Content

Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? in:

Kalina Haack

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Rechtsstreitigkeiten zwischen GmbH und Geschäftsführer, page 87 - 186

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4064-5, ISBN online: 978-3-8288-6900-4, https://doi.org/10.5771/9783828869004-87

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? Die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäfts‐ führern in dem Rechtsverhältnis zur GmbH wurde bisher nur im Hin‐ blick auf das deutsche Recht und unter Außerachtlassung eines mögli‐ chen Einflusses des Unionsrechts386 begutachtet. Zur Erreichung der Ziele der Europäischen Union (heute vor allem in Art. 3 EUV genannt) wird unter anderem die Angleichung bzw. Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen vorangetrieben, wo‐ für zwangsläufig gestaltende Eingriffe in die nationalen Rechtsordnun‐ gen erforderlich sind.387 Vor diesem Hintergrund stellt sich eigentlich immer die Frage nach dem Einfluss des Unionsrechts auf ein bestimmtes Rechtsgebiet und zu einer bestimmten Rechtsfrage. Vorbemerkungen zum Unionsrecht Allgemeines Die Europäische Union ist in einem sachlich begrenzten Anwendungs‐ bereich zur Schaffung einer eigenen Rechtsordnung ermächtigt. Das Unionsrecht ist damit weder als Völkerrecht, noch als nationales Recht Dritter Teil: I. 1. 386 Mit Inkraftreten des Vertrages von Lissabon am 01.12.2009 trat gemäß Art. 1 Abs. 3 S. 3 EUV an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft, die Europäische Union. Das Recht der EU muss nunmehr statt als „Gemeinschaftsrecht“ als „Uni‐ onsrecht“ bezeichnet werden, vgl. Müller-Glöge in MüKo BGB, § 611 Rn. 261. 387 Zur Angleichung der Rechtsordnungen ausführlich: Haag in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 14 Rn. 1 ff. 87 einzuordnen. Das Bundesverfassungsgericht spricht über die Rechts‐ natur der Europäischen Union als einer „von der Staatsgewalt der Mit‐ gliedstaaten deutlich geschiedenen supranationalen öffentlichen Ge‐ walt“. Dabei sei die Gemeinschaft388 selbst kein Staat oder Bundesstaat, sondern „eine im Prozess fortschreitender Integration389 stehende Ge‐ meinschaft eigener Art“, auf welche die Mitgliedstaaten bestimmte Ho‐ heitsrechte übertragen haben. Die verfassungsrechtliche Grundlage für diese Übertragung findet sich im deutschen Recht in Art. 23 GG wie‐ der. Das Bundesverfassungsgericht führt weiter aus, dass das Gemein‐ schaftsrecht eine selbständige, von den Rechtsordnungen der Mitglied‐ staaten zu unterscheidende Rechtsordnung sei.390 Das Unionsrecht ist aufgeteilt in primäres und sekundäres Recht. Das primäre Unionsrecht, welches auch als das „Verfassungsrecht“ der Europäischen Union bezeichnet wird, besteht aus dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), einschließlich Anhängen, Zusatz‐ protokollen und -vereinbarungen. Außerdem ist, gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV, die Charta der Grundrechte mittlerweile ein gleichrangiger Teil des primären Unionsrechts geworden. Darüber hinaus werden unge‐ schriebene Rechtssätze zum primären Unionsrecht gezählt. So finden in den Art. 6 Abs. 3 EUV und Art. 340 Abs. 2, 3 AEUV allgemeine Grundsätze bzw. Rechtsgrundsätze Erwähnung, welche sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben bzw. den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein sind. Diese all‐ gemeinen Grundsätze werden vor allem bei der Auslegung des Uni‐ onsrechts fruchtbar gemacht und zur Schließung von Regelungslücken herangezogen. Eine eher untergeordnete Rolle spielt das Gewohnheits‐ recht. Das Primärrecht ist die zentrale Rechtsquelle des Unionsrechts. 388 Jetzt als „Union“ zu bezeichnen, siehe Fn. 386. 389 Im Übrigen lässt auch der Wortlaut der Präambel des EUV darauf schließen, dass diese Integration immer noch nicht abgeschlossen ist. Dort heißt es: die Mitglied‐ staaten seien entschlossen „den mit der Gründung der Europäischen Gemein‐ schaften eingeleiteten Prozess der europäischen Integration auf eine neue Stufe zu heben“. 390 Zu allem: BVerfG 18.10.1967 - 1 BvR 248/63, 1 BvR 216/67, BVerfGE 22, 293, un‐ ter II. 2. c). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 88 Es bestimmt vor allem über die Funktionsweise der Europäischen Uni‐ on.391 Neben seiner konstituierenden Funktion dient das Primärrecht auch als „Grundlage, Rahmen und Grenze“392 des sekundären Unions‐ rechts. Nach dem in Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 EUV niedergelegten Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung, darf die Union nur tä‐ tig werden, soweit ihr von den Mitgliedstaaten in den Verträgen die Zuständigkeit übertragen worden ist. Außerdem gilt der Subsidiari‐ tätsgrundsatz.393 Nach diesem Grundsatz darf die Europäische Union eine bestehende Zuständigkeit nur nutzen, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten we‐ der auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können und wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Unionsebene zu verwirklichen sind (Art. 5 Abs. 3 EUV). Die wichtigsten Handlungsformen der Unionsorgane zur Setzung sekundären Unionsrechts ergeben sich aus Art. 288 AEUV. Es wird zwischen Verordnungen, Richtlinien, Beschlüssen, Empfehlungen und Stellungnahmen getrennt, die sich jeweils hinsichtlich Adressaten und Rechtswirkung unterscheiden. Das Unionsrecht genießt im Verhältnis zu den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten grundsätzlich Vorrang. Die Verträge (EUV und AEUV) enthalten hierzu zwar keine ausdrückliche Aussage. Der EuGH hat diesen Grundsatz aber, vor dem Hintergrund der Schaffung einer eigenständigen Rechtsordnung, entwickelt.394 Die praktische Wirkung dieser Rechtsordnung sei, seiner Ansicht nach, be‐ einträchtigt, wenn die Geltungskraft des Vertrages und der zu seiner Anwendung getroffenen Maßnahmen von Staat zu Staat aufgrund na‐ tionaler Rechtsakte verschieden seien. Dies würde dem Wesen dieser Rechtsordnung widersprechen.395 Dass dieser Grundsatz auch dem 391 Zu allem: Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 288 AEUV Rn. 26 ff.; Haag in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 6 Rn. 8 ff.; Thüsing, Euro‐ päisches Arbeitsrecht, § 1 Rn. 25 f. 392 So ausdrücklich: EuGH 05.10.1978 - 26/78, Slg 1978, 1771, Rn. 9. 393 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, § 2 Rn. 51. 394 Grundlegend: EuGH 15.07.1964 „Costa/Enel“- C-6/64, NJW 1964, 2371. 395 EuGH 13.02.1969 „Farbenhersteller“ - 14/68, Slg 15, 1, Rn. 6. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 89 Willen der Vertragsparteien – also der Mitgliedstaaten – entspricht, ist den Erklärungen zum Vertrag von Lissabon zu entnehmen.396 Der Vorrang des Unionsrechts gilt im Übrigen auch gegenüber dem zeitlich später entstandenen nationalen Recht.397 Nach der Rechtsprechung des EuGH gilt dieser Vorrang uneinge‐ schränkt; also auch gegenüber den nationalen Verfassungen.398 Das Bundesverfassungsgericht erkennt diesen Vorrang nur unter bestimm‐ ten Voraussetzungen an. Dabei sei es mit dem verfassungsrechtlichen Ziel der Mitwirkung Deutschlands an der Verwirklichung eines ver‐ einten Europas (Präambel des GG, Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG) vereinbar, wenn, ausnahmsweise und unter besonderen und engen Vorausset‐ zungen, Recht der Europäischen Union für in Deutschland nicht an‐ wendbar erklärt werde.399 Das Unionsarbeitsrecht Unter Unionsarbeitsrecht oder auch Europäischen Arbeitsrecht wer‐ den im Allgemeinen alle Normen des Primär- und Sekundärrechts verstanden, welche einen arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen, weil sie beispielsweise Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und Arbeitge‐ bern regeln oder kollektivrechtliche Aussagen treffen.400 Die Europäi‐ sche Union hat mit ihrer arbeitsrechtlichen Rechtssetzung vor allem den sozialen Arbeitnehmerschutz im Blick. Beispielsweise sind in 2. 396 Erklärungen zur Schlussakte der Regierungskonferenz, Nr. 17 Erklärung zum Vorrang, ABl. 2008 C 115/344. 397 EuGH 09.03.1978 „Simmenthal“ - 106/77, Slg 1978, 629 (Leitsatz): „daß ein wirk‐ sames Zustandekommen neuer staatlicher Gesetzgebungsakte insoweit verhin‐ dert wird, als diese mit Gemeinschaftsnormen unvereinbar wären.“ 398 EuGH 17.12.1970 „Internationale Handelsgesellschaft“ - 11/70, NJW 1970, 343. 399 BVerfGE 20.06.2009 „Lissabon“ - 2 BvE 2/08, BVerfGE 123, 267, unter C. II. 1. b) aa) (4) (a); Wichtige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bei der Ent‐ wicklung dieser Voraussetzungen: BVerfG 29.05.1974 „Solange“ - 2 BvL 52/71, BVerfGE 37, 271; BVerfG 22.10.1986 „Solange II“ - 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339; BVerfG 12.10.1993 „Maastricht“ - 2 BvR 2134/92, BVerfGE 89, 155; BVerfG 07.06.2000 „Bananenmarkt“ - 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147; BVerfG 06.07.2010 „Mangold/Honeywell“ - 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286. 400 Vgl. Schubert in Däubler ArbR, Art. 45, 153, 157, 267 AEUV Rn. 3; Thüsing, Eu‐ ropäisches Arbeitsrecht, § 1 Rn. 4. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 90 Art. 151 Abs. 1 AEUV die Förderung der Beschäftigung und die Ver‐ besserung und Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen als Ziele genannt. Hierbei sollen vor allem Mindeststandards festgelegt werden. Daneben werden aber auch ökonomische bzw. wettbewerbs‐ politische Ziele zur Stärkung des europäischen Binnenmarktes, als ei‐ nes der Hauptanliegen der Europäischen Union (Art. 3 EUV), verfolgt. Die arbeitsrechtlichen Regelungen dienen hierbei als Wettbewerbsfak‐ tor.401 Nach dem Grundsatz der beschränkten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 AEUV) bedarf die Europäische Union – wie bereits fest‐ gestellt – zur Rechtssetzung stets einer primärrechtlichen Ermächti‐ gungsgrundlage. Als Einzelermächtigung mit einem arbeitsrechtlichen Bezug ist unter anderen Art. 19 Abs. 1 AEUV zu nennen, welcher, zur Bekämpfung von Diskriminierung aus den abschließend benannten Gründen402, zu geeigneten Vorkehrungen ermächtigt.403 Dabei muss die Diskriminierung aber nicht zwangsläufig einen arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen, sondern gilt für das ganze Recht.404 Des Weiteren er‐ mächtigt beispielsweise Art. 46 AEUV zu Maßnahmen zur Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV. Dabei sind die möglichen Maßnahmen hinsichtlich des formalen Rechtssetzungsmit‐ tels auf Richtlinien und Verordnungen beschränkt. Als die wichtigste und zentrale Kompetenznorm gilt aber Art. 153 AEUV.405 Die Vor‐ schrift enthält in Art. 153 Abs. 1 lit. a - k AEUV einen ganzen Kompe‐ tenzkatalog.406 Durch die Regelung in Art. 153 Abs. 5 AEUV werden hingegen bestimmte Bereiche von der Zuständigkeit der Europäischen 401 Zu den Funktionen des Europäischen Arbeitsrechts: Schubert in Däubler ArbR, Art. 45, 153, 157, 267 AEUV Rn. 5 ff. 402 Zum abschließenden Charakter der Aufzählung: EuGH 11.07.2006 „Chacon Na‐ vas“ - C-13/05, Slg 2006, I-6467-6508, Rn. 56. 403 Wie es sich aus den jeweiligen Gesetzesmaterialien ergibt, sind die Richtlinien RL 2000/43/EG (ABl. 2000 L 180/22 ff.), RL 2000/78/EG (ABl. 2000 L 303/16 ff.) und RL 2004/113/EG (ABl. 2004 L 373/37 ff.) auf dieser Grundlage (bzw. der Vor‐ gängernorm Art. 13 EG-Vertrag) ergangen. 404 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, § 1 Rn. 52. 405 Benecke in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 153 AEUV Rn. 1; Sagan in Preis/ Sagan Europäisches ArbR, § 1 Rn. 52; Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, § 1 Rn. 56. 406 Wie es sich aus den jeweiligen Gesetzesmaterialien ergibt, sind u.a. die Richtlini‐ en RL 2003/88/EG (ABl. 2003 L 299/9 ff.), RL 2008/94/EG (ABl. 2008 L Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 91 Union ausdrücklich ausgenommen. Daneben ist noch die Rechtsset‐ zungsermächtigung in Art. 157 Abs. 3 AEUV zu nennen, nach welcher Maßnahmen zur Gewährleistung der Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, einschließlich des Grundsatzes des gleichen Entgelts bei gleicher oder gleichwertiger Ar‐ beit, möglich sind. Hiervon sollen auch sekundärrechtliche Regelun‐ gen zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, na‐ mentlich Teilzeitarbeit, Elternzeit und entsprechende Regelungen zur sozialen Sicherheit erfasst sein.407 Weitere allgemeine Rechtsgrundla‐ gen, die auch zu arbeitsrechtlicher Rechtssetzung ermächtigen, finden sich in den Art. 115, 352 AEUV, wobei die durch Art. 352 AEUV zuge‐ wiesene Kompetenz, nach allgemeiner Ansicht, als subsidiär gilt.408 Bereits dieser kleine Ausschnitt zeigt, dass sich die Zuständigkeit der Europäischen Union in arbeitsrechtlichen Angelegenheiten aus den unterschiedlichsten primärrechtlichen Regelungen ergibt, welche unabhängig voneinander an verschiedenen Stellen im AEUV geregelt sind. Daneben ist stets der Grundsatz der subsidiären Zuständigkeit der Europäischen Union bei der Gesetzgebung im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten (Art. 5 Abs. 1 EUV) zu beachten. Im Ergebnis hat sich ein unvollkommenes, uneinheitliches und lückenhaft geregeltes Uni‐ onsarbeitsrecht herausgebildet.409 Zur Rolle des EuGH bei der Auslegung von Unionsrecht Die Auslegung europäischer Rechtsakte wird maßgeblich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bestimmt. Durch die Regelung in Art. 19 Abs. 1 S. 1 EUV kommt die allgemeine Aufgabenzuweisung über die Wahrung des Rechts bei der Auslegung 3. 283/36 ff.) und RL 2008/104/EG (ABl. 2008 L 327/ 9 ff.) auf dieser Grundlage (bzw. der Vorgängernorm Art. 137 EG-Vertrag) ergangen. 407 Langenfeld in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 157 AEUV Rn. 79; Sagan in Preis/Sagan Europäisches ArbR, § 1 Rn. 63. 408 Meinhard/Schröder in von der Groeben/Schwarze/Hatje EuR, Art. 352 AEUV Rn. 14. 409 Vgl. Sagan in Preis/Sagan Europäisches ArbR, § 1 Rn. 45. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 92 und Anwendung der Verträge an den Gerichtshof der Europäischen Union zum Ausdruck.410 Die konkrete Anwendung des Unionsrechts im Einzelfall und da‐ mit auch dessen Auslegung obliegt aber zunächst den nationalen Ge‐ richten. Dies ist mittlerweile auch der Regelung in Art. 19 Abs. 1 EUV zu entnehmen, wenn den Mitgliedstaaten die Pflicht auferlegt wird, er‐ forderliche Rechtsbehelfe zu schaffen, um einen wirksamen Rechts‐ schutz bei der Anwendung des Unionsrechts zu gewährleisten.411 Eine wichtige Rolle bei der Wahrung der Einheit und Einhaltung des Unionsrechts spielt jedoch das Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV (ehemals Art. 234 EG-Vertrag; davor Art. 177 EG-Vertrag) vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.412 Hinter der Formulierung in Art. 267 Abs. 1 lit. a AEUV verbirgt sich die Kontrolle der Ausle‐ gung und Anwendung des Unionsrechts auf mitgliedstaatlicher Ebe‐ ne.413 Dies geschieht in einer Art Zwischenverfahren. Schließlich wer‐ den dem EuGH durch die nationalen Gerichte konkrete Fragen über die Auslegung von Unionsrecht vorgelegt, welche im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens entscheidungserheblich geworden sind. Dabei entscheidet der EuGH aber nicht über die Vereinbarkeit des Unionsrechts mit dem konkret in Rede stehenden nationalen Recht, sondern nur über die Auslegung bzw. Gültigkeit des betreffenden Uni‐ onsrechts.414 In jedem Falle ist es zudem die Aufgabe der nationalen Gerichte den selbst zu ermittelnden zugrunde liegenden Sachverhalt unter die Tatbestandsvoraussetzungen der unionsrechtlichen Norm – in seiner Auslegung durch den EuGH – zu subsumieren.415 410 Epiney in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 9 Rn. 5. 411 Epiney in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 9 Rn. 9. 412 Zum Sinn und Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens (damals noch in Art. 177 EWG-Vertrag geregelt): EuGH 16.01.1974 - 166/73, NJW 1974, 440, Rn. 2 „er soll gewährleisten, daß dieses Recht in allen Mitgliedstaaten der Ge‐ meinschaft immer die gleiche Wirkung hat. Auf diese Weise soll er unterschiedli‐ che Auslegungen des Gemeinschaftsrechts verhindern, das die nationalen Gerich‐ te anzuwenden haben.“ 413 Karpenstein in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 267 AEUV Rn. 2. 414 Epiney in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 9 Rn. 81, 83. 415 St. Rspr. des EuGH, siehe nur: EuGH 16.09.1999 - C-435/97, Slg 1999, I-5613-5664, Rn. 32 m. w. N. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 93 Der EuGH bezeichnet die Aufgabenteilung mit den nationalen Ge‐ richten bei der Wahrung der ordnungsgemäßen Anwendung und ein‐ heitlichen Auslegung des Unionsrechts als „Zusammenarbeit“.416 Zur Rechtswirkung der Entscheidungen im Vorabentscheidungs‐ verfahren findet sich keine ausdrückliche Regelung in den Verträgen. Nach ständiger Rechtsprechung bindet das Urteil des EuGH das natio‐ nale Gericht bei der Entscheidung des Ausgangsrechtstreits.417 Es ist also an die entsprechende Auslegung des europäischen Rechtsakts ge‐ bunden. Ansonsten hat die Entscheidung eine präjustizielle Wir‐ kung.418 Dabei ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Vorabentschei‐ dung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des jeweils ausgelegten europäischen Rechtsakts zurückwirkt. Der EuGH geht nämlich von einer rein deklaratorischen Natur seiner Entscheidungen im Vorabent‐ scheidungsverfahren aus.419 Die Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers aus unionsrechtlicher Sicht Der Begriff des Arbeitnehmers im Unionsrecht Bevor auf die Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers aus unionsrechtlicher Sicht eingegangen werden kann, steht zwangs‐ läufig die Frage, wie der Arbeitnehmerbegriff im Unionsrecht über‐ haupt gebraucht wird. II. 1. 416 EuGH 16.12.1981 „Foglia“ - 244/80, Slg 1981, 3045, Rn. 14; EuGH 06.10.1982 „CILFIT“- 283/81, Slg. 1982, 3415, Rn. 7. 417 EuGH 14.12.2000 „Fazenda Publica“ - C-446/98, Slg 2000, I-11435-11480, Rn. 49 m. w. N.; zur Bindungswirkung, siehe auch: BVerfG 08.04.1987 - 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223. 418 Epiney in Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 9 Rn. 102; hierzu einge‐ hend: Gaitanides in von der Groeben/Schwarze/Hatje EuR, Art. 267 Rn. 90 ff. 419 EuGH 12.02.2008 „Kempter“ - C-2/06, Slg 2008, I-411-468, Rn. 35 m. w. N. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 94 Verwendung des Begriffs in den verschiedenen Rechtsakten des Primärund Sekundärrechts Der Begriff des Arbeitnehmers findet sowohl in den primär-, als auch in den sekundärrechtlichen Vorschriften vielfach Verwendung. Wie im nationalen Recht, fehlt es in den Rechtsakten des Unionsrechts an einer allgemeinen gesetzlichen Definition des „Arbeitnehmers“. Meist wird mit dem Arbeitnehmerbegriff der persönliche Anwen‐ dungsbereich bzw. Schutzbereich der Vorschrift eröffnet.420 Zum Teil ist der Begriff aber auch für die Berechnung von konkreten Schwellen‐ werten maßgeblich und beeinflusst damit den sachlichen Anwen‐ dungsbereich.421 In den einzelnen Regelungen des Primärrechts, welche jeweils den Begriff des „Arbeitnehmers“ beinhalten, werden keine ausdrücklichen Aussagen über die Definition des Arbeitnehmers getroffen. Anders jedoch im Sekundärrecht. So ist gemäß Art. 2 d) der Richt‐ linie 2002/14/EG422 "Arbeitnehmer" eine Person, die in dem betreffen‐ den Mitgliedstaat, aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts und entsprechend den einzelstaatlichen Gepflogenheiten, als Arbeitnehmer geschützt ist. Die Richtlinie verweist damit hinsichtlich der inhaltli‐ chen Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs auf die jeweiligen natio‐ nalen Definitionen. Ähnliche Verweise auf den Arbeitnehmerbegriff nach mitgliedstaatlichem Recht werden beispielsweise in Art. 3 Abs. 1 a) der Richtlinie 2008/104/EG423, in Art. 2 d) der Richtlinie a) 420 Das ist beispielsweise bei Art. 45 AEUV, Art. 30, 31 GRC und diversen Richtlini‐ en der Fall. 421 So beispielsweise bei den Richtlinien 2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Ge‐ meinschaft, ABl. 2002 L 80/29 und 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur An‐ gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. 1998 L 225/16. 422 Siehe zur Richtlinie 2002/14/EG: Fn. 421. 423 RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit, ABl. 2008 L 327/9. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 95 2001/23/EG424 und in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 96/71/EG425 vorge‐ nommen. Etwas anders formuliert die Richtlinie 2008/94/EG426: Nach deren Art. 2 Abs. 2 soll das einzelstaatliche Recht bezüglich der Bestimmung des Begriffs „Arbeitnehmer“ unberührt bleiben. Indes werden aber verschiedene Arbeitnehmertypen – wie der „Teilzeitarbeitnehmer“ – aufgezählt, welche durch die Mitgliedstaaten nicht vom Anwendungs‐ bereich der Richtlinie ausgeschlossen werden dürfen. Letztlich wird auch dadurch auf den jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriff ver‐ wiesen; allerdings mit gewissen Vorgaben. Einige sekundärrechtliche Vorschriften treffen ebenfalls gar keine Aussage zur Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs.427 Andere enthalten eigene definierende Elemente. So wird in Art. 3 a) der Richtlinie 89/391/EWG428 ausgeführt, dass für die Zwecke die‐ ser Richtlinie als Arbeitnehmer jede Person gelte, die von einem Ar‐ beitgeber beschäftigt wird, einschließlich Praktikanten und Lehrlingen, jedoch mit Ausnahme von Hausangestellten. Der Begriff des Arbeitge‐ bers wird in Art. 3 b), als jede natürliche oder juristische Person be‐ zeichnet, die als Vertragspartei des Beschäftigungsverhältnisses mit 424 RL 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvor‐ schriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen, ABl. 2001 L 81/16. 425 RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. 1997 L 18/1. 426 RL 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge‐ bers, ABl. 2008 L 283/36. 427 Beispielsweise die Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Ge‐ sundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stil‐ lenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz, ABl. 1992 L 348/1; die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. 2003 L 299/9; die Richtli‐ nie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemei‐ nen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000 L 303/16. 428 RL 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maß‐ nahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Ar‐ beitnehmer bei der Arbeit, ABl. 1989 L 183/1. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 96 dem Arbeitnehmer die Verantwortung für das Unternehmen bzw. den Betrieb trägt. Die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs im Unionsrecht Vorüberlegungen: Erfordernis einer genauen Untersuchung der Rechtsprechungspraxis Der EuGH hat sich – überwiegend im Rahmen des Vorabentschei‐ dungsverfahrens nach Art. 267 AEUV – schon vielfach mit der Ausle‐ gung des Arbeitnehmerbegriffs verschiedener europäischer Rechtsakte des Primär- und Sekundärrechts beschäftigt. Dabei hat er erstmals in der Entscheidung „Martìnez Sala“ aus‐ drücklich die Aussage getroffen, dass es im Gemeinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff gebe, sondern die Bedeutung des Begriffes vom jeweiligen Anwendungsbereich abhänge.429 Diese Aussage spricht dafür, dass der Arbeitnehmerbegriff nach der Ansicht des EuGH für jeden unionsrechtlichen Rechtsakt jeweils gesondert und vor dem jeweiligen Hintergrund der Vorschrift auszule‐ gen ist. Aufgrund dessen kann eigentlich nicht vom dem unionsrechtli‐ chen Arbeitnehmerbegriff gesprochen werden; vielmehr handelt es sich um eine Vielzahl verschiedener Arbeitnehmerbegriffe im jeweili‐ gen Sinne des betreffenden Rechtsakts. Dementsprechende Äußerungen sind auch in der juristischen Lite‐ ratur zu lesen. Vielfach wird behauptet, es gäbe keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff des Unionsrechts, sondern es existierten, jeweils b) aa) 429 EuGH 12.05.1998 „Martìnez Sala“ - C-85/96, Slg 1998, I-2691-2728, Rn. 31: In Rede stand der Arbeitnehmerbegriff der Regelung über die Arbeitnehmerfreizü‐ gigkeit nach Art. 48 EG-Vertrag (jetzt in Art. 45 AEUV) und der darauf beruhen‐ den Verordnung Nr. 1612/68; wiederholend: EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 63 (Diese Entscheidung beschäftigte sich aber mit dem Arbeitnehmerbegriff des Art. 141 Abs. 1 EG-Vertrag, jetzt in Art. 157 Abs. 1 AEUV); wiederholend: EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C-393/10, NZA 2012, 313, Rn. 30 (Dort beschäftigte sich der EuGH mit dem Arbeitnehmerbegriff in Para‐ graph 2 Nr. 1 im Anhang der Richtlinie 97/81/EG). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 97 ausgerichtet an dem speziellen Sinn und Zweck der einzelnen Unions‐ rechtsakte, inhaltlich verschiedene Arbeitnehmerbegriffe.430 Es gibt jedoch auch andere Stimmen: So äußert sich Wank neuerdings dahingehend, dass der EuGH, in seiner Rechtsprechung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Lohn‐ gleichheit, einen allgemeinen Arbeitnehmerbegriff entwickelt habe, welcher, wenn keine besonderen Bestimmungen gelten, vielfach zu‐ grunde gelegt werde.431 Von „dem allgemeinen unionsrechtlichen Ar‐ beitnehmerbegriff, den der EuGH zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 Abs. 1 AEUV) entwickelt hat“, ist bei Junker zu lesen.432 Und im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht ist jedenfalls noch die Rede von einer „Leitfunktion“ des Arbeitnehmerbegriffs der Arbeitnehmer‐ freizügigkeit für das Unionsarbeitsrecht, wobei der Begriff nicht im‐ mer mit dem in anderen Unionsrechtsakten verwendeten übereinstim‐ men solle.433 Diese Aussagen widersprechen zum Teil den oben genannten aus‐ drücklichen und mehrfach wiederholten grundlegenden Aussage des EuGH zu den Arbeitnehmerbegriffen im Unionsrecht. Das bietet An‐ lass, die Rechtsprechungspraxis des EuGH zur Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ in den verschiedenen Rechtsakten genauer zu unter‐ suchen: Untersuchung der Rechtsprechungspraxis des EuGH zur Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs Der Arbeitnehmerbegriff im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Der EuGH hat in einer Reihe von Urteilen für den Arbeitnehmerbe‐ griff der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit (heute Art. 45 bb) (1) 430 Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, § 1 Rn. 2; Fischer in NJW 2011, 2329 (2330); Rebhahn in EuZA 2012, 3 (5); damals noch: Wank in EuZA 2008, 172 (178); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsor‐ ganen, S. 36. 431 Wank in EWiR 2011, 27. 432 Junker in NZA 2011, 950; nunmehr aber wieder einschränkend: Junker in EuZA 2016, 184 (190) es gebe „verschiedene Ausprägungen des Arbeitnehmerbegriffs“. 433 Wißmann in EK ArbR, Art. 45 AEUV Rn. 7. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 98 AEUV)434 verschiedene Voraussetzungen entwickelt und teilweise nä‐ her definiert.435 Entscheidung in der Rechtssache „Unger“ – Erfordernis einer gemeinschaftsautonomen Bestimmung Grundlegende Aussagen traf der EuGH zunächst in der Rechtsache „Unger“.436 Der Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinne der Art. 48 bis 51 EWG bestimme sich nach dem Gemeinschaftsrecht und nicht nach dem Recht der einzelnen Mitgliedstaaten.437 Begründet wurde diese Auslegung zunächst mit dem gemein‐ schaftsrechtlichen Inhalt der Vorschriften, welcher sich aus deren Stel‐ lung in den Verträgen ergebe. Das Ziel der Erreichung einer weitest ge‐ henden Freizügigkeit der Arbeitskräfte gehöre zu den „Grundlagen“ der Gemeinschaft. Für eine einheitliche und effektive Durchsetzung bedürfe es der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung des Begriffs, weil es sonst jeder Mitgliedstaat selbst in der Hand hätte – durch Festle‐ gung des Arbeitnehmerbegriffs – den Anwendungsbereich der Vor‐ schriften zu beeinflussen. Des Weiteren argumentierte der EuGH mit dem Wortlaut der Vor‐ schriften, der keinen Hinweis auf eine Bestimmung nach nationalem Recht enthalte.438 (a) 434 Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 01.12.2009 in Art. 45 AEUV ge‐ regelt; zuvor in Art. 39 EG-Vertrag; davor in Art. 48 EWG-Vertrag. 435 Die Regelung der Arbeitnehmerfreizügigkeit wurde mit nur geringen redaktio‐ nellen Abweichungen jeweils wortgleich übernommen, die jeweilige Rechtspre‐ chung ist ohne weiteres übertragbar, vgl. auch Wißmann in EK ArbR, Art. 45 AEUV Rn. 1a. 436 EuGH 19.03.1964 „Unger“ - 75/63, juris: Die Entscheidung betraf den Arbeitneh‐ merbegriff im Sinne der damals geltenden Art. 48-51 EWG-Vertrag und des Art. 19 Abs. 1 der Verordnung Nr. 3 des EWG-Rates über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, welche zur Ausführung von Art. 51 EWG ergangen war. 437 EuGH 19.03.1964 „Unger“ - 75/63, juris, S. 399, a.a.O., S. 395: Das gleiche gelte im Übrigen für den Arbeitnehmerbegriff der Verordnung, weil dieser sich an die entsprechenden Vorschriften aus den Veträgen anlehne; bestätigend u.a.: EuGH 23.03.1982 „Levin“ - 53/81, juris, Rn. 11 f. 438 EuGH 19.03.1964 „Unger“ - 75/63, juris, S. 396. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 99 Der Entscheidung kann außerdem die grundsätzliche Aussage ent‐ nommen werden, dass die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs we‐ sentlich vom gemeinschaftsrechtlichen Inhalt der Vorschrift abhän‐ ge.439 Entscheidung in der Rechtssache „Levin“ – Erfordernis einer weiten Auslegung und Beschränkung auf wirtschaftliche Tätigkeiten Aus der Tatsache, dass der Arbeitnehmerbegriff maßgeblich den An‐ wendungsbereich der vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten fest‐ legt, folgerte der EuGH in seiner Entscheidung zur Rechtssache „Le‐ vin“ das generelle Erfordernis einer weiten Auslegung des Begriffes.440 Nach Ansicht des EuGH ergebe sich aus der Stellung der Vor‐ schriften zur Freizügigkeit aber auch eine Beschränkung des Schutzbe‐ reichs auf wirtschaftliche Tätigkeiten. So sei die Ausübung einer „tat‐ sächlichen und echten Tätigkeit“ erforderlich und solche Tätigkeiten ausgeschlossen, die aufgrund ihres geringen Umfangs völlig unterge‐ ordnet und unwesentlich sind.441 Bei der Prüfung dieser Voraussetzung habe das Gericht objektive Kriterien zugrunde zu legen und seine Würdigung unter Gesamtbe‐ trachtung aller Umstände der Rechtssache bezüglich der Art der be‐ treffenden Tätigkeit und des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen.442 (b) 439 EuGH 19.03.1964 „Unger“ - 75/63, juris, S. 395; hierzu auch: EuGH 23.03.1982 „Levin“ - 53/81, juris, Rn. 9: „ (…) unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze, (…) gewöhnlichen Sinn der Begriffe in ihrem Kontext (…) im Lichte der Ziele des Vertrages (…)“ 440 Grundlegend: EuGH 23.03.1982 „Levin“ - 53/81, juris, Rn. 13; bestätigend: EuGH 03.07.1986 „Lawrie-Blum“ - C-66/85, juris, Rn. 16; wiederholend: EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 11; EuGH 26.02.1992 „Raulin“ - C-357/89, Slg 1992, I-1027-1069, Rn. 10; EuGH 06.11.2003 „Ninni- Orasche“ - C-413/01, Slg 2003, I-13187-13237, Rn. 23; EuGH 19.06.2014 „Saint Prix“ - C-507/12, NZA 2014, 765, Rn. 33. 441 EuGH 23.03.1982 „Levin“ - 53/81, juris, Rn. 17; wiederholend: EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 13; EuGH 26.02.1992 „Bernini“ - C-3/90, Slg 1992, I-1071-1110, Rn. 14; EuGH 17.07.2008 „Ranccanelli“ - C-94/07, Slg 2008, I-5939-5958, Rn. 33. 442 Grundlegend insoweit: EuGH 06.11.2003 „Ninni-Orasche“ - C-413/01, Slg 2003, I-13187-13237, Rn. 27; a.a.O., Rn. 28: Dabei seien aber Umstände, die sich auf das Verhalten des Beschäftigten vor und nach der Beschäftigungszeit beziehen, uner‐ Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 100 Entscheidung in der Rechtssache „Lawrie-Blum“ – Entwicklung einer Definition Eine Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“ entwickelte der EuGH je‐ doch erst in seinem Urteil in der Rechtssache „Lawrie-Blum“.443 Allgemein führte er zunächst aus, der Begriff solle anhand objekti‐ ver Kriterien definiert werden, die das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Seit dieser Entscheidung geht der EuGH – in mittlerweile ständi‐ ger Rechtsprechung – davon aus, dass im Rahmen der Regelung über die Arbeitnehmerfreizügigkeit als Arbeitnehmer anzusehen ist, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.444 Dabei soll die Art des Rechtsverhältnisses – öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich – in welchem die Leistung erbracht wird, uner‐ heblich sein.445 In der Rechtssache „Bettray“ ging der EuGH noch wei‐ ter und erklärte auch die Qualifizierung des Verhältnisses nach natio‐ nalem Recht, als Rechtsverhältnis „sui generis“, für unmaßgeblich.446 (c) heblich; wiederholend: EuGH 07.09.2004 „Trojani“ - C-456/02, Slg 2004, I-7573-7612, Rn. 17. 443 EuGH 03.07.1986 „Lawrie-Blum“ - C-66/85, juris. 444 Grundlegend: EuGH 03.07.1986 „Lawrie-Blum“ - C-66/85, juris, Rn. 17 f.; wie‐ derholend: EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 12; EuGH 26.02.1992 „Raulin“ - C-357/89, Slg 1992, I-1027-1069, Rn. 10; EuGH 06.11.2003 „Ninni-Orasche“ - C-413/01, Slg 2003, I-13187-13237, Rn. 24; EuGH 23.03.2004 „Collins“ - C-138/02, Slg 2004, I-2703-2757, Rn. 26; EuGH 17.07.2008 „Ranccanelli“ - C-94/07, Slg 2008, I-5939-5958, Rn. 33; EuGH 19.06.2014 „Saint Prix“ - C-507/12, NZA 2014, 765, Rn. 35. 445 EuGH 03.07.1986 „Lawrie-Blum“ - C-66/85, juris, Rn. 20; in diese Richtung schon: EuGH 12. 02.1974 „Sotgiu“ - C-152/73, BAGE 25, 491, Rn. 5 f. 446 EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 16; wiederho‐ lend: EuGH 07.09.2004 „Trojani“ - C-456/02, Slg 2004, I-7573-7612, Rn. 16. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 101 Weitere Entscheidungen – Konturierung des Arbeitnehmerbegriffs Tatsächliche und echte Tätigkeit Des Weiteren wurde – im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit – entschieden, dass auch Teilzeittätigkeiten, mit einer Entlohnung unter‐ halb des Mindesteinkommens bei Vollzeitbeschäftigung, vom Arbeit‐ nehmerbegriff umfasst sein sollen.447 Eine geringe Produktivität der beschäftigten Person und die Her‐ kunft der Mittel für die Entlohnung wurden als unerheblich bewer‐ tet.448 Außerdem sollen zeitliche Befristungen oder eine insgesamt kurze Dauer der Tätigkeit der Arbeitnehmereigenschaft grundsätzlich nicht entgegenstehen, solange diese nicht völlig untergeordnet und un‐ wesentlich ist.449 Das Vorliegen einer tatsächlichen und echten wirtschaftlichen Tä‐ tigkeit wurde hingegen für den Fall verneint, dass die Beschäftigung nur ein Mittel der Rehabilitation oder Wiedereingliederung in das Ar‐ beitsleben ist.450 (d) (aa) 447 EuGH 23.03.1982 „Levin“ - 53/81, juris, Rn. 15 f.; bestätigend: EuGH 03.07.1986 „Lawrie-Blum“ - C-66/85, juris, Rn. 21; EuGH 26.02.1992 „Bernini“ - C-3/90, Slg 1992, I-1071-1110, Rn. 16: Entscheidung bezüglich der Arbeitnehmereigen‐ schaft eines Praktikanten mit geringer Anzahl an Wochenstunden und infolge‐ dessen beschränkter Vergütung. 448 EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 15; bestätigend: EuGH 26.02.1992 „Bernini“ - C-3/90, Slg 1992, I-1071-1110, Rn. 16: schwache Produktivität eines Praktikanten. 449 EuGH 06.11.2003 „Ninni-Orasche“ - C-413/01, Slg 2003, I-13187-13237, Rn. 25, 32: Konkret entschieden für eine zeitlich befristete Beschäftigung von zweieinhalb Monaten. 450 EuGH 31.05.1989 „Bettray“ - C-344/87, Slg 1989, 1621-1647, Rn. 17, 20; ein‐ schränkend hinsichtlich des allgemeinen Aussagehalts dieser Entscheidung aber: EuGH 26.11.1998 „Birden“ - C-1/97, Slg 1998, I-7747-7789, Rn. 30 f. und EuGH 07.09.2004 „Trojani“ - C-456/02, Slg 2004, I-7573-7612, Rn. 18 f.: Die Feststellung erkläre sich aus den Besonderheiten des konkreten Falles. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 102 Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffes auf Arbeitssuchende? Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Martìnez Sa‐ la“451 endet mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Arbeitnehmereigenschaft. Es soll aber derjenige, welcher tatsäch‐ lich eine Arbeit sucht, ebenfalls als Arbeitnehmer im Rahmen der Ar‐ beitnehmerfreizügigkeit zu qualifizieren sein.452 Der EuGH verweist hinsichtlich dieser Aussage auf die Ausführungen in den Rechtssachen „Lair“453 und „Antonissen“454. Meines Erachtens ist diesen Entscheidungen aber keine allgemeine Aussage zum Arbeitnehmerbegriff im Rahmen der Arbeitnehmerfrei‐ zügigkeit zu entnehmen. So wurde in der Rechtssache „Antonissen“ entschieden, dass die Rechte, welche in Art. 48 Abs. 3 EWG (jetzt: Art. 45 Abs. 3 AEUV) aufgeführt werden, nicht abschließend seien, sondern auch die freie Bewegung zur Stellensuche beinhalten.455 In der Entscheidung „Lair“ stellte der EuGH fest, dass bestimmte mit der Ar‐ beitnehmereigenschaft zusammenhängende Rechte auch garantiert seien, wenn kein Arbeitsverhältnis vorliege.456 Damit enthalten diese Entscheidungen Aussagen zum Anwendungsbereich bestimmter, mit der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit zusammenhängen‐ der Rechte, aber keine zur Definition des Arbeitnehmerbegriffs im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Die Entscheidung, Arbeitsuchende ebenso als Arbeitnehmer zu qualifizieren, widerspricht auch der allgemeinen – im Rahmen der Ar‐ beitnehmerfreizügigkeit aufgestellten – Definition des Arbeitnehmer‐ begriffes. Schließlich erbringt ein Arbeitssuchender keine Leistungen für einen anderen. Eine Anpassung der Definition ist jedoch nicht er‐ folgt. So ist davon auszugehen, dass die Tatsache, dass nach Ansicht (bb) 451 EuGH 12.05.1998 „Martìnez Sala“ - C-85/96, Slg 1998, I-2691-2728. 452 Grundlegend: EuGH 12.05.1998 „Martìnez Sala“ - C-85/96, Slg 1998, I-2691-2728, Rn. 32; bestätigend: EuGH 13.12.2012 „Caves Krier Frères“ - C-379/11, NZA 2013, 83, Rn. 26; EuGH 19.06.2014 „Saint Prix“ - C-507/12, NZA 2014, 765, Rn. 35. 453 Genauer auf: EuGH 21.06.1988 „Lair“ - C-39/86, Slg 1988, 3161-3203, Rn. 31-36. 454 Genauer auf: EuGH 26.02.1991 „Antonissen“ - C-292/89, Slg 1991, I-745-780, Rn. 12, 13. 455 EuGH 26.02.1991 „Antonissen“ - C-292/89, Slg 1991, I-745-780, Rn. 13. 456 EuGH 21.06.1988 „Lair“ - C-39/86, Slg 1988, 3161-3203, Rn. 36. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 103 des EuGH im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch Arbeitssu‐ chende geschützt sein sollen, nicht grundsätzlich seine Definition des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne der Arbeitnehmerfreizügigkeit ändert. Der EuGH erweiterte mit dieser Aussage vielmehr den Geltungsbe‐ reich einzelner Rechte ohne grundsätzlich den Arbeitnehmerbegriff auszudehnen. Der Arbeitnehmerbegriff in anderen primärrechtlichen Rechtsakten Zur Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in anderen primärrechtli‐ chen Rechtsakten sind bisher weit weniger Entscheidungen des EuGH ergangen. Entscheidung in der Rechtssache „Allonby“ Hervorzuheben ist insbesondere die Entscheidung in der Rechtsache „Allonby“.457 Der EuGH äußerte sich hierin zur Auslegung des Arbeit‐ nehmerbegriffs in Art. 141 Abs. 1 EG-Vertrag (entspricht dem heuti‐ gen Art. 157 Abs. 1 AEUV)458, nach welchem jeder Mitgliedstaat die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherzustellen hat. Der Begriff „Arbeitnehmer“ wird in diesem Absatz zwar nicht aus‐ drücklich genannt, aus der näheren Bestimmung des Begriffes „Ent‐ gelt“ in Art. 141 Abs. 2 EG-Vertrag (jetzt: Art. 157 Abs. 2 AEUV) er‐ gibt sich aber, dass es sich dabei nur um Vergütungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer handelt. Aufgrund dessen ist der Arbeitneh‐ merbegriff auch im Rahmen des Absatz 1 relevant. Der EuGH kommt zunächst, vor dem Hintergrund der Bedeutung der Regelung als spezifischer Ausprägung des Grundsatzes der Gleich‐ behandlung von Männern und Frauen und als einer der „Grundlagen“ der Gemeinschaft, zu dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmerbegriff eine gemeinschaftsrechtliche Bedeutung habe und daher nicht durch Ver‐ weisung in das jeweilige Recht der Mitgliedstaaten bestimmt werden dürfe.459 (2) (a) 457 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201. 458 Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon. 459 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 65 f. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 104 Aus den bereits bekannten Gründen ist nach Ansicht des EuGH also auch der Arbeitnehmerbegriff aus Art. 141 Abs. 1 EG-Vertrag uni‐ onsrechtsautonom zu definieren. Als Konsequenz der gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung folgert der EuGH die Unerheblichkeit einer nationalrechtlichen Einstufung, die der unionsrechtlichen Einordnung entgegensteht und die Anwen‐ dung der Regelung vereitelt.460 Der EuGH weist zudem wiederholt darauf hin, dass es im Ge‐ meinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff gebe, son‐ dern die Bedeutung des Begriffes stets vom jeweiligen Anwendungsbe‐ reich abhänge.461 Zur konkreten inhaltlichen Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs übernimmt er dann aber, wortgetreu und lediglich unter Verweis auf die entsprechenden Urteile zur Arbeitnehmerfreizügigkeit, die wohl bekannte Definition, nach welcher als Arbeitnehmer anzusehen ist, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergü‐ tung erhält, wobei die Art des Rechtsverhältnisses unerheblich sein soll.462 Hinsichtlich der Voraussetzung „Leistungserbringung nach Wei‐ sung“ führt der EuGH weiter aus, dass insbesondere zu prüfen sei, in‐ wieweit die freie Wahl von Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit einge‐ schränkt werde.463 460 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 71. 461 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 63: mit Verweis auf die Entscheidung in der Rechtssache „Martìnez Sala“. 462 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 67, 70: mit aus‐ drücklichem Verweis auf die Ausführungen in den Rechtssachen „Lawrie-Blum“, „Martìnez Sala“, „Bettray“ und „Raulin“, die allesamt zum Arbeitnehmerbegriff in der Regelung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangen sind. 463 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 72. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 105 Entscheidung in der Rechtssache „Fenoll“ In der Entscheidung zur Rechtssache „Fenoll“464 hatte der EuGH unter anderem über die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne von Art. 31 Abs. 2 GRC zu entscheiden.465 Auch in diesem Fall sprach sich der EuGH, zur Gewährleistung ei‐ nes unionsweit einheitlichen persönlichen Geltungsbereichs der Vor‐ schrift aufgrund ihrer eigenständigen unionsrechtlichen Bedeutung, für eine autonome unionsrechtliche Auslegung des Begriffs aus. Inhaltlich übernahm der EuGH – ohne weiteres – die in der Recht‐ sprechung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgestellten Voraussetzun‐ gen.466 Der Arbeitnehmerbegriff in sekundärrechtlichen Rechtsakten Entscheidungen zu Richtlinien mit ausdrücklichem Verweis ins nationale Recht Entscheidungen in den Rechtssachen „Wagner Miret“ und „Tümer“ – Insolvenzschutz-Richtlinie In den Rechtssachen „Wagner Miret“467 und „Tümer“468 hatte sich der EuGH mit dem persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie 80/987/EWG469 zu befassen. Nach dessen Art. 2 Abs. 2 soll das einzel‐ staatliche Recht bezüglich der Begriffsbestimmung u.a. des Wortes „Arbeitnehmer“ unberührt bleiben. (b) (3) (a) (aa) 464 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444: Außerdem über den Ar‐ beitnehmerbegriff i. S. v. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Par‐ laments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitge‐ staltung. 465 Wobei die Charta der Grundrechte in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar war. 466 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 26 ff. 467 EuGH 16.12.1993 „Wagner Miret“ - C-334/92, Slg 1993, I-6911-6934. 468 EuGH 05.11.2014 „Tümer“ - C-311/13, ZIP 2014, 2411. 469 RL 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechts‐ vorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zah‐ lungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ABl. 1980 L 283/23 (mittlerweile ersetzt durch RL 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge‐ bers, ABl. 2008 L 283/36). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 106 In den zugrunde liegenden Fällen waren jeweils bei der Umset‐ zung der Richtlinie in das nationale Recht solche Gruppen aus dem persönlichen Anwendungsbereich ausgenommen worden, die nach dem nationalen Recht normalerweise unter den Arbeitnehmerbegriff fallen. Der EuGH hielt dies für unionsrechtswidrig.470 Zur Begründung führte er an, dass zwar die Bestimmung des Ar‐ beitnehmerbegriffs dem einzelstaatlichen Recht überlassen sei, die Richtlinie aber dennoch für alle Gruppen von Arbeitnehmern zu gel‐ ten habe.471 Der Zweck der Richtlinie, welche allen Arbeitnehmern einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers ga‐ rantieren wolle, dürfe durch die nationale Begriffsbestimmung nicht gefährdet werden und begrenze somit den Ermessensspielraum bei der Definition des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne der Richtlinie.472 Des Weiteren argumentierte der EuGH mit dem Wortlaut der Richtlinie in Art. 1 Abs. 1, wonach die Vorschrift für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen und somit für „alle Arbeitneh‐ mer“ zu gelten habe.473 Entscheidung in der Rechtssache „Confédération générale du travail“ – Unterrichtungs- und Anhörungsrichtlinie Zum gleichen Ergebnis kam der EuGH in der Rechtssache „Confédération générale du travail“474, in welcher er sich u.a. mit der Auslegung der Richtlinie 2002/14/EG475 zu beschäftigen hatte. Der Ar‐ beitnehmerbegriff ist im Hinblick auf das Erreichen bestimmter Schwellenwerte maßgeblich. Gemäß Art. 2 d) der Richtlinie wird er durch das nationale Gesetz bestimmt. (bb) 470 EuGH 16.12.1993 „Wagner Miret“ - C-334/92, Slg 1993, I-6911-6934, Rn. 14; EuGH 05.11.2014 „Tümer“ - C-311/13, ZIP 2014, 2411, Rn. 46, 49. 471 EuGH 16.12.1993 „Wagner Miret“ - C-334/92, Slg 1993, I-6911-6934, Rn. 11 f. 472 EuGH 05.11.2014 „Tümer“ - C-311/13, ZIP 2014, 2411, Rn. 42 f. 473 EuGH 05.11.2014 „Tümer“ - C-311/13, ZIP 2014, 2411, Rn. 37, 44. 474 EuGH 18.01.2007 „Confédération générale du travail“ - C-385/05, Slg 2007, I-611-652; bestätigend: EuGH 15.01.2014 „Association de médiation sociale“ - C-176/12, NZA 2014, 193, Rn. 24 ff. 475 RL 2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft, ABl. 2002 L 80/29. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 107 Auch in dieser Entscheidung erklärte der EuGH den Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung einer bestimmten Gruppe von Arbeit‐ nehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte im nationalen Um‐ setzungsrechtsakt für unionsrechtswidrig, weil die praktische Wirk‐ samkeit der gemeinschaftsrechtlichen Regelung nicht beeinträchtigt werden dürfe.476 Entscheidung in der Rechtssache „Del Cerro Alonso“ – Befristungsrichtlinie In der Rechtssache „Del Cerro Alonso“477 hatte der EuGH Gelegenheit sich zum persönlichen Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, welche durch die Richtlinie 1999/70/EG478 umgesetzt wird, zu äußern. Die betreffende Rahmen‐ vereinbarung enthält hierzu in Paragraph 2 Nr. 1, unter der Über‐ schrift „Anwendungsbereich“, die Formulierung, diese Vereinbarung gelte für befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einem Arbeitsvertrag oder -verhältnis gemäß der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedstaat geltenden Definition. Der EuGH stellte klar, dass sich – wie der Gerichtshof bereits fest‐ gestellt habe – der persönliche Anwendungsbereich auch auf befristete Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse erstrecke, welche mit Behör‐ den oder anderen Stellen des öffentlichen Sektors geschlossen werden. Er begründete diese Auslegung mit dem Wortlaut, Aufbau und Zweck von Richtlinie und Rahmenvereinbarung: Die Rahmenvereinbarung solle, neben der Schaffung eines allge‐ meinen Rahmens zur Verhinderung des Missbrauchs von Befristungen, auch die Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung auf befristete Arbeitsverhältnisse sichern. Bei den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung handele es sich um allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts. Deswegen sei den Bestimmungen der betreffenden Richtlinie und Rahmenvereinba‐ (cc) 476 EuGH 18.01.2007 „Confédération générale du travail“ - C-385/05, Slg 2007, I-611-652, Rn. 32 ff.; bestätigend: EuGH 15.01.2014 „Association de médiation sociale“ - C-176/12, NZA 2014, 193, Rn. 24 ff. 477 EuGH 13.09.2007 „Del Cerro Alonso“ - C-307/05, Slg 2007, I-7109-7140. 478 RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rah‐ menvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, ABl. 1999 L 175/43. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 108 rung eine allgemeine Geltung insoweit zuzuerkennen, dass diese auf alle Arbeitnehmer, die entgeltliche Arbeitsleistungen im Rahmen eines mit ihrem Arbeitgeber bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses erbringen, angewendet werden müsse. Die Einbeziehung der Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst – welche nach den nationalen Rechtsordnungen oftmals gerade nicht unter den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff fallen – begründete der EuGH mit dem Erfordernis der praktischen Wirksamkeit und ein‐ heitlicher Anwendung bei der Umsetzung in den einzelnen Mitglied‐ staaten, welche gerade durch die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, nach ihrem Belieben bestimmte Personalkategorien von dem Schutzzweck auszunehmen, gefährdet sei. Des Weiteren nahm der EuGH auf Art. 2 Abs. 1 und den 17. Erwä‐ gungsgrund der Richtlinie Bezug. Der EuGH will daraus eine Pflicht der Mitgliedstaaten, das gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Ergebnis zu erreichen, ableiten. Im 17. Erwägungsgrund ist schließlich zu lesen, dass bezüglich der in der Rahmenvereinbarung verwendeten, nicht genau definierten Be‐ griffe, es die Richtlinie den Mitgliedstaaten überlasse, diese Begriffe entsprechend ihrem nationalen Recht und/oder ihrer nationalen Pra‐ xis zu definieren, vorausgesetzt, diese Definitionen entsprechen inhalt‐ lich der Rahmenvereinbarung.479 Entscheidung in der Rechtssache „Chatzi“ – Elternurlaubsrichtlinie In der Entscheidung des EuGH zur Rechtssache „Chatzi“480 stand die Auslegung der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, welche durch die Richtlinie 96/34/EG481 umgesetzt wurde, im Mittelpunkt der Vor‐ lagefrage. Die Rahmenvereinbarung enthält in Paragraph 1 Nr. 2 unter (dd) 479 Zu allem: EuGH 13.09.2007 „Del Cerro Alonso“ - C-307/05, Slg 2007, I-7109-7140, Rn. 25 ff. 480 EuGH 16.09.2010 „Chatzi“ - C-149/10, Slg 2010, I-8489-8531. 481 RL 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB ge‐ schlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, ABl. 1996 L 145/04; mitt‐ lerweile ersetzt durch RL 2010/18/EG des Rates vom 8. März 2010 zur Durchfüh‐ rung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG, ABl. 2010 L 68/13. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 109 „Ziel und Anwendungsbereich“ eine ähnliche Bestimmung wie die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, wenn es heißt: Diese Vereinbarung gilt für alle Arbeitnehmer, Männer und Frau‐ en, die nach den Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogen‐ heiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat über einen Arbeitsvertrag ver‐ fügen oder in einem Arbeitsverhältnis stehen. Die Klägerin des konkreten Ausgangsverfahrens, Frau Chatzi, war als Beamtin bei einem griechischen Finanzamt beschäftigt. Deswegen prüfte der EuGH vorab, ob für Beamte der persönliche Anwendungs‐ bereich von Rahmenvereinbarung und Richtlinie eröffnet ist. Zu der Tatsache, dass nach einigen nationalen Rechtsordnungen Beamten ge‐ rade nicht unter den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff zählen, äußerte sich der EuGH jedoch nicht ausdrücklich. Im Ergebnis bejahte der EuGH die Einbeziehung von Beamten. Zunächst begründete er sein Ergebnis mit dem Wortlaut der Be‐ stimmung. Ausdrücklich verwies er auf die Formulierung in Para‐ graph 1 Nr. 2, welche sich allgemein auf alle Arbeitnehmer beziehe: Die Bestimmung beziehe sich auf alle Erwerbstätige und unterscheide gerade nicht danach, ob der Arbeitgeber privat oder öffentlich sei. Als weiteres Argument nannte der EuGH den Schutzzweck der Rahmenvereinbarung. Die Rahmenvereinbarung wolle unter anderem die Gleichbehandlung von Männern und Frauen fördern. Der dahin‐ terstehende Grundsatz habe – wie bereits entschieden wurde – allge‐ meine Geltung und sei auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis‐ se anwendbar.482 Eine konkrete Definition des in der Richtlinie und Rahmenverein‐ barung verwendeten Arbeitnehmerbegriffs nahm der EuGH aber nicht vor. Es verblieb lediglich bei der Aussage, dass öffentlich-rechtliche Be‐ schäftigungsverhältnisse unter den Anwendungsbereich zu zählen sind. 482 EuGH 16.09.2010 „Chatzi“ - C-149/10, Slg 2010, I-8489-8531, Rn. 27 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 110 Entscheidung in der Rechtssache „O’Brien“ – Teilzeitrichtlinie In der Rechtssache „O’Brien“483 hatte der EuGH die (Vorlage-) Frage zu klären, ob es Sache der Mitgliedstaaten sei, den Begriff des Beschäf‐ tigten der Richtlinie 97/81/EG484 zu definieren. In Paragraph 2 Nr. 1 des Anhangs der betreffenden Richtlinie wird hinsichtlich des Anwen‐ dungsbereichs der Vereinbarung erklärt, diese gelte für Teilzeitbeschäf‐ tigte, die nach den Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogen‐ heiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Arbeitsverhältnis stehen. Im Ergebnis stellte der EuGH fest, dass der Begriff nach dem je‐ weiligen nationalen Recht definiert werden müsse.485 Dies begründete er mit der Zielrichtung der Richtlinie, welche ge‐ rade keine Harmonisierung aller nationalen Vorschriften bezwecke, sondern nur einen allgemeinen Rahmen schaffen wolle.486 Dieses, den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen, sieht der EuGH erneut – wie in den zuletzt besprochenen Entscheidungen – durch die Erforderlich‐ keit der Wahrung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie und der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts begrenzt. Dabei betonte er mehrfach die Verankerung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in der Richtlinie. Erneut sah er die praktische Wirksamkeit, insbesondere durch die beliebige Herausnahme bestimmter „Personalkategorien“ bzw. „Arbeitsplatzkategorien“ vom persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie, gefährdet. Die Definition des Begriffs erfasse schließlich „alle Arbeitnehmer“ und unterscheide auch nicht nach öffentlichoder privatrechtlichem Arbeitgeber.487 Der EuGH scheint zunächst nur seine bisherigen Aussagen zum eingeschränkten Ermessen der Mitgliedstaaten bei der Definition des Arbeitnehmerbegriffs zu bestätigen. Im Unterschied zu den anderen Entscheidungen wurde durch die nationale Regelung jedoch eine Gruppe (Richter) vom Anwendungsbereich ausgeschlossen, die auch (ee) 483 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313. 484 RL 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP and EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit, ABl. 1998 L 14/9. 485 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 32. 486 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 31. 487 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 34 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 111 im Übrigen, in ihrer Gesamtheit, nicht unter den nationalen Arbeit‐ nehmerbegriff fällt.488 Diesbezüglich führte der EuGH aus, die Heraus‐ nahme sei nur dann unionsrechtskonform, wenn das in Rede stehende Arbeitsverhältnis seinem Wesen nach erheblich anders ist als dasjenige, das zwischen den Beschäftigten, die nach nationalem Recht zur Kate‐ gorie der Arbeitnehmer gehören, und ihren Arbeitgeber besteht. An‐ dernfalls sei dieser Ausschluss als willkürlich zu betrachten. Dabei ar‐ gumentiert er erneut vor allem mit der Wahrung der praktischen Wirksamkeit des in der Richtlinie verankerten Gleichbehandlungs‐ grundsatzes.489 Die Erheblichkeitsprüfung im konkreten Fall überlässt er schließlich dem vorlegenden Gericht.490 Nicht ohne jedoch darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die Inhaberschaft eines Richteramts an sich nicht geeignet sei, die Gruppe der Richter aus dem persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen.491 Entscheidung in der Rechtssache „Jäger“ In einer älteren Entscheidung492 zur Auslegung der Begriffe „Arbeits‐ zeit“ und „Ruhezeit“ der Richtlinie 93/104/EG493 ging der EuGH deut‐ lich weiter. Obwohl es unter der Überschrift „Begriffsbestimmungen“ in Art. 2 der Richtlinie heißt, im Sinne der Richtlinie sei Arbeitszeit je‐ de Zeitspanne, während ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatli‐ chen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet (…), spricht sich der EuGH im Ergebnis für eine unionseinheitliche autono‐ me Begriffsbestimmung dieser „gemeinschaftsrechtlichen“ Begriffe aus. Diese Auslegung sei im Hinblick auf die volle Wirksamkeit der Richtlinie und die einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten vorzunehmen, welche aufgrund des Ziels der Richtlinie, die Harmoni‐ sierung des Schutzes der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer (ff) 488 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 39. 489 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 42. 490 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 43. 491 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C- 393/10, NZA 2012, 313, Rn. 41. 492 EuGH 09.09.2003 „Jaeger“ - C-151/02, Slg 2003, I-8389-8460. 493 RL 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. 1993 L 307/18. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 112 zu erreichen, erforderlich sei. Der ausdrückliche Verweis auf die natio‐ nalen Vorschriften in der Richtlinie bedeute gerade nicht, dass die Mit‐ gliedstaaten den Begriff inhaltlich einseitig festlegen dürfen.494 Vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Richtlinie nimmt der EuGH in diesem Fall sogar entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut eine autonome Auslegung der Begriffe vor. Entscheidungen zu Richtlinien ohne Verweis ins nationale Recht In mehreren Entscheidungen über die Auslegung von Richtlinien, wel‐ che hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs keinen ausdrücklichen Ver‐ weis in das nationale Recht beinhalten, lassen sich ebenfalls Aussagen des EuGH zur Definition dieses Begriffs finden. Entscheidung in der Rechtssache „Danmols Inventar“ – Betriebsübergangs- Richtlinien Zunächst ist die Entscheidung in der Rechtssache „Danmols Inven‐ tar“495 zu nennen, welche unter anderem die Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie 77/187/EWG496 zum Gegen‐ stand hatte. Der EuGH kommt – nach eigenen Angaben – unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass der Begriff so zu verstehen sei, dass er alle Personen erfasse, die in dem betreffenden Mitgliedsstaat als Arbeitnehmer aufgrund der natio‐ nalen arbeitsrechtlichen Vorschriften geschützt sind.497 Dies begründet (b) (aa) 494 EuGH 09.09.2003 „Jaeger“ - C-151/02, Slg 2003, I-8389-8460, Rn. 58 f.; wiederho‐ lend: EuGH 01.12.2005 „Dellas“ - C-14/04, Slg 2005, I-10253-10308, Rn. 44. 495 EuGH 11.07.1985 „Danmols Inventar“ - C-105/84, Slg 1985, 2639-2654. 496 RL 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechts‐ vorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeit‐ nehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. 1977 L 061/26; mittlerweile aufgehoben und umgesetzt in RL 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit‐ gliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Über‐ gang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl. 2001 L 82/16. 497 EuGH 11.07.1985 „Danmols Inventar“ - C-105/84, Slg 1985, 2639-2654, Rn. 28. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 113 der EuGH mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie, welcher nur eine Teilharmonisierung auf dem betreffenden Gebiet verlange.498 In der Richtlinie 2001/23/EG499, welche die besprochene Richtlinie aufhob und ersetzte, wurde hinsichtlich der Bestimmung des Arbeit‐ nehmerbegriffs durch Art. 2 Nr. 1 d) ein entsprechender Verweis in die einzelstaatlichen Rechtsordnungen aufgenommen. Entscheidungen in den Rechtssachen „Union syndicale Solidaires Isère“, „May“, „Neidel“, „Fenoll“ – Richtlinie zur Arbeitszeitgestaltung Viele Jahre später hatte sich der EuGH, ebenso im Rahmen des Vorab‐ entscheidungsverfahrens, in den Rechtssachen „Union syndicale Soli‐ daires Isère“500, „May“501, „Neidel“502 und „Fenoll“503 unter anderem mit der Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG504 und deren Arbeitneh‐ merbegriff zu beschäftigen. Diesen Entscheidungen ist gemein, dass der EuGH den im Sinne der Richtlinie verwendeten Arbeitnehmerbegriff unionsautonom be‐ stimmt und hinsichtlich seiner inhaltlichen Ausgestaltung die einzel‐ nen in der Rechtsprechung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ent‐ wickelten Voraussetzungen nennt. „Union syndicale Solidaires Isère“ In der Entscheidung zur Rechtssache „Union syndicale Solidaires Isère“ stellt der EuGH eine Begründung für die Verwendung eines ein‐ heitlichen Arbeitnehmerbegriffs voran. Aus der Feststellung, dass die (bb) i. 498 EuGH 11.07.1985 „Danmols Inventar“ - C-105/84, Slg 1985, 2639-2654, Rn. 25 f. 499 RL 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvor‐ schriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitneh‐ mer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Be‐ triebsteilen, ABl. 2001 L 82/16. 500 EuGH 14.10.2010 „Union syndicale Solidaires Isère“- C-428/09, Slg 2010, I-9961-9988. 501 EuGH 07.04.2011 „May“ - C-519/09, Slg 2011, I-2761-2773. 502 EuGH 03.05.2012 „Neidel“ - C-337/10, NVwZ 2012, 688. 503 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444. 504 RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. 2003 L 299/09. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 114 Richtlinie hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs weder eine Verwei‐ sung auf Art. 3 a) der Richtlinie 89/391/EWG505, noch einen ausdrück‐ lichen Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten enthält, folgert der EuGH im Umkehrschluss eine ei‐ genständige unionsrechtliche Bedeutung des Begriffs und das Erfor‐ dernis seiner unionsweit einheitlichen Auslegung.506 Eine Auseinan‐ dersetzung mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie erfolgt vor diesem Hintergrund hingegen nicht. „May“ In der Entscheidung zur Rechtssache „May“ begründet der EuGH die Übernahme der zum Arbeitnehmerbegriff in Art. 45 AEUV ent‐ wickelten Voraussetzungen überhaupt nicht mehr. Seine Äußerungen diesbezüglich sind auf die bemerkenswerte und grundlegende Aussage beschränkt, „die vorstehenden Ausführungen des Gerichtshofs zum Begriff des „Arbeitnehmers“ im Sinne von Art. 45 AEUV gelten eben‐ falls für den Arbeitnehmerbegriff, der in den Rechtsakten nach Art. 288 AEUV verwendet wird“.507 Dabei verweist der EuGH auf eine konkrete Aussage in der Entscheidung zur Rechtssache „Ranccanel‐ li“508. Dort trifft der EuGH die Feststellung, die Vorlagefrage sei inso‐ weit „sehr allgemeiner Natur, dass sie auf eine Auslegung des gemein‐ schaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs, wie er sich aus Art. 39 EG und Art. 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 ergibt, abzielt.“ ii. 505 RL 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maß‐ nahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Ar‐ beitnehmer bei der Arbeit, ABl. 1982 L 183/01; die Richtlinie enthält in Art. 3 a) eine eigene Definition des Arbeitnehmerbegriffs für die Zwecke der Richtlinie. 506 EuGH 14.10.2010 „Union syndicale Solidaires Isère“- C-428/09, Slg 2010, I-9961-9988, Rn. 27 f. 507 EuGH 07.04.2011 „May“ - C-519/09, Slg 2011, I-02761, Rn. 21 f.: Der EuGH spricht zudem bereits von dem „Begriff ,Arbeitnehmer‘ im Sinne des Art. 45 AEUV nach ständiger Rechtsprechung“. 508 EuGH 17.07.2008 „Ranccanelli“ - C-94/07, Slg 2008, I-5939-5958, Rn. 27. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 115 „Neidel“ Konsequenterweise verzichtet der EuGH anschließend in der Entschei‐ dung zur Rechtssache „Neidel“ auf eine Begründung für die Übernah‐ me des zur Arbeitnehmerfreizügigkeit entwickelten Arbeitnehmerbe‐ griffes. Die einzelnen Merkmale werden mit einem schlichten Verweis auf die jeweils hierzu ergangenen Entscheidungen aufgezählt und der konkrete Fall darunter subsumiert. Erneut weist der EuGH darauf hin, dass es sich bei dem Arbeit‐ nehmerbegriff „im Sinne von Art. 45 AEUV“ um einen autonomen Begriff handele, der nicht eng ausgelegt werden dürfe. Der EuGH wie‐ derholt zudem das Erfordernis der Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit, die nicht untergeordnet und unwesentlich sein dür‐ fe.509 „Fenoll“ In der Rechtssache „Fenoll“ hatte der EuGH zugleich über die Ausle‐ gung des Arbeitnehmerbegriffs in der genannten Richtlinie sowie in Art. 31 Abs. 2 GRC510 zu entscheiden. Die Anwendung der bekannten Voraussetzungen begründete der EuGH wiederholt511 mit einem feh‐ lenden Verweis der betreffenden Richtlinie auf den Arbeitnehmerbe‐ griff der Richtlinie 89/391 und auf die Definition des Begriffes, wie sie sich aus einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenhei‐ ten ergibt.512 Hieraus ergebe sich, aufgrund eigenständiger unions‐ rechtlicher Bedeutung des Begriffes, das Erfordernis einer einheitli‐ chen Auslegung.513 Der EuGH begründete die unionsautonome Ausle‐ gung zudem mit der Gewährleistung eines einheitlichen persönlichen Geltungsbereichs des Anspruchs.514 Bemerkenswerterweise sprach der EuGH bei Nennung der einzelnen Kriterien nun sogar vom „Arbeit‐ iii. iv. 509 EuGH 03.05.2012 „Neidel“ - C-337/10, NVwZ 2012, 688, Rn. 23 ff. 510 Siehe hierzu bereits oben: II. 1. b) bb) (2) (b). 511 Mit dieser Begründung bereits: EuGH 14.10.2010 „Union syndicale Solidaires Isère“ - C-428/09, Slg 2010, I-9961-9988, Rn. 27 f. 512 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 24. 513 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 25. 514 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 26. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 116 nehmerbegriff im Rahmen der Richtlinie 2003/88 nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs“. Auf die grundlegenden Urteile zum Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügigkeit wurde nicht mehr Bezug genommen.515 Entscheidungen in den Rechtssachen „Kiiski“ und „Danosa“ – Mutterschutz- Richtlinie Hinsichtlich der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in der Richtlinie 92/85/EWG516, welche ebenfalls weder eine eigene Definition noch einen ausdrücklichen Verweis ins nationale Recht enthält, äußerte sich der EuGH in den Entscheidungen zu den Rechtssachen „Kiiski“517 und „Danosa“518. In beiden Urteilen verwendete der EuGH erneut und unter Bezug‐ nahme auf die entsprechenden zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergan‐ genen Entscheidungen, die bekannten Kriterien.519 Gemäß Art. 2 a) der betreffenden Richtlinie erstreckt sich der per‐ sönliche Anwendungsbereich unter anderem auf jede schwangere Ar‐ beitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwanger‐ schaft unterrichtet. „Kiiski“ In der Entscheidung zur Rechtssache „Kiiski“ folgerte der EuGH – oh‐ ne nähere Begründung – aus dieser Bestimmung (Art. 2 a), dass nach Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers der Begriff „schwangere Arbeit‐ (cc) i. 515 EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 27: stattdessen ver‐ weist der EuGH auf die Urteile in den Rechtssachen „Union syndicale Solidaires Isère“ und „Neidel“. 516 RL 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehme‐ rinnen am Arbeitsplatz, ABl. 1992 L 348/01. 517 EuGH 20.09.2007 „Kiiski“ - C-116/06, Slg 2007, I-7643-7688. 518 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464. 519 EuGH 20.09.2007 „Kiiski“ - C-116/06, Slg 2007, I-7643-7688, Rn. 25 f.; EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 39 f. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 117 nehmerin“ unionsweit einheitlich definiert werden müsse.520 Im Übri‐ gen wies der EuGH darauf hin, dass der „Begriff des Arbeitnehmers (…) nach ständiger Rechtsprechung“ nicht unterschiedlich ausgelegt werden dürfe, weil dieser eine gemeinschaftsrechtliche Bedeutung ha‐ be. Zu dem sprach er von der „Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Gemeinschaftsrechts“.521 Von einem speziellen „Arbeitnehmerbegriff im Sinne von Art. 45 AEUV“ oder „im Rahmen der betreffenden Richtlinie“ war hingegen keine Rede. „Danosa“ In der Entscheidung zur Rechtssache „Danosa“ traf der EuGH – mit einem Verweis auf die entsprechenden Ausführungen in der Entschei‐ dung zur Rechtssache „Allonby“522 – zudem die allgemeine Aussage, dass die formale Einstufung als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht die Einstufung als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 92/85 nicht ausschließe, wenn die Selbständigkeit nur fiktiv ist und ein Ar‐ beitsverhältnis im Sinne der Richtlinie verschleiert.523 Entscheidung in der Rechtssache „Balkaya“ – Massenentlassungs-Richtlinie In der Rechtssache „Balkaya“524 hatte sich der EuGH mit der Ausle‐ gung der Richtlinie 98/59/EG525 zu befassen. Wie in der Rechtssache „Danosa“, äußerte sich der EuGH zum Arbeitnehmerbegriff der be‐ treffenden Richtlinie vor dem Hintergrund der fraglichen Arbeitneh‐ mereigenschaft von Mitgliedern des Leitungsorgans einer Kapitalge‐ sellschaft.526 Letztlich verwendete der EuGH zur näheren Bestimmung des Ar‐ beitnehmerbegriffs abermals die in der Rechtsprechung zum Arbeit‐ ii. (dd) 520 EuGH 20.09.2007 „Kiiski“ - C-116/06, Slg 2007, I-7643-7688, Rn. 23 f. 521 EuGH 20.09.2007 „Kiiski“ - C-116/06, Slg 2007, I-7643-7688, Rn. 25 f. unter Ver‐ weis auf einige zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangene Urteile. 522 EuGH 13.01.2004 „Allonby“ - C-256/01, NZA 2004, 201, Rn. 71. 523 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 41. 524 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861. 525 RL 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bei Massenentlassungen, ABl. 1998 L 225/16. 526 Hierzu später. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 118 nehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügigkeit entwickelten Vorausset‐ zungen.527 Das Erfordernis einer unionsweit einheitlichen und autono‐ men Auslegung des Begriffs begründet der EuGH mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie. Durch eine Harmonisierung der Rechtsvor‐ schriften über Massenentlassungen solle die Gewährleistung eines ver‐ gleichbaren Schutzes der Rechte der Arbeitnehmer aller Mitgliedstaa‐ ten sowie eine Angleichung der damit verbundenen Belastungen für die Unternehmen erreicht werden. Vor diesem Hintergrund sei ein möglicher Einfluss der Mitgliedsstaaten auf die Bestimmung des An‐ wendungsbereichs der Richtlinie ausgeschlossen.528 Keine Entscheidung zur Richtlinie mit eigener Definition Wie bereits festgestellt, existiert eine Richtlinie mit einer ausdrücklich eigenen Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“.529 Die verwendete Definition ist jedoch wenig aussagekräftig. Dem Wortlaut kann ledig‐ lich das Erfordernis der Beschäftigung durch einen Arbeitgeber ent‐ nommen werden; wobei Praktikanten und Lehrlingen eingeschlossen, Hausangestellte ausgeschlossen sein sollen. Zur näheren Auslegung dieser Definition gibt es bisher keine Rechtsprechung des EuGH. Allerdings hat er in den Entscheidungen zu den Rechtssachen „Union syndicale Solidaires Isère“ und „Fenoll“ unter anderem aus der Tatsache, dass die dort besprochene Richtlinie nicht auf den Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 89/391 verweist, eine eigenständige unionsrechtliche Bedeutung des Arbeitnehmerbegriffs gefolgert.530 (c) 527 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 34 f. 528 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 32 f. unter Verweis auf die entsprechenden Ausführungen - im Rahmen eines Vertragsverletzungs‐ verfahrens - zur einheitlichen Auslegung des Begriffs „Entlassung“ derselben Richtlinie bei: EuGH 12.10.2004 „Kommission/Portugal“ - C-55/02, Slg 2004, I-9387-9423, Rn. 48 f. und unter Verweis auf die Ausführungen bei: EuGH 18.01.2007 „Confédération générale du travail“ - C-385/05, Slg 2007, I-611-652, Rn. 47. 529 Siehe oben: II. 1. a). 530 EuGH 14.10.2010 „Union syndicale Solidaires Isère“- C-428/09, Slg 2010, I-9961-9988, Rn. 27 f.; EuGH 26.03.2015 „Fenoll“ - C-316/13, NZA 2015, 1444, Rn. 24. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 119 Entscheidung zu der Verordnung Nr. 44/2001 in der Rechtssache „Holterman Ferho Exploitatie“ Im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache „Holterman Fer‐ ho Exploitatie“531 hatte der EuGH jüngst die Gelegenheit sich zur Aus‐ legung des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne von Art. 18 der Verordnung Nr. 44/2001532 zu äußern. Die Verordnung enthält weder eine eigene Definition des Arbeitnehmerbegriffs, noch erläutert diese, was unter einem „individuellen Arbeitsvertrag“ zu verstehen ist. Daneben fehlt ein Verweis in die nationalen Rechtsordnungen. Der EuGH sprach sich für eine unionsweit einheitliche und auto‐ nome Auslegung aller Rechtsbegriffe der Verordnung aus. Als Begrün‐ dung führte er erneut die Gewährleistung ihrer vollen Wirksamkeit an,533 ohne jedoch in diesem Zusammenhang näher auf den Sinn und Zweck der Verordnung einzugehen. Hinsichtlich der Kriterien für die Einordnung als Arbeitnehmer verwendete der EuGH zum wiederholten Male die bekannte Defini‐ tion, nach welcher entscheidend darauf abzustellen sei, ob die betref‐ fende Person während einer bestimmten Zeit für einen anderen und nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleis‐ tung eine Vergütung erhält.534 Er ergänzte diese Kriterien um das Erfordernis einer dauerhaften Beziehung, durch welche die betreffende Person in einer bestimmten Weise in den Betrieb des anderen eingegliedert werde.535 Diesbezüg‐ lich berief sich der EuGH auf seine Rechtsprechung zur Auslegung der entsprechenden Bestimmung im Brüsseler Übereinkommen, welches (d) 531 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199. 532 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die ge‐ richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei‐ dungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 L 12/1. 533 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 37 mit Verweis auf die Ausführungen im Urteil zur Rechtssache „Mahamdia“ in: EuGH 19.07.2013 „Mahamdia“ C- 154/11, NZA 2012, 935, Rn. 42. 534 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 41, unter Verweis auf die Urteile in den Rechtssachen „Lawrie-Blum“ und „Danosa“. 535 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 45. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 120 durch die Verordnung Nr. 44/2001 ersetzt wurde.536 In der betreffen‐ den Entscheidung zur Rechtssache „Shenavai“ hatte der EuGH hin‐ sichtlich Arbeitsverträgen entschieden, dass die Besonderheit von Ar‐ beitsverträgen gerade in der Begründung einer dauerhaften Beziehung und der dadurch erreichten bestimmten Eingliederung des Arbeitneh‐ mers in den Betrieb liege.537 Zusammenfassung und Schlussfolgerungen: Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung des EuGH Zusammenfassung der Rechtsprechungspraxis Aus den oben dargestellten Aussagen des EuGH zum Begriff des „Ar‐ beitnehmers“ in den verschiedenen europäischen Rechtsakten können zusammenfassend folgende Beobachtungen festgehalten werden: Bei der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs einer unionsrecht‐ lichen Regelung ist, nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH, zu‐ vorderst die Frage zu klären, ob dieser unionsweit einheitlich und au‐ tonom ausgelegt werden muss oder die jeweilige Definition der natio‐ nalen Rechtsordnung maßgeblich ist. Die inhaltliche Ausgestaltung des verwendeten Arbeitnehmerbe‐ griffs ist anschließend, in einem zweiten Schritt zu prüfen. Entscheidung zwischen unionsweit einheitlicher Auslegung oder Anwendung der jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriffe Der EuGH stellte wiederholt fest, dass die Bedeutung des Arbeitneh‐ merbegriffs im Unionsrecht nicht einheitlich sei, sondern vom jeweili‐ gen Anwendungsbereich abhänge. Bei Richtlinien mit ausdrücklichem Verweis Dabei können hinsichtlich der Richtlinien und der dazugehörigen Rahmenvereinbarungen, welche einen ausdrücklichen Verweis in das c) aa) (1) (a) 536 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 38 f. 537 EuGH 15.01.1987 „Shenavai“ - C-266/85, Slg 1987, 239-257, Rn. 16. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 121 jeweilige Recht der Mitgliedstaaten enthalten, den Entscheidungen des EuGH verschiedene Regelmäßigkeiten entnommen werden: Beachtung des Wortlauts Zunächst ist festzustellen, dass der EuGH den Wortlaut der Bestim‐ mungen grundsätzlich respektiert und das nationale Recht für maß‐ geblich hält, wenn der Rechtsakt einen ausdrücklichen Verweis enthält. Der Ansicht, welche davon ausgeht, der EuGH wolle – trotz des entgegenstehenden Wortlauts der Bestimmungen – den Arbeitneh‐ merbegriff in manchen Richtlinien538 unionseinheitlich autonom aus‐ legen, kann nicht zugestimmt werden.539 Keine andere Schlussfolgerung aufgrund der Ausführungen in „Del Cerro Alonso“ So wird in der Literatur, unter Bezugnahme auf die Aussagen des EuGH in der Rechtssache „Del Cerro Alonso“, die Ansicht vertreten, der EuGH wolle in der Richtlinie 1999/70/EG und der dazugehörigen Rahmenvereinbarung, entgegen des eindeutigen Wortlauts in Para‐ graph 2 Nr. 1, den Arbeitnehmerbegriff unionsweit einheitlich und au‐ tonom auslegen.540 Abgesehen davon, dass bereits die Ausführungen des EuGH zur Rechtssache „Del Cerro Alonso“ diese Ansicht nicht stützen können, wird dies nunmehr in neueren Entscheidungen des EuGH zu der be‐ treffenden Richtlinie deutlich: (aa) i. 538 Siehe sogleich unter Fn. 540 und 544. 539 Ebenso hinsichtlich den Aussagen des EuGH in „Chatzi“, mit ausführlicher Be‐ gründung: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesell‐ schaftsorganen, S. 298 f. 540 Bieder/Diekmann in EuZA 2008, 515 (517); Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (193); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (51): im Ergebnis offen gelassen; Uffer‐ mann in EuZA 2012, 518 (524): gesteht ein, dass man den EuGH dahingehend verstehen hätte können, dass er „eine unionsautonome Begriffsbestimmung prä‐ feriert.“; ausführlich hierzu: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsfüh‐ renden Gesellschaftsorganen, S. 291 f., im Ergebnis gehe der EuGH eine Art „Mit‐ telweg“. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 122 So zeigen die Ausführungen in der Rechtssache „Fiamingo“541, dass sich der EuGH erkennbar nicht über den eindeutigen Verweis in das nationale Recht hinweg setzen will. Er wiederholt zwar seine Aus‐ sagen, es seien alle Arbeitnehmer erfasst, unerheblich, ob sie an einen öffentlichen oder an einen privaten Arbeitgeber gebunden sind.542 Dann schränkt er den Anwendungsbereich aber ein, indem er sich da‐ hingehend äußert, dass aus dem besagten Wortlaut von Paragraph 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung hervorgehe, dass sich die Definition der Arbeitsverträge und -verhältnisse nicht nach der Vereinbarung selbst oder dem Unionsrecht, sondern nach den nationalen Rechtsvor‐ schriften und/oder Gepflogenheiten richte, sofern die Definition dieser Begriffe nicht dazu führe, willkürlich eine Kategorie von Personen vom Schutz, den diese Rahmenvereinbarung biete, auszuschließen.543 Folglich respektiert der EuGH sehr wohl, dass sich der Unionsge‐ setzgeber für den nationalen Arbeitnehmerbegriff entschieden hat. Aus den in der Rechtssache „Del Cerro Alonso“ genannten Gründen sieht sich die nationale Definition nur einer Willkürlichkeitskontrolle ausgesetzt. Keine andere Schlussfolgerung aufgrund der Ausführungen in „Chatzi“ Hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffes der Richtlinie 96/34/EG wird das Erfordernis autonomer unionseinheitlicher Auslegung aus den Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Chatzi“ gefolgert.544 Dem ist aufgrund folgender Beobachtung zu widersprechen: Die Ausführungen des EuGH unterscheiden sich deutlich von de‐ nen, in den Entscheidungen zum Primärrecht oder zu den Richtlinien ohne ausdrücklichen Verweis ins nationale Recht: Nachdem der EuGH das Erfordernis der unionseinheitlichen Auslegung des Arbeitnehmer‐ begriffs bejaht hat, äußert er sich in diesen Entscheidungen nämlich ii. 541 EuGH 03.07.2014 „Fiamingo“ - C-362/13, ZESAR 2015, 236. 542 EuGH 03.07.2014 „Fiamingo“ - C-362/13, ZESAR 2015, 236, Rn. 29. 543 EuGH 03.07.2014 „Fiamingo“ - C-362/13, ZESAR 2015, 236, Rn. 31 unter Bezug‐ nahme auf die Auführungen bei EuGH 15.03.2012 „Sibilio“ - C-157/11, juris, Rn. 42, 51 (Veröffentlichung: nur Tenor). 544 Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (49); in diese Richtung auch: Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (194). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 123 regelmäßig zur inhaltlichen Ausgestaltung des Begriffes unter Nen‐ nung einer konkreten Definition.545 Dies ist in den erläuterten Entscheidungen zum Arbeitnehmerbe‐ griff in den Richtlinien mit ausdrücklichem Verweis ins nationale Recht hingegen nicht der Fall: Dort verbleibt es regelmäßig bei den Aussagen zum Ausschluss oder zur Einbeziehung einer bestimmten Gruppe. Des Weiteren zitiert der EuGH jeweils die Bestimmung, wel‐ che den ausdrücklichen Verweis ins nationale Recht enthält.546 Dem entsprechen auch die Aussagen in der Entscheidung zur Rechtsache „Jaeger“. Dort stellt der EuGH nämlich ausdrücklich klar, dass die Begriffe „gemeinschaftsrechtliche“ sind und, entgegen des ausdrücklichen Verweises auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, nicht durch die Mitgliedstaaten festgelegt werden können.547 Hieraus lässt sich ableiten, dass der EuGH seine Entscheidung für eine unionseinheitliche Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs immer deutlich zum Ausdruck bringt. Einschränkungen der Definitionshoheit der Mitgliedsstaaten Der Verweis ist aber insoweit als umfassend anzusehen, dass es den Mitgliedsstaaten nicht ohne weiteres erlaubt ist, die nationale Arbeit‐ nehmerdefinition für den Anwendungsbereich des richtlinienumset‐ zenden Rechtsakts – etwa durch Herausnahme bestimmter Personen‐ gruppen – zu modifizieren. 548 (bb) 545 Siehe hierzu oben die Erläuterungen der Entscheidungen zum Arbeitnehmerbe‐ griff der Arbeitnehmerfreizügigkeit: II. 1. b) bb) (1), zum Arbeitnehmerbegriff anderer primärrechtlicher Rechtsakte: II. 1. b) bb) (2), sowie zum Arbeitnehmer‐ begriff in sekundärrechtlichen Rechtsakten: II. 1. b) bb) (3) (b) (bb), (cc), (dd) und (d). 546 Siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (a); vgl. hierzu auch: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 298. 547 Siehe oben die Erläuterungen der Entscheidung „Jäger“: II. 1. b) bb) (3) (a) (ff). 548 Rebhahn in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 18 Rn. 14: „Bei Verweis sind die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung an den üblichen nationalen Begriffs‐ inhalt gebunden. Dies ergibt sich aus dem Zweck und dem Gebot praktischer Wirksamkeit.“ Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 124 Des Weiteren ist auch die „willkürliche“ Herausnahme bestimmter Beschäftigungsgruppen, welche im Allgemeinen nicht unter den natio‐ nalen Arbeitnehmerbegriff fallen, nicht unionskonform, wenn eine Differenzierung sachlich nicht gerechtfertigt scheint. Dies gilt insbe‐ sondere, wenn der betreffende Rechtsakt gerade auch die Durchset‐ zung allgemeiner unionsrechtlicher Grundsätze wie die Gleichstellung von Mann und Frau zum Zweck hat. Diese weitere Einschränkung der Definitionshoheit der Mitglied‐ staaten kommt deutlich in der neueren Entscheidung zur Rechtssache „O’Brien“ zum Ausdruck. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist daher festzuhalten: Bei Richtlinien mit einem aus‐ drücklichen Verweis in die jeweiligen nationalen Bestimmungen der Mitgliedsstaaten überlässt der EuGH – zumindest hinsichtlich des Ar‐ beitnehmerbegriffs – die Auslegung der Autonomie der Mitgliedsstaa‐ ten. Dieses Ermessen der Mitgliedsstaaten hat er jedoch, im Hinblick auf die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Regelung und der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, eingeschränkt.549 Primärrecht, Verordnungen und Richtlinien ohne ausdrücklichen Verweis Die primärrechtlichen Rechtsakte und die Richtlinien, welche keinen Verweis enthalten, hatte der EuGH in seinen älteren Entscheidun‐ gen550 jeweils nach ihrem Sinn und Zweck auf ihren unionsrechtlichen Inhalt bzw. ihre unionsrechtliche Bedeutung untersucht. In jüngeren Entscheidungen ist hingegen eine andere Tendenz er‐ kennbar. Vielfach begnügte sich der EuGH mit einem Hinweis auf den (cc) (b) 549 Vgl. hierzu auch: Junker in EuZA 2016, 184 (196 f.) kritisiert die „semiunionsau‐ tonomen Auslegung“ des EuGH; Uffermann in EuZA 2012, 518 (525) es sei viel‐ mehr eine „Frage der Reichweite autonomer nationaler Begriffsbestimmung“; Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 298 spricht von einer Art „Mittelweg“ des EuGH. 550 So geschehen beispielsweise in den Entscheidungen „Unger“, siehe oben: II. 1. b) bb) (1) (a); „Allonby“, siehe oben: II. 1. b) bb) (2) (a); „Danmols Inventar“, siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (aa). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 125 fehlenden Verweis in die nationalen Rechtsordnungen551 (bzw. auf die Definition in der Richtlinie 89/391). Teilweise bescheinigte er dem Ar‐ beitnehmerbegriff seine unionsrechtliche Bedeutung ohne nähere Be‐ gründung oder lediglich mit einem Verweis auf seine bisherige Recht‐ sprechung zu anderen Rechtsakten.552 Jüngst ist der EuGH von dieser Tendenz wieder abgewichen und hat in einer Entscheidung das Erfordernis einer unionsweit einheitli‐ chen und autonomen Auslegung des Begriffs mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie begründet.553 Dennoch ist festzuhalten, dass der EuGH in allen besprochenen Entscheidungen zur Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in primär‐ rechtlichen Rechtsakten, in Richtlinien ohne einen Verweis und in einer Verordnung letztlich die unionseinheitliche autonome Auslegung des Begriffs angenommen hat. Lediglich für die Richtlinie 77/187/EWG hatte er in der Rechtssache „Danmols Inventar“ die Ver‐ wendung der nationalen Definitionen entschieden. Die mittlerweile ersetzende Richtlinie 2001/23/EG enthält nun aber einen ausdrückli‐ chen Verweis in die nationalen Rechtsordnungen.554 Inhaltliche Ausgestaltung der Arbeitnehmerbegriffe beim Erfordernis einer unionsweit einheitlichen Auslegung Im Folgenden werden die Beobachtungen der Rechtsprechungspraxis des EuGH bezüglich der inhaltlichen Bestimmung der Arbeitnehmer‐ begriffe im Unionsrecht zusammenfassend dargestellt. Zwar stellt der EuGH in seinen Entscheidung wiederholt fest, dass der in Art. 45 AEUV verwendete Arbeitnehmerbegriff nicht notwen‐ dig mit dem Begriff übereinstimmt, der im Bereich von anderen europäischen Rechtsakten gilt.555 (2) 551 So geschehen beispielsweise in den Entscheidungen „Union syndicale Solidaires Isère“ und „Fenoll“, siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (bb). 552 So geschehen beispielsweise in den Entscheidungen „May“, „Kiiski“, „Neidel“, siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (bb), (cc). 553 So geschehen in der Entscheidung „Balkaya“, siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (dd). 554 Siehe bereits oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (aa). 555 So geschehen beispielsweise in den Entscheidungen „Martìnez Sala“, „Allonby“, „O’Brien“, siehe hierzu oben: II. 1. b) aa), Fn. 429. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 126 Dennoch, sofern der EuGH die unionsrechtliche Bedeutung des Begriffes bejaht und diesen unionseinheitlich und autonom bestim‐ men will, zitiert er in seiner Rechtsprechungspraxis gebetsmühlenartig und ohne weitere Begründung die in der Rechtsprechung zur Arbeit‐ nehmerfreizügigkeit entwickelten Voraussetzungen.556 Dabei bezieht sich der EuGH aber nicht nur auf die betreffenden zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangenen Urteile, sondern verweist regelmäßig auch auf Urteile zu anderen Rechtsakten, in denen diese Voraussetzungen angewendet und teilweise näher definiert wur‐ den.557558 Zum Teil spricht er von der „Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Gemeinschaftsrechts“559, der „Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts“560, dem „Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Unions‐ rechts im Allgemeinen“.561 Am deutlichsten wird der EuGH aber in der Entscheidung zur Rechtssache „May“. Er greift nicht nur – wie in den sonstigen Ent‐ scheidungen – ohne Begründung auf die bekannte Definition des Ar‐ beitnehmerbegriffs zurück, sondern trifft zugleich die allgemeine Aus‐ sage, dass diese Voraussetzungen ebenfalls für den Arbeitnehmerbe‐ 556 Siehe oben die Erläuterungen zu den Entscheidungen „Allonby“ „Fenoll“ „May“ „Neidel“ „Kiiski“ „Danosa“ „Balkaya“: II. 1. b) bb) (2) und (3) (b); zu dieser Be‐ obachtung auch: Junker in EuZA 2016, 184 (189). 557 So beispielsweise in der Entscheidung „Danosa“: EuGH nimmt Bezug auf die Aussagen in der Entscheidung „Allonby“ hinsichtlich Unerheblichkeit der rechtli‐ chen Einstufung nach nationalem Recht, siehe oben: II. 1. b) bb) (3)(b) (cc) ii., Fn. 523; In der Entscheidung „Balkaya“ wird Bezug genommen auf die Entschei‐ dungen „Kiiski“ siehe: EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 35 und „Danosa“ siehe: Rn. 36; In der Entscheidung „Holterman Ferho Ex‐ ploitatie“ wird Bezug genommen auf Ausführungen in der Entscheidung „Balka‐ ya“ hinsichtlich Erfordernis der Einzelfallbetrachtung siehe: EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 46. 558 Vgl. hinsichtlich dieser Beobachtung auch: Rebhahn in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 18 Rn. 48. 559 So beispielsweise bei: EuGH 20.09.2007 „Kiiski“ - C-116/06, Slg 2007, I-7643-7688, Rn. 26. 560 So beispielsweise bei: EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 40; EuGH 14.10.2010 „Union syndicale Solidaires Isère“ C- 428/09, Slg 2010, I-9961-9988, Rn. 30; EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 35. 561 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 44. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 127 griff, der in Rechtsakten nach Art. 288 AEUV verwendet wird, gel‐ te.562563 Die ausdrückliche und grundlegende Aussage des EuGH, dass der in den unionsrechtlichen Rechtsakten verwendete Arbeitnehmerbe‐ griff kein einheitlicher sei, ist nach alldem widersprüchlich zu seiner Aussage in der Entscheidung zur Rechtssache „May“, sowie zu seiner ständigen Rechtsprechungspraxis.564 Denn tatsächlich verwendet der EuGH in seiner Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes „Arbeit‐ nehmer“ rechtsaktübergreifend die gleichen Kriterien, die in der Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügig‐ keit entwickelt wurden und in weiteren Entscheidungen Konkretisie‐ rungen erfahren haben. Eine Ausnahme stellt jedoch die Entscheidung in der Rechtssache „Holterman Ferho Exploitatie“ dar, in der der EuGH für den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne der betreffenden Verordnung noch eine weitere Voraussetzung benannt hat. Diese weitere Voraussetzung fol‐ gert der EuGH aus seiner Rechtsprechung zur Auslegung der entspre‐ chenden Bestimmung im Brüsseler Übereinkommen, das mittlerweile durch die Verordnung Nr. 44/2001 ersetzt wurde. Dabei handelt es sich nicht um eine Konkretisierung der Kriterien aus der Lawrie-Blum- Entscheidung.565 Schlussfolgerungen Die Aussagen des EuGH in den besprochenen Urteilen lassen in ihrer Gesamtschau den Schluss zu, dass beim Erfordernis einer autonomen unionseinheitlichen Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs eines europäischen Rechtsakts – entgegen teilweise vertretener Ansicht in bb) 562 Zur entsprechenden Aussage in der Entscheidung „May“ bereits oben siehe: II. 1. b) bb) (3) (b) (bb) ii. 563 Aus dieser Aussage folgert Borelli in AuR 2011, 472 (473): die Anwendung des „Arbeitnehmerbegriff(s) des Art. 45 AEUV für alle durch Art. 288 AEUV regu‐ lierte Rechtsakte“. 564 Vgl. zur widersprüchlichen Rechtsprechung des EuGH auch: Forst in GmbHR 2012, 821 (823 f.) und nochmals in EuZW 2015, 664 (665). Forst zieht aber keine Schlussfolgerungen aus dieser Ungereimtheit. 565 Hierzu auch: Junker in EuZA 2016, 184 (190 f.). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 128 der Literatur566 – stets auf jeden Fall die gleichen „Kernkriterien“ gel‐ ten und in diesem Sinne von einer einheitlich verwendeten Definition gesprochen werden kann; nämlich die in der Lawrie-Blum-Entschei‐ dung entwickelten Merkmale und ihre Konkretisierung und Präzisie‐ rung in weiteren auch zu anderen europäischen Rechtsakten ergange‐ nen Entscheidungen.567 Insoweit kann von dem einen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbe‐ griff gesprochen werden. Ob ein europäischer Rechtsakt den unionsrechtlichen Arbeitneh‐ merbegriff zugrunde legt, soll zwar nach den ausdrücklichen Aussagen in der ständigen Rechtsprechung des EuGH eine Frage der unions‐ rechtlichen Bedeutung der betreffenden Regelung sein. Die Rechtspre‐ chungspraxis des EuGH spricht jedoch dafür, dass er diese unionsrecht‐ liche Bedeutung zumindest immer dann bejahen wird, wenn der Uni‐ onsgesetzgeber hinsichtlich der Begriffsbestimmung keinen ausdrück‐ lichen Verweis in die nationalen Rechtsordnungen aufgenommen hat.568 Insoweit ist also – entgegen immer noch vertretener Ansicht in 566 Siehe oben Fn. 430; sowie Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (189): „wo‐ bei ,der‘ Arbeitnehmerbegriff des Europarechts nicht existiert, da die Auslegung in Abhängigkeit zur anwendbaren Regelungsmaterie und dessen Zweck erfolgt.“; Oberthür in NZA 2011, 253 (254): Der EuGH berücksichtige bei Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs den jeweiligen Regelungszusammenhang, „so dass die Aus‐ legung des Arbeitnehmerbegriffs in unterschiedlichen Regelungsbereichen unein‐ heitlich ausfallen kann.“; Uffermann in EuZA 2012, 518 (520); Vielmeier in NJW 2014, 2678 (2679 f.): „Einen einheitlichen, stets gleich auszulegenden unions‐ rechtlichen Arbeitnehmerbegriff gibt es gerade nicht.“ 567 Vgl. die ausdrücklichen Äußerungen hierzu bei: Hohenstatt/Naber in NZA 2014, 637 (639 f.): „Tendenzen einer Vereinheitlichung des europäischen Arbeitneh‐ merbegriffs, der an den Arbeitnehmerbegriff zur Freizügigkeit in den Rechtsakten gem. Art. 288 AEUV anknüpft“; dann aber einschränkend: die Auslegung jeder einzelnen Richtlinie orientiere sich „weiterhin an den von ihr konkret verfolgten Zwecken“; Kempermann in NJW-Spezial 2013, 655: „Tendenz zur Entwicklung ei‐ nes einheitlichen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs“; Lingemann/Otte in DB 2015, 1965 (1966); zwischenzeitlich auch: Lunk/Hildebrand in NZA 2016, 129 (130); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (46 f. ); Reiserer in DB 2011, 2262 (2265); Schubert in EuZA 2011, 362 (363). 568 Vgl. ebenso: Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (46 f.); nur unter Bezugnahme auf die Entscheidung „Union syndicale Solidaires Isère“: Kempermann in NJW-Spezial 2013, 655; Lingemann/Otte in DB 2015, 1965 (1966). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 129 der Literatur569 – der Wortlaut des jeweiligen EU-Rechts maßgeb‐ lich.570 Bei Richtlinien mit einem Verweis in die nationalen Rechtsord‐ nungen ist der Arbeitnehmerbegriff zwar grundsätzlich autonom durch die Mitgliedsstaaten bestimmbar. Dieses Ermessen wird jedoch wiederum durch die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Regelung insoweit beschränkt, dass der Ausschluss bestimmter Perso‐ nengruppen unter bestimmten Voraussetzungen unionsrechtswidrig sein kann. Sicherlich bietet die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Arbeitnehmerbegriffe im Unionsrecht vielfach Anlass zu Kritik.571 Vor dem Hintergrund des gewählten Themas beschränkt sich diese Arbeit aber auf eine Analyse der Rechtsprechung und einen Teilaspekt ihrer Auswirkungen. Ob die Auslegung der unionsrechtlichen Arbeitneh‐ merbegriffe durch den EuGH methodisch richtig und inhaltlich über‐ zeugend ist, bleibt daher offen. EuGH-Rechtsprechung zur Arbeitnehmereigenschaft von GmbH- Geschäftsführern Vor dem Hintergrund der obigen Schlussfolgerungen soll nun die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der rechtlichen Einordnung von GmbH-Geschäftsführern unter den unionsrechtlichen Arbeitneh‐ merbegriff begutachtet werden. 2. 569 Rebhahn in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 18 Rn. 14: „Die Entschei‐ dung, ob eine Richtlinie auf die nationalen Begriffe verweist, erfolgt primär an‐ hand des Wortlauts und subsidiär nach dem Regelungszweck.“; Forst in EuZW 2015, 664 (665): Bei Verweis gelten die Arbeitnehmerbegriffe der Mitgliedstaaten, bei fehlendem Verweis sei durch Auslegung zu ermitteln, ob dennoch der mit‐ gliedstaatliche Begriff gelte; Rost in FS Bohl, S. 531 (535): Soweit kein ausdrückli‐ cher Verweis vorhanden, durch Auslegung zu ermitteln, i. d. R. aber unionsrecht‐ licher Begriff. 570 Nur im Ausgangspunkt so auch: Bauer/Krieger/Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhe‐ bungsverträge, D. Rn. 11 dennoch stets sorgfältige Prüfung angebracht, weil der EuGH in einigen Entscheidungen schwerpunktmäßig auf den jeweiligen Rege‐ lungszusammenhang und dessen Schutzzweck abstelle. 571 Kritische Auseinandersetzung: Junker in EuZA 2016, 184. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 130 In jüngerer Zeit haben diesbezüglich vor allem die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen „Danosa“, „Balkaya“ und „Holterman Ferho Exploitatie“ besondere Aufmerksamkeit der Literatur bekom‐ men. Vereinzelt572 wird aber immer wieder auch auf die viele Jahre zu‐ vor ergangenen Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Asscher“ und „Clean Car“ Bezug genommen. Das Urteil in der Rechtssache „Asscher“ Kontext der Entscheidung und konkrete Aussagen des EuGH In der Entscheidung zur Rechtssache „Asscher“573 äußerte sich der EuGH zur Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers einer nie‐ derländischen Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid574 im Sinne des (heutigen) Art. 45 AEUV. Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war die Vereinbar‐ keit verschiedener steuerrechtlicher Rechtsvorschriften mit den europäischen Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit. Die Ein‐ ordnung erfolgte im Hinblick auf die Bestimmung der Art der wirt‐ schaftlichen Tätigkeit des Geschäftsführers zur Festlegung des maß‐ geblichen Prüfungsrahmens; also zur Abgrenzung zwischen Niederlas‐ sungsfreiheit575 und Arbeitnehmerfreizügigkeit. Zur näheren Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des (heutigen) Art. 45 AEUV nannte der EuGH, unter Bezugnahme auf das Urteil in der Rechtssache „Lawrie-Blum“, die bekannten Kriteri‐ a) aa) 572 Kurze Erläuterung dieser Entscheidungen beispielsweise bei: Leopold in ZESAR 2011, 362 (363); Oberthür in NZA 2011, 253 (254); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (35); Schubert in ZESAR 2013, 5 (7). 573 EuGH 27.06.1996 „Asscher“ - C-107/94, Slg 1996, I-3089-3132. 574 Dabei handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach nie‐ derländischem Recht, welche eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und u.a. durch ihre(n) Geschäftsführer vertreten wird. Geschäftsführer können Gesell‐ schafter oder Dritte sein. Nach allgemeiner Ansicht ist diese mit einer deutschen GmbH vergleichbar, Spahlinger/Wegen, Internationales GesellschaftsR, Rn. 1382. 575 Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon in Art. 49 AEUV normiert; zuvor Art. 43 EG-Vertrag; davor Art. 52 EG-Vertrag. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 131 en.576 Die Einordnung des Geschäftsführers nach niederländischem Recht577 blieb konsequenterweise unerwähnt. Aufgrund der Tatsache, dass der Geschäftsführer der betreffenden Gesellschaft ebenso deren einziger Gesellschafter war, verneinte der EuGH das Vorliegen einer Tätigkeit im Rahmen eines Unterordnungs‐ verhältnisses. Er folgerte daraus das Fehlen der Arbeitnehmereigen‐ schaft im Sinne von Art. 45 AEUV und bejahte die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der Niederlassungsfreiheit ge‐ mäß (dem heutigen) Art. 49 AEUV.578 Erkenntnisse Bereits aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Asscher“ lässt sich die Aussage entnehmen, dass jedenfalls ein Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, der gleichzeitig deren einziger Gesellschafter ist, als selbständig eingeordnet werden muss und kein Arbeitnehmer im Sinne der Arbeitnehmerfreizügigkeit sein kann. Dabei blieb jedoch unbeantwortet, ob diese Aussage auch hinsicht‐ lich des Arbeitnehmerbegriffs anderer europäischer Rechtsakte gilt, ob sie grundsätzlich auf den alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer einer deutschen GmbH übertragbar ist und was zu gelten hat, wenn weitere Anteilseigner existieren. Das Urteil in der Rechtssache „Clean Car“ Kontext der Entscheidung und konkrete Aussagen des EuGH Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens in der Rechtssache „Clean Car“579 war unter anderem die Unionsrechtskonformität einer Regelung der österreichischen Gewerbeordnung 1994, nach welcher bb) b) aa) 576 EuGH 27.06.1996 „Asscher“ - C-107/94, Slg 1996, I-3089-3132, Rn. 25. 577 Anmerkung: Nach niederländischem Recht bestehen zwischen dem Geschäfts‐ führer und der Gesellschaft zwei Rechtsverhältnisse, eine gesellschaftsrechtliches und ein arbeitsrechtliches, vgl. Hoogendoorn/Rogmans in Henssler/Braun, ArbR in Europa, S. 805 Rn. 118. 578 EuGH 27.06.1996 „Asscher“ - C-107/94, Slg 1996, I-3089-3132, Rn. 26. 579 EuGH 07.05.1998 „Clean Car“ - C-350/96, Slg 1998, I-2521-2586. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 132 eine Voraussetzung für die Bestellung eines Geschäftsführers dessen Wohnsitz im Inland war (§ 39 Abs. 2 GewO 1994 a.F.) Mit dem Begriff „Geschäftsführer“ ist aber, im Sinne der betreffen‐ den Vorschrift, nicht nur das gesetzliche Vertretungsorgan der öster‐ reichischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemeint.580 Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 a.F. müssen juristische Personen, Personenge‐ sellschaften des Handelsrechts (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) sowie eingetragene Erwerbgesellschaften, die ein Gewerbe ausüben, einen Geschäftsführer oder Pächter bestellt haben. Es handelt sich somit um eine Art „gewerberechtlichen“ Ge‐ schäftsführer. Der EuGH prüfte, im Rahmen der Unionsrechtskonformität der betreffenden Regelung, die Vereinbarkeit mit der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß (dem damals geltenden) Art. 48 EG- Vertrag. Zur Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs dieser Grundfreiheit, welche maßgeblich durch Auslegung des Arbeitneh‐ merbegriffs bestimmt wird, äußerte sich der EuGH jedoch überhaupt nicht. Die Arbeitnehmereigenschaft des „Geschäftsführers“ nach § 39 GewO 1994 a.F. setze er vielmehr stillschweigend voraus. Erkenntnisse Den Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Clean Car“ lässt sich entnehmen, dass jedenfalls die Geschäftsführer nach § 39 (öster‐ reichische) GewO 1994 a.F. als Arbeitnehmer im Sinne der Arbeitneh‐ merfreizügigkeit gelten. Die allgemeine Aussagekraft dieser Feststellung, insbesondere für Mitglieder des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft, und die Über‐ bb) 580 Zum Geschäftsführer der GmbH als deren gesetzlichen Vertreter, siehe: §§ 18 ff. (österreichisches) GmbHG. Anmerkung: Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Ös‐ terreichs sind Geschäftsführer einer (österreichischen) GmbH als Arbeitnehmer der Gesellschaft anzusehen, soweit sie nicht durch ihre Beteiligung als Gesell‐ schafter einen beherrschenden Einfluss auf diese haben, z.B. OGH 17.10.2002 - 8ObA68/02m, abrufbar unter: https://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/ (zuletzt abge‐ rufen am 02.08.2016); vgl. auch Pelzmann in Henssler/Braun, ArbR in Europa, S. 935 Rn. 27. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 133 tragbarkeit auf den Geschäftsführer einer deutschen GmbH sind aber äußerst fraglich. Das Urteil in der Rechtssache „Danosa“ Zu einem regelrechten Aufschrei in der arbeitsrechtlichen und gesell‐ schaftsrechtlichen Literatur581 haben die Äußerungen des EuGH in der Rechtssache „Danosa“582 geführt. Kontext Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens hatte sich der EuGH zur Auslegung der Richtlinie 92/85/EWG583 zu äußern. Konkret wollte das vorlegende Gericht zunächst wissen, ob ein Mitglied der Unter‐ nehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leis‐ tungen erbringt, als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie anzusehen sei.584 Des Weiteren hatte der EuGH die Frage zu klären, ob Art. 10 der betreffenden Richtlinie einer nationalen Regelung entgegenstehe, nach welcher die Abberufung eines solchen Mitglieds der Unternehmenslei‐ tung einer Kapitalgesellschaft ohne Einschränkungen und insbesonde‐ re ohne Berücksichtigung der Schwangerschaft der Betroffenen zuläs‐ sig sei.585 c) aa) 581 Siehe nur: Reiserer in Moll AnwHdB ArbR, § 6 Rn. 66: die Entscheidung „rüttele“ an dem Grundverständnis deutscher Juristen zur Stellung des GmbH-Geschäfts‐ führers; Fischer in NJW 2011, 2329; Forst in GmbHR 2012, 821; Junker in NZA 2011, 950; Kempermann in NJW-Spezial 2013, 655; Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188; Oberthür in NZA 2011, 253; Preis/Sagan in ZGR 2013, 26; Schulze/ Hintzen in ArbRAktuell 2012, 263; Steinau-Steinrück/Mosch in NJW-Spezial 2011, 178; Rost in FS Bohl, S. 531 (536 ff.): „große Unruhe in der arbeitsrechtli‐ chen und gesellschaftsrechtlichen Literatur“. 582 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464. 583 RL 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehme‐ rinnen am Arbeitsplatz, ABl. 1992 L 348/01. 584 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 38. 585 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 57. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 134 Dem Verfahren lag ein Rechtsstreit zwischen Frau Danosa und der lettischen Kapitalgesellschaft LKB Lizings SIA über die Wirksamkeit ihrer Abberufung von den Aufgaben als alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung zugrunde. Zum Zeitpunkt der Abberufung war Frau Danosa schwanger. Wie im deutschen Recht586, wird auch im lettischen zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis und einem schuldrechtlichen Vertrag unterschieden. Die Parteien stritten über die Frage, ob im konkreten Fall neben dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis noch ein schuldrechtlicher Anstellungsvertrag geschlossen worden war und wie dieser rechtlich einzuordnen sei. Das Vorlagegericht ging davon aus, dass überhaupt kein schuldrechtlicher Vertrag vorlag.587 Allgemeine Ausführungen zum Arbeitnehmerbegriff im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG Wie bereits festgestellt, entschied der EuGH, der Arbeitnehmerbegriff der betreffenden Richtlinie sei – wie nach seiner „ständigen Rechtspre‐ chung“ – unionsautonom zu bestimmen und verwendete die in seiner Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügig‐ keit entwickelten Kriterien sowie die in den Entscheidungen zum Ar‐ beitnehmerbegriff anderer Unionsrechtsakte geäußerten Präzisierung der einzelnen Merkmale.588 Dies begründete er mit dem Willen des Unionsgesetzgebers, dem Begriff „schwangere Arbeitnehmerin“ für die Anwendung der betref‐ fenden Richtlinie eine eigenständige unionsrechtliche Bedeutung ge‐ ben zu wollen.589 Konkret führte er aus, dass der Arbeitnehmerbegriff anhand ob‐ jektiver Kriterien zu bestimmen sei, die das Arbeitsverhältnis im Hin‐ blick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses bestehe darin, dass eine bb) 586 Nach der herrschenden Trennungstheorie, siehe oben: Erster Teil, III. 1. b) aa). 587 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 20 ff. 588 Hierzu auch bereits oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (cc) ii. 589 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 53 mit Ver‐ weis auf die Entscheidung in der Rechtssache „Kiiski“. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 135 Person während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergü‐ tung erhält.590 Dabei sei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Unterordnungsverhältnis bzw. ein gewisser Grad an Unterordnung er‐ forderlich.591 Die Beurteilung, ob ein solches Unterordnungsverhältnis vorliege, habe – nach Ansicht des EuGH – in jedem Einzelfall und unter Be‐ rücksichtigung aller Gesichtspunkte und Umstände, welche die Bezie‐ hung ausmachten, zu erfolgen.592 Wiederholt wies der EuGH auf die Unerheblichkeit der Einord‐ nung nach nationalem Recht als Rechtsverhältnis „sui generis“ hin.593 Auf das entsprechende Urteil in der Rechtssache „Allonby“ ver‐ weisend, wiederholte der EuGH zudem seine Aussage zur Unerheb‐ lichkeit der nach innerstaatlichem Recht formalen Einstufung als Selb‐ ständiger für die Einstufung als Arbeitnehmer im Sinne der betreffen‐ den Richtlinie, soweit diese Selbständigkeit nur fiktiv sei und das Vor‐ liegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der betreffenden Richtlinie verschleiere.594 Des Weiteren präzisierte der EuGH die letztgenannten Ausführun‐ gen für den vorliegenden Fall, indem er ausführte, dass weder die rechtliche Einstufung des zwischen einer Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern ihrer Unternehmensleitung bestehenden Rechtsverhältnis‐ ses nach nationalem Recht (hier: nach lettischem Recht), noch der feh‐ lende Abschluss eines Arbeitsverhältnisses, die Einstufung als Arbeit‐ nehmer im Sinne der betreffenden Richtlinie beeinflussen könne.595 590 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 39 mit Ver‐ weis auf das Urteil zur Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Rechtssache „Lawrie- Blum“, das Urteil zum Arbeitnehmerbegriff in Art. 157 Abs. 1 AEUV in der Rechtssache „Allonby“ und das bisher zum Arbeitnehmerbegriff in der betroffe‐ nen Richtlinie 92/85 ergangene Urteil in der Rechtssache „Kiiski“. 591 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 44. 592 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 46. 593 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 40 mit Ver‐ weis auf die Urteile in den Rechtssachen „Bettray“ und „Raulin“. 594 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 41. 595 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 42. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 136 Ausführungen zur Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft Besondere Beachtung verdienen aber die Ausführungen des EuGH zu der Frage, inwieweit ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Ka‐ pitalgesellschaft als Arbeitnehmer im Sinne der Vorschrift eingeordnet werden kann. Nach Ansicht des EuGH können Mitglieder eines Leitungsorgans einer Gesellschaft grundsätzlich Arbeitnehmer derselben sein. Die Ei‐ genschaft als Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesell‐ schaft sei per se jedenfalls nicht geeignet, das Vorliegen eines Unter‐ ordnungsverhältnisses zur Gesellschaft auszuschließen. Bei der für die Einordnung vorzunehmende Einzelfallprüfung sei‐ en stets die Bedingungen der Bestellung, die Art der übertragenen Aufgaben, der Rahmen und die Art und Weise der Ausführung dieser Aufgaben, der Umfang der Befugnisse, die Kontrolle durch die Gesell‐ schaft und die Umstände der Abberufung näher zu begutachten.596 Dies begründete der EuGH damit, dass gerade ein Mitglied eines Leitungsorgans einer Gesellschaft, welches gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, welches zudem seine Tätigkeit nach der Weisung und unter der Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft ausübt und jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, die in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs erfülle.597 Beurteilung des konkreten Falls Die Umstände des konkreten Falls konnten ohne weiteres unter die oben genannten Grundsätze subsumiert und die Arbeitnehmereigen‐ schaft Danosas bejaht werden. Der EuGH stellte dabei im Wesentlichen auf ihre Pflichten gegen‐ über dem Aufsichtsrat der Gesellschaft ab; mit welchem sie zusam‐ menarbeiten und gegenüber welchem sie Rechenschaft über ihre Ge‐ schäftsführung ablegen musste. Außerdem war die Tatsache entschei‐ cc) dd) 596 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 47. 597 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 51. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 137 dend, dass Frau Danosa nach den nationalen Gesetzen von ihrem Amt als Mitglied der Unternehmensleitung jederzeit und gegen ihren Wil‐ len durch einen Gesellschafterbeschluss abberufen werden konnte. Den bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben eingeräumten Ermessens‐ spielraum ordnete der EuGH hingegen als unerheblich ein.598 Konsequenterweise entschied der EuGH hinsichtlich der 2.Vorla‐ gefrage: Art. 10 der Richtlinie sei so auszulegen, dass er einer entspre‐ chenden nationalen Regelung entgegenstehe, soweit eine „schwangere Arbeitnehmerin“ im Sinne der Richtlinie betroffen sei und die Abberu‐ fungsentscheidung im Wesentlichen aufgrund der Schwangerschaft er‐ folge.599 Erkenntnisse Die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Danosa“ liefern, ne‐ ben den bereits erläuterten Schlussfolgerungen für den unionseinheit‐ lichen Arbeitnehmerbegriff, weitere Erkenntnisse hinsichtlich der Ar‐ beitnehmereigenschaft von Mitgliedern der Leitungsorgane europäi‐ scher Kapitalgesellschaften. Zugehörigkeit zu Leitungsorgan steht Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen Mitglieder des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft können grund‐ sätzlich Arbeitnehmer derselben sein. Die Zugehörigkeit zu einem Lei‐ tungsorgan ist per se nicht geeignet, das Vorliegen eines Unterord‐ nungsverhältnisses als Voraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft auszuschließen. Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem Mitglied – wie bei Frau Danosa – um das einzige des Leitungsorgans handelt. Einordung nach nationalem Recht ist unerheblich Die Einstufung des Rechtsverhältnisses nach nationalem Verständnis sowie die subjektive rechtliche Einordnung durch die Parteien sind un‐ erheblich. ee) (1) (2) 598 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 49 f. 599 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 74. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 138 Erforderlichkeit einer Einzelfallprüfung Ob ein Mitglied des Leitungsorgans Arbeitnehmer im Sinne der Richt‐ linie 92/85/EWG ist, muss immer im Rahmen einer Einzelfallprüfung und anhand bestimmter objektiver Kriterien ermittelt werden. Spezifizierung der bekannten Kriterien Der EuGH spezifiziert die bekannten Voraussetzungen des Arbeitneh‐ merbegriffs hinsichtlich der Mitglieder der Unternehmensleitung von Kapitalgesellschaften. So ist die Arbeitnehmereigenschaft anhand folgender Kriterien zu prüfen: Erbringt das betreffende Mitglied Leistungen für die Gesellschaft, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist und erhält es dafür ein Entgelt. Erfolgen diese Leistungen nach Weisung und unter Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft. Ist das betreffende Mitglied schließlich jederzeit von seinem Amt abberufbar. Die für die Arbeitnehmereigenschaft nach Unionsrecht erforderli‐ che Weisungsabhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber soll sich bei Mitgliedern des Leitungsorgans von Kapitalgesellschaften folg‐ lich bereits aus deren Rechenschafts- und Kooperationspflichten bzw. der jederzeitigen freien Abberufbarkeit von ihrem Amt ergeben. Dem EuGH genügt demnach eine Art mittelbare Abhängigkeit, die sich darin zeigt, dass das Mitglied bei Nichtbefolgung mit seiner Abbe‐ rufung rechnen muss. Ungeklärte Fragen Die Entscheidung in der Rechtssache „Danosa“ warf weitere Fragen auf. Unter anderem konnte immer noch nicht geklärt werde, inwieweit eine gleichzeitige Anteilseignerschaft des betreffenden Mitglieds des Leitungsorgans und die damit verbundene Einflussnahme auf Weisun‐ gen (an sich selbst) einer Arbeitnehmereigenschaft entgegensteht. Die Entscheidung erging zudem im Rahmen der Richtlinie 92/88/ EWG, weswegen die Übertragbarkeit der aufgestellten Grundsätze auf den Arbeitnehmerbegriff anderer europäischer Rechtsakte bezweifelt (3) (4) (5) Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 139 wurde,600 sowie das Erfüllen dieser Voraussetzungen durch Mitglieder der Unternehmensleitungen deutscher Kapitalgesellschaften, insbeson‐ dere den GmbH-Geschäftsführer, infrage stand.601 Die Entscheidung des EuGH warf noch ein weiteres Problem auf, was zu einiger Diskussion im Schrifttum geführt hat. Der EuGH trennt in seinen Ausführungen nicht eindeutig zwischen dem Organverhält‐ nis und einem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag, sondern beschäf‐ tigt sich nur mit der Unionsrechtskonformität der „Abberufung“ eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft. Das Schrifttum streitet aufgrund dessen über die Frage, ob sich der Sonder‐ kündigungsschutz der betreffenden Richtlinie, welcher nach der Ent‐ scheidung des EuGH schließlich auch für Mitglieder der Unterneh‐ mensleitung einer Kapitalgesellschaften gelten kann, nur auf die Been‐ digung des Anstellungsverhältnis oder auch auf die gesellschaftsrecht‐ liche Abberufung aus der Organstellung bezieht.602 Das Urteil in der Rechtssache „Balkaya“ Einige Jahre später hatte sich der EuGH in der Rechtsache „Balkaya“603 erneut mit der Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unterneh‐ mensleitung einer Kapitalgesellschaft zu befassen. d) 600 Die Frage der Übertragbarkeit stellen beispielsweise: Forst in GmbHR 2012, 821 (824 ff.) und Rost in FS Bohl, S. 531 (538). 601 Das vorlegende Gericht in der Rechtssache „Balkaya“ stellte u.a. diese Frage hin‐ sichtlich des GmbH-Geschäftsführers: ArbG Verden 06.05.2014 - 1 Ca 35/13, NZA 2014, 665, unter 5. a) dd). 602 Hierzu ausführlich: Oberthür in NZA 2011, 253 (257); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (36 ff.); Schiefer/Worzalla in ZfA 2013, 41 (43 ff.); Schubert in EuZA 2011, 362 (366 f.); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschafts‐ organen, S. 136 ff.; Kurz angesprochen bei: Junker in NZA 2011, 950 (951); Reu‐ fels/Molle in NZA-RR 2011, 281 (283 f.) 603 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 140 Kontext Das durch ein deutsches Arbeitsgericht gestellte Vorabentscheidungs‐ ersuchen betraf die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 a) der Richtlinie 98/59/EG604. Dem Verfahren lag ein zwischen einer deutschen GmbH – der Kiesel Abbruch - und Recycling Technik GmbH – und einem bei ihr beschäftigten Techniker – Herrn Balkaya – geführter Rechtsstreit über die Unwirksamkeit seiner betriebsbedingten Kündigung, aufgrund des Fehlens einer Massenentlassungsanzeige605 bei der Bundesagentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG606, zugrunde. Nach Ansicht Herrn Balkayas war der Schwellenwert für die Erfor‐ derlichkeit einer Massenentlassungsanzeige erreicht worden, weil ein gemeinschaftlich vertretungsberechtigter (Fremd-)Geschäftsführer der GmbH, ein als Konstrukteur Beschäftigter sowie eine (eine Umschu‐ lung durchlaufende) Praktikantin bei der Berechnung des Schwellen‐ wertes hätten berücksichtigt werden müssen.607 Nach der ausdrücklichen nationalen Regelung in § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG gelten jedoch Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zu deren gesetzlicher Vertretung berufen ist, nicht als Arbeitneh‐ mer im Sinne der Vorschrift. Vor dem Hintergrund der Erkenntnisse aus der „Danosa“-Ent‐ scheidung wollte das vorlegende Gericht daher – unter anderem – wis‐ sen, ob das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 1 Abs. 1 a) der Richtlinie 98/59/EG, dahingehend auszulegen sei, dass es nationalen gesetzlichen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, die bei der in dieser Vorschrift vorgesehenen Berechnung der Beschäfti‐ gungszahl ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesell‐ schaft unberücksichtigt lassen, auch wenn es seine Tätigkeit nach Wei‐ sung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als aa) 604 RL 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bei Massenentlassungen, ABl. 1998 L 225/16. 605 Zur Unwirksamkeit einer Kündigung bei fehlerhafter Massenentlassungsanzeige nach § 134 BGB siehe: BGH 22.11.2012 - 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845. 606 Die Norm dient der Umsetzung der Richtlinie, näheres hierzu: Moll in Ascheid/ Preis/Schmidt, KündigungsR, Vor §§ 17 ff., Rn. 6 f. 607 Zum Kontext der Entscheidung siehe: EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 14 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 141 Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält und selbst keine An‐ teile an der Gesellschaft besitzt.608 Ausführungen zur Arbeitnehmereigenschaft eines Mitgliedes der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft Die Ausführungen des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff der betreffen‐ den Richtlinie sind bekannt.609 Hinsichtlich der Frage nach der grundsätzlichen Arbeitnehmerei‐ genschaft eines Mitglieds des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft, erklärte der EuGH – ohne weitere Begründung – die in seiner Recht‐ sprechung zur Rechtssache „Danosa“ geäußerten Grundsätze im Rah‐ men der Richtlinie 98/59 für anwendbar.610 Beurteilung des konkreten Falls Bei der Beurteilung des konkreten Falls kam der EuGH zum Ergebnis, dass „ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende“ als „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 a der Richtlinie 98/59 einzustufen sei, was eine Berücksichtigung bei der Berechnung der Schwellenwerte zur Fol‐ ge hat.611 Dies begründete er mit dem Bestehen eines Unterordnungsver‐ hältnisses zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft. Das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses leitete der EuGH aus der Tatsache ab, dass die betreffende Leitungsperson von der Gesellschaf‐ terversammlung der Kapitalgesellschaft ernannt wird, jederzeit gegen ihren Willen abberufen werden kann, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit der Weisung und Aufsicht des genannten Organs und den ihr insoweit auferlegten Vorgaben und Beschränkungen unterliegt und eine Vergü‐ tung für ihre Tätigkeit erhält. Der EuGH erwähnte zudem den fehlen‐ den Besitz von Gesellschaftsanteilen, wobei er ausdrücklich betonte, bb) cc) 608 Zu der entsprechenden Vorlagefrage: EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 30 f. 609 Siehe hierzu oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (dd). 610 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 38 f. 611 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 43. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 142 dass diese Tatsache für sich genommen nicht ausschlaggebend sei. Als unerheblich wertete er hingegen den bei der Wahrnehmung der Auf‐ gaben eingeräumten Ermessenspielraum, obwohl dieser über den eines Arbeitnehmers im Sinne des deutschen Rechts hinausgehe.612 Der EuGH sah diese weite Auslegung durch die Zielsetzung der Richtlinie bestätigt, welche unter anderem eine Verstärkung des Schut‐ zes der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen im Blick habe.613 Gegen den Einwand der mangelnden Schutzbedürftigkeit von Ge‐ schäftsführern im Rahmen der betreffenden Richtlinie, wandte der EuGH ein, es sei diesbezüglich kein Unterschied zu den anderen Be‐ schäftigten einer Gesellschaft ersichtlich. Im Übrigen würde die Nicht‐ berücksichtigung bei der Berechnung des Schwellenwertes die prakti‐ sche Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen, weil dabei alle Ar‐ beitnehmer bestimmter Unternehmen vom Anwendungsbereich und von den Rechten ausgeschlossen wären.614 Konsequenterweise bejahte der EuGH im Ergebnis die erläuterte Vorlagefrage. Erkenntnisse Einige der offenen Fragen konnten durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Balkaya“ geklärt werden. „Danosa“ - Kriterien gelten auch im Rahmen anderer Unionsrechtsakte Hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds des Lei‐ tungsorgans einer Kapitalgesellschaft nahm der EuGH ganz selbstver‐ ständlich auf seine in der Entscheidung zur Rechtssache „Danosa“ auf‐ gestellten Voraussetzungen Bezug und erklärte diese im Rahmen der Richtlinie 98/59 für anwendbar. Das spricht dafür, dass diese Kriterien auch für die übrigen Uni‐ onsrechtsakte zu gelten haben, soweit diese eine autonome unionsein‐ heitliche Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs erfordern bzw. den uni‐ onseinheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legen. dd) (1) 612 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 40 ff. 613 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 44. 614 EuGH 09.07.2015 „Balkaya“ - C-229/14, NZA 2015, 861, Rn. 45 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 143 Subsumtion eines Geschäftsführers einer deutschen GmbH unter die „Danosa“ - Kriterien Die Arbeitnehmereigenschaft des im konkreten Fall betroffenen Fremdgeschäftsführers einer deutschen GmbH bejahte der EuGH, weil dieser bei der Ausübung seiner Tätigkeit den Weisungen und der Auf‐ sicht der Gesellschafterversammlung unterliegt, diese ihn ernennt und jederzeit abberufen kann. Unerheblich ist hingegen, nach der Ansicht des EuGH, das Beste‐ hen eines Ermessenspielraums des Geschäftsführers hinsichtlich der zu erledigenden Arbeitsaufgaben und der Art und Weise der Erledi‐ gung, welcher nach dem nationalen deutschen Recht dazu führt, dass die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen ist. Durch die Entscheidung in der Rechtssache „Balkaya“ konnte so‐ mit ausdrücklich geklärt werden: Die bei „Danosa“ aufgestellten Krite‐ rien sind auf Geschäftsführer einer GmbH nach deutschem Recht grundsätzlich anwendbar. Gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG ausreichend Nach den Ausführungen in der Rechtssache „Balkaya“ herrscht nun Klarheit darüber, dass dem EuGH, zur Begründung der Arbeitneh‐ mereigenschaft, grundsätzlich die Erteilung gesellschaftsrechtlicher Weisungen nach § 37 Abs. 1 GmbHG ausreichen und keine speziellen, sogenannte arbeitsrechtliche, Weisungen hinsichtlich der Modalitäten der Leistungserfüllung im Sinne von § 106 GewO erforderlich sind.615 Erforderlichkeit einer Einzelfallprüfung Es muss stets eine Einzelfallprüfung vorgenommen werden. Nach der ausdrücklichen Aussage des EuGH verbietet sich die pauschale Ein‐ ordnung der Mitglieder von Leitungsorganen unter den Arbeitneh‐ merbegriff. Es spricht viel dafür, dass beispielsweise eine in der Satzung festge‐ legte Einschränkung der freien Abberufbarkeit gemäß § 38 Abs. 2 (2) (3) (4) 615 Bereits nach „Danosa“: Oberthür in NZA 2011, 253 (254); Reiserer in DB 2011, 2262 (2265). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 144 GmbHG auf das Vorliegen wichtiger Gründe zur Verneinung der Ar‐ beitnehmereigenschaft im unionsrechtlichen Sinne führen würde. Schließlich unterliegt der GmbH-Geschäftsführer in diesen Fällen ge‐ rade nicht dem mittelbaren Druck der drohenden Abberufung vom seinem Amt bei einer Geschäftsleitung entgegen der Vorstellungen der Gesellschafterversammlung. Vertretungsverhältnisse unerheblich Abermals thematisiert der EuGH in seiner Begründung die Vertre‐ tungsverhältnisse in der Gesellschaft nicht. Im Gegensatz zu Frau Da‐ nosa war der betreffende Geschäftsführer in der Rechtssache „Balkaya“ nur gesamtvertretungsbefugt. Die Anzahl der Mitglieder des Leitungs‐ organs und deren Vertretungsberechtigungen scheinen nach Ansicht des EuGH folglich keine Rolle bei der Arbeitnehmereigenschaft dieser zu spielen. Weiterhin ungeklärte Frage Hinsichtlich der Anteilseignerschaft äußerte sich der EuGH nur dahin‐ gehend, dass eine solche für die Arbeitnehmereigenschaft für sich be‐ trachtet nicht ausschlaggebend sei. Näheres zur Arbeitnehmereigen‐ schaft von Gesellschafter-Geschäftsführern blieb also auch nach der Entscheidung in der Rechtssache „Balkaya“ unklar.616 Das Urteil in der Rechtssache „Holterman Ferho Exploitatie“ Nur zwei Monate später erging das Urteil des EuGH in der Rechtsache „Holterman Ferho Exploitatie“.617 (5) (6) e) 616 So auch: Lunk in NZA 2015, 917 (920); Forst in EuZW 2015, 664 (665). 617 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 145 Kontext In dem Vorabentscheidungsverfahren hatte sich der EuGH mit der Auslegung verschiedener Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 44/2001618 zu befassen. Dem Verfahren lag ein Rechtsstreit vor einem niederländischen Gericht zugrunde. Die Holdinggesellschaft Holterman Ferho Exploita‐ tie, eine besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid619 mit Sitz in den Niederlanden und ihre drei Tochtergesellschaften, Gesell‐ schaften mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht und mit Sitz in Deutschland, begehrten Feststellung und Schadensersatz wegen Fehlern des Geschäftsführers bei der Erfüllung seiner Aufgaben. Der betroffene Beklagte, Herr Spies von Büllesheim, war zunächst nur Ge‐ schäftsführer der drei Tochtergesellschaften, später auch Direktor und Geschäftsführer der Holdinggesellschaft, an welcher er zudem Anteile hielt. Die Mehrheit der Anteile wurde jedoch von einem Dritten gehal‐ ten.620 Die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregelungen der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 verunsicherten, im Rahmen der Prü‐ fung der internationalen Zuständigkeit, die nationalen Gerichte der verschiedenen Instanzen. Ein entsprechendes Vorlagegesuch stellte un‐ ter anderem die Frage nach dem Verhältnis zwischen den Zuständig‐ keitsregeln in Art. 5 Nr. 1 a), 3 und in den Artt. 18 - 21, welche für „in‐ dividuelle Arbeitsverträge“ gelten.621 aa) 618 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die ge‐ richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei‐ dungen in Zivil- und Handelsachen, ABl. 2001 L 12/01, mit Wirkung zum 10.01.2015 abgelöst durch Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zustän‐ digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (Neufassung), ABl. 2012 L 351/01 (auch als Brüssel-Ia-VO bezeichnet). 619 Niederländische Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung, näheres siehe oben unter Fn. 574. 620 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 12 ff. 621 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 20 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 146 Aufgrund dessen hatte der EuGH zunächst zu klären, ob Herr Spies von Büllesheim durch einen „individuellen Arbeitsvertrag“ mit der niederländischen Holdinggesellschaft verbunden war und als de‐ ren „Arbeitnehmer“ im Sinne der Verordnung eingestuft werden konnte.622 Ausführungen zur Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft Die allgemeinen Ausführungen des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff der Verordnung sind bekannt.623 Die Arbeitnehmereigenschaft des Herrn Spies von Büllesheim in seiner Eigenschaft als Direktor und Geschäftsführer von Holterman Ferho Exploitatie soll, nach den Ausführungen des EuGH, daran ge‐ messen werden, ob dieser während einer bestimmten Zeit für diese Gesellschaft und nach deren Weisung Leistungen erbracht hat, für die er als Gegenleistung einer Vergütung erhielt und zu der er in einer dauerhaften Beziehung stand, durch die er in einer bestimmten Weise in ihren Betrieb eingegliedert war.624 Wiederholt stellte der EuGH fest, dass das Vorliegen eines Unter‐ ordnungsverhältnisses anhand einer Einzelfallprüfung zu beurteilen sei. Dass zwischen einem Mitglied der Unternehmensleitung einer Ka‐ pitalgesellschaft und derselben grundsätzlich ein Unterordnungsver‐ hältnis bestehen kann, bejahte der EuGH nunmehr stillschweigend.625 Das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses problematisierte der EuGH nur noch unter dem Aspekt der gleichzeitigen Anteilseig‐ nerschaft an der Gesellschaft. Er äußerte sich dahingehend, dass zu prüfen sei, inwieweit der Anteilseigner in der Lage ist, auf die Willens‐ bildung des Verwaltungsorgans der Gesellschaft Einfluss zu neh‐ bb) 622 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 34. 623 Siehe hierzu oben: II. 1. b) bb) (3) (d). 624 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 45. 625 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 46 bezugnehmend auf das Urteil in der Rechtssache „Balkaya“. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 147 men.626 Im Falle der Anteilseignerschaft sei die Bejahung eines Unter‐ ordnungsverhältnisses, im Sinne der Rechtsprechung zum Arbeitneh‐ merbegriff, nur dann möglich, wenn die Einflussnahmemöglichkeiten auf das Organ, welches Weisungen erteilen und kontrollieren kann, unerheblich sind.627 Beurteilung des konkreten Falls Vorliegend reichte dem EuGH die bloße Kenntnis von der Höhe der Anteile Herrn Spies von Büllesheim aber nicht aus. Er überließ die weiteren Ermittlungen des Sachverhalts und die Subsumtion unter die aufgestellten Voraussetzungen dem vorlegenden Gericht.628 Erkenntnisse „Danosa“- Kriterien gelten auch im Rahmen der Verordnung Erneut nahm der EuGH auf die in der Entscheidung zur Rechtssache „Danosa“ aufgestellten Kriterien Bezug. Diese gelten somit auch für die Einordnung eines Mitglieds des Leitungsorgans einer Kapitalgesell‐ schaft als Arbeitnehmer im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 44/2001. Gleichzeitige Anteilseignerschaft kann die Arbeitnehmereigenschaft unter bestimmten Voraussetzungen ausschließen Vor allem aber herrscht nunmehr Klarheit zu der Frage, inwieweit eine gleichzeitige Anteilseignerschaft des Geschäftsführers der Arbeitneh‐ mereigenschaft entgegenstehen kann. Der EuGH hat das für den Fall bejaht, dass ein Mitglied der Unter‐ nehmensleitung als gleichzeitiger Anteilseigner der Gesellschaft in der Lage ist, auf die Willensbildung der Gesellschaft bzw. auf das Organ, cc) dd) (1) (2) 626 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 47. 627 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 47. 628 EuGH 10.09.2015 „Holterman Ferho Exploitatie“ - C-47/14, NZG 2015, 1199, Rn. 47. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 148 welches die Weisungen erteilt und kontrolliert, erheblichen Einfluss zu nehmen. Dabei ist die bloße Höhe des Anteils nicht immer ausschlag‐ gebend, es kommt vielmehr auf die tatsächlichen Einflussnahmemög‐ lichkeiten an. Ebenso ist unerheblich, ob das Mitglied des Leitungsor‐ gans tatsächlich Einfluss nimmt, denn den Aussagen des EuGH zufol‐ ge, muss es nur in der Lage dazu sein. Insoweit sind also stets die konkreten gesellschaftlichen Gegeben‐ heiten zu untersuchen. Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung des EuGH für die Subsumtion des GmbH-Geschäftsführers unter die Arbeitnehmerbegriffe im Unionsrecht Aus der Rechtsprechungspraxis des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff im Unionsrecht629 und aus seinen Aussagen zur Arbeitnehmereigen‐ schaft von Mitgliedern des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft630 lassen sich folgende allgemeine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft des deutschen GmbH-Geschäftsführers im unionsrechtlichen Sinne ziehen: Bei Verwendung des unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs Geltung der Kriterien aus „Danosa“, „Balkaya“ und „Holterman Ferho Exploitatie“ Soweit Unionsrecht – primärrechtlicher oder sekundärrechtlicher Art – eine autonome und unionsweit einheitliche Auslegung des Arbeit‐ nehmerbegriffs verlangt,631 gelten, bezüglich der rechtlichen Einord‐ nung des deutschen GmbH-Geschäftsführers, die vom EuGH in den Entscheidung zu den Rechtssachen „Danosa“, „Balkaya“ und „Holter‐ man Ferho Exploitatie“ aufgestellten Grundsätze.632 3. a) aa) 629 Siehe oben: II. 1. 630 Siehe oben: II. 2. 631 Wann dies der Fall ist, zusammenfassend dargestellt oben: II. 1. c) aa) (1). 632 Zum Meinungsstand bzgl. der Einordnung der verschiedenen GmbH-Geschäfts‐ führertypen nach „Danosa“ vgl.: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäfts‐ führenden Gesellschaftsorganen, S. 48 f. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 149 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechungspraxis des EuGH zur inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitnehmerbegriffs im Unionsrecht ist feststellbar, dass der EuGH in den betreffenden Entscheidungen die bekannten Kriterien des unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs weiterentwickelt hat. In seinen Ausführungen kommt deutlich zum Ausdruck, dass je‐ weils die Kriterien des unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs kon‐ kretisiert und für die Anwendung auf Mitglieder der Leitungsorgane europäischer Kapitalgesellschaften spezifiziert werden sollten. Bekanntlich wird beispielsweise in der Rechtssache „Danosa“ auf die entsprechenden Urteile zum Arbeitnehmerbegriff im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit und anderen primärrechtlichen Rechtsak‐ ten verwiesen. In den Entscheidungen „Balkaya“ und „Holterman Fer‐ ho Exploitatie“ wird auf die in „Danosa“ aufgestellten Grundsätze ver‐ wiesen, obwohl jeweils andere Rechtsakte betroffen sind.633 Subsumtion unter die aufgestellten Kriterien Fremdgeschäftsführer Im Regelfall Fremdgeschäftsführer deutscher GmbHs sind nach den aufgestellten Kriterien im Regelfall als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne einzuordnen.634 Wie der EuGH selbst in seiner Entscheidung in der Rechtssache „Balkaya“ bereits ausgeführt hat, werden Fremdgeschäftsführer als Or‐ bb) (1) (a) 633 Zu allem bereits ausführlich oben siehe: II. 1. b) bb) (3) (b). 634 So bereits nach „Danosa“ die h.M. im Schrifttum, siehe nur: Reufels in Hümme‐ rich/Reufels, Kap. 2, Rn. 24; Bauer in GWR 2010, 586; Fischer in NJW 2011, 2329 (2331); Forst in GmbHR 2012, 821 (825); Junker in NZA 2011, 950 (951); Kem‐ permann in NJW-Spezial 2013, 655; Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (58); Reiserer in DB 2011, 2262 (2265); Schubert in EuZA 2011, 362 (366); Stenslik in DStR 2015, 2334; Wank in EWiR 2011, 27 (28); Rost in FS Bohl, S. 531 (538). Nach „Balkaya“: Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353: die „Ge‐ fahr“ der Einstufung als Arbeitnehmer in diesem Sinne sei groß; Arnold in NJW 2015, 2481 (2484); Grobys/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial 2015, 498. Nach „Holterman“: Lunk in NZA 2015, 1480. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 150 gan der GmbH von dieser bestellt und leisten die Geschäftsführertätig‐ keit gegen Entgelt und nach Weisung der Gesellschafterversammlung. Im Regelfall sind Fremdgeschäftsführer aus der Organstellung ge‐ mäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abrufbar. Die eingeschränkte Künd‐ barkeit des Anstellungsverhältnisses soll für die Einordnung als Ar‐ beitnehmer nach den aufgestellten Kriterien hingegen unerheblich sein. Bei abweichender Regelung der Widerrufsmöglichkeit Das Kriterium der jederzeitigen Abberufbarkeit aus der Organstellung kann jedoch entfallen, wenn die Satzung die Abberufung abweichend regelt.635 Gemäß § 38 Abs. 2 S. 1 GmbHG kann die Abberufbarkeit des Ge‐ schäftsführers vom Vorliegen wichtiger Gründe abhängig gemacht werden. Zudem ist eine Beschränkung auf sachliche Gründe oder be‐ stimmte im Einzelnen festgelegte Gründe zulässig.636 Derartige Rege‐ lungen sind auch für Fremdgeschäftsführer ohne weiteres möglich.637 Ob derartige Einschränkungen geeignet sind, das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und GmbH zu verhindern, ist im Einzelfall zu prüfen. Jedenfalls bei einer Beschränkung der Abberufbarkeit auf das Vor‐ liegen wichtiger Gründe ist davon auszugehen, dass der Geschäftsfüh‐ rer nicht mehr – faktisch – weisungsgebunden ist. § 38 Abs. 2 S. 2 GmbHG nennt als wichtige Gründe insbesondere grobe Pflichtverletzungen und die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Darunter wurde beispielweise ein tätlicher Angriff auf Mitarbeiter der GmbH638 verstanden. In jedem Fall muss der Grund derart gewichtig sein, dass der Verbleib des Geschäftsführers für die GmbH unzumutbar geworden ist.639 Solange sich der Ge‐ (b) 635 Vgl. auch: Stenslik in DStR 2015, 2334 (2335 f.) jedoch mit dem Hinweis, dass es in der Praxis höchst ungewöhnlich sei, dass Satzungen derartige Einschränkun‐ gen für Fremd-Geschäftsführer enthalten. 636 Zöller/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG, § 38 Rn. 7. 637 Terlau in Michalski GmbHG, § 38 Rn. 31 m. w. N. 638 Siehe nur: OLG Stuttgart 30.03.1994 - 3 U 154/93, NJW-RR 1995, 295. 639 Altmeppen in Roth/Altmeppen GmbHG, § 38 Rn. 34. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 151 schäftsführer dementsprechend verhält, kann er die Geschäftsführertä‐ tigkeit frei gestalten ohne dass jederzeit seine Abberufung droht. Gesellschafter-Geschäftsführer Im Regelfall Bei Gesellschafter-Geschäftsführern ist die Arbeitnehmereigenschaft nach den vom EuGH aufgestellten Kriterien regelmäßig, aufgrund der gesetzlichen Abstimmungsverhältnisse nach § 47 Abs. 1, 2 GmbHG, bei einem Gesellschaftsanteil von unter 50 % anzunehmen.640 In diesen Fällen ist der Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschafterver‐ sammlung nicht erheblich. Ein Alleingesellschafter-Geschäftsführer kann hingegen niemals Arbeitnehmer seiner GmbH sein. Bei abweichender Regelung der Abstimmungsverhältnisse Angesichts der weitreichenden Dispositivität der gesetzlichen Regelun‐ gen (§ 45 Abs. 2 GmbHG)641 ist aber eine Untersuchung der jeweiligen Abstimmungsverhältnisse der Gesellschaft im Hinblick auf die Mög‐ (2) (a) (b) 640 So bereits nach „Danosa“: Reufels in Hümmerich/Reufels, Kap. 2 Rn. 24; Forst in GmbHR 2012, 821 (825): vorbehaltlich abweichender Satzungsregelungen; Kem‐ permann in NJW-Spezial 2013, 655: bei Minderheitsbeteiligung ohne Sperrmino‐ rität; Oberthür in NZA 2011, 253 (254): in aller Regel „bei einem gesellschafts‐ rechtlich nicht bestimmend beteiligten GmbH-Geschäftsführer“; Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (58): nur ohne Sperrminorität; Reiserer in DB 2011, 2262 (2265): nicht bei gesellschaftsvertraglicher Sperrminorität; Schubert in EuZA 2011, 362 (366) sowie Schubert in ZESAR 2013, 5 (8): gesellschaftsvertragliche Ausgestal‐ tung der Gesellschafterrechte entscheidend; Stenslik in DStR 2015, 2334: bei Min‐ derheitsbeteiligung ohne Sperrminorität; Ausführliche Auseinandersetzung bei Hildebrand, S. 50 ff., i.E. seien Fremd- und nicht mehrheitlich beteiligter Gesell‐ schafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität oder andere satzungsmäßige Son‐ derrechte als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts anzusehen. Nach „Balkaya“: Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353: die „Ge‐ fahr“ der Einstufung des „Minderheitsgeschäftsführers“ als Arbeitnehmer in die‐ sem Sinne sei groß; Arnold in NJW 2015, 2481 (2484); Forst in EuZW 2015, 664 (666): aber dann kein Arbeitnehmer, wenn Willensbildung der Gesellschafterver‐ sammlung steuern kann. Nach „Holterman“: Lunk in NZA 2015, 1480. 641 Hillmann in Henssler/Strohn GesR, § 47 GmbHG Rn. 47. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 152 lichkeiten der Einflussnahme des Geschäftsführers auf die an ihn selbst gerichteten Weisungen der Gesellschafterversammlung im Einzelfall erforderlich. Trotz Minderheitsbeteiligung kann die Arbeitnehmereigenschaft fraglich sein, wenn die Satzung eine Sperrminorität gewährt oder an‐ derweitige Stimmrechtsbindungen – beispielsweise durch Stimmbin‐ dungsverträge – existieren.642 Durch die satzungsrechtliche Gewährung von Vetorechten oder Zustimmungsvorbehalten können Gesellschafterbeschlüsse nicht wirk‐ sam gegen den Willen des begünstigten Gesellschafters gefasst werden oder die Wirksamkeit kann von der Zustimmung des Gesellschafters abhängig sein.643 Bei Stimmbindungsverträgen ist hinsichtlich deren Wirkung zu unterscheiden. Im Regelfall werden Stimmbindungen schuldrechtlich vereinbart, obwohl auch Regelungen in der Satzung zulässig sein sol‐ len.644 Rechtsfolgen einer Verletzung entstehen daher grundsätzlich nur zwischen den Parteien der Stimmbindungsvereinbarung. Die Stimmabgabe und der betreffende Gesellschafterbeschluss sind den‐ noch wirksam.645 Unter bestimmten Voraussetzungen können Stimm‐ bindungsvereinbarungen aber auch eine korporative Wirkung ha‐ ben.646 In diesem Fall ist der entsprechende Beschluss bei vereinba‐ rungswidriger Stimmabgabe anfechtbar.647 Jedenfalls können die Stimmbindungsvereinbarungen mit aus‐ schließlicher inter partes Wirkung einer Arbeitnehmereigenschaft des Gesellschafter-Geschäftsführers nach den Kriterien des EuGH nicht entgegenstehen. Aufgrund der begrenzten Rechtsfolgen vereinba‐ rungswidriger Stimmabgabe, kann nicht von einem erheblichen Ein‐ 642 Ebenso Mankowski in RIW 2015, 821 (822): Es komme weniger auf die Höhe der Beteiligung, sondern auf den Stimmrechtsanteil und Stimmrechtsverträge an; Wilke in ArbRAktuell 2015, 536; vgl. zu den Stimmrechtsverträgen auch: Lüttringhaus in EuZW 2015, 904 (906). 643 Hierzu: Schmidt in Scholz GmbHG, § 47 Rn. 12. 644 Schmidt in Scholz GmbHG, § 47 Rn. 38. 645 Hüffer in Ulmer GmbHG, § 47 Rn. 79, 83; Schmidt in Scholz GmbHG, § 38 Rn. 53. 646 Zu den Voraussetzungen: Schmidt in Scholz GmbHG, § 38 Rn. 53. 647 BGH 27.10.1986 - II ZR 240/85, DB 1987, 323; Hüffer in Ulmer GmbHG, § 47 Rn. 83 f.; Schmidt in Scholz GmbHG, § 47 Rn. 53 m. w. N. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 153 fluss des Gesellschafter-Geschäftsführers auf die Willensbildung der Ge‐ sellschaft bzw. auf das Organ, welches die Weisungen erteilt und kon‐ trolliert, gesprochen werden. Die durch die Gesellschafterversamm‐ lung erteilten Weisungen sind trotzdem wirksam und unanfechtbar. Geschäftsführung als Sonderrecht Einen Sonderfall stellt die Geschäftsführung aufgrund eines gesell‐ schaftsvertraglichen Sonderrechts dar, dessen Vorliegen durch Ver‐ tragsauslegung zu ermitteln ist. Die Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag soll dabei für sich betrachtet noch nicht ausrei‐ chend sein; es bedarf vielmehr besonderer Anhaltspunkte.648 Ein solches Sonderrecht ist, vorbehaltlich der Widerrufsmöglich‐ keit aus wichtigen Gründen nach § 38 Abs. 2 GmbHG, ohne die Zu‐ stimmung des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers nicht ent‐ ziehbar.649 Der mit einem Sonderrecht ausgestattete Gesellschafter-Ge‐ schäftsführer ist daher nicht jederzeit aus der Organstellung abberufbar und kann, nach den Kriterien des EuGH, nicht als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne angesehen werden. Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH Unterliegt eine GmbH dem Mitbestimmungsgesetz, ergeben sich Be‐ sonderheiten hinsichtlich Bestellung und Abberufung ihrer Geschäfts‐ führer. Der obligatorisch zu bildende Aufsichtsrat hat gemäß § 31 Abs. 1 MitbestG die Kompetenz hierfür. Aufgrund umfassender Ver‐ weisung auf § 84 AktG können die Geschäftsführer mitbestimmter GmbHs – gleichwie die Vorstandsmitglieder einer AG – nur aus wich‐ tigen Gründen aus der Organstellung abberufen werden (§ 84 Abs. 3 S. 1 AktG). Infolgedessen wird deren Arbeitnehmereigenschaft im unions‐ rechtlichen Sinne diskutiert.650 (c) (3) 648 BGH 04.11.1968 - II ZR 63/67, NJW 1969, 131, unter II. 649 BGH 16.02.1981 - II ZR 89/79, WM 1981, 438, unter I. 1. 650 Hierzu auch: Arnold in NJW 2015, 2481 (2484); Forst in GmbHR 2012, 821 (825); Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (190); Schubert in ZESAR 2013, 5 (9); Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 154 Es gilt das oben Gesagte: Bei einer derartigen Einschränkung der Abberufungsmöglichkeit kann nicht mehr von einem Unterordnungs‐ verhältnis ausgegangen werden. Der Geschäftsführer sieht sich bei sei‐ ner Tätigkeit gerade nicht dem mittelbarem Druck der jederzeit mögli‐ chen Abberufung ausgesetzt. Bei Verweis auf den jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriff Geltung der nationalen Definition mit Einschränkungen Nach allgemeiner und richtiger Ansicht gelten die in den Entscheidun‐ gen zu „Danosa“, „Balkaya“ und „Holterman Ferho Exploitatie“ aufge‐ stellten Kriterien nur, wenn das betreffende Unionsrecht den unions‐ einheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legt.651 Der EuGH hat in den betreffenden Entscheidungen die Kriterien des unionseinheitli‐ chen Arbeitnehmerbegriffs präzisiert. Es bestehen keine Anhaltspunk‐ te dafür, dass der EuGH Vorgaben für die nationalen Definitionen ma‐ chen wollte. Nach der hier vertretenen Ansicht ist davon auszugehen, dass der EuGH den Arbeitnehmerbegriff der Richtlinien, die diesbezüglich einen ausdrücklichen Verweis in die jeweiligen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten enthalten, nicht unionseinheitlich auslegt.652 Grundsätzlich respektiert der EuGH den ausdrücklichen Verweis ins nationale Recht, nicht jedoch, ohne die nationale Begriffsbestim‐ mung einer Willkürlichkeitskontrolle zu unterziehen. Das Ermessen b) aa) Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 72 ff.; Vor diesem Hintergrund zur Arbeitnehmereigenschaft der Vorstandsmitglieder: Fischer in NJW 2011, 2329 (2331); Leopold in ZESAR 2011, 362 (366); Oberthür in NZA 2011, 253 (254). 651 So ausdrücklich: Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353; Diese An‐ sicht zeigt sich im Übrigen darin, dass die Anwendung der Kriterien in der Lite‐ ratur nur bezüglich der Richtlinien diskutiert wird, die den unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrundelegen, siehe nur hinsichtlich „Danosa“-Kriterien: Oetker in Henssler/Strohn GesR, § 35 GmbHG Rn. 103; Reufels in Hümmerich/ Reufels, Kap. 2, Rn. 25; Oberthür in NZA 2011, 253 (258); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (47); Reiserer in DB 2011, 2262 (2266); Schneider/Hohenstatt in Scholz GmbHG, § 35 Rn. 267; Schubert in EuZA 2011, 362 (369); Rost in FS Bohl, S. 531 (539 ff.) 652 Hierzu zusammenfassend oben, siehe: II. 1. c) aa) (1) (a). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 155 der Mitgliedsstaaten bei der Bestimmung dieser Arbeitnehmerbegriffe wird bekanntermaßen aufgrund des Gebots der praktischen Wirksam‐ keit und durch den wortwörtlichen Verweis auf „alle Arbeitnehmer“ eingeschränkt.653 Folglich sind die Mitgliedstaaten bei der nationalen Umsetzung trotz ausdrücklichen Verweises nicht völlig frei von uni‐ onsrechtlichen Bindungen.654 Daher ist fraglich, ob eine nationale Bestimmung des Arbeitneh‐ merbegriffs, welche Mitglieder der Leitungsorgane von Kapitalgesell‐ schaften aus ihrem Anwendungsbereich ausschließt, als unionsrechts‐ widrig anzusehen ist. Dies ist durch Subsumtion unter die – oben näher erläuterten – vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen klären. Der Meinungsstreit bezüglich der rechtlichen Einordnung des An‐ stellungsvertrages zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer im nationalen Recht wird an dieser Stelle erneut relevant.Wie bereits fest‐ gestellt, kann zwar von einer „herrschenden Meinung im Schrifttum“ nicht mehr gesprochen werden. Die Zivilgerichte, deren Rechtspre‐ chung die (arbeitsrechtliche) Arbeitnehmerdefinition maßgeblich prä‐ gen, sind sich aber immerhin darüber einig, dass der zwischen der Ge‐ sellschaft und dem GmbH-Geschäftsführer geschlossene Anstellungs‐ vertrag – zumindest im Regelfall – nicht als Arbeitsvertrag einzuord‐ nen ist.655 Aufgrund dessen spielen die Aussagen des EuGH zur Unions‐ rechtswidrigkeit der Herausnahme solcher Personalkategorien, die normalerweise unter die nationale Arbeitnehmerdefinition fallen, vor‐ liegend (noch) keine Rolle. Etwas anderes gilt, wenn die nationale Rechtsordnung den GmbH- Geschäftsführer grundsätzlich als Arbeitnehmer einordnet. Die ent‐ sprechenden Aussagen des EuGH würden also dann relevant, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung zukünftig entsprechend ändert.656 Hinsichtlich der Herausnahme solcher Personalkategorien, die auch im Übrigen nicht unter die nationale Arbeitnehmerdefinition 653 Zu allem siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (a) und II. 1. c) aa) (1) (a). 654 Vgl. auch Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (50 f.) 655 Siehe hierzu oben: Zweiter Teil, II. 1. 656 Vgl. auch Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (52, 58). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 156 zählen, führt der EuGH aus, die Herausnahme sei nur dann unions‐ rechtskonform, wenn das in Rede stehende Arbeitsverhältnis seinem Wesen nach erheblich anders ist als dasjenige, das zwischen den Be‐ schäftigten, die nach nationalem Recht zur Kategorie der Arbeitneh‐ mer gehören, und ihren Arbeitgebern besteht. Andernfalls sei dieser Ausschluss als willkürlich zu betrachten. Zudem äußert sich der EuGH dahingehend, dass jedenfalls das Amt des Richters nicht geeignet sei, den Arbeitnehmerstatus zu verwehren. Des Weiteren ist, nach Ansicht des EuGH, die Einordnung des Rechtsverhältnisses als öffentlichrechtliches nicht entscheidend. In einer anderen Entscheidung äußert sich der EuGH dahingehend, dass die Definition nicht dazu führen dürfe, willkürlich eine Kategorie von Personen vom Schutz der Rah‐ menvereinbarung auszuschließen.657 Nach alldem ist also zu prüfen, ob die Herausnahme des GmbH- Geschäftsführers aus dem persönlichen Anwendungsbereich des Ar‐ beitsrechts, aufgrund wesentlicher Unterschiede zu den übrigen Ar‐ beitnehmerkategorien des deutschen Rechts, sachlich gerechtfertigt und folglich nicht willkürlich ist. Willkürlichkeitsprüfung BGH-Ansicht Nach der Rechtsprechung des BGH wird die Arbeitnehmereigenschaft der GmbH-Geschäftsführer, ohne eine Prüfung der Kriterien der na‐ tionalen Arbeitnehmerdefinition, pauschal und aufgrund der Organ‐ stellung verneint. Eine gewisse Vergleichbarkeit der sozialen Schutzbe‐ dürftigkeit wird zwar bejaht, aber die entsprechenden Arbeitsgesetze nur analog angewendet.658 Als Differenzierungsgrund dient also die Organstellung. Der EuGH hat, im Zuge seiner Entscheidungen zur unionsrechtli‐ chen Arbeitnehmerdefinition, ausgeführt, dass die Organstellung an bb) (1) 657 Zu allem bereits oben unter: II. 1. b) bb) (3) (a); außerdem: EuGH 03.07.2014 „Fiamingo“ - C-362/13, ZESAR 2015, 236, Rn. 31 unter Bezugnahme auf die Auf‐ ührungen bei EuGH 15.03.2012 „Sibilio“ - C-157/11, juris, Rn. 42, 51 (Veröffent‐ lichung auf deutsch: nur Tenor); hierzu auch schon oben: II. 1. c) aa) (1) (a) (aa) ii. 658 Zur BGH-Ansicht siehe oben: Zweiter Teil, II. 1. a). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 157 sich nicht geeignet sei, das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses zum Vertretenen auszuschließen.659 Ebenso steht, nach Ansicht des EuGH, die Bekleidung eines Richteramts der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen.660 Zudem wird im deutschem Recht die Gruppe der leitenden Ange‐ stellten grundsätzlich unter den Arbeitnehmerbegriff gezählt und nur teilweise vom persönlichen Anwendungsbereich mancher Arbeitsge‐ setze ausgenommen (z.B. § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG). Die Aufgaben und die Stellung von leitenden Angestellten und Geschäftsführern sind oft‐ mals vergleichbar und unterscheiden sich dann nur durch die aus der Organstellung rührenden Vertretungsbefugnisse. Es spricht daher viel dafür, dass der EuGH das Bestehen einer Or‐ ganstellung für nicht geeignet halten würde, das Anstellungsverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer, im Vergleich zu den üblichen Arbeitsverhältnissen, als „seinem Wesen nach erheblich anders“661 ein‐ zuordnen. BAG-Ansicht Nach Ansicht des BAG ist die Organstellung hingegen nicht entschei‐ dend für den Ausschluss der Arbeitnehmereigenschaft. Das BAG stellt vielmehr fest, dass GmbH-Geschäftsführer im Regelfall keiner arbeits‐ rechtlichen Weisungsbindung unterliegen, also nach der üblichen na‐ tionalen Definition nicht unter den Arbeitnehmerbegriff fallen.662 Das BAG legt zur Abgrenzung zwischen selbständig und abhängig beschäftigten GmbH-Geschäftsführern die üblichen Kriterien der na‐ tionalen Arbeitnehmerdefinition an. Es findet daher gar keine Ungleichbehandlung mit den Personal‐ kategorien statt, die normalerweise unter die nationale Arbeitnehmer‐ definition zählen. Diese müssen sich nämlich den gleichen Abgren‐ zungskriterien stellen. Im Übrigen spricht viel dafür, dass der EuGH sogenannte arbeits‐ rechtliche Weisungen als Abgrenzungskriterium zwischen selbständi‐ (2) 659 EuGH 11.11.2010 „Danosa“ - C-232/09, Slg 2010, I-11405-11464, Rn. 47. 660 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C-393/10, NZA 2012, 313, Rn. 41. 661 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C-393/10, NZA 2012, 313, Rn. 42. 662 Zur BAG-Ansicht siehe oben: Zweiter Teil, II. 1. b). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 158 ger und abhängiger Beschäftigung für sachlich gerechtfertigt halten wird. Schließlich ist für die Abgrenzung nach Unionsrecht auch das Vorliegen einer Weisungsbindung entscheidend. Im Unterschied zum nationalen Recht ist diese zwar deutlich weiter gefasst, weil beispiels‐ weise auch die faktische Bindung aufgrund der jederzeitigen Abberuf‐ barkeit und gesellschaftsrechtliche Weisungen darunter zählen. Diese Unterschiede wird der EuGH jedoch im Hinblick auf die Strukturen des nationalen Rechts zu respektieren haben. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die pauschale Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers bei der Anwen‐ dung der Richtlinien, welche hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs in die nationalen Rechtsordnungen verweisen und der Umsetzung allge‐ meiner unionsrechtlicher Grundsätze dienen, nach den Kriterien des EuGH als willkürlich und daher unionsrechtswidrig zu beurteilen ist.663 Dies hat zumindest für die Anwendung der Richtlinien 1999/70/EG664, 96/34/EG665 und 97/81/EG666 zu gelten. In den Ent‐ scheidungen zu den Rechtssachen „Del Cerro Alonso“667, „Chatzi“668 (3) 663 A.A. Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorga‐ nen, S. 293 ff. es gebe sachliche Gründe für die Herausnahme. 664 RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rah‐ menvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, ABl. 1999 L 175/43. 665 RL 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB ge‐ schlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, ABl. 1996 L 145/04; mitt‐ lerweile ersetzt durch die Richtlinie 2010/18/EG des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlos‐ senen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Auf‐ hebung der Richtlinie 96/34/EG, ABl. 2010 L 68/13. 666 RL 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP and EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit, ABl. 1998 L 14/9. 667 EuGH 13.09.2007 „Del Cerro Alonso“ - C-307/05, Slg 2007, I-7109-7140, Rn. 27. 668 EuGH 16.09.2010 „Chatzi“ - C-149/10, Slg 2010, I-8489-8531, Rn. 30. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 159 und „O’Brien“669 hatte der EuGH den in Frage stehenden Richtlinien jeweils die Umsetzung allgemeiner Grundsätze zugesprochen. Die Gangart des BAG entspricht hingegen den unionsrechtlichen Anforderungen. Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung bei der Anwendung des nationalen Arbeitsrechts Richtlinienkonforme Auslegung / Nichtanwendung der nationalen Arbeitsgesetze? Nach dem oben Gesagten sind Fremdgeschäftsführer und Minder‐ heitsgesellschafter-Geschäftsführer im unionsrechtlichen Sinne regel‐ mäßig als Arbeitnehmer der GmbH anzusehen, während sie nach der herrschenden Meinung im deutschen Recht – wenn überhaupt – nur im Ausnahmefall als Arbeitnehmer eingeordnet werden können. Im Falle unmittelbar anwendbaren Unionsrechts – beispielsweise bei Verordnungen (Art. 288 Abs. 2 AEUV) – muss der jeweilige Ar‐ beitnehmerbegriff entsprechend der Rechtsprechung des EuGH ausge‐ legt werden. Der europäische Harmonisierungsgedanke wird im Privatrecht aber vor allem durch Richtlinien vorangetrieben. Viele deutsche Ar‐ beitsgesetze beruhen ganz oder teilweise auf der Umsetzung europäi‐ scher Richtlinien. Denn gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV sind europäi‐ sche Richtlinien im Normalfall670 nicht unmittelbar anwendbar, son‐ dern müssen durch die Mitgliedstaaten umgesetzt werden. Beispielhaft seien das Bundesurlaubsgesetz, das Teilzeitbefristungsgesetz, das All‐ gemeine Gleichbehandlungsgesetz und die Regelung zum Betriebs‐ übergang in § 613a BGB genannt. III. 1. 669 EuGH 01.03.2012 „O’Brien“ - C-393/10, NZA 2012, 313, Rn. 38: „in dieser Rah‐ menvereinbarung verankerten Gleichbehandlungsgrundsatzes“. 670 Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unmittelbaren Anwendung im Ausnahmefall siehe: Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 288 AEUV Rn. 137 ff.; Ruffert in Callies/Ruffert EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 47 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 160 Es existieren aber auch nationale Arbeitsgesetze, wie das Tarifver‐ tragsgesetz oder das Entgeltfortzahlungsgesetz, welche nicht durch Richtlinien veranlasst wurden. Zu klären ist, welche Konsequenzen sich aus der Rechtsprechung des EuGH bei der Anwendung der nationalen Arbeitsgesetze ergeben. Zum Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung – Allgemeines Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung Zur Durchsetzung der Richtlinienvorgaben haben alle Träger öffentli‐ cher Gewalt in den Mitgliedstaaten, allen voran die nationalen Gerich‐ te, die Pflicht das nationale Recht richtlinienkonform auszulegen. Die‐ ser Grundsatz entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH671 und ist von den nationalen Gerichten672 anerkannt. Er stellt eine Art „Unterfall“ des allgemeinen – auf dem Vorrang des Unionsrechts beru‐ henden – Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung dar.673 Demnach soll sich – nach der herrschenden Meinung in Recht‐ sprechung und Literatur – aus Art. 288 Abs. 3 AEUV i. V. m. Art. 4 Abs. 3 EUV674 ergeben, dass bei der Anwendung des nationalen Rechts, dieses, so weit wie möglich, anhand des Wortlauts und des Zwecks der fraglichen Richtlinie ausgelegt werden muss, um das mit der jeweiligen Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen.675 a) aa) 671 Grundlegend: EuGH 10.04.1984 „von Colson“ - 14/83, Slg 1984, 1891-1920, Rn. 26.; seitdem ständige Rechtsprechung, siehe nur: EuGH 13.11.1990 „Marlea‐ sing“ - C-106/89, Slg 1990, I-4135-4161, Rn. 8; EuGH 05.10.2004 „Pfeiffer“ - u.a. C-403/01, Slg 2004, I-8835-8922, Rn. 110 ff.; EuGH 10.03.2011 „Lufthansa“ - C-109/09, Slg 2011, I-1309-1334, Rn. 52 ff. 672 Siehe nur: BAG 24. 03.2009 - 9 AZR 983/07, BAGE 130, 119, unter B. III. 3. a) gg) (1); BGH 26.11.2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27, unter B. I. 3.; BVErfG 26.09.2011 - u.a. 2 BvR 2216/06, NJW 2012, 669, unter B. II. 1. b). 673 Vgl. Roth/Jopen in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 9. 674 Zu den anderen Ansichten hinsichtlich der normativen Herleitung siehe: Ruffert in Callies/Ruffert EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 78. 675 Zu allem siehe nur: BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08, BAGE 132, 247, unter A. IV. 3. a); BGH 26.11.2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27, unter B. I. 3.; EuGH 24.01.2012 „Domiguez“ - C-282/10, NZA 2012, 139, Rn. 24; Geismann in von der Groeben/Schwarze/Hatje, EuR, Art. 288 AEUV Rn. 55; Linck in Schaub, Ar‐ bRHdB, § 4 Rn. 14. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 161 Bei der richtlinienkonformen Auslegung handelt es sich nicht um eine eigene Auslegungsmethode. Vielmehr kann von einer „interpreta‐ torischen Vorrangregel“ gesprochen werden. Von allen möglichen Auslegungsvarianten des nationalen Gesetzes soll gerade diejenige den Vorrang bekommen, welche mit den Anforderungen der betreffenden Richtlinie harmoniert.676 In zeitlicher Hinsicht beginnt die Pflicht nach bzw. mit Ablauf der Umsetzungsfrist der jeweiligen Richtlinie.677 Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung gilt grundsätzlich für das gesamte nationale Recht. Es ist nicht danach zu unterscheiden, ob die betreffende Norm speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassen wurde oder bereits davor gegolten hat.678 Der Grundsatz bietet aber insbesondere dann Anlass zur näheren Begutachtung, wenn es sich bei der nationalen Regelung um ein Um‐ setzungsgesetz handelt und das auslegende Gericht davon ausgehen muss, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte und der Ansicht war, den sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen.679 Grenzen richtlinienkonformer Auslegung Keine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung besteht aus unions‐ rechtlicher Sicht, wenn das nationale Recht nicht vom sachlichen, per‐ sonellen und gegenständlichen Regelungsbereich einer Richtlinie um‐ fasst wird.680 bb) 676 Auer in NJW 2007, 1106; Herresthal in JuS 2014, 289 (291); Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 259. 677 EuGH 04.07.2006 „Adelener“ - C-212/04, Slg 2006, I-6057-6136, Rn. 115; näher hierzu: Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 288 AEUV Rn. 133; Ruf‐ fert in Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 80. 678 Siehe nur: EuGH 13.11.1990 „Marleasing“ - C-106/89, Slg 1990, I-4135-4161, Rn. 8; EuGH 10.03.2011 „Deutsche Lufthansa“ - C-109/09, Slg 2011, I-1309-1334, Rn. 52. 679 EuGH 16.12.1993 „Wagner Miret“ - C-334/92, Slg 1993, I-6911-6934, Rn. 20 f.; EuGH 05.10.2004 „Pfeiffer“ - u.a. C-403/01, Slg 2004, I-8835-8922, Rn. 112 ff. 680 Zur Frage der einheitlichen oder gespaltenen Auslegung bei sog. überschießender Richtlinienumsetzung durch den nationalen Gesetzgeber eingehend: Kuhn in EuR 2015, 216. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 162 Außerhalb des Regelungsbereichs gilt aber weiterhin der Grund‐ satz der praktischen Wirksamkeit. Demnach darf die Umsetzung der Richtlinienvorgaben nicht durch nationales Recht und dessen Anwen‐ dung unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden.681 Des Weiteren findet das Gebot der richtlinienkonformen Ausle‐ gung seine Grenze dort, wo im nationalen Recht keine Auslegungs‐ spielräume vorhanden sind.682 Der EuGH erklärt hierzu in ständiger Rechtsprechung: Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des inner‐ staatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, finde ihre Schranke in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit und im Rückwirkungsverbot, und dür‐ fe nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen.683 Die Auslegung darf somit nicht zu einem nach natio‐ nalen Recht unzulässigen Ergebnis führen. In der Rechtsprechung des BGH und des BAG ist anerkannt, dass der Wortlaut der betreffenden Norm nicht zwingend eine solche Gren‐ ze darstellt. So sind sich die Gerichte einig, dass der Begriff der Ausle‐ gung „contra legem“ funktionell zu verstehen sei. Die Grenze des Zu‐ lässigen sei vielmehr dann erreicht, wenn durch die richterliche Rechtsfindung „eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers auf‐ grund eigener rechtspolitischer Vorstellung [geändert werden soll] und damit – nach deutschen Verfassungsrecht – die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie das Gewaltenteilungs‐ prinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) verletzt.“684 Innerhalb dieser Grenze darf – soweit erforderlich – eine nationale Regelung auch richtlinien‐ konform fortgebildet und somit auch teleologisch reduziert werden.685 Der Wortlaut der nationalen Regelung kann aber dann eine Grenze 681 Herresthal in JuS 2014, 289 (290) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH 14.06.2012 - C-618/10, NJW 2012, 2257, Rn. 53. 682 Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 288 AEUV Rn. 134. 683 Siehe nur: EuGH 04.07.2006 „Adelener“ - C-212/04, Slg 2006, I-6057-6136, Rn. 110.; EuGH 10.03.3011 „Deutsche Lufthansa“- C-109/09, Slg 2011, I-1309-1334, Rn. 54. 684 So wortwörtlich das BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08, BAGE 132, 247, unter A. IV. 3. c) bb). 685 Zu allem der BGH in der sog. „Quelle“-Entscheidung: BGH 26.11.2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27, unter B. I. 3. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 163 darstellen, wenn sich in ihm eindeutig der klare Wille des nationalen Gesetzgebers abzeichnet.686 Anwendung dieser Grundsätze bei der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben zur Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäftsführern im deutschen Arbeitsrecht Vorbemerkungen Das nationale Gesetz muss den Vorgaben der europäischen Richtlinie genügen und diesen zur praktischen Wirksamkeit verhelfen. Folglich müssen sich die Anwendungsbereiche von Richtlinie und nationalem Gesetz entsprechen. Soweit die umzusetzende Richtlinie den unionseinheitlichen Ar‐ beitnehmerbegriff verwendet, dessen Definition über den Geltungsbe‐ reich der Richtlinie entscheidet, muss das nationale Recht seinen Gel‐ tungsbereich gegebenenfalls durch richtlinienkonforme Auslegung entsprechend anpassen. Vor diesem Hintergrund diskutiert die Literatur, im Zuge der Ent‐ scheidungen in den Rechtsachen „Danosa“, „Balkaya“ und „Holterman Ferho Exploitatie“, die richtlinienkonforme Auslegung diverser deut‐ scher Arbeitsgesetze. Richtlinienkonforme Auslegung der „Umsetzungsgesetze“ Diskussion in der Literatur Mutterschutzgesetz Das Mutterschutzgesetz beruht zum Teil auf der Richtlinie 92/85/ EWG687, welche – durch die Rechtsprechung des EuGH mehrfach be‐ b) aa) bb) (1) (a) 686 BAG 15.03.2012 - 8 AZR 37/11, BAGE 141, 48, unter B. III. 1. e) ee): „Eine uni‐ onsrechtskonforme Auslegung ist dann nicht zulässig, wenn sie mit dem eindeuti‐ gen Wortlaut und dem klaren Willen des nationalen Gesetzgebers nicht mehr vereinbar wäre, also contra legem erfolgen würde.“ 687 Das MuSchG wurde mehrfach geändert um den Vorgaben der Richtlinie zu genü‐ gen, siehe nur: Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 20. Dezember 1996, BGBl. I 1996 S. 2110 und Zweites Gesetz zur Änderung des Mutterschutz‐ rechts vom 16. Juni 2002, BGBl. I 2002 S. 1812. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 164 stätigt688 – den unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legt. Gemäß § 1 Nr. 1 MuSchG gilt das Mutterschutzgesetz für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen. Das Gesetz enthält keine eigene Definition des Arbeitnehmerbegriffs. Bereits nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Danosa“ wurde die richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Nr. 1 MuSchG in der Weise diskutiert, dass unter die Formulierung, im Sinne eines weiten unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs, im Regelfall auch die Fremdgeschäftsführerin und die Minderheitsgesellschafter-Geschäfts‐ führerin einer GmbH zu subsumieren sind und somit den Regelungen des Mutterschutzgesetzes zur Anwendung verholfen wird.689 § 17 ff. KSchG In diesem Sinne wird nach der Entscheidung in der Rechtssache „Bal‐ kaya“ auch die richtlinienkonforme Auslegung des Arbeitnehmerbe‐ griffs in § 17 Abs. 1 KSchG diskutiert, nach welchem sich die Berech‐ nung der Schwellenwerte für die anzeigepflichtigen Entlassungen rich‐ tet. Gemäß § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG gelten jedoch nicht als Arbeitneh‐ mer im Sinne der Vorschrift, in Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung dieser juris‐ tischen Person berufen ist. Worunter auch der GmbH-Geschäftsführer zu zählen ist. Folglich stellt sich die Frage nach der Unionsrechtswidrigkeit der Regelung in § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG. (b) 688 Siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (cc). 689 Im Ergebnis sind für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Nr. 1 MuSchG: Schlachter in EK ArbR, § 1 MuSchG Rn. 3; Reufels in Hümmerich/Reufels , Kap. 2 Rn. 25; Fischer in NJW 2011, 2329 (2331); Junker in NZA 2011, 950 (951); Kem‐ permann in NJW-Spezial 2013, 655 (656); Leopold in ZESAR 2011, 362 (366); Oberthür in NZA 2011, 253 (256 f.); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (53 ff.); Reiserer in DB 2011, 2262 (2266); Rost in FS Bohl, S. 531 (539 f.); Hildebrand, Arbeitneh‐ merschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 128 ff. Dagegen sind: Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (191 f.); von Medem in Ar‐ bRAktuell 2010, 654; Schubert in EuZA 2011, 362 (369): Das Umsetzungsdefizit lasse sich nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung des MuSchG beseiti‐ gen. Der persönliche Geltungsbereich sei abschließend geregelt; Jetzt aber: Schu‐ bert in ZESAR 2013, 5 (10) richtlinienkonforme Auslegung des Arbeitnehmerbe‐ griffs im MuSchG sei zu „erwägen“. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 165 Die Regelungen in § 17 ff. KSchG dient der Umsetzung der Richtli‐ nie 98/59/EG690, welche, nach der Rechtsprechung des EuGH, den unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legt und daher im Regelfall auch den Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäfts‐ führer einer GmbH miteinschließt. Aufgrund dessen ist fraglich, ob die Regelung § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG in der Weise richtlinienkonform ausgelegt werden muss, dass durch teleologische Reduktion die betreffenden Fremd- und Minder‐ heitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht eingeschlossen sind.691 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Mit dem Abschnitt 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sol‐ len Beschäftigte speziell vor Benachteiligungen im Beruf geschützt werden. Dabei enthält § 6 Abs. 3 AGG zwar eine Einbeziehung von Organ‐ mitgliedern in den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, diese ist aber ausdrücklich auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg beschränkt. Die Vor‐ schriften des gesamten Abschnitts gelten dagegen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. (c) 690 Siehe beispielsweise die Änderung durch Art. 5 des Gesetzes zur Anpassung ar‐ beitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht vom 20. Juli 1995, BGBl. I 1995 S. 946. 691 Für eine unionsrechtskonforme teleologische Reduzierung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG: Stenslik in DStR 2015, 2334 (2335 f.); für die weitere Anwendung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG bis zur Gesetzesänderung: Hohenstatt/Naber in NZA 2014, 637 (640); Forst in EuZW 2015, 664 (666): i.E. richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG, dabei teleologische Reduktion des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG; Lunk/Hildebrand in NZA 2016, 129 (131 f.): äußern Zweifel an der Auslegungszu‐ gänglichkeit in Form der Nichtanwendung aufgrund des eindeutigen Wortlauts, zu den einzelnen Auswirkungen; zuvor die richtlinienkonforme Nichtanwendung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG noch unproblematisch bejahend: Lunk in NZA 2015, 917 (918); kritisch, aber nicht festgelegt: Vielmeier in NJW 2014, 2678 (2682). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 166 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dient der Umsetzung692 der Richtlinie 2000/78/EG693 und legt den unionseinheitlichen Arbeit‐ nehmerbegriff zugrunde.694 Aufgrund der betreffenden Rechtsprechung des EuGH wird disku‐ tiert, ob der eingeschränkte Anwendungsbereich, angesichts des wei‐ ten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs der zugrunde liegenden Richtlinie, noch aufrechterhalten werden kann oder, ob darin ein na‐ tionales Umsetzungsdefizit zu erkennen ist. Diesem könnte durch eine richtlinienkonforme Auslegung des Ar‐ beitnehmerbegriffs in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG begegnet werden, was im Ergebnis regelmäßig die Eröffnung des gesamten Geltungsbereichs auch für Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer zur Folge hätte.695 Die Regelung in § 6 Abs. 3 AGG müsste im Gegenzug teleologisch reduziert werden, sodass die entsprechenden GmbH-Geschäftsführer nicht mehr unter den entsprechenden eingeschränkten Geltungsbe‐ reich fallen.696 Bundesurlaubsgesetz Das Bundesurlaubsgesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG, welche in Artikel 7 Bestimmungen zu einem bezahlten Mindestjahresurlaub und zu dessen finanzieller Abgeltung enthält. (d) 692 Siehe nur: BGBl. 2006 I S. 1897. 693 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemei‐ nen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000 303/16. 694 Nach der hier vertretenen Ansicht ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut der RL, denn es fehlt ein ausdrücklicher Verweis in das nationale Recht. 695 Für eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung des § 6 Abs. 1 AGG: Schlachter in EK ArbR, § 6 AGG Rn. 5; Kort in NZG 2013, 601 (606 f.); Lunk in RdA 2013, 110 (112); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (57 ff.); Reufels/Molle in NZA- RR 2011, 281 (283); Schubert in ZESAR 2013, 5 (12); Rost in FS Bohl, S. 531 (540 ff.) Ausdrücklich offen gelassen: BGH 23.04.2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110, unter II. 1. a). 696 Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 183 ff., insbesondere S 187 f.: richtlinienkonforme Auslegung des § 6 Abs. 1 AGG und richtlinienkonforme teleologische Reduktion des § 6 Abs. 3 AGG. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 167 Nach § 1 BUrlG steht „jedem Arbeitnehmer“ ein Urlaubsanspruch zu. Der persönliche Geltungsbereich des Anspruchs wird in § 2 S. 1 BUrlG auf Arbeiter, Angestellte, zur Berufsausbildung Beschäftigte und arbeitnehmerähnliche Personen festlegt. Im Zuge der betreffenden Rechtsprechung des EuGH wird auch eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung des Arbeitnehmer‐ begriffs im Bundesurlaubsgesetz diskutiert.697 Denn die zugrunde lie‐ gende Richtlinie verwendet – wie vom EuGH mehrfach bestätigt – den unionseinheitlichen Arbeitnehmerbegriff.698 Teilzeitbefristungsgesetz Das Teilzeitbefristungsgesetz bezweckt den Schutz der in Teilzeit und der befristet beschäftigten Arbeitnehmern. Was unter Teilzeit- und be‐ fristeter Beschäftigung verstanden wird, definieren § 2 und § 3 TzBfG. Dabei dient das Teilzeitbefristungsgesetz der Umsetzung der Richtlini‐ en 97/81/EG und 1990/70/EG699. Nach der hier vertretenen Ansicht verweisen beide Richtlinien hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs ins nationale Recht, so dass der jeweilige nationale und nicht der unionseinheitliche Arbeitnehmerbe‐ griff einschlägig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Begriffs.700 Insoweit jedoch bezweifelt wird, dass der EuGH den nationalen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legen will, wird in richtlinienkonfor‐ mer Auslegung auch eine Anwendung des Teilzeitbefristungsgesetzes auf die betreffenden GmbH-Geschäftsführer befürwortet.701 (e) 697 Für eine richtlinienkonforme Auslegung: Gallner in EK ArbR, § 1 BUrlG Rn. 15; Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (57); Rost in FS Bohl, S. 531 (542 f.); Hildebrand, Ar‐ beitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 255 ff.; ange‐ deutet bei: Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (193); durch Subsumtion un‐ ter den Begriff „Angestellte“ i.S.v. § 2 S. 1 BUrlG: Forst in GmbHR 2012, 821 (822 ff.) 698 Siehe oben: II. 1. b) bb) (3) (b) (bb). 699 Ergibt sich bereits aus den amtlichen Anmerkungen im Gesetz. 700 Hierzu ausführlich oben, siehe: II. 1. c) aa) (1) (a). 701 Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (193) halten eine entsprechende richtlini‐ enkonforme Auslegung des TzBfG durch den EuGH für „wahrscheinlich“; Schu‐ bert in ZESAR 2013, 5 (13): betreffenden Richtlinien legen den nationale Arbeit‐ nehmerbegriff zugrunde, gelten nicht für den GmbH-Geschäftsführer und daher Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 168 Weitere Arbeitsgesetze In diesem Sinne werden teilweise auch die Anwendung des Arbeits‐ zeitgesetzes702, des Arbeitsschutzgesetzes703 und des Bundeselterngeldund Elternzeitgesetzes704 in Betracht gezogen. Stellungnahme In der Literatur wird die richtlinienkonforme Auslegung richtiger- und konsequenterweise bei solchen nationalen Arbeitsgesetzen diskutiert, welche Richtlinien umsetzen, die eine autonome unionsweit einheitli‐ che Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs erfordern. Darüber hinaus sollte diese Diskussion auch hinsichtlich der na‐ tionalen Arbeitsgesetze geführt werden, welche Richtlinien umsetzen, die auf den jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriff verweisen. Nach der hier vertretenen Ansicht705 spricht viel dafür, dass der pauschale Ausschluss der Fremd- und der Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführer einer GmbH aufgrund ihrer Organstellung bei Richt‐ linien, die auch allgemeine Grundsätze umsetzen, nach den Kriterien des EuGH willkürlich und unionsrechtswidrig ist. Das Umsetzungsge‐ setz müsste dieser Richtlinienvorgabe genügen und seinen Anwen‐ dungsbereich – gegebenenfalls durch richtlinienkonforme Auslegung – entsprechend erweitern. Der Einfluss des Unionsrechts ist also keineswegs auf die nationa‐ len Arbeitsgesetze beschränkt, welche Richtlinien mit einem unions‐ weit einheitlich zu bestimmenden Arbeitnehmerbegriff umsetzen. (f) (2) kein Bedarf zur richtlinienkonformen Auslegung; daran aber aufgrund der Recht‐ sprechung des EuGH wieder zweifelnd, Rechtsprechung sei nicht eindeutig. 702 Zum Meinungsstand nach „Danosa“ siehe: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 245 f.; nach „Balkaya“: Grobys/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial 2015, 499; Lunk in NZA 2015, 917 (920). 703 Oetker in Henssler/Strohn GesR, § 35 GmbHG Rn. 103: richtlinienkonforme Aus‐ legung des ArbSchG; Wank in EK ArbR, § 2 ArbSchG Rn. 2. 704 Fischer in NJW 2011, 2329 (2331 f.): Abschnitt 2 des BEEG wird im Lichte der Rechtsprechung des EuGH neu zu interpretieren sein und auch unmittelbar für Organvertreter relevant werden. 705 Hierzu siehe: II. 3. b). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 169 Die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben durch richtlinien‐ konforme Auslegung des jeweiligen deutschen Arbeitsgesetzes wirft vielfältige Probleme und Fragestellungen auf. So ist beispielsweise die Reichweite der richtlinienkonformen Auslegung im Falle sogenannter überschießender Richtlinienumsetzung706 fraglich. Zu dem ist unklar, inwieweit die jeweiligen Arbeitnehmerschutzrechte nicht nur auf das schuldrechtliche Verhältnis, sondern auch auf das Organverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH anzuwenden sind.707 Eine Untersuchung der spezifischen Einzelprobleme bei der richt‐ linienkonformen Auslegung der jeweiligen Arbeitsgesetze würde je‐ doch den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weswegen hierauf nicht weiter eingegangen werden soll. Überschreitung der Grenzen zulässiger richtlinienkonformer Auslegung aufgrund entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff? Übergreifend ist aber zu klären, inwieweit der Arbeitnehmerbegriff der nationalen Arbeitsgesetze überhaupt auslegungsfähig ist. Die betreffenden Arbeitsgesetze enthalten zwar keine ausdrückli‐ che Definition des Arbeitnehmerbegriffs oder des Arbeitsverhältnisses, eine solche wurde aber durch die nationale höchstrichterliche Recht‐ sprechung unter Zuhilfenahme der juristischen Literatur entwickelt und regelmäßig bei Anwendung der jeweiligen Arbeitsgesetze zugrun‐ de gelegt. Die nationale Arbeitnehmerdefinition stimmt offensichtlich nicht mit der durch den EuGH entwickelten Bestimmung des Arbeitneh‐ merbegriffs überein. Die Definitionen unterscheiden sich – wie bereits festgestellt – gerade auch hinsichtlich der Einordnung des Fremd- und des nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers. Es ist zu klären, ob die Konkretisierung des Arbeitnehmerbegriffs durch die Rechtsprechung der nationalen Gerichte einer richtlinien‐ konformen Auslegung entgegensteht. (3) 706 Zur dieser Thematik allgemein, eingehend: Kuhn in EuR 2015, 216. 707 Nachweise zur entsprechenden Diskussion in der Literatur nach der Entschei‐ dung „Danosa“, siehe unter Fn. 602. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 170 Zu dieser Frage lassen sich im juristischen Schrifttum zwei ver‐ schiedene Auffassungen ausmachen. Eine Ansicht Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht überschreite eine solche richtlinienkonforme Auslegung die Grenze zulässiger Gesetzesausle‐ gung und Rechtsfortbildung. Es müsse zunächst der Gesetzgeber tätig werden, um den Anforderungen der Richtlinie gerecht zu werden.708 Dies wird damit begründet, dass eine Auslegung nicht nur dann contra legem – also im Widerspruch zum Gesetz – erfolge, wenn nor‐ mative Regelungen eindeutig entgegenstehen. Eine solche sei auch bei entgegenstehender Auslegung eines Begriffes durch die nationale Rechtsprechung denkbar und zwar dann, wenn die Rechtsprechung diesem Begriff „klare Konturen“ verliehen habe. Im Falle des Arbeit‐ nehmerbegriffs billige der Gesetzgeber zudem die entsprechende Aus‐ legung durch die nationalen Gerichte und lege diese auch seiner Ge‐ setzgebung zugrunde.709 Hinsichtlich der Auslegungsfähigkeit der Regelung in § 1 Nr. 1 MuSchG wird zum Teil bezweifelt, ob nicht der nach deutschem Ver‐ ständnis eindeutige Wortlaut entgegenstehe.710 Schließlich wird angeführt, der persönliche Geltungsbereich sei abschließend geregelt und Geschäftsführer gerade nicht darin einbezo‐ gen worden.711 Gegenansicht Die Anhänger der Gegenansicht halten eine richtlinienkonforme Aus‐ legung des Arbeitnehmerbegriffs trotz entgegenstehender höchstrich‐ terlicher Rechtsprechung für rechtlich möglich. Unter Verweis auf die Differenzen zwischen der BAG und der BGH-Rechtsprechung stört sich ein Teil der Gegenansicht bereits an (a) (b) 708 Lunk in FS Bauer, S. 705 (716, 718 f.); von Medem in ArbRAktuell 2010, 654. 709 Lunk in FS Bauer, S. 705 (716). 710 Von Medem in ArbRAktuell 2010, 654. 711 Schubert in EuZA 2011, 362 (369). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 171 der Behauptung, der Arbeitnehmerbegriff habe eine klare Konturie‐ rung durch die nationale Rechtsprechung erfahren. Denn die Recht‐ sprechung sei diesbezüglich gerade nicht einheitlich und gefestigt.712 Die Uneinigkeit zwischen BAG und BGH wird zudem gegen das Wortlautargument angeführt: Die unterschiedlichen Ansätze machten gerade deutlich, dass der Wortlaut verschiedenen Auslegungen zu‐ gänglich sei.713 Als Hauptargument wird jedoch – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – der richterlichen Auslegung eine dem geschriebenen Gesetzesrecht vergleichbare Rechtsbindung abgesprochen. Während eine Missachtung der normativen Rechtsordnung zu einem Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG führe, habe die gerichtliche Auslegungspraxis, über den konkret entschiedenen Fall hinaus, nur eine faktische Bindungswirkung aufgrund der „Überzeugungskraft“ ihrer Begründung oder der „Autorität des Gerichts“. Die höchstrich‐ terliche Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage könne deswegen jederzeit geändert werden. Die gerichtliche Auslegungspraxis sei bloße Rechtsanwendung und eine entgegenstehende Auslegung folglich nicht – ohne weiteres – contra legem.714 Gegen die Behauptung eines entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens wird hinsichtlich § 1 MuSchG angeführt, dass sich der Gesetz‐ geber bei Schaffung des Gesetzes der gesamten Problematik gar nicht bewusst gewesen sei. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass er den Anforderungen der Richtlinie genügen wollte. Das Gesetz sei schließlich zur Umsetzung der Richtlinie mehrfach geändert wor‐ den.715 Im Übrigen sage eine gegebenenfalls abschließende Aufzählung 712 Reiserer in DB 2011, 2262 (2266); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäfts‐ führenden Gesellschaftsorganen, S. 129; einschränkend: Oberthür in NZA 2011, 253 (256) Die Rechtsprechung des BAG habe dem Arbeitnehmerbegriff wenig‐ stens in den vergangenen Jahrzehnten eine klare Konturierung gegeben. 713 Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 129 f. 714 Oberthür in NZA 2011, 253 (256); Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (54); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 130. 715 Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (54 f.); Reiserer in DB 2011, 2262 (2266); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 131. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 172 in § 1 Nr. 2 MuSchG nichts über die Regelung in § 1 Nr. 1 MuSchG aus.716 Hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit einer richtlinienkonfor‐ men Auslegung von § 1 Nr. 1 MuSchG kann bereits von einer „herr‐ schenden Meinung im Schrifttum“ gesprochen werden. Denn vielfach wird die Auslegungsfähigkeit der Formulierung in § 1 Nr. 1 MuSchG ohne weitergehende Ausführungen angenommen.717 Stellungnahme Zur Problematik der entgegenstehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung Der Gegenansicht ist insoweit zuzustimmen, dass die Konturierung des Arbeitnehmerbegriffs durch die nationale Rechtsprechung einer anderweitigen richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegensteht. Die Grenzen zulässiger Auslegung werden hierbei nicht überschritten. Wie bereits festgestellt, ist diese Grenze nur dann erreicht, wenn durch die richtlinienkonforme Auslegung „eine eindeutige Entschei‐ dung des Gesetzgebers aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellung [geändert werden soll] und damit – nach deutschen Verfassungsrecht – die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) verletzt.“718 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist davon auszugehen, dass es sich bei sogenanntem Richterrecht gerade nicht um „Recht und Gesetz“ nach Art. 20 Abs. 3 GG handelt. Das Bundes‐ verfassungsgericht hat zur Änderung höchstrichterlicher Rechtspre‐ chung mehrfach ausgeführt, höchstrichterliche Urteile seien kein Ge‐ setzesrecht und erzeugen keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben oder von dieser abzuweichen verstoße grundsätzlich nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG.719 Das deutsche Arbeitsrecht wird besonders durch Richterrecht ge‐ prägt und ist vielfach den Einflüssen des Unionsrechts und dem stän‐ (c) (aa) 716 Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (54). 717 Siehe die entsprechenden Nachweise oben unter Fn. 689. 718 Siehe hierzu oben: III. 1. a) bb). 719 BVerfG 26.06.1991 - 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, unter C. I. 2. b); BVerfG 15.01.2009 - BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, unter B. III. 1. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 173 digen Wandel der Arbeitswelt unterworfen. Gerade hier sind Ände‐ rungen der bislang ständigen Rechtsprechung des BAG nicht unge‐ wöhnlich.720 Die Ausführungen der Mindermeinung zum gesetzgeberischen Willen sind ebenfalls nicht überzeugend. Der Gesetzgeber hat die Definition des im deutschen Recht ein‐ heitlichen Arbeitnehmerbegriffs nicht selbst geregelt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen nähere Bestimmung die Aufgabe der Rechtsprechung (unter Berücksichtigung der Diskussion in der juristischen Literatur) ist. Dies zeigt sich auch in der Regelung des § 1 MuSchG. Gemäß § 1 Nr. 2 MuSchG sollen in Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichge‐ stellte in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Der Gesetzes‐ text verweist zur näheren Bestimmung auf die Legaldefinition im Heimarbeitsgesetz. Im Unterschied dazu bleibt die Formulierung „Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen“ nach § 1 Nr. 1 MuSchG unbestimmt. Diese – auch als „Regelungsscheu“ bezeichnete721 – offen gelassene Gesetzgebung hat den Vorteil, dass im Gegensatz zu langwierigen Ge‐ setzgebungsverfahren auf die verschiedenen Änderungen flexibel und schnell mit Anpassung reagiert werden kann. Aufgrund dessen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der betreffenden Arbeitsgesetze eine bestimmte feststehende Definition des Arbeitnehmerbegriffs zu‐ grunde gelegt hat. Charakteristikum unbestimmter Rechtsbegriffe ist ja gerade deren Veränderlichkeit. Solange der Gesetzgeber auf eine ei‐ gene normative Definition des Arbeitnehmerbegriffs verzichtet, ent‐ scheidet er sich bewusst für eine Prägung des Begriffs durch die jeder‐ zeit abänderliche richterliche Auslegung. 720 Siehe nur: BAG 07.07.2010 - 4 AZR 537/08, juris (Rechtsprechungsänderung zum Grundatz der Tarifeinheit); BAG 06.02.2003 - 2 AZR 621/01, BAGE 104, 304 (Rechtsprechungsänderung zur unzulässigen Frage nach einer Schwangerschaft); BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05, BAGE 117, 281 (Rechtsprechungsänderung zur Auslegung des Wortes „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG). 721 So z.B. von Höpfner in RdA 2006, 156 (157). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 174 Folglich ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der Arbeitsgesetze stets den Arbeitnehmerbegriff in seiner jeweiligen durch die Rechtsprechung definierten Variante zugrunde legt. Das Argument, es gebe keine „einheitliche und gefestigte“ Recht‐ sprechung zum nationalen Arbeitnehmerbegriff ist hingegen vollkom‐ men überflüssig. Nach dem oben Gesagten gilt: Selbst die Änderung einer gefestigten ständigen Rechtsprechung wäre keine Auslegung con‐ tra legem. Entgegenstehender Vertrauensschutz? Eine andere Frage ist jedoch, inwieweit durch eine gegebenenfalls ge‐ festigte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung des Arbeit‐ nehmerbegriffs in den deutschen Arbeitsgesetzen ein Vertrauenstatbe‐ stand geschaffen wurde, der einer anderweitigen richtlinienkonformen Auslegung entgegenstehen könnte. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Grundsätze der Rechtssi‐ cherheit und des Vertrauensschutzes, welche aus dem Rechtsstaats‐ prinzip folgen722, eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich nicht verhindern können. Gerade bei Änderung einer gefestigten ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung sind aber auch „Aspekte des Vertrauensschutzes“ zu beachten.723 So kann im Sinne eines Rückwirkungsverbotes eine Einschränkung der zeitlichen Geltung der neuen Rechtsprechung erforderlich sein.724 In diesem Sinne hatte das BAG in Entscheidungen zur richtlinien‐ konformen Anpassung der Auslegung des Begriffes „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 KSchG entschieden, dass, angesichts des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, die (neue) richtlinienkonforme Auslegung noch nicht im zugrunde liegenden Fall gelten solle. Das schutzwürdige Ver‐ trauen in die bisherige Rechtsprechung des BAG zur Auslegung des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG gebiete eine Einschränkung der Rückwirkung (bb) 722 Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 94 723 Jarass in Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 111. 724 BVerfG 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, 248, unter B. III. 1.; BVerfG 18.10.2012 - 1 BvR 2366/11, NJW 2013, 523, unter III. 2. a); Sachs in Sachs, GG, Art. 20 Rn. 144. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 175 und könne frühestens mit der Bekanntgabe der Entscheidung des EuGH über die Auslegung der entsprechenden Richtlinie entfallen.725 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine solche Einschränkung der Wirksamkeit einer Vorabentscheidung des EuGH durch ein nationales Gericht aufgrund des Erfordernisses der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts jedoch unionsrechtswidrig. Es obliegt alleine dem EuGH in seinem Urteil über eine zeitliche Be‐ schränkung der Wirkung zu entscheiden. Im Zweifel muss das natio‐ nale Gericht, im Wege des Vorlageverfahrens, dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit der Gewährung von Vertrauensschutz mit der unionsrechtlichen Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung stel‐ len.726 Wie bereits festgestellt, geht der EuGH grundsätzlich davon aus, dass die – auch im Unionsrecht anerkannten – allgemeinen Rechts‐ grundsätze, insbesondere der Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot, das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung begrenzen können.727 In einer älteren Entscheidung hatte er diesbe‐ züglich ausgeführt, diese Einschränkung müsse „jedoch in dem Urteil selbst enthalten sein, durch das über das Auslegungsersuchen entschie‐ den wird.“728 In seinem Urteil zur Rechtssache „Danosa“ hat der EuGH keine ausdrückliche Abweichung von der generellen ex-tunc Wirkung seiner Entscheidungen im Vorabentscheidungsverfahren729 vorgenommen. Ein mit der richtlinienkonformen Auslegung befasstes nationales Ge‐ richt müsste diese Frage in jedem Falle in einem Vorabentscheidungs‐ verfahren klären lassen. Meines Erachtens ist es aber sehr unwahrscheinlich, dass der EuGH die Wirkung seiner Entscheidung aus Gründen des Vertrauens‐ schutzes begrenzen wird. Das betreffende Urteil enthält eine solche Be‐ schränkung gerade nicht. Der EuGH müsste diesbezüglich zunächst 725 BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05, BAGE 117, 281, unter B. II. 3.; BAG 01.02.2007 - 2 AZR 15/06, juris, unter 2. 726 BVerfG 10.12.2014 - 2 BvR 1549/07, NZA 2015, 375, unter III. 1. c). 727 Siehe hierzu oben: III. 1. a) bb). 728 EuGH 27.03.1980 „Denkavit italiana“ - C-61/79, juris, Rn. 18. 729 Zur generellen ex-tunc Wirkung der Entscheidungen des EuGH im Vorabent‐ scheidungsverfahren siehe oben: I. 3. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 176 von seiner Rechtsprechung abweichen und eine solche Einschränkung außerhalb der Entscheidung im Ausgangsurteil ermöglichen. Die Ein‐ schränkung der zeitlichen Geltung ist zudem eine Abweichung von der Regel und bedarf einer besonderen Begründung. In der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Danosa“ ist jedoch nur eine konse‐ quente Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zur Auslegung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs zu erkennen. Schließlich präzisiert der EuGH in dieser Entscheidung nur die bereits festgelegten Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs hinsichtlich der Mitglieder des Leitungsorgans von Kapitalgesellschaften. In Anbetracht der Tatsache, dass der EuGH dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff seit jeher ein sehr weites Verständnis zugrunde legt, ist auch seine Aussage zur Unerheblichkeit der Zugehörigkeit zum Leitungsorgan der Gesell‐ schaft für die Arbeitnehmereigenschaft nicht gänzlich unvorhersehbar gewesen. Zumal in den Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten die Mitglieder von Leitungsorganen zum Teil völlig unstreitig als Arbeit‐ nehmer eingeordnet werden.730 Zwischenergebnis Die Prägung der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs durch die natio‐ nale Rechtsprechung – allen voran durch das BAG – steht einer ander‐ weitigen richtlinienkonformen Auslegung des Begriffes nicht entgegen. Der Arbeitnehmerbegriff in den deutschen Arbeitsgesetzen ist ausle‐ gungsfähig und einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich. Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung unterliegt keinen zeitlichen Beschränkungen. Die betreffenden Entscheidungen des EuGH haben eine ex-tunc Wirkung bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist der jeweiligen Richtlinie. Möchte ein nationales Gericht aus Gründen des Vertrauensschut‐ zes von dieser zeitlichen Geltung abweichen, hat es diese Frage zwin‐ gend dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV vorzulegen. (d) 730 Siehe beispielsweise zur Rechtslage in den Niederlanden oben unter Fn. 577 und in Österreich oben unter Fn. 580. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 177 Unionsrechtskonforme Auslegung der übrigen nationalen Arbeitsgesetze? Allgemeine Ansicht Wie eingangs dargestellt, betrifft das Unionsarbeitsrecht nur einen Teilbereich des gesamten Arbeitsrechts. Dieser Umstand ist dem in den europäischen Verträgen festgelegten Grundsatz der Einzelermäch‐ tigung geschuldet. Der Unionsgesetzgeber darf nur dann gesetzgebe‐ risch tätig werden, wenn die Verträge hierfür eine Ermächtigung vor‐ sehen.731 Aufgrund dessen existieren auch nationale Arbeitsgesetze, die den Geltungsbereich des Unionsarbeitsrechts nicht berühren; also nicht unionsrechtlich determiniert sind. Vorliegend ist, entsprechend der allgemeinen Ansicht in der Lite‐ ratur, davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des EuGH zum Ar‐ beitnehmerbegriff auf die nationalen Arbeitsgesetze, welche keine Um‐ setzungsgesetze und auch sonst nicht unionsrechtlich determiniert sind, keine Anwendung findet. Deren Anwendungsbereich wird wei‐ terhin ausschließlich durch den allgemeinen nationalen Arbeitneh‐ merbegriff bestimmt.732 Im Allgemeinen sind das die nationalen Ar‐ beitsgesetze, welche keine Richtlinien umsetzen. Zwar kann das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung auch diese nationalen Gesetze betreffen.733 Hinsichtlich der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in den verschiede‐ nen europäischen Rechtsakten ist dies aber nicht geboten. Denn der EuGH trifft hierbei nur eine Entscheidung über den jeweiligen Gel‐ tungsbereich des Rechtsakts. Um darüber hinaus eine allgemein gülti‐ cc) (1) 731 Zu allem siehe oben: I. 2. 732 Hierzu äußern sich ausdrücklich: Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353; Fischer in NJW 2011, 2329 (2332); Forst in EuZW 2015, 664 (667); Kla‐ sen in BB 2013, 1849 (1853); Lunk in NZA 2015, 917 (920); Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (194) verneinen eine Anwendbarkeit der §§ 85 ff. SGB IX, weil diese nicht der Umsetzung von Unionsrecht dienen; Miras in GWR 2012, 311 (313 f.); Oberthür in NZA 2011, 253 (257); Schiefer/Worzalla in ZfA 2013, 41 (52); Schubert in ZESAR 2013, 5 (11); Rost in FS Bohl, S. 531 (549); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 326. Speziell zum EFZG: Reinhard in EK ArbR, § 1 EFZG Rn. 2 will mangels einer zu‐ grunde liegenden Richtlinie am nationalen Arbeitnehmerbegriff festhalten. 733 Siehe hierzu oben: III. 1. a) aa). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 178 ge Aussage zur Definition des Arbeitnehmerbegriffes zu treffen, würde dem EuGH bereits die Kompetenz fehlen. Abweichende Beurteilung bei §§ 1 ff. KSchG? Im Schrifttum wird allerdings, vor dem Hintergrund der Rechtspre‐ chung des EuGH zum weiten unionseinheitlichen Arbeitnehmerbe‐ griff und den Ausführungen in der Rechtssache „Danosa“, von einer Mindermeinung die Anwendung der §§ 1 ff. KSchG auf den Fremdund den Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer in Betracht gezo‐ gen.734 Der Arbeitnehmerbegriff der Regelung könnte entsprechend aus‐ gelegt werden. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG sind die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person beru‐ fen ist, aber ausdrücklich vom Anwendungsbereich des 1. Abschnitts ausgenommen. Die Regelung müsste demnach teleologisch reduziert werden.735 Das Kündigungsschutzgesetz ist – mit Ausnahme der §§ 17 ff. KSchG – kein Umsetzungsgesetz. Die europäische Charta der Grund‐ rechte sieht aber gemäß Art. 30 GRC für jede Arbeitnehmerin und je‐ den Arbeitnehmer einen „Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung“ vor. Es ist davon auszugehen, dass der unionseinheitliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt und der Fremd- und der Minder‐ heitsgesellschafter-Geschäftsführer im Regelfall darunter zu zählen sind. Hieraus will eine Mindermeinung wohl das unionsrechtliche Er‐ fordernis eines nationalen Mindestschutzes gegen ungerechtfertigte Entlassung ableiten.736 Die Gegenansicht beruft sich jedoch zurecht auf die fehlende Rechtssetzung des Unionsgesetzgebers im Bereich des allgemeinen Kündigungsschutzes. Denn die europäische Charta der Grundrechte gilt gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC „ausschließlich bei der Durchfüh‐ rung des Rechts der Union“. Von seiner Rechtsetzungskompetenz aus Art. 153 Abs. 1 lit. d AEUV hat der Unionsgesetzgeber bisher keinen (2) 734 Fischer in NJW 2011, 2329 (2332); wohl auch: Leopold in ZESAR 2011, 362 (367) aber ohne eine Begründung. 735 Ebenso: Rost in FS Bohl, S. 531 (547). 736 Fischer in NJW 2011, 2329 (2332). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 179 Gebrauch gemacht. Es ist lediglich vereinzelt, in bestimmten Richtlini‐ en, ein spezieller Kündigungsschutz vorgesehen.737 Die Frage nach einer durch Art. 30 GRC veranlassten unions‐ rechtskonformen Auslegung der §§ 1 ff. KSchG stellt sich somit gar nicht. Zwischenergebnis Der Einfluss des Unionsrechts auf die nationalen Arbeitsgesetze führt hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf den Fremd- und den Minder‐ heitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH zu folgendem Zwi‐ schenergebnis: „Umsetzungsgesetze“ mit unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff Arbeitsgesetze, die Richtlinien umsetzen, welche den weiten unions‐ einheitlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legen, sind hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs entsprechend anzupassen. Nach der hier vertretenen Ansicht gilt dies für alle Richtlinien, die bezüglich des Arbeitnehmerbegriffes keinen ausdrücklichen Verweis in die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten enthalten. Folgerichtig sind regelmäßig auch Fremd- und Minderheitsgesell‐ schafter-Geschäftsführer deutscher GmbHs unter den Anwendungsbe‐ reich dieser nationalen Gesetze zu zählen. Dies ist wiederum durch eine richtlinienkonforme weite Auslegung des betreffenden Arbeitneh‐ merbegriffs des nationalen Arbeitsgesetzes zu erreichen. Der Arbeit‐ nehmerbegriff des nationalen Gesetzes ist grundsätzlich auslegungsfä‐ hig. „Umsetzungsgesetze“ mit nationalem Arbeitnehmerbegriff Bei den Arbeitsgesetzen, die Richtlinien umsetzen, welche den natio‐ nalen Arbeitnehmerbegriff zugrunde legen, ist es – nach der hier ver‐ tretenen Ansicht – geboten, den Arbeitnehmerbegriff insoweit richtli‐ c) aa) bb) 737 Ausführlich: Klasen in BB 2013, 1849 (1852 f.); Rost in FS Bohl, S. 531 (546 f.); Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen, S. 327 f.; i. E. ebenso: Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (194). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 180 nienkonform auszulegen, dass GmbH-Geschäftsführer nicht pauschal, aufgrund ihrer Organstellung ausgeschlossen werden dürfen. Stattdes‐ sen ist eine Einzelfallprüfung nach den üblichen Abgrenzungskriterien der nationalen Arbeitnehmerdefinition vorzunehmen. Die Durchsetzung der Geltung des unionseinheitlichen Arbeitneh‐ merbegriffs spielt hierbei aber keine Rolle. Das Ermessen der Mit‐ gliedsstaaten bei der Begriffsbestimmung wird immer dann durch den Effektivitätsgrundsatz eingeschränkt, wenn die Umsetzung der Richtli‐ nien allgemeinen unionsrechtlichen Grundsätzen zur Geltung verhel‐ fen soll. Übrige Arbeitsgesetze Bei den übrigen nationalen Arbeitsgesetzen, die keine Richtlinien um‐ setzen, hat weiterhin der nationale Arbeitnehmerbegriff zu gelten. Das bedeutet, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH sämtliche GmbH-Geschäftsführer nicht darunter zu zählen sind. Die Anwendung der Arbeitsgesetze kann nur über eine Analogie in Be‐ tracht kommen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG können im Ausnah‐ mefall solche GmbH-Geschäftsführer darunter zu zählen sein, die auf‐ grund starker arbeitsrechtlicher – also über die gesellschaftsrechtliche Weisungsgebundenheit nach § 37 GmbHG hinausgehende – Wei‐ sungsabhängigkeit, persönlich abhängig sind. In jedem Fall ist dies bei Gesellschafter-Geschäftsführern mit einem beherrschenden Einfluss ausgeschlossen.738 cc) 738 Vgl. auch: Preis/Sagan in ZGR 2013, 26 (58 f.) unterscheiden zwischen drei ver‐ schiedenen Gruppen von Geschäftsführern: „selbständige Geschäftsführer“, „ab‐ hängige Geschäftsführer“ und „Arbeitnehmer-Geschäftsführer“. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 181 Vollständige Ablösung des nationalen durch den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff? Vorbemerkung Der Einfluss des Unionsrechts führt im Ergebnis zur Verwendung ei‐ nes uneinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs im deutschen Arbeitsrecht, was der Vorstellung der herrschenden Meinung739 von einem einheitli‐ chen Arbeitnehmerbegriff für das gesamte deutsche Arbeitsrecht wi‐ derspricht. Diskussion in der Literatur Vor diesem Hintergrund sind wohl auch die „Überlegungen“ bzw. „Anregungen“ des Schrifttums740 zur kompletten Ablösung des natio‐ nalen Arbeitnehmerbegriffs durch den unionsrechtlichen zu sehen. Eine solche Ablösung ist jedenfalls aus unionsrechtlicher Sicht un‐ streitig nicht geboten.741 Zum Teil wird sie aber aus Gründen der „Rechtssicherheit“742 und der „Übersichtlichkeit der hiesigen Rechtsordnung“743 für notwendig erachtet. Wank stellt ohne weitere Begründung die These auf, dass sich auf die Dauer „die Rechtsprechung des EuGH insgesamt auch für das deutsche Recht durchsetzen“ wird.744 2. a) b) 739 Zum klassischen Arbeitnehmerbegriff der h.M. siehe oben: Zweiter Teil, I. 740 Von einer richtigen Diskussion im Sinne eines Meinungsstreits kann meines Er‐ achtens nicht gesprochen werden, denn vielfach wird diese Frage lediglich aufge‐ worfen ohne näher darauf einzugehen, siehe nur: Lunk/Rodenbusch in GmbHR 2012, 188 (194 f.); Reiserer in DB 2011, 2262 (2267); Rost in FS Bohl, S. 531 (549). 741 Siehe auch: Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353: Existenz eines uneinheitlichen Arbeitnehmerbegriffs sei „bedauerlich“ aber „hinzunehmen“; von Alvensleben/Haug/Schnabel in BB 2012, 774 (778); Klasen in BB 2013, 1849 (1853); Leopold in ZESAR 2011, 362 (367); Oberthür in NZA 2011, 253 (257); Reiserer in DB 2011, 2262 (2267); Schiefer/Worzalla in ZfA 2013, 41 (51); Schu‐ bert in ZESAR 2013, 5 (10); Wank in EWiR 2011, 27 (28): „Theoretisch ist es möglich“. 742 Von Alvensleben/Haug/Schnabel in BB 2012, 774 (778). 743 Leopold in ZESAR 2011, 362 (367). 744 Wank in EWiR 2011, 27 (28). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 182 Stellungnahme Eine Ablösung des bisherigen nationalen Arbeitnehmerbegriffs durch den unionsrechtlichen hätte nicht nur die regelmäßig anzunehmende Arbeitnehmereigenschaft von Fremd- und Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführern zur Folge, sondern würde den Arbeitnehmerbegriff insgesamt – beispielsweise auch auf öffentlich-rechtliche Vertragsver‐ hältnisse – erweitern. Daneben bestünde die Möglichkeit lediglich die Klassifizierung des Fremd- und des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nach der Rechtsprechung des EuGH in das nationale Arbeitsrecht insgesamt zu übernehmen.745 Doch auch hierfür wäre eine Anpassung des nationalen Arbeit‐ nehmerbegriffs unumgänglich. Denn nach der bisherigen Definition sind die Tatsache, dass die Gesellschafterversammlung dem Geschäfts‐ führer gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG gesellschaftsrechtliche Weisungen erteilen und ihn gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit von seinem Amt abberufen kann, nicht ausreichend um eine Arbeitnehmerstellung zu begründen. Vielmehr sind Weisungen hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung und eine Eingliederung in den Betrieb des Arbeit‐ gebers erforderlich. Das heißt, selbst wenn der BGH seine Auffassung von einer der Arbeitnehmereigenschaft entgegenstehenden Organstel‐ lung aufgäbe, würde dies nicht zu einer regelmäßigen Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft führen. Die höchstrichterliche Rechtspre‐ chung müsste die Definition vielmehr hinsichtlich ihres Verständnisses von der arbeitsrechtlichen Weisungsabhängigkeit ändern. Ob die höchstrichterliche Rechtsprechung tatsächlich ihre über Jahrzehnten entwickelte und verwendete Arbeitnehmerdefinition zur Gewährleistung eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffs im deut‐ schen Arbeitsrecht aufgeben wird, ist sehr zweifelhaft. c) 745 Hierzu: Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschafts‐ organen S. 331 ff. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 183 Bei einer solchen Rechtsprechungsänderung würden sich, vor dem Hintergrund des Vertrauensschutzes, auch Fragen der Rückwirkung stellen.746 Noch unwahrscheinlicher ist die Ablösung des bisherigen nationa‐ len Arbeitnehmerbegriffs aufgrund einer Reaktion des Gesetzgebers. Dieser „verweigert“ seit jeher die Schaffung einer Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffs.747 Im Übrigen ist fraglich, ob ein derartig weites Verständnis des Ar‐ beitnehmerbegriffs für das gesamte Arbeitsrecht überhaupt erstrebens‐ wert ist. Die unionsrechtlichen Anforderungen ließen sich, unter Beibehal‐ tung des einheitlichen Arbeitnehmerbegriffes, auch durch eine Anpas‐ sung der Anwendungsbereiche der jeweiligen unionsrechtlich determi‐ nierten Arbeitsgesetze erreichen.748 Die betreffenden Arbeitsgesetze könnten nach dem Vorbild der Regelung in § 2 Abs. 2 ArbSchG, die ohne eine entsprechende Änderung des Arbeitnehmerbegriffs bei‐ spielsweise Richterinnen und Richter, Beamtinnen und Beamte in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes einbezieht, modifiziert werden. Dies erfordert aber ein Tätigwerden des Gesetzgebers. Bis dahin kann jedenfalls nicht mehr vom Grundsatz eines einheitlichen Arbeit‐ nehmerbegriffs im deutschen Arbeitsrecht ausgegangen werden.749 Nach alldem ist aber weder eine komplette Ablösung des nationa‐ len Arbeitnehmerbegriffs durch den unionsrechtlichen, noch eine Übernahme der Rechtsprechung des EuGH zur Klassifizierung der GmbH-Geschäftsführer für das gesamte Arbeitsrecht zu erwarten. 746 Zu Fragen des Vertrauensschutzes bei einer durch richtlinienkonforme Ausle‐ gung veranlasster Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, bereits oben siehe: III. 1. b) bb) (3) (c) (bb). 747 Hierzu bereits in der Einleitung. 748 Vgl. auch Oberthür in NZA 2011, 253 (257): durch unionsrechtskonforme Ausge‐ staltung des persönlichen Anwendungsbereichs könnte das Problem „unschwer“ gelöst werden. 749 Vgl. auch Richardi/Fischinger in Staudinger BGB, § 611 Rn. 353; Oberthür in NZA 2011, 253 (257). Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 184 Ergebnis Die dargestellten neuen Entwicklungen in der Rechtsprechung des EuGH führen tatsächlich zu Änderungen bei der statusrechtlichen Einordnung von GmbH-Geschäftsführern. Der EuGH schreibt dem Fremdgeschäftsführer und dem geschäfts‐ führenden nicht beherrschenden Gesellschafter einer deutschen GmbH regelmäßig eine Arbeitnehmereigenschaft im Verhältnis zur Gesellschaft zu. Die Organstellung ist dabei unerheblich. Die regelmä‐ ßig anzunehmende persönliche Abhängigkeit ist in jedem Einzelfall zu prüfen und kann bei bestimmten satzungsrechtlichen Konstellationen zu verneinen sein. Die Auswirkungen auf die Einordnung nach nationalem Recht sind aber auf bestimmte Bereiche des deutschen Arbeitsrechts be‐ grenzt. Unterschieden werden muss zwischen den nationalen Arbeitsge‐ setzen, die Richtlinien umsetzen, welche hinsichtlich der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs keinen Verweis ins nationale Recht enthal‐ ten, solchen, die einen entsprechenden Verweis enthalten und den na‐ tionalen Arbeitsgesetze, die überhaupt nicht den Anwendungsbereich einer Richtlinie berühren. Die Aussagen des EuGH haben keinen Einfluss auf die rein natio‐ nalen Arbeitsgesetze. Die Anwendung des unionsrechtlichen Ver‐ ständnisses wird auch nicht insgesamt auf das deutsche Arbeitsrecht ausgedehnt. IV. Dritter Teil: Der GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH unter dem Einfluss des Unionsrechts? 185

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Rechtsstellung von GmbH-Geschäftsführern an der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht ist seit jeher im deutschen Recht umstritten. Überlagert wird diese Frage neuerdings durch Urteile des EuGH, insbesondere in den Rechtssachen „Danosa“ und „Balkaya“, die den Geschäftsführer in einigen Konstellationen als Arbeitnehmer ansehen. Kalina Haack beschäftigt sich mit der prozessrechtlichen Komponente des Problems: Sie untersucht die praktisch bedeutsame und wissenschaftlich interessante Frage, wann bei Rechtsstreitigkeiten zwischen einer GmbH und ihrem (ehemaligen) Geschäftsführer die Arbeitsgerichte zuständig sind oder sein können. Nachdem das Bundesarbeitsgericht seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Auslegung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG dahingehend geändert hat, dass die Sperrwirkung dieser Regelung nur noch so lange gilt, wie der Geschäftsführer die Organstellung innehat, sind für solche Rechtsstreitigkeiten nicht mehr automatisch und unabhängig von einer Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers die ordentlichen Gerichte zuständig. Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt auf dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in seiner Auslegung durch den EuGH und der Frage, inwieweit dieser für die Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte relevant werden kann.

Die Autorin zeigt zudem auf, welche Anforderungen, insbesondere im Hinblick auf den Klägervortrag, für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten erfüllt sein müssen. Sie geht dabei der Frage nach, ob es in bestimmten Konstellationen ein Wahlrecht zwischen Arbeits- und ordentlicher Gerichtsbarkeit gibt oder sich insoweit jedenfalls Gestaltungsmöglichkeiten bieten; wobei zugleich die Vor- und Nachteile der beiden Rechtswege herausgearbeitet werden.