hat. Ein umfassender Schutz des Inhabers des früheren Rechts kann nur dann erzielt werden, wenn auch die zwi schenzeitliche Kenntniserlangung von der doctrine o f notice umfasst wird. Freilich ist es eine Bürde für den Käufer, der bei Vertragsschluss noch gutgläubig war, später verpflichtet zu werden, eine sein neues Grundstück belastende Dienstbarkeit einzutragen. Jedoch gibt es für diese Fälle vertragliche Rechtsbehelfe im Verhältnis zwischen Verkäu fer und Käufer wie etwa Schadensersatz oder Rücktritt.759 In Anknüp fung an die Ausführungen von J Wessels ist es als ebenso betrügerisch zu werten, dass man sehenden Auges eine Eintragung im Liegen schaftsregister vornimmt, die frühere Rechte Dritter unberücksichtigt lässt, wie wenn man entsprechend bösgläubig den zugrunde liegen den schuldrechtlichen Vertrag abschließt. Zwar galt zum Zeitpunkt der Entscheidung in Ridler v Gärtner noch als herrschende Meinung, dass der Inhaber des späteren Rechts in betrügerischer Absicht ge handelt haben muss,760 jedoch kann auch dann nichts anderes gelten, wenn man auf die positive Kenntnis ohne Schädigungsabsicht ab stellt. Denn im Ergebnis verändert sich für den Inhaber der Dienst barkeit rein gar nichts dadurch, dass der Käufer nicht in Schädi gungsabsicht, sondern aus reinem Eigennutz gehandelt hat. 759 Siehe umfassend dazu Christie/McFarlane, Law of Contract, S. 521-564. 760 Reynders v Rand Bank Bpk. 1978 (2) SA (T) 630 (637); Kessoopersadh en 'n an der v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (277f.); Grant and another v Stonestreet and others 1968 (4) SA (A) 1 (20); Senekal v Home Sites (Pty.) Ltd. 1947 (4) SA (W) 726 (729); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (74, 84). In Ridler v Gärtner 1920 TPD 249 (259f.) heißt es: „There -must he an element ofdeceit, an element ofchicanery in the transaction, before the Court will set it aside on the ground o f knowledge. It -must be perfectly clear to the Court that the person who alleges that he bought a clean transfer knew perfectly well and did not expect that he would get a clean transfer except by his fraud. Any other view o f the law would be extremely dangerous and would dig away the veryfoundations upon which ourw hole System ofregistration is based." 136 3. Miete Wie bereits gesehen, hat auch ein Mietrecht in Südafrika dann dingli chen Charakter, wenn der Grundsatz huur gaat voor koop zur Anwen dung kommt.761 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Miet recht in das Deeds Registry eingetragen wird oder der Mieter die Miet sache in Besitz nimmt. Bevor jedoch diese gesicherte Rechtsposition erreicht wird, steht dem Mieter lediglich ein persönliches Recht zu, welches ihm einen Anspruch ausschließlich gegenüber dem Vermie ter auf Besitzverschaffung gibt. Wenn in dem Zeitraum zwischen Ab schluss des Mietvertrages und der Inbesitznahme bzw. Registrierung des Mietrechts nun ein Verkauf der entsprechenden Immobilie statt findet, so würde dem neuen Eigentümer grundsätzlich unbelastetes Eigentum übertragen werden. Auch hier setzt jedoch die doctrine o f notice an und schützt nach den mittlerweile bekannten Grundsätzen den Inhaber des früheren Mietrechts bei Bösgläubigkeit des neuen Ei gentümers.762 Akzeptiert man, dass auch die Miete einer Immobilie in Südafrika un ter bestimmten Umständen ein dingliches Recht darstellt,763 so ist die Anwendung der doctrine o f notice nur folgerichtig. Denn auch hier wird ein potenziell dingliches Recht vor dem bösgläubigen Inhaber eines späteren Rechts geschützt. Wird festgestellt, dass der neue Ei gentümer Kenntnis von der Mietvereinbarung hatte, so muss er zum einen die Inbesitznahme durch den Mieter zulassen und zudem die notwendige Mitwirkung bei Registrierung des Mietrechts im Grund buch gewähren. 761 Siehe § 2D.IV. 762 Kain v Khan 1986 (4) SA (C) 251 (255); Kessoopersadh en 'n ander v Essop en 'n ander 1970 (1) SA (A) 265 (278); Total South Africa (Pty.) Ltd. v Xypteras and another 1970 (1) SA (T) 592 (598). 763 Äußerst kritisch dazu Sonnekus, TSAR 1987, S. 223 (236): „A contract of letting and hiring should in principle create obligations between parties and should not create real rights. M ost authorities justify this departure from principle in South African law by reference to the adagium 'huur gaat voor koop'. Although the adagium was received from Roman-Dutch law, it is questionable whether all the Roman-Dutch writers adhered to the view that the lessee acquires some real right to the leased property. It might prove to be yet another case of confused Classifica tion in South African law and that the 'passport' provided by the Dutch adagium actually clouded the true character of the right of the lessee and contributed to the faulty Classification of a personal right as a real right." Siehe dazu die Diskussion unter § 2D.IV. 137 Die zu Beginn dieses Abschnitts angesprochene Pyramide, welche die dinglichen Rechte hierarchisch über den persönlichen Rechten ein ordnet,764 bedarf durch die doctrine o f notice sicher keiner grundsätzli chen Neustrukturierung dergestalt, dass persönliche Rechte auf die gleiche Ebene gehoben werden. Die doctrine ist ein auf Billigkeitsrecht basierender Ausnahmetatbestand und in der überwältigenden Mehr zahl der Fälle wird sich das dingliche Recht gegenüber dem persönli chen Recht weiterhin durchsetzen. Und doch führt diese Ausnahme dazu, dass an der Allmachtstellung der Sachenrechte mit rauer Hand gekratzt wird. Die persönlichen Rechte, welche in der Regel in einem dinglichen Recht münden, erhalten bei entsprechender Kenntnis des Inhabers des späteren Rechts eine Art Schutzschild, der sie selbst gegen das ei gentlich höherwertige Eigentum schützt. Dieser Schutzschild ist nicht etwa Ausfluss dogmatischer Stringenz, sondern ganz im Gegenteil fußt er auf Billigkeit. Die aus dem englischen Recht entlehnte equity führt im Rahmen der doctrine o f notice tatsächlich dazu, dass zum Teil unbillige und willkürliche Ergebnisse vermieden werden. Ohne den Rückgriff auf dieses Institut käme es etwa bei doppelten oder vielfa chen Verkäufen von Grundstücken für die Erlangung des Eigentums darauf an, wer als erstes die Registrierung vornimmt. Missbrauch und Korruption wären Tür und Tor geöffnet. Darüber hinaus verdient der bösgläubige Rechtsinhaber nicht den Schutz der Rechtsordnung. Besteht bei Erlangung des Eigentums die Kenntnis, dass dieses Eigentum nicht unbelastet ist, so müssen die Konsequenzen entweder akzeptiert werden oder es muss sich bei demjenigen schadlos gehalten werden, mit dem tatsächlich kontra hiert wurde. Im Falle des doppelten Verkaufs sollte dieser Gedanke dazu führen, dass der Inhaber des späteren Rechts zu keinem Zeit punkt selbst Eigentümer wird, gleichviel, ob er im Grundbuch als sol cher eingetragen ist oder nicht. Jedoch kommt man bei der Analyse eines lediglich auf Billigkeitsrecht basierenden Instruments nicht ohne Kritik aus. Der Ansatzpunkt für diese Kritik ist das Abstraktionsprinzip. Es wurde bereits hinreichend diskutiert, dass auch in Südafrika - nach einigen Ungereimtheiten diesbezüglich in der Rechtsprechung - die Trennung und Abstrakt heit von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft vollzogen wird.765 Gewährt man nun dem Inhaber eines persönlichen Rechts, die III. Schlussfolgerung 764 Siehe § 3. 765 Siehe § 2B.I. 138 Entstehung eines dinglichen Rechts zuungunsten eines anderen zu blockieren, so verstößt dieser Ansatz gegen das Abstraktionsprinzip. Denn der Grund, warum eine solche Blockade möglich ist, stellt auch für den blockierten Rechtserwerber die Causa dar. Hätte er ein frühe res persönliches Recht, so stünde dem dinglichen Rechtserwerb nichts im Wege. Insofern beeinflusst etwa der Kaufvertrag das dingliche Vollzugsgeschäft. Mithin kann nicht mehr von einer Abstraktheit zwi schen Causa und dinglichem Rechtsgeschäft gesprochen werden. Feh lende Stringenz bei der Anwendung von Rechtsprinzipien fordert stets ein schwerwiegendes Opfer: die Rechtssicherheit. Strukturprin zipien wie das Abstraktionsprinzip dienen unter anderem als Orien tierung bei der Lösung schwieriger Rechtsfragen. Tastet man deren Geltung bewusst an, so verlieren sie an Autorität und Authentizität. Daher sollten Ausnahmen, die auf Billigkeit fußen, einen genau defi nierten und abgrenzbaren Anwendungsbereich haben, um die Gefahr eines folgenschweren Dammbruchs zu verhindern. Zudem sollte es gute Gründe geben, warum eine Ausnahme gemacht wird und diese Gründe sollten nicht nur einzelfallbezogen entwickelt werden, sondern mit Blick auf die Konsequenzen für eine abstrakte Vielzahl von Fällen. Diese Rahmenbedingungen werden im Fall der doctrine o f notice weitestgehend eingehalten. Die Voraussetzungen und Anwendungsfälle sind hinreichend klar abgesteckt und die legitimen Gründe für die Formulierung dieser Ausnahme wurden vorstehend erörtert. Die Gefahr eines Dammbruchs oder eines nachhaltigen Autoritätsverlusts für das Abstraktionsprinzip besteht mithin bisher nicht bzw. nicht in einem Maße, welches die Gründe für die Hinnahme der doctrine o f notice überwiegt. Allerdings sollte zum Schutze der Rechts sicherheit einer Öffnung des Anwendungsbereichs für solche persön lichen Rechte, die nicht in einem dinglichen Recht münden, wider sprochen werden. Die Grenzen würden im Falle der Zulassung einer entsprechenden Liberalisierung der Anwendung verschwimmen und es wäre nicht oder nur schwer vorhersehbar, wie ein Streitfall letztlich rechtlich entschieden wird. Die Abgrenzung zwischen dinglichen und persölichen Rechten ist und bleibt relevant, daran ändert auch die doctrine o f notice nichts. Sie fördert die Notwendigkeit einer Abgrenzung sogar insofern, als in der Regel nur solche persönlichen Rechte in Bezug auf eine Immobilie ge schützt sind, die letztlich zur Übertragung eines dinglichen Rechts führen. Der konkrete Fall, dass ein unregistriertes Recht, dessen ding licher Charakter nicht feststeht, gegenüber einem neuen Eigentümer einzutragen war und dieser sich der Kooperation verweigert, ist zwar mutmaßlich bisher vor südafrikanischen Gerichten nicht aufgetreten, 139 er ist jedoch gut vorstellbar. In diesem Fall käme es jedoch nur dann auf den dinglichen Charakter etwa der potenziellen Dienstbarkeit an, wenn die doctrine o f notice ausschließlich iura in personam ad rem acquirendam schützt. Auf diesem Gebiet gab es - wie aufgezeigt - in der jüngeren Vergangenheit eine Tendenz der südafrikanischen Gerichte, den Anwendungsbereich der doctrine o f notice auch auf bestimmte sonstige persönliche Rechte zu erweitern. Hier liegt mithin ein weite rer Grund, die doctrine o f notice nicht gegenüber jeder beliebigen Art von persönlichen Rechten zu öffnen. Letztlich würde es ansonsten auf die einzelfallorientierte Entscheidung des Richters und die aus seiner Sicht billige und gerechte Lösung ankommen. Festzuhalten ist, dass die südafrikanische Rechtsordnung in bestimm ten Fällen bereit ist, den Nimbus der unantastbaren dinglichen Rechte zu durchbrechen. Dies wird durch die Existenz der doctrine o f notice sowie die jüngste Tendenz der Gerichte belegt, ihren Anwendungsbe reich eher auszuweiten als einzuschränken. Für die Abgrenzung zwi schen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien könnte die doctrine o f notice eine restriktive Haltung bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte zur Folge haben. Denn auch persönliche Rechte ge nießen gegenüber dinglichen Rechten in bestimmten Situationen den Schutz der Rechtsordnung. Allerdings würde dieses Argument in sofern zu kurz greifen, als zwar klassische Anwendungsfälle der doctrine anerkannt sind und auch konsequent von den Gerichten um gesetzt werden. Allerdings gibt es bisher keine Präzedenz für solche Fälle, in denen der Charakter des infrage stehenden Rechts noch nicht feststeht. Ob die Gerichte im Wege der Billigkeit solchen persönlichen Rechten Schutz gewähren, die zwar einer Dienstbarkeit ähneln, je doch nicht alle hergebrachten Voraussetzungen erfüllen, um den Sta tus eines dinglichen Rechts zu erlangen, ist mehr als fraglich. Insofern taugt die doctrine o f notice nicht als Argument für eine restriktive Handhabung bei der Anerkennung dinglicher Rechte. Zum Schutze der Rechtssicherheit sollte zudem die hier vorgenommene Durchbre chung des Abstraktionsprinzips nicht auf die Spitze getrieben wer den. Es ist somit zu fordern, dass lediglich solche persönlichen Rechte den Schutz der doctrine o f notice genießen, die zur Erlangung eines dinglichen Rechts berechtigen. E. Ausnahmsweise Registrierung persönlicher Rechte Der Deeds Registries Act schreibt in sec. 63 Abs. 1 grundsätzlich vor, dass persönliche Rechte nicht registrierbar sind. Dieser Grundsatz kennt jedoch Ausnahmen, welche sich zum Teil ebenfalls aus Abs. 1 ergeben und zum Teil als Ausfluss einer ständigen Registerpraxis ent 140 standen sind. Die Möglichkeit der Registrierung persönlicher Rechte wirft eine Reihe von Fragen auf: Welche persönlichen Rechte können registriert werden? Erlangen die persönlichen Rechte durch die Regi strierung dinglichen Charakter? Welche Folgen hat die versehentliche Registrierung eines persönlichen Rechts, welches nicht unter die an erkannten Ausnahmetatbestände zur Registrierung fällt? Diesen Fra gen wird im Folgenden nachgegangen. I. Anerkannte Ausnahmen Neben der explizit in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA vorgesehenen Aus nahme von dem Grundsatz, dass persönliche Rechte nicht registriert werden können, wird zudem ein genauerer Blick auf die Frage gewor fen, ob die Registrierung von iura in personam ad rem acquirendam, also solchen persönlichen Rechten, die infolge der Registrierung dingli chen Charakter erlangen, eine weitere Ausnahme von diesem Grund satz darstellt. 1. Ergänzende Bedingungen Zunächst gibt sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA vor, dass solche persönlichen Rechte registriert werden können, die nach der Meinung des Regi sterbeamten eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedingung für das registrierbare dingliche Recht darstellen.766 Zu den Auswir kungen der Registrierung auf die Natur der Rechte schweigt der Deeds Registries Act. Diese Ausnahme zur mangelnden Registrierungs fähigkeit persönlicher Rechte besteht nicht bereits seit Inkrafttreten des DRA im Jahre 1937, sondern wurde später infolge einer ständigen Rechtsprechungspraxis eingefügt.767 766 „(■■■) a deed (...) -may be registered if, in the opinion o fth e registrar, such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed." 767 Sec. 10 des General Law Amendment A ct 62 aus 1973 - siehe dazu van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (810-812). Vor Einfügung der Ausnahme hat z.B. die Orange Free State Frovincial Division des Supreme Court in Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.) entschieden: „This direction o fth e will therefore does not constitute a real right and is not per se registrable. And yet it is intimately connected with a direction which is registrable, as already decided. I fth e direction as to the time o fth ep artition and the drawing o flo ts were registered, without the direction as to the -payment o f the £200, the result would be an incorrect representation, and an imperfect picture o f the testamentary direction, which would be most misleading to strangers who may purchase undivided sharesfrom the children before the partition takes -place. It seems to me therefore that in the special circumstances o fth e ease the difficulty can only be solved 'by registering the entire clause o fth e -will." 141 Die Ausnahmen zur Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte führen freilich nicht dazu, dass diese per se registrierungsfähig sind.768 Wann persönliche Rechte eine ergänzende oder sonst unterstützende Bedin gung für das registrierbare dingliche Recht769 darstellen, wird in der südafrikanischen Jurisprudenz nicht anhand von abstrakten Kriterien, sondern im Wege einer einzelfallbezogenen Bewertung ermittelt.770 Dies ist insofern auch unproblematisch, als die unstreitg persönlichen Rechte durch die Registrierung im Zuge der sec. 63 Abs. 1 DRA nicht zu dinglichen Rechten aufsteigen, sondern ihren Charakter als rein persönliche Rechte beibehalten.771 Die Registrierung hat somit nicht ipso iure konstitutive Wirkung in Hinblick auf die Begründung neuer dinglicher Rechte. Es stellt sich in diesem Zusammenhang jedoch die Frage, ob solche persönlichen Rechte, die durch Registrierung zu einem dinglichen Recht aufsteigen (iura in personam ad rem acquirendam), durch die Ein tragung als ergänzende oder unterstützende Bestimmungen i.S.v. sec. 63 Abs. 1 DRA den Rechtscharakter eines dinglichen Rechts er werben.772 Dies würde dazu führen, dass quasi beiläufig dingliche Rechte entstehen, ohne dass dies von den Parteien notwendig gewollt ist.773 Diese Sichtweise bzw. Handhabung ist jedoch entschieden abzu 768 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (662) - zustimmend Mbodla, SALJ 116 (1999), 485 (487f.). 769 Im englischen Original heißt es in sec. 63 Abs. 1: „No deed, or condition in a deed, purporting to create or embodying any personal right, and no condition which does not restrict the exercise o f any right o f ownership in respect o f immovable property, shall be capable o f registration: Provided that a deed containing such a condition as aforesaid may be registered i f in the opinion o fth e registrar, such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed." 770 In Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (438) wird zur Bestimmung der Bedeutung der Vorschrift des sec. 63 Abs. 1 DRA auf ein W örterbuch zurückgegriffen: „According to Funk and Wagnall New Practical Standard Dictionary ancillary means 'subordinate; auxiliary; subservient'. (...). Complementary is defined in the same dictionary as follaws: '1. Serving as a complement: helping to constitute a whole or to supply a lack; completing; complemental. 2. M utually providing each other's needs'." 771 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (662); Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (235); Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.). 772 Mit dieser Frage auseinandergesetzt wurde sich u.a. in: Vansa Vanadium SA Ltd. v Registrar of Deeds and others 1997 (2) SA (T) 784 (797); Lorentz v Melle and others 1978 (3) SA (T) 1044 (1054f.); De Jager v Sisana 1930 AD 71 (84f.); Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180). 773 Insofern weißt M bodla richtigerweise darauf hin, dass die im Zusammenhang mit sec. 63 Abs. 1 DRA wichtigste Entscheidung nicht die zwischen persönlichen 142 lehnen. Es war nicht die Intention des Gesetzgebers, durch die Einfü gung der Ausnahme in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA willkürliche Ergeb nisse zu produzieren. Hintergrund der Vorschrift ist vielmehr eine Problemstellung, die im Zusammehang mit (Grund-)Dienstbarkeiten auftritt. Die Maxime servitus in faciendo consistere nequit beschreibt die grundsätzliche Passivität von Dienstbarkeiten, d.h. der Inhaber des dienenden Grundstücks kann nur zur passiven Duldung zugunsten des Eigentümers des dominanten Grundstücks verpflichtet werden und ihm kann keine eigene aktive Handlungspflicht auferlegt wer den.774 Gleichwohl trat häufig der praktische Fall auf, dass die Dienst barkeit mit einer aktiven Handlungspflicht des Inhabers des dienen den Grundstücks verbunden wurde. In den Fällen Schwedhelm v Haumari775 und Van der Merwe v Wiese776 ging es jeweils um eine Grunddienstbarkeit, die es dem Eigentümer des dominanten Grund stücks erlaubte, das dienende Grundstück zu betreten, um dort von einem Brunnen oder einer sonstigen Wasserquelle zu schöpfen (ser vitus aquaehaustus)777 Diese Dienstbarkeit sollte zusammen mit zusätz lichen Verpflichtungen für den dienenden Eigentümer registriert werden, die diesem im Wesentlichen die Wasserbeschaffung und In standhaltung der eingerichteten Rohrleitungen auferlegten.778 Dar über, dass solche Verpflichtungen zwar auf schuldrechlicher, aber nicht auf dinglicher Ebene vereinbart werden können, folglich also, dass der oben beschriebenen Passivitäts-Grundsatz eingehalten wer den muss, herrscht in der südafrikanischen Jurisprudenz weitestge hend Einigkeit.779 Um eben auch die Möglichkeit zu haben, entspreund dinglichen Rechten, sondern zwischen ius in personam und ius in personam ad rem acquirendam ist - SALJ 116 (1999), 485 (487f.). 774 Siehe Anwendungsbeispiele unter § 3F.I. Allgemein de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803). 7 7 5 1947 (i) SA (E) 127. 7761948 (4 ) SA (C) 8. 777 Siehe zur servitus aquaehaustus Hall/Kellaway, Servitudes, S. 102f. 778 Siehe jeweils a.a.O. auf der ersten Seite die Sachverhaltsangaben. 779 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (799-803); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 136; Jordan, SALJ 75 (1958), S. 181 (181-188); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). Lediglich der große römisch-holländische Jurist Johannes Voet vertrat die Meinung, dass es eine einzige Ausnahme zu diesem Grundsatz gäbe, nämlich die sog. Dienstbarkeit der Bürdentragung (servitus oneris ferendi), wonach der Ei gentümer des dienenden Grundstücks die Pflicht hat, eine gemeinsame Wand oder eine sonstige gemeinsame Stütze instand zu halten - Voet, Commentary, S. 439: „The special point about it, which makes it serious beyond other servitudes, is that the owner o fth e servient tenement is bound not m erely to suffer but also to do something, namely to repair the party-wall or pillar, and to make it equal fo r always to the task o f carrying the burden eitehr 'by shoring or 'by renewal." Siehe dazu de Waal, in: Das rö misch-holländische Recht, S. 567 (585f.); ders. in: Southern Cross, S. 785 (799f.) De 143 chende Vereinbarung schuldrechtlicher Natur der Vollständigkeit halber im Grundbuch zu registrieren, wurde sec. 63 Abs. 1 DRA um einen Halbsatz ergänzt. Daraus folgt, dass der Vertragspartner und ursprüngliche Eigentümer des dienenden Grundstücks aus dem Vertrag ganz normal verpflich tet ist, die ihm obliegenden Handlungen vorzunehmen, jedoch nicht auch automatisch der Rechtsnachfolger, gleichviel, ob das persönliche Recht registriert wurde oder nicht.780 Eine Bindung des Rechtsnach folgers kommt nur dann in Betracht, wenn dieser die entsprechenden Pflichten explizit akzeptiert.781 Eine weitere Möglichkeit der Bindung des Rechtsnachfolgers an die aktive Handlungspflicht wird für den Fall diskutiert, dass dieser das Grundstück in positiver Kenntnis aller der Grunddienstbarkeit anhaftenden Umstände und somit auch der schuldrechtlichen aktiven Handlungspflichten erwirbt.782 Dies wäre ein weiterer Anwendungsfall der doctrine o f notice für ein persönliches Recht, welches nicht bei Registrierung zu einem dinglichen Recht auf steigt und ist als solcher abzulehnen.783 Man würde dem persönlichen Recht, welches als Ergänzung des dinglichen Rechts mitregistriert wird, einen zu prominenten Status und quasi-dinglichen Charakter verleihen, wenn man die doctrine o f notice in diesem Fall anwenden würde. Vielmehr sollte die Registrierung nicht dazu führen, dass sich der Eigentümer des dominanten Grundstücks aus der Verantwortung für die Verhandlung von persönlichen Rechten gegenüber neuen Grundstückseigentümern und somit neuen Vertragspartnern stehlen kann, indem er sie als Bedingung für eine Dienstbarkeit eintragen lässt. Im Lichte dieser Dynamik sollte die Erweiterung der sec. 63 Abs. 1 DRA bewertet werden und dieser Ausgangsfall der aktiven Handlungspflichten im Zusammenhang mit einer Dienstbarkeit sollte als Maßstab für die Anwendung der Ausnahme fungieren. Damit ist ausgeschlossen, dass beliebige, nicht im Zusammenhang mit dem dinglichen Recht stehende persönliche Rechte registriert werden. Es bedarf eines inneren Zusammmenhangs, der es nach den Gesetzen Waal lehnt diese Ansicht jedoch ab (a.a.O.): „Voet probably interpreted the contents o f this servitude incorrectly. There is also no sign that Voet received support fo r this Inter pretation from any other Roman-Dutch author." 780 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). 781 Low W ater Properties (Pty.) Ltd. and another v W ahloo Sand CC 1999 (1) SA (SEC) 655 (664). 782 De Waal, in: Southern Cross, S. 785 (803 Fn. 149); van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (811). 783 Siehe Argumente für eine restriktive Praxis bei der Anwendung der doctrine o f notice unter § 3D.III. 144 der Logik vorschreibt, dass das persönliche Recht zusammen mit dem dinglichen Recht im Grundbuch aufgeführt wird. Das Aussparen der schuldrechtlichen Verpflichtungen muss ein Gefühl der Unvollkom menheit und Lückenhaftigkeit hervorrufen, welches es nicht zulässt, die Registrierung ohne entsprechenden Hinweis auf das persönliche Recht vorzunehmen. Darüber hinaus kann das mitregistrierte persöniche Recht in keinem Fall durch die Registrierung dinglichen Charakter erlangen und die doctrine o f notice darf ebenfalls nicht zur Anwendung kommen, um zu verhindern, dass das persönliche Recht quasi-dinglichen Charakter erhält. Beinahe von selbst versteht sich in diesem Zusammenhang, dass versehentlich bzw. zu Unrecht registrierte persönliche Rechte, d.h. solche, die nach den aufgezeigten Maßstäben nicht ergänzend oder sonst unterstützend für das dingliche Recht wirken, keinen ding lichen Charakter durch die Registrierung erlangen. Es drängt sich nach alledem die Frage nach der grundsätzlichen Not wendigkeit der Erweiterung des DRA um eine Vorschrift, die die Re gistrierung persönlicher Rechte erlaubt, nachdrücklich auf. Es scheint fragwürdig, ob das Streben nach Vollständigkeit und Übersichtlich keit es rechtfertigt, dass durch eine interpretationsoffen formulierte Vorschrift eine Vielzahl von Problemen konstruiert wird, die sich im Anschluss an die Registrierung persönlicher Rechte stellen. Durch die Registrierung erfolgt keine Erweiterung der Rechtswirkung des per sönlichen Rechts dergestalt, dass es etwa auch gegenüber Rechtsnach folgern gilt. Ferner könnte durch eine Mitregistrierung persönlicher Rechte insofern Rechtsunsicherheit erzeugt werden, als es - insbeson dere im Falle aktiver Handlungspflichten im Zusammenhang mit ei ner Grunddienstbarkeit - zu Unklarheiten dahingehend kommt, wel cher Teil der registrierten Urkunde das dingliche und welcher das er gänzende persönliche Recht betrifft. Zumindest eine entsprechend klare Kennzeichnung im Register ist somit unbedingt angezeigt. 2. Iura in person am ad rem acquirendam Über die persönlichen Rechte, welche ein Recht zur Erlangung eines dinglichen Rechts verleihen und somit infolge der Registrierung ding lichen Charakter erlangen, wurde im Zusammenhang mit der Aus nahme in sec. 63 Abs. 1 Hs. 2 DRA bereits gesprochen. Es stellt sich darüber hinaus allerdings die Frage, ob diese Gruppe grundsätzlich eine Ausnahme von der Regel darstellt, dass keine persönlichen Rech te registriert werden dürfen. Denn technisch gesehen sind diese Rech 145 te vor der Registrierung lediglich persönlicher Natur und erlangen erst durch den Akt der Registrierung ihrem dinglichen Charakter. So schrieb CJ De Villiers in Regiser o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.784 in dieser Hinsicht: „That personal rights, jura in personam, are not capable ofregistration is a truism. (...). But that does not apply to the class o f personal rights which are known as jura in personam ad rem acquirendam (...). This dass o f right (...) is a personal right until registration, when it is converted into a real right by such registration.” Diese Auf fassung fand in der Folge in Rechtsprechung und Literatur einige An hänger.785 Der damit beschriebene Sachverhalt könnte bspw. wie folgt lauten: A und B schließen einen Kaufvertrag über das Grundstück des A ab. Durch den Kaufvertrag erlangt B das Recht, die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück von A zu verlangen. Dieses Recht ist rein persönlicher Natur und darauf gerichtet, dass mit Vollzug des Übertragungsaktes ein dingliches Recht zugunsten des B entsteht. In dem Moment, wo die Eintragung im Register stattfindet, erlischt das persönliche Recht und das dingliche Recht Eigentum entsteht. Das vormalige Recht des B, die Eigentumsübertragung von A zu verlan gen, wird als ius in personam ad rem acquirendam bezeichnet, was wört lich übersetzt so viel wie „Recht gegenüber einer Person zum Erwerb einer Sache" bedeutet. Doch stellt diese bestimmte Art von Rechten tatsächlich eine Aus nahme von dem Prinzip dar, dass persönliche Rechte nicht registriert werden können? Der Grund, warum B in dem Beispiel Eigentümer des Grundstücks wird, ist der Übertragungsakt, welcher durch die Registrierung der Übertragungsurkunde vollzogen wird und nicht etwa die Registrierung eines zuvor persönlichen Rechts.786 In den al lermeisten Fällen wird der Registrierung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück eine darauf gerichtete schuldrechtliche Einigung vorangehen. Insofern von einer „Ausnahme" zu sprechen, ergibt schon deswegen keinen Sinn, als damit die Regel beschrieben wird und einer Ausnahme grundsätzlich eine gewisse Besonder- oder Ei genheit inhärent ist. ™ 1930 AD 169 (180). 785 Ex parte Menzies et Uxor 1993 (3) SA (C) 799 (806); Odendaalsrus Gold, Gene ral Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (602, 608); Ex parte Zunckel 1937 NPD 295 (297f.); Nel, Jones' Conveyancing, S. 208; van der Merwe, Sakereg, S. 85-87; ders. Things, S. 74. 786 So auch Badenhorst/Coetser, De Jure 24 (1991), S. 375 (378); Baden horst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 67; van der Merwe, Things, S. 75f. Fn. 17. 146 Dieser Fall unterscheidet sich zudem fundamental von dem zuvor be schriebenen des ergänzenden persönlichen Rechts, welches als solches neben einem unstreitig dinglichen Recht mitregistriert wird. In An wendungsfällen der sec. 63 Abs. 1 DRA wird nämlich der Charakter des persönlichen Rechts nicht angetastet und es erlischt nicht mit der Registrierung, sondern bleibt wie bisher als persönliches Recht weiter bestehen. Es ist letztlich kein inhaltliches Problem, ob man in dem Fall der iura in personam ad rem acquirendam eine anerkannte Ausnahme von der grundsätzlichen Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte sieht oder nicht. Vieles spricht dagegen, allerdings entstehen durch diesen Konflikt keine praktischen oder theoretischen Nöte. Es ist nämlich unstreitg, dass das persönliche Recht erlischt und ein dingliches Recht entsteht bzw. übertragen wird. Die Frage nach dem Charakter des persönlichen Rechts nach der Registrierung stellt sich somit über haupt nicht. Der Streit darüber, ob nun eine weitere Ausnahme der grundsätzlichen Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte vorleigt, ist somit letzlich ein Scheingefecht ohne sachlichen Gehalt. 3. Sonstige Neben den erwähnten (vermeintlichen) Ausnahmen sieht sec. 63 Abs. 2 DRA zudem vor, dass das Verbot der Registrierung persönli cher Rechte aus Abs. 1 insbesondere nicht für Bedingungen in Hypo thekenanleihen oder Mietvereinbarungen gilt.787 Das bedeutet, dass in diesen Fällen ohne die sonst notwendige innere Verbundenheit zwi schen dinglichem und persönlichem Recht eine Mitregistrierung des persönlichen Rechts vorgenommen werden kann. Auch diese persön lichen Rechte erlangen durch die Registrierung freilich keinen dingli chen Charakter.788 Eine weitere Besonderheit, die in diesem Zusammenhang Erwähnung finden sollte, ist die Erfassung von bestimmten Ratenkaufverträgen über Grundstücke zu Wohnzwecken789 im Deeds Registry. Der Ali- 787 Darüber hinaus verweist sec. 63 Abs. 2 auf sec. 3 Abs. 1 lit. (c) und (p) DRA. Dort geht es insbesondere um staatliche Gewährungen sowie die Vermietung von Grundstücken durch den Staat und zudem weitere Formen der M iete („notarial leases, sub leases, and cessions o fleases or o f sub-leases, o fland , and notarial cessions o f underhand leases or sub-leases o fland , ( ...) and notarial amendments o fsu ch leases and sub-leases, and notarial renewals and notarial cancellations o fsu ch leases and sub-leases and notarial releases o fan y part o fthe property leased"). 788 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S.67; van der Merwe, Sakereg, S. 84; ders. Things, S. 73. 789 Voraussetzungen sind mehr als zwei Raten und eine Laufzeit von über einem Jahr - sec. 1 Abs. 1 Alienation o fLandA ct. 147 enation ofLand Act790 schreibt diese in sec. 20 vor. Zu beachten ist, dass es sich hierbei nicht um eine Registrierung, sondern um eine Erfas sung des Kaufvertrags (recording o f contract) handelt.791 Infolge einer solchen Erfassung, die innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Ratenkaufvertrags durch den Verkäufer veranlasst werden muss, erlangt der Käufer, welcher erst mit Zahlung der letzten Rate Eigen tümer wird, eine prioritäre Stellung, die dem Eigentum schon sehr nahekommt. Ihm werden sowohl bei einem Verkauf des Grundstücks im Rahmen der Zwangsvollstreckung als auch bei einer Insolvenz des Verkäufers Vorzugsrechte eingeräumt.792 Man kann also davon spre chen, dass dem Käufer mit dem Abschluss des Kaufvertrags trotz Ei gentumsvorbehalts des Verkäufers bereits eine gesicherte Rechtsposi tion zusteht, welche durch die Erfassung im Register geschützt wird. Die Bezeichnung dieses Rechts als Anwartschaftsrecht liegt nahe. Es verwundert nicht, dass dieses Anwartschaftsrecht in Südafrika bereits dann als vollwertiges dingliches Recht anerkannt wird, wenn die Er fassung im Register vorgenommen wurde.793 Schließlich diskutiert van der Merwe eine weitere Gruppe von Rechten als ausnahmsweise registrierbare persönliche Rechte.794 Die onera realia sind persönliche Rechte, welche durch die Registrierung eben falls dinglichen Charakter erlangen.795 Welche Rechte jedoch konkret unter diese Bezeichnung zu fassen sind, ist unklar. Van der Merwe be schreibt sie als Reallasten germanischen Ursprungs, welche dem Grundstückseigentümer infolge seiner Stellung als Eigentümer be stimmte persönliche Pflichten, wie eine (jährliche) Zahlung an einen Dritten796 oder auch die Entwicklung bzw. Bestellung des Grund 790 68 aus 1981. 791 Van der Merwe spricht von einer Vor-Registrierung („Pre-Registration") SALJ 119 (2002), S. 802 (812f.). 792 Siehe sec. 20 Abs. 5 und 22 Alienation o fL an d Act. Zusammenfassend van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (812f.); van Rensburg/Treisman, Alienation of Land Act, S. 151-159. 793 Van der Merwe, SALJ 119 (2002), S. 802 (813): „From the foregoing it is clear that this statutory right of the purchaser embodies all the main characteristics of a real right, namely protection against third parties, preference on insolvency and the application of the prior in tempore principle. Thus another real right sui gene ris was born out of the need to improve the disadvantageous position of a certain category of persons." Zustimmend Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Proper ty, S. 69. 794 Van der Merwe, Things, S. 75; ders. SALJ 119 (2002), S. 802 (813). 795 Van der Merwe, a.a.O. 796 Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (232f.); Reg is te r of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180); Ex parte 148 stücks in einer bestimmten Weise,797 auferlegen.798 Es scheint sich bei den onera realia mithin um solche Rechte zu handeln, die dem Eigen tümer aktive Handlungspflichten auferlegen. Im Bereich der Dienst barkeiten wurde bereits erläutert, dass Rechte, die eine aktive Hand lungspflicht begründen, in der Regel als persönliche Rechte neben der eigentlichen Dienstbarkeit mitregistriert werden.799 Und auch bei sol chen Einschränkungen, die das Eigentum selbst bzw. dessen Aus übung betreffen, kann zumindest darüber diskutiert werden, ob diese tatsächlich - wie van der Merwe anregt - durch die Registrierung ding lichen Charakter erlangen. Die Gerichte zeigen sich zumindest zu rückhaltend in dieser Hinsicht.800 Für den Fall, dass die onera realia tat sächlich durch die Registrierung zu dinglichen Rechten aufsteigen, handelt es sich tatsächlich um eine eigene Ausnahme von dem Grundsatz der Unregistrierbarkeit persönlicher Rechte. Der Unter schied zu der Handhabung der iura in personam ad rem acquirendam liegt darin, dass bei diesen infolge der Registrierung ein schuldrechtli cher Anspruch auf Einräumung oder Übertragung eines dinglichen Rechts erlischt und ein dingliches Recht entsteht. Bei den onera realia würde das gleichlautende persönliche Recht durch die Registrierung hingegen in ein dingliches Recht umgewandelt. Doch auch dann, wenn diese Rechte nicht durch die Registrierung in ihrem Rechtscharakter verändert werden, läge hier eine Ausnahme. Das große Problem ist jedoch die Unbestimmtheit dieser Gruppe von Rechten. Einzig in Registrar o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.m wird der Begriff onera realia explizit verwendet. Auch van der Merwe gibt zu, dass es kaum eine einheitliche Klassifizierung gibt und Geldenhuys 1926 OPD 155 (156-161); Hollins v Registrar of Deeds 1904 TS 603 (604f., 607). 797 In Benoni Town Council v Minister of Agricultural Credit and Land Tenure 1978 (1) SA (T) 978 (979) wurde das Land vom Kläger an den Beklagten unter der Bedingung übertragen, dass dort eine afrikaanssche Mittelschule oder sonstige Bildungseinrichtung entsteht. 798 Van der Merwe, a.a.O. 799 Siehe § 3E.I.1. 800 In Nel N.O. v Commissioner for Inland Revenue I960 (1) SA (A) 227 (232f.) und auch in Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180) wurde die Frage explizit offengelassen. In Ex parte Geldenhuys 1926 OPD 155 (165f.) wurde die Zahlung von £200 nicht als dingliches Recht anerkannt. In Benoni Town Council v Minister of Agricultural Credit and Land Tenure 1978 (1) SA (T) 978 (986-993) wird das Problem um den Rechtscharakter der Bedingung offensichtlich nicht erkannt oder für nicht wichtig genug erachtet, um dem ge nauer nachzugehen. 8091930 AD 169 (180). 149 die genauen Voraussetzungen unbekannt sind.802 Der Rechtssicherheit zuträglich wäre es sicher nicht, diese Gruppe von Rechten bei allen in diesem Zusammenhang bestehenden Unklarheiten als Ausnahmetat bestand anzuerkennen. Die bisher veröffentlichten Entscheidungen ergingen ohne gegenseitige Bezugnahme und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände. Insbesondere im Lichte der eher ablehnenden Haltung der Gerichte, die als onera realia bezeichneten Beschränkungen des Eigentums als dingliche Rechte anzuerkennen, kann davon ausgegangen werden, dass alle relevanten Fälle von sec. 63 Abs. 1 DRA abgedeckt werden und es einer eigenen Kategorisierung nicht bedarf. II. Schlussfolgerung Die Existenz von Ausnahmetatbeständen zu dem Grundsatz, dass persönliche Rechte in Südafrika nicht im Liegenschaftsregister einge tragen werden dürfen, ruft im ersten Moment die Assoziation hervor, dass die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rech ten verwässert wird und vielleicht sogar an Relevanz verliert. Keine noch so bedeutende Ausnahme stellt die grundsätzliche Bedeutung der Unterscheidung zwischen Schuld- und Sachenrecht infrage. Al lerdings könnte eine entsprechende Registerpraxis die Unterschei dung im Einzelfall obsolet machen und die sonst notwendige Trenn schärfe aufweichen. Eine genauere Betrachtung der Tragweite und rechtlichen Konse quenzen der ausnahmsweisen Registrierung persönlicher Rechte zeichnet jedoch ein anderes Bild als das intuitiv assoziierte. Zunächst ist der Anwendungsbereich für die Ausnahmetatbestände relativ ge ring. Lediglich eng mit dem dinglichen Recht verwobene schuldrecht liche Verpflichtungen sowie einige wenige weitere Ausnahmen wer den bei der Registrierung berücksichtigt. Solche persönlichen Rechte, die lediglich die Causa für den späteren dinglichen Rechtserwerb dar stellen, sind nicht als eigener Ausnahmetatbestand anzuerkennen. Viel wichtiger ist jedoch, dass sich am Charakter der Rechte als rein relative Verpflichtung durch die Registrierung nichts ändert. Eine über die bloße Veröffentlichung hinausgehende Wirkung ist nicht zu verzeichnen. Lediglich der Einheitlichkeit und Vollständigkeit der re gistrierten Urkunden ist diese Praxis zuträglich. Faktische Konsequenzen sind freilich nicht auszuschließen. Ein Regi sterbeamter wird das, was bisher im Grundbuch vermerkt ist, ernst 802 Van der Merwe, a.a.O. 150 nehmen und kaum weitere Rechte eintragen, die den bereits regi strierten widersprechen. Diese faktische Wirkung ist real und sollte nicht unerwähnt bleiben. Gleichwohl wird ein Gericht dem Register weniger Autorität zukommen lassen und bei der Analyse der tatsäch lichen Rechtslage nicht blind auf die Eintragungen vertrauen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Südafrika einem negativen System in Form eines Urkundenregisters folgt, welches den tatsächlichen Rechtsinhaber anstelle des im Register abgebildeten bevorzugt.803 Das Schutzniveau für persönliche Rechte wird durch die Registrie rung lediglich faktisch erhöht. Auf theoretischer, rechtlicher Ebene ergibt sich keine neue Perspektive für die Bewertung einer Hierarchie zwischen dinglichen und persönlichen Rechten. Das Bedürfnis für ei nen wirksamen und trennscharfen theoretischen Ansatz zur Unter scheidung von dinglichen und persönlichen Rechten wird durch die teilweise Registrierung persönlicher Rechte sogar noch verstärkt. Es ist beispielsweise bei aktiven Handlungspflichten sowohl im Zusam menhang mit Dienstbarkeiten als auch mit dem Eigentum (onera realia) von größter Bedeutung, genau zwischen dinglichem Recht und mitregistrierter schuldrechtlicher Verpflichtung zu unterscheiden. Wenn nämlich das Grundbuch für den Eigentümer die Verpflichtung vorsieht, das Grundstück in einer bestimmten Art und Weise zu be stellen, so ist es für den Rechtsnachfolger von zentraler Bedeutung, ob diese Verpflichtung nur gegenüber dem bisherigen Eigentümer oder abstrakt für jeden künftigen Rechtsnachfolger gilt. Gleiches gilt für Inhaber einer Grunddienstbarkeit, Mieter oder Hypothekare. So wird nicht nur widerlegt, dass die Registrierung persönlicher Rechte die Relevanz der Unterscheidung zu dinglichen Rechten aufweicht, son dern ins Gegenteil verkehrt. Ob dem Gesetzgeber diese Verschärfung des Problems durch die Ergänzung der sec. 63 Abs. 1 DRA bewusst war, lässt sich nachträglich nicht feststellen und kann auch dahinste hen. F. Schwierige Abgrenzungsfälle Ein Blick auf schwierige Abgrenzungsfälle, die insbesondere im Laufe des vergangenen Jahrhunderts, aber auch in jüngerer Vergangenheit von südafrikanischen Gerichten entschieden wurden, verdeutlicht die Problematik um die Unterscheidung zwischen dinglichen und per sönlichen Rechten an Immobilien. Die aufgeführten Urteile sind eine nicht abschließende Auswahl aus besonders prägnanten Praxisfällen zu diesem Thema. 803 Siehe § 2C.III. 151 Der modus operandi, dem dieser Abschnitt folgt, sieht im Wesentlichen so aus, dass der Sachverhalt kursorisch dargestellt und das im Fall auftretende Problem bezüglich der Einordnung des Rechtscharakters gesondert herausgestellt wird. Das von dem Gericht im Einzelfall ge fundene Ergebnis ist genau wie der dafür gewählte theoretische An satz zunächst zweitrangig. Diese Thematik wird unter ständiger Be zugnahme auf die nachfolgend dargestellte Rechtsprechung sowie die einschlägige Literatur an späterer Stelle erörtert.804 I. Rechte, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungs pflicht begründen Die erste Gruppe von Beispielsfällen, bei denen eine Abgrenzung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien rele vant wurde, kann unter die Kategorie der Rechte gefasst werden, die in Bezug auf Immobilien eine aktive Handlungspflicht begründen. Es sind insbesondere Dienstbarkeiten, bei denen solche Handlungs pflichten auftreten.805 Auf diesem Gebiet ist eine Reihe von Entschei dungen im letzten Jahrhundert ergangen, von denen einige im Fol genden skizziert werden. In den ersten drei Fällen geht es um eine Geldzahlung, die an die Stellung als Eigentümer eines Grundstücks geknüpft ist und deren Einordnung als Grunddienstbarkeit bzw. be schränkt persönliche Dienstbarkeit oder dingliches Recht sui generis infrage steht. Darüber hinaus wird anhand zweier Beispiele der Fall diskutiert, ob Leistungspflichten, die im Zusammenhang mit einer Grunddienstbarkeit zur Wasserabschöpfung stehen und aktive Pflich ten des Inhabers des dienenden Grundstücks begründen, als dingli ches Recht registrierungsfähig sind. 1. Ex parte Geldenhuys Bereits mehrfach war die Rede von dem Fall Ex parte Geldenhuys, wel cher 1926 von der Orange Eree State Provincial Division des südafrikani schen Supreme Court entschieden wurde.806 Auch die südafrikanische Literatur setzt sich im Zusammenhang mit der hier infrage stehenden 804 Siehe § 4B.II. 805 Jedoch ist insbesondere bei der in diesem Zusammenhang äußerst wichtigen Gruppe der Geldzahlungspflichten, die z.B. an die Eigentümerstellung in Bezug auf ein Grundstück anknüpfen, nicht abschließend geklärt, ob diese als Dienst barkeiten oder dingliche Rechte sui generis einzustufen sind. Daher wird diese Gruppe vorliegend neutral als „Rechte" bezeichnet und nicht als „Dienstbarkei ten". 806 1926 OPD 155. 152 Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten im mer wieder mit dieser Entscheidung auseinander.807 Der Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: Die Eheleute Geldenhuys haben ein gemeinschaftliches Testament aufgesetzt, wel ches unter anderem zwei Bestimmungen hinsichtlich der Vererbung der im (Mit-)Eigentum der Testatoren stehenden Ländereien enthält. Das Grundeigentum, welches von den Eheleuten als landwirtschaftli cher Betrieb genutzt wurde, sollte mit dem Tod eines Ehegatten zu nächst als Bruchteilseigentum auf die ehelichen Kinder übergehen. Dieser Eigentumsübergang wurde zum einen unter die Bedingung gestellt, dass das Land in dem Zeitpunkt vermessen und nach Vorga be des überlebenden Testators in gleiche Teile parzelliert wird, in dem das erste Kind die Volljährigkeit erreicht. Eine weitere Bedingung sah zum anderen vor, dass der Nachkomme, auf dessen Landstück sich der Bauernhof befindet, seinen Geschwistern jeweils eine einmalige Summe von £200 zahlen muss. Nach dem Tod der Ehefrau beantragte der überlebende Ehemann die Eintragung des Eigentumsübergangs inklusive der beschriebenen Bedingungen auf die Kinder im Deeds Re gistry.808 Der zuständige Registerbeamte lehnte die Registrierung bei der Bedingungen mit den Argumenten ab, dass es sich dabei zum ei nen um persönliche Rechte handele und sie zum anderen nur gegen über den Erben gälten und nicht etwa gegenüber Rechtsnachfolgern, welche den Miteigentumsanteil vor der Unterteilung erwürben.809 Das Problem, welches sich dem Gericht stellte, war, die in dem Te stament vorgesehenen Bedingungen rechtlich einzuordnen und somit zu entscheiden, ob eine Registrierung vorgenommen werden kann. Das Gericht fällte ein differenziertes Urteil. Zunächst wurde entschie den, dass die Bedingung der Aufteilung der Miteigentumsanteile zu einem bestimmten Zeitpunkt (Erreichen der Volljährigkeit des älte sten Nachkommens) ein beschränkt dingliches Recht darstelle und somit eintragungsfähig sei.810 In Bezug auf die Geldzahlungspflicht wurde nicht expressis verbis da von gesprochen, dass es sich dabei um eine Grunddienstbarkeit mit aktiver Handlungspflicht handeln könnte, allerdings sind bis auf den Grundsatz der Passivität alle Voraussetzungen dafür erfüllt:811 Es exi 807 Siehe z.B. Carey Miller/Pope, Land Title, S. 102f.; de Waal, in: Southern Cross, S. 795 (800f.); ders. EJCL 3.3 (1999); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (367f.); van der Walt, Casebook, S. 10-17; ders./Pienaar, Introduction, S. 32-35. 808 A.a.O. S. 156f. 809 A.a.O. S. 162. 810 A.a.O. S. 164f. 811 Siehe zu den Voraussetzungen § 2D.II.1. 153 stiert ein dienendes sowie mehrere dominante Grundstücke (das mit dem Bauernhof und die jeweils anderen), die Verpflichtung ist intrin sisch mit dem Grundstück und nicht mit der Person des Verpflichte ten verbunden und das Eigentumsrecht könnte insofern durch die Geldzahlungspflicht beeinträchtigt sein, als der Eigentümer grund sätzlich keine Gegenleistung für die Ausübung seines Eigentums an der Sache entrichten muss. Gleichwohl wurde entschieden, dass es sich bei der Verpflichtung eines bestimmten Erben zur Zahlung von £200 an seine Geschwister nicht etwa um eine beschränkt persönliche oder Grunddienstbarkeit, sondern lediglich um ein persönliches Recht handele, welches jedoch zur Wahrung der Vollständigkeit und Ein heitlichkeit mitregistriert werden könne.812 Die Rechtsprechung hinsichtlich der Registrierung von Geldzah lungspflichten ist jedoch insgesamt uneinheitlich. In Registrar o f Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd.813 wurde die Registrierung einer mit dem Grundstückseigentum verbundenen Zahlungsverpflichtung als dingliches Recht, im Gegensatz zu Ex parte Geldenhuys, zugelassen. Allerdings reichte die in diesem Zuge vorgetragene Argumentation nicht über einen Hinweis auf eine entsprechende Registerpraxis hin aus.814 Darüber hinaus wurde der dinglicher Charakter entsprechen der Geldzahlungspflichten auch in weiteren Fällen anerkannt, bei de nen die Argumentation über den Verweis auf eine entpsrechende Re gisterpraxis hinausreichte.815 812 A.a.O. S. 165f. 818 1930 AD 169 (180). 814 A.a.O. sagte das Gericht, dass die Registrierung der dort relevanten Geldzah lungsverpflichtungen „has been sanctioned by usage and practice in the Transvaal." 815 J Brink schrieb in Ex parte Pierce and others 1950 (3) SA (O) 628 (635): „I hold the view that an Obligation to pay money imposed on the owner of land qua own er out of the proceeds of the land may well be regarded as a diminution of the ownership and as creating real rights." Siehe dazu ferner § 3F.II.1. In Bezug auf Lizenzgebühren, die ein Eigentümer an den Staat zahlen muss, wenn er auf sei nem Grundstück Schürfarbeiten zur Gewinnung von wertvollen Metallen vor nimmt, wurde in Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds 1953 (1) SA (O) 600 (604) ebenfalls der dingliche Charakter an erkannt: „Under sec. 1 of the Transvaal Act the right of mining for, and disposing of, all precious metals is vested in the Crown. The Common Law vests in the owner of the land the ownership of, and the right to mine for, and dispose of, such metals. (...) Sec. 1 of the Act, therefore brings about a subtraction by Statute from the Common Law rights of the owner in these respects and derogates, or subtracts something, from the dominium of the land in favour of the Crown." Siehe dazu ferner § 3F.II.2. J King entschied in Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds 1990 (4) SA (C) 614 (617): „In my view one of the rights of ownership is the jus disponendi or right of alienation and if this right is limited in the sense that 154 2. Lorentz v Melle and others Eine weitere prägnante Entscheidung in Bezug auf die Einordnung von Geldzahlungspflichten als Grunddienstbarkeit erging Ende der 1970er Jahre in der Transvaal Provincial Division des Supreme Court mit Lorentz v Melle and others.816 Die Väter der streitenden Parteien (Johannes Gerard van Boeschoten, Va ter des erstinstanzlichen Klägers; Henricus Lorentz, Vater des erstin stanzlich Beklagten) erwarben im Jahre 1905 zu gleichen Miteigen tumsanteilen ein Grundstück im Gebiet um Pretoria, welches das Mit telstück eines größeren landwirtschaftlichen Betriebs namens Zwartkop darstellte. Das Grundstück sollte unterteilt werden und neben dem Miteigentumsanteil sollten sowohl van Boeschoten als auch Lorentz einen Anteil zum alleinigen Eigentum erhalten. Die Parteien setzten eine entsprechende notarielle Urkunde auf, die zusätzlich zum Eigentumserwerb noch einige weitere Bedingungen enthielt. Neben Regelungen u.a. in Bezug auf Jagd-, Mineralien-, Wasser- und Wege rechte wurde eine Klausel vereinbart, die für beide Parteien vorsah, dass dem jeweils anderen Teil, sofern der im Alleineigentum stehende Anteil als Wohngebiet („township") ausgebaut wird, die Hälfte des Nettogewinns aus den Verkäufen von einzelnen Grundstücken in die sem Wohngebiet zusteht.817 Etwa 60 Jahre später stritten sich die Nachfahren der ursprünglichen Parteien, ob die Zahlungsverpflich tung auch sie als Rechtsnachfolger trifft oder lediglich zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien Geltung entfalten konnte. Richter J Nestadt analysiert umfassend die Frage, ob es sich bei der Zahlungsverpflichtung um eine Grunddienstbarkeit handelt. Dabei macht er Zugeständnisse, indem er zugunsten des Beklagten an nimmt, dass es sich bei der Geldzahlungspflicht nicht um eine aktive Handlungspflicht handele und dass selbst wenn es doch eine solche wäre, gleichwohl eine Grunddienstbarkeit infrage käme. Darüber hinaus wird zugestanden, dass der Wert des (vermeintlich) dominan ten Grundstücks sich erhöhe, wenn eine Gewinnbeteiligung an Ein nahmen aus dem dienenden Grundstück bestehe.818 the owner is precluded from obtaining the full fruits of the disposition it can be said that one of his rights of ownership is restricted." Siehe dazu ferner § 3F.II.3. 8161978 (3) SA (T) 1044. 817 A.a.O. S. 1045f. 818 A.a.O. S. 1051f.: „I w ill assume in respondent's favour that the Obligation to pay over one-half of the profits is not to be regarded as one in faciendo and that even if it is, it could still be a praedial servitude (...). Also one must accept that if the right to participate in the township profits attaches to the land it would enhance the value thereof." 155 Letztendlich wird jedoch abgelehnt, die Gewinnbeteiligung als Grunddienstbarkeit einzuordnen. Als Begründung wird angeführt, dass aus der Bedingung nicht zweifelsfrei hervorgehe, dass die Ver pflichtung zur Gewinnbeteiligung des jeweils anderen Teils dem Grundstück anhaften soll und nicht der Person. Als Beleg dafür wird ein fiktives Szenario angeführt: Eine Partei könnte nach der Auswei sung eines Wohngebiets auf dem Grundstück und dem Verkauf ein zelner Grundstücke insolvent werden und der Gewinn aus den Grundstücksverkäufen vor der Anmeldung der Insolvenz eingestri chen worden sein. In diesem Fall beantwortet Nestadt die Frage, was für ein Recht dem anderen Grundstückseigentümer (Lorentz oder van Boeschoten) in Bezug auf den Gewinn des jeweils anderen zustehen würde, so, dass in dieser Situation lediglich ein persönliches Recht denkbar sei.819 Damit wird nicht nur festgelegt, dass es sich bei Geldzahlungspflich ten nicht um Grunddienstbarkeiten handeln kann, sondern darüber hinaus auch, dass solche Zahlungspflichten grundsätzlich nur relativ wirken können.820 Auch eine Einordnung als beschränkt persönliche Dienstbarkeit würde somit für Geldzahlungspflichten grundsätzlich ausscheiden, da sie nach dieser Auffassung nicht nur an die Person des Verpflichteten, sondern auch an die des Berechtigten gebunden sind. 3. Nel N.O. v Commissioner of Inland Revenue Ein weiterer Fall, der sich mit der Zahlung einer regelmäßigen Geldrente an eine bestimmte Person und dem Rechtscharakter dieser Verpflichtung befasste, ist Nel N.O. v Commissioner for Inland Reve nue.821 Für die den lokalen Ablegern übergeordnete Appellate Division o f the Supreme Court entschied JA Ramsbottom I960 über den folgenden Sachverhalt. Im Jahre 1947 schenkte Christoffel Andreas Nel seinem damals 13-jährigen Sohn Christoffel Andre Nel vier Immobilien und übertrug ihm das Eigentum. Diese Eigentumsübertragung erfolgte mit Aus «w A.a.O. S. 1052. 820 A.a.O. S. 1052: „The right (and Obligation) under consideration, so it appears to me, is essentially a personal one sounding in money and cannot be equated to the servitudes referred to. (...) [T]his for the reason that the conditional Obligation to pay attaches of necessity not to the land (which is not burdened) but merely to the owner thereof. His rights are curtailed but not in relation to the enjoyment of the land in the physical sense." 8241960 (1) SA (A) 227. 156 nähme einer Immobilie unter vier Bedingungen. Zunächst wurde dem Vater ein lebenslanges Nießbrauchrecht an den Immobilien gewährt. Zudem wurde vorgesehen, dass der Sohn im Falle des Todes seines Vaters seiner Mutter Johanna Catherina Nel zeit ihres Lebens ein Nieß brauchrecht an den Immobilien gewähren sowie monatlich eine Summe von £20 zahlen muss und dass diese Verpflichtungen in einer notariellen Urkunde festzuhalten sind. Der Vater verstarb 1954 und die Erben sahen sich gemäß dem damals gültigen Death Duties Acf822 mit der Zahlung von Erbschaftssteuer konfrontiert. In diesem Zu sammenhang stellte sich die Frage nach dem dinglichen Charakter der Rentenzahlung, da der Death Duties Act vorgibt, dass „Nießbrauch rechte sowie andere ähnliche Rechte''823 in Bezug auf Grundstücke bei der Berechnung des steuerpflichtigen Nachlasses des Verstorbenen nicht berücksichtig werden, wenn der überlebende Ehegatte mit dem Tod des anderen ein Nießbrauchrecht oder ein anderes ähnliches Recht am gleichen Grundstück erwirbt. Johanna Catherina Nel gab als Beru fungsklägerin vor, dass sowohl das Nießbrauchrecht als auch die Ren tenzahlung als Nießbrauchrecht oder sonstiges ähnliches Recht i.S.d. Death Duties Act an dem infrage stehenden Grundstück zu werten sei en. Dies hätte zur Folge, dass auch der Wert der Rentenzahlung für die Erbschaftssteuerberechnung vom Nachlasswert abgezogen wer den könnte.824 Gestritten wurde nicht über das gewährte Nießbrauchrechte, sondern nur über die Rentenzahlung. Die Klägerin behauptete, dass diese als beschränkt persönliche Dienstbarkeit zu ihren Gunsten zu werten sei und daher bei der Nachlassbewertung unberücksichtigt bleiben müs se.825 Dies hätte zur Folge gehabt, dass nicht nur der Sohn, sondern jeder nachfolgende Eigentümer der Grundstücke eine entsprechende Zahlungsverpflichtung gegenüber der Witwe Nel gehabt hätte. Dieser Argumentation ist JA Ramsbottom nicht gefolgt und entschied, dass es sich offensichtlich um eine Verpflichtung persönlichen Charakters und nicht um ein dingliches Recht handele. Als Begründung wird zu nächst auf den Wortlaut der formulierten Bedingungen abgestellt, der eindeutig den Schluss auf die persönliche Bindung der Zahlungsver pflichtung an den Sohn nahelege.826 Auch dass sowohl das Nieß 822 29 aus 1922. Mittlerweile aufgehoben durch den Estate D utyA ct 45 aus 1955. 823 Sec. 4 (2) (a) (vii) Death Duties Act: „[U]sufructuary or other like interest in property (...)." 824 A.a.O. S. 230-232. 825 A.a.O. S. 233. 826 A.a.O. S. 234: „That he [the father] intended the son to take the Obligation to pay the annuity upon himself personally appears clearly from the words used, namely, 'he, the son and transferee shall be bound and obliged ... to execute a 157 brauchrecht als auch die Rentenzahlungsverpflichtung vom Sohn in einer notariellen Urkunde festgehalten werden sollte, veranlasste das Gericht lediglich dazu, eine Mitregistrierung nach dem in Ex parte Geldenhuys konstruierten Vorbild in Erwägung zu ziehen.827 Interessant ist, dass in der Begründung des Urteils nicht versucht wird zu widerlegen, dass Geldzahlungsverpflichtungen der darge stellten Fagon eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit darstellen könnten, obwohl hierin ein Verstoß gegen das Passivitätsprinzip ge sehen werden könnte.828 Vielmehr wird lediglich die enge Bindung der Pflicht an die Person des Sohnes hervorgehoben. Somit liegt die Frage nahe, wie der Fall zu bewerten sein würde, wenn aus den Be dingungen klar hervorginge, dass es nicht um eine spezielle Person, sondern etwa um den Eigentümer eines Grundstücks ginge.829 Gemäß den Grundsätzen aus Lorentz v Melle and others dürfte jedoch auch in diesem Fall keine Registrierung erfolgen. Hier liegt implizit ein Wi derspruch zwischen den Entscheidungen der Transvaal Provincial Di vision und der Appellate Division vor. 4. Schwedhelm v Haumann Ebenfalls um die Einordnung von aktiven Handlungspflichten geht es bei der 1947 in der Eastern Districts Local Division ergangenen Ent scheidung Schwedhelm v H aum annP0 Anders als bei den beiden vor hergehenden Beispielen dreht sich dieses Urteil jedoch nicht um eine Geldzahlungspflicht. Der Kläger (Schwedhelm.) war Eigentümer eines Grundstücks in East London (Westkap) und der Beklagte (Haumann) war ebenfalls Eigen tümer eines angrenzenden Grundstücks. Der Beklagte hatte das Ei gentum 1945 von Andries Frans Eis erworben, welcher seinerseits 1944 das Eigentum vom Kläger erworben hatte. In der registrierten Über tragungsurkunde zwischen Eis und dem Kläger war eine Bedingung zu finden, die es dem Kläger gegen eine monatliche Gebühr von £1 notarial deed in favour of his said mother whereby he shall pay to his said mother a monthly sum of £20'. In my opinion the imposition of a personal Obligation could hardly have been more clearly expressed." 827 A.a.O. S. 234f. Weitere Argumente wurden von JA Ramsbottom in aller Kürze verworfen verworfen (S. 235). 828 Diese Frage wird auf S. 232f. explizit offengelassen. 829 Auch in Registrar of Deeds (Transvaal) v The Ferreira Deep Ltd. 1930 AD 169 (180) wurde diese Frage aufgeworfen und diskutiert, jedoch letztlich ebenfalls nicht entschieden. sso 1947 (i) SA (E) 127. 158 erlaubte, Wasser aus einem Staudamm zu schöpfen, welcher sich auf dem zu übertragenden Grundstück befand. Darüber hinaus sollte der Eigentümer des dienenden Grundstücks verpflichtet sein, eine Windmühle, Rohre und sonstige für die Wasserabschöpfung notwen digen Vorrichtungen bereitzustellen und zu unterhalten sowie das Wasser über die Rohre direkt auf einen vom Kläger festgelegten Punkt auf seinem Grundstück zu pumpen. Nach Erwerb des Grund stücks weigerte sich Haumann, die zwischen Schwedhelm und Eis ge troffenen Vereinbarungen hinsichtilich seiner eigenen aktiven Hand lungspflichten auszuführen.831 Zunächst war sowohl zwischen den Parteien als auch seitens des Ge richts unstreitg, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Recht des Klägers, Wasser vom Grundstück des Beklagten abzuschöpfen, um eine Grunddienstbarkeit (servitus aquaehaustus) handelt.832 In Disput waren die Parteien über die zusätzlichen Verpflichtungen im Zu sammenhang mit der Wassergewinnung und dem Wassertransport, welche nach Sicht des Beklagten keine Dienstbarkeiten darstellen und ihn somit als Rechtsnachfolger von Eis nicht binden. Seitens des Be klagten wurde sich dabei auf den römischrechtlichen Grundsatz der Passivität von Dienstbarkeiten berufen. Der Kläger entgegnete dem, dass die Grunddienstbarkeit einheitlich betrachtet werden müsse und dass der Vereinbarung von aktiven Handlungspflichten in Zusam menhang mit anerkannten Dienstbarkeiten rechtlich nichts entgegen stehe.833 J Lewis befand zunächst, dass der seinerzeitigen Registrierung der Dienstbarkeit durch den Registerbeamten, zusammen mit den infrage stehenden Verpflichtungen keine größere Aussagekraft in Hinblick auf die Festlegung des Rechtscharakters zukomme.834 Darüber hinaus wurde das Vorbringen des Klägers, dass es der Wille der Parteien ge wesen sei, den Verpflichtungen dinglichen Charakter zu verleihen, knapp mit der Aussage zurückgewiesen, dass die Neuschaffung von dinglichen Rechten nicht der Willkür der beteiligten Parteien unter liege.835 Ohne weitere Argumentation in der Sache befindet das Ge- 831 A.a.O. S. 130f. 832 A.a.O. S. 128f., 132. 833 A.a.O. S. 133. 834 An dieser Stelle wird auf Ex parte Geldenhuys sowie sec. 63 Abs. 1 DRA ver wiesen, wonach eng mit dem dinglichen Recht verbundene persönliche Rechte mitregistriert werden können, ohne ihrerseits dinglichen Charakter zu erlangen a.a.O. S. 136. 835 A.a.O. S. 136: „W e did not understand this argument to mean that where the right involved could not in law consitute a servitude (...), the intention of the par 159 rieht offensichtlich unter Berufung auf den Passivitätsgrundsatz, dass die infrage stehenden Verpflichtungen keine Dienstbarkeiten und so mit keine dinglichen Rechte darstellten und lediglich als persönliche Vereinbarung zwischen Schwedhelm und Eis zu werten seien.836 5. V ander Merwe v Wiese Ein ganz ähnlich gelagerter Fall wurde von J Fagan in der Cape Provincial Division nur ein Jahr später in Van der Merwe v Wiese entschie den.837 Auch hier ging es um einen Zusatz zu einer servitus aquaehaustus, der es dem Eigentümer des dienenden Grundstücks aufträgt, Rohrleitungen zugunsten des Eigentümers des dominanten Grund stücks zu unterhalten und 200 Gallonen Wasser pro Tag auf das do minante Grundstück zu leiten.838 In diesem Fall wurde erstaunlicher weise und im Gegensatz zu Schwedhelm v Haumann entschieden,839 dass es sich bei den dargestellten Verpflichtungen um eine Grund dienstbarkeit handeln könne, sie also auch gegenüber Rechtsnachfol gern wirksam seien.840 Die Entscheidungsbegründung ist undurch sichtig und verworren. Es wird sich u.a. vergleichend auf das franzö sische, niederländische, germanische, englische, römische und rö misch-holländische Recht bezogen, um zu begründen, dass der Grundsatz servitus in faciendo consistere nequit kein zwingendes Recht darstelle.841 Nur am Rande sei erwähnt, dass in der Literatur mittler weile Einigkeit darüber herrscht, dass die Entscheidung falsch war und Rechte in faciendo grundsätzlich keine Dienstbarkeiten darstellen können.842 ties could make it such any more than could the action of the Registrar in consenting to register the right and in thus treating it in the light of sec. 63 (1) of the Act as a real right." 836 A.a.O. S. 137: „Granted that it may be contrary to public policy for an owner of land to impose at his caprice real burdens on his property of a character unknown to the law, and to purport to bind all future owners of the property in perpetuity (...), there seems to us nothing illegal or contrary to public policy for the plaintiff in this matter, when originally selling and transferring part of his property to Eis in 1944, to have purported to impose upon Eis the obligations set forth in condi tion C (3)." 837 1948 (4) SA (C) 8. 838 A.a.O. S. 10. 839 So de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 7f.; a.A. Jordan, SALJ 75 (1958), S. 181 (182f.). 840 A.a.O. S. 32f. 841 A.a.O. S. 22-33. 842 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 325; de Waal, in: Southern Cross, S. 785 (802); Hall/Kellaway, Servitudes, S. 8; van der Merwe, Sakereg, 160 II. Rechte im Zusammenhang mit M ineralienrechten Auch die sog. Mineralienrechte843 haben für südafrikanische Gerichte mehrfach Anlass zur Überprüfung der Frage gegeben, ob ein regi strierungsfähiges dingliches Recht vorliegt. Dabei stand nicht zur De batte, ob Mineralienrechte an sich dinglichen Charakter haben, son dern lediglich ob bestimmte, mit Mineralienrechten verbundende Rechte ebenfalls registrierungsfähig sind. Eine zentrale Rolle nimmt dabei die Verteilung von Gewinnen oder sonstigen Geldern ein, die im Zusammehang mit dem Abbau von Bodenschätzen generiert wur den. Insofern sind die nachfolgenden Fälle artverwandt mit solchen, die dem Eigentümer eines Grundstücks aktive Handlungspflichten in Form von Geldzahlungspflichten aus vertraglicher Vereinbarung auf erlegen.844 1. Ex parte Pierce and others In Ex parte Pierce and othersM5 hatte die Orange Pree State Provincial Di vision des Supreme Court im Jahre 1950 über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Recht über die Verteilung von Profiten aus der Erschlie ßung von Mineralien und anderen wertvollen Bodenschätzen recht lich einzuordnen war. John Sporle Pierce starb 1919 und hinterließ fünf Kinder.846 In seinem Testament hielt er fest, dass die drei in seinem Eigentum stehenden landwirtschaftlichen Betriebe (Mooifontein, Wolwehoek und Odin) auf seine Enkel übergehen und die Kinder in der Zwischenzeit entweder als treuhänderische Eigentümer oder Nießbraucher der Grundstücke fungieren sollten. Ferner enthielt sein Testament eine Klausel, die wie folgt lautete: „Sollten au f den in diesem Testament genannten Bauernhöfen (...) Mineralien, wertvolle Steine, unedle Metalle oder Öle gefunden werden, so soll der sich daraus ergebende Gewinn zu gleichen Teilen unter meinen fü n f Kindern bzw. im Palle des zwischenzeitlichen Ablebens stellvertretend unter ihren Kindern, aufgeteilt werden. Nach dem Tode aller meiner fü n f S. 474-477; W ille's Principles, S. 596. Umfassend werden die Unzulänglichkeiten in jord an, SALJ 75 (1958) S. 181 (183-188) erörtert. 843 Siehe § 2D.V.3.a). 844 Insofern kann insbesondere eine Parallele zu Nel N.O. v Commissioner fo r Inland Revenue (§ 3F.I.3) hergestellt werden. Bei Ex parte Geldnhuys (§ 3F.I.1) und Eorentz v M elle and others (§ 3F.I.2) wurde die Geldzahlungspflicht im Rahmen eines Te staments vorgesehen. 8451950 (3) SA (O) 628. 846 Samuel Martin Pierce, John W illiam Pierce, George Maximilian Pierce, Susan Christine Ralston, Philippinajohanna Francina Clayton - a.a.O. S. 630. 161 Kinder erlischt diese Bedingung und verfällt."8i7 Einige der Nachkommen begehrten nach dem Tode des Vaters die Eintragung dieser Bedin gung im Grundbuch, die der Registerbeamte jedoch mit dem Hinweis verweigerte, dass es sich dabei lediglich um persönliche Rechte han dele, die nicht registrierungsfähig seien.848 Zunächst wird von J Brink festgestellt, dass mit der zitierten Bedin gung offensichtlich auch das Recht einhergehe, auf den Grundstücken nach Mineralien und sonstigen Bodenschätzen zu graben. Dies sei in sofern erwähnenswert, als die Kinder lediglich treuhänderische Ei gentümer bzw. Nießbraucher seien und somit kein vollwertiges Ei gentum an den Höfen hätten. Sodann wird gesagt, dass die Schwie rigkeit des Falls darin liege, dass in der Bedingung die Aufteilung des Gewinns vorgegeben werde und nicht die Mineralienrechte an sich aufgeteilt würden. Im letzteren Fall wäre es nach Meinung des Ge richts eindeutig, dass ein dingliches Recht vorliege, und der Testator habe mit dieser Formulierung wohl auch diesen Fall beschrieben. Aufgrund der verbleibenden Unsicherheit sei das Gericht jedoch nicht in der Lage, diese Sichtweise zu vertreten. Die Gewinne ergäben sich aus der Realisierung eines Teils der Grund stücke (der Mineralienrechte) und die Pflicht zur Aufteilung der Ge winne treffe denjenigen, der zu dem Zeitpunkt (treuhänderischer) Ei gentümer des betroffenen Grundstücks sei. Somit sei die Klausel trotz Beschränkung auf die Gewinnverteilung eine Verminderung des Ei gentumsrechts. Werde sie nicht registriert, so sei ein gutgläubiger Er werber an die Regelung nicht gebunden und dem Willen des Testa tors werde keine Folge geleistet. Mithin handele es sich bei dem durch die Klausel hervorgerufenen Recht um ein eigenständiges dingliches Recht sui generis,M9 welches registrierungsfähig sei.850 847 A.a.O. S. 630: „Should any minerals, precious stones or base metals or oils be found on any of the farms specially mentioned in this w ill or on any farms that may be taken over by any of my heirs in terms hereof, then the profit derived therefrom shall be divided equally between my said five children or their children by representation, should any of them at such time be deceased. Upon the death of all my said five children this condition shall cease and lapse." - Eigene Übers, ins Deutsche. 848 A.a.O. S. 630f. 849 Die Einordnung als Grunddienstbarkeit oder beschränkt persönliche Dienst barkeit wurde explizit abgelehnt, siehe a.a.O. S. 634. 850 A.a.O. S. 631-636. 162 2. Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar of Deeds In Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Ltd. v Registrar o f Deeds851 hatte die Orange Eree State Provincial Division im Jahre 1952 über einen Fall zu entscheiden, bei dem es ebenfalls um Einkünfte aus der Gewinnung von Bodenschätzen ging. Die Odendaalsrus Gold, General Invetments and Extensions Ltd. („Odendaalsrus Gold") war eingetragene Eigentümerin mehrerer Far men im Distrikt Odendaalsrus in der ehemaligen Provinz Oranje Freistaat. Odendaalsrus Gold hatte diese Grundstücke erworben, um aus ihnen einen eigenen Stadtteil („Corridor") zu formen. Ein Teil des Corridors wurde durch staatliche Proklamation vom 25. März 1949 zur öffentlichen Grabungsstätte („public diggings“) erklärt. Als Eigen tümerin der Grundstücke stand der Odendaalsrus Gold ein sog. Eigen tümer-Anteil („owner's share") zu. Demnach konnte sie die Hälfte der an den Staat abzuführenden Lizenzgebühren verlangen, die bei der Vornahme von Grabungen und Schürfungen in dem ausgewiesenen Gebiet vom jeweiligen Inhaber der Mineralienrechte zu zahlen war. Im Zuge der Übertragung eines der Grundstücke („farm Kalkkuil") an die lokalen Behörden wurde eine Übertragungsurkunde vorbereitet, welche unter anderem eine Bedingung beinhaltete, die Odendaalsrus Gold und allen ihren Rechtsnachfolgern das Recht zusprach, den Ei gentümeranteil sowie einige weitere Gewinne, die sich aus dem Gründstück generieren ließen, für sich zu beanspruchen.852 Der zu ständige Registerbeamte in Bloemfontein hat die Registrierung dieser Bedingung u.a. aus dem Grund abgelehnt, dass darin ein persönliches Recht zu sehen sei, welches nach sec. 63 DRA nicht registrierungsfä hig sei.853 / Smit erklärte zunächst, dass nach dem südafrikanischen Common Law der Eigentümer grundsätzlich auch Inhaber der Mineralienrechte sei. Durch Gesetzgebung sei dieses Recht insofern jedoch einge schränkt, als ein Landstück durch Proklamation zu einer öffentlichen Grabungsstätte erklärt werden könne. Für die Zeit der Wirksamkeit 8521953 (1) SA (O) 600. 852 A.a.O. S. 607: „All rights which may be or become vested in the freehold owner to share in any proceeds which may accrue to the Crown from the disposal of the undermining rights of the township, and also the share of claim licence moneys and any share of rental or profits which may accrue to any owner under any lease granted in respect of the land covered by the township and the like, are reserved to the said Odendaalsrus Gold, General Investments and Extensions Limited and its successors in title thereto." 853 A.a.O. S. 606f. 163 der Proklamation seien die vollen Eigentumsrechte ausgesetzt. Es bleibe jedoch für private Individuen möglich, gegen eine Gebühr eine Lizenz für die Durchführung von Grabungen zu erhalten. Von dieser Lizenzgebühr stehe dem privaten Eigentümer des jeweiligen Grund stücks die Hälfte zu. Werde das Eigentum auf einen Dritten ohne ent sprechenden Vorbehalt übertragen, so stehe dem Erwerber auch der Anspruch auf die Beteiligung an der Lizenzgebühr zu. Werde jedoch ein entsprechender Vorbehalt dahingehend vereinbart, dass der bis herige Eigentümer die Beteiligungsrechte behalte, so erwerbe dieser für sich selbst ein Recht in Bezug auf das Grundstück eines anderen. Dies sei eine Beschränkung bzw. Subtraktion des Eigentums des Er werbers. Die Lizenzgebühren seien vergleichbar mit den Früchten des Grundstücks, sodass der Inhaber dieses Rechts etwa mit einem Nieß braucher auf einer Stufe stehe. Daraus folge, dass auch das hier infra ge stehende Recht ein dingliches, registrierbares Recht darstelle, wel ches nicht nur den Erwerber, sondern auch alle Rechtsnachfolger zugunsten des ursprünglichen Eigentümers (Odendaalsrus Gold) bin de.854 Auf die genaue Natur dieses Rechts wird nicht weiter eingegan gen, der Vergleich mit dem Nießbrauch legt jedoch eine Einordnung als beschränkt persönliche Dienstbarkeit oder als dingliches Recht ei gener Art nahe. 3. Pearly Beach Trust v Registrar of Deeds Ein ähnlich zu Odendaalsrus gelagerter Fall wurde 1990 von der Cape Provincial Division entschieden. In Pearly Beach Trust v Registrar o f DeedsS55 ging es abermals u.a. um die Frage, ob die Verpflichtung zur Abführung von Einkünften aus der Vermarktung von Mineralienrech ten an einen Dritten als dingliches Recht registriert werden kann. Der Kläger begehrte die Registrierung einer in einem Kaufvertrag über eine Immobilie enthaltenen Klausel, die vorsah, dass ein Dritter vom Eigentumserwerber und seinen Rechtsnachfolgern (a) ein Drittel der Nettoeinkünfte aus dem Verkauf von Rechten zum Schürfen nach Mineralien auf dem Grundstück; (b) ein Drittel der Nettoentschädi gung im Falle einer Enteignung; und (c) ein Drittel der Nettoentschä digung im Falle einer Übereignung des Grundstücks an jegliche Be 854 A.a.O. S. 609-612. AJP Horwitz kommt auf den S. 604-606 aus im Wesentlichen gleichen Grüden zum selben Ergebnis. 8551990 (4) SA (C) 614. 164 hörde, die nach dem Gesetz zur Enteignung befugt ist, verlangen kann.856 Die Weigerung des Registerbeamten gründete sich im Wesentlichen auf die Argumentation, dass das Recht des Erwerbers und seiner Rechtsnachfolger, das Grundstück zu verkaufen, per se in keiner Wei se beschränkt sei sowie dass der Eigentümer nicht verpflichtet sei, ir gendwelche Rechte oder Ermächtigungen an dem Grundstück zu ge währen.857 Das Gericht widersprach den Argumenten des Registerbe amten und entschied zugunsten des Klägers. Nach der Meinung von J King ist eines der Rechte des Eigentümers das ius disponendi bzw. das Recht zur freien Verfügung.858 Dieses sei durch die Bedingungen in sofern eingeschränkt, als der Eigentümer nicht die gesamten Früchte der Verfügung (sprich des Verkaufs) für sich beanspruchen könne.859 Es sei an dieser Stelle nur schon einmal angemerkt, dass diese Ent scheidung in Literatur und auch Rechtsprechung heftig kritisiert und u.a. als unvereinbar mit der ratio decidendi aus Lorentz v Melle and othersS60 dargestellt wurde.861 III. Sonstige Neben den dargestellten Kategorien tauchen vor südafrikanischen Gerichten immer wieder sonstige Einzelfälle auf, bei denen die Ein ordnung bestimmter Rechte als dinglich oder persönlich vorgenom men werden muss. Vier dieser Fälle, in denen die Rechtnatur von Nutzungsbeschränkungen, Rückkaufsrechten, Namensrechten, Höchstgrenzen für Weiterverkaufspreise sowie Bedingungen aus der Satzung einer Hauseigentümergemeinschaft infrage stand, werden nachfolgend erläutert. 856 A.a.O. S. 615: „The condition (...) provides in essence that a third party is entitled to certain benefits, namely to 'receive from the transferee and/or its successors in title' - (a) one third of the net consideration received from the grantee of any Option or rights to prospect for minerals etc on the property; (b) one third of the net compensation received in consequence of the expropriation of the proper ty; (c) one third of the net compensation received upon the disposal of the proper ty to any authority 'who is vested by law with the power of epropriation'." - Eigene Übers, ins Deutsche. 857 A.a.O. S. 615. 858 Siehe § 2D.I.1. 859 A .a.O .S. 617. 860 Siehe § 3F.I.2. 861 Denel (Pty.) Ltd. v Cape Explosive W orks Ltd. and another 1999 (2) SA (T) 419 (437); Badenhorst/Coetser, D e ju re 24 (1991), S. 375 (387); De Waal, EJCL 3.3 (1999) (3.3); Mostert/Verstappen, in: MSPL, S. 351 (368f.). 165 1. Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others In Cape Explosive Works Ltd. and another v Denel (Pty.) Ltd. and others862 hatte der 1994 neugeschaffene Supreme Court o f Appeal im Jahre 2001 einen Fall zu entscheiden, in dem es um eine Eigentumsübertragung infolge eines Kaufvertrages ging, welcher zwei Klauseln vorsah, de ren Rechtscharakter festzustellen war. Im Jahre 1973 hatte der erste Berufungskläger Cape Explosive Works („Capex“) zwei Grundstücke im Verwaltungsbezirk von Stellenbosch im Westkap der Republik an den zweiten Beklagten Armaments Deve lopment and Production Corporation o f South Africa Ltd. („Armscor") ver kauft. In der Übertragungsurkunde wurden zwei Beschränkungen in Hinblick auf die Eigentumsübertragung zugunsten von Capex vorge nommen, nämlich erstens, dass die Grundstücke nur für Zwecke der Rüstungsindustrie genutzt werden dürften, und zweitens, dass Capex ein Rückkaufsrecht zustehe, sofern die erste Bedingung nicht erfüllt werde. Armscor stimmte der Registrierung dieser Rechte seinerzeit zu und auf der Urkunde war explizit vermerkt, dass sie sowohl gegen über Armscor als auch allen Rechtsnachfolgern bindend sein sollten. Eines der Grundstücke wurde in der Folge von Armscor auf Denel (Pty.) Ltd. („Denel") übertragen. Die Übertragungsurkunde zwischen Armscor und Denel enthielt die zweite Beschränkung (das Rückkaufs recht) jedoch nicht mehr. Denel hat in der ersten Instanz (Transvaal Provincial Division) erfolgreich die Feststellung beantragt, dass ihr Grundstück nicht mit der Bedingung des Rückkaufsrechts zugunsten Capex belastet ist. Capex erhob eine Widerklage mit dem Inhalt, dass die registrierten Dokumente dahingehend geändert werden müssten, dass sowohl die erste als auch die zweite Beschränkung aufgeführt werden.863 JA Streicher hatte sodann über die Berufung von Capex zu entscheiden. Das Gericht sah sich also der Frage ausgesetzt, ob die beiden ur sprünglich vereinbarten Beschränkungen dinglichen Charakter haben, somit registrierfähig sind und folglich auch gegenüber Denel als Rechtsnachfolger von Armscor gelten. Die klassischen Kategorien dinglicher Rechte passen hier weder auf das eine noch auf das andere Recht. Am ehesten wäre noch wiederum an eine beschränkt persönli che Dienstbarkeit zu denken, allerdings macht es letztlich keinen Un terschied, welche Bezeichnung man wählt. Die Frage ist, ob im Lichte 862 2001 (3) SA (SCA) 569; van der Merwe, AnnSurv 1990, S. 192 (206f.). 863 A.a.O. S. 572-578 bzw. zusammengefasst auf S. 570. 166 des fehlenden numerus clausus dinglicher Rechte im südafrikanischen Recht durch die beiden Beschränkungen neue dingliche Rechte (sui generis) anerkannt werden sollten. In Bezug auf das Rückkaufsrecht wurde seitens Denel zunächst argu mentiert, dass es deshalb ein persönliches Recht sei, weil es ein Op tionsrecht darstelle. Dieses Argument wurde seitens des Gerichts mit dem Hinweis verworfen, dass ein Optionsrecht aus einem bindenden Angebot, gepaart mit einer Vereinbarung, dass dieses Angebot für ei ne gewisse Zeit offengehalten werden solle, bestehe und diese Vor aussetzungen hier nicht vorlägen.864 Darüber hinaus berief sich Denel unorthodoxerweise darauf, dass mit dem Rückkaufsrecht eine aktive Pflicht des Grundstückseigentümers einhergehe, den Inhaber des Rückkaufsrechts (Capex) aktiv darüber in Kenntnis zu setzen, wenn die Nutzungsbeschränkung nicht mehr eingehalten werde. Mit Beru fung auf die Entscheidung Schwedhelm v Haumann865 sei die Vereinba rung einer solchen aktiven Handlungspflicht im Rahmen dinglicher Rechte nicht möglich. Auch hier folgte Streicher den Ausführungen des Beklagten nicht. Seiner Ansicht nach sei das Rückkaufsrecht für Denel weniger eine Pflicht als vielmehr ein Recht. Denn wenn das Grundstück entgegen den Vorgaben der Nutzungsbeschränkung nicht für Zwecke der Rüstungsindustrie verwendet würde, dann wäre es für Denel wertlos und es läge somit im Interesse von Denel, das Grundstück wieder zu verkaufen.866 Letztlich wurde zugunsten des Berufungsklägers entschieden. Die beiden Beschränkungen seien als einheitliches Ganzes zu verstehen und beschränkten als solches das Eigentum an dem Grundstück. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beschränkungen in der Übertragungsurkunde zwi schen Armscor und Denel nicht mehr zu finden seien, da Südafrika ei nem negativen Registrierungssystem folge, wonach die im Register abgebildete Rechtslage nicht immer die tatsächlichen Verhältnisse wi derspiegele.867 Es handele sich folglich um dingliche Rechte.868 2. Fine Wool Products of South Africa v Director of Valuations Ein weiteres Beispiel für einen Fall, in dem eine rechtliche Einordnung einer Vertragsbedingung durch ein höheres Gericht erfolgen musste, ist das Urteil Fine Wool Products o f South Africa v Director o f Valua- 864 A.a.O. S. 578. 865 Siehe § 3F.I.4. 866 A.a.O. S. 578f. 867 Siehe dazu näher § 2C.III. 868 A.a.O. S. 579. 167 tions869 aus dem Jahre 1950. Zu klären war die Frage, ob die Vereinba rung einer Bedingung für den Weiterverkauf einer Immobilie dingli cher Natur ist. Ausnahmsweise kam es dabei nicht auf die Registrie rungsfähigkeit der Bedingung an, sondern auf die Möglichkeit, diese bei einer Grundstücksbewertung zu berücksichtigen. Der Kläger Fine Wool Products war Eigentümer einer Immobilie, die er für industrielle Zwecke im Dezember 1946 von der Gemeinde Uitenhage, nahe Port Elizabeth im heutigen Ostkap, erworben hat. In der Übertragungsurkunde wurden einige Bedingungen vereinbart, von denen eine lautete, dass der zu zahlende Kaufpreis nicht über den Be trag hinausgehen darf, den der Kläger an die Gemeinde zu zahlen hatte, sofern das Grundstück oder Teile davon vom Empfänger (d.h. dem Kläger) an einen Teilhaber oder sonstigen Industriekonzern ver äußert werden.870 Im Zuge einer Grundstücksbewertung brachte der Kläger im Januar 1948 vor einem Bewertungsausschuss vergeblich vor, dass die Beschränkung des Wiederverkaufspreises durch die Be dingung in der Übertragungsurkunde bei der Bewertung berücksich tigt werden müsse. Gegen diese Missachtung wehrte sich der Kläger sodann gerichtlich.871 Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Bedingung nur dann bei der Grundstücksbewertung berücksichtigt werden müsse, wenn sie ihrer Natur nach nicht nur gegenüber dem Erwerber, sondern auch gegen über den Rechtsnachfolgern gelte und somit dinglicher Natur sei.872 Insbesondere unter Berufung auf den Wortlaut der Bedingung, der eben nur den Empfänger und nicht auch zukünftige Käufer zur Ein haltung der Bedingung verpflichte, kam J Reynolds zu dem Schluss, dass nur Fine Wool Products gebunden sei. Die Beschränkung sei rein persönlicher Natur und setze sich mit hypothetischen Szenarien aus einander, die möglicherweise niemals eintreten würden und somit auch keine Auswirkungen auf das Grundstück haben könnten.873 Folglich handele es sich nicht um eine Beschränkung dinglicher Art, welche auch gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern gelten würde. Sie 8691950 (4) SA (E) 490. 870 A.a.O. S. 494: „Should the transferee at any time seil any portion of the said land to any associate or industrial concern (...), the price thereof shall not exceed the said price paid by the transferee (...)." 871 A.a.O. S. 493-496. 872 A.a.O. S. 498f. 873 A.a.O. S. 509: „The restrictive condition is purely a personal one dealing with events that may never occur, and a desire of the appellant that may never come into existence and cannot 'affect the land'." 168 könne somit bei der Grundstücksbewertung unberücksichtigt blei ben.874 In die gleiche Kerbe schlägt CJ Innes in Hollins v Registrar o f Deeds,875 wo es um ein Recht des Verkäufers geht, welches diesem für den Fall, dass das Grundstück durch Proklamation zu einem Bergbaugebiet ausgerufen wird, einen Anspruch auf die Hälfte der dann von dem jeweils Berechtigten zu entrichtenden Bergbaupacht („mynpacht") ver leiht:876 „The document confers upon Hollins merely a personal right, a ju s in personam contingent upon the farm being proclaimed under the Gold Law. I f no proclamation should take place Hollins will have paid his £6000 for nothing.” 3. National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. In National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd.877 setzte sich der Supreme Court o f Appeal im Jahre 2011 mit der Frage auseinander, ob das Namensgebungsrecht an einem Fußball stadion, welches für die Fußball-Weltmeisterschaft 2010 in Südafrika im Johannesburger Township Soweto erbaut wurde, als beschränkt persönliche Dienstbarkeit registrierungsfähig ist. Die First National Bank („FNB"), welche mittlerweile zu der Unter nehmensgruppe der Firstrand Bank Ltd. gehört, hielt seit 1988 Na mensrechte an einem Fußballstadion im South Western Township in Johannesbug (FNB Stadium). Im Zuge der FIFA Fußball Weltmeisterschaft in Südafrika im Jahre 2010 wurde das Stadion von Grund auf umgebaut und erneuert. Um der FIFA die exklusiven Vermarktungsrechte an der Großveranstaltung zu gewähren, war es nicht gestattet, dass Stadien für die Zeit während der Veranstaltung sowie eine gewisse Zeit davor, den Titel privater Sponsoren im Na men tragen. Das FNB Stadium wurde sodann als Soccer City Stadium im Rahmen der Veranstaltung bekannt. Die Eigentums- und Verwal tungsrechte an dem Stadion wechselten über die Jahre mehrfach. Die genaue Darstellung der Verhältnisse ist äußerst komplex und spielt für die hier relevante Frage keine Rolle. Wesentlich ist, dass das Ei gentum im Jahre 2008 auf den Staat überging und in diesem Zuge ei ne persönliche Dienstbarkeit zugunsten FNB registriert wurde, wo nach diese die exklusiven Namensgebungsrechte an dem Stadion in 874 A.a.O. S. 500f., 509, 513. 875 1904 TS 603. 876 A.a.O. S. 605. 877 2011 (2) SA (SCA) 157. 169 klusive dem Recht zum Aufstellen und -hängen von Namenstafeln auf dem Stadiongelände erhalten sollte. Die Causa für die Registrie rung der Dienstbarkeit stammte bereits aus dem Jahre 2007 und sah vor, dass das Recht auf zehn Jahre beschränkt gelten (mit einem wei teren Optionsrecht zugunsten FNB) und die Laufzeit bereits im Jahre 2004 beginnen sollte. Im Jahr 2009 sicherte sich die Stadt Johannes burg eine dauerhafte Miete über das Stadion für einen Zeitraum von 99 Jahren. Zur Verwaltung des Stadions engagierte die Stadt im sel ben Jahr die National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. („NSSA"). In der Vereinbarung zwischen der Stadt und der NSSA wurde unter ande rem festgehalten, dass die NSSA über die Namensrechte verfügen konnte. Der jährliche Wert der Namensrechte wurde auf acht Millio nen südafrikanische Rand geschätzt und die Möglichkeit, dass eine Dritte Partei Namensrechte an dem Stadion haben könnte wurde in der Vereinbarung in Erwägung gezogen.878 Gestritten wurde darum, ob die NSSA die Namensrechte an dem Sta dion vermarkten durfte oder nicht. FNB berief sich auf die Dienstbar keit und die NSSA entgegnete, dass diese niemals als Dienstbarkeit registrierungsfähig gewesen sei und alternativ, dass die originäre Dienstbarkeit in dem Moment verfallen sei, als 2007 mit den umfas senden Umbauarbeiten an dem Stadion begonnen wurde.879 Zunächst hob DP Harms als zuständiger Richter hervor, dass Namens rechte an Stadien außergewöhnlich wertvoll seien, dies jedoch keine Rückschlüsse auf ihren Rechtscharakter zulasse.880 In Bezug auf das infrage stehende Namensrecht wird sodann allgemein zum Unter schied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten ausgeführt, dass Gegenstand eines dinglichen Rechts eine Sache und Gegenstand eines persönlichen Rechts die Leistung eines anderen sei.881 Durch die getroffene Vereinbarung sei dem Staat keine Leistungspflicht aufge bürdet worden und somit handele es sich nicht um ein persönliches Recht zugunsten von FNB. Der Umstand, dass FNB das Namensrecht sowie das Recht zum Anbringen von Namenstafeln habe, bedeute, dass der Staat trotz seiner Eigentümerstellung diese Rechte nicht aus üben könne und das Eigentum entsprechend beschränkt sei.882 Die Namensrechte seien mit solchen Rechten vergleichbar, die es dem 878 A.a.O. S. 159-163. 879 A.a.O. S. 163f. 880 A.a.O. S. 164. 882 A.a.O. S. 166. 882 A.a.O. S. 167: „This means that the right to name the Stadium as owner was carved out from the owner's full ownership right, thereby restricting the exercise of this particular right of ownership in respect of the immovable property." 170 Rechtsinhaber erlauben, auf dem Grundstück eines anderen Handel zu betreiben, d.h. dieses zu nutzen und in Teilen zu belegen. Bei sol chen Handelsrechten sei der dingliche Charakter anerkannt.883 Dem Argument des Klägers, dass die Dienstbarkeit in dem Moment verfal len sei, in dem die Umbauarbeiten begonnen hätten, entgegnete das Gericht insbesondere mit der Einlassung, dass die Dienstbarkeit un abhängig von der konkreten äußeren Gestaltung des auf dem entspre chenden Grundstück errichteten Stadions bestehe.884 4. Willow Waters Home-owners Association (Pty.) Ltd. v Koka N.O. and others Das jüngste Urteil, in dem sich der SCA mit der potenziellen Ding lichkeit eines Rechts auseinandergesetzt hat, ist Willow Waters Homeowners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and othersSS5 aus dem Jahre 2015. In diesem außergewöhnlichen Fall hatte das Gericht darüber zu entscheiden, ob dem Recht einer Hauseigentümergemeinschaft, einem Mitglied der Gemeinschaft die Freigabe für den Verkauf seiner Parzel le zu versagen, solange das Mitglied nicht alle Vorgaben der Satzung erfüllt hat, dinglicher Charakter zugesprochen werden kann. Die Eheleute van der Walt erwarben im Jahr 2006 ein Grundstück in einer prestigeträchtigen Wohnsiedlung in Kempton Park und belaste ten das Grundstück mit einer Hypothek zugunsten der Firstrand Bank Ltd. („Firstrand"). Auf dem Grundstück befand sich ein noch unferti ges Wohnhaus. Mit dem Erwerb des Eigentums wurden die van der Walts automatisch Mitglieder in der Hauseigentümergemeinschaft, die mit der Verwaltung der Infrastruktur der Wohnsiedlung befasst war und verpflichteten sich per Vereinbarung zur Einhaltung der Sat zung und sonstiger Regeln der Gemeinschaft. Eine dieser Regeln sah vor, dass die van der Walts der Hauseigentümergemeinschaft einen Bauplan für das unfertige Wohnhaus vorlegen mussten, welchem die se innerhalb von zwei Monaten zuzustimmen hatte. In diesem Plan wurde sodann niedergelegt, dass die Renovierung des Wohnhauses innerhalb von neun Monaten ab Registrierung des Grundstücks abge schlossen sein musste. Sollten die Zeitvorgaben nicht eingehalten werden, so waren Strafzahlungen an die Gemeinschaft vorgesehen. 883 A.a.O. S. 167. 884 A.a.O. S. 168f. 885 (2015) 1 All SA (SCA) 562. Der Sachverhalt ergibt sich aus den paras. 1-9. Für eine Zusammenfassung sowohl des Sachverhalts als auch der Argumente der Par teien sowie der Entscheidungen der Vorinstanzen und des SCA siehe Tuba, THRHR 79 (2016), S. 339 (342-346). 171 Zur Durchsetzung dieser Strafzahlungen und sonstiger Abgaben an die Gemeinschaft beinhaltete die Vereinbarung eine Klausel folgen den Inhalts: „Der Eigentümer einer Parzelle (...) kann seine Parzelle (...) nicht ohne eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Hauseigentümerge meinschaft veräußern, die bestätigt, dass sämtliche Vorschriften der Gemein schaftssatzung eingehalten wurden.''886 Die Klausel gibt der Gemein schaft mit anderen Worten das Recht, die Ausstellung der Unbedenk lichkeitsbescheinigung bis zur Begleichung sämtlicher finanzieller Verbindlichkeiten seitens des Eigentümers zu unterlassen und somit den Weiterverkauf der Parzelle zu verhindern. Die Vereinbarung samt der zitierten Klausel wurde in der Übertragungsurkunde festge halten und im Grundbuch registriert. Die van der Walts konnten die Zeitvorgabe für die Fertigstellung des Wohnhauses nicht einhalten und gerieten auch mit der Zahlung von Beiträgen an die Gemeinschaft in Rückstand. Die Gemeinschaft erhob daraufhin Strafzahlungen gegenüber den van der Walts. Im Jahre 2009 wurde ein Insolvenzverfahren über dem jeweiligen Vermögen beider Eheleute eröffnet, woraufhin die Firstrand ein Urteil gegen die van der Walts erwirkte und den zwangsweisen Verkauf des Grundstücks be gehrte. Nachdem die gemeinsamen Insolvenzverwalter einen Ab nehmer gefunden hatten, baten sie die Hauseigentümergemeinschaft um die Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung. Diese weigerte sich jedoch mit Hinweis auf noch ausstehende Strafzahlun gen. Das Hauptargument der Gemeinschaft war, dass die Insolvenzver walter, genau wie die van der Walts, ohne Einholung der Unbedenk lichkeitsbescheinigung nicht über das Grundstück verfügen könnten. Mit anderen Worten stelle das Recht der Gemeinschaft, die Ausstel lung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bis zur vollkommenen Zahlung aller ausstehenden finanziellen Verbindlichkeiten zu ver weigern, ein dingliches Recht dar, welches den gegenwärtigen sowie zukünftige Eigentümer des Grundstücks binde. Als solches verpflich te es auch die Insolvenzverwalter, welche mit Eröffnung des Insol venzverfahrens in die Position der van der Walts gerückt seien und damit die gleichen Eigentumsrechte wie die zahlungsunfähigen Ehe leute innehätten.887 Die Insolvenzverwalter stellten sich freilich auf 886 A.a.O. para. 8: „[t]he owner of the erf (...) shall not be entitled to transfer the erf (...) without a clearance certificate from the Home Owners Association that the provisions of the Articles of Association have been complied w ith." 887 A.a.O. para. 12: „The embargo thus remained binding on the Master and the trustees (...) because these parties stepped into the shoes of the insolvent parties and acquired the same rights of ownership held by the insolvents." 172 den Standpunkt, dass das entsprechende Recht der Gemeinschaft le diglich persönlicher Natur sei und begründeten dies damit, dass die Klausel keine Beschränkung des Eigentums darstellen sollte, sondern lediglich die effektive Vertragserfüllung sicherstellen sollte. Dies ließe sich damit begründen, dass aus der Vereinbarung kein Wille der Ver tragsparteien hervorgehe, auch folgende Eigentümer bzw. verfü gungsberechtigte Personen zu binden.888 Der SCA entschied letztlich zugunsten der Hauseigentümergemein schaft und befand, dass das Recht der Gemeinschaft, die Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bis zur Zahlung aller offenen Verbindlichkeiten zu verweigern, dinglicher Natur sei. Die Bewer tung, ob es sich bei der Klausel um ein dingliches oder persönliches Recht handele, sei Interpretationssache. Aus dem Wortlaut der Ver einbarung zwischen den van der Walts und der Gemeinschaft sei die notwendige Intention der Parteien zur Bindung sowohl des gegen wärtigen als auch nachfolgender Eigentümer ableitbar und zudem sei das Verfügungsrecht des Eigentümers derart eingeschränkt, dass es sich um eine relevante Subtraktion vom Eigentum handele, die die Annahme eines dinglichen Rechts rechtfertige.889 IV. Schlussfolgerung Die Darstellung schwieriger praktischer Anwendungsfälle zeichnet zunächst ein Bild davon, in welchen Konstellationen über die Einord nung der Natur von Rechten gestritten wird. Es war zu erwarten, dass Grenzfälle insbesondere im Bereich von Dienstbarkeiten auftreten.890 Ausgangspunkt dafür, dass überhaupt eine Diskussion stattfinden kann, ist stets, dass kein zwingender numerus clausus dinglicher Rech te in Südafrika besteht und somit immer wieder neue beschränkt dingliche Rechte entstehen können. Es wird zwar oftmals von den Ge richten versucht, bestimmte Rechte in das nicht ganz so starre Korsett einer Dienstbarkeit zu zwängen, jedoch ist dieses Vorgehen nicht 888 A.a.O. para. 13: „The trustees (...) submitted that whilst the embargo prohibited the transfer of property by its owner, (a) there was no evidence showing an inten tion to create a real right in the land; (b) that the true object of the embargo was not to diminish ownership in the land but to achieve specific performance of a contract by a member of the association who also happens to be the owner of the land; (c) that the right created by the embargo is a personal one attaching not to the land but only to the current owner of the land, which is subject to the concursus creditorum of insolvency; 889 Zur Begründung des Gerichts siehe a.a.O. paras. 16-22. Für eine genauere Ana lyse der Anwendung des Subtraktions-Tests in diesem Fall siehe § 4B.II.2.c). 890 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 30. 173 zwingend und wird auch nicht durchgehend eingehalten. Der Ver gleich mit anerkannten dinglichen Rechten ist legitim und zielfüh rend. Die Entscheidung, ob etwa eine mit dem Grundstück verbunde ne Geldzahlungspflicht als dingliches Recht eintragungsfähig ist, war bisher jedoch letztlich von der individuellen Einstellung des entschei denden Gerichts abhängig. Wurde eine etwas liberalere, großzügigere Haltung vertreten, so wurden reine Geldzahlungspflichten im Zu sammenhang mit Grundstücken als dingliche Rechte eingeordnet (Pearly Beach Trust v Registrar ofDeeds). Vertrat das Gericht jedoch eine restriktive Praxis bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte, so erfolgte in ähnlich gelagerten Fällen lediglich eine Einordnung als persönliches Recht (u.a. Lorentz v Melle and others). Ein weiterer Punkt ist im Rahmen der Analyse der Fallbeispiele her vorzuheben und zwar die faktische Macht, welche dem Registerbeam ten zukommt. Häufig wehren sich die Kläger gegen dessen Entschei dungen über die Registrierung von Rechten vor Gericht. Noch häufi ger wird diese Entscheidung jedoch hingenommen werden, ohne dass es zu einem Prozess kommt. Somit liegt es oftmals in der Hand und dem Ermessen des Registerbeamten, ob faktisch neue dingliche Rech te entstehen oder nicht. Auch die für die Entscheidung ausschlagge benden Gründe lassen nicht etwa eine Stringenz erkennen, die zu so etwas wie Rechtssicherheit führen könnte. Wie sollte dies im Lichte der unklaren Rechtslage und der uneinheitlichen Rechtsprechung der höchsten Gerichte auch anders sein? Aus der einschlägigen Recht sprechung ergibt sich zwar grundsätzlich das Bild, dass die Register beamten eher restriktiv bei der Anerkennung neuer dinglicher Rechte Vorgehen. Allerdings lässt sich dies eher darauf zurückführen, dass eben nur solche Fälle durch Klageeinreichung öffentlich werden, in denen die Eintragung verweigert wurde. Der Umstand, dass es sich bei dem Grundbuchamt mittlerweile um eine quasi-gerichtliche Stelle mit ausnahmslos juristisch gebildeten Mitarbeitern in entscheidender Funktion handelt,891 macht die Sache insgesamt nur wenig besser. Als Anwalt kann man seinem Mandanten in Grenzfällen nur empfehlen, im Zweifel die Registrierung zu beantragen und auf die Nachsicht des Registrators zu hoffen. Dass solche Systeme gerade in einem Land wie Südafrika manipulations- und vor allem korruptionsanfällig sind, sei nur am Rande erwähnt. Unterm Strich steht, dass es keine einheitliche Linie und keinen ein heitlichen Test gibt. Die Gerichte sehen sich offensichtlich nicht an Präjudizien gebunden und versuchen stets einzelfallbezogen zu ar 891 Siehe § 2C.I und sec. 2 (2) DRA. 174 gumentieren. Zum Teil wird auf den Willen der Parteien rekurriert, ein anderes Mal ist der Wortlaut der Übertragungsurkunde entschei dend und schließlich wird sich auf auf römischrechtliche Grundsätze zurückbesonnen, ohne diese ernsthaft zu hinterfragen. In den beiden jüngsten Entscheidungen des Supreme Court o f Appeal heißt es nur noch, dass die Einordnung als dingliches oder persönliches Recht eben eine „matter o f interpretation''892 sei, ohne konkrete Interpretati onsmaßstäbe oder sonstige Anhaltspunkte für die Prüfung genauer zu erläutern. Es zeichnet sich ein heterogenes Bild, welches die Rufe nach legislativer Intervention nicht verstummen lassen wird.893 Dieser wird sich jedoch darauf berufen, dass in sec. 102 DRA bereits eine Definiti on für dingliche Rechte existiert. Wenn es dort jedoch heißt, dass der Begriff „dingliche Rechte" jegliche Rechte umfasst, die durch die Re gistrierung zu einem dinglichen Recht werden,894 dann neigt sich der Grad der Verwirrung dem Siedepunkt. Mit dieser Definition werden lediglich die iura in personam ad rem acquirendam, sprich solche persön lichen Rechte beschrieben, die auf den Erwerb eines dinglichen Rechts gerichtet sind. Es muss davon ausgegangen werden, dass es sich hier bei nur um eine Klarstellung handelt, die davon ausgeht, dass diese Rechte eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellen, dass persönli che Rechte nicht registrierungsfähig sind.895 892 W illow W aters Home-owners Association (Pty.) ltd. v Koka N.O. and others (2015) 1 All SA (SCA) 562 (para. 16); National Stadium South Africa (Pty.) Ltd. and others v Firstrand Bank Ltd. 2011 (2) SA (SCA) 157 (167). 893 Siehe dazu umfassend § 4A.IV.3.b). 894 „'[R]eal right' includes any right which becomes a real right upon registra tion". 895 Siehe dazu kritisch § 3E.I.2. 175

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References

Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.