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5 Restriktionen in:

Carla Christine Tiberi

Einladungen und Geschenke im Zusammenhang mit Fußballspielen, page 53 - 62

Eine Untersuchung der rechtlichen, steuerlichen und regulatorischen Problemstellungen

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4074-4, ISBN online: 978-3-8288-6911-0, https://doi.org/10.5771/9783828869110-53

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 99

Tectum, Baden-Baden
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53 5 Restriktionen Fraglich ist, warum man Restriktionen, also Beschränkungen der Tatbestände braucht und welche Möglichkeiten es hierfür gibt. Wie bereits dargelegt, werden die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 299, 331 ff. StGB sehr weit ausgelegt. Dadurch können auch Vorteile wie die Befriedigung des eigenen Ehrgeizes oder die Möglichkeit auf eine Beförderung dem Tatbestand unterfallen.104 Es wurde durch die Rechtsprechung des BGH bereits der Versuch unternommen, die ausgeweitete Anwendung des Vorteilsbegriffs einzuschränken. Dies ist jedoch in der Praxis nicht ausreichend, und so werden die Einschränkungen an anderer Stelle des Tatbestandes vorgenommen. Für diese Arbeit sind für die Geschenke und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen die sozialadäquaten Vorteile von Relevanz und sollen Gegenstand der Untersuchung sein. 5.1 Einschränkungen durch Merkmal der Sozialadäquanz Fraglich ist, wie durch das Konstrukt der Sozialadäquanz die sozialad- äquaten Vorteile herausgefiltert werden können und welche Maßstäbe angelegt werden müssen. Wie später noch diskutiert wird, gibt es durchaus Stimmen, die das Konstrukt der Sozialadäquanz, zumindest in der teilweise ausufernd angewendeten Form, kritisch betrachten. Was heißt aber sozialadäquat überhaupt? Unter einem sozialadäquaten Verhalten wird ein solches Verhalten verstanden, welches zwar äußerlich alle Merkmale eines gesetzlichen Straftatbestandes der §§ 299, 331 ff. StGB erfüllt, sich aber innerhalb der 104 Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 167; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 331 Rn 11 e. 54 Restriktionen üblichen, geschichtlich entwickelten Ordnung also im Rahmen des sozial Üblichen und von der Allgemeinheit Gebilligten bewegt.105 Mit Hilfe der Sozialadäquanz wird versucht, diejenigen Vorteile abzugrenzen und aus dem Tatbestand auszublenden, die sich innerhalb eines bestimmten Rahmens der sozialethischen Ordnung und des Gemeinschaftslebens befinden.106 So sollen solche Vorteile ausgeschlossen sein, die den Regeln der Höflichkeit und der Verkehrssitte entsprechen. Eine gesetzliche Regelung wie sie z. B. in der Schweiz zu finden ist, fehlt in Deutschland indes.107 So wird die Sozialadäquanz bei gewohnheitsmäßigen und geringwertigen Vorteilen als Korrekturhilfe herangezogen, um gerade solche Fälle von der Strafbarkeit der Bestechungsdelikte abzugrenzen.108 Über die Höhe, d. h. ab wann ein Vorteil nicht mehr als geringwertig angesehen wird, besteht zwar derzeit noch keine Einigkeit. Jedoch sollen zumindest Werbegeschenke, Kugelschreiber und Notizblöcke als geringwertige Vorteile gelten.109 Im Rahmen der §§ 331 ff. StGB werden teilweise Geschenke im Wert von mehr als 25 – 30 EUR und teilweilse auch erst von mehr als 50 EUR (bei § 248 a StGB Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen) nicht mehr als sozialadäquat angesehen.110 105 BGHSt 23, 226, 228; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 168, 173. 106 Rönnau in Achenbach u. a., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Teil II, Rn 23; Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 39; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 299 Rn 16 a. 107 Gem. § 4 a schwUWG gilt, dass „vertraglich vom Dritten genehmigte, sowie geringfügige, sozial übliche Vorteile“ aus dem Vorteilsbegriff ausgenommen werden; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 138. 108 BGH NStZ 2005, 334 f.; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 299 Rn 16 a und § 331 Rn 25 ff.; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 138. 109 Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 299 Rn 16 a und § 331 Rn 25 ff.; Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 39. 110 Rönnau in Achenbach u. a., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Teil II Rn 22; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 331 Rn 26 a; Hohmann in Hefendehl u. a., MüKo zum StGB, § 248 a Rn 4 ff.; Valerius, „Zur Sozialadäquanz im Strafrecht“, 561, 563. 55 Einschränkungen durch Merkmal der Sozialadäquanz Bei § 299 StGB wird hingegen ein höherer Maßstab von bis zu 100 EUR und sogar 200 EUR angelegt.111 Ob dieser höhere Maßstab vertretbar ist oder nicht, ist Inhalt ständiger und weitgehender Diskussionen sowohl in Literatur als auch Rechtsprechung. Bei der Beurteilung höherwertiger Vorteile werden auch die sonstigen Begleitumstände wie z. B. die berufliche Stellung und die Lebensumstände des Angestellten sowie der Anlass und weitere Umstände in den Beurteilungsmaßstab mit einbezogen.112 Dies wird auf der anderen Seite aber kritisiert, da es schwer ist, die Kriterien genau zu beschreiben, zu begründen und im Zweifelsfall zu beweisen.113 Im Ergebnis stellt sich für den Empfänger eines Vorteils immer die Frage nach der eigenen Strafbarkeit. Will ein Empfänger eine Strafbarkeit auf jeden Fall vermeiden, sollte er zugunsten der Rechtssicherheit auf höherwertige Vorteile verzichten. 5.1.1 Kritische Betrachtung der Sozialadäquanz Uneinigkeit besteht allerdings darüber, ob dem Merkmal eine lediglich klarstellende Rolle zukommt, da schließlich jede Verknüpfung eines Vorteils mit der Bevorzugung im geschäftlichen Verkehr unlauter sei114 (so die h. M.). Das Merkmal der unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb wird nach Ansicht von Beckemper und weiteren Stimmen in der Literatur der Compliance-Praxis oft unterschätzt.115 111 Rönnau in Achenbach u. a., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Teil II Rn 42; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 139. 112 Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 139. 113 Ebd.; Rönnau in Achenbach u. a., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Teil II Rn 24; Valerius, „Zur Sozialadäquanz im Strafrecht“, 561, 563. 114 Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 299 Rn 16; Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 53. 115 Beckemper in Hellmann und Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, 384 f.; Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 39; Tiedemann in Laufhütte, Rissing-van Saan, und Tiedemann, LK, 10 §§ 284-305 a;§ 299 Rn 28. 56 Restriktionen Danach werden nur Vorteilszuwendungen vom Tatbestand erfasst, die tatsächlich eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb zum Ziel haben. Die Praxis indes geht aus eigenen Sicherheitsgründen an vielen Stellen deutlich restriktiver vor und stellt strengere Compliance-Regeln auf, die die Höhe der erlaubten Zuwendungen an Angestellte anderer Unternehmen erlauben. Die Summe wird dabei aus unterschiedlichen Gründen (steuerliche Gründe, Gleichstellung und Vereinfachung für die Mitarbeiter) oft auf 35 EUR beschränkt und gilt gleichermaßen für Zuwendungen an Mitarbeiter anderer Unternehmen sowie eigene Angestellte. Diese Praxis geht über die gesetzlichen Vorgaben hinaus, was u.a. auf die Interpretation der Wissenschaft zurückzuführen ist.116 Danach ist die Höhe der erlaubten Vorteile anzupassen und gerade nicht auf Werbegeschenke beschränkt. Die Zuwendung eines Vorteils soll aber jedenfalls dann nicht strafbar sein, wenn sie sozialadäquat ist. Unter anderem diese Ansicht hat dazu geführt, dass in der Praxis sehr detailliert über die Höhe einer Zuwendung diskutiert wird, um festzustellen bis zu welcher Höhe der Zuwendung diese noch als sozialadäquat zu sehen ist. Die Euro-Beträge schwanken hier stark und bewegen sich mitunter, bis zu einem höheren dreistelligen Betrag.117 Diese Diskussionen sind allerdings vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks des § 299 StGB aus rein theoretischer Sicht nicht nachvollziehbar. Im Unterschied zu § 331 StGB verlangt der § 299 StGB die Absicht der unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. Der gewährte Vorteil und die Bevorzugung im Wettbewerb müssen deshalb in einer Unrechtsverein- 116 Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 39; Tiedemann in Laufhütte, Rissing-van Saan, und Tiedemann, LK, 10 §§ 284-305 a;§ 299 Rn 28. 117 Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 159 m.w.N. aus den Verhaltenskodizes (Code of Conduct) von der Henkel AG, adidas AG, Beiersdorf Konzerns, Daimler AG, Fresenius SE Co KGaA, Heidelberg Cement, Münchener Rück, SAP, BMW Group, Deutsche Post, Infineon, Thyssenkrupp, RWE, Bayer AG, Deutsche Bank AG, Deutsche Börse. 57 Einschränkungen durch Merkmal der Sozialadäquanz barung zueinander stehen, welche die Vorteilsgewährung in dieser Form nicht erfordert.118 Aus diesem Grund bedarf es keiner Einschränkung auf sozialadäquate Vorteile, denn ein Vorteil, der gewährt wird, um eine unlautere Bevorzugung herbeizuführen, kann auch unabhängig von seinem Wert nicht sozialadäquat sein. § 299 StGB verlangt nämlich lediglich den Willen des Gebenden bzw. des Nehmenden zur Herbeiführung der Bevorzugung. Es geht um die Absicht der handelnden Parteien, gerade unlautere Entscheidungen herbeizuführen. Hierdurch wird dann aus einer Zuwendung ein Vorteil i. S. d. § 299 StGB, unabhängig vom Wert des Vorteils. Daraus folgt dann aber, auch nach Ansicht der Bearbeiterin, dass auch ein geringwertiger Gegenstand Mittel einer unlauteren Bevorzugung sein kann. Es kommt allein auf den Willen der Parteien an, wenn der Gegenstand in der Absicht gegeben oder angenommen wird, um eine unlautere Bevorzugung zu erlangen. In der Konsequenz müssten dann, unabhängig von ihrem Wert, die Gabe und Annahme von Vorteilen erlaubt sein, wenn keine Unrechtsvereinbarung zugrunde liegt. Dieses Ergebnis ist in der Praxis aber kaum durchführbar, und die Beweisbarkeit der strafrechtlich relevanten Sachverhalte dürfte auch mehr als kompliziert sein. Die oben dargestellte Idee mag in der Rechtstheorie zwar durchaus begründbar und dogmatisch korrekt sein. In der Praxis kann die Anwendung jedoch nicht empfohlen werden. Eine Einführung von klaren Wertgrenzen erscheint daher sinnvoll. 5.1.2 Sozialadäquanz im Fußball Unternehmen, Vereinen und Verbänden, die sich in diesem komplexen Wirtschaftskreis rechtstreu verhalten wollen, ist daher zu raten, klare Regelungen zu entwickeln, die feste Grenzen für erlaubte Zuwendungen darstellen. Dies schafft für die Mitarbeiter und die Führungsetage entsprechende Klarheit und sodann auch Sicherheit im Umgang mit sol- 118 Beckemper in Hellmann und Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, S. 384 f. Rn 48; Valerius, „Zur Sozialadäquanz im Strafrecht“, 561, 564. 58 Restriktionen chen Vorteilen. Schließlich kann man die Gedanken und tatsächlichen Gründe für eine Handlung nicht mit Sicherheit wissen. Das bedeutet, dass es natürlich auch im Zusammenhang mit Fußballspielen bei Einladungen und Geschenken sozialadäquate Zuwendungen geben kann. Die Grenzen, wann eine solche Einladung oder ein Geschenk (noch) als sozialadäquat angesehen werden kann, sind allerdings unterschiedlich zu betrachten und sollten jeweils im Einzelfall überprüft werden. 5.2 Einschränkungen durch Merkmal der Geringfügigkeit Fraglich ist, ob eine Restriktion der Strafbarkeit durch das Merkmal der Geringfügigkeit sinnvoll erreicht werden kann. Interessant ist dieses Merkmal für diese Arbeit deshalb, weil für Geschenke und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen feste Wertgrenzen aufgestellt werden können, anhand derer sich Einladende und Eingeladene orientieren können. Das Merkmal der Geringfügigkeit soll generell herangezogen werden, um strafbare von nicht strafbaren Vorteilen zu unterscheiden. Die Geringwertigkeit kann damit ein Indiz für das Fehlen einer Unrechtsvereinbarung sein. Gerade dies hat der Gesetzgeber für § 331 ff. StGB wohl aber absichtlich offen gelassen, um selbst bei geringwertigen Zuwendungen und einer entsprechenden Unrechtsvereinbarung eine Strafbarkeit annehmen zu können.119 Auch im Rahmen des § 299 StGB sollen geringwertige Vorteile nicht erfasst sein. Diese werden im Rahmen der Sozialadäquanz bereits mit dem Hinweis auf die Verkehrssitte und der Übereinstimmung mit den Regeln der Höflichkeit herausgefiltert.120 Einer separaten Betrachtung der Geringfügigkeit als Restriktionsmittel bedarf es daher nach h. M. wohl nicht. 119 BGH NStZ 2000, 596, 599 Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 190 f.; Korte in Hefendehl u. a., MüKo zum StGB, § 331 Rn 62. 120 Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 39. 59 Einschränkungen durch Merkmal der Unlauterkeit Nach dem oben gesagten erweisen sich die Restriktionskriterien als Möglichkeit, einen ersten Eindruck zu erhalten, ob eine Handlung strafbar sein kann oder nicht. Für Einladungen und Geschenke im Zusammenhang mit Fußballspielen kann hieraus jedoch keine Empfehlung für ein zuverlässiges Handeln abgeleitet werden. Es ist daher weiter nach möglichen Einschränkungen und Hilfsmöglichkeiten zu suchen. 5.3 Einschränkung durch Merkmal der Unlauterkeit Fraglich ist, ob sich hierdurch eine Restriktion erläutern lässt. Das Merkmal der Unlauterkeit wird im § 299 StGB in der Form „in unlauterer Weise“ erwähnt. Die im Rahmen der Unrechtsvereinbarung geplante Bevorzugung im Wettbewerb muss danach „in unlauterer Weise“ erfolgen. Dieses Merkmal ist ebenfalls mit Blick auf die Zukunft zu verstehen und ist daher abhängig von der Vorstellung des Täters.121 Aus historischer Sicht wurde das Merkmal der Unlauterkeit aufgenommen, um den Tatbestand einzuschränken. Es sollten damit die als „unbedenklich“ gezeichneten Gefälligkeiten und ähnlichen Zuwendungen vom Tatbestand ausgeschlossen werden.122 In der jüngeren Vergangenheit haben sich jedoch in der Rechtsprechung und Literatur zwei weitere Ansichten zur Funktion des Merkmals der Unlauterkeit heraus kristallisiert. Nach h. M. grenzt das Merkmal der Unlauterkeit nun sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung ab.123 Die Unlauterkeit wird in dieser Hinsicht bereits in der Verknüpfung zwischen der Vorteilsgewährung an einen Angestell- 121 Dannecker in ebd., § 299 Rn 50; Tiedemann in Laufhütte, Rissing-van Saan, und Tiedemann, LK, 10 §§ 284-305 a;§ 299 Rn 39. 122 RT-Drucks. 1909 Nr. 1390, S. 8449.; Vasilikou, Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr, 116. 123 BGH2, 396, 401.; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, § 299 Rn 16; Tiedemann in Laufhütte, Rissing-van Saan, und Tiedemann, LK, 10 §§ 284- 305 a;§ 299 Rn 42; Lackner und Kühl, Strafgesetzbuch, § 299 Rn 5. 60 Restriktionen ten oder Beauftragten mit der darauffolgenden Bevorzugung im Wettbewerb gesehen. Die zweite Ansicht knüpft an den Begriff der guten Sitten gem. § 1 UWG an und verweist auf das Anstandsgefühl, über welches der verständige durchschnittliche Gewerbetreibende verfügt. Eine Bevorzugung wird also dann als unlauter angesehen, wenn sie gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs verstößt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Besserstellung gemessen an den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs nicht ausschließlich nach sachlichen Erwägungen stattgefunden hat, sondern von der Vorteilsgewährung beeinflusst wurde.124 Dies verstößt dann zumeist auch gegen das allgemein empfundene Anstandsgefühl, so dass beide oben dargestellten Ansichten in einer Mehrzahl von Fällen zu dem gleichen oder wenigstens ähnlichen Ergebnis kommen. Es erfolgt somit durch das Merkmal der Unlauterkeit eine gewisse Einschränkung des Tatbestandes, denn auch hier wird nochmals die „Unbedenklichkeit“ gewisser Gefälligkeiten geprüft. Auch dieses Merkmal ist auf Geschenke und Einladungen im Fußball anwendbar. 5.4 Einschränkungen durch im Sport existierende Richtlinien Fraglich ist, ob im Sport existierende Richtlinien ebenfalls dazu beitragen, die Tatbestände der §§ 299, 331 ff. StGB einzuschränken. Derzeit existieren in diversen großen Organisationen des Sports bereits verbandsinterne Richtlinien, die Geschenke und Einladungen anlässlich von Sportveranstaltungen behandeln. Beispiele hierfür sind: FIFA – DFB – IOC – DOSB Diese Richtlinien könnten für Vereine, Verbände und sonstige beteiligte Unternehmen und Personen als Korrektiv dienen, wenn sie zum 124 Dannecker in Kindhäuser, Neumann, und Paeffgen, NK, § 299 Rn 50 ff.; Krick in Hefendehl u. a., MüKo zum StGB, R 399 Rn 28; Tiedemann in Laufhütte, Rissing-van Saan, und Tiedemann, LK, 10 §§ 284-305 a;§ 299 Rn 42. 61 EInschränkungen durch im Sport existierende Richtlinien einen verbindlich und zum anderen durchsetzbar wären. Hinsichtlich der Verbindlichkeit sei direkt darauf hingewiesen, dass diese Richtlinien natürlich keine Gesetzesqualität aufweisen und somit von staatlichen Organen nicht durchgesetzt werden können. Dennoch könnten Sie als Hilfsregeln zu Rate gezogen werden, wenn sie für die Beteiligten Verbände und Vereine z. B. durch eigene Anerkennung verbindlich sind. Darüber hinaus gibt es diverse Leitlinien und Regelungen, die ebenfalls Anhaltspunkte für ein rechtstreues Verhalten liefern können. • Arbeitskreis Corporate Compliance IHK Köln • DCGC (Deutscher Corporate Governance Codex) • S20-Leitfaden „Hospitality und Strafrecht“ Nach kritischer Durchsicht und Auseinandersetzung mit den genannten Dokumenten kommt die Bearbeiterin zu dem Schluss, dass diese Texte (mit Ausnahme des DCGC, der in gewissen Zügen durchaus verbindlich ist) gerade keine Verbindlichkeit aufweisen, die durch staatliche Organe durchgesetzt werden könnten. Die Leitlinien beinhalten zwar an einigen Stellen durchaus konkrete Hilfestellungen und mögliche Vorgaben. Sie sind jedoch an einigen Stellen als „Papiertiger“ ohne die Möglichkeit von Sanktionen einzustufen. Selbst innerhalb einer mächtigen Organisation wie der FIFA gibt es keine Sanktionsmöglichkeiten bei Feststellung von Verstößen der Mitglieder. Zudem ist derzeit fraglich, ob die Führung der FIFA überhaupt hinter ihren eigenen Regelungen steht: In der Wahl zu FIFA Ethik-Kommission 2017 wurden die aktuellen Leiter gar nicht erst für eine weitere Amtszeit nominiert, obwohl beide Personen hieran großes Interesse geäußert haben. Es stellt sich daher die Frage, ob die beiden ggf. unbequem geworden sein könnten. Diese Vermutung wurde zumindest an einigen Stellen diskutiert. Trotz der vorhandenen Dokumente, Richtlinien und Ethik-Bereiche bei DFB, IOC, DOSB und FIFA kommt es konstant zu weiteren Skandalen. 62 Restriktionen Es stellt sich also die Frage, ob die genannten Leitlinien und Kodizes überhaupt wirksam sind bzw. es überhaupt sein wollen. Dies zu hinterfragen wäre höchst interessant, kann im Rahmen dieser Arbeit aber nicht weiter untersucht werden. Für die Beteiligten von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen ist es aufgrund der gesetzlichen Regelungen dennoch immanent wichtig, ausreichend konkrete Leitlinien zu haben, anhand deren eine Orientierung erfolgen kann. Fraglich ist also wie Unternehmen, Vereine und Verbände Abhilfe schaffen können, um auch weiterhin Geschenke und Einladungen vergeben zu können.

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References

Zusammenfassung

„Nächsten Samstag um 15:30 ist Anpfiff, und Sie sind herzlich eingeladen! Bringen Sie gern Ihren Sohn mit, er wird sich bestimmt auch über einen Schal seines Lieblingsvereins freuen!“

So oder so ähnlich könnte die Einladung zu einem Fußballspiel aussehen. Solange es sich um eine private Einladung handelt, ist dies unproblematisch. Doch wie sieht es aus, wenn der Eingeladene ein wichtiger Kunde ist und gerade der nächste Geschäftsabschluss ansteht? Und wie beurteilt man die Situation, wenn das Spiel im Ausland stattfindet und der Einladende sogar den Flug und die Übernachtung bezahlen möchte? Darf man die Einladung annehmen oder aussprechen, oder bringt man sich und sein Unternehmen bereits dadurch in eine schwierige Situation?

Diese Arbeit zeigt auf, wie sich Unternehmen, die öffentliche Hand, Privatpersonen, Bundesligisten und auch kleine Vereine anlässlich von Geschenken und Einladungen im Zusammenhang mit Fußballspielen rechtstreu und compliant verhalten können.