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2. Teil in:

Tasia Tamara Walter

Der Staat als Sicherheitsgarant?, page 69 - 114

Sicherheitsverständnisse, Sicherheitserwartungen und Sicherheitsverheißungen des Staates im Umgang mit neuen terroristischen Bedrohungslagen des 21. Jahrhunderts

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4083-6, ISBN online: 978-3-8288-6921-9, https://doi.org/10.5771/9783828869219-69

Tectum, Baden-Baden
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Teil Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ in der Gegenwart Primär ist für die Untersuchung im Folgenden die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland zu betrachten, um darstellen zu können, in welcher Form die Gewährleistung von „innerer Sicherheit“ durch den Staat verfassungsrechtlich Berücksichtigung findet. Fraglich ist, ob das Grundgesetz bereits einen abgeschlossenen Katalog von Staatsaufgaben vorweist und darin z. B. eine ausdrückliche Verankerung einer Staatsaufgabe „Sicherheit“ zu finden ist. Kann verfassungsrechtlich belegt oder widerlegt werden, dass der Staat als Sicherheitsgarant zu verstehen ist? Und mit welchen Folgen wäre dann eine bestehende oder fehlende Garantenstellung gerade mit Blick auf die Bestrebungen der aktuellen Terrorismusbekämpfung verbunden? Insbesondere die Entstehungsgeschichte der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland soll Aufschluss über die Existenz bzw. Stellung einer Staatsaufgabe „Sicherheit“ geben. Innere Sicherheit wird in der Literatur häufig nicht nur als Staatsaufgabe oder Staatszweck, sondern auch als Staatsziel oder als „objektive Staatsaufgabe“ bzw. „Staatsaufgabe mit Verfassungsrang“ bezeichnet, bis hin zu einem „Grundrecht auf Sicherheit“, sodass eine Konkretisierung des tatsächlichen verfassungsrechtlichen Rangs der Gewährleistung „innerer Sicherheit“ geboten erscheint.404 Vor allem in der Analyse der Entwicklung der Gesellschaftsvertragstheorien wird Sicherheit als Wert mit Verfassungsrang gekennzeichnet.405 Sicherheit stellt also generell ein Gut mit hohem Rang dar. Allerdings sind Stellenwert und Verhältnis von „innerer Sicherheit“ im Kontext zu den Freiheitsrechten des Bürgers innerhalb der Verfassung unklar. Im Folgenden wird also der These nachgegangen werden müssen, ob Sicherheit ein „Wert mit Verfassungsrang“406 ist und, wenn ja, in welcher Form und Konstellation er sich in der Verfassung wiederfindet. Anhaltspunkte für den verfassungsrechtlichen Stellenwert der „inneren Sicherheit“ können sich nicht nur aus dem Wortlaut der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ergeben, sondern auch aus 2. E. 404 Vgl. insbesondere Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 3 ff.; Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 84 f.; Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, § Rdn. 72 ff.; Calliess, DVBl 2003, 1096, 1101; Kniesel, ZRP 1996, 482, 485; dazu mit einer nüchternen Analyse: Thiel, Die „Entgrenzung“ der Gefahrenabwehr, S. 140 f. 405 Thiel, Die „Entgrenzung“ des Gefahrenbegriffs, S. 140. 406 Vgl. ausführlich dazu: Thiel, Die „Entgrenzung“ der Gefahrenabwehr, S. 140 f. 69 der Betrachtung des Verständnisses zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ auf europäischer Ebene sowie mittels einer Analyse der Aussagen des Parlamentarischen Rates und den maßgeblichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, das sich ebenfalls in mehrfacher Hinsicht mit dem Thema befasst hat. Das Verständnis zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ auf europäischer Ebene Im Vertrag über die Europäische Union ist der Wille der Mitgliedsstaaten deutlich zu erkennen, eine gemeinsame Sicherheitspolitik zu betreiben. Für sie sind Freiheit und Sicherheit miteinander verbunden und schließen sich nicht gegenseitig aus.407 In Art. 2 EUV (Vertrag über die Europäische Union) sind die Werte, auf die sich die Europäische Union gründet, benannt. Hierzu gehört die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit und Rechtsstaatlichkeit sowie die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Gemäß Art. 3 Abs. 2 EUV „bietet die Union ihren Bürgerinnen und Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts […], in dem […] die Verhütung und Bekämpfung der Kriminalität […] gewährleistet ist". In Art. 5 Abs. 1 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) taucht der Begriff der security auf. In der Literatur wird behauptet, dass das Recht auf Sicherheit, welches unserer Verfassung immanent sei, seine Entsprechung in Art. 5 Abs. 1 EMRK gefunden habe.408 Bereits nach dem Wortlaut „habe jeder Mensch ein Recht auf Freiheit und Sicherheit“. Diese Begrifflichkeit erscheint jedoch nicht, wie auf den ersten Blick zu vermuten wäre, als „innere Sicherheitsgewährleistung durch den Staat“ bzw. durch die Europäische Union. Es ist vielmehr der Sicherheitsbegriff gemeint, wie ihn die Philosophen der Aufklärung verstanden haben wollten, nämlich als „die persönliche Sicherheit des Menschen vor staatlicher Willkür“ und damit generell „vor“ staatlichen Eingriffen.409 Art. 5 Abs. 1 EMRK gewährleistet die „persönliche Freiheit“ und schützt vor willkürlicher Freiheitsentziehung und Haft (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 2‒4 EMRK. Der Wortlaut nennt neben der Freiheit auch das Recht auf Sicherheit. Dieses hat aber in der Praxis kaum eine selbstständige Bedeutung. Der Begriff der „Sicherheit“ wird hier nur im Zusammenhang mit der Freiheit bzw. dem „Schutz vor staatlicher Freiheitsentziehung“ verstanden. Auch Art. 6 GRCh (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) meint mit der Formulierung das Recht jeder Person „auf Freiheit und Sicherheit“, und zwar dies im Sinne des Art. 5 Abs. 1 EMRK. Eine Interpretation dahin gehend, dass auch ein Recht auf Sicherheit durch den Staat darin juristisch begründet werden könnte, ist bislang nicht ersichtlich. I. 407 Denninger, Prävention und Freiheit, in: Huster/Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, S. 85. 408 Möllers, Öffentliche Sicherheit und Gesellschaft, JBÖS, SB 9, S. 46. 409 Tettinger, in: Tettinger/Stern, Art. 5, Rdn. 4 ff.; Albrecht, Sicherheit vor Freiheit?, S. 45. 2. Teil 70 Sicherheitsverständnis und Sicherheitsgewährleistung im Kontext verfassungsrechtlicher Grundpflichten der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland Die Stellung der inneren Sicherheit in der Verfassung ist nur im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verständnis von Freiheit auszuloten. Unstreitig gestellt werden kann bereits jetzt, dass zumindest Freiheit einen Wert mit Verfassungsrang darstellt. Denn die Freiheit „gründet letztendlich in der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG, die den Menschen als freies Individuum versteht, das in Ausübung seiner Dignität zur Freiheit berufen ist“ und somit „an das oberste Verfassungsprinzip, nämlich an die Menschenwürde, gekoppelt ist und ihren eigenen Verfassungsrang erhält“.410 Freiheit und Sicherheit werden nicht nur im Rahmen politischer Diskussionen in einem komplexen Verhältnis zueinander beschrieben und in ihrer Existenz begründet, sondern auch auf rechtswissenschaftlicher Ebene in einer verfassungsrechtlichen Abhängigkeit skizziert. Ihre Ausprägung haben die Pflicht auf Gewährleistung und das Recht auf Ausübung von Freiheit in den speziellen Freiheitsrechten gefunden sowie in der allgemeinen Handlungs- und Verhaltensfreiheit, die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitet wird.411 Grundsätzlich sind die freiheitlich orientierten Grundrechte lediglich durch die Rechte anderer begrenzt. Eine „Staatsaufgabe Sicherheit“ wird hingegen angenommen, meist jedoch ohne empirischen Nachweis.412 Es wird unterstellt, dass der Staat sich schon von je her um die Sicherheit zu kümmern habe.413 Es wird nicht daran gezweifelt, dass es zu den „vornehmsten Aufgaben“ des Staates gehöre, seinen Bürgern den „Freiheitsgenuss durch Gewährleistung innerer und äußerer Sicherheit zu ermöglichen“ bzw. zu erleichtern.414 Erste Verfassungen wie die Bill of Rights der Vereinigten Staaten von Amerika sowie die Verfassung der Französischen Republik haben einen „Staatszweck Sicherheit“ explizit im Wortlaut der Verfassung reflektiert, indem sie die Sicherheit neben Gleichheit, Freiheit und Eigentum ausdrücklich in ihre Gewährleistungen mit aufnahmen.415 So heißt es in der Präambel der Verfassung Frankreichs vom 13. Oktober 1946, es sei das Ziel der Französischen Union, „[…] ihre Zivilisation zu entwickeln, ihren Wohlstand zu mehren und ihre Sicherheit zu gewährleisten“. Auch Art. 5 Abs. 1 der Verfassung Polens vom 2. April 1997 erklärt: „Die Republik schützt […] die Sicherheit der Staatsbürger.“ Der überwiegende Teil der Verfassungen in Europa haben die Sicherheit im Verständnis des Art. 5 Abs. 1 EMRK aufgenommen als Sicherheit vor II. 410 Thiel, Die „Entgrenzung“ der Gefahrenabwehr, S. 138. 411 Vgl. BVerfGE 6, 32 ff.; 80, 137 f. 412 Voßkuhle, Andreas, Verwaltungsdogmatik und Rechtstatsachenforschung. Eine Problemskizze, VerwArch, Bd. 85 (1994), S. 567 ff.; Baer, § 11 Verwaltungsaufgaben, S. 784. 413 Baer, § 11 Verwaltungsaufgaben, S. 784. 414 Tettinger, Freiheit in Sicherheit, S. 281, 283. 415 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 20. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 71 staatlichen Eingriffen in die persönliche Freiheit, welche ihrerseits auf die französische Rechtstradition und vor allem auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 zurückverweist.416 Dort sind in Art. 2 als Ziel jeder politischen Vereinigung neben der Freiheit und dem Eigentum auch die Sicherheit (sûreté) und der Widerstand gegen Unterdrückung als natürliche und unveräußerliche Menschenrechte genannt.417 Im Unterschied z. B. zur französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte sowie der Polnischen Verfassung ist in einer ersten Textanalyse der Verfassung der Bundesrepublik keine vergleichbare Formulierung zu finden. Es wäre zu einfach, jetzt bereits durch den gesuchten und nicht vorhandenen konkreten Wortlaut zu unterstellen, dass im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland tatsächliche keine Staatsaufgabe „Sicherheit“ vorgesehen wäre. Vielmehr spricht bereits in einer ersten groben Gesamtbetrachtung des Grundgesetzes für die tatsächliche Existenz dieser Staatsaufgabe, dass die dort verankerten Schutz- und Gemeinschaftsgüter eines tatsächlichen Schutzes bedürfen. Gleichzeitig kann vorab festgestellt werden, dass zwar keine explizite Festschreibung einer verfassungsrechtlichen Sicherheitsaufgabe zu finden ist, aber der Kern eines Anspruchs der grundsätzlichen Sicherheitsgewährleistung dennoch bestehen muss. Folglich ist die Sicherheitsgewährleistung der Verfassung immanent. Denn trotz des Schweigens des Grundgesetzes ergibt sich eine Pflicht des Staates, für die Sicherheit seiner Bürgerinnen und Bürger zu sorgen, aus dem Gesamtsinn der Verfassung, insbesondere aus dem in ihr verankerten Rechtsstaatsprinzip und dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.418 Art und Umfang erschließen sich hieraus jedoch noch nicht. Das Grundgesetz hat eine Staatsaufgabe der Gewährleistung innerer Sicherheit nicht in einer „komplexen Formel“ und an „hervorgehobener Stelle“, etwa an der Seite des Staatsziels der Sozialstaatlichkeit in den Artikeln 20 und 28 GG, hervorgehoben.419 Dies soll mit der folgenden Untersuchung der Entstehung der Verfassung, mit Blick auf die Arbeit der Verfassungsgeber im Rahmen des Parlamentarischen Rates und die Auslegung des Grundgesetzes sowie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts herausgearbeitet werden. Aussagen des Parlamentarischen Rates Um Status und Gewicht der inneren Sicherheit in der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland benennen zu können, ist es methodisch zwingend, auf die Entstehung des Grundgesetzes zurückzublicken. Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates könnte dabei Aufschluss darüber geben, welche Stellung die „innere Sicherheit“ 1. 416 „Der Zweck jeder politischen Vereinigung ist die Erhaltung der natürlichen und unantastbaren Menschenrechte. Diese sind das Recht auf Freiheit, das Recht auf Eigentum, das Recht auf Sicherheit und das Recht auf Widerstand gegen Unterdrückung.“ Einzusehen unter: http://www.verfassungen.eu/f/ferklaerung89.htm (eingesehen am 22.11.2014). Vgl. dazu Denninger, Prävention und Freiheit, in: Huster/Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, S. 85, 86. 417 Dazu: Denninger, Prävention und Freiheit, in: Huster/Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, S. 85, 86. 418 Limbach, AnwBl. 2002, 454. 419 Götz, Innere Sicherheit, HStR IV, § 85,{oder ohne Komma?} Rdn. 21. 2. Teil 72 in der Verfassung erhalten sollte und welchen Verfassungsrang sie letztendlich durch diesen verfassungsgebenden Prozess eingenommen hat. Bereits in der ersten Grundsatzdebatte des Plenums des Parlamentarischen Rates hatte sich abgezeichnet, dass die Mehrheit der Ratsmitglieder für eine Verankerung von Grundrechten eintrat und diese sich auf die individuellen Freiheitsrechte beschränken sollten.420 Bei den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates wurde bei der Konstruktion der Grundrechte eine Motivation deutlich, die der damalige CDU-Abgeordnete Dr. Hermann von Mangoldt so zum Ausdruck brachte: „Nach einer Zeit fortgesetzter Bedrückung und schwerster Missachtung der Menschenwürde musste es als unerlässlich erscheinen, die Achtung vor der Menschenwürde und als eine der notwendigsten Grundlagen dafür die alten Freiheitsrechte zu sichern. In den Grundrechten sollte also das Verhältnis des einzelnen zum Staate geregelt werden, der Allmacht des Staates Schranken gesetzt werden, damit der Mensch in seiner Würde wieder anerkannt werde.“421 Deutlich ist der Gedanke zu erkennen, dass freiheitliche Werte den Kern der neuen Verfassung bilden sollten und generell die Intention zum Ausdruck kommen sollte, dass der Schutz der Freiheit des Individuums, aus seiner Menschenwürde resultierend, oberstes Ziel der Verfassungsgeber in ihrer Arbeit darstellte. Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges und am Beginn der Entwicklung in Deutschland dominierte noch das stark präsente Gefühl der Befreiung von der Unterdrückung durch einen Unrechtsstaat.422 Somit wurden die Mitglieder des Parlamentarischen Rates bei der Verankerung der individuellen Freiheitsrechte von der Achtung der Menschenwürde nach deren Missachtung in der NS-Zeit geleitet.423 Durch das Grundgesetz sollte eine Ordnung geschaffen werden, „die jedem einzelnen Deutschen die Freiheitsrechte schützt, ohne die ein Leben in Würde und Selbstachtung nicht möglich ist“, aber zugleich „soll sich jener nicht auf die Grundrechte berufen dürfen, der von ihnen Gebrauch machen will zum Kampf gegen die Demokratie und die freiheitliche Grundordnung“.424 Die wieder gewonnene Autonomie und Selbstbestimmung im Sinne einer möglichen Verwirklichung der je eigenen Identität als Kern der Freiheitsidee wurde allerdings im Laufe der Jahre immer stärker verdrängt von einem vor allem ökonomischen Verständnis der Freiheit.425 Dennoch hat der Kern der Freiheitsidee auch die Entscheidungen der „Väter und Mütter“ der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland maßgeblich in ihrer Auffassung und Entscheidung geprägt. Folglich sollen durch die Durchsicht der entsprechenden Protokolle entsprechende Anhaltspunkte gefun- 420 Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, S. 68. 421 PR Drucks. 850, S. 5. 422 Schmitt Glaeser, Über Tendenzen zur Unterwanderung unserer Verfassung, in: JöR NF 2009, S. 39, 48. 423 Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, S. 75. 424 Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, S. 75. 425 Zitiert nach Schmitt Glaeser, Über Tendenzen zur Unterwanderung unserer Verfassung, in: JöR NF 2009, S. 39, 48. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 73 den werden, die helfen können, die Frage zu beantworten wie die Mitglieder des Parlamentarischen Rates „innere Sicherheit“ im Kontext der Verfassung verorten wollten. In der 32. Sitzung des Parlamentarischen Rates am 11. Januar 1949 wurde die Frage diskutiert, welche Bedeutung der Sicherheit im Kontext des Art. 2 GG zukommen sollte.426 Einig war man sich zumindest darüber, dass Art. 2 GG die Generalklausel für alle Grundrechte darstelle, aber darüber stehe die Menschenwürde, dann komme allgemeine Freiheit, die alles in sich schließe.427 Die folgenden Art. 3, 4 und 5 GG seien dagegen allesamt Freiheiten, die aus dieser allgemeinen Freiheit fließen und eine Spezialisierung dieser allgemeinen Freiheit darstellen würden.428 So kam es zu folgender Diskussion zwischen Mangoldt, Süsterhenn, Heuss und Eberhard, die die oben beschriebene Intention der Beteiligten zur Thematik Sicherheit und Freiheit in der Verfassung wiedergibt. Diesem hier im Folgenden zitierten Austausch ist die dazugehörige Fassung des Art. 2 GG429 voranzustellen, die Anlass für dieses Gespräch war: (1) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, auf persönliche Freiheit und Sicherheit. (2) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (3) […] Auszug aus dem Protokoll der 32. Sitzung des Parlamentarischen Rates, vom 11. Januar 1949430: Dr. Heuss: „In dem Vorschlag von Dr. von Mangoldt ist mir eines nicht klar: Kann das Recht auf Sicherheit die Rechte Dritter verletzen?“ (Vors.) Dr. von Mangoldt: „Durchaus. Man kann die Sicherheit übertreiben, man kann z. B. einen Weg nachts sperren, weil er die Sicherheit des eigenen Grundstücks beeinträchtigt. Dann kann der Nachbar nicht zu seinem Grundstück.“ Dr. Süsterhenn: „Das Recht auf Sicherheit ist zu verstehen insbesondere als das Recht der Sicherheit vor ungerechtfertigter Verhaftung, also ein absolutes Schutzrecht, während das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein gewisses Aktivitätsrecht ist, ein Recht, sich auszuwirken im Sinne der Persönlichkeitsentfaltung. Da kann ich in den Rechtsbereich anderer eindringen, dagegen mit dem Sicherheitsrecht nicht.“ (Vors.) Dr. von Mangoldt: „Dieses Recht auf Sicherheit geht weiter. […] es ist die allgemeine Sicherheit des Lebens des Einzelnen.“ Dr. Süsterhenn: „Es ist ein Schutzrecht, ein negatives Recht, während das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein aktives Recht ist, durch das in andere 426 Mangoldt, JöR NF 1951, S. 62. 427 Mangoldt, JöR NF 1951, S. 62. 428 Mangoldt, JöR NF 1951, S. 62. 429 Fassung v. 20.01.1949, Drs. 751. 430 Zitiert aus Pikart/Werner (Bearb.), Der Parlamentarische Rat 1948‒1949, Akten und Protokolle, Bd. 5/II, S. 925. 2. Teil 74 Rechtsbereiche eingedrungen werden kann. Das Recht auf Sicherheit dagegen befindet sich in Ruhe.“ (Vors.) Dr. von Mangoldt: „Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist das Recht auf persönliche Freiheit.“ Dr. Süsterhenn: „Ich stimme Herrn Dr. Heuss zu, dass die Sicherheit hier nicht hineinpasst. […]“ Dr. Süsterhenn: „Das Recht auf Sicherheit ist ein Recht auf Schutz gegen Eingriffe anderer. Sicherheit ist nichts, was von meiner Person ausgeht und in andere Rechtsbereiche hineingreift, sondern sie ist nur die Wahrung meines Rechtsbereiches. […]“ Letztendlich wurde dann auch die Formulierung geändert und in der endgültigen Fassung ging der Begriff der Sicherheit verloren (vgl. Art. 2 GG). Die Streichung und die vorangegangene Diskussion sind dem freiheitsrechtlichen Denken der Mitglieder des Parlamentarischen Rates geschuldet. Es ging in dem Gespräch primär um den Schutz des Individuums in der Ausübung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die verfassungsrechtliche Stoßrichtung war die Erarbeitung einer freiheitlichen Grundordnung unter bewusst betonter Vermeidung einer Akzentuierung von Sicherheitsgewährleistungskompetenzen auf staatlicher Seite. Es ging, wie aus dem Dialog ebenfalls ersichtlich ist, um die Sicherheit „vor“ dem Staat. Die Hervorhebung der Gewährleistung von Sicherheit vor willkürlicher Inhaftierung spiegelt sich auch in Art. 5 Abs. 1 EMRK wider, wie bereits im oberen Abschnitt angesprochen. Aussagen des Grundgesetzes Zum Allgemeingut in Staatstheorie und Staatsrecht gehört es, dass der Staat für den Schutz und die Sicherheit der Rechtsordnung und der Rechtsgüter zuständig und verantwortlich ist.431 So wird die Gewährung von Schutz nach außen und innen als die „Existenz- und Legitimitätsgrundlage“ des Staates gesehen.432 Der bereits hier vorangestellte kurze ideengeschichtliche Abriss zur Entwicklung der Staatlichkeit bestätigt diesen Funktionsgedanken. Allein aus der Tatsache, dass es sich bei einem abgesteckten Territorialgebiet um einen Staat handelt, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass damit zwangsläufig die Legitimation staatlichen Handelns verbunden ist. Die Legitimation staatlichen Handelns ergibt sich für die Bundesrepublik Deutschland seit Inkrafttreten des Grundgesetzes ausschließlich aus diesem selbst und aus dem daraus resultierenden verfassungskonformen Gesetzesrecht.433 Diese klare Linie mag vielleicht erstaunen, insbesondere wenn in der politischen und juristischen Sicherheitsdebatte des letzten Jahrzehnts immer wieder als Argument für die Legitimation von mehr Sicherheit durch den Staat zu lesen ist, dass der Staat sich doch spätestens seit Hobbes’ Leviathan nur durch die Gewährleistung von 2. 431 Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 Rz. 71. 432 Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 Rz. 71. 433 Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 Rz. 71. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 75 Sicherheit gegenüber seinen Bürgern legitimiere. Der Bürger habe sich dem „Leviathan“ unterworfen und damit einen Teil seiner Freiheit freiwillig aufgegeben, um friedlich in einer Gesellschaft leben zu können, über die der Staat schützend seine Hand halte, indem ihm allein das Gewaltmonopol zugesprochen werde. Die ideengeschichtliche Begründung, dass der Staat die Aufgabe habe, Sicherheit zu gewährleisten, resultiert aus der primären Frage in der Staatslehre, nämlich nach dem Zweck des Staates.434 Insbesondere die Lehre vom Staats- bzw. Herrschaftsvertrag gibt darauf die gewünschte Antwort, nämlich dass der Staat aus der Gewährleistung von Sicherheit seine Existenzberechtigung herleitet. Gleichzeitig wird zudem legitimiert, dass der Staat über ein alleiniges Gewaltmonopol verfüge. Wenn dies auch Grundlage aller Staatstheorie ist, so muss dennoch festgehalten werden, dass das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland diesen Grundgedanken um ein vielfältigstes konkretisiert, ausgestaltet und variiert hat. Zur Begründung der Sicherheit als Staatszweck werden in der Literatur immer wieder die Vertragstheorien nach Hobbes und Locke als Grundlage herausgestellt. Eine solche Herleitung aus vorrechtlichen Gesichtspunkten muss, wie eingangs angeführt, jedoch ausscheiden, da die Frage, wie viel Staat und wie viel Gewaltmonopol in der Bundesrepublik existieren dürfen, seit Inkrafttreten des Grundgesetzes aus diesem selbst und aus dem verfassungskonformen Gesetzesrecht folgen muss.435 Auf die Kernfrage nach der Stellung der „inneren Sicherheit“ im Grundgesetz geht bereits Dietlein in seiner Arbeit über die grundrechtlichen Schutzpflichten ein.436 So stellt er dazu fest, dass die staatstheoretische Begründung des korrespondierenden Verhältnisses von bürgerlicher Friedenspflicht und staatlichem Gewaltmonopol einerseits und der Pflicht des Staates, die Sicherheit seiner Bürger zu gewährleisten, andererseits nur dann positiv-rechtlich verfassungsrechtliche Verbindlichkeit für sich in Anspruch nehmen darf, wenn der entsprechende Gedanke dem Text des Grundgesetzes entweder unmittelbar oder zumindest als immanent vorausgesetztes Prinzip entnommen werden kann.437 Folglich muss in der Tat zunächst dem Anspruch nachgegangen werden, inwiefern eine Verankerung einer „Garantenstellung“ des Staates zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ aus der Verfassung zu begründen ist. Die Frage ist also zunächst, ob „innere Sicherheit“ als Staatszweck, Staatsaufgabe, Staatsziel oder als verfassungsrechtliche Garantie gewertet werden kann und woraus sich dies verfassungsrechtlich begründen lässt. Die Bejahung einer verfassungsrechtlichen Garantenstellung des Staates könnte die Ausweitung neuer komplexer rechtlicher Sicherheitsstrukturen, auch zulasten der Freiheitsrechte des Einzelnen, legitimieren. Andererseits würde aber die Verneinung der Garantenstellung das Bestreben nach weiter gehenden Sicherheitsmaßnahmen in ihre Schranken verweisen. 434 Vgl. auch Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 28. 435 Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, § 3 Rz. 71. 436 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 26. 437 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 26. 2. Teil 76 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass sich eine Definition der „Staatsaufgabe“ an sich zunächst schwierig gestalte, denn sie sei nicht abschließend zu bestimmen, da sie einem permanentem Wandel politischer Entscheidungen des Staates selbst unterworfen wäre.438 Die Entscheidung darüber, welche Aufgaben letztendlich Staatsaufgaben darstellen, könne somit nicht anhand des Begriffs des Staates oder der Staatlichkeit ermittelt werden.439 Staatsaufgaben erfassten dementsprechend alle Sachbereiche, welche sich der Staat zulässigerweise zu eigen mache.440 Somit lasse sich durch den steten Wandel pauschal nicht festlegen, welche Aufgaben sich der Staat im Einzelnen aufgebe, sondern dies sei immer davon abhängig, welche Aufgaben sich der Staat zu einem bestimmten Zeitpunkt selbst zugewiesen habe.441 Dabei ist es aber nicht zu belassen, denn jedenfalls die Aufgaben, welche dem Staat nach dem Grundgesetz rechtsverbindlich zugewiesen sind, werden als sogenannte „notwendige Staatsaufgaben“ qualifiziert und anerkannt.442 Da es keine klare Aussage zu einer Staatsaufgabe „Sicherheit“ gibt, muss auf punktuelle Angaben in der Verfassung geachtet werden. Diese sind jedoch ebenfalls sehr sparsam gesät. Lediglich in Art. 13 Abs. 4 und Abs. 7 GG sowie Art. 24 Abs. 2, Art. 35 Abs. 2, Art. 73 Nr 10 b, Art. 87 Abs. 1 und Art. 91 GG lassen sich Anhaltspunkte finden. Insbesondere aus Art. 73 Nr. 10 GG erschließt sich ein verfassungsrechtlich manifestierter Bereich der „inneren Sicherheit“. So wird in der Verfassungsentwicklung seit 1949 teilweise eine „Verfassungsentscheidung für die innere Sicherheit“443 gesehen, die in der geltenden Fassung des Art. 73 Nr. 10 GG zum Ausdruck komme.444 Aus ihm folgt, dass Verbrechensbekämpfung sowie Staats- und Verfassungsschutz Aufgaben der „inneren Sicherheit“ sind. Gemäß Art. 73 Nr. 10 lit. c GG wird der Auftrag der Verfassungsschutzbehörde auf die Beobachtung der in Deutschland agierenden Gruppen ausgeweitet, die die Sicherheit fremder Staaten und Gesellschaften durch Gewalt bedrohen und auf diese Weise auch das Schutzgut der „auswärtigen Belange der Bundesrepublik Deutschland“ gefährden.445 Das Grundgesetz definiert den Verfassungsschutz als „Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, des Bestandes und der Sicherheit des Bundes oder eines Landes“ (vgl. Art 73 Nr. 10 lit. b GG).446 Eine Staatszielbestimmung, wie sie nachträglich noch dem Umweltschutz und Tierschutz gemäß Art. 20 a GG zugekommen ist, findet sich hingegen nicht. Es wird 438 Gusy, DöV 1996, 573, 574; Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, S. 42. 439 Gusy, DÖV 1996, 573, 574; Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpfllicht, S. 42. 440 BVerfGE 12, 205, 243; Maunz/Dürig, zit. Korioth, GG, Art. 30 Rdn. 9. 441 Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, S. 43. 442 Gusy, DÖV 1996, 573, 574. 443 Werthebach/Droste, in: Bonner Kommentar zum GG (Lfg. Februar 1999), Art. 73 Nr. 10, Rdn. 52. 444 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 2. 445 Götz, HStR IV, § 85 Rdn. 17. 446 Dazu ausführlich: Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 2. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 77 lediglich deutlich, dass der Schutz der Individualgrundrechte durch staatliche Gewalt gewährleistet werden soll. Innere Sicherheit wird andererseits aber auch gerade als Voraussetzung zur Erfüllung der sozial-, wirtschafts- und umweltpolitischen Staatsziele interpretiert.447 Eine exponierte Stellung, die wie häufig angemerkt wird, bereits darin bestehe, dass Sicherheit der einzige Grund für die Legitimation staatlicher Herrschaft sei, hat sich in der Verfassung selbst in so deutlicher Form aber gerade nicht niedergeschlagen. Dies ist aber, wie bereits oben erörtert, mithin auch der Intention der Verfassungsgeber geschuldet. Freiheit und Sicherheit als komplementäre Bedingungen einer demokratischen Verfassung Die verfassungstheoretische Aussage, dass es zwischen Sicherheit und Freiheit keinen Vorrang gebe,448 impliziert, dass Freiheit und Sicherheit vielfach nur begrenzt miteinander vereinbar seien,449, auch wenn es sich um unverzichtbare komplementäre Bedingungen des demokratischen Verfassungsstaates handle450. Folglich ist zunächst die Frage nach dem Rangverhältnis beider Verfassungswerte zu beantworten, um klären zu können, ob Freiheit und Sicherheit letztendlich als „komplementäre Bedingungen einer demokratischen Verfassung“ verstanden werden können.451 Diejenigen, die ein objektiv-rechtliches Verständnis von Sicherheit haben, erkennen diese auch als Verfassungswert an. So hat das BVerfG in seiner Entscheidung zur sogenannten „Kontaktsperre“ Sicherheit als „Verfassungswert“ bezeichnet.452 Der grundrechtliche Rang wird jedoch nicht überall so gesehen.453 Die Beziehung zwischen Freiheit und Sicherheit wird somit unterschiedlich beurteilt. So wird vertreten, dass zwischen Sicherheit und Freiheit und Verfassungszielen wie Sozialstaatlichkeit, Kultur und europäischer Einigung keine Rangordnung bestünde.454 Dem wird entgegengehalten, dass Sicherheit „Verfassungsinhalt“ sei.455 Diese Auffassung kann dahin gehend interpretiert werden, dass die Freiheit des einen nur der Freiheit des anderen als Rechtsgut gegen- überzustellen ist, aber nicht Freiheit gegenüber Sicherheit; somit sei auch keine Abwägung zwischen beiden Werten durchführbar.456 Sicherheit stelle nach dieser Ansicht kein Rechtsgut innerhalb der Verfassung dar, sondern bezeichne lediglich einen Zustand, in welchem sich Rechtsgüter befinden könnten, nämlich den der relativen Abwesenheit von „Gefahren“.457 Wenn im Rahmen dieser Argumentation unterstellt a) 447 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 2. 448 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 116. 449 Waechter, JZ 2002, 854. 450 Nolte, DVBl 2002, 573. 451 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 116. 452 BVerfGE 49, 24, 56; zurückhaltend bis ablehnend dazu: Denninger, KJ 2002, 467, 469; Denninger StV 2002, 83, 101; Albrecht, Die vergessene Freiheit, S. 9 ff. 453 Zurückhaltend bis ablehnend zu Sicherheit als Verfassungswert: Denninger, KJ 2002, 467, 469; Denninger StV 2002, 83, 101; Albrecht, Die vergessene Freiheit, S. 9 ff. 454 Ress, VVDStRL 48, 1990, 56, 118. 455 Gusy, VVDStRL 63, 2004, 153, 154. 456 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 119. 457 Gusy, VVDStRL 63,2004, 153, 186.; Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, mit weiteren Nachweisen, S. 118 f., Fn. 666 f. 2. Teil 78 wird, dass Sicherheit kein „Selbstzweck“ sei, so ist damit gemeint, dass Freiheit sowohl sicher als auch unsicher sein könne, wohingegen Sicherheit als solche in diesem Sinne – nämlich wie man in seiner Freiheit sicher geschützt sein kann – nicht konkret abschätzbar sei.458 Aus diesem Grund habe sich Sicherheit auch nicht als konkretes Rechtsgut in der Verfassung etablieren können.459 Das „Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Sicherheit als Schutzgut des Polizeirechts“ verweise lediglich auf die Rechtsgüter, deren Unversehrtheit gegen drohenden Schaden sichergestellt werden sollen.460 In der Literatur wird aber auch die Auffassung vertreten, dass Sicherheit gerade nicht im Gegensatz zur grundrechtlichen Freiheit stehe.461 Zum einen wird darauf verwiesen, dass die Grundrechtsdogmatik nur dadurch „in Balance“ komme, dass sie das einfache Recht nicht nur als Freiheitsschranke, sondern auch als Freiheitsvoraussetzung anerkenne.462 Zum anderen wird zwischen Freiheit und Sicherheit auch kein Gegensatz gesehen, weil „Freiheit und Sicherheit“ gleichbedeutend seien, und zwar nicht nur in dem vordergründigen Sinne.463 Eine „vernünftige Ordnung“ ist nicht nur selbstverständliche Voraussetzung und damit auch Grenze jeglicher Freiheit, sondern vor allem auch Gewährleistung und Bestätigung menschlicher Freiheit, d. h., dass kraft einer inneren Sachgesetzlichkeit „die beste denkbare Ordnung der menschlichen Dinge erwachse“.464 Mit Montesquieu gesprochen ist die Freiheit das Recht, alles tun zu dürfen, was die Gesetze erlauben.465 Um freien Menschen, die anderen gegenüber ihre Freiheit ausüben wollen, ihre Autonomie zu ermöglichen, ist eine gewisse Sicherheit eine grundlegende Voraussetzung.466 Dennoch kann die Gewährleistung von „innerer Sicherheit“ eine übermäßige Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit und damit eine Autonomiebeschränkung darstellen.467 In der Folge könnte man sagen, dass Sicherheit „unverträglich der Freiheit gegenüber tritt“ und sogar mit dem Rechtsstaat in Konflikt stünde.468 So schließen „die an Freiheit und Autonomie des Einzelnen orientierte Funktionslogik des liberalen Rechtsstaates und die an Sicherheit und Effizienz orientierte Logik des Sicherheits- und Präventionsstaates“ einander aus.469 458 Gusy, Polizeirecht, S. 38. 459 Gusy, Polizeirecht, S. 38. 460 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 119. 461 Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR, Bd. V, § 111 Rdn. 85; Herzog, Vorbehalte und Grenzen der Staatlichkeit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR Bd. III, § 58, Rdn. 82. 462 Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.): HdbStR Bd. V, § 111 Rdn. 85. 463 Herzog, Vorbehalte und Grenzen der Staatlichkeit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR Bd. III, § 58, Rdn. 82. 464 Herzog, Vorbehalte und Grenzen der Staatlichkeit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR Bd. III, § 58, Rdn. 82. 465 Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 56. 466 Schlink, Der Staat 1986, S. 233, 243; Kötter, Pfade des Sicherheitsrechts, S. 12. 467 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 116 f. 468 Maier, „Linksliberal“, S. 88 f. 469 Maier, „Linksliberal“, S. 88 f. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 79 Gefahrenabwehr als Staatsaufgabe mit Verfassungsrang Wie bereits gezeigt, hat sich die Gefahrenabwehr in der Vergangenheit zum wesentlichen Kern des Polizei- und Ordnungsrechts entwickelt. Die Gefahrenabwehr trägt damit, unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wesentlich zur Verwirklichung des materiellen Polizeirechts bei. Fraglich ist jedoch, welche verfassungsrechtliche Stellung das Gefahrenabwehrrecht im Kontext neuer terroristischer Bedrohungslagen eingenommen hat, bzw. inwiefern Gefahrenabwehr als Staatsaufgabe bereits zu sehen ist oder sich zumindest dahin gehend verfassungsrechtlich manifestiert hat.470 Es wird vertreten, dass es sich nicht empfehle, im Verfassungsrecht anstelle des Begriffs der „inneren Sicherheit“ das polizeirechtliche Begriffspaar der „öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ zu verwenden,471 auch wenn der Umgang mit den Begrifflichkeiten in der Literatur durchaus vertreten wird, indem von einer Differenzierung beider Begrifflichkeiten Abstand genommen wird.472 Die Gefahrenabwehr stellt eine verfassungsrechtliche Grundpflicht dar473 und hat sich unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Laufe der Zeit bis heute zum zentralen Zweck des Polizei- und Ordnungsrechts herauskristallisiert.474 Gefahrenabwehr ist danach dann als eine Staatsaufgabe zu werten, wenn sie kraft Verfassung dem Staat explizit zugewiesen worden ist.475 Grundsätzlich umfasst die Gefahrenabwehr alle Tätigkeiten, die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeübt werden.476 Entsprechende Formulierung oder sinngleiche Inhalte, die eine Gefahrenabwehrpflicht des Staates wenigstens allgemein aus dem Wortlaut herleiten lassen, findet man jedoch in der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ebenfalls nicht. Nur vereinzelt lassen sich in ihr verfassungsrechtliche Normen finden, die sich mit der Gefahrenabwehr befassen. So heißt es in Art. 13 Abs. 4 S. 1 GG, dass zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr, technische Mittel zur Überwachung von Wohnungen nur aufgrund richterlicher Anordnung eingesetzt werden dürfen. Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG regelt Fälle der Zuständigkeit des Bundes bei der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt. Zu Recht wird aus der mangelnden ausdrücklichen Verankerung der b) 470 Hierzu umfassend: Nitschke, Andreas, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, Frankfurt 2013. 471 Götz, HdBStR Bd. IV, § 85, Rdn. 3. 472 So Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 126. Möstl begründet eine „gegenständliche Deckungsgleichheit der verfassungsrechtlichen und der polizeilichen Schutzgüter und die Austauschbarkeit der Begriffe, Öffentliche‘ und ,Innere‘ Sicherheit“. 473 Dazu insbesondere ausführlich: Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, Frankfurt 2013. 474 Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, S. 42. 475 Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, S. 44. 476 Nitschke, Die materielle Polizeipflicht im Sinne einer Gefahrenabwehrpflicht als verfassungsrechtliche Grundpflicht, S. 44. 2. Teil 80 Gefahrenabwehr in der Verfassung geschlossen, dass partielle Hinweise in einigen Normen nicht ausreichen können, um darin bereits ein Fundament für die Staatsaufgabe der Gefahrenabwehr im Allgemeinen begründen zu können.477 Es wird daraus jedoch zumindest weiter gehend geschlossen, dass es eine im Grundgesetz ausdrücklich normierte „Staatsaufgabe Sicherheit“ nicht gebe und dass die wenigen im Grundgesetz diesbezüglich geregelten Fälle auch nicht als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips angesehen werden könnten. Kritisch ist hier zu sehen, dass „Gefahrenabwehrpflicht“ und „innere Sicherheit“ nicht mehr differenziert werden, insbesondere weil die Gefahrenabwehr lediglich als Teilaspekt der Gewährleistung innerer Sicherheit neben z. B. der repressiven Strafverfolgung zu sehen ist. Nach einer Ansicht werden aber innere Sicherheit und Gefahrenabwehr in ein Verhältnis gesetzt, durch das die „Gefahrenabwehr zur Gewährleistung bzw. Wiederherstellung der „inneren Sicherheit“ bereits eine Staatsaufgabe darstelle“, dies sei „trotz der fehlenden ausdrücklichen Klarstellung im Grundgesetz“ heute allgemein anerkannt.478 Allerdings wird auch hier in der Literatur nicht explizit von der Gefahrenabwehrpflicht gesprochen, sondern von dem ganzheitlichen Begriff der „inneren Sicherheit“, der weitaus mehr als die reine präventive Gefahrenabwehrpflicht umfasst, die sich aus dem materiellen Polizeirecht herausgebildet hat. Die „polizeirechtliche Begrifflichkeit“ könnte zu einem Missverständnis führen, dass es sich bei „innerer Sicherheit“ ausschließlich oder überwiegend um eine Polizeiangelegenheit handle, denn Kernaufgabe der Gewährleistung „innerer Sicherheit“ ist die Bekämpfung von Kriminalität.479 Daraus folgernd gehören zur „inneren Sicherheit“ mehrere entscheidende Komponenten: zum einen die unter dem Begriff der „Verbrechensbekämpfung“ zusammengefasste „Verbrechensverhütung“ und „Strafverfolgung“ durch Polizei und Justiz,480 zum anderen die in der deutschen Rechtsentwicklung als sicherheitspolizeilich eingestuften Aufgaben des Melde-, Pass-, Ausländer-, Vereins- und Versammlungswesens sowie sämtliche vollzugspolizeilichen Aufgaben. Die Aufgaben des Verfassungsschutzes, der Nachrichtendienste und des Katastrophenschutzes werden ebenfalls der Gewährleistung „innerer Sicherheit“ zugeordnet.481 Folglich ist bei einer abschließenden Feststellung, welchen Rang „innere Sicherheit“ im verfassungsrechtlichen Gefüge der Bundesrepublik eingenommen hat, die Gefahrenabwehrpflicht lediglich als ein spezielles Element, eine Art Baustein zur Gewährleistung innerer Sicherheit in ihrer Ganzheitlichkeit, gesehen werden. Abschließend kann also festgestellt werden, dass das Grundgesetz weder eine eindeutig bezeichnete Staatsaufgabe noch ein bestimmtes Staatsziel der Sicherheitsgewährleistung vorweist. Eine ausdrückliche Verankerung der Staatsaufgabe „Sicherheit“ fehlt. Dennoch wird immer wieder von der Staatsaufgabe Sicherheit gesprochen. Dem Staat obliege danach die verfassungsrechtliche Pflicht, die Sicherheit der grund- 477 Gusy, DöV 1996, 573, 577. 478 Korioth, in: Maunz/Dürig GG, Art. 30 Rdn. 12. 479 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 3. 480 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 3. 481 Götz, HStR IV, § 85, Rdn. 5. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 81 rechtlichen Schutzgüter vor Übergriffen Privater mit rechtsstaatlichen Mitteln wirksam zu gewährleisten. Insbesondere bestehe die Staatsaufgabe darin, einerseits den objektiven Schutzbedarf der Grundrechte zu erfüllen und Sicherheit als Gesamtzustand des Gemeinwesens zu wahren und andererseits den subjektiven Schutzbedürfnissen der Grundrechtsträger gerecht zu werden. Es entstehe also ein „Doppelcharakter der Grundrechte“482. So bieten die Grundrechte einerseits dem Staat Einhalt, unmittelbar selbst in die grundrechtlich geschützten Rechtsgüter des Einzelnen einzugreifen, und gebieten andererseits den verfassungsrechtlich legitimierten staatlichen Organen, ebendiese Güter auch vor Verletzungen durch andere bzw. nicht staatliche Dritte zu bewahren. Trotz des Schweigens des Grundgesetzes ergibt sich eine Pflicht des Staates, für die Sicherheit seiner Bürger und Bürgerinnen zu sorgen, aus dem Gesamtsinn der Verfassung, vornan aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.483 Verfassungsrechtlich verbürgt ist die Gewährleistung der Grundrechte, Art. 19 Abs. 1 bis 4 GG. Darin beinhaltet ist der Schutz vor staatlichen Eingriffen. Soweit diese Grundrechte gefährdet sind oder verletzt wurden, ist es Aufgabe des liberalen Rechtsstaates, diese Rechte vor den Eingriffen Dritter zu schützen. Dies ist jedoch nur in dem gesetzlichen Rahmen und immer nur unter der Prämisse des Gedankens möglich, dass der Staat nur mit entsprechender gesetzlicher Eingriffsermächtigung legitimiert ist. Die verfassungsrechtliche Pflicht zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ in der Rechtsprechung des BVerfG und das Instrument der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ Es ist dem zuzustimmen, wenn behauptet wird, dass mit der Anerkennung der Figur der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ sicherlich auch ein Paradigmenwechsel in der Dogmatik der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes verbunden bzw. zu erkennen gewesen ist.484 Grundrechte sind Elemente einer objektiven Werteordnung. Sie enthalten nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern verkörpern zugleich eine objektive (Werte-)Ordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt.485 Die Grundrechte müssen mithilfe der Rechtsordnung umgesetzt werden, was zur Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten geführt hat.486 Die Grundlage der Lehre von den grundrechtli- III. 482 Wabl/Masing, JZ 1990, S. 553, 558. 483 Limbach, AnwBl 2002, S. 454. 484 Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 17. 485 BVerfGE 7, 198, 205; 39, 1, 41. 486 Zippelius/Würtenberger, Deut. Staatsrecht, § 17 Rz. 29. 2. Teil 82 chen Schutzpflichten liegt in der Aufgabe des modernen Staates, Freiheit und Sicherheit angemessen zu schützen.487 Der Staat wird also durch den objektiven Gehalt der Grundrechte verpflichtet, die grundrechtliche Freiheit zu schützen und zu sichern.488 Er schützt den Bürger, in dessen Grundrechte durch Mitbürger eingegriffen wird. Dementsprechend ist hier nicht der Schutz der Freiheit des Bürgers „vor“ Eingriffen des Staates gemeint, sondern tatsächlich der Schutz der Freiheit des Bürgers „durch“ den Staat. Dem Staat wird die Aufgabe zuteil, den Einzelnen vor Übergriffen Dritter in seinen grundrechtlich gewährleisteten Bereich zu bewahren.489 Die dualistische Konzeption einer „verstärkten Geltungskraft der Grundrechte“490 durch Anerkennung weiterer, über die staatsabwehrende Funktion hinausgehender Rechtswirkungen der Grundrechte ist das Ergebnis einer jahrzehntelangen intensiven Diskussion und Interpretation der Grundrechte und der gesamten Verfassung.491 Dennoch darf trotz dieses Entwicklungsprozesses hin zur Konstruktion und Anerkennung der grundrechtlichen Schutzpflichten nicht in Vergessenheit geraten, dass die Grundrechte des deutschen Grundgesetzes nach dem bis heute vorherrschenden, an der geistesgeschichtlichen Tradition des liberalen Rechtsstaates orientierten Verfassungsverständnisses primär subjektive, gegen staatliche Machtausübung gerichtete Abwehrrechte darstellen und gerade auch vor dem Hintergrund des nationalsozialistischen Unrechtsstaates das Ergebnis historischer Konflikte und Ausdruck der Bändigung staatlicher Macht sind.492 Weil dies so ist und dieser Gedanke die bundesdeutsche Verfassung prägend durchzieht, bedarf eine Ableitung über die „abwehrrechtliche Urfunktion“ hinausgehender Rechtswirkungen der Grundrechte einer ausgiebigen Begründung.493 Denn so geben die Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG, welche die körperliche Unversehrtheit, das Leben und das Eigentum eines jeden Bürgers schützen, als Grundrechte primär ein Abwehrrecht gegen den Staat. Aus der Verfassung geht kein allgemeiner und ausdrücklicher Leistungsanspruch des Bürgers gegenüber dem Staat hervor, der diesen verpflichten würde, seine Rechtsgüter tatsächlich und aktiv zu schützen. Nur wenige Grundrechte sind explizit als Leistungsrechte ausgestaltet. Ein Beispiel ist Art. 6 Abs. 4 GG, wonach jeder Mutter der Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft zustehen. Hinzu kommen die Gleichheits- und Teilhaberechte, wie z. B. das gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG gewährte Recht auf Teilhabe an den Bundestagswahlen. Lediglich in ausdrücklich geregelten Fällen, wie z. B. in Art. 6 Abs. 1 GG, ist der Staat zum Schutz der konkret grundrechtlich geschützten Rechtsgüter gegenüber Angriffen Dritter sowohl berechtigt als auch verpflichtet. 487 Vgl. Zippelius/Würtenberger, Deut. Staatsrecht, § 17 Rz. 29. 488 Zippelius/Würtenberger, Deut. Staatsrecht, § 17 Rz. 29. 489 Zippelius/Würtenberger, Deut. Staatsrecht, § 17 Rz. 29. 490 Vgl. Stern, Staatsrecht III, Bd. 1, S. 897 ff.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 51. 491 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 51, mit Verweis auf die Ausführungen von Stern, Staatsrecht III, Bd. 1, S. 897 ff. 492 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 52, mit Verweis u. a. auf Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 27. 493 Vgl. dazu ausführlich: Dietlein, Die grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 52 ff. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 83 Tripolare Konstellation als Voraussetzung für die Konzeption grundrechtlicher Schutzpflichten Nach der Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten stellen die grundrechtlichen Verbürgungen zugleich objektiv rechtliche Wertentscheidungen dar, die für alle Bereiche der Rechtsordnung gelten und Richtlinien für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung geben.494 Fraglich ist im Kern bei dieser Auseinandersetzung mit den grundrechtlichen Schutzpflichten nicht nur, inwieweit aus den klassischen Freiheitsgrundrechten eine tatsächliche Berechtigung des Staates resultiert, den Bürger vor Eingriffen Dritter zu schützen, sondern auch, ob der Bürger ein reales Leistungsrecht gegenüber dem Staat aus seinen Freiheitsrechten ableiten könnte. Ließe man diesen Gedanken verfassungsrechtlich zu, wäre die Folge, dass der Staat seine Eingriffe in die Freiheitsrechte des Bürgers zu deren Sicherheit schon aus der Leistungspflicht heraus rechtfertigen könnte. Die Konsequenz daraus wäre auch, dass der Staat nicht mehr das Risiko eingehen dürfte, mögliche Sicherheitslücken zulasten der Freiheitsrechte der Bürger ungeschlossen zu lassen, ohne einem Haftungsanspruch des auf Unversehrtheit von Körper und Eigentum leistungsberechtigten Bürgers ausgesetzt zu sein. Das Bundesverfassungsgericht hat über Jahrzehnte hinweg eine „Dogmatik der Grundrechte“ entwickelt, nach der diese auch als Schutznormen in Anspruch genommen werden können.495 Dieser Entwicklungsprozess begann mit der sogenannten „Lüth-Entscheidung“496 des Bundesverfassungsgerichts in den 1950-Jahren, wobei es streitgegenständlich um eine zivilrechtliche Auseinandersetzung um den Boykott eines Filmes ging. Hier wurde festgestellt, dass die Freiheitsgrundrechte auch objektivrechtliche Werteentscheidungen der Verfassungsordnung darstellen.497 Konkreter und juristisch weitaus folgenreicher war dann im Jahr 1975 die Entscheidung des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch.498 Hier wurde festgestellt, dass die Schutzpflicht des Staates umfassend sei.499 Sie verbiete nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebiete dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heiße vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen seitens anderer zu bewahren (insbesondere auch seitens der Mutter).500 In der Literatur wird dieses Urteil häufig als „bahnbrechend“ oder gar als „juristischer Paukenschlag“ bezeichnet, da das Recht auf Leben kraft der Schutzpflicht, die es auslöst, zum Eingriffstitel gegenüber dem privaten Dritten werde.501 Eine weitere Konkretisierung fanden die grundrechtlichen Schutzpflichten in den 1970er-Jahren 1. 494 BVerfGE 59, 1, 41 f. 495 Kühling, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und das Recht der Inneren Sicherheit, in: Friedrich-Ebert-Stiftung (Hrsg.), Sicherheit vor Freiheit?, S. 53. 496 BVerfGE 7, 198 ff. 497 Vgl. BVerfGE 7, 198, 205. 498 BVerfGE 39, 1. 499 BVerfGE 39, 1, 42. 500 Vgl. BVerfGE 39, 1, 42. 501 Vgl. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 27. 2. Teil 84 im Kontext des in dieser Zeit vorherrschenden Terrorismus der RAF. So hat das BVerfG hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit einer umfassenden „Kontaktsperre“ festgestellt, dass die Einbuße an grundrechtlicher Freiheit aufgewogen werde durch die Wahrung anderer Rechtsgüter der Verfassung.502 Grundlage für den Beschluss war die Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer Maßnahme zur Abwehr terroristischer Handlungen. Das zu diesem Zweck eingeführte Kontaktsperregesetz ermächtigt die Unterbrechung jeglicher Verbindung der Gefangenen untereinander und mit der Außenwelt, insbesondere einschließlich des mündlichen und schriftlichen Verkehrs mit dem eigenen Strafverteidiger und der Einführung einer Trennscheibe bei Kontakt von Rechtsanwalt und Gefangenem. So führte das Gericht aus, dass es eine „Sinnverkehrung des Grundgesetzes“ wäre, wolle man dem Staat verbieten, terroristischen Bestrebungen, die erklärtermaßen die Zerstörung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zum Ziel haben und die planmäßige Vernichtung von Menschenleben als Mittel zur Verwirklichung dieses Vorhabens einsetzen, mit den erforderlichen rechtsstaatlichen Mitteln wirksam entgegenzutreten.503 In der Folge kam es zu der Entscheidung in der Entführungssache des damaligen Arbeitgeberpräsidenten Hanns Martin Schleyer504. Es war vom BVerfG zu entscheiden, ob die Bundesregierung verpflichtet sei, den Forderungen der Entführer von Schleyer nachzukommen, um die drohende und gegenwärtige Gefahr für das Leben des Entführten abzuwenden. Das BVerfG kam zu dem Ergebnis, dass die staatlichen Organe selbst in Eigenverantwortung ihrer Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des Lebens nachkommen dürfen.505 Es verweist in seiner Entscheidung ebenfalls auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, der den Staat verpflichte, jedes menschliche Leben zu schützen. Ein effektiver Lebensschutz sei mit den entsprechenden Mitteln zu erreichen. Vorliegend sei aber ein solcher Fall nicht gegeben gewesen, da die Eigenart des Schutzes gegen lebensbedrohende terroristische Erpressungen dadurch gekennzeichnet sei, dass die gebotenen Maßnahmen der Vielfalt singulärer Lagen angepasst sein müssten.506 Sie könnten weder generell im Voraus normiert noch aus einem Individualgrundrecht als Norm hergeleitet werden.507 Das Grundgesetz begründe eine Schutzpflicht nicht nur gegenüber dem Einzelnen, sondern auch gegen- über der Gesamtheit der Bürger.508 Mit den folgenden Entscheidungen Ende der 1970er-Jahre zu den Genehmigungen für die Kernkraftwerke Kalkar509 und Mülheim-Kärlich510 hat das BVerfG zu der Frage nach einem grundrechtlichen Schutz vor den Risiken der Kernkraftenergie ebenfalls Stellung bezogen. Das BVerfG stellte fest, dass angesichts der Art und 502 BVerfGE 49, 24; vgl. dazu Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 29 f. 503 BVerfGE 49, 24, 56 f. 504 BVerfGE 46, 160, 164 (siehe auch ausführlich Kap. D II. 2.). 505 BVerfGE 46, 160, 164. 506 BVerfGE, 46, 160, 164. 507 BVerfGE, 46, 160, 164. 508 BVerfGE, 46, 160, 164. 509 BVerfGE 49, 89. 510 BVerfGE 53, 30. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 85 Schwere der Schäden, die aus der Kernenergie folgen könnten, bereits eine entfernte Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts genügen müsse, um die verfassungsrechtliche Schutzpflicht des Gesetzgebers konkret auszulösen.511 Mit der „Fluglärmentscheidung“ Anfang der 1980er-Jahre rückten dann auch gesundheitsgefährdende Auswirkungen in den Vordergrund und begründeten eine Pflicht des Gesetzgebers, diese zu bekämpfen und damit neben der körperlichen Unversehrtheit auch die nicht körperliche Einwirkung, die dem körperlichen Eingriff gleichzusetzen ist, zu schützen.512 Zusammenfassend kann mit den Worten des BVerfG gesagt werden, dass in seiner Rechtsprechung seit vier Jahrzehnten zur Rechtfertigung von Maßnahmen, die der Gewährleistung innerer Sicherheit dienen, konstatiert wird, dass der Bestand des Bundes und eines Landes sowie Leib, Leben und Freiheit einer Person, die vor Gefahren geschützt werden sollen, Schutzgüter von hohem verfassungsrechtlichem Gewicht sind und die Sicherheit des Staates als „verfasster Friedens- und Ordnungsmacht“ und die von ihm ‒ unter Achtung von Würde und Eigenwert des Einzelnen ‒ zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung Verfassungswerte sind, die mit anderen hochwertigen im gleichen Rang stehen.513 Mit Recht kann auf dogmatischer Ebene festgehalten werden, dass die grundrechtliche Schutzpflicht dann an Brisanz gewinnt, wenn eine „tripolare Konstellation“ mit zwei Grundrechtsträgern, nämlich einem Schutzbedürftigen auf der einen Seite und einem Gefahrenverursacher (Störer) auf der anderen Seite, und dem zum Schutz verpflichteten Staat vorliegt.514 Fraglich ist jedoch, wie bzw. ob sich das Konzept der grundrechtlichen Schutzpflichten auf die Konstellation des Gefahrenabwehrrechts auswirkt, und zwar auf die Situation, in der der vermeintliche Gefahrenverursacher noch nicht bekannt ist und erst ermittelt werden muss, aber auch das Ausmaß der möglichen Gefahr noch eine Unbekannte ist. Bipolare Konstellation als Ausschluss der Konzeption der grundrechtlichen Schutzpflichten Setzt man eine „tripolare Konstellation“, wie sie die grundrechtlichen Schutzpflichten darstellen, in Bezug zur aktuellen Terrorismusbekämpfung, insbesondere mit Blick auf den präventiven Schwerpunkt der Tätigkeiten, wird deutlich, dass jene nicht greift. Der potenzielle „Störer“ und die befürchtete Gefahr sind im Rahmen der präventiven Terrorismusbekämpfung tatsächlich noch nicht bekannt. Maßnahmen zur Sicherheitsgewährleistung, insbesondere solche, die der Gefahrenvorsorge dienen, betreffen eine unbestimmte Gruppe von Unbeteiligten, die eigentlich eher „bipolare“ als „tripolare“ Grundrechtsträger darstellen. Denn Störer und Unbeteiligter können hier zusammenfallen, sodass der Staat zum Schutz der Grundrechte einer Person gleichzeitig in deren Rechte eingreifen kann, um überhaupt den potenziellen Störer am En- 2. 511 BVerfGE, 49, 89, 142. 512 BVerfGE 56, 54, 73 ff. 513 Calliess, DVBl, 2001, S. 1725, 1732 ff. 514 Schwarz, Die Dogmatik der Grundrechte, in: Blaschke/Förster u. a. (Hrsg.), Sicherheit statt Freiheit, S. 29, 42.; zustimmend: Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 f. 2. Teil 86 de ermitteln zu können. Unter dem Vorsorgekonzept begegnet der Bürger dem Rechtsstaat mit zwei verschiedenen Gesichtern innerhalb einer Maßnahme: Er wird als Adressat hoheitlicher Sicherheitsmaßnahmen überwacht, d. h. in seiner „informationellen Freiheit“ aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG beschränkt, und zugleich in seinen Grundrechten auf Leben, körperliche Unversehrtheit und Freiheit aus Art. 2 Abs. 2 GG geschützt“515. Die grundrechtlichen Schutzpflichten greifen also tatsächlich nur dann, wenn wirklich eine „tripolare Konstellation“516 vorliegt. Fehlt der eigentliche Störer und ist die Gefahr noch nicht zu benennen, gehen die Schutzpflichten ins Leere. Vorkehrungen, die seitens des Gesetzgebers eingeleitet worden sind, um terroristischen Bedrohungen im Vorfeld entgegenwirken zu können, sei es u. a. mithilfe präventiver Telekommunikationsüberwachung517, präventiver Rasterfahndung518 oder mit einer Legitimation des Abschusses entführter Flugzeuge519, sind in den entsprechenden Entscheidungen des BVerfG begrenzt worden. Unter den Autoren, die ein „Grundrecht auf Sicherheit“ begründen oder im Kontext der Terrorismusbekämpfung des 21. Jahrhunderts neu aufbereitet haben, werden die grundrechtlichen Schutzpflichten als „Herzstück“ der staatlichen Sicherheitsgarantie und als Basis für die Herleitung und Rechtfertigung eines Staates als Sicherheitsgarant herangezogen.520 Im Kontext der Diskussion um die verfassungsrechtliche Stellung der Gewährleistung von „innerer Sicherheit“ ist also dennoch immer wieder die Rede von den „grundrechtlichen Schutzpflichten“. Keiner der im Folgenden genannten Vertreter, die im Staat einen Sicherheitsgaranten sehen oder ein „Grundrecht auf Sicherheit“ für der Verfassung immanent halten, kommen in ihrer Argumentation ohne die Figur der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ aus. Sowohl die Arbeiten von Isensee als auch Robbers oder Möstl sind letztendlich jede für sich Werke zur Legitimation des Staates als „Sicherheitsgarant“ auf Grundlage der Konstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten. Diese Argumentationskette soll im Folgenden aufgezeigt und bewertet werden. Vor allem ist bereits festgestellt worden, dass die grundrechtlichen Schutzpflichten in einem „bipolaren Verhältnis“ eben nicht greifen können. 515 Middel, Innere Sicherheit und präventive Terrorismusbekämpfung, S. 341. 516 Schwarz, Die Dogmatik der Grundrechte, in: Blaschke/Förster u. a. (Hrsg.), Sicherheit statt Freiheit, S. 29, 42; dazu ebenfalls zustimmend: Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 f. 517 BVerfGE 110, 33. 518 BVerfGE 115, 320. 519 BVerfGE 115, 118; BVerfGE 132,1. 520 Bull, Wie weit reicht das Sicherheitsversprechen des Staates gegenüber seinen Bürgern?, in: Graulich/Simon (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 303, 306, mit Verweis auf Möstl, Die staatliche Garantie für die Öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 25; vgl. auch Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 27 ff.; Robbers, Menschenrecht auf Sicherheit, S. 129 ff. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 87 Die Konstruktion eines „Grundrechts auf Sicherheit“ zur Legitimation eines neuen Sicherheitsverständnisses? Nachdem in einer Gesamtbetrachtung die Auswirkungen des Strebens nach einer effizienteren „Sicherheitsarchitektur“ skizziert wurden,521 sowohl im repressiven als auch im präventiven Bereich der Terrorabwehr, bleibt noch eine weitere entscheidende Frage zu beantworten, nämlich ob das „Grundrecht auf Sicherheit“ den genannten Entwicklungen und den daraus resultierenden Problemen Unterstützung leisten kann und die rechtlich zahlreichen Gesetzesänderungen legitimiert. Ist die Konstruktion eines „Grundrechts auf Sicherheit“ lediglich eine „politische Kunstfigur“522 oder doch tatsächlich ein „Staatsziel mit Verfassungsrang“523, legitimiert durch die anerkannten grundrechtlichen Schutzpflichten? Dabei darf in dieser Diskussion dennoch das Gebot nicht außer Acht gelassen werden, dass die Bekämpfung der Terrorismusgefahr die Grundlagen rechtsstaatlichen Verhaltens, d. h. auch das die Menschenrechte achtende Verhalten, nicht verlieren darf. Ist es nicht unzulässig, im „Kampf um die Werte“, die man verteidigen will und muss, ebendiese Werte zu opfern, oder besteht auch bei Anerkennung eines „Grundrechts auf Sicherheit“ diese Gefahr überhaupt nicht? Wäre dieses Opfer nicht gar unnötig, weil im Rahmen des Rechts ausreichende Gegenmaßnahmen zur Verfügung stehen, oder darf es wirklich hingenommen werden, dass weiter gehende Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung, die von unserem Rechtsstaat nicht gedeckt wären, trotzdem zum Zuge kämen? Die Vorstufe: Ein Recht auf „Freiheit von Furcht“ Im Rahmen der politischen Debatte um die Frage nach der effizienten Bekämpfung des internationalen Terrorismus sind die Empfindungen der Gesellschaft häufig erster Rechtfertigungsgrund für die Einführung neuer Terrorabwehrmaßnahmen und damit für die Gewährleistung von mehr Sicherheit. Die Presse bringt es auch hier wieder auf den Punkt, wenn sie im Kontext der aktuellen Bedrohung durch den globalen Terrorismus schreibt: „Der Terror hat eine doppelte Wirkung, unmittelbar nimmt er Leben, überraschend und zufällig, indirekt verbreitet er Angst, die die Gesellschaft lähmen kann.“524 Die Überschrift des Artikels, in dem sich dieser hier zitierte Satz findet, ist ein Sinnbild für ein Paradigma, welches vor allem die Anschläge vom 11. September 2001 in den Köpfen der Menschen der westlichen demokratischen Staaten ausgelöst haben, wenn sie da lautet: „Wenn sich die Freiheit fürchtet“525. Die Frage nach mehr innerer Sicherheit, insbesondere mit Bezug auf die Bekämpfung des internationalen Terrorismus, beschäftigt sich vordergründig mit der tatsächlichen Handhabe sowohl im präventiven Bereich der öffentlichen Sicherheit als auch im repressiven Bereich der Strafverfolgung, hintergründig aber auch mit dem sicherheits- IV. 1. 521 Kritisch zur „effizienten Sicherheitsarchitektur“: Roggan/Bergemann, NJW 2007, 876‒881. 522 Albrecht, Die vergessene Freiheit, S. 45. 523 Möstl, Die staatliche Garantie für die Öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 18 f. 524 Prantl, Ein Staat mit Tausend Augen, in: Süddeutsche Zeitung, Ausgabe vom 02.01.2004, S. 4. 525 Prantl, Ein Staat mit Tausend Augen, in: Süddeutsche Zeitung, Ausgabe vom 02.01.2004, S. 4 2. Teil 88 rechtlichen Umgang mit der neuen Angst in der Gesellschaft und wie der Staat ihr gerecht wird. Die Frage ist allerdings, ob er ihr überhaupt gerecht werden muss? Zumindest konnte bereits festgestellt werden, dass der Wandlungsprozess im Sicherheitsdenken maßgebend nicht nur von potenziellen Gefährdungslagen gelenkt, sondern dass bereits durch ein potenzielles „Unsicherheitsempfinden“ die Sicherheitspolitik beeinflusst wird. Folglich erscheint es zumindest notwendig, gedanklich den Weg zum ureigenen Auslöser eines veränderten Sicherheitsdenkens zu gehen, nämlich der Furcht bzw. Angst vor möglichen Gefährdungslagen des Individuums. Bereits im Naturrecht der Aufklärung wird konstatiert, dass es Sache des Staates sei, die innere Ruhe ohne „Furcht vor Unrecht oder Rechtsverletzung“ sowie die Sicherheit ohne „Furcht vor äußerer Gewalt“ zu gewährleisten.526 Auch in der Literatur der Gegenwart findet man vereinzelte Stimmen, die eine Art „Grundrecht auf Freiheit vor Angst“ oder „ein Recht auf Freisein von Furcht“ aus der Verfassung ableiten.527 So ist nach Auffassung dieser Autoren die Sicherheit als „Freisein von Furcht“ gegenüber dem Staat „geradezu als Mutterrecht der Abwehrrechte“ zu bezeichnen, dies werde durch die Präambel der „Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte“ bestätigt. Darin heißt es u. a.: “Whereas disregard and contempt for human rights have resulted in barbarous acts which have outraged the conscience of mankind, and the advent of a world in which human beings shall enjoy freedom of speech and belief and freedom from fear and want has been proclaimed as the highest aspiration of the common people […].” Aber mit Blick auf die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland stellt sich dogmatisch dennoch die Frage, aus welcher verfassungsrechtlichen Norm ein solches Recht begründet sein sollte. Gerade mit Blick auf die „Erklärung der Menschenrechte“ käme hier nur eine Verortung in der in Art. 1 Abs. 1 GG verankerten Menschenwürde i. V. m Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht. Auch die Befürworter dieses „Rechts auf Freisein von Furcht“ oder des „Grundrechts auf Freiheit von Angst“ führen diese Konstruktion heran oder sehen eine Verortung in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG als ureigene Ausformung der Freiheitsgewährleistung. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Angst lediglich eine dem Individuum immanente und rein subjektive Empfindung darstellt und als solche keinen tauglichen Gegenstand für eine grundrechtliche Gewährleistung begründet. Der Staat ist nicht in der Lage, die Furcht vor Gefahren zu lindern, sondern er kann lediglich durch geeignete Maßnahmen drohende Gefahren abwehren, auf die sich die Furcht konzentriert. So ist von der rechtlichen Gewährleistung von Sicherheit die Gewährleistung einer angstfreien Existenz abzugrenzen. Denn das „Recht auf Sicherheit“ kann nur unter dem Vorbehalt des Möglichen existieren.528 Nur „objektive Sicherheit“, die zumindest eine ungeschriebene Existenzvoraussetzung des demokratischen Rechtsstaates darstellt, ist geschützt, nicht aber das „subjektive Sicherheitsgefühl“ des Einzelnen, hierzu finden sich keine Anhaltspunkte. 526 Vgl. dazu Merten, Grundrechtliche Schutzpflichten und Untermaßverbot, in: Stern (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister, 227 f. 527 Robbers, Menschenrecht auf Sicherheit, S. 277. 528 Pieroth/Schlink, Staatsrecht I, S. 205. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 89 In unserem heutigen Verständnis von Freiheit und Sicherheit kann zumindest festgestellt werden, dass es keine Freiheit ohne Sicherheit, zumindest nicht auf Dauer, geben wird. Kritisch sollten aber Thesen behandelt werden, die Sicherheit so verstehen: „Nur der in einer Gesellschaft befindliche Mensch, der ohne Angst um sein Leben, um seine Familie, sein Eigentum und sein Lebensumfeld existieren kann, kann auch in Freiheit leben, denn ein Leben in Angst kann kein Leben in Freiheit sein.“529 Dem wird mit Recht entgegengehalten, dass der Mensch sich in seiner Lebensführung erheblich einschränken müsste, wenn er sich dem Diktat größtmöglicher Sicherheit unterwerfe, da er für übersteigerte Sicherheit mit weniger Lebensqualität bezahle und letztendlich das zu Tode schütze, was er eigentlich bewahren wolle, nämlich seine Freiheit.530 Zu differenzieren ist hier auch und vor allem, ob von tatsächlicher Sicherheitsgewährleistung die Rede ist oder ob es um die Gewährleistung eines Lebens frei von Furcht geht. Denn es ist entscheidend, was genau der Staat garantieren soll und kann. Geht es um die Frage, ob sich der Bürger in der staatlichen Ordnung „sicher fühlen“ kann, oder geht es um die Abwehr tatsächlich greifbarer Gefahren, die ein „sicher Sein“ des Bürgers gewährleisten? Isensee als Verfechter der Konstruktion des „Grundrechts auf Sicherheit“, auf das gleich noch einzugehen ist, verneint ebenfalls ein der Verfassung immanentes Recht auf „Freiheit von Angst“, sieht aber gleichzeitig aus dieser Argumentation heraus einen Weg, der unweigerlich zur Rechtfertigung eines „Grundrechts auf Sicherheit“ führt.531 So könne der Staat zwar nicht die Furcht bannen, sondern nur die Gefahr, auf die sich die Furcht richtet, aber genau aus diesem Grund gewähre der Staat in der Schutzpflicht auch nicht ein „Grundrecht auf Freiheit von Furcht“, sondern das „Grundrecht auf Sicherheit“. Ideengeber und Verfechter eines „Grundrechts auf Sicherheit“ in der Literatur Der Ideengeber Die Konstruktion eines Grundrechts auf Sicherheit ist auf einen gleichlautenden Vortrag des Staatsrechtlehrers und Staatsphilosophen Josef Isensee zurückzuführen, welchen er am 24. November 1982 vor der Berliner Juristischen Gesellschaft gehalten hat und ein Jahr später auch veröffentlichte.532 Nach dem Verständnis des Autors bildet die Gesamtheit der grundrechtlichen Schutzpflichten ein sogenanntes „Grundrecht auf Sicherheit“. Isensee versteht als Basis für seine zunächst erstaunlich anmutende Theorie ganz unspektakulär Sicherheit in seiner Wortbedeutung als den Schutz des Bürgers vor dem Übergriff anderer.533 Gleichzeitig stellt er fest, dass Sicherheit und Freiheit lediglich verschiedene staatsrechtliche Aspekte derselben Sache seien. So be- 2. a) 529 Bosbach, Der Rechtsstaat in Zeiten des Terrors, 137, 140 f., in: Huster/Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat. 530 Stegner, Im Zweifel für die Freiheit, in: Huster/Rudolph (Hrsg.), Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, 151, 155. 531 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 21 532 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. 533 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 21. 2. Teil 90 zeichne einerseits Sicherheit die Unversehrtheit der Rechtsgüter zu Privaten und andererseits Freiheit die Unversehrtheit der Rechtsgüter zur öffentlichen Gewalt. Auf dieser „Fundamentalebene Sicherheit“534 nimmt Isensee zunächst eine ausführliche Differenzierung zwischen dem sogenannten „status negativus“ und dem „status positivus“ dar. Definiert wird der „status negativus“ als eine durch rechtliche Barrieren eingegrenzte Wirksamkeit des Staates mit dem Zweck, dem Bürger eine ungehinderte Entfaltung zu gewährleisten.535 Freiheit in diesem Sinne bedeutet also die Abwesenheit von staatlichem Zwang.536 Andererseits vermittelt die staatliche Schutzpflicht den „status positivus“, nachdem der Staat die Unversehrtheit der grundrechtlichen Güter zwischen Privaten, also Sicherheit in den privaten Beziehungen, zu garantieren hat.537 Gleichzeitig steht die Definition des „status positivus“ für Isensee für den Begriff des Grundrechts auf Sicherheit. Zur Gewährleistung des „status positivus“ bzw. des damit bezeichneten Grundrechts auf Sicherheit wird die Staatsgewalt geradezu gefordert in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung.538 Das Grundrecht auf Sicherheit leitet Isensee vor allem aus der Gesamtheit der grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates ab.539 Isensee geht jedoch nicht so weit, dass er die Konstruktion wörtlich nähme und das „Grundrecht auf Sicherheit“ als ein tatsächliches Grundrecht der Verfassung qualifizieren will. Er geht hier einen vermittelnden Weg, indem er klar stellt, dass die Qualifikation als Grundrecht nur cum grano salis erfolge.540 Dies bedeutet also, dass das Gesagte möglicherweise nicht in jeder Hinsicht wörtlich zu nehmen ist, sondern vermutlich in Teilen übertrieben formuliert ist und daher nur mit Abstrichen ernst genommen werden soll. Ein „Grundrecht auf Sicherheit“ soll also nach Isensee nur in Teilen beim Wort genommen werden. Die Anhänger dieser Theorie Sicherheit als Menschenrecht Nach Robbers bedeutet das Grundrecht auf Sicherheit unter der heutigen Verfassungsrechtlage das Recht des Einzelnen gegenüber dem Staat, dass dieser die Integrität seiner Rechtsgüter auch vor Beeinträchtigungen von nicht staatlicher Seite bewahrt.541 Das Kernproblem der Diskussion um ein Grundrecht auf Sicherheit ist für Robbers die Frage, ob und inwieweit der Einzelne ein subjektives Recht auf die Erfüllung der staatlichen Schutzpflichten besitzt.542 In dieser Aussage wird bereits deutlich, dass Robbers sich hinsichtlich des Ursprungs eines Grundrechts auf Sicherheit den Argumenten Isensees anschließt und die Konstruktion den grundrechtlichen Schutzb) aa) 534 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 21. 535 Isensee, HStR Bd. V, § 111 Rdn. 2. 536 Isensee, HStR Bd. V, § 111 Rdn. 2. 537 Isensee, HStR Bd. V, § 111 Rdn. 3. 538 Isensee, HStR Bd. V, § 111 Rdn. 3. 539 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 33. 540 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 34. 541 Robbers, Menschrecht auf Sicherheit, S. 121. 542 Robbers, Menschrecht auf Sicherheit, S. 13. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 91 pflichten zuschreibt. Richtig erkennt Robbers bereits in der Einleitung zu seiner Arbeit mit dem Thema „Menschenrecht auf Sicherheit“, dass die Antwort auf die Frage nach der Existenz eines Grundrechts auf Sicherheit, egal, wie sie ausfallen mag, auf jeden Fall paradigmatische Bedeutung für die Beziehung zwischen Einzelnem und Staat in der Ordnung des Grundgesetzes einnehmen wird.543 Robbers weist immer wieder darauf hin, dass in der von ihm verfolgten Diskussion der apodiktischen Bejahung eines solchen Grundrechts auf Sicherheit bzw. Rechts auf Schutz die ebenso apodiktische Verneinung eines solchen Rechts entgegensteht. So sehr der Autor auch die Konstruktion eines „Menschenrechts auf Sicherheit“ in seiner Arbeit verteidigt und dafür argumentiert, so sehr macht er gleichzeitig auch deutlich, dass damit kein dem Wortlaut des Grundgesetzes fremdes, neues Grundrecht erfunden werden soll.544 Dieser Anspruch findet sich auch bereits in der Arbeit von Isensee, wobei Isensee davon ausgeht, dass ein Grundrecht auf Sicherheit der Verfassung schon immer immanent gewesen sei. Isensee erklärt aber auch, wie bereits oben angesprochen, dass trotz aller Argumentation für ein verfassungsrechtlich legitimiertes Grundrecht auf Sicherheit die Qualifikation als Grundrecht nur cum grano salis erfolgen könne.545 Robbers differenziert, indem er davon ausgeht, dass die konkreten Gehalte, die mit der Idee eines Grundrechts auf Sicherheit unter der Ordnung des Grundgesetzes verbunden sein können, durch die Auswertung der einzelnen Grundrechte zu finden sind, sodass erst die Gemeinsamkeiten, die sich dabei zeigen, sinnvoll den Inhalt eines Grundrechts auf Sicherheit darstellen würden.546 Interessant ist, dass Robbers diese Überlegung dahin gehend ergänzt bzw. einschränkt, dass, soweit die verfassungsdogmatische Problematik dadurch berührt werde, es sich um nichts anderes mehr handle als den Nachweis einer bestimmten Funktion des bestehenden Grundrechts und gerade nicht um ein neben oder außer diesem stehendes Recht.547 Wenn hier eine zurückhaltende Tendenz zu einem der Verfassung generell immanenten Grundrecht auf Sicherheit deutlich wird, überrascht es andererseits, dass Robbers in seinen weiteren Ausführungen doch weitaus mehr dieser Konstruktion zuschreibt, als anfangs zu vermuten gewesen wäre. Dies zeige sich in der These, dass ein „Menschenrecht auf Sicherheit“ als individuelles Leistungsrecht und nicht lediglich als ein Abwehrrecht des Einzelnen gegen den Staat fungieren solle,548 verbunden mit der Einschränkung, dass das „Recht auf Schutz“ und Leistungsrechte zwar nicht identisch, aber dennoch teilidentisch seien, da das Recht auf Sicherheit in der Vielfalt seiner Funktionen zwischen Freiheitsrechten, Teilhabe-, Organisations- und sozialen Rechten stünde.549 543 Vgl. Robbers, Menschenrecht auf Sicherheit, S. 13. 544 Vgl. Robbers, Menschenrecht auf Sicherheit, S. 15. 545 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 34. 546 Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 15. 547 Vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 15. 548 Vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 31 f. 549 Vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 126. 2. Teil 92 Sicherheit als staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung Möstl setzt sich in seiner Habilitationsschrift aus dem Jahr 2002 ebenfalls mit der Frage nach der Legitimation eines Grundrechts auf Sicherheit in der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland auseinander, greift in seiner Argumentation die von Isensee aufgestellten Thesen auf und widmet dieser Analyse ein umfängliches Kapitel.550 Interessant ist die Beurteilung dieser Ausführungen mit Blick auf die Veröffentlichung dieser Arbeit, denn sie ist bereits, zumindest in Teilen, auch unter dem Aspekt des neuen Phänomens des internationalen Terrorismus abgeschlossen worden. Insbesondere geht er mit Blick auf die vorangegangenen Ereignisse, insbesondere die Anschläge vom 11. September 2001, davon aus, dass zwar kein „Paradigmenwechsel“ notwendig sei, um aktuell „innere Sicherheit“ zu gewährleisten, aber zumindest die Notwendigkeit einer Ergänzung der klassischen Gefahrenabwehr bestehe, um etwa im Vorfeld ansetzende Informationseingriffe und sonstige risikomindernde Maßnahmen ergreifen zu können.551 Auch Möstl verortet die Konstruktion eines Grundrechts auf Sicherheit in den grundrechtlichen Schutzpflichten.552 Dies wird in einem ersten Schritt damit begründet, dass die „Garantie der Sicherheit“ den „Charakter“ einer „Staatsaufgabe mit Verfassungsrang“ habe sowie im zweiten Schritt die „Bindungskraft einer Staatszielbestimmung“ vorweise und letztendlich eine „grundrechtliche Gewährleistung“ darstelle, die mit dem Begriff „Grundrecht auf Sicherheit“ von Isensee zutreffend umschrieben werde.553 In einem weiteren Gedankenschritt wird die materielle Reichweite des „Grundrechts auf Sicherheit“ zwecks Ermittlung der schutzrechtlichen Grundrechtsprüfung skizziert.554 Möstl erkennt, dass bei der Verwendung des Begriffs der „inneren Sicherheit“ zunächst die Frage geklärt werden muss, auf welche Schutzgüter der Begriff verweist bzw. welche Schutzgüter hiervon erfasst werden.555 Er kommt zu dem Ergebnis, dass „die Staatsaufgabe Sicherheit ohnehin nicht als eine kompakte Gewährleistung normiert, sondern es im Gegenteil ja einzelne Verfassungsgüter, namentlich die grundrechtlichen Schutzgüter, aber auch Gemeinschaftsgüter waren, aus denen erst diejenigen Aufträge des Rechtsgüterschutzes abgeleitet werden konnten, die in ihrer Summe ,das Herzstück der Staatsaufgabe Sicherheit‘ unter dem Grundgesetz ausmachen“556. An diesem Punkt seiner Feststellung geht er jedoch noch einen Schritt weiter und begründet eine „gegenständliche Deckungsgleichheit der verfassungsrechtlichen und der polizeilichen Schutzgüter und die Austauschbarkeit der Begriffe ,Öffentliche‘ und ,Innere‘ Sicherheit“557. bb) 550 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 84 ff. 551 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 32; vgl. dazu auch Müller-Franken, Die Polizei 2004, 345, 346, mit Verweis auf Calliess,DVBl 2003, 1096, 1098 ff. 552 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 84. 553 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 84 f. 554 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S, 90 f. 555 Möstl, Die staatliche Garantie für die Öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 126. 556 Möstl, Die staatliche Garantie für die Öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 126. 557 Möstl, Die staatliche Garantie für die Öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 126. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 93 Dementsprechend erfährt Möstl in der Literatur gerade deshalb Kritik, weil er das Schutzgut der „Garantie der Sicherheit“ mit den staatsrechtlichen Begriffen „innere Sicherheit“ und „innerer Frieden“ sowie mit dem einfachrechtlichen Begriff der „Öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ gleichsetzt.558 Eine Gleichsetzung der „inneren Sicherheit“ im Verständnis einer verfassungsrechtlichen Aufgabe kann jedoch nicht mit einem „fachgesetzlichen Begriff “ der „öffentlichen“ Sicherheit aus dem Polizeirecht gleichgesetzt werden.559 Ein Fazit Sowohl der Ideengeber als auch die Anhänger der Theorie sind sich einig darüber, dass ein „Grundrecht auf Sicherheit“ unserer Verfassung immanent sei, wenn es auch nicht ausdrücklich seinen Platz im Grundgesetz gefunden habe. Aus der Verfassung selbst können sie trotz umfänglicher Argumentation diese Ansicht nicht belegen. Die Autoren sind grundsätzlich von der Konstruktion der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ in ihrer Begründung eines „Grundrechts auf Sicherheit“ abhängig. Die maßgeblichen Entscheidungen des BVerfG, die den Weg zur Akzeptanz „grundrechtlicher Schutzpflichten“ geebnet haben, dienen als Haltepunkte einer Argumentationskette, die schlussendlich in letzter Konsequenz „innere Sicherheit“ zu einem „Staatsziel mit Verfassungsrang“ an die Spitze der Verfassung katapultiert habe. Neben der Gegenargumentation, dass „innere Sicherheit“ in der Verfassung nicht explizit benannt wurde, ist auch in einer historischen und teleologischen Betrachtung zunächst kein Anhaltspunkt für die exponierte Stellung der „inneren Sicherheit“ oder gar der Begründung eines „Grundrechts auf Sicherheit“ zusehen. So wurde gezeigt, dass die Verfassungsgeber, geprägt durch die Eindrücke der Vergangenheit, ganz bewusst einer Verfassung Existenz verschaffen wollten, deren Aufgabe es ist, dem Einzelnen ein Leben in Würde und Freiheit zu gewährleisten, gesichert durch Demokratie und Rechtsstaatlichkeit. Dies wird nicht nur durch den geschichtlichen Hintergrund deutlich, sondern auch durch die Überlegungen, die dieser Verfassung vorausgingen. Wenn über „Sicherheit“ in der Arbeit an der Verfassung von den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates gesprochen wurde, so ging es letztendlich immer um die Frage nach der Sicherheit „vor“ dem Staat, insbesondere also um den Schutz vor willkürlicher Verhaftung und Rechtsmissbrauch. Auf der Ebene der Argumentationskette zu den „grundrechtlichen Schutzpflichten“ als verfassungsrechtlicher Legitimation des „Grundrechts auf Sicherheit“ ist den Befürwortern zuzustimmen, dass durch die entsprechenden Entscheidungen des BVerfG sich eine Aufgabe der Gewährleistung „innerer Sicherheit“ durch den Staat im verfassungsrechtlichen Verständnis der Wissenschaft entwickelt und manifestiert hat. Dem ist jedoch kritisch entgegenzuhalten, dass sich im Rahmen der aktuellen V. 558 Vgl. die Ausführungen von Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 119 f. Kritisch dazu u. a.: Götz, HStR, Bd. IV, § 85, Rdn. 3. 559 So auch Middel, Innere Sicherheit und präventive Terrorismusbekämpfung, S. 27. 2. Teil 94 Terrorismusbekämpfung erhebliche Probleme stellen, insbesondere durch eine Fehlinterpretation der grundrechtlichen Schutzpflichten als Legitimation des Staates als Sicherheitsgarant. Das Besondere an der Terrorismusbedrohung ist, dass keine konkreten Gefährder bzw. Täter ausgemacht werden können. Es geht vielmehr darum, durch neue Gefahrenabwehrmaßnahmen im Vorfeld möglicher Anschläge und zur Vermeidung dieser, die Personen auszumachen, die in Zukunft womöglich zu Tätern werden. Eine Staatsaufgabe Sicherheit muss in diesem Kontext aber auch die Rechte der „Opfer“ dieser präventiven bzw. vorpräventiven Maßnahmen im Blick haben. Der „liberal-abwehrrechtliche-Ansatz“560 weist von vornherein dem Staat für seine Aufgabe „Sicherheit“ eine prinzipielle Rechtfertigungspflicht zu,561 sodass für jeden staatlichen Eingriff konkrete gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen erforderlich sind.562 Daraus ergibt sich nach einer Ansicht das Problem, dass sich die Abwehrrechte des liberalen Rechtsstaates nur gegen „einen“ Verursacher der Grundrechtsstörung richten würden, nämlich gegen den Staat.563 Ein Eingriff habe zur Folge, dass ein Unterlassen der Beeinträchtigung gefordert werden könne, und unterstreiche ein „bipolares Bürger- Staat-Verhältnis“.564 Damit stelle sich das Problem des Umgangs mit Verletzungs- und Beeinträchtigungsmöglichkeiten durch den „nichtstaatlichen dritten Akteur“ in diesem bipolaren Verhältnis, da die Bedrohung der Freiheit nunmehr nicht mehr vom Staat, sondern von Personen oder Personengruppen aus der Gesellschaft ausgehe.565 Genau hier wird dann in der Argumentation mit dem Bild einer „Balance“ zwischen Freiheit und Sicherheit wieder angesetzt, da beide gleichwertige Elemente seien und der Staat im Rahmen einer Austarierung nicht nur dazu verpflichtet sei, die abwehrrechtliche Position, sondern auch die Position und Rechtsgüter „Dritter“ (meist der „Opfer“) zu berücksichtigen.566 Vermittelnd wird daran festgehalten, dass der Staat einen „rechtspolitischen Gestaltungsspielraum“ habe; und damit könne er „Freiheitsgarantie“ und „Sicherheitsvorbehalt“ austarieren, da beide Elemente gleichwertige Rechtsgüter mit Verfassungsrang seien.567 Dem ist aber entgegenzuhalten, dass diese Argumentation nur insoweit passt, als sie von der anerkannten Figur der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ umfasst ist. Dies ist nur in der Konstellation der Fall, in der es zu einer Konkretisierung des potenziellen Schädigers oder Störers von Grundrechten anderer kommt. Genau hier gehen die überwiegenden Diskussionen zu der Frage des Umfangs der Gewährleistung „innerer Sicherheit“ durch den Staat im Kontext terroristischer Bedrohungslagen fehl. Die Entscheidungen des BVerfG, die ent- 560 Baer, Der Bürger im Verwaltungsrecht, S. 112 f. 561 Limbach, AnwBl. 2002, S. 454, 455; siehe auch Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 15; Park, Wandel des klassischen Polizeirechts{so?} zum neuen Sicherheitsrecht, S. 121, Rdn. 678. 562 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 121, Rdn. 678. 563 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 121. 564 Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 121; Arendt, Victa activa, S. 331. 565 Schwarz, Die Dogmatik der Grundrechte, S. 29. 566 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 122. 567 Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, S. 122. E. Die staatliche Verantwortung und die verfassungsrechtlichen Pflichten zur Gewährleistung „innerer Sicherheit“ 95 sprechend in ihrer Argumentation die Grundlage für die Anerkennung „grundrechtlicher Schutzpflichten“ aus den abwehrrechtlich geprägten Freiheitsrechten gebildet haben, sind in einem konkreten Dreiecksverhältnis entstanden, indem bereits einen Rechtsgutsverletzung unmittelbar drohte oder bereits bestand. Mit Blick auf die präventiven Maßnahmen, die insbesondere auf Risikovorsorge und vorpräventives Handeln abzielen, sind die Maßstäbe und Argumentationslinien der „grundrechtlichen Schutzpflichten“ nicht anwendbar. Eine Begründung dafür, dass der Staat Sicherheitsgarant sei, lässt sich zumindest nicht aus dieser Argumentationskette ableiten, wie es die Vertreter eines „Grundrechts auf Sicherheit“ behaupten. Der Staat ist insoweit als Sicherheitsgarant zu sehen, als er im Rahmen der freiheitlichen Grundrechte objektive Sicherheit gewährleisten kann. Die Gewährleistung objektiver Sicherheit umfasst jedoch nicht die Ausschaltung von Risiken durch vorpräventive Maßnahmen. Umgekehrt gesprochen beinhaltet die objektive Sicherheitsgewährleistung die Begrenzung der Sicherheitstätigkeit auf das Mögliche im Rahmen der Abwehrrechte des Grundgesetzes und unter dem Vorbehalt des Möglichen unter Aussparung von Risiken. Nur „objektive“ Sicherheit ist geschützt und zumindest ungeschriebene Existenzvoraussetzung des demokratischen Rechtsstaates568, nicht aber die Wahrung eines „subjektiven Sicherheitsgefühls“ des Individuums. Auch die Grundrechte haben lediglich einen objektiven Charakter, sodass sie vor möglichem Missbrauch, auch zugunsten der Sicherheit, geschützt sind. Erst die aus dem Gefühl der subjektiven Sicherheit resultierenden Sicherheitsbedürfnisse und Sicherheitserwartungen des Bürgers und die entsprechenden Sicherheitsverheißungen des Staates führen zu einer Überschreitung der Kompetenzen des Staates. Um genau dieser Überschreitung vorzubeugen, ist eine rechtsstaatliche Einschränkung der staatlichen Sicherheitstätigkeit erforderlich. Die Gewährleistung von Rechtsstaatlichkeit ist das alleinige geeignete Mittel zur Aufrechterhaltung der freiheitlichen Werteordnung, die Intention und Schwerpunkt der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland geworden ist. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz In einem letzten Schritt sollen die Auswirkungen auf den Rechtsstaat aufgezeigt werden, die sich aus dem vorherrschenden Streben nach einer verfassungsrechtlichen Legitimation eines „Staates als Sicherheitsgarant“ ergeben. Es ist fraglich, wie sich das neue Sicherheitsverständnis in der Praxis darstellt und auf die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns letztendlich auch auswirkt. F. 568 Gusy, VVDStRL 2004, S. 153, 159 f. 2. Teil 96 Auch bei Anwaltschaft und Justiz hat die Neujustierung des Sicherheitsverständnisses im Kontext der aktuellen Terrorismusbekämpfung ihre Spuren hinterlassen. Im Folgenden soll aufgezeigt und ausgewertet werden, wie sich die Erhöhung des Stellenwerts von innerer Sicherheit, insbesondere unter dem Argument, dem Anspruch eines „Grundrechts auf Sicherheit“ oder eines staatlichen Sicherheitsgaranten mit zahlreichen Gesetzesreformen nachkommen zu müssen, auf die Arbeit der Organe der Rechtspflege und damit auf die entscheidenden Vertreter der Rechtsstaatlichkeit auswirkt. Freiheit der Advokatur Der Rechtsanwalt als Hüter des Rechtsstaates Gemäß § 1 I BORA569 übt der Rechtsanwalt seinen Beruf frei, selbstbestimmt und unreglementiert aus. In § 1 II BORA wird klar normiert, dass gerade die Freiheitsrechte des Rechtsanwalts die Teilhabe des Bürgers am Recht gewähren und die Tätigkeit des Anwalts der Verwirklichung des Rechtsstaates dient. Durch § 1 III BORA erreicht die Intention der in dieser Norm erklärten „Freiheit der Advokatur“ ihren Höhepunkt, indem sie den Rechtsanwalt gerade dazu beruft, seinen Mandanten u. a. vor Fehlentscheidungen durch Gerichte und Behörden zu bewahren und gegen verfassungswidrige Beeinträchtigungen und staatliche Machtüberschreitungen zu sichern. Der Rechtsanwalt, welcher sich nicht nur als Vertreter seines Mandanten, sondern auch als Organ der Rechtspflege zu verstehen hat, sieht sich derzeit vielleicht häufiger nicht mehr in der Lage, seine ihm verbürgte Freiheit der Advokatur unbelastet auszuüben. Durch zahlreiche Gesetzesänderungen wird nunmehr womöglich diese Freiheit beschnitten. Die Folge aus dieser drohenden Beschädigung der Freiheit der Advokatur wäre, dass der Rechtsanwalt sich nicht mehr in der Position befände, seine Tätigkeit unbehelligt im Interesse des Mandanten wahrzunehmen. Die Verteidigung der Rechtsstaatlichkeit und die der Freiheitsrechte des Bürgers würden geschwächt werden. Es wird angeprangert, dass durch die Gesetzesreformen bereits die „Erosion des Rechtsstaates“ drohe.570 Wenn dem auch teilweise nicht zuzustimmen ist, so müsste man doch spätestens mit der durch die neuen Gesetze und Reformen erzeugte Beschneidung des § 1 BORA infrage stellen, ob die immer mehr gesetzlich tangierte Tätigkeit des Rechtsanwalts überhaupt noch der Verwirklichung des Rechtsstaates dienen kann. So stellt auch die Intention des § 1 III BORA sicher, dass der Rechtsanwalt nicht nur die Interessen der Mandantschaft wahrnimmt, sondern auch als Teil eines rechtstaatlichen Uhrwerks fungiert, indem er als eines von vielen Zahnrädern dafür einzustehen hat, wenn Fehlentscheidungen durch Gerichte, verfassungswidrige Beeinträchtigungen und staatliche Machtüberschreitungen entstehen. Er soll also gerade auch gegenüber dem Richter, der ebenfalls das Uhrwerk der Rechtsstaatlichkeit I. 1. 569 Berufsordnung für Rechtsanwälte. 570 Albrecht, Die Vergessene Freiheit, S. 2 F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 97 am Laufen hält und dessen Unabhängigkeit in § 25 DRIG571 verbürgt ist, dieses System bewachen und mit dafür Sorge tragen, dass es nicht aus dem Takt kommt. Aber ist dies im Kontext der aktuellen Gesetzeslage überhaupt noch möglich, ohne nicht selbst persönlich in berufliche Bedrängnis zu geraten? Dies soll im Folgenden analysiert werden. Der Rechtsanwalt als Berater und Vertrauensperson des Mandanten Wie bereits angesprochen, ist der Rechtsanwalt „Organ der Rechtspflege“ (vgl. § 1 BRAO572) und dazu berufen, das Interesse seiner Mandanten zu vertreten.573 Dies bedeutet, dass der Anwalt nicht nur seinem Mandanten, sondern auch der Rechtsordnung verpflichtet ist.574 Dem Rechtsanwalt als berufenem unabhängigem Berater und Beistand obliegt es, im Rahmen seiner freien und von Art. 12 I S. 1 GG geschützten Berufsausübung seinem Mandanten umfassend beizustehen, wobei zur Erfüllung dieser Aufgabe ein Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant vorauszusetzen ist.575 Der Mandant macht den Rechtsanwalt zum Mitwisser von Angelegenheiten seines privaten Lebensbereichs.576 Mit der Begründung oder Zerstörung dieses höchst schützenswerten Vertrauensverhältnisses steht und fällt also auch die Mandatierung des Rechtsbeistands. Die objektiv-rechtliche Bedeutung der anwaltlichen Tätigkeit, wie sie bereits im vorangegangenen Abschnitt dargestellt wurde, sowie das rechtlich geschützte Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt dürfen folglich nicht durch neue Gesetze oder Gesetzesreformen zur Wahrung der inneren Sicherheit auf Kosten der Freiheit des Einzelnen berührt werden. Ansonsten droht tatsächlich der Rechtsstaat der Bundesrepublik Deutschland bedrohlich ins Wanken zu geraten. Die rechtlichen Grundlagen und ihre Entwicklung im Kontext von Sicherheit und Freiheit Die Stimmen der Anwaltschaft werden immer lauter, wenn es um die Frage nach ihrer aktuellen rechtlichen Stellung im Ermittlungsverfahren im Rahmen der Strafprozessordnung, aber auch der Strafgesetze, insbesondere des Straftatbestands der Geldwäsche, und drohender Telekommunikationsüberwachung geht. Im Zentrum der aktuellen Diskussion steht die fortwährende Verschärfung der Sicherheits- und 2. II. 571 Deutsches Richtergesetz. 572 Bundesrechtsanwaltsordnung. 573 BVerfGE 113, 29 (49) = NJW 2005, 1917, mit Verweis auf BVerfGE 10, 185 (198) = NJW 1960, 139. 574 Weichert, NJW 2009, 550 (551). 575 BVerfGE 113, 29 (49) = NJW 2005, 1917, mit Verweis auf BVerfGE 110, 226 (252) = NJW 2004, 1305. 576 BVerfGE 33, 367 (377) = NJW 1972, 2214. 2. Teil 98 Strafgesetze.577 Auf der Seite der Anwaltschaft versteht man sich in dieser Lage als Verteidiger der Freiheit, wobei hingegen seitens der Regierung in diesem Kontext der Diskussion wiederum gemahnt wird, komplexe Sicherheitsprobleme nicht mit dem Begriffspaar Überwachungsstaat oder Bürgerfreiheit zu bewältigen.578 Die Stellung der Anwaltschaft in der Strafprozessordnung Die Rechtsordnung hat die Tätigkeit des Rechtsanwalts mit bestimmten Pflichten und Rechten versehen, um dem durch ein höchstpersönliches Vertrauensverhältnis geprägten Berufsbild Rechnung tragen zu können.579 So greifen die §§ 53 I Nr. 3, 97 I und 148 StPO in einer Zusammenschau das Vertrauensverhältnis gewisser Berufsgeheimnisträger auf und begrenzen relevante Eingriffsbefugnisse.580 Der Strafverteidiger im Speziellen und der Rechtsanwalt im Allgemeinen stehen unter dem Schirm dieser Normen und werden vor staatlichen Ermittlungsmaßnahmen geschützt. So weit die Grundlagen im Strafprozessrecht. Diese hatten sich jedoch mit dem am 11. September 2007 im Bundestag verabschiedeten und am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG drastisch geändert. So wurde § 160 a StPO in die Strafprozessordnung eingefügt. Dabei ist anzumerken, dass die Norm bereits zwei Jahre später wieder ge- ändert wurde.581 Doch zunächst soll hier auf die ursprüngliche Fassung des § 160 a StPO und dessen Konsequenzen eingegangen werden, da sie drastisch die Auswirkungen des neuen Sicherheitsdenkens veranschaulichen und den Grund für die spätere Änderung aufzeigen. Die damals neue Norm stellte zwar einerseits erstmals eine einheitliche Schutzvorschrift für alle Berufsgeheimnisträger vor staatlichen Ermittlungsmaßnahmen dar, andererseits aber wurden nur Verteidiger, Geistliche und Abgeordnete vor Ermittlungsmaßnahmen absolut geschützt.582 Für alle anderen Berufsgeheimnisträger, also auch die Rechtsanwälte, wurde der Schutz lediglich im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen, wobei das Strafverfolgungsinteresse nur bei Ermittlungen in Verfahren über Straftaten von erheblicher Bedeutung überwog.583 Wenn man der Neuerung auch zugutehalten konnte, dass erstmals eine einheitliche Schutzvorschrift für Berufsgeheimnisträger in der Strafprozessordnung geschaffen wurde, so muss es dennoch kritisch betrachtet werden, dass der Rechtsanwalt, im Gegensatz zum Strafverteidiger, nur noch in Abhängigkeit von dem Ausgang einer Verhältnismäßigkeitsprüfung in den Genuss die- 1. 577 Demandt, SVR 2008, 400 (400). 578 Demandt, SVR 2008, 400. 579 Ignor, NJW 2007, 3403. 580 BVerfGE 113, 29, 48 = NJW 2005, 1917. 581 Vgl. BGBl I, 2010, 2261. 582 Vgl. Fahr, DStR 2008, 375 (376). 583 Vgl. Fahr, DStR 2008, 375 (376), mit der Anmerkung darin (Fn. 7): „Diese Formulierung wurde auf die Beschlussempfehlung des Bundestages in das Gesetz aufgenommen“, BT Drs. 16/6979, S. 67. F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 99 ses Schutzes gekommen ist. Ansonsten sah er sich in Zukunft staatlichen Überwachungsmaßnahmen ausgesetzt. Diese Abhängigkeit brachte damit auch unmittelbare Gefahren für den Mandanten mit sich, die auf den ersten Blick für ihn selbst als rechtlichen Laien nicht erkennbar waren. Meist konsultiert der Mandant nicht erst wegen eines gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens einen Rechtsanwalt, sondern hat sich mithin über Jahre in all seinen rechtlichen Problemen an den Rechtsbeistand seines Vertrauens gewandt. Der Rechtsanwalt hat in der Regel nicht nur einmal mit einem Mandanten zu tun. Er begleitet ihn häufig über ganze Lebensphasen. In der Praxis weiht der Mandant den Rechtsanwalt auch in alle strafrechtlich relevanten Sachverhalte ein, ohne ihn jedoch bereits ausdrücklich als Strafverteidiger in Anspruch genommen zu haben. Die Differenzierung zwischen Strafverteidigern und Anwälten entsprach in keiner Weise dem Berufsbild des Rechtsanwalts.584 Vielleicht ist in manchen Fällen der stets konsultierte Rechtsbeistand nicht im Strafrecht tätig und es kommt nach einigen vertraulichen informatorischen Gesprächen zu einer Verweisung an einen Fachanwalt. Somit kam gerade der Rechtsanwalt, der keine Verteidigung übernahm, nicht mehr in den Genuss des absoluten Schutzes des § 160 a StPO a. F., denn er war nun einmal nicht Strafverteidiger in der Sache. Der Mandant konnte sich nicht mehr sicher sein, dass seine vertraulichen Informationen Dritten nicht zur Kenntnis gelangten. Wenn der Mandant über die Wirkung des § 160 a StPO a. F. umfassend informiert gewesen wäre, hätte er sicherlich nicht mehr unbelastet nach rechtlichem Beistand gesucht und mit seinem Rechtsanwalt all seine Belange erörtert, sondern vielleicht sogar auf die rechtliche Meinung des Anwalts gänzlich verzichtet, um zu verhindern, dass Vertrauliches an Dritte gelangt. Damit wäre jedoch ein Mandatsverhältnis von Anfang an mit Unsicherheiten hinsichtlich seiner Vertraulichkeit belastet.585 Der Schutz der anwaltlichen Berufsausübung vor staatlicher Kontrolle und Bevormundung liegt dabei nicht allein im individuellen Interesse des einzelnen Rechtsanwalts oder des einzelnen Rechtssuchenden, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege.586 Mit dem Ausmaß der potenziellen Kenntnis staatlicher Organe von vertraulichen Äußerungen wächst die Gefahr, dass sich auch Unverdächtige nicht mehr den Berufsgeheimnisträgern zur Durchsetzung ihrer Interessen anvertrauen.587 Erschwerend kommt hinzu, dass der Rechtsanwalt, der sich solch einer Ermittlungsmaßnahme ausgesetzt sieht, auch Mandanten verlieren kann, weil diese ihre dem Rechtsanwalt anvertrauten Angelegenheiten nicht mehr vor staatlichen Eingriffen geschützt sehen. Die Auswirkungen auf das Vertrauensverhältnis zwischen Bürger und Berufsgeheimnisträger konterkarieren letztlich die mit den besseren Strafverfolgungsmaßnah- 584 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum BKAG-E, Nr. 29/2008, S. 8, http://www.brak. de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2008/Stn29.pdf (eingesehen am 20.04.2011). 585 BVerfGE 113, 29 (49) = NJW 2005, 1917. 586 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum BKAG-E, Nr. 29/2008, S. 7, http://www.brak. de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2008/Stn29.pdf (eingesehen am 20.04.2011), mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 15.03.2007 – 1 BvR 1887/06, Rdn. 19 = NJW 2007, 2317 ff. 587 -BVerfGE 113, 29 (49) = NJW 2005, 1917. 2. Teil 100 men bezweckte Sicherung der Freiheit des Einzelnen, weil die grundsätzlich keine Offenbarung duldende Vertrauensbeziehung zwischen Berufsgeheimnisträger und Bürger in ihrer Basis massiv gestört wird.588 Die Anwaltschaft geriet damit in ein Dilemma. Das Vertrauen des Mandanten konnte sie nur unter der Prämisse bewahren, dass Vertrauliches auch vertraulich bleibt. Dies vermag die Anwaltschaft aber nicht mehr uneingeschränkt zu leisten, wenn der verfassungsrechtlich gewährleistete Schutz des Vertrauensverhältnisses per Gesetz relativiert wird. Wie bereits einleitend erklärt, wurde das Dilemma vom Gesetzgeber ebenfalls erkannt und Abhilfe geschaffen. Mit dem Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozess vom 22. Dezember 2010 wurde der Berufsgeheimnisträgerschutz auf alle Rechtsanwälte ausgeweitet und die bisherige Unterscheidung zwischen Strafverteidigern und sonstigen Rechtsanwälten aufgegeben.589 Hinsichtlich der entsprechenden Vorschriften im BKAG kam es bisweilen jedoch zu keinen Änderungen, sodass hier die aufgezeigte Problematik keinesfalls an Aktualität verloren hat. Die Bekämpfung der Geldwäsche und die tragische Rolle der Anwaltschaft Weitere Probleme ergeben sich für die Anwaltschaft im Bereich des Strafrechts. Selbstverständlich kann sich der Rechtsanwalt und Verteidiger der Geldwäsche gemäß § 261 II Nr. 1 StGB genauso strafbar machen wie jeder andere Bürger. Fraglich ist jedoch, wo die Schwelle anzusetzen ist, an der sich insbesondere der Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Strafverteidiger bei Entgegennahme seines Honorars wirklich strafbar macht. Zudem ist er in seiner Stellung als Rechtsanwalt nach dem am 15. August 2002 in Kraft getretenen Geldwäschebekämpfungsgesetz590 selbst verpflichtet, seine Mandanten verdachtsunabhängig zu identifizieren und bei dem Verdacht einer Geldwäsche eine Anzeige dementsprechend weiterzuleiten. Auch hier ist fraglich, wo diese Pflicht ansetzt und inwieweit sie vor allem das zwischen Mandant und Rechtsanwalt geschützte Vertrauensverhältnis tangiert. Vor allem stellt sich die Frage, wie die Anwaltschaft sich in Zukunft gegenüber ihrem Mandanten zu verhalten hat und ob der Rechtsanwalt bzw. Verteidiger überhaupt noch seiner Rolle als umfassender Beistand seines Mandanten gerecht werden kann, wenn er gleichzeitig dem Staat gegenüber verpflichtet wird, womöglich das Vertrauensverhältnis zu seinem Mandanten offenbaren zu müssen. Die Strafbarkeit der Geldwäsche gemäß § 261 II Nr. 1 StGB und der Status des Strafverteidigers Da die als Allgemeindelikt ausgestaltete Strafnorm nach ihrem Wortlaut jedermann verbietet, sich Geld zu verschaffen, das aus einer Katalog-Tat stammt, kommt auch der Strafverteidiger als tauglicher Täter einer Geldwäsche in Betracht. Die Entgegen- 2. a) 588 Fahr, DStR 2008, 375 (380). 589 BGBl I, 2010, 2261. 590 Vgl. BGBl I, 2002, Nr. 57, 3105-3110, im Folgenden als GwG bezeichnet. F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 101 nahme von Honorar kann bereits die Tathandlung des „Sich-Verschaffens“ verwirklichen, sodass bei Übergabe des Honorars und seiner Annahme durch den Strafverteidiger ohne Weiteres diese Handlungsalternative erfüllt ist.591 Das BVerfG hat mit seinem Urteil vom 30. März 2004 festgestellt, dass § 261 II Nr. 1 StGB zwar mit dem Grundgesetz vereinbar ist, aber es stellt dennoch im Weiteren klar, dass Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten. Es hebt weiterhin hervor, dass Strafverfolgungsbehörden und Gerichte bei der Anwendung des § 261 II Nr. 1 StGB verpflichtet seien, auf die besondere Stellung des Strafverteidigers schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen.592 Das BVerfG hat sich damit schützend vor den Strafverteidiger gestellt, da § 261 II Nr. 1 StGB einen Eingriff in sein Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 I S. 1 GG darstellt. Gleichzeitig werden auch die Rechte des Beschuldigten gegenüber der Justiz mit dieser Entscheidung deutlich zum Ausdruck gebracht. So wird das Recht des Beschuldigten, sich von einem Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens verteidigen zu lassen, nicht nur durch § 137 StPO und Art. 6 III lit. c EMRK gesetzlich garantiert, sondern ist zugleich durch Art. 2 I GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes verfassungsrechtlich verbürgt.593 In der Gesamtbetrachtung ist also festzustellen, dass das BVerfG mit seiner Entscheidung mit Nachdruck zum Ausdruck gebracht hat, welcher Status der Advokatur in einem Rechtsstaat im Kontext von Sicherheit und Freiheit zusteht und dementsprechend auch bewahrt werden muss. Mit dieser Entscheidung wird der Justiz mahnend vor Augen geführt, dass der Rechtsanwalt immer noch ein unabhängiges Organ der Rechtspflege ist und damit auch einer Reihe von besonderen Berufspflichten unterliegt. Dies reicht weit über das Maß an Rechtstreue hinaus, die von jedermann erwartet wird, sodass insbesondere Treuepflichten, das Zulassungsverfahren und die Überwachung durch spezielle Anwaltsgerichte eine erhöhte Gewähr dafür bieten, dass der Rechtsanwalt ein Berufsethos entwickelt und sich rechtstreu verhält.594 Letztendlich ist also zu der Frage nach dem Verhalten von Rechtsanwaltschaft und Justiz im Kontext von Sicherheit und Freiheit teilweise zu konstatieren, dass es nicht nur um die Angst vor dem Verlust des Vertrauensverhältnisses von Mandant und Rechtsanwalt geht, sondern vor allem auch um die Frage, ob ein gesteigertes Sicherheitsdenken nicht über kurz oder lang das entscheidende Vertrauensverhältnis zwischen den einzelnen Organen der Rechtspflege, insbesondere im Verhältnis zur Anwaltschaft, zerstört. 591 BVerfGE 110, 226, 249 = NJW 2004, 1305. 592 BVerfGE 110, 226, 268 = NJW 2004, 1305. 593 BVerfGE 110, 226, 253 = NJW 2004, 1305, mit Verweis auf BVerfGE 26, 66, 71; BVerfGE 34, 293, 302; BVerfGE 38, 105, 111; BVerfGE 39, 156, 163; BVerfGE 66, 313, 318 f. 594 BVerfGE 110, 226, 264 = NJW 2004, 1305. 2. Teil 102 Die Anzeigepflicht der Rechtsanwaltschaft im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung der Geldwäsche So trifft auch das seit nunmehr fast sieben Jahren in Kraft befindliche Geldwäschegesetz den Kern des anwaltlichen Berufsbildes.595 Durch diese Regelung kann man durchaus von einem für den Rechtsanwalt gesetzlich legitimierten Verrat am Mandanten reden,596 der jedoch teilweise dilettantisch umgesetzt erscheint. So dient das Gesetz dem Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten. Der Rechtsanwalt wird nunmehr angehalten, gemäß der in § 3 I Nr. 1 GwG aufgelisteten Tätigkeiten einer in § 2 GwG normierten verdachtsunabhängigen „Identifizierungspflicht“ hinsichtlich seiner Mandanten nachzukommen. Darüber hinaus besteht eine Pflicht zur Identifizierung des Mandanten gemäß § 6 I GwG bei Verdacht der Geldwäsche oder der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung.597 Der Rechtsanwalt ist also, wenn er den Verdacht hegt, dass sein Mandant Geldwäsche betreibt oder die Finanzierung einer terroristischen Vereinigung unterhält, dazu angehalten, seinen Mandanten anzuzeigen. Gemäß § 17 GwG droht bei Verstoß gegen die Identifizierungspflicht eine Geldbuße von bis zu 100.000 €. Es bleibt allerdings die Frage, wie Verstöße gegen § 17 GwG angesichts der Verschwiegenheitspflicht ermittelt werden sollen ‒ vielleicht durch Anzeige des unzufriedenen Mandanten, der sich beschwert, dass der Anwalt ihn nicht ordnungsgemäß identifiziert habe?598 Folglich erscheinen einige Regelungen dem Verständnis der Freiheit der Advokatur entgegenzulaufen und sind damit letztendlich für die Anwaltschaft kaum praktikabel. Den Rechtsanwalt in die tatsächliche Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung zu involvieren, übersteigt zudem seine beruflichen Kapazitäten, da auch für ihn sicherlich nicht einfach zu erkennen ist, wann er den Anfangsverdacht einer Geldwäsche bei seinem Mandanten bejahen kann. Der Rechtsanwalt wird dazu verleitet, sich in die Denkprozesse eines Staatsanwaltes einzufinden, und dies auch noch zulasten seines Mandanten. Ein solches Verhalten ist nicht Aufgabe des Rechtsanwaltes und stört seine eigentliche Tätigkeit, nämlich seinem Mandanten in allen rechtlichen Belangen beizustehen. Präventive Sicherheitsarchitektur ‒ Die BKA-Gesetzesnovelle und ihre Auswirkungen Mit Gesetz vom 25. Dezember 2008 hat das Bundeskriminalamt die Aufgabe der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus erhalten.599 Die Eingriffs- und Zielrichtung des neuen BKAG soll im Folgenden hervorgehoben analysiert werden, b) 3. 595 Galen, NJW 2003, 117. 596 Der Präsident der Rechtsanwaltskammer Köln ging in seiner Kritik noch weiter, indem er in einem Schreiben an die Bundesrechtsanwaltskammer vom 27.02.2002 von einer „Perversion des anwaltlichen Berufsbildes“ spricht, vgl. S. 156, http://www.rak-koeln.de/index.php?index=22&download=1 &id=263 (eingesehen am 20.04.2011), vgl. auch Galen, NJW 2003, 117. 597 Galen, NJW 2003, 117. 598 Galen, NJW 2003, 117. 599 § 4a, eingef. m. W. v. 01.01.2009 durch G v. 25.12. 2008 (BGBl. I, 2008, S. 3083). Vgl. BT-Drs. 16/9588, S. 14. F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 103 um feststellen zu können, inwieweit insbesondere Rechtsanwaltschaft und Justiz von dieser Reform tangiert werden und wie sie darauf zu reagieren haben. Vor allem der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, der Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen und die aus diesem Gesetz am meisten herausragende Neuerung, nämlich die „Online-Durchsuchung“, sind Kern der aktuellen Debatte um diese Neuerungen gewesen. Die neue Fassung des BKAG verkörpert die rechtspolitischen Bemühungen, mehr Sicherheit im Staat zu gewährleisten, und ist ein Beleg für alle Kritiker des neuen gesteigerten Sicherheitsdenkens, dass die verfassungsrechtlich verbürgte Freiheit schneller als befürchtet in den Hintergrund gedrängt werden kann. Mit der Novelle des Bundeskriminalamtgesetzes wurde das Vorhaben der Relativierung der Zeugnisverweigerungsrechte fortgesetzt, indem sie z. B. im Rahmen des § 20 u BKAG600 die Zeugnisverweigerungsberechtigten in zwei Klassen einteilt, sodass – wie auch schon im Rahmen von § 160 a II StPO a. F. – Abgeordnete, Strafverteidiger und Geistliche zu den absolut geschützten Personen (vgl. § 20 u I BKAG) gehören und zeugnisverweigerungsberechtigte Personen nach § 53 I S. 1 Nr. 3-3b und 5 StPO nur unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit geschützt werden, wobei das öffentliche Interesse an der von dieser Person wahrgenommenen Aufgabe und das Interesse an der Geheimhaltung der Informationen in die Abwägung einfließen (vgl. § 20 u II S. 1 BKAG).601 Mittels § 20 u IV BKAG, welcher eine „Rückausnahme“ darstellt, wird das geschützte Vertrauensverhältnis wiederum für heimliche Zugriffe ge- öffnet.602 Darin heißt es, dass heimliche Ermittlungsmaßnahmen auch gegen die in § 53 StPO genannten Personen zulässig sind, sofern Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Zeugnisverweigerungsberechtigte Person für die Gefahr verantwortlich ist. In dem Gesetzesentwurf vom 17. Juni 2008 wird zu § 20 u IV BKAG erörtert: „Absatz 4 beinhaltet die sogenannte Verstrickungsregelung. Dies bedeutet, dass der von den Absätzen 1 bis 3 gewährleistete besondere Schutz des Verhältnisses zu einem Berufsgeheimnisträger nach Absatz 4 dann endet, wenn der Berufsgeheimnisträger selbst für die Gefahr verantwortlich ist, welche mit der in Rede stehenden Maßnahme abgewehrt werden soll. Denn der Schutz der betroffenen Vertrauensverhältnisse oder der Institutionen an sich soll nicht zur Begründung von Geheimbereichen führen, in denen die Verursachung von Gefahren einer staatlichen Aufklärung schlechthin entzogen ist.“603 Der Gesetzgeber sieht also neuerdings eine Bedrohung der Sicherheit in dem verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnis zwischen Strafverteidiger bzw. Rechtsanwalt und Mandant. Dies erstaunt und widerspricht einem rechtsstaatlich gebotenen Grundvertrauen in die Organe der Rechtspflege. Nur wer sich ohne Furcht vor Überwachung rückhaltlos einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Be- 600 § 20 u BKAG normiert den „Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen“. 601 Baum/Schantz, ZRP 2008, 137 (139). 602 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 49/08, S. 15, http://anwaltverein.de/downloads/Ste llungnahmen-08/SN49.pdf?PHPSESSID=a234812720b87493a1e3b291a4e80ab4 (eingesehen am: 20.04.2011) 603 BT-Drs. 16/9588, S. 33 f. 2. Teil 104 rufsgeheimnisträger anvertrauen kann, ist einer auf Bewahrung oder Wiederherstellung von Recht und Frieden abzielenden Beratung zugänglich.604 Während zahlreiche Polizeigesetze der Länder an die einfachgesetzlichen Bestimmungen der §§ 203 StGB, 53 f StPO anknüpfen und das ausdrückliche Verbot eines Eingriffes mittels heimlicher Ermittlungsmethoden in ein geschütztes Vertrauensverhältnis statuieren605 und teilweise sogar ausdrücklich normieren, dass Berufsgeheimnisträger nicht zu den Kontakt- und Begleitpersonen zählen, soweit das gesetzliche Vertrauensverhältnis reicht,606 verzichtet die Novelle des BKAG auf solche Regelungen.607 Ausreichend wäre es gewesen, die „Rückausnahme“ nur in den Fällen zuzulassen, in denen für die zeugnisverweigerungsberechtigte Person gesetzliche Handlungspflichten gemäß §§ 138, 139 StGB bestehen.608 Zusätzlich stellen sich die bereits in § 160 a StPO a. F. erörterten Probleme für Rechtsanwälte und Mandanten. Erschwerend tritt hier noch hinzu, dass die Reform des BKA-Gesetzes weitreichende Signale zum Stellenwert von Sicherheit im Kontext zur Freiheit des Bürgers aussendet. Durch dieses Gesetz wird die bewährte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern gefährdet, ohne dass dies einen nachweisbaren Sicherheitsgewinn verspricht.609 Tatsächlich sind mit der Beauftragung des BKA mit originären gefahrenabwehrrechtlichen Aufgaben Kompetenzprobleme verbunden, die von der Frage der Gesetzgebungskompetenz über zu vermeidenden Parallelzuständigkeiten von Bundes- und Landesbehörden bis hin zum Verhältnis von polizeilicher und justizieller Verfahrensherrschaft reichen.610 Es ist dem zuzustimmen, wenn behauptet wird, dass das Bundeskriminalamt mit dieser Novelle zu einer Polizeibehörde eigener Art geworden sei.611 Auch der Richter verliert mit der Reform des BKA-Gesetzes an Kompetenzen. Zwar wird im Falle einer Telekommunikationsüberwachung oder einer Überwachung einer Wohnung über die Verwertbarkeit der Inhalte durch einen Richter entschieden, jedoch erfolgt bei der Online-Durchsuchung die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte „unter der Sachleitung“ des anordnenden Gerichts durch einen Datenschutzbeauftragten und zwei weitere BKA-Beamte, von denen einer die Befähigung zum Richteramt haben soll. Das zuständige Gericht wird zwar in die Auswertung der erlangten Daten einbezogen, es ist jedoch völlig unklar, was das Gesetz unter dem Begriff der „Sachleitung“ in diesem Zusammenhang versteht 604 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum BKAG-E, Nr. 29/2008, S. 7. 605 §§ 34 II BremPolG, 39 II SächsPolG, § 28 IV POG RP. 606 § 33a II S. 5 BbgPolG. 607 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 49/08, S. 15, http://anwaltverein.de/downloads/ Stellungnahmen-08/SN49.pdf?PHPSESSID=a234812720b87493a1e3b291a4e80ab4 (eingesehen am: 20.04.2011). 608 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 49/08, S. 15 f., http://anwaltverein.de/downloads/Stellungnahmen-08/SN49.pdf?PHPSESSID=a234812720b87493a1e3b291a4e80ab4 (eingesehen am: 20.04.2011). 609 Baum/ Schantz, ZRP 2008, 137 (137). 610 Roggan, NJW 2009, 257 (257). 611 Roggan, NJW 2009, 257 (262). F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 105 (vgl. § 20 k VII S. 3 BKAG).612 Erstaunlicherweise hat sich der Richterbund hinsichtlich des doch einschneidenden Kompetenzverlusts sehr zurückhaltend geäußert. Das BVerfG hat mit seiner Entscheidung vom 27. Februar 2008 strenge Voraussetzungen an die „Online-Durchsuchung“ geknüpft.613 Richterbund und Polizeigewerkschaft erklärten dazu lediglich, dass die Strafgerichte in Deutschland derzeit überhaupt nicht in der Lage seien, die vom Bundesverfassungsgericht geforderten strengen Kontrollen bei Online-Durchsuchungen zu leisten.614 Vonseiten der Richter und auch Staatsanwälte muss jedoch in der Praxis mehr erwartet werden. Die Rechtsanwaltschaft als „Instrument“ der Staatlichkeit? Durch die hier aufgezeigte rechtliche Entwicklung im Kampf um mehr Sicherheit drängt sich die Frage auf, ob der Status der Rechtsanwaltschaft nicht mehr oder weniger von staatlicher Seite genutzt wird, um mehr vorpräventive Arbeit leisten zu können. Schließlich verfügt der einzelne Rechtsanwalt über Einblicke in den persönlichen Lebensbereich einer Vielzahl von Menschen. In jeder Kanzlei, in unzähligen Akten stecken die persönlichsten Lebensgeschichten einzelner Mandanten. Auf der anderen Seite besteht mehr und mehr der Drang, von staatlicher Seite in diese Privatsphäre des Bürgers einzudringen, um ihn vor zukünftigen Gefahren effektiver bewahren zu können. Der schützende Wall zwischen dem Drang der Staatlichkeit nach mehr Kompetenzen und Handlungsspielraum ‒ gerade in der Gefahrenabwehr, aber auch in der Strafverfolgung ‒ und dem Bedürfnis des Bürgers nach Schutz des Kernbereichs seiner privaten Lebensgestaltung ist die Rechtsanwaltschaft. Sie ist Verbindungsglied zwischen Bürger und Staatlichkeit. Indem der Status der Anwaltschaft aufgeweicht wird, fällt dieser Wall mehr und mehr in sich zusammen. Die Einblicke in den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung des Bürgers werden größer. Der Rechtsanwalt muss mit ansehen, wie im Namen der Sicherheit teilweise das Vertrauensverhältnis zu seinem Mandanten preisgegeben wird. Er befindet sich damit als unabhängiges Organ der Rechtspflege in einem Zwiespalt, der verfassungsrechtlich eigentlich nicht vorgesehen ist. Er ist am Ende der Hebel, mit dem in die Freiheiten des Bürgers eingegriffen wird. Findet er sich mit dieser Situation ab, so wird er zu einem Instrument der Staatlichkeit, das er nach seiner Stellung in einem Rechtsstaat nicht sein darf. Folglich muss er sich schützend vor seinen Mandanten stellen im Interesse der Allgemeinheit. Dies mag vielleicht einer Gesellschaft, die ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis fordert, womöglich befremdlich erscheinen, stellt aber den einzigen gangbaren Weg für die Anwaltschaft dar, ihrer Pflicht zur Verteidigung des Rechtsstaates gerecht zu werden. III. 612 Vgl. Baum/Schantz, ZRP 2008, 137 (138); Roggan, NJW 2009, 257 (261). 613 BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 = NJW 2008, 822 ff. 614 Vgl. o. A., „Überforderte Richter“, in: Süddeutsche Zeitung, http://www.sueddeutsche.de/computer/ 848/434596/text/ (abgerufen am: 20.04.2011). 2. Teil 106 Verlust der „Waffengleichheit“ zwischen Justiz und Anwaltschaft? Durch den Eingriff in die Rechte und Pflichten der Anwaltschaft kann es zudem zu einem Ungleichgewicht im Verhältnis zu den weiteren Organen der Rechtspflege kommen. Die Staatsanwaltschaft, als Ermittlungsbehörde der Strafverfolgung, hat im Rahmen der neuen Sicherheitsarchitektur weitreichendere Eingriffskompetenzen erlangt, auch auf Kosten der Anwaltschaft. Der Status der Anwaltschaft wird dadurch erheblich herabgesetzt. Eine „Zweiklassengesellschaft“ unterschiedlich geschützter Berufsgeheimnisträger fand sich bereits in der Regelung des § 160 a StPO a. F. und findet sich immer noch in § 20 u BKA-Gesetz, wogegen sich die Anwaltschaft bereits in zahlreichen Stellungnahmen zur Wehr gesetzt hat.615 Zumindest nicht ohne Erfolg, wie sich an der Neufassung des § 160 a StPO616 zeigt. Es ist nunmehr vor allem an den Richtern, dieses Ungleichgewicht durch besonnenes Handeln wieder auszugleichen. Dem Richter ist gemäß Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt anvertraut. Er ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 I GG). Er kann in seinen Entscheidungen deutlich machen, dass Anwaltschaft und Justiz gemeinsam für einen Rechtsstaat eintreten, und die weitreichenden Eingriffsmöglichkeiten zulasten eines einzelnen Organs der Rechtspflege und damit auch zum Nachteil der Allgemeinheit besonnen und kritisch nach ihrer Erforderlichkeit hinterfragen. Die Organe der Rechtspflege müssen sich von wirtschaftlichen und rechtspolitischen Erwägungen in angemessener Weise frei machen und lediglich in ihren Handlungen die verfassungsrechtliche Werteordnung verteidigen. Dies heißt jedoch im Umkehrschluss nicht, dass zur Verteidigung der Werte diese kurzfristig aufgegeben werden dürfen. Weil die Achtung jedes Menschen als Subjekt von Freiheitsrechten den Stellenwert einer „unhintergehbaren“ Prämisse der Rechtsstaatlichkeit hat, kann sie auch in Krisenzeiten nicht ohne Schaden für das Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaates und die Glaubwürdigkeit rechtsstaatlicher Sicherheitspolitik zur Disposition gestellt werden.617 Es ist noch nicht abzusehen, wie sich die Justiz in der Mehrheit ihrer Vertreter entscheiden wird und welchen Einfluss die aktuelle Debatte um Sicherheit und Freiheit auf die Urteile von Richtern und die Entscheidungen von Staatsanwälten haben wird. Sicher ist jedoch, dass sie mit ihrem Verhalten in der Justiz Maßstäbe für das Verständnis von Sicherheit und Freiheit in unserem Rechtsstaat setzen können. Wenn auch abzuwarten bleibt, wie sich die einfachen Gerichte mit der Problematik von Freiheit und Sicherheit auseinandersetzen werden, so ist zumindest in den IV. 615 Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins Nr. 49/08, S. 15, http://anwaltverein.de/downloads/ Stellungnahmen-08/SN49.pdf?PHPSESSID=a234812720b87493a1e3b291a4e80ab4 (eingesehen am: 20.04.2011); Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum BKAG-E, Nr. 29/2008, S. 7 ff.; Demandt, SVR 2008, 400. 616 BGBl I, 2010, 2261. 617 Bielefeldt, Gefahrenabwehr im demokratischen Rechtsstaat, Essay Nr. 9 des Deutschen Instituts für Menschenrechte (2008), S. 12, mit Verweis auf Müller, Präventive Sicherungshaft? Essay Nr. 4 des Deutschen Instituts für Menschenrechte (2006). F. Die praktischen Auswirkungen des neuen Sicherheitsverständnisses am Beispiel von Anwaltschaft und Justiz 107 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts eine deutliche Tendenz zu erkennen. Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der jüngeren Sicherheitsgesetze wiederholt deutliche Korrekturen eingefordert.618 In mehreren Fällen rügt es unverhältnismäßige Einschränkungen von Grund- und Menschenrechten, die auch durch die sicherheitspolitische Zwecksetzung nicht zu rechtfertigen seien – so etwa in den Entscheidungen zum „Großen Lauschangriff “619, zu den Regelungen für die „vorbeugende Telefonüberwachung“ im niedersächsischen Polizeigesetz620, zur nordrhein-westfälischen Regelung von „Online-Durchsuchungen“621 oder zur „automatischen Registrierung von KFZ-Kennzeichen“622 in Hessen und Schleswig-Holstein.623 Diese Entscheidungen verdeutlichen, dass Freiheit stets ein gewisses Maß an Unsicherheit voraussetzt.624 Dies ist Chance und Preis der Freiheit zugleich.625 Die Justiz muss sich in ihrer Praxis genau damit auseinandersetzen und in ihren Entscheidungen deutlich machen, welchen Preis die Träger der Freiheit ‒ sowohl für diese Chance als auch für mehr Sicherheit ‒ zahlen sollen.626 Auswertung: Die Bewahrung der Wehrhaftigkeit von Anwaltschaft und Justiz Es ist ein verfassungsrechtliches Selbstverständnis, den Bürger vor staatlichen Eingriffen, aber auch vor Eingriffen Dritter in seine persönlichen Rechtsgüter zu schützen. Der Ausbau von Sicherheit kann dennoch nur so weit verwirklicht werden, wie ihn die Statik der Freiheit und Rechtsstaatlichkeit auch zu tragen vermag. Ansonsten droht beides gemeinsam in sich zusammenzufallen. Die Intention des § 1 III BORA stellt sicher, dass der Rechtsanwalt nicht nur die Interessen der Mandantschaft wahrnimmt, sondern auch als Teil eines rechtstaatlichen Uhrwerks fungiert, indem er als eines von vielen Zahnrädern dafür einzustehen hat, wenn Fehlentscheidungen durch Gerichte, verfassungswidrige Beeinträchtigungen und staatliche Machtüberschreitungen entstehen. Es ist in der Frage nach dem Verhalten von Rechtsanwaltschaft und Justiz im Kontext von Sicherheit und Freiheit teilweise zu konstatieren, dass es nicht nur um die Angst vor dem Verlust des Vertrauensverhältnisses zwischen Mandant und V. 618 Bielefeldt, Gefahrenabwehr im demokratischen Rechtsstaat, Essay Nr. 9 des Deutschen Instituts für Menschenrechte (2008) S. 5. 619 BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999. 620 BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603. 621 BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07 u. BvR 595/07 = NJW 2008, 822; BVerfGE 120, 387 = NJW 2008, 1505. 622 BVerfGE 120, 387 = NJW 2008, 1505; BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 – 1 BvR 370/07 u. BvR 595/07 = NJW 2008, 822. 623 Bielefeldt, Gefahrenabwehr im demokratischen Rechtsstaat, Essay Nr. 9 des Deutschen Instituts für Menschenrechte (2008) S. 5. 624 Vgl. Gusy, VVDStRL 63, 153, 180. 625 Gusy, VVDStRL 63, 153, 180. 626 Vgl. m. a. W. Gusy, VVDStRL 63, 153, 180; Eine ähnliche Frage stellt Hoffman-Riem, ZRP 2002, 497 (500). Ergänzend weist Kniesel, ZRP 1996, 482 (487), auf Folgendes hin: „Freiheit und Sicherheit sind nicht gleichzeitig und ohne Abstriche zu haben. Sicherheit gibt es nicht zum Nulltarif.“ 2. Teil 108 Rechtsanwalt geht, sondern vor allem auch um die Frage, ob ein gesteigertes Sicherheitsdenken nicht über kurz oder lang das entscheidende Vertrauensverhältnis zwischen den einzelnen Organen der Rechtspflege, insbesondere im Verhältnis zur Anwaltschaft, zerstört. Den jeweiligen Einflüssen der neuen Sicherheitsarchitektur muss gerade vonseiten der Anwaltschaft und Justiz mit lebhafter Kritik begegnet werden, um die Rechtsstaatlichkeit auf lange Sicht am Leben zu erhalten und immer wieder aufs Neue zu bestreiten. Forschungsergebnis und Ausblick Im ersten Teil der Arbeit wurde gezeigt, dass sich das Verständnis von Sicherheit mit der Entwicklung der Staatlichkeit in der Neuzeit als wesentlicher Staatszweck herausgebildet hat. Vor dem Ausbau und der Festigung territorialer Herrschaftsgebiete war die Gewährleistung von Sicherheit kaum monopolisiert. Nach Ausbau und Etablierung staatlicher Herrschaftsgebiete wurden „Sicherheit und Frieden“ schlechthin die „Legitimationsgrundlage der Staatlichkeit.“627 Letztendlich kam es zu einer Weiterentwicklung des staatlichen Verständnisses und damit auch zu einem Wandel der Stellung von Sicherheit im Staatsgefüge. Primär stand der Schutz „vor“ dem Staat im Vordergrund. Mit der Zunahme der Komplexität auf den verschiedensten Ebenen der Lebenswirklichkeit nahmen auch die Aufgaben der Sicherheitsgewährleistung zu. Während in der Vormoderne noch ein „subjektives Gefühl der Sicherheit“ oder des „sich sicher Fühlens“ dominierte und sich erst im Mittelalter und vor allem in der Neuzeit auf die objektive Sicherheit bestimmter Rechtsgüter, wie Eigentum, Leib und Leben fokussierte, sind in der Gegenwart erneut mit Blick auf die Frage des Umfangs der vom Staat gegenüber seinen Bürgern zu gewährleistenden Sicherheit entsprechende subjektive Sicherheitserwartungen und Bedürfnisse in den Vordergrund gerückt und haben dem Staat Anlass dazu gegeben, Sicherheitsverheißungen in größerem Umfang auszusprechen. Das Grundbedürfnis nach Freiheit und Sicherheit ist und bleibt dennoch zeitlos. Lediglich das Gefüge von Freiheit und Sicherheit im Kontext seiner verfassungsrechtlichen Verankerung wird in letzter Konsequenz vom Diktat der Zeit bestimmt. Dies ist am deutlichsten am Verfassungsgebungsprozess der Bundesrepublik Deutschland zu sehen. Geprägt von der NS-Zeit, sollte die Schaffung einer im Schwerpunkt freiheitlich orientierten Grundordnung oberstes Ziel sein. Das „unbedingte Bekenntnis“ des Grundgesetzes zu den Menschen- und Bürgerrechten ist folglich auch Ausdruck der geschichtlichen Verantwortung, die die Bundesrepublik Deutschland trägt.628 Die Unvorhersehbarkeit terroristischer Anschläge und das durch Politik und Medien projizierte Bild eines „Krieges“ mit „Feinden“, „Gotteskriegern“ „Angreifern“, G. 627 Zitiert nach Götz, Innere Sicherheit, HStR Bd. V (2006), § 85, Rdn. 18. 628 Limbach, ANwBl. 2002, S. 454, 455. G. Forschungsergebnis und Ausblick 109 „Opfern“ und einem „Schlachtfeld“, welches in jeder U-Bahn-Station zu finden sein kann und sich in den Köpfen der Menschen als „Achse des Bösen“ manifestieren sollte, haben ihre Wirkung gezeigt. In kürzester Zeit hat sich ein neues Bild von Freiheit und Sicherheit nicht nur in der politischen, sondern auch in der juristischen Diskussion abgezeichnet. Es ist ein subjektives Bedürfnis nach „Freiheit von Furcht“ stimuliert worden, um ihm dann mit einem massiven Aufgebot an präventiven Terrorbekämpfungsmaßnahmen schnellstmöglich entgegengetreten zu können. Die Konsequenz aus der intensiven Auseinandersetzung mit der Frage nach der effizienten Sicherheitsgewährleistung – mit Fokus auf die Terrorabwehr – ist, dass ein verstärktes Bedürfnis entstanden ist, die verfassungsrechtliche Qualität der Sicherheitsaufgabe neu zu bewerten und zu interpretieren. Dieses Bedürfnis resultiert aus der Notwendigkeit, eine Rechtfertigung für die unter dem Argument einer notwendigen und effizienteren Terrorabwehr errichtete neue Sicherheitsarchitektur stabil zu halten. Es wurde weiter auf den aktuellen Begriff und damit auch das Verständnis von „innerer Sicherheit“ im verfassungsrechtlichen Kontext eingegangen. Beide hängen von einer entscheidenden Variablen ab, nämlich von der potenziellen Gefahrenlage. Hiermit ist nicht die tatsächlich vorliegende Gefahrenlage in Bezug auf den Terrorismus gemeint, da diese im Alltag kaum wahrnehmbar ist, sondern es ist die durch Medien, Politik und die Folgen der Globalisierung und Datenflut projizierte Schutzlosigkeit vor allgemeinen Risiken gemeint, die permanent präsent, aber nicht greifbar oder gar kalkulierbar erscheinen ‒ und damit gleichzeitig eine große Projektionsfläche für Ängste bieten. An diesem Punkt setzt auch der Ansatz der „securitization“ der „Kopenhagener Schule“ an. So ist „Versicherheitlichung“ ein Prozess, in dem ein anerkannter Akteur (Entscheidungsträger) durch Sprechakte eine existenzielle Bedrohung für eine Gruppe (referent object) erklärt und nach Prüfung durch die Zielgruppe (audience) die legitimierte Anwendung außergewöhnlicher Maßnahmen meist repressiv erwirken kann. „Versicherheitlichung“ wirkt in diesem Fall damit vorwiegend negativ, weil in Abgrenzung vom „Normalzustand“ die Sicherung des Bestands der Werte eines demokratischen Rechtsstaates als Ausnahmezustand konstruiert wird. Letztendlich hat die „Versicherheitlichung“ die gleiche Folge, die Terrorismus durch Anschläge auf die Zivilbevölkerung verursachen will, nämlich die Aufgabe der verfassungsrechtlich verankerten Werte. Indem auf Bedrohungslagen durch politische Diskussionen reagiert und letztendlich auf gesetzgeberischer Ebene der Rechtsstaat durch politische Arbeit zum Handeln bewegt wird, sollen die eigenen Werte weiter gehend gegen neue Bedrohungslagen geschützt werden, und dies auch mit dem Mittel der vermeintlich vorübergehenden und notwendigen Aufgabe der zu schützenden Werteordnung selbst. Anhand der Entwicklung des Gefahrenbegriffs des Polizeirechts wurde deutlich, welcher Überlastung präventive Maßnahmen der Sicherheitsgewährleistung ausgesetzt sind. Im zweiten Teil der Arbeit wurde festgestellt, dass sowohl auf europäischer Ebene als auch im Rahmen der Verfassungsgebung durch den Parlamentarischen Rat Sicherheit immer nur im Kontext der Freiheitsrechte gemeint ist, d. h. Sicherheit „vor“ 2. Teil 110 dem Staat. Auch das Grundgesetz selbst spiegelt in Wortlaut und Struktur die Intention der Verfassungsgeber wider und verzichtet als liberal orientierter demokratischer Rechtsstaat bewusst auf eine ausdrückliche exponierte Stellung des Staates als Sicherheitsgarant. Durch permanente Risikobekämpfungstendenzen wird der Blick auf den eigentlichen Problemherd verstellt. Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus kann nicht auf dem rechtsstaatlichen Boden der Bundesrepublik Deutschland ausgetragen werden. Insbesondere nicht zulasten einer nur vermeintlich verfassungsrechtlich unterstellten „Balance“ zwischen Freiheit und Sicherheit. Eine „Balance“ zwischen Freiheit und Sicherheit existiert verfassungsrechtlich nicht. Darüber helfen auch nicht die Verfechter eines „Grundrechts auf Sicherheit“ hinweg, indem sie sich auf die anerkannte Figur der grundrechtlichen Schutzpflichten berufen. Diese Argumentation ist schon deshalb zum Scheitern verurteilt, weil es im präventiven Bereich der Terrorismusbekämpfung nicht mehr um die Rechtfertigung gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen im klassischen Sinne geht, sondern um die Etablierung einer vorsorglichen Risikovermeidung. Auch ist die Intention der Figur der grundrechtlichen Schutzpflichten nicht geeignet, vorsorgliche Eingriffe zur Risikobekämpfung zu legitimieren. Auf dogmatischer Ebene konnte festgestellt werden, dass die grundrechtliche Schutzpflicht dann an Gewicht gewinnt, wenn eine „tripolare Konstellation“ vorliegt. Diese besteht aus zwei Grundrechtsträgern, einem „Schutzbedürftigen“ auf der einen Seite und einem „Gefahrenverursacher“ (Störer) auf der anderen Seite, und dem zum Schutz verpflichteten Staat. Setzt man jedoch diese These in Bezug zur aktuellen Terrorismusbekämpfung, insbesondere mit Blick auf den präventiven Schwerpunkt der Maßnahmen, wird deutlich, dass genau diese „tripolare“ Konstellation nicht mehr greift. Im Gegensatz zum Umweltrecht, wo durchaus die Risikovorsorge legitimes Thema ist, fehlt es im Rahmen der Terrorismusbekämpfung an der Visualisierbarkeit. Der vermeintliche potenzielle Störer muss erst gefunden werden. Unbeteiligte werden involviert oder unter Verdacht gestellt; dies wird bereits am Beispiel der präventiven Rasterfahndung wie auch an der „Online-Durchsuchung“ deutlich. Die Diskussion um die verfassungsrechtliche Legitimation eines „Grundrechts auf Sicherheit“ ist damit lediglich ein weiterer Versuch, Eingriffe in die verbürgten Freiheitsgrundrechte des Bürgers zu legitimieren, um in Zukunft einen ungehinderten Ausbau einer an Risikovermeidung orientierten Sicherheitsgewährleistung zu ermöglichen. Diese Tendenz können auch die grundrechtlichen Schutzpflichten eines Rechtsstaates nicht tragen und in ihren Ausformungen legitimieren, da sie bereits konzeptionell ungeeignet sind, „bipolare“ Konstellation zu erfassen und zu rechtfertigen. Dies wird unterlegt durch die zahlreichen Entscheidungen des BVerfG zu den präventiven Maßnahmen zur Bekämpfung terroristischer Bedrohungen, die besonders unter dem Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts begrenzt wurden. Der Gehalt der grundrechtlichen Schutzpflichten kann hier nicht greifen. Denn eine Gefahrenlage kann zum Zeitpunkt des Einsatzes der Maßnahme nicht sicher angenommen werden und die Frage der Zurechenbarkeit der die Bedrohungslage begründenden Merkmale zu einer bestimmten Person oder einem bestimmten Personenkreis G. Forschungsergebnis und Ausblick 111 kann ebenfalls nicht eindeutig beantwortet werden. Im Gegenteil sollen diese beiden „Elemente“ erst durch die Maßnahme ermittelt werden. Der Rückgriff auf die Konstruktion des Vorsorgeprinzips hat zur Folge, dass sich Maßnahmen gegen „Nichtstörer“ richten und eine „Abkehr von der Störerdogmatik“ erfolgt, was nicht nur verfassungsrechtlich bedenklich ist, sondern der polizeilichen Dogmatik und der Intention der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland widerspricht. Mit der Befugnis zur Durchführung vorpräventiver Maßnahmen wird der Bürger zeitgleich zum „Geschützten“ und zum „Überwachten“ und damit zum „Adressaten der Maßnahme“ gemacht. Freiheitsrechte werden als Abwehrrechte durch die Verfassung gewahrt. Auch Eingriffe, die mit grundrechtlichen Schutzpflichten gerechtfertigt werden, kommen nicht umhin, sich einer ausgeprägten Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Der Umgehung dieser Grundsätze muss jedoch der freiheitliche Rechtsstaat entgegenwirken, denn die Auswirkungen für die Praxis sind weitreichend und häufig kaum noch umkehrbar, wie insbesondere am Beispiel der gerichtlichen und anwaltlichen Praxis gezeigt wurde. Der Ausbau von Sicherheit kann nur so weit verwirklicht werden, wie ihn die Statik der Freiheit und Rechtsstaatlichkeit auch zu tragen vermag. Ansonsten droht beides gemeinsam in sich zusammenzufallen. Eine Erosion des Rechtsstaates „durch die eigene Hand“ ist damit tatsächlich absehbar, wenn durch die Legitimation des Staates als Sicherheitsgarant, der er nicht ist und nach der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland auch nie sein sollte, Vorfeldarbeit in exponierte Stellung gerät und das freiheitliche Grunddenken der Verfassung unterwandert wird. Genau dies ist aber letztendlich das Ziel des Terrors: den Staat in seinen eigentlichen Grundideologien von innen zu zerschlagen. Intensive präventive Sicherheitsmaßnahmen sind notwendig, wenn eine erhöhte Bedrohung durch terroristische Vereinigungen besteht. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass diese sich an der freiheitlichen Grundordnung der Verfassung zu orientieren haben. Wenn aber die eigenen Werte verloren gehen oder geopfert werden, um terroristische Bedrohungslagen im Vorfeld zu bekämpfen, spielt man den Zielen terroristischer Gruppierungen in die Hände und gibt die eigenen Werte auf. Eine Benachteiligung und moralische Deklassierung durch vermeintlich privilegierte Staaten muss bereits auf internationaler Ebene der Nährboden entzogen werden, um letztendlich dem Terrorismus des 21. Jahrhunderts seine ideologische Grundlage zu rauben. Die Arbeit an einer neuen Sicherheitsarchitektur, insbesondere im präventiven Bereich, im Rahmen der Entwicklung vom Gefahrenabwehrrecht zur Gefahrenvorsorge und schließlich zur Risikovermeidung führt in letzter Konsequenz zur Destabilisierung des rechtsstaatlichen Gefüges. Im liberalen Rechtsstaat ist die Freiheit absolut und darf nur im Ausnahmefall begründet eingeschränkt werden. Dies ist der grundlegende Maßstab, an dem sich der Gesetzgeber in Auswahl und Maß neuer Instrumente im Umgang mit terroristischen Bedrohungen zu orientieren hat. In der Gesamtschau gibt es damit keine Legitimation des Staates als „Sicherheitsgarant“. Die Entwicklungen zu einer neuen präventiv orientierten Sicherheitsarchitek- 2. Teil 112 tur führen zu einer Destabilisierung des liberalen Rechtsstaates. Der freiheitliche Grundgedanke der Verfassung wird mit dem irrigen Streben nach Sicherheitsverheißungen und Befriedigung eines subjektiven Sicherheitsbedürfnisses unterwandert. G. Forschungsergebnis und Ausblick 113

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References

Zusammenfassung

Führt der Weg zu einer neuen, präventiv orientierten Sicherheitsarchitektur zu einer Destabilisierung des liberalen Rechtsstaates?

Die aktuelle politische Debatte zum Umgang mit neuen terroristischen Bedrohungslagen stellt das staatliche Selbstverständnis zur Gewährleistung „Innerer Sicherheit“ auf den Prüfstand und bestimmt die Fragestellung, ob und inwieweit der Staat Sicherheitsgarant sein kann. Vor diesem Hintergrund muss die Frage nach der verfassungsrechtlichen Legitimation staatlicher Sicherheitsgewährleistung behandelt werden. Denn das Selbstverständnis des Staates, die Sicherheitserwartungen der Bürger und die politisch geprägten Sicherheitsverheißungen korrespondieren nicht zwangsläufig miteinander und stellen im Umgang mit neuen terroristischen Bedrohungslagen die Aufgabe des Staates zur Gewährleistung innerer Sicherheit vor neue Herausforderungen.

Dieses Buch beleuchtet im Kontext der Terrorismusbekämpfung des 21. Jahrhunderts, welche Sicherheitsverständnisse, Sicherheitserwartungen aber auch Sicherheitsverheißungen ihre Legitimation in der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland finden und mit welchen Konsequenzen im Rahmen der Gesetzgebung womöglich zu rechnen ist.