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6 Hilfe durch Compliance in:

Carla Christine Tiberi

Einladungen und Geschenke im Zusammenhang mit Fußballspielen, page 63 - 80

Eine Untersuchung der rechtlichen, steuerlichen und regulatorischen Problemstellungen

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4074-4, ISBN online: 978-3-8288-6911-0, https://doi.org/10.5771/9783828869110-63

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 99

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
63 6 Hilfe durch Compliance Nachdem festgestellt ist, dass eine Notwendigkeit für Einschränkungen, also Restriktionen besteht und dass gewichtige rechtliche und steuerliche Gründe dafür sprechen, dass auch bei Einladungen und Geschenken im Zusammenhang mit Fußballspielen alle notwendigen Regelungen eingehalten werden, stellt sich nun die Frage, ob Compliance hier Abhilfe schaffen kann. Compliance könnte bei ausreichender Geeignetheit zur Bekämpfung von Korruption beitragen und Regelungen und Prüfmechanismen schaffen, die für die Beteiligten handhabbar und gut zu befolgen sind. In diesem Kapitel soll daher erläutert werden, was der Begriff der Compliance und der Criminal Compliance bedeutet, ob es eine (Rechts-) Pflicht zur Compliance gibt und ob die Compliance bei der dargestellten Problematik helfen kann. Es wird nach eventuellen Pflichten von Fußballvereinen in Bezug auf Compliance gefragt und der ggf. daraus resultierenden Pflicht zur Einrichtung von Compliance-Management-Systemen. 6.1 Begriff der Compliance Es stellt sich die Frage, was unter dem englischen Begriff „Compliance“ zu verstehen ist. Compliance bedeutet frei übersetzt die Einhaltung rechtlicher Geund Verbote, also das Handeln in Übereinstimmung mit geltendem Recht.125 Unter geltendem Recht versteht man alle für das Unternehmen, den Konzern oder die jeweiligen Personen geltenden Gesetze, Verordnun- 125 Eufinger, „Zu den historischen Ursprüngen der Compliance“, 21; Behringer in Passarge und Behringer, Handbuch Compliance international, 9 f. 64 Hilfe durch Compliance gen, unternehmensinterne Richtlinien oder sonstige als verbindlich anerkannte Regelungen.126 Compliance wird als Teil einer guten Corporate Governance verstanden, die zum Ziel hat, eine sorgfältige Unternehmensführung und Unternehmensüberwachung sicherzustellen.127 Dieser Gedanke ist in Europa – und natürlich auch weltweit – nicht neu. Wurde doch bereits in der Hanse der Begriff des „ehrbaren Kaufmanns“ geprägt und beschrieben. Der ehrbare Kaufmann strebte unter Einhaltung eines deutlich ausgeprägten Verantwortungsbewusstseins für das eigene Unternehmen nach wirtschaftlichem Erfolg, ohne jedoch die Interessen der Gesellschaft zu verletzen. Eine gesetzliche Regelung zu Compliance existiert in Deutschland nicht. Es ist allerdings nicht zu unterschätzen, dass deutsche Unternehmen eine fast unüberblickbare Anzahl von Regulierungen einhalten müssen (geschätzt ca. 15.000). Und so ist die systematische Beschäftigung mit diesen Regulierungen der einzig neue Teilgedanke im Umgang mit rechtstreuem Verhalten der Unternehmen.128 Durch eine vom BMJV eingesetzte Regierungskommission wurde der Begriff der Compliance in den Wortlaut des Deutschen Corporate Governance Codex aufgenommen. 126 Hauschka, Moosmayer, und Lösler, Corporate Compliance, § 1 Nr. 2; Zimmermann, „Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance-Richtlinien und Konsequenzen bei Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (eBook, ePUB)“, Kapitel 2.2.“number-of-pages“:“1980“,“edition“:“3., überarbeitete und erweiterte Auflage“,“source“:“Gemeinsamer Bibliotheksverbund ISBN“,“event-place“:“München“,“ISBN“:“978-3-406-66297-3“,“note“:“OCLC: 922713720“,“shortTitle“:“Corporate Compliance“,“language“:“ger“,“editor“:[{„family“:“Hauschka“,“given“:“Christoph E.“},{„family“:“Moosmayer“,“given“:“Klaus“},{„family“:“Lösler“,“given“:“Thomas“}],“ issued“:{„date-parts“:[[„2016“]]}},“locator“:“§ 1 Nr. 2“,“label“:“page“},{„id“:43,“uris“:[„http:// zotero.org/users/local/ZMW6VwbS/items/6SX2FIRR“],“uri“:[„http://zotero. org/users/local/ZMW6VwbS/items/6SX2FIRR“],“itemData“:{„id“:43,“type“:“webpage“,“title“:“Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance-Richtlinien und Konsequenzen bei Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (eBook, ePUB). 127 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 29. 128 Behringer in Passarge und Behringer, Handbuch Compliance international, 9 f. 65 Begriff der Compliance Hieraus resultiert gem. Ziffern 4.1.3 und 5.3.2 DCGC eine Pflicht für den Vorstand bzw. Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft, dafür Sorgen zu tragen, dass die Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen und unternehmensinternen Richtlinien sichergestellt wird.129 Dies wird zwar explizit nur für börsennotierte Aktiengesellschaften genannt, kann jedoch auch als allgemeine Definition aufgefasst werden.130 Compliance fällt demnach die Aufgabe zu, Rechtsverstöße zu verhindern bzw. die Haftung bei nicht gänzlich zu verhindernden Rechtsverstößen zu verringern. Nach Möglichkeit sollen Verstöße und Verletzungen basierend auf der Unkenntnis des exakten rechtlichen Rahmens gänzlich verhindert werden.131 Unter Compliance versteht man weiterhin Aufsichtsmaßnahmen, die rechtskonformes Verhalten aller Mitarbeiter eines Unternehmens hinsichtlich gesetzlicher oder regulatorischer Ge- und Verbote sicherstellen.132 Compliance erfüllt also verschiedene Aufgaben, wobei die wohl wichtigste Funktion im Bereich von Risikobegrenzung und Haftungsvermeidung liegt. Compliance übernimmt die Beratungsfunktion, Information, Qualitätssicherung, Innovation und Kontrolle, findet Wege, um Konsequenzen zu etablieren, und hilft dem Unternehmen, seinen Organen und Mitarbeitern, sich im „Dschungel” aus Gesetzen und Regeln zurechtzufinden und folgenschwere Verstöße für Mitarbeiter und Geschäftsleitung zu vermeiden. Vornehmliche Aufgabe der Compliance ist es also, Fehlverhalten im Unternehmen zu verhindern. 129 „Deutscher Corporate Governance Kodex_finale_Version_D.pdf“, Ziffern 4.1.3 und 5.3.2. 130 Zimmermann, „Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance-Richtlinien und Konsequenzen bei Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (eBook, ePUB)“, Kapitel 2.2. Note: 1,3, Hochschule Heilbronn Technik Wirtschaft Informatik (Betriebswirtschaft und Unternehmensführung. 131 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 30 Rn 9. 132 Bock, Criminal Compliance, 746. 66 Hilfe durch Compliance 6.2 Begriff der Criminal Compliance Fraglich ist nun, was unter Criminal Compliance zu verstehen ist und ob es überhaupt signifikante Unterschiede zu dem Begriff der Compliance gibt. Nach heutiger Auffassung umfasst der Begriff Criminal Compliance vor allem alle Maßnahmen, die in einem Unternehmen zur Verhinderung von Straftaten vorgenommen werden.133 Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten durch das Unternehmen (z. B. Begehung durch einen Angestellten), bzw. aus dem Unternehmen heraus, verhindert wird.134 Der Begriff der Criminal Compliance wird somit etwas weiter gefasst, als der Begriff der Compliance. Generell wirkt Compliance aber sowohl präventiv135 als auch repressiv; eine Kombination aus beiden Teilen erweist sich im Kampf gegen Wirtschaftskorruption wohl als effektivstes Mittel, um langfristig und nachhaltig Erfolge zu verzeichnen. Präventiv kann Compliance auf die Verhinderung von Straftaten durch Richtlinien, Schulungen, der Schaffung eines Bewusstseins zur Einhaltung der Vorschriften und durch Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter erfolgen.136 Weiterhin können Unternehmen Prozesse und Arbeitsabläufe zu ihrer eigenen sowie der Sicherheit der Mitarbeiter bereits vorab so gestalten, dass die Einhaltung strafrechtlich relevanter Vorschriften sichergestellt bzw. deren Verletzung soweit als möglich verhindert oder erschwert wird.137 Die Einrichtung, Sicherstellung und Kontrolle solcher Methoden und Vorgehensweisen kann einem Compliance Officer im Unternehmen durch die Unternehmensleitung zugewiesen werden, die eigentlich selbst 133 Ebd.; Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 30. 134 Pelz, „We observe local law – Strafrechtskonflikte in internationalen Compliance-Programmen“, 234; Bock, Criminal Compliance, 21 ff. 135 Pelz, „We observe local law – Strafrechtskonflikte in internationalen Compliance-Programmen“, 234; Bock, Criminal Compliance, 26. 136 Pelz, „We observe local law – Strafrechtskonflikte in internationalen Compliance-Programmen“, 234. 137 Ebd. 67 Rechtspflicht zu Compliance originär für die Einhaltung von Recht und Gesetz des Unternehmens zuständig ist.138 Im Jahre 2009 hat der BGH bereits eine Umschreibung der Aufgaben eines Compliance Officers im Rahmen eines obiter dictums geliefert. Danach ist dessen Aufgabe „die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können“.139 Daraus lässt sich schließen, dass alle Aufgaben und Handlungen von Compliance erfasst werden sollen, die Gegenstand der Verhinderung von Straftaten und sonstigen Verstößen nach dem StGB, OWiG und sonstigen Strafvorschriften sein können. Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Compliance und Criminal Compliance lässt sich nicht finden. Beide Begriffe werden daher gleichbedeutend verwendet. 6.3 Rechtspflicht zu Compliance Fraglich ist, ob es eine konkrete Rechtspflicht zur Einführung und Etablierung von Compliance und Compliance Maßnahmen für die genannten Beteiligten von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen gibt. 138 Meier-Greve, „Zur Unabhängigkeit des sog. Compliance Officers“, 216. 139 Garantenpflicht für Leiter Innenrevision, BGH, 17. 7. 2009 – 5 StR 394/08 – Überhöhte Straßenreinigungsentgelte in BGH NJW, S. 3173; Meier-Greve, „Zur Unabhängigkeit des sog. Compliance Officers“, 216. 68 Hilfe durch Compliance Als Rechtsgrundlagen kommen sowohl Gesetze und Regelungen in Betracht, aus denen sich eine generelle Pflicht zur Compliance ableiten ließe, oder auch solche aus dem StGB oder dem OWiG sowie anderen bereichsspezifischen Gesetzen wie dem AktG, dem WpHG oder dem KWG.140 Eine Rechtspflicht aus Richtlinien oder anderweitigen Regelungen kann nicht angenommen werden, da sie nicht rechtsverbindlich sind.141 Zwar ist der Begriff der „Compliance“ seit 2007 als eigenständige Aufgabe für Unternehmen von der zuständigen Regierungskommission in den Deutschen Corporate Governance Kodex aufgenommen worden. Dennoch handelt es sich auch hierbei nicht um eine rechtsverbindliche Regelung, die von Gerichten durchgesetzt werden kann.142 Vorab kann festgestellt werden, dass es eine zentrale und offensichtliche Rechtspflicht zur Einführung von Compliance oder konkreten Compliance-Maßnahmen nicht gibt.143 Dennoch findet sich der Compliance-Gedanke im deutschen Recht sowie in ausländischen Rechtsordnungen an einigen Stellen wieder. Die ausländischen Regelungen des in den USA implementierten Sarbanes Oxley Act (SOA), des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) sowie des in Großbritannien implementierten UK Bribery Act könnten z. B. 140 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 31 ff.; Ax, Schneider, und Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, Rn 131; Bock, Criminal Compliance, 355, 361 f.; Szeny und Menke, „Compliance im Fußball“, Abs. Rechtspflicht zur Einführung von Compliance-Maßnahmen?; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 51 ff., 72, 80, 103. 141 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 37 z. B. OECD Leitsätze für multinationale Unternehmen; ICC-Verhaltensrichtlinien zur Bekämpfung von Korruption im geschäftlichen Verkehr. S20 – The Sponsor’s Voice, „Hospitality_ Strafrecht_Leitfaden_s20.pdf“; Dr. Holger Blask (DFL) und Dr. Friedrich Curtius (DFB), „DFB Broschüre Hospitality“, 1. 142 OLG München, NZG 2009, 508, 509; „Deutscher Corporate Governance Kodex_finale_Version_D.pdf“; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 105; Semler in Goette, Habersack, und Kalss, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3: §§ 118-178:§ 161 Rn 28. 143 Beisheim und Hecker, „Compliance-Verantwortung im Licht der ‚Siemens/ Neubürger‘-Entscheidung; KommJur 2/2015“, 49. 69 Rechtspflicht zu Compliance auch Fußball Klubs treffen, wenn und soweit sie sich im Ausland bewegen (Champions League, Europa Pokal) und Schnittstellen zu im Ausland ansässigen Unternehmen bestehen. 6.3.1 Legalitätspflicht Fraglich ist, ob sich aus der Legalitätspflicht eine Rechtspflicht zu Compliance ableiten lässt. Aus der im Handelsrecht niedergelegten kaufmännischen Sorgfaltspflicht, nämlich der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes, resultiert die Pflicht zu rechtmäßigem Handeln.144 Danach machen sich Unternehmensleiter, die diese Pflichten nicht befolgen oder gar verletzen, schadenersatzpflichtig, da sie gegen ihre generellen Pflichten als sorgsam und gewissenhaft handelnde Unternehmensleiter verstoßen. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Kompetenz- und Aufgabenzuweisungen sowie den Haftungsnormen im Aktien- und GmbH-Recht gem. §§ 91 AktG und 43 GmbHG.145 Für Aktiengesellschaften gilt, dass sie für ein angemessenes Risikomanagement und eine interne Revision zu sorgen haben.146 Als Folge der Verletzung der Aufsichtspflicht und der daraus resultierenden Verfehlungen der Angestellten kann ein Bußgeld bis zu einer Million Euro pro Fall gem. § 130 OWiG drohen. Auch eine Verbandsstrafe gegen das Unternehmen ist gem. § 30 OWiG vorgesehen, wenn betriebsbezogene Verfehlungen von Mitarbeitern vorliegen. Dann können sogar Geldbu- 144 Rathgeber, Criminal Compliance, 148; Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 35; Beisheim und Hecker, „Compliance-Verantwortung im Licht der ‚Siemens/ Neubürger‘-Entscheidung; KommJur 2/2015“, 49 f.; Klaiber, Die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei den Rechtsfolgen von Kartellverstössen, 72 ff. 145 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 33 ff.; Szeny und Menke, „Compliance im Fußball“, Rechtspflicht zur Einführung von Compliance-Maßnahmen?; Beisheim und Hecker, „Compliance-Verantwortung im Licht der ‚Siemens/ Neubürger‘-Entscheidung; KommJur 2/2015“, 49; Rathgeber, Criminal Compliance, 145 ff., 252; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 121. 146 BR-Drucks. 872/97, S. 36. Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 34. 70 Hilfe durch Compliance ßen bis zu 10 Mio. Euro pro Fall verhängt werden, zuzüglich einer Gewinnabschöpfung. Es ist aber zu beachten, dass diese Normen keine Pflicht-, sondern Haftungsnormen sind. Die verantwortlichen Unternehmensleiter haften nicht bereits bei einem Verstoß gegen die Compliance-Pflicht, sondern erst dann, wenn eine korrupte Handlung durch einen Mitarbeiter begangen wurde und keinerlei Maßnahmen zur Verhinderung des Verstoßes getroffen worden sind. Das reine Unterlassen von vorbeugenden Compliance-Maßnahmen begründet noch keine Haftung nach § 130 OWiG.147 6.3.2 Siemens/ Neubürger Urteil Fraglich ist, ob sich aus höchstrichterlichen Urteilen Rechtspflichten zu Compliance ableiten lassen. Versäumnisse von Unternehmensleitern im Hinblick auf Compliance beschäftigen nämlich vermehrt die Gerichte. So benennt das Landgericht München I in seiner „Neubürger-Entscheidung“ für Geschäftsleitungsorgane konkrete Pflichten zur Mitarbeiterüberwachung.148 In der Entscheidung des LG München ging es um Bestechungszahlungen im Ausland, zu deren Verdeckung Beraterverträge abgeschlossen worden waren. Der Vorstand wurde zur Zahlung von Schadenersatz in Millionenhöhe verurteilt. Die Ermittlungen im Jahre 2006 ergaben, dass bei Siemens über längere Zeit ein System von Schmiergeldzahlungen existierte.149 So bestätigend auch das LG Darmstadt 2007 (Siemens – Enel-Verfahren Az: 712 Js 5213/04 – 9 KLs).150 Das Verfahren gegen den ehemaligen Siemens-Finanzvorstand Heinz-Joachim Neubürger wurde im Juli 2011 eingestellt. Er hatte ein Angebot der Staatsanwaltschaft akzeptiert und 400.000 Euro an gemeinnützige Organisationen gezahlt. 147 Ebd., 32; Rathgeber, Criminal Compliance, 161; Hauschka, Moosmayer, und Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn 24; kritisch zur Ausgestaltung des § 130 OWiG – Bock, Criminal Compliance, 454; Klaiber, Die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei den Rechtsfolgen von Kartellverstössen, 72 ff. 148 Neubürger Entscheidung – LG München I, – Az. 5HK O 1387/10, 5HK O 1387/10. 149 Wolf in Graeff u. a., Der Korruptionsfall Siemens, 9, 12 ff. 150 Wolf in ebd., 12 f.; Niehaus in ebd., 23. 71 Rechtspflicht zu Compliance In einem weiteren Zivilverfahren wurde Neubürger 2013 allerdings verurteilt, an Siemens 15 Millionen Euro Schadenersatz zu zahlen, da er während der Korruptionsaffäre seine Aufsichtspflichten verletzt habe. Einen zuvor vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich mit seinem ehemaligen Arbeitgeber hatte Neubürger abgelehnt. 2014 einigten sich Neuburger und Siemens darauf, dass Neubürger nur noch Schadenersatz in Höhe von 2,5 Millionen Euro zu leisten hätte. Die Hauptversammlung der Siemens AG stimmte der Vereinbarung am 27. Januar 2015 zu. Wenige Tage nach dieser Einigung beging Neubürger Suizid. Eine Sorgfaltspflichtverletzung erkannte das Gericht in seinem Urteil151 insbesondere darin, dass trotz wiederholter und zur Kenntnis des Beklagten gelangter Gesetzesverletzungen durch Mitarbeiter keine ausreichenden Maßnahmen zur Aufklärung und zum Abstellen der Verstöße sowie zur Ahndung der daran beteiligten Mitarbeiter ergriffen worden seien. Darüber hinaus sei trotz sichtbarer Ineffektivität des Compliance-Systems nichts zu dessen Effizienzsteigerung getan worden. „Die Einhaltung des Legalitätsprinzips und demgemäß die Einrichtung eines funktionierenden Compliance-Systems gehört zur Gesamtverantwortung des Vorstands.“ (Aus den Leitsätzen der Neubürger Entscheidung)152 Betrachtet man diese Entscheidung, erscheint es für Geschäftsleiter elementar, funktionale und wirkungsvolle Compliance-Maßnahmen zu etablieren, um im Zweifelsfall einer eigenen Haftung entgehen zu können. Eine verbindliche Rechtspflicht lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten. 6.3.3 ARAG/ Garmenbeck Urteil und Business Judgement Rule Das BGH153 Urteil zu ARAG/Garmenbeck könnte als Hinweis dafür dienen, dass der BGH nun eine allgemeine Compliance-Pflicht annimmt. Der BGH hat dabei in seiner Entscheidung die Verpflichtung des Auf- 151 Neubürger Entscheidung – LG München I, – Az. 5HK O 1387/10, 5HK O 1387/10. 152 Ebd. 153 BGHZ 135, 244. 72 Hilfe durch Compliance sichtsrats festgestellt, den Vorstand bei Pflichtverletzungen auf jeden Fall in Anspruch zu nehmen, notfalls auch gerichtlich. Unterlässt der Aufsichtsrat eine solche Inanspruchnahme, macht er sich selbst schadensersatzpflichtig. Dem Verstand wird allerdings bei seinen unternehmerischen Entscheidungen ein weiter Handlungsspielraum zugestanden.154 Dieses sog. Geschäftsleiterermessen wird als Business Judgement Rule155 bezeichnet. Der Gedanke der Business Judgement Rule (BJR) entspringt dem US-amerikanischen Recht. Danach muss es haftungsfreie unternehmerische Handlungsspielräume (auch „safe harbour“ genannt) geben. Nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung des Vorstands nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung „vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“156 Verletzt der Geschäftsleiter allerdings seine Ermessensspielräume, so haftet er bei einer Schadensverursachung. Eine Haftung des Vorstands ist nach der Business Judgement Rule nur dann ausgeschlossen, wenn folgende fünf Voraussetzungen, ex ante betrachtet, gegeben sind:157 • Es muss eine bewusste unternehmerische Entscheidung vorliegen. • Das Vorstandsmitglied muss seine Entscheidungen gutgläubig im Hinblick auf das Unternehmenswohl getroffen haben. • Das Handeln des Vorstandsmitglieds muss unabhängig und frei von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen sein. • Das Vorstandsmitglied handelt zum Wohle der Gesellschaft. • Das Vorstandsmitglied handelt auf Grundlage angemessener Informationen. 154 So auch Rathgeber, Criminal Compliance, 161; Hauschka, Moosmayer, und Lösler, Corporate Compliance, § 3 Rn 24. 155 Gabler Wirtschaftslexikons, „Business Judgement Rule (Version: 4)“; Rosinus, Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis, 61 f. 156 Rosinus, Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis, 61 f. 157 Vgl. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S.11; Rathgeber, Criminal Compliance, 160 f.; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 86 ff. 73 Rechtspflicht zu Compliance Teile der Literatur vertreten daher (im Ergebnis sogar weiter gehend als der BGH) die Auffassung, dass die Unternehmensleitung bei entsprechender Risikoexposition des Unternehmens eine Compliance-Organisation zum Zwecke der Haftungsvermeidung und Kontrolle der immanenten Risiken einzurichten habe.158 Dieser Forderung ist im Ergebnis wohl nicht zu folgen, würde sie doch über die Rechtsprechung des BGH und auch die aktuelle Gesetzgebung hinausgehen.159 Gerade die Einführung der Business Judgement Rule zeigt eine gegenläufige Tendenz zur Verschärfung des Wirtschaftsaufsichtsrechts. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen unternehmerische Entscheidungen durch die Anwendung der Business Judgement Rule gerade der gerichtlichen Überprüfung zumindest teilweise entzogen werden. Dadurch wird die Selbständigkeit der unternehmerischen Geschäftsleitung gestärkt, denn auch im gerichtlichen Verfahren muss wie schon erwähnt eine Ex ante Betrachtung als Maßstab bei der Beurteilung eines Schadensfalls angelegt werden.160 Im Ergebnis existiert ein haftungsfreier Ermessensspielraum (safe harbour) für unternehmerische Entscheidungen. Den muss es auch geben, da Manager mit Organverantwortung angesichts des Risikos einer persönlichen Haftung und möglicher strafrechtlicher Sanktionen ansonsten lediglich risikoaverse Entscheidungen treffen würden.161 Dennoch kann auch die Regelung der Business Judgement Rule nicht als direkte Verpflichtungsnorm zur Einrichtung eines Compliance-Systems verstanden werden. 158 Fleischer, „CCZ, Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund“, 1, 2. 159 Vgl. UMAG – Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts v. 22.09.2005 (BGBl. I, S. 1926, 1928); Rathgeber, Criminal Compliance, 163 f. 160 Ebd., 164; Rosinus, Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis, 64, 65; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 85. 161 vgl. BGHZ 134, 392, 398 zur GmbH; Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 85. 74 Hilfe durch Compliance 6.3.4 Lederspray Urteil Fraglich ist, ob sich aus der „Lederspray“-Entscheidung des BGH162 eine Rechtspflicht für Compliance ableiten lässt. Seit der „Lederspray“-Entscheidung des BGH wird die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung diskutiert. Hierbei wurde die Frage erörtert, ob leitende Funktionäre und Betriebsinhaber eines Unternehmens eine Garantenpflicht zur Verhinderung betriebsbezogener Straftaten von Mitarbeitenden trifft. In seinem Urteil machte der Bundesgerichtshof klar, dass auch bei mehrköpfiger Geschäftsführung jeder der Geschäftsführer alles tun muss, um etwaige Schäden zu verhindern, die aus dem Unternehmen heraus entstehen. Die Enthaltung bei der Abstimmung über den Rückruf eines schädigenden Produkts reicht nicht aus, wenn weiterhin Menschen oder Sachen zu Schaden kommen.163 Als weiteren Ausfluss aus der „Lederspray“-Entscheidung wird der Sichtwechsel des bis dahin bewährten „Bottom-up“-Prinzips hin zu der „Top-down“-Betrachtung verstanden.164 Beim „Bottom-up“-Ansatz wird das Prinzip des unmittelbar Handelnden verfolgt, wohingegen beim „Top-down“-Ansatz das Zentrum der Suche nach Verantwortung die Sekundärverstöße des Managements als Ausgangspunkt der Verantwortungskette sind. Hiernach fallen nun Organisationspflichten originär in die Primärverantwortung der Geschäftsleitung, wodurch wiederum eine faktische Haftungsverschärfung eintritt.165 Fehlverhalten, das auf eine grundsätzliche Willensentscheidung (der Geschäftsleitung) zurückzuführen ist kann lediglich mithilfe dieses „Top-down“-Ansatzes erfasst und den Sonderdelikten zugeführt wer- 162 BGHSt 37, 106 ff. 163 Ebd., 114; Geismar, Der Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung bei der Ahndung von Wirtschaftsdelikten, 20; Bock, Criminal Compliance, 282; Szeny und Menke, „Compliance im Fußball“. 164 Geismar, Der Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung bei der Ahndung von Wirtschaftsdelikten, 20; Bock, Criminal Compliance, 282 f. 165 Geismar, Der Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung bei der Ahndung von Wirtschaftsdelikten, 20; Bock, Criminal Compliance, 284. 75 Rechtspflicht zu Compliance den.166 Dieser Ansatz entspricht auch dem gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Bild von Zuständigkeiten innerhalb eines Unternehmens.167 Aber auch aus diesem Urteil des BGH kann keine Rechtspflicht für Compliance entwickelt werden. 6.3.5 Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) Seit dem 30.08.2002 ist der DCGK in Kraft. Er befasst sich mit den Grundsätzen der guten Unternehmensführung und wird jährlich auf seine Aktualität hin überprüft und fortgeschrieben.168 Hierin werden allgemein anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung und -überwachung benannt. Allerdings ist der DCGK lediglich an börsennotierte Gesellschaften gerichtet, und nur wo auch allgemeine Standards genannt werden, die für alle Unternehmen geeignet sind, richtet sich der DCGK auch an jene Unternehmen.169 Der Begriff der Compliance wird in Ziffer 4.1.3 des DCGK genannt, und benennt ähnlich dem Wortlaut des § 130 OWiG die Legalitäts- und Organisationspflicht, ohne dass hieraus jedoch eine gesetzliche Pflicht zu Compliance resultieren würde.170 Aus dem DCGK lassen sich weiterhin eine Überwachungs- und Informationspflicht für den Aufsichtsrat (Ziffern 5.3.2 und 5.3.4. Abs. 2) und ein Verbot von Bestechlichkeit und Bestechung von Vorstandsmitglie- 166 Bock, Criminal Compliance, 284; Alexander, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen., 43. 167 Alexander, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen., 43. 168 „Deutscher Corporate Governance Kodex_finale_Version_D.pdf“. 169 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 39 mit einem Hinweis auf den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance Codex (S. 13), der eine Empfehlung zur Befolgung des DCGK für solche Unternehmen ausspricht, die einen Börsengang planen. 170 Müller, Kartellrechtscompliance in Deutschland, 107 f.; Rosinus, Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis, 60, 61; Pape, Corporate compliance, 107, 111. 76 Hilfe durch Compliance dern und Arbeitnehmern entnehmen. Hieraus ergeben sich jedoch keine gesetzlichen Verpflichtungen zur Einrichtung von Compliance. Auch aus § 161 AktG ergibt sich insoweit nichts anderes. Es besteht eine Erklärungspflicht bezüglich der Umsetzung des DCGK, die ausdrücklich eine Abweichung von den Empfehlungen des DCGK zulässt.171 Eine Rechtspflicht zu Compliance ergibt sich hieraus nicht. 6.3.6 Ausländische Rechtsgrundlagen Fraglich ist, ob auch ausländische Rechtsgrundlagen Einfluss auf die Beurteilung von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen in Deutschland haben können. Der Sarbanes-Oxley Act (SOA)172 (30.07.2002) gilt im Unterscheid zu den deutschen Regelungen verbindlich für alle an der amerikanischen Börse gelisteten Unternehmen. Dadurch, dass der Anknüpfungspunkt die Notierung an US-amerikanischen Börsen ist, gilt der SOA auch für ausländische Firmen. Er beinhaltet konkrete Regelungen zu Compliance, zur Unternehmensorganisation, zur Etablierung eines Compliance-Officers sowie weitere detaillierte Regelungen.173 Der SOA kann somit als direkte Rechtspflicht zu Compliance verstanden werden. Die Anwendbarkeit für die Beteiligten von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen in Deutschland ist allerdings wenn überhaupt nur für einige wenige Unternehmen relevant, so dass hierauf nicht näher eingegangen wird. 171 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 40 m. w. N. „Deutscher Corporate Governance Kodex_finale_Version_D.pdf“ Die Veröffentlichung der Entsprechenserklärungen erfolgt auf der Webseite: http://www.dcgk.de/de/entsprechenserklaerungen.html. 172 Congress of the United States of America, Sarbanes Oxley Act. 173 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 41 Eine Bilanzfälschung liegt vor, wenn Schmiergeldzahlungen an der Buchhaltung vorbei getätigt werden; die vom Vorstandsvorsitzenden und dem Finanzvorstand abzugebende Erklärungen über die Richtigkeit und Vollständigkeit des Geschäftsabschlusses sind dann zwingend falsch was gem. Sec. 302 SOA zu einer zivilrechtlichen und gem. Sec. 906 SOA auch zu einer strafrechtlichen Haftung führen kann. 77 Rechtspflicht zu Compliance Neben dem SOA könnte der Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) von 1977 Einfluss auf die Beurteilung haben.174 Der FCPA ist ein Bundesgesetz der USA, durchgesetzt von der SEC (Securities and Exchange Commission – US-Börsenaufsicht) sowie dem Justizministerium (Department of Justice – DOJ). Es verbietet Zahlungen und Wertgeschenke an ausländische staatliche Amtsträger, die den Zweck haben, den Zuschlag für ein Geschäft zu bekommen oder eine Geschäftsbeziehung aufrechtzuerhalten. Dieses Gesetz ist an alle Unternehmen, die an der US-Börse notiert sind, sowie an alle in den USA tätigen Unternehmen, an Beschäftigte solcher Unternehmen sowie an Privatleute gerichtet. Es geht daher deutlich über den Anwendungsbereich des SOA hinaus und ist unter Umständen auch für deutsche Unternehmen und deutsche Beschäftigte relevant.175 Um nun nicht den Eindruck entstehen zu lassen, dass der FCPA auch nicht-amerikanische Unternehmen oder Mitarbeiter ohne jegliche Begrenzung betrifft, folgt hier als Exkurs eine kurze Darstellung des FCPA. Das Gesetz legt fünf Bedingungen fest, die erfüllt sein müssen, damit es greift: • Persönlicher Anwendungsbereich: Der FCPA gilt für Privatpersonen, Unternehmen, Beamte, Führungskräfte, Angestellte, vom Unternehmen beauftragte Mittelspersonen und jeden Anteilseigner, der für das Unternehmen handelt. • Bestechungsabsicht des Bestechenden: Die Person, die die Zahlung durchführt oder veranlasst, muss dies mit dem Ziel tun, den Empfänger dazu zu bringen, seine offizielle Stellung zu missbrauchen um dem Zahler den Zuschlag für ein Geschäft zu verschaffen. 174 Congress of the United States of America, Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, („FCPA“).as amended, (\\uc0\\u8222{}FCPA\\uc0\\u8220{} 175 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 42; Congress of the United States of America, Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, („FCPA“).as amended, (\\uc0\\u8222{}FCPA\\uc0\\u8220{} 78 Hilfe durch Compliance • Zahlung: Das Gesetz umfasst Zahlungen oder andere Leistungen, das Angebot von Zahlungen und das Versprechen, ein solches Angebot zu machen. • Empfänger der Zahlung: Das Verbot erstreckt sich ausschließlich auf Schmiergeldzahlungen an ausländische Amtsträger, eine ausländische politische Partei, einen Parteivertreter oder einen Kandidaten für ein politisches Amt im Ausland. • Geschäftszweck: Das Gesetz verbietet Zahlungen, die darauf abzielen, einem Unternehmen / einer Person einen Geschäftsabschluss zu verschaffen, Geschäftsbeziehungen zu verlängern oder ein Geschäft weiterzugeben. Es umfasst auch Geschäfte mit nichtstaatlichen Organisationen, Unternehmen und Privatpersonen. Dadurch, dass gemäß des FCPA ein Vorgehen der amerikanischen Strafverfolgungsbehörden gegen die jeweiligen Unternehmen möglich ist (unabhängig von ihrem Sitz, denn es kommt ja wie bereits gesagt lediglich auf die Notierung an der US-Börse an), entsteht auch für deutsche Unternehmen, die an der US-amerikanischen Börse gelistet sind, der Anreiz zu einer funktionierenden Korruptionsbekämpfung.176 Auch hierauf wird im Einzelnen nicht eingegangen, da die Relevanz gering sein dürfte. Der UK Bribery Act 2010177 trat am 01.07.2011 als Gesetz zur Korruptionsbekämpfung in Kraft und könnte hier relevant sein. Die Besonderheit dieses Gesetzes besteht nämlich darin, dass es einen weltweiten Anwendungsbereich hat und sowohl natürliche Personen als auch Unternehmen sanktioniert werden können.178 Der UK Bribery Act 2010 regelt Fälle von aktiver sowie passiver Bestechung. Auch für deutsche Unternehmen kann der UK Bribery Act einschlägig sein, wenn das Unternehmen Geschäfte in Großbritannien macht, oder ein Nexus zu Großbritannien besteht. 176 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 43. 177 United Kingdom, Bribery Act 2010. 178 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 43, 44. 79 Faktische Pflicht zu Compliance Die Einzelheiten des UK Bribery Act sollen hier nicht besprochen werden, jedoch sei auf jene Details hingewiesen, welche der Regelungen zur Korruptionsbekämpfung vorsehen. Insbesondere in Section 7 des Bribery Act wird eine Strafbarkeit für die Nicht-Verhinderung einer Bestechung eingeführt – selbstverständlich lediglich bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen. Es wird hier jedoch nicht das Nicht-Vorliegen eines Compliance-Systems unter Strafe gestellt, sondern es bleibt bei der Strafbarkeit der Tat (bzw. des Unterlassens) selbst.179 Aus dem UK Bribery Act 2010 lässt sich somit keine Rechtspflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems ableiten. Die Strafbarkeitsrelevanz bei Verstoß gegen das Gesetz ist allerdings für Geschenke und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen gegeben, wenn ein entsprechender Nexus zu UK besteht und strafbare Beste chungshandlungen erfolgen. Details werden insoweit nicht besprochen, eine Relevanz liegt aber dennoch vor. 6.4 Faktische Pflicht zu Compliance Zusammenfassend kann konstatiert werden, dass eine Rechtspflicht für Compliance lediglich dann bestehen könnte, wenn das bloße Unterlassen von Compliance bereits strafrechtliche Folgen für die Gesellschaften hätte. Für einige Branchen (Banken, Versicherungen, regulierte sowie an der Börse gelistete Unternehmen) gibt es verbindliche Regelungen, die eine Rechtspflicht zu Compliance begründen. Eine allgemein gültige Rechtspflicht zu Compliance gibt es aber nicht.180 Das Interesse an Haftungsvermeidung und den Bestandsschutz des Unternehmens sowie ein genereller Wunsch nach Schadensvermeidung sind aber Gründe genug, vorbeugende Organisationsmaßnahmen ein- 179 United Kingdom, Bribery Act 2010, Section 7. 180 Stanitzek, Die Bedeutung von Criminal Compliance für das Strafrecht bei der Bekämpfung von Wirtschaftskorruption, 44. 80 Hilfe durch Compliance zurichten, die Wirtschaftskorruption und andere Gefahren, insbesondere auch Reputationsschäden abwehren und verhindern.181 Der Ruf eines Unternehmens kann schnell geschädigt sein und irreparablen Schaden nehmen. Hieraus ergibt sich zwar keine rechtliche Pflicht zu Compliance. Jedoch kann eine faktische Pflicht zur Schaffung eines Compliance-Systems gesehen werden. 181 Ebd., 45; Ax, Schneider, und Scheffen, Rechtshandbuch Korruptionsbekämpfung, 136 f.; Pfefferle und Pfefferle, Korruption im geschäftlichen Verkehr, Kap. 5, A.

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References

Zusammenfassung

„Nächsten Samstag um 15:30 ist Anpfiff, und Sie sind herzlich eingeladen! Bringen Sie gern Ihren Sohn mit, er wird sich bestimmt auch über einen Schal seines Lieblingsvereins freuen!“

So oder so ähnlich könnte die Einladung zu einem Fußballspiel aussehen. Solange es sich um eine private Einladung handelt, ist dies unproblematisch. Doch wie sieht es aus, wenn der Eingeladene ein wichtiger Kunde ist und gerade der nächste Geschäftsabschluss ansteht? Und wie beurteilt man die Situation, wenn das Spiel im Ausland stattfindet und der Einladende sogar den Flug und die Übernachtung bezahlen möchte? Darf man die Einladung annehmen oder aussprechen, oder bringt man sich und sein Unternehmen bereits dadurch in eine schwierige Situation?

Diese Arbeit zeigt auf, wie sich Unternehmen, die öffentliche Hand, Privatpersonen, Bundesligisten und auch kleine Vereine anlässlich von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen rechtstreu und compliant verhalten können.