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Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers auf die Regelung in § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG? in:

Kalina Haack

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Rechtsstreitigkeiten zwischen GmbH und Geschäftsführer, page 187 - 202

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4064-5, ISBN online: 978-3-8288-6900-4, https://doi.org/10.5771/9783828869004-187

Tectum, Baden-Baden
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Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH- Geschäftsführers auf die Regelung in § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG? Vorüberlegungen – Problematik Die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen und die damit verbundene Anwendung der speziellen verfahrensrechtli‐ chen Bestimmungen des ArbGG ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeit‐ gebern eröffnet. In § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG wird bestimmt, dass Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Be‐ rufsausbildung Beschäftigten sind. Wie üblich, fehlt es also an einer Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffs. Damit verweist das Arbeits‐ gerichtsgesetz auf den allgemeinen materiell-rechtlichen Arbeitneh‐ merbegriff, welcher als unbestimmter Rechtsbegriff der Ausgestaltung durch Rechtsprechung und Literatur unterliegt.750 Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen wird infolgedes‐ sen auch von den Entwicklungen zur Bestimmung des materiellen Ar‐ beitnehmerbegriffes erfasst.751 Die Übereinstimmung des Arbeitnehmerbegriffs des Arbeitsge‐ richtsgesetzes und des materiellen Arbeitsrechts ist im Übrigen auch vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Arbeitsgerichtsbarkeit Vierter Teil: I. 750 Kliemt in Schwab/Weth ArbGG, § 5 Rn. 12; Perschke in Natter/Gross ArbGG, § 5 Rn. 3. 751 Kliemt in Schwab/Weth ArbGG, § 5 Rn. 8. 187 zwingend. Die Gerichte für Arbeitssachen sollen ja gerade der gericht‐ lichen Durchsetzung des materiellen Arbeitsrechts dienen.752 Der materielle Arbeitnehmerbegriff kann dem Einfluss des Uni‐ onsrechts unterliegen. Er wird in jeden Fall durch die Rechtsprechung des BAG geprägt. Wie bereits festgestellt, werden GmbH-Geschäfts‐ führer unter bestimmten Voraussetzungen im unionsrechtlichen Sinne als Arbeitnehmer eingeordnet.753 Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäftsführern im na‐ tionalen Sinne zwar nur im Ausnahmefall, aber dennoch grundsätzlich möglich.754 Zudem spricht sich mittlerweile auch eine nicht unerhebli‐ che Anzahl von Autoren im juristischen Schrifttum für eine mögliche Arbeitnehmereigenschaft aus.755 § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG enthält jedoch die Bestimmung, dass nicht als Arbeitnehmer, die Personen, welche in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit kraft Gesetzes, Satzung oder Gesell‐ schaftsvertrages alleine oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit beru‐ fen sind, gelten. Die Geschäftsführer einer GmbH sind gemäß § 35 GmbHG, und damit von Gesetzes wegen, zur Vertretung der GmbH berufen, so dass die vorgenannte Bestimmung einschlägig ist. Unionsrechtlich gebotene Modifizierung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG? Sollte das Unionsrecht eine Verwendung des unionseinheitlichen Ar‐ beitnehmerbegriffes verlangen, so würde die Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG hinsichtlich der Fremd- und der Minderheitsgesellschaf‐ ter-Geschäftsführer, welche nach den Kriterien des EuGH als Arbeit‐ nehmer zu qualifizieren sind, dem Unionsrecht widersprechen. Gege‐ benenfalls wäre eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG für eben diese GmbH-Geschäftsführer erforderlich. II. 752 Liebscher in Schwab/Weth ArbGG, § 1 Rn. 1. 753 Siehe oben: Dritter Teil, II. 3. 754 Siehe oben: Zweiter Teil, II. 1. b). 755 Siehe oben: Zweiter Teil, II. 2. b). Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 188 Nach allgemeiner Auffassung wird aber richtigerweise davon aus‐ gegangen, dass die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Dano‐ sa“ keine Auswirkungen auf den in § 5 ArbGG verwendeten Arbeit‐ nehmerbegriff haben kann.756 Eine Anpassung der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ist aus unionsrechtlicher Sicht aus folgenden Grün‐ den nicht geboten: Kein „Umsetzungsgesetz“ Dem Arbeitsgerichtsgesetz liegt keine europäische Richtlinie zugrun‐ de.757 Für die Eröffnung des Geltungsbereichs eines speziellen Rechts‐ wegs für Arbeitssachen mit eigenen verfahrensrechtlichen Regelungen sieht das Unionsrecht keine sekundärrechtlichen Regelungen vor. Die Aussagen des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff im unions‐ rechtlichen Sinne können über die Bestimmung der Geltungsbereiche der jeweiligen Unionsrechtsakte und des dazugehörigen nationalen Umsetzungsgesetzes hinaus auch keine allgemeine Geltung beanspru‐ chen, weil das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung eine in den Verträgen festgelegte Regelungskompetenz erfordert.758 Keine andere Beurteilung aufgrund Art. 4 Abs. 3 EUV (Effektivitätsgebot) Etwas anderes kann sich auch nicht aus dem Effektivitätsgebot nach Art. 4 Abs. 3 EUV ergeben. Danach darf die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch un‐ möglich gemacht oder übermäßig erschwert werden.759 1. 2. 756 Ausdrücklich hierzu: Kliemt in Schwab/Weth ArbGG, § 5 Rn. 21; Müller-Glöge in G/M/P ArbGG, § 5 Rn. 45a; Schleusener in GK-ArbGG, § 5 Rn. 166; Allgemeiner: Koch in EK ArbR, § 5 ArbGG Rn. 6 „Das Unionsrecht ist für die nat. Rechtsweg‐ zuweisung ohne Bedeutung.“; Lunk in NJW 2015, 528. 757 Vgl. Kliemt in Schwab/Weth ArbGG, § 5 Rn. 21; Lunk in NJW 2015, 528. 758 Zum Prinzip der begrenzten Einelermächtigung: Nettesheim in Grabitz/Hilf/ Nettesheim EuR, Art. 1 AEUV Rn. 9 f. 759 Zum Effektivitätsgebot, siehe nur: EuGH 04.07.2006 „Adelener“ - C-212/04, Slg 2006, I-6057-6136, Rn. 95 m. w. N. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 189 Der Ausschluss des Rechtswegzugangs zu den Arbeitsgerichten führt nämlich letztlich nur zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerich‐ te und zur ausschließlichen Anwendung des Verfahrensrechts aus der Zivilprozessordnung. Die Anwendbarkeit des materiellen Arbeits‐ rechts bleibt hiervon gänzlich unberührt.760 So kann ein GmbH-Ge‐ schäftsführer auch vor den ordentlichen Gerichten beispielsweise die Unwirksamkeit seiner Kündigung nach dem Mutterschutzgesetz oder Ansprüche aus dem Bundesurlaubsgesetz geltend machen. Zwar könnte man einwenden, dass der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung eine Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäfts‐ führern grundsätzlich ablehnt und die unteren Instanzen der ordentli‐ chen Gerichtsbarkeit dieser Ansicht folgen. Jedoch bezieht sich dies nur auf die Anwendung des nationalen Arbeitnehmerbegriffs. Die or‐ dentlichen Gerichte sind bei der Auslegung des unionsrechtlich deter‐ minierten nationalen Arbeitsrechts ebenso an die unionsrechtlichen Vorgaben gebunden und zur richtlinienkonformen Interpretation ver‐ pflichtet. Auch eine gegebenenfalls geringere Sachnähe der ordentlichen Ge‐ richte für arbeitsrechtliche Streitigkeiten ist nicht ausreichend, eine übermäßige Erschwernis der Ausübung der durch die Unionsrechts‐ ordnung verliehenen Rechte zu begründen. Infolgedessen wird durch die Zuständigkeit der ordentlichen Ge‐ richte die Anwendung des unionsrechtlich determinierten nationalen Arbeitsrechts keineswegs erschwert oder unmöglich gemacht. Anpassung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG wegen möglicher Arbeitnehmereigenschaft nach nationalem Recht? Nach der (zwischenzeitlichen) Ansicht des BAG und dem ihm folgen‐ den Schrifttum kann der Anstellungsvertrag zwischen Geschäftsführer und GmbH ausnahmsweise als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sein und der Geschäftsführer somit unter den nationalen Arbeitnehmerbe‐ griff fallen. III. 760 Das ergibt sich aus § 17 Abs. 2 S. 1 GVG. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 190 Des Weiteren wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, die rechtliche Einordnung durch die Rechtsprechung des EuGH werde sich alsbald auch im deutschen Arbeitsrecht durchsetzen.761 Daher ist fraglich, inwieweit eine auch nach nationalem Recht denkbare Arbeitnehmereigenschaft mit der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG vereinbar ist. Der Ansatz von Groß – teleologische Reduktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG Groß hat bereits vor vielen Jahren (1987), im Zuge des Meinungsstreits um die rechtliche Qualifizierung des Anstellungsvertrages, die Ansicht vertreten, dass das Arbeitsgerichtsgesetz für – weisungsgebundene oder sozial schutzbedürftige – sogenannte „Arbeitnehmer-Geschäfts‐ führer“ geöffnet werden sollte.762 Er hielt eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG insoweit für geboten, dass die Fiktion der Nichtarbeitnehmereigenschaft nicht für „Arbeitnehmer-Geschäftsfüh‐ rer“ gelten solle. In der Regelung nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sah Groß eine Un‐ gleichbehandlung der „Arbeitnehmer-Geschäftsführer“ gegenüber den sonstigen leitenden Angestellten, weil den Geschäftsführern ohne Zu‐ stimmung ihres Vertragspartners der Rechtsweg zu den Arbeitsgerich‐ ten und die damit verbundenen Vorteile trotz Arbeitnehmereigen‐ schaft gänzlich verschlossen blieben. Groß sah den gesetzgeberischen Zweck der Regelung in einer „Klarstellungsfunktion“. Rechtsaktübergreifend folgerte er aus der Tat‐ sache, dass der Gesetzgeber in vielen Arbeitsgesetzen eine gesonderte Abgrenzung des Geltungsbereichs vorgenommen habe, dass der Ge‐ setzgeber dem Meinungsstreit über Inhalt und Grenzen des Arbeitneh‐ merbegriffs im Interesse der Rechtsklarheit über den Geltungsbereich des jeweiligen Arbeitsgesetzes ausweichen wollte.763 1. 761 Siehe oben: Dritter Teil, III. 2. b). 762 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, S. 367. 763 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, S. 63. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 191 Für die Geschäftsführer, die nicht als Arbeitnehmer der GmbH eingeordnet werden können, sowie für die anderen Organvertreter ju‐ ristischer Personen bleibe diese Funktion erhalten. Damit werde die Regelung infolge ihrer teleologischen Reduktion auch nicht gänzlich überflüssig. Dass der Gesetzgeberwille einer solchen teleologischen Reduktion nicht entgegenstehe, leitete Groß aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ab. Der Gesetzgeber sei sich bei der Schaffung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht bewusst gewesen, dass Organvertreter in so erhebli‐ chen Maße abhängig sein können, dass sie als Arbeitnehmer einzuord‐ nen sind. Dies begründete Groß damit, dass die entsprechende höchstrich‐ terliche Rechtsprechung des BAG erst nach der letzten Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes 1979 veröffentlicht worden sei. Er ging somit von einer ungewollten Fehlleistung des Gesetzgebers aus, welche durch eine teleologische Reduktion zu korrigieren sei.764 Groß setzt also letztlich voraus, dass die lediglich klarstellende Re‐ gelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG planwidrig sogenannte „Arbeitneh‐ mer-Geschäftsführer“ miteinbezieht, weil sich der Gesetzgeber über die Möglichkeit ihrer materiell-rechtlichen Einordnung als Arbeitneh‐ mer bei Schaffung der Vorschrift nicht bewusst war. Rechtliche Zulässigkeit einer teleologischen Reduktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG? Voraussetzungen Die teleologische Reduktion gehört zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung.765 Die Grenze einer verfassungsrechtlich zulässi‐ gen Rechtsfortbildung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts erreicht, wenn der klare Wortlaut des betreffenden Ge‐ setzes hintangestellt wird, die Auslegung keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer 2. a) 764 Zu allem: Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, S. 368. 765 Siehe nur: BVerfG 26.09.2011 - u.a. 2 BvR 2216/06, NJW 2012, 669, unter B. II. 2. b) aa) m. w. N. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 192 erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend nicht gebilligt wird.766 Kurz gesagt: Der Gesetzgeber müsste den Wortlaut der Regelung versehentlich zu weit gefasst haben. Sinn und Zweck der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG? Entscheidend ist der Sinn und Zweck der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Groß vertritt die Ansicht, dass der Gesetzgeber mit der Regelung lediglich eine Klarstellung bezweckt habe.767 Geht man mit dem BGH und einem nicht unerheblichen Teil des Schrifttums davon aus, dass GmbH-Geschäftsführer (bzw. generell die Organvertreter) nicht Arbeitnehmer ihrer Gesellschaft sein können768, so liegt tatsächlich die bloße Klarstellungsfunktion der Regelung nahe: Organmitglieder sind keine Arbeitnehmer und gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch nicht bei der Anwendung des Arbeitsgerichtsgesetzes. Der Wortlaut der Norm spricht aber zunächst dafür, dass der Ge‐ setzgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 1 ArbGG, völlig unabhängig von der materiell-rechtlichen Einordnung der betroffenen Personen als Arbeitnehmer, lediglich eine Aussage über den persönlichen Geltungs‐ bereich des Gesetzes treffen wollte. Denn es wird die Formulierung „als Arbeitnehmer gelten nicht“ verwendet und in § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG ist die Rede davon, wer „Arbeitnehmer im Sinne dieses Geset‐ zes“ ist. Sollte dies der Fall sein, wäre die teleologische Reduktion der Re‐ gelung für solche GmbH-Geschäftsführer, die materiell-rechtlich als Arbeitnehmer einzuordnen sind, unabhängig davon, ob sich der Ge‐ setzgeber dieser Problematik überhaupt bewusst war, ausgeschlossen. Denn eine solche Auslegung würde der Vorstellung des Gesetzgebers über einen pauschalen Ausschluss vom persönlichen Geltungsbereich entgegenstehen. b) 766 Siehe nur: BVerfG 26.09.2011 - u.a. 2 BvR 2216/06, NJW 2012, 669, unter B. II. 2. b) aa); BVerfG 14.06.2007 - u.a. 2 BvR 1447/05, BVerfGE 118, 212, unter B. II. 2. 767 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, S. 368. 768 Siehe oben: Zweiter Teil, II. 1. a) und 2. a). Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 193 Herrschende Meinung Das BAG769 und die herrschende Meinung im Schrifttum770 gehen da‐ von aus, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG einen pauschalen Ausschluss der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte für die betroffenen Personen, unabhängig von deren materiell-rechtlichen Einordnung, im Blick hatte, weshalb der betref‐ fende Meinungsstreit für den Geltungsbereich von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ohne Bedeutung sei.771 Das BAG führt hierzu teilweise aus, durch die Regelung sei die Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durch Verhinde‐ rung von Einzelfallprüfungen gewollt gewesen.772 Zum Teil äußert es sich dahingehend, dass der Gesetzgeber die Zu‐ ständigkeit der Arbeitsgerichte für „Hausstreitigkeiten“ im „Arbeitge‐ aa) 769 St. Rspr. siehe nur: BAG 27.10.1960 - 5 AZR 578/59, BB 1961, 98, unter II. 4. d); BAG 17.01.1985 - 2 AZR 96/84, NZA 1986, 68, unter B. 2. b); BAG 09.05.1985 - 2 AZR 330/84, BAGE 49, 81, unter B. II. 1. a); BAG 12.03.1987 - 2 AZR 336/86, BAGE 55, 137, unter II. 1. a); BAG 05.05.1997 - 5 AZB 35/96, NZA 1997, 959, unter II. 1. a); BAG 06.05.1999 - 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839, unter II. 3. b); BAG 03.02.2009 - 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669, unter III. 1.; BAG 23.08.2011 - 10 AZB 51/10, BAGE 139, 63, unter II. 1. a); BAG 26.10.2012 - 10 AZB 55/12, GmbHR 2012, 253, unter II. 1. a). 770 Aus der neueren Literatur, statt vieler: Altmeppen in Roth/Altmeppen GmbHG, § 6 Rn. 152; Kalb in H/W/K ArbR, § 5 ArbGG Rn. 14; Koch in EK ArbR, § 5 ArbGG Rn. 6; Müller-Glöge in G/M/P ArbGG, § 5 Rn. 45; Oetker in Henssler/ Strohn GesR, § 35 GmbHG Rn. 183; Preis in EK ArbR, § 611 BGB Rn. 137; Waas in Grunsky ArbGG, § 5 Rn. 36 f.; Kuhn, Abgestuftes Arbeitsrecht, S. 42 f. Aus der früheren Literatur, zum ArbGG 1926: Lieb/Gift, ArbGG, § 5 Rn. 11: „wenn ihnen gleichwohl § 5 Abs. 2 diese Eigenschaft für den Geltungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes abspricht, so handelt es sich um eine positivrechtliche Ausnahmebestimmung.“; zum ArbGG 1953: Dersch/Volkmar, ArbGG, § 5 Rn. 92 der Meinungsstreit, ob Organmitglieder Arbeitnehmer im Sinne des Arbeits‐ rechts sind, könne für die Zuständigkeitsfragen des Arbeitsgerichtes wegen § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG dahingestellt bleiben, weil diese ausdrücklich aus dem Arbeit‐ nehmerkreis für den Geltungsbereich des ArbGG ausgeschlossen werden. 771 So ausdrücklich: BAG 12.03.1987 - 2 AZR 336/86, BAGE 55, 137, unter II. 1. b). 772 BAG 17.01.1985 - 2 AZR 96/84, NZA 1986, 68, unter B. I. 2. b): Im Übrigen sei dem Gesetzgeber bei der letzten Änderung des ArbGG auch bekannt gewesen, dass Organvertreter persönlich abhängig sein können, was ihn nicht dazu veran‐ lasst habe, die Regelung zu ändern; Ebenso: Henssler in RdA 1992, 289 (293): „im Interesse der Rechtssicherheit“. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 194 berbereich“ ausschließen wollte.773 Hintergrund soll die Besetzung der Gerichte mit Arbeitnehmerbeisitzern sein (§§ 16 Abs. 1, 35 Abs. 1, 41 Abs. 1 ArbGG). Die Arbeitgeberseite müsse durch den Ausschluss der Zuständigkeit die Arbeitnehmerbeisitzer nicht über ihre „Hausstreitig‐ keiten“ informieren, sondern diese nur den ordentlichen Gerichten an‐ vertrauen. Als weitere Begründung wird angeführt, dass diese „Haus‐ streitigkeiten“ sachlich eher in den Bereich des Unternehmensrechts als im Arbeitsrecht zu verorten seien.774 In manchen Entscheidungen beschränkt sich das BAG auf die Aussage, die bezeichnete Personengruppe sei nach dem Willen des Ge‐ setzgebers „wegen ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Zuständig‐ keitsbereich der Arbeitsgerichte herausgenommen“ worden.775 In anderen Entscheidungen beruft es sich zur Begründung des Ge‐ setzgeberwillens auf den Wortlaut der Regelung: Der Gesetzgeber habe nicht bestimmt, dass diese Personen keine Arbeitnehmer „sind“, son‐ dern dass sie nicht als Arbeitnehmer „gelten“.776 Die Ausführungen des BAG werden von der Literatur noch um das Argument ergänzt, der Gesetzgeber habe mit der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG verhindern wollen, dass für die Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Organstellung und für solche aus dem Anstel‐ lungsvertrag unterschiedliche Gerichte zuständig sind.777 Die Regelung wird meist als sogenannte „negative gesetzliche Fik‐ tion“ bezeichnet. Im Rahmen des Arbeitsgerichtsgesetzes solle das Fehlen einer Arbeitnehmereigenschaft „fingiert“ werden.778 Manche Autoren sprechen hingegen von einer „unwiderleglichen Vermutung“, weil nicht ausgeschlossen sei, dass tatsächlich keine Arbeitnehmerei‐ genschaft im materiell-rechtlichen Sinne vorliege.779 Beide Gesetzge‐ 773 BAG 23.08.2011 - 10 AZB 51/10, BAGE 139, 63, unter II. 1. a); BAG 26.10.2012 - 10 AZB 55/12, GmbHR 2012, 253, unter II. 1. a). 774 Zu allem: BAG 27.10.1960 - 5 AZR 578/59, BB 1961, 98, unter II. 4. d). 775 BAG 09.05.1985 - 2 AZR 330/84, BAGE 49, 81, unter B. II. 1. a); BAG 12.03.1987 - 2 AZR 336/86, BAGE 55, 137, unter II. 1. a). 776 BAG 05.05.1997 - 5 AZB 35/96, NZA 1997, 959, unter II. 1. a). 777 Kuhn, Abgestuftes Arbeitsrecht, S. 42. 778 Siehe nur: Kalb in H/W/K ArbR, § 5 ArbGG Rn. 14. 779 Müller-Glöge in G/M/P ArbGG, § 5 Rn. 45; Brinkmann in ZZP 2012, 197 (205), Fn. 36; Stagat in NZA 2015, 193 (194). Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 195 bungstechniken stimmen aber in ihren Rechtswirkungen überein.780 Die Bezeichnung ist demnach unerheblich. Stellungnahme Der herrschenden Meinung ist insoweit zuzustimmen, dass der Ge‐ setzgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nur eine Aussage über den persönlichen Geltungsbereich des ArbGG treffen wollte. Die materiell-rechtliche Einordnung sollte hierbei keine Rolle spielen. Dies ergibt sich – wie im Folgenden näher dargelegt wird – aus der historischen Auslegung, dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik des § 5 ArbGG. Historische Auslegung Arbeitsgerichtsgesetz 1926 Bereits das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. Dezember 1926 enthielt in § 5 eine mit der heutigen Norm vergleichbare Regelung zum „Begriff des Arbeitnehmers“.781 Um die Behandlung der Gruppen der leitenden Angestellten und der gesetzlichen Vertreter juristischer Personen soll im Gesetzgebungsprozess gerungen worden sein.782 In der Begründung zum Gesetzesentwurf durch die Reichsregie‐ rung wird hinsichtlich der Regelung in § 5 ausgeführt: „Der Erklärung des Begriffs ,Arbeitnehmer‘ für andere Gesetze ist nicht vor‐ gegriffen.“783 An anderer Stelle ist zu den möglichen Parteien des Urteilsverfahrens zu lesen: „Dagegen sind die gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen und von Personengesamtheiten des öffentliche und des privaten Rechts in dieser Ei‐ genschaft keine Arbeitnehmer im Sinne des Entwurfs; ihre Streitigkeiten mit der juristischen Person oder der Personengesamtheit fallen daher nicht un‐ ter die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbehörden. Denn die gesetzlichen bb) (1) (a) 780 Prütting in MüKo ZPO, § 292 Rn. 8. 781 Siehe den wortwörtlichen Gesetzestext oben: Erster Teil, III. 2. b). 782 Hierzu ausführlich: Graf, Das Arbeitsgerichtsgesetz von 1926, S. 347 ff. 783 RT-Drucks. 3/2065 (11.03.1926), S. 56. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 196 Vertreter der juristischen Person oder der Personengesamtheit üben als de‐ ren Organe die Arbeitgeberbefugnisse der Körperschaft aus (vgl. oben zu B IV 2) und können deshalb nicht gleichzeitig als Arbeitnehmer der juristi‐ schen Person oder der Personengesamtheit angesehen werden. Keine Arbeitnehmer im Sinne des gesamten Arbeitsrechts und darum auch nicht im Sinne dieses Entwurfs sind die Angehörigen des Reichsheeres und der Reichsmarine (…) und die öffentlichen Beamten (…)“784 Unter B IV 2 finden sich die Gesetzesanmerkungen zu den Beisitzern aus den Kreisen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Die gesetzli‐ chen Vertreter von juristischen Personen spielen dabei insoweit eine Rolle, dass sie bei Arbeitgebern, die keine Einzelpersonen, sondern ju‐ ristische Personen oder Personengesamtheiten sind, die Arbeitgebertä‐ tigkeit ausüben. Mit dieser Aufgabenzuweisung wird die Möglichkeit, diese als Beisitzer auf der Arbeitgeberseite zu berufen, begründet. Das gleiche soll im Übrigen auch für „Geschäftsführer und Betriebsleiter“ gelten, die – ohne Arbeitgeber zu sein – eine Arbeitgebertätigkeit aus‐ üben.785 Im Gesetzgebungsverfahren wird es deswegen auch als „Unstim‐ migkeit“ bezeichnet, dass die gemäß § 22 Abs. 3 ArbGG 1926 ebenso als Arbeitgeberbeisitzer zugelassenen „Geschäftsführer und Betriebs‐ leiter“ das gleiche Gericht als Arbeitnehmer in Anspruch nehmen kön‐ nen. Als Konsequenz wird – letztlich vergeblich – gefordert, auch diese Personen „vom Begriff des Arbeitnehmers im Sinne dieses Gesetzes auszuschließen.“786 An einer anderen Stelle wird zur Begründung eines Beschlusses nochmals ausdrücklich auf den Hintergrund der Regelung in § 5 hin‐ gewiesen: „§ 5 Arbeitsgerichtsgesetz regelt die Ausdehnung des Gesetzes auf einen be‐ stimmten Personenkreis, indem festgestellt wird, wer ,Arbeitnehmer‘ im Sin‐ ne dieses Gesetzes ist.“787 784 RT-Drucks. 3/2065 (11.03.1926), S. 35. 785 RT-Drucks. 3/2065 (11.03.1926), S. 32 f. 786 RT-Drucks. 3/2065 (11.03.1926), S. 72 (unter: „Minderheitsentschließung der Abteilung 1) 787 RT-Drucks. 3/2065 (11.03.1926), S. 74 (unter: „Zusammenstellung der Beschlüsse zweiter Lesung des Sozialpolitischen Ausschusses zum Entwurf eines Arbeitsge‐ richtsgesetzes“) Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 197 Diese Aussagen bestätigen die Ansicht der herrschenden Meinung in‐ soweit, dass mit der Regelung in § 5 ArbGG lediglich eine Aussage über den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes getroffen werden sollte. Die Gesetzesmaterialien sprechen aber dafür, den Sinn und Zweck des Ausschlusses der gesetzlichen Vertreter juristischer Personen – ab‐ weichend von der Ansicht der herrschenden Meinung – darin zu se‐ hen, dass diese als Beisitzer auf der Arbeitgeberseite auftreten. Denn, im Gegensatz zur Begründung des Ausschlusses der Angehörigen des Reichsheeres, der Reichsmarine und der öffentlichen Beamten, wird der Ausschluss gerade nicht darauf zurück geführt, dass diese keine Arbeitnehmer im Sinne des gesamten Arbeitsrechts seien. Indessen wird auf die Ausführungen unter B IV 2 zu den „Beisitzern aus den Kreisen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ verwiesen. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Verband der leitenden Angestellten „die Unterstellung seiner Mitglieder unter das Gesetz gewünscht“ hat. Daher ist davon auszugehen, dass sich die Ver‐ treter dieser Gruppe im Gesetzgebungsprozess beim Ringen um die Zuständigkeiten der Gerichte für Arbeitssachen durchsetzen konnten und es vor diesem Hintergrund für ausreichend erachtet wurde, der „Unstimmigkeit“ bei den gemäß § 22 Abs. 3 ArbGG 1926 den Arbeit‐ gebern für die Berufung zum Beisitzer gleichstehenden Personen mit der Regelung in § 30 Abs. 2 ArbGG 1926 entgegenzutreten.788 Hier‐ nach sind die betroffenen Personen für die entsprechend zuständigen Fachkammern als Arbeitgeberbeisitzer ausgeschlossen. Arbeitsgerichtsgesetz 1953 Die heutige Formulierung des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG wurde durch das Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. September 1953 eingeführt.789 In der Begründung des Entwurfs durch die Bunderegierung wird eingangs festgestellt, dass sich der Entwurf in der Systematik und Rei‐ henfolge an den Aufbau des ArbGG 1926 halte und auf etwaige Abwei‐ (b) 788 RT-Drucks. 3/3019 (1924/1927), S. 9 789 Hierzu oben, siehe: Erster Teil, III. 2. b). Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 198 chungen in der Begründung zu den einzelnen Vorschriften ausdrück‐ lich hingewiesen werde.790 Zu den Formulierungsänderungen in § 5 ArbGG hinsichtlich der gesetzlichen Vertreter juristischer Personen und Personengesamthei‐ ten äußert sich die Bundesregierung nur insoweit, dass „Entsprechend der Neufassung des § 3 Abs. 2 [wurde] die Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder juristischer Personen und der vertretungsberechtigten Mitglieder von Personengesamtheiten genau umrissen“ werde.791 Wie sich aus der Anmerkung zu § 3 Abs. 2 ergibt, wurde schlicht die „fehlerhafte Terminologie des ArbGG 1926“, die „gesetzliche Ver‐ treter juristischer Personen“ lautete, einheitlich in „Mitglieder des Ver‐ tretungsorgans“ geändert bzw. erweitert.792 Die Änderung des Wortlauts von „sind“ in „gelten“ hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft von Mitgliedern der Vertretungsorgane wird hingegen nicht begründet. Bei den Beamten bleibt es weiterhin bei „sind (…) keine“. Es liegt daher nahe, dass der Gesetzgeber mit der neuen Formulie‐ rung seine ursprüngliche Absicht lediglich sprachlich verdeutlichen wollte. Für eine Änderung des Sinn und Zwecks ist jedenfalls nichts er‐ sichtlich.793 Arbeitsgerichtsgesetz 1979 Durch das Arbeitsgerichtsgesetz vom 2. Juli 1979 wurden die Regelun‐ gen in § 5 ArbGG 1953 um den heutigen Absatz 3 ergänzt, nach dem Handelsvertreter nur unter bestimmten dort genannten Voraussetzun‐ gen als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten sollen. (c) 790 BT-Drucks. 1/3516 (27.06.1952), S. 24. 791 BT-Drucks. 1/3516 (27.06.1952), S. 25. 792 BT-Drucks. 1/3516 (27.06.1952), S. 25 793 In diese Richtung auch: Brachert, Organmitgliedschaft und Arbeitnehmerstatus, S. 72. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 199 In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird hierzu ausgeführt: „Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Rechtsstreitigkeiten bestimmter Handelsvertreter mit dem Auftraggeber findet ihren Sinn darin, daß diese Handelsvertreter insbesondere wegen der Höhe ihres Einkommens mit den Arbeitnehmern vergleichbar sind.“794 Erneut bestätigt sich, dass der Gesetzgeber die Formulierung „gelten als Arbeitnehmer“ benutzt, um den Zuständigkeitsbereich der Arbeits‐ gerichte, also den persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgerichtsge‐ setzes, abzustecken und die materiell-rechtliche Einordnung des be‐ treffenden Personenkreises dabei unerheblich ist. Wortlaut und Systematik Diese gesetzgeberische Absicht wird durch den eindeutigen Wortlaut und die Systematik des heutigen § 5 ArbGG bestätigt. Es wird unterschieden zwischen „Arbeitnehmer sind“ und „Als Arbeitnehmer gelten“. Mit den Formulierungen „gelten auch“ in § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG und „gelten nicht“ in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG kommt zum Ausdruck, dass es gerade nicht darauf ankommen soll, was tat‐ sächlich ist. Durch die Formulierung „im Sinne dieses Gesetzes“ wird deutlich, dass der Arbeitnehmerbegriff zur Bestimmung des persönlichen Gel‐ tungsbereichs des Gesetzes benutzt wird. Planwidrigkeit Ginge man davon aus, dass der Gesetzgeber den Ausschluss des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten vor dem Hintergrund der materi‐ ell-rechtlichen Einordnung als Nichtarbeitnehmer vorgenommen hat, so kann dennoch nicht angenommen werden, er habe die Problematik beim GmbH-Geschäftsführer nicht gekannt und den Wortlaut der Vorschrift planwidrig zu weit gefasst. (2) (3) 794 BT-Drucks. 8/1567 (01.03.1978), S. 28. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 200 Angesichts des seit jeher geführten Meinungsstreits in der Litera‐ tur zur rechtlichen Einordnung des GmbH-Geschäftsführers795 ist eine versehentliche Außerachtlassung dieses Aspekts schlicht ausgeschlos‐ sen. Eine Planwidrigkeit der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG lässt sich folglich nicht begründen. Ergebnis Die neuen Entwicklungen zur möglichen Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäftsführern haben keinen Einfluss auf die Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Die Norm ist weder unionsrechtswidrig, noch aus anderen Gründen teleologisch zu reduzieren. Dies würde auch im Falle einer zukünftigen kompletten Anpas‐ sung des nationalen Arbeitnehmerbegriffs an den unionsrechtlichen gelten. Ausblick Bei Streitigkeiten zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bleibt der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten – ohne eine entsprechen‐ de Vereinbarung nach § 2 Abs. 4 ArbGG – aufgrund der eindeutigen Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG weiterhin versperrt. Etwas anderes könnte aber außerhalb des Anwendungsbereichs von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten. Denn gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen bei bürgerlichen Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ausschließlich zuständig. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Arbeitnehmer im Sinne dieses Ge‐ setzes Arbeiter und Angestellte. Außerhalb des Anwendungsbereichs werden die neuen Entwicklungen zur Einordnung des GmbH-Ge‐ schäftsführers als Arbeitnehmer also wieder bedeutsam. IV. V. 795 Zur Historie des Meinungsstreits siehe die Ausführungen bei: Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, S. 309 ff. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 201 Dies erfordert zunächst eine Begutachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung des Geltungsbereichs von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Vierter Teil: Einfluss der neuen Entwicklungen zur Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers 202

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Zusammenfassung

Die Rechtsstellung von GmbH-Geschäftsführern an der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht ist seit jeher im deutschen Recht umstritten. Überlagert wird diese Frage neuerdings durch Urteile des EuGH, insbesondere in den Rechtssachen „Danosa“ und „Balkaya“, die den Geschäftsführer in einigen Konstellationen als Arbeitnehmer ansehen. Kalina Haack beschäftigt sich mit der prozessrechtlichen Komponente des Problems: Sie untersucht die praktisch bedeutsame und wissenschaftlich interessante Frage, wann bei Rechtsstreitigkeiten zwischen einer GmbH und ihrem (ehemaligen) Geschäftsführer die Arbeitsgerichte zuständig sind oder sein können. Nachdem das Bundesarbeitsgericht seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Auslegung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG dahingehend geändert hat, dass die Sperrwirkung dieser Regelung nur noch so lange gilt, wie der Geschäftsführer die Organstellung innehat, sind für solche Rechtsstreitigkeiten nicht mehr automatisch und unabhängig von einer Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers die ordentlichen Gerichte zuständig. Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt auf dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in seiner Auslegung durch den EuGH und der Frage, inwieweit dieser für die Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte relevant werden kann.

Die Autorin zeigt zudem auf, welche Anforderungen, insbesondere im Hinblick auf den Klägervortrag, für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten erfüllt sein müssen. Sie geht dabei der Frage nach, ob es in bestimmten Konstellationen ein Wahlrecht zwischen Arbeits- und ordentlicher Gerichtsbarkeit gibt oder sich insoweit jedenfalls Gestaltungsmöglichkeiten bieten; wobei zugleich die Vor- und Nachteile der beiden Rechtswege herausgearbeitet werden.