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§ 1 Einführung in:

Arne Schmieke

Der Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien im südafrikanischen Recht, page 1 - 22

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4095-9, ISBN online: 978-3-8288-6936-3, https://doi.org/10.5771/9783828869363-1

Tectum, Baden-Baden
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§ 1 Einführung Bekanntheit hat das südafrikanische Recht hierzulande insbesondere durch seine historisch bedingte Sonderstellung als „gemischte" oder „hybride" Rechtsordnung erlangt.1 Diese nicht alltägliche Rechts struktur stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Wie hat sich das Recht in ei nem so geschichtlich geprägten Land wie Südafrika seit Besiedelung des Kaps der Guten Hoffnung durch die Niederländer Mitte des 17. Jahrhunderts entwickelt? Welche Rolle kommt dem später oktro yierten englischen Common Law zu? Und wie gestaltet sich die Rechtsanwendung im heutigen kulturellen Schmelztiegel Südafrika? Die Auseinandersetzung mit diesen Fragen machen das südafrikani sche Recht zu einem überaus spannenden und lehrreichen For schungsthema. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist in großen Teilen das südafrikanische Sachenrecht. Im Rahmen des europäischen Einigungs prozesses ist zu beobachten, dass dieses Rechtsgebiet bisher eher ein Schattendasein führt. Das mag daran liegen, dass andere Rechtsgebie te auf der Prioritätenliste der Europäischen Kommission - aus sicher lich guten Gründen - Vorrang genießen. Gleichwohl ist auch das Sa chenrecht seit jeher essenzieller Bestandteil des Privatrechts. Dies gilt insbesondere in kapitalistischen Gesellschaftsordnungen, in denen das Eigentum eine zentrale Rolle spielt. In der Wissenschaft ist die Er kenntnis, dass das Sachenrecht auch im Europäischen Privatrecht nicht vernachlässigt werden sollte, hingegen längst angekommen.2 In Südafrika hat sich - wie noch zu sehen sein wird - ein ganz ähnlicher Einigungsprozess infolge kolonialer Einflüsse der Niederlande und des Vereinigten Königreichs auch auf dem Gebiet des Sachenrechts bereits vollzogen. Die zumindest potenzielle Relevanz der Erschlie 1 Koch/Magnus/Mohrenfels, Rechtsvergleichung, S. 283f. In Kischel, Rechtsver gleichung, S. 682f. werden die Strukturmerkmale der südafrikanischen Rechts ordnung vielsagend unter der Überschrift „Sonderfall Südafrika" erörtert. Siehe zum historischen Ursprung § 1A.I. 2 Insbesondere die Bücher acht und neun des 2009 veröffentlichten Draft Com mon Frame of Reference (DCFR) der Study Group on a European Civil Code so wie der Research Group on EC Private Law (Acquis Group) beschäftigen sich mit klassischen Themen des Sachenrechts (Acquisition and loss of ownership of goods; Proprietary security rights in movable assets). Die jüngste Veröffentli chung von Christian von Bar (Gemeineuropäisches Sachenrecht - Band I) leistet zudem insofern Pionierarbeit, als das Sachenrecht erstmalig als Teildisziplin des Europäischen Privatrechts entfaltet wird. 1 ßung südafrikanischen Rechts für den europäischen Einigungsprozess kann somit nicht von der Hand gewiesen werden.3 A. Ziel dieser Arbeit Das primäre Ziel der vorliegenden Forschungsarbeit ist es, durch eine umfassende Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien zu er schließen. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wurden insbesondere im Laufe des vergangenen Jahrhunderts eine Vielzahl verschiedener Theorien zu dieser Frage entwickelt, sodass von einem veritablen Meinungsstreit zwischen höchsten rechtlichen Autoritäten gesprochen werden kann. Dessen strukturierte Darstel lung sowie die Bewertung der jeweiligen Lösungsansätze stellt den wesentlichen Teil dieser Arbeit dar. Mit anderen Worten ist das Er kenntnisziel die umfassende Beschreibung dieser jahrzehntelang dis kutierten Rechtsfrage in deutscher Sprache. Auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse werden sodann in einem letzten Schritt ei gene Uberelgungen angestellt, in denen die positiven Befunde der vorherigen Analyse verwertet werden. Eng verwoben mit dem Thema der Differenzierung zwischen dingli chen und persönlichen Rechten ist die Frage, welche Landrechte in Südafrika im dortigen Liegenschaftsregister, dem Deeds Registry, ein getragen werden dürfen. Eintragungsfähig sind nämlich nur dingliche und grundsätzlich keine persönlichen Rechte.4 Zwar ist auch in Süd afrika unbestritten, dass sich die Dinglichkeit eines Rechts nicht aus der Registerpraxis, sondern aus dem materiellen Grundstücksrecht ableitet.5 Insbesondere die südafrikanischen Gerichte befassen sich jedoch in der Regel nur dann mit der Frage nach der Dinglichkeit ei nes Rechts, wenn einem Eintragungsbegehren seitens des Deeds Re gistry nicht entsprochen wurde. Die vorliegende Forschungsarbeit be schränkt sich aus diesem Grund auf Rechte an Immobilien und klammert Mobiliarsachenrechte weitestgehend aus. 3 In diese Richtung argumentiert auch Raitz von Frentz, Lex Aquilia, S. 26-28. Ent sprechende Andeutungen finden sich zudem schon bei Zimmermann/Visser, in: Southern Cross, S. 1 (lf.). 4 Sec. 63 Abs. 1 Deeds Registries A ct 47 aus 1937. Zur ausnahmsweisen Möglichkeit der Registrierung persönlicher Rechte siehe § 3E. 5 Dies ergibt sich u.a. aus der Natur des südafrikanischen Registersystems. Siehe dazu umfassend § 2C.III. 2 Aus dieser Zielsetzung geht hervor, dass eines der grundlegendsten Themen und gleichzeitig eines der ältesten Probleme des südafrikani schen Privatrechts den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung darstellt. Generationen von hoch angesehenen südafrikanischen Rechtsgelehrten und Richtern haben sich bereits mit der Frage nach der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechen auseinandergesetzt und dabei einen reichen Fundus an sachenrechtli chem Wissen generiert. Die Aufarbeitung dieses langwierigen Prozes ses kann neben dem Verständnis des südafrikanischen Immobiliarsa chenrechts auch zur Förderung des Bewusstseins für die eigene Rechtsauffassung auf diesem Gebiet beitragen. Ein weiteres, nachrangiges Ziel dieser Arbeit ist es, durch die Wahl eines Themas, welches eine grundlegende Fragestellung im Zusam menhang mit dem südafrikanischen Immobiliarsachenrecht aufgreift, diese Materie einem deutschsprachigen Publikum zugänglich zu ma chen. Durch die Auswertung einschlägiger Literatur und Rechtspre chung wird ein Kompendium wesentlicher Grundzüge des südafri kanischen Grundstücksrechts in deutscher Sprache vorgelegt. B. Das südafrikanische Recht Das südafrikanische Recht in seiner heutigen Gestalt kann - wie be reits erwähnt - als sog. Mischrechtsordnung bezeichnet werden.6 Die Einflüsse unterschiedlicher europäischer Besetzungen des südlichen Kaps formen das Recht der heutigen Republik Südafrika. So kommen römisch-holländisches Recht und englisches Common Law auf ein zigartige Weise nebeneinander, miteinander, ergänzend und be schränkend gleichzeitig zur Anwendung und werden mit einer Prise afrikanischem Gewohnheitsrecht angereichert, das einer vollkommen anderen Rechtskultur entspringt.7 Zum Verständnis dieses aus hiesi ger Perspektive ungewohnten Dreiklangs ist es zunächst unerlässlich, sich mit der historischen Entwicklung des Rechts auseinanderzuset zen.8 « Beinart, Actjur 1981, S. 7 (62); Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106); Koch/Magnus/Mohrenfels, Rechtsvergleichung, S. 283f.; Palmer (Introduction), in: Mixed Jurisdicitons, S. 3 (3-7); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (19); van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602-605). 7 Du Plessis, StellLR 9 (1998), 338 (340f.); Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106f.); van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95-118; ders. TLR 78 (2003-2004), S. 257 (262-273). 8 So auch von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (89). 3 I. Geschichtlicher Überblick Die südafrikanische Rechtsgeschichte kann ganz grob in drei Phasen unterteilt werden, nämlich die Zeit der Rezeption des römisch holländischen Rechts von 1652 bis 1795, die der Einflussnahme des englischen Common Law von 1796 bis 1910 sowie die Rechtsentwick lung von 1910 bis in die Gegenwart.9 Die Rechtsgeschichte spiegelt insofern auch die Kolonialgeschichte der Kapregion wider und ist Ausdruck des Einflusses, den sowohl die niederländische als auch die britische Besetzung auf das Land hatten. 1. Die Rezeption römisch-holländischen Rechts 1652 - 1795 Als ein Oberkaufmann der Vereinigten Niederländischen Ostindien- Kompanie10 mit Namen Jan van Riebeeck im Jahre 1652 das Kap der Guten Hoffnung erreichte und sich als erster Europäer dort perma nent niederließ,11 war dies der Beginn einer Epoche, die aus rechtli cher Perspektive als „Rezeption des römisch-holländischen Rechts in Südafrika" überschrieben werden kann.12 Zu dieser Zeit war die Re gion des heutigen Kapstadts noch beinahe ausschließlich von den vornehmlich als Jäger, Sammler und Viehzüchter lebenden Urein wohnern Südafrikas, den KhoiSan, bevölkert.13 Die Niederlande wa ren die stärkste Handelsmacht zu dieser Zeit und ihre Ostindien Kompanie das weltweit größte Handelsunternehmen.14 Dies führte nicht zuletzt dazu, dass die niederländischen Juristen im 17. Jahrhun dert auch in der Entwicklung der Jurisprudenz eine Vorreiterrolle 9 Überdies könnte die Zeit seit Inkrafttreten der neuen Verfassung im Jahre 1996 als vierte Phase angesehen werden. 10 Im niederländischen Original Vereenigde Geoctroyeerde Oost-Indische Compagnie, im Folgenden „VOC". 11 Jan van Riebeeck reiste mit seiner Frau und etwa 90 Mann. Seine Flotte bestand aus drei Schiffen und auf der Reise, die von der niederländischen Nordseeinsel Texel ausging und vier Monate dauerte, gab es eine Geburt und zwei Todesfälle. Für damalige Verhältnisse war dies eine sehr geringe Zahl an Toten und wurde als gutes Omen gewertet - Bilger, Südafrika, S. 37f. Fn. 5. 12 So geschehen z.B. in: W alter, Actio iniuriarum, S. 31; Zimmermann, RHR, S. 4. Einen Überblick zum römisch-holländischen Recht bietet Zimmermann, in: Das römisch-holländische Recht, S. 9 (9-58). 13 Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 57; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (34). Der Begriff „KhoiSan" ist eine Melange aus zwei unterschiedlichen Bevölkerungs gruppen, den Khoikhoi und den San. Näher zu Unterschieden und Gemeinsam keiten Marx, Südafrika, S. 15-18. 14 Hosten (u.a.), Introduction, S. 186; Thompson, History, S. 32f. 4 einnahmen und das noch heute in Südafrika äußerst einflussreiche römisch-holländische Recht prägten.15 Die Okkupierung der Tafelbucht diente ursprünglich nur einem ganz speziellen, beschränkten Zweck, nämlich der Versorgung von Schiffen auf den Weg nach Fernost mit frischem Gemüse, Obst, Getreide und Trinkwasser sowie der Verpflegung von Kranken.16 Größere Ambi tionen wirtschaftlicher oder territorialer Art hegte die VOC seinerzeit zunächst nicht - zu groß war der Reiz und das Verlangen nach exoti schen Produkten des orientalischen Marktes.17 Doch bereits im Jahre 1657 erkannten die Siedler, dass sich die Region auch wirtschaftlich ausbeuten ließ. So wurden einige Angestellte der Kompanie von ih rem Dienst freigestellt um als sog. „Freibürger" das Land zu bewirt schaften.18 Zu ihrer Unterstützung wurden Sklaven insbesondere aus Ostafrika von den Niederländern an das Kap verschifft, die bei dem Aufbau einer Infrastruktur mithelfen sollten.19 Dies war auch für da malige Zeiten ein durchaus beachtlicher Vorgang, weil die Nieder länder im 17. Jahrhundert ein überaus liberales Land waren und es Klassenunterschiede oder Sklaverei in der Gesellschaft längst nicht mehr gab.20 Bei ihren Kolonien und Besetzungsgebieten wurde diese Haltung jedoch offensichtlich weniger ernst genommen. Als van Riebeeck die Verwaltungszuständigkeit für die kleine Kolonie 1662 an seinen Nachfolger übergab, hatte sich bereits eine komplexe, unabhängige Gesellschaft entwickelt.21 Die offizielle Besetzungsgren ze verschob sich im Laufe der Jahrzehnte immer weiter gen Osten, so lag sie etwa 1682 in Stellenbosch, 1743 im rund 200 Kilometer entfern ten Swellendam und 1803 bereits im Gebiet der heutigen Region Ostkap bei Uitenhage.22 15 Erasmus spricht vom „Goldenen Zeitalter der niederländischen Jurispru denz" („Golden Age of Dutch Jurisprudence") - StellLR 5 (1994), 105 (107). 16 Marx, Südafrika, S. 28; Selby, Short History, S. 23; Thompson, History, S. 33. 17 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36). 18 Marx, Südafrika, S. 29; van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96); Zimmermann, RHR, S. 1. Bilger spricht in Anlehnung an ihre Haupttätigkeit von „Freibauern" - Südafrika, S. 38. 19 Die Sklaven sollten u.a. beim Bau der Festung, von Anlegestellen, Straßen, Ge müsegärten, Obstplantagen und Ackerflächen helfen - Thompson, History, S. 33; Zimmermann, RHR, S. 1. 20 Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (108). 21 Thompson, History, S. 33. 22 Davenport, M odern History, S. 31; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36). 5 Durch die zunächst unerwartete Ausbreitung der holländischen Be setzung waren Konflikte mit den KhoiSan vorprogrammiert.23 Ein heimische, die sich dem Expansionsstreben ausgesetzt sahen, wurden vor die Wahl gestellt: entweder die reichhaltigen Wasserressourcen und fruchtbaren Weideländer der Kap-Halbinsel verlassen oder sich als Diener den Niederländern unterordnen.24 Zwar wurden z.T. Kauf verträge über bestimmte Gebiete mit einheimischen Gruppierungen geschlossen, jedoch wurden auch zahllose Territorien ohne vorherige Verhandlung oder offizielle Gebietsabtretung vereinnahmt. Dies lag nicht etwa an der falschen Wahrnehmung der Niederländer, dass es sich bei den okkupierten Gebieten um herrenloses Niemandsland25 handelt. Vielmehr war der Landraub Ausdruck des Selbstverständ nisses, dass ihnen als überlegene Besatzer, die das Land kultiviert und militärisch befestigt haben, die Territorien auch zustünden.26 Es folg ten zum Teil kriegerische Auseinandersetzungen zwischen unter schiedlichen einheimischen Gruppen27 und dem europäischen Besat zer, die jedoch zumeist infolge der deutlich überlegenen Bewaffnung und Kampfestaktik der Niederländer im Keime erstickt wurden.28 Mit der territorialen Ausweitung des Besetzungsgebiets ging zudem einher, dass die KhoiSan sich dem von den Niederländern angewand ten Recht unterwerfen mussten.29 Van Riebeeck führte bereits zu Be ginn der Besetzung ein rudimentäres Justizsystem ein, das personell zunächst nur aus ihm selbst und seinem Verwaltungspersonal be stand.30 1656 wurde ein eigenes Gericht am Kap eingerichtet (Raad van Justitie), das bis zum Ende der Besetzungszeit Bestand hatte.31 Die Qualität der Rechtsprechung dieses Gerichts litt jedoch zumindest in den ersten Jahren seines Bestehens daran, dass es ausschließlich mit Laienrichtern besetzt war.32 Ursprünglich sollten auch lediglich 23 Bei Landung van Riebeecks konnte die Beziehung zu den KhoiSan noch als fried lich und gutmütig beschrieben werden. Die Niederländer waren sich ihres Man gels an Arbeitskraft bewusst und wollten sich angesichts des potenziellen Bedarfs an Unterstützung erst einmal wohlgesonnen gegenüber Einheimischen zeigen - Thompson, History, S. 36f. 24 Thompson, History, S. 33, 49. 25 Sog. Res Nullius oder Terra Nullius. So Bennett, in: Southern Cross, S. 65 (66); a.A. van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 26 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (36f.). 27 Insbesondere die San und die Khoikhoi. 28 Bilger, Südafrika, S. 39-42; Thompson, History, S. 37. 29 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 30 Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38). 31 Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (144); Zimmermann, RHR, S. 1. 32 Sachs beschreibt die Qualität der frühen Gerichtsbarkeit plastisch wie folgt: „The first Court of Justice met in a hall in the centre of the Commander's earth- 6 Selbstverwaltungsangelegenheiten dort beschieden werden, jedoch wurde die Zuständigkeit im Laufe der Zeit auf Freibürger, Sklaven und die KhoiSan ausgeweitet.33 Es lohnt sich, über diesen Vorgang einen Moment zu reflektieren, ist es doch beachtlich, dass vormals fremde Menschen auf einem fremden Kontinent auf einmal unter die Jurisdiktion eines von Niederländern betriebenen Systems fielen.34 Diese Oktroyierung eigenen Rechts ist Ausdruck eines Uberlegenheitsgefühls der Niederländer, welches dadurch genährt wurde, dass das Recht der nomadisch lebenden Ureinwohner insbesondere infolge von Analphabetismus kaum entwickelt war und bestenfalls als frag mentarisch beschrieben werden kann. Grundsätzlich hielten die stol zen Holländer35 die KhoiSan zudem schlicht für unterlegen und bezeichneten sie als „Wilde".36 Doch welches Recht war es eigentlich, das die Niederländer mit nach Südafrika brachten? Hält man sich vor Augen, dass eine so umfassen de Besetzung ursprünglich nicht geplant war, lässt sich schon erah nen, dass diese Frage nicht ganz einfach zu beantworten ist. Erschwe rend kommt hier zur Geltung, dass es nicht etwa die Regierung der Vereinigten Niederlande war, die zur Invasion des südlichen Afrikas aufgerufen hat, sondern vielmehr bis zum Ende der Besetzungszeit im späten 18. Jahrhundert ein Direktorium der VOC mit der Verwaltung des Gebiets betraut war.37 Eindeutig ist auf diese Frage zunächst zu enwork fort. The setting was exotic, the judges untrained and the procedures, especially in criminal matters, barbarous by modern Standards. Round the walls hung skins of lions and leopards and the polished horns of slain buck, whilst opposite the entrance stood the figure of a stuffed zebra." - Justice, S. 17. Erst für die späte Besatzungszeit der Niederländer gibt es Nachweise dafür, dass auch Juri sten, die etwa in Leiden (Niederlande) die Rechte studiert hatten, an dem Raad beschäftigt waren - Hosten (u.a.), Introduction, S. 188. 33 Sachs, Justice, S. 18; van der Merwe, in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96). Die er sten gerichtlichen Entscheidungen in Fällen, die die KhoiSan betrafen, ergingen im jah re 1672 - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38); Marx, Südafrika, S. 49. 34 Fagan schreibt in diesem Sinne: „Nothing better illustrates the changing nature of the Dutch Settlement than the fact that the Khoikhoi, initially alien people, now began to fall under Dutch Jurisdiction." in: Southern Cross, S. 33 (38). 35 Der Begriff „Holländer" ist nicht etwa Ausdruck mangelnder Präzision des Be arbeiters. Vielmehr war die Provinz Holland in den Niederlanden diejenige, die mit Abstand am meisten Einfluss auf die VOC hatte und ganz überwiegend das Personal für die Schifffahrt stellte - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (39); Zim mermann, RHR, S. 5. 36 Bilger, Südafrika, S. 38. Ausdruck der vermeintlichen Überlegenheit war zu dem, dass etwa gemischte Ehen oder Konkubinate zwischen Niederländern und Khoikhoi strengen Restriktionen unterlagen - Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (40). 37 Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (109); Thompson, History, S. 40. 7 antworten, dass die von der am Kap installierten Regierung38 erlasse nen sog. Kaapse Placaaten, die sich mit alltäglichen, lokalen Problemen befassten, unmittelbar Geltung erlangten.39 Darüber hinaus gab es in der niederländischen Handelsniederlassung im fernöstlichen Bata via,40 von der die Besetzung am Kap ein Außenposten war,41 einen Generalgouverneur, der mit Gesetzgebungsmacht über bestimmte Machenschaften der VOC ausgestattet war und der u.a. auch ein Veto-Recht über die am Kap erlassenen Placaaten hatte.42 Dieser war seinerseits einem Direktorium untergeordnet, das die VOC insgesamt leitete.43 Letzte Instanz war ein Gremium, das mit Gesetzgebungs macht im aus den sieben Provinzen der ehemals Spanischen Nieder lande bestehenden Staatenbund44 ausgestattet war.45 Fehlte es jedoch (wie in der Regel) an speziell erlassenen Vorschriften, so wurde das Recht der reichsten, einflussreichsten und (auch juristisch) am wei testen entwickelten Provinz der Niederlande angewandt - Holland.46 Umfang und Einfluss des römischen Rechts in Südafrika wurden also durch das Maß der bereits erfolgten Rezeption in der Provinz Holland 38 „Goewerneur-in-Rade aan die Kaap" oder „Gaoemor-in-Council at the Cape". Jedoch ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um eine staatlich legitimierte Regierung, sondern um eine Art Direktorium der VOC handelte - Davenport, M odern Histo ry, S. 28; Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (109). 39 Keine dieser Placaaten ist heute noch in Kraft - Davenport, Modern History, S. 28f.; Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (40); Hosten (u.a.), Introduction, S. 191f.; Zimmermann, RHR, S. 3. 40 Heute Jakarta (Hauptstadt von Indonesien). 41 Davenport, M odern History, S. 28. 42 Zimmermann, RHR, S. 3. 43 Da dieses Direktorium 17 Mitglieder zählte, wurde es die Heeren Zeventien ge nannt - Zimmermann, RHR, S. 3. 44 Die Republik der Vereinigten Niederlande. 45 Der sog. Staaten Generaal - Zimmermann, RHR, S. 2. Insgesamt zur Hierarchie der genannten Organe und deren Einfluss Hosten (u.a.), Introduction, S. 187-194. 46 Die Rechte der sieben niederländischen Provinzen unterschieden sich z.T. be trächtlich. Es kann somit nicht ohne W eiteres von „niederländischem Recht" ge sprochen werden. Zimmermann stellt in diesem Zusammenhang zutreffend fest, dass die deutsche Bezeichnung dieses Rechts als „römisch-holländisches Recht" zutreffender ist als der englische Begriff „roman-dutch law " (RHR, S. 5). Formell wird die Anwendung des Rechts von Holland auf einen simplen Brief gestützt, den das Direktorium der VOC dem Generalgouverneur im Jahre 1621 übersandte und in dem festgelegt wurde, dass die Regionen, die von dem Generalgouverneur verwaltet werden (und dazu zählte später auch Südafrika), dem Recht der Pro vinz Holland unterliegen sollten. Die Legitimität dieses Briefes darf in Hinblick auf die weitreichenden Konsequenzen, die er für Südafrikas weitere Entwicklung hatte, durchaus ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Fagan, in: Southern Cross, S. 33 (38f.); van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (95f.). 8 geprägt.47 Neben dem römischen Recht wurde freilich auch sonstiges holländisches Recht rezipiert. So kam etwa ein Erlass vom 10. Mai 1529 über die Übertragung von Immobiliarvermögen in Südafrika zur Geltung, der später Vorbild für den Deeds Registries Act aus 1937 wer den sollte.48 Neben Legislativakten kamen vor den Gerichten am Kap insbesonde re angesehene Werke von niederländischen Gelehrten als Referenz zur Anwendung und dienten als eigene Rechtsquelle.49 Zusammen mit der wachsenden Anzahl gelehrter Juristen, die im Laufe des 18. Jahrhunderts von den Niederlanden aus an das Kap auswanderten, trugen insbesondere diese Standardwerke zur Rezeption des rö misch-holländischen Rechts in Südafrika bei.50 Bis zum Jahre 1795 dauerte die Verwaltung der Kapregion durch die VOC an. Eine sub stanzielle Weiterentwicklung oder Individualisierung des römisch holländischen Rechts am Kap war in dieser Zeit weder durch Gesetz gebung oder Lehre, noch durch Rechtsprechung zu verzeichnen.51 Die wenigen Anpassungen erfolgten in Form der Placaaten oder anderer Gesetzgebungsakte der unterschiedlichen Instanzen.52 So ist es äu ßerst treffend, die Zeit der niederländischen Besetzung in rechtlicher Sicht als „Repositorium"53 für das römisch-holländische Recht anzuse hen, das als Grundlage für eine später einsetzende, komplexere Aus einandersetzung mit dem Recht diente. 2. Die Rezeption des englischen Common Law 1795 -1910 Dass wir die Rechtsordnung Südafrikas heute als „Mischrechtsord nung" bezeichnen, ist der britischen Besetzung des Kaps im Jahre 1795 geschuldet. Es waren wieder einmal Vorgänge in Europa, die die Zukunft des heutigen Südafrika entscheidend beeinflussten. Im glei chen Jahr okkupierten französische Truppen die Vereinigten Nieder lande und die Briten sahen den Seeweg zu ihrer seinerzeit wertvoll sten Kolonie Indien gefährdet. Dies veranlasste sie zu einem Präven 47 Zum Umfang der Rezeption römischen Rechts in Holland siehe Zimmermann, RHR, S. 5. 48 Siehe zum Deeds Registries A ct ausführlich § 3B.I.3. 49 Z.B. Hugo de Groot mit seinem berühmten W erk Inleidinge tot de Hollandse Rechtsgeleerdheid oder Isaac van den Bergh mit Nederlands Advijsboek - Hosten (u.a.), Introduction, S. 192f. 50 Van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96); ders. in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 51 Zimmermann, RHR, S. 7. 52 Hosten (u.a.), Introduction, S. 194; W alter, Actio iniuriarum, S. 32f. 53 Hosten (u.a.), Introduction, S. 194. 9 tivschlag am Kap.54 Nach kurzem Widerstand wurde am 16. September 1795 durch den amtierenden Gouverneur JA Sluysken in Rustenburg55 die Kapitulation unterzeichnet und das Kap ging in bri tische Hände über.56 Mit Ausnahme eines kurzen Intermezzos von 1803 bis 1806, in dem die Niederländer57 die Führung der Kolonie vorübergehend zurückerobert hatten,58 waren die Briten bis zum Jah re 1910 formell verantwortlich für die Region. Durch die Kontrollübernahme der Briten wurde die Entwicklung des Rechts in Südafrika von der in den Niederlanden abgekoppelt. Ohne die britische Invasion wäre es heute gut möglich, dass in Südafrika eine (modifizierte) Version des Code Napoleon von 1804 oder des Burgerlijk Wetboek von 183859 geltendes Recht wäre.60 Ähnlich wie im Fall der VOC planten auch die Briten zunächst keine dauerhafte Beset zung. Dies wird dadurch deutlich, dass in der Kapitulationsurkunde von Rustenburg vermerkt war, dass die Rechte und Privilegien der niederländischen Siedler unberührt bleiben sollten.61 Kaum einen Monat später erklärten die Briten zudem, dass der Raad van Justitie auch weiterhin das bisher geltende, aus den Niederlanden rezipierte römisch-holländische Recht62 anzuwenden hatte.63 Seit Lord Mansfield 1774 in Campbell v Hall entschieden hat, „that the laws o f a conquered country continue in force, until they are altered by the conqueror”,6i herrschte zu dieser Frage Klarheit. Zudem erkannten die Briten 54 Unter der Leitung von Admiral Elphinstone wurde eine starke Flotte umgehend auf den W eg geschickt - Marx, Südafrika, S. 53; Selby, Short History, S. 34f.; Thompson, History, S. 52. 55 Heute Rondebosch (südlicher Stadtteil von Kapstadt) und nicht etwa das erst 1851 gegründete Rustenburg in der Provinz Nordwest. 56 Hosten (u.a.), Introduction, S. 195; Selby, Short History, S. 34f.; Zimmermann, RHR, S. 7. 57 Genauer wäre es, hier zu sagen „in die Hände der Batavischen Republik", die 1795 von Frankreich auf dem Staatsgebiet der ehemaligen Vereinigten Niederlande ausgerufen und 1806 in das Königreich der Niederlande umgewandelt wurde. 58 Siehe hierzu Davenport, M odern History, S. 41f.; Hosten (u.a.), Introduction, S. 195f. 59 Dies würde in der Sache keinen großen Unterschied machen, da auch das Burgerlijk W etboek unter starkem Einfluss des Code Napoleon stand. 60 Zimmermann, RHR, S. 7. 61 Botha, History of Law, S. 118f.; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602); Zimmermann, RHR, S. 7. 62 Nicht etwa das Recht der indigenen Bevölkerung (KhoiSan), welches als unzivi lisiert galt - van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (106f.). 63 Siehe Proclamation No. 61 v. 11.10.1795 bzgl. „The Court o f Justice" in Eybers, Documents, S. 97; zudem Cowen, Actjur 1959, S. 1 (1) und van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (106f.). 64 (1774) 1 Cowp 204, 98 ER 1045 (1047f.). 10 grundsätzlich an, dass das römisch-holländische Recht für alle gängi gen Fragen des Lebens in einer zivilisierten Gesellschaft adäquate Lö sungen bot.65 Erst nach Wiedererlangung des Gebiets von den Nieder ländern in 1806 kristallisierte sich langsam heraus, dass Südafrika ein fester Bestandteil des britischen Empires werden sollte und kurze Zeit später wurden die indigene Bevölkerung, holländische und britische Siedler zu Untertanen der Krone erklärt.66 Mit der fortschreitenden Anpassung der Lebensverhältnisse an britische Standards67 ging auch die schrittweise Einführung des englischen Rechts einher.68 Die Voraussetzungen für eine grundlegende Neuausrichtung des Rechts am Kap waren nach dem Ende der Herrschaft der VOC sehr gut. Insbesondere die geringe Anzahl an gelehrten Juristen, die bis zur Machtübernahme der Briten den Weg von den Niederlanden an das Kap gefunden hatten und der Umstand, dass am Raad van Justitie Laien judizierten, sorgten nicht gerade für eine anspruchsvolle Aus einandersetzung mit dem römisch-holländischen Recht, die zu einer akkuraten Anpassung an die Lebensverhältnisse im knapp 10.000 Ki lometer entfernten Südafrika hätte führen können.69 Diese geringe Entwicklungsstufe kam den Briten bei der Rezeption ihres eigenen Rechts zugute. Durch die erste und zweite Charter o f Justice70 wurde ein dem britischen sehr ähnelndes System mit erstinstanzlichen Magi strates' Courts und dem Cape Supreme Courtn als Nachfolger des Raad van Justitie installiert, an dem nur noch Juristen mit Ausbildung an einer britischen Hochschule Recht sprechen durften.72 Gleichwohl 65 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602). 66 Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 60; Zimmermann, RHR, S. 8. 67 Maßnahmen der Briten zur Verstetigung ihres Besitzanspruchs waren u.a. die Etablierung einer Verwaltungsstruktur, die Unterstützung der Einwanderung, die Intensivierung des landesinternen Handels und die territoriale Ausdehnung der Kolonie - Drechsel/Schmidt, Südafrika, S. 60; Zimmermann, RHR, S. 8. 68 Zimmermann, RHR, S. 9. 69 Zimmermann schreibt, dass die Rechtspflege, „verglichen mit europäischen Standards, recht prim itiv" war und dass „von einer wissenschaftlich inspirierten Rechtskultur am Kap für diese Zeit (...) nicht die Rede sein" kann - RHR, S. 10f. Erasmus stellt fest: „The British were not impressed by the state of the administra tion of justice at the Cape." in: Southern Cross, S. 141 (146). Siehe ferner Cowen, A ctjur 1959, S. 1 (1-19), der die Genese des römisch-holländischen Rechts anhand der Geschichte der Rechtsfakultät der Universität Kapstadt erläutert. 70 Die erste Charter ist vom 24. August 1827 und wurde am 4. Mai 1834 von der zweiten Charter ersetzt - Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (146-149). 71 Zwischenzeitlich schlicht Court o f Justice. 72 Cowen, Actjur 1959, S. 1 (8f.); Girvin, in: Southern Cross, S. 95 (96); Sachs, Ju stice, S. 32; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (602); Zimmermann, RHR, S. 11. 11 wurde in der zweiten Charter bekräftigt, dass grundsätzlich das in der Kolonie geltende Recht von den neu installierten Gerichten angewen det werden sollte und nicht etwa allein das englische Common Law.73 Per Gesetz wurden in der Folge Teile der englischen Rechtsordnung, insbesondere im Bereich des Prozess-,74 Familien-, Versicherungs-, Gesellschafts- und Handelsrechts, übernommen.75 Neben diesem direkten Weg der Rezeption gab es jedoch noch weitere Kanäle, über die das englische Recht Einzug in den südafrikanischen Rechtsalltag fand. So führte etwa der Umstand, dass die in Großbri tannien ausgebildeten Richter und Anwälte nicht gleichzeitig im rö misch-holländischen Recht unterrichtet waren und die entsprechen den Schriften zudem größtenteils nur in niederländischer oder lateini scher Sprache zur Verfügung standen, dazu, dass im Zweifel auf eng lische Literatur und aus dem Studium bekannte Rechtssätze rekurriert wurde.76 Gerechtfertigt wurde dieser Rückgriff dann entweder damit, dass es keinen Unterschied bei der Behandlung des Problems zwi schen den beiden Rechtsordnungen gebe77 oder dass das rö misch-holländische Recht in diesem Punkt eine Regelungslücke auf weise.78 Einen weiteren Beitrag zur Rezeption des englischen Rechts leistete der Gouverneur des Kaps Lord Charles Somerset im Jahre 1822, indem er Englisch als offizielle Amtssprache einführte und somit das Nieder ländische auch vor den Gerichten verschwand.79 Des Weiteren führ 73 Sec. 31. Siehe Erasmus, in: Southern Cross, S. 141 (146). 74 Zur Überlagerung des römisch-holländischen Rechts mit prozeduralen Regeln des englischen Common Law siehe ausführlich Erasmus, in: Southern Cross, S. 141-145. 75 Z.B. Ordinance No. 72 1831, zur Einführung des englischen Jurysystems; No. 15 1845, zur Einführung des eigenhändigen Testaments; No. 6 1843 zur Einführung des Insolvenzrechts. Für eine Übersicht siehe van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603); ders. (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (96f., 100f.); Zimmer mann, RHR, S. l l f . 76 Bodenstein sagte zu diesem Thema: „No collection, at least in South Africa, can boast of completeness, and few Advocates or Judges can spare the time, even if they possess the required knowledge of the languages, for a thorough research in the sources." SALJ 32 (1915), S. 337 (345). 77 Siehe z.B. Holland v Scott (1881-1882) 2 EDC 307 (312): Hier wurde das spezielle deliktsrechtliche tort der nuisance aus dem englischen Recht rezipiert, mit der Be gründung, dass das englische und das römisch-holländische Recht „in every respect similar" seien. 78 Zimmermann, RHR, S. 13f. 79 Bilger, Südafrika, S. 92f.; Botha, History of Law, S. 120-122; Hahlo/Kahn, Sy stem, S. 576 (Fn. 58); van der Merwe, in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (102). Zimmer mann merkt in diesem Zusammenhang zu Recht an (RHR, S. 14): „Damit mußten 12 ten ganz praktische Gründe dazu, dass auch auf das englische Fall recht zurückgegriffen wurde, ohne dass die Regel des stare decisis formell Gültigkeit in der Kolonie hatte.80 Englische Präjudizien waren den Richtern - im Gegensatz zum deduktiven System des römisch holländischen Rechts81 - bekannt und auch die Gesellschaft am Kap war immer stärker von britischen Einflüssen geprägt.82 Letztlich sorg te nur die Akademisierung der Rechtsstudien und die damit einher gehende Entstehung wissenschaftlicher Literatur am Kap dafür, dass das römisch-holländische Recht heute überhaupt noch angewandt wird.83 Nach den Burenkriegen (1881, 1899 - 1902)84 wurde im Jahre 1910 die Südafrikanische Union85 gegründet, mit der die Okkupation der Briten formell beendet und Südafrika als selbstregiertes Dominion in das britische Commonwealth aufgenommen wurde, bevor es 1931 die Unabhängigkeit erlangte.86 3. B ellum Juridicum und Rechtsentwicklung bis heute Erwähnenswert ist zunächst, dass der South Africa Act aus 1909, mit dem das britische Parlament die Schaffung der Union beschloss, die Bildung einer Appellate Division als Rechtsmittelinstanz für den Suauch die Fachtermini des römisch-holländischen Rechts ins Englische übersetzt werden, obwohl es in vielen Fällen ein exaktes Äquivalent nicht gab. 'Wenn somit der nächstlie gende englische Fachterminus gewählt wurde, so vergaß man hernach nur allzu rasch auch den dahinterstehenden römisch-holländischen Inhalt und verband schließlich mit dem Begriffauch den englisch-rechtlichen Inhalt." 80 Siehe zur Anwendung von Präjudizien in Südafrika Kotze, SALJ 34 (1917), S. 280 (311-314). 81 Chanock schreibt: „[I]n reality during the nineteenth Century, it [the romandutch law] was but a shadow little known to the few judges whose task it was to enforce it." Legal Culture, S. 157. 82 Zimmermann, RHR, S. 14f. Spannend ist in diesem Zusammenhang, dass der englische Privy Council als Rechtsmittelinstanz für den Cape Supreme Court fun gierte und somit höchstes Gericht in Streitsachen zu römisch-holländischem Recht war - Erasmus, Southern Cross, S. 141 (144); G., SALJ 52 (1935), S. 277 (277-285). 83 Cowen, Actjur 1959, S. 1 (2); Zimmermann, RHR, S. 15-18. 84 Siehe hierzu Marx, Südafrika, S. 161-167; Selby, Short History, S. 134-150, 187-201; Welsh, History, S. 321-337. 85 Die Union war ein Zusammenschluss der sich im Laufe der Jahre gebildeten britischen Provinzen Kap, Natal, Oranje-Freistaat und Transvaal. 86 Umfassend zur Union Bilger, Südafrika, S. 369-373; Davenport, Modern Histo ry, S. 243-249; Eybers, Documents, S. lxxv-lxxxvii; Selby, History, S. 202-213; van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603); Welsh, History, S. 364-389. Zu Gerichten und Richtern in der Union siehe Girvin, in: Southern Cross, S. 95 (119-127). 13 preme Court vorsah,87 die es sich seit jeher zur Aufgabe machte, ein einheitliches südafrikanisches Recht herauszubilden.88 Dies war der erste Schritt in Richtung eines eigenen Law o f South Africa, welches sich durch seine Eigenheiten sowohl vom römisch-holländischen als auch vom englischen System abgrenzt und den am südlichen Kap herrschenden Lebensverhältnissen Rechnung trägt.89 In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts erlebte das römisch holländische Recht eine Renaissance in Südafrika. Durch die Universi tätsgründungen in Kapstadt und Stellenbosch im Jahre 1916 wurden erstmals eigene Rechtsfakultäten und Lehrstühle für rö misch-holländisches Recht geschaffen, die zu einer Wiederbelebung dieses Systems in Südafrika führten.90 Auch die Gerichte, einschließ lich der neugegründeten Appellate Division, vollzogen mitunter Kehrtwenden zuungunsten englischer Prinzipien.91 Es wurden zwar nicht unbedingt weniger englische Entscheidungen in den Urteilen der südafrikanischen Gerichte zitiert, ihnen kam jedoch keine zwin gende Autorität, sondern vielmehr bloß persuasiver Charakter zu.92 Spätestens mit der 1948 erfolgten politischen Machtergreifung der burischen93 Nationalisten wurde der Einfluss des römisch-holländischen 87 Art. 96 South Africa Act (1909): Appellate Division ofSuprem e Court. 88 In W ebster v Ellison 1911 AD 73 (93), führt J Innes aus: „This Court would [...] have great difficulty in harmonising the Common Law throughout South Africa, which I have always regarded as one of its most important functions." 89 Südafrikanische Autoren werden nicht müde, die Eigenständigkeit ihres Rechts hervorzuheben, siehe z.B. Erasmus, StellLR 5 (1994), 105 (106); Hahlo/Kahn, Uni on, S. 49; W ille's Principles, S. 33. Eine entsprechende Anmerkung findet sich bei von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (98). 90 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (96); Cowen, Actjur 1959, S. 1 (18); Zimmer mann, ZfRV 27 (1985), S. 111 (123). 91 Z.B. Peters, Flamman & Co. v Kokstad Municipality 1919 AD 427 (435-437) hier wurde eine langjährige, englischrechtlich geprägte Rechtsprechung zum Scheitern eines Vertrages („frustration in contract") zugunsten eines zivilen An satzes aufgegeben: „Unfortunately the rules o f the Civil Law appear to have been ignored in several cases on this subject which have come before our Courts, which have been guided entirely by the decisions o f the English Courts." Siehe auch Hahlo/Kahn, Un ion, S. 43. 92 Lee, SALJ 41 (1924), S. 297 (297): „Since union the Appellate Division ofthe Supreme Court has been busy passing in review the jurisprudence o fth e fou r colonies now merged in the Union o f South Africa. In this process one may detect a swing o fth e pendulum towards a revived interest in the original sources o fth e Roman-Dutch law. English deci sions are cited no less often than before, but their force is rather persuasive than compelling." 93 Die Buren sind die Nachkommen der niederländischen Siedler in Südafrika. 14 Rechts zumindest im Bereich des Privatrechts fundamentiert und blieb bis heute erhalten.94 Infolge der Zuwendung zum römisch-holländischen Recht entwickel te sich in akademischen Kreisen ein ausgeprägter Schulenstreit, das sog. Bellum Juridicum.95 Die Vertreter der beiden vorherrschenden Rechtsschulen wurden je nach Standpunkt als Modernisierer und An tiquare,96 bzw. als Besudeler97 und Puristen bezeichnet.98 Erstgenannte standen für eine Hinwendung zur englischen Rechtstradition ein, wie sie zur Zeit der britischen Besetzung bereits vorangetrieben wurde oder akzeptierten diese zumindest als natürliche Fortentwicklung und Anpassung an die derzeitigen Lebensverhältnisse.99 Letztere wollten die Entwicklung hin zur Anglisierung des Rechtssystems z.T. nicht nur stoppen, sondern die bereits vollzogene Rezeption englischer Prinzipien am liebsten wieder rückgängig machen und bei Lücken haftigkeit des eigenen Systems eher auf moderne Kodifizierungen Kontinentaleuropas als auf die englischen Rechtssätze zurückgrei fen.100 Jede Form der Angleichung an das englische Common Law wurde von ihnen als Zeichen der Degenerierung, kulturellen Entwer tung und Verschmutzung des eigenen Rechts aufgefasst.101 Die Tatsa che, dass die Muttersprache (und damit letztlich die Herkunft) der jeweiligen Vertreter beider Seiten offensichtlich Einfluss auf ihre An sichten hatte, dürfte nicht verwundern. So waren die Puristen vorran gig afrikaanssprachige Akademiker, denen die ebenfalls afrikaansschen Rechtsfakultäten in Pretoria und Stellenbosch ein Forum boten, während die Verfechter des englischen Rechts an den englisch 94 Van der Merwe, in: FS Stanislawa Kalus, S. 601 (603f.); Walter, Actio Iniuriarum, S. 38. 95 Mulligan, SALJ 69 (1952), S. 25-32; Palmer (OverView), in: Mixed Jurisdictions, S. 19 (39-44); Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (306-313); van Blerk, THRHR 47 (1984), S. 255 (255-279); Zimmermann, ZfRV 27 (1985), S. 111 (123-126). 96 Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (306). 97 Im Englischen pollutionists und im Afrikaansschen besoedelaars. 98 Mulligan, SALJ 69 (1952), S. 25 (siehe bereits den Titel des Aufsatzes: „Bellum Juridicum (3):Purists, Pollutionists and Pragmatists"). " Z.B. Lee, SALJ 47 (1930), S. 274 (280); Proculus, SALJ 68 (1951), S. 306 (309f.); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (20-22); i.E. auch Hahlo/Kahn, System, S. 590-596. In Feldmann (Pty.) Ltd. v Mall 1945 AD 733 (776) hieß es noch im Jahre 1945: „W here there is no difference in principle, our courts have always sought and obtained guidancefrom the decisions o fth e English courts." 100 De Villiers, SALJ 49 (1932), S. 199 (199f.); Steyn, SALJ 48 (1931), S. 203 (205); X, CLJ 1 (1884), S. 272 (272). 101 Hahlo/Kahn, Union, S. 44; Palmer (OverView), in: Mixed Jurisdictions, S. 19 (40f.); W alter, Actio Iniuriarum, S. 38. 15 sprachigen Universitäten etwa in Kapstadt zu finden waren.102 Daraus lässt sich ablesen, dass das Bellum Juridicum keineswegs ein emotions freier, reiner Akademikerdiskurs war, sondern dass auch Kultur, Herkunft und Tradition eine Rolle spielten. Dass diese Aspekte den sachlichen Kern des Streits möglicherweise gar überwogen, kommt dadurch zum Ausdruck, dass sich letztlich weder die einen noch die anderen durchgesetzt haben. Vielmehr wurde insbesondere durch die tägliche Praxis der Gerichte ein pragmatischer Mittelweg gefunden, der neben dem römisch-holländischen Recht als Fundament zumin dest auch diejenigen Teile des englischen Rechts berücksichtigt, die bereits fester Bestandteil des südafrikanischen Common Law gewor den sind.103 So sind auch heute noch in der südafrikanischen Rechts praxis sowohl die römisch-holländischen als auch die englischen Ein flüsse deutlich sichtbar.104 Schließlich bleibt zu erwähnen, dass nach dem Ende der staatlich verordneten gesellschaftlichen und rechtlichen Rassentrennung (Apart heid) 1994105 und der Wahl von Nelson Rolihlahla Mandela zum ersten schwarzen Präsidenten 1996 eine sehr fortschrittliche, an westlichen Vorbildern orientierte Verfassung in Kraft trat, die seither für die Ge währung von Rechtsstaatlichkeit und persönlichen Freiheiten in allen Rechtsgebieten sorgt106 und neben dem südafrikanischen Common Law auch die indigenen Stammesrechte explizit anerkennt.107 102 Van Blerk, THRHR 47 (1984), S. 255 (256f.). 103 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (87f.); Erasmus, StellLR 5 (1994), S. 105 (112 116); Hahlo/Kahn, Union, S. 41-50; Mathews/Milton, SALJ 82 (1965), S. 31 (31f.); Redivivus, SALJ 82 (1965), S. 17 (20f.); Zimmermann, ZfRV 27 (1985), S . l l l (125f.); ders. RHR, S. 39-41. Hahlo/Kahn schreiben anschaulich über das englische Element im südafrikanischen Recht: „To eliminate it would be as impossible as to eliminate Roman law from thefabric o f European legal Systems or to sort out the waters o fthe sea into the rivers whence they came." Union, S. 47. 104 Einen detaillierten Überblick über den Einfluss beider Systeme auf bestimmte Rechtsgebiete gibt Beinart, Actjur 1981, S. 7 (14-63). 105 Sehr anschaulich zu Hintergründen und Entstehungsgeschichte der Apartheid als M ittel zur Reinerhaltung der weißen Rasse durch das burische Südafrikanertum Bilger, Südafrika, S. 465-509. Zur schrittweisen Einführung der Apartheid durch die Nationale Partei der Buren siehe etwa Davenport, M odern History, S. 541-578; Thompson, History, S. 182-194. 106 Sec. 8 der Verfassung. Van der Merwe stellt zusammenfassend fest: „Consequently South Africa is left with a mixed legal System consisting of English pub lic, procedural and commercial law, mostly Roman-Dutch private law and an omnipresent Constitution guaranteeing personal freedoms and the rule of law." FS Stanislawa Kalus, S. 601 (605). 107 Sec. 39, 311 der Verfassung. Zum Einfluss der Verfassung siehe W ille's Principles, S. 34f. 16 II. Rechtsquellen Aus der vorstehend aufgezeigten Komplexität der historischen Ent wicklung des südafrikanischen Rechts und dem Umstand, dass es bis heute keine ernsthaften Versuche einer umfassenden Kodifizierung gab,108 geht die für den Rechtsanwender missliche Lage hervor, dass eine Vielzahl von Rechtsquellen existiert, die das heutige Law o f South Africa bilden. Hilfestellung leistet zunächst die Verfassung von 1996. Sie enthält zwar keine abschließende Auflistung, erkennt jedoch bereits die Ge setzgebung, Rechtsprechung sowie Gewohnheits-109 und indigene (Stammes-)Rechte als Rechtsquellen an.110 Daneben kommt insbeson dere den Standardwerken klassischer Autoritäten des römisch holländischen Rechts (Old Authorities), dem römischen Recht, gewis sen etablierten (Handels-)Bräuchen, ausländischen Rechtsgrundsätzen (neben dem Vereinigten Königreich u.a. aus Frankreich, Deutschland und Österreich) sowie z.T. auch moderner juristischer Literatur Be deutung im südafrikanischen Rechtswesen zu.111 Zu unterteilen sind die Vorgenannten in zwingende (bzw. bindende) Quellen und solche, die nachrangig persuasiv zu der Rechtsfindung beitragen, an die ein Gericht also selbst im Falle ihrer Einschlägigkeit nicht gebunden ist. Die Verfassung ist z.B. eine zwingende Quelle, genau wie die sonstige Gesetzgebung sowie das Gewohnheits- und Stammesrecht. Die Hierarchie der unterschiedlichen zwingenden Quellen stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: Die Verfassung ent faltet ausweislich ihrer sec. 2, die sie als „supreme law o f the Republic" beschreibt, absolute Bindungswirkung. Die sonstige Gesetzgebung folgt in der Hierarchiepyramide der Verfassung nach und geht im Rang wiederum dem Gewohnheits- und Stammesrecht vor. Auf letz ter Stufe stehen etwaige (Handels-)Bräuche, die die Gerichte nur dann i°8 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87 (96); Beinart, Actjur 1971, S. 131 (131); Hahlo/Kahn, Union, S. 49; Lee, SALJ 41 (1924), S. 297 (306f.). 109 Zum Begriff des südafrikanischen Common Law (i.e. Gewohnheitsrecht) schreibt Kischel: „[Der Begriff des Common Law] beschreibt das ganze in Süd afrika geltende, ungeschriebene Recht europäischer Herkunft, also eben die so eigene Mischung aus römisch-holländischem und englischem Recht." - Rechts vergleichung, S. 682. Das Common Law bildet mithin den klassischen Gegenpol zum Gesetzesrecht und wurde insbesondere durch die Rechtsprechung an süd afrikanische Verhältnisse angepasst. 110 Sec. 8, 39 ,173 und 211 der südafrikanischen Verfassung. 111 Hahlo/Kahn, Union, S. 29-41; Hosten (u.a.), Introduction, S. 218-275; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 1 (16); W ille's Principles, S. 35. 17 binden, wenn die anderen Quellen zu den aufgeworfenen Problemen schweigen.112 Rein persuasiv gelten insbesondere zeitgenössische juristische Litera tur und ausländische Rechtssätze. Treten hier Widersprüche, Mei nungsstreitigkeiten oder sonstige Konflikte auf, so sind die Gerichte nicht etwa an den jüngsten bzw. ältesten Beitrag gebunden oder zäh len gar die Stimmen der jeweiligen Lager und folgen der meistvertretenen Meinung. Vielmehr wird der Weg eingeschlagen, der dem Ge richt am sinnvollsten, billigsten und nach moderner Rechtsansicht ge rechtesten erscheint.113 Die Rechtsprechung formt und entwickelt das Gewohnheitsrecht.114 Urteile höherer und höchster Gerichte haben zwingende Bindungswirkung gegenüber niedrigeren Instanzen und können in dieser Funktion als eigene Rechtsquelle angesehen werden, auch wenn der Grundsatz des stare decisis in Südafrika nicht so rigide zur Geltung kommt wie etwa in England und Wales.115 In diesem einzigartigen System verbindet sich also die englische, in duktive Methode mit der deduktiven Herangehensweise des römi schen Rechts.116 Das Law o f South Africa umfasst eine Vielzahl von Quellen, die die Rechtsfindung nicht immer einfach machen.117 Das Zusammenspiel dieser eigentlich grundverschiedenen Systeme und das damit einhergehende Aufeinandertreffen unterschiedlicher Rechtsquellen gewährt gerade aus rechtsvergleichender Perspektive in besonderem Maße Aufschluss und verdient nicht zuletzt in Zeiten europäischer Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen besondere Auf merksamkeit.118 C. Sachenrecht im Gefüge des südafrikanischen Privatrechts Was nun im Gefüge des südafrikanischen Privatrechts unter dem Terminus „Sachenrecht" zu verstehen ist, erschließt sich nicht gleich auf den ersten Blick. Um diesbezüglich Unklarheiten vorzubeugen und den Anwendungsbereich sowie Rechtsquellen der dieser Arbeit 112 W ille's Principles, S. 36. 113 Hahlo/Kahn, Union, S. 37; Kaser, ZSS (RA) 81 (1964), S. 1 (18f.). 114 W ille's Principles, S. 36. 115 So Hahlo/Kahn, Union, S. 29; Zimmermann, RHR, S. 54-56; zur genauen Bin dungswirkung der unterschiedlichen Instanzen siehe Hosten (u.a.), Introduction, S. 224-234; Petersenn, Grundstückskauf, S. 31-34. 116 Von Bar, RabelsZ 42 (1978), S. 87. 117 Erasmus schreibt treffend „South African law has an incomparable richness in the sources it can draw upon." StellLR 5 (1994), 105 (113). 118 Diesen Zusammenhang stellte bereits Raitz von Frentz her - Lex Aquilia, S. 26-28; siehe zudem Fn. 3. 18 zugrunde liegenden Materie zu klären, folgt eine kurze Hinwendung zu diesem Thema. I. Was unter „Sachenrecht" in Südafrika zu verstehen ist Im südafrikanischen Rechtswesen wird für das, was wir hierzulande als „Sachenrecht" bezeichnen würden, in der Regel der Begriff Proper ty Law (bzw. Law o f Property) verwendet.119 Damit ist freilich längst nicht geklärt, was genau darunter zu verstehen ist. Das Wort property hat im Englischen eine Vielzahl von Bedeutungen, die es im Zusam menhang mit dem entsprechenden Rechtsgebiet zu ordnen und zu kanalisieren gilt.120 Verwirrung könnte beim deutschen Rechtsanwender zunächst stiften, dass das Law o f Property (afrikaans: Vermoensreg) etwas anderes meint, als das Law o f Things (afrikaans: Sakereg). Bei dem Law o f Things han delt es sich nämlich nur um einen Unterfall des Law o f Property, wenn auch den vielleicht wichtigsten. Property umfasst im gängigsten (Rechts-)Sprachgebrauch jeden Bestandteil des vorhandenen Vermö gens, d.h. sowohl körperliche als auch unkörperliche Gegenstände wie Forderungen (persönliche Rechte), Gesellschaftsanteile, Dienst barkeiten oder Patentrechte. Ein Thing ist hingegen als stets körperli ches Objekt eines Rechts anzusehen.121 Das bedeutet, dass das Law o f Property nicht nur das Recht in Bezug auf körperliche Gegenstände (dies würde man als Law o f Things bezeichnen), sondern auch das Recht des geistigen Eigentums und schuldrechtliche Aspekte um 119 So schon die Titel folgender Schriften: Badenhorst/Pienaar/Mostert, „The Law of Property"; Hall, „The Law of Property"; Mostert/Pope, „The Principles of the Law of Property in South A frica"; van der Merwe, „Law of Property" in: Intro duction to the Law of South Africa; van der W alt/Pienaar, „Introduction to the Law of Property". Im Folgenden wird das deutsche W ort Sachenrecht synonym für den englischen Begriff Law o f Property verwandt. 120 Insbesondere drei Bedeutungen werden dem Begriff property zugemessen: Zu nächst wird er synonym für das Eigentumsrecht an einem Rechtsgut verwandt; zweitens kann damit das Rechtsgut gemeint sein, auf das sich ein dingliches Recht bezieht; drittens bezieht der Terminus sich im Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von property auf eine Vielzahl von rechtlichen Be ziehungen, die vom Schutzbereich der property clause umfasst sind. Zum Konzept und Begriff des property siehe insbesondere Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 1-8; Mostert/Pope, Law of Property, S. 5f.; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law ofSouth Africa, S. 201 (202f.). 121 Ausnahmen siehe § 2A.II. 19 fasst.122 Eine Gleichsetzung des Law o f Property mit dem Patrimonial Law, die sich letztlich beide als „Vermögensrecht" übersetzen ließen, trifft gleichwohl inhaltlich nicht zu.123 Zum Teil wird anstelle des Law o f Property schlicht vom Law o f Things als Begriff für das Sachenrecht gesprochen.124 Dies kommt dem deutschen und auch dem afrikaansschen Sprachgebrauch zwar näher, löst das Problem der unge nauen Ausdrucksweise jedoch freilich nicht. Hintergrund der Verwirrung dürfte sein, dass das Sachenrecht in der römischrechtlichen Unterteilung ein überaus weites Feld bestellte. Demnach umfasste das Privatrecht nur drei Kategorien, nämlich das Personenrecht, das Sachenrecht und das Aktionenrecht. Neben dem, was im deutschen Rechtssprachgebrauch als Sachenrecht125 bezeich net wird, waren in dieser Aufteilung auch das Erb- und Schuldrecht Teil des Sachenrechts.126 Man steht also vor einer terminologischen Konfusion, die sich letztlich auch nicht aufklären lässt. Dies mündet dann in Erklärungsversuchen, die etwa eine restricted Interpretation, in terms o f which the law o f property corresponds with the law o f things''127 vorschlagen oder es wird vage beschrieben: „ The law o f property deals with the rights and actions o f persons with regard to things and other form s o f property, as well as other relations between persons and property.”128 Aus praktischen Gründen sollte zudem eine (gedankliche) Unter scheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Gegenständen im Rahmen des Sachenrechts vorgenommen werden. Dies erscheint insofern sinnvoll, als etwa das Recht zur Eigentumsübertragung zwi schen Mobilien und Immobilien divergiert oder auch die Möglichkeit der Belastung mit dinglichen Rechten eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung annimmt.129 Die Abgrenzung zwischen Sachen- und Schuldrecht erfolgt über die Einordnung von Rechten als entweder 122 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 2f; M aasdorp/Hall, Law of Property, S. 1; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (202); W ille's Principles, S. 408-410. 123 Siehe Mostert/Pope, The Law of Property, S. 7f. Dort wird beschrieben, dass das Patrimonial Law aus drei Teilen besteht: Law o f Property, Law o f succession und Law o f obligations (Contract und Delict). 124 Hosten (u.a.), Introduction, S. 330; van der Merwe, Things, S. 3. 125 Sprich das Recht der Sachen und dinglichen Rechte. 126 Van Warmelo, Roman Civil Law, para. 85,150. 127 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 3. 128 Van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 8. 129 M aasdorp/Hall, Law of Property, S. lf .; Hosten (u.a.), Introduction, S. 331f.; van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (203). 20 dinglich oder persönlich und ist in Bezug auf Immobilien zentraler Gegenstand dieser Arbeit.130 II. Sachenrechtliche Rechtsquellen Wie bereits angedeutet,131 variieren die zur Verfügung stehenden und zu beachtenden Rechtsquellen in Südafrika je nach behandeltem Rechtsgebiet. Das heutige Sachenrecht ist in Südafrika der Teil des Privatrechts, in dem das römisch-holländische Recht am unberührte sten von Einflüssen des englischen Common Law geblieben ist.132 Das römisch-holländische Recht speist sich vornehmlich aus zwei Quellen, dem römischen und germanischen Recht.133 Insbesondere das römi sche Recht bildet heute noch die dogmatische Grundlage des südafri kanischen Sachenrechts. Dies zeigt sich beispielsweise an der klaren Differenzierung zwischen Eigentum und Besitz sowie zwischen Ei gentum und beschränkt dinglichen Rechten. Auch etwa das Recht des originären Eigentumserwerbs sowie die unterschiedlichen Erschei nungsformen der Realsicherheiten folgen dem römischrechtlichen Vorbild.134 Aber auch die germanische Rechtstradition zeigt sich etwa bei der Be tonung des Unterschieds in der rechtlichen Behandlung von bewegli chen und unbeweglichen Sachen oder bei dem abgeleiteten Erwerb von Grundstückseigentum durch Registrierung.135 Auch wenn das englische Recht nur eine untergeordnete Rolle im Rahmen des Sa chenrechts spielt, so gibt es doch Beispiele für dessen Einfluss. Diver se Formen der Landpacht, wie etwa die sog. perpetual quitrent136 oder das 99-jährige Erbpachtrecht sowie das Institut des attornments, das 130 Siehe § 4 und § 5. 131 Siehe § 1B.II. 132 Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727); Hahlo/Kahn, Union, S. 571; Mostert/Pope, Law of Property, S. 15; Schreiner, Contribution, S. 40; van der Merwe, Things, S. 6; ders. (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (169). 133 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 6f. 134 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727 (727); van der Merwe, Law of Property, in: Introduction to the Law o fSou th Africa, S. 201 (201); ders., Things, S. 6. 135 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; van der Merwe, Things, S. 6. 136 Die perpetual quitrent ist eine Eigenkreation aus englischen Kolonialzeiten, durch die Privatpersonen für unerschlossenes Land ein quasi unbegrenztes Pachtrecht erhielten, um dieses Land unter der Bedingung zu erschließen, dass es zum W ohle des Staates erhalten bleibt. Offiziell wurde dieses Recht in den 1930er Jahren abgeschafft und z.T wurden Rechtsinhaber durch Gesetze zu Eigentümern erklärt - van der Merwe, in: Introduction to the Law of South Africa, S. 201 (238). 21 eine fiktive Übergabe beim abgeleiteten Eigentumserwerb im Drei personenverhältnis regelt, gehen zum Beispiel auf englisches Recht zurück.137 Darüber hinaus haben auch Rechtsprechung und Gesetzgebung im Laufe der Jahre ihre Spuren im Sachenrecht hinterlassen. In Abwe senheit eines numerus clausus der Sachenrechte138 haben Gerichte ins besondere neue Formen von Dienstbarkeiten oder Anpassungen im Bereich des abgeleiteten Eigentumserwerbs an moderne gesellschaft liche Gegebenheiten vorgenommen.139 Im Bereich der Gesetzgebung ist insbesondere der Deeds Registries Actuo hervorzuheben, der das südafrikanische Grundbuchsystem ordnet und von dem später noch ausführlich die Rede sein wird.141 Alle soeben dargestellten Rechtsquellen müssen im Lichte der süd afrikanischen Verfassung von 1996 ausgelegt und angewandt werden. Existierende gewohnheits- und gesetzesrechtliche Regelungen zum Sachenrecht müssen unter Berücksichtigung des Geistes und der Ziele der neuen Verfassung überdacht und in Einklang mit der Gründung eines neuen, billigen Regimes gebracht werden, das wesentlichen Ver fassungsgrundsätzen entspricht.142 Hervorzuheben ist hier insbeson dere die property clause aus sec. 25, die in Verbindung mit dem Gleichheitssatz der sec. 9 die verfassungsmäßig legitimierte Umkeh rung von Jahrzehnten der rassistischen und ökonomischen Diskrimi nierung betreiben soll.143 137 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; van der Merwe, Things, S. 6. Umfassend zur Interpenetration des englischen Common Law im südafrika nischen Sachenrecht siehe van der Merwe, TLR 78 (2003-2004), S. 257 (257-290). 138 Siehe § 2B.II. 139 Van der Merwe, Things, S. 7. 140 47 aus 1937, letztmalig geändert durch den Deeds Registries Amendment A ct 5 aus 2006 (in Kraft seit 19. Juli 2006), im Folgenden „DRA". 141 Siehe u.a. grundsätzlich zum Registersystem in Südafrika § 2C. 142 Badenhorst/Pienaar/Mostert, Law of Property, S. 7; Mostert/Pope, Law of Property, S. 15f.; van der W alt/Pienaar, Introduction, S. 7f. 143 Van der Merwe (u.a.), in: Mixed Jurisdictions, S. 95 (189-193). 22

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Zusammenfassung

Die hybride südafrikanische Rechtsordnung stellt aus rechtsvergleichender bzw. rechtserschließender Perspektive einen besonderen Reiz dar. Das kolonialgeschichtlich bedingte südafrikanische Zusammenspiel von römischholländischem Recht und englischem Common Law ist einzigartig. In Abwesenheit eines numerus clausus der Sachenrechte sehen sich südafrikanische Gerichte regelmäßig der Frage ausgesetzt, ob ein Recht an einer Immobilie dinglicher oder persönlicher Natur ist. Denn nur ein dingliches Recht kann in das südafrikanische Liegenschaftsregister eingetragen werden und genießt sodann dessen Schutz. Die im Laufe der Zeit entwickelten Theorien zur Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten sind ebenso vielfältig wie unvollkommen. Weder lässt sich die Dinglichkeit eines Rechts anhand des jeweiligen Bezugsgegenstands bestimmen noch anhand des Personenkreises, gegenüber dem es durchsetzbar ist. Die Rechtsprechung bemüht seit über 120 Jahren den sogenannten „Subtraktions-Test“, der die Dinglichkeit anhand der mit dem Recht korrespondierenden Pflicht zu bestimmen versucht. Nur wenn diese Pflicht eine Subtraktion vom Eigentum darstelle, sei das entsprechende Recht dinglicher Natur. Anhand einer umfassenden Auswertung südafrikanischer Rechtsquellen arbeitet Arne Schmieke erstmalig die dort vorherrschende Herangehensweise hinsichtlich der Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten an Immobilien in deutscher Sprache heraus und konzentriert die vorhandenen Theorien in einem einheitlichen Lösungsansatz.