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4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes in:

Marcus Rauch

Notwendige juristische Kompetenzen des Arztes, page 77 - 262

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4063-8, ISBN online: 978-3-8288-6889-2, https://doi.org/10.5771/9783828868892-77

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 103

Tectum, Baden-Baden
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Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen Des Weiteren stellen auch die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen wichtige (bundes-)gesetzliche Rechtsquellen des Arztberufs dar. So wird im Fünften Sozialgesetzbuch das gesamte Vertragsarztrecht geregelt, d. h. insbesondere welcher Arzt unter welchen Voraussetzungen welche Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung gegenüber gesetzlich krankenversicherten Patienten erbringen darf und wie sich die Rechtsbeziehung dieser zugelassenen Vertrags- ärzte zu den kassenärztlichen Vereinigungen, den gesetzlichen Krankenkassen und den gesetzlich Krankenversicherten konkret gestaltet.413 Die Regelungen des SGB V, darunter auch die nachfolgend genannten, greifen dabei zwar zum Teil erheblich in die ärztliche Berufsausübung ein und erwecken dadurch den Anschein, dass die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz nicht berücksichtigt wird, jedoch ergibt sich die Legitimation dieser Regelungen im Rahmen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG dadurch, dass diese Regelungen zur Aufrechterhaltung der Funktionalität der Sozialversicherung unbedingt erforderlich sind.414 Soweit bereits generelle berufsrechtliche Pflichten bestehen, die den speziellen Erfordernissen der kassenärztlichen Tätigkeit vorausgehen, werden diese auch zugleich Bestandteil des kassen- ärztlichen Pflichtenkatalogs.415 Demnach sind die Regelungen des Vertragsarztrechts zulässig, soweit sie die Regelungen des ärztlichen 4. 4.1. 413 Wollersheim in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 6, Rn. 26. 414 BVerfGE 98, 265 (299); Wollersheim in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 6, Rn. 26 ff. 415 BSG, Urt. v. 27.10.1987 – 6 RKa 34/87. 77 Berufsrechts für die vertragsärztliche Tätigkeit konkretisieren und diese nicht ersetzen.416 Organisation im Rahmen der GKV In § 28 Abs. 1 SGB V wird überhaupt erst der grundlegende Umfang der ärztlichen Behandlung im System der GKV definiert (Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten) und in den §§ 69 ff. SGB V dann, hinsichtlich ihrer Zusammenarbeit und Organisation, die grundlegende Beziehung der Ärzte und ihrer kassenärztlichen Vereinigungen zu den Krankenkassen und deren Verbänden genauer geregelt. Zielstellung des Zusammenwirkens aller genannten Parteien ist dabei nach § 72 Abs. 1 S. 1 SGB V die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung. Entsprechend wird dazu in § 73 SGB V die ambulante vertragsärztliche Versorgung in die hausärztliche und die fachärztliche Versorgung untergliedert bzw. abgegrenzt (um innerhalb des GKV-Systems einen fachkundigen und sparsamen Umgang mit den fachärztlichen Leistungen zu ermöglichen)417, zugleich aber auch noch einmal der grundsätzliche Umfang der vertragsärztlichen Versorgung insgesamt definiert (bspw. ärztliche Behandlung, Verordnung von Arzneimitteln, Krankenhausbehandlung etc.). Gem. § 72 Abs. 2 SGB V sind zur Erreichung der gemeinsamen Aufgabenstellung in diesem Rahmen die kassenärztlichen Vereinigungen und die Verbände der Krankenkassen miteinander zum Abschluss vertraglicher Vereinbarungen ermächtigt. Nach den §§ 82 bis 87 SGB V werden hierzu auf der Bundesebene zwischen kassen- ärztlicher Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen die sog. Bundesmantelverträge418 und auf Landesebene zwischen kassenärztlichen Vereinigungen und den Landesverbänden der Krankenkassen die sog. Gesamtverträge abgeschlossen. Gem. § 82 Abs. 1 S. 2 SGB V hat dabei der Inhalt der Bundesmantelverträge Bestandteil der abgeschlossenen Gesamtverträge zu sein, 4.1.1. 416 Wollersheim in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 6, Rn. 27. 417 Vießmann in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 73, Rn. 2. 418 KVWL, Bundesmantelvertrag – Ärzte, abrufbar unter: URL 58. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 78 entsprechend haben die Vereinbarungen auf Bundesebene eher allgemeinen Charakter, während die Vereinbarungen auf Landesebene eher präzisieren.419 In ihnen werden daher – oftmals aufeinander aufbauend – die spezielleren Regelungen über Inhalt und Umfang der vertragsärztlichen Versorgung getroffen (bspw. bzgl. gewährter Leistungen und Vergütungen, die sich aus den Bestandteilen des EBM-Ä und der regionalen Euro-Gebührenordnung ergeben, sowie bzgl. Verfahren der Leistungserbringung etc.).420 Folglich sind auch sie für die beteiligten ärztlichen Leistungserbringer des GKV-Systems bindend, d. h. gem. § 95 Abs. 1, 3 u. 4 SGB V für die zugelassenen oder ermächtigten Ärzte. Art und Umfang der ärztlichen Teilnahme an der GKV Die genauen Voraussetzungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung, das diesbezügliche Zulassungsverfahren wie auch Pflichten werden in den §§ 95 SGB V i. V. m. der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte geregelt. Die nach § 98 SGB V erlassene Verordnung regelt so z. B. in § 18 Ärzte-ZV die notwendige Form und den notwendigen Inhalt des Antrags auf Zulassung (bspw. Schriftform i. S. d. § 126 BGB,421 Bescheinigungen über die seit der Approbation ausgeübten ärztlichen Tätigkeiten, Auszug aus dem Arztregister, polizeiliches Führungszeugnis etc.), verpflichtet in § 19 a Ärzte-ZV den zugelassenen Arzt, die vertragsärztliche Tätigkeit in Vollzeit auszu- üben, schließt in § 20 Ärzte-ZV entsprechend angestellte Ärzte i. d. R. von der Zulassung als Vertragsarzt aus, lässt aber gem. § 31 u. § 31 a Ärzte-ZV unter bestimmten Voraussetzungen ihre Teilnahme am GKV-System in Form der Ermächtigung zu (bspw. bei allg. ärztlicher Unterversorgung i. S. d. § 100 SGB V oder bei Bedarf nach qualitativ-speziellen Leistungen)422, steckt in § 21 Ärzte-ZV den Rahmen der persönlichen Gründe für die Versagung der Zulassung bzw. Ermächtigung ab (bspw. Drogen- oder Alkoholabhängigkeit innerhalb 4.1.2. 419 Vießmann in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 82, Rn. 2. 420 Vießmann in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 82, Rn. 5 u. § 87, Rn. 2 ff. 421 Walter in: Spickhoff, Medizinrecht, 45. Ärzte-ZV, § 18, Rn. 1. 422 Walter in: Spickhoff, Medizinrecht, 45. Ärzte-ZV, § 31 a, Rn. 2. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 79 der letzten fünf Jahre, erhebliche Sprachdefizite, aber auch Verfehlungen wie Straftaten oder Verstöße gegen vertragsarztrechtliche Pflichten)423, bindet gem. § 24 Ärzte-ZV die vertragsärztliche Tätigkeit i. d. R. an einen bestimmten Ort mit konkreter Anschrift (sog. Vertragsarztsitz)424 und regelt in den §§ 26, 27 u. 28 Ärzte-ZV i. V. m. § 95 Abs. IV, V, VI u. VII SGB V das Ruhen, die Entziehung und das Ende der Zulassung bzw. Ermächtigung (bspw. wird dem Vertragsarzt die Zulassung entzogen, wenn er „seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt“, d. h. sein Vertrauensverhältnis zur KV bzw. Krankenkasse so weit zerstört hat, dass eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist, z. B. im wiederholten Falle des (Abrechnungs-)Betrugs bzw. der Urkundenfälschung zu Lasten der KV, grober Beleidigung gegenüber Mitarbeitern der KV oder der Verletzung der Fortbildungspflicht nach § 95 d SGB V)425. Ärzte können demnach eigenständig an der ambulanten vertrags- ärztlichen Versorgung vor allem entweder unbeschränkt als zugelassener niedergelassener Vertragsarzt oder beschränkt (bspw. in Bezug auf „die abrechenbaren Leistungen“, „den zu versorgenden Personenkreis“ oder „in zeitlicher Hinsicht“) als ermächtigter angestellter (Krankenhaus-)Arzt teilnehmen.426 Die Ermächtigung ist gegenüber der Zulassung dabei aber nachrangig und entsprechend nur so lange möglich wie die vorhandene vertragsärztliche Versorgungslücke nicht durch die niedergelassenen Vertragsärzte selbst geschlossen werden kann.427 Grundsätzliche Voraussetzung zur Tätigkeit als Vertragsarzt ist dabei gem. § 95 Abs. 2 SGB V die Eintragung in ein entsprechendes Arztregister der KV, welche wiederum selbst gem. § 95 a Abs. 1 u. 2 SGB V die Approbation als Arzt und den erfolgreichen Abschluss einer fünfjährigen allgemeinmedizinischen oder einer in einem anderen Fachgebiet liegenden Weiterbildung voraussetzt. Gehört der 423 Walter in: Spickhoff, Medizinrecht, 45. Ärzte-ZV, § 21, Rn. 1. Die persönlichen Versagungsgründe der Zulassung bzw. Ermächtigung dürften damit in etwa wohl den personenbedingten Voraussetzungen zur Approbationserteilung in Punkt 3.1.1.2.1. „Anspruch auf Approbation“ entsprechen. 424 BSG, Urt. v. 10.05.2000 – B 6 KA 67/98 R. 425 Walter in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 95, Rn. 51; BSG, Urt. v. 20.10.2004 – B 6 KA 67/03 R. 426 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 2 u. 69. 427 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 116, Rn. 1. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 80 Arzt dann keiner nicht zulassungsfähigen Arztgruppe an (welche ambulante Leistungen nur in unwesentlichem Umfang erbringt, bspw. bei Ärzten mit Fachgebiet in Pharmakologie, Rechtsmedizin oder Thoraxchirurgie)428 und liegen etwaige Zulassungsbeschränken sowie personenbedingte Versagungsgründe i. S. d. § 21 Ärzte-ZV nicht vor,429 muss der Zulassungsausschuss die Gewährung der Zulassung des Antragstellers beschließen.430 Sofern der Vertragsarzt einen entsprechenden Belegarztvertrag abgeschlossen hat und seitens der jeweiligen KV gem. den §§ 38 bis 41 BMV-Ä als Belegarzt anerkannt wird, kann er u. a. auf dieser Grundlage im GKV-System sogar in Form der belegärztlichen Leistung nach § 121 SGB V eigenständig an der stationären Behandlung i. S. d. § 39 SGB V (Krankenhausbehandlung, d. h. ärztliche Behandlung i. S. d. § 28 Abs. 1 SGB V sowie Krankenpflege, Versorgung, Unterkunft und Verpflegung etc.) teilnehmen. Dazu muss das dafür genutzte Krankenhaus, mit dem oder dessen Träger der Belegarztvertrag abgeschlossen worden ist, aber selbst zugelassener Leistungserbringer im GKV-System sein (nach § 108 SGB V durch Stellung als landesrechtlich anerkannte Hochschulklinik, als im Krankenhausplan des Landes aufgenommenes oder als durch Versorgungsvertrag gem. § 109 SGB V eingebundenes Krankenhaus).431 Insoweit eine ausgeschriebene Belegarztstelle durch einen zugelassenen Vertragsarzt nicht besetzt werden kann,432 besteht gem. § 103 Abs. 7 SGB V für einen nicht zugelassenen Arzt über den Weg der belegärztlichen Tätigkeit dann sogar die Möglichkeit, eine (Ausnahme-)Zulassung als Vertragsarzt zu erhalten. Angestellte Ärzte von Vertragsärzten (welche gem. § 95 Abs. 9 SGB V i. V. m. § 32 b Ärzte-ZV beschäftigt werden dürfen, sofern sie in das Arztregister eingetragen sind und hierfür keine Zulassungsbeschränkungen bestehen) haben aber nicht den Status eines Vertragsarztes und sind i. d. R. entsprechend auch nicht eigenständig 428 BSG, Urt. v. 02.09.2009 – B 6 KA 35/08 R. 429 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 10. 430 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 2. 431 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 121, Rn. 2. 432 Kaltenborn in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 103, Rn. 17. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 81 zur Abrechnung berechtigt.433 Der Vertragsarzt hat folglich gem. § 32 b Abs. 3 Ärzte-ZV bzw. § 14 Abs. 1 u. 2 BMV-Ä deren Qualifikation und Tätigkeit zu verantworten. Angestellte Ärzte von Krankenhäusern i. S. d. § 107 Abs. 1 SGB V können gem. den §§ 116 u. 98 Abs. 2 Nr. 11 SGB V i. V. m. § 31 a Ärzte-ZV dabei die (i. d. R. auf zwei Jahre befristete)434 Ermächtigung durch Beschluss des Zulassungsausschusses erlangen, sofern sie eine abgeschlossene Weiterbildung und damit besondere medizinische Fähigkeiten aufweisen,435 der Träger des Krankenhauses dem zustimmt, keine personenbedingten Versagungsgründe i. S. d. § 21 Ärzte-ZV vorliegen und gem. den §§ 31 a bzw. 31 Ärzte-ZV aufgrund einer vertragsärztlichen Versorgungslücke ein entsprechend hoher Bedarf nach der qualitativ-speziellen Leistung oder Bedarf nach quantitativ-allgemeinen Leistungen besteht.436 Die Stellung des Krankenhausarztes (bspw. leitender Arzt) ist dabei für die Möglichkeit der Ermächtigungserteilung unerheblich.437 Die Ermächtigung von weiteren angestellten Ärzten erfolgt ähnlich wie bei den Krankenhausärzten, ist im Unterschied zu dieser gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 Ärzte-ZV u. a. aber nur bei quantitativ-allgemeinem Versorgungsbedarf möglich und damit in der Praxis i. d. R. nur im Falle gravierender vertragsärztlicher Unterversorgung wirklich relevant.438 Wirtschaftlichkeitsgebot als Prinzip der GKV Die gesamte vertragsärztliche Tätigkeit bzw. die gesamte ärztliche Leistung innerhalb der GKV unterliegt entsprechend einer Leistungsbegrenzung. Diese markiert letztlich die finanziellen Grenzen der Leistungsfähigkeit des Systems, welche sich aus der Belastbarkeit von Beitragszahler und Volkswirtschaft ergeben.439 Die Leistungsbegren- 4.1.3. 433 Joussen in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 95, Rn. 29. 434 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 73. 435 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 116, Rn. 3. 436 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 116, Rn. 4 f. 437 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 73. 438 Szabados in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 116, Rn. 4 f.; Walter in: Spickhof̼f, Medizinrecht, 45. Ärzte-ZV, § 31, Rn. 1. 439 BVerfG, Beschl. v. 05.03.1997 – 1 BvR 1068/96. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 82 zung selbst erfolgt dabei in Form des bereits erwähnten Wirtschaftlichkeitsgebots der §§ 2, 12, 70 u. 72 SGB V. Ärzte als Leistungserbringer im GKV-System dürfen in diesem Rahmen „eine nicht notwendige und unwirtschaftliche Leistung nicht bewirken“ (sog. Bewirkungsverbot des § 12 Abs. 1 S. 2 SGB V).440 An Punkt 2.3.3. „Wirtschaftlichkeit“ anknüpfend, hat die ärztliche Leistung i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 SGB V demnach ausreichend, zweckmäßig, wirtschaftlich und notwendig zu sein. Tatbestandsvoraussetzungen Die Zweckmäßigkeit (bzw. Effektivität) der ärztlichen Behandlung liegt i. S. d. §§ 12 Abs. 1 S. 1 u. 106 a Abs. 2 Nr. 2 SGB V vor, insoweit diese im konkreten Fall objektiv medizinisch geeignet ist, das therapeutische oder diagnostische Ziel überhaupt zu erreichen.441 Sie muss entsprechend medizinisch allgemein anerkannt sein oder zumindest einen Behandlungserfolg möglich erscheinen lassen.442 Sie darf folglich nicht überflüssig oder sinnlos sein.443 Bspw. wird ein Arzneimittel als zweckmäßig angesehen, „wenn es nach der allgemeinen ärztlichen Erfahrung geeignet ist, die Krankheit zu heilen, zu bessern, zu lindern oder eine Verschlimmerung zu verhüten“.444 Verwendete Arzneimittel, welchen die Zulassung nach dem deutschen Arzneimittelrecht nicht erteilt worden ist, gelten dabei i. d. R. nicht als zweckmäßig (und wirtschaftlich), können diese Voraussetzung(en) aber in Ausnahmesituationen erfüllen, „wenn es bei einer schweren Krankheit keine Behandlungsalternative gibt“ und mit ihnen wissenschaftlich begründete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht.445 Methoden und Mittel ohne die geringste medizinische Wirksamkeit stellen entsprechend keine wissenschaftlich ernst zu nehmenden Therapiemöglichkeiten 4.1.3.1. 440 Trenk-Hinterberger in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 12, Rn. 10; Genzel/ Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 57. 441 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 8. 442 BSG, Urt. v. 23.03.1988 – 3/8 RK 5/87; BSG, Urt. v. 21.11.1991 – 3 RK 8/90. 443 Joussen in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht, SGB V, § 12, Rn. 5. 444 BSG, Urt. v. 21.11.1991 – 3 RK 8/90; Waltermann in: Kreikebohm/Spellbrink/ Waltermann, Sozialrecht, 50. SGB V, § 12, Rn. 4. 445 BSG, Urt. v. 19.03.2002 – B 1 KR 37/00 R; BSG, Beschl. v. 06.01.2005 – B 1 KR 51/03 B. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 83 dar und gelten damit als unzweckmäßig,446 wie bspw. etwa Krallendorntee als vollkommen wirkungsloses Medikament gegen Multiple Sklerose447 oder die ASI als Behandlungsmethode gegen bösartige Tumorerkrankungen (ein Verfahren, bei dem aus patienteneigenem Tumorgewebe ein Impfstoff hergestellt wird, der dem Erkrankten über einen längeren Zeitraum regelmäßig injiziert wird), bei welcher die zugeschriebene Wirkung nicht nachgewiesen werden konnte.448 Ausreichend bedeutet dabei, dass die ärztliche Leistung bezogen auf ihren Zweck nach Inhalt, Umfang, Dauer und Qualität hinreichende Chancen für einen Heilerfolg bieten muss.449 Sie darf weder den Grad des Genügenden über- bzw. unterschreiten noch qualitativ mangelhaft sein.450 Mit diesem Merkmal der ärztlichen Behandlungstätigkeit, soll entsprechend die Einhaltung eines Mindeststandards garantiert werden.451 Maßgebend ist hierbei der bereits in Punkt 2.3.2. kurz erwähnte ärztliche Sorgfaltsmaßstab in Form des medizinischen Standards, welcher – nicht nur nach den §§ 2, Abs. 1 S. 3, 70 Abs. 1 S. 1 u. 135 a Abs. 1 S. 2 SGB V – auch im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots für den Arzt verpflichtend ist.452 Bspw. entsprach „die Gabe autologer peripherer Blutstammzellen mit einer CD34+-Anreicherung in Form einer in-vitro-Aufbereitung zur Behandlung eines T-zellreichen B- Zell-non-Hodgkin-Lymphoms“ (eine Stammzelltransplantation, bei der körpereigene Blutstammzellen entnommen, diese anschließend von möglichen Tumorzellen gereinigt und letztlich wieder in den Körper versetzt werden) zum Zeitpunkt April/Mai 2004 nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse, da – trotz Feststellung eines signifikanten Überlebensvorteils für Hochrisiko- Patienten mit akuter lymphatischer Leukämie im Rahmen einer einzelnen Studie – „beim Vergleich von Patienten mit und ohne in-vitro Aufbereitung signifikante und statistisch aussagekräftige Unterschiede im Hinblick auf rückfallfreie bzw. nicht rückfallfreie Überlebenszeit oder 446 BSG, Urt. v. 10.02.1993 – 1 RK 17/91. 447 BSG, Urt. v. 10.02.1993 – 1 RK 17/91. 448 BSG, Urt. v. 28.03.2000 – B 1 KR 11/98 R; G-BA, Beschluss über die aktivspezifische Immuntherapie, S. 2, abrufbar unter: URL 47. 449 BSGE 55, 188 (194). 450 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 8. 451 Trenk-Hinterberger in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 12, Rn. 4. 452 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 6. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 84 Gesamtüberlebenszeit nicht festgestellt werden konnten“ und somit nach der damaligen Studienlage kein wissenschaftlicher Konsens über die Wirksamkeit der in-vitro Aufbereitung bestand.453 Das Merkmal der Wirtschaftlichkeit bezieht sich hingegen auf eine möglichst angemessene Kosten-Nutzen-Relation und damit auf ein Abwägen bzw. eine Analyse zwischen Aufwand und Wirksamkeit der ärztlichen Leistung.454 Es geht also um die Frage, ob mit der zu wählenden ärztlichen Behandlungsmethode als eingesetztes gegebenes Mittel der größtmögliche (Therapie-)Nutzen erreicht werden kann (Maximalprinzip) oder als eingesetztes geringstmögliches Mittel sich ein bestimmter (Therapie-)Nutzen erreichen lässt (Minimalprinzip).455 Der Arzt hat i. d. S. grundsätzliche diejenige ärztliche Behandlungsmethode auszuwählen, welche die geringsten Kosten verursacht.456 Bspw. hat der Arzt i. d. R. das preiswertere Arzneimittel zu verschreiben.457 Jedoch ist darunter nicht zu verstehen, dass der Arzt verpflichtet ist, die „billigste“ Leistung zu erbringen.458 Vielmehr hat der Arzt bei der vorherigen Abwägung der Methodenwahl auf eine Gesamtbetrachtung bzw. Gesamtbilanz abzustellen, welche neben einer rein ökonomischen Kosten-Nutzen-Analyse auch die Berücksichtigung qualitativ medizinischer Gesichtspunkte (bspw. bzgl. Art, Dauer und Nachhaltigkeit des Heilerfolgs) erfordert.459 Der Begriff der Kosten ist daher im weiteren Sinne zu verstehen, d. h. nicht nur kaufmännisch bzw. monetär geprägt. Demnach ist der Arzt ggf. dazu verpflichtet, statt der preiswerteren eine teurere Behandlungsmethode auszuwählen, sofern die Mehrkosten durch einen angemessenen medizinischen Vorteil gerechtfertigt werden.460 Er hat aber im Rückschluss ggf. eine weniger wirksame und mit längerer Behandlungsdauer verbundene Methode 453 BSG, Urt. v. 21.03.2013 – B 3 KR 2/12 R. 454 BSG, Urt. v. 22.07.1981 – 3 RK 50/79; BSG, Urt. v. 29.02.1984 – 8 RK 27/82. 455 BSG, Urt. v. 26.08.1983 – 8 RK 29/82. 456 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 56. 457 Waltermann in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Sozialrecht, 50. SGB V, § 12, Rn. 5. 458 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 9. 459 BSG, Urt. v. 22.09.1981 – 11 RK 10/79; Joussen in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/ Udsching, Sozialrecht, SGB V, § 12, Rn. 8; Waltermann in: Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, Sozialrecht, 50. SGB V, § 12, Rn. 5. 460 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 9. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 85 anzuwenden,461 sofern gegenüber der teureren Variante keine weiteren nennenswerten medizinischen Vorteile bestehen (denkbar ist bspw. die erhebliche Reduzierung gefährlicher Nebenwirkungen etc.).462 Die Nachteile dürfen im Vergleich daher nur geringfügig ausfallen, d. h. preiswertere Mittel müssen insgesamt eine vergleichbare therapeutische Wirkung erzielen. Der therapeutische Nutzen ist – noch vor dem Preis – entscheidend.463 Voraussetzung dafür ist aber, dass dem Arzt im konkreten Fall überhaupt erst mehrere (d. h. mind. zwei) medizinisch gleichwertige Maßnahmen zur Auswahl stehen.464 Ist dies nicht der Fall, d. h. kommt nur eine einzige Leistung in Betracht, so ist diese stets als wirtschaftlich (im Übrigen zugleich auch als zweckmäßig, ausreichend und notwendig) anzusehen.465 Das Merkmal der Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlungsmethode bzw. -leistung verlangt, dass im konkreten Fall überhaupt erst ein Bedarf für die spezifische medizinische Maßnahme besteht.466 Entsprechend muss der auszuwählenden ärztlichen Leistung immer eine Krankheit i. S. d. § 27 SGB V zugrunde liegen, für welche sie dann einen Behandlungserfolg versprechen kann.467 Bspw. wird eine Behandlungsbedürftigkeit psychischer Krankheiten mittels angestrebter körperlicher Eingriffe grundsätzlich durch die Rechtsprechung verneint, wenn diese Maßnahmen nicht durch körperliche Fehlfunktionen oder durch erhebliche Entstellung veranlasst werden.468 So darf der Arzt im Rahmen der GKV i. d. R. etwa keine brustvergrößernden Operationen veranlassen, „wenn die Versicherte wegen ihres als "zu klein" empfundenen Busens ausschließlich psychisch erkrankt ist“.469 Die erforderliche Notwendigkeit einer Maßnahme verbietet so ein Übermaß an ärztlichen Leistungen und definiert zugleich die Ober- 461 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 41. 462 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 43. 463 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 56. 464 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 56. 465 Trenk-Hinterberger in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 12, Rn. 5. 466 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 55. 467 LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 24.09.2013 – L 4 KR 34/12. 468 BSG, Urt. v. 28.02.2008 – B 1 KR 19/07 R; BSG, Urt. v. 19.10.2004 – B 1 KR 3/03 R; BSG, Urt. v. 09.06.1998 – B 1 KR 18/96 R; LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 24.09.2013 – L 4 KR 34/12. 469 BSG, Urt. v. 19.10.2004 – B 1 KR 3/03 R. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 86 grenze für Art, Umfang und Dauer der ärztlichen Leistungspflicht.470 Demnach überschreitet eine ärztliche Leistung „das Maß des Notwendigen“ nicht, sofern sie i. d. S. „zwangsläufig, unentbehrlich oder unvermeidlich“ ist.471 Trotz der tatbestandlichen Abgrenzungsmöglichkeiten sind die einzelnen Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots untereinander aber auch immer in einem untrennbaren, z. T. aufbauenden Zusammenhang zu sehen.472 Eine ärztliche Leistung kann nämlich nur dann notwendig sein, wenn sie zugleich zweckmäßig, ausreichend und – im Verhältnis zu anderen Möglichkeiten – am kostengünstigsten (d. h. wirtschaftlichsten) ist.473 Entsprechend lassen sich auch Aussagen darüber, ob eine Behandlungsmaßnahme im Vergleich zu anderen ausreichend, wirtschaftlich und notwendig ist, immer erst vornehmen, wenn nach erfolgter Zweckmäßigkeitsprüfung der medizinische Wirksamkeitsgrad der Behandlungsmaßnahme feststeht.474 Innerhalb des Wirtschaftlichkeitsgebots entscheiden die Ergebnisse einer einzelnen Voraussetzung daher oftmals auch über die Ergebnisse einer anderen Voraussetzung. Insofern lassen sich die einzelnen Voraussetzungen rechtlich auch nur schwer voneinander abgrenzen. Richtlinien als Maßstab Wann eine ärztliche Behandlungsmethode nun letztlich den Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots entspricht, lässt sich für den Arzt grundsätzlich anhand der diesbezüglichen Richtlinien des G-BA erkennen (sog. Rechtskonkretisierungskonzept).475 Sie regeln, unter welchen Bedingungen der Arzt als Leistungserbringer im GKV-System eine Behandlungsmaßnahme erbringen und abrechnen darf.476 Es ist nämlich Aufgabe des G-BA, „sich einen Überblick über die veröffentlichte Literatur und die Meinung der einschlägigen Fachkreise zu 4.1.3.2. 470 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 55. 471 BSG, Urt. v. 26.10.1982 – 3 RK 16/81. 472 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 23. 473 Trenk-Hinterberger in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 12, Rn. 6. 474 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 25 a. 475 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 11; G-BA, Richtlinien, abrufbar unter: URL 49. 476 BSG, Urt. v. 05.05.2009 – B 1 KR 15/08 R. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 87 verschaffen und danach festzustellen, ob ein durch wissenschaftliche Studien hinreichend untermauerter Konsens über die Qualität und Wirksamkeit“ der entsprechenden Behandlungsweise besteht.477 Ausschließlich „ausreichend erprobte und medizinisch sinnvolle Untersuchungs- und Behandlungsmethoden“ sollen und dürfen Bestandteil des Leistungskatalogs der GKV sein.478 „Zur Sicherung der ärztlichen Versorgung“ und um eine an den objektiven Maßstäben orientierte, gleichmäßige bzw. einheitliche Praxis der Leistungsgewährung zu ermöglichen, hat der G-BA „als sachkundiges Gremium“ (welcher entsprechend § 91 SGB V u. a. aus Vertretern der KBV, der DKG sowie des GKV-Spitzenverbands besteht) daher gem. § 92 Abs. 1 SGB V erforderliche Richtlinien „über die Gewährung für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten“ zu beschließen.479 Wenn nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit von ärztlichen Leistungen bzw. Maßnahmen nicht nachgewiesen sind, kann er so deren Erbringung und Verordnung einschränken oder ausschließen. Er kann dabei auch die Verordnung von Arzneimitteln einschränken oder ausschließen, sofern deren Unzweckmäßigkeit erwiesen oder eine andere, wirtschaftlichere Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Fehlt es hingegen bzgl. einer Behandlungsmaßnahme an den entsprechenden Empfehlungen in Richtlinien (und/oder arzneimittelrechtlichen Zulassungen), gelten die Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots grundsätzlich als nicht erfüllt, womit dann für den Arzt das Bewirkungsverbot greift.480 Insbesondere in Fällen von neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden481 dürfen diese nur innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung erbracht werden, wenn der 477 BSG, Urt. v. 19.02.2003 – B 1 KR 18/01 R. 478 BSG, Urt. v. 03.04.2001 – B 1 KR 22/00 R. 479 BSG, Urt. v. 19.02.2003 – B 1 KR 18/01 R. 480 BSG, Urt. v. 03.04.2001 – B 1 KR 22/00 R; BSG, Urt. v. 19.10.2004 – B 1 KR 27/02 R; BSG, Urt. v. 12.08.2009 – B 3 KR 10/07 R. 481 Der Begriff der „neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden“ wird im Gesetz nicht definiert, darunter werden aber alle diejenigen Maßnahmen verstanden, welche bisher insgesamt oder in dieser spezifischen Form noch nicht 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 88 G-BA gem. § 135 SGB V nach vorherigem Prüfungsantrag diesbezügliche Empfehlungen in Richtlinien abgegeben hat (sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)482, wie bspw. hinsichtlich der MRT als Untersuchungsmethode für bösartige Tumoren der weiblichen Brust, sofern man zuvor einen Primärtumor weder klinisch noch mit den bildgebenden Verfahren der Mammographie oder der Sonographie darstellen konnte, der Arzt hierzu die fachliche Befähigung besitzt und das genutzte Gerät die erforderliche apparative Ausstattung zur Durchführung aufweist.483 Bzgl. Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Krankenhausbereich greift aber der § 137 c SGB V, welcher die Anwendung der Methoden dort grundsätzlich erlaubt, solange der G-BA nicht anderslautende Entscheidungen in Form von Richtlinien erlässt (sog. Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt)484. Hintergrund der unterschiedlichen rechtlichen Behandlung ist, dass aufgrund interner Kontrollmechanismen und anderen Vergütungsstrukturen im Krankenhausbereich die Gefahr des Einsatzes von zweifelhaften oder unwirksamen Maßnahmen geringer eingestuft wird „als bei der Behandlung durch einzelne niedergelassene Ärzte“.485 Die im Krankenhaus eingesetzten Behandlungsmethoden müssen dann gem. § 135 a SGB V aber zumindest immer dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen. Tun sie es nicht, dürfen sie nicht erbracht werden, auch wenn der G-BA kein Negativvotum zu ihnen abgegeben hat.486 Als Beispiel für eine im Krankenhausbereich durch G-BA-Richtlinien (teilweise) ausgeschlossene Methode kann die Protonentherapie genannt werden (eine besondere Strahlentherapie gegen bösartige Tumoren, die eine theoretisch günstigere Dosierung ermöglicht), welche u. a. hinsichtlich der Behandlung zum Leistungskatalog der vertragsärztlichen Versorgung gehörten. Irrelevant ist entsprechend, wann die betreffende Behandlungsmethode entwickelt und erstmals eingesetzt worden ist. BSG, Urt. v. 16.09.1997 – 1 RK 28/95. 482 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 59. 483 G-BA, Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung, S. 23 f., abrufbar unter: URL 51. 484 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 59. 485 BSG, Urt. v. 19.02.2003 – B 1 KR 1/02 R. 486 BSG, Urt. v. 21.03.2013 – B 3 KR 2/12 R, siehe auch das Beispiel der autologen peripheren Blutstammzellen unter CD34+-Anreicherung. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 89 von bösartigen Tumoren im Mundrachen, im Auge, in der Brustdrüse etc. derzeit nicht angewendet werden darf.487 Es kann jedoch vorkommen, dass sich die Antragsberechtigten oder der G-BA „trotz Erfüllung der für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen willkürlich oder aus sachfremden Erwägungen nicht oder nicht zeitgerecht“ mit einer (neuen) Behandlungsmethode befasst haben (sog. Systemversagen).488 In solchen Fällen fehlt es naturgemäß an den notwendigen (aktuellen) positiven oder negativen Empfehlungen des G-BA bzgl. der anzuwendenden Behandlungsmethoden bzw. -mittel, anhand derer sich der Arzt orientieren kann. Dennoch können diese „unkonventionellen Maßnahmen“ u. U. dann eine Leistungspflicht des Arztes begründen und damit die Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots erfüllen, insbesondere sofern im konkreten Fall eine schwere, lebensbedrohliche oder tödlich verlaufende Krankheit vorliegt, für diese keine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Maßnahme zur Verfügung steht und durch die Anwendung der Maßnahmen eine reelle Aussicht auf Heilung oder auf zumindest spürbare positive Wirkung bzgl. des Krankheitsverlaufs besteht,489 aber auch wenn eine Krankheit behandelt werden muss, welche aufgrund ihrer Seltenheit bisher noch nicht systematisch erforscht werden konnte490 oder in Fällen des Vorliegens neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse, bei denen eigentlich die Abgabe positiver Empfehlungen des G-BA hätte veranlasst werden müssen.491 Allerdings gilt der mögliche Entfall des Verbots dann auch erst ab dem Zeitpunkt, an welchem die neuen Erkenntnisse erbracht worden sind.492 Beim 487 BSG, Urt. v. 06.05.2009 – B 6 A 1/08 R; G-BA, Richtlinie Methoden Krankenhausbehandlung, S. 5 f., abrufbar unter: URL 50. 488 BSG, Urt. v. 03.04.2001 – B 1 KR 22/00 R; Wagner in: Wagner/Knittel/Baier, Soziale Krankenversicherung und Pflegeversicherung, Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, § 12, Rn. 7. 489 BVerfG, Beschl. v. 06.12.2005 – 1 BvR 347/98 (erhältlich in juris, sog. Nikolausbeschluss); BSG, Urt. v. 07.11.2006 – B 1 KR 24/06 R; BSG, Urt. v. 05.05.2009 – B 1 KR 15/08 R; BSG, Urt. v. 12.08.2009 – B 3 KR 10/07 R. 490 BSG, Urt. v. 19.10.2004 – B 1 KR 27/02 R. 491 BSG, Urt. v. 12.08.2009 – B 3 KR 10/07 R; BSG, Urt. v. 28.03.2000 – B 1 KR 11/98 R. 492 BSG, Urt. v. 28.03.2000 – B 1 KR 11/98 R. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 90 Vorliegen eines Systemmangels verlangt die Durchbrechung des Verbots in jedem Fall aber immer, dass die anzuwendenden Maßnahmen auf einem im Einzelfall ausreichenden wissenschaftlichen Nachweis bzgl. Wirksamkeit oder möglicher Wirksamkeit beruhen – sei es gestützt auf aussagefähige Statistiken von mehreren Behandlungsfällen oder auf zumindest stichhaltige und übereinstimmende Indizien.493 Soweit der G-BA daher entsprechende Richtlinien erlässt, unterliegen diese als untergesetzliche Rechtsnormen nur der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.494 ggf. können ärztliche Leistungen sogar selbst dann nicht mehr bewilligt werden, wenn sie in Einzelfällen zu einer Heilung führen.495 Fehlt es aber aufgrund des sog. Systemversagens an den entsprechenden G-BA-Richtlinien als untergesetzliche Rechtsnorm, so unterliegen die Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots als weitgehend unbestimmte Rechtsbegriffe dann der vollständigen gerichtlichen Kontrolle.496 Das Gericht muss in diesem Fall folglich prüfen, ob sich die in Frage kommende Behandlungsmethode entweder im Rahmen der medizinischen Fachdiskussion und Praxis durchgesetzt hat oder sie andererseits die notwendige medizinisch-wissenschaftliche Qualität aufweist.497 Da es aber aus praktischen Gründen (bspw. aufgrund von Zeitnot wegen lebensbedrohender Situationen etc.) i. d. R. ausscheidet, im Vorfeld eine gerichtliche Entscheidung über die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots bzgl. der jeweiligen ärztlichen Behandlung zu erhalten, kommt es vor allem auf den Arzt an, dass dieser „eine komplexe Abwägung von weitgehend nicht quantifizierbaren Nutzen-, Risiken- und Kostenaspekten unter Beachtung des allg. anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse und der Selbstbestimmungs- 493 BSG, Urt. v. 28.03.2000 – B 1 KR 11/98 R; BSG, Urt. v. 05.07.1995 – 1 RK 6/95; BSG, Urt. v. 12.08.2009 – B 3 KR 10/07 R; Trenk-Hinterberger in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 12, Rn. 8. 494 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 5. 495 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 5. 496 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 83, Rn. 53; Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 12, Rn. 5; BSG, Urt. v. 28.03.2000 – B 1 KR 11/98 R. 497 BSG, Urt. v. 16.09.1997 – 1 RK 28/95. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 91 rechte des Patienten“ vornimmt.498 Entsprechend trägt er auch das Risiko hinsichtlich Entscheidung und Durchführung der ärztlichen Leistung. Da der Arzt aber immer die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen hat (bspw. Nebenwirkungen, Unverträglichkeiten etc.),499 gilt dies entsprechend auch für den Fall, dass Richtlinien des G-BA existieren. Er hat sich dann nach diesen zu richten und sie im einzelnen Fall ggf. spezifisch zu konkretisieren.500 Kontrolle und Folgen bei Verstoß Die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots durch den Arzt wird dabei i. d. R. auch durch die außergerichtliche Wirtschaftlichkeitsprüfung der KK und KV gem. §§ 106 ff. SGB V i. V. m. §§ 47 ff. BMV-Ä bzw. §§ 43 ff. EKV-Ä und den entsprechenden weiteren vertraglichen Vereinbarungen sichergestellt. Diese erfolgt zum einen, gem. § 106 b Abs. 2 S. 1 SGB V,501 in Form von (statistischen) Auffälligkeitsprüfungen für Verordnungsentscheidungen des Arztes. Anlass hierfür ist das Verordnungsvolumen des Arztes für Arznei-, Verbands- und Heilmittel, sofern es ein bestimmtes Richt- oder Durchschnittsvolumen übersteigt.502 Bzgl. der selbst erbrachten, veranlassten und verordneten ärztlichen Leistungen insgesamt ist zum anderen die Zufälligkeitsprüfung (bzw. sog. Stichprobenprüfung)503 vorgesehen, bei welcher, getrennt nach Arztgruppen und ggf. nach vorhandenen Zusatzqualifikationen oder Leistungsmerkmalen, eine umfassende Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung hinsichtlich aller Merkmale des Wirtschaftlichkeitsgebots vorgenommen wird.504 Dazu werden (halb-)zufällig ausgewählte Ärzte (entsprechend § 106 a Abs. 1 S. 1 SGB V je Quartal mind. 2 % der 4.1.3.3. 498 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 18. 499 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 28, 30 u. 32. 500 Roters in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 12, Rn. 20. 501 Siehe dazu § 3 Abs. 2 der zwischen GKV-Spitzenverband und KBV vereinbarten Rahmenvorgaben für die Wirtschaftlichkeitsprüfung ärztlich verordneter Leistungen. 502 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 6. 503 Palsherm/Clemens in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 106, Rn. 13. 504 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 12. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 92 Ärzteschaft) anhand von bestimmten Prüfkriterien nach Indikation, Effektivität, Qualität und Angemessenheit ihrer erbrachten Leistungen kontrolliert.505 Neben diesen beiden genannten wichtigsten Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung, existieren aber noch weitere, bspw. die statistische Vergleichsprüfung, „bei der die Abrechnungs- bzw. Verordnungswerte des Arztes mit den Durchschnittswerten seiner Fachgruppe oder einer nach verfeinerten Kriterien gebildeten engeren Gruppe verglichen werden“.506 Sie dient vor allem „zur Selektion der in der Zufälligkeitsprüfung genauer zu prüfenden Ärzte“.507 Zu nennen ist aber auch noch die Einzelfallprüfung, welche einen direkten Bezug zum tatsächlichen Behandlungs- oder Verordnungsverhalten des geprüften Arztes besitzt und sich auf bestimmte einzelne Behandlungsfälle bezieht.508 Innerhalb oder außerhalb des Rahmens der Auffälligkeitsprüfung dient sie insbesondere der Kontrolle bzgl. der Einhaltung von in Arzneirichtlinien des G-BA festgelegten Verordnungseinschränkungen oder -ausschlüssen.509 Liegt die vorgenommene ärztliche Behandlungsleistung außerhalb des Leistungskatalogs der GKV, ist i. d. R. davon auszugehen, dass die Anforderungen des Wirtschaftlichkeitsgebots nicht erfüllt werden und der Arzt diesbezüglich keinen vertragsärztlichen Honoraranspruch gegenüber der KV geltend machen kann. Erfüllt die vorgenommene ärztliche Behandlungsleistung die Voraussetzungen des Wirtschaftlichkeitsgebots nicht, liegt aber eigentlich innerhalb des Leistungskatalogs der GKV, so muss der Arzt mit Honorarrückforderungen bzw. -kürzungen oder mit (Arzneimittel-)Regressen rechnen,510 bspw. im Falle der fehlenden Dokumentation der ärztlichen Behandlungsleistung (fehlende Röntgenbefunde, Einträge bzgl. der Therapieart usw.) und der damit verbundenen fehlenden Begründung der angefallenen Kosten, welche insgesamt auf die Unwirtschaftlichkeit der Behandlung 505 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 13. 506 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 18. 507 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 18. 508 BSG, Beschl. v. 03.11.2010 – B 6 KA 35/10 B. 509 Scholz in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 106, Rn. 27. 510 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 78. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 93 schließen lassen,511 oder aber – früher gesetzlich nach § 106 Abs. 5 a S. 3 SGB V normiert – im Falle eines hohen Verordnungsvolumens des Arztes, welches nicht vollständig durch Praxisbesonderheiten gerechtfertigt werden kann (bspw. durch spezielle Qualifikation des Arztes und damit verbundenem entsprechenden Patientenzuschnitt, welche den Arzt von seiner Fachgruppe insgesamt abheben; als Praxisbesonderheit i. d. R. abzulehnen ist aber ein hoher Rentner- bzw. Ausländeranteil unter den Patienten)512 und das spezifische Durchschnittsvolumen um mehr als 25 % überschreitet. Sozialrechtlich hat der Arzt bei vermuteten oder bewiesenen minderen Verstößen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot gem. § 106 b Abs. 2 S. 3 SGB V u. § 305 a SGB V zunächst aber nur mit der individuellen Beratung durch KV und KK zu rechnen.513 Früher war dies gesetzlich festgelegt nach § 106 Abs. 5 a S. 1 SGB V, bspw. im Falle eines erhöhten Verordnungsvolumens des Arztes, welches nicht durch Praxisbesonderheiten erklärbar bzw. gerechtfertigt ist und das spezifische Durchschnittsvolumen um mehr als 15 % überschreitet. Ziel ist es, eine kostenintensive tiefere Wirtschaftlichkeitsprüfung zu vermeiden und zugleich die wirtschaftliche Verhaltensweise des Arztes sicherzustellen.514 Insbesondere bei gehäuften Verstößen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot muss der Arzt aber dann mit strengeren sozialrechtlichen Konsequenzen rechnen. Zum diesbezüglichen Repertoire gehören gem. § 81 Abs. 5 SGB V i. V. m. der Satzung der entsprechenden KV je nach Schwere der Verfehlung etwa Verwarnungen, Verweise, Geldbußen i. H. v. max. 10.000 Euro sowie die Anordnung des bis zu zweijährigen Ruhens der Zulassung bzw. Ermächtigung.515 511 SG Marburg, Urt. v. 06.04.2011 – S 12 KA 831/10. 512 BSG, Urt. v. 23.05.1984 – 6 RKa 17/82; BSG, Urt. v. 28.04.2004 – B 6 KA 24/03 R; Palsherm/Clemens in: Spickhoff, Medizinrecht, 500. SGB V, § 106, Rn. 27; Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 36, Rn. 61 f. 513 Michels in: Becker/Kingreen, Kommentar SGB V, § 305 a, Rn. 2; Hess in: Leitherer, Sozialversicherungsrecht, 5. Sozialgesetzbuch, § 106, Rn. 11 ff. Siehe dazu auch § 5 der zwischen GKV-Spitzenverband und KBV vereinbarten Rahmenvorgaben für die Wirtschaftlichkeitsprüfung ärztlich verordneter Leistungen. 514 Scholz in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht, SGB V, § 305 a, Rn. 1. 515 Bzgl. Erläuterungen zum Ruhen (bzw. Entziehen) von Zulassung und Ermächtigung sei auf Punkt 4.1.2. „Art und Umfang der ärztlichen Teilnahme an der GKV“ verwiesen. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 94 Dabei können nachhaltige und gravierende Verstöße gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot sogar die Entziehung der Zulassung bzw. Ermächtigung nach § 95 Abs. 6 SGB V rechtfertigen.516 Bspw. beim kombinierten Vorliegen gravierender, wiederholter Verstöße gegen Dokumentations- und Leistungsabrechnungspflichten.517 Dem Arzt können bei Verstößen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot aber auch disziplinarrechtliche bzw. berufsrechtliche Konsequenzen drohen,518 bspw. wenn ein Arzt für die Verordnung von unwirtschaftlichen Arzneimitteln von der pharmazeutischen Industrie unerlaubte Zuweisungen i. S. d. § 31 Abs. 1 MBO-Ä erhält.519 Kann in solchen Fällen ein berufsunwürdiges Verhalten des Arztes i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BÄO festgestellt werden, führt ein solcher Verstoß gem. § 5 Abs. 2 S. 1 BÄO dann sogar zum zwingend erforderlichen Widerruf der Approbation.520 Strafrechtliche oder zivilrechtliche Konsequenzen hat der Arzt (als Leistungserbringer des GKV-Systems) bei alleinigen Verstößen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot i. d. R. wohl nicht zu befürchten.521 Haftungsrechtliche Konsequenzen dürften sich nur in den speziellen Fällen ergeben, in denen die erbrachte ärztliche Leistung gleichzeitig sowohl einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot als auch einen Behandlungsfehler darstellt (aufgrund der fehlenden Legitimation durch den Patienten oder der Nichteinhaltung des erforderlichen ärztlichen Sorgfaltsmaßstabs).522 Sollte der Arzt allerdings außerhalb des GKV-Systems dem Wirtschaftlichkeitsgebot vertraglich unterworfen sein (bspw. durch entsprechende Klauseln in seinem Anstellungsvertrag), muss er sehr wohl auch bei alleinigen Verstößen gegen 516 BSG, Urt. v. 20.10.2004 – B 6 KA 67/03 R. 517 LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 28.10.2009 – L 11 KA 60/08. 518 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 76. 519 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 80. 520 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 80. 521 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 292. Die Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB soll bspw. nicht in Betracht kommen können, da den Vertragsärzten gegenüber den Krankenkassen u. a. aufgrund der Zwischenschaltung der KV und der dadurch fehlenden unmittelbaren Rechtsbeziehung eine Vermögensbetreuungspflicht i. S. d. § 266 Abs. 1 StGB wohl nicht zugesprochen werden kann. Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 289 f. Anders jedoch BGH, Beschl. v. 25.11.2003 – 4 StR 239/03. 522 Kühl, Wirtschaftlichkeitsgebot und Vertragsarzt im Strafrecht, S. 33 u. 289 f. 4.1. Sozialgesetze und sozialrechtliche Vereinbarungen 95 das Wirtschaftlichkeitsgebot immer mit entsprechenden schuldrechtlichen Konsequenzen rechnen (etwa in Form von vereinbarten Vertragsstrafen, Schadensersatz gem. den §§ 280 Abs. 1 u. 619 a BGB aufgrund der Verletzung einer Bemühungspflicht und/oder Abmahnung und Kündigung durch den Arbeitgeber)523. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen Selbst in den allgemeinen Zivil-, Straf- und Verfahrensgesetzen sind mitunter verstreute Vorschriften enthalten, welche sich im Besonderen an den Arztberuf richten.524 Genau wie die sozialgesetzlichen Regelungen beeinflussen auch die hier aufgelisteten Regelungen z. T. wieder erheblich die ärztliche Berufsausübung. Ein Beispiel hierfür ist insbesondere die seit dem 26.02.2013 geltende525 Kodifizierung des Behandlungsvertrags in den §§ 630 a bis 630 h BGB. In ihnen wird die bisherige Rechtsprechung bzgl. des schuldrechtlichen Verhältnisses zwischen dem behandelnden Arzt und seinen Patienten (Rechte und Pflichten) nunmehr auch gesetzlich geregelt.526 Besonders bedeutsam für den Beruf des Arztes sind in diesem Rahmen aber auch bestimmte Regelungen innerhalb des StGB, bspw. der § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, welcher die Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht behandelt, die §§ 218 a ff. StGB, welche bzgl. des Arztes die Voraussetzungen zur Vornahme des straflosen Schwangerschaftsabbruchs regeln, oder der § 278 StGB, welcher sich mit dem Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse durch Ärzte befasst. Aufgrund dessen, dass der ärztliche Eingriff grundsätzlich als (vorsätzliche) Körperverletzung zu werten ist,527 weil die medizinische Behandlung wegen ihrer möglichen, oftmals auch unvermeidlichen Auswirkungen und Folgen häufig als körperliche Misshandlung (bspw. im Falle des Verlustes von Körper- 4.2. 523 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 38; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urt. v. 21.12.1989 – 12 Sa 568/89; ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 2, abrufbar unter: URL 13. 524 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 5, Rn. 2. 525 BGBl I, 2013, 277 ff. 526 Spickhoff, NJW 2013, 1714 (1714). 527 BGHSt 11, 111 (112). 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 96 teilen, dauernder oder vorübergehender Verminderung körperlicher Funktionen, etwa im Rahmen einer notwendigen Narkose, körperlichen Verunstaltungen, wie Narben, oder zugefügter Schmerzen) bzw. Gesundheitsschädigung (bspw. im Falle der unmittelbaren oder mittelbaren Herbeiführung eines Krankheitszustandes oder der Verschlimmerung eines bestehenden Krankheitszustandes, verursacht etwa durch die Nebenwirkungen eines eingesetzten Medikamentes) angesehen wird,528 dürften dabei auch die eher allgemeinen §§ 212, 222, 223 und 229 StGB für den Arztberuf ganz besondere Berücksichtigung erfahren. Da für den Beruf des Arztes selbstverständlich auch die vollständigen allg. Gesetze gelten, müssen an dieser Stelle ebenfalls die wichtigsten allgemeinen Zivil-, Straf- und Verfahrensgesetze erwähnt werden, welche sich zwar nicht im Besonderen an den Beruf des Arztes richten, sehr wohl aber auch erhebliche Wirkung im Rahmen der ärztlichen beruflichen Tätigkeit entfalten können, bspw. die Arzthaftung aus den deliktischen Regelungen der §§ 823 ff. BGB, etwa im Falle eines zufällig am Unfallort präsenten Arztes oder im Falle der persönlichen Haftung angestellter Krankenhausärzte,529 die Arzthaftung aus den schuldrechtlichen Regelungen der §§ 280 ff. BGB – etwa im Falle des Behandlungsvertrags – oder, gem. § 106 GewO, das Weisungsrecht bzw. die Direktionsbefugnis des Arbeitgebers gegen- über dem angestellten Arzt. Die notwendige Legitimation der bundesgesetzlichen Regelungskompetenz bzgl. all dieser genannten Vorschriften ergibt sich dabei wiederum aus Art. 74 Abs. 1 GG, diesmal aber vor allem aus den Nrn. 1, 11 u. 12.530 Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Patient Obwohl berufliche Gesetze und Verordnungen (BÄO, GOÄ, ÄApprO etc.), Sozialgesetze und das Standes- bzw. Berufsrecht (Satzungen und Ordnungen der Ärztekammern) letztlich als rechtliche Grundlage der 4.2.1. 528 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 19 f. 529 Wagner in: Säcker/Rixecker, MüKo-BGB, § 823, Rn. 728 u. 729. 530 BT-Dr 17/10488, S. 12. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 97 konkreten beruflichen Tätigkeit des Arztes fungieren, ist das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient in Deutschland i. d. R. doch ganz überwiegend privatrechtlicher Natur.531 „Zwischen ihnen besteht also weder eine rein gesellschaftliche Beziehung, noch wird der Mediziner dem Kranken gegenüber ausschließlich aufgrund seines Status tätig“.532 Die Beziehung zwischen Arzt und Patient findet daher i. d. R. Ausdruck in Form des bereits erwähnten Behandlungsvertrags der §§ 630 a bis 630 h BGB (in der Literatur vor der Kodifizierung auch oft als „Arztvertrag“ bezeichnet)533. Arzt und Patient als Vertragsparteien Parteien des Behandlungsvertrags sind nach § 630 a Abs. 1 BGB grundsätzlich derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder) und der andere Teil, der sich verpflichtet, für die medizinische Behandlung eine Vergütung zu gewähren (Patient).534 „Der die Behandlung Zusagende und der die Behandlung tatsächlich Durchführende können identisch sein, müssen es jedoch nicht“.535 Selbständig praktizierender Arzt Ob der Arzt direkter Vertragspartner des Patienten wird, ist letztlich daher abhängig von der jeweiligen Arzt-Patienten-Konstellation. Handelt es sich um einen selbständig praktizierenden Arzt und einen privatversicherten Patienten, sind die Vertragsparteien des Behand- 4.2.1.1. 4.2.1.1.1. 531 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 2. 532 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 76. 533 Siehe bspw. BT-Dr 17/10488, S. 10; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 74 ff.; Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 1 ff.; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38, Rn. 1 ff.; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 1 ff.; Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 1 ff. 534 In den Fällen der (nach § 12 Abs. 2 MBO-Ä zulässigen) unentgeltlichen ärztlichen Behandlung (von Verwandten, Arztkollegen, deren Angehörigen oder mittellosen Patienten) kommt zwischen den Beteiligten aber ebenfalls ein Behandlungsvertrag zustande. Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 36. 535 BT-Dr 17/10488, S. 18. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 98 lungsvertrags mit diesen beiden eindeutig. Selbiges gilt auch für einen selbständig praktizierenden Arzt in seiner Funktion als zugelassener Vertragsarzt und einen sozialversicherten Patienten, wenngleich in diesem Fall das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung das Privatrecht überlagert.536 Die Folge ist dann, dass der Leistungsinhalt des Behandlungsvertrags durch das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V eingeschränkt ist und auf Grundlage der §§ 82 ff. SGB V der Arzt durch die kassenärztliche Zulassung und (Zwangs-)Mitgliedschaft seinen öffentlich-rechtlichen (ausschließlich vor Sozialgerichten verfolgbaren)537 Honoraranspruch nur gegenüber der entsprechenden Kassenärztlichen Vereinigung erwirbt, welche ihrerseits im Rahmen der mit den Krankenkassen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Gesamtverträge abrechnet.538 Wird der selbständig praktizierende Arzt dabei gegenüber dem Patienten durch einen angestellten Arzt oder einen anderen ärztlichen Vertreter gem. der §§ 164 BGB zulässig vertreten, ist er ebenfalls als die direkte Partei des in dieser Zeit wirksam zustande gekommenen Behandlungsvertrags anzusehen.539 Die Vertretung eines selbständig praktizierenden Vertragsarztes ist gem. § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV grundsätzlich aber nur bei dessen Abwesenheit aufgrund von Krankheit, Fortbildung oder Urlaub und nur durch einen approbierten Arzt desselben Fachgebiets statthaft.540 Sollte der Arzt bei der Behandlung des Patienten bspw. einen Laborarzt, einen Pathologen oder einen Konsiliararzt in Anspruch nehmen, wird dieser dabei regelmäßig als Stellvertreter des Patienten tätig, schließt in dessen Namen mit dem Labor bzw. Konsiliararzt also einen zusätzlichen Behandlungsvertrag ab, welcher den Kranken wiederum unmittelbar berechtigt und verpflichtet.541 „Für diejenigen Untersuchungen, mit denen der Patient rechnen muss, ist von einer konkludenten Bevollmächtigung auszu- 536 BT-Dr 17/10488, S. 18 f. 537 BGH, Urt. v. 10.01.1985 – VI ZR 297/81. 538 BT-Dr 17/10488, S. 19; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 8. 539 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 3. 540 Dies gilt gem. § 32 a Ärzte-ZV so auch für den ermächtigten Arzt. 541 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 3; BGH, Urt. v. 29.06.1999 – VI ZR 24/98. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 99 gehen“.542 Für weitergehende Untersuchungen benötigt der Arzt die entsprechende vorherige Vollmachtserteilung durch den Patienten. Ansonsten ist der Behandlungsvertrag mit dem hinzugezogenen Arzt gem. § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam, mithin von der nachträglichen Genehmigung des Patienten abhängig. Mit den sonstigen in der Praxis tätigen Personen, bspw. Arzthelferinnen oder Assistenz- ärzten, werden allerdings keine vertraglichen Beziehungen begründet.543 Gruppenpraxis Etwas komplizierter liegt die Situation, sollte der selbständig praktizierende Arzt Mitglied einer Gruppenpraxis sein. Hier ist die Vertragspartnerschaft des Arztes abhängig vom „Auftreten“ gegenüber dem Patienten und von der Form der ärztlichen Kooperation.544 Praxisgemeinschaft In der Ausformung als sog. Praxisgemeinschaft (i. d. R. eine GbR nach den §§ 705 ff. BGB)545, die dem reinen Innenverhältnis zur „gemeinsamen Nutzung von Räumen, Einrichtungen und Personal“ dient und bei der „jeder Arzt seinen eigenen Patientenstamm und seine eigene Karteiführung“ besitzt, kommt der Behandlungsvertrag nur allein mit dem Patienten und dem entsprechend aufgesuchten, einzelnen ärztlichen Mitglied zustande.546 Die Mitglieder der Praxisgemeinschaft 4.2.1.1.2. 4.2.1.1.2.1. 542 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 3; BGH, Urt. v. 29.06.1999 – VI ZR 24/98. 543 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 3; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.1984 – 8 U 26/84. 544 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 3. 545 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 183. Aufgrund der Stellung als reine Organisationsgemeinschaft ist die Praxisgemeinschaft aber nicht auf eine bestimmte Gesellschaftsform beschränkt. Ries/Schnieder/Papendorf/ Großbölting, Arztrecht, S. 154. Lediglich die Partnerschaftsgesellschaft kommt nicht in Betracht, da diese ausschließlich der gemeinschaftlichen Berufsausübung unter Freiberuflern dient. Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 183. 546 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 11 f.; Kern in: Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 5. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 100 bleiben in ihrer ärztlichen Tätigkeit folglich komplett selbständig (d. h. eigenständige Praxisführung und getrennte Abrechnung)547.548 „Die Haftung für ärztliche Pflichtverletzungen trifft demnach ausschließlich den jeweiligen Behandler.“549 Die Kostenreduktion durch Rationalisierung des eigenen Praxisbetriebs ist das Ziel dieser Kooperationsform.550 Selbiges gilt entsprechend für die Unterformen der Apparatebzw. Laborgemeinschaft, bei denen allein die gemeinsame Nutzung von (kostspieligen) medizinisch-technischen Geräten bzw. Laboreinrichtungen und Personal im Vordergrund steht.551 Die zuvor getätigten Ausführungen über den selbständig praktizierenden Arzt (hinsichtlich GKV und Vertretung) gelten entsprechend auch für die Praxisgemeinschaft.552 Berufsausübungsgemeinschaft Bei einer sog. Berufsausübungsgemeinschaft (bzw. Gemeinschaftspraxis)553 hingegen wird zwar ebenfalls die gemeinsame Nutzung von Räumen, Einrichtungen und Personal betrieben, im Unterschied zur Praxisgemeinschaft die fachgleiche oder fachähnliche ärztliche Tätigkeit aber gemeinschaftlich mit gemeinsamem Patientenstamm, gemeinsamer Karteiführung und gemeinsamer Abrechnung ausgeübt.554 Folglich besteht hier gegenüber dem Patienten eine einheitliche Außenwirkung, bei der die ärztlichen Leistungen i. d. R. von dem einen wie vom anderen Arzt erbringbar sind.555 Die fach- 4.2.1.1.2.2. 547 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 182. 548 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 14, Rn. 14. 549 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 183. 550 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 14, Rn. 14. 551 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 13; Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 44 u. 46. 552 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 11 ff.; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 14, Rn. 14. 553 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 6 ff.; Ries/ Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 3. 554 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 14; Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 8 f.; BGH, Urt. v. 25.03.1986 – VI ZR 90/85. 555 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 4; BGH, Urt. v. 25.03.1986 – VI ZR 90/85. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 101 übergreifende bzw. fachverbindende Berufsausübungsgemeinschaft (bspw. Orthopädie/Chirurgie)556 ist grundsätzlich aber ebenfalls zulässig, sofern jeder der beteiligten Ärzte seine Fachgebietsgrenzen einhält.557 Gleiches gilt für eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Privatärzten und Vertragsärzten, soweit die vertragsärztlichen Leistungen ausschließlich von den Vertragsärzten oder ihren angestellten Ärzten erbracht werden.558 Berufsausübungsgemeinschaften sind daneben auch überörtlich, d. h. mit mehreren Praxissitzen, möglich und können sich auch nur auf die gemeinschaftliche Erbringung eines bestimmten Leistungsspektrums, bestimmter einzelner Leistungen oder eines bestimmten Behandlungsauftrags beschränken (sog. Teilberufsausübungsgemeinschaften, bspw. Kinder- ärzte, die zusammen mit Neurologen neben den weiterhin bestehenden Einzelpraxen eine Berufsausübungsgemeinschaft zur Behandlung kinderneurologischer Erkrankungen bilden).559 Der Behandlungsvertrag kommt in diesem Fall bzw. diesen Fällen zwischen dem Patienten und der entsprechenden Berufsausübungsgesellschaft (eine GbR oder Partnerschaftsgesellschaft, z. T. aber auch als GmbH, sog. Ärztegesellschaft, zulässig)560 zustande.561 Diese haftet dem Patienten gegenüber im Außenverhältnis demnach auch für alle Verbindlichkeiten der ärztlichen Gesellschafter.562 So hat eine Berufsausübungsgesellschaft in der Rechtsform der GbR für die fehlerhafte Behandlung eines Patienten durch einen 556 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 14, Rn. 5. 557 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 14. 558 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 14. 559 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 13; Ries/Schnieder/ Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 95 f. u. S. 178 f. 560 Sofern das landesspezifische ärztliche Berufsrecht die GmbH als Kooperationsform vorsieht, ist sie für Ärzte als Rechtsform der Berufsausübungsgemeinschaft zulässig (dies ist bspw. der Fall im Land Mecklenburg-Vorpommern, nicht jedoch im Land Berlin). Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 11. Für die Genehmigung der gemeinschaftlich ausgeübten vertragsärztlichen Tätigkeit wird von jedem Gesellschafter dann i. d. R. aber eine unbegrenzte persönliche Bürgschaftserklärung verlangt. Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 161. 561 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 4 f.; Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 15; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 14, Rn. 10. 562 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 20. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 102 Partner der Gemeinschaftspraxis schuldrechtlich nach den §§ 280 ff. u. 630 a ff. BGB i. V. m. § 31 BGB analog und deliktsrechtlich nach den §§ 823 ff. BGB i. V. m. § 31 BGB analog einzustehen. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Ärzte als Gesellschafter richtet sich – wie die Haftung der Gesellschaft selbst – dabei natürlich nach den jeweilig anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Bei einer GbR haften die beteiligten Ärzte neben der Gesellschaft gem. §§ 128 ff. HGB analog etwa persönlich und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Der einzelne ärztliche Gesellschafter hat im Außenverhältnis gegenüber dem Patienten daher ggf. für die schädigenden Handlungen der Gesellschafterkollegen aufzukommen (bspw. über § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 31 BGB analog und § 128 HGB analog), wenn diese im Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Berufsaus- übungsgemeinschaft vorgenommen worden sind.563 Bei einer PartG haften die beteiligten Ärzte gem. § 8 Abs. 1 PartGG i. V. m. §§ 129 HGB analog grundsätzlich ebenfalls persönlich und unbeschränkt, für berufliche Fehler aufgrund der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 2 PartGG allerdings nur dann, wenn sie selbst auch mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren. Das heißt, „dass die Haftung für Behandlungsfehler zwar nach wie vor die Gesellschaft als solche trifft, eine Haftung des an der Behandlung unbeteiligten oder einzig untergeordnet eingebundenen ärztlichen Gesellschafters hiermit jedoch nicht verbunden ist“.564 Bei einer Ärzte-GmbH ist die Haftung gesellschaftsrechtlich nach § 13 Abs. 2 GmbHG sogar nur auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt.565 Der für die fehlerhafte Behand- 563 Im Innenverhältnis erwirbt er in diesem Fall gem. der §§ 713 u. 670 BGB dann aber gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw. aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung nach § 128 S. 1 HGB analog gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gegen die Mitgesellschafter einen anteiligen Ausgleichsanspruch. BGH, Urt. v. 15.10.2007 – II ZR 136/06. Da die Haftung für einen Behandlungsfehler regelmäßig auch auf das schuldhafte Verhalten eines einzelnen ärztlichen Gesellschafters zurückzuführen ist, kann sich, unter Heranziehung des Gedankens des § 254 BGB, im Innenverhältnis letztlich sogar nur eine Alleinhaftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters ergeben. BGH, Urt. v. 09.06.2008 – II ZR 268/07. 564 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 159. 565 Im Innenverhältnis kommt hier gegenüber der Gesellschaft ebenfalls eine Haftung für Behandlungsfehler in Betracht, da für die einzelnen ärztlichen 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 103 lung verantwortliche Arzt kann dem Patienten gegenüber nach dem Deliktsrecht der §§ 823 ff. BGB aber noch direkt haften.566 Der Patient hat bei einer Berufsausübungsgemeinschaft somit eigentlich auch keinen Anspruch darauf, durch einen bestimmten Arzt behandelt zu werden.567 Um das Recht der freien Arztwahl (§ 76 SGB V und § 7 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä) nicht zu unterlaufen, muss dem Patienten dabei aber die Möglichkeit eingeräumt werden, einen bestimmten Arzt der Gemeinschaftspraxis für die Behandlung auswählen zu können.568 Die gemeinsame Nutzung von Sachmitteln und Personal sowie die gemeinsame Investition in medizinische Gerätschaften und Praxisausstattung ermöglichen, wie bei der Praxisgemeinschaft, „die Verteilung des finanziellen Risikos und eine wirtschaftliche Auslastung der vorhandenen Strukturen“.569 Da der Patient keinem Arzt ausschließlich zugeordnet ist, kann er in der Berufsaus- übungsgemeinschaft aber durch mehrere Ärzte behandelt werden, ohne dass vertragsarztrechtliche Vertretungsregelungen dem entgegenstehen oder zusätzliche Behandlungsverträge abgeschlossen werden müssen.570 Bei Krankheit, Fortbildung oder Urlaub kann die Praxis i. d. R. auch geöffnet bleiben,571 ohne dass dazu extra eine außenstehende Vertretung organisiert werden muss. Eine derartige Kooperationsform ermöglicht es den Ärzten darüber hinaus, „eine Spezialisierung auf jeweils bestimmte Behandlungsschwerpunkte vorzunehmen“, „dem Patienten … ein erweitertes Spektrum der Behandlung anzubieten“ Gesellschafter der Ärzte-GmbH aufgrund des Tätigkeitsfeldes wohl jeweils Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis anzunehmen ist und sie nach § 43 Abs. 1 GmbHG demzufolge dazu verpflichtet sind, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, was die Pflicht, den Patienten nach dem ärztlichen Sorgfaltsmaßstab zu behandeln, mit einschließen dürfte. Ärzte, die als Geschäftsführer i. d. S. ihre Obliegenheit verletzt haben, haften der Gesellschaft gem. § 43 Abs. 2 GmbHG dann womöglich solidarisch für den entstandenen Schaden. 566 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 160. 567 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 14. 568 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18, Rn. 16. 569 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 162. 570 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 162. 571 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 162. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 104 und sich in problematischen Behandlungsfällen schneller zu beraten.572 MVZ und Krankenhaus Für die medizinischen Versorgungzentren des § 95 Abs. 1 SGB V, fach- übergreifenden ärztlich geleiteten Einrichtungen, in denen Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind, gilt im Wesentlichen nichts anderes,573 obwohl sie nicht zur Kooperationsform der Berufsausübungsgemeinschaft zählen.574 Der Behandlungsvertrag kommt hier zwischen dem Patienten und der jeweiligen MVZ-Gesellschaft (i. d. R. eine GbR oder GmbH)575 zustande.576 Zugelassene medizinische Versorgungszentren gelten als Leistungserbringer des GKV-Systems, nehmen daher an der vertrags- ärztlichen Versorgung teil und besitzen dabei grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten wie ein niedergelassener Vertragsarzt.577 Sie selbst können sogar Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft sein.578 Gem. § 95 Abs. 1 a SGB V dürfen sie u. a. aber nur noch von zugelassenen Ärzten, von zugelassenen Krankenhäusern oder von gemeinnützigen Trägern, die aufgrund von Zulassung oder Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, und nur noch in der Rechtsform einer Personengesellschaft (d. h. GbR und PartG), einer eingetragenen Genossenschaft oder einer GmbH gegründet werden.579 Hintergrund dieser Einschränkung der vorherigen gesetzlichen Regelung war die gemachte Erfahrung, dass MVZ, besonders in kapitalintensiven Bereichen (wie bspw. der Labormedizin oder der operie- 4.2.1.1.3. 572 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 162. 573 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 4. Die Zulassung eines MVZ in der Rechtsform einer GmbH, verlangt von den einzelnen Gesellschaftern gem. § 95 Abs. 2 S. 6 SGB V bspw. ebenfalls die Abgabe einer unbegrenzten persönlichen Bürgschaftserklärung für Forderungen von Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen. 574 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 23. 575 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 27. 576 Ries/Schnieder/Papendorf/Großbölting, Arztrecht, S. 4. 577 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 30. 578 Krauskopf/Clemens in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 29, Rn. 23. 579 BT-Dr 17/6906, S. 71. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 105 renden Augenheilkunde), immer häufiger von Investoren gegründet wurden, die keinen fachlichen Bezug zur medizinischen Versorgung hatten, sondern allein Kapitalinteressen verfolgten und somit die erhöhte Gefahr bestand, „dass medizinische Entscheidungen von Kapitalinteressen beeinflusst werden“.580 Sollte der Patient in einem Krankenhaus behandelt werden, kommt der Behandlungsvertrag ebenfalls nicht zwangsläufig mit dem Arzt zustande. Bei der Krankenhausaufnahme des Patienten, d. h. der stationären Behandlung, ist – sofern sich dieser dazu verpflichtet, „alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der ärztlichen Versorgung zu erbringen“ (sog. totaler Krankenhausvertrag bzw. totaler Krankenhausaufnahmevertrag)581 – 582 vielmehr der jeweilige Träger des Krankenhauses (i. d. R. eine juristische Person des öffentlichen oder des privaten Rechts, also eine Gemeinde, ein religiöser Orden oder eine Krankenhaus-GmbH) der Partner des Behandlungsvertrages.583 Ärzte wirken in diesem Fall grundsätzlich nur als Erfüllungsgehilfen des Krankenhausträgers, da es zu den Vertragspflichten des Krankenhausträgers gehört, „die ärztlichen Leistungen durch Bedienstete zu erbringen“.584 Wie im vertragsärztlichen Bereich, ist bei der Behandlung von sozialversicherten Patienten auch hier der Honoraranspruch des Krankenhausträgers abgekoppelt und ausschließlich vor den Sozialgerichten zu verfolgen, im Rahmen des Gewährleistungs- und Abrechnungsverhältnisses der §§ 108 ff. SGB V diesmal aber direkt gegen die jeweilige Krankenkasse gerichtet.585 Das Vertragsverhältnis zwischen Patient und Krankenhausträger kann sich aber auch nur „auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung“ beschränken (sog. gespaltener Arzt-Krankenhaus-Vertrag oder gespaltener Krankenhaus- bzw. Krankenhausauf- 580 BT-Dr 17/6906, S. 70. 581 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 10; BT-Dr 17/10488, S. 18; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 17 ff.; BGH, Urt. v. 19.02.1998 – III ZR 169/97. 582 BGH, Urt. v. 19.02.1998 – III ZR 169/97. 583 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 6. 584 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 17. 585 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 9; BGH, Urt. v. 10.01.1984 – VI ZR 297/81. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 106 nahmevertrag)586, sodass die zu erbringenden ärztlichen Leistungen in einem eigens zwischen Arzt und Patient abzuschließenden Vertrag zu regeln sind.587 Der behandelnde Arzt ist somit direkter Vertragspartner des Patienten, kein bloßer Gehilfe des Krankenhauses.588 Der Behandlungsvertrag kommt in diesem Fall regelmäßig nicht zwischen Patient und Krankenhausträger, sondern zwischen Arzt und Patient zustande.589 Die belegärztliche Tätigkeit, bei welcher der freiberuflich tätige Arzt aufgrund des Vertrages mit einem Krankenhausträger das Recht und die Pflicht hat, seine Patienten in einem Belegkrankenhaus (bzw. einer Belegabteilung eines Krankenhauses) unter Inanspruchnahme der vom Träger bereitzustellenden Dienste, Einrichtungen und Mittel (Behandlungsräume, medizinische Gerätschaften und das allg. nachgeordnete ärztliche und nichtärztliche Personal) stationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Träger eine Vergütung zu erhalten, ist das Grundmodell dieser Beziehungsform.590 Mit ihr wird oftmals nur das Ziel verfolgt, die klinische Gesamtverantwortung für den Patienten in getrennte Leistungsbereiche aufzuspalten,591 um das Haftungsrisiko des Krankenhausträgers möglichst zu minimieren, sollte der Patient aufgrund einer Handlung oder Unterlassung sein Leben verlieren oder einen Körperschaden erleiden.592 Sollte der Krankenhausträger dies anbieten, kann der Patient bzgl. der bei der stationären Versorgung zu erbringenden ärztlichen Leistungen sowohl mit dem Krankenhausträger als auch mit dem behandelnden Krankenhausarzt in vertragliche Beziehung treten.593 Der dazu berechtigte, eigentlich angestellte Arzt rückt dann neben dem 586 BT-Dr 17/10488, S. 18; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 19; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 13. 587 BGH, Urt. v. 19.02.1998 – III ZR 169/97. 588 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 90. 589 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 13; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 19. Da der Krankenhausträger diejenige ärztliche Versorgung schuldet, die der leitende Krankenhausarzt oder der Belegarzt nicht persönlich erbringen muss, wird eine solch genaue Abgrenzung in der Praxis aber schwerlich möglich sein. Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 19. 590 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 13. 591 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 13. 592 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 16. 593 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 20. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 107 Krankenhausträger in die Position eines Vertragspartners, ist entsprechend honorarberechtigt und dem Patienten unmittelbar selbst verpflichtet.594 Ob der Arzt im konkreten Fall hinsichtlich seiner Leistungen mit dem Patienten einen zusätzlichen Behandlungsvertrag abschließt und nach dem Modell des gespaltenen Vertrages also nur für seinen Leistungsbereich verantwortlich ist oder er einfach dem Behandlungsvertrag beitritt, der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossen worden ist (sog. totaler Krankenhaus- bzw. Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag)595, Arzt und Krankenhausträger die ärztliche Leistung also grundsätzlich gemeinsam schulden,596 hängt letztendlich von der genauen Abrede, insbesondere den Aufnahmebedingungen des Krankenhauses und der Krankenhaussatzung ab.597 Wird der Patient im Krankenhaus ambulant behandelt, kommt der Behandlungsvertrag entweder mit dem Krankenhausträger oder mit dem behandelnden, leitenden Krankenhausarzt zustande. Die entsprechende vertragliche Beziehung zwischen Arzt und Patient ist abhängig davon, dass der Arzt im Rahmen einer eingeräumten Nebentätigkeitserlaubnis die Ambulanz selbst leitet oder nach den §§ 95, 116 SGB V zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt ist und der privat- bzw. sozialversicherte Patient diesen für die ambulante Versorgung auch auswählt.598 Der Behandlungsvertrag wird in diesem Fall dann nur allein mit dem leitenden Krankenhausarzt geschlossen,599 selbst wenn der Patient eigentlich an das Krankenhaus überwiesen worden ist oder dort nur von einem diensthabenden nachgeordneten Arzt behandelt wird.600 594 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 20; BGH, Urt. v. 10.03.1981 – VI ZR 202/79. 595 BGH, Urt. v. 19.02.1998 – III ZR 169/97. 596 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 15; BGH, Urt. v. 18.06.1985 – VI ZR 234/83. 597 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 21. 598 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 11; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 14. 599 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 14. 600 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 11; BGH, Urt. v. 16.11.1993 – VI ZR 105/92 ; BGH, Urt. v. 20.09.1988 – VI ZR 296/87. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 108 Ansonsten kann das Krankenhaus die ambulante Behandlung übernehmen, insbesondere soweit es sich um einen Notfall handelt, es gem. § 115 a SGB V um die vor- oder nachstationäre Behandlung geht, ambulante Operationen nach Maßgabe des § 115 b SGB V durchgeführt werden sollen bzw. die ambulante Behandlung durch das Krankenhaus gem. der §§ 116 a u. 116 b SGB V aufgrund von vertragsärztlicher Unterversorgung oder spezialfachärztlicher Versorgung notwendig ist.601 „In diesen Fällen der Instituts-, Notfall- oder klinischen Ambulanz für besondere ärztliche Leistungen“ ist die ambulante Behandlung des Patienten regelmäßig als Krankenhausleistung anzusehen, der Behandlungsvertrag folglich nur allein zwischen Patient und Krankenhausträger zustande gekommen.602 Gesetzliche Vertreter des Patienten Der Patient selbst kann gem. der §§ 104 ff. BGB nur dann einen Behandlungsvertrag abschließen, sofern er geschäftsfähig ist oder beschränkt geschäftsfähig (d. h. Minderjähriger nach Vollendung des 7. Lebensjahres) ist, diesbezüglich aber die vorherige Einwilligung bzw. nachträgliche Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters (der Eltern oder des Vormundes) vorliegt. Der Behandlungsvertrag mit solch einem Minderjährigen kann nach § 107 BGB aber auch ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters wirksam sein, sollte der Minderjährige durch den Behandlungsvertrag ausschließlich einen rechtlichen Vorteil erlangen. Dies ist regelmäßig wohl der Fall, wenn der Minderjährige gesetzlich krankenversichert ist, sofern nicht er selbst, sondern ein Dritter (die jeweilige Krankenkasse) zur Zahlung der Vergütung aus dem Behandlungsvertrag verpflichtet ist.603 Dies ist nicht aber der 4.2.1.1.4. 601 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 15. 602 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 15; BGH, Urt. v. 08.12.1992 – VI ZR 349/91; BGH, Urt. v. 20.12.2005 – VI ZR 180/04. 603 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 97; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 24; Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 6; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 21. In der zitierten Literatur ist aber umstritten, inwieweit dies auch für den Minderjährigen gilt, zu dessen Gunsten eine private Krankenversicherung abgeschlossen worden ist. Da im Falle des Behandlungsvertrages bzgl. des rechtlichen Vorteils an die Zahlungspflicht geknüpft wird, spricht nichts dagegen, dass auch privat krankenversicherte 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 109 Fall, sollte der Minderjährige gesetzlich krankenversichert sein und sich – ohne Wissen bzw. Zustimmung seiner Eltern – dennoch als Privatpatient (d. h. Selbstzahler) behandeln lassen.604 Vertragliche Beziehungen zu einem minderjährigen Patienten ohne Zustimmung der Personensorgeberechtigten werden für den Arzt immer mit dem Risiko verbunden sein, die Behandlungskosten im Zweifelsfall selbst tragen zu müssen.605 Begleiten die gesetzlichen Vertreter das Kind in die ärztliche Behandlung, wird der Behandlungsvertrag im Allgemeinen aber zwischen diesen und dem Arzt (bzw. dem Krankenhausträger) geschlossen.606 Mit dem Kind als eigentlich selbst betroffenem Patienten kommt in diesem Fall gewöhnlich kein eigener Behandlungsvertrag zustande, da die gesetzlichen Vertreter den Vertrag i. d. R. nicht im Namen des Kindes schließen, sondern sich gegenüber dem Arzt vielmehr selbst vertraglich verpflichten wollen.607 Aus dem zwischen den gesetzlichen Vertretern und dem Arzt geschlossenen Behandlungsvertrag erwirbt das Kind nach § 328 BGB (Vertrag zugunsten Dritter) dann aber einen eigenen Anspruch auf sorgfältige Behandlung durch den Arzt.608 Soweit der minderjährige Patient über eine ausreichende Urteilsfähigkeit verfügt, ist er über die zu erfolgenden Behandlungsmaßnahmen insofern auch aufzuklären und ihm „bei einem nur relativ indizierten Eingriff mit der Möglichkeit erheblicher Folgen für die künftige Lebensgestaltung“ gegenüber der zur Durchführung der medizinischen Maßnahmen notwendigen Einwilligung der gesetzlichen Vertreter ein „Vetorecht“ zuzugestehen.609 Der Arzt wird im Allgeminderjährige Patienten ohne Zustimmung einen wirksamen Behandlungsvertrag abschließen können, sofern durch diesen ausschließlich die private Versicherungsgesellschaft zur Zahlung verpflichtet wird. 604 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 97. 605 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 25. 606 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 97; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 24 u. 26. 607 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 97; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 26. 608 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 39, Rn. 27 u. 30. 609 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 21; BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 110 meinen aber darauf vertrauen dürfen, „dass die Aufklärung der Eltern und deren Einwilligung genügt“.610 Behandelt der Arzt eine nach § 105 Abs. 2 BGB bewusstlose bzw. in der Geistestätigkeit vorübergehend beeinträchtigte Person (bspw. bei hochgradiger Trunkenheit, einem Fieberdelirium, epileptischen Anfällen, Hypnose etc.)611 oder eine nach § 104 BGB geschäftsunfähige Person (d. h. einen Minderjährigen, der das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, einen Geisteskranken oder einen, bspw. aufgrund starker Schmerzen oder durch Schockzustand, sonst nicht Ansprechbaren)612, können regelmäßig aber keine wirksamen Vertragsbeziehungen zwischen Arzt und Patient zustande kommen.613 Der Realakt der Behandlungsübernahme allein macht beide Seiten noch nicht zu Vertragsparteien eines Behandlungsvertrages.614 Der Abschluss eines wirksamen Behandlungsvertrages ist in diesen Fällen dann davon abhängig, ob ein zur Personensorge berechtigter gesetzlicher Vertreter anwesend ist,615 mit welchem der Arzt den Behandlungsvertrag letztlich schließen kann. Gerade bei der Krankenhausaufnahme von Unfallpatienten ist der Behandlungsvertrag häufig nichtig, weil der Patient Kopfverletzungen erlitten oder sich in einem sog. Unfallschock befunden hat.616 Zustandekommen und Beendigung Dem Arzt steht es grundsätzlich frei, darüber zu entscheiden, ob er eine Behandlung übernehmen will oder nicht.617 Die privatrechtliche Vertragsfreiheit gilt prinzipiell auch für den Arztberuf.618 Ein Abschluss- bzw. Kontrahierungszwang lässt sich, selbst aus der Mono- 4.2.1.2. 610 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 21; BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05. 611 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 6. 612 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 677, Rn. 1. 613 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 20 u. 21. 614 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 20. 615 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 20. 616 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 43, Rn. 6. 617 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 4. 618 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 16. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 111 polstellung des Arztes, nicht herleiten,619 insbesondere nicht, soweit es sich um nichtindizierte (d. h. medizinisch nicht angebrachte)620 Eingriffe, bspw. Schönheitsoperationen, handelt.621 Verlangt ein Patient eine Behandlung, die dem Arzt berufsrechtlich untersagt ist oder i. S. d. § 138 BGB gegen die guten Sitten verstoßen würde, ist der Arzt nicht nur berechtigt, sondern sogar dazu verpflichtet, den Abschluss des Behandlungsvertrages abzulehnen.622 Dies ist bspw. der Fall, sofern der Patient vom Arzt eine Garantie für den Behandlungserfolg begehrt.623 Der Arzt darf „bei der Annahme bzw. Abweisung behandlungsbedürftiger Kranker aber keineswegs unsachlich oder willkürlich verfahren“.624 Auch sind in Notfällen und in Fällen, in denen der Patient bei einer Ablehnung der ärztlichen Hilfe ohne notwendige Hilfe bleiben würde (bspw. im Falle eines nicht motorisierten Patienten und dem in der Region einzigen ansässigen Arzt)625, hinsichtlich der Abschlussfreiheit Grenzen zu ziehen.626 Eine darüber hinausgehende Einschränkung besteht allerdings für den Vertragsarzt bei der Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten.627 Dieser ist, gem. § 95 Abs. 3. S. 1 SGB V, im Rahmen seiner Zulassung nämlich dazu berechtigt, vor allem aber dazu verpflichtet, an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, mithin alle gesetzlich krankenversicherten Patienten in Erfüllung einer öffentlichrechtlichen Pflicht zu behandeln.628 Dadurch wird zwar kein Kontrahierungszwang begründet,629 die Ablehnung der Behandlung von gesetzlich krankenversicherten Patienten aber an das Vorhandensein „triftiger Gründe“ gebunden.630 Der Vertragsarzt darf die Behandlung demnach nur in begründeten Fällen ablehnen 619 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 4. 620 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 49, Rn. 1. 621 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 2. 622 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 6. 623 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 6. 624 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 4. 625 Scholz in: Spickhoff, Medizinrecht, 350. MBO, § 7, Rn. 7. 626 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 16. 627 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 17. 628 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 17. 629 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 7; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 17. 630 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 7. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 112 (§ 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä), bspw. wenn er überlastet ist und die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt bei weiteren Behandlungsübernahmen dadurch nicht mehr garantiert werden kann, der Patient eine ärztlich nicht indizierte und damit unwirtschaftliche Behandlungsmaßnahme verlangt, bewusst eine fachfremde Behandlung anstrebt, Wunschrezepte begehrt (Stichwort: Betäubungsmittel) oder sich querulatorisch bzw. unangebracht verhält.631 Budgetrelevante Aspekte allein können die Behandlungsablehnung aber noch nicht rechtfertigen.632 Sie spielen diesbezüglich nur eine Rolle, sofern der Arzt durch die Erreichung seiner Budgetgrenze dann Gefahr laufen würde, den ärztlichen Sorgfaltsmaßstab nicht mehr einhalten zu können oder in Notfällen nicht mehr behandeln zu können.633 Da es sich um einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag handelt, kommt der wirksame Behandlungsvertrag gem. der §§ 145 ff. BGB im Regelfall durch zwei aufeinander gerichtete, übereinstimmende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme zustande. Einer besonderen Form bedarf es aber grundsätzlich nicht.634 Mündliche Vereinbarungen reichen aus (z. B. die telefonische Konsultation des Arztes oder die telefonischen Besuchsbitte, der der Arzt nachkommt).635 Aufgrund der mehr oder weniger alltäglichen Natur der Beziehung zwischen Arzt und Patient wird der Behandlungsvertrag oftmals nicht ausdrücklich, sondern konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten der Beteiligten, abgeschlossen,636 i. d. R. etwa, indem sich der Patient ganz einfach zum Arzt begibt (dadurch den Willen, untersucht und behandelt zu werden, erkennen lässt) und dieser mit der Behandlung beginnt oder wenn der Patient das Krankenhaus aufsucht und dort dann eine Behandlung durchgeführt wird.637 Der Behandlungsvertrag kann dabei auch schon zustande kommen, wenn der Arzt fernmündlich Ratschläge erteilt oder das Gespräch mit den Worten beendet, dass der Patient sich wieder melden möge, sofern sich 631 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 7 ff. 632 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 9. 633 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 9. 634 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 20. 635 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 2. 636 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 2. 637 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, III. Der Arztvertrag, Rn. 20; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 13. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 113 sein Zustand nicht bessere.638 Will der konsultierte Arzt keine vertraglichen Beziehungen begründen, muss er dies explizit zum Ausdruck bringen.639 Besondere Verhandlungen über den Inhalt des Behandlungsvertrags werden zwischen Arzt und Patient i. d. R. daher nicht geführt, auch weil die Behandlung leichterer Erkrankungen den Großteil der Fälle notwendiger ärztlicher Tätigkeit ausmacht.640 Mithin gelten die üblichen Regelungen als stillschweigend vereinbart.641 Gerade bei langwierigen bzw. kostspieligen Behandlungsfällen und operativen Eingriffen sollte der Arzt aus Beweisgründen aber auf die Einhaltung der Schriftform bestehen.642 Krankenhäuser verwenden im Regelfall ohnehin vorformulierte Behandlungsverträge, die dem Patienten bei der Aufnahme zur Unterschrift vorgelegt werden.643 Da Art, Dauer und Umfang der notwendigen Behandlung im Vorfeld meistens nicht zu bestimmen sind, wird der Behandlungsvertrag i. d. R. nicht für einen festgelegten Zeitraum abgeschlossen.644 In Fällen, in denen bestimmte, zeitlich absehbare Anwendungen (bspw. Akupunktur) oder diagnostische Maßnahmen (bspw. begleitende Blutbilduntersuchungen beim Betreiben von Leistungssport) durch den Patienten begehrt werden, endet der Behandlungsvertrag nach § 620 Abs. 1 BGB aber automatisch mit Ablauf des entsprechenden Behandlungszeitraums.645 Ansonsten endet das Vertragsverhältnis grundsätzlich zu dem Zeitpunkt, zu dem der Zweck des Behandlungsvertrages erreicht worden ist.646 Dies ist meistens der Fall, sobald der Patient genesen ist.647 Sollte der Arzt dabei für einen Patienten und dessen Angehörige als Hausarzt tätig sein, liegt kein Dauerschuldver- 638 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 3. 639 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 3. 640 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 1. 641 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 1. 642 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 4. 643 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 41, Rn. 4. 644 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 1. 645 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 1. 646 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 2. 647 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 2. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 114 hältnis vor.648 Jede neuerliche Inanspruchnahme des Arztes führt zum Abschluss eines neuen Behandlungsvertrages.649 Arzt und Patient können den Behandlungsvertrag grundsätzlich jederzeit – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und Angabe von Gründen – kündigen, da es sich bei der ärztlichen Behandlung „um Dienste höherer Art“ i. S. d. § 627 Abs. 1 BGB handelt, „die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen“.650 Für den Arzt ist das einseitige Kündigungsrecht gem. § 627 Abs. 2 BGB aber dahingehend eingeschränkt, dass er von seiner Kündigungsmöglichkeit nur Gebrauch machen darf, sofern sichergestellt ist, „dass der Patient eine notwendige Fortsetzung der Behandlung anderweitig erhalten kann“.651 Der Arzt hat die Behandlung, aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit des Patienten, ansonsten fortzusetzen.652 Eine Kündigung ist, ohne zugleich schadensersatzpflichtig zu werden, dann nur noch möglich, wenn durch das Verhalten des Patienten das Vertrauensverhältnis schwer erschüttert worden ist, somit ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.653 Dies ist bspw. der Fall, sofern der Patient den Arzt fortgesetzt verleumdet, ärztliche Anordnungen schuldhaft nicht befolgt, verschriebene Medikamente nicht einnimmt oder den behandelnden Arzt beschimpft bzw. bedroht.654 Aber auch in einem solchen Fall gilt, dass die Kündigung des bestehenden Behandlungsvertrages und die damit verbundene Ablehnung der Weiterbehandlung auf keinen Fall in einem Stadium erfolgen darf, in welchem „der Patient dringender ärztlicher Hilfe bedarf und auf den behandelnden Arzt angewiesen ist“. Stirbt eine der beiden Vertragsparteien, wird der Behandlungsvertrag mit sofortiger Wirkung beendet.655 Der Behandlungsvertrag wird 648 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 16. 649 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 40, Rn. 16. 650 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 3; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 24; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127. 651 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 7. 652 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127. 653 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 7 u. 9 f.; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127. 654 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 10. 655 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 13. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 115 ebenfalls beendet, sofern sich der Patient an einen anderen Arzt wendet und dieser die laufende Behandlung schließlich auch übernimmt.656 Dessen Mitteilung über die Behandlungsübernahme ist dann als konkludente Kündigung des Patienten anzusehen.657 Überweist der behandelnde Arzt seinen Patienten an einen anderen Arzt oder zur stationären Aufnahme an ein Krankenhaus, ist jedoch von einer einverständlichen Aufhebung des Behandlungsvertrages auszugehen.658 In jedem Fall gilt, dass mit einem in Anspruch genommenen neuen Arzt immer auch ein neuer Behandlungsvertrag zustande kommt.659 Vertragliche Rechte und Pflichten Dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend bestimmen die Vertragsparteien den Inhalt eines Vertrages weitestgehend selbst. Da bei Abschluss des Behandlungsvertrages oftmals aber überhaupt noch nicht klar ist, wie der Vertragsinhalt konkret ausschauen wird, „weil erst die Untersuchungen den Umfang der vertraglichen Leistungen bestimmen werden“, wird die Vertragsgestaltung beim Behandlungsvertrag i. d. R. unterbleiben.660 Der Behandlungsvertrag stellt insofern eher einen Rahmenvertrag dar, welcher „erst durch den Gang der Behandlung ausgefüllt und konkretisiert wird“.661 Bzgl. der Vertragsinhalte ist sich im Folgenden daher auch auf die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 630 a ff. BGB zu konzentrieren. Behandlungspflicht Der § 630 a BGB definiert dabei in Abs. 1 die Hauptleistungspflichten der Parteien, die Leistung der zugesagten medizinischen Behandlung bzw. die Gewährung der vereinbarten Vergütung. Unter dem Begriff der medizinischen Behandlung des § 630 a Abs. 1 BGB ist dabei generell die Heilbehandlung zu verstehen, 4.2.1.3. 4.2.1.3.1. 656 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127. 657 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 127. 658 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 14. 659 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 44, Rn. 14. 660 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 1. 661 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 1. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 116 die in Form von Eingriffen und therapeutischen Maßnahmen am Körper eines Menschen vorgenommen wird.662 Der Arzt schuldet dem Patienten mit dem Behandlungsvertrag somit „primär die ärztliche Behandlung, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich ist, um den Heilerfolg herbeizuführen“.663 Die vertragliche Pflicht des Arztes erstreckt sich aber nicht nur allein auf Eingriffe und die Therapie. Er schuldet die ärztliche Behandlung im weitesten Sinne.664 „Eine sorgfältige Anamnese, Untersuchung, die Erhebung von Befunden und die Diagnose sind ebenso unverzichtbare Voraussetzungen einer wirksamen Behandlung wie die Indikationsstellung.“665 Behandlungsverträge können sich dabei natürlich auch auf bestimmte, einzelne Aspekte der ärztlichen Behandlung beschränken, z. B. auf eine (vollständige oder partielle) Vorsorgeuntersuchung des Patienten, um im Rahmen von Einstellungen einen notwendigen Gesundheitszustand abzuklären und einem daraufhin zu erstellenden Gesundheitszeugnis den Nachweis über die Dienst- bzw. Arbeitsfähigkeit führen zu können (die sog. Einstellungsuntersuchung).666 Art und Umfang der Leistungen werden letztlich aber immer durch den Arzt bestimmt, welcher im konkreten Einzelfall, anhand seiner medizinischen Kenntnisse und seines ärztlichen Gewissens, über die notwendige ärztliche Behandlung zu befinden hat (Stichwort: „Therapiefreiheit“)667.668 Pflicht zur persönlichen Leistung Darüber hinaus enthalten die Regelungen auch die konkreten Pflichten, welche die Ärzte gegenüber ihren Patienten bei der Durchführung der geschuldeten Behandlung einzuhalten haben, auf Grund- 4.2.1.3.1.1. 662 BT-Dr 17/10488, S. 17; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 3. 663 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 3. 664 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 2. Siehe dazu insbesondere auch Punkt 3.1.1.1. „Aufgabenbereich des Arztes“, in welchem die ärztliche Behandlungspflicht anhand der konkreten Tätigkeiten auch noch einmal klar umrissen wird. 665 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 3. 666 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 47, Rn. 9. 667 Siehe dazu Punkt 2.2. „Wesensmerkmale“. 668 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 7. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 117 lage der §§ 630 b u. 613 S. 1 BGB bspw. die Pflicht des Arztes zur persönlichen Leistung. Entsprechend den medizinischen Erfordernissen hat der Arzt den Patienten dann auch rechtzeitig zu behandeln.669 „Zeitmangel oder die notwendige Erholung am Wochenende sind kein Grund, eine dringend indizierte Behandlung aufzuschieben.“670 Der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringungspflicht bedeutet dabei aber nicht, dass der Arzt auch jede Behandlungsmaßnahme eigenhändig auszuführen hat.671 Die ärztliche Behandlung umfasst nach § 15 Abs. 1 S. 2 SGB V i. V. m. § 15 Abs. 1 BMV-Ä vielmehr auch die Tätigkeit anderer Personen, die vom Arzt angeordnet worden ist bzw. von ihm verantwortet wird.672 Er kann sich seiner genehmigten ärztlichen Assistenten und angestellten Ärzte daher bedienen, da deren ärztliche Leistungen dem Praxisinhaber i. d. R. als Eigenleistung zugerechnet werden können. Dabei ist dann auch unerheblich, ob die ärztlichen Leistungen durch die angestellten Ärzte und ärztlichen Assistenten selbständig erbracht oder durch den Praxisinhaber selbst miterbracht bzw. beaufsichtigt worden sind. Hilfsleistungen nichtärztlicher Mitarbeiter können entsprechend ebenfalls als persönliche Leistungen gelten, sofern sie durch den Arzt, seine ärztlichen Assistenten oder seine angestellten Ärzte angeordnet und fachlich überwacht werden. Da die persönliche ärztliche Leistungspflicht zugleich aber das grundsätzliche Verbot beinhaltet, ärztliche Maßnahmen auf Dritte zu übertragen,673 ist der Einsatz nichtärztlicher Hilfspersonen nur in begrenztem Umfang zulässig.674 Der Kernbereich des ärztlichen Handelns muss in allen Fällen dem Arzt vorbehalten bleiben (sog. Arztvorbehalt).675 Nichtärztliche Hilfspersonen dürfen vom Arzt daher nur dann hinzugezogen und mit Aufgaben betraut werden, soweit es sich um vorbereitende, unterstützende, ergänzende oder mitwirkende Tätigkeiten zur eigentlichen ärztlichen Leistung 669 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 2. 670 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 2. 671 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 2. 672 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 1. 673 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 1. 674 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 2. 675 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 2. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 118 handelt.676 Es wird folglich zwischen delegationsfähigen und nicht delegationsfähigen Leistungen unterschieden.677 Der Wechsel einfacher Verbände und der Wechsel von Dauerkathetern bspw. gehören zu den delegationsfähigen Leistungen, mit denen nichtärztliche Mitarbeiter generell betraut werden dürfen.678 Daneben existieren noch delegationsfähige Leistungen – Injektionen bspw. –, die nur im Einzelfall, sofern das persönliche Tätigwerden des Arztes nach Art und Schwere des Krankheitsbildes oder des Eingriffs nicht erforderlich ist, und nur an entsprechend qualifizierte, zuverlässige und erfahrene nichtärztliche Mitarbeiter übertragen werden dürfen.679 Der behandelnde Arzt hat sein Personal dann natürlich in hinreichendem Maße zu überwachen.680 Die Anforderungen der an ihn gestellten Sorgfaltspflichten hinsichtlich der sorgfältigen Auswahl des Personals, der umfänglichen Instruktion, der umfassenden Überwachung und der Kontrolle steigen dabei mit der Schwere des Eingriffs und dem Risiko für den Patienten.681 Leistungen, „die wegen ihrer Schwierigkeiten, ihrer Gefährlichkeit oder wegen der Unvorhersehbarkeit etwaiger Reaktionen ärztliches Fachwissen voraussetzen“, operative Eingriffe, die Indikationsstellung und neue Behandlungsmethoden bspw.,682 aber auch problematische Injektionen oder Infusionen, sind nicht delegationsfähig.683 Sie stehen unter strengem Arztvorbehalt und dürfen keinesfalls auf nichtärztliche Mitarbeiter übertragen werden.684 Die genannten Prinzipien gelten grundsätzlich auch für den Krankenhausbereich, wenngleich der Behandlungsvertrag in diesem Fall dann mit dem Krankenhausträger geschlossen wird, die ärztlichen Leistungen der angestellten leitenden und nachgeordneten Ärzte also i. d. R. auch diesem zuzurechnen sind. Die persönliche Leistungser- 676 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 2. 677 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 5. 678 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 7. 679 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 8. 680 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 8. 681 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 8; BGH, Urt. v. 10.01.1984 – VI ZR 158/82. 682 BSG, Urt. v. 07.11.2006 – B 1 KR 24/06 R. 683 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 6; Dtsch. Ärztebl., Anforderungen an die persönliche Leistungserbringung, S. 1, abrufbar unter: URL 27. 684 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 6. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 119 bringungspflicht trifft den einzelnen Krankenhausarzt daher grundsätzlich nur, soweit dieser aufgrund der Genehmigung von Nebentätigkeiten bzw. der Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Krankenhaus sozusagen eine eigene Praxis betreibt oder als leitender Arzt bzw. Chefarzt aufgrund besonderer Vereinbarungen (sog. Wahlleistungen) gegenüber dem Patienten dazu angehalten ist.685 Auch der Krankenhausarzt kann sich dabei seiner ärztlichen Mitarbeiter bedienen, für den Chefarzt ist es im Rahmen der stationären Behandlung i. d. R. sogar unumgänglich, seine Ober- ärzte oder Assistenzärzte hinzuzuziehen.686 Wichtig ist aber, dass der leitende Krankenhausarzt gegenüber dem Patienten rechtlich in der Behandlungspflicht bleibt und weiterhin die ärztliche Verantwortung trägt.687 Er darf sich von einem Oberarzt daher nur vertreten lassen, sofern diesbezüglich besondere Gründe vorliegen (bspw. bei Urlaub, in Krankheitsfällen und bei plötzlich auftretenden dienstlichen Aufgaben).688 Gerade der Chefarzt kann durchaus aber einer „strengeren“ Pflicht zur persönlichen Leistung unterworfen sein. In Fällen, in denen der Patient mit dem Krankenhausträger explizit die Wahlleistung „Chefarztbehandlung“ vereinbart hat oder die Schwere einer Erkrankung besondere ärztliche Erfahrung erfordert, hat der leitende Krankenhausarzt die ärztliche Leistung durchaus eigenhändig auszuführen.689 Pflicht zur Einholung der Einwilligung Bestehende Grenzen in Form des Wirtschaftlichkeitsgebots, des Selbstbestimmungsrechts des Patienten und des ärztlichen Sorgfaltsmaßstabs, sind bei der medizinischen Behandlung dann selbstverständlich ebenfalls zu berücksichtigen.690 4.2.1.3.1.2. 685 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 3. u. 9. 686 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 9. 687 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 9. 688 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 9; OLG Celle, Urt. v. 22.03.1982 – 1 U 42/81. 689 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 45, Rn. 9; OLG Celle, Urt. v. 22.03.1982 – 1 U 42/81. 690 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 7 f.; Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 7. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 120 § 630 d BGB regelt i. d. S. etwa die (vertragliche) Pflicht des Arztes zur Einholung der Einwilligung des Patienten vor der Durchführung jedweder medizinischer Maßnahmen. Der Patient ist dabei ausdrücklich und unmissverständlich zu fragen, ob er in die angedachte Maßnahme einwilligt.691 Das bedeutet u. U. sogar, eine laufende Operation abbrechen und eine weitere Einwilligung einholen zu müssen, falls überraschend eine Erweiterung der Operation vorzunehmen ist und der Abbruch sich auch medizinisch vertreten lässt, den Patienten also nicht gefährdet.692 Einwilligungsfähigkeit des Patienten Das setzt aber voraus, dass der Patient überhaupt einwilligungsfähig ist,693 also seine natürliche Willensfähigkeit vollständig besitzt.694 Sein Einsichtsvermögen und seine Urteilskraft müssen ausreichen, um die vorherige Aufklärung erfassen zu können, damit er die notwendige Nutzen-Risiko-Abwägung nachvollziehen, Art, Bedeutung, Tragweite und Risiken der medizinischen Maßnahme richtig ermessen und darauf aufbauend eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen kann.695 Bei folgenschweren medizinischen Eingriffen (insbesondere operativen Eingriffen, wie z. B. eine Blinddarmoperation) ist entsprechend auch ein strengerer Maßstab an die Einsichts- und Urteilsfähigkeit anzulegen als bei Routinemaßnahmen und geringfügigeren Eingriffen (bspw. Blutentnahmen zu diagnostischen Zwecken).696 Die diesbezügliche Prüfung obliegt dabei ebenfalls dem behandelnden Arzt, der die gesamten Umstände des Patienten (hinsichtlich Alter, 4.2.1.3.1.2.1. 691 BT-Dr 17/10488, S. 23. 692 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 97; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 70; BGH, Urt. v. 02.11.1976 – VI ZR 134/75. 693 Auf die Geschäftsfähigkeit des Patienten kommt es dabei nicht an. Ein Minderjähriger kann durchaus einwilligungsfähig sein, sofern er über die „behandlungsspezifische natürliche Einsichtsfähigkeit“ verfügt. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 137, Rn. 7; BT-Dr 17/10488, S. 23. 694 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 137, Rn. 7. 695 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 137, Rn. 7; BT-Dr 17/10488, S. 23; BT-Dr 16/8442, S. 13. 696 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 43 u. 45. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 121 physischer und psychischer Konstitution, Einfluss von Medikamenten, Grad der Verständnisfähigkeit, Bildungsgrad, Herkunft, kultureller Tradition etc.) zu berücksichtigen hat.697 Ist der Patient dann wider Erwarten doch einwilligungsunfähig (bspw. im Falle von Demenz oder einem Minderjährigen unter 14 Jahren)698, hat der Arzt die Einwilligung eines hierzu Berechtigten (bspw. des Vormundes, Betreuers, gesetzlichen Vertreters oder rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten)699 einzuholen. In den Fällen eines minderjährigen Kindes, in denen die elterliche Sorge nach § 1626 Abs. 1 BGB oder § 1626 a Abs. 1 BGB beiden Eltern gemeinsam zusteht, bedarf es zu einem ärztlichen Heileingriff grundsätzlich aber der Einwilligung beider Elternteile.700 Solange ihm keine entgegenstehenden Umstände bekannt sind, wird der Arzt in Routinefällen jedoch darauf vertrauen können, dass der mit dem Kind erscheinende Elternteil ermächtigt ist, die Einwilligung in die medizinische Behandlung auch für den abwesenden Elternteil mitzuerteilen.701 Bei medizinischen Eingriffen, die für das Kind mit bedeutenden Risiken verbunden sind, wird der Arzt sich aber darüber vergewissern müssen, ob der erschienene Elternteil die diesbezügliche Ermächtigung des anderen tatsächlich erhalten hat und wie weit diese reicht.702 Es kann für den Arzt dann auch angebracht sein, auf den erschienenen Elternteil dahingehend einzuwirken, dass dieser mit dem anderen Elternteil die vorgesehenen ärztlichen Eingriffe und deren Chancen und Risiken noch einmal bespricht.703 Geht es hingegen um schwere medizinische Eingriffe mit erheblichen gesundheitlichen oder körperlichen Risiken (bspw. um eine Herzoperation), muss der Arzt sich sogar ausdrücklich Gewissheit darüber verschaffen, dass der nicht erschienene Elternteil 697 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 137, Rn. 7 und § 139, Rn. 44. 698 Thieme Gruppe, Die Einwilligungsfähigkeit des Patienten, S. 2 u. 3, abrufbar unter: URL 68; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 45; LG Frankenthal, Urt. v. 14.09.2004 – 4 O 11/02. 699 BT-Dr 17/10488, S. 23. 700 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 288/87; BGH, Urt. v. 15.02.2000 – VI ZR 48/99; BGH, Urt. v. 15.06.2010 – VI ZR 204/09. 701 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 288/87. 702 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 288/87. 703 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 288/87. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 122 mit der vorgesehenen Behandlung des Kindes tatsächlich einverstanden ist.704 Mutmaßliche Einwilligung des Patienten Die Durchführung einer medizinischen Maßnahme darf im Rahmen des Behandlungsvertrages ausnahmsweise jedoch auch ohne vorherige Einwilligung des Patienten bzw. Berechtigten erfolgen, sollte dieser infolge Bewusstlosigkeit, Unfallschocks, geistiger Verwirrung, erheblicher Schmerzen oder aus sonstigen Gründen nicht einwilligungsfähig sein und es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme handeln, für welche die (ausdrückliche) Einwilligung demgemäß nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann.705 In Frage kommen dabei insbesondere dringliche Notfälle, in denen durch einen Aufschub der medizinischen Behandlung Gefahren für das Leben oder für die Gesundheit des Patienten drohen,706 zudem auch Fälle der überraschenden Operationserweiterung, sofern der Abbruch der Operation den Patienten mindestens ebenso gefährden würde wie die Fortsetzung des Eingriffs oder die Erweiterung der Operation nur äußerst geringe zusätzliche Risiken in sich birgt, bei der notwendigen späteren Zweitoperation dagegen mit erheblich höheren Risiken und Belastungen zu rechnen ist.707 Die Maßnahme muss dann aber dennoch dem mutmaßlichen Willen des Patienten entsprechen, der vor allem anhand dessen persönlicher Umstände, seinen individuellen Interessen, Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen zu ermitteln ist.708 Ermittlung und Feststellung des mutmaßlichen Willens des Patienten obliegen in diesen Fällen insoweit auch dem Arzt, der – sofern es überhaupt möglich ist –, zur diesbezüglichen Beurteilung nahe Angehörige, andere Vertrauens- bzw. Bezugspersonen oder gute Freunde 4.2.1.3.1.2.2. 704 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 288/87. 705 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 68. 706 BT-Dr 17/10488, S. 24. 707 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 70; BGH, Urt. v. 02.11.1976 – VI ZR 134/75; OLG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 04.10.2007 – 1 U 11/07. 708 BT-Dr 17/10488, S. 24. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 123 des Patienten heranziehen kann.709 Dies ist eine für den Arzt schwierige Aufgabe, da er i. d. R. nur wenig aussagekräftige Anhaltspunkte für den Patientenwillen haben wird, daher oft auf Auslegungen und Schlussfolgerungen angewiesen ist und entsprechend eher mit allgemeinen Wertvorstellungen zu argumentieren hat.710 „Das Risiko, falsch zu entscheiden, ist deshalb groß“.711 Es besteht immer die Gefahr, dass „Ärzte aus Furcht vor einem für sie nicht mehr überschaubaren Risiko strafrechtlicher Verfolgung bei einem zur Einwilligung nicht fähigen Patienten eine dringend gebotene und in aller Regel dem Willen des Patienten entsprechende Operation oder Operationserweiterung“ unterlassen, sich das Selbstbestimmungsrecht damit gegen den Patienten selbst kehrt.712 Bei einem unvorhersehbaren, plötzlich auftretenden medizinischen Notfall, bei welchem die Nichtbehandlung unvertretbar wäre, wird der Arzt von einer solchen Übereinstimmung jedoch regelmäßig ausgehen dürfen.713 In denjenigen Notfällen, in denen der mutmaßliche Wille des Patienten zweifelhaft ist (bspw. Suizidversuchen), dürfte die Durchführung der entsprechenden medizinischen Maßnahme aufgrund des ärztlichen Selbstverständnisses, „bei einem bewusstlosen oder sonst urteilsunfähigen Patienten die zu leistende Hilfe auf die Erhaltung des Lebens auszurichten, solange bei einem dem Tode nahen Kranken oder Verletzten Aussichten auf Besserung bestehen“,714 vom Arzt jedoch ebenfalls noch zu erwarten sein.715 Sofern es der (einwilligungsfähige) Patient ausdrücklich wünscht, hat der Arzt von einer Behandlung oder einem Eingriff aber abzusehen.716 Medizinische Maßnahmen kann der Kranke jederzeit zurückweisen.717 Der Arzt muss diese Entscheidung im Allgemeinen respektieren, selbst bei großer Unvernunft.718 Er darf sich dann aller- 709 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 66. 710 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 67. 711 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 67. 712 BGH, Urt. v. 04.10.1999 – 5 StR 712/98. 713 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 283. 714 BGH, Urt. v. 04.07.1984 – 3 StR 96/84. 715 Bahner, Recht im Bereitschaftsdienst, 8.3.6 Entscheidung des Arztes im Notfall, S. 153. 716 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 7. 717 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 7. 718 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 7. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 124 dings nicht mit der „ersten“ Weigerung zufriedengeben.719 Um den Widerstand des Patienten zu überwinden, ist auf diesen erneut einzuwirken.720 Der Arzt hat dabei mit allem Ernst auf die medizinische Notwendigkeit und Dringlichkeit der Maßnahme, die Folgen eines Verzichts hierauf sowie auf die Entstehung möglicher Schäden und deren Folgen hinzuweisen.721 In besonders kritischen Situationen (bspw. bei befürchteter, akuter Gefährdung eines Fötus) muss vom Arzt dann sogar „eine laute drastische Intervention – bis hin zum Eklat – erwartet werden“.722 Wird der notwendige Eingriff nicht durch den Patienten selbst, sondern durch dessen zur Personensorge berechtigten gesetzlichen Vertreter (missbräuchlich) verweigert, muss der Arzt sich ggf. auch an das zuständige Betreuungs- oder Familiengericht wenden, um das Treffen der „zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln“ zu erwirken.723 Im Falle der Eltern eines Minderjährigen wären dies bspw. der partielle Entzug des Sorgerechts nach § 1666 Abs. 3 Nr. 6 BGB und die Einsetzung eines zur Entscheidung berechtigten Pflegers nach § 1909 Abs. 1 BGB durch das Familiengericht.724 Wird zur Durchführung einer Operation nur ein begrenztes Einverständnis erteilt (bspw. im Falle eines Zeugen Jehovas, der in eine notwendige Operation zwar einwilligt, eine Bluttransfusion aus religiösen Gründen aber ablehnt), hat der operierende Arzt auch diesen Willen zu respektieren.725 Man wird ihn dann allerdings für berechtigt halten müssen, den Eingriff ablehnen zu können, sollten die dadurch neu aufgeworfenen Risiken (bspw. aufgrund fehlenden Blutersatzes) nicht gebannt werden können.726 719 OLG Köln, Urt. v. 31.01.1996 – 5 U 122/95. 720 OLG Köln, Urt. v. 31.01.1996 – 5 U 122/95. 721 BGH, Urt. v. 03.02.1987 – VI ZR 56/86; BGH, Urt. v. 24.06.1997 – VI ZR 94/96; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.04.2007 – I-8 U 37/05. 722 OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.04.2007 – I-8 U 37/05. 723 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 9. 724 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 9. 725 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 8. 726 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 8. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 125 Medizinischer Standard als Anforderung Der behandelnde Arzt hat die Behandlung infolgedessen auch nach dem in der Erprobung bewährten und für das Behandlungsziel erforderlichen, jeweiligen aktuellen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnis und ärztlichen Erfahrung auszuführen und – für Behandlungen im Rahmen besonderer ärztlicher Fachgebiete – den sog. Facharztstandard, einschließlich in Form des notwendigen fachlichen Kenntnisstandes, zu erfüllen.727 Diese Anforderung an die Behandlung (bzw. den Behandelnden) wird in § 630 a Abs. 2 BGB auch noch einmal ausdrücklich festgehalten. Problematisch ist jedoch, dass § 630 a Abs. 2 BGB den Vertragsparteien zugleich das Abweichen vom allgemein anerkannten fachlichen Standard ermöglicht. Demnach können Patient und Arzt (bzw. Krankenhausträger) mittels Vereinbarung für die Behandlung einen anderen Standard als den medizinischen Standard beschließen.728 Da der medizinische Standard aber den ärztlichen Sorgfaltsmaßstab repräsentiert,729 dieser mithin nichts anderes darstellt als die gebotene Sorgfalt nach den §§ 276 Abs. 2 und 823 Abs. 1 BGB,730 Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich der schuldhaften Unterschreitung bzw. Verletzung des medizinischen Standards insoweit auch einhellig vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers ausgehen,731 birgt eine solche Vereinbarung erhebliche Risiken. Insbesondere gilt dies, wenn ein Standard vereinbart wird, der womöglich im Ganzen oder auch nur in Teilen unter dem medizinischen Standard liegt. Das würde im Prinzip nichts anderes bedeuten als von vornherein die Durchführung eines Behandlungsfehlers zu vereinbaren. Wird bei einer Behandlung nämlich ein geringerer ärztli- 4.2.1.3.1.3. 727 BT-Dr 17/10488, S. 19. 728 BT-Dr 17/10488, S. 19 f. 729 Siehe dazu Punkt 2.3.2. „Ärztlicher Sorgfaltsmaßstab“. 730 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 3 f.; BGH, Urt. v. 20.09.1988 – VI ZR 37/88. 731 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 5; Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 6; Terbille in: Terbille/Clausen/ Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 558; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 160; BGH, Urt. v. 10.05.1983 – VI ZR 270/81; OLG Köln, Urt. v. 27.01.1993 – 27 U 68/91; LG Heidelberg, Urt. v. 01.08.2012 – 4 O 79/07. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 126 cher Sorgfaltsmaßstab angelegt als im konkreten Fall erkennbar möglich und notwendig wäre, werden für den Patienten die medizinischen Risiken und damit die Schadensgefahr unnötigerweise erhöht. In diesem Zusammenhang würde die Einwilligung des Patienten in einem Schadensfall folglich auch nur einer Haftungsbeschränkung gleichkommen.732 Da grundsätzlich aber gilt, „dass eine Freizeichnung von der vertraglichen und deliktischen Haftung weder durch Formularvertrag noch durch Individualvereinbarung möglich ist“ und auch eine teilweise Freizeichnung von der Haftung mit dem ärztlichen Auftrag zum Schutz von Leben und Gesundheit nicht vereinbar ist,733 wäre die Abweichungsvereinbarung als unzulässige Haftungsbeschränkung in einem solchen Fall gem. § 242 BGB oder § 309 Nr. 7 a BGB i. d. R. wohl unwirksam,734 die Haftung der Behandlungsseite dann entsprechend gewiss, zumal immer auch die Gefahr besteht, dass der Patient selbst schon keine wirksame Einwilligung erteilt hat, dazu vielleicht gar nicht wirklich in der Lage war.735 Der Arzt darf sich daher nicht darauf einlassen, einen niedrigeren Standard zu vereinbaren und diesen bei der Behandlung anzuwenden, selbst wenn der (urteilsfähige) Patient nach einer eingehenden ärztlichen Aufklärung über die möglichen Behandlungsfolgen weiterhin darauf bestehen bzw. dazu drängen sollte.736 Der Inhalt des Behandlungsvertrages hat sich nämlich immer am Patienteninteresse zu orientieren, dieses „ist in erster Linie darauf gerichtet, von der Krankheit befreit zu werden, und zwar auf dem sichersten und gefahrlosesten therapeutischen Weg“.737 Das bedeutet ggf. auch, den Patienten vor sich 732 AS, RÜ 05/2013 – Der Behandlungsvertrag §§ 630 a ff. BGB, S. 295, abrufbar unter: URL 1. 733 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 93, Rn. 25 f. 734 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 93, Rn. 26 u. 28; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 126. 735 BGH, Urt. v. 22.02.1978 – 2 StR 372/77. Die durch den Patienten erklärte Einwilligung in die Zahnextraktionen deckte die tatsächlich vom Zahnarzt durchgeführten Maßnahmen in diesem Fall inhaltlich nicht ab, da der Patientin zur Beurteilung der Zahnextraktionen aufgrund von Unkenntnis und ihrer seelischen Verfassung, die ein verstandesmäßiges Abwägen der vorgebrachten medizinischen Argumente verhinderte, letztlich die erforderliche Urteilskraft fehlte. 736 BGH, Urt. v. 22.02.1978 – 2 StR 372/77; OLG Hamm, Urt. v. 26.04.2016 – 26 U 116/14. 737 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 9. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 127 selbst zu schützen. Ist der Arzt angestellt, muss er zudem immer damit rechnen, dass der Arbeitgeber mittels forcierter Einwilligung versucht, sich auf Kosten des Patienten und des angestellten Arztes einer möglichen Haftung zu entziehen, bspw. im Falle einer nur unzureichenden Apparateausstattung des Krankenhauses.738 Eine Vereinbarung über das Abweichen vom allgemein anerkannten fachlichen Standard macht daher nur Sinn, sofern eine neue, experimentelle Behandlungsmethode angewandt werden soll, die (noch) nicht dem medizinischen Standard entspricht. Bestehende Grenzen sind aber auch in einem solchen Fall einzuhalten. Insbesondere, „dass die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode nur dann erfolgen darf, wenn die verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des Wohles des Patienten die Anwendung der neuen Methode rechtfertigt“.739 Der behandelnde Arzt hat dann auch „alle bekannten und medizinisch vertretbaren Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie Behandlung gewährleisten“.740 Liegen neue Erkenntnisse über mögliche Risiken und Nebenwirkungen vor, ist die Abwägung sogar erneut vorzunehmen.741 Von der Anwendung der neuen Behandlungsmethode ist wieder abzusehen, sofern die Überlegenheit eines anderen Verfahrens im konkreten Fall allgemein anerkannt ist.742 Das andere Verfahren nicht anzuwenden wäre dann ein Behandlungsfehler, der auch durch die Einwilligung des Patienten nicht mehr ausgeschlossen wird.743 Selbst nach Vereinbarung eines abweichenden Standards hat der Arzt demnach noch einen bestimmten Sorgfaltsmaßstab einzuhalten: den des „vorsichtigen Arztes“.744 738 BGH, Urt. v. 26.11.1991 – VI ZR 389/90. 739 BGH, Urt. v. 13.06.2006 – VI ZR 323/04. 740 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 42. 741 BGH, Urt. v. 27.03.2007 – VI ZR 55/05. 742 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 38. 743 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 38. 744 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 42; BGH, Urt. v. 22.05.2007 – VI ZR 35/06. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 128 Solche Vereinbarungen können daher nur in sehr konkreten Einzelfällen angebracht sein.745 Selbst dann sollte der behandelnde Arzt aber nicht den Fehler begehen, auf die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung zu vertrauen – schon gar nicht, wenn er als angestellter Arzt lediglich mit einer formularvertraglichen Einwilligung konfrontiert wird und sich beim Entscheidungsfindungsprozess des Patienten somit nicht mit seiner vollständigen Fachkenntnis einbringen konnte. Der behandelnde Arzt darf sich bei der Anwendung neuer Behandlungsmethoden nämlich nicht nur mit der Aufklärung des Patienten begnügen, er muss den Inhalt des Behandlungsvertrages selbst immer auch entsprechend (mit-)gestalten.746 Um etwaigen Haftungsansprüchen begegnen zu können, sollten der diesbezügliche Inhalt des Behandlungsvertrages und die Anwendung der neuen Behandlungsmethode dann auch noch durch eine sorgfältige Dokumentation gesichert werden.747 Aufklärungspflicht Die angemessene Aufklärung des Patienten über die anstehende medizinische Behandlung zählt – neben der Behandlungspflicht – ebenfalls zu den vertraglichen Hauptpflichten des Arztes.748 Selbstbestimmungsaufklärung Das nötige Wissen über die vorgesehene medizinische Maßnahme und ihre möglichen Gefahren versetzen den Patienten bspw. überhaupt erst in die Lage, das Selbstbestimmungsrecht des Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG wahrnehmen und dem Arzt und dessen Therapievorstellungen die eigene, freie Entscheidung in Form von Einwilligung oder Ablehnung entgegensetzen zu können.749 Die Wirksamkeit der Einwil- 4.2.1.3.2. 4.2.1.3.2.1. 745 Auffallend ist, dass die Begründung zum Entwurf des Patientenrechtegesetzes diese Problematiken überhaupt nicht anspricht und die Ausführungen bzgl. der Möglichkeit des Abweichens vom medizinischen Standard insgesamt auch nur sehr oberflächlich ausfallen. BT-Dr 17/10488, S. 19 f. 746 BGH, Urt. v. 23.09.1980 – VI ZR 189/79. 747 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 42, Rn. 10. 748 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 57, Rn. 14. 749 BVerfGE 52, 131 (168 ff.). 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 129 ligung setzt gem. § 630 d Abs. 2 BGB daher auch voraus, dass der Patient (oder der zur Einwilligung Berechtigte) vor Durchführung der medizinischen Behandlung nach Maßgabe des § 630 e BGB aufgeklärt worden ist, die für die Entscheidung relevanten Umstände somit entsprechend kennt (sog. Selbstbestimmungsaufklärung)750.751 Zu den wesentlichen Umständen, über die der Patient im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung zu unterrichten ist, gehören dabei nach § 630 e Abs. 1 S. 2 BGB insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Der Katalog ist aber keinesfalls abschlie- ßend, im konkreten Einzelfall kann es sehr wohl erforderlich sein über weitere Umstände aufzuklären,752 bspw. über vorhersehbare, mögliche Operationserweiterungen und deren Risiken.753 Diagnose-, Verlaufs- und Risikoaufklärung Im Normalfall schuldet der Arzt dem Patienten jedoch nur Auskunft über die Krankheit (sog. Diagnoseaufklärung), die Art, den Schweregrad und den Verlauf des Eingriffs (sog. Verlaufsaufklärung), die Risiken und die möglichen Nachwirkungen (sog. Risikoaufklärung).754 Die Selbstbestimmungsaufklärung setzt sich folglich auch aus verschiedenen Arten der Aufklärung zusammen, die durchaus flie- ßend ineinander übergehen können.755 Die Diagnoseaufklärung bedeutet in diesem Zusammenhang, den Patienten über den vorliegenden medizinischen Befund zu informieren.756 Er muss erfahren, dass er krank ist und an welcher Krankheit er leidet.757 Der Arzt darf seinen Patienten aber nicht mit unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Verdachtsdiagnosen 4.2.1.3.2.1.1. 750 BT-Dr 17/10488, S. 24. 751 BVerfGE 52, 131 (168 ff.). 752 BT-Dr 17/10488, S. 24. 753 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 97. 754 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 12. 755 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 12. 756 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 13. 757 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 13. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 130 belasten,758 vor allem nicht, wenn für den Befund keine hinreichende tatsächliche Grundlage besteht, er für den Laien auf eine schwere Erkrankung schließen lässt und der Patient in psychischer Hinsicht zu Überreaktionen neigt.759 Der Arzt ist bei der Aufklärung des Patienten insoweit auch einem Schonungsgebot unterworfen.760 Bei schweren Krankheitsbildern und sehr ungünstiger Prognose etwa, also in Fällen, in denen i. d. R. keine Heilung möglich ist und mit dem sicheren Tod des Patienten zu rechnen ist (bspw. bei einem Glioblastom, einem unheilbaren bösartigen Hirntumor)761, braucht der Arzt die Diagnose mitunter nicht vollständig zu eröffnen.762 In Ausnahmefällen kann dann sogar die Nichtaufklärung gerechtfertigt und geboten sein, sofern „die mit der Aufklärung verbundene Eröffnung der Natur des Leidens zu einer ernsten und nicht behebbaren Gesundheitsschädigung des Patienten führen würde“.763 Eine vollständige Mitteilung erweist sich aber als unumgänglich, sollte sich nur mit ihrer Hilfe der Patient für eine Therapie gewinnen lassen.764 Ernsthafte Fragen des Kranken, bspw. im Dienste familiärer oder beruflicher Vorsorge, können den Arzt dabei ebenfalls zu vollständigen diagnostischen Auskünften verpflichten.765 Die Verlaufsaufklärung hat den Patienten über die beabsichtigte, anstehende medizinische Maßnahme zu informieren.766 Dieser muss erfahren, was mit ihm geschehen soll (Art, Umfang und Durchführung des medizinischen Eingriffs) und wie seine Krankheit voraussichtlich verlaufen wird, wenn er dem Eingriff nicht zustimmt.767 Der Arzt braucht seinem Patienten aber nicht alle Einzelheiten des Verlaufs der medizinischen Maßnahme mitzuteilen, es reicht aus, das Wesen des Eingriffs im Großen und Ganzen zu erläutern.768 Bei der Entfer- 758 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 15. 759 OLG Köln, Urt. v. 18.12.1986 – 7 U 147/84. 760 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 15. 761 Wikipedia, Glioblastom, abrufbar unter: URL 84. 762 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 13. 763 BGH, Urt. v. 16.01.1959 – VI ZR 179/57. 764 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 14. 765 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 14. 766 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 16. 767 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 16. 768 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 16. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 131 nung des Wurmfortsatzes am Blinddarm bspw. hat der Arzt den Patienten darüber zu informieren, dass er die Bauchdecke öffnen und den entzündeten Wurmfortsatz entfernen werde.769 Will der Arzt bspw. eine Kleinhirnarteriographie vornehmen,770 hat er den Hergang der Arterienfüllung zumindest so anschaulich zu beschreiben, dass der Patient den Eingriff als einen einigermaßen schwerwiegenden erkennen kann.771 Auf die Verlaufsaufklärung darf i. d. R. nicht verzichtet werden, sofern nicht „schon die landläufige Bezeichnung des Eingriffs auch den Laien hinreichend ins Bild setzt“.772 Im Rahmen der Verlaufsaufklärung ist der Patient aber auch über den zu erwartenden postoperativen Zustand aufzuklären.773 Die Information über sichere Eingriffsfolgen (Operationsnarben, Unfruchtbarkeit als Folge einer Gebärmutterentfernung, Funktionseinbuße eines Organs etc.) gehört daher ebenfalls noch zur Verlaufsaufklärung, wenngleich auch in diesem Fall Folgen so selbstverständlich sein können, dass der Arzt auf einen eigenen Hinweis mitunter verzichten kann.774 Informationen über die Beseitigung der Krankheitsphänomene, die voraussehbaren Nebenfolgen, den Grad der Erfolgschancen und die Erfolgssicherheit des beabsichtigten Eingriffs, können demnach auch noch Teil der Verlaufsaufklärung sein, fallen aber schon in den Bereich der Risikoaufklärung.775 Die Risikoaufklärung hat den Patienten schließlich über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs zu informieren.776 „Über mögliche dauernde oder vorübergehende Nebenfolgen, die sich auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt, bei fehlerfreier Durchführung des Eingriffs 769 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 16. 770 Bei einer Arteriographie werden die Blutgefäße des Körpers durch Injektion eines jodhaltigen Kontrastmittels über einen Katheter mit Hilfe von Röntgenstrahlung sichtbar gemacht. Mit ihr lassen sich Veränderungen der Arterien erkennen, die zu schwerwiegenden Erkrankungen, bspw. einem Herzinfarkt oder einem Schlaganfall, führen können. Radiologische Universitätsklinik Bonn, Arteriographie, abrufbar unter: URL 59. 771 BGH, Urt. v. 22.06.1971 – VI ZR 230/69. 772 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 16; BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70. 773 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 19. 774 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 18. 775 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 59, Rn. 19 u. 21. 776 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 1. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 132 nicht mit Gewissheit ausschließen lassen“, muss der Patient im Bilde sein,777 insbesondere über die durch ärztliche Kunst nicht sicher vermeidbaren Folgeschäden.778 Die Risiken des ärztlichen Eingriffs brauchen dem Patienten aber nicht medizinisch exakt und nicht in allen denkbaren Erscheinungsformen beschrieben zu werden.779 Es genügt, ein allgemeines Bild über die Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums zu vermitteln.780 Sind Nebenschäden bei der vorgesehenen medizinischen Behandlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, kann die Risikoaufklärung mitunter sogar unterbleiben.781 Über seltene Risiken ist aber aufzuklären, sofern sie im Falle ihrer Verwirklichung das Leben des Patienten schwer belasten, für den Eingriff spezifisch oder für den Laien überraschend sind.782 Im Falle einer beabsichtigten Bandscheiben- Operation ist der Patient so z. B. über die Möglichkeit einer Querschnittslähmung zu informieren.783 Diese weiter reichende Aufklärungspflicht über entfernt liegende Risiken bzw. Komplikationsmöglichkeiten gilt ferner auch für medizinische Eingriffe, die nicht dringend oder nicht indiziert erscheinen,784 bspw. bei diagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert, kosmetischen Operationen oder Vorliegen alternativer Behandlungsverfahren.785 In solchen Fällen wiegen die Vorteile für den Patienten naturgemäß weniger schwer.786 Das Für und Wider des Eingriffs muss in angemessener Weise erläutert werden.787 Für kosmetische Operationen bedeutet dies bspw., dass der Patient umfassend darüber unterrichtet wird, welche Verbesserungen er günstigenfalls erwarten kann, und 777 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 1. 778 OLG Saarbrücken, Urt. v. 29.10.1974 – 7 U 22/74. 779 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 1. 780 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 1. 781 BGH, Urt. v. 16.10.1962 – VI ZR 198/61. 782 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 3. 783 BGH, Urt. v. 03.04.1984 – VI ZR 195/82. 784 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 5 u. 8. 785 BGH, Urt. v. 15.05.1979 – VI ZR 70/77; BGH, Urt. v. 06.11.1990 – VI ZR 8/90; Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 5. 786 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 9. 787 BGH, Urt. v. 22.06.1971 – VI ZR 230/69. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 133 ihm die etwaigen Risiken hinsichtlich gesundheitlicher Beeinträchtigungen deutlich und schonungslos vor Augen geführt werden.788 Auf die Gefahr des Misserfolgs des medizinischen Eingriffs selbst ist im Rahmen der Risikoaufklärung dann hinzuweisen, wenn der Zustand des Patienten sich durch einen Fehlschlag der Operation erheblich verschlechtern kann.789 Sofern ein medizinischer Eingriff zur Beseitigung von schmerzhaften Beschwerden vorgenommen wird, ist der Patient bspw. darüber aufzuklären, dass, trotz erfolgtem Eingriff, unter Umständen keine Schmerzfreiheit für längere Zeit erreicht werden kann, er nach diesem subjektiv sogar größere Schmerzen haben kann.790 Über Risiken, die nur durch eine fehlerhafte Behandlung entstehen können, braucht der Arzt den Patienten jedoch nicht aufzuklären.791 Unterrichtung über Behandlungsalternativen Auf Grundlage der zugestandenen Therapiefreiheit besitzt der Arzt bei der medizinischen Behandlung des Patienten das Recht, die ihm am geeignetsten erscheinende diagnostische oder therapeutische Maßnahme auszuwählen.792 Die Wahl der richtigen Behandlungsmethode ist somit primär Sache des behandelnden Arztes.793 Demnach besteht grundsätzlich auch keine Pflicht, den Patienten ungefragt über alternative Behandlungsverfahren aufzuklären.794 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten kann die Unterrichtung über alternativ zur Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten aber sehr wohl erfordern.795 Stehen für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie nämlich mehrere Behandlungsmethoden zur Verfügung, die jeweils zu wesentlich unterschiedlichen Belas- 4.2.1.3.2.1.2. 788 BT-Dr 17/10488, S. 25. 789 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 3. 790 BGH, Urt. v. 13.01.1987 – VI ZR 82/86. 791 BGH, Urt. v. 19.03.1985 – VI ZR 227/83. 792 BT-Dr 17/10488, S. 24. 793 BGH, Urt. v. 11.05.1982 – VI ZR 171/80; BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86; BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03. 794 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 795 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 134 tungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten, muss der Patient selbst prüfen, „als Subjekt der Behandlung“ vor allem aber auch selbst entscheiden können,796 was er an Belastungen und Gefahren im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen der verschiedenen Behandlungsmethoden auf sich nehmen will.797 In solchen Fällen realistischer und echter Wahlmöglichkeit, ist – im Rahmen der Behandlungsaufklärung als Bestandteil der Selbstbestimmungsaufklärung – gem. § 630 e Abs. 1 S. 3 BGB daher auch auf die möglichen Alternativmaßnahmen hinzuweisen. Der Arzt ist dabei verpflichtet, dem Kranken die Eingriffsmöglichkeiten bewusst zu machen, deren Vor- und Nachteile aufzuzeigen sowie das Für und Wider darzulegen, damit der Patient nach sachverständiger und verständnisvoller Beratung des Arztes798 über die anzuwendende Behandlungsmethode entscheiden kann.799 Dem Patienten werden entsprechend alle Informationen geschuldet, die dieser im konkreten Einzelfall für seine Entscheidung benötigt.800 Über neue, erst in Erprobung befindliche Behandlungsmethoden, welche dem medizinischen Standard noch nicht entsprechen, als echte Therapiealternative aber dennoch in Betracht kommen können, muss allerdings nicht aufgeklärt werden.801 Der Patient hat keinen Anspruch darauf, an einem Heilversuch teilzunehmen oder über einen solchen informiert zu werden.802 Solange dem Patienten eine bewährte und mit vergleichsweise geringem Risiko behaftete medizinische Maßnahme geboten wird, welche dem im konkreten Fall zu erwartenden medizinischen Standard entspricht, braucht der Arzt grundsätzlich auch nicht darauf hinzuweisen, dass dieselbe Behandlung andernorts mit besseren personellen und apparativen Mitteln und deshalb mit einem etwas geringeren Komplikationsrisiko möglich ist oder andernorts modernere Alternativmethoden zum Einsatz 796 BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03. 797 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 798 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 799 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 5. 800 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 5. 801 BT-Dr 17/10488, S. 24. 802 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 7. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 135 kommen.803 Ein Patient, dessen Krankheit der Behandlung durch Ärzte mit besonderen medizinischen Kenntnissen und Erfahrungen bedarf, wird aber stets in eine dazu geeignete Spezialklinik weiterverwiesen werden müssen.804 Anforderungen Die Anforderungen, die dabei an eine ordnungsgemäße Selbstbestimmungsaufklärung gestellt werden, sind in § 630 e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 BGB formuliert. Die Aufklärung des Patienten hat mündlich zu erfolgen. In einfach gelagerten Fällen ist die Aufklärung dabei auch fernmündlich zulässig.805 Dem Patienten soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, in einem persönlichen Gespräch ggf. Rückfragen stellen zu können.806 Die Selbstbestimmungsaufklärung des Patienten darf nicht bloß auf einen formalen Merkposten innerhalb eines Aufklärungsbogens reduziert werden.807 Auf Unterlagen, die der Patient erhalten hat, darf folglich auch nur ergänzend Bezug genommen werden.808 Die Aufklärung des Patienten hat dabei grundsätzlich durch diejenige Person zu erfolgen, die die jeweilige medizinische Maßnahme durchführt.809 Solange über die zur sachgerechten Aufklärung notwendige Befähigung und damit über die für die Durchführung der Maßnahme adäquate fachliche Qualifikation verfügt wird, erlaubt es § 630 e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB aber auch, die Aufklärung durch eine andere Person vornehmen zu lassen.810 Gesonderte medizinische Maßnahmen erfordern daher i. d. R. auch eine gesonderte Aufklärung.811 Bei einer anstehenden operativen Behandlung bspw. hat der Chirurg über die Risiken der Operation einschließlich des mit 4.2.1.3.2.1.3. 803 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 60, Rn. 7; BGH, Urt. v. 28.02.1984 – VI ZR 106/82; BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86 . 804 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 805 BGH, Urt. v. 15.06.2010 – VI ZR 204/09. 806 BT-Dr 17/10488, S. 24. 807 BT-Dr 17/10488, S. 24. 808 BT-Dr 17/10488, S. 24. 809 BT-Dr 17/10488, S. 24. 810 BT-Dr 17/10488, S. 24. 811 BT-Dr 17/10488, S. 24. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 136 der Operation verbundenen Risikos und der Anästhesist über die Risiken der Narkose aufzuklären.812 Nach § 630 e Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB muss der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff dabei so rechtzeitig über dessen Erfolgsaussichten und Risiken aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann.813 Die angemessenen zwischen Aufklärung, Einwilligung und Beginn der medizinischen Maßnahme liegenden Zeiten lassen sich aber nicht pauschal als bestimmte Fristen festlegen.814 Im konkreten Einzelfall können viele verschiedene Aspekte zu berücksichtigen sein, die zu sehr unterschiedlichen Fristen führen können.815 Dazu gehört insbesondere auch, dass der Patient keinen Einflüssen ausgesetzt sein darf, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen könnten.816 Schwierige und risikoreiche Eingriffe erfordern so z. B. eine frühe Aufklärung, möglichst noch vor Festlegung des Eingriffstermins, damit der Patient infolge des Entscheidungszwangs keine psychischen Barrieren aufbauen kann, die es ihm später schwer machen, die Operationseinwilligung zu widerrufen.817 Bei einfachen Eingriffen sowie bei solchen mit geringeren bzw. weniger einschneidenden Risiken kann eine Aufklärung auch erst am Tag vor der Operation noch rechtzeitig sein.818 Ist der Eingriff dringlich, kann die Bedenkfrist im Einzelfall sogar noch kürzer ausfallen, um einen Eingriff noch am gleichen Tage zuzulassen.819 Wenn zwischen dem Beginn der Aufklärung und der Einleitung der Narkose allerdings etwa nur eine halbe Stunde liegt, die Aufklärung erst auf dem Flur vor der Tür des Operationssaals erfolgt, ist aber davon auszugehen, dass dem Patienten nicht ausreichend Zeit für seine Entscheidung eingeräumt worden ist.820 812 BT-Dr 17/10488, S. 24. 813 BGH, Urt. v. 14.06.1994 – VI ZR 178/93. 814 BT-Dr 17/10488, S. 25. 815 BT-Dr 17/10488, S. 25. 816 BGH, Urt. v. 07.04.1992 – VI ZR 216/91. 817 BGH, Urt. v. 07.04.1992 – VI ZR 192/91. 818 BGH, Urt. v. 14.06.1994 – VI ZR 178/93. 819 BT-Dr 17/10488, S. 25. 820 BT-Dr 17/10488, S. 25; BGH, Urt. v. 14.06.1994 – VI ZR 178/93. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 137 Die Aufklärung des Patienten hat gem. § 630 e Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB verständlich zu sein. Darunter wird in erster Linie verstanden, dass die Aufklärung für den Patienten sprachlich verständlich ist.821 Medizinisches Fachvokabular ist bei der Aufklärung weitestgehend zu vermeiden.822 Kann ein Patient den Inhalt der Aufklärung nach seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand nur schwer nachvollziehen, muss die Aufklärung darüber hinaus in leichter Sprache erfolgen und ggf. auch wiederholt werden.823 „Die Anforderungen an die Verständlichkeit sind empfängerorientiert.“824 Bei Patienten, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, hat die Aufklärung daher auch in einer Sprache zu erfolgen, die der Patient versteht.825 Falls erforderlich, ist dazu auf Kosten des Patienten dann eine sprachkundige Person oder ein Dolmetscher hinzuzuziehen.826 Therapeutische Aufklärung Die Aufklärungspflicht des Arztes beschränkt sich aber nicht nur auf die einzelne medizinische Maßnahme. Er ist vielmehr auch verpflichtet, den Patienten über alle Umstände zu informieren, die zur Sicherung des Heilungserfolges, zu einem therapiegerechten Verhalten und zur Vermeidung einer möglichen Selbstgefährdung erforderlich sind (sog. therapeutische Aufklärung oder Sicherungsaufklärung).827 Umfang und Intensität der erforderlichen therapeutischen Information und Beratung haben sich dabei immer nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu richten.828 Die wesentlichen Umstände sollten dem Patienten dann grundsätzlich schon zu Beginn der medizinischen Behandlung offenbart werden.829 4.2.1.3.2.2. 821 BT-Dr 17/10488, S. 25. 822 BT-Dr 17/10488, S. 25. 823 BT-Dr 17/10488, S. 25. 824 BT-Dr 17/10488, S. 25. 825 BT-Dr 17/10488, S. 25. 826 BT-Dr 17/10488, S. 25. 827 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 79; BGH, Urt. v. 14.09.2004 – VI ZR 186/03. 828 BT-Dr 17/10488, S. 21. 829 BT-Dr 17/10488, S. 21. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 138 Nach § 630 c Abs. 2 S. 1 BGB zählen dazu insbesondere Informationen über die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Der Arzt hat i. d. S. auf die Dringlichkeit der ärztlich indizierten Behandlung und auf die Notwendigkeit regelmäßiger Nachuntersuchungen hinzuweisen.830 Bei der Verordnung eines Medikamentes ist entsprechend auch über Dosis, Unverträglichkeit und Nebenfolgen (wie z. B. die verminderte Fahrtüchtigkeit)831 aufzuklären.832 Gefährliche Präparate erfordern dabei eine umfassendere Aufklärung des Patienten.833 Die Anwendung des verordneten Arzneimittels ist dann ggf. durch ärztliche Überwachung sicherzustellen.834 Der Verweis auf den Beipackzettel eines Medikamentes reicht im Allgemeinen aber nicht, da die Angaben regelmäßig nur eine Teilinformation darstellen.835 Der Arzt darf sich daher auch nicht auf den Beipackzettel von Medikamenten verlassen, er hat gegenüber Verharmlosungen durch den Hersteller Vorsicht zu üben.836 Der Arzt muss seinen Patienten im Rahmen der therapeutischen Aufklärung somit auch vor Schaden bewahren.837 Bei Verdacht auf eine ernsthafte Herzerkrankung muss dem Patienten bspw. die Notwendigkeit einer vorsichtigen Lebensführung verdeutlicht werden.838 Bezüglich Gefahren, die durch das Unterlassen der (weiteren) medizinischen Behandlung entstehen können, ist ebenfalls zu warnen.839 Von medizinisch unvertretbaren Forderungen und verfehlten Zielen ist der Patient zudem abzubringen.840 Diagnostische Informationen schuldet der Arzt dem Patienten darüber hinaus auch dann, „wenn es gilt, diesen nicht zur Infektionsquelle zum Nachteil Ange- 830 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 79. 831 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 14. 832 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 8. 833 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 8. 834 BGH, Urt. v. 13.01.1970 – VI ZR 121/68. 835 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 11; BGH, Urt. v. 24.01.1989 – VI ZR 112/88; BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 289/03. 836 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 11; BGH, Urt. v. 27.10.1981 – VI ZR 69/80 . 837 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 1. 838 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 79. 839 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 80. 840 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 4. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 139 höriger oder anderer Dritter werden zu lassen“ (z. B. bei positivem HIV- Befund).841 Der Arzt muss den Geimpften bzw. die für ihn Sorgeberechtigten insoweit auch auf das erhöhte Ansteckungsrisiko für besonders gefährdete Kontaktpersonen hinweisen und über die zur Vermeidung einer Ansteckung gebotenen Schutzmaßnahmen belehren.842 Es gilt, nicht nur die Risiken für den Patienten, sondern auch die Risiken für einen bestimmten, gesteigert gefährdeten Personenkreis zu erkennen.843 Die therapeutische Aufklärung greift damit wesentlich weiter als die Selbstbestimmungsaufklärung, wenngleich Überschneidungen selbstverständlich bestehen können.844 Der Arzt hat von sich aus auch alles zu tun, um die Auswirkungen des medizinischen Eingriffs so gering wie möglich zu halten.845 Betreibt der Patient nach einem erfolgten Eingriff, entgegen den eindringlichen Warnungen des Arztes, seine vorzeitige Entlassung aus dem Krankenhaus, „muß der behandelnde Arzt wenigstens … dafür sorgen, daß der Patient und vor allem sein Hausarzt ausreichend informiert wird, damit Komplikationen rechtzeitig erkannt und sachgemäß behandelt werden können“.846 Soweit dies zur Abwendung von gesundheitlichen Gefahren für den Patienten erforderlich ist, hat der behandelnde Arzt gem. § 630 c Abs. 2 S. 2 BGB über erkennbare Behandlungsfehler auch ungefragt Auskunft zu erteilen. Den Arzt treffen aber ebenfalls Informationspflichten wirtschaftlicher Art. Der Behandelnde muss den Patienten vor Beginn der medizinischen Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung nämlich informieren, sofern er weiß oder sich für ihn nach den Umständen hinreichende Anhaltspunkte ergeben, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch den Krankenversicherer nicht gesichert ist (§ 630 c Abs. 3 S. 1 BGB). Als medizinischer Laie kann der Patient die Frage der medizinischen Notwendigkeit und die damit verbundene Übernahmefähigkeit der Behandlungskosten 841 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 58, Rn. 7. 842 BGH, Urt. v. 07.07.1994 – III ZR 52/93. 843 BGH, Urt. v. 07.07.1994 – III ZR 52/93. 844 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 80. 845 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 79. 846 BGH, Urt. v. 16.06.1981 – VI ZR 38/80. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 140 i. d. R. nicht beurteilen.847 Zwischen gesetzlich und privat krankenversicherten Patienten wird im Allgemeinen daher auch nicht unterschieden, wenngleich es bei letzteren grundsätzlich im Verantwortungsbereich liegt, Kenntnisse über Inhalt und Umfang des mit der Krankenversicherung abgeschlossenen Versicherungsvertrages zu besitzen.848 Eine wirtschaftliche Beratung schuldet der Arzt dabei allerdings nicht.849 Wird gegen die wirtschaftliche Aufklärungspflicht aber schuldhaft verstoßen, „kann dem Patienten ein Schadensersatzanspruch zustehen, den er dem Anspruch des Behandelnden auf Bezahlung der Behandlungskosten entgegenhalten kann“.850 Liegen besondere Umstände vor, kann die therapeutische Aufklärung gem. § 630 c Abs. 4 BGB jedoch auch entbehrlich sein, insbesondere in Fällen, in denen die medizinische Behandlung unaufschiebbar ist – etwa in einem medizinischen Notfall, bei dem durch einen Aufschub des Eingriffs Gefahren für das Leben oder für die Gesundheit des Patienten drohen würden, sodass eine ordnungsgemäße Information des Patienten nicht mehr rechtzeitig erfolgen kann (z. B. bei einer verletzten Hauptschlagader und starkem bzw. schnellem Blutverlust),851 aber auch bei ausdrücklichem Verzicht durch den Patienten, sofern er diesen deutlich, klar und unmissverständlich geäußert und die Erforderlichkeit der Behandlung sowie deren Chancen und Risiken zutreffend erkannt hat.852 Therapeutische Gründe können der Aufklärungspflicht im Einzelfall ebenfalls entgegenstehen, wenn der Erhalt der Informationen das Leben oder die Gesundheit des Patienten gefährden würden (bspw. im Falle eines unheilbaren und tödlichen Krankheitsbefundes bei psychisch und physisch labilen Personen)853.854 Besitzt der Patient die nötige Sachkunde, um die Tragweite der Behandlung und deren Risiken beurteilen zu können (weil er bspw. selbst Arzt ist oder aufgrund ähnlicher Vorbehandlungen und seines Vorwissens über ausreichende Kenntnisse verfügt), kann sich 847 BT-Dr 17/10488, S. 22. 848 BT-Dr 17/10488, S. 22. 849 BT-Dr 17/10488, S. 22. 850 BGH, Urt. v. 09.05.2000 – VI ZR 173/99. 851 BT-Dr 17/10488, S. 22. 852 BT-Dr 17/10488, S. 22 f. 853 Laufs in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 57, Rn. 8 ff. 854 BT-Dr 17/10488, S. 23. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 141 die Information daneben auch erübrigen.855 Diese Prinzipien gelten dabei grundsätzlich auch für die Selbstbestimmungsaufklärung (§ 630 e Abs. 3 BGB ist insoweit wortgleich), wenngleich die diesbezüglichen Anforderungen in diesem Fall strenger sein dürften.856 Die Aufklärungspflicht kann im Einzelfall auch gemindert sein statt ganz wegzufallen.857 Dokumentationspflicht Für den Arzt besteht zudem noch die (vertraglich, aber auch deliktisch begründete) Pflicht, über die medizinische Behandlung des Patienten eine ausführliche, sorgfältige und vollständige Dokumentation anzufertigen.858 Nach § 630 f Abs. 2 BGB hat sie sämtliche wesentlichen Maßnahmen und deren Ergebnisse zu umfassen, welche aus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung notwendig sind, insbesondere die Anamnese, Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Befunde, Therapien (bspw. Art und Dosierung der verabreichten Arzneimittel) und ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre Wirkungen (bspw. Art, Verlauf und das erreichte Ziel einer Operation im Operationsbericht)859, Einwilligungen und Aufklärungen, aber auch Arztbriefe (Transferdokumente für die Kommunikation zwischen Ärzten)860.861 Der Behandelnde hat gem. § 630 f Abs. 1 S. 1 BGB dazu eine Patientenakte zu führen, wobei er die dokumentationspflichtigen Maßnahmen und Ergebnisse dann sowohl in Papier- als auch in elektronischer Form vermerken bzw. speichern kann (einen operativen Eingriff bspw. als Videoaufnahme).862 Nach § 630 f Abs. 3 BGB hat er 4.2.1.3.3. 855 BT-Dr 17/10488, S. 23. 856 BT-Dr 17/10488, S. 25. 857 BT-Dr 17/10488, S. 25. 858 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 1; BGH, Urt. v. 27.06.1978 – VI ZR 183/76. 859 Wikipedia, Operationsbericht, abrufbar unter: URL 99. 860 Wikipedia, Arztbrief, abrufbar unter: URL 78. 861 Die Aufzählung ist natürlich keinesfalls abschließend, die Dokumentationspflicht des Arztes greift im Detail noch wesentlich weiter. So sind bspw. auch unerwartete Zwischenfälle, der Wechsel des behandelnden Chirurgen und die getroffenen Sicherheitsvorkehrungen gegen eine Selbstschädigung des Patienten noch festzuhalten. Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 9. 862 BT-Dr 17/10488, S. 26. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 142 diese dann i. d. R. für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss der Behandlung aufzubewahren (Aufzeichnungen über Behandlungen mit Röntgenstrahlen gem. § 28 Abs. 3 S. 1 RöV sogar über einen Zeitraum von 30 Jahren). Im Falle der medizinischen Behandlung durch einen angestellten Krankenhausarzt ist es der Krankenhausträger, der dafür zu sorgen hat, „daß über den Verbleib von Behandlungsunterlagen jederzeit Klarheit besteht“.863 Die Dokumentation dient vor allem dem Zweck, das Behandlungsgeschehen aufzuzeichnen und dadurch eine sachgerechte therapeutische Behandlung und ordnungsgemäße Weiterbehandlung zu gewährleisten (sog. Therapiesicherung)864.865 Mit- und nachbehandelnde Ärzte müssen jederzeit imstande sein, sich über die durchgeführten Maßnahmen und die angewandte Therapie informieren zu können.866 Die Dokumentation ist somit „unverzichtbare Grundlage für die Sicherheit des Patienten in der Behandlung“.867 Dies wird erkennbar, wenn man berücksichtigt, dass im Rahmen der Therapie regelmäßig verschiedene Untersuchungen vorgenommen und Ergebnisse erzielt werden, deren Kenntnisnahme für die weitere medizinische Behandlung unverzichtbar sein kann.868 Ohne Dokumentation bestünde folglich die Gefahr, dass wichtige Informationen, z. B. Untersuchungsergebnisse, in Vergessenheit geraten und damit verloren gehen,869 was ernste Konsequenzen nach sich ziehen könnte. Im Falle eines an der Bluterkrankheit leidenden Patienten bspw. würden im Rahmen eines operativen Eingriffs schwere Komplikationen drohen, sollte die besondere Notwendigkeit der Injektion von Gerinnungsfaktoren vorab nicht erkannt werden können.870 Die Dokumentation sichert dem Patienten aber auch die Möglichkeit, das Ergebnis einer Behandlung oder von diagnostischen Bemühungen durch einen anderen Arzt jederzeit überprüfen zu lassen.871 Patienten, denen bspw. 863 BGH, Urt. v. 21.11.1995 – VI ZR 341/94. 864 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 5. 865 BGH, Urt. v. 02.06.1987 – VI ZR 174/86. 866 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 5. 867 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 1. 868 BT-Dr 17/10488, S. 25 f. 869 BT-Dr 17/10488, S. 26. 870 Wikipedia, Hämophilie, abrufbar unter: URL 86. 871 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 7. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 143 eine schwere, tödliche Krankheit diagnostiziert worden ist, müssen sich über die Endgültigkeit der Diagnose Gewissheit verschaffen können.872 Unnötige Doppeluntersuchungen können dann vermieden, die körperlichen Belastungen für den Patienten und die Behandlungskosten so gering gehalten werden.873 Da dem Patienten die Sachkunde zur Kontrolle der medizinischen Behandlung regelmäßig fehlen wird, er bei einem operativen Eingriff den Geschehensablauf (z. B. aufgrund der Narkose) häufig auch gar nicht mitbekommen kann,874 wird dem Arzt im Rahmen der Dokumentation zugemutet, „nicht nur bei Abschluss einer Behandlung oder Operation, sondern fortlaufend seine Tätigkeit zu dokumentieren“.875 Zur Vermeidung von Unrichtigkeiten müssen die entsprechenden Eintragungen in die Patientenakte gem. § 630 f Abs. 1 S. 1 BGB dabei sogar in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Behandlung vorgenommen werden,876 wenngleich die „begleitende Dokumentation“ in bestimmten Fällen (z. B. bei gefährlichen und komplizierten Operationen bzw. Behandlungen) aufgrund ihrer Undurchführbarkeit dann entfallen kann.877 Da der Patient ein schutzwürdiges Interesse hat zu wissen, „wie mit seiner Gesundheit umgegangen wurde, welche Daten sich dabei ergeben haben und wie man die weitere Entwicklung einschätzt“,878 wird ihm gem. § 630 g Abs. 1 BGB das Recht zugestanden, auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu erhalten, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe (bspw. die Gefahr der gesundheitlichen Selbstschädigung des Patienten) oder sonstige erhebliche Rechte Dritter (bspw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, etwa im Falle sensibler Informationen über die 872 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 7. 873 BT-Dr 17/10488, S. 26. 874 BT-Dr 17/10488, S. 26. 875 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 6. 876 Welcher Zeithorizont darunter genau zu verstehen ist, bleibt aber unklar, da die Gesetzesbegründung diesbezüglich keinen weiteren Aufschluss gibt und gerichtliche Entscheidungen dazu noch ausstehen. Ärztekammer Berlin, Patientenrechte im Gesetz, abrufbar unter: URL 10. 877 BT-Dr 17/10488, S. 26; Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 12. 878 BVerfG, Beschl. v. 09.01.2006 – 2 BvR 443/02. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 144 Eltern des Patienten und deren Persönlichkeit) entgegenstehen.879 Der Arzt ist somit zur ständigen Rechenschaftslegung über Vorbeugemaßnahmen, durchgeführte Behandlungen und Operationen verpflichtet.880 Mit der ärztlichen Dokumentation wird daher auch das Ziel verfolgt, die Persönlichkeitsrechte des Patienten zu schützen.881 Die Dokumentation der medizinischen Behandlung gilt zudem noch als wichtiges Instrument der Beweissicherung für den Fall eines etwaigen Behandlungsfehlers.882 Sie ermöglicht es den ärztlichen Sachverständigen im Rahmen eines Gerichtsverfahrens, Aufschluss über die Einhaltung des ärztlichen Sorgfaltsmaßstabes zu geben. Erkennbar wird dies an § 630 f Abs. 1 S. 2 BGB, der den Arzt dazu verpflichtet, nachträgliche Änderungen, Berichtigungen oder Ergänzungen der Dokumentation kenntlich zu machen, sodass der ursprüngliche Inhalt weiterhin ersichtlich ist.883 Verstößt der Behandelnde dagegen oder unterlässt er gar die Dokumentation einer medizinisch wesentlichen Information bzw. Maßnahme, sodass die Unterlagen unvollständig sind, greift zu seinen Lasten zudem die besondere Beweislastregelung des § 630 h Abs. 3 BGB.884 Da in diesen Fällen unklar bleibt, „ob der Behandelnde einen Befund überhaupt erhoben oder einen erhobenen Befund tatsächlich richtig gedeutet hat“, diese Unsicherheit die Beweisführung für den Patienten hinsichtlich eines Behandlungsfehlers auch erheblich erschweren würde, wird gesetzlich dann vermutet, dass er die entsprechende Maßnahme nicht getroffen hat.885 Entsprechend hat der Arzt (bzw. der Krankenhausträger) dann gem. § 292 ZPO vor Gericht den Gegenbeweis zu führen. Wird die Dokumentation ärztlicher Behandlungen bzw. Eingriffe Wochen oder Monate später vorgenommen oder unterbleibt sie sogar ganz (bzw. ist sie nicht verfügbar)886, kann sich die Beweislast ebenso umkehren.887 879 BT-Dr 17/10488, S. 26 f.; BGH, Urt. v. 23.11.1982 – VI ZR 222/79. 880 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 6. 881 BT-Dr 17/10488, S. 26. 882 BT-Dr 17/10488, S. 26. 883 BT-Dr 17/10488, S. 26. 884 BT-Dr 17/10488, S. 26. 885 BT-Dr 17/10488, S. 29; BGH, Urt. v. 29.09.1998 – VI ZR 268/97. 886 BGH, Urt. v. 21.11.1995 – VI ZR 341/94. 887 Schlund in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 55, Rn. 12. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 145 Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Krankenhaus Die ärztliche Tätigkeit innerhalb des Krankenhausbereichs hingegen wird im Rahmen eines konkreten Ordnungssystems ausgeübt, dem sog. „Ärztlichen Dienst“ (Pflege- und Verwaltungsdienst bilden mit diesem zusammen die drei Funktionsbereiche des Krankenhausbetriebs, sie werden auch als die „drei Säulen des Krankenhauses“ bezeichnet)888.889 Dessen Struktur wird zwar grundsätzlich durch diejenigen gesetzlichen Regelungen bestimmt, welche Ziele und Aufgabenstellungen eines Krankenhauses insgesamt definieren (KHG, jeweiliges LKHG, SGB V, Rahmenverträge über die Krankenhausbehandlung gem. den §§ 112 u. 115 SGB V etc.), obliegt aber ansonsten vor allem der Verantwortung des Krankenhausträgers.890 Dieser hat letztlich über die genauen Betriebsformen und Betriebsziele zu bestimmen und festzulegen, welcher Stellenwert dem ärztlichen Dienst bei der Gestaltung des medizinischen Betriebs „Krankenhaus“ einzuräumen ist.891 Die betrieblichen Gestaltungsmittel in Form von Dienstordnung, Geschäftsordnung, Geschäftsplan, Dienstanweisung, Stellenbeschreibung und Festlegungen in den Anstellungsverträgen sind es letztlich, welche die genaue Aufgaben- und Verantwortungszuordnung bestimmen und damit maßgeblich die Organisation des ärztlichen Dienstes bilden.892 Die Einbindung bzw. Unterwerfung des einzelnen Arztes in bzw. unter das Ordnungssystem erfolgt daher i. d. R. vor allem durch seine vertragliche Beziehung zum Krankenhausträger,893 kann aber ggf. auch durch ein Beamtenverhältnis begründet sein (bspw. im Falle von Universitätskliniken).894 Die Organisation und fachliche Strukturierung des ärztlichen Dienstes hat dabei insbesondere Bedeutung für die haftungsrechtliche 4.2.2. 888 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 1 u. 6. 889 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 1. 890 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 3; Genzel/Degener- Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 7 f. 891 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 3. 892 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 5; Genzel/Degener- Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 22. 893 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 1. 894 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 3 ff.; siehe dazu auch Punkt 4.2.2.3. „Dienstrecht des Krankenhausarztes". 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 146 Verantwortlichkeit.895 Krankenhausträger, die ihrer Organisationsverantwortung nicht oder nicht ausreichend nachkommen, können unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens entsprechend sogar haftbar gemacht werden,896 vor allem dann, wenn vorherrschende ungenügende Behandlungsbedingungen und Strukturmängel nicht durch geeignete organisatorische Maßnahmen ausgeglichen werden.897 Insoweit übernimmt das Haftungsrecht auch eine Schutzfunktion gegenüber finanziellen Engpässen und einer ausschließlich auf Gewinnmaximierung ausgerichteten Haushaltspolitik des Krankenhausträgers.898 Aufgabenstellung des ärztlichen Dienstes Wie für die selbständig praktizierenden Ärzte gilt auch für die angestellten Ärzte des Krankenhauses, dass die medizinische Behandlung der Patienten im Vordergrund der ärztlichen Tätigkeit steht.899 Folglich haben sie bei ihren Behandlungsaufgaben ebenfalls die gebotene ärztliche Versorgung und Patientenbetreuung zu gewährleisten und dabei entsprechend den fachspezifischen medizinisch-wissenschaftlichen Grundsätzen den „allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse unter Berücksichtigung des medizinischen Fortschritts“ einzuhalten.900 Sofern das Krankenhaus Leistungserbringer im GKV-System ist, haben die dort angestellten Ärzte bei ihrem (krankenhaus-)ärztlichen Handeln i. d. R. auch die Gebote der Qualität, Humanität und Wirtschaftlichkeit nach § 70 SGB V zu berücksichtigen.901 Entsprechend umfasst die gebotene ärztliche Leistung die Bestimmung der Diagnose und die Durchführung der Therapie unter 4.2.2.1. 895 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 5. 896 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 5. Siehe dazu die Ausführungen unter Punkt 4.2.3.1.1.2.3. „Organisationsfehler“. 897 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 29. 898 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 29. 899 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 7. 900 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2. 901 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2. Auf die fehlende eigene Stellung als Leistungserbringer im GKV-System kommt es dabei nicht an, da die angestellten Krankenhausärzte den Geboten durch entsprechende vertragliche Klauseln unterworfen sind. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 147 Einhaltung der fachspezifischen Hygiene- und medizinischen Dokumentationsanforderungen bei gleichzeitiger Berücksichtigung der wirtschaftlichen Erfordernisse.902 Organisations- und Koordinierungsaufgaben Da die medizinische Behandlung dabei bedingt, dass jeder Patient seiner Krankheit gemäß individuell ärztlich versorgt werden muss, sind die Beteiligten des ärztlichen Dienstes untereinander zudem auf eine enge Zusammenarbeit und damit auf überschaubare bzw. klare Verantwortungsbereiche angewiesen.903 I. d. S. hat der ärztliche Dienst insbesondere auch Koordinationsaufgaben wahrzunehmen, d. h. entsprechende organisatorische Maßnahmen bzgl. des Arbeitsablaufs im jeweiligen ärztlichen Fachbereich und der Ordnung und Abstimmung übergreifender ärztlicher Funktionen zu treffen sowie die enge und partnerschaftliche Zusammenarbeit mit Krankenpflege, Krankenhausverwaltung und Krankenhausträger zu gewährleisten.904 Gegen- über Krankenhausmitarbeitern – selbst wenn diese nicht unmittelbar unterstellt sind – obliegen dem ärztlichen Dienst daher auch zusätzliche Führungsaufgaben.905 Bspw. können sich diese auf die Anleitung und die Motivation ärztlicher, pflegerischer und sonstiger im diagnostischen und therapeutischen Team befindlicher Mitarbeiter erstrecken.906 Es handelt sich bei ihnen vor allem aber auch um Entscheidungen und Anordnungen bzgl. medizinisch-fachlicher und/oder organisatorisch-verwaltungstechnischer Maßnahmen.907 Die durch den Arzt aus medizinischen Gründen angeordnete Unterbringung eines Patienten in einem Einzelzimmer, kann hierfür etwa als Beispiel für beide Fälle genannt werden.908 Die Versorgungsaufgabe des Krankenhauses unter Gewährleistung des Facharztstandards erfordert überdies aber auch außerhalb der 4.2.2.1.1. 902 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2. 903 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2 u. 4. 904 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 4. 905 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 5. 906 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 5. 907 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 9. 908 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 9. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 148 regelmäßigen Arbeitszeit die Notwendigkeit zum Tätigwerden.909 Realisiert wird dies in Form von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft, welche ebenfalls primär durch den ärztlichen Dienst zu organisieren sind.910 Unter dem Begriff „Bereitschaftsdienst“ wird dabei verstanden, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist „sich für Zwecke des Betriebes lediglich an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes aufzuhalten …, um erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen zu können“.911 Für den Arzt bedeutet dieser Vordergrunddienst dabei, sich auf Anordnung des Arbeitgebers i. d. R. in einem Bereitschaftsdienstzimmer innerhalb des Krankenhauses aufzuhalten und bei Bedarf sofort seiner ärztlichen Tätigkeit nachzugehen.912 Der ärztliche Bereitschaftsdienst, bei dem Fachärzte fächerübergreifend eingesetzt werden,913 ist aufgrund des damit verbundenen erhöhten Gefahrenrisikos (bspw. bzgl. des Auftretens oder Nicht-Erkennens von medizinischen Problemsituationen infolge mangelnder fachspezifischer Kenntnisse) aber nur in Ausnahmefällen als zulässig anzusehen.914 Rufbereitschaft hingegen ist die Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich an einem grundsätzlich selbst bestimmten, dem Arbeitgeber anzugebenden Ort auf Abruf arbeitsbereit zu halten.915 Es handelt sich bei ihr vor allem um den Hintergrunddienst von fachlich besonders qualifizierten Ärzten, welche gerufen werden, wenn dies die Schwierigkeit der Situation im Krankenhaus verlangt.916 Unter Umständen werden auch Mitarbeiter ohne besondere fachliche Qualifikation in Rufbereitschaft gehalten, sollten bspw. größere Operationen im Krankenhaus anstehen, welche ggf. den Einsatz einer höheren Anzahl von ärztlichen oder auch nichtärztlichen Mitarbeitern erfordern könnten als es die reguläre Personalsituation, 909 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 49. 910 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 53. 911 BAG, Urt. v. 10.06.1959 – 4 AZR 567/56. 912 EuGH, Urt. v. 09.09.2003 – C-151/02. 913 GMS, Fachübergreifender Bereitschaftsdienst: Ökonomisch notwendig – rechtlich unzulässig?, abrufbar unter: URL 53. 914 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 55. 915 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 52; BAG, Urt. v. 31.01.2002 – 6 AZR 214/00; BAG, Urt. v. 19.12.1991 – 6 AZR 592/89. 916 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 52. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 149 bspw. in der Nacht bzw. am Sonn- oder Feiertag, zulassen würde.917 Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft dürfen aber nur angeordnet werden, sofern nach allgemeiner Erfahrung die Beanspruchung nicht mehr als 50 % der Gesamtzeit beträgt bzw. lediglich ausnahmsweise Arbeitsleistungen anfallen werden.918 Da die Zuweisung zu diesen Diensten samt Nachweis und Bewertung der Tätigkeiten folglich nur auf Grundlage entsprechender Aufzeichnungen erfolgen kann, ist die Organisation von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft für die Ärzteschaft zugleich immer mit der Pflicht verbunden, die tatsächliche arbeitszeitmäßige Belastung angemessen zu dokumentieren.919 Überwachungsaufgaben Darüber hinaus hat der ärztliche Dienst zu gewährleisten, dass aus der medizinischen Wissenschaft und Praxis neu gewonnene und gesicherte Erkenntnisse bzgl. Diagnostik und Therapie dem Krankenhauspatienten regelmäßig zugutekommen.920 Entsprechend hat er im Rahmen der Führungsaufgaben ebenfalls die Fort- und Weiterbildung der Beteiligten sowie deren Einarbeitung in neue diagnostische und therapeutische Verfahren sicherzustellen.921 Um die qualitative Verbesserung der Patientenbehandlung zu erreichen und das zivilrechtliche bzw. strafrechtliche Haftungsrisiko von Krankenhausträger und Krankenhausärzten bestmöglich minimieren zu können, hat sich der ärztliche Dienst dabei auch am einrichtungsinternen Qualitätsmanagement des Krankenhauses zu beteiligen,922 bspw. indem identifizierte haftungsrechtliche bzw. medizinische Risiken gemeldet, diese anschließend analysiert und bewertet sowie – wenn möglich – daraufhin dann entsprechende Präventionsmaßnahmen abgeleitet und umgesetzt werden.923 Medizinische Risiken und Fehler im Kranken- 4.2.2.1.2. 917 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 52. 918 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 53. 919 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 54. 920 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2. 921 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2 u. 5. 922 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 17. 923 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 17; G-BA, Qualitätsmanagement-Richtlinie Krankenhäuser, § 5 KQM-RL, abrufbar unter: URL 48. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 150 haus liegen und erfolgen nämlich gerade auch im Rahmen der (ärztlichen) Aufklärung und Behandlung von Patienten, der Dokumentation von Behandlungen sowie der Organisation der medizinischbetrieblichen Abläufe,924 so wie z. B. etwa die mögliche Fehlbehandlung von Patienten durch Verabreichung falscher Medikamente aufgrund von systembedingten Informationsdefiziten oder körperliche Verletzungen hervorgerufen durch mangelhaft bediente Bestrahlungsgeräte, zurückzuführen auf die unzureichende Schulung des entsprechenden Personals.925 Des Weiteren hat der ärztliche Dienst dabei grundsätzlich auch die Leistungserbringung durch das medizinische bzw. medizinisch-technische Assistenz- und Hilfspersonal zu überwachen.926 Im Vordergrund steht diesbezüglich vor allem die Delegation von arztnahen, medizinischen Tätigkeiten.927 Bspw. zählen unkomplizierte Infusionen, Blutentnahmen sowie radiologische Leistungen und Laborleistungen zu den delegationsfähigen Leistungen.928 Unter Berücksichtigung der fachlichen Kompetenz des beauftragten Personals ist die Durchführung der Leistungen in jedem Einzelfall durch den Arzt anzuordnen.929 Bzgl. der medizinischen Behandlung des Patienten wird von der ärztlichen Verantwortung im Rahmen der Therapiefreiheit mitunter aber auch die Überwachung von Pflegeleistungen verlangt.930 Grundsätzlich zu differenzieren ist dabei jedoch zwischen den eigenverantwortlich vom Pflegedienst wahrzunehmenden wiederkehrenden Leistungen, wie z. B. die umfassende, allgemeine, sach- und fachkundige Pflege des Patienten bzgl. Hygiene, Ernährung usw. (sog. Grundpflege),931 und den zu erfolgenden unterstützenden bzw. ergänzenden Leistungen der ärztlichen Tätigkeit, etwa hinsichtlich der Durchführung diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen, bspw. die Verabreichung von Medikamenten und Wundversorgung (sog. Behandlungspflege und 924 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 17. 925 Wismarer Diskussionspapiere, Risikomanagement im Krankenhaus, S. 7, abrufbar unter: URL 113. 926 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3. 927 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3. 928 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3. 929 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3. 930 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3. 931 Wikipedia, Grundpflege, abrufbar unter: URL 85. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 151 medizinische Funktionspflege)932.933 Der Krankenhausarzt besitzt insbesondere bzgl. der spezifischen Behandlungspflege und der Assistenz bei ärztlichen Verrichtungen stets die Anordnungsverantwortung gegenüber den Pflegekräften.934 Die damit einhergehende Überwachungsfunktion verlangt vom Krankenhausarzt dann aber nicht, dass dieser die beauftragte Person zu beaufsichtigen hat oder gar am Krankenhausbett eingriffspräsent bereitstehen muss.935 Vielmehr beinhaltet die zu tragende Durchführungsverantwortung der Pflegekraft bspw., dass diese selbstkritisch zu prüfen hat, „ob sie nach ihren Kenntnissen und Fertigkeiten den Auftrag ausführen kann“.936 Etwaige diesbezügliche Bedenken hat sie dem auftraggebenden Arzt dann mitzuteilen.937 Bestehen begründete Zweifel, muss sie den Auftrag sogar ablehnen.938 Der Krankenhausarzt hat dann in beiden Fällen entsprechend zu reagieren, bspw. indem er eine andere – diesmal am besten eine geeignete – Pflegekraft mit der Aufgabenstellung beauftragt. Da der Krankenhausträger gem. § 1 Abs. 1 KHG gesetzlich zur „Eigenwirtschaftlichkeit“ verpflichtet ist und damit entsprechend die organisatorische und ökonomische Eigenverantwortung besitzt, kommt durch seine Stellung als Leitungsinstrument des medizinischen Betriebs auch der ärztliche Dienst zwangsläufig nicht um eine Einbeziehung in die ökonomische Mitverantwortung herum.939 Dies wird insbesondere deutlich, wenn man berücksichtigt, dass die Ärzte als Leistungsträger des Krankenhauses das Betriebsgeschehen z. T. wesentlich mitbestimmen und allein ca. 70 bis 80 % der anfallenden Kosten eines Krankenhauses, unmittelbar oder mittelbar, auf das ärztliche Handeln bzw. auf Handlungen, die im Zuge ärztlicher Veranlassung erfolgen, zurückzuführen sind.940 Selbst wenn von diesen nur 10 932 Wikipedia, Behandlungspflege, abrufbar unter: URL 80. 933 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 3; DGP, Abgrenzung von Grund- und Behandlungspflege, S. 1, abrufbar unter: URL 40. 934 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 6. 935 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 6. 936 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 6. 937 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 6. 938 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 6. 939 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 6. 940 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 6. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 152 bis 20 % als steuerbar erscheinen, macht es aus Gründen der Effektivität Sinn, gerade diejenigen Personen in die ökonomische Verantwortung mit einzubeziehen, welche die Leistungen und Kosten verursachen bzw. veranlassen.941 Der ärztliche Dienst eines Krankenhauses hat daher auch betriebswirtschaftliche Aufgabenstellungen zu erfüllen, bspw. die Leistungs- und Kostenbudgetierung vorzunehmen.942 Organisation des ärztlichen Dienstes Welche einzelnen Aufgaben der jeweilige Arzt bzw. die jeweilige Arztgruppe im Krankenhausgeschehen nun konkret zu erfüllen hat (sei es bzgl. der Patientenbetreuung oder bzgl. der Verwaltung), wird mittels der Organisation des ärztlichen Dienstes geregelt.943 Durch sie ist auch weitergehend festgelegt, „in welcher Weise der Arzt an der medizinischen Versorgung und den dazu notwendigen Entscheidungen mitwirkt“, „in welchem Umfang er Verantwortung trägt“ und „insbesondere welche Kompetenzen ihm im Rahmen der Führungsund Leitungsstruktur zustehen“.944 Da diagnostisch-therapeutische Entscheidungen und Anordnungen entsprechende medizinisch-naturwissenschaftliche Kenntnisse und praktische klinische Erfahrung voraussetzen, ist es vor allem die fachliche und persönliche Qualifikation des Arztes, welche ausschlaggebend für die diesbezügliche Aufgaben- und Verantwortungszuordnung zu sein hat.945 Bei der konkreten Festlegung von Organisation und Struktur des ärztlichen Dienstes ist durch den Krankenhausträger dann immer darauf zu achten, dass die Organisation und fachlich strukturelle Gliederung des ärztlichen Dienstes dessen jeweiligen Aufgabenstellungen gerecht werden können.946 Organisation und Struktur des ärztlichen Dienstes müssen bspw. die individuelle Patientenversorgung ermöglichen, 4.2.2.2. 941 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 6. 942 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 6; siehe dazu auch die Ausführungen in der Einleitung unter Punkt 1.1. „Hintergrund“. 943 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 18. 944 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 18. 945 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 10 u. 18. 946 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 8. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 153 durch klar erkennbare und verlässliche ärztliche Zuständigkeiten den „Aufbau eines Vertrauens- und Bezugsverhältnisses zum Patienten“ fördern, damit zugleich die enge partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen dem beteiligten medizinischen Personal ermöglichen und durch eine effiziente Ablauforganisation die Möglichkeit schneller Entscheidungen in kritischen Situationen (bspw. bei Operationen oder der Reanimation nach einem Herzstillstand) sicherstellen, aber auch die einfache und qualitative Durchführung der für die Sicherheit der Patienten erforderlichen medizinischen Standard- bzw. Routinemaßnahmen (bspw. die regelmäßige Blutdruckmessung) garantieren.947 Aufgrund der Einschränkung des Weisungsrechts nach § 315 BGB i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG ist der ärztliche Dienst möglichst aber so zu regeln, dass das medizinische Personal durch die Zuweisung einer Aufgabe nicht in Konflikt mit seinem Gewissen gerät.948 Der Arzt kann die Arbeitsleistung verweigern, sofern der ärztliche Dienst nicht i. d. S. organisiert worden ist.949 Regelungen wie der § 12 SchKG, nach welchem niemand – auch kein Arzt – dazu verpflichtet ist, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken, sofern die Mitwirkung nicht notwendig ist, um von der Frau eine anders nicht zu verhindernde Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden, sind ebenfalls entsprechend zu berücksichtigen.950 Der ärztliche Dienst selbst wird dazu grundsätzlich in vier hierarchisch-fachliche Handlungsebenen gegliedert, welche aus den aufsteigenden Rangstufen des Assistenzarztes, des nachgeordneten Facharztes, des Oberarztes und des leitenden Arztes, dem sog. Chefarzt, bestehen.951 Assistenzärzte und nachgeordnete Fachärzte besitzen i. d. R. keine eigene Entscheidungs- oder Leitungsverantwortung, ihnen werden hauptsächlich Routinemaßnahmen zur alleinigen 947 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 2, 3, 4, 11, 12 u. 13. 948 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 21; BAG, Urt. v. 20.12.1984 – 2 AZR 436/83. 949 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 21; BAG, Urt. v. 24.05.1989 – 2 AZR 285/88. 950 Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 631, Rn. 21. 951 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 3. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 154 Durchführung übertragen.952 Assistenzärzte befinden sich zudem meist noch selbst in der Fortbildung zum Facharzt.953 Sie tragen daher lediglich die Verantwortung für ihre eigenen vorzunehmenden Handlungen, insbesondere dafür, dass „diese dem Stand der medizinischen Erkenntnisse und Erfahrungen entsprechen“.954 Nur in Notfällen, in denen auf Anordnungen nicht gewartet werden kann, tragen auch Assistenzärzte und nachgeordnete Fachärzte regelmäßig Führungsverantwortung.955 Oberärzte hingegen haben i. d. R. ganze Funktionsdienste (bspw. bzgl. der Anästhesie)956 oder Stationen innerhalb von Fachabteilungen zu leiten.957 Entsprechend besitzen sie Entscheidungs- oder Leitungsverantwortung und sind für die in ihrem Verantwortungsbereich von ihnen vorgenommenen Handlungen und Entscheidungen verantwortlich.958 Dies drückt sich insbesondere durch das zugestandene Aufsichts- und (eingeschränkte) Weisungsrecht gegenüber dem medizinischen Personal (unterstellte Assistenzund Fachärzte etc.) ihres zugewiesenen Teilbereichs aus.959 Demgemäß gehört etwa die Beratung und Beaufsichtigung der in seinem Bereich tätigen (Assistenz-)Ärzte zu den grundsätzlichsten Aufgaben eines Oberarztes.960 Typische Aufgabenbereiche des Oberarztes einer Frauenklinik stellen bspw. aber auch die Leitung von operativen Engriffen und die Leitung von Geburten dar.961 Leiten Oberärzte zugleich aber mehrere Funktionsdienste bzw. Stationen, können zuweilen auch nachgeordnete Fachärzte und Assistenzärzte (sofern diese bereits 952 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 20 u. 27. 953 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 3. 954 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 20; Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 32. 955 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 32. 956 Statistisches Bundesamt, Gesundheit – Grunddaten der Krankenhäuser 2012, S. 56, abrufbar unter: URL 66. 957 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 19. 958 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 20. 959 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 69. 960 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 73; Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 31. 961 BVerwG, Urt. v. 01.06.1995 – 2 C 20/94. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 155 mehrjährige Berufserfahrung besitzen)962 entsprechende Leitungsund Entscheidungspositionen übernehmen. Nachgeordnete Fachärzte tragen dann i. d. R. Verantwortung als Funktions- bzw. Stationsärzte, während Assistenzärzte vor allem als deren Stellvertreter agieren.963 Die Instituts- bzw. (Fach-)Abteilungsleitung (bspw. hinsichtlich der Unfallchirurgie, der Geburtshilfe oder der Orthopädie)964 ist schließlich Aufgabe der leitenden Ärzte,965 wenngleich auch in diesem Bereich Oberärzte wiederum selbst als Abteilungsärzte oder deren Vertreter fungieren können.966 Der sog. „Ärztliche Direktor“ eines Krankenhauses steht zwar insgesamt an der Spitze der Hierarchiestruktur des ärztlichen Dienstes, besitzt aber gegenüber den leitenden Ärzten einer Fachabteilung grundsätzlich keinerlei fachliche Weisungsbefugnis.967 Lediglich in medizinischen Angelegenheiten bzgl. der Koordination der Patientenbehandlung kann sich eine solche ergeben.968 Ansonsten ist es der leitende Arzt, der innerhalb seiner Abteilung sein Fachgebiet medizinisch selbständig zu vertreten hat, entsprechend „verantwortlich für Diagnostik und Therapie bei allen Patienten seiner Abteilung“ ist, in seiner Abteilung diesbezüglich die reibungslose ärztliche Versorgung sicherstellt und in dieser somit „rechtlich die Gesamtverantwortung für die ärztliche Versorgung der Patienten“ trägt.969 In diagnostischer und therapeutischer Hinsicht übernimmt der leitende Arzt gegenüber dem ärztlichen Personal, dem medizinisch-technischen Personal und dem Pflegepersonal seiner Abteilung folglich die Rolle des weisungsberechtigten Vorgesetzten.970 Der spezifischen Vorbildung und besonderen Kenntnissen entsprechend, kann er diesem dann bestimmte Tätig- 962 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 32. 963 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 19. 964 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 14; Statistisches Bundesamt, Gesundheit – Grunddaten der Krankenhäuser 2012, S. 4 f. u. 27, abrufbar unter: URL 66. 965 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 1. 966 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 19. 967 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 6 u. 25. 968 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 28. 969 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 28. 970 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 28. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 156 keitsfelder bzw. einzelne Aufgabenstellungen zur selbständigen Durchführung übertragen.971 I. d. S. obliegt ihm bspw. „die Entscheidungskompetenz für die Beurteilung, welche ärztlichen oder nichtärztlichen Mitarbeiter zum Bereitschaftsdienst aufgrund ihrer Qualifikation herangezogen werden können“,972 wenngleich in diesem Fall die diesbezüglich durch den leitenden Arzt oder delegierte fachkompetente Ärzte vorgenommene Entscheidung auch allein auf subjektiv nachvollziehbaren Einschätzungen beruhen darf.973So reicht z. B. schon das mangelnde fachliche Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des nachgeordneten Arztes aus, um diesem die Teilnahme am Bereitschaftsdienst verwehren zu können.974 Der Chefarzt selbst ist i. d. R. nicht zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst und an der Rufbereitschaft verpflichtet.975 Infolgedessen gehören die Ableistung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft vor allem zu den Hauptpflichten des nachgeordneten Arztes.976 Im Rahmen der mit seiner Delegationsbefugnis einhergehenden Organisationsverantwortung hat der leitende Arzt bzgl. seiner Abteilung aber auch noch die ordnungsgemäße Führung der ärztlichen Patientenunterlagen (die sog. Dokumentationspflicht), die Anfertigung und Ausfertigung von Arztberichten, die Erstellung von Gutachten, die Einhaltung von Vorschriften (bspw. über Arzneimittel, Gerätesicherheit und Hygiene) und die Beantwortung von Anfragen zu gewährleisten.977 Die ärztliche Visite, bei der der Chefarzt die Arbeit seiner Untergebenen entweder selbst beobachtet oder durch einen Oberarzt überwachen lässt, stellt in diesem Zusammenhang bspw. ein wichtiges Kontrollinstrument dar.978 Zweck der Aufsuchung des Patienten am Krankenbett durch einen oder mehrere Ärzte ist nämlich u. a. die Durchsicht der aktuellen Untersuchungsergebnisse, die Durchsicht der vorliegenden Anamnese, die körperliche Untersuchung des Patienten und die Dokumentation des weiteren Krankheits- 971 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 28. 972 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 53. 973 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 53. 974 Hessisches LAG, Urt. v. 13.05.1993 – 9 Sa 1555/93. 975 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 54. 976 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 53 f. 977 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 28. 978 Spindler in: Bamberger/Roth, BGB, § 823, Rn. 712. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 157 verlaufs.979 Auf ihrer Grundlage werden dann entsprechend Anordnungen erteilt bzw. Verordnungen getätigt, bspw. die Anordnung von weiteren Untersuchungen (z. B. Röntgen- bzw. Laboruntersuchungen), die Anordnung über die Verlegung des Patienten auf die Intensivstation im Falle schwerer bis lebensbedrohender Krankheiten, die Anordnung zur Planung bzw. Vorbereitung der OP des Patienten oder die Verordnung von Medikamenten und Heilmitteln (z. B. Physiotherapie).980 Insofern besitzt die ärztliche Visite auch eine wichtige Rolle bei der Festlegung von Diagnostik und Therapie für den Patienten und bei der Supervision der nachgeordneten – sich ggf. noch in der Ausbildung befindlichen – Ärzteschaft.981 Der ärztliche Direktor hingegen ist Mitglied des Geschäftsführungsorgans der Krankenhausbetriebsleitung und hat die medizinischen und ärztlichen Belange im Krankenhaus gegenüber dem Krankenhausträger zu vertreten.982 Seine Aufgabe besteht demgemäß „in der Organisation und Beaufsichtigung des ärztlichen Dienstes insgesamt“.983 In diesem Rahmen ist er vor allem zuständig für die Koordination all derjenigen medizinischen Fragestellungen, welche über den Bereich einer einzelnen Abteilung bzw. eines einzelnen Instituts hinausgehen.984 Nach § 18 Abs. 2 SKHG hat der ärztliche Direktor bspw. etwa die Zusammenarbeit des ärztlichen Dienstes und der einzelnen Fachabteilungen sicherzustellen, die ärztlichen und medizinisch-technischen Dienste zu koordinieren, die Durchführung gesundheitsbehördlicher Anordnungen zu überwachen, die Krankenhaushygiene und die kontinuierliche Qualitätskontrolle der Krankenhausleistungen zu garantieren, die Weiter- und Fortbildung von Ärzten zu betreiben, für die ärztliche Aufzeichnung und Dokumentation zu sorgen, die gesundheitliche Überwachung der Krankenhausbeschäftigten zu sichern und die Zusammenarbeit mit anderen Einrichtungen des Gesundheits- und Sozialwesens zu gewährleisten. Bei dem ärztlichen Direktor handelt es sich demgemäß eher um ein funktio- 979 Wikipedia, Visite, abrufbar unter: URL 109. 980 Wikipedia, Visite, abrufbar unter: URL 109. 981 Wikipedia, Visite, abrufbar unter: URL 109. 982 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 25. 983 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 29. 984 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 25. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 158 nelles Amt,985 welches durch Entscheidung des Krankenhausträgers i. d. R. mit einer Person aus den Reihen der leitenden Ärzteschaft des Krankenhauses986 besetzt wird.987 Der ärztliche Dienst umfasst im weiteren Sinn aber auch das sonstige „ärztliche Personal“, welches vom Krankenhausträger nicht unbedingt direkt angestellt ist,988 bspw. insbesondere die bereits erwähnten Belegärzte oder die Konsiliarärzte, welche als externe Berater für spezielle Krankheitsfälle herangezogen werden, sofern „die eigenen im Krankenhaus vorhandenen medizinischen Kenntnisse oder Fähigkeiten zur optimalen Diagnostik oder Behandlung nicht ausreichend sein sollten“,989 aber auch sog. Honorarärzte bzw. teilzeitangestellte (Vertrags-)Ärzte, welche zwar selbständig Leistungen in größerem Umfang erbringen, deren eigentlich vertragsärztliche Leistungen aber aufgrund von abgeschlossenen Honorarverträgen nicht mehr als solche eingestuft und entsprechend ihnen gegenüber nicht mehr aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung, sondern durch den Krankenhausträger bezahlt werden.990 Da die Organisation und Struktur des ärztlichen Dienstes im einzelnen Krankenhaus primär von den konkreten Aufgabenstellungen sowie dem Krankenhausträger und dessen Selbstverständnis abhängig ist, können die unterschiedlichsten Gliederungen des ärztlichen Dienstes existieren.991 Bspw. kann die Instituts- bzw. (Fach-)Abteilungsleitung anstelle eines einzigen leitenden Arztes auch auf mehrere Ärzte übertragen werden, die dann im Rahmen eines kollegialen Leitungssystems die ärztliche Gesamtverantwortung gemeinsam übernehmen.992 Wie sich die tatsächliche Organisation und Struktur des ärztlichen Dienstes eines einzelnen Krankenhauses 985 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 25. 986 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 29. 987 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 26. 988 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 4. 989 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 4; Genzel/Degener- Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 23. 990 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 84, Rn. 24 ff. 991 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 85, Rn. 1. 992 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 2. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 159 in der Praxis gestaltet, lässt sich daher an dieser Stelle nur mit diesen grundsätzlichen Ausführungen darlegen. Dienstrecht des Krankenhausarztes Abhängig von der Trägerschaft des Krankenhauses und der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses lässt sich das grundlegende Fundament der rechtlichen Beziehung zwischen den „hauptamtlich im Krankenhaus tätigen Ärzten“ und dem Krankenhausträger entweder dem Arbeits- oder dem Beamtenrecht zuordnen.993 Entsprechend befinden sich die Krankenhausärzte in einem Beschäftigungsverhältnis, welches grundsätzlich auf dem Arbeitsvertrag als besondere Form des privatrechtlichen Dienstvertrags nach § 611 BGB basiert994 oder – sofern diese nach Maßgabe der bundes- und landesrechtlichen Voraussetzungen ordentlich berufen worden sind – in einem Beamtenverhältnis, welches sich prinzipiell auf die Beamtengesetze (BeamtStG, BBesG, jeweiliges LBG und LBesG) stützt.995 Von der Stellung des Krankenhausarztes als Arbeitnehmer bzw. Beamter unabhängig wirken inhaltlich dann vor allem aber auch noch das ärztliche Berufs- bzw. Standesrecht (BÄO, die jeweilige Berufsordnung für Ärzte), das Recht der GKV (SGB V), die Vorschriften der Landeskrankenhausgesetze sowie das Krankenhausfinanzierungs- und Planungsrecht (KHG, KHEntgG, BPflV) auf das Rechtsverhältnis mit ein.996 Nachgeordnete Krankenhausärzte In der Praxis beruht der ganz überwiegende Teil der Dienstverhältnisse des Krankenhausarztes daher auf Arbeitsverträgen, bei denen sich der Arzt zur Leistung von Arbeit im Dienste des Krankenhauses und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet.997 I. d. R. tritt der angestellte Arzt des Krankenhauses daher in die Stellung eines Arbeitnehmers, dessen Leistungspflicht weitgehend fremd- 4.2.2.3. 4.2.2.3.1. 993 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 1. 994 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 7. 995 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 3 ff. 996 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 1 u. 25. 997 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 20. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 160 bestimmt und weisungsabhängig ist.998 Aufgrund der Flexibilität des privatrechtlichen Dienstvertrags bevorzugen aber selbst öffentliche Krankenhausträger (wie bspw. Länder, Gemeinden oder Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts)999 bei der Organisation des ärztlichen Dienstes regelmäßig das Beschäftigungsverhältnis gegenüber dem Beamtenverhältnis,1000 wenngleich in diesem Fall dann durch die Besonderheiten der Dienstleistungspflicht (bspw. die Tätigkeit nach den Grundsätzen des öffentlichen Haushaltsrechts oder die Arbeit im öffentlichen Interesse) das Dienstrecht größtenteils an die beamtenrechtlichen Bestimmungen angepasst ist.1001 Allgemeiner Inhalt des Arbeitsvertrages Im Arbeitsvertrag des Krankenhausarztes werden dabei grundsätzlich der Arbeitsbeginn, die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses (bei Befristung), der Arbeitsort, der mögliche Einsatz an weiteren Orten, die zu leistende Tätigkeit, die Art des Dienstes (bspw. Schichtdienst, Nachtdienst, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft)1002, die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen samt deren Fälligkeit, die Arbeitszeit und die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs geregelt.1003 Die genauen weiteren Inhalte der Arbeitsverträge von Krankenhausärzten bestimmen sich anhand der rechtlichen Rahmenbedingungen des Krankenhausrechts, vor allem aber anhand der vorgesehenen Aufgabenstellungen und Funktionen, welche der jeweilige Arzt innerhalb der Organisation und Struktur des ärztlichen Dienstes im einzelnen Krankenhaus zu erfüllen bzw. einzunehmen hat.1004 Folglich werden insbesondere Organisationspläne, Dienstordnungen, Stellenbeschreibungen und Dienstanweisungen bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt oder durch Verweisung einfach gleich auch selbst Inhalt des einzelnen Arbeitsver- 4.2.2.3.1.1. 998 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 20. 999 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 7. 1000 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 2. 1001 Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 184, Rn. 1. 1002 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 56. 1003 Adams, Dtsch. Ärztebl. 2009, 103 (103). 1004 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 21. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 161 trags.1005 Schließlich sind es „der Grad der Führungs- und Handlungsverantwortung, die Art der Mitwirkung am Betriebsgeschehen und … der Umfang der persönlichen Gestaltungsfreiheit“, welche das ärztliche Arbeitsverhältnis maßgeblich prägen.1006 Da die eindeutige betriebsorganisatorische Regelung und die Zuordnung klarer Verantwortungsbereiche (nach den persönlichen, fachlichen Fähigkeiten und Erfahrungen) hierbei unbedingte Voraussetzungen einer bestmöglichen Leistungserbringung im Krankenhaus sind, entsprechen die Arbeitsverträge der Krankenhausärzte daher weitestgehend auch der im Krankenhaus vorherrschenden Verantwortungs- und Leitungshierarchie.1007 Obwohl der unbefristete Arbeitsvertrag für Krankenhausärzte insgesamt der Regelfall ist,1008 werden – aufgrund der großen Zahl der ins Krankenhaus drängenden approbierten Ärzte und der aus wirtschaftlichen Gründen beschränkten ärztlichen Personalausstattung der Krankenhäuser – (insbesondere mit den Assistenzärzten) auch befristete Arbeitsverträge abgeschlossen.1009 Zur Verhinderung der missbräuchlichen Umgehung von Grundsätzen und Bestimmungen des Kündigungsschutzes1010 erfordert die Wirksamkeit des befristeten Arbeitsverhältnisses gem. § 620 Abs. 3 BGB i. V. m. § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG i. d. R. dann aber das konkrete Vorliegen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes i. S. d. des Wertungsmaßstabs nach § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG. Diesbezügliche Gründe wären bspw. vorgesehene strukturelle Veränderungen im Krankenhaus wie z. B. die Schaffung eines zentralen Labors,1011 die Vertretung eines vorübergehend dienstunfähigen Arztes oder der dahingehende Wunsch des angestellten Arztes.1012 Sollte die befristete Beschäftigung des Arztes seiner Weiterbildung zum Facharzt, dem Erwerb einer Anerkennung für einen Schwerpunkt oder dem Erwerb einer Zusatzbezeichnung 1005 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 21. 1006 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 21. 1007 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 21. 1008 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 35. 1009 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 9. 1010 BAG, Beschl. v. 12.10.1960 – GS 1/59. 1011 Zuck, NZA 1994, 961 (966). 1012 Koch in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 40, Rn. 63. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 162 dienen, liegt damit gem. § 1 Abs. 1 ÄArbVtrG ebenfalls noch ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor. Regelung der Arbeitszeit Einschränkungen bestehen darüber hinaus auch auf dem Gebiet der Arbeitszeitbestimmung.1013 So stellen die im ArbZG niedergelegten, öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutzvorschriften für nachgeordnete Krankenhausärzte grundsätzlich zwingendes Recht dar.1014 Sie gewähren dabei Schutz in Form einer „Höchstgrenze für die tägliche Arbeitszeit“, von Regelungen für Nacht- und Schichtarbeit, die eine „angemessene zeitliche Lage der Arbeitszeit“ ermöglichen, von „Mindestruhepausen während der Arbeit“ und von „Mindestruhezeiten nach Beendigung bis zur Wiederaufnahme der Arbeit“.1015 Folglich handelt es sich bei den Regelungen zugleich auch um wesentliche (gesetzliche) Vorgaben, welche bei der Organisation der Betriebsabläufe im Krankenhaus – etwa bzgl. des Personaleinsatzes nach den Dienstplänen – entsprechend zu berücksichtigen sind und – in Bereichen mit hoher bzw. unkalkulierbarer Arbeitsbelastung oder personellen Engpässen – z. T. nicht unerhebliche organisatorische Schwierigkeiten nach sich ziehen (insbesondere etwa im Operationsbereich oder beim Bereitschaftsdienst und der Rufbereitschaft).1016 Die werktägliche Arbeitszeit darf gem. § 3 S. 1 ArbZG bspw. grundsätzlich nur acht Stunden betragen. Eine Verlängerung auf maximal zehn Stunden ist nach § 3 S. 2 ArbZG nur zulässig, sofern dabei die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von acht Stunden innerhalb eines Ausgleichszeitraums von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen insgesamt nicht überschritten wird. Für Ärzte, welche gem. § 2 Abs. 3, 4 u. 5 ArbZG aufgrund ihrer Arbeitszeitgestaltung in Wechselschicht normalerweise in der Zeit von 23:00 bis 6:00 Uhr (sog. Nachtzeit) mehr als zwei Stunden arbeiten (sog. Nachtarbeit) oder diese Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten 4.2.2.3.1.2. 1013 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 38. 1014 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 40. 1015 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 40. 1016 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 40, 42 u. 44 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 163 (sog. Nachtarbeitnehmer), erfordert die Verlängerung nach § 6 Abs. 2 S. 2 ArbZG hingegen aber einen Ausgleichszeitraum von einem Kalendermonat oder vier Wochen. Des Weiteren dürfen nachgeordnete Krankenhausärzte gem. § 4 S. 3 ArbZG nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepause beschäftigt werden. Sollte die Arbeitszeit bspw. um 6:00 Uhr beginnen, hat die erste Ruhepause spätestens um 12:00 Uhr zu erfolgen und mindestens 15 Minuten zu dauern.1017 Auch ist ihnen entsprechend § 5 Abs. 1 ArbZG nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden zu ermöglichen. Die Ruhezeit selbst setzt dabei voraus, „dass der Arbeitnehmer innerhalb dieser Zeit nicht in einem Umfang beansprucht wird, der eine Einstufung als Arbeitszeit erfordert“.1018 Entsprechend darf der nachgeordnete Krankenhausarzt dann nicht zur Arbeit oder zum Bereitschaftsdienst verpflichtet sein.1019 Sofern der Arbeitnehmer nicht tatsächlich zur Arbeitsleistung herangezogen wird, gelten die Zeiten der Rufbereitschaft arbeitsrechtlich aber als Ruhezeiten.1020 Die Verkürzung der Ruhezeit um eine Stunde ist dabei nach § 5 Abs. 2 ArbZG i. d. R. nur gestattet, wenn diese Verkürzung innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb von vier Wochen durch Verlängerung einer anderen Ruhezeit auf mindestens zwölf Stunden ausgeglichen wird. Entgegen dem generellen Verbot des § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Krankenhausärzte entsprechend der Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG aber auch an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden. Bzgl. der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung gelten nach § 11 Abs. 2 ArbZG insoweit dann die gesetzlichen Vorgaben der werktäglichen Beschäftigung in den §§ 3 ff. ArbZG (täglich grundsätzlich acht Stunden Arbeitszeit, Verlängerung auf zehn Stunden möglich, sofern Ausgleich innerhalb von sechs Monaten, etc.). Diese werden allerdings noch durch die weiteren Voraussetzungen des § 11 ArbZG ergänzt, welcher die gesetzliche Zulässigkeit der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung an zusätzliche Bedingungen knüpft. Bspw. müssen gem. Abs. 1 mind. 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei bleiben, gem. Abs. 3 für die jeweilige Beschäftigung inner- 1017 Baeck/Deutsch, Kommentar ArbZG, § 4, Rn. 22. 1018 BAG, Urt. v. 22.07.2010 – 6 AZR 78/09. 1019 Baeck/Deutsch, Kommentar ArbZG, § 5, Rn. 7. 1020 Baeck/Deutsch, Kommentar ArbZG, § 5, Rn. 7 f. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 164 halb von zwei bzw. acht Wochen entsprechende Ersatzruhetage gewährt und gem. Abs. 4 diese dann unmittelbar i. V. m. einer elfstündigen Ruhezeit ermöglicht werden, wenn dem nicht technische oder arbeitsorganisatorische Gründe entgegenstehen (z. B. Schichtwechsel)1021. Durch Tarifverträge oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebsvereinbarung können diese Schutzbestimmungen im Rahmen der §§ 7 u. 12 ArbZG aber auch zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert und ergänzt werden (sog. tarifdispositives Gesetzesrecht)1022.1023 Sofern der Bereitschaftsdienst regelmäßig und in erheblichem Umfang in die Arbeitszeit fällt, erlaubt der § 7 Abs. 1 ArbZG bspw. die Verlängerung der werktäglichen Arbeitszeit auf über zehn Stunden hinaus. Grund dafür ist vor allem die Auffassung, dass der Bereitschaftsdienst eine Dienstform darstellt, bei der die Arbeitskraft weniger stark beansprucht wird, dieser folglich gegenüber der regulären Arbeit zu einer geringeren gesundheitlichen Belastung führt und, unter bestimmten Voraussetzungen, die Zulassung längerer Arbeitszeiten daher angemessen ist.1024 Dabei wird die Festlegung eines anderen Ausgleichszeitraums ebenfalls gestattet. Nennenswert ist diesbezüglich z. B. auch die Möglichkeit zur Kürzung der Ruhezeit um bis zu zwei Stunden, wenn die Art der Arbeit dies erfordert und die Kürzung innerhalb eines festzulegenden Ausgleichszeitraums ausgeglichen wird, bspw. aus arbeitsorganisatorischen Gründen im Rahmen des Schichtwechsels von Früh- zu Spät- oder Nachtschicht.1025 Bzgl. der Ruhezeit im Rahmen der Rufbereitschaft räumt § 7 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG sogar die flexible Anpassung an die Besonderheiten dieses Dienstes ein. Neben der Kürzung der Ruhezeit können so auch andere Maßnahmen ergriffen werden, bspw. kann man auf die Voraussetzung der ununterbrochenen Ruhezeit verzichten und „Zeiträume vor der Unterbrechung der Ruhezeit durch Inanspruchnahme der 1021 BT-Dr 12/5888, S. 30. Hintergrund des § 11 Abs. 4 ArbZG ist dabei die grundsätzliche Sicherstellung einer wöchentlichen Mindestruhezeit von 35 Stunden, welche nur ausnahmsweise auf bis zu 24 Stunden verkürzt werden darf. 1022 Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 31, Rn. 11 ff. 1023 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 39 f. 1024 BT-Dr 15/1587, S. 29 f. 1025 Baeck/Deutsch, Kommentar ArbZG, § 7, Rn. 74. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 165 Arbeitsleistung mit Zeiten nach Beendigung der Inanspruchnahme addieren“.1026 Hinsichtlich der Erfordernisse für die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen lässt sich entsprechend § 12 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG auf diese Weise auch die Anzahl der notwendigen beschäftigungsfreien Sonntage auf mindestens 10 im Jahr verringern. Gem. § 12 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG ist es dabei sogar erlaubt zu vereinbaren, dass Ersatzruhetage für alle oder einen Teil der auf einen Werktag fallenden Feiertage wegfallen.1027 Leitende Krankenhausärzte Da der leitende Krankenhausarzt bzw. der Chefarzt, abgesehen von seiner ärztlichen Behandlungstätigkeit gegenüber den Patienten, im Wesentlichen weisungsgebunden und damit vom Krankenhausträger persönlich abhängig ist, wird bzgl. dessen Position gemeinhin ebenfalls von der Arbeitnehmerstellung ausgegangen.1028 Entsprechend ist das Arbeitsrecht auch auf den leitenden Krankenhausarzt anzuwenden.1029 Tarifverträge hingegen finden i. d. R. aber keine Anwendung auf den Chefarzt, da dieser durch Klauseln zumeist ausdrücklich aus deren Geltungsbereich ausgeschlossen wird (bspw. gem. § 1 Abs. 2 TV-Ärzte HELIOS, § 1 Abs. 3 TV-Ärzte/TdL oder § 1 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA). Durch den expliziten Ausschluss des § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG ist der Chefarzt darüber hinaus sogar aus dem Anwendungsbereich des ArbZG genommen. Ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitsbedingungen im Arbeitsvertrag gelten für ihn deshalb vielfach nur die gesetzlichen Mindestbestimmungen.1030 Die Grenzen seiner zulässigen arbeitszeitlichen Belastung bspw. würden sich dann nach der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers richten, seine Mitarbeiter „nur in einem vernünftigen und vertretbaren Umfang zur Arbeitsleistung heranzu- 4.2.2.3.2. 1026 Baeck/Deutsch, Kommentar ArbZG, § 7, Rn. 87. 1027 Wank in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 110. Arbeitszeitgesetz, § 12, Rn. 3. 1028 BAG, Urt. v. 27.07.1961 – 2 AZR 255/60; Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 32; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8, Rn. 48. 1029 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 32. 1030 ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 2, abrufbar unter: URL 13. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 166 ziehen“, und sich allein aus Treu und Glauben nach § 242 BGB und der Sittenwidrigkeit des entsprechenden Leistungsverlangens nach § 138 BGB ergeben.1031 Regelung der ärztlichen Unabhängigkeit Bei den leitenden Ärzten kommt es daher umso mehr auf die konkrete und detaillierte Gestaltung der privatrechtlichen Dienstverträge an1032 – eine Aufgabe, die nicht einfacher wird, wenn man berücksichtigt, dass der angestellte leitende Krankenhausarzt einerseits „als Erfüllungsgehilfe des Krankenhausträgers“ anzusehen ist und andererseits „der unabhängigen … nur dem Gesetz verpflichteten ärztlichen Verantwortung bei Diagnostik und Therapie“ unterworfen ist,1033 folglich sich also ggf. in einem „Spannungsverhältnis“ aus zu vereinbarenden, beruflich unterschiedlichen Anforderungen befindet,1034 welches im Vorfeld „nur durch eindeutige, auf Interessenausgleich abzielende vertragliche Regelungen“ abgebaut werden kann.1035 Zu den wesentlichen Themengebieten, welche unbedingt im Rahmen des Chefarztvertrages geregelt werden sollten, gehört als Erstes daher vor allem die Klarstellung, dass der Arzt zwar angestellter Mitarbeiter des Krankenhausträgers ist, gem. § 1 BÄO zugleich aber auch einen besonderen Beruf ausübt, welcher die Bedürfnisse und Interessen der Patienten in den Vordergrund zu stellen hat.1036 Diese 4.2.2.3.2.1. 1031 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Fn. 43. 1032 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 33. 1033 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 26. 1034 Dies ist eine Problematik, die so natürlich auch den angestellten nachgeordneten Krankenhausarzt betrifft, für den leitenden Arzt aufgrund dessen Stellung aber nochmals eine besondere Gewichtung erlangt. 1035 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 26. Dies ist eine Anforderung, die in der Praxis wiederum nur schwer zu erreichen sein wird, da die Krankenhausträger gegenüber den leitenden Ärzten die von der DKG verfassten Musterverträge bevorzugen, welche die Interessen der Träger i. d. R. weit mehr berücksichtigen als die der Chefärzte. Die leitenden Krankenhausärzte werden sich dadurch zumindest aber regelmäßig auf die Inhaltskontrolle der §§ 305 bis 310 BGB berufen können, bei der die Auslegung der Klauseln bei bestehenden Unklarheiten, entsprechend § 305 c Abs. 2 BGB, dann zu Ungunsten des Krankenhausträgers erfolgt. Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 24. 1036 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 30. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 167 Pflicht kann durch den angestellten Krankenhausarzt grundsätzlich nur dann zufriedenstellend erfüllt werden, wenn die ärztliche Tätigkeit durch das Dienstrecht nicht beeinträchtigt wird. So ist es bspw. einem leitenden Abteilungsarzt einer allgemeinchirurgischen Abteilung geschehen, dem es aufgrund von Budgetüberschreitungen des Krankenhauses bis zum Ende des laufenden Jahres selbst in Notfallsituationen untersagt worden war, Implantat-Operationen durchzuführen.1037 Die für beide Seiten wahrnehmbare organisatorische und strukturelle Trennung der zwei Bereiche kann dabei helfen, die Gefahr solcher unzulässigen Eingriffe zu minimieren, z. B. in Form einer diesbezüglich gesteigerten Sensibilisierung, welche einen Übergriff von Anfang an unterbindet oder zumindest früh erkennen und korrigieren lässt. Entsprechend ist innerhalb des Dienstvertrags konkret zu bestimmen, wer Dienstvorgesetzter des leitenden Arztes ist und wie sich der weisungsfreie vom weisungsabhängigen Bereich im Einzelnen abgrenzt.1038 Vor allem aber ist ausdrücklich festzuhalten, dass der leitende Krankenhausarzt in seinem Fachgebiet der Alleinverantwortliche, in seinen ärztlichen Entscheidungen unabhängig und hinsichtlich der ärztlichen Beratung und Behandlung aller Patienten seiner Abteilung nur dem Gesetz unterworfen ist.1039 Festlegung der Dienstaufgaben Als Nächstes ist die genaue Festlegung der Dienstaufgaben zu empfehlen.1040 Zu den im Arbeitsvertrag vereinbarten medizinischen Dienstaufgaben eines leitenden Arztes gehören bspw. etwa die fachliche Leitung einer Krankenhausabteilung, die Behandlung und Versorgung aller stationären Patienten der vom Arzt geleiteten Abteilung, die Durchführung von Visiten bei seinen stationären Patienten, die Erfüllung der Aufklärungspflicht gegenüber seinen Patienten, die fachgebietsbezogene Untersuchung und Mitbehandlung von Patienten anderer Abteilungen, die fachgebietsbezogene Beratung von Ärzten anderer Abteilungen, ggf. die ambulante Notfallbehandlung, die 4.2.2.3.2.2. 1037 ArbG Gelsenkirchen, Beschl. v. 20.12.1996 – 1 Ga 45/96. 1038 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Fn. 42. 1039 ArbG Gelsenkirchen, Beschl. v. 20.12.1996 – 1 Ga 45/96. 1040 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 30. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 168 Vornahme der Leichenschau samt Ausstellung der Todesbescheinigungen bei Todesfällen in seiner Abteilung und die Teilnahme bzw. Durchführung von klinischen Arzneimittelprüfungen, Anwendungsbeobachtungen sowie Medizinproduktstudien.1041 Typische vereinbarte organisatorische Dienstaufgaben des leitenden Arztes wären bspw. wiederum die organisatorische Leitung der geführten Abteilung, die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots,1042 die Einhaltung des Abteilungsbudgets, die Wahrnehmung des Weisungsrechts gegenüber dem nachgeordneten ärztlichen bzw. nichtärztlichen Personal in fachlich-medizinischen Angelegenheiten, die Erstellung von Dienstplänen unter Einhaltung der (individual-, tarifvertraglich und gesetzlich) vorgeschriebenen Arbeitszeiten, die Organisation und Sicherstellung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft in seiner Abteilung, die Belehrung des nachgeordneten ärztlichen Personals seiner Abteilung, die Erfüllung ärztlicher Anzeige- und Meldepflichten, die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Dokumentation, die Beteiligung an Qualitätssicherungsmaßnahmen sowie die Teilnahme an der Aus-, Weiter- und Fortbildung des Krankenhauspersonals.1043 Soweit nicht schon im Katalog der Dienstaufgaben selbst mit aufgenommen (was heutzutage den Regelfall darstellt), werden den leitenden Ärzten üblicherweise noch Genehmigungen bzgl. Nebentätigkeiten erteilt, etwa bzgl. der ambulanten Beratung und Behandlung von selbst zahlenden Patienten (sog. Privatsprechstunde) bzw. von Patienten der GKV (Stichwort: „Ermächtigung“) und der ambulanten Gutachter- bzw. Konsiliararzttätigkeit.1044 Ob der leitende Arzt bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben persönliche Dienstleistungen erbringen muss oder – durch Berechti- 1041 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 24. 1042 Siehe dazu Punkt 4.1.3. „Wirtschaftlichkeitsgebot als Prinzip der GKV“. Vertraglich vereinbarte Wirtschaftlichkeitsgebote in Chefarztverträgen sind aber nicht unbedingt gleichzusetzen mit dem gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsgebot der §§ 2, 12 u. 70 SGB V. 1043 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 27. 1044 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 23 u. 31. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 169 gung bzw. Verpflichtung zur Delegation –1045 vor allem die Organisations- und Aufsichtsverantwortung zu tragen hat, sollte durch die Regelungen dabei eindeutig zu erkennen sein.1046 Die Vermeidung jeglicher Unklarheiten ermöglicht dem Arzt die reibungslose Wahrnehmung der Dienstaufgaben. Entsprechend ist sich bei der Festlegung der Dienstaufgaben auch nicht mit der bloßen Nennung eines einfachen Aufgabenkatalogs zu begnügen. Das dem Chefarzt bei der Durchführung der Dienstaufgaben vertraglich zugestandene Weisungs- und Direktionsrecht etwa ist i. d. S. nach Art und Umfang näher auszugestalten.1047 Welche der genannten Dienstaufgaben nun tatsächlich Eingang in den Arbeitsvertrag des leitenden Arztes findet, richtet sich in der Praxis natürlich nach den jeweiligen Gegebenheiten des Krankenhausbetriebs. Aufgabenstellung, Zielsetzungen, Organisationsstruktur und Ausstattung des Krankenhauses spielen hierbei eine besondere Rolle und sind bei der Festlegung der Regelungen entsprechend zu berücksichtigen.1048 Manche Dienstaufgaben lassen sich durch den leitenden Krankenhausarzt naturgemäß aber nur dann erfüllen, wenn die notwendigen Voraussetzungen vorliegen, bspw. im Falle eines vertraglich vereinbarten Wirtschaftlichkeitsgebots, welches den Chefarzt verpflichtet, „die vom Krankenhausträger zur Verfügung gestellten räumlichen, personellen und medizinisch-technischen Ressourcen optimal einzusetzen“, oder eines einzuhaltenden durch den Krankenhausträger einseitig bestimmten Abteilungsbudgets, bei welchem „der Arzt für die Erreichung und Einhaltung des vereinbarten Leistungsrahmens und der damit verbundenen Erträge sowie die Einhaltung der zur Verfügung gestellten Ressourcen zu sorgen hat“,1049 was beides die Vorhaltung einer leistungsbedarfsgerechten Infrastruktur seitens des Krankenhausträgers erfordert.1050 Die Pflicht des leitenden Arztes zur Sicherstellung der Einhaltung der vorgeschriebenen 1045 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 25 u. Fn. 71. 1046 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Fn. 43. 1047 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 30. 1048 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 25 u. 30. 1049 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 38. 1050 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 28. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 170 Arbeitszeiten wiederum bedingt z. B. die Beschäftigung einer ausreichenden Anzahl von Mitarbeitern.1051 Vergütungsvereinbarungen Der Inhalt der vereinbarten Dienstaufgaben bestimmt anschließend auch über die genaue vertragliche Gestaltung der Vergütung.1052 Diese besteht für den leitenden Krankenhausarzt i. d. R. aus einem festen (monatliche Vergütung, allgemeine Zulagen und Zuschläge plus Einmalzahlungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld) und einem zusätzlichen variablen Bestandteil (sog. Erfolgsbeteiligung).1053 Die feste Vergütung des Chefarztes unterliegt lediglich den allgemeinen rechtlichen Schranken des § 138 BGB und des AGG, ansonsten ist sie zwischen den Vertragspartnern frei zu vereinbaren.1054 Die in der beruflichen Realität ausgehandelten Bezüge orientieren sich zumeist aber an der am höchsten vorgegebenen Entgeltgruppe der jeweils einschlägigen Tarifverträge.1055 In den Chefarztverträgen wird dann manchmal auch direkt auf die tarifvertraglichen Vergütungsbestimmungen Bezug genommen.1056 Erfolgt die Bezugnahme dabei in der Form eines inhaltlichen Verweises auf eine bestimmte tarifliche Entgeltgruppe,1057 können tarifvertragliche Änderungen mitunter sogar die automatische Anpassung der festen Vergü- 4.2.2.3.2.3. 1051 ArbG Wilhelmshaven, Urt. v. 23.09.2004 – 2 Ca 212/04. 1052 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 37. 1053 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 43; Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 39 f. Mit dieser Gestaltung soll der leitende Krankenhausarzt „in die Verantwortung für die Wirtschaftlichkeit der Abteilung genommen werden“, da dieser durch seine exponierte Stellung „unmittelbar Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung und das Umsatzpotenzial der von ihm geführten Abteilung nehmen kann“. Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder- Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 38. 1054 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 39 u. Fn. 101. 1055 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 43. 1056 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 39. 1057 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Fn. 190. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 171 tung bewirken.1058 § 612 BGB findet Anwendung, sollte es an der vertraglichen Gestaltung der festen Vergütung mangeln. Einen Anspruch auf Vergütung von Überstunden oder Mehrarbeit (Teilnahme an Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdiensten etc.) hat der leitende Arzt ohne explizite vertragliche Regelung jedoch i. d. R. nicht, da er dem Krankenhausträger Dienste höherer Art schuldet.1059 Die variable Vergütung des Chefarztes lässt sich ebenfalls in den unterschiedlichsten Varianten vereinbaren, beschränkt sich i. d. R. aber auf „die Einräumung des Liquidationsrechts für gesondert berechenbare wahlärztliche Leistungen“, „die Einräumung des Liquidationsrechts für ambulante Leistungen“ und auf „die Beteiligung an Einnahmen aus dem Liquidationsrecht“.1060 Bei der zuerst genannten Variante überlässt der Krankenhausträger dem leitenden Arzt das Recht, die durch ihn voll-, teil-, präoder poststationär erbrachten Wahlleistungen unmittelbar gegenüber dem Patienten „abzurechnen“ (Wahlleistung selbst kann bspw. auch die persönliche Behandlung durch den Chefarzt sein, sofern sie im Einzelfall nicht medizinisch notwendig ist)1061.1062 Die Behandlung von Wahlleistungspatienten gehört dabei zu den Dienstaufgaben des 1058 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 39; BAG, Urt. v. 09.11.2005 – 5 AZR 128/05. 1059 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 49; BAG, Urt. v. 17.03.1982 – 5 AZR 1047/79; BAG, Urt. v. 17.08.2011 – 5 AZR 406/10. 1060 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 40. 1061 Kutlu in: Spickhoff, Medizinrecht, 300. KHEntG, § 17, Rn. 1. 1062 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 41. Bei Wahlleistungen bzw. wahlärztlichen Leistungen handelt es sich gem. § 17 KHEntgG um Sonderleistungen, die über die allgemeinen Krankenhausleistungen hinausgehen, dadurch mit dem Patienten separat zu vereinbaren sind und durch diesen entsprechend auch selbst bezahlt werden müssen. Wahlleistungen stehen insofern außerhalb des gesetzlich umschriebenen Leistungsumfangs des GKV-Systems und werden gem. § 17 Abs. 3 S. 6 KHEntgG entsprechend nach den Vorschriften der GOÄ abgerechnet. Die allgemeinen Krankenhausleistungen hingegen sind nach § 39 Abs. 1 S. 3 SGB V bzw. § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG diejenigen Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind. Allgemeine Krankenhausleistungen gehören insofern zum Leistungsumfang der 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 172 Chefarztes, entsprechend wird dieser auch verpflichtet sein, das eingeräumte Liquidationsrecht auszuüben.1063 Für den Arzt wird dies gewöhnlich mit der Pflicht zur Zahlung eines Nutzungsentgelts, u. a. für die Benutzung der Infrastruktur des Krankenhauses (Personal, Räume, Einrichtungsgegenstände, Material),1064 verbunden sein.1065 Aufgrund seines Berufsrechts (bspw. § 29 Abs. 3 BO-Ä M‑V basierend auf § 29 Abs. 3 MBO-Ä) ist der leitende Arzt zudem verpflichtet, nachgeordnete ärztliche Mitarbeiter, die er zur Erbringung der wahlärztlichen Leistungen herangezogen hat, an den erzielten Honorareinnahmen zu beteiligen.1066 Einzelne landesgesetzliche Regelungen sehen dabei zusätzliche Bestimmungen vor, die diese Mitarbeiterbeteiligung an den Liquidationserlösen des Chefarztes z. T. noch erweitern (z. B. der § 27 Abs. 2 LKHG M‑V, welcher die Beteiligung auf alle ärztlichen Kräfte und alle nichtärztlichen wissenschaftlichen Kräfte des Krankenhauses ausweitet).1067 Da die Wahlleistungen gem. den §§ 2 Abs. 1 S. 1 u. 17 Abs. 3 KHEntgG zu den Krankenhausleistungen zählen und die Vereinbarungen über wahlärztliche Leistungen entsprechend zwischen Patient und Krankenhaus abgeschlossen werden, das Krankenhaus somit auch der eigentliche Gläubiger der Forderungen von Wahlleistungen ist, handelt es sich bei der dienstvertraglichen Einräumung des Liquidationsrechts an den leitenden Arzt letztlich um die Abtretung GKV und werden gem. den Regeln des § 7 KHEntgG über das GKV-System abgerechnet. DKG, Medizinische Wahlleistungen, S. 1 ff., abrufbar unter: URL 41. 1063 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1064 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 51. 1065 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 41. 1066 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 43. 1067 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 21. Da die genannten berufsrechtlichen und landesrechtlichen Regelungen selbst keinen unmittelbaren Anspruch auf Beteiligung einräumen, werden die nachgeordneten Ärzte einen solchen grundsätzlich nur dann gegenüber Chefarzt bzw. Krankenhausträger geltend machen können, sofern eine entsprechende privatrechtliche Vereinbarung besteht. Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 22 f.; BAG, Urt. v. 15.11.1989 – 5 AZR 626/88; BAG, Urt. v. 20.07.2004 – 9 AZR 570/03. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 173 von Forderungen gem. § 398 BGB.1068 Da sich eine derartige dienstvertragliche Einräumung des Liquidationsrechts naturgemäß an die Zukunft richtet, der Liquidationsanspruch des Chefarztes demnach auch vom Abschluss einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung abhängig ist,1069 räumt sie dem leitenden Krankenhausarzt lediglich die Möglichkeit einer zusätzlichen Vergütung ein.1070 Das heißt insbesondere, dass der Krankenhausträger „für den Umfang der Inanspruchnahme gesondert berechenbarer wahlärztlicher Leistungen, für die Höhe und den Eingang der Einnahmen des Arztes“ keinerlei Garantie übernehmen kann.1071 Der Rückgang der Liquidationseinkünfte führt daher nicht zu einem Ausgleichsanspruch des Arztes gegenüber dem Krankenhausträger.1072 Bei der zweiten Variante überlässt der Krankenhausträger dem leitenden Arzt hingegen das Recht, die durch ihn ambulant erbrachten Wahlleistungen unmittelbar gegenüber dem Patienten abrechnen zu können.1073 Da sich beide Varianten insofern hauptsächlich durch die Art der zu erbringenden Leistungen unterscheiden, die rechtlichen Rahmenbedingungen (bspw. hinsichtlich der Pflicht zur Zahlung eines Nutzungsentgelts oder der Pflicht zur Mitarbeiterbeteiligung etc.) insoweit auch grundsätzlich übereinstimmen,1074 sei diesbezüglich daher auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen. Zum Abschluss ist aber noch anzumerken, dass die Einräumung des Liquidationsrechts für ambulante Leistungen nur dann erfolgen kann, wenn diese Leistungen als Dienstaufgaben des leitenden Arztes definiert wurden.1075 Handelt es sich bei den erbrachten ambulanten Leistungen 1068 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1069 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 41. 1070 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1071 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1072 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1073 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 45; Dtsch. Ärztebl., Liquidationsrechte für Chef- und Oberärzte: Veränderte Rahmenbedingungen, abrufbar unter: URL 32. 1074 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 45. 1075 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 40 u. 45. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 174 nämlich um genehmigte Nebentätigkeiten, stehen die Erlöse ohnehin regelmäßig dem Chefarzt zu, da der Patient von vornherein nur mit dem Arzt in eine vertragliche Beziehung tritt.1076 Zwischen der Einräumung des Liquidationsrechts für ambulante Leistungen und der Genehmigung von Nebentätigkeiten ist daher noch einmal zu unterscheiden,1077 wenngleich auch hier prinzipiell die gleichen Grundsätze Anwendung finden (bspw. bezogen auf das Nutzungsentgelt)1078. Da die „Aufspaltung des Chefarztvertrages in einen Dienstaufgaben- und einen Nebentätigkeitsbereich“ der überwundenen Zweiteilung zwischen stationärer und ambulanter Behandlung entspricht,1079 alle im Krankenhaus erbrachten Leistungen in den Dienstverträgen mittlerweile folglich als Krankenhausleistungen deklariert werden, der Chefarzt also regelmäßig seine Zustimmung zur Vornahme der notwendigen Mitwirkungshandlungen zur Zulassung des Krankenhauses im ambulanten Bereich erklärt, wird die Nebentätigkeitserlaubnis aber fast gar nicht mehr eingeräumt.1080 Die Chefarztambulanzen, welche den Krankenhausträger als „Unternehmen im Unternehmen“ ohnehin eher stören dürften, gehören daher weitestgehend der Vergangenheit an.1081 Über weitere Ausführungen bzgl. der Genehmigung von Nebentätigkeiten wird entsprechend auch verzichtet. Die dritte Variante sieht im Gegensatz zur Einräumung des Liquidationsrechts vor, dass der Krankenhausträger die genannten Leistungen selbst abrechnet und den leitenden Arzt an den erzielten 1076 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 45. 1077 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 52. 1078 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 56. 1079 Im Medizinrecht ist vorgesehen, dass der stationäre Teil der medizinischen Behandlung von Krankenhäusern erbracht wird und der ambulante Teil der medizinischen Behandlung von (niedergelassenen) Ärzten zu leisten ist. Dieser „sektorentrennende Grundsatz“ wurde durch die Gesundheitsgesetzgebung aber durchbrochen, bspw. durch Einführung des § 115 b SGB V, welcher die Krankenhäuser zur Vornahme von ambulanten Operationen und stationsersetzenden Eingriffen berechtigt. Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 53. 1080 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 53; Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 26 u. 31. 1081 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 53. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 175 Erlösen prozentual beteiligt (sog. Krankenhausliquidation)1082.1083 Das Krankenhaus bleibt somit alleinige Schuldnerin der Leistung und alleinige Gläubigerin der Forderungen, während der Arzt „im Innenverhältnis eine gestaffelte Beteiligung an den Wahlleistungseinnahmen“ erhält.1084 Die sonst üblichen Schwierigkeiten des Krankenhausträgers, u. a. bzgl. der Ermittlung des vom Chefarzt zu zahlenden Nutzungsentgeltes und der etwaigen landesrechtlichen Verpflichtung zur Sicherstellung einer Mitarbeiterbeteiligung durch den Chefarzt, werden dadurch vermieden.1085 So ist es nicht verwunderlich, dass diese Variante der variablen Vergütung durch die Krankenhausträger zunehmend auch bevorzugt wird,1086 zumal das Krankenhaus die Einnahmen für die Erbringung von Wahlleistungen dann ausnahmslos für sich selbst beanspruchen kann, sich damit also den alleinigen Zugang zu einer lukrativen Einnahmenquelle sichert. Neben der festen Monatsvergütung und den genannten variablen Vergütungsbestandteilen erfolgt im Chefarztvertrag häufig aber auch noch der Abschluss von Zielvereinbarungen bzw. die einseitige Festlegung von Zielvorgaben.1087 Sie werden zwischen den Krankenhausträgern und leitenden Ärzten geschlossen oder durch den Krankenhausträger diktiert, „um das Entstehen bzw. die Höhe eines Teils der Vergütung an die Erreichung vorab festgelegter Ziele zu knüpfen“ (sog. Bonuszahlungen).1088 Zielvorgaben und -vereinbarungen orientieren sich dabei an Parametern bzgl. Belegungsstatistiken, der Einhaltung von Personal- oder Sachkostenbudgets, der Erreichung positiver Ergebnisse im Rahmen von Qualitätssicherungsmaßnahmen, der Inanspruchnahme von Wahlleistungen etc. und konkretisieren so auch das 1082 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 46. 1083 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 46. 1084 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 44. 1085 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 46. 1086 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 32 u. 44. 1087 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 45; Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 47. 1088 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 45; Bauer/Diller/ Göpfert, BB 2002, 882 (882). 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 176 Wirtschaftlichkeitsgebot.1089 Sie sind rechtlich zulässig, sofern die angestrebten Ziele i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB objektiv erreichbar sind, diese nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten verstoßen und sie den Regeln der §§ 305 ff. BGB standhalten können.1090 Die Vergütungsstruktur der leitenden Ärzte kann sich insofern ganz erheblich von der Vergütungsstruktur der nachgeordneten Ärzteschaft unterscheiden.1091 Auf die konkrete weitere Ausgestaltung der Regelungen ist daher ebenfalls zu achten. Vergütungsabsprachen und Dienstaufgaben, wie die Einhaltung eines vertraglich vereinbarten Wirtschaftlichkeitsgebots bzw. eines abteilungsbezogenen Budgets, dürfen nicht so weit gehen, „dass medizinische Standards nicht mehr gewährleistet werden können“ oder mit ihnen durch den Krankenhausträger „faktisch in die ärztliche Therapiefreiheit eingegriffen wird“.1092 Zielvorgaben und -vereinbarungen Dieser Aspekt trifft dabei insbesondere auf Zielvorgaben und -vereinbarungen zu. Mit einer solchen auf Anreize basierenden Erfolgsbeteili- 4.2.2.3.2.4. 1089 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 48; Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 38 u. 45. 1090 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 45; Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 47. 1091 DKI, Gehaltssituation deutscher Krankenhausärzte, S. 8, abrufbar unter: URL 42. Waren früher fast ausschließlich leitende Krankenhausärzte mit leistungsorientierten Vergütungsbestandteilen konfrontiert, ist die leistungsorientierte Bezahlung mittlerweile auch bei den nachgeordneten Krankenhausärzten angekommen. Erkennbar ist dies bspw. an § 21 TV-Ärzte/VKA, welcher Ärzten an kommunalen Krankenhäusern die Möglichkeit zum Abschluss von Zielvereinbarungen lässt, auf deren Grundlage sie dann Leistungsprämien erhalten können. ArztR, Zielvereinbarungen mit Chefärzten, S. 1, abrufbar unter: URL 14. Im Gegensatz zur Situation der (tarifgebundenen) nachgeordneten Ärzte, bei der sich neben der Festvergütung sogar die möglichen variablen Vergütungsbestandteile abbilden lassen, mangelt es bei den leitenden Ärzten zur Darstellung der durchschnittlichen Gehaltssituation interessanterweise aber an verlässlichen Daten. DKI, Gehaltssituation deutscher Krankenhausärzte, S. 8, abrufbar unter: URL 42. 1092 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 28. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 177 gung soll u. a. nämlich sichergestellt werden,1093 dass die Leistungen des leitenden Arztes mit den Zielen des Krankenhauses übereinstimmen und die Einnahmen des Krankenhausträgers möglichst hoch ausfallen.1094 Demnach besitzen Zielvorgaben und -vereinbarungen auch eine konkrete betriebswirtschaftliche Steuerungsfunktion.1095 Mithilfe der Kombination von Bonus- und Malusregelungen als Sanktionsinstrument etwa, welche bei Budgetüberschreitungen zu einer erhöhten prozentualen Abgabe bzw. einer verringerten prozentualen Beteiligung des Arztes an den Liquidationseinnahmen führen können, lässt sich die ärztliche Behandlungsmethodik dann sogar unmittelbar und gezielt beeinflussen.1096 Zielvorgaben und -vereinbarungen bewegen sich damit eindeutig im Spannungsfeld zwischen Wirtschaftlichkeit und der Unabhängigkeit der ärztlichen Berufsausübung nach § 1 Abs. 2 BÄO.1097 Im Einzelfall können sie gem. § 134 BGB folglich nichtig sein.1098 Entsprechend sind sie so zu definieren, „dass der Chefarzt nicht der konkreten Gefahr ausgesetzt ist, wegen eines vereinbarten Bonus oder Malus seine ärztliche Entscheidungshoheit zum Nachteil des Patienten wahrzunehmen“.1099 Versuche seitens der Krankenhausträger, die Vergütung von leitenden Ärzten zu erheblichen Teilen erfolgsabhängig auszugestalten, sodass bspw. bis zu 30 % ihrer Gesamt- 1093 Dillerup/Stoi, Unternehmensführung, 6.2.7.2 Anreizsysteme, S. 545 ff. 1094 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 45; Bauer/Diller/ Göpfert, BB 2002, 882 (882). 1095 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 30 u. Fn. 45. 1096 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Fn. 48; ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 3, abrufbar unter: URL 13. 1097 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 48. Wie gravierend diese Problematik für die Praxis der ärztlichen Tätigkeit eingeschätzt wird, lässt sich daran erkennen, dass die Gesetzgebung mit dem § 136 a SGB V eigens eine Regelung erlassen hat, welche die DKG verpflichtet, durch Empfehlungen in ihren Beratungs- und Formulierungshilfen für Verträge der Krankenhäuser mit leitenden Ärzten sicherzustellen, dass Zielvereinbarungen, die auf finanzielle Anreize bei einzelnen Leistungen abstellen, ausgeschlossen sind, damit die Unabhängigkeit medizinischer Entscheidungen gewahrt bleibt. 1098 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Fn. 48. 1099 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 48. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 178 vergütung über die Einhaltung von Zielvereinbarungen verdient werden müssen,1100 sind im Hinblick auf einen möglichen Eingriff in die ärztliche Therapiefreiheit des § 1 Abs. 2 BÄO dabei ebenfalls als problematisch anzusehen. Da die Einhaltung von Budgetvorgaben bspw. auch von Faktoren abhängig ist, welche durch den leitenden Arzt nicht zu beeinflussen sind (Patientenaufkommen, Krankheitsbilder und -verläufe, Personalkostenentwicklungen, Preisgestaltungen etc.), können solcherlei Regelungen arbeitsrechtlich aber auch eine unzulässige Verlagerung des Arbeitgeberrisikos darstellen.1101 Zugestandene Mitwirkungsrechte des leitenden Arztes sind – aus dieser Perspektive gesehen – daher ebenfalls ein wichtiges Thema. „Im Zusammenhang mit vom Krankenhausträger zu treffenden Entscheidungen, die unmittelbaren Einfluss auf das Dienstverhältnis haben“, bestimmen sie für den leitenden Krankenhausarzt den Grad der Einflussnahme.1102 In unterschiedlicher Ausprägung werden solche Mitwirkungsrechte regelmäßig in Chefarztverträgen vereinbart,1103 vor allem im Rahmen der wirtschaftlichen Führung der Abteilung (bspw. hinsichtlich der Festlegung eines abteilungsbezogenen Budgets), von Entscheidungen über die abteilungsbezogene Anschaffung der medizinisch-technischen Infrastruktur oder von abteilungsbezogenen Personalangelegenheiten (bspw. bei der Einstellung, Versetzung, Beurlaubung oder Entlassung nachgeordneter Ärzte)1104.1105 Die Mitwirkungsrechte gewähren dem leitenden Arzt das Recht, vor einschlägigen Entscheidungen des Krankenhausträgers angehört zu werden bzw. selbst Vorschläge abzugeben (das Anhörungs- und Vorschlagsrecht), das Recht bei einzelnen Entscheidungen berücksichtigt zu werden (das Benehmen) oder das Recht, selbst mit zu 1100 ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 4, abrufbar unter: URL 13. 1101 ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 3, abrufbar unter: URL 13. 1102 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 33. 1103 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 33. 1104 Genzel/Degener-Hencke in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 86, Rn. 30. 1105 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 33. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 179 entscheiden (das Einvernehmen).1106 Kann der Krankenhausträger im ersten Fall den leitenden Arzt noch vollständig ignorieren, hat er im zweiten Fall dessen Einwendungen bei seinen Entscheidungen bereits zu prüfen und eine Außerachtlassung dieser sachlich zu rechtfertigen.1107 Im dritten Fall schließlich kann der Krankenhausträger die entsprechende Entscheidung nur noch mit Zustimmung des leitenden Arztes treffen, welcher sich allein aus sachlichen Gründen verweigern darf.1108 Gemeinsam ist ihnen aber, dass vom Krankenhausträger getroffene Entscheidungen, bei denen diese vereinbarten Mitwirkungsrechte des leitenden Arztes missachtet werden, regelmäßig als unwirksam anzusehen sind.1109 Im Zusammenhang mit der Festlegung von wirtschaftlichen Zielparametern der Abteilung ermöglichen eingeräumte Mitwirkungsrechte des Chefarztes, mind. in Form des Benehmens bzw. Einvernehmens, insoweit auch ein Entgegensteuern gegenüber etwaigen Eingriffen in die Unabhängigkeit der ärztlichen Tätigkeit. Je stärker nämlich die Möglichkeit des Arztes ausgeprägt ist, auf Zielvereinbarungen Einfluss nehmen zu können, desto weniger besteht die Gefahr, dass deren Ausgestaltung die besonderen Belange der ärztlichen Berufsausübung unberücksichtigt lässt. Voraussetzung dafür ist natürlich, dass der mitwirkende leitende Arzt selbst auch bestrebt ist, die rechtlichen Anforderungen der ärztlichen Berufsausübung einzuhalten. Um dabei die eindeutige Wirksamkeit der Mitwirkungsrechte sicherzustellen, sollte der leitende Arzt bei der Vertragsgestaltung darauf Acht geben, dass diese innerhalb der Zielvereinbarungs- Rahmenvereinbarung festgeschrieben sind. Als ergänzende Regelung zum Arbeitsvertrag ist diese üblicherweise diejenige Rechtsgrundlage der Zielvereinbarung, welche das Verfahren der Zielvereinbarung insgesamt regelt (bspw. hinsichtlich der arbeitgeberseitigen Ansprech- 1106 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 34, 35 u. 36. 1107 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 34 u. 35; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1108 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 36. 1109 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 36. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 180 partner der Zielvereinbarungsgespräche oder wann die Zielvereinbarungsgespräche jährlich geführt werden).1110 Eine Zielvereinbarung über die Einhaltung einer festgelegten Personalkostengrenze in Verbindung mit eingeräumten, starken Mitwirkungsrechten des leitenden Krankenhausarztes bei seinen abteilungsbezogenen Personalangelegenheiten kann für diesen allerdings auch zu arbeitsrechtlichen Nachteilen führen.1111 Besitzt der Chefarzt für den ärztlichen Dienst der ihm unterstehenden Abteilung die Personalhoheit in der Form, dass er befugt ist, Personal selbständig einstellen oder entlassen zu können, besteht für ihn nämlich die Gefahr, als leitender Angestellter i. S. d. § 14 Abs. 2 KSchG eingestuft zu werden.1112 Das KSchG würde auf den Arzt dann nur noch eingeschränkt anwendbar sein und dem Arbeitgeber gem. der §§ 14 Abs. 2 u. 9 Abs. 1 S. 2 KSchG im Fall „einer vom Arbeitsgericht wegen Sozialwidrigkeit als unwirksam angesehenen arbeitgeberseitigen Kündigung“ dennoch erlauben, das Arbeitsverhältnis mittels Auflösungsvertrag, ohne Angabe von Gründen und gegen Zahlung einer entsprechenden Abfindung nach § 10 KSchG, einseitig beendigen zu können.1113 Gehen die getroffenen Zielvereinbarungen und die zugestandenen Mitwirkungsrechte so weit, dass dem leitenden Krankenhausarzt neben der rein ärztlich-medizinischen Verantwortung auch eine wirtschaftliche und unternehmerische Verantwortung zukommt, kann dieser darüber hinaus auch als leitender Angestellter i. S. d. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG eingestuft werden.1114 Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Chefarzt „nach der konkreten Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann“, er also „nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet“.1115 1110 Reiserer, NJW 2008, 609 (609 f.). 1111 ArztR, Zielvereinbarungen mit Chefärzten – Instrumente moderner Unternehmensführung oder Gängelungsinstrumente?, S. 3, abrufbar unter: URL 15. 1112 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 30 f. 1113 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 30. 1114 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 32. 1115 BAG, Beschl. v. 05.05.2010 – 7 ABR 97/08. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 181 Ausdruck einer solchen Stellung können dabei insbesondere „die selbständige Verwaltung eines nicht ganz unerheblichen Budgets oder die zwingende Mitsprache bei Investitionsentscheidungen“ sein.1116 Ergibt die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls also, dass der Chefarzt leitender Angestellter i. S. d. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG ist, finden die Regelungen des BetrVG grundsätzlich nur noch Anwendung, „wenn das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt“.1117 Bei einer Kündigung kann sich der Arzt dann bspw. nicht mehr auf die Notwendigkeit einer vorherigen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG berufen.1118 Gem. § 105 BetrVG ist dem Betriebsrat lediglich rechtzeitig die personelle Veränderung mitzuteilen. Ein Unterlassen, wirkt sich in diesem Fall dann aber nicht auf die Wirksamkeit der Kündigung aus.1119 Sind solcherlei Zielvereinbarungen und Mitwirkungsrechte vereinbart, ist dem Arzt daher zu empfehlen, wenn möglich, flankierende Regelungen zu vereinbaren,1120 hinsichtlich der KSchG-Problematik bspw. eine Bestimmung, „wonach der Chefarztdienstvertrag nur noch aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB gekündigt werden kann“.1121 Anpassungs- und Entwicklungsklauseln In die Dienstverträge aufgenommene Anpassungs- und Entwicklungsklauseln haben für den leitenden Arzt ebenfalls große Bedeutung.1122 Sie gestatten dem Krankenhausträger, notwendige strukturelle und organisatorische Änderungen vorzunehmen, „ohne dass dadurch der 4.2.2.3.2.5. 1116 BAG, Beschl. v. 05.05.2010 – 7 ABR 97/08. 1117 Besgen in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht, BetrVG, § 5, Rn. 37. 1118 Mauer in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht, BetrVG, § 102, Rn. 1; Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 30. 1119 Mauer in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht, BetrVG, § 105, Rn. 3. 1120 ArztR, Zielvereinbarungen mit Chefärzten – Instrumente moderner Unternehmensführung oder Gängelungsinstrumente?, S. 3, abrufbar unter: URL 15. 1121 ArztR, Zielvereinbarungen mit Chefärzten – Instrumente moderner Unternehmensführung oder Gängelungsinstrumente?, S. 3, abrufbar unter: URL 15. 1122 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 39. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 182 Bestand des Arbeitsverhältnisses berührt wird“.1123 Im Prinzip handelt es sich bei ihnen um „ein vorweggenommenes Einverständnis des Chefarztes“ zu vom Krankenhausträger verlangten einseitigen Vertragsänderungen.1124 Ihr Zweck besteht folglich darin, das arbeitgeberseitige Direktionsrecht des § 106 S. 1 GewO zu erweitern1125 und damit zu verhindern, „dass bei notwendigen organisatorischen und strukturellen Änderungen jeweils eine Änderungskündigung ausgesprochen werden muss“.1126 Trotz des Umstandes, dass solche einseitig forcierten inhaltlichen Änderungen des Arbeitsvertrages für den leitenden Arzt nicht selten mit negativen wirtschaftlichen Konsequenzen und Einschränkungen seiner Zuständigkeit einhergehen,1127 gelten Anpassungs- und Entwicklungsklauseln gemeinhin als typisches und zulässiges Gestaltungsmittel in Chefarztverträgen.1128 Gegenüber „Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten“ (bspw. ein Chefarzt einer größeren chirurgischen Krankenhausabteilung mit einem Gehalt, welches sich auf ein Mehrfaches des höchsten Tarifgehalts beläuft) kann sich der Arbeitgeber vertraglich nämlich weitergehende einseitige Bestimmungsrechte vorbehalten als gegenüber anderen Arbeitnehmern.1129 Wirksamkeitsvoraussetzung für Anpassungs- und Entwicklungsklauseln ist jedoch, dass diese nicht zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzrechtes führen (Zulässigkeitsprüfung der Entwicklungsklausel, sog. Inhaltskontrolle) und einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach Maßgabe des § 315 BGB standhalten können (Zulässigkeitsprüfung der Ausübung der Entwicklungsklausel bzw. des 1123 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 39; Terbille in: Terbille/ Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 54. 1124 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 39. 1125 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 54; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1126 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 39; BAG, Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 25/11. 1127 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 54. 1128 BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96. 1129 BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 183 erweiterten Direktionsrechts, sog. Ausübungskontrolle).1130 Entsprechend ergibt sich für sie Nichtigkeit, „wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde“.1131 Die Aufhebung eines vertraglich eingeräumten Rechts kann mit ihnen folglich nicht erreicht werden.1132 Anpassungsund Entwicklungsklauseln (bzw. betriebliche Änderungskündigungen)1133 ermöglichen daher i. d. R. auch keine ausgleichslose Kürzung einer vereinbarten Vergütung oder Vornahme sonstiger Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses (wie bspw. die Änderung der Art der Dienstleistung, die Zuweisung von Tätigkeiten, welche der beruflichen Qualifikation nicht entsprechen, die Zuweisung unterwertiger Tätigkeiten, z. B. Assistenzarztaufgaben, oder der Zwang in die Teilzeitbeschäftigung)1134.1135 Die Verringerung der Einnahmen des leitenden Arztes infolge einer Beschränkung des Aufgabenbereichs auf bis zu 60 % seiner bisherigen Gesamteinnahmen kann im Einzelfall aber auch ohne Entschädigung noch zumutbar sein.1136 Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der betreffende Chefarzt dann weiterhin über Einnahmen in erheblicher Höhe verfügt.1137 Welche strukturellen und organisatorischen Maßnahmen des Krankenhausträgers nun genau einseitige Vertragsänderungen rechtfertigen können, richtet sich nach der konkreten vertraglichen Bestimmung.1138 Chefarztverträge räumen dieses Recht im Rahmen von Anpassungs- und Entwicklungsklauseln üblicherweise ein, wenn der 1130 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 55 f. u. 58; BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1131 BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96; BAG, Urt. v. 21.04.1993 – 7 AZR 297/92. 1132 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 58. 1133 BAG, Urt. v. 01.07.1999 – 2 AZR 826/98; ArbG Kempten, Urt. v. 30.06.1999 – 04 Ca 477/99 L. 1134 ArztR, Entwicklungsklausel – Gefahrenpotential und -abwehr, S. 5, abrufbar unter: URL 12; BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96. 1135 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 40. 1136 BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96. 1137 BAG, Urt. v. 28.05.1997 – 5 AZR 125/96. 1138 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 41. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 184 Umfang der Abteilung (einschließlich Bettenzahl) geändert wird, die Ausführung bestimmter Leistungen von der Abteilung ganz oder teilweise abgetrennt wird, weitere selbständige Fachabteilungen oder Institute eingerichtet bzw. weitere Ärzte, auch gleicher Fachrichtung, als leitende Abteilungsärzte eingestellt oder als Belegärzte zugelassen werden.1139 Sollten die vorgesehenen strukturellen und organisatorischen Maßnahmen bzw. die darauf bezogenen möglichen einseitigen Vertragsänderungen dabei aber innerhalb der Klausel im Einzelnen nicht oder nicht eindeutig bestimmt sein und folglich nicht abgeleitet werden können, ist davon auszugehen, dass die Anpassungs- und Entwicklungsklausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt und dann entsprechend unwirksam ist.1140 Dies ist insbesondere der Fall, sofern in der Klausel nur eine beispielhafte Aufzählung erfolgt und „der Chefarzt daher nicht vorhersehen kann“, mit welchen Maßnahmen und welchen folgenden einseitigen Vertrags- änderungen er im Einzelfall konkret rechnen muss.1141 Nicht selten sehen die Klauseln dabei auch vor, dass die gelisteten Maßnahmen im Benehmen mit dem leitenden Arzt vorzunehmen sind.1142 Bei der Durchführung der strukturellen und organisatorischen Maßnahmen dürfen Einwände oder Bedenken des leitenden Arztes entsprechend nicht einfach ignoriert werden.1143 Vielmehr sind diese durch den Krankenhausträger dann zu prüfen. Werden sie vernachlässigt, muss der Krankenhausträger dies demzufolge sachlich rechtfertigen können. Wird das vereinbarte Beteiligungsrecht des leitenden Arztes verletzt, werden die notwendigen formellen Anforderungen im Rahmen der Zulässigkeit der Ausübung durch die Anpassungs- und Entwicklungs- 1139 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 41; ArztR, Entwicklungsklausel – Gefahrenpotential und -abwehr, S. 1, abrufbar unter: URL 12. 1140 ArbG Paderborn, Urt. v. 12.04.2006 – 3 Ca 2300/05; ArbG Hagen, Urt. v. 05.09.2006 – 5 Ca 2811/05. 1141 ArbG Hagen, Urt. v. 05.09.2006 – 5 Ca 2811/05. 1142 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 41. 1143 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 41. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 185 klausel nicht erfüllt.1144 Die vorgesehene bzw. durchgeführte Maßnahme wäre im konkreten Fall dann entsprechend unwirksam.1145 Die tatsächliche, rechtliche Durchsetzbarkeit der vorgesehenen Maßnahme entscheidet sich daher oftmals erst durch das angerufene Arbeitsgericht.1146 Die Entscheidung über die Einrichtung einer neuen Abteilung bspw. unterliegt – wie die damit verbundene Beschränkung des Aufgabenbereiches des leitenden Arztes – dann nämlich der gerichtlichen Kontrolle.1147 Bei der Prüfung, „ob objektiv Bedarf für die Einrichtung einer neuen Abteilung besteht und die damit verbundenen organisatorischen Änderungen sachlich geboten sind“, hat das Gericht allerdings die Verantwortung des Krankenhausträgers bzgl. Aufrechterhaltung und Verbesserung der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit des Krankenhauses zu berücksichtigen und dessen unternehmerische Entscheidungsbefugnis hinsichtlich struktureller und organisatorischer Maßnahmen zu achten.1148 Entsprechend ist die Prüfung auf die Kontrolle beschränkt, ob der Krankenhausträger „eine auf die konkrete Situation des Krankenhauses bezogene Prognose über den Bedarf der neu eingerichteten Abteilung erstellt und den bisherigen Aufgabenbereich des Arztes durch organisatorische Maßnahmen nur im erforderlichen Umfang beschränkt hat“.1149 Die Einrichtung von Zentren unter Auflösung der bisherigen Abteilungsstrukturen ist dann natürlich nur in den Fällen möglich, in denen garantiert werden kann, dass die beteiligten Chefärzte auch weiterhin ausschließlich über Patienten aus ihrem jeweiligen Fachgebiet verantwortlich bleiben.1150 Es bleibt folglich festzuhalten, dass Anpassungs- und Entwicklungsklauseln dem Arbeitgeber als zusätzliches Mittel zur Durchset- 1144 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 58. 1145 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 58. 1146 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 42. 1147 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 42; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1148 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 42; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1149 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 42; BAG, Urt. v. 13.03.2003 – 6 AZR 557/01. 1150 Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 3. Auflage, § 16, Rn. 42. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 186 zung seiner Interessen dienen können. Basierend auf dem vorangegangenen Beispiel ist dabei zu vermuten, dass diese Interessen dann vor allem betrieblicher und wirtschaftlicher Natur sein werden (Stichwort: „Wettbewerb“).1151 Die Anwendung der Klauseln wird für den angestellten Arzt entsprechend überwiegend mit negativen Folgen verbunden sein, i. d. R. also die Beschränkung seiner Tätigkeit sowie die Reduzierung seiner Liquidationseinnahmen zum Gegenstand haben.1152 Der betreffende Arzt kann sich daher nicht darauf verlassen, dass hierbei auf die Belange der ärztlichen Berufsausübung im ausreichenden Maße Rücksicht genommen wird. Ggf. muss er sogar damit rechnen, dass die wirtschaftlichen Gründe selbst zum Teil nur vorgeschoben sind und der Arbeitgeber in Wahrheit darauf abzielt, mittels der einseitigen Vertragsänderung Einflussmöglichkeiten auf die ärztliche Berufsausübung zu erhalten. Ein Chefarzt etwa, der im Zuge von organisatorischen bzw. strukturellen Änderungen empfindliche Einnahmenverluste hinzunehmen hat, wird sicherlich bestrebt sein, an seinen bisherigen Lebensstandard anzuknüpfen bzw. weiteren diesbezüglichen Verlust zu verhindern. Gegenüber Weisungen des Arbeitgebers, welche in den Bereich der ärztlichen Zuständigkeit eingreifen, wird er dann vermutlich auch empfänglicher sein. Wird seine bisherige medizinische Zuständigkeit darüber hinaus eingeschränkt, bspw. indem die Ausführung bestimmter Leistungen von seiner Abteilung abgetrennt und anderen Fachabteilungen bzw. Funktionsbereichen zugewiesen wird, kann er die ihm entzogenen medizinischen Bereiche auch nicht mehr richtig vor Fremdeinwirkung schützen. Es besteht also die reelle Gefahr, dass Anpassungs- und Entwicklungsklauseln dazu genutzt werden die berufliche Position des leitenden Arztes zu schwächen, um anschließend dessen berufsrechtliche Unabhängigkeit besser beeinträchtigen zu können, damit seine Erbringung medizinischer Leistungen gesteuert werden kann. Eine solche Absicht wird aber nur schwer aufzudecken sein und sich wohl noch weniger beweisen lassen. Der leitende Krankenhausarzt muss daher zumindest darauf achten, dass die durch die Anpassungs- und Entwicklungsklausel 1151 ArztR, Flexibilität und Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis des Chefarztes, S. 5, abrufbar unter: URL 13. 1152 Rothfuß in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 12, Rn. 54. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 187 ermöglichten einseitigen Vertragsänderungen sowie die diesbezüglichen organisatorischen und strukturellen Gründe im Vorfeld möglichst spezifisch formuliert werden und entsprechend starke und umfangreiche Mitwirkungsrechte eingeräumt worden sind. Andernfalls wird er einer derartigen missbräuchlichen Nutzung der Klauseln nicht wirklich viel entgegensetzen können. Haftung des Arztes Da die ärztliche Tätigkeit in Form der medizinischen Behandlung des Patienten grundsätzlich Auswirkungen auf dessen Körper, Gesundheit und/oder Leben hat und zum Schutz dieser Rechtsgüter dem Arzt der (Heil-)Eingriff in die gesundheitlich-körperliche Integrität daher nur unter Einhaltung umfangreicher Pflichten einschließlich des geltenden ärztlichen Sorgfaltsmaßstabes erlaubt ist, kommt der Haftung für den Arztberuf eine besondere Bedeutung zu. Sie stellt für diesen zum einen natürlich eine Gefahr dar. Eine einzelne fehlerhafte Behandlung bzw. Pflichtverletzung (bspw. ein Verstoß gegen die Schweigepflicht)1153 kann theoretisch bereits Schadensersatzansprüche und strafrechtliche Konsequenzen sowie berufsrechtliche Maßnahmen nach sich ziehen, den betreffenden Arzt damit gleichzeitig wirtschaftlich als auch beruflich erheblich schädigen. Wie bereits aufgezeigt, muss der Arzt in besonders schwerwiegenden Fällen etwa mit hohen Kosten und sogar dem Ruhen bzw. Widerruf seiner Approbation rechnen.1154 Aufgrund der zunehmenden Sensibilisierung gegenüber Behandlungsfehlern ist auch davon auszugehen, dass diese letztlich aufgedeckt und entsprechend geahndet werden. Die Haftung des Arztes ist zum anderen aber als Korrektiv zu verstehen. So legt sie z. B. Grenzunter- bzw. Grenzüberschreitungen des ärztlichen Handelns offen. Als deren Sanktionierung, wirkt sie, gesamtgesell- 4.2.3. 1153 Die Schweigepflicht ist in § 9 Abs. 1 MBO-Ä geregelt, ergibt sich zudem als Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag und stimmt auch mit dem in § 203 StGB geschützten Patientengeheimnis überein. Dtsch. Ärztebl., Empfehlungen zur ärztlichen Schweigepflicht, S. 278, abrufbar unter: URL 30. 1154 Siehe dazu die Ausführungen unter den Punkten 3.3.1.4.2. „Haftpflichtversicherung“ und 3.1.1.2.1. „Anspruch auf Approbation“. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 188 schaftlich betrachtet, überdies dem Vertrauensverlust in den Arztberuf entgegen. Die Ärzteschaft als Ganzes wird durch die Haftung damit gewissermaßen auch vor den Auswirkungen der Verfehlungen ihrer einzelnen Mitglieder geschützt. Zivilrechtliche Haftung Spezialgesetzliche Haftungsregelungen bestehen im Zivilrecht aber nicht.1155 Die zivilrechtliche Haftung des Arztes erfolgt daher nach dem Schuldrecht, den Regelungen der vertraglichen Haftung gem. der §§ 280 ff. BGB, und dem Deliktsrecht, den Regelungen über unerlaubte Handlungen gem. der §§ 823 ff. BGB, welche auch jeweils unabhängig voneinander geltend gemacht werden können (sog. Anspruchskonkurrenz).1156 Da die vertragliche Haftung grundsätzlich an die im Behandlungsvertrag vereinbarte Behandlungsaufgabe anknüpft,1157 kommt sie für den Arzt regelmäßig jedoch nur dann in Frage, wenn dieser mit dem Patienten einen solchen unmittelbar abgeschlossen hat oder aber eine zulässige Gesellschaft ein diesbezügliches Behandlungsverhältnis eingegangen ist und der Arzt in diesem Zusammenhang als haftender Gesellschafter entsprechend eingebunden ist.1158 Bei einer Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform GbR bspw. kann ein ärztlicher Gesellschafter für die fehlerhafte Behandlung eines Patienten und die damit einhergehenden Folgeschäden nach den §§ 280 Abs. 1, 630 a Abs. 2 u. 1 BGB i. V. m. § 31 BGB analog und § 128 HGB analog etwa persönlich haften.1159 Die Haftung aus unerlaubter Handlung knüpft hingegen an die durch die Behandlungsübernahme oder -beteiligung faktisch in Anspruch genommene Garantenstellung über den Schutz und die Erhaltung der Gesundheit des Pati- 4.2.3.1. 1155 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 1. 1156 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 59. 1157 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 59. 1158 Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 31, Rn. 21. Siehe dazu auch den Punkt 4.2.1.1. „Arzt und Patient als Vertragsparteien“. 1159 Aufgrund des besonderen Persönlichkeitsbezuges des medizinischen Behandlungsvertrages wird die Fristsetzung als Tatbestandsvoraussetzung im Rahmen des Schadensersatzes statt Leistung gem. § 281 Abs. 2 BGB regelmäßig entbehrlich sein. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 182. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 189 enten an.1160 Sie kann den Arzt daher auch treffen, wenn dieser nicht als Vertragspartner und Gesellschafter einzustehen hat, er z. B. nur als angestellter Krankenhausarzt für den Krankenhausträger Patienten behandelt.1161 Die Kernfragen der ärztlichen Haftung werden in beiden Bereichen aber weitgehend identisch gelöst.1162 Der Arzt wird in beiden Haftungsordnungen i. d. R. aus demselben Grund haften.1163 „Die einem Arzt bei der Behandlung seines Patienten obliegenden vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten sind grundsätzlich identisch.“1164 Die fehlerhafte Erfüllung des Behandlungsvertrages ist deshalb auch als deliktischer Eingriff in Körper und Gesundheit des Patienten zu werten.1165 Die Tatbestandsvoraussetzungen stimmen bei beiden Haftungsgrundlagen folglich überein, obwohl sie unterschiedlich benannt werden.1166 Die vertragsrechtliche und deliktsrechtliche Haftung des Arztes werden aufgrund dieser Übereinstimmung im Folgenden daher zusammengefasst. Anspruchsvoraussetzungen Die vertragliche und deliktische Haftung des Arztes setzt neben dem Vorliegen eines Behandlungsverhältnisses voraus, dass dem Arzt zumindest ein objektives Verschulden i. S. d. § 276 BGB (Vorsatz oder leichte bzw. grobe Fahrlässigkeit)1167 vorgeworfen werden kann, dieses letztlich in einem durch den Arzt begangenen Fehler (einer Pflichtver- 4.2.3.1.1. 1160 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 59 u. 63. 1161 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 93, Rn. 18. 1162 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 1. 1163 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 93, Rn. 19. 1164 BGH, Urt. v. 20.09.1988 – VI ZR 37/88. 1165 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 1. 1166 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 2. 1167 Da es regelmäßig an einem bewusst unsorgfältigen Verhalten fehlen wird, steht die vorsätzliche Verletzung von Körper und Gesundheit durch den Arzt in der Rechtspraxis der Haftung aber nicht im Vordergrund (Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 186), zumal auch eine etwaige Rechtswidrigkeit des Eingriffs, etwa aufgrund einer unwirksamen Einwilligung des Patienten nach unzureichender oder fehlender Aufklärung, dem Arzt regelmäßig weder bewusst noch von ihm gewollt sein wird. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 186. Wenn z. B. aus finanziellen Gründen eine nicht indizierte Operation ausgeführt oder einem Suchtkranken ohne wichtigen Grund das Suchtmittel verschrieben wird, kommt 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 190 letzung) gipfelt,1168 dem behandelten Patienten ein Schaden entstanden ist und zwischen dem Fehler des Arztes und dem Schaden des Patienten ein Kausalzusammenhang existiert.1169 Es geht also regelmäßig um die Fragestellung, „ob ein Fehler des Arztes vorliegt, welcher Art der Fehler ist und ob der Fehler bei der gebotenen Sorgfalt vermeidbar gewesen wäre“.1170 Ärztliches Verschulden Die (zivilrechtliche) Haftung des Arztes begründet sich somit aus der Außerachtlassung des einzuhaltenden beruflichen Sorgfaltsmaßstabes, dem bereits erwähnten medizinischen Standard.1171 Dabei ist nicht der juristische, sondern vielmehr der medizinische Maßstab entscheidungsgebend.1172 Der Arzt haftet dem Patienten gegenüber dafür, dass er als Behandler der von ihm beanspruchten „Expertenstellung“ nicht gerecht wird.1173 Haftungsgrund ist entsprechend nicht der schlechte Ausgang einer Behandlung, auch nicht der vorliegende Behandlungs- 4.2.3.1.1.1. Vorsatz als Schuldform für den behandelnden Arzt jedoch in Betracht. Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 186. 1168 Die erforderliche Pflichtverletzung ist in den Kontext des Vertretenmüssens zu stellen, dabei ist sie im Arzthaftungsrecht sogar zum erheblichen Teil mit der Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (mit welcher § 276 Abs. 2 BGB ja gerade die Fahrlässigkeit als Verschuldensform definiert) identisch. Spickhoff in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 280, Rn. 4. Pflichtverletzung und Verschulden lassen sich aber voneinander abgrenzen, indem Ersteres als Verletzung der (inneren wie äußeren) Sorgfalt im objektiv möglichen Höchstmaß verstanden wird, während Zweiteres als Verletzung der situationsbezogenen Sorgfalt gedeutet werden kann. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 178. 1169 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 63. Die Tatbestandsvoraussetzungen müssten, rein dogmatisch betrachtet, im Einzelnen selbstverständlich noch weiter und noch detaillierter ausdifferenziert werden. Die vorgenommene Zusammenfassung der zivilrechtlichen Haftung und das bessere Verständnis erfordern allerdings diese vereinfachte Strukturierung. 1170 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 65. 1171 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 63. Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 2.3.2. „Ärztlicher Sorgfaltsmaßstab“. 1172 BGH, Urt. v. 29.11.1994 – VI ZR 189/93. 1173 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 71. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 191 fehler an sich,1174 „sondern erst das Abweichen vom Standard der medizinischen Wissenschaft“.1175 Aufgrund des raschen Fortschritts im Bereich der Medizin ist dieser Maßstab jedoch ständigen Veränderungen unterworfen.1176 Da es dem Arzt aber schlecht zuzumuten ist, zukünftige Entwicklungen vorwegnehmen zu können,1177 wird für die Anspruchsbegründung regelmäßig auf den geltenden Standard zu dem Zeitpunkt abgestellt, in welchem die pflichtwidrige Handlung durch den Arzt vorgenommen worden ist bzw. er die zu erwartende Handlung pflichtwidrig unterlassen hat.1178 Für unterschiedliche Arztstellungen kann der maßgebliche Zeitpunkt des zuzurechnenden medizinischen Standards dabei durchaus auch auseinander gehen. Bspw. gehörte es zum Jahreswechsel 1978/79 noch nicht zum einzuhaltenden Standard eines niedergelassenen Gynäkologen, zur Erkennung von Röteln eine IgM-Antikörperbestimmung zu bewirken.1179 Ein Laborarzt hingegen hatte im Rahmen des anzuwendenden fachärztlichen Standards zu diesem Zeitpunkt einen solchen Test bereits zu veranlassen.1180 Insofern ist der geltende medizinische Standard auch davon abhängig, „welcher Kategorie der handelnde Arzt zuzurechnen ist“.1181 Es gilt das Prinzip der „Gruppenfahrlässigkeit“,1182 d. h. die nach § 276 Abs. 2 BGB im 1174 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 7. 1175 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 184. 1176 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 562. 1177 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 213. 1178 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 563; BGH, Urt. v. 10.05.1983 – VI ZR 270/81; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.04.1995 – 8 U 68/93; OLG Hamm, Urt. v. 27.01.1999 – 3 U 26/98. 1179 OLG Hamm, Urt. v. 03.02.1999 – 3 U 88/98. Das Immunglobulin M ist ein Antikörpermolekül des menschlichen Körpers, welches vom Immunsystem als Reaktion auf fremde Organismen oder Substanzen mit als Erstes produziert wird und der weiteren Aktivierung der Immunabwehr dient. Ein erhöhter IgM-Antikörperwert bei einer Blutuntersuchung weist daher i. d. R. auf eine momentane Infektion hin. Wikipedia, Immunglobulin M, abrufbar unter: URL 88. 1180 OLG Hamm, Urt. v. 03.02.1999 – 3 U 88/98. 1181 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 565. 1182 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 565. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 192 Verkehr erforderliche Sorgfalt ist die des aufmerksam und gewissenhaft handelnden Arztes des jeweiligen Fachgebietes.1183 Er hat diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet werden.1184 Der Standard eines Facharztes für Allgemeinmedizin (der sog. Hausarzt)1185 kann in Teilbereichen demgemäß geringer sein als der Standard eines Facharztes eines anderen Gebietes.1186 Das ärztliche Verschulden geht folglich von objektiven Kriterien aus.1187 „Der Arzt braucht nicht mehr zu leisten, als von einem Kollegen in gleicher Lage erwartet wird.“1188 Der anzuwendende medizinische Standard hängt insoweit auch vom konkreten Behandlungsfall ab.1189 Umstände, wie eine Allergieneigung des Patienten, können den Arzt etwa zu einem besonders sorgfältigen Verhalten zwingen.1190 Eine Eil- oder Notfallsituation kann den einzuhaltenden Standard sogar herabsetzen und dabei ein unübliches medizinisches Vorgehen erlauben bzw. verlangen, bei akuter Erstickungsgefahr z. B. das Eröffnen der Atemwege in Höhe des Kehlkopfes (die sog. Koniotomie)1191 mit dem Taschenmesser.1192 Auf persönliche, individuelle Besonderheiten des Arztes (z. B. mangelnde Ausbildung und Erfahrung) oder der Situation, in welcher er sich zum Zeitpunkt der Behandlung befunden hat (z. B. personelle oder instrumentelle Engpässe aufgrund fehlerhafter Organisation), ist ansonsten aber keine Rücksicht zu nehmen.1193 Ein subjektiv-individueller Sorgfaltsmaßstab ist nur anzulegen, wenn der Arzt über medizinische Spezial- 1183 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 72. 1184 BGH, Urt. v. 29.11.1994 – VI ZR 189/93. 1185 Siehe dazu die MWBO-Ä unter Abschnitt B Punkt „1. Gebiet Allgemeinmedizin“. 1186 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 568. 1187 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 72. 1188 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 14. 1189 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 190. 1190 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 190. 1191 Es handelt sich dabei um einen lebensrettenden, provisorischen ärztlichen Notfalleingriff, der im Rahmen der Notfallmedizin durchgeführt wird, wenn die Atemwege des Patienten oberhalb des Kehlkopfes verlegt sind und die Atmung anders (z. B. durch Beatmung) nicht gesichert werden kann. Wikipedia, Koniotomie, abrufbar unter: URL 95. 1192 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 190. 1193 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 72. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 193 kenntnisse verfügt, welche über den zu fordernden Standard hinausgehen.1194 Soweit dies notwendig ist, hat er sie zugunsten des Patienten dann einsetzen.1195 Daraus folgt für den Arzt aber auch die Anforderung, sich mit der Handhabung, den Eigenarten und den Risiken des von ihm zu erwartenden medizinischen Maßnahmenrepertoires im erforderlichen Maße vertraut zu machen.1196 Der Arzt hat entsprechend dafür Sorge zu tragen, dass „er die in seinem Fach jeweils maßgebenden Standards kennt und beherrscht“.1197 Es besteht eine fortwährende Rechtspflicht zur beruflichen Fortbildung,1198 die vom Arzt bspw. verlangt, regelmäßig die einschlägigen Fachzeitschriften des ausgeübten Fachgebietes zu lesen und bei der Behandlung von bestimmten Krankheiten sich mit der diesbezüglich existierenden Fachliteratur auseinanderzusetzen.1199 Krankenhäuser haben den medizinischen (Facharzt-)Standard ebenso sicherzustellen.1200 Es kommt dabei aber nicht auf die förmliche Anerkennung des handelnden Arztes als Facharzt an, sondern darauf, „dass der Behandelnde in Bezug auf die anstehende Behandlungsaufgabe Facharztstandard gewährleistet“.1201 Das heißt bspw., dass die durch einen Assistenzarzt vorgenommene chirurgische Operation des Patienten von einem stets anwesenden, eingriffsbereiten Facharzt überwacht werden muss, soweit irgendwelche Zweifel am erforderlichen Ausbildungsstand des Assistenzarztes bestehen, dass seine Kenntnisse und Fähigkeiten den einzuhaltenden Standard nicht garantieren können.1202 Dabei können für die einzelnen Krankenhäuser ebenfalls unterschiedliche Maßstäbe gelten. Der gleiche Standard, wie er in 1194 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 559; BGH, Urt. v. 10.02.1987 – VI ZR 68/86. 1195 BGH, Urt. v. 10.02.1987 – VI ZR 68/86. 1196 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 568. 1197 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 16. 1198 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 16. 1199 BGH, Urt. v. 29.01.1991 – VI ZR 206/90; BGH, Urt. v. 27.10.1981 – VI ZR 69/80. 1200 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 9. 1201 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 569. 1202 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 570; BGH, Urt. v. 27.09.1983 – VI ZR 230/81; BGH, Urt. v. 10.03.1992 – VI ZR 64/91. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 194 einer Spezial- oder Universitätsklinik mit ihren auf bestimmte Untersuchungen bzw. Eingriffe spezialisierten Fachabteilungen samt entsprechend vorhandener personeller und apparativer Ausstattung zu erwarten ist, kann nämlich nicht von jedem „normalen“ Krankenhaus erfüllt und gefordert werden.1203 In den Krankenhäusern kann auch nicht immer sogleich das neueste Therapiekonzept verfolgt oder stets eine auf den neuesten Stand gebrachte apparative Ausstattung bereitgehalten werden.1204 Für eine gewisse Übergangszeit ist es daher gestattet, „nach älteren, bis dahin bewährten Methoden zu behandeln“.1205 Daher ist haftungsrechtlich zumindest in Notfallsituationen auf die Gegebenheiten des für den Patienten erreichbaren Krankenhauses abzustellen, „sofern auch mit ihnen ein zwar nicht optimaler, aber noch ausreichender medizinischer Standard erreicht werden kann“.1206 Bei vorherrschenden mäßigen Behandlungsbedingungen, welche die Einhaltung des medizinischen Standards letztlich gefährden, hat der angestellte Krankenhausarzt den Patienten ansonsten aber an eine besser geeignete Einrichtung zu verweisen.1207 Ärztliche Fehler Im Rahmen der medizinischen Behandlung durch den Arzt verursachte Fehler lassen sich in die drei Kategorien „Behandlungsfehler“, „Aufklärungsfehler“ und „Organisationsfehler“ einordnen, die selbst wiederum noch weiter in einzelne Gruppen unterteilt werden können.1208 Zur Kategorie des Behandlungsfehlers (früher auch „Kunstfehler“ genannt)1209 zählen etwa Diagnose- und Therapiefehler, aber auch Fehler bei der therapeutischen Sicherungsaufklärung sowie 4.2.3.1.1.2. 1203 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 571; BGH, Urt. v. 14.12.1993 – VI ZR 67/93. 1204 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 6. 1205 BGH, Urt. v. 22.09.1987 – VI ZR 238/86. 1206 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 212; BGH, Urt. v. 14.12.1993 – VI ZR 67/93. 1207 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 571; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 212. 1208 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 66. 1209 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 5; Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 157. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 195 Koordinierungsfehler.1210 Die Fehler, die im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung und der wirtschaftlichen Beratung des Patienten gemacht worden sind, fallen hingegen in die Kategorie des Aufklärungsfehlers.1211 Die Kategorie des Organisationsfehlers umfasst schließlich all diejenigen Fehler, welche die Organisation des laufenden medizinischen Betriebes betreffen und eine (vermeidbare) Gefährdung des Patienten verursachen.1212 Die Dokumentation des Behandlungsgeschehens und der medizinischen Befunde gehört zwar ebenfalls zu den Pflichten des Arztes, stellt für sich betrachtet allerdings keinen eigenständigen Haftungstatbestand dar.1213 Der Dokumentationsfehler besitzt, wie bereits ausgeführt,1214 aber beweisrechtliche Bedeutung.1215 Behandlungsfehler Den ärztlichen Behandlungsfehler kann man als schuldhafte Unterschreitung des medizinischen Standards definieren1216 mit der Folge, dass die Bejahung eines Behandlungsfehlers und die Feststellung eines Verschuldens praktisch immer zusammenfallen.1217 „Er kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen, in der Vornahme eines nicht indizierten wie in der Nichtvornahme eines gebotenen Eingriffs, und in Fehlmaßnahmen und unrichtigen Dispositionen des Arztes vor, bei und nach einer Behandlungsmaßnahme (Operation, Medikation, Beratung etc.) liegen.“1218 Es wird also von einem weiten, umfassenden Fehlerbe- 4.2.3.1.1.2.1. 1210 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 67. 1211 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 68. 1212 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 70. 1213 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 4. Er kann jedoch auch zu Irrtümern im weiteren Behandlungsverlauf, zu Belastungen mit unnötigen doppelten Befunderhebungen oder zur kontraindizierten Kombination von Medikamenten führen und dadurch ggf. einen Behandlungsfehler des Arztes auslösen. Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 114. 1214 Siehe dazu den Punkt 4.2.1.3.3. „Dokumentationspflicht“. 1215 BGH, Urt. v. 28.06.1988 – VI ZR 217/87. 1216 Siehe dazu die Ausführungen unter Punkt 4.2.1.3.1.3. „Medizinischer Standard als Anforderung“. 1217 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 72. 1218 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 5. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 196 griff ausgegangen,1219 der sich mit den anderen Fehlerkategorien durchaus auch überschneiden kann. Übernahmeverschulden Ein Behandlungsfehler kann sich etwa aus Übernahmeverschulden ergeben.1220 Ein solches liegt vor, wenn dem Arzt die erforderlichen medizinischen Kenntnisse bzw. Fähigkeiten fehlen, es ihm an der für die Behandlung notwendigen personellen bzw. apparativen Ausstattung mangelt oder er diese wegen eines Fähigkeitsabfalls (z. B. aufgrund von Müdigkeit oder Krankheit) nicht zuverlässig durchführen kann, der Arzt die Behandlung des Patienten aber dennoch vornimmt, obwohl er deren ordnungsgemäße Erfüllung im Endeffekt nicht mehr zu garantieren vermag, den Patienten zu seinem Schutz eigentlich an einen geeigneten Facharzt bzw. ein geeignetes Krankenhaus hätte überweisen oder einen Konsiliararzt hätte hinzuziehen müssen.1221 Zieht dies dann in letzter Konsequenz ein fehlerhaftes Verhalten nach sich (was in derartigen Fällen ziemlich wahrscheinlich sein dürfte), ist der Arzt zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.1222 Bspw. ist bei einem unterbliebenen Notkaiserschnitt dann für die schweren Behinderungen des Kindes zu haften, sofern dieser im Rahmen der Entbindung in einem Krankenhaus durchgeführt worden wäre und die schweren Behinderungen des Kindes so hätten vermieden werden können.1223 4.2.3.1.1.2.1.1. 1219 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 5. 1220 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 74. 1221 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 208; Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 25; BGH, Urt. v. 30.05.1989 – VI ZR 200/88. 1222 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 208. 1223 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 23; OLG Hamm, Urt. v. 30.05.2005 – 3 U 297/04. In diesem Fall handelte es sich sogar um ein schweres Übernahmeverschulden, da der Arzt den Eindruck vermittelte, dass ein Notfallkaiserschnitt in seiner Praxis möglich sei. Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 97, Rn. 23. Interessant ist auch, dass das Gericht selbst in diesem Fall aber von einem Organisationsverschulden bzw. einem Organisationsfehler des Arztes, nicht von einem Behandlungsfehler, ausging. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 197 Diagnose- und Befunderhebungsfehler Behandlungsfehler können darüber hinaus auch aus einem diagnostischen Fehlverhalten des Arztes resultieren,1224 wenn der Arzt etwa erhobene bzw. ihm vorliegende Befunde fehlinterpretiert (einen sog. Diagnosefehler begeht)1225 oder einen erforderlichen Befund unzureichend, verspätet oder gar nicht erhebt (sog. Befunderhebungsfehler)1226.1227 Diagnosefehler werden dabei allerdings nur zurückhaltend als Behandlungsfehler bewertet.1228 Wenn es sich in der gegebenen Situation um eine vertretbare Deutung der Befunde handelt, kann die (objektive) Fehlerhaftigkeit der Diagnose dem Arzt nämlich nicht zur Last gelegt werden (sog. Diagnoseirrtum)1229.1230 Das Nichterkennen einer erkennbaren Krankheit und der für sie kennzeichnenden Symptome ist grundsätzlich zwar als Behandlungsfehler anzusehen,1231 jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Symptome einer Erkrankung nicht immer eindeutig sind.1232 Sie können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen.1233 Die Anzeichen ein und derselben Krankheit können – wegen der Unterschiedlichkeiten im menschlichen Orga- 4.2.3.1.1.2.1.2. 1224 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 6. 1225 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 42. 1226 BGH, Urt. v. 12.02.2008 – VI ZR 221/06. 1227 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 6. Zwischen Diagnose- und Befunderhebungsfehler existieren häufig aber Abgrenzungsschwierigkeiten, da diese in einem engen Zusammenhang stehen. Der Diagnosefehler beruht bspw. oftmals darauf, dass der Arzt eine notwendige Befunderhebung vor der Diagnoseerstellung oder zu deren Überprüfung unterlassen hat. Ramm, GesR 2011, 513 (516). Befunderhebungsfehler sind vielfach wiederum auf zuvor begangene Diagnosefehler zurückzuführen. So verwundert es nicht, dass auch die Gerichte regelmäßig Probleme bei deren Trennung haben (BGH, Urt. v. 21.12.2010 – VI ZR 284/09 ; BGH, Urt. v. 10.11.1987 – VI ZR 39/87), was nicht ganz unproblematisch ist, da beide Fehlerarten im gleichen Fall zu unterschiedlichen haftungsrechtlichen Ergebnissen führen können. Ramm, GesR 2011, 513 (515 f.). 1228 BGH, Urt. v. 08.07.2003 – VI ZR 304/02. 1229 Ramm, GesR 2011, 513 (516). 1230 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 42. 1231 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. 1232 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 7. 1233 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 7. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 198 nismus – bei den einzelnen Patienten dann sogar noch in anderer Weise ausgeprägt sein.1234 Für einen bloßen Diagnosefehler haftet der Arzt daher nur, wenn er den ihm zum damaligen Zeitpunkt zustehenden Beurteilungsfreiraum eindeutig überschritten hat,1235 es sich also um einen fundamentalen Diagnosefehler handelt, welcher aus der Sicht eines gewissenhaft handelnden Arztes nicht mehr nachvollziehbar erscheint,1236 der Arzt vorliegende Symptome, die für eine bestimmte Erkrankung charakteristisch kennzeichnend sind, nicht erkennt bzw. falsch deutet und deshalb die eigentlich gebotenen Maßnahmen auch nicht ergreift.1237 Wenn ein Facharzt für Innere Medizin bei einem Patienten, der zwar die typischen Symptome eines fiebrigen Schnupfens aufweist, zugleich jedoch auch über Schmerzen in der Brust klagt, bspw. nur eine Erkältungskrankheit diagnostiziert, eine Diagnostik zum Ausschluss des tatsächlich vorliegenden bzw. sich anbahnenden Herzinfarktes aber unterlässt, obwohl es sich bei dem Patienten um einen 48-jährigen, übergewichtigen, stark rauchenden und sich wenig bewegenden Mann handelt, dessen Vater mit 53 Jahren an einem Herzinfarkt gestorben ist.1238 Im Falle der mangelhaften Befunderhebung (wenn bspw. angezeigte Röntgen- und Laboruntersuchungen nicht veranlasst werden)1239 wird vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers hingegen unzweifelhaft ausgegangen.1240 Der Arzt ist dazu verpflichtet, dem Verdacht auf Vorliegen einer Erkrankung in angemessener Art und Weise und in angemessenem zeitlichem Rahmen nachzugehen.1241 Das Wohl des Patienten hängt nämlich davon ab, dass der Arzt mithilfe der aus den Befunden gewonnenen Ergebnisse eine wirksame Behandlung möglichst frühzeitig beginnen kann.1242 Die fehlerbehaf- 1234 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 41. 1235 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. 1236 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76; BGH, Urt. v. 14.07.1981 – VI ZR 35/79; BGH, Urt. v. 04.10.1994 – VI ZR 205/93. 1237 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 42; BGH, Urt. v. 08.07.2003 – VI ZR 304/02; BGH, Urt. v. 21.12.2010 – VI ZR 284/09. 1238 Ramm, GesR 2011, 513 (517 f.). 1239 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 6. 1240 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. 1241 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 43. 1242 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 199 tete Befunderhebung führt daher i. d. R. zu einer unzureichenden ärztlichen Behandlung, was oftmals die (eigentlich abwendbare) Verschlimmerung des Gesundheitszustandes des Patienten nach sich zieht. So hätte ein Arzt, dem gegenüber die damals 12-jährige Patientin nach einem komplikationslos verlaufenen Eingriff zur Reduzierung der sich im Gehirn krankhaft ansammelnden Hirn-Rückenmarks-Flüssigkeit (sog. Hydrocephalus)1243 das Sehen von „Gespenstern“ äußerte, unverzüglich die Anfertigung eines Computertomogramms veranlassen müssen.1244 Es stellte sich im Nachhinein heraus, dass der Patientin im Rahmen des Eingriffs zu viel Gehirnflüssigkeit abgeleitet worden ist, was mit dazu beigetragen hat, dass die Patientin nun unter schweren gesundheitlichen Schäden (Hirnfunktionsstörungen) leidet und dadurch vollständig auf Pflege angewiesen ist.1245 Liegen für eine (spezifische) Erkrankung konkrete Verdachtsmomente nicht vor, ist der Arzt zur diesbezüglichen Befunderhebung grundsätzlich aber nicht verpflichtet,1246 selbst wenn sich das Vorhandensein dieser Erkrankung am Ende tatsächlich herausstellen sollte. Ein Arzt kann bspw. nicht vor jeder Behandlung einen Allergietest veranlassen, um sicherzustellen, dass der Patient auf die Medikamente oder auch die Materialien, die er heranzuziehen beabsichtigt, nicht allergisch reagiert.1247 Der Umfang der Diagnostik hat sich demnach immer am bestehenden Krankheitsbild zu orientieren.1248 „Überdiagnostik“ ist entsprechend zu vermeiden.1249 Diese kann im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebotes ggf. sogar zu rechtlichen Sanktionen führen.1250 Eine umfassende Diagnostik ist selbst bei einem diffusen Beschwerdebild nicht unbedingt gerechtfertigt.1251 Das Ausmaß der durchzuführenden Diagnoseuntersuchungen steigt aber mit der 1243 Wikipedia, Hydrocephalus, abrufbar unter: URL 93. 1244 BGH, Urt. v. 16.03.1999 – VI ZR 34/98. 1245 BGH, Urt. v. 16.03.1999 – VI ZR 34/98. 1246 OLG Oldenburg, Urt. v. 28.02.2007 – 5 U 147/05. 1247 OLG Oldenburg, Urt. v. 28.02.2007 – 5 U 147/05. 1248 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. 1249 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 43. 1250 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 76. Siehe dazu die Ausführungen unter dem Punkt 4.1.3.3. „Kontrolle und Folgen bei Verstoß“. 1251 OLG Hamm, Urt. v. 12.06.1996 – 20 U 220/95. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 200 Schwere der Krankheit und der Gefährlichkeit der mit ihr verbundenen Folgen.1252 Therapiefehler Den größten Teil der Behandlungsfehler machen allerdings die Fehlleistungen des Arztes bei der Anwendung von Behandlungsmethoden (die sog. Therapiefehler) aus,1253 etwa Qualitätsmängel in der konkreten Handhabung einer an sich sachgerechten Behandlungsmethode (die sog. begleitenden Fehler)12541255 oder wenn im Rahmen eines notwendigen operativen Eingriffs am Bauch der Chirurg bspw. Fremdkörper wie eine Arterienklemme in der Operationswunde bzw. Bauchhöhle zurücklässt1256 oder der Arzt bei der Behandlung eines Patienten die notwendigen Hygienemaßnahmen nicht beachtet,1257 er bspw. vor der Vornahme einer Injektion seine Hände nicht desinfiziert, obwohl er kurz zuvor noch zwei andere Patienten untersucht hatte.1258 Der Arzt hat im konkreten Einzelfall alles zu tun, „was nach den Regeln und Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft zur Bewahrung des Patienten vor körperlichen Schäden getan werden muss“,1259 im Gegenzug aber auch alles zu unterlassen, was gegen anerkannte und gesicherte medizinische Soll-Standards verstößt.1260 Die Einwirkung auf den menschlichen Körper oder die Gesundheit mittels externer Stoffe, Strahlen oder Eingriffe darf daher auch nur maßvoll erfolgen.1261 Überschreitungen des Maßes sind grundsätzlich als vorwerfbare Fehler anzusehen.1262 Für die zu hohe Dosierung eines 4.2.3.1.1.2.1.3. 1252 Terbille in: Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 584. 1253 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 45. 1254 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 24. 1255 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 45. 1256 BGH, Urt. v. 29.06.1953 – VI ZR 88/52. 1257 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 200. 1258 OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.06.1987 – 8 U 113/85. 1259 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 45. 1260 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 46. 1261 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 198. 1262 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 198. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 201 Medikaments oder Mittels kann der Arzt folglich haften,1263 wenn er dem Patienten im Rahmen der Behandlung von Nachblutungen bspw. eine Überdosis an Blutersatzmitteln infundiert und bei diesem dadurch ein Lungenödem verursacht, was zu einer latenten halbseitigen Lähmung führt.1264 Es kommt jedoch auch vor, dass der Arzt eine Behandlungsmaßnahme durchführt, deren Anwendung sich in der konkreten Situation als nicht sachgerecht erweist (sog. Fehlmaßnahmen)1265, die also eher dazu geeignet ist, dem Patienten einen Schaden zuzufügen als seinen Gesundheitszustand tatsächlich zu verbessern, er also insbesondere eine Maßnahme vornimmt, die für den Patienten ein Risiko bedeutet, welches eigentlich vermeidbar gewesen wäre oder nicht mehr zu vertreten ist,1266 der Arzt bspw. am Patienten einen operativen Eingriff durchführt, obwohl dieser zu der Zeit an einer Infektion leidet und der Eingriff auch später hätte erfolgen können,1267 oder der Arzt ein diagnostisches bzw. therapeutisches Verfahren anwendet, obwohl ein Umstand vorliegt, der den Einsatz dieses Verfahrens vollständig verbietet (Fälle sog. absoluter Kontraindikation),1268 wenn der Patient bspw. allergisch auf Penicillin reagiert und bei Verabreichung dadurch für den Patienten sogar die Gefahr eines anaphylaktischen Schocks (dem Ausfall des Herz-Kreislauf-Systems)1269 besteht.1270 Der Arzt hat von solchen Maßnahmen selbstverständlich abzusehen,1271 genauso wie von Maßnahmen, für die keinerlei medizinische Indikation besteht, die also überhaupt nicht dazu geeignet sind, dem Patienten hinsichtlich der zu behandelnden Krankheit einen gesundheitlichen Vorteil zu verschaffen,1272 diesem höchstens unnötige Entbehrungen und Schmerzen abverlangen würden, wie bspw. das Ziehen der plom- 1263 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 198. 1264 OLG Hamm, Urt. v. 29.04.1985 – 3 U 11/84. 1265 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 195. 1266 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 46. 1267 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 169. 1268 Wikipedia, Kontraindikation, abrufbar unter: URL 96. 1269 Wikipedia, Anaphylaxie, abrufbar unter: URL 76. 1270 Wikipedia, Kontraindikation, abrufbar unter: URL 96; Wikipedia, Penicilline, abrufbar unter: URL 101. 1271 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 46. 1272 Wikipedia, Indikation, abrufbar unter: URL 89. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 202 bierten Zähne im Falle eines unter starken Kopfschmerzen leidenden Patienten.1273 Werden bei der Therapie (bzw. Diagnostik) darüber hinaus veraltete und risikobehaftete Methoden (wie z. B. die Ischiasdehnung)1274 eingesetzt, begeht der Arzt ebenfalls einen Therapiefehler.1275 Im Schadensfall hat er dann ebenso zu haften wie der Arzt, der eine bewährte, aber noch immer aktuelle Behandlungsmethode für eine neue, risikoreichere Maßnahme vernachlässigt, dies mit medizinisch-sachlichen Gründen jedoch nicht rechtfertigen kann.1276 Die Nichtbehandlung des Patienten kann ebenfalls einen Therapiefehler begründen. Das vollständige Unterlassen einer an sich notwendigen Behandlung ist sogar der deutlichste Fehler, den ein Arzt überhaupt begehen kann.1277 Die verspätete Durchführung der notwendigen, eilbedürftigen Behandlung, die als Unterfall der Nichtbehandlung gilt,1278 dürfte allerdings die Mehrzahl der Fälle der Nichtbehandlung ausmachen. Die Nichtbehandlung kann dabei unterschiedliche Ursachen haben,1279 sich etwa aus medizinischem Unverstand oder Überforderungssituationen ergeben,1280 bspw. aber auch einfach auf der Ortsabwesenheit des Arztes beruhen, wie im Falle des Orthopäden, der den Patienten am Ringfinger wegen einer Funktionsund Bewegungseinschränkung des Gelenkes operierte, anschließend jedoch das Krankenhaus für 32 Stunden verließ, ohne zuvor eine Vertretung eingesetzt zu haben, was dazu führte, dass eine auftretende Blutunterversorgung des kranken Fingers nicht (bzw. nicht rechtzeitig) behandelt werden konnte, daraufhin das Gewebe abstarb und dieser Finger schließlich amputiert werden musste.1281 1273 BGH, Urt. v. 22.02.1978 – 2 StR 372/77. 1274 OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.1984 – 8 U 44/83. 1275 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 98, Rn. 22. 1276 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 37. Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 4.2.1.3.1.3. „Medizinischer Standard als Anforderung“. 1277 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 194. 1278 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 194. 1279 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 194. 1280 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 194. 1281 BGH, Urt. v. 11.04.1967 – VI ZR 61/66. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 203 Fehlerhafte Aufklärung und Koordinierung Behandlungsfehler können sich darüber hinaus auch aus einer fehlerhaften Sicherungsaufklärung ergeben. Pflichtverletzungen im Rahmen der therapeutischen (Sicherungs-)Aufklärung werden nämlich als Behandlungsfehler, nicht als Aufklärungsfehler gewertet.1282 Das ist darauf zurückzuführen, dass die Sicherungsaufklärung aufgrund ihrer primären Zielstellungen (den Therapieerfolg sicherzustellen und den Patienten vor Schaden zu bewahren)1283 grundsätzlich als Bestandteil der medizinischen Behandlung angesehen wird.1284 Bei Fehlern wie bspw. dem nach der Entbindung unterlassenen Hinweis, dass sich bei der Patientin – trotz erfolgter Injektion von Immunglobulin – dennoch Antikörper bilden und daraus schwerwiegende Risiken für eine erneute Schwangerschaft erwachsen können, entscheidet sich die Haftung des Arztes daher nach den Grundsätzen der Rechtsfigur des Behandlungsfehlers, nicht nach den Grundsätzen der Rechtsfigur des Aufklärungsfehlers.1285 Die medizinische Behandlung des Patienten erfordert zudem die Einhaltung besonderer ärztlicher Pflichten zur Koordinierung der jeweils konkreten Behandlungsabläufe.1286 Der (fach-)ärztliche Standard ist nämlich nicht nur hinsichtlich der einzelnen Maßnahme sicherzustellen, sondern auch hinsichtlich der Gesamtbehandlung.1287 Die Behandlung des Patienten hat „ohne Lücken an Information, Abstimmung und Behandlungszuständigkeit unter den Behandlungsbeteiligten“ zu erfolgen.1288 Behandlungsfehler können demnach auch aus Pflichtverletzungen im organisatorischen Bereich bestehen (den sog. Koordinierungsfehlern)1289.1290 4.2.3.1.1.2.1.4. 1282 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 80. 1283 Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 4.2.1.3.2.2. „Therapeutische Aufklärung“. 1284 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 49. 1285 BGH, Urt. v. 28.03.1989 – VI ZR 157/88. 1286 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 53. 1287 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 53. 1288 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 53. 1289 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 53. 1290 Dass die Koordinierungsfehler dabei als Behandlungsfehler und nicht als Organisationsfehler gelten, dürfte wiederum darauf zurückzuführen sein, dass die Fehler in diesem Pflichtbereich regelmäßig unmittelbare Auswirkungen auf die 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 204 Bei einem Patienten, der von mehreren Ärzten unterschiedlicher Fachgebiete parallel behandelt wird (sog. horizontale Arbeitsteilung)1291, kann es sein, dass die angewendeten Maßnahmen für sich genommen jeweils beanstandungsfrei sind, sich aus der Kombination dieser Maßnahmen dann aber ein besonderes Risiko ergibt,1292 wie bspw. im Falle einer Augenoperation wegen beidseitigen Schielens, bei welcher der Patientin im Rahmen der Narkose reiner Sauerstoff in hoher Konzentration zugeführt worden war, zum Stillen von Blutungen bei der Operation aber dennoch ein Thermokauter eingesetzt wurde1293 – ein chirurgisches Instrument, „mit dem verletzte Gefäße durch Erhitzung verschlossen werden“.1294 Dies führte zu einer heftigen Flammenentwicklung, wodurch die Patientin im Gesicht schwere und entstellende Verletzungen erlitt und nun auf plastischchirurgische Eingriffe angewiesen ist.1295 Die behandelnden Ärzte (der Anästhesist und der Operateur) hatten es pflichtwidrig unterlassen, sich im Vorfeld über die Vereinbarkeit von Narkose- und Operationsmethode abzustimmen.1296 Koordinierungsfehler, für die der behandelnde Arzt zur Rechenschaft gezogen werden kann, treten jedoch insbesondere auch bei der Zusammenarbeit mit dem nachgeordneten ärztlichen und nichtärztlichen Personal (der sog. vertikalen Arbeitsteilung) auf,1297 bspw. in Form von fehlenden Anweisungen, mangelnder Kontrolle oder mangelnder Koordinierung der Zusammenarbeit des eingesetzten Personals.1298 medizinische Behandlung haben, die Koordinierung der Behandlungsabläufe mit der Gesamtbehandlung folglich in direktem Zusammenhang steht und als Bestandteil derselbigen aufgefasst werden kann. 1291 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 54. 1292 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 55. 1293 BGH, Urt. v. 26.01.1999 – VI ZR 376/97. 1294 BGH, Urt. v. 26.01.1999 – VI ZR 376/97. 1295 BGH, Urt. v. 26.01.1999 – VI ZR 376/97. 1296 BGH, Urt. v. 26.01.1999 – VI ZR 376/97. 1297 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 76. siehe dazu auch noch einmal die Ausführungen unter dem Punkt 4.2.2.2. „Organisation des ärztlichen Dienstes“. 1298 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 76. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 205 Fehler bei der Selbstbestimmungsaufklärung Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht kann ebenfalls einen Schadensersatzanspruch begründen.1299 Ist der Patient über einen medizinischen Eingriff nicht oder nicht genügend aufgeklärt worden, hat der Arzt sogar für alle schädlichen Folgen des Eingriffs zu haften.1300 Er trägt dann das vollständige Risiko des schlechten Ausgangs der Behandlung.1301 Die Haftung des Arztes für Aufklärungsfehler hat aber auch für den Patienten eine besondere Bedeutung, da sich ein Schadensersatzanspruch selbst dann ergeben kann, wenn die Behandlung als solche fehlerfrei erfolgt ist.1302 Der Patient kann bei einer mangelhaften Aufklärung nämlich immateriellen Schadensersatz wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes verlangen.1303 Anders als beim Behandlungsfehler ist er dabei nicht auf den Nachweis eines Körperschadens angewiesen.1304 Hinzu kommt noch, dass „für die Eingriffs- und Risikoaufklärung als Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung grundsätzlich der Arzt beweispflichtig“ ist.1305 Die Aufklärungspflichtverletzung wird für den Fall des nicht nachweisbaren Behandlungsfehlers daher auch oft als Auffangtatbestand geltend gemacht.1306 Sie kann sich dabei aus den Bereichen der Diagnoseaufklärung, der Eingriffs- bzw. Behandlungsaufklärung, der 4.2.3.1.1.2.2. 1299 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 200. 1300 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 341. 1301 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 341. Der Arzt kann vor Gericht aber den Einwand geltend machen, dass der Patient auch bei einer ordnungsgemäß erfolgten Aufklärung dann seine Einwilligung erteilt hätte (sog. „hypothetische Einwilligung“). Damit auf diesem Wege das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht unterlaufen werden kann, sind durch das Gericht an den dahingehenden Nachweis jedoch strenge Anforderungen zu stellen. BGH, Urt. v. 05.02.1991 – VI ZR 108/99. Der Arzt dürfte sich daher nur in den seltensten Fällen mit diesem Einwand entlasten können. 1302 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 200. 1303 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 69. 1304 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 69. 1305 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 200. Siehe dazu die folgenden Ausführungen unter Punkt 4.2.3.1.2. „Verteilung der Beweislast“. 1306 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 69. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 206 Verlaufsaufklärung, der Risikoaufklärung sowie der wirtschaftlichen Aufklärung ergeben.1307 Wenn der Arzt den Patienten über den sich ergebenden medizinischen Befund nicht informiert, obwohl dieser ausdrücklich danach fragt oder die Kenntnis des Befundes für die Entscheidung des Patienten erkennbar von Bedeutung ist, liegt etwa ein Diagnoseaufklärungsfehler vor,1308 wie bspw. im Falle des im augenärztlichen Bereitschaftsdienst befindlichen Arztes, der bei einem Patienten, der über Lichtblitze in seinem linken Auge klagte, trotz unauffälliger Befunde die beginnende Glaskörper-Abhebung als Vorstufe einer Netzhautablösung zwar erkannt, es aber dann unterlassen hat, dem Patienten diese Erkenntnisse bzw. diesen Verdacht mitzuteilen1309 – ein Versäumnis, welches mit dazu führte, dass der Patient nach Abschluss der Notfalluntersuchung den Augenarzt nicht (bzw. nicht rechtzeitig) aufsuchte und den Befund entsprechend nicht noch einmal überprüfen ließ.1310 Einige Tage später trat dann am betreffenden Auge tatsächlich eine massive Ablösung der Netzhaut auf.1311 Die Sehkraft des Patienten ist seitdem dauerhaft beeinträchtigt, obwohl im Anschluss sogleich operative Eingriffe zur Anlegung und Stabilisierung der Netzhaut erfolgten.1312 Hingegen begeht der Arzt einen Behandlungsaufklärungsfehler, sofern er den Patienten nicht darüber informiert, dass er eine Behandlungsmethode anwenden wird, die nicht dem gängigen medizinischen Standard entspricht oder zu der (echte)1313 alternative Behandlungsmaßnahmen existieren, die gleichermaßen indiziert und üblich 1307 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 88 ff. Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 4.2.1.3.2.1. „Selbstbestimmungsaufklärung“. 1308 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 89. 1309 BGH, Urt. v. 16.11.2004 – VI ZR 328/03. 1310 BGH, Urt. v. 16.11.2004 – VI ZR 328/03. Dem Arzt wurde in diesem Fall insoweit auch eine unterlassene Sicherungsaufklärung nachgewiesen. Ihm waren sowohl ein Behandlungsfehler als auch ein Aufklärungsfehler vorzuwerfen. Der Fall ist daher auch ein gutes Beispiel dafür, dass unterschiedliche ärztliche Fehler zusammenfallen können. 1311 BGH, Urt. v. 16.11.2004 – VI ZR 328/03. 1312 BGH, Urt. v. 16.11.2004 – VI ZR 328/03. 1313 Siehe dazu die Ausführungen im Punkt 4.2.1.3.2.1. „Selbstbestimmungsaufklärung“. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 207 sind.1314 Ein Arzt musste bspw. für die vorgenommene konservative Behandlung eines Knochenbruchs in der Nähe des Handgelenks und dessen Verheilung in Fehlstellung haften, da er den Patienten nicht nur nicht davon in Kenntnis setzte, dass der Bruch in Fehlstellung zu verheilen drohte, sondern auch nicht darüber aufklärte, dass eine bei Fortsetzung der konservativen Behandlung drohende Funktionseinschränkung des Handgelenks durch eine erneute (unblutige) Reposition oder durch eine primäre operative Neueinrichtung des Bruchs möglicherweise hätte vermieden werden können.1315 Er setzte die begonnene konservative Behandlung einfach fort, ohne dem Patienten die Chancen und Risiken dieser möglichen unterschiedlichen Behandlungsmethoden zu erläutern und mit ihm zusammen die Wahl der weiteren Therapie zu treffen.1316 Das Gericht stellte in diesem Fall daher fest, dass die Behandlung dadurch ohne wirksame Einwilligung erfolgte, da der Arzt den Patienten an der Wahl der Behandlungsmethode nicht ordnungsgemäß beteiligt, die Wahl vielmehr allein getroffen hatte.1317 Eine Einwilligung des Patienten in die Behandlung kann aber auch unwirksam sein, obwohl die Behandlungsaufklärung ordnungsgemäß erfolgt ist.1318 Wenn der Patient durch den Arzt nämlich nicht über sichere und mögliche Folgen des Eingriffs, wie z. B. erhebliche Schmerzen oder Verlust eines Körperteils, aufgeklärt worden ist, liegt ein Verlaufsaufklärungsfehler vor.1319 Hintergrund ist, dass die Einwilligung des Patienten stets einheitlich zu beurteilen ist, sie daher nur dann Wirksamkeit erlangen kann, wenn die im konkreten Einzelfall erforderliche Selbstbestimmungsaufklärung vollständig vorgenommen worden ist.1320 Ein Verlaufsaufklärungsfehler kann ferner aber auch 1314 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 90. 1315 BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03. In diesem Fall konnten dem Arzt ebenfalls zwei Fehler zur Last gelegt werden, diesmal aber zwei Aufklärungsfehler: eine unterlassene Diagnoseaufklärung und eine unterlassene Behandlungsaufklärung. 1316 BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03. 1317 BGH, Urt. v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03. 1318 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 203. 1319 BGH, Urt. v. 07.02.1984 – VI ZR 188/82; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 92. 1320 Wellner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 203. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 208 darin bestehen, dass der Arzt den Patienten nicht über das Risiko der Nichtbehandlung informiert.1321 Vor allem in den Fällen, in denen ernsthafte Konsequenzen drohen und der Patient sich der Behandlung bzw. dem Eingriff unbegründeter Weise dennoch verweigert, wenn bspw. eine schwangere Frau bei der Entbindung den durch auftretende Komplikationen notwendig gewordenen Kaiserschnitt ablehnt, hat der Arzt die Patientin über die Folgen der Nichtbehandlung bzw. Nichtvornahme des Eingriffs deutlich und eindringlich aufzuklären.1322 Sollte er dies unterlassen, wird er sich vor Gericht auf die Weigerung der Patientin nicht berufen können und die Nichtbehandlung bzw. Nichtvornahme des Eingriffs dann als Behandlungsfehler gewertet werden müssen, was letztlich auf die Haftung des Arztes für die Folgen der Nichtbehandlung hinauslaufen wird.1323 Sofern der Arzt den Patienten über das mit der Behandlung verbundene typischerweise auftretende Risiko oder das mit der Behandlung einhergehende weniger häufig bis selten auftretende, dafür die Lebensführung dann jedoch schwer belastende Risiko nicht in Kenntnis setzt, begeht er einen Risikoaufklärungsfehler,1324 wie bspw. der Arzt, der es versäumte, den Patienten vor einem Eingriff am Siebbein zur Beseitigung von Polypen in den Nasennebenhöhlen auch über das seltene Risiko operativ bedingter Sehstörungen bis hin zur Gefahr der äußerst seltenen Erblindung aufzuklären (in einem dem Patienten ausgehändigten Aufklärungsmerkblatt wurde diese Gefahr dabei sogar noch verharmlost).1325 Nach dem Eingriff ließ sich am rechten Auge des Patienten dann tatsächlich eine Einblutung in die Augenhöhle feststellen, die auf einer während des Eingriffs zugefügten Verletzung der Orbitawand, einem Bruch der knöchernen Augenhöhle, beruhte.1326 Ein aus einer Augen-Poliklinik herbeigerufener Arzt nahm zur Senkung des erheblich erhöhten Augeninnendrucks daraufhin zwar einen Entlastungsschnitt vor, konnte die Erblindung des rechten Auges des Patienten damit jedoch nicht mehr verhin- 1321 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 275. 1322 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 275. 1323 OLG Köln, Urt. v. 31.01.1996 – 5 U 122/95. 1324 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 93 f. 1325 BGH, Urt. v. 02.11.1993 – VI ZR 245/92. 1326 BGH, Urt. v. 02.11.1993 – VI ZR 245/92. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 209 dern.1327 Da aufgrund der ungenügenden Aufklärung des Patienten in diesem Fall von der Wirksamkeit der erteilten Einwilligung nicht ausgegangen werden konnte, dem operativen Eingriff die Rechtmäßigkeit damit versagt blieb, hatte der Arzt neben dem Betreiber des Zentrums der Hals-Nasen-Ohrenheilkunde für die Behandlung und deren Folgen mit einzustehen.1328 Wenn der Arzt es unterlässt, den Patienten darüber zu informieren, dass seine Krankenversicherung die anfallenden Kosten der Behandlung voraussichtlich nicht vollständig übernehmen wird und diesen dann auch nicht über die Höhe der selbst zu zahlenden Kosten in Kenntnis setzt, verstößt er gegen die Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung.1329 Ein Fehler bei der wirtschaftlichen Aufklärung hat grundsätzlich zwar keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten in die Behandlung, begründet gegenüber dem Arzt häufig jedoch einen Schadensersatzanspruch auf (Teil-)Übernahme der Behandlungskosten. So hatte bspw. ein Arzt, der dem Patienten hinsichtlich seiner Hüftgelenksbeschwerden zu einer stationären konservativen Behandlung riet, obwohl diese ohne weiteres auch hätte ambulant behandelt werden können, es dann aber versäumte, den Patienten darauf hinzuweisen, dass dessen private Krankenversicherung die durch die stationäre Krankenhausaufnahme bedingten Mehrkosten voraussichtlich nicht erstatten wird, für die unnötig aufgewandten Pflegekosten aufzukommen.1330 Organisationsfehler Die Haftung für Organisationsfehler richtet sich im Grunde eher an das Krankenhaus bzw. den Krankenhausträger.1331 Bei Organisationspflichten, wie z. B. der Bereitstellung einer ausreichenden Zahl von Ärzten, der Gewährleistung des Einsatzes von Ärzten nach ihrem 4.2.3.1.1.2.3. 1327 BGH, Urt. v. 02.11.1993 – VI ZR 245/92. 1328 BGH, Urt. v. 02.11.1993 – VI ZR 245/92. 1329 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 95. 1330 BGH, Urt. v. 01.02.1983 – VI ZR 104/81; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 95. 1331 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 70. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 210 Ausbildungsstand und ihren Kenntnissen oder der Anschaffung von medizinischen Geräten und Sicherstellung ihrer Wartung, handelt es sich häufig nämlich auch um Aufgaben, die der einzelne Arzt – auch der Chefarzt – gar nicht oder nur schwer erfüllen kann und die letztlich im Verantwortungsbereich des Krankenhauses bzw. des Krankenhausträgers liegen.1332 Organisationsfehler haben für die Arzthaftung aber dennoch größere Relevanz, da sich der Krankenhausträger zur Erfüllung seiner Organisationspflichten naturgemäß der Ärzteschaft bedienen muss.1333 Die in die Organisation eingebundenen und für den Krankenhausbetrieb verantwortlichen (Chef-)Ärzte können für den Patienten daher als zusätzliche Haftungsschuldner in Frage kommen,1334 wenn ihnen bzgl. der Durchführung ihrer übertragenen medizinisch-organisatorischen Aufgaben konkrete Mängel nachgewiesen werden können. Dann muss der betreffende Arzt auch damit rechnen, dass der Krankenhausträger – sollte dieser anstelle des angestellten Arztes durch den Patienten nach § 278 BGB in Haftung genommen werden – ihn im Wege des innerbetrieblichen Schadensausgleichs der Arbeitnehmerhaftung zur Rechenschaft zieht. Ob der Arzt für einen Organisationsfehler haften kann, hängt also letztlich davon ab, welche Art Organisationsfehler vorliegt und inwieweit der Arzt für diesen verantwortlich ist. Organisationsfehler des Arbeitgebers Ein Organisationsfehler kann etwa darin bestehen, dass kein hinreichender Personalstand vorgehalten wird,1335 eine personelle Unterversorgung vorliegt, „die den erreichbaren medizinischen Standard einer sorgfältigen und optimalen Diagnose oder Therapie gefährdet“,1336 letztlich nicht sichergestellt werden kann, dass ein operativer Eingriff durch einen ausreichend erfahrenen und geübten Chirurgen durchge- 4.2.3.1.1.2.3.1. 1332 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 10. 1333 Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 4.2.2.1. „Aufgabenstellung des ärztlichen Dienstes“. 1334 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 70. 1335 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 14. 1336 BGH, Urt. v. 29.10.1985 – VI ZR 85/84. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 211 führt wird und dieser auch körperlich und geistig in der Lage ist, mit der erforderlichen Konzentration und Sorgfalt zu operieren.1337 Ein Organisationsfehler liegt darüber hinaus auch vor, wenn keine hinreichende Sachausstattung vorgehalten wird,1338 Medikamente nicht in ausreichendem Umfang verfügbar sind oder die zur Diagnose, Therapie und Operation benötigten Geräte nicht bereitgestellt werden können1339 oder aufgrund unzureichend organisierter Schulungen des bedienenden Personals oder unzureichend organisierter Wartung (wie bspw. dem fehlenden Abschluss von Wartungsverträgen mit dem Hersteller)1340 die Funktionstüchtigkeit der medizinischen Geräte etwa nicht gewährleistet werden kann.1341 Verstöße gegen die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten gelten dabei ebenfalls als Organisationsfehler,1342 wenn unhygienische Zustände, unsichere Wege, Zugänge und Geräte für den Krankenhaustransport den Patienten, das Personal bzw. Dritte gefährden oder fehlende notwendige Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen der Grund dafür sind, dass der suizidgefährdete Patient vor Selbstschädigungen nicht geschützt werden kann.1343 Die hier genannten Organisationsfehler liegen grundsätzlich aber alle auf der Verantwortungsebene des Krankenhausträgers.1344 Er ist folglich auch derjenige, der hauptsächlich zu haften hat, sollte sich durch diese Fehler ein Schaden realisieren, wie bspw. im Falle eines Arztes, welcher aufgrund eines vorherigen anstrengenden Nachtdienstes übermüdet und damit nicht mehr voll einsatzfähig ist, aber – der Organisation des ärztlichen Dienstes entsprechend – dennoch zu einer Operation herangezogen wird und in deren Verlauf einen Behandlungsfehler verursacht,1345 oder im Falle einer sich nach außen zum schmalen Flur hin öffnenden Tür, die den dort befindlichen Patienten überrascht und ihm keine Ausweichmöglichkeit lässt und so 1337 BGH, Urt. v. 29.10.1985 – VI ZR 85/84. 1338 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 16. 1339 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 16 f. 1340 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 10. 1341 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 16. 1342 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 20. 1343 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 20. 1344 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 10 ff. 1345 BGH, Urt. v. 29.10.1985 – VI ZR 85/84. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 212 einen Oberschenkelhalsbruch verursacht.1346 Für fundamentale Organisationsfehler wie diese kann der einzelne Arzt nur dann haften, wenn er selbständig praktizierend ist und angestellte Ärzte bzw. eine entsprechende technische Ausstattung unterhält, sodass er im Rahmen des Praxisbetriebs solche Organisationspflichten selbst zu erfüllen hat. Dem angestellten Krankenhausarzt werden solche Fehler allerdings nicht vorgeworfen werden können. Die Organisationsfehler des Krankenhausträgers können indirekt aber dazu führen, dass der angestellte Krankenhausarzt selbst wiederum einen Fehler begeht, für den er haften kann. In dem gerade genannten Fall, wo der Krankenhausträger aufgrund eines Organisationsverschuldens für den begangenen Behandlungsfehler eines übermüdeten Operateurs zu haften hatte, lag seitens des Arztes im Prinzip auch ein Übernahmeverschulden vor.1347 Dabei kann auf den Organisationsfehler des Krankenhausträgers auch ein Organisationsfehler des Arztes folgen, wenn der leitende Krankenhausarzt es versäumt, „den Krankenhausträger auf Gebrechen des Betriebes hinzuweisen“, es bspw. unterlässt, Personalmängel oder die Unzulänglichkeit von Apparaten anzuzeigen und diesbezüglich auch nicht auf Abhilfe dringt (seine sog. Remonstrationspflicht verletzt).1348 Organisationsfehler des Arztes Die Organisationsfehler, die dem (leitenden) Arzt selbst angelastet werden können, betreffen darüber hinaus die Bereiche der Überwachung und des Einsatzes des nachgeordneten medizinischen Personals, der Organisation des Einsatzes von medizinischen Geräten sowie der Sicherstellung und der Überwachung der Aufklärung des Patienten.1349 Sie können etwa darin bestehen, dass der Arzt es versäumt 4.2.3.1.1.2.3.2. 1346 OLG Schleswig, Urt. v. 08.02.1996 – 11 U 22/95. 1347 Siehe dazu noch einmal die Ausführungen unter dem Punkt 4.2.3.1.1.2.1.1. „Übernahmeverschulden“. 1348 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 32. 1349 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 31 ff. Diese Bereiche liegen zum großen Teil auf der Verantwortungsebene des Arztes. Organisationspflichten hat der Krankenhausträger bzw. die Klinikleitung aber auch hier zu erfüllen. Bspw. müssen die Ärzte frühzeitig über die anstehenden Operationstermine informiert werden, damit eine rechtzeitige Aufklärung des Pati- 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 213 hat, für die Überwachung des nachgeordneten Personals geeignete Kontrollverfahren vorzusehen (Stichwort: „ärztliche Visite“)1350 oder bei der Auswahl und dem Einsatz der Mitarbeiter auf deren Qualifikation und Leistungsfähigkeit zu achten.1351 Bspw. können die für die Einteilung zur Operation verantwortlichen Ärzte neben dem Krankenhausträger haften, wenn eine selbständig durchzuführende Operation auf einen dafür noch nicht ausreichend qualifizierten Assistenzarzt übertragen und die Gesundheit des Patienten bei der Operation dann geschädigt wird.1352 Im Zuge der Organisation des Einsatzes von Geräten oder anderen Gegenständen können die diesbezüglich an den Arzt gestellten Anforderungen sogar sehr weitgehend sein.1353 Im Falle eines aufgrund von Plazentastörung in der 26. Schwangerschaftswoche durch Kaiserschnitt entbundenen Kindes, das anschließend auf der Intensivstation einer Kinderklinik in einen Inkubator (einen sog. Brutkasten)1354 gelegt werden musste, dann durch das Auslaufen einer der zwei zur Bekämpfung von Untertemperatur hineingelegten mit heißem Wasser gefülltem Gummiwärmflaschen am linken Fuß Verbrühungsverletzungen erlitt, in deren Folge dieser später teilweise amputiert werden musste, stellte der BGH nämlich fest, dass es einen Organisationsfehler des Chefarztes darstellt, wenn dieser nicht zumindest gewährleistet, dass bei Wärmflaschen aus Gummi, die zur enten überhaupt möglich ist. Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 45. 1350 Siehe dazu auch noch einmal Punkt 4.2.2.2. „Organisation des ärztlichen Dienstes“. 1351 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 33 u. 36. Das Beispiel des übermüdeten, aber dennoch eingesetzten Arztes an dieser Stelle noch einmal aufgegriffen, kann ein einzelner fundamentaler Organisationsfehler des Krankenhausträgers wie eine unzureichende Personaldecke somit eine ganze Reihe von ärztlichen Fehlern nach sich ziehen. 1352 BGH, Urt. v. 27.09.1983 – VI ZR 230/81. Das Gericht ging in diesem Fall allerdings von einem Behandlungsfehler aus. Dies dürfte jedoch damit zusammenhängen, dass Organisationsfehler haftungsrechtlich als Behandlungsfehler zu qualifizieren sind, eine Unterscheidung folglich auch nicht immer vorgenommen wird. Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 120. 1353 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 37. 1354 Inkubatoren erzeugen ein Mikroklima mit eng geregelter Luftfeuchtigkeit und -temperatur, um kontrollierte Außenbedingungen für Brut- und Wachstumsprozesse zu schaffen und zu erhalten. Wikipedia, Inkubator, abrufbar unter: URL 90. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 214 Verwendung in Inkubatoren bestimmt sind, das Anschaffungsdatum festgehalten wird und sie vor jedem Einsatz äußerlich geprüft und nach vergleichsweise kurzer Gebrauchsdauer ausgesondert werden.1355 Im Rahmen der Sicherstellung und Überwachung der Aufklärung des Patienten liegt ein Organisationsfehler des leitenden bzw. behandelnden Arztes schließlich vor, soweit das nachgeordnete ärztliche Personal, dem die Aufgabe der Aufklärung des Patienten übertragen worden ist, von ihm nicht durch Richtlinien, Anleitungen und Kontrollen zur ordnungsgemäßen Einhaltung der Aufklärungspflicht angehalten wird.1356 Bei einem Rechtsstreit über eine vor einem Eingriff wegen Oberbauchbeschwerden unterlassene Risikoaufklärung (hinsichtlich einer möglichen schweren Bauchfellentzündung und einer möglichen eitrigen Bauchspeicheldrüsenentzündung infolge einer möglichen Nahtinsuffizienz) kam der Operateur, der die Durchführung der Aufklärung auf einen nachgeordneten Stationsarzt übertragen hatte, bspw. nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB als Haftungsgegner des klagenden Patienten in Betracht, da er es unterließ, die erfolgte Durchführung und die Vollständigkeit der Aufklärung durch geeignete Maßnahmen (wie z. B. ein Gespräch mit dem Patienten über dessen Aufklärung und/oder ein Blick in die Krankenakte zur Vergewisserung über das Vorhandensein einer von Patient und aufklärendem Arzt unterzeichneten Einverständniserklärung) sicherzustellen und sich dadurch nicht auf die Exkulpationsmöglichkeit des S. 2 berufen konnte.1357 Schaden des Patienten Der Arzt hat im Rahmen der vertragsrechtlichen und deliktsrechtlichen Haftung dem Patienten alle Nachteile (den materiellen und den immateriellen Schaden) zu ersetzen, die aus dem Behandlungsfehler, dem Aufklärungsfehler oder dem Organisationsfehler folgen.1358 Es gelten hinsichtlich Art, Inhalt und Umfang der Haftpflicht insoweit die 4.2.3.1.1.3. 1355 BGH, Urt. v. 01.02.1994 – VI ZR 65/93. 1356 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 101, Rn. 43 u. 46. 1357 BGH, Urt. v. 07.11.2006 – VI ZR 206/05. 1358 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 1. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 215 allgemeinen gesetzlichen Vorgaben der §§ 249 ff. BGB.1359 Das Schadensrecht gebietet vordergründig zwar die sog. Naturalrestitution („die Wiederherstellung des Zustandes, der ohne den Eingriff bestünde“), diese scheidet jedoch regelmäßig aus, da der ärztliche Fehler nicht selten entweder zum Tod des Patienten führt oder Körper- und Gesundheitsverletzungen verursacht, die einen bleibenden bzw. nicht korrigierbaren Schaden hinterlassen.1360 Selbst in den Fällen, in denen die Naturalrestitution möglich ist, dürfte das Vertrauensverhältnis des Patienten zum haftenden Arzt dermaßen nachhaltig gestört sein, dass dem Patienten die Wiederherstellung durch diesen nicht zugemutet werden kann und letztlich Abhilfe durch einen anderen Arzt erforderlich ist.1361 Bei den im Rahmen der Verletzung einer Person zu ersetzenden materiellen Schäden handelt es sich i. d. R. um die anfallenden Heilungs-, Pflege- und Rehabilitationskosten.1362 In Betracht kommen aber auch die für Krankenhausbesuche getätigten Aufwendungen naher Angehöriger1363 sowie der entgangene Gewinn, einschließlich des Verdienstausfalls.1364 Ersatzfähig sind darüber hinaus auch die Kosten für den ggf. notwendigen behindertengerechten Umbau der Wohnung und die Anschaffung eines diesbezüglich geeigneten Autos.1365 Bei bleibenden gesundheitlichen bzw. körperlichen Schäden kommt als Schadensersatzanspruch zudem eine Rente in Betracht.1366 Im Falle des Todes eines gesetzlich unterhaltspflichtigen oder unterhaltspflichtig werdenden Patienten kann sich der (deliktsrechtliche) Schadensersatzanspruch dann sogar auf den Unterhaltsverlust stützen.1367 Bei den im Rahmen der Verletzung des Patienten zu ersetzenden immateriellen Schäden handelt es sich um dessen erlittene körperliche Schmerzen oder seelische Leiden für die Einbuße an physischen bzw. psychischen Funktionen (bspw. im Falle von Erekti- 1359 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 1. 1360 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 2. 1361 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 2. 1362 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 3. 1363 BGH, Urt. v. 22.11.1988 – VI ZR 126/88. 1364 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 3. 1365 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 3. 1366 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 3. 1367 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 3. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 216 onsstörungen)1368.1369 Der zu leistende immaterielle Schadensersatz kann dabei auch diejenigen Schmerzen und Leiden umfassen, die sich erst im weiteren Verlauf des durch den Arztfehler ausgelösten Verhängnisses ergeben haben,1370 etwa die nicht unerheblichen Beschwerden im Rahmen einer normal verlaufenden Geburt im Falle einer ungewollt eingetretenen Schwangerschaft, herbeigeführt durch eine fehlerhaft ausgeführte Sterilisation des Arztes.1371 Da ärztliche Fehler dem Patienten häufig sowohl einen materiellen als auch einen immateriellen Schaden zufügen1372 und je nach Schwere der Verletzung allein das Schmerzensgeld bereits sechsstellige Summen erreichen kann (bspw. im Falle des vollständigen Ausfalls von geistigen Fähigkeiten und Sinnesempfindungen),1373 kann ein einziger Haftungsfall für den Arzt bereits den finanziellen Ruin bedeuten.1374 Kausalität zwischen Fehler und Schaden Der Arzt haftet jedoch nur dann, wenn sein schuldhaft begangener Fehler für den beim Patienten eingetretenen Schaden auch ursächlich war,1375 es sich bei seinem Fehler also um eine Handlung bzw. eine Unterlassung handelt, welche „bei objektiver nachträglicher Betrachtung im Allgemeinen und nicht nur unter besonders unwahrscheinlichen Umständen geeignet gewesen ist, den (Schadens-)Erfolg herbeizuführen“ (die sog. Adäquanztheorie).1376 Die haftungsbegründende Kausalität betrifft dabei die Frage der ursächlichen Verknüpfung zwischen dem ärztlichen Fehler und dem Eintritt des ersten Schadens an Körper oder Gesundheit des Patienten 4.2.3.1.1.4. 1368 OLG Hamburg, Urt. v. 30.01.2004 – 1 U 25/03. 1369 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 8. 1370 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 9. 1371 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 9; BGH, Urt. v. 18.03.1980 – VI ZR 247/78. 1372 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 422. 1373 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 10. 1374 Siehe dazu insbesondere auch noch einmal die Ausführungen unter dem Punkt 3.3.1.4.2. „Haftpflichtversicherung“ bzgl. der ärztlichen Pflicht zur Versicherung gegen Haftpflichtansprüche. 1375 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 101. 1376 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 101. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 217 (die sog. körperliche bzw. gesundheitliche Primärschädigung).1377 Zwischen dem Behandlungsfehler und der eingetretenen Primärschädigung liegt eine solche etwa vor, wenn der primäre Schaden auf die festgestellte Fehlbehandlung zurückzuführen ist und die dem medizinischen Soll-Standard entsprechende richtige Behandlung den Eintritt des Primärschadens ansonsten aber verhindert hätte.1378 Besteht der Behandlungsfehler darin, dass der Arzt eine gebotene medizinische Maßnahme (z. B. Befunderhebungen oder Kontrolluntersuchungen) unterlassen hat, ist zwischen Fehler und Primärschädigung von Kausalität auszugehen, wenn die nach dem medizinischen Soll-Standard gebotene Maßnahme zum richtigen Befund und sodann zur richtigen Therapie geführt hätte und die Primärschädigung dadurch auch vermieden worden wäre.1379 Die unterlassene therapeutische Aufklärung ist für den Primärschaden wiederum ursächlich, wenn der richtig erteilte Schutz- und Sicherungshinweis des Arztes zum sachgerechten Verhalten des Patienten bzw. zu dessen sachgerechter Behandlung geführt hätte und der Eintritt des Primärschadens deswegen hätte vermieden werden können.1380 Bei der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Aufklärung kommt es für den haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhang hingegen allein darauf an, dass der Patient bei der ordnungsgemäß erfolgten Aufklärung seine Zustimmung in die Behandlung nicht erteilt hätte.1381 Um den Arzt für Sekundärschäden (z. B. die weitere Gesundheitsschädigung sowie die Vermögensschäden insgesamt) haftbar machen zu können, muss neben der haftungsbegründenden Kausalität schließlich auch die haftungsausfüllende Kausalität nachgewiesen werden.1382 Sie betrifft die Frage der ursächlichen Verknüpfung zwischen dem Primärschaden und den aus dem ärztlichen Fehler entstehenden weiteren Schäden.1383 Sie liegt vor, soweit der Sekundärschaden des Patienten mit überwiegender Wahr- 1377 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 114. 1378 BGH, Urt. v. 12.02.2008 – VI ZR 221/06. 1379 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 117. 1380 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 102. 1381 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 102; BGH, Urt. v. 17.03.1998 – VI ZR 74/97 . 1382 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 120. 1383 BGH, Urt. v. 12.02.2008 – VI ZR 221/06. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 218 scheinlichkeit als Folge des durch den ärztlichen Fehler verursachten Primärschadens anzusehen ist.1384 Der Arzt, der einen bereits gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, kann aber nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Betroffene im Vorfeld gesund gewesen.1385 Die Vorschäden des Patienten können daher zu Lasten des schädigenden Arztes gehen.1386 In den Fällen, in denen der Schaden des Patienten auf einem Zusammenwirken körperlicher Vorschäden und der ärztlichen Schädigung beruht, wird den Arzt üblicherweise die vollständige Haftung treffen.1387 Soweit die Schäden des Patienten aber allein aus der vorherigen Grunderkrankung herrühren, hat dieser sie entsprechend auch allein zu tragen.1388 Darüber hinaus können dem fehlerhaft erstbehandelnden Arzt sogar die (groben) Behandlungsfehler des nachbehandelnden Arztes zugerechnet werden.1389 „Der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang zwischen dem Arztfehler des erstbehandelnden Arztes und den Primär- und Folgeschäden wird mit der Weiterbehandlung durch einen anderen Arzt nur dann unterbrochen, wenn der Fehler des nachbehandelnden Arztes völlig ungewöhnlich und unsachgemäß ist und zu der Behandlung durch den ersten Arzt bei wertender Betrachtung nur ein äußerlicher, gleichsam zufälliger Zusammenhang besteht, die erste Schädigungshandlung also nur noch den äußeren Anlass für die Schädigungshandlung des nachbehandelnden Arztes bildet.“1390 Die Haftung des Arztes kann sich gem. § 254 BGB im Einzelfall aber mindern oder sogar ganz entfallen, „wenn den Patienten an der Entstehung oder am Umfang des Schadens ein Mitverschulden trifft“,1391 der Patient es z. B. unterlassen hat, den Arzt auf besondere, für die 1384 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 103; BGH, Urt. v. 12.02.2008 – VI ZR 221/06. 1385 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 116. 1386 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 116. 1387 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 116; BGH, Urt. v. 30.04.1996 – VI ZR 55/95. 1388 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 117. 1389 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 119. 1390 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 119; BGH, Urt. v. 20.09.1988 – VI ZR 37/88. 1391 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 12. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 219 Behandlung wesentliche und ihm bekannte Umstände hinzuweisen, und diese für den Schaden dann auch ursächlich sind, wenn er den ärztlichen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kontrolluntersuchung nicht beachtet und diese einfach auslässt oder die ärztlichen Therapieund Kontrollanweisungen nicht befolgt,1392 der (geschädigte) Patient entgegen der ihn treffenden allgemeinen Obliegenheit des Zusammenwirkens (§ 630 c Abs. 1 BGB) an den Heilungsbemühungen seines Arztes also nicht mitwirkt.1393 So konnte bspw. ein Patient die infolge der rechtswidrigen Behandlung notwendig gewordene Operation zur Beseitigung eines Dünndarmverschlusses als Schaden nicht vollständig geltend machen, da er u. a. dem behandelnden Arzt bei seiner Krankenhausaufnahme wegen Bauchbeschwerden die vorherige Implantation eines Magenballons (einen für die diagnostische Abklärung ganz erheblichen Umstand) zunächst verschwieg.1394 Zur Durchbrechung des Zurechnungszusammenhangs führt das Mitverschulden des Patienten jedoch nicht.1395 Verteilung der Beweislast Aufgrund der Schwierigkeit des tatsächlichen Nachweises, nicht zuletzt auch wegen der schwer nachvollziehbaren, komplexen Vorgänge im erkrankten menschlichen Körper und der damit verbundenen Problematik, zwischen den (Schadens-)Folgen der Krankheit und des ärztlichen Fehlers nicht immer eindeutig unterscheiden zu können, scheitern die Haftungsansprüche des Patienten im Arzthaftungsprozess nicht selten an der Kausalitätsfeststellung.1396 Da die für die Arzthaftung zum Schutz des Patienten entwickelten Beweiserleichterungen aber insbesondere die Beweislast der haftungsbegründenden Kausalität betreffen,1397 spielt die Frage der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess typischerweise auch für den Arzt selbst eine 4.2.3.1.2. 1392 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 12. 1393 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 95, Rn. 14; BT-Dr 17/10488, S. 21. 1394 OLG Köln, Urt. v. 05.02.1992 – 27 U 117/91. 1395 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 106, Rn. 10. 1396 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 113. 1397 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 111. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 220 verfahrensentscheidende Rolle.1398 Das Haftungsrisiko kann sich für den Arzt demnach auch aus der Unaufklärbarkeit des betreffenden Sachverhaltes ergeben. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, von der Begehung der Handlung bzw. Pflichtverletzung an erst in 30 Jahren verjähren (§ 199 Abs. 2 BGB), ist der Arzt zudem i. d. R. einem langfristigen zivilrechtlichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Grundsätzlich gilt aber, dass jede Partei die ihr günstigen Umstände darzulegen und auch zu beweisen hat.1399 Der Patient trägt insofern das Risiko der Unaufklärbarkeit der klagebegründenden Tatsachen, während den Arzt (bzw. den Krankenhausträger) das Risiko der Unaufklärbarkeit der einwendungs- oder einredebegünstigenden Tatsachen trifft.1400 Dem Patienten obliegen im Arzthaftungsprozess daher i. d. R. die Darlegungs- und die Beweislast für die Pflichtverletzung des Arztes, das Vorliegen eines Behandlungsfehlers, den Eintritt eines Körper- oder Gesundheitsschadens, die Kausalität zwischen dem Behandlungsfehler und dem Körper- oder Gesundheitsschaden und den Sachverhalt, aus dem sich ein Behandlungsverschulden begründet.1401 Den Beweis für einen Behandlungsfehler führt der Patient dabei durch den Nachweis einer Abweichung der ärztlichen Behandlung vom medizinischen Standard.1402 Sache des Arztes ist es dann, ausreichende Befundtatsachen darzulegen und zu 1398 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 107. Siehe § 630 h BGB für eine vollständige Zusammenfassung der durch die Rechtsprechung entwickelten beweisrechtlichen Sonderregeln des Arzthaftungsrechts. 1399 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 109. 1400 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 109. 1401 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 109. 1402 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 109. Da sich der Patient im Arzthaftungsprozess wegen der tatsächlichen Gegebenheiten einer Heilbehandlung üblicherweise erheblichen Schwierigkeiten in seiner Beweisführung ausgesetzt sieht und sich dies typischerweise zum Vorteil des Arztes bzw. des Krankenhausträgers niederschlägt, führt das verfassungsrechtliche Prinzip eines fairen Gerichtsverfahrens u. a. dazu, dass im Arzthaftungsprozess regelmäßig auch geringere Anforderungen an die Substantiierungs- und Beweisführungspflichten des Patienten zu stellen sind, während eine verstärkte Pflicht des Gerichtes besteht, von Amts wegen darauf hinzuwirken, dass die Beweisaufnahme auf die medizinisch wesentlichen Umstände ausgerichtet wird und die vorhandenen (weiteren) Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 221 beweisen, die eine Abweichung vom standardgemäßen Vorgehen gestatten.1403 Beruft der Patient sich dagegen auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht, obliegt dem Arzt die Beweislast dafür, dass er seiner Aufklärungspflicht entsprochen und der Patient nach einer vollständigen und richtigen Selbstbestimmungsaufklärung der medizinischen Behandlung wirksam zugestimmt hat.1404 Er hat dann sämtliche Tatsachen zu beweisen, aus denen sich die wirksame Einwilligung des Patienten ergibt,1405 bspw. dass die Aufklärung des Patienten zum richtigen Zeitpunkt stattgefunden hat, sodass der Patient noch Gelegenheit hatte, zwischen der Aufklärung und dem Eingriff das Für und Wider der Operation abzuwägen,1406 oder dass hinsichtlich der durchgeführten, zuvor nicht besprochenen Operationserweiterung von einer mutmaßlichen Einwilligung des Patienten ausgegangen werden durfte.1407 Darzulegen und zu beweisen hat der Patient bei unterlassener, unvollständiger oder nicht rechtzeitig erfolgter Eingriffs- bzw. Risikoaufklärung demgegenüber aber Einwände, wie bspw., dass das unterschriebene Aufklärungsformular nachträglich verändert worden ist, die erteilte Einwilligung nachträglich wirksam widerrufen worden ist oder ursprünglich eine andere als die dann tatsächlich angewandte Behandlungsmaßnahme vereinbart worden war.1408 Die Beweiserleichterungen greifen im Arzthaftungsprozess zudem, wenn ein „grober Behandlungsfehler“ vorliegt.1409 Ist ein solcher festgestellt und dieser auch geeignet, den eingetretenen Schaden zu verursachen,1410 wird die Kausalität für das Entstehen der Primärschädi- BVerfGE 52, 131 (146); Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 108. Der Vortrag konkreter Verdachtsmomente kann daher schon genügen und der Patient muss insofern kein vorprozessuales Sachverständigengutachten einholen, um Fehler des behandelnden Arztes genau zu schildern oder deren Kausalität für den entstandenen Schaden darlegen zu können. Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 108. 1403 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 109. 1404 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 110. 1405 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 110. 1406 BGH, Urt. v. 07.04.1992 – VI ZR 192/91. 1407 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 110. 1408 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 110. 1409 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 112. 1410 BGH, Urt. v. 27.04.2004 – VI ZR 34/03. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 222 gung vermutet.1411 Die Behandlungsseite muss dann beweisen, dass der Behandlungsfehler des Arztes für die Schädigung nicht ursächlich gewesen ist.1412 Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist ausnahmsweise aber ausgeschlossen, „wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist“,1413 lediglich eine akademisch-theoretische bzw. logische Möglichkeit für einen Ursachenzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden spricht1414 oder sich dasjenige Risiko, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt, letztlich nicht verwirklicht hat.1415 Ein grober Behandlungsfehler ist dabei gegeben, sofern ein medizinisches Fehlverhalten des Arztes vorliegt, „welches aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf “1416 und der Arzt gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen eindeutig verstoßen hat.1417 Ein Diagnoseirrtum des Arztes gilt etwa als grob fehlerhaft, wenn die richtige Diagnosestellung im konkreten Fall eigentlich schon von einem Examenskandidaten erwartet werden konnte, weil sie zum medizinischen Basiswissen eines Arztes der Fachrichtung gehört oder wenn die angenommene Diagnosestellung vollkommen abwegig ist.1418 Befunderhebungsfehler sind dann als grobe Fehler anzusehen, wenn der Arzt Diagnose- und Kontrollbefunde in erheblichem Ausmaß nicht erhebt oder er objektiv gebotene, sich aufdrängende weitergehende differential-diagnostische Überlegungen und Untersuchungen unter- 1411 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 112; BGH, Urt. v. 08.02.2000 – VI ZR 325/98 . 1412 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 112; BGH, Urt. v. 08.02.2000 – VI ZR 325/98. 1413 BGH, Urt. v. 16.11.2004 – VI ZR 328/03. 1414 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 110, Rn. 32; OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.11.2006 – 1 U 582/05. 1415 BGH, Urt. v. 16.06.1981 – VI ZR 38/80. 1416 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 112; BGH, Urt. v. 28.05.2002 – VI ZR 42/01. 1417 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 112; BGH, Urt. v. 28.05.2002 – VI ZR 42/01. 1418 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 187. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 223 lässt,1419 wenn er es bspw. trotz bestehender Anhaltspunkte für einen erlittenen Schlaganfall (der Patient hatte im Rahmen der Anamneserhebung über Beschwerden wie Sprach- und Gefühlsstörungen berichtet) bleiben lässt, hinsichtlich dieser für den Patienten weit gefährlicheren Krankheitsmöglichkeit eine weitere Abklärung seiner (falschen) Verdachtsdiagnose einer komplizierten Migräne zu veranlassen und den Patienten zu diesem Zweck unverzüglich in eine Klinik zu überweisen.1420 Im Therapiebereich liegen grobe Behandlungsfehler i. d. R. vor, wenn Behandlungsmaßnahmen oder Unterlassungen des Arztes eindeutig gegen anerkannte und gesicherte medizinische Soll- Standards verstoßen,1421 er insbesondere eine Standardmethode zur Risikobeherrschung (z. B. die Desinfektion vor dem Setzen einer Injektion)1422 grundlos vernachlässigt oder er eine experimentelle Methode, deren Vor- und Nachteile nicht ausreichend bekannt sind, erneut einsetzt, obwohl sie zuvor bereits nicht gewirkt hat.1423 Da die Beurteilung, ob ein ärztlicher Behandlungsfehler als grob anzusehen ist, eine Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens erfordert,1424 können aber auch mehrere, für sich genommen nicht grobe Einzelfehler als grob fehlerhafte Behandlung zu werten sein.1425 Zugunsten des Patienten kommen Beweiserleichterungen ebenfalls in Betracht, sofern die erforderliche ärztliche Dokumentation der Behandlung lückenhaft oder unzulänglich ist und die Aufklärung des Sachverhalts im konkreten Schadensfall dadurch unzumutbar erschwert wird.1426 Ist ein zu dokumentierender wesentlicher Umstand nicht dokumentiert worden, wird vermutet, dass der wesentliche Umstand sich so ereignet hat, wie ihn der Patient glaubhaft schildert.1427 Im Falle einer dokumentationspflichtigen, aber tatsächlich 1419 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 110, Rn. 17. 1420 OLG München, Urt. v. 03.06.2004 – 1 U 5250/03. 1421 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 189. 1422 OLG Naumburg, Urt. v. 20.08.2009 – 1 U 86/08. 1423 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 189; Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 110, Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.09.2002 – 7 U 102/01. 1424 BGH, Urt. v. 27.01.1998 – VI ZR 339/96. 1425 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 173. 1426 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 111, Rn. 9. 1427 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 114. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 224 nicht dokumentierten Behandlungsmaßnahme, wird dann auch angenommen, dass die Maßnahme vom Arzt nicht getroffen worden ist.1428 Der Dokumentationsfehler kann grundsätzlich jedoch keine Beweiserleichterungen hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs begründen.1429 Strafrechtliche Haftung Obwohl der Schwerpunkt des ärztlichen Haftungsrisikos in der beruflichen Praxis eindeutig auf der „zivilrechtlichen, schadensersatzorientierten Seite“ liegt, muss der Arzt im konkreten Einzelfall oftmals auch mit der strafrechtlichen Ahndung seines begangenen Fehlers rechnen.1430 Grund dafür ist zum einen, dass die strafrechtlichen Haftungsregelungen sich im Gegensatz zu den zivilrechtlichen Haftungsregelungen manchmal explizit an den Arzt und seine Tätigkeit richten, und zum anderen, dass jeder ärztliche Heileingriff tatbestandlich im Allgemeinen eine (vorsätzliche) Körperverletzung darstellt. Eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt dabei aber auch die Tatsache, dass die grundsätzliche Haftungsvoraussetzung in beiden Bereichen i. d. R. dieselbe ist (die Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht),1431 Patienten daher nicht selten auch versuchen, ein Strafverfahren gegen den Arzt bewusst zu forcieren, um die für den eigenen Zivilprozess erforderlichen Beweise und Gutachten durch die staatsanwaltschaftliche Sachverhalts- und Beweisermittlung beschaffen zu lassen.1432 Für die Patientenseite ist dies ein kostengünstiger, bequemer und – hinsichtlich der Vollständigkeit des Beweismaterials – sicherer Weg, um im Zivilprozess Sachverhalts- und Beweismitteldefizite überwinden zu können.1433 Da ein strafrechtliches Verfahren sich u. U. auf die ärztliche Approbation auswirkt und allein dessen Vorhandensein 4.2.3.2. 1428 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 13, Rn. 114; BGH, Urt. v. 14.02.1995 – VI ZR 272/93. 1429 Greiner in: Spickhoff, Medizinrecht, 70. BGB, § 823, Rn. 167; BGH, Urt. v. 06.07.1999 – VI ZR 290/98. 1430 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 7. 1431 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 10. 1432 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 7. 1433 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 10. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 225 bereits zum Ruhen der Approbation führen kann und das Ergebnis des Strafverfahrens und die Feststellungen des Urteils häufig auch übernommen werden, um über den Widerruf der Approbation zu entscheiden,1434 gefährdet es immer die berufliche Existenz des Arztes. Strafanzeige bzw. Strafantrag werden daher auch als Druckmittel eingesetzt, um mithilfe der Angst des beschuldigten Arztes vor strafprozessualen Weiterungen (Anklage oder Verurteilung) zu einer schnelleren und finanziell besseren Einigung zu gelangen1435 – dies ist eine Strategie, die sich ungewollt verselbständigen kann, sollte das Strafverfahren durch den Staatsanwalt wider Erwarten über das Ermittlungsverfahren hinaus bzw. trotz Zurücknahme des Strafantrages (§ 77 d StGB) aufgrund des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung des Arztes (§ 230 Abs. 1 StGB) weiter vorangetrieben werden können. Nebeneinander laufende zivil- und strafrechtliche Verfahren können im selben Fall aber gleichwohl zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.1436 Es kann bspw. durchaus vorkommen, dass im Strafprozess eine Anklageerhebung und Verurteilung des Arztes erfolgt, die zivilrechtliche Klage des Patienten auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld dagegen scheitert.1437 Dass die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes auseinanderfallen kann, liegt vor allem daran, dass die Haftungsvoraussetzungen im zivil- und im strafrechtlichen Bereich, ungeachtet der genannten Gemeinsamkeit, sich im Einzelnen dennoch unterscheiden.1438 So setzt die Zurechnung eines objektiv-sorgfaltswidrigen Verhaltens zur strafrechtlichen Schuld etwa zusätzlich voraus, „dass der Arzt auch subjektiv, d. h. nach seinen persönlichen Fähigkeiten und individuellen Kenntnissen, in der Lage war, diesen objektiven Sorgfaltsstandard eines gewissenhaften Facharztes in der konkreten Situation einzuhalten“.1439 Im Strafverfahren finden ungewöhnliche Umstände oder die persönlichen Umstände des Arztes 1434 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 14. Siehe dazu auch die Ausführungen unter Punkt 3.1.1.2.3. „Ruhen der Approbation“. 1435 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 18. 1436 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 8. 1437 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 8. 1438 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 9 f. 1439 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 10. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 226 (z. B. mangelnde Ausbildung und Erfahrung, die Stresssituation etc.) demnach Berücksichtigung, sodass der Schuldvorwurf mitunter auch ganz entfallen kann.1440 Unterschiedliche Beweislastregelungen sind aber ebenfalls ein bedeutender Grund für das Auseinanderfallen.1441 Verbleiben im Strafprozess hinsichtlich der Ursächlichkeit oder des Verschuldens des Arztes nämlich Zweifel, müssen diese zu seinen Gunsten gewertet werden.1442 Die strafrechtliche Verurteilung des Arztes scheitert daher oftmals an der Kausalitätsprüfung.1443 Im Zivilprozess kann für eine Verurteilung des Arztes dagegen bereits der Anscheinsbeweis ausreichen, wenn nicht sogar die Beweislastumkehr greift (Stichwort: „grober Behandlungsfehler“).1444 Vorsätzliche Tötung/Körperverletzung Wird das ärztliche Fehlverhalten im Rahmen der medizinischen Behandlung strafrechtlich geahndet, stehen die Fahrlässigkeitsdelikte regelmäßig im Vordergrund.1445 Wenn dem Arzt ein Verstoß gegen die ärztliche Sorgfaltspflicht nachgewiesen werden kann, ist die Bejahung des Vorsatzes, des Wissens und Wollens des Verletzungserfolges nämlich nur sehr selten möglich.1446 Die Annahme, dass die medizinische Behandlung durch den Arzt sich nicht am Wohl des Patienten orientiert und die eingetretene Schädigung des Patienten damit beabsichtigt war, liegt regelmäßig fern, selbst im Falle grob fehlerhaften 4.2.3.2.1. 1440 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 97; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 50. Wie bspw. im Fall des Assistenzarztes, dem nach neunzehnstündiger ununterbrochener Diensttätigkeit im Rahmen des anschließend zu versehenden Bereitschaftsdienstes infolge physischer Überlastung ein Behandlungsfehler unterlaufen war, aber zugestanden werden musste, dass die objektiven Umstände ihm die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt unzumutbar gemacht hatten. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 80 u. § 140, Rn. 52; OLG München, Beschl. v. 20.12.1978 – 1 Ws 376/77. 1441 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 11. 1442 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 11. 1443 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 11. 1444 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 112, Rn. 11. 1445 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 16. 1446 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 16. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 227 Verhaltens.1447 Das wissentliche und willentliche Zufügen gesundheitlicher Nachteile im Zusammenhang mit der Heilbehandlung kann dem Arzt nur unter ganz besonderen Umständen unterstellt werden.1448 Grundsätzlich ist von Vorsatz nicht einmal auszugehen, wenn der Arzt die gesundheitliche Schädigung bzw. den Tod des Patienten bei der anstehenden medizinischen Behandlung für möglich hält.1449 Er wird nämlich gemeinhin im Vertrauen darauf handeln, dass die gesundheitliche Schädigung bzw. der Tod des Patienten sich nicht realisieren wird (Fall der sog. bewussten Fahrlässigkeit).1450 Hat der Arzt Schädigung und/oder Tod des Patienten in diesem Fall aber billigend in Kauf genommen, sich mit dem Eintritt letztlich abgefunden, kommt Vorsatz jedoch sehr wohl in Betracht (der sog. bedingte Vorsatz).1451 Frühere, ähnliche Vorfälle (einschlägige Vorstrafen) oder ein Auftreten des Arztes, welches auf ein hohes Maß an Gleichgültigkeit bzgl. möglicher Schmerzzufügungen bei Patienten oder sonstigen Personen schließen lässt, wären dafür Indizien, genauso wie bestehende sachfremde Motive.1452 In einem Fall, in dem der leitende Arzt (entgegen dem Rat seines Assistenzarztes) bei seiner Patientin eine medizinisch nicht indizierte Ballonerweiterung (eine sog. PTCA)1453 der rechten Herzkranzarterie vorgenommen hatte und sich dabei die diesem Eingriff immanente Komplikation der Verletzung der Nierenarterie realisierte, die auftretenden inneren Blutungen anschließend auch durch den leitenden 1447 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 16; BGH, Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02; BayObLG, Beschl. v. 06.08.2003 – 5 St RR 221/03. 1448 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 16; BGH, Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02. 1449 BayObLG, Beschl. v. 06.08.2003 – 5 St RR 221/03. 1450 BayObLG, Beschl. v. 06.08.2003 – 5 St RR 221/03. 1451 BayObLG, Beschl. v. 06.08.2003 – 5 St RR 221/03. 1452 BayObLG, Beschl. v. 06.08.2003 – 5 St RR 221/03; BGH, Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02. 1453 Perkutane transluminale koronare Angioplastie ist ein Verfahren zur Erweiterung eines verengten oder Wiedereröffnung eines verschlossenen Herzkranzgefäßes ohne offene Operation. Dabei wird mittels eines eingeführten und an die Gefäßverengung vorgeschobenen Katheters, an dessen Ende sich ein durch Druck expandierender Ballon befindet, die Verengung erweitert, um wieder einen ungestörten Blutfluss zu ermöglichen. Wikipedia, Angioplastie, abrufbar unter: URL 77. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 228 Arzt diagnostiziert worden sind, doch dieser zunächst nur versuchte, den Kreislauf der Patientin mit Medikamenten zu stabilisieren statt für einen sofortigen Transport der Patientin in das nächstliegende Krankenhaus zu sorgen, in welchem der notwendige chirurgische Eingriff zur Sanierung der Blutungsquelle vorgenommen werden konnte, wertete der BGH den Umstand, dass zwischen dem leitenden Arzt und der Rettungsleitstelle der Stadt bzw. den Ärzten des Nachbarkrankenhauses (in welchem er, bis ihm die Stadt kündigte, ebenfalls Chefarzt war) jahrelang Auseinandersetzungen bestanden, und das Verhalten des leitenden Arztes, die Patientin statt in das Nachbarkrankenhaus der Stadt in das Krankenhaus einer anderen Stadt verlegen zu lassen und bei der Anforderung des Transportwagens nicht auf die bestehende Notfallsituation hinzuweisen, bspw. als Anhaltspunkte dafür, dass der leitende Arzt gegenüber der Rettungsstelle und auch gegen- über den Kollegen des Nachbarkrankenhauses verheimlichen wollte, dass seine Patientin als Folge der Operation in seiner Klinik innerlich erheblich verletzt worden war und in Lebensgefahr schwebte, er sich aus diesen Gründen mit der Schädigung bzw. dem Tod seiner Patientin abgefunden hat, auch wenn ihm diese Konsequenzen für sich genommen unerwünscht gewesen waren.1454 In diesem Fall kam insoweit die Verurteilung des leitenden Arztes zu einer Freiheitsstrafe von mind. fünf Jahren wegen vorsätzlicher Tötung nach § 212 StGB in Betracht (trotz zweier sachgerecht durchgeführter Notoperationen im anderen Krankenhaus verstarb die Patientin schließlich; sie hatte drei bis vier Liter Blut verloren).1455 Rechtswidrigkeit des Eingriffs Da der ärztliche Heileingriff, auch der kunstgerecht durchgeführte, tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt und in vollem Bewusstsein der körperverletzenden Wirkung erfolgt, prinzipiell also jede medizinische Behandlung (jede durchzuführende Operation, jede Verabreichung von Medikamenten, jedes angewandte diagnostische 4.2.3.2.1.1. 1454 BGH, Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02. 1455 BGH, Urt. v. 26.06.2003 – 1 StR 269/02. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 229 Verfahren etc.)1456 als vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB zu werten ist, deren Rechtswidrigkeit gem. § 228 StGB allenfalls durch die Einwilligung des Patienten beseitigt werden kann,1457 kommt das Vorsatzdelikt aber vor allem in problematischen Fällen in Betracht, in denen die rechtliche Bewertung eine wirksame Einwilligung verneint,1458 entweder weil eine rechtfertigende Einwilligung durch den Patienten erst gar nicht ausdrücklich bzw. konkludent kundgegeben worden ist oder weil die abgegebene Einwilligung des Patienten aufgrund seiner fehlenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit oder aufgrund eines Aufklärungsfehlers in ihrer rechtfertigenden Wirkung letztlich beeinträchtigt ist.1459 So war ein Arzt bspw. für das willentliche Versetzen des Patienten in Narkose und für das Verabreichen den Körper erheblich belastender Medikamente im Rahmen eines durchgeführten narkosegestützten Opiat- und Arzneimittelentzuges (eines sog. „Turboentzugs“) wegen Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe zu verurteilen, da sich die vorgenommene 1456 Dtsch. Ärztebl., Aufklärung und Einwilligung des Patienten, S. 29 a, abrufbar unter: URL 29. 1457 Die Rechtfertigung der medizinischen Behandlung kann sich ausnahmsweise noch aufgrund einer bestehenden Nothilfe- bzw. Notstandssituation ergeben. So ist es dem Arzt unter dem Gesichtspunkt der Nothilfe nach § 32 StGB und durch Notstand gem. § 34 StGB bspw. erlaubt, die zur Lebensrettung dringend notwendige, eilbedürftige Blutaustauschtransfusion (der Ersatz des gesamten Blutes eines Patienten durch das Blut eines Spenders) bei einem Kind auch gegen den ausdrücklichen Willen der diese aus religiösen Gründen verweigernden Eltern vorzunehmen. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 77. OLG Hamm, Urt. v. 10.10.1967 – 3 Ss 1150/67. Selbiges galt in einem Fall auch für die Durchführung einer notwendigen Tetanusimpfung an einem verletzten 14-jährigen Kind, da angesichts der Art der Verletzung und deren Zustandekommen die Möglichkeit bestand, dass Tetanuserreger bereits in die Wunde des Kindes gekommen waren und dadurch mit einer Infektion gerechnet werden musste, die zum Tode des Kindes oder schweren gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Dem Gericht zufolge überwog das Interesse an einem Schutz des Kindes vor einer Tetanusinfektion das Interesse des Kindes und der Kindesmutter an einer Unterlassung der Impfung bei weitem. AG Nordenham, Urt. v. 08.06.2007 – 5 Cs 135 Js 59229/04. 1458 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 18 ff.; BGH, Urt. v. 05.07.2007 – 4 StR 549/06. 1459 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 23 u. 27. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 230 Aufklärung des Patienten als mangelhaft herausstellte und dessen erteilte Einwilligung dadurch als unwirksam angesehen werden musste.1460 Der Arzt hatte der Wahrheit zuwider erklärt, dass alle bei ihm durchgeführten narkosegestützten Entgiftungen komplikationsfrei verlaufen seien, einen früheren Todesfall dabei aber verschwiegen.1461 Es bestand ein Risiko, das sich in diesem Fall dann auch tatsächlich verwirklichte.1462 Auch hatte der Arzt gegenüber dem Patienten den Anschein erweckt, dass eine Nachtschwester durchgängig anwesend sei, und diesen zudem nicht darüber aufgeklärt, dass er den „Turboentzug“ nicht nach den gängigen Kriterien derjenigen durchführe, die diese Außenseitermethode einsetzten.1463 Dies waren alles Umstände, die nahelegen, dass der Patient bei deren Kenntnis (d. h. bei ordnungsgemäß erfolgter Aufklärung) nicht in die medizinische Behandlung eingewilligt hätte.1464 In den besonders schweren Fällen des § 226 StGB (der sog. schweren Körperverletzung), in welchen sich der Verletzungserfolg durch eine spezifische Gefährlichkeit auszeichnet und den Patienten in seiner Lebensqualität dauerhaft erheblich beeinträchtigt (z. B. bei einer schweren Gehirnverletzung oder dem Verlust des Sehvermögens auf einem Auge bzw. beiden Augen),1465 kann das Strafmaß für den Arzt dann auch weit strenger ausfallen. Soweit dieser die schwere Körperverletzung nämlich als sichere Folge seines Handelns voraussieht,1466 muss er gem. § 226 Abs. 2 StGB mit einer Freiheitstrafe von nicht unter drei Jahren rechnen, bspw. wenn der Arzt „im Rahmen eines operativen Eingriffs eine Frau entgegen deren ausdrücklich erklärten Willen sterilisiert oder aber einen geistig behinderten jungen Mann auf Wunsch der Leitung des Pflegeheims in Kenntnis des Fehlens der erforderlichen Zustimmungserklärungen kastriert“.1467 Sollte die durch den Arzt begangene vorsätzliche Gesundheitsschädigung hingegen zum Tod des Patienten führen, dieser Ausgang sich wiederum zum einen als Folge 1460 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1461 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1462 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1463 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1464 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1465 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 13. 1466 BGH, Urt. v. 14.12.2000 – 4 StR 327/00. 1467 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 14. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 231 der tatbestandsspezifischen Gefährlichkeit der Körperverletzung erweisen (Kausalzusammenhang) und zum anderen generell und individuell vorhersehbar gewesen sein (Fahrlässigkeit i. S. d. § 18 StGB),1468 kommt die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von nicht unter drei Jahren ebenfalls in Betracht, richtet sich dann aber nach § 227 StGB (Fälle der sog. Körperverletzung mit Todesfolge).1469 Im Falle des gerade genannten Beispiels mit dem tödlich endenden narkosegestützten Opiat- und Arzneimittelentzug sah das Revisionsgericht bspw. noch einen Zusammenhang zwischen der begangenen Körperverletzung des Arztes und dem Tod des Patienten.1470 Die angenommene Todesursache – ein Lungenödem als Folge einer Überdosis an Opiaten – ließ sich zwar auch auf die dem Arzt unbekannte vorherige Einnahme zahlreicher „Giftstoffe“ zurückführen, die mehrtägige Gabe von hemmend wirkenden Medikamenten könnte den Patienten jedoch überhaupt erst zu einem erhöhten Beikonsum von toxischen Substanzen veranlasst haben.1471 Da dem Arzt zudem bekannt war, dass sein Patient schwerstabhängig war, wäre es eigentlich auch geboten gewesen, diesen über die Wirkung der verabreichten Medikamente zu informieren und ihn über die möglichen Risiken aufzuklären.1472 Eine derartige Aufklärung hätte den Patienten vom erhöhten Beikonsum nämlich abhalten können.1473 Sittenwidrigkeit des Eingriffs Sollte die medizinische Behandlung i. S. d. § 228 StGB gegen die guten Sitten verstoßen, kann aber selbst die wirksame Einwilligung des Patienten den ärztlichen Eingriff nicht mehr rechtfertigen. Von Sittenwidrigkeit ist dabei auszugehen, sofern der medizinische Eingriff unsinnig ist und für den Patienten lebensgefährliche oder schwere, gesundheits- 4.2.3.2.1.2. 1468 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 227, Rn. 3 f. 1469 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 15. 1470 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1471 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1472 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 1473 BGH, Urt. v. 23.10.2007 – 1 StR 238/07. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 232 gefährdende bzw. gesundheitsbeeinträchtigende Folgen hat.1474 Der Arzt muss daher auch mit strafrechtlicher Ahndung nach den §§ 212, 223 ff. StGB rechnen, wenn die ärztliche Behandlung „erkennbar keine sinnvollen Heilungschancen verfolgt, sondern sich vornehmlich als eine Art Verstümmelung darstellt“,1475 der Arzt auf Wunsch des Patienten hin bspw. dessen gesunde Gliedmaßen amputiert oder im Rahmen einer Schönheitsoperation dessen Antlitz in ein „Tigergesicht“ umoperiert.1476 Darüber hinaus kommt Sittenwidrigkeit aber auch in den Fällen der medizinisch nicht notwendigen, auf Verlangen der werdenden Mutter dennoch durchgeführten Schnittentbindung (dem sog. Wunschkaiserschnitt)1477, der medizinisch nicht notwendigen Organentnahme, der Verschreibung von Suchtmitteln an Abhängige, der auf Wunsch durchgeführten Sterilisation (insbesondere bei noch jungen bzw. kinderlosen Patienten und/oder fehlenden eugenischen Gründen zur Verhinderung erbgeschädigten Nachwuchses)1478 oder des Dopings von Leistungssportlern in Betracht.1479 Eine medizinisch nicht notwendige bzw. gegen die Standards der medizinischen Wissen- 1474 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 24; Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 228, Rn. 3. BGH, Urt. v. 26.05.2004 – 2 StR 505/03. 1475 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 24. 1476 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 228, Rn. 4. 1477 Wikipedia, Wunschkaiserschnitt, abrufbar unter: URL 111. Bei Patientinnen, die mittels Kaiserschnitt entbinden, treten zum einen die typischen postoperativen Probleme (operationsbedingte Schmerzen, Wundinfektionen etc.) und zum anderen auch gehäuft lebensbedrohliche Komplikationen (wie Thrombosen, Blutungen oder Lungenembolien) auf. Für das Neugeborene erhöhen sich die Risiken ebenfalls, etwa hinsichtlich anpassungsbedingter Atmungsstörungen. DGGG, Kaiserschnitt oder natürliche Geburt – keine schwierige Entscheidung?, abrufbar unter: URL 39. 1478 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 126, Rn. 16 ff. 1479 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 25. Ob die Beschneidung minderjähriger Jungen aus religiösen oder anderweitigen nichtmedizinischen Gründen sich als tatbestandsmäßige Körperverletzung gem. § 223 StGB durch die Einwilligung der Eltern rechtfertigen lässt, ist unter dem strafrechtlichen Aspekt der Sittenwidrigkeit nach § 228 StGB interessanterweise noch nicht geklärt worden. BT-Dr 17/11295, S. 2; LG Köln, Urt. v. 07.05.2012 – 151 Ns 169/11. Da die teilweise oder vollständige chirurgische Entfernung der männlichen Vorhaut mit einer signifikanten Komplikationsrate behaftet ist, Komplikationen wie Wundinfektionen oder 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 233 schaft verstoßende Behandlung begründet allein jedoch noch keine Sittenwidrigkeit.1480 Vielmehr ist immer auch erforderlich, „dass die Verletzung angesichts des Zwecks der Maßnahme, der Gefährdung des Betroffenen und des Gewichts des Eingriffs zweifelsfrei gegen nach allgemein gültige sittliche und moralische Maßstäbe verstößt, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können“.1481 Allgemeine Schönheitsoperationen oder Geschlechtsumwandlungen bspw. sind von der Rechtswidrigkeit nach § 228 StGB daher regelmäßig auch nicht betroffen.1482 Da Fehlvorstellungen des Arztes über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der medizinischen Behandlung (der sog. „Tatbestandsirrtum“ des § 16 StGB)1483 bzw. hinsichtlich des Bestehens oder der Reichweite des Rechtfertigungsgrundes der medizinischen Behandlung (der sog. „Verbotsirrtum“ des § 17 StGB)1484 im Strafrecht aber Berücksichtigung finden, kann der Blutungen und postoperative Beschwerden wie Schmerzen sich in physischer, aber auch psychischer Hinsicht bei Kindern schwerwiegender auswirken (AWMF, Leitlinie: Phimose und Paraphimose, S. 5 f., abrufbar unter: URL 8; Wikipedia, Zirkumzision, abrufbar unter: URL 112), dürfte die Rechtswidrigkeit trotz wirksamer Einwilligung der Sorgeberechtigten gerade in den Fällen der Beschneidung ganz besonders junger Patienten (Säuglingen und Kleinkindern) aber naheliegend sein. 1480 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 228, Rn. 4. 1481 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 228, Rn. 4. 1482 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 24. 1483 Etwa bzgl. der Einwilligung des Patienten, wenn der Arzt zu Unrecht glaubt, diesen ausreichend informiert zu haben, oder er fälschlicherweise davon ausgeht, dass der Patient bereits aufgeklärt worden ist bzw. darauf verzichtet hatte. Oder im Rahmen der mutmaßlichen Einwilligung, wenn der Arzt eine Operationserweiterung im Interesse des Patienten für geboten hält und er dabei irrigerweise annimmt, dass der Betroffene bei vorheriger Befragung seine Zustimmung gegeben hätte. Bspw. aber auch die Fälle, in denen der Arzt irrig die medizinische Indikation bejaht oder die in Rede stehende Behandlungsalternative für gleichwertig ohne gewichtige Vor- und Nachteile erachtet. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 81 ff.; BGH, Urt. v. 04.10.1999 – 5 StR 712/98. 1484 Wenn der Arzt z. B. das fehlende Einverständnis des Patienten erkennt bzw. für möglich hält, einen körperlichen Eingriff aber gleichwohl für rechtlich zulässig erachtet, weil ihm dieser aus medizinischer Sicht sinnvoll und geboten erscheint. BGH, Urt. v. 04.10.1999 – 5 StR 712/98. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 234 Arzt selbst in diesen Fällen, in denen eigentlich das Vorsatzdelikt in Betracht kommt, bisweilen noch mit dem Ausschluss des vorsätzlichen Handelns bzw. mit erheblichen Strafmilderungen bis hin zum Entfallen des Schuldvorwurfs rechnen.1485 Fahrlässige Tötung/Körperverletzung Hat der Arzt im Rahmen der durchgeführten medizinischen Behandlung diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und imstande war, kommen hingegen die strafrechtlichen Fahrlässigkeitsdelikte in Betracht.1486 Der medizinische Standard ist im Strafrecht dabei ebenfalls der objektive Maßstab für die einzuhaltende Sorgfalt.1487 Insoweit wird noch einmal deutlich, dass der Arzt gerade bei einem begangenen Behandlungsfehler immer mit der strafrechtlichen Ahndung rechnen muss,1488 der Behandlungsfehler auch bei der strafrechtlichen Haftung des Arztes regelmäßig im Mittelpunkt steht.1489 Der Arzt, der – etwa ohne dies vorausgesehen zu haben (Fall der sog. unbewussten Fahrlässigkeit)1490 – durch einen Behandlungsfehler den Tod des Patienten verursacht hat, sieht sich nicht selten mit einer drohenden Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 StGB 4.2.3.2.2. 1485 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 81 ff.; BGH, Urt. v. 04.10.1999 – 5 StR 712/98. 1486 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 58. 1487 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 59 ff. Da hinsichtlich der Bewertung des Vorliegens eines Sorgfaltspflichtverstoßes des Arztes im Strafrecht und im Zivilrecht entsprechend auf dieselben Prinzipien zurückgegriffen wird, sei für die tiefergehende Betrachtung an dieser Stelle auf die diesbezüglich erfolgten Ausführungen unter Punkt 4.2.3.1.1.1. „Ärztliches Verschulden“ und Punkt 4.2.3.1.1.2.1. „Behandlungsfehler“ verwiesen. 1488 Die Verjährungsfrist beträgt in den Fällen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen sowie vorsätzlichen Körperverletzung dabei „nur“ fünf Jahre, beginnend mit der Beendigung der Tat bzw. dem Eintritt des tatbestandlichen negativen Erfolgs (§§ 78 Abs. 3 Nr. 4 u. 78 a StGB). 1489 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 68 ff. 1490 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 139, Rn. 24. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 235 konfrontiert. Im Falle der körperlichen bzw. gesundheitlichen Schädigung des Patienten muss er dann immerhin noch eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB befürchten. Die grundlegenden Ausgangspunkte der Deliktserfüllung sind insofern das Vorliegen einer ärztlichen Pflichtverletzung und das Vorliegen eines strafrechtlich relevanten negativen Erfolges in Form des Todes oder der körperlichen bzw. gesundheitlichen Schädigung des Patienten sowie ein diesbezüglich bestehender Ursachenzusammenhang.1491 Strafrechtlicher Ursachenzusammenhang Von einem solchen ist dabei grundsätzlich auszugehen, wenn das Verhalten des Arztes in Form des sorgfaltswidrigen Handelns nicht hinweggedacht bzw. der pflichtwidrigen Unterlassung einer Maßnahme nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der negative Erfolg entfällt (die sog. „Äquivalenztheorie“).1492 Wäre der Patient bspw. auch dann gestorben, wenn der Arzt gar nicht sorgfaltswidrig gehandelt hätte, würde es an der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem negativen Erfolg folglich mangeln und demnach der Arzt für sein fahrlässiges Verhalten strafrechtlich nicht haften müssen,1493 so wie etwa der Facharzt für Innere Medizin und Onkologie, der das „Glück“ hatte, dass sein Patient, der aufgrund einer durch einen fundamentalen Diagnosefehler des Arztes nicht erkannten Krebserkrankung langfristig eigentlich gestorben wäre, tatsächlich aber vorzeitig an den Folgen einer völlig anderen ärztlichen Fehlleistung bei einer Blinddarmoperation starb.1494 Die im naturwissenschaftlichen Sinne bestehende Kausalität ist für die Bejahung des straf- 4.2.3.2.2.1. 1491 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 83. 1492 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 83; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 31. 1493 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 84. 1494 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 84. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 236 rechtlichen Ursachenzusammenhangs allein jedoch noch nicht ausreichend.1495 Die strafrechtliche Haftung bedingt zur sachgemäßen Begrenzung der objektiven Zurechenbarkeit, dass der negative Erfolg seinen Grund gerade in der spezifisch vorgeworfenen objektiven Pflichtverletzung haben muss.1496 Dazu muss der negative Erfolg des Todes oder der Körperverletzung, bei wertender Betrachtungsweise, folglich genau auf diejenigen Umstände zurückgeführt werden können, welche die Sorgfaltswidrigkeit des Arztes letztlich begründen (der sog. „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“).1497 Insoweit kommt es vor allem auch auf einen „rechtlichen Ursachenzusammenhang“ zwischen der ärztlichen Pflichtverletzung und dem negativen Erfolg an.1498 Die naturwissenschaftliche Kausalität lässt sich dabei ermitteln, wenn man das pflichtwidrige Verhalten des Arztes hinwegdenkt, hypothetisch durch die Variante eines sorgfaltsgemäßen Verhaltens ersetzt und anschließend bewertet, ob der negative Erfolg eingetreten wäre.1499 Den rechtlichen Ursachenzusammenhang kann man hingegen feststellen, wenn sich der negative Erfolg des Todes bzw. der körperlichen oder gesundheitlichen Schädigung auf ein spezifisches Risiko zurückführen lässt, welches durch das pflichtwidrige Verhalten des Arztes erst geschaffen worden ist.1500 Als anschauliches Beispiel sei hier der Fall des Arztes herangezogen, der bei einer Leistenbruchoperation eines Säuglings aufgrund der Unterlassung des üblichen Abtastens den Eingriff an der falschen Seite vorgenommen und dadurch die von dem Leistenbruch ausgehende lebensbedrohende Gefahr einer Brucheinklemmung nicht nur nicht beseitigt, sondern durch den auf diese Operation folgenden Wundschmerz sogar noch erhöht hatte.1501 Bei der so anschließend notwendig gewordenen, kurz danach auch durchgeführten Zweitope- 1495 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 31 ff. 1496 BGH, Urt. v. 19.04.2000 – 3 StR 442/99. 1497 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 32. 1498 BGH, Beschl. v. 06.11.1984 – 4 StR 72/84. 1499 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1500 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1501 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 237 ration, starb das Kind dann im Rahmen eines eingetretenen Narkosezwischenfalls.1502 Das Gericht sah das Delikt der fahrlässigen Tötung gem. § 222 StGB hinsichtlich des pflichtwidrigen Verhaltens des Arztes – „die unterlassene Untersuchung des Säuglings vor dem Ansetzen des ersten Schnitts und die darauf zurückzuführende Operation an der falschen Bauchseite“ – in diesem Fall als erfüllt an,1503 zum einen, da das pflichtwidrige Verhalten des Arztes für den Tod des Säuglings im naturwissenschaftlichen Sinne ursächlich war, der Arzt bei sorgfaltsgemäßem Verhalten (der Untersuchung des Bauches des Säuglings durch Abtasten vor der Operation) nämlich die Lage des Leistenbruchs festgestellt, den Säugling dann an der richtigen Seite operiert und das Kind diese Operation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unbeschadet und geheilt überstanden hätte und die Folgeoperation mit der zweiten, zum Tode führenden Narkose somit vermieden worden wäre;1504 zum anderen, da zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Arztes und dem Tod des Säuglings entsprechend auch ein (straf-)rechtlicher Ursachenzusammenhang bestand.1505 Weil die vor der Operation unterlassene Untersuchung des Kindes und der darauf zurückzuführende Eingriff an der falschen Seite die unverzügliche Folgeoperation überhaupt erst erforderlich machten, das gerade operierte Kind dadurch unter wesentlicher Unterschreitung des sonst üblichen Sicherheitsabstandes dem Risiko einer zweiten Narkose ausgesetzt war, also einer zusätzlichen Gefahr für das Leben, welche sich mit dem Tod des Säuglings dann letztlich auch verwirklicht hat.1506 Da angenommen wird, dass Strafbarkeit nur dann vorliegt, wenn bei sorgfaltsgemäßem Verhalten der negative Erfolg des Todes bzw. der Körperverletzung „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ (einem Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt)1507 verhindert worden wäre, bereiten die Fälle, bei denen sich diese Fest- 1502 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1503 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1504 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1505 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1506 BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86. 1507 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 43. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 238 stellung nicht eindeutig treffen lässt (Stichwort: „schwer nachvollziehbare, komplexe Vorgänge im erkrankten menschlichen Körper“), und die Fälle, bei denen das Leben des Patienten aufgrund eines weit fortgeschrittenen Krankheitsverlaufes letztendlich nicht mehr gerettet werden kann, im Rahmen der Kausalitätsprüfung aber regelmäßig Schwierigkeiten.1508 Schon der geringste bestehende Zweifel des Richters daran, ob bei sorgfaltsgemäßem Verhalten des Arztes der negative Erfolg tatsächlich entfallen wäre, führt (unter Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“) zur Verneinung des Ursachenzusammenhanges und damit zum Wegfall der Strafbarkeit.1509 Besteht der ärztliche Fehler z. B. in einer nicht rechtzeitig durchgeführten Operation bzw. in einer pflichtwidrig unterlassenen Behandlungsmaßnahme, ist dessen Ursächlichkeit für den Tod des Patienten zu verneinen, wenn auch eine rechtzeitige Operation bzw. die durchgeführte Behandlungsmaßnahme lediglich zu einer einfachen, gewissen (40 bis 50 %), großen oder sehr großen (ab 90 %) Wahrscheinlichkeit einer Überlebenschance geführt hätte.1510 Da sich insoweit ein strafrechtsfreier Raum andeuten würde, insbesondere hinsichtlich der fehlerhaften Behandlung von todkranken Patienten, wird die Kausalität aber im Rahmen des § 222 StGB z. B. nicht ausschließlich auf die „Lebensrettung“, sondern hilfsweise bzw. zusätzlich auch auf die „Lebensverlängerung“ bezogen.1511 Ist der Zusammenhang zwischen dem ärztlichen Fehlverhalten und dem eingetretenen negativen Erfolg des Todes nicht feststellbar, muss entsprechend berücksichtigt werden, dass dieses Fehlverhalten den Eintritt des negativen Erfolgs in zeitlicher Hinsicht beeinflusst haben könnte, der pflichtgemäß handelnde Arzt das Leben des 1508 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 87; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 35. 1509 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 87. 1510 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 87; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 38 u. 43; BGH, Beschl. v. 08.07.1987 – 2 StR 269/87. 1511 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 88 f.; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 40. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 239 Patienten womöglich verlängert hätte.1512 Kann im konkreten Fall dann nachgewiesen werden, dass das Leben des Patienten bei sorgfaltsgemäßem Verhalten des Arztes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit „um einen wesentlichen Zeitraum, mindestens im Bereich von Stunden verlängert worden wäre“, werden die Kausalität und der rechtliche Ursachenzusammenhang bejaht.1513 So ist bspw. ein Arzt, der nach einer von ihm durchgeführten Blinddarmoperation bei seiner 14-jährigen Patientin eine erkennbare Bauchfellentzündung (Peritonitis)1514 diagnostisch nicht abklärte und diese dadurch zu spät erkannt und behandelt hatte (er wurde auf die diesbezügliche Möglichkeit sogar ausdrücklich hingewiesen), wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden, obwohl die Patientin aufgrund der sich ausbreitenden Bauchfellentzündung möglicherweise ohnehin gestorben wäre.1515 Für die Annahme eines Kausalzusammenhangs genügte dem Gericht die getroffene Feststellung, dass ihr Tod früher eintrat als er ohne das pflichtwidrige Unterlassen eingetreten wäre.1516 Der Strafbarkeitsbereich lässt sich zudem erweitern, wenn nicht auf den „endgültigen“ negativen Erfolg des Todes abgestellt wird, sondern ein früherer Bezugspunkt als tatbestandsmäßiger Erfolg gewählt wird.1517 Hätte ein sorgfaltsgemäßes Verhalten des Arztes den endgültigen negativen Erfolg auch nicht verhindert, so hätte aber möglicherweise der ggf. andere eingetretene negative Erfolg der Erhöhung körperlicher Schmerzen vermieden werden können.1518 Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang lässt sich u. U. zumindest in der 1512 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 89. 1513 BGH, Urt. v. 10.08.1984 – 1 StR 9/84; BGH, Beschl. v. 08.07.1987 – 2 StR 269/87. 1514 Peritonitis: Die durch Bakterien verursachte Entzündung der die Organe des Bauchraums umgebenden inneren Haut, i. d. R. zurückzuführen auf die im Rahmen eines perforierten Darm(-teil)s freigesetzten Keime. Wikipedia, Peritonitis, abrufbar unter: URL 102. 1515 BGH, Urt. v. 20.05.1980 – 1 StR 177/80. 1516 BGH, Urt. v. 20.05.1980 – 1 StR 177/80. 1517 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 90. 1518 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 90. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 240 hierin liegenden Körperverletzung bejahen, sodass eine Verurteilung des Arztes dann nach § 229 StGB in Betracht kommt.1519 Strafrechtliche Zurechnungsproblematik Im Rahmen der strafrechtlichen Fahrlässigkeitsdelikte besteht darüber hinaus ein besonderes Zurechnungsproblem bei pflichtwidrigen ärztlichen Handlungen, an die ein frei verantwortlicher Patient – in voller Kenntnis des Risikos und der Tragweite seiner Entscheidung – eine ihn selbst gefährdende Handlung anschließt, die im weiteren Verlauf zu schweren gesundheitlichen Schäden bzw. zu seinem Tod führt.1520 Grundsätzlich gilt, dass die eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung dem Tatbestand eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts nicht unterfällt, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert und der sich selbst Gefährdende eine freie, eigenverantwortliche Entscheidung getroffen hat.1521 „Wer lediglich eine solche Selbstgefährdung veranlaßt, ermöglicht oder fördert, macht sich nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar.“1522 Offen geblieben ist dabei aber, inwieweit diese straflose Selbstgefährdungsteilnahme auch dann gilt, wenn z. B. ein Garant wie der behandelnde Arzt die Selbstgefährdung des Patienten aufgrund 4.2.3.2.2.2. 1519 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 90. 1520 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 44 u. § 147, Rn. 34 ff. Aufklärungsfehler sind von dieser Problematik nicht betroffen, da der nicht ausreichend aufgeklärte Patient das Risiko und die Tragweite seiner Entscheidung nicht abschätzen kann, eine freie und eigenverantwortliche Handlung somit nicht möglich ist. Der Arzt hat in diesem Fall der Fremdgefährdung aufgrund seines besseren Sachwissens hinsichtlich des Risikos und/oder der Tragweite der Entscheidung für die Realisierung des Risikos dann entsprechend als Täter nach den §§ 222 ff. StGB zu haften. BayObLG, Beschl. v. 14.02.1997 – 4St RR 4/97. 1521 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 44; BGH, Urt. v. 14.02.1984 – 1 StR 808/83; BGH, Urt. v. 11.04.2000 – 1 StR 638/99; BGH, Urt. v. 28.01.2014 – 1 StR 494/13. 1522 BGH, Urt. v. 14.02.1984 – 1 StR 808/83; BGH, Urt. v. 11.04.2000 – 1 StR 638/99; BGH, Urt. v. 28.01.2014 – 1 StR 494/13. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 241 seiner ihn treffenden Sorgfaltspflichten für dessen Leib oder Leben eigentlich hätte verhindern sollen.1523 Im Zusammenhang mit der (pflichtwidrigen) Verschreibung von Betäubungsmitteln an drogenabhängige Patienten, welche das ihnen überlassene Mittel im Rahmen der Entziehungstherapie bewusst den ausdrücklichen Einnahmeanweisungen des Arztes zuwider gebrauchen (bspw. um einen besonders starken Rauscheffekt zu erreichen) und sich dadurch selbst schädigen, hat die Rechtsprechung des BGH die strafrechtliche Haftung nach den §§ 222 ff. StGB aufgrund der aus der Garantenstellung des behandelnden Arztes folgenden Pflicht, den Patienten im Rahmen der von ihm gewählten Therapie keinen vermeidbaren Risiken auszusetzen, bejaht.1524 Der Arzt war im konkreten Fall selbst als Täter anzusehen, „weil er bei seiner Art der Behandlung nicht in Rechnung gestellt hat, daß Drogenabhängige im Zustand des Entzugs jede Kontrolle über sich verlieren und unberechenbar werden, daß sie insbesondere ein ihnen überlassenes Suchtmittel entgegen ausdrücklicher Anordnung intravenös injizieren und dabei eine Überdosis anwenden würden“,1525 der Arzt durch seine besondere Sorglosigkeit geradezu einen Anreiz zur Selbstgefährdung geschaffen hat, der sein Verhalten nicht mehr als straflose Teilnahme an fremder Selbstgefährdung erscheinen lässt, sondern dieses als täterschaftliche Schaffung einer gefahrenträchtigen Lage gewertet werden konnte.1526 Diesbezüglich betont die neuere Rechtsprechung des BayObLG und des OLG Zweibrücken hingegen die „Vorrangigkeit der Eigenverantwortung“ des zu selbstverantwortlichem Verhalten noch fähigen Patienten.1527 Demnach erstrecke sich die Garantenpflicht des Arztes gegenüber erwachsenen, verantwortlichen Personen „von vornherein nicht auf die Verhinderung vorsätzlicher Selbstschädigungen und -gefährdungen“.1528 Der Behandlungsvertrag verpflichte den Arzt nicht 1523 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 44; BGH, Urt. v. 11.04.2000 – 1 StR 638/99. 1524 BGH, Urt. v. 18.07.1978 – 1 StR 209/78; BGH, Urt. v. 08.05.1979 – 1 StR 118/79. 1525 BGH, Urt. v. 18.07.1978 – 1 StR 209/78. 1526 BGH, Urt. v. 18.07.1978 – 1 StR 209/78. 1527 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 147, Rn. 36; BayObLG, Beschl. v. 14.02.1997 – 4St RR 4/97; BayObLG, Urt. v. 17.11.1994 – 4 St RR 118/94; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 24.10.1994 – 1 Ss 110/94. 1528 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 24.10.1994 – 1 Ss 110/94. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 242 dazu, „den Patienten vor sich selbst zu schützen“.1529 Darüber hinaus soll die Mitwirkung eines Garanten an vorsätzlicher Selbstgefährdung vom Schutzzweck der §§ 222, 229 StGB auch nicht erfasst worden sein.1530 Feststehen dürfte jedenfalls, dass die Straflosigkeit des Arztes bei frei verantwortlicher Selbstgefährdung aber regelmäßig dort zu verneinen ist, wo die Gefahrensituation durch die selbstverantwortliche Entscheidung des Patienten vom Arzt pflichtwidrig geschaffen wurde.1531 Wenn bspw. eine minderjährige und psychisch kranke Patientin in einem Krankenhaus, in welchem sie zur Betreuung und Heilung aufgenommen wurde, wobei deren Sicherheit einschließlich isolierter Unterbringung zu gewährleisten durch den Arzt ausdrücklich zugesagt worden war, Suizid begeht, macht sich dieser im Falle organisatorischer Versäumnisse (hier die fehlende Untersuchung auf für Selbsttötung geeignete Gegenstände bei der Krankenhausaufnahme) der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB schuldig.1532 Diese Ausführungen verdeutlichen auch, dass der Strafbarkeitsbereich der Fahrlässigkeitsdelikte durch die konkrete Berücksichtigung des Schutzzweckes der Sorgfaltspflicht, deren Verletzung den Fahrlässigkeitsvorwurf begründen soll, eingeschränkt wird.1533 Die objektive Zurechenbarkeit bedingt also zusätzlich, dass das durch das pflichtwidrige Verhalten des Arztes begründete, sich im eingetretenen negativen Erfolg des Todes bzw. der Körperverletzung verwirklichte Risiko innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Sorgfaltspflicht liegt (der sog. „Schutzzweckzusammenhang“).1534 Der Fahrlässigkeitsvorwurf kann daher ausnahmsweise entfallen, wenn die in Frage stehende 1529 LG Kiel, Urt. v. 01.11.1989 – I KLs 2/87. 1530 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 24.10.1994 – 1 Ss 110/94. Der Arzt muss in den Fällen der pflichtwidrigen Verschreibung, Verabreichung oder Überlassung von Betäubungsmitteln an drogenabhängige Patienten gem. der §§ 13, 29 BtMG i. V. m. den §§ 2 u. 16 BtMVV dennoch immer mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe rechnen. Siehe dazu bspw. BGH, Beschl. v. 18.02.1998 – 1 StR 17/98. 1531 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 44. 1532 OLG Stuttgart, Beschl. v. 03.02.1997 – 4 Ws 230/96. 1533 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 93. 1534 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 58; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 45. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 243 Sorgfaltspflicht der Vermeidung völlig anderer negativer Erfolge diente als sie letztendlich tatsächlich eingetreten sind.1535 Da bspw. die ärztliche Pflicht zur Durchführung einer Schnittentbindung ausschließlich der Abwendung einer Lebens- oder Gesundheitsgefahr dient, können die im Rahmen einer pflichtwidrig verzögerten Schnittentbindung über viele Stunden erlittenen natürlichen Geburtsschmerzen allein auch keine Haftung des Arztes wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB begründen.1536 Die pflichtwidrig unterlassene Einholung eines fachärztlichen Gutachtens zur Feststellung der Narkosefähigkeit des Patienten vor einer Operation, in deren Folge der Patient aufgrund eines Narkosezwischenfalls den Tod findet, kann – jedenfalls bezogen auf den eingetretenen negativen Erfolg der Beschleunigung des Todes – insofern auch keine Haftung des Arztes wegen fahrlässiger Tötung nach § 222 StGB begründen, da die Hinzuziehung des Konsiliarius ja gerade nicht dem Zweck dient, die Vornahme der Operation zeitlich um die Dauer der Untersuchung hinauszuschieben und dadurch das Leben des Patienten um diese Zeitspanne verlängern zu können.1537 Wäre in diesem Fall aber gewiss gewesen, dass das eingeholte fachärztliche Gutachten dem Patienten die Narkosefähigkeit abgesprochen hätte, würde hingegen der Tod des Patienten im Rahmen des eingetretenen Narkosezwischenfalls als negativer Erfolg angesehen werden können und die Haftung des Arztes wegen fahrlässiger Tötung dann bejaht werden müssen, da bei diesem Sachverhalt eindeutig ein Schutzzweckzusammenhang besteht. Objektive und subjektive Vorhersehbarkeit Das Vorliegen der ärztlichen Pflichtverletzung und das Vorliegen des kausal zurechenbaren, strafrechtlich relevanten negativen Erfolges (in Form des Todes oder der körperlichen bzw. gesundheitlichen Schädigung des Patienten) kann die Fahrlässigkeitshaftung des Arztes jedoch noch nicht begründen. Die Fahrlässigkeitsdelikte der §§ 222, 229 StGB 4.2.3.2.2.3. 1535 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 93. 1536 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 94. 1537 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 45. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 244 erfordern zudem die objektive und die subjektive Vorhersehbarkeit des eingetretenen negativen Erfolgs.1538 Objektive Vorhersehbarkeit bedeutet dabei aber nicht schon die bloße Denkbarkeit des negativen Erfolges,1539 sondern, dass dieser sowohl in seiner konkreten Gestalt als auch die konkreten Art und Weise seiner Verwirklichung (d. h. hinsichtlich des Kausalverlaufs in seinen wesentlichen Merkmalen) von einem gewissenhaften und besonnenen Arzt des engeren Fachgebietskreises des Täters bei Anspannung seines normalen Erkenntnis- und Urteilsvermögens unter Heranziehung von dessen evtl. vorhandenem Spezialwissen vorausgesehen werden konnte.1540 Gleichwohl brauchen nicht alle konkreten Einzelheiten vorhersehbar zu sein.1541 Es genügt die Vorhersehbarkeit des negativen Erfolges im Allgemeinen.1542 Ausreichend ist insofern eine generelle Vorhersehbarkeit, welche gegeben ist, soweit der eingetretene negative Erfolg innerhalb des gewöhnlichen ärztlichen Erfahrungsbereichs liegt.1543 Entsprechend ist die objektive Vorhersehbarkeit und damit die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu verneinen, „wenn der Geschehensablauf so sehr außerhalb aller Lebenserfahrung liegt, dass der Arzt auch bei Anwendung der nach den Umständen des Falles gebotenen Sorgfalt nicht mit ihm zu rechnen brauchte“ (Stichwort: Adäquanztheorie);1544 wenn ein diesbezüglich psychisch und physisch unauffälliger Patient sich infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers, der nicht schwerwiegend ist, bspw. derart in einen Angstzustand hineinsteigert, dass er einen (tödlichen) Herzinfarkt erleidet. Da die Verneinung der objektiven Vorhersehbarkeit insofern hauptsächlich diejenigen Fälle betrifft, welche eine Verket- 1538 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 46 u. 51; Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 96. 1539 OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.07.1981 – 3 Ss 375/81. 1540 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 13; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 46. 1541 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 14. 1542 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 14. 1543 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 14; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – 5 StR 327/03. 1544 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 46; BGH, Urt. V. 29.08.1952 – 2 StR 330/52. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 245 tung außergewöhnlicher unglücklicher Zufälle aufweisen,1545 dürfte die objektive Vorhersehbarkeit in der haftungsrechtlichen Realität des Arztes aber fast immer zu bejahen sein, selbst im Zusammenhang mit medizinischen Komplikationen, die nur sehr selten auftreten.1546 Der eingetretene negative Erfolg muss darüber hinaus als ein Ergebnis eingestuft werden können, mit dem der betroffene Arzt nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge objektiv und nach seinen persönlichen Erfahrungen, Kenntnissen und Fähigkeiten auch individuell zu rechnen hatte.1547 Wie bei der Bestimmung der Schuld hinsichtlich der einzuhaltenden Sorgfaltspflicht1548 kommt es bei der Beurteilung dieser Frage dabei auf die jeweilige Lage und die persönlichen Verhältnisse des Arztes im Behandlungszeitpunkt (die ex-ante- Sicht) an.1549 Nachträglich bekannt gewordene oder erst danach eingetretene Umstände (wie bspw. ein neuer Kenntnisstand der Medizin) sind für die diesbezügliche Bewertung daher unbeachtlich.1550 Für die Deliktsprüfung ist diese subjektive Vorhersehbarkeit allerdings nur von geringer praktischer Bedeutung, da sie tatbestandlich an die objektive Vorhersehbarkeit anknüpft, das Bestehen der objektiven Vorhersehbarkeit des eingetretenen negativen Erfolges somit regelmäßig auch das Bestehen der subjektiven Vorhersehbarkeit nahelegt.1551 In den Fällen, in denen die Vorhersehbarkeit des eingetretenen negativen Erfolges aber von Spezialwissen oder einem besonderen Kenntnisstand der Medizin abhängig ist, dieses Wissen bzw. dieser Kenntnisstand von dem betroffenen Arzt jedoch nicht unbedingt zu erwarten war, kann die Bewertung der objektiven und subjektiven Vorhersehbarkeit divergieren.1552 An der subjektiven Vorhersehbarkeit fehlt es bspw., wenn der Patient nach (indizierter) Gabe eines Kortisonpräparates und einer Calciuminjektion zur Bekämpfung einer Lymphangitis infolge eines Insektenstiches kollabiert und trotz sofort 1545 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 14. 1546 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 14. 1547 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 51. 1548 Siehe dazu die allgemeinen Ausführungen unter Punkt 4.2.3.2. „Strafrechtliche Haftung“. 1549 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 51. 1550 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 51. 1551 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 69 ff. 1552 Knauer/Brose in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 222, Rn. 72. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 246 durchgeführter Wiederbelebungsmaßnahmen nicht mehr gerettet werden kann.1553 Da vor Gericht keiner der Sachverständigen von einem derartigen Vorfall in Deutschland berichten konnte, musste in diesem Fall angenommen werden, dass der Tod des Patienten für den Angeklagten eine außerhalb des gewöhnlichen ärztlichen Erfahrungsbereichs liegende Komplikationsfolge darstellte.1554 Unterlassene Hilfeleistung Zum Gegenstand der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen den Arzt gehört regelmäßig auch das Delikt der unterlassenen Hilfeleistung des § 323 c StGB.1555 Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr (bspw. einem Brand, einem Erdbeben oder einer Überschwemmung)1556 oder gemeiner Not (als „Notlage der Allgemeinheit“ zu verstehen)1557 nicht Hilfe leistet, obwohl diese erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr für Leib und Leben und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist, wird nämlich entweder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Die Strafbarkeit nach § 323 c StGB knüpft zwar nicht an eine erweiterte Garantenstellung des Arztes, sondern vielmehr an die allgemeine Nothilfepflicht für jedermann an,1558 hat für diesen aber dennoch eine besondere Bedeutung, da der Arzt im Gegensatz zu Dritten häufig über die notwendigen Fähigkeiten verfügt, eine wirksame Hilfe leisten zu können.1559 4.2.3.2.3. 1553 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 51; LG Bamberg, Urt. V. 24.01.1985 – 2 KLs 101 Js 10258/81. Bei der Lymphangitis handelt es sich um eine relativ seltene Entzündung der Lymphbahnen von Haut und Unterhautfettgewebe, welche meist durch Bakterien (z. B. Streptokokken) hervorgerufen wird. Wikipedia, Lymphangitis, abrufbar unter: URL 98. 1554 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 140, Rn. 51; LG Bamberg, Urt. V. 24.01.1985 – 2 KLs 101 Js 10258/81. 1555 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 100. 1556 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 14. 1557 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 14. 1558 BGH, Urt. V. 22.04.1952 – 1 StR 516/51. 1559 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 100. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 247 Unglücksfall Wegen der besonderen Sachkunde kann sich im Einzelfall in arzttypischen Gefährdungslagen im Rahmen von Unglücksfällen1560 insofern eine gegenüber dem Durchschnittsbürger erhöhte Handlungspflicht ergeben.1561 Der Krankheitszustand des Menschen wird zwar nicht als Unglücksfall i. S. d. § 323 c StGB angesehen, sehr wohl jedoch die akute Verschlimmerung oder eine überraschende Wendung in einem Krankheitsverlauf.1562 Die Qualifizierung einer Erkrankung als Unglücksfall ergab sich bspw. in den Fällen einer Bauchhöhlenschwangerschaft mit starken Blutungen,1563 sich steigernden und nahezu unerträglich gewordenen Schmerzen in der Bauchhöhle, schwerer andauernder Atemnot und schlimmer Atembeschwerden verbunden mit Schmerzen in der Brust.1564 Die durch einen Suizidversuch herbeigeführte Gefahrenlage ist tatbestandlich ebenfalls als Unglücksfall zu klassifizieren.1565 Grundlage für diese Einstufungen ist, dass nach der Definition der Rechtsprechung ein Unglücksfall „jedes mit einer gewissen Plötzlichkeit eintretende, eine erhebliche Gefahr bringende oder zu bringen drohende Ereignis“ ist, „gleichgültig ob die Gefahrenlage dem Gefährdeten von außen zugestoßen oder … von seinem Willen hervorgerufen ist“.1566 Dasselbe muss entsprechend auch gelten, „wenn ein in der Person des Betroffenen ohne sein Zutun auftretender Zustand (z. B. Krankheit) wider Erwarten eine sich rasch verschlimmernde Wendung nimmt“.1567 4.2.3.2.3.1. 1560 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 71, Rn. 4; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 14. 1561 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 71, Rn. 3. 1562 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 105. 1563 Eine Schwangerschaft, bei der sich der Embryo außerhalb der Gebärmutter und auch außerhalb des Eileiters eingenistet hat. Wikipedia, Bauchhöhlenschwangerschaft, abrufbar unter: URL 79. 1564 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 14. OLG Hamm, Urt. V. 06.09.1974 – 3 Ss 396/74; OLG Düsseldorf, Beschl. V. 14.11.1994 – 5 Ss 330/94. 1565 BGH, Beschl. V. 10.03.1954 – GSSt 4/53; BGH, Urt. V. 04.07.1984 – 3 StR 96/84. 1566 BGH, Beschl. V. 10.03.1954 – GSSt 4/53. 1567 BGH, Beschl. V. 10.03.1954 – GSSt 4/53. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 248 Da bei einem „Unglücksfall“ immer dann Hilfe zu leisten ist, wenn eine konkrete räumliche und zeitliche Beziehung zu dem Unglücksgeschehen besteht und das Verhalten des Arztes bei „Unglücksfällen“ im Rahmen der laufenden medizinischen Behandlung des Patienten aufgrund der ihn treffenden Garantenstellung nicht nach § 323 c StGB, sondern nach den §§ 212 ff. StGB bewertet werden muss,1568 hat – von Zufallsbegegnungen an Unfallstellen einmal abgesehen – der Vorwurf der unterlassenen Hilfeleistung des § 323 c StGB für den Arzt praktisch nur Bedeutung, wenn dieser im Rahmen seines Notdienstes von den Umständen einer Erkrankung erfährt,1569 wie bspw. in den Fällen des telefonisch benachrichtigten selbständigen Arztes mit eigener Praxis, der in solchen Unglücksfällen einen Hausbesuch unterlässt, weil er meint, dass der Patient ihn auch in der Praxis aufsuchen könne, oder die Teilnahme am Bereitschaftsdienst verweigert, weil er die ihm geschilderte Erkrankung des Patienten für nicht sofort behandlungsbedürftig hält, bzw. zu dem Fall des in der Krankenhausambulanz tätigen Arztes, der in solchen Unglücksfällen die Aufnahme des Patienten verweigert, weil das Krankenhaus fachlich nicht zuständig und außerdem überbelegt sei.1570 Notwendigkeit und Zumutbarkeit Ob die Haftung des Arztes wegen unterlassener Hilfeleistung in diesen Fällen auch wirklich bejaht werden kann, hängt dann schließlich davon ab, inwieweit die sofortige Hilfe des Arztes tatsächlich notwendig und diesem zumutbar war.1571 Die Notwendigkeit der sofortigen Hilfe des Arztes ist dabei wohl bereits anzunehmen, wenn ohne diese ansonsten die Gefahr bestehen würde, dass die Krankheit als Unglücksfall zu einer nicht ganz uner- 4.2.3.2.3.2. 1568 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 101. 1569 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 1. Auflage, § 2, Rn. 106. 1570 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 71, Rn. 4 ff.; BGH, Urt. v. 01.03.1955 – 5 StR 583/54; BGH, Urt. v. 03.04.1985 – 2 StR 63/85. 1571 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 71, Rn. 10. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 249 heblichen Schädigung der Gesundheit des Kranken führt,1572 definitiv aber immer zu bejahen, sofern – wie in den gerade genannten Fällen – eine erhebliche gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben besteht, die zur diesbezüglichen Schadensabwehr ein möglichst schnelles Eingreifen erfordert.1573 Wenn von vornherein jede Hilfeleistung offenkundig aussichtslos ist (z. B. weil der Kranke zum Zeitpunkt der Verständigung des Arztes bereits tot ist oder der gerufene Facharzt weit entfernt wohnt und erst nach Stunden oder Tagen am Unglücksort eintreffen könnte, während der Kranke sofort operiert werden müsste)1574 oder bereits sichere Gewähr für anderweitige sofortige ärztliche Hilfe existiert, entfällt die Beistandspflicht des § 323 c StGB jedoch.1575 Ist der Arzt wegen seiner besonderen Sachkunde oder Ausstattung möglicherweise zu einer besseren Hilfeleistung befähigt, ist er aber dazu verpflichtet, sich zumindest einen eigenen Überblick zu verschaffen (z. B. durch eine vorläufige Untersuchung des Kranken).1576 Ergibt seine Beurteilung dann, dass er in der Lage ist, die bessere medizinische Hilfe zu leisten, hat er diese auch zu gewähren,1577 bspw. indem er die medizinische Versorgung des Kranken dann vollständig übernimmt oder einen ärztlichen Ratschlag (z. B. unverzüglich den Krankenhaustransport zu veranlassen) erteilt und dessen Umsetzung anschließend überwacht.1578 Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hilfeleistung hat der Arzt zudem zu beachten, dass § 323 c StGB diesbezüglich auf die Sicht eines objektiven Betrachters zum Zeitpunkt des Unglücksfalls abstellt.1579 Auf die wertende Anschauung des Arztes wird also keine Rücksicht genommen.1580 Es entlastet den Hilfe entsagenden Arzt daher auch 1572 Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2. Auflage, § 71, Rn. 10. BGH, Urt. v. 19.01.1954 – 1 StR 132/53; BGH, Urt. v. 24.02.1960 – 2 StR 579/59. 1573 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 20. 1574 BGH, Beschl. v. 02.03.1962 – 4 StR 355/61. 1575 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 32 ff. 1576 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 34; BGH, Urt. v. 22.04.1952 – 1 StR 516/51. 1577 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 34. 1578 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 34; BGH, Urt. v. 03.04.1985 – 2 StR 63/85. 1579 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 32. 1580 BGH, Beschl. v. 02.03.1962 – 4 StR 355/61. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 250 nicht, wenn sich die Realisierung der Gefahr im Nachhinein als unabwendbar erweist, der Tod des Kranken also gar nicht wirklich abgewendet werden konnte.1581 Unerheblich ist für die Haftung ebenfalls, ob sich im Nachhinein herausstellt, dass das Unterlassen des Arztes keinen Schaden bewirkt haben kann.1582 Solange die mögliche Hilfeleistung des Arztes zum Zeitpunkt des Unglücksfalls bzw. seiner Kenntnisnahme auch nur die geringste Erfolgschance in Aussicht stellen zu vermag, erfordert § 323 c StGB demnach, dass diese Hilfe durch den Arzt geleistet wird.1583 Um die Zumutbarkeit der Hilfeleistung bejahen zu können, muss die objektive Gesamtabwägung aller konkreten Umstände des Einzelfalls „zu einem deutlichen Überwiegen der Interessen des Hilfsbedürftigen führen“.1584 Dabei sind bspw. die betroffenen Rechtsgüter, der Grad der Gefährdung des Hilfsbedürftigen, die Schwere seiner Verletzung oder Erkrankung, die Wahrscheinlichkeit der Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, die Größe der Rettungschancen, das physische Können, die seelische Konstitution, die Lebenserfahrung und die fachlichen Fähigkeiten des um Hilfe gerufenen Arztes und die ihm zu Verfügung stehenden Hilfsmittel, eigene oder fremde schutzwürdige Interessen sowie die räumliche Entfernung zum Unglücksgeschehen miteinander in Beziehung zu setzen, zu werten und abzuwägen.1585 Bitten um einen Hausbesuch, die offensichtlich unbegründeter Natur sind, darf der niedergelassene Arzt sich folglich auch verweigern.1586 Der Arzt hat jedoch zu berücksichtigen, dass das Risiko, die erforderliche Hilfe versagt zu haben, vollständig bei ihm liegt.1587 Es kann dem niedergelassenen Arzt bzw. dem Bereitschaftsarzt daher zum Vorteil gereichen, bei Angaben des Patienten oder seiner Angehö- 1581 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 32; BGH, Urt. v. 03.04.1985 – 2 StR 63/85. 1582 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 32; BGH, Urt. v. 22.04.1952 – 1 StR 516/51. 1583 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 32; BGH, Beschl. v. 02.03.1962 – 4 StR 355/61. 1584 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 43. 1585 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 43. 1586 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 45. 1587 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 45. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 251 rigen immer die ungünstigsten Möglichkeiten zu unterstellen und lieber ein paar überflüssige Besuche zu machen als einen nötigen Besuch zu unterlassen,1588 zumal, um eine sachgerechte Diagnose stellen und eine fundierte Entscheidung treffen zu können, die Untersuchung vor Ort regelmäßig auch notwendig sein wird.1589 Die vordringliche Behandlung eines anderen Patienten oder eine dadurch ausgelöste Beeinträchtigung des ärztlichen Notdienstes (z. B. die telefonische Unerreichbarkeit über einen längeren Zeitraum hinweg) können den Einsatz bei einem weiteren Hilfsersuchen bzw. den erbetenen Hausbesuch dann aber unzumutbar machen.1590 Auch darf der weiter entfernt wohnende Arzt auf den näher erreichbaren Kollegen oder außerhalb der üblichen Sprechstundenzeiten auf den Bereitschaftsdienstarzt verweisen, falls dessen Kommen gewährleistet ist.1591 Ebenso wenig kann vom Arzt verlangt werden, sich im Rahmen der Nothilfe der Gefahr eigener schwerer Erkrankungen auszusetzen.1592 Eine im Verhältnis zum drohenden Schaden des Hilfsbedürftigen unbeachtliche eigene körperliche Gefährdung als Folge der Hilfeleistung muss der Arzt aber als zumutbar hinnehmen, genauso wie durch Zeitverlust bedingte geschäftliche Nachteile oder finanzielle Einbußen.1593 Erforderliche Hilfeleistung und Irrtümer Hat der Arzt im „Unglücksfall“ sofortige Hilfe geleistet, kann er sich aber dennoch der unterlassenen Hilfeleistung schuldig gemacht haben.1594 Der Schutzzweck des § 323 c StGB verlangt nämlich, dass möglichst wirksam geholfen, d. h. die „erforderliche Hilfe“ geleistet 4.2.3.2.3.3. 1588 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 45. 1589 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 45. Sofern alle anderen ärztlichen Versorgungsmöglichkeiten ausgefallen sein sollten und seine Anwesenheit im Krankenhaus nicht aus zwingenden medizinischen Gründen geboten ist, hat sogar der Krankenhausarzt auswärts Nothilfe nach § 323 c StGB zu leisten. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 49. 1590 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 47. 1591 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 48. 1592 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 50. 1593 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 50. 1594 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 26. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 252 wird.1595 Es genügt nicht, dass der Arzt irgendetwas tut; er muss vielmehr „die ihm zumutbare bestmögliche Hilfe leisten“.1596 Dabei sind diejenigen Maßnahmen erforderlich, „die unter den gegebenen Umständen die Unglückssituation möglichst rasch und effektiv beenden bzw. durch einen in jeder Hinsicht maximalen Hilfseinsatz den Eintritt weiteren Schadens abwenden“.1597 Im konkreten Einzelfall sind Art und Umfang der erforderlichen Hilfeleistung daher wiederum nicht anhand der wertenden Anschauung des Arztes oder aus nachträglicher Sicht zu beurteilen (ex post), sondern ausschließlich nach den Umständen, wie sie in dem Zeitpunkt der möglichen Hilfeleistung durch einen verständigen Beobachter gleichen medizinischen Wissens- und Fähigkeitsstandes objektiv zu erkennen waren (ex ante).1598 Dem Arzt kommt aber zugute, dass es sich bei der unterlassenen Hilfeleistung um ein reines Vorsatzdelikt handelt,1599 eine Strafbarkeit sich entsprechend § 323 c StGB nur ergibt, wenn der Arzt vom „Unglücksfall“ Kenntnis erlangt hat, er die Erforderlichkeit und die Zumutbarkeit der ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmöglichkeiten auch erfassen konnte und dann zumindest in Kauf nimmt (Stichwort: bedingter Vorsatz), dass dem Hilfsbedürftigen in einer konkreten Gefahrensituation die notwendige Hilfe durch sein Untätigbleiben verweigert wird.1600 Irrt der Arzt über das Vorliegen eines Unglücksfalles bzw. über die Erforderlichkeit oder die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, indem er tatsächliche Umstände annimmt, die die Notwendigkeit oder die Zumutbarkeit zu helfen ausschließen (Stichwort: Tatbestandsirrtum), ist vorsätzliches Handeln allerdings zu verneinen, das Delikt der unterlassenen Hilfeleistung damit nicht verwirklicht,1601 wie bspw. im Falle des Hausarztes, welcher sich erst zwei Stunden nach der ersten Benachrichtigung zu dem Freitodsuchenden begibt, da er die in suizidaler Absicht eingenommenen Schlaftabletten für ungefähr- 1595 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 26. 1596 BGH, Urt. v. 22.03.1966 – 1 StR 567/65. 1597 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 27. 1598 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 28; BGH, Beschl. v. 02.03.1962 – 4 StR 355/61. 1599 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 55. 1600 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 55. 1601 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 56. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 253 lich hält, oder des Notarztes, der wegen der sonst fehlenden Besetzung des Notfalltelefons einen erforderlichen Hausbesuch ablehnt.1602 Selbiges gilt auch für den Arzt, der aufgrund mangelnder Sorgfalt oder mangelnder fachlicher Qualifikation die Notsituation des Hilfsbedürftigen falsch einschätzt und die gebotenen ärztlichen Maßnahmen dadurch verkennt1603 und anschließend dann glaubt, dass er alles Notwendige getan habe, um den Unglücksfall abzuwenden.1604 Ärztliche Sterbehilfe Die Rolle des Arztes in einem Sterbevorgang ist ebenfalls von besonderer strafrechtlicher Bedeutung.1605 Grundsätzlich gilt, dass das absichtlich erfolgte, den Tod des Patienten verursachende Handeln des Arztes nach den §§ 211 ff. StGB Strafbarkeit auslöst,1606 selbst wenn es (z. B. in Form der Verabreichung einer Überdosis eines Schmerz- oder Narkosemittels)1607 am Ende des Lebens des Patienten bzw. bei einem Todkranken als (aktive)1608 Sterbehilfe aus Mitleid zur Beendigung sinnlosen Leidens (§ 212 StGB) oder sogar auf dessen ausdrückliches und ernsthaftes Verlangen (§ 216 StGB) hin erfolgt.1609 „Auch bei aussichtsloser Prognose darf Sterbehilfe nicht durch gezieltes Töten … geleistet werden“.1610 Die medizinisch gebotene schmerzlindernde 4.2.3.2.4. 1602 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 56. 1603 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 56. 1604 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 141, Rn. 56; Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 53. 1605 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 3, Rn. 179. 1606 BT-Dr 18/5373, S. 10. 1607 Wikipedia, Sterbehilfe, abrufbar unter: URL 104. 1608 Die Differenzierung nach aktiver (durch positives Tun) und passiver (durch Unterlassen) sowie direkter (beabsichtigter) und indirekter (unbeabsichtigter, aber in Kauf genommener) Sterbehilfe soll mittlerweile zwar überkommen sein, bietet sich jedoch immer noch an, da zum einen im Strafrecht zwischen diesen Handlungen bzw. Intentionen wertungsmäßig scharf zu trennen ist und zum anderen diese Unterscheidung in der fachlichen Literatur z. T. auch weiterhin noch vorgenommen wird. Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 3, Rn. 186; Ulsenheimer in: Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 10. 1609 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 11. 1610 BGH, Urt. v. 08.05.1991 – 3 StR 467/90. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 254 Medikation bei einem sterbenden Patienten, die als unbeabsichtigte, aber in Kauf genommene unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigt (die sog. indirekte Sterbehilfe), begründet aber keine derartige Haftung des Arztes.1611 Straflosigkeit Straflosigkeit ergibt sich für den absichtlich verursachten Tod des Patienten (bzw. Hilfsbedürftigen) nur in den Fällen der als (passive) Sterbehilfe gerechtfertigten Nichteinleitung bzw. Beendigung lebensverlängernder Maßnahmen (künstliche Ernährung mittels Magensonde, Aufrechterhaltung der Herz- und Lungenfunktion durch eine Herz- Lungen-Maschine etc.) oder in den Fällen des (ausnahmsweise) gerechtfertigten Abbruchs lebenserhaltender bzw. lebensrettender Maßnahmen (des sog. Behandlungsabbruchs).1612 Die erstgenannte Fallgruppe bezieht sich dabei auf die Situation, dass der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat, dass das Grundleiden des Kranken „nach ärztlicher Überzeugung unumkehrbar (irreversibel) ist, einen tödlichen Verlauf angenommen hat und der Tod in kurzer Zeit eintreten wird“.1613 Hingegen betrifft die zweitgenannte Fallgruppe vor allem die Grenzsituationen, in denen der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat, wesentliche Lebensfunktionen wie Atmung, Kreislauf und Herzschlag noch erhalten sind, der Tod ohne weitere (dauerhafte) medizinische Behandlung aber abzusehen ist,1614 z. B. Fälle von irreversibel hirngeschädigten Patienten, die auf künstliche Ernährung angewiesen sind, oder Fälle von Schwerstverletzten bzw. Schwerstkranken, die nur unter Inkaufnahme solch schwerer Dauerschäden gerettet werden können.1615 Dem Arzt ist das absichtliche Zulassen des Todes jedoch nur erlaubt, wenn es „dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht“ (§ 1901 a BGB) und dazu dient, „dem Sterben – gegebenenfalls unter wirksamer Schmerzmedikation – seinen natürli- 4.2.3.2.4.1. 1611 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 12; BGH, Urt. v. 15.11.1996 – 3 StR 79/96. 1612 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 13 ff. 1613 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94. 1614 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 15; BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94. 1615 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94; BGH, Urt. v. 04.07.1984 – 3 StR 96/84. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 255 chen, der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen“.1616 Sonst muss auch in diesen Fällen regelmäßig mit der strafrechtlichen Ahndung nach den §§ 13, 212 bzw. 216 oder § 323 c StGB gerechnet werden. Da die Straflosigkeit des zum Tode führenden Verhaltens sich demnach allein nach dem Patientenwillen bestimmen wird, ist es aufgrund der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ratsam, hinsichtlich der Ermittlung dieser Willensentscheidung von strengen Maßstäben auszugehen.1617 Dabei sind, insbesondere im Rahmen des ärztlichen Behandlungsabbruchs, an die Voraussetzungen für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses hohe Anforderungen zu stellen.1618 „Der Gefahr, daß Arzt, Angehörige oder Betreuer unabhängig vom Willen des entscheidungsunfähigen Kranken, nach eigenen Maßstäben und Vorstellungen das von ihnen als sinnlos, lebensunwert oder unnütz angesehene Dasein des Patienten beenden, muß von vornherein entgegengewirkt werden.“1619 Lassen sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung konkrete Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen Willens des Kranken nicht finden, „hat der Schutz menschlichen Lebens Vorrang“.1620 Sollten dahingehende frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen (Stichwort: Patientenverfügung) zwar ermittelt werden können, aufgrund der mittlerweile verstrichenen Zeit und der fehlenden Wiederholung dieser Äußerungen oder aufgrund einer im Vergleich zu früher geänderten Sachlage hinsichtlich der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation aber immer noch Zweifel bestehen, gilt selbiges.1621 1616 BGH, Urt. v. 25.06.2010 – 2 StR 454/09; BGH, Urt. v. 08.05.1991 – 3 StR 467/90. An dieser Stelle sei auch noch einmal auf die Ausführungen unter Punkt 4.2.1.3.1.2. „Pflicht zur Einholung der Einwilligung“ verwiesen. 1617 Sommer/Tsambikakis in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Auflage, § 3, Rn. 186; BGH, Urt. v. 25.06.2010 – 2 StR 454/09. 1618 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94. 1619 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94. 1620 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94. 1621 BGH, Urt. v. 13.09.1994 – 1 StR 357/94; BGH, Urt. v. 25.06.2010 – 2 StR 454/09. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 17. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 256 Selbstbestimmung und Selbsttötung Dass das Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper dem Arzt im Einzelnen dabei sehr viel abverlangen kann, zeigt sich vor allem daran, dass es auch bei einem Patienten zu respektieren ist, „der es ablehnt, seine körperliche Unversehrtheit selbst dann preiszugeben, wenn er dadurch von einem lebensgefährlichen Leiden befreit wird“.1622 Dem Willen des Patienten, eher eine gefährliche Geschwulst an einem Organ seines Körpers weiterbestehen zu lassen als für die Beseitigung der Geschwulst den Verlust des ganzen Organs in Kauf zu nehmen, muss so z. B. entsprochen werden,1623 selbst wenn der Patient auch ohne das Organ in Würde weiterleben könnte, diese Entscheidung aus medizinischer Sicht daher unverständlich ist, im Hinblick auf die lebensbedrohliche Situation ja sogar vernunftwidrig erscheinen mag.1624 Es wäre folglich ein rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der menschlichen Persönlichkeit, wenn ein Arzt – sei es auch aus medizinisch berechtigten Gründen – eigenmächtig und selbstherrlich einen folgenschweren Eingriff bei einem Kranken gegen dessen Willen vornimmt.1625 „Niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein sollte, seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu werden.“1626 Denn selbst ein lebensgefährlich Kranker kann triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit werden könnte.1627 Der Arzt, der sich darüber einfach hinwegsetzt, riskiert daher auch regelmäßig die Haftung wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung nach den §§ 223 ff. StGB. Selbiges dürfte im Übrigen sogar für den im Rettungseinsatz angetroffenen schwerverletzten, jedoch noch bewusstseinsklaren „lebensmüden“ Patienten (bzw. Hilfsbedürftigen) gelten, der die Einwilligung in die Vornahme der lebensrettenden medizini- 4.2.3.2.4.2. 1622 BGHSt 11, 111 (114). 1623 BGHSt 11, 111 (113). 1624 BGHSt 11, 111 (113). 1625 BGHSt 11, 111 (114). 1626 BGHSt 11, 111 (114). 1627 BGHSt 11, 111 (114). 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 257 schen Maßnahmen selbst nach wiederholt versuchter, lauter und drastischer Intervention des Arztes noch eindringlich verweigert.1628 Für den Arzt, dessen vornehmstes Recht und seine wesentlichste Pflicht darin besteht, den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinem Leiden zu heilen,1629 eine u. U. nur schwer zu tragende Bürde, die dem beruflichen Selbstverständnis nicht nur zu widersprechen, sondern mit diesem sogar unvereinbar zu sein scheint. Gerade auch wenn man berücksichtigt, dass der Wille des Selbstmörders, sogar im Falle des ernsthaften, frei verantwortlich gefassten Selbsttötungsentschlusses (die sog. frei bestimmte „Bilanz“-Selbsttötung)1630,1631 grundsätzlich unbeachtlich ist und der Arzt, welcher das ihm Mögliche und Zumutbare zur Verhinderung des Selbstmords nicht leistet, sich nach § 323 c StGB oder – im Falle der Garantenstellung – sogar nach den §§ 211 ff. StGB dann der Strafbarkeit aussetzt,1632 das Selbstbestimmungsrecht des Patienten durch die strafgerichtliche Rechtsprechung also bereits teilweise unterlaufen wird.1633 Der Hausarzt einer verwitweten, hochgradig herzkranken Patientin, die ihren wiederholt geäußerten und auch schriftlich niedergelegten 1628 BGHSt 11, 111 (113 f.); BGHSt 32, 367 (378); Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 16 u. 22. 1629 BGHSt 11, 111 (114). 1630 Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 21. 1631 Im Gegensatz zu den Fällen des „normalen“ Suizidversuches, bei denen die frei verantwortliche Willensentscheidung i. d. R. aufgrund von psychischen Störungen wie Depressionen abgesprochen wird, wird die Unbeachtlichkeit in diesem (relativ seltenen) Fall der frei bestimmten „Bilanz“-Selbsttötung vor allem damit begründet, dass innerhalb der kurzen Zeitspanne, die für die unter Umständen lebensrettende Entscheidung am Unglücksort zur Verfügung steht, kaum jemand ohne psychiatrisch-psychologische Fachkenntnisse und ohne sorgfältige Abklärung der äußeren und inneren Motivationsfaktoren das tatsächliche Bestehen eines frei verantwortlich gefassten Tatentschlusses zuverlässig beurteilen kann. Im Hinblick auf die Erkenntnisse der Suizidforschung handelt gerade derjenige, der die suizidale Situation so einrichtet, dass zwischen Selbstmordhandlung und Todeseintritt eine längere Latenzperiode liegt, in der das Hinzukommen Dritter ermöglicht wird, oft auch nicht aus einem unerschütterlichen Todeswunsch, sondern in der unterschwelligen Hoffnung, dass sein verzweifelter Schrei nach menschlichem Beistand gehört wird. BGHSt 32, 367 (376). 1632 BGH, Beschl. v. 10.03.1954 – GSSt 4/53; BGHSt 32, 367 (375 f.); Schuhr in: Spickhoff, Medizinrecht, 600. StGB, § 323 c, Rn. 21. 1633 Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 50, Rn. 10. 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 258 (frei bestimmten) Entschluss, aus dem Leben zu scheiden, durch die Einnahme einer Überdosis Morphium und Schlafmittel zu realisieren versuchte und aufgrund der Nichtvornahme lebensrettender Maßnahmen durch den danach eingetroffenen, sie bewusstlos vorfindenden Hausarzt letztlich auch „erfolgreich“ durchführen konnte, entging der strafrechtlichen Haftung wegen versuchter Tötung auf Verlangen bzw. unterlassener Hilfeleistung bspw. nur, da das Gericht aufgrund der bei einem geglückten Rettungsversuch zu erwartenden schweren Dauerschäden infolge des bereits weit fortgeschrittenen Vergiftungszustands der Patientin und ihrem dahingehend wiederholt bekundeten Willen, keine lebensverlängernden bzw. -erhaltenden Maßnahmen zu wünschen, in diesem Fall einen gerechtfertigten Behandlungsabbruch annehmen konnte.1634 Das ist eine rechtliche Situation, die in der beruflichen Realität zwangsläufig verwischen muss, für den Arzt damit nicht nur zum ethisch-moralischen, sondern auch zum haftungsrechtlichen Problem werden kann. Handelt es sich bei dem im Rettungseinsatz angetroffenen schwerverletzten, jedoch noch bewusstseinsklaren Unfallopfer, welches die Vornahme der lebensrettenden medizinischen Maßnahmen eindringlich verweigert, in Wirklichkeit nicht doch um einen (die Gelegenheit ausnutzenden oder die „Unfallsituation“ sogar erst absichtlich herbeigeführt habenden) Freitodsuchenden, dessen frei bestimmter Wille tatsächlich unbeachtlich ist und im Falle der Berücksichtigung zur Haftung wegen unterlassener Hilfeleistung führt? Dies ist eine Einschätzung, die regelmäßig auch dem nachbetrachtenden Juristen schwer fallen dürfte, dem Arzt anscheinend im Vorfeld aber dennoch abverlangt wird, und zwar in kürzester Zeit. Ohne eindeutige Anhaltspunkte, wie z. B. einen geäußerten, mehr oder weniger nachvollziehbaren Verweigerungsgrund, ist dies praktisch unmöglich. Wenngleich der BGH mittlerweile wohl dazu neigt, dem ernsthaften, frei verantwortlich gefassten Selbsttötungsentschluss eine stärkere rechtliche Bedeutung beizumessen,1635 und insoweit womöglich die Aufhebung dieser Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts, 1634 BGHSt 32, 367 (367 ff.). 1635 BGH, Beschl. v. 08.07.1987 – 2 StR 298/87. Diesbezüglich sorgt mittlerweile ein Urteil des BVerwG für Aufsehen, welches im Rahmen des Selbstbestimmungsrechtes schwer und unheilbar kranken Patienten, entgegen den Vorschriften des 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 259 der (nicht wirklich tragfähigen) Differenzierung zwischen der beachtlichen Verweigerung der Einwilligung eines lebensmüden „Normalpatienten“ und der unbeachtlichen Verweigerung der Einwilligung eines frei verantwortlich handelnden, urteilsfähigen Suizidpatienten1636 anstrebt,1637 wird der Arzt bis zur rechtlichen Klarstellung diesbezüglich weiterhin unterscheiden und in Grenzfällen damit das Risiko BtMG, den Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung in „Extremfällen“, in denen bspw. der palliativmedizinisch begleitete Behandlungsabbruch keine zumutbare Alternative darstellt, zugestehen möchte. BVerwG, Urt. v. 02.03.2017 – 3 C 19.15. Da eine endgültige verfassungsrechtliche Vereinbarkeitsprüfung und die genaue Definition der aufgestellten Kriterien („unerträgliche Leidenssituation“ etc.) samt Ableitung entsprechender Fallkonstellationen bisher ausstehen, sind die wirklichen Folgen dieses Urteils für den Arztberuf derzeit aber noch nicht absehbar, zumal die organisatorische und damit (haftungs-)rechtliche Einbindung des Arztes bei einem solchen Verfahren keineswegs klargestellt worden ist. In der Urteilsbegründung wird sogar ausdrücklich auf die diesbezüglich bestehende Rechtsunsicherheit hingewiesen. Siehe FAZ, Wie unser Leben enden soll, S. 2 f., abrufbar unter: URL 45, auch um mehr über die Hintergründe dieses Falles zu erfahren. Fest steht lediglich, dass – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – mit diesem Urteil nunmehr eine besondere Fallgruppe von Suizidpatienten geschaffen wird, deren Selbsttötungswunsch ausnahmsweise Berücksichtigung finden soll. Dass eine zusätzliche rechtliche Kategorisierung und Ungleichbehandlung von (frei verantwortlich entscheidenden und urteilsfähigen) Suizidpatienten nur zu einer weiteren Verunsicherung und Erschwerung der ärztlichen Tätigkeit führen kann, dürfte jedoch auf der Hand liegen. 1636 Ulsenheimer in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 149, Rn. 27. 1637 Das LG Berlin etwa, sieht die bisherige Rechtsprechung, die den Arzt bei einem Suizidpatienten nach Eintritt der Bewusstlosigkeit zum Tätigwerden und Einleiten von Rettungsmaßnahmen auch dann verpflichtet, wenn dieser zuvor ausdrücklich bekundet hat nicht gerettet werden zu wollen, mit der eingeführten gesetzlichen Regelung zur Patientenverfügung als „überhohlt“ an. Welt Online, Ein wegweisendes Urteil für die Sterbehilfe, abrufbar unter: URL 72. Das Gericht sprach einen Arzt von dem Vorwurf des Tötens auf Verlangen durch Unterlassen von Rettungsmaßnahmen daher frei, obwohl dieser seine Patientin (welche seit vielen Jahren an einer chronischen Reizdarmerkrankung litt) bei ihrem Suizidwunsch unterstützte, er während ihres selbst herbeigeführten, dreitägigen Sterbevorgangs mehrmals die Wohnung der Patientin aufsuchte. Welt Online, Ein wegweisendes Urteil für die Sterbehilfe, abrufbar unter: URL 72. Der Arzt schaute dabei insgesamt neunmal nach der bewusstlosen Patientin. Das erste Mal eineinhalb Stunden nach Erhalt einer SMS, in welcher die Patientin den Arzt darüber informierte, dass sie die für den Selbsttötungsversuch von ihm verschriebenen Schlaftabletten gerade alle „geschluckt“ habe. Welt Online, Ein wegweisendes Urteil für die Sterbehilfe, abrufbar unter: URL 72. Da die Staats- 4. Rechtliche Rahmenbedingungen des Arztes 260 tragen müssen, sich entweder der Gefahr des Vorwurfs der vorsätzlichen Körperverletzung auszusetzen oder der unterlassenen Hilfeleistung bzw. der Tötung auf Verlangen schuldig zu machen.1638 anwaltschaft Revision einlegen und den BGH zu einer neuen Grundsatzentscheidung in Sachen Sterbehilfe auffordern will, ergibt sich durch diesen Fall vielleicht die Möglichkeit der rechtlichen Klarstellung der Reichweite des Selbstbestimmungsrechts von Patienten. Welt Online, Ein wegweisendes Urteil für die Sterbehilfe, abrufbar unter: URL 72. 1638 Vor dem Hintergrund, sich in diesen Grenzfällen bzgl. der Erforderlichkeit der Hilfeleistung wohl regelmäßig auf einen Verbotsirrtum berufen zu können, sollte der Arzt, auch im Hinblick auf die strengen berufsrechtlichen Regelungen, aus haftungsrechtlicher Sicht in derartigen Situationen aber eher von einer Unbeachtlichkeit der Willensentscheidung ausgehen. 4.2. Zivil- und Strafgesetze sowie vertragliche Regelungen 261

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Zusammenfassung

Das vorliegende Werk befasst sich mit der Frage nach der Notwendigkeit von juristischen Kompetenzen des Arztes. Es beinhaltet dazu eine tiefgreifende, jedoch verständliche Analyse der Prinzipien des deutschen Arzthaftungsrechts. Behandelt wird neben der berufsrechtlichen, zivilrechtlichen und strafrechtlichen Haftung des Arztes vor allem auch dessen Rechtsbeziehung zu seinen Patienten und zu seinem Arbeitgeber. Schwerpunktmäßig betrachtet werden folglich der Begriff des Behandlungsfehlers, des Aufklärungsfehlers sowie des Organisationsfehlers, der Behandlungsvertrag, die Einbindung des Arztes in die Krankenhausorganisation, aber auch das Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Arbeit ist aufgrund der eindeutigen Ergebnisse insofern nicht nur aus wissenschaftlicher Sicht interessant, sondern eignet sich zudem als Nachschlagewerk für Studenten, Mediziner und Juristen, das einen umfassenden und tiefgründigen Einblick in das geltende Arztrecht gewährt. Anhand einer Vielzahl von Beispielen aus der Rechtsprechung wird die Systematik der Haftung des Arztes eingängig erläutert und auf die besonderen arztrechtlichen Problemstellungen, wie bspw. die Behandlungsverweigerung durch den Patienten, dessen vom geltenden medizinischen Standard abweichenden Behandlungswunsch oder die ärztliche Unabhängigkeit gefährdende Dienstanweisungen des Arbeitgebers, explizit eingegangen.