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Christopher Noll

Die vertragliche Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4049-2, ISBN online: 978-3-8288-6881-6, https://doi.org/10.5771/9783828868816

Tectum, Baden-Baden
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Christopher Noll Die vertragliche Sicherung des n aturschutz rechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung Christopher Noll Die vertragliche Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung Tectum Verlag Christopher Noll D ie vertraglich e S icheru ng des n atu rschu tzrech tlichen A usgleichs in der B auleitp lanu ng © T ectu m - ein V erlag in der N om os V erlagsgesellschaft, Baden-Baden 2017 ISBN : 978-3-8288-6881-6 (Dieses W erk ist zugleich als gedrucktes W erk unter der ISBN 978-3-8288-4049-2 im Tectum Verlag erschienen.) B esu chen Sie un s im In tern et w w w .tectu m -verlag .d e Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Sommersemester 2017 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis zum 01.06.2017 berücksichtigt. Dank gebührt zunächst meinem Doktorvater Prof. Dr. Jens- Peter Schneider für die hervorragende Betreuung, einschließlich der Veranstaltung äußerst gewinnbringender Doktorandense minare, und die überaus rasche Korrektur. Mein Dank gilt zudem Ltd. StRD Prof. Dr. Rüdiger Engel für die ebenso rasche Erstellung eines Zweitgutachtens mit wertvollen Anregungen, die ich in die Druckfassung dieser Arbeit habe miteinfließen lassen. Weiterer Dank gilt Prof. Dr. Reinhard Sparwasser, Prof. Dr. Torsten Heilshorn und dem übrigen Team der Kanzlei Sparwasser & Heilshorn, die mir promotionsbegleitend eine Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter ermöglicht haben, mir stets mit fachlichem Rat zur Seite standen und über die auch der Kontakt zu meinem Doktorvater hergestellt wurde. Bedanken möchte ich mich zudem bei Monika Jantzen, Moritz Küllmer, Philipp Müller, Jasmin Sachse, Alexander Wahl, Caroline Weller sowie meinem Bruder David Noll, welche jeweils Teile meines Manuskripts Korrektur gelesen haben. Ganz besonderer Dank gilt dabei meiner Freundin Sabrina Lonek, die nicht nur fleißig Korrektur gelesen hat, sondern mich seit wir uns kennen in allen Lebenslagen immer wieder aufs Neue unterstützt, auf fängt und anspornt. Ich widme diese Arbeit meinen Eltern Bernadette Müller-Noll und Dr. Gert Noll, die mich sowohl bei der Promotion als auch während meiner gesamten Ausbildung stets unermüdlich und aufopferungsbereit unterstützt haben - Danke! Fellbach, Juli 2017 Christopher J. Noll V Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 - Einführung und systematische Darstellung.................... 1 § 1 Einleitung..............................................................................................1 A. Problem stellung und Gang der Untersuchung...........................2 B. Stand der Forschung.............................................................................4 C. Begriff des Ausgleichs und der S icherung ...................................6 § 2 Entwicklung der Eingriffs- und Ausgleichsregelungen 8 A. DerAusgleich im Bundesnaturschutzgesetz..............................8 B. Eingliederung in d a s BauGB............................................................ 11 C. Fazit.............................................................................................................13 § 3 Die Regelung im Naturschutzrecht......................................... 15 A. Rechtsfolgensystem ............................................................................16 I. Verm eidung..................................................................................... 16 II. Kom pensation.................................................................................17 1. Begriff und Inhalt der Kom pensation............................. 17 2. Zusam m enhang mit dem E in g riff...................................19 a) Räum lich-funktional.......................................................19 b) Ze itlich .................................................................................. 20 c) Ökokonten...........................................................................21 III. Geldersatz.........................................................................................23 IV. Verfahren und Sicherung...........................................................23 B. Eingriff........................................................................................................ 24 I. Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BN atSchG .....................24 II. Bauleitplanung als Eingriff........................................................26 1. Kein tatsächlicher Eingriff................................................... 26 2. V e rw e isu n ga ufd as BauGBdurch § 18 Abs. 1 BNatSchG...........................................................27 VII § 4 Die Regelung im Bauplanungsrecht.........................................30 A. Die Ausgleichsregelung des § l a Abs. 3 BauGB.....................31 I. Ausgleich in der A bw ägung......................................................32 1. A b laufder Abw ägung............................................................ 33 2. Die Berücksichtigung des Naturschutzes gem. § lA b s . 6 Nr. 7 BauGB............................................. 34 3. Die Abwägung gem. § 1 Abs. 7 BauGB.........................35 a) A n fo rd e ru n g e n a n d ie A b w ä g u n g ............................ 35 aa) In h a ltd e rA b w ä g u n g ............................................37 bb) Verhältnism äßigkeit, Erforderlichkeit und Bestim m theit..................................................37 b) Folgenbewältigungsprogram m ................................. 38 aa) Folgenbewältigung in der bauleitplanerischen A bw ägung .......................39 bb) Konfliktbewältigung durch spätere S icherung..................................................40 c) Inanspruchnahme privater F lächen ........................40 aa) G e w ic h tin d e r A bw ägung.................................. 40 bb) Bei vertraglicher Lösung.....................................41 4. Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen in d e rA b w ä g u n g ..........................................42 II. Funktionaler, räumlicher und zeitlicher Zusam m enhang.............................................................................. 43 1. Räum licher und funktionaler Zusam m enhang 44 a) Verknüpfungvonräum lichem und funktionalem Zusam m enhang.................................. 45 b) Keine Einschränkung der Entkoppelung des räumlichen Zusam m enhangs........................... 46 c) Auswirkungen auf den vertraglichen A usg le ich .............................................................................47 2. Z e itlicherzusam m enhang ..................................................47 3. Ökokonten in der Baule itplanung....................................49 III. A usg le ichsverpflichtung............................................................50 IV. Instrumente des § l a Abs. 3 B a u G B ....................................51 VIII B. W eitere Ausgleichsvorschriften im BauG B ................................52 C. Ausnahmen von der Ausgle ichspflicht........................................54 I. Beschleunigtes Verfahren ......................................................... 54 II. Innenbereichssatzungen............................................................56 D. Zusam m enfassung................................................................................57 § 5 Die Rolle vertraglicher Lösungen.................................................... 59 A. Der Ausgleichsvertrag...........................................................................60 I. Begriff des Ausgleichvertrags.................................................. 60 II. Rechtsnatur des Ausgleichsvertrags....................................61 1. Rechtsweg.................................................................................. 62 2. Abgrenzung der Rechtsnatur..............................................63 a) Gegenstand und Zweck des Vertrags .....................63 b) Gesetzgebungskom petenzlehre............................... 64 3. Einordnung des A usgleichsvertrags............................... 65 a) Bauleitplanung als „Gegenleistung“ ....................... 65 b) Einordnung nach Vertragsgegenstand.................. 66 c) Einordnung nach dem Vertragszw eck....................66 aa) Materielle Ausgleichspflicht und eigenes Interesse am Vertrag...........................66 bb) Sicherung durch Flächenbeschaffung 67 cc) Verfügungsverträge...............................................69 d) Ergebnis................................................................................69 B. Vor- und Nachteile vertraglicher Lösungen................................70 I. Inhaltliche Ausgestaltung und verfahrensm äßige Einbeziehung..............................................70 II. Einvernehm lichkeit und rechtliche W irkung.....................72 III. Durchsetzung und Rechtsschutz............................................ 74 IV. K osten ................................................................................................ 75 V. Rechtssicherheit............................................................................ 76 VI. Zusam m enfassung.......................................................................76 C. V o rran g .......................................................................................................77 I. Vorrang hoheitlicher Handlungsform .................................. 77 II. Vorrang vertraglicher Handlungsform ................................. 79 IX D. Verhältn isvon Bebauungsplan undA usgle ichsvertrag 82 I. Rechtsfolgen des fehlerhaften vertraglichen A usg le ichs..........................................................................................83 1. Nichtigkeit und Erhaltung in der Abw ägungsfehlerlehre.......................................................... 84 2. Auswirkungen des fehlerhaften V e rtrag s .................... 85 a) Fehlende E ignungdesVertragsinhalts...................85 b) Fehlende Bindungswirkung d e sV e rtra g s ............. 86 aa) Die feh lendeS ich erunga ls Abw ägungsfehler...................................................86 bb) Bereits durchgeführte Ausgleichsm aßnahm en......................................88 II. Nebeneinander von Vertrag und Festsetzung.................. 88 III. Nachträgliche Änderung des A usgleichs.............................90 1. Ä nderungdesB ebauungsp lans........................................ 90 2. Ä nderungd esVertrags..........................................................92 a) W ertm äßige Änderungen des A usg le ichs............92 b) Änderungvon M odalitäten...........................................93 c) Rechtsfolgen......................................................................94 E. Zusam m enfassung.............................................................................. 94 Kapitel 2 - Anforderungen an die Sicherung....................................97 § 6 Ziel der Sicherung....................................................................... 97 A. Begriff und Hintergrund d erS ich e run g ....................................... 98 I. Begriff der„S icherung“................................................................ 98 II. Hintergrund der Sicherung und S icherungsfa ll................99 1. Rechtsnachfolge bezüglich des Ausgleichsgrundstücks...................................................... 100 2. A usfa lldesVorhabenträgers............................................101 B. Zielrichtung derS ich erun g ............................................................. 102 I. S icherungd esZ ugriffs ...............................................................103 II. S ich erun gd erA u sfüh ru n g ...................................................... 103 1. Zwang gegenüber dem Vertragspartner....................104 2. Zw anggegen üb erd erG em ein d e ..................................105 x III. Verhältnis der Sicherung von Zugriff und A usführung.....................................................................106 C. D ieS icherungsebenen.....................................................................107 I. Doppelte Funktion des § l a Abs. 3 BauGB.....................107 II. W eitergehendeS icherungaufzw eiter Ebene............... 108 D. Zusam m enfassung............................................................................108 § 7 Der Ausgleich durch Bauleitpläne......................................... 110 A. Ausgleich im Flächennutzungsplan...........................................110 I. Darstellungsm öglichkeiten.................................................... 110 II. R echtlicheW irkung....................................................................112 III. Der Flächennutzungsplan a lsVerg le ichsm aßstab ...... 113 B. Ausgleich im Bebauungsplan........................................................114 I. Inhalte inesausgle ichenden Bebauungsplans............. 114 1. Ausgleich durch Festsetzungen.....................................115 a) Für den Ausgleich geeignete Festsetzungen... 115 aa) Flächen oder Maßnahmen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 20 B auG B ......................115 (1) Bedeutungfürden Vergleichsm aßstab .....................................116 (2) Reichweite der „M aßnahm en“ ...............117 bb) Bepflanzungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25 B auG B ................................. 118 cc) Sonstige Festsetzungsm öglichkeiten.........120 dd) Zusam m enfassung............................................121 b) Bestim m theit.................................................................. 121 2 . Reichweite................................................................................122 a) Zweigeteilter Bebauungsplan................................. 122 b) Ausgleichsbebauungsplan gem. § 9 Abs. l a BauGB............................................ 122 c) Gem eindeexterneM aßnahm en..............................125 3. Ausgleichsverantw ortlichkeit..........................................125 II. Sicherungswirkung des Bebauungsplans........................127 1. Die Bindungswirkung von Bebauungsplänen..........127 2 . Vollzug der bauplanerischen Festsetzungen............128 XI a) Baupflicht und B augebot.......................................... 128 b) Anordnungen nach den Landesbauordnungen..................................................129 c) Nebenbestim m ungen................................................. 130 d) Sonderfa lldesA usgle ichs an einem anderen Ort................................................. 131 aa) Verpflichtungdes Eigentüm ers..................... 131 bb) Verpflichtung des Vorhabenträgers 131 cc) Verp flich tu n gde rG em ein de ..........................132 e) Verfahren ohne Baugenehm igung.........................133 3. Kontrolldefizite...................................................................... 133 III. Der Bauleitplan als Vergleichsm aßstab..........................134 § 8 Anforderungen an die vertragliche Sicherung....................137 A. Inhaltlicher Umfang der S icherung............................................. 137 I. M aßsta bd erS ich e ru n g ............................................................. 137 1. Vollabsicherung.....................................................................137 2. Der Bebauungsplan im Vergleich..................................138 3. Effektivität................................................................................139 II. D ienotw end igeS icherung....................................................... 140 1. A uszugle ichendeD efizite ................................................. 140 2. A nkn ü pfu n ga n d a sG ru n d stü ck üb er dingliche R echte................................................................... 141 3. In h a b e rd e rS ich e rh e it.......................................................142 a) Zugunsten eines ausgleichspflichtigen Privaten..............................................................................142 b) Zugunsten eines Hoheitsträgers............................ 143 4. Das Erfordernis der tatsächlichen Realisierung.............................................................................144 B. Z e itp unk tderS icherung................................................................... 145 I. Einschränkung hinsichtlich des endgültigen Vorliegens von Sicherungsm itteln........................................146 II. Eingriff durch die Gem einde....................................................148 III. Ausführung derAusgleichsm aßnahm en...........................148 XII C. S icherungsdauer..................................................................................148 I. Herstellungs-, Entw icklungs-und Unterhaltungspflege....................................................................149 II. Notw endigkeitdauerhafter Ausgleichsm aßnahm en.............................................................150 III. Vertragliche Verpflichtung zur P flege................................. 152 1. Verbot einer dauerhaften Verpflichtung.................... 152 a) Aus § 135a Abs. 3 BauGB....................................... 153 b) Aus dem BN atSchG ....................................................153 c) Aus dem punktuellen A usgle ichsbegriff...........154 d) Abschlussfreiheit der G em einde .......................... 155 2. Einschränkungen der vertraglichen Pflichten 155 a) Im Vergleich: Zivilrechtliches Vertragsrecht.... 155 b) A ngem essenheit........................................................... 157 aa) Angem essenheit wegen Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen?...............157 bb) Unzum utbarkeit wegen unüberschaubarer R isiken..............................158 cc) Vergleich mit Festsetzungen............................159 dd) Kom prom isslösung..............................................160 D. Zusam m enfassung............................................................................. 161 Kapitel 3 - Vertragliche und sonstige Instrumente zur Sicherung des Ausgleichs....................................... 163 § 9 Städtebauliche Verträge........................................................... 163 A. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher V e rtrag 164 I. Qualifikation als städtebaulicher Vertrag .........................164 1. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher Vertrag..................................................... 165 2. Einordnung innerhalb von § 11 B auG B ......................167 II. W eitere system atische Einordnung.....................................168 1. Vertragsart - Einordnung innerhalb des § 54 Vw VfG .............................................................................. 169 2. Ausgleichsverträge als festsetzungsersetzende V erträg e ..................................171 XIII a) Festsetzungsersetzende und -ergänzende Verträge..............................................................................171 b) Vorwegbindung und Konfliktbewältigung...........172 c) In Bezug auf Ausgleichsverträge............................ 173 III. Der nicht städtebaulicheAusgleichsvertrag..................173 B. Durchführungsvertrag i.S.d. § 12 B auG B ................................ 174 C. Sicherung durch Vertrag.................................................................. 176 I. Durchsetzung und Vollstreckung..........................................176 1. Beim öffentlich-rechtlichen Vertrag............................177 2. Beim zivilrechtlichen V ertrag .........................................179 II. W eitergehende Sicherungsm ittel........................................ 179 § 10 Sonstige geeignete Maßnahmen...........................................181 A. Begriff der sonstigen geeigneten M aßnahm en.................... 182 I. Von der Gem einde bereitgestellte Flächen..................... 182 II. SonstigeM aßnahm en...............................................................183 III. Geeignetheit................................................................................... 184 B. Anforderungen an sonstige geeignete M aßnahm en 185 I. Ansicht der Rechtsprechung..................................................185 II. Tatsächliche Durchführbarkeit bei realistischer Betrachtung....................................................................................186 III. M indestm aßan rechtlicherB indung...................................187 1. Misstrauen gegenüber der Gem einde....................... 187 2. Anforderungen an die rechtliche B indung.............. 189 a) Einzelfälle der einseitigen B indung ...................... 189 aa) Textliche Festlegung.......................................... 190 bb) Beschluss und A nordnung...............................191 b) G em einsam eAnforderungen.................................. 192 C. Ausgleichsverträge und sonstige geeignete M aßnahm en...........................................................................................193 I. Kongruenz mit den allgemeinen Sicherungsanforderungen....................................................... 193 II. Der Vertrag als sonstige geeignete Maßnahm e 194 XIV § 11 Inhalt und Ausgestaltung der Ausgleichsverträge..............197 A. Vertragsinhalte..................................................................................... 197 I. Ausgleichsm aßnahm en............................................................198 1. H erste llungs-,P flege-und Verm eidungsm aßnahm en................................................198 2. Selbstvornahm e...................................................................199 3. Vergleichsverträge............................................................... 200 4. Ökokonten...............................................................................201 II. S icherungsm aßnahm en.......................................................... 204 1. Zugriffssicherungdurch Flächenbeschaffung 204 2 . Ausführungs-und Kostensicherung.............................204 III. Kostenregelungen....................................................................... 205 B. G egenle istungundB edingung.......................................................206 C. Vertragskonstellationen....................................................................208 I. Vertrag mit dem Vorhabenträger als Ve rursacher....... 208 II. Vertrag mit dem Inhaber der Ausgleichsfläche............ 208 III. Vertrag m ite in e rB e h ö rd e .......................................................209 IV. Vertrag mit einer Nachbargem einde................................. 210 V. M ehrparteienkonstellationen................................................213 D. SonstigeVoraussetzungen..............................................................214 I. Form ell.............................................................................................214 II. Inhaltlich ......................................................................................... 215 1. Bestim m theit.........................................................................216 2 . Angem essenheit...................................................................216 3. Koppelungsverbot............................................................... 217 III. Rechtsfolgen feh lerhafterVerträge .....................................218 § 12 Kosten des Ausgleichs.............................................................. 220 A. Rechtsgrundlage und Inhalt der Kostenerstattung............ 220 I. Kostenerstattung nach den §§ 135a bis c BauGB......... 221 II. Abgrenzung zwischen § 135a BauGB und vertraglicher Kostenerstattung.............................................. 222 1. Anwendungsbereich des § 135a BauGB....................223 2. Dispositionsbefugnis...........................................................223 XV a) Form enwahlfreiheit...................................................... 223 b) Verzicht auf Kostenerstattung.................................224 III. Kostenerstattung durch V e rtra g ......................................... 225 1. InhaltlicheAusgestaltung................................................. 226 2. ErstattungsfähigeKosten................................................. 229 a) K ostenfürP flegem aßnahm en................................229 b) Planungs-, Beschaffungs- und Personalkosten.............................................................. 231 B. S icherung................................................................................................231 I. G ege nstan dd erS icherung .................................................... 231 II. Notwendigkeit der S icherung................................................233 C. Zusam m enfassung............................................................................233 § 1 3 Dingliche Sicherungsm ittel.............................................................235 A. A llgem eines...........................................................................................235 I. Form elleVoraussetzungen.....................................................237 II. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb.........................................238 III. Praktische Unattraktivität von Belastungen....................238 B. Eigentum ................................................................................................. 239 I. Erw erbdesG rundeigentum s.................................................239 II. Eigentum des Ausgleichsverpflichteten...........................240 C. Nutzungsrechte.................................................................................... 240 I. Dienstbarkeiten........................................................................... 240 1. Inhalt...........................................................................................241 a) Grunddienstbarkeit und beschränkte persönliche D ienstbarkeit......................................... 241 b) A usgestaltung.................................................................242 aa) Duldung oder Unterlassen...............................242 bb) Einschränkungen................................................ 243 c) V o rte ilu n d E rlö sch e n ...................................................245 2. Sicherungsw irkung.............................................................. 246 II. N ießbrauch.....................................................................................246 III. Erbbaurecht................................................................................... 248 D. Vorkaufsrecht....................................................................................... 249 XVI E. Verw ertungsrechte............................................................................. 252 I. R eallast...........................................................................................252 1. In h a lt..........................................................................................252 2. Sicherungswirkung...............................................................254 II. G rundpfandrechte ..................................................................... 255 F. Öffentlich-rechtliche Baulast......................................................... 256 I. Inhalt.................................................................................................257 II. S icherungsw irkung.................................................................... 260 G. Zusam m enfassung.............................................................................. 261 § 14 Sonstige Sicherungsmittel......................................................264 A. Pachtvertrag......................................................................................... 264 B. Rechtsnachfolgeverpflichtung und Vertragsstrafe 266 C. Gestaltungsrechte...............................................................................267 D. Bürgschaft.............................................................................................. 269 E. A ngem essenh e it................................................................................270 Kapitel 4 - Ergebnisse..........................................................................273 Literaturverzeichnis...............................................................................277 XVII Kapitel 1 - Einführung und systematische Einordnung § 1 Einleitung Nahezu jedes planerische Vorhaben stellt einen Eingriff in Na tur und Landschaft dar.1 Diese Beeinträchtigungen müssen kompensiert werden. Neben der naturschutzfachlichen Frage, welche Maßnahmen für diese Kompensation notwendig sind, muss die Durchführung auch rechtlich sichergestellt sein. Den Rahmen geben dafür die naturschutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelungen vor. Für die Bauleitplanung gilt dabei § la Abs. 3 BauGB, der - entgegen der Eingriffsregelung in den §§ 13 ff. BNatSchG - den Ausgleich nicht Vorhaben-, sondern planungsbezogen ausgestaltet. Bereits im Rahmen der Bauleit planung muss deshalb eine Entscheidung über Eingriff und Ausgleich erfolgen. Daraus ergeben sich im Vergleich zum vorhabenbezogenen Ausgleich erhöhte Notwendigkeiten zur Absicherung der tatsächlichen Durchführung des Ausgleichs, die sogleich näher aufgezeigt werden. Die planerische Ausgleichsregelung des § la Abs. 3 BauGB gibt der Gemeinde dabei mehrere Möglichkeiten an die Hand, wie sie diesen Ausgleich durchführen und rechtlich absichern kann. So kommen neben den „klassischen" Instrumenten der Bauleitplanung (Darstellungen und Festsetzungen) auch städ tebauliche Verträge und „sonstige geeignete Maßnahmen" in Betracht. Insbesondere bei großen Einzelprojekten, die ohnehin in enger Kooperation zwischen Gemeinde und Vorhabenträger (und vielleicht sogar unter Abschluss eines Vorhaben- und Erschließungsplans) stattfinden, bietet es sich an, den Ausgleich vertraglich zu regeln. Derartige kooperative Lösungen erfreuen sich auch in der Praxis immer größerer Beliebtheit.2 Welche Anforderungen an die Ausgestaltung solcher Ausgleichsverträ ge zu stellen sind, ist Gegenstand dieser Arbeit. 1 Vgl. Scheidler, ZfBR 2011, 228. 2 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1156); Burmeister, VB1BW 2002, 245; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträ ge, S. 106. 1 A. Problemstellung und Gang der Untersuchung Ein Grundproblem bei der Kompensation von Eingriffen ist die Verfügbarkeit von Flächen.3 Grund und Boden stehen nur in begrenzter Menge zur Verfügung. Auch die Gemeinden sind auf ihr Gemeindegebiet beschränkt, sodass schon heute oft ein Mangel an geeigneten Flächen herrscht.4 Der Flächenverbrauch ist dabei jedoch rückläufig. In den Jahren von 2011 bis 2014 hat die Siedlungs- und Verkehrsfläche täglich um ca. 69 ha zuge nommen.5 Demgegenüber waren es in den Jahren von 2005 bis 2008 noch 104 ha pro Tag.6 Von dem Ziel, die Flächeninan spruchnahme bis zum Jahr 2020 auf 30 ha pro Tag zu reduzie ren7, ist dies dennoch ein gutes Stück entfernt. Nichtsdestotrotz besteht bei den Kommunen ein großes Interesse an der Ansied lung neuer Investoren und Unternehmen.8 Aufgrund dieser begrenzten Verfügbarkeit sind Grundstü cke auch aus wirtschaftlicher Perspektive ein kostbares Gut. Die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen führt zu einem direkten Verlust an nutzbarer Fläche und damit regelmäßig zu einem wirtschaftlichen Nachteil des Vorhabenträgers, der das teuer erworbene Bauland nicht vollständig nutzen kann. Dies zu vermeiden wird regelmäßig sein Anliegen sein. Das BauGB bietet deshalb - ebenso wie auch das BNatSchG - die Möglich 3 Wagner, VB1BW 2006, 50; Bauer/Abresch/Steinhoff, in: Nottmeyer- Linden/Müller/Horst/Schweppe-Kraft, Zukunft des Vertragsnaturschut zes, S. 71 (72). 4 Küpfer/Arnold, BWGZ 1119. So auch bereits Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Louis, NuR 2004, 714 (716); Berchter, Eingriffsregelung, S. 226; zu den Ursachen: Tomerius, NuR 2005, 14 ff. Siehe auch den Artikel der Badischen Zeitung vom 25.08.2015, abrufbar unter: http://www.badische-zeitung.de/freiburg/freiburgsausgleichsflaechen-reichen-fuer-grosse-bauprojekte-nicht-aus (abge rufen am 15.06.2016). 5 Quelle: Statistisches Bundesamt, im Internet abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Wirtschaftsbereiche/ LandForstwirtschaftFischerei/ Flaechennutzung/ Flaechennutzung Aktuell.html (abgerufen am l5.06.2016). 6 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (84). 7 So das Ziel der nationalen Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregie rung (Quelle: Statistisches Bundesamt, siehe Fn. 5). 8 Thum, UPR 2006, 289 (296). 2 keit, den Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück selbst, sondern an einem anderen Ort durchzuführen. Gleichzeitig besteht aus Sicht des Naturschutzes ein Interesse an möglichst effektiven Maßnahmen. Da die inhaltlichen Ausgestaltungs möglichkeiten von Festsetzungen begrenzt sind, ist häufig die Durchführung des Ausgleichs mittels vertraglicher Regelungen vorteilhaft. Ausgangsproblem bei einem Ausgleich gem. § la Abs. 3 BauGB ist die Sicherung der tatsächlichen Durchführung. Uber den Ausgleich wird nämlich bereits im Vorfeld, zeitlich losge löst von dem eigentlichen Eingriff, entschieden. Dies bietet hei vertraglichen Lösungen ein besonderes Risiko: Während Fest setzungen im Bebauungsplan jedermann zwingendes Recht darstellen, wirken Verträge nur zwischen den Parteien. Vor allem im Hinblick auf eine etwaige Rechtsnachfolge muss des halb genau darauf geachtet werden, wie und innerhalb welcher Beziehungen diese Verträge ausgestaltet werden. Daneben muss die besondere Beziehung des (städtebaulichen) Vertrags zum Bauleitplan berücksichtigt werden. Geklärt werden soll deshalb, unter welchen Umständen Verträge zur Regelung des planerischen Ausgleichs in Betracht kommen, welchen Inhalt diese haben können bzw. müssen sowie welche begleitenden Sicherungsmechanismen notwendig sind. Zunächst soll dabei ein Überblick über die maßgeblichen Eingriffs- und Ausgleichsbestimmungen gegeben werden. Dies umfasst sowohl deren historische Entwicklung als auch eine Gegenüberstellung der naturschutzrechtlichen Eingriffs- und der bauleitplanerischen Ausgleichsregelung. Im Anschluss werden die Anforderungen an die vertragliche Sicherung des Ausgleichs, insbesondere im Vergleich zur Kompensation durch Darstellungen und Festsetzungen herausgearbeitet. Da ran anknüpfend wird die notwendige Ausgestaltung der bei den Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB näher beleuchtet und die begleitenden (vor allem dinglichen) Sicherungsinstru mente auf ihre Eignung zur Ausgleichssicherung überprüft. 3 B. Stand der Forschung Der naturschutzrechtliche Ausgleich in der Bauleitplanung ist ein Schnittgebiet zwischen Naturschutz- und Bauplanungsrecht und kann insoweit aus zwei Perspektiven beleuchtet werden. Hinzu kommt, dass für die vertragliche Sicherung dingliche Rechte notwendig sind, die sich nach zivilrechtlichen Regeln richten. Es gilt also, eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsre gimes in Einklang zu bringen. Die Wissenschaft hat sich dabei mit dem Verhältnis von Na turschutz- und Bauplanungsrecht im Hinblick auf die Eingriffs und Ausgleichsregelung spätestens seit dessen gesetzlicher Regelung (zunächst im BNatSchG)9 immer wieder befasst.10 Überwiegend wird der Themenkomplex - auch bedingt durch die expliziten Regelungen in § 18 Abs. 1 BNatSchG und § la Abs. 3 BauGB und der hierzu neigenden Rechtsprechung11 dabei als Teil des Bauplanungsrechts behandelt.12 Dem ver schließt sich die vorliegende Arbeit nicht und betrachtet die Frage der Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung ebenfalls aus primär bauplanungsrechtli cher Sicht. Die Anforderungen an die Durchführung des natur schutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung hat vor allem in den Jahren 2000 bis etwa 2010 Beachtung gefunden, wobei der Fokus eher auf der vorhergehenden Abwägung13, 9 Zur Entwicklung der Eingriffs- und Ausgleichsregelung siehe unten § 2 (S .8 f f . ) . 10 Zum BNatSchG 1993 siehe z.B. Ramsauer, Eingriffsregelung; Mitschang, Belange von Natur und Landschaft; Garbe, Eingriffsregelung; Kuschnerus, NVwZ 1996, 235; Lüers, UPR 1996, 401. Zur Änderung durch das BauROG siehe z.B. Louis, NuR 1998,113; Lüers, ZfBR 1997, 231 und DVB1. 1998, 433; Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145. Siehe zudem die M onographien von Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung und von Bosse, Eingriffsregelung. 11 Vor allem BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68. Zum Einfluss der Rechtsprechung siehe unten § 2 A . und B. (S. 8 f. und 11). 12 Zur Bauleitplanung als Eingriff siehe unten § 3 B . II. (S. 26 ff.). 13 Tophoven, Eingriffsregelung und Lau, Naturschutz in der Bauleitpla nung. Siehe hierzu auch § 2 A . (S. 8 f.). 4 der Wirksamkeit14 oder der praktischen Seite des Ausgleichsin halts15 liegt. Während die Möglichkeit des Ausgleichs (und dessen Sicherung) durch Verträge zwar in vielen dieser - und weiterer16 - Werke mitbehandelt wird, fehlt es an einer einge henden Analyse der auftretenden Sicherungsprobleme und deren Hintergründe sowie der Entwicklung entsprechender Vorgaben für eine Lösung. Die Probleme des naturschutzrechtlichen Ausgleichs gem. § la Abs. 3 BauGB und seiner Sicherung liegen dabei weniger in grundlegend unterschiedlichen Ansatzpunkten und Theo rien. Vielmehr besteht in großen Teilen Einigkeit, so z.B. dass die Durchführung der Maßnahmen - möglichst durch dingliche Rechte - abgesichert werden muss. Die in der Forschung beste henden Diskussionen drehen sich deshalb regelmäßig um Ein zelfragen. So sind die in Betracht kommenden dinglichen Siche rungsmittel nicht abschließend geklärt17 (z.B. sprechen sich Grziwotz, Berchter und Stich neben der vielfach anerkannten Dienstbarkeit auch für die Reallast als taugliches Sicherungs mittel aus18). Auch der mögliche Inhalt von Ausgleichsverträ gen, insbesondere in Bezug auf dauerhafte Ausgleichsmaß nahmen19, ist nicht abschließend geklärt. Sogar deren Rechtsna tur (öffentlich-rechtlich, zivilrechtlich und/oder städtebau rechtlich) bietet Stoff zur Diskussion20. Im Hinblick auf die in § la Abs. 3 genannten „sonstigen geeigneten Maßnahmen" herrscht ebenfalls weitgehend Unklarheit, welche Instrumente als solche in Betracht kommen. Eine Einzelbetrachtung dieser 14 Von Bosse, Eingriffsregelung und Berchter, Eingriffsregelung (der die Sicherung durch Vertrag allerdings am Rande mitbehandelt). 15 Busse/Dimberger/Pröbstl, Eingriffsregelung. 16 Insbesondere in zusammenfassenden W erken über städtebauliche Verträge, wie z.B. Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486 ff.; Bunzel/Coulmas/Schmidt- Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106 ff. 17 Hierzu siehe v.a. § 8 A .II. und § 13A . (S .140ff. und 235 f.). Eine Übersicht bietet auch Grziwotz, Komm jur 2008, 288; ders. Vertragsge staltung, Rn. 115, der jedoch keine eingehende Analyse der zugrun deliegenden Sicherungsprobleme vornimmt. 18 Siehe unten § 1 3 E .I (S. 252 mit Nachweisen in Fn. 1116). 19 Speziell hierzu unten § 8 C . (S. 148 ff.). 20 Hierzu § 5 A . II. (S. 61 ff.). 5 Probleme ist dabei nicht zielführend, vielmehr müssen diese in ihren Gesamtkontext eingebettet und umfassend betrachtet werden. Ziel dieser Arbeit ist es demnach, die Vielzahl an ungeklär ten Einzelfragen in einen systematischen Zusammenhang zu bringen und dadurch spezifische Anforderungen an den natur schutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung durch Ver träge aufzustellen, um schlussendlich anhand dieser Anforde rungen konkrete Vorgaben für die Sicherung des vertraglichen Ausgleichs zu nennen.21 C. Begriff des Ausgleichs und der Sicherung Die Begriffe des Ausgleichs und der Sicherung können im Be reich der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung im Bau planungsrecht nicht immer ganz trennscharf benutzt werden. Dies resultiert vor allem daraus, dass es innerhalb des Pla nungsprozesses unterschiedliche Verfahrensschritte gibt, in denen der Ausgleich jeweils eine andere Gestalt erhält. Insofern zu Beginn ein paar klarstellende Worte: Der Begriff des Ausgleichs22 ist sehr weitreichend, weshalb in der Praxis eine genaue Abgrenzung oft entbehrlich ist. Im Rahmen einer wissenschaftlichen Betrachtung ist es aber sinn voll, zwischen dem Ausgleich als übergeordnetem Ziel, dem Ausgleich als faktischer Durchführung der Maßnahme sowie der bloßen Sicherstellung des Ausgleichs zu unterscheiden. Der Aus gleich in seiner abstraktesten Ausprägung bildet eine Art über geordnete Wertungsstufe. Dieser „abstrakte Ausgleich" erfolgt im Rahmen der Bauleitplanung dergestalt, dass festgestellt wird, wie der Eingriff zu bewerten ist und welche Maßnahmen für die Kompensation nötig sind. Diese Entscheidungen voll ziehen sich auf planerischer Ebene. Dem steht die tatsächliche Durchführung des Ausgleichs, also der Herstellung der Aus gleichsmaßnahme (z.B. durch Pflanzen eines Baumes oder An legen eines Biotops), gegenüber. 21 Literatur und Rechtsprechung wurden dabei bis zum 01.06.2017 berücksichtigt. 22 Ebenfalls um eine Klarstellung bemüht: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (338 f.). 6 § la Abs. 3 Satz 2 BauGB besagt zudem, dass der Ausgleich „durch“ ein bestimmtes Instrument (Darstellung oder Festset zung im Bauleitplan, städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen) „erfolgt". § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB spricht sogar von einer „Durchführung des Ausgleichs". Damit ist natürlich nicht die spätere tatsächliche Ausführung der Maßnahmen gemeint (die nur durch eine tatsächliche Hand lung erfolgen kann). Die Formulierung „erfolgt durch" bzw. die „Durchführung des Ausgleichs" bedeuten zunächst nichts weiter als die (schriftliche) Niederlegung des zuvor im Abwä gungsprozess gewonnenen Abwägungsergebnisses. Diese „Verkörperung" (im Bauleitplan oder Vertrag) dient durch ihre zwingende Wirkung der Sicherung des Ausgleichs, also der Absicherung, dass die Ausgleichsmaßnahmen tatsächlich aus geführt werden können und müssen. Die in § la Abs. 3 Satz 2 und 4 BauGB genannten Instrumente verknüpfen damit durch ihre Sicherungsfunktion den Ausgleich als Entscheidung und den Ausgleich als tatsächliche Handlung. Auch der Begriff der Sicherung hat zwei Ebenen23: Zum ei nen kommt bereits der verpflichtenden Wirkung von Bauleit plan oder Vertrag (inklusive Sicherungsmittel) eine Sicherungs funktion zu. Bisweilen wird deshalb von einer „Sicherung durch Festsetzung" oder „Sicherung durch Vertrag" gespro chen. Zum anderen können aber Verträge wiederum selbst durch weitere Sicherungsinstrumente (z.B. dingliche Siche rungsmittel) abgesichert werden. Diese Sicherung im klassisch zivilrechtlichen Sinn bezieht sich auf die vertraglichen Ver pflichtungen und erweitert deren Sicherungswirkung. Auch diese Sicherungsinstrumente sind Bestandteil der Sicherungs funktion der in § la Abs. 3 Satz 2 und 4 BauGB genannten In strumente. 23 Hierzu unten § 6 C . (S. 107 f.). 7 § 2 Entwicklung der Eingriffs- und Ausgleichsregelungen Die naturschutzrechtliche Eingriffs- und Ausgleichsregelung hat - insbesondere in den Jahren nach 1993 - viele Änderungen und (in Bezug auf die Bauleitplanung) sogar einen Wechsel ihres gesetzlichen Standorts durchlaufen. Besondere Bedeutung kommt dabei der Rechtsprechung zu, welche die Entwicklung der Eingriffsregelung stark mitgeprägt hat. Die Änderungen waren dabei nicht nur rein formaler Natur, sondern betrafen auch Inhalt und tatsächliche Bedeutung der Vorschriften. Die Entwicklungsgeschichte zeigt dabei die Veränderung der Norm weg von einer Vorschrift zur strikten Erhaltung des natur schutzrechtlichen Status quo und hin zu einem flexiblen In strument des frühzeitigen Ausgleichs (zumindest im Bereich Bauleitplanung). Inwiefern diese Entwicklung für den Natur schutz von Vorteil war, ist kritisch zu betrachten. Nachfolgend sollen die wichtigsten Stationen des Werdegangs der Eingriffs und Ausgleichsregelungen wiedergegeben werden. A. D erA usg le ich im Bundesnaturschutzgesetz Die naturschutzrechtliche Eingriffs- und Ausgleichsregelung fand sich bereits in der ersten Fassung des BNatSchG von 197624. § 8 BNatSchG 1976 war dabei eine rahmenrechtliche Vorschrift nach Art. 75 Nr. 3 GG (a.F.), die aber in zentralen Fragen für die Ausführung der Landesgesetze verbindlich war (z.B. Definition des Eingriffs und Ausgleichs)25. Dennoch war das Verhältnis von Baurecht und naturschutzrechtlicher Aus gleichsregelung lange Zeit nicht abschließend geklärt.26 Insbe sondere die Rolle der Eingriffsregelung in der Planfeststellung war umstritten: Stellten die Vorschriften der Eingriffsregelung 24 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnatur schutzgesetz - BNatSchG) vom 20.12.1976, BGBl. I S. 3574; Berichti gung im jah r 1977, BGBl. I S. 650. 25 Vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986- 4 C 50/83, juris Rn. 19 = BVerwGE 74, 308 (313). 26 Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 20. 8 strikt verbindliches Recht dar27 oder waren sie der Planabwä gung zugänglich28? Aus dem Gebot der bauplanerischen Kon fliktbewältigung ergab sich zumindest die Pflicht zur Berück sichtigung der Eingriffsregelung. Das OVG Niedersachsen stellte dementsprechend fest, dass im Rahmen der Bauleitpla nung die Möglichkeit der Kompensationsmaßnahmen berück sichtigt werden müsse, da anderenfalls der Plan abwägungsfeh lerhaft sei.29 Als Reaktion auf diese Rechtsprechung30 und aufgrund der praktischen Schwierigkeiten31 bei der Anwendung des § 8 BNatSchG 1976 wurde 1993, im Zuge des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes32 erstmals das Verhältnis zur Bauleitplanung durch die §§ 8a bis c BNatSchG 1993 ausdrück lich bundesgesetzlich geregelt (der sog. Baurechtskompro miss).33 § 8a BNatSchG 1993 bestimmte dabei, dass über Eingrif fe in Natur und Landschaft im Rahmen der Abwägung34 bei der Bauleitplanung zu entscheiden sei. Dies entsprach der Idee, dass die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nur einmal - nämlich bereits im Zuge des Bauplanungsverfah 27 So das BVerwG, Beschl. v. 30.12.1996 - 11 VR 21/95, juris Rn. 43 = NuR 1997, 497 (498), das von einem nicht abwägbaren Planungsleit satz ausging. 28 So das OVG Berlin, Urt. v. 22.04.1983 - 2 A 6/81 = NVwZ 1983, 416 (417). 29 NdsOVG, Beschl. v. 06.10.1988- 1 B 115/88 = NuR 1989,443 (444). 30 Louis, NuR 2007, 94 (97). 31 Koch, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 199 (209). 32 Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und zur Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz) vom 22.04.1993, BGBl. I S. 466. 33 Zugleich erfolgte in § 6 BauGB-MaßnahmenG die erste explizite Kodifizierung des städtebaulichen Vertrags (Lorz, DÖV 2001, 177 (179)). 34 Die Einzelheiten der Anwendung in der Abwägung waren jedoch zunächst umstritten, vgl. Koch, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 199 (201 ff.). 9 rens - zu prüfen sein sollten.35 Schon damals bestand die Vor überlegung, den Ausgleich direkt im BauGB zu regeln.36 Die §§ 8a bis c BNatSchG 1993 beinhalteten schon viele Grundsätze, die sich heute in den Regelungen im BauGB wie derfinden (Verursacherprinzip, Zuordnung von Ausgleichsflä chen sowie deren Sicherung).37 Der Wortlaut des § 8a BNatSchG 1993 ließ allerdings nur den Ausgleich durch Dar stellungen und Festsetzungen und diesen auch nur innerhalb eines Bebauungsplans zu. Die Möglichkeit der Durchführung des Ausgleichs auch durch städtebauliche Verträge38 wurde aber durch die Rechtsprechung39 anerkannt.40 Dieser kommt in jenem Zeitraum besondere Bedeutung zu, da sie viele Grunds ätze aufgestellt hat, die heute unangefochtene Geltung haben und teilweise sogar später vom Gesetzgeber aufgegriffen wor den sind. So hatte das BVerwG festgestellt, dass die Gemeinde bereits in der Abwägung zu prüfen habe, ob aufgrund der Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung von Bauleitplänen Eingriffe in die Natur und Landschaft zu erwarten sind. Zudem habe die Gemeinde den vorfindlichen Zustand und das berühr te Integritätsinteresse zu ermitteln und Erwägungen dahinge hend anzustellen, ob und wie sich die Folgen des Eingriffs sachgemäß bewältigen lassen. Werde dies nicht berücksichtigt, so liege ein Ermittlungsdefizit vor.41 Zudem wurde entschie den, dass Kompensationsmaßnahmen auch außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans festgesetzt 35 BT-Drs. 12/3944, S .5 1 ; Blume, NVwZ 1993, 941. Hierdurch sollte insbesondere auch der Vollzug erleichtert werden (Klinge, BauR 1995, 289 (301)). 36 Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 21. 37 Siehe hierzu Louis, NuR 2007 94 (97); Koch, in: Ramsauer, Eingriffsre gelung, S .1 9 9 (205 ff.). 38 Diese sind seit dem BauROG 1998 in §11 BauGB geregelt (siehe BGBl. I S. 2087). 39 BVerwG, Beseht, v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS 1 und juris Rn. 27 = BVerwGE 104, 353 (353 und 360); bestätigt durch: BVerwG, Beschl. v. 05.01.1999 - 4 B N 28/97, LS 1 und juris Rn. 7 = NVwZ-RR 1997, 426. 40 Uechtritz, NVwZ 1997,1182 (1184). 41 Zu allem: BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68, (78). 10 werden können.42 Ebenso wurde bereits damals die Notwen digkeit einer Vollkompensation verneint.43 All dies zeigt bereits die Tendenz zu einer Flexibilisierung des Ausgleichs in der Bauleitplanung, welche sich dann in den späteren Eingriffs- und Ausgleichsregelungen widerspiegelt. B. Eingliederung in das BauGB M it dem BauR O G 199844 w urde die E in g riffs - und A u s gleichsregelung durch Schaffung des § la schließlich in das BauGB integriert45, wobei viele Ansätze der Rechtsprechung zu § 8a BNatSchG 1993 in Gesetzesform gegossen wurden.46 Dem BauROG lag dabei die Befristung von geltenden Regelungen zugrunde, welche teilweise eben auch die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des § 8b BNatSchG 1993 betraf.47 Ziel des Gesetzgebers war es, zur „Klärung des Verhältnisses des Bau planungsrechts zum Umwelt- und Fachplanungsrecht beizu tragen"48. Im Hintergrund stand dabei auch die im Jahre 1994 in § 20a GG aufgestellte Staatszielbestimmung des „Schutzes der natürlichen Lebengrundlage".49 Inhaltlich wurde die - durch die Rechtsprechung bereits ak zeptierte - Möglichkeit des Ausgleichs durch städtebaulichen Vertrag gesetzlich verankert (in § la Abs. 3 Satz 3 BauGB 1998 42 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96 = BVerwGE 104, 353 („Grundsatzurteil"); bestätigend BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris R n .8 = ZfBR 1998,158. 43 OVG NRW, Urt. v. 28 .06 .1995- 7a D 44/94.NE = NuR 1996, 418 (419). 44 Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG) vom 18.08.1997, BGBl. I S. 2081. 45 Hierzu: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1146 f.). 46 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1148); Schmidt, NVwZ 1998, 337; vgl. Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (70). 47 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145; Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 4. 48 BT-Drs. 13/6392, S. 36; zu den Problemen der Praxis bei Anwendung der §§ 8a bis c BNatSchG 1993: Schink, BauR 1998,1163 (1176). 49 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1146f.); Weihrich, NatSchLSA 1999, 33; Stich, ZfBR 2003, 643 (645). 11 und § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB) und zugleich die Möglich keit geschaffen, auch Flächen außerhalb des Plangebiets für den Ausgleich heranzuziehen (§ la Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998). Eine Änderung beinhaltete auch § 200a BauGB, dessen Satz 1 die Ersatz- mit den Ausgleichsmaßnahmen gleichstellte, während zugleich in Satz 2 auf den unmittelbaren zeitlichen und räumli chen Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich verzich tet wurde. Die Möglichkeiten der Gemeinde, für einen natur schutzrechtlichen Ausgleich zu sorgen, wurden damit erheblich erweitert.50 Im Übrigen war eine Änderung der materiellen Rechtslage aber nicht beabsichtigt.51 Mit dem EAG Bau 200452 erhielt § la BauGB die neue amtli che Überschrift „Ergänzende Vorschriften zum Umweltschutz". Zudem wurde die in Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 geregelte natur schutzrechtliche Ausgleichsregelung zusammengefasst und in Abs. 3 verschoben, was jedoch eher redaktionell begründet war und keine besonderen inhaltlichen Änderungen zur Folge hat te.53 Im Jahr 200754 wurde der Anwendungsbereich des § la Abs. 3 BauGB durch Einführung des § 13a BauGB insofern beschnitten, als dass dieser keine Anwendung mehr auf Vorha ben hat, die im beschleunigten Verfahren aufgestellt werden und eine Grundfläche von weniger als 20.000 Quadratmeter haben. 201355 wurde, entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG, ein Verweis auf § 15 Abs. 3 BNatSchG56 in § la Abs. 3 50 Schink, DVB1. 1998, 609 (612, 617); ders., BauR 1998,1163 (1177); Köck, NuR 2004,1 (3). 51 BT-Drs. 13/6392, S .4 3 ; Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Ohms, BauR 2000, 983 (987). 52 Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Eu roparechtsanpassungsgesetz - EAG Bau) vom 24.06.2004, BGBl. I S. 1359. 53 BR-Drs. 756/03 v. 17.10.2003, S. 112; Jessel, UPR 2004,408 (410). 54 Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenent wicklung der Städte vom 21.12.2006, BGBl. I S. 3316. 55 Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts vom 11.06.2013, BGBl. I S. 1548. 56 § 1 5 Abs. 3 BNatSchG betrifft die Sicherung der Agrarstruktur und gibt hierzu eine besondere Berücksichtigung agrarstruktureller Be lange vor, wenn landwirtschaftlich nutzbare Böden für den Aus gleich herangezogen werden sollen. 12 Satz 5 aufgenommen, welcher damit seine heutige Gestalt er hielt.57 Parallel wurde 2002 im BNatSchG die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung zunächst in die §§ 18 bis 21 verschoben. Mit dem Erlass des Bundesnaturschutzgesetzes am 27.07.200958 hat der Gesetzgeber die seit der Föderalismusreform 2006 beste hende Möglichkeit genutzt und eine Vollregelung des Natur schutzrechts vorgenommen, welche am 01.03.2010 in Kraft getreten ist.59 Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung findet sich seither in den §§ 13 bis 19 BNatSchG. Das Verhältnis zur Bauleitplanung blieb von beiden Änderungen unberührt, der Vorrang von Ausgleichs- gegenüber Ersatzmaßnahmen wurde jedoch aufgegeben60. Aktuell regelt § 18 Abs. 1 BNatSchG, dass sich der Ausgleich bzw. Ersatz nach den Vorschriften des BauGB richtet. C. Fazit Bereits die historische Entwicklung der Eingriffs- und Aus gleichsregelung zeigt deutlich, dass diese in der Bauleitplanung ein möglichst flexibles Instrument darstellen soll. Die Gemeinde soll frühzeitig über Art und Weise des Ausgleichs entscheiden. Zur Lösung des Konflikts steht ihr dann eine Vielzahl von Mög lichkeiten zur Verfügung. Nicht nur, dass die Entscheidung im Rahmen der Abwägung getroffen wird und damit von der dort vorherrschenden Freiheit profitiert. Auch eine schematische Lösung über (zugeordnete) Darstellungen und Festsetzungen wird nicht verlangt, wie die Anerkennung der Lösung über 57 Bei letzter Bearbeitung berücksichtigter Stand: 01.06.2017. Aufgrund der vielen, vor allem formalen Änderungen des § la Abs. 3 BauGB ist bei der Zitierung der Norm besondere Rücksicht auf den Zeitpunkt geboten. Die hier verwendete Zitierung bezieht sich immer auf den aktuellen Gesetzesstand bei Schluss der Bearbeitung (sofern nicht anders gekennzeichnet). Die genaue Normbezeichnung kann daher von derjenigen in der zitierten Literatur und Rechtsprechung abwei chen. 58 Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 29.07.2009, BGBl. I S. 2542. 59 Franzius, ZUR 2010, 346; Glaser, JuS 2010, 209 (210); Lau, NuR 2011, 680; Mitschang, BauR 2011, 33; Michler/Möller, NuR 2011, 81. 60 Siehe hierzu § 3 A . II. 1. (S. 17 f.). 13 Verträge - zunächst durch die Rechtsprechung und später aus drücklich im Gesetz - zeigt. Dieser Werdegang ist bei der Be stimmung der Anforderungen an den vertraglichen Ausgleich zu berücksichtigen. Legt man diese so hoch, dass Ausgleichs verträge nur gestützt durch bauleitplanerische Festsetzungen möglich oder praktisch durchführbar sind, verkennt man so wohl die Intention der Rechtsprechung als auch des Gesetzge bers. 14 § 3 Die Regelung im Naturschutzrecht Bei den Eingriffs- und Ausgleichsregelungen handelt es sich originär um Vorschriften des Naturschutzrechts. Zum besseren Verständnis und der Verdeutlichung der Unterschiede soll hier das System der entsprechenden Eingriffsregelungen im BNatSchG überblicksweise wiedergegeben werden. Die Vorschriften der Eingriffsregelung finden sich im 3. Kapitel (§§ 13 bis 19) des BNatSchG. Die dort gesetzlich statu ierte Pflicht zur Vermeidung und Kompensation von erhebli chen Eingriffen stellt einen allgemeinen Grundsatz des Natur schutzrechts dar, von welchem die Länder - trotz konkurrie render Gesetzgebung (Artt. 74 Abs. 1 Nr. 29, 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) - nicht abweichen können.61 Ihre Funktion besteht darin, einen flächendeckenden Mindestschutz von Natur und Landschaft zu gewährleisten.62 Die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege haben dabei aber keinen absoluten Vorrang gegenüber anderen öffentlichen Belangen.63 Die natur schutzrechtliche Eingriffsregelung konkretisiert zwei wesentli che Prinzipien des Umweltrechts: das Vorsorge- und das Ver ursacherprinzip.64 Ziel ist zunächst die Erhaltung des vorhan denen Status quo65 von Landschaft und Natur (Bestands schutzprinzip oder Verschlechterungsverbot66) vorrangig durch 61 BR-Drs. 278/09, S .179 ; Scheidler, BauR 2010, 1987; Franzius, ZUR 2010, 346 (348 f.); Mitschang, BauR 2011, 33 (34 und 48); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (82 und 90); Maaß/Schütte, in: Koch, Umwelt recht, § 7 Rn. 39. 62 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 1; M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 38; Berchter, Eingriffsre gelung, S. 28. 63 Lau, NuR 2011, 762; Mitschang, BauR 2011, 33 (44); Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 94; BVerwG, Urt. v. 07.03.1997 - 4 C 10/96, juris Rn. 20 = BVerwGE 104, 144 (148); OVG NRW, Urt. v. 10.11.1993 - 23 D 52/92.AK, juris Rn. 28 = NVwZ-RR 1995,10 (12). 64 Anger, UPR 2004, 7 (8); Berchter, Eingriffsregelung, S. 27. 65 Anger, UPR 2004, 7 (8); Mitschang, BauR 2011, 33 (38); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (83 und 90); Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 390. 66 Hierzu: Mitschang, BauR 2011, 33 (35); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 1 Rn. 22, § 6 Rn. 126; Kloepfer, Umweltrecht, § 4 Rn. 35. 15 Wahrung der Integrität und nachrangig durch Kompensation (unter Inpflichtnahme des jeweiligen Verursachers). A. Rechtsfolgensystem Die §§ 13 bis 17 BNatSchG beinhalten ein mehrstufiges Rechts folgensystem für den Fall eines Eingriffs.67 Gem. §§ 13 Satz 1 ,15 Abs. 1 BNatSchG sind dabei Beeinträchtigungen der Natur zu vermeiden. Unvermeidbare Eingriffe müssen durch Aus gleichs- oder Ersatzmaßnahmen kompensiert werden (§§ 13 Satz 2, 15 Abs. 2 BNatSchG). Ist auch dies nicht möglich, so muss der Verursacher gem. § 13 Satz 2 BNatSchG Ersatz in Geld leisten. Diese Pflichten gelten für den Verursacher unmit telbar kraft Gesetzes, sind jedoch behördlich zu konkretisie ren.68 Die Eingriffsregelung stellt nicht das Vorhaben an sich zur Disposition, sondern ist vielmehr als Folgenbewältigungs programm zu verstehen.69 Die einzelnen Stufen sind dabei systematisch getrennt zu beurteilen, sodass erst auf der dritten Stufe (Geldersatz) eine Abwägung in Betracht kommt.70 I. Verm eidung Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft sind vorrangig zu vermeiden (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG). Dies entspricht dem Grundsatz des naturschutzrechtlichen Bestandsschutzes.71 Gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG ist ein Eingriff vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen bestehen, mit welchen die ver folgten Zwecke „am gleichen Ort" ohne oder mit geringerer Beeinträchtigung von Natur und Landschaft zu erreichen sind. Das Vermeidungsgebot bezieht sich also auf die konkrete Aus 67 M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 38; Glaser, JuS 2010, 209 (211); vgl. Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (695). 68 Lau, NuR 2011, 762. 69 Lau, NuR 2011, 762; Mitschang, BauR 2011, 33 (35 und 37 ff.), der allerdings, wie auch Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696) und Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 12 Rn. 22, in vier Stufen unterteilt. Zur alten Rechtslage: Bunzel, ZfBR 1998, 226; BVerwG, Urt. v. 07.03.1997 - 4 C 10/96, juris Rn. 19 = BVerwGE 104,144 (146 f.). 70 Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 1 2 R n .27; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 13 Rn. 4. 71 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 8. 16 führung und nicht auf die Zulässigkeit72, die Durchführung an sich wird somit vorausgesetzt73. Die Auswirkungen sind so gering wie möglich zu halten, was aber nicht zu einer umfas senden Alternativenprüfung zwingt.74 Der Vermeidungsgrund satz ist striktes Recht und einer Abwägung nicht zugänglich.75 Kann der Eingriff nicht vermieden werden, ist dies gem. § 15 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG zu begründen. II. Kompensation Ist die Beeinträchtigung unvermeidbar, muss der Verursacher den Eingriff auf zweiter Stufe voll kompensieren (§ 15 Abs. 2 BNatSchG).76 Die Kompensation muss in natura erfolgen77 und bestimmt sich nach dem Aquivalenzprinzip, sodass Abwei chungen nach oben oder unten besonderer Begründung bedür fen.78 1 . Begriff und Inhalt der Kompensation Die Kompensation erfolgt durch Ausgleichs- und Ersatz maßnahmen. Beim Ausgleich muss die Funktion des Natur haushalts dabei in gleichartiger Weise79 wiederhergestellt und 72 Mitschang, BauR 2011,33 (37); vgl. Anger, UPR 2004, 7 (11). 73 Jeder Eingriff ist vermeidbar, wenn das entsprechende Vorhaben nicht durchgeführt wird. 74 Thyssen, NuR 2010, 9 (11); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 141; vgl. BVerwG, Urt. v. 07.03.1997- 4 C 10.96, juris Rn. 17 = BVerwGE 104,144 (146 f.). 75 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (82); Mitschang, BauR 2011, 33 (37); Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 2 und 10; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, § 6 Rn. 139; BVerwG, Beschl. v. 30.10.1992 - 4 A 4/92, juris Rn. 46 = NVwZ 1993, 565 (568); Urt. v. 07.03.1997- 4 C 10/96, juris Rn. 22 = BVerwGE 104,144 (150). 76 Hierzu: D um er, NuR 2001, 601 (603); Stüer, NuR 2004,11; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 06.11.2012 - 9 A 17/11, juris Rn. 142 = BVerwGE 145, 40 (65), welches die Vollkompensation ausdrücklich als „bundesrechtlichen Grundsatz" bezeichnet. 77 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 9. 78 Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 391. 79 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Anger, UPR 2004, 7 (10) und Louis, NuR 2004, 714 (715) noch zu § 1 9 BNatSchG 2002; bereits zu § 8 BNatSchG 1993: D um er, NuR 2001, 601 (603). 17 das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neugestaltet werden, § 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG. Für eine Ersatzmaßnahme genügt es hingegen, wenn die Beein trächtigung gleichwertig80 wiederhergestellt wird, § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG. Der Übergang zwischen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ist dabei jedoch fließend.81 Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen stehen im Gesetz mittlerweile gleichrangig nebeneinander.82 Der Verursacher hat diesbezüglich jedoch kein grenzenloses Wahlrecht.83 Vielmehr obliegt es der zustän digen Behörde im Einzelfall festzulegen, ob Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zu treffen sind.84 Inhalt der Kompensation ist sowohl die Herstellungs- und Entwicklungspflege als auch die - bei der Sicherung insbesondere problematische85 - Unter haltungspflege.86 Die bloße Sicherung oder Erhaltung einer 80 Anger, UPR 2004, 7 (10); Louis, NuR 2004, 714 (715); Lau, NuR 2011, 762 (763); Mitschang, BauR 2011, 33 (38); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 49; Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 12 Rn. 26; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umwelt recht, § 6 Rn. 143 f.; schon zu § 8 BNatSchG 1993: Durner, NuR 2001, 601 (603). 81 Louis, NuR 2004, 714 (717), der auf die Schwierigkeiten des Gesetz gebers zur begrifflichen Trennung hinweist; Sparwas ser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 145; Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 50. 82 Lau, NuR 2011, 762 (763); Mitschang, BauR 2011, 33 (38 f.); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 15 Rn. 9; Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 39 und 50; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, §15B N atSchG Rn. 7; a.A. Gellermann, NVwZ 2010, 73 (76). Den Landesgesetzgebern steht es allerdings frei, wieder einen Vorrang des Ausgleichs einzuführen (Lau, NuR 2011, 762 (763). 83 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (82 f.); Mitschang, BauR 2011, 33 (40); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 15 Rn. 29. 84 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 15 Rn. 29; Lütkes, in: LütkeßEwer, BNatSchG § 1 5 R n . 29. 85 Zu diesem Problemkomplex siehe unten § 8 C. II. (S. 150 ff.). 86 BR-Drs. 278/09, S. 182; M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (86); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (697). 18 vom Eingriff nicht betroffenen Fläche genügt demgegenüber nicht.87 2. Zusam m enhang mit dem Eingriff Bei einer Kompensation, insbesondere durch Ausgleichs maßnahmen88, bedarf es eines räumlich-funktionalen89 sowie zeitlichen90 Zusammenhangs mit dem Eingriff. Die Kompensa tionsbestimmungen sind allerdings im Hinblick auf diesen Zusammenhang in den letzten Jahren erheblich flexibilisiert worden.91 a) Räumlich-funktional Der funktionale (oder funktionelle92) Zusammenhang besagt, dass Eingriffe in Natur und Landschaft nicht beliebig kompen siert werden können, sondern dass grundsätzlich der Verlust von Funktionen des Naturhaushalts so weit wie möglich zu ver hindern ist.93 Die funktionale Identität kann dabei nur erreicht werden, wenn sich der Ausgleich am Eingriffsort noch aus wirkt.94 Die Kompensation muss dazu im gleichen Naturraum 87 Durner, NuR 2001, 601 (604); Anger, UPR 2004, 7 (9); a.A. Kuschnerus, NVwZ 1996, 235 (240), noch zu § 8a BNatSchG 1993. 88 Lau, NuR 2011, 762 (763); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (83). 89 Lau, NuR 2011, 762 (763); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 13 Rn. 18; vgl. Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1191 f.). 90 Lau, NuR 2011, 763 (765); abweichend davon: Kloepfer, Umwelt schutzrecht, § 12 Rn. 25, der von einem „zeitlich-funktionalen" Zu sammenhang spricht; zu beidem: Maaß/Schütte, in: Koch, Umwelt recht, § 7 Rn. 50. 91 Thum, UPR 2006, 289; Wagner, VB1BW 2006, 50 (54); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (83 und 90); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (694f., 703); hierzu bereits: Lorenz, NuR 2001, 128 (131); NuR 2004, 6 (9); insbe sondere zur Flexibilisierung im BauGB: ders. NuR 2001, 481 (488). 92 Thum, ZUR 2005, 63; dies. UPR 2006, 289 (292); Fischer- Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG § 15 Rn. 41 ff. 93 Louis, NuR 2004, 714 (715); Thum, ZUR 2005, 63. 94 Anger, UPR 2004, 7 (10); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (83); Fischer- Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG § 15 Rn. 43; BVerwG, Urt. v. 23.08.1996 - 4 A 29/95, juris Rn. 19 = DVB1. 1997, 68. 19 erfolgen.95 Teilweise wird deshalb davon aus-gegangen, dass räumlicher und funktionaler Zusammenhang nicht getrennt betrachtet werden können.96 Ein räumlicher Bezug ist dabei schon den Begriffen „Natur" und „Landschaft" immanent, da diese nicht bloß als abstraktes, beliebig saldierbares Ganzes, sondern immer in Bezug auf ihren räumlich-konkreten Lebens raum geschützt sind.97 Auch Ersatzmaßnahmen müssen des halb eine - jedoch lockerere - funktionale Beziehung zum Ein griff haben, da die in § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG genannte „beeinträchtigte Funktion" ansonsten lediglich als Rechengröße heranzuziehen wäre.98 In der Praxis stellt die Kompensation mit gleichartigen oder ähnlichen Maßnahmen eine besondere Her ausforderung dar, weshalb diese häufig vernachlässigt wird.99 b) Zeitlich Die funktionale Identität kann eigentlich nur erreicht werden, wenn die Funktionen des Naturhaushalts nahezu durchgehend erhalten bleiben.100 Der Ausgleich muss also möglichst zeitnah geschehen. § 15 Abs. 5 BNatSchG verlangt deshalb, dass un vermeidbare Eingriffe „in angemessener Frist" kompensiert werden, worunter teilweise schnellstmögliches Handeln101 oder 95 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 13. 96 Thum, ZUR 2005, 63 (63 und 67), die auf BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris R n .8 = NVwZ 2003, 1515 (1516) ver weist; dies. UPR 2006, 289 (292). 97 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1192). 98 Mitschang, BauR 2011, 33 (39); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (84); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696 f.). Noch zu BNatSchG 2002: Spar wasser/Wöckel, NVwZ 2004, 1189 (1192); Thum, ZUR 2005, 63 (64); Louis, NuR 2004, 714 (716); Fischer-Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BauGB § 15 Rn. 44. Schon zu § 8 BNatSchG 1993: D um er, NuR 2001, 601 (603); BVerwG, Urt. v. 01.09.1997- 4 A 36/96 = BVerwGE 105, 178 (185); a.A. Anger, UPR 2004, 7 (10) im Rahmen von Poollösungen, der jedoch zumindest eine gewisse räumliche Nähe fordert. " Thum, UPR 2006, 289 (293). 100 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 14. 101 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004, 1189 (1193); wohl auch: Oloff, Öko konto, S. 36 f. Garbe, Eingriffsregelung, S. 220 spricht von einer zeit gleichen Durchführung. 20 jedenfalls eine Kompensation binnen weniger Jahre102 ver standen wird.103 Die Rechtsprechung verneint die Ange messenheit, wenn zwischen Eingriff und Kompensation so viel Zeit verstrichen ist, dass sich mit der Kompensationsmaßnahme das verfolgte Ziel nicht mehr erreichen lässt.104 c) Ökokonten Häufig ist es sinnvoller, Ausgleichsmaßnahmen gebündelt an anderer Stelle oder sogar zeitlich früher durchzuführen.105 Dies ist durch die Anlegung von sogenannten „Ökokonten"106 mög lich. Diese folgen der Idee, dass die Kompensationsmaßnahmen unabhängig von und zeitlich vor dem Eingriff durchgeführt und gesammelt werden, um später auf diese zurückgreifen zu können.107 § 16 BNatSchG regelt deshalb die Bevorratung von Kompensationsmaßnahmen. Unter den dort genannten Vo raussetzungen können im Rahmen eines solchen Ökokontos vorgelagerte Ausgleichsmaßnahmen als Kompensationsmaß nahmen für einen späteren Eingriff anerkannt werden. § 16 BNatSchG beinhaltet damit eine zeitliche und räumliche Ent koppelung von Eingriff und Kompensation.108 Damit kann zudem eine personelle Entkoppelung einhergehen, wenn die Kompensation nicht durch den Verursacher, sondern einen Dritten durchgeführt wird.109 Teilschritt auf dem Weg zum 102 Durner, NuR 2001, 601 (604); VGH BW, Urt. v. 28.07.1983 - 2 S 299/81 = VB1BW 1984, 83. 103 Siehe hierzu: Lau, NuR 2011, 762 (765). 104 BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17.98, juris Rn. 4 = ZfBR 1999, 349 (350). 105 Louis, NuR 2004, 714. 106 Bei diesem wird nach dem Prinzip eines Sparkontos ein ökologisches „Guthaben" „angespart" und bei späterem Eingriff „abgebucht" (Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (700); Diederichsen, NuR 2010, 843)); aus führlich Oloff, Ökokonto, S. 4. Zur Anerkennung durch den Gesetz geber bereits: BT-Drs. 14/6378, S. 49; Anger, UPR 2004, 7 (8). Kritisch zum Begriff „Ökokonto": Stich, BauR 2003,1308. 107 Wagner, VB1BW 2006, 50 (51); Oloff, Ökokonto, S. 307. 108 Thum, UPR 2006, 289; Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (698); Diederich sen, NuR 2010, 843 hebt die zeitliche und persönliche Entkoppelung hervor. 109 Anger, UPR 2004, 7 (8 f.), insbesondere zur Vereinbarkeit mit dem Verursacherprinzip. 21 Ökokonto ist die Flächenbevorratung durch (Ausgleich-)Flächenpools.110 Darunter ist eine Ansammlung von kompensati onsgeeigneten Flächen nach einem einheitlichen planerischen Konzept ohne Umsetzung von Naturschutzmaßnahmen zu verstehen.111 Die Idee der Flächenbevorratung ist dabei nicht neu, sondern wird bereits seit Anfang der Neunziger Jahre praktiziert.112 Durch die Bündelung kann insbesondere eine bessere Nutzung des ökologischen Potenzials erreicht wer den.113 Im Übrigen ist eine Poollösung für die Beteiligten zeit lich weniger aufwendig und regelmäßig kostengünstiger.114 Im Hinblick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen der Ökokonten ist zwischen baurechtlichen und naturschutzrechtli chen Regelungen strikt zu unterscheiden.115 Im Naturschutz recht richtet sich die Bevorratung von Ökokonten, Flächenpools und sonstigen derartigen Maßnahmen nach Landesrecht (§ 16 Abs. 2 BNatSchG). In Baden-Württemberg gilt für „natur schutzrechtliche" Ökokonten die ÖKVO116 sowie die Kompensationsverzeichnis-VO117.118 Im Rahmen der Bauleitplanung gestatteten bereits zuvor §§ 200a Satz 2, 135a Abs. 2 Satz 2 110 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 139. 111 Wagner, VB1BW 2006, 50 (51); Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012, 13; Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (699); vgl. Louis, NuR 2004, 714 (716 ff.); vgl. Michler/Möller, NuR 2011, 81 (86). 112 Thum, UPR 2006, 289 (290). 113 Anger, UPR 2004, 7 (11); Louis, NuR 2004, 714; Michler/Möller, NuR 2011, 81 (86); Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012, 13; vgl. Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (699 und 701). Zudem besteht die Möglichkeit einer „ökologischen Verzinsung" (Wagner, VB1BW 2006, 50 (51). 114 Anger, UPR 2004, 7; zu den Vorteilen insgesamt: Thum, UPR 2006, 289 f., die aber auf die gegebenenfalls höheren Kosten der Gemeinde hinweist (295 f.); 'Wagner, VB1BW 2006, 50 (52). 115 Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13. 116 Verordnung des Ministeriums für Umwelt, Naturschutz und Ver kehr über die Anerkennung und Anrechnung vorzeitig durchgeführ ter Maßnahmen zur Kompensation von Eingriffsfolgen (Ökokonto Verordnung - ÖKVO) vom 19.12.2010, GBl. 2010 S. 1089. 117 Verordnung des Ministeriums für Umwelt, Naturschutz und Ver kehr über die Führung von Kompensationsverzeichnissen (Kompen sationsverzeichnis-Verordnung - KompVzVO) vom 17. Februar 2011, GBl. 2011 S. 79. 118 Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13 (15 ff.). 22 BauGB die Anlegung von Flächenpools und Ökokonten.119 Nur diese Vorschriften sind für bauleitplanerische Ausgleichsver träge von Bedeutung. III. Geldersatz Ist der Eingriff weder vermeid- noch kompensierbar, kommt es nachrangig zu einer Abwägung gem. § 15 Abs. 5 BNatSchG. Das Vorhaben ist dann unzulässig, wenn die Belange des Na turschutzes Vorgehen (eine Gleichwertigkeit reicht nicht aus).120 Wird der Eingriff zugelassen, so hat der Verursacher gem. § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG Geldersatz zu leisten.121 Die Vorgaben der Verpflichtung zur Zahlung von Geldersatz und dessen Nachrangigkeit gegenüber der Vermeidung und Kompensation gehören dabei zu den allgemeinen Grundsätzen des Natur schutzes, welche nicht zur Disposition der Landesgesetzgeber liegen.122 IV. Verfahren und Sicherung § 17 Abs. 1 BNatSchG sieht für die Durchführung der natur schutzrechtlichen Eingriffsregelung das „Huckepackverfahren" vor.123 Wenn ein Eingriff einer behördlichen Zulassung oder Anzeige bedarf (oder direkt von einer Behörde durchgeführt wird), so hat die entsprechende Behörde gleichzeitig über die Eingriffsregelung zu entscheiden. Dies geschieht im Benehmen mit der jeweiligen Naturschutzbehörde. Hiervon können die Länder abweichen und eine weitergehende Beteiligung vor schreiben. Im Verfahren besteht also ein erheblicher Unter schied zum Ausgleich in der Bauleitplanung, bei dem die Ge meinde grundsätzlich alleine über die Kompensation entschei det. 119 Vgl. Louis, NuR 2004, 714 (717); vgl. Wolf, NuR 2004, 6 (10). 120 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (697); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (87). 121 Lau, NuR 2011, 762 (769); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (87f.); M it schang, BauR 2011, 33 (43); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (698). 122 Franzius, ZUR 2010, 346 (352); Lau, NuR 2011, 762 (769); Mitschang, BauR 2011, 33 (48); vgl. Glaser, JuS 2010, 209 (210), allgemein zu den Regelungen des abweichungsfesten Kerns. 123 Glaser, JuS 2010, 209 (212); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (88); so schon Blume, NVwZ 1993, 941 zu BNatSchG 1993. 23 Ein nicht zugelassener oder nicht angezeigter Eingriff kann gem. § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG untersagt werden. Zudem können gem. § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zu stands angeordnet werden, wenn dies erforderlich ist.124 Kom pensationsmaßnahmen sind über den notwendigen Zeitraum zu unterhalten und rechtlich zu sichern, § 15 Abs. 4 BNatSchG. Für die rechtliche Sicherung werden unterschiedliche Instru mente vorgeschlagen: beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB), Reallast (§ 1105 BGB), Pachtvertrag (§ 581 ff. BGB) sowie Baulasten als öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel.125 Diese Instrumente finden allesamt auch als Sicherungsmittel für den naturschutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung Erwähnung. B. Eingriff Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 13 ff. BNatSchG oder des § la Abs. 3 BauGB ist immer ein Eingriff in den Natur haushalt oder das Landschaftsbild. Inwieweit der Begriff des Eingriffs zur Disposition des Landesgesetzgebers steht, ist um stritten, spielt für den Ausgleich in der Bauleitplanung jedoch keine Rolle, da im Bereich des Bodenrechts keine landesrechtli che Abweichungskompetenz besteht.126 I. Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG Ein Eingriff liegt nach § 14 Abs. 1 BNatSchG dann vor, wenn die Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder der mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehende Grundwasser spiegel verändert wird und diese Veränderung die Leistungs 124 Hierzu: Mitschang, BauR 2011, 33 (47); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (89). 125 Aufzählung bei: M itschang, BauR 2011, 33 (43); vgl. auch Hendler/Brockhoff, NVwZ 2010, 733 (736). 126 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 5. Ausführlich: Franzius, ZUR 2010, 346 (348 f.). Disposition verneinend: D um er, NuR 2001, 601 (602); Uechtritz, NuR 2001, 374 (375); Urt. v. 31.08.2000 - 4 C N 6/99, juris Rn. 13 = BVerwGE 112, 41 (44); bereits zu § 8 BNatSchG 1976: BVerwG, Urt. v. 27.09.1990 - BVerwG 4 C 44/87, juris Rn. 30 ff. = BVerwGE 85, 348 (356 f.). 24 und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Land schaftsbild erheblich beeinträchtigen kann.127 Der Begriff des Eingriffs beinhaltet damit einen Anknüpfungstatbestand (Ver änderung der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen) und einen Folgetatbestand (erhebliche Beeinträchtigung des Natur haushalts oder des Landschaftsbilds).128 Eine Veränderung der Grundfläche liegt dann vor, wenn ein Zustand hergestellt wird, welcher nicht der natürlichen Entwicklung entspricht und vom bisherigen Zustand abweicht.129 Dies ist hei größeren Bauvor haben regelmäßig der Fall.130 Erfasst sind dabei nur Verschlech terungen des Zustands. Ökologisch positiv zu bewertende Maß nahmen stellen keinen Eingriff dar.131 Die Umwandlung eines Baugebiets in eine (ökologisch höherwertige) Grünfläche bedarf damit von vornherein keines Ausgleichs. Diese Veränderung muss die Leistungs- und Funktionsfä higkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild dann erheblich beeinträchtigen. Die Leistungsfähigkeit des Naturhaus halts ist gestört, wenn nachteilige Wirkungen auf das örtliche Ökosystem zu erwarten sind.132 Das Landschaftsbild ist beein trächtigt, wenn ein Vorhaben als Fremdkörper im äußeren Erscheinungsbild auftritt und damit das Landschaftsbild nega tiv prägt.133 Die Beeinträchtigung muss erheblich134 sein, sodass Bagatellfälle ausgeschlossen sind.135 127 Thyssen, NuR 2010, 9 (10); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 1 4 R n .6 ff; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 1 4 Rn. 10 ff.; Beispiele bei Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 10 Rn. 32. 128 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 14 Rn. 8. 129 Lau, NuR 2011, 681 (682); M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 41; Berchter, Eingriffsregelung, S. 42. 130 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 131 (mit Beispielen), noch z u § 1 8 BNatSchG 2002. 131 Berchter, Eingriffsregelung, S. 55; Garbe, Eingriffsregelung, S. 24; Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 87; vgl. VGH BW, Urt. v. 22.11.1996 - 8 S 1006/96, juris Rn. 49 = NuR 1997, 449 (452). 132 Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 44. 133 Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 45; VGH BW, Urt. v. 14.11.1991 - 10 S 1143/90, juris R n .2 = NVwZ 1992, 998; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 27.09.1990 - 4 C 44/87, juris Rn. 35 = BVerwGE 85, 348 (359). 134 Der Begriff der „Erheblichkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und beschreibt eine „nach Art, Umfang, und Schwere nicht völlig 25 II. B au le itp lanungalsE ingriff Der bundesrechtliche136 Eingriffsbegriff des § 14 Abs. 1 BNatSchG liegt grundsätzlich auch dem Ausgleich in der Bauleitplanung nach § la Abs. 3 BauGB zugrunde.137 Inwiefern die Bauleitpla nung selbst einen Eingriff darstellt, war bis zum Inkrafttreten des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes 1993 umstritten.138 1. Kein tatsächlicher Eingriff Für einen Eingriff müsste eine Veränderung der Grundfläche vorliegen. Das ist zumindest dann der Fall, wenn die bisherige Nutzungsart durch eine andere ersetzt wird.139 Durch die bloße Planung entsteht aber zunächst noch keine Veränderung der Gestalt oder Nutzung der Grundfläche140: Es fehlt an einer realen Veränderung.141 Eine solche ist dabei nicht einmal zwin unwesentliche Beeinträchtigungen" (VGH BW, Urt. v. 14.11.1991 - 10S1143/ 90, juris Rn. 2 = NVwZ 1992, 998). Im Rahmen der Ein griffsregelung gibt es weder konkrete Schwellenwerte noch ein ge setzlich vorgeschriebenes Bewertungsverfahren zur Ermittlung der „Erheblichkeit" (Thyssen, NuR 2010, 9 (10)). Hierzu auch: Stüer, NuR 2004,11 (12); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 130. 136 Lau, NuR 2011, 681 (683) m.w.N; Mitschang, BauR 2011, 33 (36); M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 43; ausführlich: Berchter, Eingriffsregelung, S. 63 ff. 136 Dieser ist allein maßgeblich, etwaige landesrechtliche Modifikatio nen sind nicht anzuwenden (Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 47). 137 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § l a R n .47; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 18 Rn. 8; Louis, NuR 2004, 714 (716); Mitschang, BauR 2011, 33 (49); schon zu BNatSchG 1993 und § la BauGB 1998: Bunzel, ZfBR 1998, 226. 138 Mitschang, Belange von Natur und Landschaft, S. 156 ff.; vgl. Beck mann, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 531 (532); vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 11. Eine Darstellung des Streit stands findet sich bei: Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 203 ff. 139 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 14 Rn. 9; Koch, in: Kerkmann, Naturschutzrecht, § 4 Rn. 18; Berchter, Eingriffs regelung, S. 45. 140 Louis, NuR 2007, 94 (96); Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 41. 141 Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 1 8 Rn. 1. 26 gend, da Bauleitpläne jederzeit (unter Durchführung des ord nungsgemäßen Verfahrens) durch neue Bauleitpläne ersetzt werden können. Bebauungspläne sind zunächst lediglich An gebote zur Flächennutzung142. Damit stellt die bloße Aufstel lung eines Flächennutzungs- oder Bebauungsplans noch keinen Eingriff i.S.d. § 14 Abs. 1 BNatSchG dar143, ein solcher wird aber regelmäßig durch den Plan vorbereitet.144 2. Verweisung auf das BauGB durch § 18 Abs. 1 BNatSchG § 18 BNatSchG verlagert145 deshalb die Eingriffsprüfung vor. Gem. § 18 Abs. 1 BNatSchG ist über den naturschutzrechtlichen Ausgleich nach den Regeln des BauGB zu entscheiden, wenn im Rahmen der Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Auf hebung von Bauleitplänen Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten sind. Umfasst sind Flächennutzungspläne (§ 5 ff. BauGB), Bebauungspläne (§ 8 ff. BauGB) und Ergänzungssat zungen (§ 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB).146 Die Anwendung des Rechtsfolgensystems der §§ 14 bis 17 BNatSchG ist damit auf den Außenbereich beschränkt147 (auch wenn dieser mit einer Außenbereichssatzung gem. § 35 Abs. 6 BauGB versehen ist148). Im Übrigen richtet sich der Ausgleich nach dem BauGB. Der Plan muss das Eingriffsvorhaben dabei nicht ausdrück lich zulassen. Es genügt, wenn er den Eingriff planerisch vorbe reitet.149 Dies ist hei der Aufstellung, Ergänzung und Änderung 142 Vgl. z.B. Fetz, in: BeckOK, BauGB § 8 Rn. 13. 143 Jessel, UPR 2004, 408 (413); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Um weltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 1; Koch/Hendler, Baurecht, § 14 Rn. 81. Schon zu § 8 Abs. 1 BNatSchG 1993: Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 202 (m.w.N.). 144 Quaas, NVwZ 1995, 840 (841); Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 18 Rn. 1. 145 Vgl. Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 R n.55; Blume, NVwZ 1993, 941 (noch zu § 8a BNatSchG 1993). 146 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 5; Oloff, Ökokonto, S. 24. 147 Glaser, JuS 2010, 209 (212); Scheidler, BauR 2010, 1987f.; Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 18 Rn. 5. 148 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 18 Rn. 1. 149 BVerwG, Beschl. v. 26.04. 2006 - 4 B 7/06, Rn. 6 = NVwZ 2006, 821. 27 eines Flächennutzungsplans regelmäßig der Fall150; bei der Aufstellung eines Bebauungsplans jedenfalls dann, wenn der Plan erstmals eine bauliche oder sonstige Nutzung festsetzt, welcher Eingriffsqualität beizumessen ist151 oder wenn die Festsetzung eine Intensivierung oder räumliche Erweiterung einer schon bislang möglichen Nutzung gestattet.152 § 18 BNatSchG findet zudem Anwendung, wenn bereits überplante oder gem. § 34 BauGB bebaubare Flächen (erneut) überplant werden.153 Dies gilt auch, wenn der Bebauungsplan gegenüber der ursprünglichen Situation keine Intensivierung oder Erweiterung des Eingriffs bedeutet. Denn auch diese Pläne sind für den Eingriff kausal, da nach der erneuten Uberplanung allein der neue Bebauungsplan Grundlage des zu erwartenden Eingriffs ist.154 Ebenso kann die Aufhebung eines Bebauungs plans eingriffsvorbereitender Akt sein, z.B. wenn dadurch eine Bebauung nach § 34 BauGB auf bislang unbebaubaren Flächen ermöglicht wird.155 Eine Ausgleichspflicht besteht allerdings nur insoweit, als zusätzlich neues Baurecht geschaffen (der Eingriff also intensiviert) wird.156 Findet die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des BNatSchG keine Anwendung, richtet sich der Ausgleich nicht nach deren Rechtsfolgen, sondern ausschließlich nach den ein schlägigen Vorschriften des BauGB. Dies gilt sowohl für die Entscheidung über die Zulassung einer bestimmten Nutzung als auch für die Vermeidung und Kompensation des daraus erwachsenden Eingriffs. Der Konflikt zwischen Bau- und Na 150 Louis, NuR 1998, 113 (117); Schrödter, in: Schrödter., BauGB, § la Rn. 49. 151 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 18. 152 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, BNatSchG § 18 Rn. 6. 153 Reese, UPR 2000, 292 (293 f.); Uechtritz, NuR 2001, 374 (376 f.); BVerwG, Urt. v. 31.08. 2000 - 4 CN 6/99, juris Rn. 13 = BVerwGE 112, 41 (43); anders die zuvor herrschende Meinung: vgl. Blume, NVwZ 1993, 941; Klinge, BauR 1995, 289 (292 f.). 154 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 6; Uechtritz, NuR 2001, 374 (376). 155 Loui^/Engelke, BNatSchG § 8a Rn. 9 (zu § 8a BNatSchG 1993). 156 Schink, BauR 2013, 861 (869); BayVGH, Urt. v. 16.10.2009 - 2 N 06.3341; NdsOVG, Urt. v. 15.04.2011 - 1 KN 356/07, juris Rn. 120 = ZfBR 2011, 690 (695). 28 turschutzrecht wird abschließend durch den Bebauungsplan bewältigt.157 Korrelierend mit § 18 Abs. 1 BNatSchG ordnet dessen Abs. 2 an, dass die §§ 14 bis 17 BNatSchG bei Vorhaben in Gebieten mit Bebauungsplänen nach § 30 BauGB, während der Planauf stellung nach § 33 BauGB und im Innenbereich nicht anzuwen den sind.158 Schließlich ist der Eingriff bereits in der bauleitpla nerischen Abwägung berücksichtigt worden. Vorhaben, die gem. § 34 BauGB zulässig sind, stellen ohnehin keine Eingriffe dar.159 Dies gilt jedoch nur für die einzelnen Vorhaben als sol che, nicht für vorige Schaffung des zugrundeliegenden Bau rechts nach § 34 BauGB durch Aufhebung eines Bebauungs plans, die einen Eingriff darstellt. 157 Quaas, NVwZ 1995, 840 (841), noch z u § 8 a BNatSchG 1993. 158 Ausführlich, auch zu den Ausnahmen: Schink, BauR 2013, 861 ff. 159 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95; Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (69); Schink, BauR 2013, 861 (862), der von einer „Privilegierung von Vor haben im unbeplanten Innenbereich" spricht. 29 § 4 Die Regelung im Bauplanungsrecht In der Bauleitplanung wird demnach rechtstechnisch nicht der tatsächliche Eingriff, sondern die den Eingriff zulassende bau leitplanerische Festsetzung ausgeglichen.160 Dabei wird - an ders als im BNatSchG - nicht primär über die Zulässigkeit von Eingriffen, sondern darüber entschieden, ob und in welchem Umfang eine Kompensation zu leisten ist.161 Ein Eingriff gilt nämlich bereits dann als unvermeidbar, wenn der Bebauungs plan gem. § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich ist, da bereits in der Aufstellung des Bebauungsplans über die Notwendigkeit und Intensität des Eingriffs entschieden wird.162 Im BauGB geht es dann nur noch um das „Wie" der Ausfüh rung. Die Entscheidung, ob ein Eingriff vorliegt, richtet sich nach § 14 BNatSchG.163 § la Abs. 3 BauGB regelt nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Eingriffs, sondern nur des sen Rechtsfolgen.164 Da § la Abs. 3 BauGB insofern also nicht den Eingriff, sondern nur dessen Ausgleich regelt, wird zur Verdeutlichung nachfolgend der Begriff „Ausgleichsregelung" verwendet. Dabei können die Begriffe Eingriff und Ausgleich nicht voneinander losgelöst bewertet werden: Denklogische Voraussetzung eines Ausgleichs ist, dass ein Eingriff vorliegt (bzw. zu erwarten ist). Ein Eingriff wiederum erfordert einen Ausgleich. Wie genau der Ausgleich durchzuführen ist, sagt das BauGB jedoch nicht.165 Dies ist vor dem Hintergrund jeweils stark un terschiedlicher Einzelfälle auch nicht zu leisten. Das BauGB gibt aber die Instrumente vor, die zur Durchführung des Ausgleichs 160 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 535. 161 Thum, NuR 2004, 278 (279); vgl. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 57. 162 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S .511 (513) (noch zu § 8 a Abs. 2 BNatSchG 1998); vgl. Thum, NuR 2004, 278 (279 f.). 163 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 R n .54; Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (noch zu BauGB 1998); Blume, NVwZ 1993, 941 (942), noch zu §§ 8aff. BNatSchG 1993; vgl. Uechtritz, NuR 2001, 374 (377). 164 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1147). 165 Richter, SUG 2002,17. 30 eingesetzt werden können166, setzt dabei aber wenig konkrete Grenzen. Gem. § la Abs. 3 BauGB kann der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen, städtebauli che Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen. Während die ersten Varianten im Gesetz genauer bestimmt werden (Darstellungen in § 5 BauGB, Festsetzungen in § 9 BauGB und städtebauliche Verträge in § 11 BauGB), beinhaltet § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB eine Art „Auffangtatbestand", welcher den Gemeinden eine flexible Möglichkeit des Aus gleichs ohne Anknüpfung an ein bestimmtes, im BauGB ge nanntes Instrument an die Hand gibt. Zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen naturschutzrechtlichen Aus gleich durch den Transfer der Ausgleichsregelung in das BauGB nicht abschwächen wollte.167 Die Ausweitung der pla nungsrechtlichen Möglichkeiten hatte vielmehr zur Folge, dass den Gemeinden zugleich das „Wegwägen" der Belange des Naturschutzes erschwert wurde.168 A. Die Ausgleichsregelung des § l a Abs. 3 BauGB § la Abs. 3 Satz 1 BauGB verlagert die Entscheidung über Ver meidung und Ausgleich in die Abwägung, legt also fest, an welchem „Programmpunkt" im Bauplanungsverfahren der Eingriff zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus nennt die Vor schrift in den Sätzen 2 bis 4 die formalen rechtlichen Möglich keiten und Modalitäten, welche für den Ausgleich zur Verfü gung stehen. Satz 5 betrifft die Anwendbarkeit der Sonderrege lung des § 15 Abs. 3 BNatSchG für land- und forstwirtschaftli che Flächen. Satz 6 betrifft Eingriffe, die zeitlich vor der planeri schen Entscheidung liegen und nicht ausgeglichen werden müssen. Zu berücksichtigen ist, dass - anders als im BauGB die Kompensation nicht in Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen 166 Die Gemeinde ist in ihrer Abwägung also nicht völlig frei (Stüer, DVB1.1997,1201 (1203)). 167 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); vgl. Schink, DVB1. 1998, 609 (612); vgl. 'Wolf, NuR 2001,481 (488). 168 Schink, DVB1.1998, 609. 31 unterteilt ist. Gem. § 200a Satz 1 BauGB umfasst der Begriff des Ausgleichs auch die Ersatzmaßnahmen.169 I. A usg le ich in d e rA b w ä gu n g Gem. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB ist der Ausgleich innerhalb der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu berücksichtigen. Die planerische Ausgleichsregelung stellt keinen strikten Planungs leitsatz dar.170 Bereits zu § 8a BNatSchG 1993 hat das BVerwG entschieden: Sind aufgrund eines Bebauungsplans Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten, so muss die Gemeinde ermitteln und entscheiden, ob vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen sind bzw. ob und wie unvermeidbare Beeinträchtigungen auszugleichen oder durch Ersatzmaßnahmen zu kompensieren sind. Hierbei muss den Anforderungen an das planungsrechtliche Abwägungsgebot genüge getan werden.171 Dies schreibt das Gesetz nun aus drücklich vor. Die Belange von Naturschutz und Landschaftspflege sind dabei bereits gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB zu berücksichtigen.172 § la Abs. 3 BauGB stellt insoweit eine verfahrensmäßige In strumentalisierung des dortigen Umweltschutzprogramms dar173, erhöht aber zugleich die Bedeutung der Naturschutzbe lange: Ist ein Eingriff zu erwarten, stellt der Ausgleich eines der programmatischen Hauptziele der Abwägung in der Bauleit planung dar.174 Die Verschiebung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in das Planungsverfahren bringt inhaltliche Änderungen mit sich.175 Die umfassende Berücksichtigung in der Abwägung 169 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Durner, NuR 2001, 601 (603); Louis, NuR 2004, 714 (716); Mitschang, BauR 2011, 33 (50). 179 Wagner, VB1BW 2006, 50, (54); BVerwG, Beschl. v. 30.10.1992 - 4 A 4/92, juris Rn. 46 = NVwZ 1993, 565 (568). 171 BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, LS und juris Rn. 8 = BVerwGE 104, 68 (70). 172 Und waren auch schon immer Bestandteil des Abwägungspro gramms: Kuschnerus, BauR 1998,1 (1), noch z u § l Abs. 6 BauGB. 173 Stich, ZfBR 2003, 643 (645) zum damaligen BauGB 1998; vgl. auch Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1147). 174 Weihrich, NatSchLSA 1999,33 (38). 175 Thum, ZUR 2004, 278; vgl. Felder, NuR 1994, 53 (58 ff.) 32 steht dem ausdifferenzierten Eingriffs- und Ausgleichssystem im BNatSchG gegenüber. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB stellt im Kontrast zu den strikten Regelungen der §§ 14 bis 17 BNatSchG eine rechtlich andere Art des naturschutzrechtlichen Ausgleichs dar. Die dort konsequent einzuhaltende Stufenfolge ist grund sätzlich mit einem Planungsvorgang nicht zu vereinbaren.176 Deshalb gibt diese zwar auch im Rahmen des bauleitplaneri schen Ausgleichs ein Folgenbewältigungsprogramm177 vor, gemäß dem die Wertungen des Naturschutzes in der planeri schen Abwägung zu berücksichtigen sind. Dessen Vorgaben sind aber gerade nicht strikt anzuwenden.178 1. A b laufd er Abwägung Im Rahmen der Umweltprüfung179 muss zunächst der vorhan dene Zustand von Natur und Landschaft erfasst und bewertet werden180, wobei es hier keiner umfassenden Bestandsaufnah me aller Tier- und Pflanzenarten bedarf181. Es genügt die Erfas sung repräsentativer Tier- und Pflanzengruppen, Vegetations strukturen sowie Literaturangaben.182 Die Stellungnahme der Naturschutzbehörde ersetzt die eigenen Erhebungen der Ge meinde aber nicht.183 Anschließend muss die Gemeinde den durch die spätere Umsetzung der Bauleitpläne hervorgerufenen 176 Thum, ZUR 2004, 278 (280) noch z u § 1 9 BNatSchG 2002. 177 Hierzu siehe unten § 4 A .I. 3. b) (S. 38 f.). 178 Jessel, UPR 2004, 408 (410); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (292); vgl. Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459), der von einem „erheblichen Abwä gungsspielraum" spricht, diesen für die Eingriffsregelung aber ein schränkt (S. 461); OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7a D 44/94.NE = NVwZ 1996, 274 (277). 179 Jessel, UPR 2004, 408 (410), dort auch zu Umfang und Grad der Be standsermittlung; vgl. auch Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 2 R n .6 . 180 Schüepkorte, ZfBR 1999, 66 (70); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (156); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459). 181 Stüer, NuR 2004,11 (12). 182 BVerwG, Beschl. v. 21.02.1997 - 4 B 177/96, juris LS und Rn. 3 = BauR1997, 459; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 30.01.2003 4 CN 14/01, juris Rn. 43 = BVerwGE 117, 351 (364). Zum Vorgehen: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459 f.). 183 Louis/Wolf, NuR 2002 ,455 (460). 33 Eingriff in Art und Umfang erfassen und bewerten.184 Stellt sich der Eingriff als unvermeidbar heraus, wird aus der Gegenüber stellung der Zustände vor und nach dem Eingriff der Kompen sationsbedarf ermittelt. In der anschließenden Abwägung müs sen dann die Ausgleichsflächen und -maßnahmen festgelegt werden.185 Die eigentliche planerische Ausgleichsentscheidung erfolgt damit in „Abteilung 2" der Abwägung.186 2. Die Berücksichtigung des Naturschutzes gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB § 1 Abs. 6 BauGB187 enthält eine nicht abschließende „Checklis te" dessen, was Bestandteil des öffentlichen Interesses sein kann.188 Gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB sind die Belange des Umweltschutzes, einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege, in der Bauleitplanung zu berücksichtigen. Was darunter zu verstehen ist, macht ein nachfolgender, nicht abschließender189 Katalog deutlich. Die Vorschrift steht in ei nem engen Sachzusammenhang mit der Abwägung und hat hauptsächlich eine Orientierungsfunktion, indem sie diejenigen Belange nennt, die nach Ansicht des Gesetzgebers im Allge meinen für die Bauleitplanung von Bedeutung sind.190 Mit der Eingliederung der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung in § la BauGB hat die Bedeutung der Vorschrift abgenommen und stellt nunmehr einen bloßen „Merkposten" hinsichtlich der Abwägungsrelevanz dar.191 184 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); vgl. Lorenz, NuR 2001,128 (129 f.). 185 Zu allem: Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 16. 186 Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 1645. 187 Bis zum 19.07.2004: § 1 Abs. 5 BauGB. 188 Kuschnerus, BauR 1998, 1 (3); Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .48; Söjker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 108; Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 107. 189 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 143. 190 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 108. 191 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156), noch zum BauGB 1998. 34 3. Die Abwägung gem. § 1 Abs. 7 BauGB Gem. § 1 Abs. 7 BauGB192 sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander abzuwägen. Dieses Abwägungsgebot gewährleistet die Berücksichtigung, die Bewertung und den Ausgleich der zu berücksichtigenden Belange193 und ist grund sätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung für den Bauleitplan194. Es beinhaltet dabei sowohl eine Ermächtigungs- als auch eine Ver pflichtungsfunktion.195 Der planenden Stelle wird damit zum einen planerische Freiheit gewährt, die sie zum anderen aber auch nutzen muss. Begleitet wird die Verpflichtungsfunktion von der Verpflichtung zur Zusammenstellung des Abwä gungsmaterials gem. § 2 Abs. 3 BauGB sowie dem formalisier ten Bauleitplanverfahren nach den §§ 2 ff. BauGB. a) Anforderungen an die Abwägung Naturschutz und die Landschaftspflege haben keinen abstrakten Vorrang vor anderen Belangen.196 Ergebnis der Abwägung kann deshalb auch sein, dass die Anforderungen an den Ausgleich minimiert werden oder der Eingriff überhaupt nicht zu berück sichtigen ist.197 Den Belangen von Naturschutz und Land schaftspflege kommt allerdings eine herausgehobene Bedeu tung zu: Ein simples „Wegwägen" der naturschutzrechtlichen Belange ist deshalb nicht ohne Weiteres möglich.198 Es muss 192 Bis zum 19.07.2004: § 1 Abs. 6 BauGB. 193 Söfker, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 180; hierzu auch: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459). 194 Siehe hierzu unten § 5 D .I. (S. 83 ff.). 195 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 183. 196 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183); ders. NuR 2001, 374 (377); Schink, DVB1. 1998, 609 (611); Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (70); Jessel, UPR 2004, 408 (410); Mitschang, BauR 2011, 33 (51); BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68 (72). 197 Vgl. Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 198 Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 1669; Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183); Kuschnerus, BauR 1998, 1 (4 ff.); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (156); vgl. schon Gassner, NVwZ 1991, 26 (28), noch zu § 1 Abs. 2 BNatSchG 1976 und § 1 Abs. 5 BauGB 1987; BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, juris Rn. 17 = BVerwGE 104, 68 (72f.); OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7a D 44/94.NE = NVwZ 1996, 274 (279 f.). 35 allerdings auch keine Vollkompensation erfolgen.199 Ebenso wenig besteht ein Optimierungsgebot zugunsten von Natur schutzbelangen.200 In Bezug auf das Landschaftsbild setzt ein Ausgleich nicht die vollständige Behebung der optisch wahr nehmbaren Störung voraus.201 Im Übrigen muss die für den Ausgleich in Betracht kom mende Fläche ökologisch aufwertungsfähig sein202, die erstma lige Sicherung einer ökologisch hochwertigen Fläche reicht nicht aus.203 Für die Bemessung der ökologischen Wertigkeit gibt es unterschiedliche Modelle.204 Dies ist vor allem eine na turschutzfachliche Frage205, die hier nicht weiter vertieft werden soll. 199 Jessel, UPR 2004, 408 (410); Thum, UPR 2006, 289 (293 f.), die auf das Vorgehen in der Praxis hinweist; Mitschang, BauR 2011, 33 (51); schon zu § 8 a BNatSchG 1993: Klinge, BauR 1995, 289; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 184/97.NE, juris Rn. 35 = ZfBR 2000, 57 (59), welches ein Ausgleichdefizit von 2 % für zulässig erachtet; vgl. OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 46 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 200 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183 und 1185); Schink, DVB1. 1998, 609 (612); Jessel, UPR 2004, 408 (410); Thum, ZUR 2004, 278 (280); To phoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 102; vgl. BVerwG, Be schl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, juris Rn. 20 = BVerwGE 104, 68 (74); a.A. Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460); wohl auch: Schrödter/Waldhäuser, in: Schrödter, BauGB § 1 Rn. 386; ausdrücklich noch in der 6. Auflage 1998 unter Rn. 120. 201 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris LS 7 und Rn. 47 = ZfBR 2000, 208 (211). 202 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Ohms, BauR 2000, 983 (989); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (158); Köck, NuR 2004, 1 (3); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (84); Mitschang, BauR 2011, 33 (40f.); BVerwG, Urt. v. 23.08.1996 - 4 A 29/95, juris OS 1 und R n .33 = NVwZ 1997,486 (488). 203 Durner, NuR 2001, 601 (604); a.A. Kuschnerus, BauR 1998,1 (10). 204 Hierzu: Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (71); Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 33 (34); Richter, SUG 2002,17 f. 205 Durner, NuR 2001, 601 (604); BayVGH, Urt. v. 21.12.1999 - 20 A 99.40023, LS und juris Rn. 26 = ZfBR 2000, 272 (272 und 273). 36 aa)lnhalt der Abwägung Inhalt der Abwägungsentscheidung sind sämtliche relevanten privaten und öffentlichen Interessen. Im Bereich des natur schutzrechtlichen Ausgleichs gehört insbesondere dazu, welche Flächen und Maßnahmen für den Ausgleich von Eingriffen geeignet sind, welche Maßnahmen an welchem Ort durchzu führen sind206, wie die Durchführung dieser Flächen und Maß nahmen zu sichern ist207, welche Kosten anfallen208 und wie diese verteilt werden.209 Auch die privaten Belange der Be troffenen (z.B. Eigentümer der Ausgleichsflächen) sind zu be rücksichtigen.210 Die Entscheidung über den Ausgleich muss der Gemeinderat dabei selbst fällen und darf sie nicht auf einen Ausschuss übertragen.211 bb)Verhältnism äßigkeit, Erforderlichkeit und Bestimmtheit Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit und Bestimmtheit sind als verfassungsrechtliche bzw. rechtsstaatliche Prinzipien auch im Bauleitplanverfahren zu beachten.212 Insbesondere beim städtebaulichen Vertrag spielt die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Angemessenheit der Gegenleistung eine wichtige Rolle. Problematisch können deshalb zu enge Vorgaben bzgl. Art, Größe und räumlicher Verteilung der Anpflanzungen auf privaten Grundstücken sein.213 206 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462). 207 Eine Abwägung ist z.B. fehlerhaft, wenn mehr als 10 % der Aus gleichsflächen nicht hinreichend gesichert sind (OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 46 = NVwZ-RR 2003, 629 (631) oder die Ausgleichsflächen der Gemeinde nicht zur Verfügung ste hen (Köck, NuR 2004,1 (6)). 208 Köck, NuR 2004,1 (3 f.). 209 Thum, ZUR 2004, 278. 210 Hierzu: Uechtritz, NuR 2001, 374 (377); Köck, NuR 2004, 1 (3); vgl. auch Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (461 und 463). 211 OVG NRW, Urt. v. 03.06.2002 - 7a D 75/99.NE = NVwZ-RR 2003, 97. Zu den M öglichkeiten der Übertragung der Vertragsverhandlungen siehe unten § 11 D. I. (S. 214 f.). 212 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .l2 6 ff .; Mitschang, BauR 2011, 33 (51). 213 OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, LS 10 und juris Rn. 66 = ZfBR 2000, 208 (212). 37 Gleichzeitig muss die Festsetzung von Ausgleichsmaßnah men hinreichend bestimmt sein.214 Dies ist auch zu berücksich tigen, wenn die Gemeinde die Sicherung nicht über Festsetzun gen, sondern über alternative Handlungsformen vornimmt.215 Selbstverständlich muss sich die Gemeinde - wie bei sämtli chen bauplanerischen Vorhaben - auch damit befassen, ob der Bauleitplan überhaupt erforderlich ist, da anderenfalls ein Ein griff in die Natur und Landschaft überhaupt nicht zulässig ist und es somit auch keines Ausgleichs bedarf.216 b) Folgenbewältigungsprogram m Auch wenn die planerische Entscheidung in der Abwägung grundsätzlich frei ist, folgt diese im Rahmen des § la Abs. 3 BauGB einem gewissen Folgenbewältigungsprogramm.217 Da bei ist die Wertung des BNatSchG zu beachten, dass Eingriffe zuerst zu vermeiden, und nur im Fall der Unvermeidbarkeit zu kompensieren sind.218 Dies zeigt bereits der Wortlaut des § la Abs. 3 Satz 1 BauGB, der ausdrücklich von Vermeidung und Ausgleich spricht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob das Integritätsinteresse von Natur- und Landschaft überhaupt zu rückgestellt werden kann219, was jedoch immer dann der Fall ist, wenn die Planung gem. § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich ist. Die Vermeidung stellt deshalb regelmäßig eine Minimierung der betroffenen Belange dar.220 Erst im Anschluss ist darüber zu befinden, ob und in welchem Umfang Ausgleichsmaßnahmen durchzuführen sind. Vertragliche Vereinbarungen spielen 214 Siehe hierzu unten § 7 B .1 .1. b) (S. 121 f.). 215 Siehe hierzu unten § 11 D. II. 1. (S. 216). 216 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 15. 217 BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, Rn. 19 = BVerwGE 104, 68 (74) unter Verweis auf OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7aD 44/ 94.N E = DVB1. 1996, 58. Ebenso: OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris Rn. 175 = BauR 2010, 1717 (1719); Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 106 = BauR 2015, 1776 (1783); Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.N E, juris Rn. 189 = BauR 2015,1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 218 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); Jessel, UPR 2004, 408 (410); vgl. Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 59. 219 So auch Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460 ff.). 220 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (461). 38 hauptsächlich auf der zweiten Stufe eine Rolle und nicht bereits bei einer Entscheidung über Vermeidung bzw. Minimierung, wobei auch dort eine vertragliche Lösung grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist221. aa)Folgenbewältigung in der bauleitplanerischen Abwägung Die Gemeinde muss in der Abwägung jedoch sämtliche Belan ge berücksichtigen und die entstehenden Konflikte lösen222, die Entscheidung muss also umfassend getroffen werden. Anders als bei der Kompensation im BNatSchG, erfolgt die Anwen dung des Folgenbewältigungsprogramms deshalb in der bau leitplanerischen Abwägung weit weniger schematisch. Zwar besteht grundsätzlich auch die Möglichkeit, etwaige Konflikte auf das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren zu verla gern, wenn der Konflikt dort - auch durch eine vertragliche Vereinbarung223 - gelöst werden kann.224 Im Hinblick auf den naturschutzrechtlichen Ausgleich ist ein solches Vorgehen aber problematisch. Natur- und Landschaftsschutz sind keine priva ten Belange, auf die sich ein Nachbar stützen kann und die dann in einem nachfolgenden Verfahren zwischen den Be troffenen gelöst werden. Zudem ist § la Abs. 3 BauGB darauf angelegt, den Konflikt abschließend im Bauleitplanverfahren zu bewältigen. Dafür spricht sowohl die herausgehobene Stellung der geschützten Belange als auch die strenge Verknüpfung von Eingriff und Ausgleich durch Zuordnung. Da mit der Planung über den möglichen Eingriff entschieden wird, muss zugleich die abschließende Entscheidung über den passenden Ausgleich getroffen werden. Eine zweistufige Vorgehensweise, innerhalb derer im ersten Schritt (z.B. durch Aufstellung eines qualifizier ten Bebauungsplans) die Zulässigkeit des Eingriffs geregelt und 221 Z.B. über ein vertragliches Verbot (inklusive Verbotsdienstbarkeit) eine bestimmte beeinträchtigende Handlung vorzunehmen. 222 Weyreuther, BauR 1975, 1 (5); BVerwG, Urt. v. 01.11.1974 - IV C 38/71, juris Rn. 37 = BVerwGE 47 ,144 (155). 223 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 Rn. 121. 224 Louis/Wolf, NuR 2002, 455; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .118; Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 69; BVerwG, Urt. v. 05.08.1983 - 4 C 96/79, juris R n .26 = BVerwGE 67, 334 (337); Beschl. v. 06.03.1989 - 4 NB 8/89, juris Rn. 7 = NVwZ 1989, 960 (961); BVerwG, Beschl. v. 26.04.2006 - 4 B 7/06, Rn. 8 = NVwZ 2006, 821 (822). 39 im zweiten Schritt (z.B. zusammen mit der Baugenehmigung) dem Vorhabenträger zusätzlich Leistungspflichten und Geld leistungen auferlegt werden, kommt deshalb nicht in Be tracht.225 bb)Konfliktverlagerung durch spätere Sicherung Denkbar ist jedoch eine Konfliktverlagerung dergestalt, dass die weitergehende Sicherung des Ausgleichs (z.B. durch Dienstbarkeit) beim Satzungsbeschluss noch nicht vollständig besteht226 und einem nachfolgenden Verfahren überlassen wird. Hierbei handelt es sich aber nur um eine formale Verschiebung der Sicherung. Die zugrundeliegende Entscheidung wird in der Abwägung abschließend getroffen. c) Inanspruchnahme privater Flächen Ausgleichsmaßnahmen kommen grundsätzlich auch auf priva ten Grundstücken in Betracht.227 Die Festlegung als Ausgleichs fläche hat allerdings in der Regel eine Wertsenkung des Grund stücks zur Folge. Eine entsprechende Festlegung wird für den Eigentümer daher regelmäßig alles andere als wünschenswert sein. aa)Gewicht in der Abwägung Ein Vorrang hinsichtlich der Heranziehung privater Flächen besteht nicht. Die Privatheit der Ausgleichsfläche ist lediglich ein Teil der Abwägung. Andere Kriterien, wie Nähe zum Ein griffsort oder die objektive Eignung für die gewünschten Aus gleichsmaßnahmen, müssen ebenfalls berücksichtigt werden.228 Die Rechtsprechung hält den Zugriff auf privates Eigentum aber regelmäßig nur dann für gerechtfertigt, wenn der Plange ber nicht über mindestens gleichwertige Grundstücke ver fügt.229 Fraglich ist, ob dies auch dann uneingeschränkt gilt, 225 So schon Qu aas, NVwZ 1995, 840 (841). 226 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.02.2000 - 4 BN 43/99, juris R n .5 = ZfBR 2000, 424 f. Zum Zeitpunkt der Sicherung siehe unten § 8 B. (S. 137 ff.). 227 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); BVerwG, Beschl. v. 05.01.1999 - 4 BN 28/97, juris Rn. 6 = UPR 1999, 190 (maßgeblicher Teil nicht ab gedruckt). 228 Thum, ZUR 2004, 278 (282). 229 OVG NRW, Urt. v. 17 .12 .1998- 10a D 186/96.NE, juris R n .25 = NVwZ-RR 1999, 561 (562) unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 40 wenn der Grundstückseigentümer durch die Planung an ande rer Stelle erheblich begünstigt wird (z.B. durch Ausweisung von Bauland).230 Hier kann die vorrangige Inanspruchnahme von Grundstücken des Begünstigten durchaus in Betracht kommen. Schließlich ist es auch möglich (und sogar der gesetz liche „Standardfall"), den Ausgleich direkt am Eingriffsort durchzuführen - also auf dem Grundstück des Eigentümers. Auch hier wird nicht verlangt, dass die Gemeinde stattdessen vorrangig auf eigene Flächen zurückgreift. Die Inanspruch nahme des privaten Grundstücks rechtfertigt sich in der Abwä gung durch die nähere räumlich-funktionale Beziehung. Das BauGB akzeptiert aber ausdrücklich auch den Ausgleich an einem anderen Ort, misst diesem aber gegebenenfalls einen anderen Wert zu, was wiederum in der Abwägung zu berück sichtigen ist. Da die Privatheit des Grundstücks aber nur einen der Belange darstellt, kann dieser Umstand in der Abwägung überwunden werden. Wenn der Grundstückseigentümer durch den Bebauungsplan zugleich Haupt- oder sogar Alleinbegüns tigter ist, werden seine Belange als Grundstückseigentümer geringer gewichtet werden müssen, sodass eine Inanspruch nahme eher in Betracht kommt. bb)Bei vertraglicher Lösung Private Flächen können nicht nur hoheitlich, sondern auch durch Vertrag beschafft oder zur Verfügung gestellt werden. Hier bieten sich mehrere Alternativen: Der Ausgleich kann auf Grundstücken des Vorhabenträgers selbst, anderweitig vom Bauleitplan Begünstigten oder auch Dritten, welchen eine ver traglich vereinbarte Entschädigung gezahlt wird, stattfinden. Wird der Flächenzugriff durch ein privatrechtliches Instru ment geregelt, stellt sich die Frage einer vorrangigen Inan spruchnahme öffentlicher Grundstücke nicht in gleichem Maße. Der Grundstückseigentümer wird nicht hoheitlich verpflichtet, sondern begibt sich freiwillig eines Teils seiner Grundstücke, um dafür die Bebaubarkeit des anderen bzw. eine entsprechende Entschädigung zu erhalten. Er disponiert bis zu einem gewis 01.09.1997 - 4 A 36/96, dort juris Rn. 39 = BVerwGE 105, 178 (186). Zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung zuletzt: BVerwG, Urt. v. 24.03.2011 - 7 A 3/10, juris Rn. 48 = NVwZ 2011,1124 (1127). 230 In diese Richtung, aber offenlassend: OVG NRW, Urt. v. 17.12.1998 - 10a D 186/96.NE, juris Rn. 26 = NVwZ-RR 1999, 561 (562). 41 sen Grad über seine Belange, indem er durch Einwilligung in die Inanspruchnahme deren Gewicht verringert. Die Abwä gung wird deshalb - wie gewünscht - zu seinen „Ungunsten" ausgehen. Hiergegen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Vielmehr stellt sich die vertragliche Inanspruchnahme gegen über einer hoheitlichen nahezu immer als milderes Mittel dar.231 In die Abwägung fließt deshalb auch die Frage mit ein, ob sich die Gemeinde die Fläche durch Enteignung oder an derweitig beschaffen will.232 4. Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen in der Abwägung Die Wahl, welche der in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB genannten Maßnahmen für den Ausgleich genutzt wird, ist in der Abwä gung zu berücksichtigen. Ausgleichsverträge und sonstige geeignete Maßnahmen treffen dabei zumeist keine Regelungen auf Ebene der Ermittlung und Bewertung, sondern gestalten wie Darstellungen und Festsetzungen - den Bauleitplan inhalt lich aus und lösen dadurch die entstehenden Konflikte (den Eingriff). Im Gegensatz zu diesen sind städtebauliche Verträge aber nicht Bestandteil des Bauleitplans oder seiner Begründung, sondern Abwägungsmaterial.233 Ist der Vertrag unwirksam oder fehlerhaft, hat dies also direkte Auswirkungen auf die Abwägung, da der Konflikt nicht oder nur unzureichend gelöst wird. Dies führt gegebenenfalls zu einem Abwägungsfehler. Hierdurch werden Bebauungsplan und Vertrag untrennbar miteinander verknüpft.234 Der Vertrag muss grundsätzlich auch nicht mit dem Bebauungsplanentwurf ausgelegt werden, ledig lich seine wesentlichen, konfliktlösenden Inhalte sind öffentlich darzulegen.235 231 Siehe unten § 5 C . II. (S. 79). 232 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 233 Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 77; vgl. Thum, UPR 2006, 289 (293); BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 199, 45 (53), für den Durchführungsvertrag bei einem Vorhaben- und Erschließungsplan. 234 Hierzu unten § 5 D . (S. 82 ff.). 235 Reidt, BauR 2008, 1541 (1544); ders., in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB §11 R n.92; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 2 R n.131; vgl. 42 Eine konfliktlösende vertragliche Bindung führt zwangsläu fig zu einer teilweisen Vorwegnahme der Planungsentschei dung und damit zu einer Verkürzung des Abwägungsvor gangs.236 Dies wird von der Rechtsprechung bis zu einem be stimmten Grad akzeptiert, da es gerade bei größeren Projekten zu einer Einschränkung der vollen planerischen Freiheit durch dem Planverfahren immanente Bindungen kommen kann. Dies ist zulässig, wenn die Verträge im Interesse einer effektiven Realisierung „unerlässlich" sind.237 Die Anforderungen an Ausgleichsverträge sind sogar noch geringer. Die Möglichkeit der Kompensation über festsetzungsersetzende vertragliche Verpflichtungen gibt das Gesetz in § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB nämlich vor. Eine diesbezüglich mögliche Verkürzung des Abwägungsvorgangs wird vom Gesetzgeber damit aus drücklich akzeptiert. II. Funktionaler, räumlicher und zeitlicher Zusam m enhang Die Ausführungen zum funktionalen, räumlichen und zeitli chen Zusammenhang in der naturschutzrechtlichen Eingriffs regelung des BNatSchG238 gelten ihren grundsätzlichen Gedan ken nach auch im Rahmen des Ausgleichs gem. § la Abs. 3 BauGB. Die Situation bei der bauleitplanerischen Ausgleichsre gelung stellt sich aber anders dar. Sie richtet sich nach den speziellen gesetzlichen Vorschriften des BauGB und folgt als abwägende Planungsentscheidung anderen Grundsätzen. Gem. § 200a BauGB umfasst der Begriff des Ausgleichs auch Ersatzm aßnahm en. Zwar stehen seit Inkrafttreten des BNatSchG 2010 Ausgleich und Ersatz auch im BNatSchG gleichw ertig nebeneinander. W ährend dem A usgleichsver pflichteten dort aber die Maßnahme vorgegeben wird, steht der Gemeinde in der Bauleitplanung ein echtes Wahlrecht zu.239 Zudem verzichtet § 200a Satz 2 BauGB weitgehend auf den BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 119, 45 (53). 236 Hierzu: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 116 ff. 237 Zu allem: BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45, 309 (317); zu dieser Entscheidung ausführlich: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 124 ff. 238 Siehe oben § 3 A . II. 2. (S. 19 f.). 239 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 116. 43 räumlichen und zeitlichen Zusammenhang. Dies bedeutet für die bauleitplanerische Ausgleichsregelung eine erhebliche Lo ckerung des Zusammenhangs zwischen Eingriff und Aus gleich.240 Die nachfolgenden Ausführungen bzgl. des Zusam menhangs zwischen Eingriffs- und Ausgleichfläche gelten un abhängig davon, ob der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen oder durch vertragliche Regelung erfolgt. 1. Räum licher und funktionaler Zusam m enhang Kompensationsmaßnahmen können außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans erfolgen, § la Abs. 3 Satz 3.241 Korrelierend verzichtet § 200a Satz 2 BauGB auf einen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich. Dabei besteht kein Vorrang des Aus gleichs am Eingriffsort242, vielmehr unterliegt dies vollständig der planerischen Abwägung der Gemeinde243. Die Ausgleichs flächen müssen grundsätzlich nicht einmal in der Nähe des Eingriffsorts244 oder innerhalb des gleichen Baugebiets liegen.245 Der Ausgleich kann sogar außerhalb des Gemeindegebiets erfolgen.246 Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die Pläne der Nachbargemeinde bzw. Regionalpläne dem Ausgleich nicht 240 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Stich, UPR 2001, 177 (178) hält diese Erleichte rungen für wichtig. 244 So schon: BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS = BVerwGE 104, 353; für sonstige geeignete Maßnahmen: OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 1 0 D 21.12.NE, juris Rn. 192. 242 Bunzel, ZfBR 1998, 226 (229); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); OVG NRW, Urt. v. 17.12.1998 - 10a D 186/96.NE, juris Rn. 17 = NVwZ-RR 1999, 561 (561 f.); ausdrücklich: VG Gießen, Urt. v. 29.01.2002 - 1 E 1512/01, juris OS 1 und Rn. 17; a.A. noch Gassner, NuR 1999, 79, 8 0 f., der dies mit dem funktionalen Zusammenhang begründet. 243 BVerwG, Beschl. vom 18. Juli 2003 - 4 BN 37/03, juris LS 2 und Rn. 8 = NVwZ 2003,1515 (1516). 244 Hierzu: Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (157). 245 Gem. § 9 Abs. l a BauGB können räumlich getrennte Ausgleichs grundstücke festgesetzt und den Eingriffsgrundstücken zugeordnet werden (zur Reichweite der Zuordnung siehe unten § 7 B. I. 2. (S. 122ff.)). Hierzu bereits: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 246 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462 und 464); Köck, NuR 2004,1 (2). 44 entgegenstehen.247 Im Ergebnis schließt dies eine Minderung des Ausgleichs häufig aus, da nahezu immer geeignete Flächen zur Verfügung stehen.248 Die Nichtberücksichtigung von Aus gleichsmöglichkeiten außerhalb des Bebauungsplans führt zu einem Abwägungsfehler.249 Auch dem Einwand, der Ausgleich könne im Plangebiet nur mit unzumutbaren Kosten erreicht werden, ist weitgehend der Boden entzogen.250 Die räumliche Entkoppelung bietet dabei häufig einen finanziellen Vorteil, da kein teures Bauland für den Ausgleich herangezogen werden muss.251 a) Verknüpfung von räumlichem und funktionalem Zusam m en hang Obwohl das Gesetz hierzu keine Aussage trifft252, bedarf es grundsätzlich eines funktionalen Zusammenhangs253. Dieser ist mit dem räumlichen Zusammenhang bis zu einem gewissen Grad verknüpft, da Funktionen des Naturhaushalts zwangsläu fig „ortsgebunden" sind254. Beim Ausgleich in der Bauleitpla nung sind die Zusammenhänge dabei gelockert.255 Schon aus § 200a BauGB ergibt sich, dass eine weitgehende Loslösung zwischen Eingriffs- und Ausgleichsfläche gewollt ist.256 Disku tiert wurde in diesem Zusammenhang, inwieweit die aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung bekannte Stufenfolge zwischen Ausgleich und Ersatz in der bauleitplanerischen Ab 247 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (997 und 1002); Köck, NuR 2004,1 (3). 248 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (291). Gegen eine Alternativenprüfung im gesamten Gemeindegebiet: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 35. 249 OVG NRW, Beschl. v. 13.03.1998 - 7a B 374/98.NE, juris Rn. 10 = BauR 1998,1195 (1196). 250 Lüers, UPR 1996, 401 (407); Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519). 251 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Lüers, UPR 1996, 401 (407). 252 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 163. 253 D um er, NuR 2001, 601 (605); Jessel, UPR 2004, 408 (411); Thum, UPR 2006, 289 (292). 254 Thum, ZUR 2005, 63 (67), die allerdings noch strenger von einer „untrennbaren" Verknüpfung ausgeht. 255 Mitschang, BauR 2011,33 (50). Kritisch: Gassner, NuR 1999, 79 (80). 256 Vgl. BT-Drs. 13/7589, S. 13, wo von einer „räumlichen und zeitlichen Flexibilisierung" die Rede ist. 45 wägung zu berücksichtigen sei.257 Dieser Streit dürfte sich durch die Gleichstellung von Ausgleich und Ersatz in der na turschutzrechtlichen Eingriffsregelung des BNatSchG im Sinne der herrschenden Meinung, die schon damals von einer Gleichordnung in der Bauleitplanung ausging, erledigt haben. b) Keine Einschränkungder Entkoppelung des räumlichen Zu sam m enhangs Im Zusammenhang mit der Verknüpfung des räumlichen und funktionalen Zusammenhangs wurde die Frage aufgeworfen, inwiefern der räumliche - und damit zugleich der funktionale - Zusammenhang aufgegeben worden ist und deshalb eine Ein schränkung der Entkoppelung notwendig ist.258 So ist das BVerwG259 davon ausgegangen, dass das BauGB nicht zwischen in räumlichem Zusammenhang stehenden Maßnahmen und solchen, die in keinem räumlichen Zusammenhang stehen, unterscheide. Folge einer Aufgabe sowohl des räumlichen als auch des funktionalen Zusammenhangs wäre, dass der Aus gleich zu einer bloß rechnerischen Gesamtbetrachtung, ohne Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten des Einzelfalls, degradiert würde.260 Da eine Entkoppelung des funktionalen Zusammenhangs zudem im Widerspruch zur Systematik der Eingriffsregelung stehe, wird schließlich vorgeschlagen, die durch § 200a Satz 2 BauGB ermöglichte räumliche Entkoppe lung einzuschränken.261 257 Jessel, UPR 2004, 408 (410 f.) m.w.N. in Fn. 28. Zum damaligen Mei nungsstand: Köck, NuR 2004, 1 (2), der sich letztendlich für eine Be rücksichtigung ausspricht, die Stufenfolge aber nicht für zwingend hält. Gegen eine solche bereits: Lüers, ZfBR 1997, 231 (236). 258 Thum, ZUR 2005, 63 ff. Für eine vollständige Aufgabe bereits: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (340f.) unter Verweis auf Lüers, UPR 1997, 348 (351), der auf die gem. § 200a BauGB fehlende Stufenfolge zwi schen Ausgleich und Ersatz hinweist; Stich, UPR 2001,177179). 259 Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 8 = NVwZ 2003, 1515 (1516). 260 Thum, ZUR 2004, 278 (281). Für die Notwendigkeit eines funktiona len Zusammenhangs auch: Louis, NuR 1998, 113 (120); Wolf, NuR 2001, 481 (484 ff.); Köck, NuR 2004,1 (2); Brohm, in: Erbguth, FS Hop pe, S. 511 (518). 261 Thum, ZUR 2005, 63 (67). 46 Diese Überlegungen überzeugen aber nicht. Die Verknüp fung zwischen räumlichem und funktionalem Zusammenhang ist nicht so stark, als dass eine räumliche Entkoppelung zu gleich jeglichen funktionalen Zusammenhang ausschließen würde. So gilt nach wie vor, dass eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes (z.B. Windkraftanlagen) nicht durch eine Maßnahme zur Verbesserung des Naturzustandes (z.B. ein Feuchtgebiet) kompensiert werden kann.262 Dem funktionalen Zusammenhang kann damit auch bei räumlicher Entkoppelung noch Rechnung getragen werden. Zudem ist auch im BNatSchG die Flexibilisierung fortgeschritten (z.B. durch Gleichstellung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen). Dieser Flexibilisierungstendenz und dem Grundgedanken, dass die Zusammenhänge im Rahmen der Bauleitplanung oh nehin wesentlich gelockert sind, folgend, erweist sich eine Ein schränkung der Entkoppelung des räumlichen Zusammen hangs als nicht erforderlich. Für eine funktionierende Bauleit planung ist ein möglichst weitgehender planerischer Spielraum notwendig (und unter Umständen auch aus Naturschutzper spektive vorteilhaft). Das einschränkende Korrektiv des § 200a Satz 2 BauGB, dass die Maßnahmen „mit einer geordne ten städtebaulichen Entwicklung und den Zielen der Raumord nung sowie des Naturschutzes und der Landschaftspflege ver einbar" sein müssen, genügt, um die Belange von Natur und Landschaft ausreichend zu schützen. c) Auswirkungen auf den vertraglichen Ausgleich Dies eröffnet auch den vertraglichen Ausgleichslösungen einen umfassenden Spielraum und führt zu einer noch größeren At traktivität von Ausgleichsverträgen. Insbesondere die Flächen beschaffung wird vereinfacht, da die Gemeinde (bzw. der Vor habenträger) nicht auf Flächen angewiesen ist, die in räumli chem Bezug zum Eingriffsort stehen und deren Erwerb deshalb unter Umständen kostspielig ist. 2. Zeitlicher zusam m enhang Der planerische Ausgleich beinhaltet auch eine zeitliche Di mension. Beim Ausgleich nach dem BNatSchG besteht eine 262 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 200a Rn. 2. 47 absolute zeitliche Ober- und Untergrenze.263 Beim planerischen Ausgleich muss zunächst zwischen Ausgleichsentscheidung und der tatsächlichen Durchführung des Ausgleichs differen ziert werden. Im Rahmen der planerischen Entscheidung kann die zeitli che Entkoppelung nur dahingehend erfolgen, dass die Festle gung des Ausgleichs vorgezogen wird, nicht aber umgekehrt.264 Mit der Entscheidung über den Eingriff und dessen Vermeid barkeit ist immer auch zugleich über den Ausgleich zu ent scheiden.265 Dies ist im Rahmen der Abwägung aber grundsätz lich ohne Weiteres zu leisten. Maßgeblich ist dabei der Be schluss des Plans als Satzung, da sich nach diesem Zeitpunkt dessen Rechtmäßigkeit richtet (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Hier darf auch auf noch nicht verwirklichte Nutzungskonzepte zurückgegriffen werden, welche vor mehreren Jahren beschlos sen wurden.266 Dass geplant war, die für den Ausgleich be stimmten Flächen ohnehin naturschutzfachlich aufzuwerten, ist ohne Belang. Ein Ausgleichskonzept muss nämlich nicht anläss lich des konkreten Eingriffs entwickelt werden.267 Gem. § 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB können Ausgleichsmaßnahmen bereits vor den Eingriffen (Baumaßnahmen) und deren Zuordnungen erfolgen.268 Eine entsprechende Regelung war für die Bauleit planung bereits in § 8a Abs. 3 Satz 3 BNatSchG 1993 enthalten. Die Lockerung des zeitlichen Zusammenhangs hat damit be reits eine längere Tradition. Zeitlicher Bezugspunkt hinsichtlich der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen ist nicht der Beschluss oder das Inkraft treten des Bebauungsplans, sondern der tatsächliche Eingriff.269 263 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1193). 264 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 265 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (520). 266 BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, LS 3 und juris Rn. 10 = NVwZ 2003,1515 (1515 f.). 267 Hierzu: BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 9 f . = NVwZ 2003,1515 (1516). 268 Anger, UPR 2004, 7 (9); Oloff, Ökokonto, S. 34 f.; vgl. auch: BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4B N 37/ 03 , juris R n .9 f . = NVwZ 2003, 1515 (1515 f.). 269 Stüer, NuR 2004,11 (13); BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 4 = BauR 2000, 242. 48 Der Ausgleich muss in angemessener Zeit nach diesem stattfin den, wohei der Zeitrahmen grundsätzlich enger zu bemessen ist, wenn das Risiko besteht, dass der Ausgleichszweck verfehlt wird.270 Entsprechende zeitliche Vorgaben (z.B. Fristen) können im Ausgleichsvertrag vereinbart werden. 3. Ökokonten in der Bauleitplanung Die Flexibilisierung des Zusammenhangs zwischen Eingriff und Ausgleich durch § la Abs. 3 Satz 3 BauGB, § 200a Satz 2 BauGB und 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB (in zeitlicher Hinsicht) ermöglicht schon seit längerem die Anlegung von Okokonten271 sowie großflächig angelegte Kompensationslösungen, wie z.B. gemeindeweite oder sogar gemeindeübergreifende Sammel kompensationskonzepte.272 Teilweise sind die landesrechtlichen Vorschriften über naturschutzrechtliche Okokonten diesen Vorschriften sogar nachgebildet.273 Ausgleichsflächen können den Eingriffsflächen auch nur teilweise zugeordnet und somit als „Reserve-Flächen" behalten werden, vgl. §§ 5 Abs. 2a, 9 Abs. la Satz 2 BauGB.274 Im Bauleitplanverfahren bringen Oko konten vor allem den Vorteil275 mit sich, dass gegebenenfalls die Suche nach geeigneten Ausgleichsflächen entfällt und damit das Planverfahren zügiger durchgeführt werden kann.276 Bei einem vertraglichen Ausgleich bieten sich zusätzlich weitere Möglichkeiten, z.B. in Form von überregionalen Lösungen277 (wie z.B. einem gemeinsamen Ausgleichspool mehrerer Ge meinden). Okokonten sind in der Bauleitplanung bereits auf der Ebene der Flächennutzungspläne zu berücksichtigen und als „Flächen 270 Stüer, NuR 2004,11 (13); BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 4 = BauR 2000, 242. 274 Lüers, DVB1. 1998, 433 (440); Britz, UPR 1999, 207 (208); Stich, BauR 2003,1308 (1309). Siehe hierzu auch oben § 3 A. II. 2. c) (S. 21 f.). 272 Beckmann, in: Erbguth, FS Hoppe S .531 (532f.); Bat tis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1148 f.). 273 Diederichsen, NuR 2010, 843 (844). 274 Siehe auch: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518). 275 Vgl. auch die Aufzählung bei Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35); sowie 'Wolf, NuR 2004, 6 (8) für Flächenpools. 276 Britz, UPR 1999, 207 (208). 277 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35). 49 für Maßnahmen zur Entwicklung von Natur und Landschaft" (§ 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB) abzusichern. Eingriff und Ausgleich werden anschließend durch den Bebauungsplan rechtsverbind lich festgelegt. Im Verfahren des Ausgleichs bzw. der „Ab- und Zubuchung" von Ausgleichsmaßnahmen bestehen grundsätz lich keine Besonderheiten gegenüber dem regulären Ausgleich in der Bauleitplanung. Es ist jedoch auf eine Dokumentation, insbesondere der Kompensationsmaßnahmen ohne konkreten Eingriffsbezug, zu achten. Die Abbuchung erfolgt durch Zu ordnung zu einem konkreten Eingriff. Im Rahmen der Führung eines Ökokontos ist grundsätzlich die Verwendung sämtlicher rechtlicher Instrumente des § la Abs. 3 BauGB denkbar.278 Ins besondere eine Regelung durch Ausgleichsvertrag kommt in Betracht.279 III. Ausgleichsverpflichtung Wer den Ausgleich durchführen muss, regelt für Festsetzungen § 135a Abs. 1 und 2 BauGB.280 Für den Ausgleich durch Vertrag macht das Gesetz hingegen keine Vorgaben. Aus dem Verursa cherprinzip kann zwar eine gewisse Verantwortlichkeit des Vorhabenträgers abgeleitet werden, deren Abbedingung durch Vertrag aber möglich ist. Als Ausgleichsverpflichteter kommt deshalb sowohl die Gemeinde als auch der Vorhabenträger oder sogar ein vertraglich verpflichteter Dritter (z.B. ein Land wirt, auf dessen Flächen der Ausgleich erfolgen soll) in Be tracht. Im Einzelfall hängt dies vor allem davon ab, an welchem Ort der Ausgleich erfolgen soll. Häufig ist dies auf dem Ein griffsgrundstück nicht sinnvoll möglich, sodass in vielen Fällen nur der Ausgleich an einem anderen Ort in Betracht kommt. In der Praxis übernimmt in diesen Fällen meist die Gemeinde die Durchführung des Ausgleichs.281 Dies hat den Vorteil, dass die Ausführung der Maßnahmen gewährleistet ist und exakt nach den Wünschen der Gemeinde (z.B. hinsichtlich der Art und Weise und des Zeitplans) vonstattengeht, zumal die Durchfüh rung außerhalb des Baugrundstücks für den einzelnen Bau 278 Zu allem: Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13 f. 279 Zum möglichen Inhalt siehe unten § 11 A. I. 4. (S. 201 ff.). 280 Siehe sogleich § 4 B . (S. 52). 281 Busse, Kom m jur 2009, 241 (247). 50 herrn oft problematisch sein wird282. Bei kleineren Gemeinden kann die Selbstdurchführung jedoch problematisch sein, da es hier unter Umständen an Personal mangelt und der Vorhaben träger die besseren Personal- und Sachmittel besitzt. Insbeson dere wenn der Ausgleich am Ort des Eingriffs stattfindet, ist es regelmäßig weniger Aufwand, den Ausgleich direkt durch den Vorhabenträger bei der Verwirklichung des Projekts herstellen zu lassen, da dieser dort ohnehin Baumaßnahmen durchführt. Soweit die Ausgleichsverantwortlichkeit Auswirkungen auf die notwendige Sicherung hat, ist diese bereits Bestandteil der Abwägungsentscheidung. Die Gemeinde muss sich dann im Klaren sein, wer die Kompensationsmaßnahmen durchführen soll und wie die Durchführung gewährleistet wird. Die jeweili gen Anforderungen - insbesondere in Bezug auf den Flächen zugriff - sind aber, wie sich noch zeigen wird, nahezu iden tisch. Im Zusammenhang mit den vielen Freiheiten der Ge meinde in Bezug auf die Regelung der Durchführung ist die Frage hinsichtlich der Verantwortlichkeit der tatsächlichen Ausführung oft nicht abwägungserheblich - die Fragen der Absicherung und Kostentragungspflicht hingegen schon. IV. Instrumente des § l a Abs. 3 BauGB § la Abs. 3 BauGB gibt in den Sätzen 2 bis 4 unterschiedliche Möglichkeiten vor, wie der Ausgleich durchzuführen und zu sichern ist. Neben den „klassischen" Instrumenten der Bauleit planung (Darstellungen und Festsetzungen) ist der Ausgleich auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen möglich. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB erklärt Verträge dabei ausdrücklich zum Ersatz für Festsetzungen und erhebt diese dadurch zum verpflichtenden Abwägungsmaterial, sodass der städtebauliche Vertrag als Ausgleichsvertrag eine Aufwertung erfahren hat.283 Der Gemeinde steht grundsätzlich frei, welches dieser Mittel sie wählt, insbesondere besteht kein Vorrang des Ausgleichs durch bauleitplanerische Festsetzun 282 Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 100. 283 Ohms, BauR 2000, 983 (987); Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98 Rn. 290. 51 gen.284 Die Aufzählung dieser Instrumente ist nicht abschlie ßend, wie schon die Formulierung „sonstige geeignete Maß nahmen" zeigt.285 Eine Ersatzzahlung kommt aber - anders als im BNatSchG - grundsätzlich nicht in Betracht286, auch nicht in Form einer vertraglichen Vereinbarung287. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese im BNatSchG ausdrücklich vorgese hen ist, während der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Rege lung im BauGB verzichtet hat. B. Weitere Ausgleichsvorschriften im BauGB Neben dem bereits erwähnten § 200a BauGB finden sich auch an anderen Stellen des BauGB Regelungen zum naturschutz rechtlichen Ausgleich. Die §§ 135a bis c BauGB288 regeln die Verantwortlichkeit (nach dem Verursacherprinzip) der Durch führung und Kostentragung. In § 5 Abs. 2a bzw. § 9 Abs. la BauGB wird die Zuordnungsmöglichkeit von Ausgleichflächen in Flächennutzungsplänen bzw. Bebauungsplänen geregelt. Sämtliche dieser Vorschriften stehen in enger Verknüpfung zur Ausgleichsregelung in § la Abs. 3 BauGB. In Bezug auf die Sicherung durch Vertrag sind diese Vor schriften vor allem als Vergleichsmaßstab relevant. Insbesonde re § 5 Abs. 2a und § 9 Abs. la BauGB setzen eine Sicherung im Bauleitplan durch bauleitplanerische Darstellungen und Fest setzungen voraus, finden also bei vertraglicher Regelung keine direkte Anwendung. Auch die §§ 135a bis c BauGB beziehen 284 Reidt, BauR 2008, 1541 (1544); Mitschang, WiVerw 1998, 20 (36). So auch bereits BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104, 353 (360 f.). Siehe unten § 5 C .I . (S. 77 f.). 285 Vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § l a Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 19.09. 2002 - 4 C N 1/ 02 , juris Rn. 50 = BVerwGE 117, 58 (67). 286 Mitschang, BauR 2011, 33 (49); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 60; vgl. hierzu auch: Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsrege lung, S. 117; a.A. OVG NRW, Urt. v. 06.08.2003 - 7 aD 100/01.NE, ju ris Rn. 207 = NVwZ-RR 2004, 643 (647), jedoch ohne nähere Begrün dung. 287 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 90. 288 Diese beinhalten im W esentlichen die Regelungen der §§ 8a Abs. 3 bis 5 BNatSchG 1993 (Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1149); Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 135a Rn. 1). 52 sich auf den Ausgleich durch Festsetzungen im Bebauungsplan, wie der Wortlaut des Abs. 1 „Festgesetzte Maßnahmen" bereits deutlich macht. Inwieweit die Statuierung des Ausgleichsprin zips in § 135a Abs. 1 BauGB in Bezug auf den Ausgleich durch Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB lediglich bestätigende Bedeutung hat, wird unter schiedlich beurteilt289, ist im Ergebnis aber nicht von Bedeu tung. Im Übrigen wird eine vertragliche Ausgleichsregelung ja gerade und vor allem eine Regelung dazu beinhalten, wer den Ausgleich durchzuführen und die Kosten zu tragen hat.290 § 135a BauGB kann hier lediglich zum Vergleich, was im Paral lelfall des Ausgleichs durch Festsetzungen vom Gesetzgeber als Grundprinzip niedergelegt wurde, herangezogen werden. § 135a BauGB ist aber gem. § 135 Abs. 2 Satz 1 a.E. („[...] sofern dies nicht au f andere Weise gesichert ist") zumindest insoweit dispositiv, als dass auch eine andere Kostenerstattungsgrund lage in Betracht kommt.291 § 135a Abs. 2 bis 4 sowie § 135b und c BauGB betreffen die Fälle, in denen die Gemeinde gem. §§ la Abs. 2 Satz 2 und 3, 9 Abs. la BauGB dem Eingriff Ausgleichsflächen an anderer Stelle zugeordnet hat. Das Gesetz geht davon aus, dass beim Aus gleich an anderer Stelle die Gemeinde besser als der Verursa cher in der Lage ist, die Ausgleichsmaßnahmen durchzufüh ren.292 Der Erlass einer Kostensatzung nach § 135c BauGB dürf te im Rahmen vertraglicher Lösungen regelmäßig überflüssig 289 Für eine lediglich bestätigende Bedeutung spricht sich Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §135a R n .2 , 123. Ergänzungslieferung (Stand: Oktober 2016) aus, mit der Argu mentation, dass sich die Pflicht bereits aus § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ergebe. Ob dies in Anbetracht der Verweisung auf das BauGB in § 1 8 Abs. 1 BNatSchG richtig ist, kann bezweifelt werden. Demgegenüber ist der neu bearbeitende Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §135a R n .2 , nachfol gende 124.Ergänzungslieferung (Stand: Februar2017), der Auffas sung, dass § 135a Abs. 1 das Verursacherprinzip eigenständig im BauGB verankert. 290 Zur Verantwortlichkeit für den Ausgleich siehe oben § 4 A . III. (S. 50 f.). 291 Zu Anwendungsbereich und Dispositionsfreiheit bei § 135a BauGB siehe unten § 12 A. II. (S. 222 ff.). 292 Köck, NuR 2004,1 (2). 53 sein. Gegen eine Heranziehung der in § 135b BauGB genannten Kostenverteilungsmaßstäbe ist hingegen grundsätzlich nichts einzuwenden. C. Ausnahmen von der Ausgleichspflicht Gem. § la Abs. 3 S. 5 BauGB ist ein Ausgleich dann nicht erfor derlich, wenn die Eingriffe bereits vor der planerischen Ent scheidung erfolgt sind oder zulässig waren. Ein Ausgleich ist demnach nur dann erforderlich, wenn zusätzliche Baurechte neu geschaffen werden, nicht aber, wenn die zulässigen Nut zungen lediglich planerisch festgeschrieben werden.293 In der Praxis bestehen Ausnahmen vor allem beim beschleunigten Verfahren gem. § 13a BauGB und der Uberplanung des Innen bereichs. I. BeschleunigtesVerfahren Gem. § 13a Abs. 2 Nr. 4 BauGB gelten im beschleunigten Ver fahren nach § 13a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB (Fallgruppe 1: Grundfläche von weniger als 20.000 Quadratmetern) Eingriffe entsprechend § la Abs. 3 Satz 6 BauGB als vor der planerischen Entscheidung erfolgt oder zulässig. Diese Fiktion führt dazu, dass ein Ausgleich nicht erforderlich ist.294 Der Gemeinde bleibt es jedoch unbenommen einen Ausgleich dennoch zu berück sichtigen und entsprechende Ausgleichsfestsetzungen zu tref fen.295 Die Ausgleichspflicht entfällt nicht, wenn das beschleu nigte Verfahren einen Plan gem. § 13a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB (Fallgruppe 2: Grundfläche zwischen 20.000 und 70.000 Quadratmetern) betrifft. Verzichtet die Gemeinde auf die Anwendung des § la Abs. 3 BauGB, kann sie zwar noch städtebauliche Verträge 293 Schink, BauR 2013, 861 (869); BayVGH, Urt. v. 16.10.2009 - 2 N 06.3341, juris Rn. 52. 294 Krautzberger, UPR 2011, 62 (63); Schink, BauR 2013, 861 (868); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 133 f.; BVerwG, Beschl. v. 04.10.2006 - 4 B N 26/06, juris Rn. 3 = ZfBR 2007, 56. 295 Schink, BauR 2013, 861 (868); Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 13a Rn. 17; Jäger, in: BeckOK, BauGB § 13a Rn. 25, der von einer „W ahlfreiheit" der Gemeinde spricht; siehe auch BT- Drs. 16/2496 S. 15. 54 schließen. Dabei darf die Ausgleichsregelung des § la Abs. 3 aber nicht „übergestülpt" werden, sodass städtebauliche Ver träge nur im allgemeinen Rahmen möglich sind, nicht aber als Ausgleichsverträge i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB.296 Das bedeutet, nicht die natur schutzrechtliche Kompensationsmaßnahme kann Inhalt des Vertrags sein, sondern nur ein kommunales Konzept (z.B. über Mindeststandards der Folgemaßnahmen als Folgelastenverträ ge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB). Denn ein Ausgleich ist, mangels beachtlichen Eingriffs, gerade nicht notwendig. Inso fern ist zwar die freiwillige Übernahme von Naturschutzmaß nahmen durch Vertrag möglich. Diese stellen aber keine mit einem Eingriff verknüpften Kompensationsmaßnahmen dar, sodass der Vertrag kein echter Ausgleichsvertrag ist. Geht die Gemeinde fälschlicherweise davon aus, dass die Flächengröße bei unter 20.000 Quadratmetern liegt, so kann das Fehlen eines Ausgleichs zu einem beachtlichen Abwägungsfeh ler und damit zur Nichtigkeit des im beschleunigten Verfahren aufgestellten Bebauungsplans führen - mit den entsprechenden Folgen für den Ausgleichsvertrag297. Führt die Gemeinde (im Rahmen des beschleunigten Verfahrens nach Fallgruppe 2) einen naturschutzrechtlichen Ausgleich durch, obwohl es sich tatsächlich um einen Plan der Fallgruppe 1 handelt, so kann sie die Refinanzierung nach § 135a ff. BauGB gegenüber den Grundstückseigentümern nicht durchsetzen, da hierfür auf grund der fingierten Zulässigkeit des Eingriffs die Rechts grundlage fehlt.298 Gleiches gilt bei einer vertraglichen Verein barung über die Durchführung oder Refinanzierung. Zwar ist hier Anspruchsgrundlage keine gesetzliche Regelung, sondern der Vertrag selbst. Auch sind dessen Voraussetzungen inklusi ve der Schaffung von Baurecht als Bedingung erfüllt. Der Ver trag ist aber in seiner Geschäftsgrundlage gestört: Es fehlt an einem ausgleichspflichtigen Eingriff. In entsprechender An- 296 Krautzberger, UPR 2011, 62 (64); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 135. 297 Hierzu unten § 5 D . (S. 82 ff.). 298 Krautzberger, UPR 2011, 62 (63); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 136. 55 Wendung299 des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist der Vertrag anzu passen. Eine Übernahme des Ausgleichs kann nämlich allen falls freiwillig erfolgen. Hier könnte zwar eingewendet werden, dass es der Gemeinde ja grundsätzlich freisteht, auf das be schleunigte Verfahren zu verzichten und die Ausgleichsrege lung dennoch anzuwenden. Diese Entscheidung muss jedoch in der Abwägung vor dem Beschluss des Bebauungsplans (und vor Vertragsschluss) getroffen werden. Die Wahlfreiheit darf nicht dazu führen, dass ein zulässiger Eingriff nachträglich unzulässig gemacht und damit einseitig eine Ausgleichspflicht herbeigeführt wird. Auch wenn auf Kompensation verzichtet wird, ist die Ge meinde aber verpflichtet, Eingriffe zu vermeiden oder zu mi nimieren. Dies folgt schon aus der Verweisung auf § la Abs. 3 Satz 6 BauGB, der lediglich auf den Ausgleich bezogen ist, nicht aber auf das Vemeidungserfordernis.300 Ebenfalls unberührt bleibt die Verpflichtung der Gemeinde, die Belange von Natur und Landschaft gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB zu berücksichtigen und gem. § 2 Abs. 3 BauGB zu ermitteln und bewerten.301 Im Übrigen ist es der Gemeinde auch versagt, Ausgleichsflächen über einen Bebauungsplan der Innenentwicklung ausgleichslos wieder der Bebauung zuzuführen. § 13a Abs. 2 Nr. 4 BauGB gilt nur für solche Eingriffe, die durch den neuen Bebauungsplan eröffnet werden, nicht aber für die nachträgliche „Entfernung" von Ausgleichsflächen.302 II. Innenbereichssatzungen Bei den Innenbereichssatzungen gem. § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BauGB ist die Ausgleichsregelung ebenfalls nicht anzuwenden303, da die betroffenen Flächen bereits Bauflächen darstellen und somit kein Eingriff vorliegen kann. Anderes gilt 299 Die h.M. wendet § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auf sich erst später offen barende, anfängliche Fehlvorstellungen entsprechend an (Frenz, NuR 2011, 257 (264); Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 60 Rn. 13). 300 Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 134. 301 Krautzberger, UPR 2011, 62 ff; Schink, BauR 2013, 861 (869); zuletzt BayVGH, Urt. v. 18.01.2017 - 15 N 14.2033, juris Rn. 40 = Kommjur 2017,112 (115). 302 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1870). 303 Krautzberger, UPR 2011, 62 (64); Schink, BauR 2013, 861 (868). 56 für die Ergänzungssatzung nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3. Auf diese findet gem. § 18 Abs. 1 BNatSchG die naturschutzrechtli che Eingriffsregelung Anwendung. D. Zusammenfassung Der bauleitplanerische Ausgleich stellt sich im Gegenzug zur Kompensation im BNatSchG nicht als Einzelentscheidung dar, sondern ist in die Abwägung über die planerische Entschei dung eingebettet. Dementsprechend wurde die naturschutz rechtliche Ausgleichsregelung nicht vollständig in ihren Begrifflichkeiten und rechtlichen Anforderungen in das BauGB übernommen.304 Es besteht aber ein enger Bezug. So erfolgt die Berücksichtigung der Wertungen des BNatSchG im Rahmen eines Folgenbewältigungsprogramms, welches aber gerade nicht strikt anzuwenden ist und insoweit die planerischen Frei heiten - mit Ausnahme der Notwendigkeit der Kompensation nur wenig einschränkt. Der Eingriffsbegriff und der Begriff des Vermeidungsgebots entsprechen jedoch vollinhaltlich denen des BNatSchG, wobei gerade letzteres in der Abwägung aber überwunden werden kann.305 In dieser zeigt sich auch der größ te Unterschied zu den §§ 14 ff. BNatSchG: Der Ausgleich in der Bauleitplanung stellt sich aufgrund der umfassenden Abwä gung als wesentlich flexibler dar.306 Die Erweiterung der zur Verfügung stehenden Ausgleichsmöglichkeiten und die damit einhergehende instrumentelle Flexibilisierung des Ausgleichs haben aber auch Einschränkungen der Abwägungsfreiheit zur Folge.307 So ist ein „Wegwägen" der naturschutzrechtlichen Belange häufig ausgeschlossen, da nahezu immer eine Kom pensationsmöglichkeit gefunden werden kann. Verbunden mit den insgesamt hohen Anforderungen an die Wertgleichheit der Kompensation zeigt sich, dass der Abwägungsspielraum im Bereich der Naturschutzbelange nicht besonders ausgeprägt 304 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 305 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 306 Durner, NuR 2001, 601 (604) spricht sogar von „erheblich reduzier ten" Anforderungen. 307 Wolf, NuR 2001, 481 (488), der von einer Pflicht zur Ausschöpfung der planerischen Möglichkeiten spricht. 57 ist308, sondern eher auf Ebene der Durchführungsmodalitäten besteht. Aus naturschutzrechtlicher Perspektive ist dies zu begrüßen, stellt für die Gemeinden aber immer noch eine Her ausforderung dar. Um dieser Herausforderung zu begegnen, stehen der Ge meinde insbesondere städtebauliche Verträge zur Verfügung. Diese Ausgleichsverträge sind innerhalb der umfassenden planerischen Abwägung als (gegenüber Darstellungen und Festsetzungen gleichwertiges) Instrument zu berücksichtigen. Maßgeblich für die Abwägungsentscheidung ist dabei nicht nur, welchen materiellen Inhalt der Vertrag hat, sondern auch, inwieweit der mit diesem verfolgte Ausgleich gesichert ist. 308 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 58 § 5 Die Rolle vertraglicher Lösungen Es hat sich viel getan, seit sich Otto Mayer309 vor mehr als einem Jahrhundert vehement gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag ausgesprochen hat. Kooperatives Verwaltungshandeln spielt insbesondere im Planungsrecht eine immer größere Rolle.310 Dies gilt auch für den natur- und artenschutzrechtlichen Be reich.311 Kooperative Lösungen werden im Rahmen des Ver tragsnaturschutzes von der Europäischen Union befürwortet.312 Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 3 BNatSchG im Na turschutzrecht einen Vorrang vertraglicher Lösungen einge führt. Auch hier wird den Behörden also der Vertrag als Hand lungsform nahegelegt.313 Verträge können dabei das Verwal tungshandeln nicht nur vereinfachen. Häufig sind sie sogar unverzichtbar.314 Im Städtebaurecht ist die Planung mittlerweile häufig sogar ein Reflex auf private Initiativen.315 Eine Bedeu tungszunahme gerade von vertraglichen Ausgleichslösungen prophezeite bereits Schink316. Generell im Baurecht und dort speziell beim naturschutz rechtlichen Ausgleich haben Verträge eine ausdrückliche Er wähnung im Gesetz gefunden (vgl. § la Abs. 3 Satz 4 und § 11 BauGB). In § la Abs. 3 Satz 4 BauGB stehen diese sogar gleich berechtigt neben dem Ausgleich durch bauleitplanerische Dar stellungen und Festsetzungen. Da mit dem Begriff des städte baulichen Vertrags nicht zwangsläufig ein öffentlich-rechtliches Verhältnis einhergehen muss317, zeigt der Gesetzeswortlaut 309 In AöR 1888 (Bd. 3), 3 ff. 310 Looman, NJW 1996, 1439; Muckel, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 191; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 1. 311 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 534; Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 312 Frenz, NuR 2011, 257; vgl. bereits zuvor: Rehbinder, DVB1. 2000, 859 (859 und 865). 313 Frenz, NuR 2011, 257 (258). 314 So schon: Krebs, DÖV 1989, 969 (974); Bulling, DÖV 1989, 277 (289); vgl. auch Looman, NJW 1996, 1439 (1440); BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45 ,309 (317). 315 Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 316 DVB1.1998, 609 (614). 317 Siehe hierzu sogleich § 5A . II. 1. (S. 62). 59 zugleich, dass im Rahmen des naturschutzrechtlichen Aus gleichs in der Bauleitplanung zivilrechtliche Handlungsformen gestattet sind. Auch aus den weiteren Normen des BauGB oder der Satzungsnatur des Bebauungsplans ergibt sich kein Verbot zivilrechtlichen Handelns.318 A. Der Ausgleichsvertrag Gem. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB können vertragliche Vereinba rungen nach § 11 BauGB (und sonstige geeignete Maßnahmen) „anstelle von Darstellungen und Festsetzungen" eingesetzt werden. Der Wortlaut gibt für Verträge damit zwei Einschrän kungen vor: Zum einen sind nur städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB erfasst, zum anderen sollen diese anstelle von Dar stellungen und Festsetzungen verwendet werden, was eine Funktionsübernahme impliziert. Einschränkend betrachtet könnte man also unter Ausgleichsverträgen i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB nur städtebauliche, festsetzungsersetzende Verträge verstehen. I. Begriff desAusgleichsvertrags Der Begriff „Ausgleichsvertrag" wird hier jedoch in einem umfassenderen Sinn verwendet. Darunter soll jede vertragliche Vereinbarung gefasst werden, welche die Gemeinde zum Zweck der Regelung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung abschließt.319 Darunter fallen neben besag ten Verträgen, welche die konkreten Ausgleichsmaßnahmen (inklusive deren Sicherung) festlegen, auch Verträge zur Flä chenbeschaffung (auch mit anderen Hoheitsträgern) und Refi nanzierung. Das Abstellen auf den naturschutzrechtlichen Zweck hat dabei gewisse Ähnlichkeit mit der Definition des Vertragsnaturschutzes. Bei diesem geht es aber typischerweise 318 Ausführlich: Tennie, Dingliche Rechte, S. 60 ff. Demgegenüber geht die Gesetzgebungskompetenzlehre davon aus, dass städtebauliche Veträge immer öffentlich-rechtlicher Natur sind (Stelkens, Verwal tungsprivatrecht, S. 691). Insofern besteht für diesen Bereich eine öf fentlich-rechtliche Vorordnung, die zivilrechtliche Verträge aus schließt. 319 Zur unterschiedlichen Dimension der Ausgestaltung siehe auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 381 f. 60 nicht um vertragliche Vereinbarungen im Rahmen der Bauleit planung, sondern um Verträge zwischen den zuständigen (Naturschutz-)Behörden und Privaten in Bezug auf einzelne Maß nahmen nach dem BNatSchG.320 So findet auch die Vorrangvor schrift des § 3 Abs. 3 BNatSchG keine Anwendung auf die hier behandelten (planerischen) Ausgleichsverträge. Inhaltlich ist eine Abgrenzung hingegen kaum möglich. Insbesondere kann eine bauleitplanerische Vertragsverpflichtung auch Inhalt eines Naturschutzvertrags sein (und umgekehrt).321 Abgrenzendes Element ist deshalb ausschließlich, ob der Vertrag aus Sicht der Gemeinde eine die städtebauliche Pla nung betreffende Regelung der Kompensation vorsieht. Damit umfasst der hier verwendete Begriff des Ausgleichsvertrags auch Verträge, die nicht städtebaulicher Natur322 sind bzw. nicht als öffentlich-rechtliche Verträge323 zu qualifizieren sind. Nicht erfasst sind demgegenüber Verträge, welche die Ge meinde nachträglich zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen ein setzt (z.B. die Beauftragung eines Landschaftsgärtners mit der Vornahme von Pflanzmaßnahmen), da diese für den bauleit planerischen Ausgleich als solche keine Relevanz haben. II. Rechtsnatur des Ausgleichsvertrags Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit Ausgleichsverträge dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen sind. Ausgleichsverträge sind dabei zum Großteil städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB.324 Diese können aber nach herr schender Auffassung sowohl öffentlich-rechtlicher als auch zivilrechtlicher Natur sein325, wobei die Differenzierung zwi- 320 Fritz, U P R 1997, 439 (440); Rehbinder, DVB1. 2000, 859 f. 321 In beiden Vertragsarten kommen Beschränkungen und Verpflich tungen zum aktiven Tun in Betracht (vgl. Rehbinder, DVB1. 2000, 859 (862)). 322 Hierzu siehe unten § 9 A .I .l .(S .1 6 5 f f . ) . 323 Zur Rechtsnatur sogleich § 5 II. (S. 61 ff.). 324 Im Einzelnen siehe unten § 9 A .I . (S. 164 ff.). 325 Grziwotz, NJW 1997, 237; Krautzberger, UPR 2006, 1 (3); ausführlich: Hamann, Verwaltungsvertrag, S. 29ff.; a.A. Stelkens, Verwaltungspri vatrecht, S. 691, der mit der Gesetzgebungskompetenzlehre städte bauliche Verträge immer als öffentlich-rechtliche Verträge qualifi ziert (dazu sogleich § 5 A . II. 2. b) (S. 64)). 61 sehen städtebaulichem und öffentlich-rechtlichem Vertrag häu fig nicht präzise vorgenommen wird.326 Aus der Einordnung als städtebaulicher Vertrag kann also nicht automatisch auf eine Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht geschlossen werden.327 Städtebauliche Verträge sind jedoch regelmäßig öffentlich-rechtliche Verträge328, da die Gemeinde in ihnen Leistungen zusagt oder in Aussicht stellt, die sie nur als Träger von Hoheitsrechten in Aussicht stellen kann.329 Städtebauliche Verträge können aber auch zivilrechtlicher Natur sein.330 Be kanntestes Beispiel ist das sogenannte „Weilheimer Modell"331. 1. Rechtsweg Die Entscheidung ob zivil- oder öffentlich-rechtlich ist dabei vor allem für den zu beschreitenden Rechtsweg entschei dend332, da nur bei öffentlich-rechtlichen Verträgen der Verwal tungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist.333 Hin sichtlich der materiellen Anforderungen besteht hingegen weit 326 Vgl. z.B. VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, LS 2 und juris Rn. 28 = BauR 2002, 1209 (1211 f.). Hier werden den städtebaulichen Verträgen die zivilrechtlichen Handlungsmöglichkeiten gegenüber gestellt - auch städtebauliche Verträge können aber zivilrechtlicher Natur sein. 327 Bick, DVB1. 2001, 154 (157); Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 17; Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 140; vgl. Reidt, UPR 2008, 410 (412); a.A. Brohm, JZ 2000, 321 (327). 328 Quaas, NVwZ 1995, 840 (842); Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 7; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 7; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 9 spricht so gar von einer Vermutung für die Einordnung als öffentlich-rechtlich; ähnlich: Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 187; ders. UPR 2006,1 (3). 329 Lorz, DÖV 2002,177 (178). 330 Bönker, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 10; Birk, Städtebau liche Verträge, Rn. 9; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 1 und 9. 331 Zu diesem siehe unten § 9 A . I . l . (S. 165). 332 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 2; Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S .2 2 ; Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 182; Kirchmeier, in: Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB § 11 Rn. 13; auf die Unterschiede hinweisend: Brohm, JZ 2000, 321 (325). 333 Kopp/Schenke VwGO § 40 Rn. 23. 62 gehend Übereinstimmung.334 Auch soweit zivilrechtliche Lö sungen als für die Konfliktlösung weniger geeignet eingestuft werden335, ist dies kein Problem der Rechtsnatur des Vertrags. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Vertrag deshalb zur Konfliktlösung weniger geeignet sein soll, weil er zivilrechtli cher und nicht öffentlich-rechtlicher Natur ist.336 Die diesbezüg lichen Probleme der Bindungswirkung stellen sich bei öffent lich-rechtlichen (städtebaulichen) Verträgen ebenso. 2. Abgrenzung der Rechtsnatur Die Zurechnung eines Vertrags zum öffentlichen Recht oder Privatrecht bemisst sich grundsätzlich nach objektiven Krite rien.337 Die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Verträgen lässt sich aber auf unterschiedliche Art und Weise vornehmen. a) Gegenstand undZw eck desVertrags Nach herrschender Ansicht sind Gegenstand und Zweck des Vertrags maßgebend.338 Ist Gegenstand die Regelung eines öffentlich-rechtlichen Sachverhalts, so ist auch der Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur.339 Dabei muss nicht zwangsläufig eine öffentlich-rechtliche Gegenleistung bestehen, vielmehr 334 Bick, DVB1. 2001, 154 (157); Krautzberger UPR 2006, 1 (3) und in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 186; Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (141); Bunzel/Coulmas/Schmidt- Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 20; a.A. Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 72, der auf die unterschiedlichen Gestaltungsspielräume verweist. 335 So der VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, LS 2 und juris Rn. 28 = BauR 2002,1209 (1211 f.). 336 Vgl. Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 273 ff. 337 Gurlit, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 30 Rn. 3. 338 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 2; Birk, Städtebauliche Ver träge, Rn. 6; vgl. auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichts höfe des Bundes, Beschl. v. 10.04.1986 - Gm S-O GB 1/85, juris Rn. 11 = BVerwGE 74, 368 (370); a. A. Krautzberger, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §11 Rn. 187, der ledig lich auf den Vertragsgegenstand abstellt, da städtebauliche Verträge immer öffentlich-rechtliche Zwecke verfolgen. 339 Oerder, NVwZ 1997, 1190 (1991); Brohm, JZ 2000, 321 (326); Bank, in: Stelkens/BontySachs, VwVfG § 54 Rn. 76; Birk, Städtebauliche Verträ ge, Rn. 6; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 11. 63 genügt es, wenn die Geschäftsgrundlage des Vertrags dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.340 Bei Verträgen, die sowohl zivilrechtliche als auch öffentlich rechtliche Elemente beinhalten, stellen Rechtsprechung und herrschende Lehre auf den Regelungsgegenstand ab, der dem Vertrag sein wesentliches Gepräge gibt.341 Betrifft die Regelung nach Gegenstand und Zweck einen öffentlich-rechtlich geregel ten Sachbereich, so ist der Vertrag insgesamt342 als öffentlich rechtlich zu qualifizieren.343 Eine Grundregel dahingehend, dass im Zweifel öffentliches Recht gilt, gibt es nicht.344 Proble matisch ist vor allem der Fall, wenn ein Vertrag seinem Gegen stand nach zivilrechtlich ist, aber einen öffentlich-rechtlichen Zweck verfolgt. Hier kommt es darauf an, ob der Zweck den Vertrag so stark prägt, dass er insgesamt als öffentlich rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.345 Als Faustformel kann dabei gefragt werden, ob ein Vertrag mit diesem Inhalt auch von Privaten oder nur von einem Träger öffentlicher Gewalt geschlossen werden könnte.346 b) Gesetzgebungskom petenzlehre Die Gesetzgebungskompetenzlehre geht im Kern davon aus, dass ein Verwaltungsvertrag in der Regel als zivilrechtlich zu qualifizieren und die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrags die Ausnahme ist.347 Als öffentlich-rechtliche Verträge 340 Brohm, JZ 2000,321 (326). 341 Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 4 Rn. 76, 78; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 32; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 9; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB §11 Rn. 6; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 6; OVG NRW, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 E 182/13, LS 1 und Rn. 16, mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 01.12.1989 - 8 C 44/88, juris Rn. 16 = BVerwGE 84,183 (185 f.). 342 Es ist nicht möglich einzelne Rechte und Pflichten aus dem Vertrag dem Zivil- bzw. öffentlichen Recht zuzuordnen (Bonk, in: Stel kens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 78). 343 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotejels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 11. 344 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotejels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 13. 345 Tennie, Dingliche Rechte, S. 86; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 25 = BVerwGE 92, 56 (59). 346 Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (141). 347 EhlerßSchneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 Rn. 343; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 785. 64 sind demnach solche Verwaltungsverträge anzusehen, die das Fachrecht als besonderen Vertragstyp inhaltlich in besonderer Weise ausgestaltet hat.348 Dies trifft auf den durch § 11 BauGB geregelten städtebaulichen Vertrag zu, sodass dieser - entgegen der herrschenden Meinung - immer als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.349 Die Einordnung richtet sich des halb nach der Qualifizierung als städtebaulicher Vertrag.350 3. Einordnung des Ausgleichsvertrags Eine abschließende Einordnung ist aufgrund der sehr unter schiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Ausgleichsver trägen nicht pauschal möglich. Nichtsdestotrotz gibt es für die unterschiedlichen Konstellationen jew eils determinierende Anhaltspunkte. a) Bauleitplanung als „Gegenleistung“ Entscheidend ist in erster Linie, ob die von der Behörde zu er bringende oder dem Vertrag zugrunde gelegte Gegenleistung zum öffentlichen Recht gehört.351 Grundlage des Vertrags ist der Erlass eines Bebauungsplans. Die Vorschriften über die Aufstellung von Bebauungsplänen sind allesamt öffentlich rechtlicher Natur, da sie Sonderrecht darstellen, welches sich speziell an einen Hoheitsträger (die planende Gemeinde) wen det.352 Der Bebauungsplan ist aber lediglich Grundlage des Vertrags und stellt keine im Synallagma mit der Leistung des Vertragspartners stehende Gegenleistung dar.353 Die bloße Verknüpfung mit der Bauleitplanung ist aber nicht entschei dend354, da sie für den Vertragsinhalt nicht prägend ist. Der im Hintergrund stehende bauplanungsrechtliche Anlass allein führt deshalb nicht zur Qualifikation des Vertrags als öffent lich-rechtlich. 348 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 689. 349 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 691. 350 Zu dieser siehe unten § 9 A . 1 . 1. (S. 165 ff.). 351 Bonk, in: Stelkens/BonlVSachs, VwVfG § 54 Rn. 76. 352 Vgl. Bonk, in: Stelkens/BonfySachs, VwVfG § 54 Rn. 78. 353 H ie r z u u n te n § llB .(S .2 0 6 f .) . 354 Vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, LS 1 und juris Rn. 28 = BVerwGE 92, 56 (60); a.A. aber zuvor BayVGH, Urt. V. 11.04.1990 - 1 B 8 5 A.1480, juris Rn. 42 f. = NVwZ 1990, 979 f. 65 b) Einordnung nach Vertragsgegenstand Will man beim Ausgleichsvertrag einen Vertragsgegenstand bestimmen, so zeigt sich, dass dieser sehr unterschiedlich sein kann. Geht man von einer „typischen" Ausgleichsverpflich tung, also der Verpflichtung des Vertragspartners zur Vornah me bestimmter Maßnahmen aus, so stellt man überdies fest, dass die bloße Bestimmung des Gegenstands nicht genügt. Die Verpflichtung zur Herstellung einer Ausgleichsmaßnahme (z.B. Anlegen eines Biotops) kann zivilrechtlich als Werkvertrag (§ 631 BGB) qualifiziert werden. Gleiches gilt bei der Flächenbe schaffung: Der Erwerb eines Grundstücks ist grundsätzlich als zivilrechtlich zu qualifizieren.355 Die Differenzierung nach dem Vertragsgegenstand ist somit nur bedingt hilfreich. c) E inordnungnachvertragszw eck Zusätzlich ist deshalb auf den Zweck abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Ausgleichsverträge aus Perspektive der Gemeinde immer die naturschutzrechtliche Kompensation als Hintergrund haben und deshalb aus ihrer Sicht einem öffentli chen Zweck dienen. Insofern muss das Interesse des Vertrags partners in die Zweckbestimmung miteinbezogen werden. aa)M aterielle Ausgleichspflicht und eigenes Interesse am Aus gleich Berücksichtigt man nun den Ausgleichsvertrag im Hinblick auf seinen Zweck, d.h. nicht nur die etwaige Werkleistung des Vertragspartners als solche, sondern in ihrer Funktion als Her stellung des Ausgleichs, dann kann ein entsprechender Vertrag nicht zwischen zwei Privaten geschlossen werden. Denn die Herstellung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist dem ausgleichsverpflichteten Vorhabenträger nur im Rahmen öf fentlich-rechtlicher Vorschriften möglich. Dies gilt dann, wenn es dem Vetragspartner mit seiner Verpflichtung gerade um die Schaffung des Ausgleichs geht, die Herbeiführung des notwen digen Ausgleichs also gerade im Vordergrund steht. Eine sol che „materielle Ausgleichspflicht" gibt dem Vertrag ein öffent lich-rechtliches Gepräge.356 Da es sich bei solchen Verträgen um 355 So zumindest: BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 25 = BVerwGE 92, 56 (58 f.). 356 Ebenso für die Qualifizierung des Durchführungsvertrags als öffent lich-rechtlich: Möller, Ausgleichsflächen, S. 112. 66 städtebauliche Verträge handelt357, sind diese nach der Gesetz gebungskompetenzlehre schon deshalb als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Den Fällen einer solchen materiellen Ausgleichspflicht steht es gleich, wenn der Vertragspartner (z.B. als Vorhabenträger) nicht zur Durchführung des Ausgleichs aber zur Bereitstellung einer Fläche verpflichtet ist, dabei aber ein eigenes Interesse an der Schaffung des Ausgleichs hat (z.B. weil er hierdurch Bau rechte erhält). Da das Interesse wiederum auf die Herstellung des Ausgleichs gerichtet ist, unterfällt der Vertrag wiederum dem öffentlichen Recht. bb)Sicherung durch Flächenbeschaffung Problematischer ist der Fall der Sicherung durch bloße Flächen beschaffung ohne ein weitergehendes Interesse des Vertrags partners, d.h. wenn die Gemeinde gegen Entgelt den Zugriff358 auf das Grundstück eines Dritten sicherstellt, um dieses für den Ausgleich zu nutzen, ohne dass der Dritte ein darüberhinausgehendes Interesse an der Aufstellung des Bebauungsplans hat. Verträge zu diesem Zweck werden teilweise schon dann als öffentlich-rechtlich eingestuft, wenn diese Sicherung nicht vor gelagert erfolgt, sondern für den Vertragspartner erkennbar in direkter Verbindung mit dem Ausgleich steht.359 Dafür spricht, dass dem Vertragspartner dann der Zweck der Überlassung bekannt ist, er diesen also „gedanklich mitträgt". Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die Einordnung der Rechtsnatur des Vertrags davon abhängen sollte, ob dem Vertragspartner die Motivation (Ausgleich) der Gemeinde bekannt ist. Die Gesetz gebungskompetenzlehre qualifiziert derartige Verträge eben falls als öffentlich-rechtlich, da sie städtebauliche Verträge dar stellen360. Eine derart pauschale Einordnung ist jedoch zu weitrei chend, da jeder Vertrag, der irgendwie den Ausgleich beein flusst (und damit unter den grundsätzlich weit gefassten § 11 BauGB fällt), als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren wäre. Regelt der Vertrag nicht den Ausgleich als solchen, son 357 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 358 Zum Erfordernis der Zugriffssicherung siehe unten § 6 B . I . (S. 103 f.). 359 So: Hofjmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 11. 360 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 67 dern steht (wie z.B. bei der Pacht des Ausgleichsgrundstücks von einem Dritten) die Leistung eines Privaten, für den der gemeindliche Vertragszweck vollkommen unerheblich ist, im Vordergrund, dann besteht auf Seiten des Vertragspartners kein Sonderinteresse am Ausgleich und damit auch keine mate rielle Ausgleichspflicht. Er erbringt dann lediglich eine grund sätzlich „jedermann" mögliche Leistung, sodass der Vertrag nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.361 Dass der Vertrag aufgrund seiner Sicherungsfunktion zugleich mit der Bauleitplanung verknüpft362 ist, betrifft allein den Verantwor tungskreis der Gemeinde und ist für den Vertragspartner irre levant. Ein solcher Vertrag ist aus Sicht des Vertragspartners auch nicht planungsbeeinflussend und stellt damit auch keinen hinkenden Austauschvertrag dar.363 Diesem Gedanken entsprechend ordnet sogar die (hier aller dings wegen § 11 BauGB zu einem anderen Ergebnis kommen de) Gesetzgebungskompetenzlehre Sicherungsverträge dem Zivilrecht zu, auch wenn die zu sichernde Forderung dem öf fentlichen Recht zuzuordnen ist.364 Zwar handelt es sich hier nicht um einen klassischen Sicherungsfall, da die Sicherung zugleich Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Bebau ungsplans ist. Der Vertragspartner hat als Sicherungsgeber aber mit der - grundsätzlich nur die Gemeinde betreffenden Aus gleichsverpflichtung - unmittelbar nichts zu tun.365 Dies gilt zumindest, solange der sicherungsgebende Vertragspartner der Gemeinde keine öffentlich-rechtliche (hinkende) Gegenleistung (z.B. Schaffung von Baurechten) erhält.366 Eine sich ausschließ lich aus der Anwendbarkeit des § 11 BauGB ergebende öffent lich-rechtliche Einordnung ist deshalb nicht zwingend. Reine Sicherungsverträge ohne materielle Ausgleichsverpflichtung sind deshalb nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. 361 So auch: Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 140. 362 Hierzu siehe unten § 5 D. (S. 82 ff.). 363 Hierzu siehe unten § 11 B. (S. 206 ff.). 364 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 347; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 762 f. 365 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 763. 366 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 767 f. 68 Dies gilt im Übrigen auch, wenn ein Dritter (d.h. nicht der Vorhabenträger) zum Ausgleich auf seinem oder einem ande ren Grundstück zum Ausgleich verpflichtet wird. Anders als der Vorhabenträger als Verursacher hat er kein originäres Inte resse an der Herstellung des Ausgleichs. Er wird ausschließlich aufgrund vertraglicher Verpflichtung im Interesse seines Ent gelts tätig. Anderenfalls würde z.B. auch ein lediglich durch führender Landschaftsgärtner durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet. Hier steht aber nicht der naturschutzrecht liche Ausgleich, sondern seine Werkleistung im Vordergrund. Umgekehrt kommt es beim grundsätzlich ausgleichspflichtigen Vorhabenträger nicht darauf an, ob er den Ausgleich selbst oder auch nur auf eigenem Grundstück durchführt. Sein rechtli ches Interesse am Ausgleich bleibt bestehen, der Vertrag ist öf fentlich-rechtlicher Natur. Dreiseitige Verträge zwischen Ge meinde, Vorhabenträger und Drittem sind ebenfalls als öffent lich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie den Ausgleich materiell regeln. cc) Verfügungsverträge Auch die zur Erfüllung der Sicherungspflicht geschlossenen Verfügungsverträge, d.h. vor allem etwaige nachgeschaltete dingliche Einigungen, sind zivilrechtlicher Natur. Diese dienen nur noch der Erfüllung der gegebenenfalls inhaltlich vom öf fentlichen Recht mitbestimmten Verpflichtungsverträge. Sie werden deshalb von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht spezifisch beeinflusst, sondern richten sich primär nach zivil rechtlichen Vorschriften. Insofern unterfallen sie auch diesem Rechtsregime. d) Ergebnis Ein Ausgleichsvertrag ist also dann als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren, wenn er in beiderseitigem Interesse den naturschutzrechtlichen Ausgleich regelt und dabei eine materielle Ausgleichspflicht des Vertragspartners schafft. Dies ist insbesondere nicht der Fall bei bloßen Flächenbeschaffungs verträgen367 oder Dienst- und Werkleistungsverträgen, die der Vertragspartner ausschließlich aus entgeltlichen Gründen, nicht aber im Hinblick auf die Kompensation eines Eingriffs zur 367 So auch Oerder, BauR 1998, 22 (23 f.). 69 Herbeiführung eines baurechtlich ordnungsgemäßen Zustands schließt.368 B. Vor- und Nachteile vertraglicher Lösungen I. Inhaltliche Ausgestaltung und verfahrensm äßige Einbeziehung Städtebauliche Verträge bieten gegenüber hoheitlicher Rege lung mehrere Vorteile, allen voran die größere Flexibilität.369 Sie bieten gesteigerte Handlungsmöglichkeiten370 und können auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten werden371 - die Festset zungen des § 9 BauGB sind hier oft unzureichend.372 Diese erlauben z.B. keine Statuierung von Handlungspflichten, die nicht flächenbezogen sind.373 Demgegenüber sind Verträge - mit gewissen Einschränkungen374 - grundsätzlich ihrem Inhalt nach frei. Häufig kommt ein Vertrag deshalb auch bzw. gerade dann in Betracht, wenn hoheitliche Instrumente keine Lösung bieten. Verträge sind damit grundsätzlich geeignet, die Regelungs dichte von Bebauungsplänen abzusenken, die Regelung beson ders komplizierter Situationen zu erleichtern und eine gerechte Verteilung der Kostenlast zu ermöglichen.375 Ein Vertrag kann dabei das Verfahren gleichzeitig erleichtern und beschleuni gen.376 So sind an den Abschluss von Verträgen geringere ver fahrensrechtliche Anforderungen zu stellen. Auch können sie den Gemeinden Zugriff auf die finanzielle, organisatorische 368 Diese Verträge sind im Übrigen auch keine städtebaulichen Verträge, siehe unten § 9 A . 1 . 1. (S. 165 ff.). 369 Bick, DVB1. 2001, 154; Reidt, BauR 2008, 1541 (1543); vgl. Krebs, DÖV 1989, 969 (975); Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173. 370 Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 371 Lorz, DÖV 2002, 177 (182); Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 379; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 841. 372 Mitschang, BauR 2003, 183 (186); vgl. Lau, Naturschutz in der Bau leitplanung, Rn. 378. 373 Siehe hierzu unten § 7 B . 1 . 1. a) aa) (2) (S. 117 f.). 374 Zu diesen siehe insbesondere unten § 11 A. und D. (S. 197 ff. und 214 ff.). 375 Ohms, BauR 2000, 983. 376 Krebs, DÖV 1989, 969 (973); Krautzberger, UPR 2006,1 (3 f.). 70 und technische Kompetenz des privaten Vorhabenträgers ge währen.377 Sie besitzen zudem eine höhere geographische Reichweite. So erlauben Verträge mit der Nachbargemeinde auch Maßnahmen außerhalb des Gemeindegebiets. Im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs können Verträge aber schnell eine gewisse Komplexität erreichen. Ne ben den konkreten Maßnahmen muss nicht nur die Kostentra gung, sondern auch die tatsächliche Durchführung der Maß nahmen gesichert werden. Hier reicht eine simple wechselseiti ge Vereinbarung oft nicht aus - insbesondere, wenn Dritte miteinbezogen werden müssen. Aufgrund der im Gegenzug erfolgenden Bündelung von (Fach-)Kräften bei kooperativem Vorgehen wiegen diese Nachteile jedoch typischerweise nicht allzu schwer. Mit komplizierteren Vertragswerken geht häufig aber auch eine gewisse Rechtsunsicherheit gegenüber den klar definierten Festsetzungen des § 9 BauGB einher. Regelmäßig zu umständlich sind vertragliche Lösungen z.B., wenn nicht ein einziges Projekt, sondern eine Vielzahl von separaten Grundstücken vom Bebauungsplan betroffen ist (z.B. die Ausweisung eines Wohngebiets mit mehreren Grundstü cken, die jeweils unterschiedliche Eigentümer haben). In derar tigen Fällen müsste eine Vielzahl an Verträgen geschlossen werden. Zwar käme grundsätzlich eine Gesamtlösung in Be tracht, nach der die Ausgleichsmaßnahmen aller Eingriffe ge bündelt an einem einzigen Ausgleichsort stattfinden. Tendenzi ell potenziert sich aber die Schwierigkeit einen vertraglichen Konsens zu finden mit jeder weiteren Partei.378 Ausgleichsver träge bieten sich deshalb vor allem bei großen Einzelprojekten und weniger im Rahmen einer Planung mit vielen verschiede nen potenziellen Vertragspartnern (und schon gar nicht bei der klassischen Angebotsplanung) an. Insoweit ist der Anwen dungsbereich bereits aus rein pragmatischen Erwägungen ein geschränkt. Hinzu kommt, dass die Eingliederung eines Vertrags in das Bauleitplanverfahren nicht unproblematisch ist, weil ein grund sätzliches Spannungsverhältnis zwischen Verträgen und einem 377 Looman, NJW 1996,1439. 378 So auch Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (96); Busse/Dirnberger/ Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 172. 71 formalisierten Verfahren, das auf Teilhabe aller gerichtet ist, besteht.379 Da städtebauliche Verträge nicht Bestandteil des Bebauungsplans bzw. seiner Begründung sind, werden sie nicht öffentlich ausgelegt und sind auch nicht allgemein zu gänglich.380 Lediglich die wesentlichen Inhalte müssen veröf fentlicht werden. Dies führt auf Seiten der Allgemeinheit zu Unsicherheiten und damit zur Akzeptanzminderung und ver mindert die Kontrolle der Öffentlichkeit über das Verfahren. Berücksichtigt man noch die unter Umständen aus dem Vertrag folgende Vorwegbindung der planerischen Entscheidung, ent stehen schnell Umstände, gegen die Dritte im Rahmen des Bauleitplanverfahrens nur noch erschwert Vorgehen können.381 Demnach sind Verträge - immer abhängig vom Einzelfall in der Lage, den inhaltlichen Anforderungen durch flexiblere Lösungen besser gerecht zu werden. Dies geht jedoch einher mit einer regelmäßig aufwändigeren verfahrensmäßigen Ein kleidung. Zudem vermag ein Vertrag zwar die Regelungsdichte von Bauleitplänen zu verringern. Dies ist bei komplexen Sach verhalten (insbesondere bei multilateralen Konstellationen) aber nicht immer möglich. II. Einvernehm lichkeit und rechtlicheW irkung Verträge sind gegenüber hoheitlichen Maßnahmen häufig das mildere Mittel382. Sie gehen mit Einvernehmlichkeit einher, was eine bessere Akzeptanz383 und damit ein geringeres Konfliktpo tenzial zur Folge hat.384 Im Gegensatz zu Bebauungsplänen 379 Reidt, UPR 2008, 410. Zum Verhältnis von Vertrag und Bebaungssplan siehe auch unten § 5 D . (S. 82 ff.). 380 Thum, UPR 2006, 289 (290 und 293), die deshalb auf S. 296 von einer Aushöhlung der Öffentlichkeitsbeteiligung spricht. 381 Lorz, DÖV 2002,177 (183). 382 Sie stellen insbesondere keine Rechtseingriffe dar (Schmidt-Aßmann, in: Lenz, FS Geizer, S. 117 (122)). Hierzu siehe unten § 5 C . II. (S. 79). 383 Frenz, NuR 2011, 257 (259); Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungs recht, Rn. 841. 384 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173; Bick, DVB1. 2001, 154; vgl. Krebs, DÖV 1989, 969 (975); vgl. Krautzberger, UPR 2006,1 (1 und 3). 72 wirken sie jedoch nur inter partes335, Dritte sind an den Vertrag also nicht gebunden. Der Vertrag bedarf also immer der freiwil ligen Zustimmung des Vertragspartners. Ein Vertrag zu Lasten Dritter oder gegen den Willen des Vertragspartners ist nicht möglich.386 Insbesondere bei der Bestellung von dinglichen Sicherheiten, welche am Grundstück eines Dritten bestehen sollen, muss dieser zustimmen. Im Rahmen von Verhandlungen besteht dabei zwar häufig ein Machtgefälle zugunsten der Gemeinde, da diese (alternativ) hoheitlich handeln kann und das Anbietermonopol hinsichtlich der Aufschließung von Bauland hat.387 Hier wird teilweise von einer „Trias" an Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten ge sprochen, welche die kommunale Planungskompetenz, Voll zugskompetenz (vor allem, wenn die Gemeinde zugleich Bau genehmigungsbehörde ist) und gemeindliches Grundeigentum bzw. Informationen bzgl. Bodenhaushalt umfasst.388 Dieses Machtgefälle kann sich allerdings auch umkehren und zuguns ten eines wirtschaftlich starken privaten Unternehmens beste hen.389 Wenn der Private nicht „mitspielt", ist die Gemeinde schließlich auf hoheitliche Instrumente angewiesen. Außerdem können Verträge von den Parteien grundsätzlich jederzeit einvernehmlich aufgehoben werden (vgl. 54 VwVfG). In Verbindung damit, dass nachträgliche Veränderungen auf die Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans keine Auswirkungen haben, begründet dies die Gefahr eines „kollusiven" Zusam menwirkens. Es ist grundsätzlich denkbar, dass Gemeinde und Vorhabenträger den Ausgleich vertraglich regeln, den Vertrag aber nach Inkrafttreten des Bebauungsplans wieder einver nehmlich aufheben. Dass ein solches Verhalten unzulässig ist und von der Kommunalaufsichtsbehörde zu beanstanden wäre, liegt auf der Hand, da die Gemeinde sich ansonsten jederzeit 385 Für städtebauliche Verträge ausdrücklich z.B.: Bönker, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 16. 386 püj. den öffentlich-rechtlichen Vertrag siehe § 58 Abs. 1 VwVfG. 387 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (4); Bick, DVB1. 2001, 154 (155); Lorz, DÖV 2002,177 (183). 388 Krebs, DÖV 1989, 969 (975). 389 Brohm, JZ 2000,321 (326). 73 ihrer Ausgleichsverpflichtung entziehen könnte.390 Aus rein faktischer Perspektive ergibt sich hier zudem gegenüber rein hoheitlicher Vorgehensweise kein gesteigertes Risiko: Kümmert sich die Gemeinde nicht um die tatsächliche Ausführung des Ausgleichs und verhilft diesem nicht zum Erfolg, ist es uner heblich, ob dieser durch Festsetzungen oder Vertrag geregelt ist. Die größere Akzeptanz eines Vertrags steht also der Schwie rigkeit gegenüber, dass die Herbeiführung eines Konsens nicht allein in der Hand der Gemeinde liegt. Da ein Vertrag aber von vornherein nur in Betracht kommt, wenn die Beteiligten ein kooperatives Vorgehen wünschen und sich aus der Wirkungs weise von Verträgen keine erhöhten praktischen Risiken erge ben, ist die vertragliche Lösung stark situationsbedingt. III. Durchsetzung und Rechtsschutz Wurde hingegen ein Vertrag geschlossen, muss die Gemeinde zur Durchsetzung (auch von dinglichen Rechten wie Dienst barkeiten) den Klageweg beschreiten und kann insbesondere keine eigenen Zwangsmaßnahmen ergreifen.391 Dies hat ein zusätzliches Kostenrisiko zur Folge. Die Durchsetzung eines Vertrags ist für die Gemeinde deshalb regelmäßig mit einem höheren Aufwand verbunden. Auch dies ist bei der Abwägung über einen vertraglichen Ausgleich zu berücksichtigen. Im Bereich des Rechtsschutzes gibt es geringe Unterschie de.392 So bestehen für Verträge z.B. keine Erhaltungsvorschrif ten wie die §§ 214 ff. BauGB, was den Rechtsschutz erhöht, für die Gemeinde aber ein Risiko darstellen kann. Da letztendlich aber in der Regel über die Wirksamkeit des Bebauungsplans selbst gestritten wird, hat dies praktisch geringe Auswirkun gen. Auch soweit Verträge zu einer höheren Rechtssicherheit führen, weil sie die Rechtsunsicherheit langwieriger verwal 390 Zur Ausgleichspflicht siehe unten § 6 A . II. 2. (S. 101 ff.). Zu den entsprechenden Anforderungen an die Sicherung siehe unten § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 391 Zur Vollstreckung siehe unten § 9 C . I (S. 176 ff.). 392 Tennie, Dingliche Rechte, S. 163. 74 tungsgerichtlicher Verfahren verhindern können393, hat dies im Rahmen der Normenkontrolle eher eingeschränkte Bedeutung. IV. Kosten Für den Vorhabenträger bedeuten Verträge regelmäßig eine bessere Kakulierbarkeit der Kosten aufgrund verlässlicher Aus sagen der Gemeinde.394 Für die Gemeinde stellt der Vertrag dabei eine „willkommene Möglichkeit der Entlastung leerer Haushaltskassen"395 dar, da die Kosten meist vom Investor getragen werden. Eine Refinanzierung kann zwar auch hoheit lich erfolgen, häufig ist ein Vertrag aber das geeignetere Mittel. Für die Gemeinde können die Kosten einer vertraglichen Lö sung unter Umständen höher sein, als beim Ausgleich durch Festsetzungen, da die Verwendung zivilrechtlicher Mittel häu fig teurer ist.396 Deren Kosten entstehen nämlich zusätzlich397 zu den bauplanerischen Festsetzungen. Zusätzlich ist eine intensi ve Auseinandersetzung mit dem Bürger zur Erreichung eines Konsenses für die Gemeinde meist mit hohen Personalkosten verbunden.398 Auf Seiten des Vorhabenträgers besteht vor allem das Kostenrisiko bzgl. eines Scheiterns des Projekts. In diesem Fall hat er regelmäßig keinen Erfüllungsanspruch und bleibt häufig auf den bereits entstandenen Kosten (z.B. für die Pla nung oder den Erwerb von Grundstücken) sitzen.399 Ersatzan sprüche des Vorhabenträgers kommen nämlich regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Gemeinde kein Fehlverhalten vor geworfen werden kann.400 Dieses Risiko hängt jedoch nicht davon ab, über welches Instrument der Bauleitplanungen der Ausgleich geregelt wird, sondern vielmehr davon, ob ein ge meinsames Projekt angegangen wird oder klassische Ange botsplanung vorliegt. In letzterem Fall werden naturgemäß dann keine kooperativen Verträge vorliegen. 393 So Frenz, NuR 2011, 257 (259). 394 Looman, NJW 1996,1439. 395 Oerder, BauR 1998, 22. 396 Siehe die Berechnung bei Fennie, Dingliche Rechte, S. 150 ff. 397 Tenw K ,D inglicheRechte,S.153f. 398 Frenz, NuR 2011, 257 (259). 399 Looman, NJW 1996,1439 (1441). 400 Looman, NJW 1996,1439 (1442 ff.). 75 V. Rechtssicherheit Ob Verträge ein höheres Maß an Rechtssicherheit bieten401, ist nicht eindeutig zu beantworten. Wie diese Untersuchung zei gen wird, bestehen durchaus Unsicherheiten. Insbesondere im Bereich der öffentlich-rechtlichen Verträge besteht eine gewisse „Kodifizierungsarmut", wobei die Rechtsprechung hier viele Fragen geklärt hat. Auf der anderen Seite rührt ein nicht uner heblicher Teil der Unsicherheiten im Bereich des Ausgleichs in der Bauleitplanung von Ungewissheiten in Bezug auf bauleit planerische Festsetzungen (z.B. der Reichweite des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB oder dem Verhältnis von Eingriffs- und Aus gleichsbebauungsplan)402 her. Aufgrund dieser Unsicherheit bei hoheitlichem Vorgehen wird der Vertrag gerade auch zur Schaffung von Rechtssicherheit verwendet. Vor dem Hinter grund der mittlerweile vertragsfreundlicheren Herangehens weise der Rechtsprechung ist dieses Vorgehen nachvollziehbar. Entscheidend sind deshalb vor allem die Umstände des Einzel falls und die jeweilige Ausgestaltung. Insofern kann weder der Festsetzungs- noch der vertraglichen Lösung pauschal eine höhere bzw. niedrigere Rechtssicherheit unterstellt werden. Tendenziell beinhaltet kooperatives Vorgehen aber das gerin gere Konfliktpotenzial, zumindest innerhalb der Kooperations beziehungen. VI. Zusam m enfassung Vertragliche Lösungen bieten demnach diverse Vor-, aber auch Nachteile. Sie sind im Einzelfall flexibler und werden (insbe sondere beim Vorhabenträger) auf eine höhere Akzeptanz sto ßen. Zudem können Sie Bebauungspläne entlasten und sogar Lösungen bieten, die mit hoheitlichen Mitteln nicht erreichbar sind. Je nach Anzahl der vom Bebauungsplan erfassten Grund stücke kann der Abschluss von Verträgen aber kompliziert und langwierig, teilweise auch faktisch unmöglich sein. Auch sind vertragliche Lösungen nicht zwangsläufig effizienter und kos tengünstiger. Weiterhin ist die Durchsetzbarkeit und Absiche rung vertraglicher Regelungen tendenziell schwieriger als bei hoheitlichem Vorgehen. 401 Bejahend z.B. Sonden, NVwZ 2009,491 (492). 402 Hierzu unten § 7 B . I . l . a ) aa) (2) (S. 117ff.) und 2. b) (S. 122 f.). 76 Der Einsatz von Verträgen ist dabei stark situationsabhän gig, sodass ein pauschales Urteil nicht möglich ist. Insgesamt muss die vertragliche Vorgehensweise deshalb mit den einher gehenden Nachteilen im Einzelfall abgewogen werden. Weder Vor- noch Nachteile wiegen jedoch so stark, dass im Vorfeld eine Festlegung auch nur der Tendenz möglich ist. C. Vorrang Vertragliche und hoheitliche Instrumente werden in § la Abs. 3 BauGB grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander genannt. Nichtsdestotrotz ist zu überlegen, ob unter bestimmten Um ständen der einen oder anderen Gestaltungsform aus rechtli chen oder verwaltungspraktischen Gesichtspunkten ein Vor rang einzuräumen ist. I. Vorrang hoheitlicher Handlungsform Nach der Gesetzgebungskompetenzlehre ist zivilrechtliches Handeln ausgeschlossen, wenn eine öffentlich-rechtliche Vorordnung besteht, d.h. eine öffentlich-rechtliche Vorschrift speziell für bestimmte Verträge Regelungen vorgibt, die ihre Wirksamkeit und ihre Durchführung betreffen und den An spruch haben, sich gegenüber entgegenstehenden vertraglichen Abmachungen unmittelbar durchzusetzen.403 Eine solche Vorordnung wird dabei insbesondere für städtebauliche Ver träge gem. § 11 BauGB bejaht404, sodass der Rückgriff auf pri vatrechtliche Instrumente ausgeschlossen ist. Demgegenüber geht die herrschende Lehre davon aus, dass staatliche Organe nicht verpflichtet sind, hoheitlich zu handeln, sondern dabei auch auf das Instrument des Vertrags zurück greifen können (Formenwahlfreiheit).405 Dies gilt für die Ge 403 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 4 0 R n.346; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 693. 404 Zu dieser Diskussion siehe oben § 5 A . II. 2. b) (S. 64). 405 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 843; Ipsen, Allgemei nes Verwaltungsrecht, Rn. 195; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwal tungsrecht I, § 23 Rn. 28; Tennie, Dingliche Rechte, S. 165; BVerwG, Urt. v. 31.08.1961 - VIII C 6/60, juris Rn. 23 = BVerwGE 13, 47 (54); BVerwG, Urt. v. 13.03.1970 - VII C 80/67, juris Rn. 33 = BVerwGE 35, 77 meinde nicht nur, wenn ihr keine hoheitlichen Instrumente zur Verfügung stehen. Vielmehr stehen (privatrechtliche) Verträge als Handlungsform dann zur Verfügung, wenn diese als am besten geeignet erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.406 Der VGH BW geht dabei davon aus, dass rein privatrechtliche Gestaltungs formen jedoch nur zulässig sind, wenn das Recht der Bauleit planung keine öffentlich-rechtlichen Instrumente (Festsetzun gen, aber auch städtebauliche Verträge gem. § 11 BauGB) zur Verfügung stellt.407 Da aber auch städtebauliche Verträge rein privatrechtlich sein können und nicht ersichtlich ist, weshalb privatrechtliche Verträge weniger für die Konfliktlösung geeig net sein sollen als öffentlich-rechtliche Verträge, ist diese Ein schränkung nicht nachvollziehbar.408 Im Übrigen ist sie hier auch nicht relevant, da Ausgleichsverträge (mit Ausnahme von Verträgen mit Hoheitsträgern) städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB sind409. Speziell zu Ausgleichsverträgen hat das BVerwG festgestellt, dass kein Subsidiaritätsverhältnis zwi schen Verträgen und bauleitplanerischen Festsetzungen be steht.410 Dies gilt aber nur im Rahmen bebauungsplanbegleiten der Verträge. Ein Bebauungsplanverfahren insgesamt können Verträge nicht ersetzen.411 Planbegleitende, städtebauliche Aus gleichverträge können damit grundsätzlich anstelle hoheitlicher Instrumente gewählt werden. 103 (105); BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (56 und 64); kritisch: Brohm, JZ 2000, 321 (325 f.). 406 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 Rn. 121; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, LS 3 und juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (64); BGH, Urt. v. 12.12.1980 - V Z R 43/79, juris Rn. 14 = NJW 1981, 916 (918). 407 VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, juris Rn. 28 = BauR 2002, 1209 (1211 f.) 408 Vgl. Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 270. Auch Reidt bezeichnete in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 995 (Fn. 3) das Ur teil des VGH BW insoweit als „unklar". 409 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 410 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 27 = BVerwGE 104, 353 (360 ff.); ebenso: Reidt, UPR 2008, 410 (411); allgemein: ders., in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 1076. 411 Reidt, in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 1076. 78 II. Vorrang vertraglicher Handlungsform Im Gegenzug könnte aber ein Vorrang vertraglicher Lösungen vor dem Einsatz hoheitlicher Instrumente bestehen. Die Recht sprechung hat bislang vor allem die Frage beschäftigt, ob an stelle von Festsetzungen überhaupt vertragliche (festsetzungs ersetzende) Vereinbarungen in Betracht kommen.412 Die Frage eines Vorrangs vertraglicher Regelung ist nämlich nur entschei dungserheblich, wenn sich der Normadressat gegen eine ge troffene - und nicht gegen eine unterlassene - Festsetzung wehrt413, weil diese stattdessen vertraglich geregelt werden müsste. Nur dann stellt sich überhaupt die Frage, ob die Ge meinde nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war, einen Vertrag zu schließen. Ein Vorrang konsensualen Verwal tungshandelns ist dem BauGB dabei nicht fremd (siehe z.B. §§ 87 Abs. 2 ,165 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB). Im Bereich des Naturschutzrechts gibt es keinen allgemeinen Vorrang des Vertragsnaturschutzes vor einseitigen hoheitlichen Schutzmaßnahmen.414 Jedoch verlangt (der allerdings nicht unmittelbar anwendbare) § 3 Abs. 3 BNatSchG zumindest vor rangig eine Prüfung vertraglicher Alternativen. Bereits vor Einführung der Norm sollte die Nutzung eines vertraglichen Instrumentariums aber nur dann nicht verpflichtend sein, wenn dieses nicht in gleicher Weise wie ein hoheitliches Ge- oder Verbot geeignet ist, das Schutzkonzept nachhaltig zu sichern.415 Damit bleibt offen, ob bei Gleichwertigkeit nicht doch ein ge wisser Vorrang vertraglicher Lösungen anzunehmen ist.416 Auch im Rahmen der Bauleitplanung gibt es Gründe, die für ein konsensuales Vorgehen sprechen. Erklärtes Ziel des Gesetz gebers ist es, durch kürzere Verfahren, Vereinfachung und vertragliche Zusammenarbeit Kosteneinsparungen zu erzie 412 Ohms, BauR 2000, 8983 (986). 413 Ohms, BauR 2000, 983 (986). 414 Auch nicht durch § 3 Abs. 3 BNatSchG, der nur eine vorrangige Prüfpflicht statuiert (Frenz, NuR 2011, 257 (265)). Zur Rechtslage da vor: BVerwG, Beschl. v. 18.07.1997 - 4 BN 5/97, LS 3 und juris Rn. 9 = NVwZ-RR 1998, 225 f. 415 In diese Richtung zumindest: BVerwG, Beschl. v. 18.07.1997 - 4 BN 5/97, juris OS 1 und Rn. 9 = NVwZ-RR 1998, 225 f. 416 So Ohms, BauR 2000, 983 (987 und 990). 79 len.417 Maßgebliches Kriterium ist dabei der tatsächliche Erfolg des Ausgleichs und nicht das zur Erreichung eingesetzte rechts technische Instrument.418 Es liegt deshalb nahe, einen Vorrang vertraglicher Lösungen anzunehmen, wenn dadurch der Aus gleich schneller, günstiger und sicherer419 erreicht werden kann. Konsensuales Vorgehen in der Planung ist aber häufig effizien ter.420 Zum Beispiel kann der Abstimmungsprozess bereits in der Planungsphase beginnen und nicht erst mit Rechtskraft des Bebauungsplans. Der vertragliche Weg kann deshalb sogar vorzugswürdig sein, selbst wenn die ökologische Wertsteige rung geringer ist als bei einer Regelung durch Festsetzungen.421 Ein Vorrang vertraglicher Lösung kann zudem verfahrens mäßig zu einem besseren Schutz der Betroffenen führen. Beim Bebauungsplan kann der Betroffene seine Interessen im Rah men der Bürgerbeteiligung gem. § 3 BauGB geltend machen. Mit seinem Vorbringen wird der Gemeinderat sich zwar be schäftigen, regelmäßig aber den öffentlichen Belangen von Natur und Landschaft größeres Gewicht einräumen als priva ten Interessen. Geht man nun von einem Vorrang konsensualen Handelns aus, so wäre die Gemeinde verpflichtet, zunächst eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Für den Privaten be stünde damit eine bessere Chance, seine Interessen (z.B. Ab wendung von Festsetzungen auf seinem Grundstück) in Ko operation durchzusetzen.422 Ein Betroffener könnte eine Inan spruchnahme außerdem dadurch abwenden, dass er die Ge meinde auf andere, durch Vertrag zu erlangende Flächen ver weist.423 Betrachtet man die Vorrangvorschrift des § 87 Abs. 2 BauGB und berücksichtigt, dass dem Eigentumsschutz auf inhaltsbestimmender Planungsebene ein vergleichbares Ge 417 BT-Drs. 13/6392, S. 42. 418 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45, 309 (318). 419 Ohms, BauR 2000, 983 (985). 420 Vgl. VGH BW, Urt. v. 18.07.1997 - 8 S 2891/96, juris Rn. 31 = ZfBR 1998, 48 (50). 421 So z.B. Ohms, BauR 2000, 983 (990). 422 Ohms, BauR 2000, 983 (985 und 990). 423 Ohms, BauR 2000, 983 (991). 80 wicht beizumessen ist wie auf der Enteignungsebene424, so spräche dies ebenfalls dafür, dass ein vertraglicher Einigungs versuch unabdingbar ist.425 Das BVerfG hat aber zugleich fest gestellt, dass eine umfassende Prüfung der weitergehenden Enteignungsvoraussetzung nicht notwendig, sondern das Ge wicht der Eigentumsgarantie bei der Abwägung ausreichend zu berücksichtigen ist.426 Ein Vorrang vertraglicher Lösungen lässt sich daraus also nicht ableiten. Kommt es dann zu vertraglichen Vereinbarungen, ist diesen immer das Risiko immanent, dass die Gemeinde ihre Machtstel lung ausnutzt.427 Dieses Risiko wäre aber gerade gesenkt, wenn die Gemeinde zu einer konsensualen Vorgehensweise verpflich tet wäre. Die Verhandlungsposition des Privaten würde aufge wertet, da die Gemeinde die Verhandlungen nicht einfach im Hinblick auf ihre hoheitlichen Durchsetzungsmöglichkeiten abbrechen kann.428 Weiterhin ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. dem Ubermaßverbot das Abwä gungsgebot diejenige Lösung zu finden, die öffentliche und private Belange am wenigsten beeinträchtigt.429 Der Vertrag stellt in diesem Sinn das mildeste Mittel dar, da er keine klassi sche hoheitliche Beeinträchtigung, sondern privatautonomes Handeln des Betroffenen ist.430 Da ein Vertrag aber auch Nachteile431 mit sich bringt, ist er nicht immer auch ein gleichgeeignetes Mittel.432 Dies allein dis 424 BVerfG, Beschl. v. 22.02.1999 - 1 BvR 565/91, juris Rn. 10 = NVwZ 1999, 979 (980). 425 Ohms, BauR 2000, 983 (988). 426 BVerfG, Beschl. v. 22.02.1999 - 1 BvR 565/91, juris Rn. 10 f. = NVwZ 1999, 979 (980). 427 Hierzu schon: Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (225f.); Schmidt- Eichstaedt, BauR 1996,1 (4 ff.). 428 Ohms, BauR 2000, 983 (984 f.). 429 Ständige Rechtsprechung des BVerwG. Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 31.03.1998 - 4 BN 4/98, juris Rn. 10 = BauR 1998, 751 (752); zu Aus gleichs- und Ersatzflächen: BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68 (78). 430 Bulling, DÖV 1989, 277 (289); Krebs, DÖV 1989, 969 (974); Ohms, BauR 2000, 983 (989); Bulling, DÖV 1989, 277 (289); Krebs, DÖV 1989, 969 (974). 431 Hierzu siehe oben § 5 B. (S. 70 ff.). 81 qualifiziert eine vertragliche Vorgehensweise aber nicht voll kommen, zumal diese bisweilen eine notwendige Alternative ist. Insgesamt kann aber nur von einer grundsätzlichen Gleich wertigkeit einseitig-hoheitlicher und kooperativ-vertraglicher Regelungen ausgegangen werden.433 Im Ergebnis kann also weder hoheitlichen Instrumenten noch vertraglichen Regelungen ein abstrakter Vorrang einge räumt werden. Welcher Vorgehensweise der Vorzug zu geben ist, stellt immer eine Frage des Einzelfalls dar.434 Die Entschei dung über die Vorgehensweise muss dann im Rahmen der Abwägung fallen. Soll von vornherein auf konsensuale Mög lichkeiten gänzlich verzichtet werden, bedarf dies aber nach vollziehbarer „innerer Gründe".435 D. Verhältnis von Bebauungsplan und Ausgleichsvertrag Bebauungspläne und Verträge stehen in einem schwierigen Spannungsverhältnis.436 Grundsätzlich ist deren jeweilige Wirksamkeit getrennt voneinander zu beurteilen.437 Aus gleichsverträge stehen mit dem Bebauungsplan aber in einem engen Abhängigkeitsverhältnis, insbesondere soweit sie dessen Festsetzungen (funktional) ersetzen oder auch nur ergänzen.438 Ausgleichsverträge sind nämlich doppelt mit dem Bebauungs plan verknüpft: Einmal über die an dessen Inkrafttreten ge knüpfte Wirksamkeitsbedingung439, die zur Folge hat, dass auch der Vertrag keine Wirksamkeit erlangt, wenn der Bebau 432 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 277. 433 Vgl. auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §1 Rn. 220 (ausdrücklich auch für den naturschutzrechtlichen Aus gleich). 434 So auch: BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 31 = BVerwGE 104,353 (362). 435 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (361). 436 Birk, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 113, sowie in: Städtebauliche Verträge, Rn. 493 spricht von einem Paar wie „Feuer und W asser". 437 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 158; vgl. BVerwG, Urt. v. 29.05.1981 - 4 C 72/78, juris Rn. 30 = BauR 1982, 30 (31 f.). 438 Hierzu siehe unten § 9 A. II. 2. a) (S. 171 f.). 439 Hierzu unten § 11 B. (S. 206 f.). 82 ungsplan nicht beschlossen wird. Umgekehrt ist aber auch der Bebauungsplan von dem Vertrag abhängig, da der durch die sen geregelte Ausgleich notwendiger Bestandteil der Abwä gung und Konfliktlösung ist. Gestaltet der Ausgleichsvertrag den Inhalt des Bebauungsplans mit, ist er zumeist auch essenzi ell für ein richtiges Abwägungsergebnis. I. Rechtsfolgen des fehlerhaften vertraglichen Ausgleichs Ist der Ausgleich durch den Vertrag nicht ausreichend geregelt, kann dies Folgen für den gesamten Bebauungsplan haben. Bei einer gerichtlichen Kontrolle wird dabei typischerweise nicht lediglich der vertragliche Ausgleich, also der Ausgleichsvertrag als solcher, überprüft. Dieser kann aber inzident bei der Kon trolle eines Bebauungsplans überprüft werden. Eine Überprü fung des Bebauungsplans kann sowohl im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO440, sonstigen Verwaltungsprozess nach § 42 VwGO oder in einem baulandgerichtlichen Verfahren nach den §§ 217 ff. BauGB erfolgen.441 Eine Überprüfung nur des Vertrags losgelöst vom Bebauungsplan kann durch Feststel lungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO bzw. § 256 Abs. 1 ZPO erfolgen.442 Gem. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB ist der naturschutzrechtliche Ausgleich Bestandteil der Abwägung, sodass eine fehlerhafte Entscheidung über den Ausgleich die Fehlerhaftigkeit der Ab wägung zur Folge hat, was wiederum zur Rechtswidrigkeit des Bebauungsplans führen kann. Insbesondere die Beachtung des Abwägungsgebots ist grundsätzliche Wirksamkeitsvorausset zung für den Bauleitplan.443 440 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1419; Stock, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 10 Rn. 31. 441 Stich, ZfBR 2003, 643 (649). 442 Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 43 Rn. 15 bzw. Becker Eberhard, in: MüKo, ZPO § 256 Rn. 11. Zur Differenzierung von zivil und öffentlichrechtlichen Ausgleichsverträgen siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 443 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 179. 83 1. Nichtigkeit und Erhaltung in der Abwägungsfehlerlehre Ein fehlerhafter Bebauungsplan ist als rechtswidrige Norm grundsätzlich ipso jure nichtig. Im Rahmen einer erfolgreichen Normenkontrolle gem. § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beseitigt das Gericht lediglich deklaratorisch ex nunc den Rechtsschein der Gültigkeit.444 Die §§ 214 f. BauGB durchbrechen dieses Nichtigkeitsdogma durch Reduktion der gerichtlichen Kontrollmaßstäbe.445 So erklären § 214 Abs. 1 und 2 BauGB gewisse Fehler für unbeacht lich, insbesondere Verletzungen von bloßen Form- oder Verfah rensvorschriften des BauGB (§ 214 Abs. 1 BauGB). Ermittlungs und Bewertungsfehler im planerischen AbwägungsVorgang sind deshalb nur dann beachtlich, wenn sie wesentliche Punkte betreffen und offensichtlich auf das Ergebnis von Einfluss wa ren (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB). Ein Fehler im Abwägungsergefcnis ist demgegenüber immer beachtlich.446 Das Abwägungser gebnis ist nach Auffassung des BVerwG dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der Abwägung nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil dann die von der Planung berührten Belange auf eine Weise abgewogen würden, die zu ihrer objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis steht.447 Ein Fehler im Abwägungsergebnis führt auch dann zur Unwirk samkeit des Bebauungsplans, wenn dieser durch einen Vertrag entsteht.448 Die Literatur unterteilt die Abwägungsfehler dabei in Ab wägungsausfall, Abwägungsdefizit, Abwägungsfehleinschät 444 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO I, § 47 Rn. 361; Schmidt, in: Eyermann, VwGO § 47 Rn. 90; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 2 8 R n .19; BVerfG, Beschl. vom. 19.07.2000 - 1 BvR 1053/93, juris Rn. 14 = NVwZ 2000, 1283 (1284); BVerwG, Beschl. v. 06.05.1993 - 4 N 2/92, juris Rn. 17 = BVerwGE 92, 266 (270). 445 Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 8 Rn. 1. 446 Koch/Hendler, Baurecht, § 18 Rn. 20a; Kukk, in: Schrödter, BauGB § 214 Rn. 56; Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 55, die zugleich die Schwierigkeit einer Abgrenzung zwischen Bewertung im Abwä gungsvorgang und Gewichtung im Abwägungsergebnis betonen. 447 BVerwG, Urt. v. 22.09.2010 - 4 CN 2/10, Rn. 22 = BVerwGE 138, 12 (20); Urt. v. 14.06.2012 - 4 C N 5/10, Rn. 28 = BVerwGE 143,192 (201). 448 Birk, VB1BW 2016, 89 (90). 84 zung und Abwägungsdisproportionalität.449 Ausfall, Defizit und wohl auch Fehleinschätzung stellen dabei bloße Ermittlungs- und Bewertungsfehler i.S.d § 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, d.h. Fehler im AbwägungsVorgang, dar.450 Das bedeutet, dass vor allem Fehler der Disproportionalität unmittelbar die Nich tigkeit des Bebauungsplans zur Folge haben. Ein solcher liegt vor, wenn der Ausgleich der einzelnen Belange in einer zu ihrer objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis stehenden Art und Weise vorgenommen wird.451 2. Auswirkungen des fehlerhaften Vertrags Es stellt sich sodann die Frage, inwieweit die Verwendung eines ungenügenden Ausgleichsvertrags einen beachtlichen Fehler der Abwägung darstellt. Dabei ist danach zu differenzie ren, ob der Ausgleichsinhalt452 des (wirksamen) Vertrags nicht geeignet ist, den Ausgleich zu leisten oder ob der Vertrag die (ausreichende) Durchführung nicht gewährleisten kann. a) Fehlende EignungdesVertragsinhalts Da der Vertrag und sein Inhalt Bestandteil der Abwägung sind, führt dessen inhaltliche Mangelhaftigkeit regelmäßig zu einem Abwägungsfehler. Dies gilt zumindest, soweit der Ausgleichs inhalt betroffen ist. Hier liegt der Fall nicht anders, als wenn die Gemeinde den Ausgleich - inhaltlich ungenügend - durch Festsetzungen regelt. Der Abwägungsfehlerlehre folgend, liegt hier ein stets beachtlicher Disproportionalitätsfehler bei der Proportionalität vor, wenn die Belange des Naturschutzes ge genüber den Interessen des Vorhabenträgers unzulässig in Verhältnis gesetzt wurden. Dem mangelhaften inhaltlichen Ausgleich kann aber auch ein Ermittlungs- oder Bewertungs 449 Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 54; Schmidt-Siegmann, Eingriffs regelung, S. 92 f. Noch weiter differenziert Hoppe, in: Hoppe, Öffentli ches Baurecht, § 7 Rn. 92. Zu den Begriffen auch: Stollmann, Öffentli ches Baurecht, § 7 Rn. 45. 450 So Finkelnburg/OrtloffKment, Öffentliches Baurecht, Band I, § 12 Rn. 7; Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 128; a.A. Stoll mann, Baurecht, § 7 Rn. 46. 451 Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 117; BVerwG, Urt. v. 12.12.1969 - IV C 105/66, juris Rn. 29 = BVerwGE 34, 301 (309). 452 D.h. die Entscheidung, ob und welche Kompensationsmaßnahmen durchgeführt werden. 85 fehler zugrunde liegen. Auch in diesem Fall wird die Verwen dung eines fehlerhaften Vertrags aber regelmäßig für das Ab wägungsergebnis beachtlich sein.453 Denn bei einer fehlerfreien Nachholung der Abwägung ist auf eine ausreichende Kompen sation zu achten.454 Dies gilt umso mehr, da der naturschutz rechtliche Ausgleich durch § la Abs. 3 Satz 1 BauGB eine her vorgehobene Stellung in der Abwägung einnimmt. Soweit es um den A usgleichsinhalt geht, bestehen also keine Besonderheiten bei einem vertraglichen Vorgehen. Etwaige Fehler richten sich nach den üblichen Kriterien der Abwä gungsfehlerlehre, wobei die besondere Bedeutung des Aus gleichs in der Abwägung zu beachten ist. b) Fehlende Bindungswirkung desVertrags Komplizierter ist der Fall, wenn zwar über den Ausgleichsinhalt abwägungsfehlerfrei entschieden worden ist, der Vertrag aber keine ausreichende Gewährleistung für dessen Durchführung bietet, etwa, weil er nichtig ist oder die gewählte Ausgestaltung den Anforderungen an die Sicherung nicht genügt. Der Vertrag verfolgt nämlich nicht nur das Ziel, den materiellen Inhalt des Vertrags zu regeln, sondern daneben auch dessen Durchfüh rung zu sichern.455 Beides zusammen führt dazu, dass durch den Vertrag bauleitplanerische Festsetzungen funktional ersetzt werden können. Die bloße Statuierung der Ausgleichspflicht reicht nicht aus, wenn deren anschließende Ausführung nicht gesichert ist. Ein solcher Ausgleich wäre nämlich mangels Durchsetzungsmöglichkeit wertlos. Demzufolge bedarf die vertragliche „Anordnung" der Ausgleichsmaßnahmen zwin gend einer weiteren Absicherung. Fehlt es an dieser, hat dies ebenso eine fehlerhafte Konfliktlösung zur Folge, wie wenn der Ausgleich inhaltlich nicht (ausreichend) geregelt ist. aa)Die fehlende Sicherung als Abwägungsfehler Da der Vertrag selbst Bestandteil der Abwägung ist, könnte man bei einem Sicherungsmangel zunächst an ein Abwägungs defizit denken, da die Gemeinde einen erheblichen Belang, 453 So auch: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (92); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 59. 454 Zu den Anforderungen an die Abwägung siehe oben § 4 A. I. 3. a) (S. 35 ff.). 455 Zu dieser „Doppelfunktion" siehe auch unten § 6 C . I . (S. 107). 86 nämlich die fehlende Sicherungseignung des Vertrags, nicht in ihre Abwägung eingestellt hat. Dies mutet jedoch seltsam an, da sie sich über den Vertrag ja gerade Gedanken gemacht, die (unzureichende) Klausel allerdings falsch bewertet hat. Nahe liegender scheint deshalb die Kategorie der Abwägungsfehlein schätzung, da die Gemeinde dem unzureichenden Vertrag eine Bedeutung zugemessen hat, die er nicht besitzt, nämlich die Eigenschaft den Ausgleich ausreichend zu sichern. Vom Ergeb nis aus betrachtet könnte bei einer unzureichenden Sicherung auch an Abwägungsdisproportionalität gedacht werden, da die Belange des Naturschutzes mangels ausreichender Sicherung in unverhältnismäßig geringer Berücksichtigung gegenüber den anderen Belangen stehen. Die Lösung über die Abwägungsfehlerlehre mutet jedoch gekünstelt an. Dies liegt darin begründet, dass die Abwägungs fehlerlehre eigentlich an den kognitiven Prozess der gemeindli chen Entscheidung anknüpft und nicht an Defizite des gewähl ten Instruments. Richtig ist zwar, dass sich die Gemeinde in der Abwägung auch Gedanken dahingehend gemacht hat, mit welchen Mitteln sie den Ausgleich erreichen will. Hierzu gehört auch die Frage, ob ein Vertrag verwendet werden und welchen Inhalt dieser haben soll. Der Vertrag als solcher ist aber kein abwägungsrelevanter Belang, sondern die Lösung des Kon flikts.456 Er regelt basierend auf dem Abwägungsergebnis (quasi als „Rechtsfolge") den notwendigen Ausgleich und führt diesen aus. Dies zeigt sich besonders deutlich, wenn man sich vor Au gen hält, dass der Ausgleichsvertrag die Funktion einer Aus gleichsfestsetzung übernimmt. Auch Festsetzungen werden nicht als Belange in der Abwägung berücksichtigt, sondern dienen der Konfliktlösung. Die Auswirkungen sind aber über tragbar. Wenn die Gemeinde einen unzureichenden oder un wirksamen Vertrag abschließt, entspricht das dem Fall einer unzureichenden oder gar unwirksamen bzw. unterlassenen Festsetzung. Die ungenügende Sicherung durch Vertrag unter scheidet sich deshalb nicht von der ungenügenden Sicherung durch Festsetzung. In beiden Fällen ist - unabhängig von der 456 Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 505 sowie 507a: „Er [der Vertrag] beseitigt das einzelne, konkrete Abwägungshindernis, um dessentwillen er abgeschlossen w urde." 87 inhaltlichen Abwägung der Belange - ein naturschutzrechtli cher Ausgleich nicht (ausreichend) erfolgt, der entstehende planerische Konflikt also nicht (ausreichend) gelöst. Dieser Verstoß gegen das Konfliktbewältigungsgebot457 hat dann die Nichtigkeit des Bebauungsplans zur Folge und zwar nicht, weil die Abwägung der Belange ihrem Inhalt nach fehlerhaft ist, sondern weil die Lösung des Konflikts wegen der Verwendung ungeeigneter Mittel unterblieben ist. bb)Bereits durchgeführte Ausgleichsm aßnahm en Daneben stellt sich die Frage, inwieweit eine fehlerhafte Absi cherung zur Nichtigkeit des Bebauungsplans führt, wenn der Ausgleich zum Zeitpunkt von dessen rechtlicher Überprüfung bereits durchgeführt wurde. Auf den ersten Blick erübrigt sich hier eine Sicherung, da die Kompensation bereits herbeigeführt wurde. Bei Nichtigerklärung des Bebauungsplans würde in einem neuen Verfahren ein materiell identischer Bebauungs plan aufgestellt, lediglich die Sicherung würde anders ausge staltet werden. Dies stellt aber in der Tat keinen bloßen Forma lismus dar. Denn die Ausgleichsfläche müsste auch im neuen Bebauungsplan noch abgesichert werden. Die Sicherung betrifft nämlich nicht nur den Zeitpunkt bis zur Herstellung.458 Es muss auch verhindert werden, dass die Ausgleichsmaßnahmen spä ter wieder zunichtegemacht werden, indem z.B. die Ausgleichs fläche jetzt doch bebaut wird. Beinhaltet der Bebauungsplan (bzw. der zugehörige Vertrag) aber überhaupt keine derartige Sicherung, ist er dementsprechend unwirksam. Es bedarf dann eines neuen Bebauungsplanverfahrens mit ausreichender Siche rung. Die bereits durchgeführten Maßnahmen können dann für den Ausgleich herangezogen und entweder durch Festsetzun gen oder vertraglich dauerhaft gesichert werden. II. Nebeneinander von Vertrag und Festsetzung Grundsätzlich ist auch ein Nebeneinander von vertraglichen und bauleitplanerischen Sicherungsinstrumenten denkbar. Es 457 Das Konfliktbewältigungsgebot wurzelt in § 1 Abs. 7 BauGB und verlangt, dass alle der Planung zuzurechnenden Konflikte möglichst gelöst werden müssen (Stüer, Handbuch des Bau- und Fachpla nungsrechts, Rn. 1702 f.). 458 Zur Dauer des Ausgleichs ausführlich unten § 8 C . (S. 148 ff.). 88 steht der Gemeinde frei, den Ausgleich nur durch Vertrag oder Festsetzungen oder durch eine Kombination der Instrumente zu regeln. Ein besonders hohes Sicherungsniveau könnte erreicht wer den, indem man den Ausgleich durch Vertrag löst, „hilfsweise" jedoch im Bebauungsplan Festsetzungen trifft, die nur im Falle der Nichtigkeit des Vertrags greifen. Dieser Weg ist aber nicht gangbar.459 Bedingte Festsetzungen sind gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 BauGB nur dann zulässig, wenn lediglich über eine Bedingung eine sachgerechte Lösung überhaupt möglich ist.460 Das ist heim naturschutzrechtlichen Ausgleich durch Vertrag aber grund sätzlich nicht der Fall. Bedingte Festsetzungen bieten sich viel mehr z.B. in Fällen an, in denen eine lärmintensive Nutzung erst nach Abschluss bestimmter Lärmschutzmaßnahmen auf genommen werden darf oder die Nutzung eines Campingplat zes in der Brutzeit untersagt ist.461 Als Mittel zur „Rettung" eines misslungenen Vertrags können bedingte Festsetzungen aber gerade nicht genutzt werden. Hier bestehen zudem erheb liche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Bedingung, da der Vertrag regelmäßig bereits von Beginn an unwirksam ist, dies aber gegebenenfalls erst später festgestellt wird. Eine derartige Rechtsunsicherheit ist aber nicht tragbar.462 Des Wei teren muss der Bedingungseintritt hinreichend wahrscheinlich sein.463 Im Übrigen wäre ein solches Vorgehen, zumindest soweit die „hilfsweisen" Festsetzungen ein anderes Grundstück betref fen, auch abwägungsfehlerhaft. Um den bedingten Festsetzun gen zum Erfolg zu verhelfen, muss das betroffene Grundstück „gesperrt" werden. Anderenfalls könnte dieses ja z.B. einer baulichen Nutzung zugeführt werden. Etwaige Ausgleichs maßnahmen könnten dann aber nicht mehr durchgeführt wer 459 Bedingte Festsetzungen im Rahmen des § la Abs. 3 BauGB generell ausschließend: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 369; a.A. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 247 für einzelne naturschutz rechtliche Voraussetzungen. 460 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 367. 461 Beispiele bei Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 368. 462 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 246 propagiert deshalb gerade den W eg über städtebauliche Verträge als rechtssicher. 463 Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 128. 89 den und wären damit ausgeschlossen. Spart man aber das Grundstück für etwaige zukünftige Ausgleichsmaßnahmen auf, wird dieses als Reservefläche auf gegebenenfalls unbestimmte Zeit für den Ausgleich bereitgehalten. Der Ausgleich beinhaltet dann aber sowohl die vertraglichen Maßnahmen als auch eine zusätzliche Reservefläche, die nicht verändert werden kann. Damit stünde dem Eingriff letztendlich ein nahezu zweifacher und damit weit überschießender Ausgleich gegenüber. Eine solche Uberkompensation kommt regelmäßig nicht in Betracht, da dies in Bezug auf die Interessen der Grundstückseigentümer unverhältnismäßig ist464, zumal diese nicht auf unabsehbare Zeit einer faktischen Bausperre unterworfen werden dürfen.465 III. Nachträgliche Änderung des Ausgleichs Es stellt sich weiterhin die Frage, inwiefern eine nachträgliche Änderung des Ausgleichs zulässig ist und welche Auswirkun gen dies auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bzw. den Bebauungsplan hat. Grundsätzlich sind zwei Fälle denkbar: die Änderung des Bebauungsplans selbst sowie die Änderung nur des Vertrags. 1. Ä nderungdes Bebauungsplans Es kann Vorkommen, dass eine Ausgleichsfläche durch einen neuen Bauleitplan wieder der baulichen Nutzung zugeführt wird. Dies ist grundsätzlich zulässig466, aber insbesondere prob lematisch, wenn die Ausgleichsmaßnahmen nicht am Ort des Eingriffs, sondern auf anderen Flächen durchgeführt werden sollen, da hier nicht zugleich auch über die Eingriffsfläche eine erneute Entscheidung getroffen wird. Die Lösung führt über das Gebot der planerischen Konfliktbewältigung. Eine Planän derung, welche festgesetzte Ausgleichsflächen betrifft, greift in ein bestehendes Plangefüge ein und lässt den bis dahin gelösten planerischen Konflikt wieder aufbrechen.467 Dies muss die 464 Reidt, in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 748; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 78. 465 Spannowsky, in BeckOK, BauGB § 9 Rn. 128. 466 Reidt, UPR 2008, 410 (413); Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1870); Schink, BauR 2013, 861 (869). 467 Ramsauer, in: ders., Eingriffsregelung, S. 170 (178). 90 Planänderung berücksichtigen und den neu aufgebrochenen Konflikt wieder bewältigen, gegebenenfalls durch neue Aus gleichsflächen.468 Sind weder Eingriff noch Ausgleich vollzo gen, steht es dem Plangeber grundsätzlich frei, diesen wieder zu ändern. § la Abs. 3 Satz 6 BauGB ist dabei nicht in dem Sin ne anzuwenden, dass der neue Plan ausgleichsfrei sei, weil ein vorheriger Plan469 die Eingriffe schon zulasse. Die einmal als ausgleichspflichtig festgestellten Eingriffe bleiben ausgleichs pflichtig, was in der erneuten Planabwägung zu berücksichti gen ist.470 Ein nachträglicher Wegfall der Ausgleichsflächen hat grund sätzlich zur Folge, dass die vereinbarten Maßnahmen nicht mehr durchführbar sind und wirkt sich damit direkt auf den Vertrag aus. Dieser ist zwar (meist bedingt durch Inkrafttreten des Bebauungsplans) wirksam geworden und in seinem weite ren Bestand vom zugrundeliegenden Bebauungsplan grund sätzlich unabhängig. Bei Unmöglichkeit entfällt jedoch gem. § 275 Abs. 1 BauGB die vertragliche Ausgleichsverpflichtung. Der Vertragspartner wird dann wenig Interesse daran haben, eine anderweitige Ausgleichsverpflichtung einzugehen - seine Baurechte hat er schließlich bereits erhalten. Da sich durch eine solche Änderung des Bebauungsplans die dem Vertrag zu grundeliegenden Umstände wesentlich ändern, findet zwar § 60 VwVfG Anwendung, sodass grundsätzlich eine Anpas sungspflicht besteht. Auch der Umstand, dass die Gemeinde die Änderung selbst herbeigeführt hat, macht diese nicht grundsätzlich unbeachtlich.471 Da der Ausgleich dem besonders gewichtigen Interesse des Natur- und Landschaftsschutzes dient, ist ein Festhalten am Vertrag - mit der Folge des Wegfalls 468 In diesem Sinne wohl auch Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1870), der von der Notwendigkeit der Einbeziehung der früheren Eingriffs-Ausgleichs-Bilanz in die neue Abwägung spricht. Ein Lö sungsbeispiel findet sich bei Ramsauer, in: ders., Eingriffsregelung, S. 170 (180 f.). 469 Dies gilt natürlich nicht für Pläne, die schon vor Einführung der Ausgleichsregelung zulässig waren. Diese sind selbstverständlich von § l a Abs. 3 Satz 6 BauGB erfasst. 470 Hierzu: Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1871 f.). Für die über plante Ausgleichsfläche ist grundsätzlich ein voller Ausgleich zu leisten (Schink, BauR 2013, 861 (869). 471 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 60 Rn. 16. 91 der Ausgleichspflicht - ausnahmsweise auch nicht zumutbar, sodass die Gemeinde nach ihrem Ermessen eine Anpassung des Vertrags verlangen kann472. Eine Veränderung der vertragli chen Pflichten des Vorhabenträgers rechtfertigt sich dabei re gelmäßig schon durch das Verursacherprinzip. Vor dem Hin tergrund der Kooperation sollte die Gemeinde jedoch bereits während des Planänderungsprozesses auf den Vertragspartner zugehen, um frühzeitig durch freiwillige Vertragsänderung eine Lösung des Konflikts anzustreben. 2. Ä nderungdesVertrags Davon abzugrenzen ist der Fall, dass nicht der Bebauungsplan selbst, sondern nur der Ausgleichsvertrag geändert wird. Da auch die nachträgliche Änderung des Bebauungsplans gestattet ist, kann insofern nichts Anderes für Verträge gelten.473 Eine Änderung ist also grundsätzlich denkbar und bestimmt sich nach den materiellen Auswirkungen auf den geplanten Aus gleich. a) W ertm äßigeÄnderungen desAusgle ichs Der Vertrag kann aber nicht ohne Weiteres geändert oder auf gehoben werden. Zwar ist der Vertrag (anders als Festsetzun gen) nicht Bestandteil des Bebauungsplans, sondern nur Grundlage für die Abwägungsentscheidung. Auch haben nach trägliche Veränderungen dieser Grundlage grundsätzlich keine Auswirkungen auf den Bebauungsplan, wenn dieser zum maß geblichen Zeitpunkt rechtmäßig war (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Das bedeutet aber nicht, dass die Gemeinde die Ent scheidungsgrundlage nach Belieben verändern kann. Dies wi derspräche dem System der Ausgleichsregelung, welches den Eingriff und Ausgleich miteinander verknüpft, die sich also gegenseitig bedingen. Zwar ist diese Verknüpfung nicht derart absolut, dass einem Eingriff ein exakt gleicher oder zumindest gleichwertiger Ausgleich gegenüberstehen muss - schließlich bedarf es gerade keiner Vollkompensation. Eine nachträgliche Wertveränderung des Ausgleichs gestattet dies aber nicht. Viel mehr muss einer solchen wiederum eine umfassende planeri sche Abwägungsentscheidung vorausgehen, die nur im Rah 472 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 60 Rn. 27. 473 Reidt, UPR 2008, 410 (413 f.). 92 men eines formellen Bauleitplanungsverfahrens erfolgen kann.474 Dies bedingt auch die festsetzungsfunktionsersetzende Natur von Ausgleichsverträgen: Soweit ein Ausgleichsvertrag den Inhalt oder die Sicherung der Kompensation wie eine Fest setzung regelt, muss auch seine Änderung den gleichen materi ellen Anforderungen entsprechen. Dazu zwingt zudem die herausgehobene Stellung der Ausgleichsregelung innerhalb des Abwägungsverfahrens. Diese kann nicht einfach durch Neuab schluss eines Vertrags ersetzt werden. Im Ergebnis besteht deshalb hinsichtlich der formellen Änderungsflexibilität kaum ein Unterschied zwischen dem Ausgleich durch Vertrag oder durch Festsetzung. b) Änderungvon Modalitäten Nicht planerisch relevante Änderungen des Vertrags sind we niger bedenklich. Kostenregelungen oder Verträge über die Durchführungsmodalitäten oder -Verantwortlichkeit können grundsätzlich geändert werden. Zwar fließen auch diese Ge sichtspunkte in die planerische Abwägung mit ein, eine nach trägliche Änderung wird aber regelmäßig nicht so gravierend sein, dass die planerischen Absichten als solche beeinträchtigt werden. Auch auf den Wert des Ausgleichs haben derartige Änderungen keinen Einfluss. Was allerdings die Sicherungsin strumente betrifft, muss auch bei einem neuen Vertrag der Zugriff rechtsnachfolgesicher ausgestaltet sein. Dies ist unver zichtbarer Bestandteil der Sicherung. Bei einer solchen Änderung des Ausgleichsinhalts und der Durchführungsmodalitäten kommt es auf die Bedeutung der Änderung an. Hier bietet sich der Vergleich mit Ausnahmen und Befreiungen im Bebauungsplan an. Regelmäßig unproble matisch sind deshalb geringfügige Änderungen bei Ausfüh rungsfristen oder leichte Modifikationen der geforderten Be pflanzung. Eine Änderung ist zumindest aber dann nicht mög lich, wenn die Grundzüge der Planung betroffen sind. In die sem Fall ist ein formelles Planänderungsverfahren notwen dig.475 474 So dann auch: Reidt, UPR 410 (414); ders. in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 93. 475 Reidt, UPR 2008, 410 (414). 93 c) Rechtsfolgen Wird ein notwendiges formelles Planänderungsverfahren nicht durchgeführt und der Vertrag dennoch (unzulässig) geändert, gilt der ursprüngliche Bebauungsplan in Verbindung mit dem unveränderten Vertrag weiter.476 Die Vertragsänderung ist wegen sittenwidriger Kollusion nichtig bzw. - sofern die Schwelle der Sittenwidrigkeit im Einzelfall nicht erreicht ist kommunalaufsichtsrechtlich zu beanstanden und von der Ge meinde rückabzuwickeln. Die Planerhaltungsvorschriften des § 214 BauGB finden keine (analoge) Anwendung. Zwar besteht hinsichtlich der Änderungsmöglichkeiten (wie soeben ausge führt) ein gewisser Gleichlauf. § 214 BauGB ist aber eine auf Pläne bezogene Sondervorschrift, die nicht auf Verträge über tragen werden kann, da diesen kein entsprechendes formali siertes Verfahren vorausgegangen ist. Ebenso ist der ursprüng liche Bebauungsplan nicht rückwirkend nichtig, sondern die nachträgliche Änderung unwirksam. Die daraus folgende Ein schränkung der Flexibilität von Verträgen ist mit Blick auf die Bedeutung von Konstanz und Rechtssicherheit bei Bebauungs plänen sowie deren Rechtsnatur als Plan hinzunehmen. E. Zusammenfassung Vertragliche Lösungen sind nicht frei von Risiken und Nachtei len. Sie bieten jedoch viele Vorteile, allen voran die Möglichkeit flexibler, auf den Einzelfall zugeschnittener Vorgehensweisen. Insbesondere können manche Ziele ausschließlich durch Aus gleichsverträge, nicht hingegen durch hoheitliche Instrumente erreicht werden. Weder einem vertraglichen noch einem hoheit lichen Vorgehen ist dabei Vorrang einzuräumen. Im Verhältnis zu Bebauungsplänen besteht zwischen diesen und Ausgleichsverträgen eine, durch die Wechselwirkung von Eingriff und Ausgleich bedingte, starke Abhängigkeit. So führt ein unzureichender Ausgleichsvertrag regelmäßig zur Rechts widrigkeit des Bebauungsplans. Auch hinsichtlich ihrer Änderungs- und Anpassungsmöglichkeiten büßen Ausgleichsverträ ge deshalb viel ihrer formellen Flexibilität ein. So ist eine nach trägliche Änderung - ebenso wie bei Festsetzungen - nur im 476 Reidt, UPR 2008, 410 (415), auch zum Nachfolgenden. 94 formellen Bauleitplanverfahren möglich. Dies entspricht ihrer festsetzungsersetzenden Funktion und hohen Bedeutung in der Abwägung. 95 Kapitel 2 - Anforderungen an die Sicherung Um zu überprüfen, in welcher Ausgestaltung städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen für den natur schutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung in Betracht kommen, müssen zunächst die Anforderungen an dessen Si cherung herausgearbeitet werden (§ 6 (S. 97 ff.)). Ein Vergleich mit dem Inhalt und der Sicherungswirkung entsprechender Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen als gleich wertige Alternative ist dabei unverzichtbar (§ 7 (S. 110 ff.)). § 6 Ziel der Sicherung Der naturschutzrechtliche Ausgleich in der Bauleitplanung ist sowohl naturschutzfachlich als auch in rechtlicher Hinsicht keine simple Angelegenheit. Im Hintergrund steht die tatsächli che Kompensation eines tatsächlich stattfindenden Eingriffs. Sowohl Eingriff als auch Ausgleich werden aber erst nach Be endigung des Planverfahrens realisiert. Dennoch soll die Ent scheidung über den Ausgleich bereits davor abwägungsfehler frei im Planverfahren erfolgen. Der naturschutzrechtliche Aus gleich in der Bauleitplanung stellt damit einen gestuften Pro zess dar: Dieser beginnt mit der Abwägung, wird durch den Bebauungsplan und den zugehörigen Vertrag konkretisiert und endet schließlich mit der tatsächlichen Umsetzung sowie gege benenfalls einer dauerhaften Pflege. Aufgrund der so entste henden, unter Umständen erheblichen zeitlichen Differenz zwischen Festlegung der Ausgleichsmaßnahmen und deren Ausführung, besteht für diesen Zeitraum ein Sicherungsbe dürfnis. Diesem kann durch Darstellungen und Festsetzungen im Bauleitplan, also hoheitliche Anordnung, Rechnung getra gen werden. Daneben kann die Sicherung aber auch durch einen Vertrag oder eine sonstige geeignete Maßnahme über nommen werden. Im Gegensatz zu den Festsetzungen und Darstellungen in Bauleitplänen ist der Inhalt von Verträgen nicht gesetzlich vor bestimmt. Es sind viele, teilweise vollkommen unterschiedliche Wege gangbar. Da Bebauungspläne gegenüber Verträgen eine 97 vollkommen andere Wirkungsweise haben und letztere auch nicht hoheitlich durchgesetzt werden können, sind die jeweili gen gegenseitigen Verpflichtungen und deren - gegebenenfalls vollstreckungsrechtliche - Durchsetzung näher zu untersuchen. Kommt der Ausgleichspflichtige seinen Pflichten nicht nach, kann nämlich nur durch zwangsweise Vollstreckung der letzte Schritt, also die tatsächliche Umsetzung des Ausgleichs, herbei geführt werden. Bei sämtlichen Sicherungsvarianten - sei es dem städtebaulichen Vertrag oder an diesen anknüpfende Si cherungsmittel - ist deshalb immer auch die Ebene der Voll streckung zu berücksichtigen. A. Begriff und Hintergrund der Sicherung Um eine präzise Untersuchung der Anforderungen an die „Si cherung" zu ermöglichen, muss zunächst klargestellt werden, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Darüber hinaus ist die Wirksamkeit einer Sicherung immer an dem Hintergrund ihrer Veranlassung, insbesondere also dem Sicherungsfall, zu messen. I. Begriff der „Sicherung“ Der Begriff „Sicherung" findet sich in § la Abs. 3 BauGB nicht. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB spricht ganz allgemein davon, dass der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen477 „er folgt". Dennoch wird in Literatur478 und Rechtsprechung479 im Zusammenhang mit der naturschutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelung in der Bauleitplanung regelmäßig von 477 Bzw. in Verbindung mit Satz 4 durch städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen. 478 Z.B. Quaas, NVwZ 1995, 840 (842), schon zu § 8a BNatSchG 1993; Thum, ZUR 2004, 278 (283); Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649); Grziwotz, Kom m jur 2008, 288; Battis, in: Batti^/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 27. 479 Z.B. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS = BVerwGE 104, 353 (schon zu § 8 a BNatSchG 1993); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 4 = N Vw Z2003, 1515 (1516); Beschl. v. 20.03.2012 - 4 BN 31/11, Rn. 5 und 6 = BauR 2012, 1067 (1068); OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 189 = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 98 „Sicherung" gesprochen. Der Begriff findet sich schließlich auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB: Städtebauliche Verträge können zur „Förderung und Sicherung der mit der Bauleitpla nung verfolgten Ziele" abgeschlossen werden. Zumindest bei derartigen Verträgen gibt es also das Gesetz her, von einer „Sicherung durch Vertrag" zu sprechen. Der typischerweise eher aus dem Zivilrecht bekannte Begriff bezieht sich dort auf Forderungen. Deren Erfüllung wird bei einem Ausfall des Vertragspartners durch Sicherungsmittel gewährleistet. Weder Darstellungen und Festsetzungen noch Verträge als solche stellen aber eine Sicherung in diesem Sinne dar. Der Begriff der „Sicherung" bezieht sich im Zusammen hang mit dem naturschutzrechtlichen Ausgleich deshalb nicht auf eine (schuldrechtliche) Forderung im Sinne des Zivilrechts, sondern bezeichnet ganz allgemein die Sicherstellung, dass der in der Abwägung beschlossene (und für das Planungsergebnis maßgebliche480) Ausgleich später tatsächlich durchgeführt wird. Diese Sicherung kann in der zwingenden Wirkung von Darstel lung und Festsetzung eines Bauleitplans481 oder der Verpflich tung des Vorhabenträgers oder Dritter zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen aus einem (öffentlich-rechtlichen) Schuldverhältnis482 bestehen. Dies allein beschreibt den Begriff der „Sicherung" aber noch nicht vollständig. Zweck der „zivilrechtlichen" Sicherung ist es, dass der vertraglich bezweckte Erfolg auch im Falle der Ver weigerung der Erfüllung oder sogar Insolvenz des Vertrags partners erreicht werden kann. Diese Gesichtspunkte sind auch bei der Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs zu berücksichtigen. Der Begriff der „Sicherung" ist also umfas send, seine Ausgestaltung im Einzelnen davon abhängig, wel che Ziele jeweils verfolgt werden. II. Hintergrund derS icherung und Sicherungsfall Hintergrund einer Sicherung ist eine bestehende Unsicherheit. Während auf erster Stufe die Festlegung des Inhalts des Aus gleichs - sei es durch Vertrag oder Festsetzung - bei hinrei- 480 Hierzu siehe § 4 A . I . (S. 32 ff.). 481 Zur Vollziehung dieser Pflichten siehe unten § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 482 Zur Vollziehung siehe unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 99 ehender Konkretisierung keine rechtlichen Unsicherheiten belässt, bestehen solche aber auf zweiter Stufe dahingehend, dass die letztendliche Umsetzung der Maßnahmen nicht garan tiert ist.483 Insbesondere kann nicht fest mit einer freiwilligen Ausführung der Ausgleichsmaßnahmen gerechnet werden. Der Pflichtige muss also notfalls zur Durchführung oder Duldung gezwungen werden. Um die Wirksamkeit der Sicherungsmaß nahmen zu beurteilen, muss vom hypothetischen Sicherungs fall ausgegangen werden. Die Sicherung muss dann greifen, wenn sich der Pflichtige weigert, eine Maßnahme durchzufüh ren und damit dem geplanten Ausgleich zum Erfolg zu verhel fen. Nur dann zeigt sich, ob das gewählte Sicherungsmittel in der Lage ist, den Ausgleich zu gewährleisten. Bei der Sicherung des Ausgleichs stellt sich dabei insbeson dere das Problem einer etwaigen Rechtsnachfolge bzgl. des Ausgleichsgrundstücks. Darüber hinaus ist ein etwaiger Ausfall des Ausgleichsverpflichteten zu berücksichtigen. 1. Rechtsnachfolge bezüglich des Ausgleichsgrundstücks Hauptproblem beim vertraglichen Ausgleich ist ein etwaiger Wechsel des Eigentümers der Ausgleichsfläche (z.B. im Rah men einer Übernahme des Projekts durch einen Dritten oder schlicht durch Verkauf des Grundstücks). Geht das Ausgleichs grundstück in das Eigentum eines Rechtsnachfolgers über, so hat jener von diesem Zeitpunkt an sämtliche sich aus dem Ei gentum ergebenden Rechte. Insbesondere gestattet es ihm die negative Wirkung des Eigentumsschutzes, Dritte von einer Einwirkung auf seine Sache auszuschließen.484 An die Vertrags beziehungen zwischen der Gemeinde, einem Ausgleichsver pflichteten und dem vormaligen Eigentümer der Fläche (d.h. seinem Rechtsvorgänger) ist er aber nicht gebunden, insbeson dere also nicht zur Durchführung eines Ausgleichs verpflich tet.485 483 Zu diesen Stufen der Ausgleichssicherung und der insoweit doppel ten Funktion des § la Abs. 3 BauGB siehe unten § 6 C . I . (S. 107). 484 Berger, in: Jauernig, BGB § 903 Rn. 3. 485 Hierzu auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 379. Dieses Risiko besteht im Übrigen ebenso im „klassischen" Vertragsnatur schutz (vgl. Fritz, UPR 1997, 439 (443)). 100 Auch für den vertraglich zum Ausgleich Verpflichteten be steht dann keine Möglichkeit mehr, den Ausgleich gegen den Willen des neuen Eigentümers durchzuführen. Die Leistung ist ihm rechtlich unmöglich geworden. Dies führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Vertrags gem. § 59 Abs. 1 VwVfG486, da § 275 Abs. 1 BGB lediglich die Leistungspflicht des Schuldners aus schließt. Auch § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG führt nicht zur Nichtigkeit, da dieser nur die Fälle objektiver, nicht aber subjektiver Unmöglichkeit erfasst.487 Die Gemeinde kann ihren vertraglich bestehenden Ausgleichsanspruch jedoch nicht durchsetzen, da der Vertragspartner die Leistung wegen Unmöglichkeit verweigern kann. Sie hat allenfalls einen Scha densersatzanspruch, welcher aber ebenfalls nicht zur Herstel lung des geplanten Ausgleichszustandes führt. Sofern sich im Bebauungsplan auch keine (ausreichenden) Festsetzungen für einen Ausgleich auf der entsprechenden Fläche finden, besteht für die Gemeinde grundsätzlich keine Möglichkeit, den geplan ten Ausgleich tatsächlich durchzuführen. Dieses Kernproblem muss durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung bewältigt werden.488 2. A usfa lldesVorhabenträgers Darüber hinaus kann der Vorhabenträger auch aus anderen Gründen ausfallen. Einer bloßen Weigerung kann mit einer Leistungsklage auf Durchführung begegnet werden. Ist der Vorhabenträger jedoch insolvent, ist eine solche nicht zielfüh rend. Da die Gemeinde im Rahmen der Vollstreckung ohnehin zur Selbstvornahme berechtigt ist489, ergeben sich die Probleme hier vor allem auf der Ebene der Refinanzierung490. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Ge meinde dazu verpflichtet ist, bei fehlgeschlagener Kompensati 486 Ein Vertrag, der eine materielle Ausgleichspflicht des Vertragspart ners vorsieht, ist immer öffentlich-rechtlicher Natur, siehe oben § 5 A . II. 3. c) aa) (S. 66 f.). 487 Bonk, in: Stelkens/BonfySachs, VwVfG § 59 Rn. 27. 488 So auch Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnah menpools, S. 89 (für Poollösungen). 489 Siehe unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 490 Diese wird in § 12 (S. 220 ff.) behandelt. 101 on durch einen Privaten den Ausgleich selbst durchzuführen. Dies ist grundsätzlich zu bejahen.491 Die Gemeinde ist nämlich materiell verpflichtet, die gesetzlichen Anforderungen des Naturschutzes zu erfüllen492 und auch die Planung notfalls zu reparieren.493 Da es sich bei der Bauleitplanung um eine pflich tige Selbstverwaltungsaufgabe handelt494, besteht insofern eine gemeindliche Auffangverantwortung. Die Verantwortlichkeit des Vorhabenträgers nach dem Verursacherprinzip entbindet sie nicht von dieser Pflicht.495 Gleiches gilt, wenn die Gemeinde von dem Vertrag als Ausgleichsinstrument Gebrauch macht und darüber einen Dritten verpflichtet. Diese Verpflichtung wirkt sich dann unmittelbar auf den Vertrag aus. Hat dieser allein die Funktion, den tatsächlichen Ausgleich herbeizufüh ren, muss dies bei der Ausgestaltung beachtet werden, insbe sondere unter Berücksichtigung eines etwaigen Ausfalls des Vertragspartners. Notwendig sind deshalb Mechanismen, die es der Gemeinde notfalls erlauben, den Ausgleich selbst durch zuführen oder durchführen zu lassen.496 B. Zielrichtung der Sicherung Die Sicherung der Ausgleichsmaßnahme kann zwei unter schiedlichen Zielen dienen: dem Zugriff (I.) und der Ausfüh rung (II.). Diese beiden Ziele können nicht vollkommen trenn scharf voneinander abgegrenzt werden. Vielmehr ist der Zu griff zwangsläufig zugleich Element der Durchführung. 491 So bereits Quaas, NVwZ 1995, 840 (841 f.) für den Fall des Scheiterns des Vertrags. 492 Die Verantwortungszuordnung gem. § 135a Abs. 1 BauGB an den Verursacher ist nur bei einem Ausgleich durch Festsetzungen unmit telbar anwendbar. 493 Stüer, NuR 2004, 11 (15), der insbesondere auf die Pflicht der Ge meinde gem. § 1 Abs. 3 BauGB hinweist, erforderliche Bauleitpläne aufzustellen. 494 Hierzu Gaentzsch, L K V 1992,105 ff. 495 Garbe, Eingriffsregelung, S. 205. 496 So auch Stüer, NuR 2004,11 (15). 102 I. Sicherung des Zugriffs Eine (vertragliche) Verpflichtung zur Durchführung von Aus gleichsmaßnahmen ist nutzlos, wenn der Ausgleichspflichtige keine Möglichkeit hat, auf das Grundstück, welches der Maß nahmendurchführung dient, zuzugreifen. Es muss demnach sichergestellt werden, dass über den gesamten Zeitraum des Ausgleichs ein Zugriff auf die Ausgleichsfläche besteht.497 Da bei spielt vor allem das Auseinanderfallen von Ausgleichs pflichtigem und Eigentümer der Ausgleichsfläche eine Rolle, so z.B. wenn der ausgleichspflichtige Vorhabenträger den Aus gleich auf dem Grundstück eines Dritten durchführen soll. Hier muss sich der Dritte dem Ausgleichspflichtigen oder der Ge meinde gegenüber verpflichten, den Ausgleich auf seinem Grundstück zuzulassen (sofern er sich nicht selbst direkt zur Durchführung verpflichtet).498 Der Zugriff ist dabei regelmäßig unproblematisch, wenn die Gemeinde selbst Eigentümer der Ausgleichsfläche ist. Im Übrigen stellt sich aber das Problem der Veräußerung der Ausgleichsfläche, da in einem solchen Fall der Zugriff auf das Grundstück verloren geht. Es ist also sicher zustellen, dass auch nach einem Eigentümerwechsel ein Zugriff auf das Grundstück möglich ist. II. S icherungderA usführung Neben dem Umstand, dass der Ausgleichsverpflichtete auf grund seines gesicherten Zugriffs den Ausgleich tatsächlich durchführen kann, muss sichergestellt werden, dass die Aus gleichsmaßnahme auch tatsächlich ausgeführt wirch" - notfalls gegen den Willen des Ausgleichsverpflichteten. Es geht also darum, inwieweit der Ausgleichsverpflichtete gezwungen werden kann, den Ausgleich auszuführen bzw. dieser über alternative Wege erreicht werden kann. Hier muss streng da nach unterschieden werden, wer zur Ausführung des Aus gleichs gezwungen werden soll: die Gemeinde seihst oder ihr Vertragspartner. 497 Man könnte auch von einer Sicherung fü r den Ausgleichsverpflichte ten sprechen, da dieser sich die Durchführungsmöglichkeit absichert. 498 Zur Person des Zugriffsberechtigten siehe unten § 8 A. II. 3. (S. 142 ff.). 499 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 103 Ob nach der planerischen Konzeption die Gemeinde oder der Vertragspartner für den Ausgleich verantwortlich ist, stellt eine Frage des Einzelfalls dar. Beide Varianten sind grundsätz lich zulässig. Die Kompensation durch die Gemeinde ist zu mindest dann sinnvoll, wenn diese eine bessere Gewähr für eine fachlich ausreichende Unterhaltung des Ausgleichs bie tet.500 1. Zwang gegenüber dem Vertragspartner Vertragspartner der Gemeinde können sowohl der Vorhaben träger als auch ein Dritter sein. Hier muss für die Gemeinde eine Durchsetzungsmöglichkeit dahingehend bestehen, dass die vertraglich geschuldete Leistung tatsächlich erfüllt wird. Ist der Vertragspartner zur Ausführung des Ausgleichs ver pflichtet, kann die Gemeinde auf Vornahme des Ausgleichs klagen501. Das Beschreiten des Klagewegs und die anschließen de Vollstreckung können aber langwierig sein, weshalb die Selbstvornahme der Gemeinde oder zumindest ein Selbstvor nahmerecht vorteilhaft sein kann. Zur Verkürzung der Vollstre ckung kann die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll streckung dienen. Dingliche Rechte sind für einen effektiven Zwang zur Ausführung hingegen nicht erforderlich, da die rein schuldrechtliche Verpflichtung diesbezüglich ausreichende Realisierungsmöglichkeiten bietet. Das bereits angesprochene Problem der potenziellen Rechts nachfolge502 hat indirekte Auswirkungen auf den Zwang, der gegenüber einem Vertragspartner ausgeübt werden kann. Ist diesem die Ausführung einer geschuldeten Leistung nicht mehr möglich, kann er seine Pflichten insoweit nicht erfüllen. Hier sind Ausführungs- und Zugriffssicherung eng verzahnt, da die Ausführung nur über die Sicherstellung eines Zugriffs gewähr leistet werden kann. Im Übrigen bietet die bloße Sicherung der Ausführung beim Ausgleichsvertrag zwischen Gemeinde und einem zum Aus gleich Verpflichteten aber keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten. Die Gemeinde fungiert gegenüber dem Aus 500 Bunzel, NuR 2004,15 (18). 501 Hierzu unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 502 Siehe oben § 6 A . II. 1 (S. 100 f.) und B. I. (S. 104 f.). 104 gleichsverpflichteten als Kontrollinstanz auf Seiten des Natur schutzes und zwingt diesen zur Ausführung. 2. Zwang gegenüber der Gemeinde Hat die Gemeinde sowohl Zugriff auf die Fläche und ist sie wie im Regelfall - auch gewillt, den Ausgleich durchzuführen, stellen sich keine praktischen Probleme. Gibt die Gemeinde jedoch nach Erlass des Bebauungsplans die tatsächliche Reali sierung des geplanten Ausgleichs wieder auf, so wird den ge setzlichen Anforderungen nicht Genüge getan. Dies gilt unab hängig davon, ob die Gemeinde den Ausgleich selbst durch führt oder einen Dritten hierzu vertraglich verpflichtet. Diese Kontrolle der Gemeinde ist ein heikles Thema. Grund sätzlich wird man der Gemeinde nicht generell unterstellen, rechtswidrig handeln zu wollen.503 Nichtsdestotrotz ist dies gerade im Rahmen der sonstigen geeigneten Maßnahmen, wenn etwa keinerlei Festlegung durch Vertrag oder Festset zungen erfolgt, nicht undenkbar.504 Gemeinden sind häufig „knapp bei Kasse" und darüber hinaus Schwankungen der politischen Zusammensetzung ihrer Organe unterworfen. Die ses Problem hat auch die Rechtsprechung gesehen und eine gewisse Bindung der Gemeinde gefordert.505 Im Rahmen der Bauleitplanung findet abgesehen von der Behördenbeteiligung keine spezielle Kontrolle durch die Naturschutzbehörde statt. Auch eine Normenkontrolle hilft nicht weiter, da bei dieser lediglich der Bebauungsplan auf seine Rechtmäßigkeit über prüft werden kann, nicht aber, ob die Gemeinde den Ausgleich später tatsächlich durchführt oder nicht. Um dem Risiko der Nichtverwirklichung entgegenzuwirken, bedarf es also einer gewissen Sicherung gegen die Gemeinde. Diese Diskussion soll dabei nur im Hinblick auf eine rechtliche Absicherung geführt werden. Es besteht immer (auch) das Risiko, dass die Gemeinde ihren bestehenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Die letztendliche Kontrolle des gemeindli 503 Vgl. Stüer, NuR 2004,11 (15). 504 Kritisch auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (341). 505 Vgl. insoweit BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998,158. 105 chen Handelns liegt bei der jeweiligen Kommunalaufsichtsbe hörde, die aber regelmäßig von sich aus aktiv werden muss.506 Dieses Problem einer Sicherung gegen die Gemeinde taucht in der Rechtsprechung unter dem Stichwort eines „Mindestma ßes an rechtlicher Bindung" auf. Eine solche ist dem Ausgleich durch Festsetzung oder auch Vertrag immanent, da die Ver pflichtung zum Ausgleich und dessen Inhalt festgelegt ist und diese Bindung von der Gemeinde nicht einseitig und ohne förmliches Verfahren beseitigt werden kann. Führt aber der von der Gemeinde gewählte Weg des Ausgleichs nicht zu einer solchen Bindung, wie es bei sonstigen geeigneten Maßnahmen durchaus der Fall sein kann, muss eine solche bis zu einem gewissen Grad zusätzlich begründet werden.507 III. Verhältnis der Sicherung von Zugriff und Ausführung Die Sicherung kann also zwei Zielrichtungen verfolgen: Zum einen muss der Zugriff auf die Fläche gesichert werden, sodass der Ausgleichspflichtige508 den Ausgleich durchführen kann (auch bei Rechtsnachfolge und Insolvenz). Zum anderen muss sichergestellt werden, dass der Ausgleichspflichtige die Maß nahmen auch tatsächlich ausführt, was insbesondere dann problematisch sein kann, wenn die Gemeinde Ausgleichspflich tiger ist. Beiden Zielen muss die Ausgestaltung des natur schutzrechtlichen Ausgleichs Rechnung tragen. Zugriff und Ausführung stehen dabei in einem engen Zu sammenhang und können nicht trennscharf voneinander gelöst werden. So ist der Zugriff des Ausgleichspflichtigen notwendi ge, aber nicht hinreichende Voraussetzung für eine tatsächliche Ausführung. Ohne Zugriff kann der Ausgleich nämlich nicht ausgeführt werden. Ein gesicherter Zugriff bedeutet aber nicht zugleich, dass die Ausgleichsmaßnahmen auch wirklich ausge führt werden. Ist der Ausgleichspflichtige zugriffsberechtigt 506 Köck, NuR 2004, 1 (Fn. 7 und S. 3); vgl. Stich, BauR 2003, 1308 (1310), in Bezug auf Ökokonten. Wird der Bebauungsplan aus einem Flä chennutzungsplan entwickelt, besteht gem. § 1 0 Abs. 2 BauGB auch keine präventive Kontrolle durch die Kommunalaufsichtsbehörden (Schmidt, NVwZ 1998,337 (341)). 507 Hierzu ausführlich unten § 10 B. III. (S. 187 ff.). 508 Das ist zumindest hilfsweise auch die Gemeinde. 106 (z.B. als Eigentümer der Ausgleichsfläche) kann er aufgrund des Ausgleichsvertrags zur Ausführung verpflichtet werden. Will die Gemeinde den Ausgleich aber selbst nach eigenem Gutdünken durchführen, ist ein Mindestmaß an Bindung zu fordern. Diese Bindung geht - ähnlich wie die Vertragspflicht eines ausgleichspflichtigen Privaten, aber nicht ganz so strikt - über einen bloßen Zugriff hinaus und kann nicht durch diesen ersetzt werden. Das Eigentum der Gemeinde an der Aus gleichsfläche genügt für sich genommen den Anforderungen an die Sicherung des Ausgleichs also nicht. Im Rahmen der Sicherungsinstrumente können die beiden Aspekte der Zugriffs- und Ausführungssicherung verschmel zen. So kann eine Zugriffssicherung zugunsten der Gemeinde gleichzeitig der tatsächlichen Ausführung dienen, weil ihr eine Selbstvornahme ermöglicht wird. Grundsätzlich gilt aber, dass eine reine Sicherung des Zugriffs die Sicherung der Ausfüh rung nicht ersetzen kann und umgekehrt. Beide Aspekte sind bei der Bestimmung der Anforderungen zu beachten. C. DieSicherungsebenen Bei der Sicherung des vertraglichen Ausgleichs kann nicht nur nach der Zielrichtung differenziert werden. Sie findet außer dem auf mehreren rechtlichen „Ebenen" statt. I. Doppelte Funktion des § l a Abs. 3 BauGB Die in § la Abs. 3 BauGB genannten Maßnahmen (d.h. sowohl Festsetzungen als auch Verträge) haben eine doppelte Funkti on. Zunächst legen sie materiell fest, welche Ausgleichsmaß nahmen durchzuführen sind (Inhalt des Ausgleichs). Darüber hinaus sollen die dort genannten Instrumente die tatsächliche Durchführung dieser festgelegten Maßnahmen absichern, in dem sie den jeweils betroffenen Personenkreis verpflichten (Sicherung des Ausgleichs). Dieser besteht bei Festsetzungen im Bebauungsplan grundsätzlich aus allen Eigentümern von Grundstücken im betreffenden Plangebiet. Bei vertraglicher Lösung werden hingegen nur die jeweiligen Vertragspartner verpflichtet. 107 II. W eitergehende Sicherung auf zweiter Ebene Durch die nicht grundstücks- sondern parteibezogene Bindung von Verträgen entsteht - wie bereits festgestellt - ein nicht un erhebliches Risiko, dass es zu Situationen kommt, in denen der Ausgleichsverpflichtete keinen Zugriff auf die Ausgleichsfläche hat. Während die inhaltlich ausgestaltende Funktion des § la Abs. 3 BauGB problemlos auch durch Vertrag substituiert wer den kann, bedarf es zur Wahrnehmung der Sicherungsfunktion einer zweiten Ebene in Form von weitergehenden Sicherungsmaß nahmen. Im Rahmen der Sicherung durch (städtebaulichen) Vertrag sind deshalb zwei „Ebenen" zu unterscheiden: die schuldrechtlich verpflichtende und die weitergehend absi chernde. Letztere muss die Verpflichtung gegen Störungen immunisieren und kann deshalb nicht eigenständig bestehen, sondern knüpft immer an die entsprechenden inhaltlichen Bestimmungen der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Ver pflichtungen an. Daneben muss gegebenenfalls die (Re-)Finanzierung der Maßnahmen sichergestellt werden. Dies betrifft allerdings nicht mehr den naturschutzrechtlichen Ausgleich als solchen. Viel mehr hat die Gemeinde ein lediglich (aber erhebliches) wirt schaftliches Interesse an einer etwaigen Kostentragung durch einen privaten Investor. Die Refinanzierung steht dabei bis zu einem gewissen Grad zur Disposition der Gemeinde und ist für einen wirksamen Ausgleich (und damit die Wirksamkeit des Bebauungsplans) nicht unmittelbar relevant. Insoweit sind an die Sicherung andere Anforderungen zu stellen.509 D. Zusammenfassung Bei der Bestimmung der Anforderungen an die Sicherung des Ausgleichs sind mehrere Aspekte relevant. Ausgangspunkt ist dabei grundsätzlich das von der Sicherung verfolgte Ziel. Die ses bestimmt sich nach den Risiken, welche abgesichert werden müssen, hier also der Gefahr, dass der Ausgleichspflichtige den Ausgleich nicht ausführen 'kann oder nicht ausführen will (Hin tergrund der Sicherung, siehe § 6 A. (S. 98 ff.)). 509 Hierzu siehe unten § 12 B. (S. 231 ff.). 108 Um dem Ausgleich zum tatsächlichen Erfolg zu verhelfen, muss sowohl der Zugriff auf die Ausgleichsfläche als auch die tatsächliche Ausführung als solche sichergestellt sein. Diese beiden Zielrichtungen der Sicherung (siehe § 6 B . (S. 102 ff.)) lassen sich dabei nicht vollständig trennen, sondern bedingen sich bis zu einem gewissen Grad gegenseitig. Im Rahmen der Zugriffssicherung ist insbesondere die Gefahr eines Zugriffsverlusts durch Rechtsnachfolge zu eliminieren. Bei der Ausfüh rungssicherung ist zwischen der Unwilligkeit des Vertrags partners und der Unwilligkeit der Gemeinde zu differenzieren, die jeweils eine entsprechende Bindung verlangen. Ein Zwang gegenüber der Gemeinde ist dabei - ebenso wie ein kollusives Zusammenwirken der Parteien des Ausgleichsvertrags - vor allem eine Frage der Kommunalaufsicht. Zudem ist die doppelte Funktion des § la Abs. 3 BauGB zu berücksichtigen, der verlangt, dass auf einer ersten Stufe zu nächst die konkrete Ausgleichsverpflichtung (beim Vertrag schuldrechtlich) festgelegt wird und dann auf einer zweiten Stufe weitergehend abgesichert wird (Sicherungsebenen, siehe § 6 C . (S. 107 f.). 109 § 7 DerAusgleich durch Bauleitpläne Die Sicherung des Ausgleichs durch städtebaulichen Vertrag und sonstige geeignete Maßnahmen steht gleichwertig neben einem Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen, sodass es naheliegt, diese als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB betrifft sowohl den Flächennutzungs- als auch den Bebauungsplan. Vor allem letz terer kann dabei detaillierte Ausgleichsmaßnahmen enthalten. Auch in Literatur510 und Rechtsprechung511 wird davon ausge gangen, dass die tatsächliche Durchführung bei einem Vertrag ähnlich sicher sein muss wie beim Ausgleich durch Bauleitplä ne. Unter Berücksichtigung der Ziele der Sicherung soll deshalb zunächst untersucht werden, auf welche Weise Darstellungen und Festsetzungen einen naturschutzrechtlichen Ausgleich gewährleisten. A. Ausgleich im Flächennutzungsplan Bereits im Flächennutzungsplan ist auf Vermeidung und Aus gleich von Eingriffen einzugehen.512 Dadurch wird zum einen das nachfolgende Bebauungsplanverfahren entlastet. Zum anderen kann die Preisentwicklung gedämpft werden, sodass bei der späteren Flächenbeschaffung Kosten gespart werden können.513 Der Umfang des naturschutzrechtlichen Eingriffs ist im Flächennutzungsplan lediglich zu schätzen.514 I. Darstellungsmöglichkeiten Im Flächennutzungsplan können gem. § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB Flächen für natur- und landschaftsschützende Maßnahmen 510 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § l a Rn. 100. 511 OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ- RR 2003, 629 (630); vgl. OVG NRW, Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 113 = BauR 2015,1776 (1784). 512 Klinge, BauR 1995, 289 (291). 513 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35a; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. 514 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460). 110 dargestellt werden. Damit wird zum einen die Sicherung des Schutzes von Natur und Landschaft ermöglicht. Zum anderen wird das Städtebaurecht formal für die Integration von Land schaftsplänen (§ 9 BNatSchG) eröffnet.515 Dabei ist aber zu be achten, dass die nach Nr. 10 dargestellten Flächen immer eines inneren Rechtfertigungszusammenhangs mit anderen Flächen darstellungen bedürfen, also z.B. dem Ausgleich von Eingriffen dienen müssen.516 Auch die in den Nrn. 5, 7 und 9 genannten Grün-, Wasser-, Wald- und landwirtschaftlichen Flächen kön nen dem Ausgleich dienen. Möglich ist überdies eine Ergän zung der nicht im Gesetz genannten Nutzungszwecke517, da der Katalog des § 5 Abs. 2 BauGB nicht abschließend ist518. Die Gemeinde ist hinsichtlich des Darstellungsinhalts im Flächen nutzungsplan wesentlich freier als im Bereich der Festsetzun gen eines Bebauungsplans. Der Flächennutzungsplan ist grundsätzlich für das gesamte Gemeindegebiet aufzustellen, § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Die Darstellung hat nur in Grundzügen als „grobmaschiges Grundkonzept" zu erfolgen.519 Zwar ist im Einzelfall auch eine detailliertere Darstellung möglich520, diese muss jedoch immer flächenhaft-partiell bleiben.521 Insbesondere gem. § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB können nur Flächen, nicht aber Maßnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft dargestellt werden.522 Letzte 515 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 34; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 124. 516 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35. 517 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518); Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 11. 518 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35); Mitschang, ZfBR 1999,125 (130); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462); Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 R n . 8 . 519 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 5 Rn. 17; BVerwG, Urt. v. 15.03.1967 - IV C 205/65 = BVerwGE 26, 287 (292); BVerwG, Urt. v. 28.02.1975 - IV C 74/72 = BVerwGE 48, 70 (74). 520 Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 18.08.2005- 4 C 13.04, juris Rn. 18 = BVerwGE 124,132 (138). 521 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 92. 522 Mitschang, ZfBR 1999, 125 (130) und in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 33; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. Offen gelassen von: BVerwG, Beschl. v. 26.04.2006 - 4 B 7/06, juris Rn. 7 = ZfBR 2006, 569 (570). 111 res verbleibt Aufgabe der Bebauungspläne (oder Verträge). Soll ein Ausgleich am Ort des Eingriffs erfolgen, kommt deshalb nur ein Ausgleich im Bebauungsplan (oder Vertrag) in Be tracht.523 Beim Ausgleich durch Darstellung im Flächennut zungsplan wird es hingegen regelmäßig zu einer räumlichen Trennung von Eingriff und Ausgleich kommen, da durch die gebietsbezogenen Regelungen eine gleichzeitige Darstellung von Baugebiet und Ausgleichsgebiet zwar rechtlich nicht aus geschlossen, regelmäßig aber aufgrund der tatsächlichen Gege benheiten nicht in Betracht kommt.524 Der Flächennutzungsplan spielt also vor allem dann eine Rolle, wenn es um den Aus gleich an anderer Stelle als dem Eingriffsort geht. Insofern ist auch eine Zuordnung von Ausgleichsflächen gem. § 8 Abs. 2a BauGB ausdrücklich möglich, wenn auch nicht zwingend525. Hat die Gemeinde jedoch eine Zuordnung durch Darstellung vorgenommen, so ist sie aufgrund des Entwick lungsgebots aus § 8 Abs. 2 BauGB daran gebunden und muss eine entsprechende Zuordnung im Bebauungsplan vornehmen. Die Zuordnung im Bebauungsplan kann dann Grundlage für eine Kostenerstattung nach §§ 135a ff. BauGB sein, nicht jedoch die bloßen Zuordnungsdarstellungen im Flächennutzungs plan.526 II. Rechtliche W irkung Ein Flächennutzungsplan ist keine Satzung, sondern ein Plan sui generis.527 Er stellt keine Rechtsnorm dar528, hat also keine 523 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Erbguth/Schubert, Öffentliches Bau recht, § 3 Rn. 63. 524 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339). Eine Darstellung des Ausgleichs am Ort des Eingriffs ist deshalb entbehrlich (Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463)). 525 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (465). 526 Zu allem: Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35c. 527 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 10 Rn. 2; Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 45 f. 528 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 45; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 5 Rn. 23; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 Rn. 2; Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 34. 112 rechtsverbindliche Außenwirkung529. Er wirkt lediglich ge meindeintern: Der Bebauungsplan ist gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB aus ihm zu entwickeln. Der Flächennutzungsplan berei tet also den einen tatsächlichen Eingriff vorbereitenden Bebau ungsplan vor. Die Darstellung im Flächennutzungsplan ist dabei für sich allein genommen noch keine hinreichende Maß nahme zur Sicherung des Ausgleichs.530 Dies ist zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht notwendig, da sich der zu erwarten de Eingriff erst aus dem Bebauungsplan, nicht aber schon aus dem rein vorbereitenden Flächennutzungsplan ergibt.531 § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB eröffnet somit lediglich eine Möglichkeit zur vorsorglichen Sicherung von Flächen, die für einen Aus gleich vorgesehen sind.532 Nichtsdestotrotz kann es schon auf Ebene des Flächennut zungsplans zu Konflikten kommen. Es stellen sich insbesondere eigentumsrechtliche Probleme533, da auf den betroffenen Grundstücken Wertminderungen zu erwarten sind, die von den jeweiligen Eigentümern in der Regel negativ auf genommen werden. Ein konsensuales Vorgehen mit einer entsprechenden Entschädigung kann hier für größere Akzeptanz534 sorgen. Da derartige Verträge aber lediglich vorbereitender Natur und mangels auszugleichenden Eingriffs - keine wirklichen Aus gleichsverträge sind, wird hierauf im Folgenden nicht näher eingegangen. III. Der Flächennutzungsplan alsVergleichsm aßstab Der Flächennutzungsplan stellt der vertraglichen Sicherung gegen über keinen geeignefen Vergleichsmaßstab dar. Zum einen sind die Regelungsziele zu unterschiedlich: Der Flächennutzungs plan bezweckt eine möglichst umfassende, flächenmäßige Dar- 529 Ausnahme: § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 46). 530 So auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (338); Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 R n.35a; HessVGH, Urt. v. 25.05.2000- 4 N 2660/91 = Z fB R 2001,129 (130). 531 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 5 Rn. 59. 532 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. 533 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518). 534 Zur größeren Akzeptanz bei vertraglichen Lösungen siehe oben § 5 B . II. (S. 72). 113 Stellung, während ein Vertrag grundsätzlich auf eine nicht flächenbezogene Regelung im konkreten Einzelfall zwischen den Parteien abzielt. Zudem ist die Sicherungswirkung eines bloßen Flächennutzungsplans schwach, da diesem grundsätz lich keine Außenwirkung zukommt und dieser teilweise sogar entbehrlich sein kann (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Der Flä chennutzungsplan kann hinsichtlich seiner Sicherungswirkung also allenfalls in Verbindung mit dem aus ihm entwickelten Bebauungsplan der vertraglichen Lösung gegenübergestellt werden. B. Ausgleich im Bebauungsplan Zweites „klassisches" Instrument der Bauleitplanung sind die Festsetzungen des Bebauungsplans. Der Bebauungsplan ist aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln (§ 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB), darf aber im Einzelfall auch von diesem abweichen, solange die planerische Grundkonzeption nicht berührt ist.535 Regelmäßig wird sich aber anbieten, die im Flächennutzungs plan zugeordneten Ausgleichsflächen auch im Bebauungsplan festzusetzen und dann zu konkretisieren.536 Gegenüber dem Flächennutzungsplan sind die Festsetzungen eines Bebauungs plans wesentlich detaillierter. So kann z.B. eine Fläche nicht nur generell als Grünfläche ausgewiesen, sondern auch eine kon krete Bepflanzung vorgegeben werden. I. Inhalte inesausgle ichenden Bebauungsplans Der mögliche Inhalt eines Bebauungsplans ist im Gegensatz zu dem städtebaulicher Verträge und Flächennutzungspläne vom Gesetz formal vorgegeben. Dies betrifft auch den möglichen Inhalt und Umfang von Ausgleichsmaßnahmen. Auch zur Ausführungs- und Kostenverantwortlichkeit trifft das BauGB in Bezug auf die Festsetzungen Vorgaben, von denen aber durch Vertrag abgewichen werden kann. 535 Stüer, NuR 2004, 11 (13); M itschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 8 Rn. 3. 536 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 114 1. Ausgleich durch Festsetzungen Im Bebauungsplan werden die planerischen Ziele durch Fest setzungen rechtsverbindlich festgelegt. Auf Grundlage dieser Festsetzungen erfolgen dann die weiteren Vollzugsmaßnah men. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB verzichtet auf die Nennung bestimmter Ausgleichsfestsetzungen, sodass die Gemeinde aus dem Festsetzungskatalog des § 9 BauGB frei wählen kann.537 Die möglichen Festsetzungen sind in diesem Katalog aber ab schließend aufgeführt.538 Generell gilt dabei: Stellt die Festset zung eine Belastung dar, so ist genau zu prüfen, ob nicht die Fläche, die daraus einen Vorteil zieht (im Fall des Ausgleichs also das Eingriffsgrundstück), selbst belastet werden könnte.539 a) Für den Ausgleich geeignete Festsetzungen Grundsätzlich kommt für den Ausgleich jede der dort genann ten Festsetzungsmöglichkeiten in Betracht.540 Gleichwohl ist nur ein geringer Teil für den naturschutzrechtlichen Ausgleich geeignet. aa)Flächen oder Maßnahmen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB Für Ausgleichsflächen kommen insbesondere Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB (Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft) in Betracht.541 Während die Festsetzung von Flä chen eine originäre Aufgabe der Bauleitplanung darstellt, geht es bei festgesetzten Maßnahmen - für die Bauleitplanung unty pisch - um ein konkretes Tätigwerden.542 Die Gemeinde kann also nicht nur die Bodennutzung flächenbezogen regeln, son dern auch Handlungsanweisungen in Bezug auf Schutz, Pflege 537 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18. 538 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 16; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 24.04.1970 - 4 C 53.67 = BauR 1970, 87 (88). 539 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 R n .54 (im Zusammenhang mit § 9 Abs. 1 Nr. 9 BauGB); vgl. OVG NRW, Urt. v. 27.05.2013- 2 D 37/12.NE, L S 8 = BeckRS 2013, 53700. 540 Siehe auch die Aufzählung bei M itschang, WiVerw 1998, 20 (37). 541 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 130 bezeichnet die Vorschrift sogar als maßgebliche Regelung für die Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen. 542 Mitschang/Reidt, in: BattißKrautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 109. 115 und Entwicklung vorgeben.543 Hierbei muss das Be stimmtheitsgebot beachtet werden.544 Es ist allerdings umstrit ten, wie weit der Begriff der Maßnahme zu verstehen ist. Es geht dabei vor allem um die Frage, inwieweit rein verhaltensbe zogene Maßnahmen, insbesondere in Bezug auf Pflege und Bewirtschaftung, festgelegt werden können. (1) Bedeutung für den Vergleichsm aßstab Im Vergleich zu einer vertraglichen Regelung des Ausgleichs ist diese Frage in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen hätte eine weite Auslegung des Maßnahmenbegriffs zur Folge, dass ein wichtiger Vorteil der vertraglichen Regelung, nämlich die Mög lichkeit der Festlegung von verhaltensbezogenen Handlungs pflichten, geringer zu gewichten wäre. Denn Pflege- und sons tige Maßnahmen könnten dann auch in weitem Umfang im Bebauungsplan festgesetzt werden. Damit würde der Vertrag einen Großteil des Vorteils, welchen er durch seine größere inhaltliche Flexibilität innehat, verlieren. Es stellt sich dann nämlich die Frage, weshalb ein Vertrag vorzuziehen wäre, wenn Festsetzungen die gleichen inhaltlichen Möglichkeiten bieten würden. Die inhaltliche Reichweite der Festsetzungen hat zudem Auswirkungen auf den Vergleichsmaßstab, welcher an eine vertragliche Sicherung zu legen ist. Sind bestimmte Maßnah men ausschließlich durch Vertrag, nicht aber durch Festsetzun gen möglich, rechtfertigt dies - zumindest bis zu einem gewis sen Grad - der vertraglichen Sicherung immanente Defizite. Schließlich könnte die Maßnahme durch Festsetzung überhaupt nicht geregelt werden, sodass nur eine vertragliche Lösung verbleibt. Insofern kann auch nicht der identische Maßstab wie an eine Festsetzung im Bebauungsplan angelegt werden. Inso fern bedarf es einer Transformation der bauleitplanerischen Sicherungsanforderungen für die vertragliche Sicherung.545 543 Stüer, NuR 2004,11 (13); Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (120). 544 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 110; Beispiele bei Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 158. 545 Zum anzuwendenden Maßstab siehe unten § 8 A . I . (S. 137 ff.). 116 (2) Reichweite der „M aßnahm en“ Folgt man einem weiten Verständnis des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB, so können auch rein verhaltensbezogene Maßnahmen festgesetzt werden.546 Die Vertreter dieser Ansicht argumentie ren, dass die Norm von „Maßnahmen" spricht, die weiter zu verstehen seien als bloße „Nutzungsregelungen". Auch der Normzweck spreche nicht dagegen: Es gebe keinen Grund, warum die naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelungen bei der Inkorporation in das BauGB inhaltlich beschränkt worden sein sollten. Insofern könnten von § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB auch nicht bodenbezogene Maßnahmen (z.B. Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart vor Baubeginn) erfasst sein.547 Allgemei ne ökologische Erwägungen würden genügen, zumal sich die städtebauliche Rechtfertigung schon aus der untrennbaren Verknüpfung von Bauleitplanung und Naturschutz und der Integration der Naturschutzbelange in das Bauplanungsrecht ergebe.548 Die herrschende Ansicht versteht den Begriff der Maßnahme aber enger und lässt nicht sämtliche Festsetzung von verhal tensbezogenen Maßnahmen zu. Grundsätzlich ist zwar auch die Regelung von nichtbaulichen Formen der Bodennutzung gestattet, sofern diese mit der Bebauung in Verbindung steht.549 Inhalt kann deshalb sowohl die Pflicht zur Abwehr von Beein trächtigungen und Schädigungen (Schutz) als auch die Vor nahme bestimmter Handlungen, um einen bestimmten Zustand zu erreichen und zu unterhalten (Pflege bzw. Entwicklung) sein.550 Die Festsetzungen in § 9 Abs. 1 BauGB stellen aber ein städtebauliches Instrument dar und können somit nicht dazu eingesetzt werden, Regelungen zu treffen, nur weil diese als 546 Weitgehend etwa: von Heyl, BauR 1997, 232 (240). 547 Zu allem: Patzelt, ZUR 2014, 600 (601). 548 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S .113 (119f.); vgl. Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 127 f. 549 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 128; BVerwG, Beschl. v. 03.12.1998 - 4 BN 24/98, juris Rn . 6 = NVwZ-RR 1999, 423; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris Rn. 74 = ZfBR 2000, 208 (212). 550 Mitschang/Reidt, in: Batti^^Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 110; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 128 f.; Beispiele bei: von Heyl, BauR 1997, 232 (240). 117 ökologisch vorteilhaft angesehen werden. Es bedarf einer - bei durch Ausgleich bedingten Festsetzungen gegebenen - städte baulichen Rechtfertigung551, die wiederum einen bodenrechtli chen Bezug erfordert.552 Rein zeitliche Vorgaben oder detaillier te Anforderungen an die Modalität der Pflegemaßnahmen sind aber aus städtebaulicher Perspektive nicht zu berücksichtigen und demnach von der Festsetzungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nicht gedeckt.553 Obwohl es durchaus Argumente für die Gegenposition gibt, wird für die weitere Untersuchung von der herrschenden Rechtspraxis ausgegangen. Demzufolge können insbesondere Verhaltenspflichten durch Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nur eingeschränkt vorgegeben werden. Damit verbleibt für den vertraglichen Ausgleich ein großer Anwendungsbe reich, nämlich sämtliche Maßnahmen ohne bodenrechtliche Relevanz (z.B. zeitliche Vorgaben, Betretungsverbote, Details zu den einzelnen Pflegemaßnahmen). Die Festsetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB können folglich vertragliche Regelungen nicht vollständig ersetzen. Dies ist im Rahmen eines Vergleichs der beiden Instrumente zu berücksichtigen. bb)Bepflanzungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB Konkretere Bepflanzungsmaßnahmen können gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB festgesetzt werden. Derartige Festsetzungen dürfen nicht für das gesamte Gemeindegebiet, dafür aber pau schal z.B. für nicht überbaubare Grundstücksflächen getroffen werden.554 Das Anpflanzen kann auf bestimmte Arten, eine 551 Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); Stüer, NuR 2004, 11 (12); vgl. BVerwG, Beschl. v. 03.12.1998 - 4 BN 24/98, juris Rn. 6 = NVwZ-RR 1999, 423; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris Rn. 74 = ZfBR 2000, 208 (212 f.). 552 Mitschang, WiVerw 1998, 20 (36); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 9 Rn. 368; Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 83; SaarlOVG, Urt. v. 29.04.2010 - 2 C 224/08, juris Rn. 52 = NuR 2010, 743 (746). 553 Ebenso: Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157 f.); Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 130; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 129; vgl. Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (71); OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, LS 12 und juris Rn. 79 und 85 = ZfBR 2000, 208 (212 f.) zur Mahd einer W iese in bestimmten zeitli chen Intervallen; dazu auch BT-Drs. 13/6392, S. 49. 554 M itschang/Reidt, in: Batti^öKrautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 151; BVerwG, Urt. v. 30.01.1976 - IV C 26/74 = BVerwGE 50,114. 118 bestimmte Mischung oder eine bestimmte Dichte der Bepflan zung festgesetzt werden.555 Auch die Art und Weise kann (und muss) eindeutig konkretisiert werden.556 Auch die Erhaltung von Bepflanzungen kann gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25b BauGB festge setzt werden. Ausgeschlossen sind jedoch allgemeine Pflege maßnahmen.557 Im Vollzug nehmen Bepflanzungen eine Sonderstellung ein: Die Befolgung kann dem betroffenen Eigentümer gem. § 178 BauGB direkt aufgegeben werden - auch ohne dass eine Bau genehmigung beantragt wurde.558 Das Pflanzgebot des § 178 BauGB umfasst dabei jedoch lediglich die einmalige Anpflan zung von Bäumen, Sträuchern und sonstiger Bepflanzung, nicht aber langfristige Erhaltungsmaßnahmen.559 Die Bepflan zung muss aus „städtebaulichen Gründen" erfolgen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BauGB), ist also auf den genutzten Flächen selbst mög lich. Im Übrigen dürfen die Festsetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 25 nicht allein Gründen des Naturschutzes oder der Landschafts pflege dienen, was durch die Ausnahme dieser Festsetzungs möglichkeiten auf landwirtschaftlichen oder Waldflächen ver deutlicht wird.560 Demnach kommt die Anordnung der Pflege und Erhaltung einer Fläche an einem anderen Ort und nur deshalb, weil diese Fläche dem Ausgleich dient, nicht in Be tracht.561 Insofern stellt der Vollzug durch § 178 BauGB zwar eine Maßnahme zur Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs dar562, ist in seinem Umfang aber stark einge schränkt. Insbesondere können Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nicht durch Bescheid angeordnet werden, 555 Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); BVerwG, Beschl. v. 24.04.1991 - 4 NB 24/90, LS 2 und juris Rn .8 = NVwZ 1991, 877 f. 556 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (120). 557 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 155. 558 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (121). Nichtsdestotrotz muss das Pflanzgebot im Falle einer Baugenehmigung als Nebenbe stimmung aufgenommen werden, da anderenfalls ein baurechtswid riger Zustand auf dem Grundstück hingenommen wird. 559 Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 178 Rn. 2. 560 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 152. 561 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1869). 562 So auch: Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 178 Rn. 4. 119 da sich das Pflanzgebot des § 178 BauGB nur auf § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB bezieht.563 Demnach sind die Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB zwar in gewissem Maße handlungsbezogen, aber zu gleich ergebnisorientiert. Die Festlegung von reinen Verhal tenspflichten (z.B. das bereits erwähnte Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart) ist nicht möglich. cc)Sonstige Festsetzungsm öglichkeiten Klassische Festsetzungen im Bereich des Ausgleichs sind dar über hinaus Grünflächen (Nr. 15), Wasserflächen (Nr. 16) und Flächen für Wald (Nr. 18b).564 Bei Grünflächen sind mehrere Zweckbestimmungen (z.B. Parkanlage, Spielplatz) möglich. Die Ausweisungen müssen hier bestimmt genug sein, insbesondere muss festgesetzt werden, ob es sich um eine private oder öffent liche Grünfläche handelt. Hier bietet sich gegebenenfalls die Einbeziehung eines Biotops an.565 Durch die Ersetzung der „Flächen für Forstwirtschaft" mit der Formulierung „Flächen für W ald" wurde der Schwerpunkt auf den Wald in seiner ökologischen Funktion gelegt.566 Ist die Fläche aber bislang noch kein Wald, kann der Eigentümer durch die Festsetzung gerade nicht zur Aufforstung gezwungen werden.567 Festsetzungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 9 und Nr. 10 BauGB kommen nur in Betracht, wenn keine andere Festsetzung des § 9 BauGB möglich ist.568 In Bezug auf Nr. 9 muss der „beson dere Nutzungszweck" im Bebauungsplan genannt werden. Nr. 10 verlangt (anders als die Nrn. 15, 18, 20 und 25) ein voll ständiges Freihalten der Fläche, wobei dennoch eine positive Nutzungsbestimmung möglich ist.569 563 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 126. 564 Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 234; Vgl. Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (115). 565 Zu allem: Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (116). 566 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (117). 567 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (118). 568 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 53. 569 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 55; a.A. wohl Schrödter, der in Schrödter, BauGB § 9 Rn. 66, den lediglich teil weisen Ausschluss einer Nutzung für zulässig hält. 120 dd)Zusam m enfassung Die genannten Optionen beziehen sich prinzipiell auf die Fest setzung von Flächen. Eine Festlegung detaillierter, rein verhal tensbezogener Maßnahmen kommt demnach nicht in Betracht. Betrachtet man also die Festsetzungsoptionen in ihrer Gesamt heit, so ermöglichen diese zwar eine Vielzahl an Optionen zur Durchführung der Kompensation. Nicht jedes gewünschte Ergebnis ist aber erreichbar. Für den vertraglichen Ausgleich verbleibt deshalb ein großer Anwendungsbereich, insbesondere für spezielle Einzellösungen. b) Bestimmtheit Generell gilt, dass die Festsetzungen bestimmt genug sein müs sen, da sie anderenfalls einen effektiven Vollzug nicht gewähr leisten können.570 Übermäßige Anforderungen dürfen jedoch nicht gestellt werden571, sodass z.B. verbindliche Festsetzungen über Bewirtschaftungs- und Pflegemodalitäten nicht erforder lich sind572. Nicht ausreichend ist jedoch eine pauschale Anord nung, dass Eingriffe in Natur und Landschaft auszugleichen sind.573 Entsprechende Beschreibungen der Maßnahmen kön nen auch in den Erläuterungen zum Flächennutzungsplan bzw. der Begründung zum Bebauungsplan erfolgen.574 Hier besteht ein gewisser Gleichlauf mit der vertraglichen Lösung, die in haltlich ebenfalls über die Planbegründung eingeführt wird. Festsetzungen haben als wesentlicher Planbestandteil jedoch einen etwas direkteren Anknüpfungspunkt, was im Ergebnis aber nicht ins Gewicht fällt. 570 Von Bosse, Eingriffsregelung, S. 165; Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157). Ausreichend z.B. die Anpflanzung „einheimischer Laubbäume" oder Verwendung „wasserdurchlässiger M aterialien" (OVG NRW, Urt. v. 28.07.1999 - 7a D 42/98, LS 5 und juris Rn. 34 = ZfBR 2000, 205 (207)). 571 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18. 572 VGH BW, Urt. v. 20.07.2000 - 8 S 2592/99, juris Rn. 23 = VB1BW 2001, 58 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 573 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18; OVG Bln-Bbg, Urt. v. 20.11.2009- 2 A 19.07, juris Rn. 27 = BauR 2010, 828 (nur LS). 574 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (119). 121 2. Reichweite Festsetzungen in einem Bebauungsplan beziehen sich nur auf das von ihm überplante Gebiet. Damit wäre ein Ausgleich grundsätzlich auf das vom Bebauungsplan erfasste Gebiet be schränkt. §§ la Abs. 3 Satz 3 und 200a Satz 2 BauGB ermögli chen es jedoch, den Ausgleich auch an anderer Stelle als am Ort des Eingriffs zu regeln. Dies ist sogar über die Grenzen des Bebauungsplangebiets hinaus möglich. So gibt § 9 Abs. la Satz 1 BauGB der Gemeinde die Möglichkeit Ausgleichsfestsetzun gen auch außerhalb des Geltungsbereichs des Eingriffsbebau ungsplans, mithin also im Bereich eines anderen Bebauungs plans festzusetzen. Beim Vorhabenträger wird ein derartiges Vorgehen meist auf eine höhere Akzeptanz treffen, da dieser an einer möglichst weitreichenden Ausnutzung seines Baugrund stücks interessiert ist.575 Vor Einführung des § 9 Abs. la BauGB wurde ein derartiges Ergebnis über einen zweigeteilten Bebau ungsplan erreicht. Die Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen außerhalb des Gemeindegebiets ist hingegen mit hoheitlichen Mitteln nicht möglich. a) Zweigeteilter Bebauungsplan Bei dieser, durch die Rechtsprechung576 anerkannten, Konstruk tion eines Bebauungsplans mit zweigeteiltem Geltungsbereich liegt de iure ein einziger Bebauungsplan vor, der in einem Ver fahren aufgestellt wird, aber zwei unterschiedliche Gebiete betrifft. Mit Einführung des § 9 Abs. la Satz 1 BauGB wurde diese Hilfskonstruktion entbehrlich, wenn auch nicht unzuläs sig.577 b) Ausgleichsbebauungsplan gem. § 9 Abs. l a BauGB Die Konstruktion des zw eigeteilten Bebauungsplans wurde vom Gesetzgeber aufgegriffen und zum Ausgleichsbebauungs 575 Weihrich, NatSchLSA 1999,33(37). 576 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 26 = BVerwGE 104, 353 (insbesondere 359). 577 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1154); Lüers, UPR 1997, 348 (351); ders. DVB1. 1998, 433 (440); Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 160; zwei felnd: Schink, DVB1.1998, 609 (613). 122 plan weiterentwickelt.578 Anders als beim zweigeteilten Bebau ungsplan erfolgt der Ausgleich gem. § 9 Abs. la Satz 1 BauGB in zwei rechtlich verschiedenen (und auch in verschiedenen Verfahren aufgestellten) Bebauungsplänen.579 Praktisch ist es sinnvoll, die Planverfahren parallel durchzuführen.580 Die Ausgleichsflächen des Ausgleichsbebauungsplans kön nen dann gem. § 9 Abs. la Satz 2 BauGB den Eingriffen zuge ordnet werden. Auch Sammelzuordnungen581 sind dabei mög lich. Die Zuordnung muss durch die Festsetzungen selbst erfol gen und kann nicht den zugrundeliegenden Unterlagen, z.B. der Planbegründung, überlassen werden.582 Aufgrund dieser Zuordnung kommt es zu einer inhaltlichen Verknüpfung der beiden Pläne583, die bzgl. ihrer Wirksamkeit voneinander abhängen584 („planungsrechtliche Schicksalsgemeinschaft"585). Die Einzelheiten dieser Verknüpfung sind dabei umstritten. Klar ist aber, dass die Verknüpfung nicht in Form einer Bedingung besteht, da die Geltung eines Bebauungsplans nicht von einer Bedingung (z.B. der Wirksamkeit eines anderen Bebauungs plans) abhängig gemacht werden kann.586 Dies ist nicht mit der ipso-jMre-Nichtigkeitslehre von Normen in Einklang zu bringen 578 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519). 579 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S . 17 4f . und NVwZ 2004,1052 (1053). 580 Tophoven, NVwZ 2004, 1052 (1057); Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 R n.160; vgl. auch Schink, DVB1. 1998, 609 (613 f.), der vorschlägt, die Pläne formell in einem gemeinsamen Verfahren zu verbinden. Ebenso: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 581 Hier wird auf eine individuelle Zuordnung verzichtet und eine pauschale Zuordnung vorgenommen. Zusammenhängende Aus gleichsmaßnahmen können so mehreren festgesetzten Bauflächen zugeordnet werden. Siehe hierzu: Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung, S . 13 5f . 582 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (340). 583 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Patzelt, ZUR 2014, 600 (601). 584 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519); Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 160. 585 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 69. 586 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 123 und bringt überdies erhebliche Probleme in Bezug auf die Rechtssicherheit mit sich.587 In den maßgeblichen Vorschriften (§§ la Abs. 3 Satz 3, 9 Abs. la Satz 1 BauGB) finden sich keine unmittelbaren Hinwei se auf das Verhältnis zueinander. Jedoch verlangen diese, dass bereits in der Abwägung zum Eingriffsbebauungsplan Überle gungen zu einem Ausgleichsbebauungsplan angestellt werden, sodass diese beiden Pläne folglich miteinander verbunden sind.588 Der eine Bebauungsplan kann regelmäßig nämlich nur rechtmäßig sein, wenn es der andere auch ist.589 Nach herr schender Meinung kann die Wirksamkeit der beiden Pläne deshalb nicht voneinander abgekoppelt werden.590 Diese kondi tionale Verknüpfung hat zur Folge, dass gegebenenfalls beide Pläne nichtig sind.591 Auf der Ebene des Planvollzugs stellt sich die Frage, inwie weit der Eingriffsbebauungsplan ohne Wirksamkeit des Aus gleichsbebauungsplans vollziehbar ist.592 Dies ist letztendlich eine Frage der Normverwerfungskompetenz der Behörden: Da eine solche nicht besteht593, ist der Eingriffsbebauungsplan zu vollziehen, auch wenn der Ausgleichsbebauungsplan von der Gemeinde aufgehoben worden ist. Dies führt zu dem unbefrie digenden Ergebnis, dass sich ein Eingriff ohne adäquaten Aus gleich realisieren lässt. Zur Lösung wird deshalb vorgeschla gen, das Genehmigungsverfahren auszusetzen und der Ge meinde den Plan zur Entscheidung über dessen Wirksamkeit vorzulegen (Rechtsgedanke des § 94 VwGO) bzw. einen Normenkontrollantrag zu stellen oder die Kommunalaufsichtsbe 587 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054). 588 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Lüers, DVB1. 1998, 433 (440); Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (999); Tophoven, Eingriffs und Ausgleichsregelung, S. 193 und NVwZ 2004,1052 (1053). 589 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 590 Schink, DVB1.1998, 609 (613); Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1053). 591 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); a.A. Lüers, DVB1.1998,433 (440). 592 Hierzu: Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1055). 593 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 227 und § 10 Rn. 11; BVerwG, Urt. v. 21.11.1986 - 4C 2 2 / 8 3 , LS 1 und juris Rn . 8 = BVerwGE 75, 142 (143). 124 hörde anzurufen.594 Im Normenkontrollverfahren muss der Eingriffsbebauungsplan miteinbezogen werden, auch wenn nur der Ausgleichsbebauungsplan angegriffen wird.595 Da die bestehenden Unsicherheiten zu rechtlichen Risiken führen596, ist es in der Praxis empfehlenswert, den Ausgleich auf Flächen außerhalb des Plangebiets (zusätzlich) vertraglich zu regeln, da diese - zumindest hei Beachtung ihrer rechtlichen Voraussetzungen597 - schon wegen ihres konsensualen Charak ters und der aufgrund ihrer inhaltlichen Flexibilität geringeren materiellen Anforderungen eine höhere Rechtssicherheit zur Folge haben. Noch weitergehender wird der Ausgleichsbebau ungsplan aufgrund der vertraglichen Regelungsmöglichkeiten teilweise sogar als überflüssig bezeichnet.598 Dies mag übertrie ben sein, nichtsdestotrotz wird der Ausgleichsvertrag jedoch häufig eine sinnvolle Alternative sein. c) Gem eindeexterne Maßnahmen Ausgleichsmaßnahmen in einem Bebauungsplan außerhalb des eigenen Gemeindegebiets können nur in Verbindung mit einer vertraglichen Regelung festgesetzt und zugeordnet werden599, da die Hoheitsbefugnis der Gemeinde auf deren Gemeindege biet beschränkt ist und sie somit nicht außerhalb planerisch tätig werden kann. Hier kommen aber Verträge zwischen den gemeindlichen Hoheitsträgern in Betracht.600 3. Ausgleichsverantwortlichkeit Die Verantwortlichkeit für die Durchführung des Ausgleichs und die Kostentragung ergibt sich aus den §§ 135a ff. BauGB. § 135a Abs. 1 BauGB bestimmt, dass bei einem Ausgleich die festgesetzten Maßnahmen vom Vorhabenträger auszuführen sind und legt damit das Verursacherprinzip für den natur 594 Hierzu: Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 203 ff. und NVwZ 2004, 1052 (1056); Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 76. 595 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1056 f.). 596 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 597 Zu diesen sogleich in § 8(S. 106 ff.). 598 So Schmidt, NVwZ 1998,337 (340). 599 Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 112. 600 Siehe hierzu unten § 11 C. IV. (S. 210 ff.). 125 schutzrechtlichen Ausgleich im Bauplanungsrecht ausdrücklich fest.601 Dies gilt aber nur soweit die Maßnahmen auf dem Ein griffsgrundstück selbst durchzuführen sind. Ist die Aus gleichsmaßnahme auf einem gem. § 9 Abs. la BauGB zugeord neten Grundstück „an anderer Stelle" durchzuführen, so „soll" gem. § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB die Gemeinde die Ausgleich maßnahmen „anstelle und auf Kosten" des Vorhabenträgers durchführen. „Soll" bedeutet dabei, dass die Gemeinde grund sätzlich zur Durchführung verpflichtet ist, wenn die Maßnah me nicht auf andere Weise gesichert ist.602 Grund des Gesetzge bers für diese Regelung war, dass die Durchführung des Aus gleichs auf jeden Fall sichergestellt werden sollte.603 Die Gemeinde soll zudem die erforderlichen Flächen bereit stellen, sofern dies nicht auf „andere Weise gesichert" ist. Was darunter im Einzelnen zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. In Betracht kommt die Sicherung durch gemeindlichen Grund besitz, mittels städtebaulicher Instrumente (z.B. Bodenordnung gem. §§ 45 ff. BauGB oder Enteignung § 87 BauGB) oder auf grund eines Vertrags.604 Das Eigentum der Gemeinde ist also nicht notwendig, es genügen auch sonstige gesicherte Nut zungsverhältnisse. Als anderweitige Sicherung kommen dabei vor allem städtebauliche Verträge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB in Betracht.605 Durch diese kann der Zugriff auf ein Ausgleichsgrundstück sichergestellt werden, wenn sich dieses z.B. in privater Hand befindet. Dabei ist umstritten, ob ein Pachtvertrag ausreicht oder eine dingliche Sicherung notwen dig ist.606 Der Zeitraum innerhalb dessen die Maßnahme durchgeführt werden muss, ist in § 135a BauGB nicht festgelegt. Es ist ledig 601 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 2; Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (521). 602 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 3. 603 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (522). 604 Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 7; zu den einzelnen Möglichkeiten: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (647 ff.). 605 Kuschnerus, BauR 1998,1 (11); Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649) und in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 3; Quaas, NVwZ 1995, 840 (841), noch zum städtebaulichen Vertrag gem. § 6 BauGBMaßnG; vgl. auch Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (522). 606 Zu dieser Frage unten § 14 A. (S. 264 f.). 126 lieh geregelt, dass diese bereits vor den (Eingriffs-)Baumaßnahmen und einer Zuordnung vorgenommen werden können, § 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB. II. Sicherungswirkung des Bebauungsplans Durch die Festsetzung in einem Bebauungsplan wird der Aus gleich zwar rein formal angeordnet. Zu diesem Zeitpunkt ha ben aber weder der Eingriff noch ein entsprechender Aus gleich607 tatsächlich stattgefunden. Kommt es schließlich zum Eingriff durch Bebauung, muss sichergestellt werden, dass die Ausgleichsmaßnahme auch faktisch durchgeführt wird. Für die Sicherungswirkung kommt es deshalb darauf an, inwiefern der Bebauungsplan die Ausgleichsverpflichteten zur Befolgung der von ihm aufgestellten Vorgaben zwingt. 1. Die Bindungswirkung von Bebauungsplänen Bebauungspläne sind Satzungen (§ 10 Abs. 1 BauGB) und als solche Rechtsnormen.608 Den Geboten des Bebauungsplans hat der Bauherr deshalb auch ohne ausdrückliche Anordnung nachzukommen.609 Wird ein bauplanungsrechtlich relevantes Vorhaben ausgeführt (z.B. ein Neubau oder eine relevante Nut zungsänderung), so ist der Vorhabenträger schon kraft Geset zes verpflichtet, die Festsetzungen des Bebauungsplans zu befolgen, um die materielle Baurechtmäßigkeit zu wahren. Dies gilt unabhängig von Rechtsfolgetatbeständen gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des überplanten Grundstücks. Hier liegt ein erheblicher Vorteil bauleitplanerischer Festsetzungen ge genüber einem Vertrag. Diese zwingen immer denjenigen zur Befolgung des festgelegten Ausgleichs, der jeweils Zugriff auf das entsprechende Grundstück hat. 607 Es sei denn, es wird auf ein vorhandenes Öko-Konto zurückgegrif fen. 608 Krautzberger, UPR 2006, 1 (3); Stock, in: E rnst/Z inkahn /B ielenberg/ Krautzberger, BauGB § 10 Rn. 29; Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 36. 609 Tophoven, E ingriffs- und A usgleichsregelung, S. 133 f.; vgl. Stüer, NuR 2004,11 (12). 127 Ein Bebauungsplan wirkt grundsätzlich zeitlich unbe grenzt.610 Dennoch sind auch Bebauungspläne nicht auf unend liche Dauer angelegt.611 Ein Bebauungsplan kann wegen Funk tionslosigkeit unwirksam werden, wenn zu häufig von dessen Festsetzungen abgewichen wird (entgegenstehendes Gewohn heitsrecht)612 oder der Plan aufgrund entgegenstehender tat sächlicher Verhältnisse auf Dauer undurchführbar ist613. Zudem sind Bebauungspläne nicht „politiksicher".614 Sie können jeder zeit in einem formellen Verfahren wieder abgeändert oder aufgehoben werden. 2. Vollzug der bauplanerischen Festsetzungen Festsetzungen eines Bebauungsplans sind zwar grundsätzlich zwingend, vollziehen sich aber nicht selbst.615 Sie greifen nur dann, wenn tatsächlich gebaut wird. Der Grundstückseigentü mer ist aber zu Änderung der aktuellen Nutzungen, um sich den Festsetzungen anzupassen, nicht verpflichtet.616 Für sich genommen „sichern" planerische Festsetzungen die Durch führbarkeit der Ausgleichsmaßnahmen deshalb nicht.617 Ihre Befolgung muss gegebenenfalls durch weitere hoheitliche Maßnahmen durchgesetzt werden. Da es für den Erfolg des Ausgleichs aber darauf ankommt, dass dieser tatsächlich durch geführt wird, ist bei Bestimmung der Sicherungswirkung die Durchsetzbarkeit der bauplanerischen Vorgaben entscheidend. Eine rechtliche Verpflichtung wäre nämlich wenig effektiv, wenn sie nicht erzwungen werden könnte. a) Baupflicht und Baugebot Grundsätzlich bedarf ein Bauvorhaben der Genehmigung. Eine solche Baugenehmigung wird nur dann erteilt, wenn keine zu 610 Vgl. Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 75. 611 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147; Ramsauer, in: Ramsauer, Eingriffsregelun g,S .170(171). 612 Oehmen, in: BeckOK, BauGB § 1 0 Rn. 6. 613 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 175; BVerwG, Beschl. v. 07.02.1997 - 4 B 6/97, juris OS und Rn . 6 = NVwZ-RR 1997, 513 f. 614 Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (165). 615 Stüer, NuR 2004,11 (12). 616 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 6; vgl. Stüer, NuR 2004,11 (12). 617 Köck, NuR 2004,1 (4). 128 beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenste hen.618 Auch die Festsetzungen des Bebauungsplans sind mate rielle Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung619, sodass ein Bauvorhaben die dort genannten Ausgleichsmaßnah men zu beachten hat. Der Bebauungsplan gibt damit durch seine Regelungen ein „Raster" für die Bebaubarkeit vor, ordnet jedoch Ausgleichsmaßnahmen nicht direkt an. Eine „Bau pflicht" besteht also grundsätzlich nicht. Uber das Baugebot gem. § 176 Abs. 1 BauGB (bzw. das Bauantragsgebot gem. § 176 Abs. 7 BauGB) kann der Eigentümer jedoch zur Bebauung oder Anpassung verpflichtet werden. Diese Verpflichtung bezieht sich aber nur auf die Errichtung einer baulichen Anlage620, nicht jedoch auf die Durchführung naturschützender Maßnahmen. Solche können allenfalls über die Spezialregelung des Pflanz gebots gem. § 178 BauGB angeordnet werden. Die Errichtung oder Änderung einer baulichen Anlage stellt aber regelmäßig einen Eingriff und keine Kompensationsmaßnahme dar. Für die Durchsetzung der Ausgleichsverpflichtungen ist das Baugebot damit ungeeignet. b) Anordnungen nach den Landesbauordnungen Da ohne tatsächliche Bebauung auch kein Eingriff erfolgt, kann - zumindest bei einem Ausgleich am Ort des Eingriffs - häufig an die Baugenehmigung angeknüpft werden. Erfolgt die Aus führung des Bauvorhabens nicht mit dieser im Einklang (und damit entgegen den Vorgaben des Bebauungsplans), so kann die Gemeinde entsprechende Anordnungen erlassen. Diese finden sich in den jeweiligen Landesbauordnungen.621 In Be tracht kommt z.B. eine Baueinstellung oder sogar der Abbruch des baurechtswidrig errichteten Gebäudes. Diese Mittel sind aber auf die Verhinderung eines nicht den Vorschriften ent sprechenden Bauvorhabens zugeschnitten, nicht aber auf die aktive Durchsetzung einer bestimmten Ausgleichsmaßnahme. 618 Vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW. 619 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 58 Rn. 57. 620 Vgl. Stock, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 17 6 Rn. 2. 621 Z.B. §§ 64, 65 LBO-BW. 129 c) Nebenbestimmungen Im Baugenehmigungsverfahren kann die Baugenehmigungsbe hörde einzelne Maßnahmen zwangsweise über Nebenbestim mungen gem. § 36 VwVfG durchsetzen.622 Eine solche rechtli che „Sicherung" über Nebenbestimmungen war im Bereich von Ausgleichsmaßnahmen schon bei § 8a BNatSchG 1993 üblich.623 Im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist dabei regelmäßig die Auflage zweckmäßig. Diese verpflichtet den Begünstigten des Hauptverwaltungsakts (also der Baugeneh migung) zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen und kann selbständig hoheitlich durchgesetzt werden.624 Dabei können nur Auflagen bzgl. solcher Maßnahmen ausgesprochen wer den, die auch im Bebauungsplan vorgesehen sind.625 Dies ist unproblematisch, wenn der Ausgleich auf dem Ein griffsgrundstück durchgeführt wird, also der durch den Hauptverwaltungsakt (die Baugenehmigung) Begünstigte und der durch den Ausgleich Belastete identisch sind. Die Bauge nehmigung wird unter der Auflage erteilt, näher spezifizierte Maßnahmen (die sich schon aus den Festsetzungen ergeben) durchzuführen. Kommt der Ausgleichspflichtige dem nicht nach, kann mit Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckt werden.626 In der Praxis stellt sich allerdings das Problem, dass eine Durchsetzung über Nebenbestimmungen häufig wenig wirkungsvoll und deren Befolgung nur schwer kontrollierbar ist.627 622 Ausdrücklich für Ausgleichsmaßnahmen: Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (36); Möller, Ausgleichsflächen, S. 103; von Bosse, Eingriffsrege lung, S. 166. Allgemein: Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 74; D im berger, in: BeckOK, BauGB § la Rn. 30.1. 623 Vgl. Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (166). 624 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 36 Rn. 68; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG § 36 Rn. 65. 625 Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § la Rn. 14; vgl. Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 2, Rn. 162 (S. 60). 626 Stelkens, in: Stelkens/BonlßSachs, VwVfG § 36 Rn. 84. 627 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (36); Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung, S. 133 f. Zu den Kontrolldefiziten (auch bei Verträ gen) siehe unten § 7 B . II. 3. (S. 133). 130 d) Sonderfall des Ausgleichs an einem anderen Ort Schwieriger stellt sich die Rechtslage dar, wenn der Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück, sondern an einem anderen Ort stattfindet. Auch solche Festsetzungen sind gem. § 9 Abs. la BauGB grundsätzlich zulässig. aa)Verpflichtungdes Eigentümers Da der Eigentümer des Ausgleichsgrundstücks typischerweise keine Baugenehmigung oder einen sonstigen Hauptverwal tungsakt erhält, an den eine entsprechende Nebenbestimmung geknüpft werden könnte, fällt diese Möglichkeit grundsätzlich weg. Auch eine eigenständige Anordnung kommt außerhalb der §§ 176 ff. BauGB meist nicht in Betracht. So kann z.B. eine Abrissverfügung hinsichtlich bestehender Bauten oft schon aus Bestandsschutzgründen nicht erfolgen.628 Im Übrigen ist der Eigentümer zur Vornahme des Ausgleichs grundsätzlich nicht verpflichtet, sodass eine entsprechende Anordnung schon aus diesen Gründen scheitern dürfte. bb)Verpflichtung des Vorhabenträgers Der Vorhabenträger ist demgegenüber zwar zur Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen grundsätzlich verpflichtet.629 Man gels Berechtigung zum Zugriff auf das Ausgleichsgrundstück wäre eine entsprechende Auflage wegen rechtlicher Unmög lichkeit aber unwirksam. In Betracht käme allenfalls (ähnlich den Fällen der Obdachloseneinweisung) eine Verknüpfung der Auflage mit einer Duldungsverfügung gegenüber dem Eigen tümer des Ausgleichsgrundstücks. Hierzu bedürfte es einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage, welche die wohl herrschende Meinung in der haurechtlichen Generalklausel sieht (z.B. § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW).630 Voraussetzung einer solchen wäre aber, dass sie der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften dient. Da Festsetzungen selbst jedoch grundsätz lich nicht zu ihrer Durchführung verpflichten, sondern ledig lich eine entgegenstehende Bebauung ausschließen (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB), führt der mangelnde Ausgleich an sich nicht zu 628 Dies hätte - ohne eine entsprechende vertragliche Regelung - im Übrigen die Rechtswidrigkeit des (Ausgleichs-)Bebauungsplans zur Folge, da der Ausgleich nicht durchgeführt werden kann. 629 Hierzu siehe oben § 7 B.I . 3. (S. 125 f.). 630 Decker, in: Simon/Busse, BayBauO Art. 76 Rn. 410 m.w.N. 131 einem baurechtswidrigen Zustand. Dieser entsteht vielmehr gerade durch die Genehmigung des nicht ausgleichbaren Vor habens. Es ist aber unzulässig, diesem durch den Eingriff in Rechte Dritter zum Erfolg zu verhelfen. Rechtslogische Konse quenz wäre vielmehr die Versagung der Baugenehmigung, deren Voraussetzungen nicht vorliegen.631 Eine Nebenbedin gung in Verbindung mit einer Duldungsverfügung ist deshalb als kritisch zu betrachten. cc) Verpflichtung der Gemeinde Sofern eine Zuordnung der Festsetzungen außerhalb des Aus gleichsgrundstücks erfolgt ist, richtet sich diese deshalb nach den insoweit spezielleren632 Regelungen der §§ 9 Abs. la , 135a Abs. 2 BauGB. Diese übertragen die Verantwortlichkeit für Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle auf die Gemeinde, sodass die Verwirklichung des Ausgleichs grundsätzlich nicht auf den Bauherrn abgewälzt werden kann.633 Hierdurch wird das Baugenehmigungsverfahren vom Vollzug der Ausgleichs regelung abgekoppelt, sodass die Baugenehmigung nicht mehr von der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen abhängig gemacht werden kann.634 Schon aus diesem Grund sind ent sprechende Nebenbestimmungen unzulässig. Die Gemeinde ist deshalb grundsätzlich auf die ihr zur Verfügung stehenden Durchsetzungsmöglichkeiten angewiesen.635 Zur ebenfalls er 631 Die Frage eines solchen „Vollzugsdefizits" wird in der Literatur deshalb unter der Frage erörtert, inwieweit dennoch eine Bauge nehmigung erteilt werden muss (siehe Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 15ff., der die Frage nach einer etwaigen Duldungsverfü gung aber gerade nicht aufwirft, sondern - sofern es an einer Über tragung der Verantwortlichkeit der Gemeinde durch zugeordnete Festsetzungen fehlt - gegebenenfalls eine bedingte Baugenehmigung verlangt). 632 Vgl. Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 3 und Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 2, die für eine Durchsetzung über Nebenbestimmungen deshalb ledig lich beim Ausgleich auf dem Eingriffsgrundstück Raum sehen. 633 Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 8. Dies kann allenfalls über städtebauliche Verträge erreicht werden. Zu den (vertraglichen) M öglichkeiten der Übertragung der Verant wortung siehe oben § 7 B . I . 3. (S. 125). 634 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 1. 635 Siehe oben § 7 B . II. 2. a) (S. 128 f.). 132 forderlichen Flächenbereitstellung636 können dann wiederum Ausgleichsverträge notwendig sein. e) Verfahren ohne Baugenehm igung Problematisch sind überdies die Fälle, in denen es keiner Bau genehmigung bedarf, weil z.B. ein bloßes Kenntnisgabeverfah ren (Anzeigeverfahren) genügt. Hier fehlt es ebenfalls an einem Bescheid, welcher mit Nebenbestimmungen verbunden werden kann. Zwar sind auch in dieser Situation die Festsetzungen des Bebauungsplans aber zwingend.637 Die Baurechtsbehörde kann also gem. § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW gegen ein Vorhaben ein schreiten, welches dazu im Widerspruch steht.638 Eine Anord nung konkreter Ausgleichsmaßnahmen kommt jedoch nicht in Betracht.639 3. Kontrolldefizite Im Übrigen besteht das Risiko, dass die festgesetzten Maßnah men vom Ausgleichsverpflichteten nur unzureichend durchge führt werden und dies von der Gemeinde unbemerkt bleibt.640 Dieses rein tatsächliche Problem ist aber kein Sonderfall des Ausgleichs durch Festsetzungen im Bebauungsplan. Auch beim Ausgleich durch Vertrag besteht das Risiko, dass der Vorhaben träger seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Ein Unter schied zu der baurechtlichen Verpflichtung besteht hier grund sätzlich nicht. Vertraglich können aber Kontrollrechte der Ge meinde oder Berichtspflichten des Vorhabenträgers vereinbart werden, was jedoch ebenfalls kein Garant für einen reibungslo sen Ausgleich ist. Im Gegenteil beinhalten zusätzliche Pflichten des Vorhabenträgers immer auch Konfliktpotenzial. Insgesamt wiegen die etwaigen Vorteile eines vertraglichen Vorgehens in diesem Aspekt nicht besonders schwer. Faktische Kontrolldefi zite stellen vielmehr ein generelles Problem dar, welches weder den vertraglichen noch den Festsetzungsausgleich der jeweili 636 Siehe hierzu oben § 7 B . I . 3. (S. 125 f.). 637 Stüer, NuR 2004,11 (12). 638 Vgl. Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 2, Rn. 127 (S. 44). 639 Bedenken äußert auch Mitschang, Belange von Natur und Land schaft, S. 221. 640 Thum, UPR 2006, 289 (294 f.); Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 104; von Bosse, Eingriffsregelung, S. 167. 133 gen Alternative gegenüber als vorteilhaft erscheinen lässt. Hier kommt es jeweils in gleichem Maße auf die „Kontrollschärfe" der Gemeinde selbst an. III. Der Bauleitplan als Vergleichsm aßstab Als Vergleichsmaßstab für die Sicherung durch Verträge ist die Sicherung durch Bauleitpläne demnach nur bedingt geeignet. Die Wirkungsweise dieser beiden Instrumente ist schon auf grund der nahezu konträren Rechtsnatur völlig anders gelagert. Der Bebauungsplan641 gibt als Gesetz im materiellen Sinn die bei einer Bebauung zu beachtenden Regeln vor. Verträge sind demgegenüber keine hoheitlichen Instrumente, sondern basie ren auf einer Verpflichtung kraft einvernehmlicher Absprache. Dies zeigt sich bereits an der jeweiligen inhaltlichen Ausgestal tung. Bauleitplanerische Festsetzungen steuern die Nutzung eines Grundstücks und sind dabei grundsätzlich nicht auf Handlungsanweisungen gerichtet. Der Bebauungsplan be nennt, was auf einem Grundstück gestattet ist, verpflichtet aber gerade nicht dazu, eine bestimmte Maßnahme durchzuführen. Vertragliche Vereinbarungen sind demgegenüber auf konkrete Handlungspflichten gerichtet, sollen aber nicht abstrakt vorge ben, was erlaubt ist und was nicht. Generell stellen städtebauli che Verträge deshalb fast schon einen „Fremdkörper" im Sys tem der Bauleitplanung dar. Diese Unterschiede zeigen sich auch im Vollzug. Die Durchsetzung einer Handlung hängt beim Bebauungsplan - mit Ausnahme des Pflanzgebots in § 178 BauGB - grundsätzlich von der Erteilung einer Baugenehmi gung ab. Im Übrigen besteht keine durchsetzbare Verpflichtung eine konkrete Maßnahme durchzuführen. Auch Ausgleichsfestsetzungen sind deshalb nicht frei von Risiken. Soweit Ausgleichsmaßnahmen auf dem Eingriffs grundstück selbst stattfinden, bieten Nebenbestimmungen zwar regelmäßig ein effektives Vollzugsmittel und sichern hierdurch die tatsächliche Ausführung des Ausgleichs ab ( § 7 B . I I . 2 . c ) (S. 130 ff.)). Die Defizite des Bebauungsplans 641 Dies gilt grundsätzlich auch für den Vorhaben- und Erschließungs plan, der allerdings eng mit der Einvernehmlichkeit des Durchfüh rungsvertrags verknüpft ist. Zu den Besonderheiten siehe unten § 9 B . (S. 174 ff.). 134 zeigen sich dann aber in besonderen Konstellationen, so z.B. wenn der Ausgleich nicht am Ort des Eingriffs stattfinden soll (§ 7 B. I. 2. und II. 2. d) (S. 122 ff. und 131 f.)). Dieser Fall wurde vom Gesetzgeber zwar bedacht und im BauGB geregelt, bedarf gegebenenfalls aber zusätzlicher Maßnahmen (z.B. Flächenbe schaffung durch Verträge, siehe § 7 B. II. 2. d) cc) (S. 132)). Dar über hinaus bieten die Festsetzungsmöglichkeiten des § 9 BauGB gegenüber vertraglichen Lösungen eine geringere Vari abilität. Beides ist bei der Bewertung von vertraglichen Lösun gen zu berücksichtigen: Nicht nur können Bauleitpläne alleine eine hundertprozentige Sicherung ebenfalls nicht gewährleis ten. Teilweise sind deren Festsetzungen sogar unbrauchbar, um einen effektiven Ausgleich zu ermöglichen - es fehlt dann an einem Alternativverhältnis.642 Das macht einen direkten Ver gleich zwischen Festsetzungen und vertraglicher Sicherung schwierig. Denn wenn das Ziel durch bauplanerische Festset zungen überhaupt nicht erreicht werden kann, darf das zielfüh rende vertragliche Mittel nicht an einer ungeeigneten Variante gemessen werden. Nichtsdestotrotz kann auf den Vergleich vertraglicher Aus gleichslösungen mit Festsetzungen nicht verzichtet werden. Wie schon der Wortlaut des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB („Anstelle von Darstellungen und Festsetzungen [...]") zeigt, sind städte bauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen nicht nur gleichrangig, sondern fungieren gleichzeitig als Ersatz für Darstellungen und Festsetzungen, dem Standardinstrument der Bauleitplanung. Wenn auch die spezifische Wirkungsweise von Bauleitplänen durch einen Vertrag schon aufgrund der unter schiedlichen Rechtsnatur nicht erreicht werden kann, so muss doch zumindest berücksichtigt werden, aus welchen Gründen diese ihr (durchaus hohes) Sicherungsniveau erreichen. Dies lässt sich beim Bebauungsplan durch den Flächenbezug erklä ren. Die Festsetzungen legen den Ausgleich nicht nur ihrem Inhalt nach fest643, sondern verpflichten immer den jeweiligen Eigentümer der Ausgleichsfläche, unabhängig von Rechtsnach folge oder abweichender Verträge zwischen Privaten und ge währleisten hierdurch auch einen dauerhaften Zugriff644 642 Vgl. Tennie, Dingliche Rechte, S. 166. 643 Zu den Ebenen der Sicherung siehe oben § 6 C . (S. 107 f.). 644 Siehe hierzu oben § 6 B . I . (S. 102 f.). 135 (§ 7 B. II. 1. (S. 127 f.)). Hier liegt der rechtskonstruktive Vorteil eines bauleitplanerischen Vorgehens gegenüber rein vertragli chen Lösungen, deren Defizite in diesem Bereich überwunden werden müssen. Da der Bebauungsplan das „Standard-Modell" für die Errei chung der Sicherungsziele (Zugriff und tatsächliche Ausfüh rung) darstellt, sind die Lösungsalternativen an diesem zu messen. 136 § 8 Anforderungen an die vertragliche Sicherung Ziel der Sicherung ist die Herbeiführung des tatsächlichen Ausgleichs unter besonderer Berücksichtigung einer Rechts nachfolgesicherheit. Wie soeben festgestellt, erreichen Bauleit pläne dieses Ziel über eine dauerhafte Anknüpfung an Flächen, unabhängig vom jeweiligen Eigentümer. Daraus lassen sich bestimmte Anforderungen an die Sicherung durch einen Aus gleichsvertrag ableiten. Dies betrifft nicht nur den inhaltlichen Umfang, sondern auch den zeitlichen Rahmen der Sicherung. A. Inhaltlicher Umfang der Sicherung Im Unterschied zum naturschutzrechtlichen Ausgleich im BNatSchG besteht beim planerischen Ausgleich regelmäßig eine größere zeitliche Differenz zwischen der Entscheidung über den Ausgleich und dessen tatsächlicher Ausführung, die vor dem Eingriff nicht stattfinden muss. Teilweise ist die Ver wirklichung eines geplanten Vorhabens sogar ungewiss. Da über den bauleitplanerischen Ausgleich also unter Umständen lange vor seiner Verwirklichung entschieden wird, spielt die Absicherung für diesen Zeitraum eine gewichtige Rolle. Zu nächst stellt sich deshalb die Frage, wie umfangreich eine sol che Sicherung sein muss und inwieweit „Lücken" zulässig sind. I. Maßstab der Sicherung Zur Bestimmung der maßgeblichen Anforderungen an die Sicherung ist zunächst festzulegen, wo die Ober- und Unter grenzen liegen, d.h. welche Funktionen die Sicherung mindes tens erfüllen muss und wann die Grenze des Zumutbaren über schritten ist. 1. Vollabsicherung Die theoretisch mögliche Obergrenze einer Vollabsicherung wäre dann gegeben, wenn der geplante Ausgleich unter allen denkbaren Gesichtspunkten mit vollständiger Gewissheit aus geführt werden würde, seine Nicht-Ausführung also quasi undenkbar ist. Rein praktisch würde - unter Berücksichtigung 137 der beiden Sicherungskomponenten des Zugriffs und der Durchführung - folgende Lösung dem Idealfall zumindest nahekommen: Die Gemeinde selbst führt den Ausgleich auf in ihrem Eigentum stehenden Flächen durch. Dieser wird zusätz lich durch einen Vertrag mit der Naturschutzbehörde abgesi chert, in welchem sich die Gemeinde zur Durchführung der Maßnahmen verpflichtet, sodass sie notfalls zur Ergreifung von Maßnahmen gezwungen werden kann. Die Gemeinde hätte dann zum einen umfassenden Zugriff auf die Fläche. Zum anderen bestünde hinsichtlich der Durchführung ein durch setzbarer Zwang durch die Naturschutzbehörde. Dieser Ideal fall ist aber unter Umständen überhaupt nicht zu erreichen, nämlich wenn die Ausgleichsflächen nicht im Gemeindeeigen tum stehen und auch nicht beschafft werden können, sondern allenfalls eine dingliche Sicherung in Betracht kommt. Siche rungsmaßnahmen müssen aber realisierbar sein.645 Ist dies nicht möglich, sind sie unzulässig. Gegebenenfalls kann also eine solche „Vollabsicherung" überhaupt nicht erreicht werden. 2. Der Bebauungsplan im Vergleich Der Sicherungsgrad, welchen Bebauungspläne in Verbindung mit Baugenehmigungen bieten, stellt die Obergrenze dessen dar, was durch Verträge erreicht werden muss. Da der Aus gleich durch städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen einen Ersatz für dessen Festsetzungen darstellt, müssen diese als Ausgleichsinstrumente nicht sicherer sein. Auch bauleitplanerische Festsetzungen können eine Ver wirklichung des Ausgleichs nicht garantieren. So kann es auf der Ebene der Vollstreckung zu Hindernissen kommen. Etwai ge Defizite reichen zwar nicht so weit, um die Sicherungswir kung von Festsetzungen als quasi nonexistent zu qualifizieren. Nichtsdestotrotz bestehen kleinere Lücken in der Sicherungs wirkung, die hinzunehmen sind. Es ist beim Ausgleich durch Festsetzungen aber grundsätzlich legitim, davon auszugehen, dass der Betroffene die Vorgaben des Bebauungsplans befolgen wird. Die Sicherungswirkung bezieht sich vor allem auf die rechtlich bindende Wirkung und weniger auf die tatsächlich vollziehende Ebene. 645 BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 7 = ZfBR 1999, 349 (351). 138 Eine vertragliche Lösung kann also nicht schon deshalb aus scheiden, weil sie keine Garantie der Durchführung bietet. Die Sicherung muss aber auf rechtlich bindender Ebene lückenlos sein. Hinsichtlich des Vollzugs ist es hingegen eine Frage des Einzelfalls, ob die vertragliche Gestaltung für die Prognose ausreicht, dass Plan und Vertrag die planbedingten Konflikte bewältigen (unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Inte resses des Investors und der bestehenden Geschäftsbeziehun gen mit der Gemeinde).646 Gewisse Unsicherheiten beim letzt endlichen Vollzug sind deshalb zu akzeptieren. 3. Effektivität Obwohl es letztendlich um die faktische Durchführung geht, ist die Sicherung also nach ihrer Wirksamkeit auf rechtlicher Ebe ne zu beurteilen. Entscheidendes Kriterium ist die Effektivität der Sicherung vor dem Hintergrund einer etwaigen Rechts nachfolge unter rein rechtlichen Gesichtspunkten. Insofern kann auch nicht auf den „Grad" der Sicherung abgestellt wer den: Eine graduell teilweise Sicherung (wie z.B. der Ausgleich nur teilweise erfolgen kann) ist nicht zielführend. Entweder ist dieser gesichert oder er ist es nicht, weil die Ausgleichspflicht umgangen werden kann. Deshalb helfen auch Überlegungen zum Grad des Ausgleichs nicht weiter. Dieser erfordert zwar keine Vollkompensation, wohl aber eine effektive Absicherung. Der Bestimmung der Anforderungen kann deshalb nur zu grunde gelegt werden, ob die gewählte Ausgestaltung des Ausgleichsvertrags (inklusive weitergehender Sicherungsmit tel) geeignet ist, den Ausgleich „umgehungssicher" zu gewähr leisten. Dabei kommt es dann nur auf die rechtlichen Maßstäbe, nicht aber auf etwaige faktische Kontroll- oder Vollziehungs hindernisse an, sofern diese nicht ohnehin schon im gewählten Instrument selbst begründet sind. Dieses Erfordernis einer effektiven, rechtlich lückenlosen Si cherung definiert die „Untergrenze", also dasjenige, was min destens notwendig ist. Die Obergrenze hingegen bestimmt sich nicht nach Sicherungsgesichtspunkten, sondern, da der Aus gleich durch Vertrag erfolgt, nach den Prinzipien der Angemes senheit647. Eine generelle Grenzziehung ist demnach nicht mög- 646 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 268. 647 Hierzu unten § 11 D. II. 2. (S. 216). 139 lieh, sondern muss für den jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden. Diese rechtliche Perspektive bedeutet auch, dass die tatsäch liche Herstellung von Kompensationsmaßnahmen direktes Ziel des Sicherungsmittels sein muss. Das schließt bloße „Motivatoren", also Mittel, die den Betroffenen lediglich durch wirt schaftliche oder tatsächliche Nachteile zu einem gewissen Ver halten zwingen, zunächst aus. Derartige Prognosen sind zu ungewiss, um einen Ausgleich zu gewährleisten, zumal bloße Versäumnisse dennoch geschehen können. Indirekte Siche rungsmittel, die primär gerade nicht auf Kompensation (gege benenfalls durch Selbstvornahme) abzielen, sind damit allen falls zweitrangig geeignet. Sofern andere Mittel greifbar und zumutbar sind, ist diesen der Vorzug einzuräumen. II. D ienotw endigeS icherung Vor dem Maßstab der effektiven Absicherung in rechtlicher Hinsicht ist zu bestimmen, welche Funktionen notwendig sind, um die relevanten Defizite, die dem Vertrag gegenüber dem Bebauungsplan innewohnen, zu kompensieren. 1. Auszugleichende Defizite Wie oben648 festgestellt, ist Ausgangspunkt der Sicherung, dass der Ausgleichspflichtige den Ausgleich nicht ausführen kann oder nicht ausführen will. Das besondere Risiko der vertragli chen Lösung gegenüber Bauleitplänen liegt dabei im Fehlen eines dauerhaften Zugriffs auf die Ausgleichsfläche. Die tat sächliche Ausführung lässt sich regelmäßig durch klageweise Verfolgung der vertraglichen Ansprüche erreichen. Besteht aber kein Zugriff des Ausgleichsverpflichteten, ist zugleich eine Ausführung nicht möglich. Insoweit muss eine vom Risiko der Rechtsnachfolge unabhängige Sicherung des Zugriffs bestehen, da anderenfalls der Ausgleich nicht gewährleistet ist. Beim Bebauungsplan stellt sich dieses Problem nicht, weil er flächen bezogen wirkt. Er ordnet einem bestimmten Grundstück be stimmte Ausgleichsmaßnahmen zu. In dieser dauerhaften und damit rechtlich umgehungssicheren Zuordnung (nicht hinge gen in der späteren Vollziehung) liegt der Sicherungsvorteil des 648 Siehe zusammenfassend § 6 D ( S . 108 f.). 140 Bebauungsplans. Dieses Defizit des Vertrags muss durch des sen Ausgestaltung überwunden werden. 2. Anknüpfung an das Grundstück über dingliche Rechte Um einer vertraglichen Ausgleichslösung Tauglichkeit zu ver leihen, muss der Flächenbezug des Bebauungsplans „imitiert" werden. Innerhalb des Vertrags muss also eine Sicherung an das Ausgleichsgrundstück selbst geknüpft und eben nicht nur die beteiligten Parteien gebunden werden. Eine derartige An knüpfung kann beim Ausgleichsvertrag lediglich über dingli che Rechte geschehen. Im Gegensatz zu schuldrechtlichen Pflichten, die jeweils nur den Vertragspartner verpflichten, wirken dingliche Rechte absolut, also gegenüber jedermann.649 Sie können direkt an Grundstücken bestehen650 und entfallen auch nicht beim Erwerb des Grundstücks durch einen Drit ten.651 Sie sind also von Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber unabhängig und damit rechtsnachfolgesicher. In Beständigkeit und Durchsetzungsfähigkeit stehen sie Festset zungen im Bebauungsplan dabei grundsätzlich in nichts nach.652 Für die Wirksamkeit eines vertraglichen Ausgleichs ist deshalb regelmäßig eine dingliche Sicherung erforderlich.653 649 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 2 Rn. 2; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 1 Rn. 5 und § 2 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 65. 650 Siehe z.B. §§ 1018, 1030, 1090, 1113, 1191 BGB. Vgl. auch die Über sicht 1 bei Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 46. 651 Dingliche Rechte bedürfen für ihre Aufhebung einer entsprechenden einseitigen, abstrakten W illenserklärung des Rechtsinhabers (Westermann/Gursky/Eickmann, § 76 Rn. 3). Vgl. auch § 876 Sätze 1 und 2 BGB, die bei Aufhebung der Belastung an einem Grundstück die Zustimmung des Berechtigten erfordern. 652 Tennie, Dingliche Rechte, S. 16 und 131, in Bezug auf Dienstbarkei ten. Zur Sicherungswirkung von dinglichen Rechten siehe unten § 13 A. (S. 235 f.). 653 So z.B. auch: Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maß nahmenpools, S. 88; D im berger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § la Rn. 27; NdsOVG, Urt. v. 25.06.2008 - 1 KN 132/06, juris R n .22 = NuR 2008, 714 (715). Für die in Betracht kommenden dinglichen Rechte siehe unten § 13 B. bis G. (S. 239 ff.). 141 3. InhaberderS icherheit Die Sicherung des Ausgleichs muss, wie bereits festgestellt654, sowohl den Aspekt des Zugriffs als auch der Ausführung um fassen. Eine dingliche Sicherheit gewährleistet dabei zunächst einmal den Zugriff, wobei über diesen dann wiederum die Ausführung gewährleistet werden kann. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, zu wessen Gunsten das dingliche Recht vereinbart wird. Je nach Konstellation kommen dabei mehrere potenzielle Berechtigte in Betracht: die Gemeinde, ein anderer Hoheitsträger oder auch ein von diesen abweichender Ausgleichsverpflichteter (z.B. der Vorhabenträger, bei einem mehrseitigen Vertrag aber auch ein Dritter). a) Zugunsten eines ausgleichspflichtigen Privaten Ist der Vorhabenträger zum Ausgleich verpflichtet, scheint es aus Sicht der Zugriffssicherung zunächst notwendig, dass die ser ein dingliches Recht an der Ausgleichsfläche innehat. Dies kann entweder sein Eigentum am Grundstück sein oder ein beschränktes dingliches Recht an einem fremden Grundstück. Evident scheint dies vor allem beim Ausgleich auf fremdem Grundstück: Durch ein dingliches Recht wird sichergestellt, dass der Vorhabenträger auch dann noch auf das Grundstück zugreifen kann, wenn der Eigentümer es veräußert. Das dingli che Recht wirkt dann auch gegenüber dem neuen Eigentümer. Ein solches Vorgehen verfolgt aber nur scheinbar das Ziel der Zugriffssicherung. So ist es dem pflichtigen Vorhabenträger nämlich ohne Weiteres möglich, die vereinbarte Sicherung im Einvernehmen mit dem belasteten Eigentümer wieder aufzu heben.655 Dies kann die Gemeinde nicht verhindern. Zwar kann sie den Vorhabenträger im Ausgleichsvertrag dazu verpflich ten, das dingliche Recht nicht aufzuheben. Gleichwohl hindert dies ein vertragswidriges Verhalten nicht, sondern führt allen falls zu Schadensersatz oder Zahlung einer Vertragsstrafe. Das dingliche Recht hingegen ist aufgehoben, der Zugriff des Aus gleichspflichtigen besteht nicht mehr. 654 Siehe oben § 6 B . (S. 102 ff.). 655 Dieses Risiko sieht auch Möller, Ausgleichsflächen, S. 106, die jedoch auf schuldrechtlicher Ebene bleibt und das Risiko einer Veräußerung der Fläche außer Acht lässt. 142 Das wird besonders deutlich, wenn man sich den Ausgleich des Vorhabenträgers auf seinem eigenen Grundstück vor Au gen hält. Gerade eine hier drohende Weiterveräußerung ist Anlass für die Notwendigkeit der Sicherung. Wenn aber das (stärkere) umfassende dingliche Recht des Eigentums den Aus gleich nicht gewährleistet, kann es erst recht nicht ein (schwä cheres) beschränktes dingliches Recht. Das Problem einer mög lichen Umgehung bleibt bestehen. Damit sind sämtliche Siche rungen, deren Aufhebung dem Ausgleichspflichtigen ohne Kontrolle der Gemeinde rechtlich möglich ist, als unzureichend zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vorhaben träger selbst oder ein Dritter zum Ausgleich verpflichtet ist. b) Zugunsten eines Hoheitsträgers Um eine effektive Zugriffssicherung zu ermöglichen, muss das dingliche Recht demnach zugunsten der Gemeinde oder eines anderen Hoheitsträgers (z.B. der Naturschutzbehörde) beste hen.656 Dies hindert entweder die Weiterveräußerung vollstän dig (bei hoheitlichem Eigentum) oder gibt dem Berechtigten bei einer Weiterveräußerung des Grundstücks zumindest noch einen gewissen Zugriff, um den Ausgleich entweder selbst vorzunehmen oder dies dem ausgleichsverpflichteten Vorha benträger zu ermöglichen. Selbstverständlich verbleibt das Restrisiko, dass die Ge meinde auf ihr dingliches Recht verzichtet oder das Aus gleichsgrundstück veräußert. An derartigen Hindernissen kann die Tauglichkeit der Sicherung aber - wie ausgeführt - nicht gemessen werden, da sie aus rechtlicher Perspektive nicht lü ckenlos verhindert werden können. Dennoch wäre ein solches Vorgehen - jedenfalls soweit der geplante Ausgleich damit vereitelt wird - unzulässig und durch die Kommunalaufsichts behörde zu rügen. Letztendlich ist dies deshalb eine Frage der Kontrolle der Gemeinde657, die im Vergleich zur Sicherung gegenüber einem Privaten weit weniger stark ausgeprägt sein muss. Rechtmäßiges Verhalten der Gemeinde ist bis zu einem 656 So auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, der einen Vertrag zwischen Vorhabenträger und Eigentümer zutreffender W eise für nicht ausreichend hält. W ohl ebenso: Reidt, in: Bat tis/Krautzberger/Löhr, BauGB §11 Rn. 48, der in Rn. 67 auf die Risiken des Fehlens einer solchen Sicherung hinweist. 657 Siehe oben § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 143 gewissen Grad zu unterstellen und muss nicht durch dingliche Rechte abgesichert werden. Eine Belastung eines gemeindlichen Ausgleichsgrundstücks z.B. zugunsten der Naturschutzbehörde erfordert das Gesetz auch beim Ausgleich durch Festsetzungen gerade nicht. Auf eine Zugriffssicherung der Gemeinde kann dementspre chend dann verzichtet werden, wenn der Zugriff eines anderen Hoheitsträgers dauerhaft gesichert ist (z.B. die Ausgleichsfläche im Eigentum der Nachbargemeinde steht) und die ausgleichs pflichtige Gemeinde mit diesem einen Ausgleichsvertrag ge schlossen hat. Dessen Regelung der Ausgleichspflicht bzw. maßnahmen verpflichtet den hoheitlichen Vertragspartner, das Ausgleichsgrundstück nicht anderweitig zu verwenden und bewirkt hierdurch das erforderliche Maß an rechtlicher Bin dung. Da anderen Hoheitsträgern das gleiche Vertrauen658 wie der ausgleichsverantwortlichen Gemeinde entgegengebracht werden kann, ist das Erfordernis einer zusätzlichen Absiche rung des gemeindlichen Zugriffs unnötig. Ein zusätzliches Zugriffsrecht des zum Ausgleich verpflich teten Privaten ist daneben nicht notwendig, da die Gemeinde diesem über ihr eigenes Recht regelmäßig den Zugriff ermögli chen kann. Des Weiteren kann sie den Ausgleich notfalls auch einfach selbst ausführen und damit die notwendige Kompensa tion herbeiführen. Ein eigenes Recht des Ausgleichsverpflichte ten ist somit entbehrlich, nicht aber unzulässig. 4. Das Erfordernis der tatsächlichen Realisierung Entscheidend für die Sicherung der Ausführung ist, dass eben nicht nur ein Zugriff besteht, sondern welchen Inhalt die Zu griffsrechte haben. Wie oben ausgeführt ist das Ziel eine tat sächliche und nicht lediglich eine finanzielle Kompensation. Insbesondere sieht das BauGB auch keine Ersatzzahlungen als Kompensationsleistungen vor.659 Dem müssen auch die dingli chen Rechte Rechnung tragen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass ein dingliches Recht der Gemeinde zwar insgesamt eine stärkere Rechtsposition einräumt, in Bezug auf den Vertragspartner aber zunächst kei 658 Siehe hierzu § 6 B . II. 2. (S. 105) und § 10 B. III. (S. 187 ff.). 659 Siehe oben § 4 A . IV. (S. 51). 144 nen Vorteil bringt. Dessen Verpflichtungen können schon auf grund des Vertrags (notfalls klageweise) durchgesetzt wer den660 - nur eben dann nicht, wenn ihm dies unmöglich ist. Diese Lücke zu schließen ist Aufgabe der dinglichen Rechte. Berücksichtigt man, dass Ziel kein finanzieller, sondern ein tatsächlicher Ausgleich ist, schränkt dies den Bereich in Frage kommender Sicherungsmittel ein: In Betracht kommen nur dingliche Rechte, die dem Berechtigten auch einen Zugriff und nicht nur die Verwertung ermöglichen. Ob der von diesem Recht belastete Grundstückseigentümer dabei durch dieses Recht zur Ausführung oder nur zur Duldung von Maßnahmen gezwungen wird, ist unerheblich. Wie oben festgestellt661, ist die tatsächliche Durchführung durch die Gemeinde der Durch führung durch einen Privaten gleichgestellt. Wer diese letztend lich übernimmt ist regelmäßig lediglich eine Frage der Zweck mäßigkeit. Wird der Eigentümer aber nicht unmittelbar ding lich gezwungen, so muss die Gemeinde selbst den Ausgleich durchführen bzw. dies dem gewillten Ausgleichspflichtigen ermöglichen können. Eine bloße Grundstücksverwertung ist demgegenüber lediglich auf einen finanziellen Gewinn, nicht aber auf Herstellung der Kompensation gerichtet und damit für eine Sicherung ungeeignet. Zwar mag im Einzelfall eine dro hende Verwertung den Eigentümer zum Handeln motivieren. Derart indirekt wirkende Instrumente sind wegen ihrer Unsi cherheit jedoch unzulässig, sofern zumutbare, direktere Mittel bestehen. B. Zeitpunkt der S icherung Es ist umstritten, inwieweit eine dingliche Sicherung zugunsten der Gemeinde von Anfang an bestehen muss.662 Die Entschei dung über den Ausgleich ist Teil der Abwägung. Gem. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist für die Abwägung der Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Plan maßgebend. Zu diesem Zeit punkt muss eine Prognose gerechtfertigt sein, anderenfalls ist der Plan fehlerhaft.663 Die Sicherung muss grundsätzlich also 660 Zur Durchsetzung der Rechte siehe unten § 9 C .I. (S. 176 ff.). 661 S ie h e § 4 A .I I I .(S .5 0 f .) . 662 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 663 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 268. 145 beim Satzungsbeschluss vorliegen.664 Fehlt es nämlich z.B. an Vereinbarungen, so konnten diese nicht Bestandteil der Abwä gung gewesen sein.665 Der Vertrag und die zugehörigen Siche rungsmittel müssen zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich also bindend vorliegen. Die bloße mündliche Zusage des Grundstück seigentümers, die vorgesehenen Maßnahmen rechtzeitig vor Baubeginn vornehmen zu wollen und mit einer (schriftlichen) vertraglichen Bindung einverstanden zu sein, genügt deshalb nicht.666 I. Einschränkung hinsichtlich des endgültigen Vorliegens von Sicherungsm itteln Da in der bauleitplanerischen Abwägung jedoch - auch im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs - Prognosen zulässig sind, bedeutet dies nicht, dass sämtliche Verträge und zugehörige Sicherungsmittel bei Satzungsbeschluss fertiggestellt vorliegen müssen.667 Dies würde schon aufgrund der häufig längeren Dauer bis zur Eintragung dinglicher Rechte das Bau leitplanverfahren unnötig in die Länge ziehen. Vor diesem Hintergrund ist es deshalb in gewissem Umfang zuzubilligen, dass die Sicherungsmittel erst bis zum Zeitpunkt des Inkrafttre tens des Bebauungsplans endgültig bestehen.668 So hat es auch die Rechtsprechung für ausreichend erachtet, dass ein Vertrag nach Beschlussfassung, aber noch vor Inkrafttreten des Bebau ungsplans abgeschlossen wird, wenn zuvor die Verwaltung mit dem Abschluss eines solchen beauftragt wurde.669 Bei Sat 664 Ohms, BauR 2000, 983 (987); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 107; VGH BW, Urt. v. 08.07.2002 - 3 S 2016/01, LS 1 und juris Rn. 42 = BWGZ 2003, 49 (50); NdsOVG, Urt. v. 21.07.1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 21 = ZfBR 2000, 269 (272); OVG NRW, Urt. v. 26 .02.2015- 2D 1/ 13.N E , juris Rn. 113, L S 4 = BauR 2015,1776 (1784). 665 Reidt, UPR 2008, 410 (412); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 507. ««« OVG NRW, Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 113, LS 4 = BauR 2015,1776 (1784). 667 So auch Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 232, die sogar eine bloße Entwurfsfassung für ausreichend hält. 668 So auch: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 669 BVerwG, Beschl. v. 21.02.2000 - 4 BN 43/99, juris Rn. 5 = ZfBR 2000, 424 f.; BVerwG, 06.10.2011 - 4 BN 19.11, juris R n .3 = BauR 2012, 222 f. (zu einem Vorhaben- und Erschließungsplan); strenger offen 146 zungsbeschluss darf aber keine wesentliche Unklarheit mehr bezüglich des Vertrags(-inhalts) bestehen. Es gilt nämlich den noch, dass die der planerischen Konfliktlösung dienenden In halte schon vor Satzungsbeschluss feststehen müssen, da sie anderenfalls der planerischen Abwägung nicht zugrunde gelegt werden können.670 Es muss deshalb zumindest ein rechtsver bindliches und für die Gemeinde einseitig annehmbares Ver tragsangebot vorliegen.671 Gleiches gilt für die Vereinbarung dinglicher Rechte am Ausgleichsgrundstück. Die Prognose ist hinreichend sicher, wenn lediglich die Eintragung als formaler und auf normalem Wege nicht mehr zu verhindernder Akt für das Wirksamwerden aussteht, im Übrigen aber rechtsverbind lich die notwendigen (Eintragungs-)Bewilligungen erteilt wur den. Praktisch sollte im Übrigen die Gemeindevertretung in der Beschlussfassung des Bebauungsplans verpflichtet werden, den Bebauungsplan erst in Kraft zu setzen, wenn die notwendigen Sicherheiten endgültig672 vorliegen.673 Da städtebauliche Verträge regelmäßig nur unter der Bedin gung des Inkrafttretens des Bebauungsplans wirksam wer den674, entstünde hier ansonsten auch ein kurioses Problem: Müsste zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses der Vertrag bereits vollwirksam vorliegen und ist dies aufgrund der auf schiebenden Bedingung nicht der Fall, wäre die Abwägung fehlerhaft, mit der Folge, dass der Bebauungsplan rechtswidrig wäre. Mangels wirksamen Bebauungsplans könnte wiederum der Vertrag nicht wirksam werden. Bei der Bewertung, ob eine ausreichende Sicherung des Ausgleichs zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses besteht, ist deshalb auf die Sicherung als übergeordnete Wertung (d.h. ihren Inhalt) und gerade nicht auf deren bloße technische Ausführung abzustellen675. bar noch: NdsOVG, Urt. v. 17.12.1998 - 1 K 4008/97, juris Rn. 14 = NVwZ-RR 1999, 570 (537). 670 Reidt, UPR 2008, 410 (412); ders., in: Bracher/Reidt/Schiller, Baupla nungsrecht, Rn. 1077. 671 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 91. 672 D.h. auch eingetragen sind. 673 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 674 Hierzu unten § 11 B. (S. 206 f.). 675 Zum nicht ganz eindeutigen Begriff der Sicherung oben § 6 A. I. (S. 98f.). 147 II. Eingriff durch die Gemeinde Teilweise legt die Rechtsprechung noch weiter gelockerte Maß stäbe an. So wurde es bei der Planung einer Gemeindestraße als Ortsumgehung als ausreichend erachtet, dass die Gemeinde zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses noch nicht Eigentüme rin der Ausgleichsfläche war.676 Dies sei hier deshalb zulässig, weil die Gemeinde für den Eingriff selbst verantwortlich sei und kein Zweifel bestehe, dass mit der Umsetzung erst begon nen werde, sobald die Gemeinde Zugriff auf die Kompensati onsflächen erlangt habe. Diese Argumentation ist hier zutref fend. Da die Ausgleichspflicht grundsätzlich erst mit dem tat sächlichen Eingriff entsteht, ist das Bedürfnis nach Sicherung an diesen geknüpft. Ist die Gemeinde ausschließlich selbst für den Eingriff verantwortlich, kann ein derartiges Vorgehen also zulässig sein, wenn es sich nach den für eine Sicherung gegen die Gemeinde geltenden Maßstäben richtet. Notwendig ist insoweit also eine gewisse Bindung der Gemeinde. III. Ausführung der Ausgleichsm aßnahm en Davon zu trennen ist die Frage, wann die Ausgleichsmaßnah men ausgeführt werden müssen. Dies muss grundsätzlich nicht vor dem tatsächlichen Eingriff geschehen. Eine Regelung, die es dem Ausgleichspflichtigen ermöglicht schon vor dem Eingriff mit den Kompensationsmaßnahmen zu beginnen, ist grund sätzlich jedoch unbedenklich.677 C. S icherungsdauer Naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen beschränken sich häufig nicht auf ihre einmalige Herstellung. Vielmehr können sie als Pflegemaßnahmen auch langfristiger oder sogar dauer hafter Natur678 sein (z.B. Aufforsten eines Waldes oder regel mäßiges Mähen eines Rasens). Dementsprechend stellt sich die Frage, über welchen Zeitraum hinweg ein Vorhabenträger zum 676 OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, LS 10 und juris Rn. 195 ff., insbesondere Rn. 200 = BauR 2010,1717 (1721). 677 So auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 383, der insoweit von einem „privaten Ökokonto" spricht. 678 Vgl. Berchter, Eingriffsregelung, S. 225. 148 Ausgleich verpflichtet werden kann bzw. sogar muss. Die Aus gleichsverantwortung der Gemeinde679 besteht demgegenüber (gegebenenfalls subsidiär) immer auf unbegrenzte Zeit, da sie bauleitplanerisch den Eingriff auf unbestimmte Zeit zugelassen hat. Ihr obliegt es damit, notfalls auch dauerhaft für eine ent sprechende Kompensation zu sorgen. Verhältnismäßigkeits oder Angemessenheitsbedenken spielen bei einem Hoheitsträ ger grundsätzlich keine Rolle. I. Herstellungs-, Entwicklungs- und Unterhaltungspflege Bei Pflegemaßnahmen ist zwischen Herstellungs- und Entwick lungspflege sowie Unterhaltungspflege (oder auch: Erhal tungspflege) zu unterscheiden.680 Während erstere auf Fertig stellung einer Kompensationsmaßnahme abzielen, betrifft die regelmäßig notwendige681 - Unterhaltungspflege die Erhaltung bestehender Strukturen. Sie scheidet als Kompensationsmaß nahme aus, sofern sie nur konservierenden Charakter hat, die ökologische Wertigkeit also nicht gesteigert wird.682 Demge genüber sind Herstellungs- und Entwicklungspflege683 originä rer Bestandteil der Kompensation.684 Die Herbeiführung des Ausgleichs kann einen längeren Zeit raum in Anspruch nehmen.685 Derartige Maßnahmen der Her stellungs- und Entwicklungspflege sind langfristiger Natur, haben aber ein absehbares Ende. Maßnahmen der Unterhal tungspflege können demgegenüber theoretisch „für die Ewig keit" durchgeführt werden, also auch dauerhafter Natur sein. Praktisch bedeutet Dauerhaftigkeit jedoch nicht zwangsläufig auch Unendlichkeit, da weder Bebauungspläne noch Dienst 679 Zu dieser oben § 6 A . II. 2. (S. 101 f.). 680 Bunzel, NuR 2004,15 ff.; Stüer, NuR 2004,11 (13). 681 Kupfer/Arnold, BWGZ 2015,1119 (1121). 682 Bunzel, NuR 2004, 15 (16); Jessel, UPR 2004, 408 (411); VGH BW, Urt. v. 17.05.2001 - 8 S 2603/00, LS 2 und juris Rn. 27 = BauR 2002, 430 (431). 683 Letztendlich trennt diese beiden Begriffe vor allem der zeitliche Umfang. Beide sind auf die Fertigstellung des Ausgleichs, nicht aber auf die weitere Erhaltung gerichtet. Zum Unterschied zur Unterhal tungspflege siehe sogleich § 8 C . II. (S. 150). 684 Bunzel, NuR 2004,15 (16). 685 Vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1869 f.). 149 barkeiten auf unendliche Dauer angelegt sind.686 Unterhal tungspflegemaßnahmen haben aber keinen bestimmten oder bestimmbaren Endzeitpunkt, sind also regelmäßig nicht befris tet. Die Herstellungsdauer des Ausgleichs ist in der Abwägung zu berücksichtigen.687 Die Vereinbarung einer kurzzeitigen Aufwuchspflege ist unproblematisch.688 Herstellungs- und Entwicklungspflege maßnahmen werden jedoch häufig über einen langen Zeitraum hinweg notwendig sein (z.B. kann die Aufforstung eines Wal des leicht 20 bis 30 Jahre oder noch länger in Anspruch neh men). Da die Fertigstellung aber absehbar ist, sind derartige Verpflichtungen grundsätzlich zulässig, wobei die zeitliche Grenze eine Frage des Einzelfalls ist. Die Ansichten reichen von bis zu 5 Jahren689 bis hin zu 30 oder gar 50 Jahren bei Auffors tungsmaßnahmen.690 Da sich in der Neufassung der Mustersat zung für die Kostenerstattung des § 135c BauGB der Kommu nalen Spitzenverbände die Anlage mit den Angaben zur Dauer nicht mehr findet, ist die Dauer der Entwicklungspflege nach den fachlichen Standards zu bestimmen, was hei Verträgen bereits zuvor der Praxis entsprach.691 Berücksichtigt man, dass der Eingriff dauerhaft ist und größere Einzelvorhaben regelmä ßig für mehrere Jahrzehnte Bestand haben sollen, erscheint ein Zeitrahmen von bis zu 50 Jahren als durchaus zumutbar. II. Notwendigkeit dauerhafter Ausgleichsm aßnahm en Da auch das durch den Bebauungsplan geschaffene Baurecht auf Dauer besteht, sind grundsätzlich auch die Ausgleichsmaß nahmen auf Dauer anzulegen.692 Könnte eine Ausgleichsmaß 686 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147. Siehe auch oben § 7 B . I I . l . (S. 127). 687 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460). 688 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544; vgl. ders. VB1BW 1998, 81 (82); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 689 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544. 690 Hierzu: Bunzel, NuR 2004,15 (18). 691 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 109. 692 Jessel, UPR 2004, 408 (411); Wolf, NuR 2004, 6 (9); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 72; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städ tebauliche Verträge, S. 109; Nds. OVG, Urt. v. 14.09.2000 - 1 K 5414/98, juris Rn. 30 = ZfBR 2001, 134 (136); OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 150 nähme später wieder rückgängig gemacht werden, würde die Kompensationspflicht dadurch ausgehöhlt. Ein derartiger Aus gleich wäre letztendlich wertlos. Dementsprechend verlangt auch die Rechtsprechung693 überwiegend eine auf Dauer ange legte rechtliche Absicherung. Dies darf aber nicht missverstan den werden. Gemeint ist damit zunächst lediglich, dass der Gemeinde ein dauerhafter Zugriff möglich sein muss, nicht jedoch, dass der Vorhabenträger auch dauerhaft zu Pflegemaß nahmen verpflichtet werden muss. Es stellt sich dann aber die Frage, inwieweit ein „dauerhafter Ausgleich" überhaupt möglich ist. Geht man davon aus, dass der Ausgleich ein punktuelles und kein dauerhaftes Ereignis darstellt694, sind nämlich auch dauerhafte Eingriffe695 (also insbe sondere die Eröffnung von Bauflächen) in dem Moment ausge glichen, in dem die zugehörige Ausgleichsmaßnahme (gegebe nenfalls über einen längeren Zeitraum hinweg) fertig herge stellt ist. Weitergehende Unterhaltungspflegemaßnahmen sind demnach in ihrer Dauer nicht an die korrelierende bauliche Nutzung gebunden. Denn welches Schicksal die Fläche nach dem hergestellten Ausgleich nimmt, hängt von ihrem allgemei nen Status ab.696 Wenn es noch weiterer Pflegemaßnahmen be Dies stellt also den Maßstab dar, an dem die Gemeinde die Eignung der Kompensation messen muss. A.A. Lau, Naturschutz in der Bau leitplanung, Rn. 382; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865, der darauf hinweist, dass Ausgleichsflächen dann einem stärkeren Schutz unter lägen als Naturschutzgebiete oder ein Bannwald. Kritisch auch: Stich, UPR 2001, 177 (178) und WiVerw 2002, 65 (90), der darauf hinweist, dass die Erhaltung des Ausgleichs im BNatSchG und BauGB nicht ausdrücklich genannt wird, die Beseitigung gleichwohl wieder als Eingriff auffasst. 693 So z.B. VGH BW, Urt. v. 14.09.2001 - 5 S 2869/99, LS 5 und juris Rn. 64 = BauR 2002, 738 (744); OVG RhPf, Urt. v. 06.03.2002 - 8 C 11470/01, juris Rn. 25 = BauR 2002,1205 (1206); Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631); HessVGH, Urt. v. 25.06.2009- 4 C 1347/08.N, LS 2 und juris Rn. 55 = NuR 2009, 646 (649); OVG NRW, Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 149 ff. 694 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1873); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73. 695 Im Gegensatz zu zeitlich begrenzten Eingriffen, wie z.B. Kiesabbau (Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1866)). 696 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1867 f. und 1873 f.). 151 darf, um die Ausgleichsfläche zu erhalten, ist dies keine Frage der Fertigstellung des Ausgleichs, sondern der Eignung der Flä che für den Ausgleich. Dauerhafte Pflegemaßnahmen haben demnach aber Einfluss auf den Ausgleichswerf der Fläche. Dieser erhöht sich, wenn mit naturfreundlicher Pflege zu rechnen ist697, was wiederum in die Abwägung miteinfließt698. Wenn aber der Ausgleichswert durch Unterhaltungspflegemaßnahmen erhöht wird und dies in die Abwägung miteinfließt, so sind diese Pflegemaßnahmen Bestandteil der Abwägungsentscheidung. Unter Umständen wird die Eignung der Fläche sogar erst durch entsprechende dauerhafte Pflegemaßnahmen herbeigeführt. Die Abwägung ist dann aber fehlerhaft, wenn die Durchführung der dort berück sichtigten Maßnahmen (also auch der werterhöhenden Pflege) nicht gesichert ist. Wenn man nämlich die werterhöhende Funktion dauerhafter Pflegemaßnahmen anerkennt, dann muss auch deren Bestehen gesichert werden - anderenfalls würde der hergestellte Ausgleich nachträglich wieder an Wert verlie ren. Nach dem punktuellen Ausgleichsbegriff spielt eine nach trägliche Veränderung zwar grundsätzlich keine Rolle - im Rahmen der bauleitplanerischen Prognoseentscheidung muss diese aber berücksichtigt und gegebenenfalls verhindert wer den. Der punktuelle Ausgleichsbegriff schließt einen „dauerhaf ten Ausgleich" damit nicht aus und macht auch die dauerhafte Sicherung nicht entbehrlich. III. Vertragliche Verpflichtung zur Pflege Sind dauerhafte Pflegemaßnahmen notwendig, stellt sich im Anschluss die Frage, ob deren Übernahme freiwillig vereinbart werden kann. Schließlich erhält der Vorhabenträger als „Ge genleistung" ein grundsätzlich dauerhaftes Baurecht (das auch hei Wegfall des zugrundeliegenden Bebauungsplans wegen Bestandsschutzes weiterbesteht). 1. Verbot einer dauerhaften Verpflichtung Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich aus dem Gesetz oder der Natur des Ausgleichs ein Vertragsinhaltsverbot dahinge 697 Bunzel, NuR 2004,15 (18). 698 Bunzel, NuR 2004,15 (16). 152 hend ergibt, dass die Vereinbarung dauerhafter Pflegemaß nahmen unzulässig ist. a) Aus § 135a Abs. 3 BauGB Auf den ersten Blick sprechen die Regelungen des § 135a Abs. 3 BauGB i.V.m. § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB, die es der Ge meinde gestatten die entstandenen Kosten nach Durchführung des Ausgleichs zu erheben, gegen die Abrechnung erst später entstehender (Pflege-)Kosten. Es besteht jedoch Einigkeit dahin gehend, dass die Gemeinde weitere Kosten als Folgekosten gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB einfordern kann.699 Inso fern besteht vertragliche Gestaltungsfreiheit, sodass aus der Beschränkung des § 135a Abs. 3 BauGB gerade keine Ein schränkung der vertraglichen Möglichkeiten abgeleitet werden kann. b) Aus dem BNatSchG Blickt man vergleichend ins BNatSchG, so stellt man fest, dass § 15 Abs. 4 BNatSchG, der gerade von Unterhaltung und Siche rung im jeweils erforderlichen Zeitraum spricht, durch § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ausgeschlossen ist.700 Demnach scheint der Ausgleich im BauGB lediglich die Durchführung selbst, nicht aber nachfolgende, längerfristige Pflegemaßnahmen zu umfassen, sodass diese auch vertraglich nicht vereinbart wer den können.701 Dem kann aber nicht gefolgt werden. Da § la Abs. 3 BauGB den Ausgleich eines baulichen Eingriffs, d.h. zunächst die Absicherung vor dem Hintergrund dessen bau leitplanerischer Zulassung, regelt, lassen sich die Maßstäbe des BNatSchG nicht übertragen. Der Eingriff aufgrund eines Be bauungsplans ist immer ein dauerhafter, sodass sich die Frage nach dem „erforderlichen Zeitraum" überhaupt nicht stellt. Der Ausgleich muss immer auf Dauer gesichert werden. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Regelung im BauGB kann deshalb nicht auf ein Vertragsinhaltsverbot geschlossen werden. Im Gegenteil zeigt schon die Monitoring-Regelung des § 4c BauGB, dass das BauGB in Bezug auf Bauleitpläne weitergehende 699 Hierzu unten § 12 A. III. (S. 225). 700 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544. 701 So: Bank, in: Brügelmann, BauGB § 11 Rn. 75 (in Bezug auf Kostentra gung). 153 Maßnahmen („[...] geeignete Maßnahmen zur Abhilfe [...]") kennt und auch fordert. c) A usd em punktuellen Ausgleichsbegriff Aus der punktuellen Natur des Ausgleichs wird teilweise die Konsequenz gezogen, dass der Ausgleichspflichtige nicht zu dauerhaften Pflegemaßnahmen herangezogen werden darf.702 Dieser Schluss ist aber nicht zwingend. Wird der Ausgleich durch Vertrag geregelt und geht die Abwägungsentscheidung von einer (werterhöhenden) dauerhaften Pflege aus, so findet eben gerade kein rein punktueller Ausgleich statt. Steht dies aber fest, ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Vertragspartner grundsätzlich nicht freiwillig zur Maßnahmendurchführung verpflichten dürfen sollte. Auch die Gegner eines dauerhaften Ausgleichs gehen teilweise deshalb davon aus, dass dauerhafte Pflegemaßnahmen zwar nicht gefordert, eine derartige Ver pflichtung aber freiwillig übernommen werden kann.703 Verneint man die Möglichkeit einer Verpflichtung zum dau erhaften Ausgleich, dann stellt sich zudem die Frage, ob eine Fläche zum Ausgleich verwendet werden darf, die ohne eine bestimmte Pflege ihre Ausgleichsfunktion nicht erfüllen kann, bei deren Fehlen also für die Kompensation ungeeignet ist. Teilweise wird hier eine dauerhafte Pflegeverpflichtung aus nahmsweise für zulässig gehalten.704 Der Fall, dass eine Aus gleichsfläche ohne Pflege ungeeignet ist, liegt hinsichtlich des Inhalts des Ausgleichs aber nur graduell anders, als wenn die Fläche ohne Pflege nur weniger geeignet ist. Entscheidend ist die potenzielle Werterhöhung durch dauerhafte Pflege. Warum in dem einen Fall die dauerhafte Verpflichtung zulässig sein soll 702 So: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73; vgl. Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 404 mit der Argumentation, dass erhal tende Pflegemaßnahmen dem allgemeinen Naturschutz zuzurechnen seien. A.A. aber 'Wolf, NuR 2004, 6 (9), Stüer, NuR 2004, 11 (13); Bunzel, NuR 2004, 15 (17), die alle von einer notwendigen Verpflichtung auf Dauer ausgehen (zumindest bei einem Ausgleich auf dem Ein griffsgrundstück) . 703 So z.B. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1866 ff.). 704 So Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 382, sowie Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73, der beispielhaft die Festsetzung ei ner Beweidung durch Schafe (vgl. OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE = ZfBR 2000, 208) nennt. 154 und im anderen nicht, erschließt sich nicht - zumal der aus nahmsweise Ausgleich auf einer an sich ungeeigneten Fläche aus Sicht des Naturschutzes wesentlich bedenklicher ist als die bloße Werterhöhung einer bereits geeigneten Fläche. Auch aus diesem Grund überzeugt es nicht, der Gemeinde die Möglich keit, den Vertragspartner dauerhaft zu verpflichten, nur auf grund der punktuellen Natur des Ausgleichs abzusprechen. Eine vertragliche Übernahme von Pflegemaßnahmen oder kosten ist deshalb grundsätzlich zulässig.705 Diese stellen aber Folgelasten dar und sind nicht mehr Teil der Ausgleichsmaß nahme selbst.706 d) Abschlussfreiheit der Gemeinde Richtigerweise ist die Gemeinde aber auch nicht verpflichtet, den Vorhabenträger dauerhaft zu Pflegemaßnahmen heranzuzie hen. Vielmehr muss dieser zur Durchführung des Ausgleichs überhaupt nicht verpflichtet werden. Die Gemeinde kann dies (gegen Kostenerstattung) auch selbst tun. Sind dauerhafte Pfle gemaßnahmen aber ein Gesichtspunkt der Abwägung gewesen, muss deren Durchführung auch sichergestellt werden und zwar über den gesamten, hei der Abwägung berücksichtigten Zeitraum. Kommt die Ausgleichsmaßnahme nur deshalb in Betracht, weil ihr Wert durch dauerhafte Pflege erheblich er höht wurde, muss diese auch sichergestellt werden. Dazu ge hört gegebenenfalls eine dauerhafte Verpflichtung des Ver tragspartners oder eben (nur) ein dauerhafter Zugriff der Ge meinde. 2. Einschränkungen dervertraglichen Pflichten Inwieweit eine dauerhafte Verpflichtung zulässig ist, richtet sich also nach den allgemeinen Vorschriften für (städtebauli che) Verträge, insbesondere der Angemessenheit und Verhält nismäßigkeit. a) Im Vergleich: Zivilrechtliches Vertragsrecht Betrachtet man zunächst vergleichsweise die zivilrechtlichen Möglichkeiten, so stellt man fest, dass dem Zivilrecht dauerhaf te Verpflichtungen grundsätzlich nicht fremd sind. Verträge 705 So auch: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545. 706 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 109. 155 können auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden und insbe sondere dingliche Rechte bieten Rechtsschutz auf Dauer. Aller dings können Dauerschuldverhältnisse unter gewissen Um ständen einseitig beendet werden. Werden diese auf unbe grenzte Zeit geschlossen, kommt eine ordentliche oder außer ordentliche Kündigung in Betracht. Während ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung gesetzlich oder vertraglich mög lich ist, kann die außerordentliche Kündigung (gegebenenfalls nach § 314 BGB) nicht durch Parteivereinbarung abbedungen werden.707 Letztere greift allerdings nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, d.h. wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Von einer dinglichen Verpflichtung kann sich der Verpflichtete gegebenenfalls durch Veräußerung des belasteten Gegenstands lösen, wobei es hier der Mitwirkung des erwerbenden Dritten bedarf. Eine Korrekturmöglichkeit bei einer übermäßigen Bindung bietet überdies die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB.708 Ziel ist hier die Wahrung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit709, sodass eine direkte Übertragung der Maßstäbe auf den Aus gleichsvertrag nicht in Betracht kommt: Bei diesem wird der Vertragspartner zwar dauerhaft verpflichtet, nicht jedoch in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschnitten. Insbe sondere ist er in seiner Privatautonomie nicht eingeschränkt. Für eine solche Sittenwidrigkeit gelten überdies strenge Anfor derungen, wobei allein die fehlende Überschaubarkeit des letztendlichen Leistungsumfangs einer Verpflichtung nicht entgegensteht. Diese ist vielmehr typisches Risiko eines Dauer schuldverhältnisses.710 Aus zivilrechtlicher Perspektive ist die Vereinbarung von dauerhaften Verpflichtungen also grundsätzlich möglich. Diese können zwar einseitig beendet werden, gegebenenfalls jedoch nur bei Hinzutreten besonderer Umstände. 707 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 17R n . 15,19. 708 Siehe z.B. BGH, Urt. v. 27. 02 .1985 - VIII ZR 85/84 = NJW 1985, 2693 zu übermäßig langen Bierlieferungsverträgen. 709 Armbrüster, in: MüKo, BGB § 138 Rn. 75. 710 Gaier, in: MüKo, BGB § 314 Rn. 5. 156 b) Angem essenheit Städtebauliche bzw. öffentlich-rechtliche Verträge711 müssen gem. § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG bzw. § 11 Abs. 2 BauGB dem Gebot der Angemessenheit Rechnung tragen. Dieses ist Be standteil und Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprin zips und verlangt, dass die Gegenleistung nicht außer Verhält nis zu Bedeutung und wirtschaftlichem Wert der Leistung der Behörde steht und auch sonst keine unzumutbare Belastung für den Vertragspartner darstellt.712 Da der dauerhaften Aus gleichsverpflichtung des Vertragspartners ein dauerhaftes Bau recht gegenübersteht, erscheint dies zunächst angemessen. Und auch wenn sich der Vertragspartner nicht einseitig vom Vertrag lösen kann: Die Gemeinde kann dies ebenfalls nicht. Leistung und Gegenleistung stehen demnach nicht außer Verhältnis. Insbesondere ist die Gemeinde an das von ihr geschaffene Bau recht ebenfalls dauerhaft gebunden. aa)Angem essenheit wegen Schaffung der rechtlichen Vorausset zungen? Eine Gegenleistung des Bürgers ist überdies grundsätzlich angemessen, wenn er mit dieser die gesetzlich zwingend vorge schriebenen Voraussetzungen seiner Begünstigung schafft.713 Dies trifft auf den Ausgleichvertrag zu: Nur aufgrund der (dauerhaft) übernommenen Pflegemaßnahmen erreicht das Ausgleichsgrundstück den ökologischen Wert den es braucht, um einer rechtmäßigen Kompensation zu dienen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass als Alternative grundsätzlich immer auch die Pflege durch die Gemeinde (gegen Kostener stattung) in Betracht kommt. Dazu muss lediglich eine dauer hafte Absicherung des Grundstücks erfolgen. Wenn aber die bloße dauerhafte Einschränkung des Grundstücks (die grund sätzlich auch durch Festsetzungen erfolgen könnte) ebenso die gesetzlichen Voraussetzungen herbeiführen kann, dann ist eine zusätzliche Verpflichtung zum aktiven Tun gerade nicht zwin 711 Zur Rechtsnatur von Ausgleichsverträgen siehe unten § 5 A . II. 3. (S. 65 ff.). 712 Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 6 Rn. 54; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 56 Rn. 25. 713 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 56 Rn. 25; vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 24 = BVerwGE 42,331 (339). 157 gend notwendig für die Schaffung der Voraussetzungen. Hier stellt sich aber die Frage, ob die Verpflichtung zur aktiven Vor nahme von Pflegemaßnahmen gegenüber der bloßen Duldung gegen Kostenerstattung überhaupt eine schwerwiegendere Belastung darstellt. Dies kann nicht pauschal beantwortet wer den und ist eine Frage des Einzelfalls. Möglicherweise kann es für den Vorhabenträger attraktiver sein, sich selbst um den Ausgleich zu kümmern. Häufig wird er ohnehin die Maßnah men nicht persönlich durchführen, sondern einen Fachmann beauftragen. Die Verpflichtung zur Selbstdurchführung gibt ihm zwar Verantwortung, im Gegenzug aber auch Kontrolle. Soweit Ausgleichsverträge der Schaffung der rechtlichen Vo raussetzungen dienen, ist dies also regelmäßig zumindest ein Indiz für ihre Angemessenheit. bb)Unzum utbarkeit wegen unüberschaubarer Risiken? Eine dauerhafte Bindung könnte aber eine unzumutbare Belas tung für den Vertragspartner darstellen.714 Zwar entspricht es der gesetzgeberischen Wertung, dass der Vorhabenträger den Ausgleich vollständig zu tragen hat.715 Führt man sich dann vor Augen, dass sich die notwendigen Pflegemaßnahmen potenzi ell tatsächlich bis in alle Ewigkeit hinziehen könnten, kommen schnell Zweifel an der Verhältnismäßigkeit auf. Zu berücksich tigen ist dabei auch, dass die Fläche ihre Bedeutung für den Ausgleich nicht einfach wieder verliert. Selbst wenn die kon krete Ausgleichsfunktion entfällt, muss der Verlust erneut kompensiert werden. Die Gemeinde muss hier wieder eine Lösung finden und wird dabei den bisherigen Vertragspartner erneut einbinden - schließlich würde dieser anderenfalls von seiner Vertragspflicht befreit, was nicht im Interesse der Ge meinde liegt. Die Pflicht zur Pflege wird deshalb bei einer Neu- überplanung der Ausgleichsflächen nicht einfach entfallen. Daneben besteht das Risiko einer Änderung der Umweltbedin gungen und dadurch auch der Pflegenotwendigkeiten. Dies macht die Unberechenbarkeit zukünftiger Entwicklungen deut lich. Dieses Prognoserisiko ist Dauerschuldverhältnissen aber immanent. Dem tragen § 60 Abs. 1 VwVfG (Anpassung und 714 So Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 404, für die Überwäl zung von Kosten. 715 Vgl. Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (533), unter Verweis auf § 135a Abs. 1 BauGB. 158 Kündigung in besonderen Fällen) sowie der ergänzend an wendbare716 § 314 BGB Rechnung. Hier besteht weitgehend Gleichlauf mit zivilrechtlichen Verträgen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragspartner zwar als Partei, nicht aber höchstpersönlich gebunden ist. Er muss zwar für den Ausgleich einstehen, kann und wird diesen aber auch durch Dritte durchführen lassen. Letztendlich entsteht ihm damit lediglich ein Kostenrisiko. Die fehlende Überschaubarkeit der Risiken macht den Vertrag damit noch nicht unzumutbar. cc) Vergleich mit Festsetzungen Betrachtet man vergleichend den Ausgleich durch Festsetzun gen, so führt auch dieser zu einer dauerhaften Bindung. Im Gegensatz zu einer parteibezogenen und somit an die Person anknüpfenden vertraglichen Vereinbarung, steht es dem durch die Ausgleichsfestsetzung Belasteten aber regelmäßig frei nicht zu bauen bzw. das belastete Grundstück zu veräußern. Er wird aber gerade nicht als Person auf Dauer gebunden. Überträgt man dies auf den Ausgleichsvertrag, müsste es dem dauerhaft zum Ausgleich Verpflichteten möglich sein, seine Verpflichtung ohne Mitwirkung der Gemeinde zu „veräußern". Dies ist aber rechtlich außerhalb einer Kündigung, für die es einer Vereinba rung oder besonderer Umstände bedarf, nicht möglich und läge auch nicht im Interesse der Gemeinde, welche dann den von ihr gewählten Vertragspartner verlöre.717 Hier bedarf es also ent sprechender vertraglicher Vereinbarungen unter Mitwirkung der Gemeinde. In gewisser Hinsicht führt ein dauerhafter Vertrag deshalb zu einer stärkeren Bindung als Festsetzungen. Dies ist grund sätzlich nicht erforderlich, aber auch nicht unzulässig. Gegen über hoheitlichen Festsetzungen beinhaltet eine vertragliche Bindung nämlich immer das Element der Freiwilligkeit. Auch im Bereich städtebaulicher bzw. öffentlich-rechtlicher Verträge 716 Anders als § 313 BGB findet § 314 BGB keine vollständige Entspre chung in § 6 0 VwVfG und ist deshalb über § 6 2 S .2 VwVfG ergän zend anwendbar (Sonden, NVwZ 2009, 491 (495); Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 60 Rn. 8b). 717 Davon abzugrenzen ist die Frage, inwieweit der Vertragspartner seine vertraglichen Pflichten an einen etwaigen Rechtsnachfolger weitergeben muss. Dies liegt typischerweise im Interesse der Ge meinde. 159 handelt ein privater Vertragspartner als eigenverantwortliches Rechtssubjekt und kann sich deshalb grundsätzlich in gleichen Umfang binden wie im Zivilrecht. Insofern ist dem Vertrags partner deshalb zu unterstellen, dass er die Vorteile und Nach teile des Dauerschuldverhältnisses für sich abgewogen hat. Nicht zuletzt besteht meist ein erhebliches Interesse an einem schnellen Zustandekommen des Projekts.718 Dies und die späte ren Möglichkeiten der Vertragsanpassung berücksichtigend, ist die grundsätzliche Zulässigkeit auch einer unbefristeten, dau erhaften Verpflichtung zur Vornahme von Pflegemaßnahmen zu bejahen. Es ist den Parteien aber anzuraten, sich vor Ver tragsschluss bzgl. etwaiger Beendigungsmöglichkeiten (wie z.B. Kündigung mit Ablösezahlung) Gedanken zu machen. Im Üb rigen sind wieder die Umstände des Einzelfalls zu berücksich tigen. So kann eine faktische Zwangslage des Vorhabenträgers oder eine strikte Weigerung der Gemeinde, den Ausgleich anderweitig zu regeln, obwohl dies möglich wäre, zur Ünangemessenheit führen. dd)Kom prom isslösung Eine mögliche Kompromisslösung findet sich in einem Fall des OVG NRW719. Hier war die aktive Ausgleichspflicht zunächst auf 30 Jahre befristet und der Abschluss eines neuen Vertrags fakultativ. Kommt kein neuer Vertrag zustande, übernimmt die Gemeinde die Durchführung der Pflegemaßnahmen, der ent sprechende Zugriff war auf Dauer dinglich gesichert. Hier stellt sich natürlich die Frage, über welchen Zeitraum eine aktive Pflicht bestehen muss bzw. längstens bestehen darf. Die erste Frage ist vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde den Aus gleich selbst durchführen darf und auch auf eine Refinanzie rung verzichten kann, schnell beantwortet. Wenn der Vertrags partner überhaupt nicht verpflichtet werden muss, dann ist auch eine bloße kurzzeitige Verpflichtung zulässig. Die Maxi maldauer der Verpflichtung ist eine Frage des Einzelfalls, wo bei unter Anlegung der für langfristige Ausgleichsmaßnahmen geltenden Maßstäbe 30 Jahre problemlos zulässig sein dürften. 718 Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (532), die auch dafür plädieren bei der Bewertung der Angemessenheit nicht zu kleinlich zu verfahren. 719 Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 156. 160 D. Zusam m enfassung Der Ausgleich muss über den gesamten Zeitraum des Eingriffs, das heißt dauerhaft, gesichert sein. Die vertragliche Sicherung muss dabei ähnlich effektiv sein wie die Sicherung durch Fest setzungen, zur Imitation des Flächenbezugs bieten sich dabei dingliche Rechte an. Gewährleistet werden müssen sowohl die zeitlich begrenzten, herstellenden Pflegemaßnahmen (Herstellungs- und Entwicklungspflege) als auch die dauerhaften Un terhaltungspflegemaßnahmen. Die Verpflichtung zur Vornah me dieser Pflegemaßnahmen kann grundsätzlich unbefristet auf den Vertragspartner übertragen werden. Ausgleichsmaß nahmen und deren Sicherung müssen bei Beschluss des Bebau ungsplans ihrem wesentlichen Inhalt nach und spätestens bei Inkrafttreten vollständig, d.h. vor allem bindend, vorliegen. 161 Kapitel 3 - Vertragliche und sonstige Instrumente zur Sicherung des Ausgleichs Unter Berücksichtigung der im vorigen Kapitel aufgestellten Anforderungen gilt es nun, die neben Festsetzungen in Frage kommenden Sicherungsinstrumente zu überprüfen. Dazu ge hören neben (städtebaulichen) Verträgen und sonstigen geeig neten Maßnahmen auch die weitergehenden Sicherungsmög lichkeiten, die auf vertraglicher Ebene bestehen. § 9 Städtebauliche Verträge § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB besagt ausdrücklich, dass ein naturschutzrechtlicher Ausgleich durch städtebauliche Verträge erfolgen kann. In der Praxis tritt der städtebauliche Vertrag immer häufiger an die Stelle der Bauleitplanung.720 Teilweise wird sogar von einem „Siegeszug kooperativer Handlungsfor m en"721 gesprochen. Dies mag übertrieben sein, zumindest ist aber eine Tendenz weg vom hoheitlichen Handeln zu erken nen.722 Auf jeden Fall ist der städtebauliche Vertrag in der kommunalen Planungspraxis nicht mehr wegzudenken.723 Dies berücksichtigend, zeigt sich auch in der Rechtsprechung zu städtebaulichen Verträgen mittlerweile deutlich eine vertrags erhaltende Tendenz.724 720 Finkelnburg/Ortlofj/Kment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 2; vgl. Köck, NuR 2004,1 (4). 721 So Grziwotz, JuS 1998, 807; Krautzberger, in: Wüloweit, Rechtswissen schaft und Rechtsliteratur, S. 1037 (1045). 722 Fritz, UPR 1997, 439; Brohm, JZ 2000, 321; Ohms, BauR 2000, 983. 723 Lüers, DVB1. 1998, 433 (445); Reidt, BauR 2008, 1541; Krautzberger, Baugesetzbuch, in: Willoweit, Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur, S. 1037 (1046); zur Relevanz auch: Krautzberger, UPR 2006, 1 (1 und 3). 724 Birk, VB1BW 2016, 89. 163 A. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher Vertrag Bei dem Begriff „städtebaulicher Vertrag" i.S.d. § 11 BauGB handelt es sich um einen Sammelbegriff, der ganz unterschied liche Erscheinungsformen vertraglichen Handelns im Städtebau umfasst.725 Die von städtebaulichen Verträgen geregelten Sach verhalte umfassen unter anderem Bodenordnung, Planung, Erschließung, Kostentragung und insbesondere eben auch den naturschutzrechtlichen Ausgleich. Meist stehen sie im Zusam menhang mit zukünftigen Baumaßnahmen und einem parallel aufgestellten Bebauungsplan.726 Der hier verwendete Begriff „Ausgleichsvertrag"727 ist damit nicht deckungsgleich, da die ser auch nicht-städtebauliche Verträge (z.B. Verträge zwischen Hoheitsträgern) umfasst und andererseits städtebauliche Ver träge selbstverständlich nicht zwangsläufig einen naturschutz rechtlichen Ausgleich zum Inhalt haben. I. Qualifikation a lsstädtebaulicherVertrag § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist nur dann einschlägig, wenn die Durchführung des Ausgleichs durch einen städtebaulichen Vertrag erfolgt. Ist dies nicht der Fall, kommt eine Sicherung des Ausgleichs allenfalls durch sonstige geeignete Maßnahmen gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB in Betracht. Wann ein städtebaulicher Vertrag vorliegt, bestimmt sich nach § 11 BauGB. Der Begriff des städtebaulichen Vertrags ist dort aller dings nicht eindeutig definiert728, sondern wird durch eine nicht abschließende Aufzählung beispielhafter Kategorien ver deutlicht.729 Entscheidend für einen städtebaulichen Vertrag ist, 725 Lahnor, Städtebau liche V erträge, S. 16; K irchm eier, in: F ern er/ Kröninger/Aschke, BauGB § 11 Rn. 2. 726 Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 17. 727 Hierzu oben § 5 A .I . (S. 60 f.). 728 Zur Schwierigkeit einer genauen Definition: Hamann, Verwaltungs vertrag, S .2 6 f . , der dort den städtebaulichen Vertrag als „Hand lungsform " bezeichnet. 729 Siehe z.B. Krautzberger, UPR 2006, 1; Reidt, UPR 2008, 410 (411 f.); Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 9; Muckel, Öffentliches Bau recht, § 5 Rn. 191. Dies zeigt schon die Verwendung des Begriffs „insbesondere" (Bick, DVB1. 2001,154 (158)). 164 dass durch ihn eine Frage des Städtebaurechts730, also der bauli chen und sonstigen Nutzung von Grundstücken731, geregelt werden soll. Kein städtebaulicher Vertrag liegt bei reinen Grundstücksgeschäften ohne städtebauliche Pflichten oder zivilrechtlichen Werk- oder Dienstleistungsverträgen vor, bei denen es keinen Vorhabenträger gibt, welcher der Gemeinde Aufgaben abnimmt.732 Der Überschrift des vierten Kapitels des BauGB lässt sich entnehmen, dass Vertragspartner der Ge meinde ein „Privater" sein muss.733 Demnach ist ein Vertrag lediglich zwischen Gemeinde und Naturschutzbehörde kein städtebaulicher Vertrag i.S.d. § 11 BauGB. Er kann jedoch als öffentlich-rechtlicher Vertrag eine sonstige geeignete Maßnah me i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB darstellen. 1. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher Vertrag Es stellt sich die Frage, ob nicht sämtliche Ausgleichsverträge als städtebauliche Verträge qualifiziert werden können. Schließ lich verfolgen Ausgleichsverträge allesamt das Ziel, die nach der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung in der Bauleit planung notwendigen Maßnahmen zu regeln und zu sichern. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist ein städtebauliches Anliegen.734 Das zeigt sich schon daran, dass die Ausweisung von Baugebieten untrennbar mit dem naturschutzrechtlichen Ausgleich verbunden ist.735 Zumindest soweit der Vertrag also die Ausgleichsmaßnahmen selbst bestimmt und damit (auch) 730 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 5; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 4; vgl. Reidt, UPR 2008, 410 (412), der von einer „legitimen städtebaulichen Zielsetzung" spricht. 731 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 1. 732 Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S. 19; Hoffmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 2. 733 Hoffmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 6; Hamann, Verwaltungsver trag, S. 24. 734 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); BVerwG, Beschl. v. 09.11.1994 4 NB 34/94, juris R n .3 = BauR 1995, 65 (66). 735 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (98), noch zu § 6 Abs. 3 BauGB- MaßnG und § 8a BNatSchG 1993, der jedoch Zweifel äußert, soweit die Maßnahme vom Baugebiet getrennt stattfindet (z.B. im Außenbe reich). Diese Zweifel dürften in Anbetracht der umfassenden Rege lung im BauGB und der ausdrücklichen Lockerung des räumlichen Zusammenhangs ausgeräumt sein. 165 Festsetzungen ersetzt oder ergänzt, ist die städtebauliche Natur zu bejahen. Die Frage stellt sich deshalb eher in Hinblick auf rein zu griffssichernde und beschaffende Verträge, wie z.B. den Kauf oder die Pacht eines Ausgleichsgrundstücks. Diese beinhalten nicht zwangsläufig eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ausgleichsmaßnahme oder ein Verbot der Bebaubarkeit, viel mehr wird ein Verwendungszweck gegebenenfalls überhaupt nicht deutlich gemacht. Mittelbar wird dadurch zwar die Be baubarkeit geregelt, wenn die Gemeinde entsprechende Aus gleichsmaßnahmen selbst vornimmt und dadurch eine ander weitige Bebauung (faktisch) ausgeschlossen wird. Der Vertrag selbst regelt die Bebaubarkeit aber gerade nicht, sondern ordnet lediglich die Besitzverhältnisse und entsprechende Befugnisse neu. Dies ist vergleichbar mit dem sog. „Weilheimer M odell"736, dessen städtebaurechtliche Natur sich aus § 11 Abs. Satz 2 Nr. 2 BauGB („Deckung des Wohnbedarfs") ergibt. Auch bei diesem wird lediglich die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht des Vertragspartners beschnitten. Ein rein zugriffssichernder Ver trag dient dabei der Sicherung der mit der Bauleitplanung ver folgten Ziele (§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB).737 Betrachtet man jedoch die Interessen der Parteien, so fällt auf, dass die städte bauliche Relevanz, d.h. insbesondere, inwiefern an anderer Stelle Baurecht geschaffen wird, für den Vertragspartner gege benenfalls unerheblich ist. Sein Interesse ist lediglich auf Vergü tung, nicht aber auf städtebauliche Belange gerichtet. Dies scheint zunächst vergleichbar mit der Position eines Fachunter nehmers (z.B. einem Landschaftsgärtner), der mit der Durch führung von Maßnahmen beauftragt und quasi als „Werkzeug" ohne eigenes Interesse an dem Ausgleich tätig wird. Dieses mangelnde Ausgleichsinteresse ist als bloße Motivation aber unerheblich. Die Sicherungsfunktion des Vertrags verknüpft diesen über die Ausgleichsentscheidung in der Abwägung unmittelbar mit dem Bebauungsplan.738 Die Grundstücksbe- 736 Zu diesem Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993- 4 C 18/91 = BVerwGE 92, 56. 737 Zur Einordnung unter die Kategorien des § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB siehe sogleich unter § 9 A . II. (S. 169 ff.). 738 Siehe hierzu oben § 5 D. (S. 82). 166 Schaffung zur Sicherung des Ausgleichs erfolgt damit nicht losgelöst von städtebaulichen Maßnahmen und ist damit nicht als reiner Beschaffungsvertrag zu qualifizieren.739 Im Übrigen ist die Qualifikation eines Vertrags als „städte baulich" nicht von praktischer Bedeutung, da diese im Übrigen als „sonstige geeignete Maßnahmen"740 Eignung für den Aus gleich haben können. 2. Einordnung innerhalb von § 11 BauGB Die meisten städtebaulichen Ausgleichsverträge lassen sich unter eine der Kategorien des § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB subsu mieren. Die exakte Einordnung hängt vom vertraglichen Inhalt ab und ist auch nicht immer ganz eindeutig möglich. So lassen sich z.B. Verpflichtungen zur Ausarbeitung der Planung unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB subsumieren. Näher liegt jedoch die Einordnung unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB.741 Dafür spricht schon, dass in der Nr. 2 die „Durchführung des Aus gleichs im Sinne des § la Absatz 3" ausdrücklich genannt wird742. Zudem geht es bei Ausgleichsverträgen gerade um die Sicherung der Ausgleichsmaßnahmen und somit um die Förde rung der bauleitplanerischen Absichten. Diese beiden Ziele werden in Nr. 2 ausdrücklich aufgeführt. Betrachtet man den Ausgleichsvertrag aus Perspektive seiner Sicherungswirkung ist dies auch plausibel. Mit der Bauleitplanung wird auch das Ziel des Ausgleichs (mit)verfolgt. Diesen zu gewährleisten sichert der Vertrag ab. Darüber hinaus handelt es sich bei Aus gleichsverträgen häufig um festsetzungsersetzende oder - 739 Vgl. Hoffinann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 2; vgl. Birk, Städtebauli che Verträge, Rn. 8. 740 Hierzu siehe unten § 10 C. II. (S. 194 f.). 741 Siehe z.B. Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (37); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Berchter, Ein griffsregelung, S. 268; Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsrege lung, S. 175. 742 Dies dient der Klarstellung des insoweit zulässigen Regelungsgehalts (BT-Drs. 13/7589, S. 12). Systematisch wäre eine Subsumtion unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB wohl zutreffender (Mitschang, BauR 2003, 183 (190); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106; Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 175 f.). 167 ergänzende Verträge, welche ebenfalls unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB fallen743. Die Norm ist also einschlägig, soweit der Inhalt des Ausgleichs durch Vertrag geregelt wird. Soweit die Kostentragung und Refinanzierung geregelt werden, ist (zu sätzlich) § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB einschlägig.744 Ein einziger Vertrag kann damit unter mehrere Kategorien des § 11 Abs. 1 BauGB fallen. Auf eine konkrete Einordnung kann dabei schon deshalb verzichtet werden, weil § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB ohnehin keine abschließende Aufzählung bein haltet und damit offen für neue Regelungsinhalte ist. Ebenfalls überflüssig ist die Schaffung einer eigenen Kategorie zugeord net für den Ausgleichsvertrag745, welche die Kategorien der „Bauplanungsverträge" mit derjenigen der „Baureifmachungsverträge"746 verbindet. Dafür spricht zwar, dass die Elemente nahezu jeden Ausgleichsvertrags sowohl vorbereitender als auch sichernder Natur sind und eine Abgrenzung nahezu un möglich ist. Die Schaffung einer zusätzlichen Kategorie verein facht die Einordnung aber gerade nicht. Da die in § 11 Abs. 1 BauGB genannten Beispiele in ihren rechtlichen Voraussetzun gen und Folgen identisch sind und sich insbesondere auch nicht gegenseitig ausschließen, genügt es, dass der Ausgleichsvertrag zumindest einer dieser Kategorien unterfällt. II. W eitere system atische Einordnung Die weitere systematische Einordnung städtebaulicher Verträge ist eine in Wissenschaft747 und Rechtsprechung748 bereits aus führlich diskutierte Frage. Nach allgemeiner Auffassung kann diese aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten von städtebaulichen Verträgen nicht generell festgelegt werden, sondern ist eine Frage des Einzelfalls nach den allgemeinen 743 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 136; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 744 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 107. 745 Vgl. 'Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486. 746 Die Terminologie im Bereich des §11 BauGB ist uneinheitlich (vgl. Reidt, UPR 2008, 410 f.). Gemeint sind hier Verträge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BauGB. 747 Z.B. Oerder, NVwZ 1997,1190 (1191); Brohm, JZ 2000,321. 748 Z.B. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993- 4 C 18/91 = BVerwGE 92, 56. 168 Kriterien.749 Maßgeblich ist § 11 BauGB, die §§ 54 ff. VwVfG sind aber anwendbar, soweit dieser keine abweichende Rege lung enthält.750 Die Besonderheit des § 11 BauGB liegt in der Spezifizierung der Regelungsgegenstände sowie der Konkreti sierung des Koppelungsverbots in Abs. 2 Satz 2.751 1. Vertragsart - Einordnung innerhalb des § 54 VwVfG Ein Großteil der Ausgleichsverträge ist öffentlich-rechtlicher Natur.752 Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen i.S.d § 54 VwVfG wird grundsätzlich zwischen subordinations- und koordinati onsrechtlichen Verträgen unterschieden.753 Subordinations rechtliche Verträge sind solche, die eine Behörde mit einem Partner schließt, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde oder gegenüber dem zumindest ein hoheitliches Uber /Unterordnungsverhältnis besteht.754 Bei koordinationsrechtli chen Verträgen ist hinsichtlich des Vertragsgegenstands keine der Parteien der anderen übergeordnet.755 Die herrschende Ansicht qualifiziert deshalb nur Verträge zwischen Behörden bzw. ihren Rechtsträgern oder - in Ausnahmefällen - Verträge zwischen zwei Privaten als koordinationsrechtlich.756 Demnach sind städtebauliche Verträge mit privaten Vorhabenträgern757 grundsätzlich als subordinationsrechtliche Verträge einzuord 749 Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 6; Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S. 20. 750 Lorz, DÖV 2002,177 (179). 754 Lorz, DÖV 2002,177 (180). 752 Zur Einordnung siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 753 Statt aller: Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 2, 47. 754 Brohm, JZ 2000,321 (326); Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 48. 755 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 47. 756 Scherzberg, JuS 1992, 205 (208); Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 4 Rn. 5 f .; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 793; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 12; a.A. Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49, welcher die Anknüpfung an die Rechtsnatur der Vertragspartner für verfehlt hält, da es auch zwischen Privaten und Hoheitsträgern Bereiche gibt, in denen kein Über /Unterordnungsverhältnis besteht. Ähnlich auch: Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 54 Rn. 57. 757 Ist Vertragspartner der Gemeinde hingegen eine Behörde oder eine andere Gemeinde, so liegt ein koordinationsrechtlicher Vertrag vor. 169 nen.758 Diese Unterscheidung ist insbesondere für die Anwend barkeit der §§ 55, 56, 59 Abs. 2 und 61 VwVfG von Bedeutung. Bei städtebaulichen Verträgen wird eine etwaige Unsicherheit durch die Sondervorschrift des § 11 Abs. 2 BauGB entschärft. Dieser ordnet ausdrücklich das Angemessenheits- (Abs. 2 Satz 1) und Koppelungsverbot (Abs. 2 Satz 2) an und sorgt hierdurch für eine Absicherung des Vertragspartners, selbst wenn man den entsprechenden Vertrag nicht als Austauschver trag i.S.d. § 56 VwVfG qualifiziert. Im Übrigen werden gerade bei einem Austauschvertrag die Anforderungen des § 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erfüllt sein, da die Durchführung naturschutz rechtlicher Ausgleichsmaßnahmen immer der Erfüllung öffent licher Aufgaben dient. Eine weitere Folge der Qualifizierung als subordinationsrechtlicher Vertrag ist die strenge Nichtigkeits folge des § 59 Abs. 2 VwVfG, sodass aus Sicht der Gemeinde in diesem Bereich besondere Vorsicht geboten ist. Im Gespräche ist mittlerweile noch eine weitere Gruppe: die sog. kooperationsrechtlichen759 Verträge.760 Dabei geht es um gemeinsame Durchführung von Aufgaben und Projekten durch Behörden und Private, wobei der Private unmittelbar in die Erfüllung von Hoheitsaufgaben eingebunden wird.761 Es ist seit längerem geplant762, diesen Vertragstyp selbständig im Gesetz zu regeln.763 Die geplante Anpassungspflicht als Alternative zur Nichtigkeit des Vertrags764 hätte dabei nur geringe Auswirkun 758 So z.B. auch Naturschutzverträge (Frenz, NuR 2011, 257 (262)). 759 Dieser Begriff wurde teilweise bereits zuvor verwendet, um subordi nationsrechtliche Verträge zu bezeichnen, bei denen zwischen den Vertragspartnern eine faktische Gleichordnung besteht (z.B. Ge meinde und finanzkräftiger Vorhabenträger); vgl. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 794. 760 Schmitz, DVB1. 2005, 17; Gurlit, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Ver waltungsrecht, § 29 Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49a; vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2000 - 4 C 4/99, juris Rn. 19 = BVerwGE U l , 162 (166). 761 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49a. 762 Musterentwurf der Konferenz des Verwaltungsverfahrensrechtsrefe renten des Bundes und der Länder vom 21./22.04.2004; siehe Schmitz, DVB1. 2005,17 (21). 763 Kopp/Ramsauer § 54 Rn. 49a und 2a; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 14. 764 Zu den geplanten Änderungen siehe Stelkens, NWVB1. 2006,1 (6). 170 gen auf den Ausgleichsvertrag, da eine nachträgliche „Rettung" des Vertrags die Nichtigkeit des Bebauungsplans bei Satzungs beschluss nicht verhindern kann765. Inwiefern ein städtebauli cher Vertrag als Kooperationsvertrag zu betrachten sein wird, hängt von dessen Inhalt ab. Eine Einbindung in die Erfüllung von Hoheitsaufgaben (die nicht mit einer Beleihung gleichzu setzen ist766) kann z.B. durch Erbringung von Planungsleistun gen wie Bebauungsplan-Entwürfen durch den Vorhabenträger stattfinden. Auch die Durchführung von Ausgleichsmaßnah men an anderer Stelle, die gem. 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB von der Gemeinde durchzuführen sind, stellen eine hoheitliche Aufgabe dar, sodass ein Ausgleichsvertrag kooperationsrechtli cher Natur sein kann. Auch im Hinblick auf den Streit, ob Ver träge mit Privaten koordinationsrechtlicher Natur sein können, ist eine derartige Regelung begrüßenswert. Damit würde näm lich eine ohnehin bereits existierende Kategorie öffentlich rechtlicher Verträge gesetzlich verankert werden, was zusätz lich für Rechtsklarheit sorgt. 2. Ausgleichsverträge als festsetzungsersetzende Verträge Es besteht Einigkeit dahingehend, dass Ausgleichsverträge keine Festsetzungen erfordern, sondern diese entbehrlich ma chen767 und damit festsetzungsersetzende bzw. -ergänzende Verträge sind.768 a) Festsetzungsersetzende und -ergänzende Verträge Eine festsetzungsersetzende Vereinbarung liegt vor, wenn Rege lungen in die vertragliche Vereinbarung aufgenommen werden, die auch durch Festsetzungen im Bebauungsplan nach § 9 765 Zum Verhältnis zwischen Vertrag und Bebauungsplan sowie nach träglicher Änderung siehe oben § 5 D . (S. 82 ff.). 766 Vgl. § 54 Abs. 3 HS 2 des soeben genannten Entwurfs; Schmitz, DVB1. 2005,17 (22). 767 Mitschang, BauR 2003, 183 (185); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106; Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmid, Eingriffsregelung, S. 176; Quaas, NVwZ 1995, 840 (842), noch zum städtebaulichen Vertrag gem. § 6 BauGBMaßnG. 768 Reidt, UPR 2008, 410 (412). 171 BauGB oder der BauNVO erfolgen könnten.769 Eine festset zungsergänzende (oder festsetzungserweiternde) Vereinbarung liegt dann vor, wenn das BauGB keine entsprechende Festset zungsmöglichkeit bietet, sondern der vertragliche Inhalt schon überhaupt nicht im Bauleitplan geregelt werden könnte.770 Festsetzungsergänzende Vereinbarungen sind dabei regelmä ßig unproblematischer, da sie alternativlos sind. Die getroffe nen Regelungen können nämlich überhaupt nicht durch Fest setzungen im Bebauungsplan getroffen werden, sodass eine Notwendigkeit für die vertragliche Regelung besteht. b) Vorwegbindung und Konfliktbewältigung Bei festsetzungsersetzenden Verträgen, welche direkten Ein fluss auf die Abwägung haben, stellt sich das Problem der Vorwegbindung des Plangebers.771 Es ist grundsätzlich Aufga be der Gemeinde, die sich bei der Bauleitplanung stellenden Konflikte in der Abwägung zu bewältigen (Konfliktbewälti gungsgebot).772 Dabei darf sie sich nicht durch vorherige Bin dung in ihrer Abwägungsfreiheit beschneiden.773 Das Vorweg bindungsverbot des § 1 Abs. 3 Satz 2 HS 2 BauGB verbietet der Gemeinde, sich zu einer Planaufstellung zu verpflichten. Eben so wenig darf sie sich zu einer Nichtplanung verpflichten, da sie sich auch dadurch ihrer Aufhebungs- und Anderungskompetenz entledigt774. Bereits die bloße Verkürzung des Abwä gungsvorgangs kann zu einem Abwägungsfehler führen.775 Jeglicher Verpflichtung der Gemeinde in Bezug auf die Bauleit planung vor dem Beschluss des Bauleitplans ist aber das Risiko immanent, dass sich diese auf die Abwägung auswirkt. Grund sätzlich hat die Rechtsprechung festsetzungsersetzende Verträ 769 Reidt, UPR 2008, 410 (411); Birk, VB1BW 2016, 89; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 9, die auch von einem „teilweisen Planersatz" spricht. 770 Reidt, UPR 2008, 410 (411); Birk, VB1BW 2016, 89 (89 und 91); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 10. 771 Reidt, UPR 2008, 410 (411). 772 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 115. 773 Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 123 f. 774 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 72 f. 775 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 129. 172 ge für zulässig erklärt.776 Allerdings sind noch viele Fragen, gerade hinsichtlich des Konfliktbewältigungsgebots, offen.777 c) InB ezugaufA usg le ichsverträge Das Problem der Vorwegbindung stellt sich grundsätzlich auch in Bezug auf Ausgleichsverträge. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist ein wichtiger Belang der Abwägung, ein Fehler kann zur Nichtigkeit des Bebauungsplans führen. Gleichwohl dienen gerade Ausgleichsverträge als Beispiel dafür, dass der Gesetzgeber die vertragliche Festsetzungsersetzung in be stimmten Bereichen für zulässig hält.778 Die Möglichkeit des Ausgleichsvertrags wird in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB nämlich ausdrücklich „anstelle" von Festsetzungen zugelassen. Aus gleichsverträge werden zwar in der Abwägung berücksichtigt, sind in ihrer Wirksamkeit aber durch das Inkrafttreten des Bebauungsplans bedingt und stellen die Lösung und nicht die Ursache des Konflikts dar. Sie engen den Entscheidungsspiel raum der Gemeinde nicht ein, sondern erweitern ihn. Insofern wird sich deshalb das Problem der Vorwegbindung in der Re gel nicht stellen.779 III. Der nicht städtebauliche Ausgleichsvertrag § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB erfasst seinem Wortlaut nach ausschließlich „vertragliche Vereinbarungen nach § 11", d.h. städtebauliche Verträge. Wie oben780 festgestellt, müssen Aus gleichsverträge aber nicht zwangsläufig städtebaulicher Natur sein: So sind z.B. Verträge zwischen Hoheitsträgern keine städ tebaulichen Verträge i.S.d. § 11 BauGB. Diese Verträge können aber „sonstige geeignete Maßnahmen" gem. § la Abs. 3 Satz 4 776 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50/72 = BVerwGE 45, 309 (Flach glas-Entscheidung); vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (360 f.). 777 Reidt, UPR 2008, 410; siehe hierzu auch Kamp, Steuerung der Bebau barkeit, insbesondere S. 94 ,106,193. 778 Birk, VB1BW 2016, 89 (90), der in Bezug auf § la Abs. 3 Satz 4 BauGB von einem „M usterbeispiel" für eine festsetzungsersetzende vertrag liche Öffnungsklausel spricht. 779 So auch: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486; zur Gesamtproble matik: ders., in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 113 ff. 780 § 9 A .I . l . ( S .1 6 5 f f . ) . 173 Var. 2 BauGB darstellen.781 Die Differenzierung in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB mag eher darin begründet liegen, dass in diesem Bereich des Baurechts typischerweise städtebauliche Verträge mit Privaten geschlossen werden, zumal gerade Ausgleichsver träge in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB ausdrücklich genannt werden. Auswirkungen hat diese Differenzierung jedoch keine. Hinsichtlich der Sicherungswirkung besteht kein Unterschied zwischen städtebaulichen und nicht städtebaulichen Verträgen. Deren rechtliche Verbindlichkeit ist identisch. Auch in Bezug auf Inhalt und Zustandekommen besteht kein besonderer Un terschied zwischen den einzelnen Vertragsarten. Entscheidend ist vielmehr, ob im Einzelfall eine effektive Sicherung erreicht wird. B. Durchführungsvertrag i.S.d. § 12 BauGB Im Rahmen von Großprojekten, die den Hauptanwendungsfall für Ausgleichsverträge darstellen, erfreut sich der vorhabenbe zogene Bebauungsplan immer größerer Beliebtheit.782 Bei einem solchen Vorgehen ist neben dem Vorhaben- und Erschlie ßungsplan ein Durchführungsvertrag783 zwingend, § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Dieser ist ein „gesetzlich ausgeformtes und privi legiertes M odell"784 des städtebaulichen Vertrags im Sinne des § 11 Abs. 4 BauGB785 und bezieht sich stets auf ein konkretes Investitionsvorhaben.786 Gem. § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB finden die §§ 135a bis c BauGB keine Anwendung. Der Durchfüh rungsvertrag muss deshalb zwangsläufig abschließende Rege lungen hinsichtlich der Kostentragung (für Herstellung, Unter 781 Hierzu unten § 10 C. II. (S. 194 f.). 782 Burmeister, VB1BW 2002, 245, der diesen als „Vorzeigeinstrument" einer Public-Private-Partnership bezeichnet. 783 Dieser Durchführungsvertrag ist öffentlich-rechtlicher Natur (Krautzberger, UPR 2006,1 (4)). 784 Krautzberger, UPR 2006,1 (2). 785 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht § 13 Rn. 174; Krautzberger, UPR 2006, 1 (2 und 4); zum möglichen Inhalt: Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 262 ff. 786 Krautzberger, UPR 2006, 1 (4); vgl. Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 15 und 18; Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 9. 174 haltung und Pflege) treffen.787 Neben der Kostentragungspflicht des Investors beinhaltet der Durchführungsvertrag auch dessen Bauverpflichtung.788 Ein nicht innerhalb der Frist durchgeführ ter Plan soll von der Gemeinde aufgehoben werden, § 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Neben dem vom Vorhabenträger vorzulegenden Vorhabenund Erschließungsplan und dem Durchführungsvertrag bedarf es als drittem Element der gemeindlichen Satzung über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan. Im Verfahren handelt es sich lediglich um eine formelle Beteiligung des Vorhabenträ gers. Die planerische Abwägung und der Erlass des Bebau ungsplans bleiben der Gemeinde Vorbehalten und erfolgen gerade nicht durch den Vorhaben- und Erschließungsplan des Privaten.789 Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 BauGB Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungs plans, sodass dessen Festsetzungen maßgeblich sind. Die Ge meinde kann im Bebauungsplan auch keine davon abweichen den Festsetzungen treffen.790 Der Vorhabenträger ist bei Auf stellung des Vorhaben- und Erschließungsplans auch nicht an den Festsetzungskatalog des § 9 BauGB und der BauNVO ge bunden, § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB.791 Damit sind in Bezug auf den naturschutzrechtlichen Ausgleich flexible und auf den Einzelfall zugeschnittene Festsetzungen möglich. Eine Rege lung des Ausgleichs durch Vertrag wird damit aber nicht un bedingt entbehrlich. Denn die Festsetzungen des Vorhabenund Erschließungsplans sind nur in dessen Geltungsgebiet möglich. Für einen ausgelagerten Ausgleich bedarf es wiede rum einer vertraglichen Lösung. In Bezug auf die (weitere) Absicherung besteht dabei ein Gleichlauf zwischen den Anfor derungen an die Sicherung des „normalen" Vertragsausgleichs 787 Vgl. Stich, ZfBR 2001, 80 (83); Kukk, in: Schrödter, BauGB § 1 2 Rn. 30 ff. Zu den Auswirkungen auf die Kostentragungspflicht siehe unten § 12 A. II. 2. b) (S. 224 f.). 788 Krautzberger, UPR 2006, 1 (4); Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 28; Burmeister, VB1BW 2002, 245 (246). 789 Krautzberger, UPR 2006,1 (4). 790 Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 45. 791 Es besteht ein „Festsetzungserfindungsrecht" (Burmeister, VB1BW 2002, 245 (246)). 175 am Ort des Eingriffs und des Ausgleichs im Vorhaben- und Erschließungsplan (zwangsläufig ebenfalls am Ort des Ein griffs). Denn auch beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan muss der Vorhabenträger (dinglichen) Zugriff auf die zu be bauenden Grundstücke haben.792 Aus der speziellen Konstella tion beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan ergeben sich keine Besonderheiten. Die Ausführungen zur vertraglichen Sicherung gelten damit auch für den Durchführungsvertrag i.S.d. § 12 BauGB. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan i.S.d. § 12 BauGB ist dabei nicht die einzige Möglichkeit einer kooperativen Planung. Auch ein „normales" Bauleitplanverfahren kann auf private Initiative eines Vorhabenträgers eingeleitet und von diesem flankierend begleitet werden. 793 Im Unterschied dazu ist der Vorhabenträger beim Vorhaben- und Erschließungsplan jedoch zur Durchführung verpflichtet. Grundsätzlich stehen der Ge meinde beide Wege offen.794 Eingriffe in Natur und Landschaft sind in jedem Fall zu kompensieren. C. S icherung durch Vertrag § la Abs. 3 Satz 4 BauGB spricht davon, dass die Durchführung des Ausgleichs auch durch Vertrag erfolgen kann. Entspre chend seiner Doppelfunktion legt er (ähnlich einer Festsetzung) die vorzunehmende Ausgleichsmaßnahme fest und konkreti siert diese. Zugleich wird durch die rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Ausgleich abgesichert. I. Durchsetzung und Vollstreckung Verträge (auch städtebauliche) verpflichten die Vertragspartner zu einem Handeln, Dulden oder Unterlassen. Bei Nichtbefol gung müssen die jeweiligen Vertragspflichten klageweise 792 Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 38; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 12 Rn. 63. 793 Burmeister, VB1BW 2002, 245. 794 Es besteht ein rechtlicher Gleichrang zwischen normalem Bebau ungsplan und Vorhaben- und Erschließungsplan (Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 36). 176 durchgesetzt werden.795 Der Rechtsweg und die anzuwenden den Prozessvorschriften richten sich danach, ob ein öffentlich rechtlicher oder ein zivilrechtlicher Vertrag vorliegt. 1. Beim öffentlich-rechtlichen Vertrag Der Großteil der Ausgleichsverträge ist öffentlich-rechtlicher Natur.796 Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, § 40 Abs. 1 VwGO. Eine Durchsetzung durch Verwaltungsakt ist auch bei einem öffent lich-rechtlichen Vertrag nicht möglich.797 Die Gemeinde muss sich den Vollstreckungstitel gerichtlich beschaffen. Die Voll streckung des Titels richtet sich dann gem. § 169 Abs. 1 VwGO nach dem VwVG des Bundes.798 Für die Vollstreckung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen stehen die Zwangsmittel Ersatzvornahme (§ 10 VwVG), Zwangsgeld (§ 11 VwVG) und unmittelbarer Zwang (§ 12 VwVG) zur Verfügung. Für vertretbare Handlungen bietet sich regelmäßig die Ersatz vornahme, für unvertretbare Handlungen die Festsetzung von Zwangsgeld an.799 Die Selbstvornahme durch den Gläubiger (also durch die Gemeinde) ist eine Maßnahme des unmittelba ren Zwangs, funktional aber der Ersatzvornahme zuzurech nen.800 Diese stellt deshalb nicht die ultima ratio dar, sondern ist das Zwangsmittel der Wahl, wenn die Gemeinde die Kapazitä ten für eine eigene Ausführung hat. Dies gilt insbesondere für Ausgleichsmaßnahmen. Diese sind vertretbare Handlungen, wenn sie auf einem Grundstück der Gemeinde oder des Vorha 795 Statt aller: Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 875. 796 Zur Rechtsnatur von Ausgleichsverträgen siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 797 A uch n icht beim subord inationsrechtlichen V ertrag (Finkelnburg/ Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 19). So bereits: Schmidt Aßmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, S. 163. 798 Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 1; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 13. 799 Vgl. Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 71 und 76; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 110 f; M osbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 10 Rn. 6 sowie Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 11 Rn. 6. 800 Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 80 und vgl. Rn. 71; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 109; M osbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 12 Rn. 2. 177 benträgers durchgeführt werden sollen, da ihre wirtschaftliche Bedeutung aus Sicht des Gläubigers nicht davon abhängt, dass sie gerade der Schuldner vornimmt801. Dies gilt nicht, wenn die Maßnahmen auf dem Grundstück eines Dritten durchgeführt werden sollen, da die Ausführung von dessen Zustimmung abhängt.802 Eine Ersatzvornahme ist dann nur möglich, wenn der Dritte seine Zustimmung erklärt hat oder wiederum ein Titel gegen ihn vorliegt.803 Die Vollstreckung der Kostenerstat tung (also einer Geldforderung) richtet sich nach § 169 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 1 ff. VwVG und ist von der konkreten Kombination von Ausgleichspflichten, Ausgleichsort und Inha ber der Flächen unabhängig. Daneben können sich die Parteien im öffentlich-rechtlichen Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 des jeweiligen LVwVfG unterwerfen. Der Vertrag wird hierdurch zum Vollstreckungstitel804, sodass sich die Gemeinde diesen nicht erst in einem Prozess erstreiten muss. Die Vollstre ckung richtet sich gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG nach den Vorschriften des jeweiligen LVwVG.805 Bei einem koordinati onsrechtlichen Vertrag ist die Unterwerfung ausgeschlossen.806 Da Ausgleichsverträge mit Privaten jedoch subordinations rechtlicher Natur sind, kommt die Unterwerfung regelmäßig in Betracht. 801 Gruber, in: MüKo, ZPO § 887 Rn. 9; vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO § 887 Rn. 8. 802 Gruber, in: MüKo, ZPO § 887 Rn. 11. 803 Vgl. BGH, Beschl. v. 27.11.2008 - I ZB 46/08, juris R n .8 = NJW-RR 2009, 443 f. 804 Weber, KommP spezial 2008, 41 (43); zur Zwangsvollstreckungsun terwerfung auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 151 ff. 805 So beim baden-württembergischen LVwVfG. Die Zwangsmittel finden sich in den §§ 23 bis 26 LVwVG-BW. Die obigen Ausführun gen gelten entsprechend. 806 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 61 Rn. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 61 Rn. 4; Weber, KommP spezial 2008,41 (43). 178 2. Beim zivilrechtlichen Vertrag Bei rein zivilrechtlichen Verträgen ist grundsätzlich der ordent liche Rechtsweg zu beschreiten.807 Die Vollstreckung des er langten Titels richtet sich bei zivilrechtlichen Verträgen nach den §§ 704 ff. ZPO. Da Verträge mit materieller Verpflichtung zur Durchführung von Ausgleichmaßnahmen jedoch immer öffentlich-rechtlicher Natur sind808, betrifft dies allenfalls die Vollstreckung von Flächenbeschaffungsverträgen (d.h. Kauf oder Pacht). Hier sind regelmäßig Willenserklärungen (§ 894 ZPO) oder nicht vertretbare Handlungen (§ 888 ZPO) zu voll strecken. II. W eitergehende Sicherungsmittel Grundsätzlich bietet die Zwangsvollstreckung ausreichend Möglichkeiten, dem naturschutzrechtlichen Ausgleich tatsäch lich zum Erfolg zu verhelfen, dies aber nur, wenn auch eine entsprechende vertragliche Verpflichtung besteht. Ein Vertrag wirkt aber nur zwischen den Parteien, die ihn geschlossen ha ben, nicht aber gegenüber Dritten.809 Um die Vertragserfüllung und die dafür notwendigen Voraussetzungen darüber hinaus abzusichern, bedarf es weiterer Sicherungsmittel.810 Hier gibt es eine Vielzahl an zivil- und öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten. Eine besondere Rolle spielen dabei dinglich wirkende Siche rungsmittel811. Andere Sicherungsmöglichkeiten sind Vertrags strafen oder Sicherheitsleistungen.812 Diese weitergehenden Sicherungsmittel können und sollten - gegebenenfalls kombi niert - direkt im Vertrag vereinbart werden. Die weitergehenden Sicherungsmittel können ebenfalls voll streckt werden und erweitern die Möglichkeiten der Gemeinde. Ist diese z.B. dinglich an einem Grundstück berechtigt, kann sie 807 Hierzu und auch zu den Ausnahmen ausführlich: Stelkens, Verwal tungsprivatrecht, S. 1024 ff. 808 Siehe oben § 5 A . II. 3. c) aa) (S. 66 f.). 809 Zu dieser zweiten Sicherungsebene siehe oben § 6 C . (S. 107 f.). 810 Hierzu schon oben § 6 A. II. 1. (S. 100 f.) und § 8 A . II. 2. (S. 140 f.). 811 Z.B. Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Baulast. Zu diesen siehe unten § 13 (S. 235 ff.). 812 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. Hierzu siehe unten § 14 C. und D. (S. 267 f. und 269 f.). 179 die Duldung des Eigentümers erzwingen.813 Ist sie Eigentüme rin und Besitzerin des Grundstücks, erübrigt sich die Vollstre ckung sogar vollständig, da sie das umfassende Verfügungs recht über dieses ausübt und dem Ausgleich direkt selbst zum Erfolg verhelfen kann.814 Die jeweilige Sicherungs- d.h. auch Vollstreckungswirkung der weitergehenden Sicherungsmittel wird unter § 13 (S. 235 ff.) bei diesen gesondert untersucht. 813 Zu dieser Möglichkeit bei der Dienstbarkeit siehe unten § 13 C. I. 2. (S. 246). 814 Zur dinglichen Sicherung durch Eigentum siehe unten § 13 B. (S. 239 f.). 180 § 10 Sonstige geeignete Maßnahmen Neben städtebaulichen Verträgen kommt eine Durchführung des Ausgleichs gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB auch durch sonstige geeignete Maßnahmen in Betracht. Diese stehen in § la Abs. 3 BauGB gleichwertig neben der Möglichkeit städ tebauliche Verträge abzuschließen.815 Hintergrund der Rege lung war die weitere „Flexibilisierung bei der Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen"816. Den Gemeinden sollte zusätzlich die Möglichkeit gegeben werden, auf von ihr bereit gestellten Flächen Maßnahmen zu treffen, ohne dass gesonderte Festset zungen oder ein weiterer Ausgleichsbebauungsplan notwendig sind.817 Sie zielen auf einen Ausgleich weitgehend „ohne jede formale rechtliche Sicherung in einem Bebauungsplan oder städtebaulichen Vertrag"818 ab. Bei einer Bereitstellung der Flächen durch die Gemeinde und einer dadurch implizierten Verfügungsgewalt über diese, erscheint eine komplizierte Si cherung durch bauleitplanerische Maßnahmen überflüssig. Insoweit bringt man den Gemeinden aber ein hohes Maß an Vertrauen entgegen, einen geplanten Ausgleich auch tatsäch lich durchzuführen.819 Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde im staatlichen Aufbau zunächst als organisatorische Einheit gesehen wird sowie ihrer Funktion als Hoheitsträger nachvollziehbar. Berücksichtigt man aber, dass auch die Ge meinde und ihre Organe politisch geprägt sind und gegebenen falls sehr unterschiedliche Interessen ausbalancieren, sind die auch von der Rechtsprechung820 vorgebrachten Bedenken hin 815 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67); OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (630); OVG NRW, Urteil v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 816 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 817 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 818 So Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (37), noch zu § l a Abs. 3 Satz 3 BauGB 1998. 819 Siehe hierzu oben § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 820 BVerwG, Urt. v. 19.09. 2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117,58 (68). 181 sichtlich einer vollkommen fehlenden Bindung821 angebracht und dürfen nicht unberücksichtigt gelassen werden. Die sonstigen geeigneten Maßnahmen sind ebenso wie der Ausgleich durch städtebauliche Verträge Bestandteil der Ab wägung und müssen als solcher im Bebauungsplan oder den zugehörigen Unterlagen ihren Niederschlag gefunden haben, d.h. auch in der Planbegründung konkret benannt und vom Rat beschlossen werden822. Insoweit gilt das oben823 Gesagte ent sprechend. A. Begriff der sonstigen geeigneten Maßnahm en Zunächst einmal ist zu klären, was unter dem Begriff der „sons tigen geeigneten Maßnahmen" zu verstehen ist. Der Gesetzes wortlaut spricht insgesamt von „sonstigen geeigneten Maß nahmen zum Ausgleich auf von der Gemeinde bereitgestellten Flächen", § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB. I. Von der Gem einde bereitgestellte Flächen In der Gesetzesbegründung ist von einer Erleichterung des Ausgleichs, soweit dieser auf „gemeindeeigenen Flächen"824 vorgenommen wird, die Rede. Die herrschende Ansicht geht zutreffend davon aus, dass die Flächen nicht zwangsläufig im Eigentum der Gemeinde stehen müssen825, sondern eine dauer hafte Verfügungsbefugnis genügt.826 Die Gemeinde muss in Bezug auf das Grundstück also zumindest Bestimmungsrechte 821 Hierzu sogleich unten § 10 B. III. (S. 187 ff.). 822 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (158); NdsOVG, Urt. v. 21.07.1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 19 = ZfBR 2000, 269 (271 f.). 823 Vor allem § 5 D . (S. 82 ff.). 824 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 825 Dieses reicht aber auf jeden Fall aus (vgl. Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § l a Rn. 28). 826 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Birk, Bauplanungsrecht in der Praxis, Rn. 587; BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris R n .52 = BVerwGE 117, 58 (68) (m.w.N.); OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris LS 10 und Rn. 197 = BauR 2010, 1717 (1721); OVG Bln-Bbg, Urt. v. 25.02.2010 - OVG 2 A 18.07, juris Rn. 46. 182 haben.827 Entscheidend ist, dass die Gemeinde auf die Fläche dauerhaft zugreifen kann. Hier zeigt sich bei den sonstigen ge eigneten Maßnahmen schon im Gesetz der Aspekt der Zugriffs sicherung. Vergleicht man die Formulierung mit dem Ausgleich durch „vertragliche Vereinbarungen nach § 11" (§ la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB) erweckt die ausdrückliche Nennung der Flä chenbereitstellung den Eindruck, dass es beim Ausgleich durch städtebauliche Verträge keines (zwischengeschalteten) Zugriffs der Gemeinde bedürfe, der Vertragspartner also selbst für die Sicherstellung des Zugriffs verantwortlich sei. Wie oben828 festgestellt, bedarf es aber immer eines rechtsnachfolgesicheren Zugriffs auch der Gemeinde. Insofern kommt dem Zusatz der „bereitgestellten Flächen" hinsichtlich der Sicherung keine besondere Bedeutung zu, dieser betont nur noch einmal die Notwendigkeit eines Zugriffs. Der Ausgleich durch sonstige geeignete Maßnahmen unterliegt also in Bezug auf die Zu griffssicherung den gleichen Anforderungen wie der Ausgleich durch einen städtebaulichen Vertrag. Das wird besonders deut lich, wenn man sich vor Augen hält, dass die Gemeinde den Vorhabenträger auch zum Ausgleich auf in ihrem Eigentum stehenden Flächen verpflichten kann - nämlich durch städte baulichen Vertrag. Hier verwischen die Grenzen zwischen (städtebau-)vertraglicher Lösung und sonstigen geeigneten Maßnahmen. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB fordert deshalb nicht mehr an Sicherung, aber auch nicht weniger. II. Sonstige Maßnahmen Der Wortlaut „sonstige geeignete Maßnahmen" verzichtet auf eine Aufzählung oder Definition der in Betracht kommenden Maßnahmen. Vielmehr stellt er eine Art Auffangtatbestand für sämtliche Möglichkeiten dar, welche sich für den naturschutz rechtlichen Ausgleich eignen. Eine derartige Vorschrift ist für das BauGB, welches die Instrumente der Bauleitplanung ab schließend regelt829, eher untypisch. Da der Inhalt des Aus 827 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (525); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 828 Siehe § 8 A . II. 3. b) (S. 143 ff.). 829 Söfker, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 18; vgl auch § 1 Abs. 2 BauGB). 183 gleichs aber ohnehin eine Frage des Einzelfalls ist und häufig Flexibilität erfordert, ist dies aber unbedenklich. Es entsprach dem Wunsch des Gesetzgebers mit dem BauROG die Aus gleichsmöglichkeiten der Gemeinde zu erweitern.830 Bereits die Möglichkeit städtebauliche Verträge einzusetzen vergrößert dabei den Handlungskatalog der Gemeinden zumindest inhalt lich nahezu unbegrenzt. Im Übrigen geht es um die bloße Siche rung des Ausgleichs. Diese hat für sich genommen (anders als z.B. der AusgleichsznhaZt) für den Einzelnen und die Belange von Natur- und Landschaftsschutz ohnehin keine unmittelbare Bedeutung. Die sonstigen geeigneten Maßnahmen sind damit bewusst inhaltsoffen ausgestaltet. Eine Negativabgrenzung lässt sich lediglich dahingehend vornehmen, dass (selbstverständlich) Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen sowie die in § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB genannten städtebaulichen Verträge nicht erfasst sind. Letzteres begrenzt den Umfang der sonstigen geeigneten Maßnahmen auf solche Ausgleichsmaß nahmen, welche die Gemeinde selbst durchführt. Wird nämlich ein Dritter (z.B. der Vorhabenträger) zu deren Herstellung und Pflege verpflichtet, ist dies nur durch städtebaulichen Vertrag möglich, sodass § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB einschlägig ist. Darüber hinaus ist eine exakte Klärung der Rechtsnatur von sonstigen geeigneten Maßnahmen weder gewollt noch möglich und auch unnötig. Die in der Rechtsprechung akzeptierten Fälle betreffen dabei die Selbstverpflichtung der Gemeinde durch textliche Festlegung und nach außen gerichtete Anord nungen. Im Übrigen können aber eben auch Verträge, die nicht städtebaulicher Natur sind, sonstige geeignete Maßnahmen sein. III. Geeignetheit Nach der allgemeinen Terminologie des öffentlichen Rechts ist eine Maßnahme „geeignet", wenn sie die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass dem angestrebten Ziel zum Erfolg verholfen wird.831 Dem Begriff kommt in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zu. Auch städtebauliche Verträge müssen 830 Vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117,58 (68). 831 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG Art. 20 Rn. 112. 184 natürlich geeignet sein, den Ausgleich zu sichern. Wenn über haupt kann man dem Begriff nur die Betonung entnehmen, dass die verwendeten Instrumente dem Ausgleich effektiv832 zum Erfolg verhelfen müssen. Zusätzliche Anforderungen lassen sich hieraus nicht ableiten. B. Anforderungen an sonstige geeignete Maßnahm en Nachdem das Gesetz nichts Näheres darüber besagt, welche sonstigen Maßnahmen geeignet sind und deshalb für einen Ausgleich in Betracht kommen, richtet sich deren jeweilige Eignung nach den allgemeinen Anforderungen an die Aus gleichssicherung. Insbesondere die Rechtsprechung hat sich häufiger mit sonstigen geeigneten Maßnahmen befasst und dabei zwei Hauptkriterien aufgestellt: tatsächliche Durchführ barkeit und rechtliche Bindung. I. Ansicht der Rechtsprechung Bezüglich der Anforderungen an sonstige geeignete Maßnah men gehen die Gerichte grundsätzlich davon aus, dass die potenziellen Maßnahmen so stark von den konkreten Gegeben heiten abhängen, dass kein Raum für verallgemeinerungsfähige Feststellungen besteht.833 Nichtsdestotrotz gibt die Rechtspre chung834 einen gewissen Uberprüfungsrahmen vor: Zum einen muss die Maßnahme bei realistischer Betrachtung durchführbar sein. Zum anderen muss ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung der Gemeinde bestehen. Beides ergibt sich daraus, dass die sonstigen geeigneten Maßnahmen gleichwertig neben Festset 832 Vgl. oben § 8 A I .3 . (S. 139.). S33 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - BVerwG 4 CN 1/02, juris Rn.51 = BVerwGE 117, 58 (67); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 5 = NVwZ 2003,1515; 834 Siehe z.B. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003, 1515 f.; OVG Bln-Bbg, Urt. v. 26.11.2010 - OVG 2 A 32.08, juris OS 4 und Rn. 46; OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7D 124/07.N E, 7D 128/ 08.N E , juris R n .195 = BauR 2010, 1717 (1721); Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 147; zuletzt: Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015, 1785 (maß geblicher Teil nicht abgedruckt). Eine Übersicht bietet Köck, NuR 2004,1 (4). 185 zungen und vertraglichen Vereinbarungen stehen und damit deren Sicherungsgrad entsprechen müssen. Es zeigt sich aber zugleich, dass eine vertragliche Verpflichtung gerade nicht notwendig ist, sondern auch eine anderweitige, einseitige Selbstverpflichtung genügen kann. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. So reicht die bloße Flächenbereit stellung ohne weitere planerische oder vertragliche Absiche rung nicht aus.835 II. Tatsächliche Durchführbarkeit bei realistischer Betrachtung In rechtlicher Hinsicht beinhaltet das Erfordernis der tatsächli chen Durchführbarkeit bei realistischer Betrachtung auch das Erfordernis der Zugriffssicherung.836 Zwar muss das Vorhaben auch aus rein tatsächlicher, naturschutzfachlicher Perspektive durchführbar sein. Zugleich kommt eine Realisierung aber nur in Betracht, wenn die Gemeinde über den gesamten Zeitraum Zugriff auf die Ausgleichsfläche hat. Im Gesetz ist dies dadurch verankert, dass die „sonstigen geeigneten Maßnahmen" nur auf „von der Gemeinde bereitgestellten Flächen" stattfinden kön nen. Wie bereits ausgeführt, muss die Fläche nicht zwangsläu fig im Eigentum der Gemeinde stehen, eine dauerhafte Verfü gungsbefugnis genügt. Hier ist insbesondere umstritten, in wieweit dies durch einen (langfristigen) Pachtvertrag erreicht werden kann.837 Eine (nicht vertragliche) Erklärung eines Drit ten, die in seinem Eigentum stehenden Ausgleichsflächen zur Verfügung zu stellen, genügt zumindest nicht, da bei einer bloßen Absichtserklärung die dauerhafte Bereitstellung nicht gewährleistet ist, zumal es sogar schon an einer schuldrechtli chen Verpflichtung fehlt.838 Die Fläche muss vor der Durchfüh rung der Maßnahme bereitgestellt werden. Eine nachträgliche Bereitstellung kommt nur in Betracht, wenn bei Durchführung 835 OVG RhPf, Urt. v. 08.05.2013 - 8 C 10635/12 - , juris Rn. 66 f. = BRS 81 Nr. 35, S. 256 (268); vgl. BayVGH, Urt. v. 07.11.2006 - 14 N 04.107, juris, Rn. 26 f. Auch das Eigentum der Gemeinde genügt also nicht (Schink, DVB1.1998, 609 (614). 836 Ausdrücklich: OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 2013 - 2 D 37/12.NE -, juris Rn. 92 ff.; OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris Rn. 195 ff. 837 Siehe hierzu unten § 1 4 A . (S. 264 f.). 838 OVG Bln-Bbg, Urt. v. 25.02.2010 - OVG 2 A 18.07, juris Rn. 45 f. 186 der Maßnahme bereits feststand, dass diese zum Ausgleich dienen soll (wie z.B. bei einem Okokonto).839 III. M indestm aß an rechtlicher Bindung Daneben stellt sich die Frage, welche Anforderungen an das Mindestmaß an rechtlicher Bindung zu stellen sind. Die rechtli che Bindung betrifft dabei den Aspekt der Ausführungssicherung gegen die ausgleichsverpflichtete Gemeinde. Es geht also nicht um die Frage, ob die Gemeinde auf die Ausgleichsflächen zu greifen kann, sondern inwieweit sie gebunden ist, dies tatsäch lich zu tun. Bei der Bindung ist der Plangeber aber nicht auf ein bestimmtes Vorgehen festgelegt.840 Fest steht dabei nur, dass diese Bindung nicht zwangsläufig über einen Vertrag erreicht werden muss.841 Hierfür spricht schon die Gegenüberstellung mit (städtebaulichen) Verträgen in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB. Die geringere Anforderung an die Bindung rechtfertigt sich daraus, dass der Gemeinde als Hoheitsträger ein höheres Ver trauen entgegengebracht wird, als einem privaten Vorhaben träger. Dass auch dieses nicht uneingeschränkt besteht, zeigen die folgenden Ausführungen. 1. Misstrauen gegenüber der Gemeinde Wenn die Gemeinde den Ausgleich selbst durchführt, stellt sich zunächst die Frage, weshalb es überhaupt einer Ausführungssi cherung bedarf. Immerhin ist die Gemeinde staatlicher Hoheits träger und an Recht und Gesetz - und damit auch an ihre Bau leitplanung - gebunden. Hintergrund des Erfordernisses einer rechtlichen Bindung kann also nur ein gewisses Misstrauen gegenüber der Gemeinde sein. Es stellt sich insofern die Frage, inwieweit dieses Misstrauen gerechtfertigt ist. Organe der Ge meinde sind der Bürgermeister und der Gemeinderat (§ 23 GemO-BW).842 In allen Ländern gibt es dabei mindestens ein direkt gewähltes, kollegial organisiertes Vertretungsorgan (in 839 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 840 OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015,1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 841 Köck, NuR 2004, 1 (4); BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 C N 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67). 842 Dies ist in sämtlichen Gemeindeordnungen ähnlich geregelt. Eine Übersicht findet sich bei Burgi, Kommunalrecht, § 10 Rn. 7. 187 BW ist das der Gemeinderat), welches die wichtigsten Be schlüsse fasst.843 Als Vertreter des (Gemeinde-)Volks844 auf Zeit unterliegen diese Organe politischen Schwankungen. Aufgrund der langen Dauer, die Bauprojekte und teilweise auch Aus gleichsmaßnahmen gegebenenfalls benötigen, muss damit gerechnet werden, dass sich die politischen Verhältnisse oder Ansichten innerhalb der Gemeindeverwaltung ändern. Es ist daher dafür zu sorgen, dass getroffene Entscheidungen nicht ohne Weiteres revidiert werden können. Doch selbst ohne eine derartige Änderung darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Ausgleichsmaßnahmen gerade für kleine Gemeinden eine nicht unerhebliche (vor allem finanziel le) Belastung darstellen können, die per se keinen wirtschaftli chen Gegenwert in sich trägt. Das Risiko, dass ein planerisch nicht festgelegter Ausgleich nie ausgeführt wird, ist nicht von der Hand zu weisen.845 Es besteht zwar eine gewisse Kontrolle, da bei Nichtdurchführung der Maßnahmen durch die Gemein de846 kommunalaufsichtsrechtlich eingegriffen werden kann.847 Ob dies immer wirkungsvoll ist, hat das BVerwG jedoch be zweifelt.848 Nichtsdestotrotz kann und muss bei einer Gemeinde zu mindest bis zu einem gewissen Grad Rechtstreue vermutet werden.849 Ein bestimmtes Maß an Selbstkontrolle ist einem 843 Burgi, Kommunalrecht, § 10 Rn. 2 f; Ehlers, in: Mann/Püttner, Hand buch der kommunalen W issenschaft und Praxis, § 21 Rn. 1. 844 Vgl. Ehlers, in: Mann/Püttner, Handbuch der kommunalen Wissen schaft und Praxis, § 21 Rn. 12: „Die Ratsmitglieder sind keine Ehren beamten [...]" . 845 Dies zeigt auch die rechtstatsächliche Untersuchung von Bosse, Ein griffsregelung, S. 275 ff. (Ergebnisse). 846 Dies gilt auch in Bezug auf die Verpflichtungen aus Vertrag mit einem privaten Vorhabenträger. 847 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (529). Ausführlich zu deren Möglichkeiten: Lau, Kontrolle des Schutzes von Natur und Land schaft, S. 131 ff. 848 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - BVerwG 4 CN 1/02, juris R n .52 = BVerwGE 117, 58 (68); vgl. bereits Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998,158. Auch nach Lau, Kontrolle des Schutzes von Natur und Landschaft, S. 340 sieht nach empirischer Untersuchung der Praxis Verbesserungsbedarf. 849 Stüer, NuR 2004,11 (15). 188 Kollegialorgan immanent. Anders als ein Privater ist die Ge meinde als Hoheitsträger auch nicht rein wirtschaftlich moti viert, sondern in ihrem Tun der Allgemeinheit verpflichtet. Das tatsächliche Risiko einer „ausgleichsunwilligen" Gemeinde besteht dabei bei allen Ausgleichsinstrumenten, auch einem Vertrag und sogar Festsetzungen im Bauleitplan. Nimmt die Gemeinde ihre Rolle als „naturschutzrechtliche Kontrollinstanz" nicht ernst und verzichtet sie auf die faktische Aus führung, so erfolgt keine Kompensation850 - unabhängig davon über welches Mittel diese gesichert ist. Das bedeutet aber, dass beim Herausarbeiten der Anforderungen all diejenigen Risiken außer Acht gelassen werden müssen, die ebenso beim Aus gleich durch Vertrag oder Festsetzungen auftreten. Von sonsti gen geeigneten Maßnahmen kann kein höheres Sicherungsni veau erwartet werden. Im Hinblick auf kommunalaufsichts rechtliche Kontrolle bedeutet das aber zugleich, dass eine bloße Untätigkeit der Kommunalaufsichtsbehörden keine Rolle spie len kann. Es kommt somit lediglich darauf an, dass diese recht lich in der Lage ist, gegen rechtswidriges Verhalten der Ge meinde vorzugehen. 2. Anforderungen an die rechtliche Bindung Um - soweit möglich - die Anforderungen an die Ausfüh rungssicherung gegenüber der Gemeinde im Sinne eines Min destmaßes an rechtlicher Bindung zu bestimmen, bietet es sich an, die von der Rechtsprechung behandelten Fälle zu untersu chen und deren Gemeinsamkeiten herauszuarbeiten. Anschlie ßend muss überprüft werden, ob durch diese Anforderungen nicht ein Risiko abgesichert werden soll, welches sich ebenso beim Ausgleich durch Vertrag oder Festsetzungen zeigt, da diese gerade nicht abgesichert werden müssen. a) E inzelfä lledereinseitigen Bindung Die Problematik der rechtlichen Bindung stellt sich typischer weise bei einseitigen Erklärungen der Gemeinde. Einer einseiti gen Erklärung fehlt es nämlich - im Gegensatz zu einem Ver 850 Zu den rechtssoziologischen Erfahrungen: Lau, Kontrolle des Schut zes von Natur und Landschaft, S. 20 f. m.w.N. 189 trag - an einer rechtlichen Bindung nach außen.851 Insbesondere eine unverbindliche Absichtserklärung genügt nicht, da sie keine objektive verlässliche und bindende Grundlage darstellt es besteht das Risiko, dass sich die Gemeinde im Nachhinein von dieser Erklärung wieder lossagt.852 Es kommt dabei auch nicht darauf an, inwieweit eine solche bloße Absichtserklärung möglicherweise glaubwürdig ist.853 Die Gemeinde muss ver bindlich erklärt haben, die Ausgleichsmaßnahme durchzufüh ren854, d.h. ihr Wille muss durch die Handlung oder Erklärung eindeutig festgelegt werden.855 aa)Textliche Festlegung Selbstverpflichtungen können grundsätzlich in Betracht kom men, wenn sie auf konkreten textlichen „Festlegungen"856 ba sieren (einen dauerhaften Zugriff natürlich vorausgesetzt).857 Die Festlegungen müssen aber einen gewissen Konkretisie rungsgrad erreichen, insbesondere nach Art und Umfang präzi se sein858. Das beinhaltet zumindest eine genaue Festlegung, auf welcher Fläche und mit welcher Maßnahme die Beeinträchti gung auszugleichen ist.859 851 BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998, 158; sowie vorgehend ebenso: OVG RhPf, Beschl. v. 14.08.1997 - I C 10518/96 = NuR 1998,383. 852 Jessel, UPR 2004, 408 (411); OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192f. = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 853 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002- 4 C N 1 /02, juris Rn. 54 = BVerwGE 117, 58 (69). 854 Busse, Komm jur 2009, 241 (248), für den Fall, dass die Gemeinde Eigentümerin der Fläche ist. 855 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 856 Diese sahen eine Ersatzaufforstung auf einer Fläche von ca. 26,43 ha überwiegend außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans vor. 857 So zuletzt im Fall des OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris R n .l9 6 ff . = BauR2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abge druckt). 858 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002- 4 C N 1 /02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117, 58 (68); VGH BW, Urt. v. 21.01.2002 - 8 S 1388/01, juris Rn. 37 = VB1BW 2002, 203 (205). 859 BayVGH, Urt. v. 06.08.2001 -1 5 N 99.463, juris Rn. 106, der dies für ausreichend erachtet. 190 Eine solche textliche Festlegung kann in einem Flächennutzungs- oder Landschaftsplan860 oder auch einem Regional plan861 getroffen werden. Die aus diesen überörtlichen Ver pflichtungen erwachsende Bindung genügt. Insbesondere die Änderung des Flächennutzungsplans unterliegt einem Geneh migungserfordernis, sodass eine gewisse Kontrolle besteht.862 Teilweise wird bereits die Festlegung der Maßnahmen in der Begründung des Bebauungsplans für ausreichend erachtet.863 Dies ist zutreffend, da sich die Gemeinde hierdurch selbst bin det und durch kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen ver pflichtet werden kann.864 Dies genügt für ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung. Denn - noch einmal - die Durchführungs kontrolle bzgl. des Ausgleichs liegt ohnehin bei der Gemeinde. bb)Beschluss und Anordnung In Betracht kommt aber auch ein Beschluss865, der genau fest legt, auf welcher bereitgestellten Fläche mit welchen Maßnah men die Eingriffe ausgeglichen werden. In Übereinstimmung mit dem soeben angesprochenen Konkretisierungserfordernis, reicht eine vage und stichwortartige Beschreibung der einzel nen Maßnahmen dafür nicht aus. Notwendig ist vielmehr eine „genaue, naturschutzfachlich fundierte Beschreibung der im Einzelnen auf der jeweiligen Fläche geplanten Maßnahmen ähnlich wie in einer vertraglichen Vereinbarung", bei der „deutlich werden muss, mit welcher Maßnahme welcher Ein griff in welches Schutzgut ausgeglichen werden soll". Eine Bezugnahme auf ein naturschutzfachliches Gutachten ist 860 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); NdsOVG, Urt. v. 22.03.2001 - 1 K 2294/99, juris Rn. 18 = BauR 2001,1542 (1546). 861 So im Fall BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02 = BVerwGE 117, 58. 862 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn 386; vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117, 58 (68). 863 HessVGH, Urt. v. 25.06.2009 - 4 C 1347/08.N, juris Rn. 55 = NuR 2009, 646 (649); zweifelnd aber: VGH BW, Urt. v. 21.01.2002 - 8 S 1388/01, juris Rn. 37 = VB1BW 2002, 203 (205). 864 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 386. 865 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); vgl. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 92. 191 grundsätzlich möglich und hängt von dessen Qualität und Detailliertheit ab.866 Auch eine Beauftragung des Bürgermeisters durch den Ge meinderat, gegenüber der Naturschutzbehörde, die Durchfüh rung der Kompensation sicherzustellen, kann ausreichen, wenn die naturschutzrechtliche Unterschutzstellung die Flächen einer naturschutzfachlichen Aufwertung vorbehält und der Sied lungsentwicklung entzieht.867 Hier „entledigt" sich die Ge meinde bis zu einem gewissen Grad ihrer Bestimmungsbefug nis über die Flächen und verhindert dadurch eine einseitige Lossagung vom geplanten Ausgleich. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Bürgermeister formell und materiell recht mäßig angewiesen wird und seine Anordnung ihrerseits rechts fehlerfrei ist. Generell wird ein verbindliches Einschalten der Naturschutzbehörde regelmäßig zu einer ausreichenden Siche rung der Ausführung führen. Im Übrigen kann diese aber auch eine Sicherung durch Festsetzungen oder Ausgleichsvertrag mit einem Privaten nicht durchsetzen. Diese Befugnis steht allenfalls den mit der Kommunalaufsicht betrauten Behörden zu.868 b) Gem einsam eAnforderungen Betrachtet man diese Möglichkeiten gemeinsam, so lassen sich zwei maßgebliche Kriterien ableiten. Zunächst bedarf es einer textlich niedergelegten Konkretisierung, durch welche sich die Maßnahmen exakt bestimmen lassen. Um darüber hinaus zu verhindern, dass sich die Gemeinde einseitig von ihrer Aus gleichsabsicht lossagt, muss eine etwaige Aufhebung dieser Festlegung einer Kontrolle unterliegen, sodass eine rechtliche 866 Zu allem, auch zu den Zitaten: OVG RhPf, Urt. v. 08.05.2013 - 8 C 10635/12.OVG, juris Rn. 67 = DVB1. 2013,1051 (nicht vollständig abgedruckt). 867 BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003, 1515 (1516). Dem Fall lag ein bereits vor Jahren beschlossenes, aber noch nicht umgesetztes Nutzungskonzept zugrunde (die Aus gleichsflächen sollten aufgeforstet und zu einem Naturwald entwi ckelt werden). 868 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464), die auf das insoweit unzutreffende Urteil des NdsOVG, Urt. v. 21.07 .1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 18 = ZfBR 2000, 269 (271) hinweisen. 192 Überprüfung möglich ist869. Eine Festlegung kann deshalb in Plänen oder auch in förmlichen und bindenden Beschlüssen oder Anordnungen erfolgen. Bedarf die Aufhebung wiederum einer gewissen Form, kann die Rechtswidrigkeit dieser Maß nahme festgestellt werden. Zwar wird das wiederum regelmä ßig vom Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörden abhän gen. Dieses Risiko ist aber kein Sonderfall der sonstigen geeig neten Maßnahmen, sondern besteht generell beim Ausgleich in der Bauleitplanung. C. Ausgleichsverträge und sonstige geeignete Maßnahm en I. Kongruenz mit den allgemeinen Sicherungsanforderungen Die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen der Realisierbarkeit und des Mindestmaßes an rechtlicher Bindung entsprechen den oben870 herausgearbeiteten Zielen der Siche rung. Die Voraussetzungen sind dabei grundsätzlich de ckungsgleich. Zwar scheinen die Anforderungen an die Aus führungssicherung bei sonstigen geeigneten Maßnahmen auf den ersten Blick etwas gelockert, weil nur ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung gefordert wird. Dies wäre aber ein Trug schluss, da die Abforderungen bei einem Ausgleich durch städ tebauliche Verträge insofern nicht strenger sind. Hier ergibt sich die textliche Verkörperung lediglich bereits aus dem Ver trag, nämlich in Form der Ausgleichsverpflichtung, sodass die Voraussetzung des Mindestmaßes „miterfüllt" ist. Hinsichtlich des Zugriffs (bzw. der „tatsächlichen Durch führbarkeit bei realistischer Betrachtung") besteht ebenfalls kein Unterschied, obwohl das Gesetz bei sonstigen geeigneten Maßnahmen eine Bereitstellung der Flächen erfordert. Da hier durch lediglich - wie auch beim Ausgleich nach § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB - eine dauerhafte Verfügungsbefugnis, d.h. eine dauerhafte Sicherung und nicht zwangsläufig Gemeindeezgentum gefordert wird, kommt dieser Formulierung keine zu sätzliche Bedeutung zu. Die Differenzierung zwischen den Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB besteht deshalb nur in 869 So auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 386. 870 Siehe § 6 B . (S. 102 ff.). 193 der Wahl des Instruments, nicht aber in Bezug auf die Anforde rungen an die Sicherung. Die Sicherung durch „vertragliche Vereinbarungen nach § 11" gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB ist damit nur ein Spezialfall einer geeigneten Maßnah me, daneben bestehen eben die „sonstigen". II. Der Vertrag als sonstige geeignete Maßnahme Sonstige geeignete Maßnahmen stehen dem Gesetzeswortlaut nach in einem Alternativverhältnis zu den unmittelbar davor genannten „vertraglichen Vereinbarungen nach § 11 BauGB". Die ausdrückliche Bezugnahme auf § 11 BauGB könnte dabei bedeuten, dass der Ausgleich ausschließlich durch städtebauli che Verträge gem. § 11 BauGB, nicht aber auch durch sonstige zivil- oder öffentlich-rechtliche Verträge geregelt werden darf. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb nur ein städtebaulicher Vertrag und nicht auch ein anderer Vertrag für den Ausgleich genutzt werden kann. Städtebauliche Verträge unterscheiden sich von sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträgen durch ihre städtebauliche Zielsetzung, im Übrigen sind die Anforderun gen und Rechtsfolgen jedoch nahezu identisch. Die Qualifikati on als städtebaulicher Vertrag folgt lediglich dessen Sinn und Zweck, gibt diesem aber gerade keine besondere Eignung. Berücksichtigt man zusätzlich, dass Ziel der Einführung des § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB war, der Gemeinde möglichst viele Möglichkeiten an die Hand zu geben, lässt sich diese Dif ferenzierung eher damit erklären, dass städtebauliche Verein barungen mit Privaten den Hauptanwendungsfall der Aus gleichsverträge darstellen und diese zudem ausdrücklich im BauGB geregelt sind. Die noch verbleibenden Verträge, d.h. vor allem Vereinbarungen mit Behörden, sind deshalb als sonstige geeignete Maßnahmen zu qualifizieren.871 Da städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen aber gleichwertig nebeneinanderstehen, ist diese Unterscheidung jedoch nicht zwingend. In der Praxis wird die Differenzierung in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB teilweise mit unnötiger Schärfe berücksichtigt. So hat sich das OVG RhPf ausdrücklich gegen eine „Rettung" miss 871 Zur Qualifikation von Ausgleichsverträgen als städtebauliche Ver träge siehe oben § 9 A . I. 1. (S. 165 ff.). 194 lungener städtebaulicher Verträge über sonstige geeignete Maßnahmen ausgesprochen. Habe sich die Gemeinde aus drücklich für eine Regelung durch (städtebaulichen) Vertrag gem. § 11 BauGB entschieden, komme eine Sicherung über sonstige geeignete Maßnahmen nicht mehr in Betracht.872 Diese strenge Abgrenzung ist aber nicht notwendig. Da sonstige ge eignete Maßnahmen und städtebauliche Verträge gleichwertige Instrumente darstellen, ist es unerheblich, welche der beiden Varianten gewählt wird. Maßgeblich ist ausschließlich die Fra ge, ob eine ausreichende Sicherung vorliegt, nicht aber, welche Gesetzesvariante die Gemeinde ursprünglich nutzen wollte und ob tatsächlich dann die Voraussetzungen einer anderen erfüllt sind. Die etwaige „Rettung" des Ausgleichs ist eine Fra ge der Fehlerhaftigkeit und Reparatur des Plans. Wollte die Gemeinde hingegen einen städtebaulichen Vertrag abschließen und ist dieser eigentlich als sonstige geeignete Maßnahme zu qualifizieren, ist dies unschädlich. Im Übrigen wird auch die Trennung zwischen städtebauli chen und sonstigen (zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen) Verträgen nicht immer strikt eingehalten.873 Eine saubere Tren nung zwischen den beiden Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist dabei - wie ausgeführt - in der Praxis aber auch nicht notwendig, da die Sicherungsanforderungen im Ergebnis die gleichen sind. Nicht städtebauliche, vertragliche Lösungen sind als sonstige geeignete Maßnahmen grundsätzlich ebenso zur Sicherung geeignet. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit kann deshalb ein Vertrag zwischen Gemeinde und Natur schutzbehörde sinnvoll sein.874 Ein solcher führt nämlich zur rechtlichen Bindung der Gemeinde und ist zur Sicherung aus- 872 OVG RhPf, Urt. v. 06.11.2013 - 8 C 10607/13, juris Rn. 46 f. = BauR 2014, 673 (674). 873 So im eben genannten Fall des OVG RhPf, Urt. v. 06.11.2013 - 8 C 10607/13, juris Rn. 46 f. = BauR 2014, 673 (674), welches zusätz lich verkennt, dass schon der gewählte Vertrag kein städtebaulicher i.S.d. § 11 BauGB ist, da er nicht mit der Gemeinde geschlossen wer den sollte. Insofern konnte dieser ohnehin nur eine sonstige geeigne te Maßnahme darstellen. 874 Birk, Bauplanungsrecht in der Praxis, Rn. 587. Ein solcher ist dann eben kein städtebaulicher Vertrag i.S.d. § 11 BauGB, da diese nicht mit einem anderen Hoheitsträger geschlossen werden können. 195 reichend875. Alternativ kann diese die Fläche unter Schutz stel len876 und damit gemeindlicher Willkür entziehen. 875 So auch: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Busse, Kom m jur 2009, 241 (248); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 94. 876 Busse, Kom m jur 2009, 241 (248); BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003,1515 (1515 f.). 196 § 11 Inhalt und Ausgestaltung der Ausgleichsverträge Hinsichtlich des Inhalts der Ausgleichsverträge besteht in der Praxis aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten877 eine hohe Diversität.878 Eine abschließende Festlegung des zulässigen Inhalts ist deshalb nicht möglich, vielmehr bestimmt sich dieser immer nach dem Einzelfall. Nichtsdestotrotz lassen sich typi sche Inhalte879 eines Ausgleichsvertrags bestimmen und katego risieren. Wie bereits festgestellt, kommen diesem mehrere Funktionen zu: Zum einen kann er anstelle von Darstellungen und Festsetzungen den Ausgleich regeln, die notwendigen Maßnahmen damit also selbst bestimmen. Zum anderen sichert er durch seine schuldrechtliche Verpflichtung die Durchfüh rung der Maßnahmen mit ab. Dies kann auch in bloßer Ergän zung der bauleitplanerischen Festsetzungen geschehen. Rein zugriffssichernd kann er als „Ersatz" für fehlendes Eigentum der Gemeinde an der Ausgleichsfläche fungieren. Daneben spielen Kostenvereinbarungen in der Praxis eine gewichtige Rolle. Die jeweilige Funktion des Vertrags bedingt dann seine inhaltliche Ausgestaltung und determiniert die jeweiligen si cherungsrechtlichen Anforderungen. A. Vertragsinhalte W esentlicher Vorteil von vertraglichen Lösungen gegenüber dem Katalog des § 9 BauGB ist die Vertragsfreiheit880, wenn gleich diese eine gebundene ist881. Der mögliche Inhalt ist also nicht abschließend bestimmt. Dies bedeutet aber nicht zugleich, 877 So schon Qu aas, NVwZ 1995, 840 (842). 878 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 879 Vgl. die Aufzählung bei Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städte bauliche Verträge, S. 108 f. 880 Berchter, Eingriffsregelung, S. 269; zu den Grenzen siehe: Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (531 ff.). 881 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 20; vgl. Chatziathanasiou/Towftgh, DVB1. 2013, 84 (88). Zum Grundsatz der gesetzesdirigierten Vertragsgestaltung: Schmidt-Aßmann, in: Lenz, FS Geizer, S. 117 (122). 197 dass auch jedweder Inhalt zulässig ist. Die Regeln über städte bauliche Verträge sind zu beachten, gleiches gilt für die Vor schriften über öffentlich-rechtliche Verträge (sofern der Aus gleichsvertrag jeweils als solcher zu qualifizieren ist). Insbeson dere muss der Vertrag hinreichend konkret sein, entweder durch Bezugnahme oder detaillierte Nennung der einzelnen Leistungspflichten.882 Auch die Erfordernisse des Angemessen heitsgebots sind zu beachten. In einem Ausgleichsvertrag sind grundsätzlich drei Katego rien von Regelungen denkbar: Ausgleichsmaßnahmen, weitere Sicherungsmittel und Kostenregelungen. Dabei muss nicht jeder Vertrag zwangsläufig sämtliche dieser Regelungsarten beinhalten. So ist auch ein reiner Kostenvertrag denkbar. Re gelmäßig wird aber die Verpflichtung zu Ausgleichsmaßnah men mit der Vereinbarung weiterer Sicherungsmittel einherge hen (müssen). Inhalt ist dabei regelmäßig eine Verpflichtung des Vertragspartners der Gemeinde. Die Pflichten der Gemein de wiederum stehen meist im Zusammenhang mit der Schaf fung von Baurecht. I. Ausgleichsm aßnahm en Aufgrund der (allerdings gebundenen883) Vertragsfreiheit ist die inhaltliche Ausgestaltung der Ausgleichsmaßnahmen im Prinzip unbegrenzt. Je nach Einzelfall kann eine passende Lö sung gefunden werden. Unter Ausgleichsmaßnahmen im wei teren Sinn kann dabei nicht nur die Herstellung und Pflege verstanden werden, sondern auch andere vertragliche Gestal tungen, die eine Kompensation bezwecken. Nachfolgend soll eine - sicher nicht abschließende - Übersicht über verschiedene Ausgestaltungsmöglichkeiten gegeben werden. 1. Herstellungs-, Pflege- und Verm eidungsm aßnahm en Typischer Vertragsinhalt ist die Verpflichtung des Vertrags partners der Gemeinde (also in der Regel des Vorhabenträgers) zur Durchführung bestimmter naturschützender Maßnahmen. Diese kann Vorgaben über Herstellung und Pflege, aber auch zur Unterlassung beeinträchtigender Verhaltensweisen beinhal 882 Berchter, Eingriffsregelung, S. 269 (mit Beispiel auf den S. 269 ff.). 883 Siehe soeben § 11 A. (S. 197) mit Nachweisen in Fn. 881. 198 ten. Welche Maßnahmen im Einzelnen notwendig sind, ergibt sich regelmäßig aus dem Umweltbericht. Diese Maßnahmen sind dann im Vertrag Vollzugs- und überprüfungsfähig festzu legen, sodass die Gemeinde ihre Erfüllung klageweise durch setzen kann.884 Diese Festlegung kann durch Bezugnahme auf den Plan oder die zugehörigen Unterlagen oder durch Aufstel lung der Leistungspflichten direkt im Vertrag erfolgen.885 Die einzelnen Maßnahmen müssen zudem bestimmten Grundstü cken zugeordnet werden.886 Da der Ausgleich durch Verträge dem Ausgleich durch Festsetzungen gegenüber gleichwertig ist, kann dies auch durch Zuordnungsfestsetzungen im Ein griffsbebauungsplan erfolgen.887 Je nach Ausgestaltung ersetzen die vertraglichen Pflichten dann die ansonsten notwendigen Regelungen im Bebauungs plan. Im Gegensatz zu dessen Festsetzungen gibt es aber keinen abschließenden Katalog an möglichen Regelungen. Zudem müssen die Maßnahmen nicht zwangsläufig bodenrechtliche Relevanz aufweisen.888 So kann der Vorhabenträger auch zu rein verhaltensbezogenen Maßnahmen (z.B. das bereits oben889 erwähnte Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart) verpflichtet werden. Regelungen über den exakten Zeitpunkt der Vornah me der Ausgleichsmaßnahmen sind nicht notwendig, gleich wohl aber sinnvoll. Dabei ist auch eine Verknüpfung der Aus gleichsmaßnahme mit dem Eingriff nicht zu beanstanden.890 2. Selbstvornahm e Kommt der Vertragspartner seiner Ausgleichspflicht nicht nach, muss die Gemeinde den Ausgleich notfalls selbst vor nehmen. Ein Zugriffsrecht, welches die Selbstvornahme ermög licht, kann sich dabei nicht erst im Rahmen der Zwangsvoll streckung ergeben, sondern bereits im Vertrag selbst angelegt 884 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 540. 885 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 110. 886 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541. 887 Ohms, BauR 2000, 983 (990). 888 Zum Streit im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB siehe oben § 7 B. I . l . a ) a a ) (2)(S. 117ff.). 889 Siehe oben § 7 B . I . l . a ) aa) (2) und bb) (S. 117 und 118). 890 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 542 mit Formulierungsbeispielen. 199 sein. Für die Ausgestaltung von öffentlich-rechtlichen Verträ gen muss mangels ausdifferenzierten Vorschriften auf die Ver tragstypen des BGB zurückgegriffen werden.891 Die Herstellung und Pflege von Ausgleichsmaßnahmen stellt dabei meist eine werkvertragsähnliche Konstruktion dar, sodass sich ein Selbst vornahmerecht aus den §§ 633, 634 Nr. 2, 637 BGB i.V.m. § 62 Satz 2 VwVfG (entsprechend) ergibt.892 Daneben kann ein Selbstvornahmerecht auch vertraglich vereinbart werden.893 Die Ausgestaltungsmöglichkeiten sind vielfältig. Zum einen obliegt die Durchführung von Aus gleichsmaßnahmen der Gemeinde ohne weitere Vereinbarung, wenn lediglich eine Kostentragung vereinbart wird. Daneben kann ein Selbstvornahmerecht aber auch erst bedingt, z.B. durch Fristablauf, entstehen. Die Gemeinde greift also erst ein, wenn der Vertragspartner den Ausgleich nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchführt. Eine dritte Möglichkeit ist es, dem Vertragspartner ein Ablöserecht zuzugestehen. Grund sätzlich ist dann die Gemeinde (gegen Kostenerstattung) zur Durchführung des Ausgleichs verpflichtet. Der Vertragspartner kann aber den Ausgleich selbst anstelle der Gemeinde (und so gegebenenfalls für ihn günstiger) fristgerecht anzeigen und durchführen. Keine dieser Varianten begegnet besonderen Bedenken. Denn wenn sowohl eine Ausgleichspflicht des Ver tragspartners als auch eine Durchführung durch die Gemeinde gestattet ist, müssen auch Ausführungsmodalitäten zwischen diesen beiden „Extrempositionen" zulässig sein. Da hier ledig lich schuldrechtliche Pflichten vereinbart werden, bedarf es wiederum einer dinglichen Zugriffssicherung. 3. Vergleichsverträge Im Rahmen des Vertragsnaturschutzes häufig sinnvolle894 Ver gleichsverträge gem. § 55 VwVfG kommen heim naturschutz 891 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 180. 892 Birk, VB1BW 2016, 89 (90); ders. Städtebauliche Verträge, Rn. 87 und 326 f. (allerdings für den Erschließungsvertrag). Ebenso für die Ver pflichtung einer Ökoagentur zur Funktionssicherung und Pflege: Diederichsen, NuR 2010, 843 (847); hierzu auch: Grziwotz, Vertragsge staltung, Rn. 174. 893 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 174. 894 Hierzu: Frenz, NuR 2011, 257 (260). 200 rechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung weniger in Be tracht. Diese dienen nämlich der Beseitigung einer tatsächlichen oder rechtlichen Unsicherheit, insbesondere, wenn z.B. nicht klar ist, inwieweit der Vertragspartner zu bestimmten Maß nahmen verpflichtet ist. In der Bauleitplanung muss der Sach verhalt, insbesondere die Belange von Umwelt, Natur und Landschaft, jedoch umfassend ermittelt werden. Die Parteien können sich nicht über das Niveau des Eingriffs und den not wendigen Grad an Kompensation verständigen. Der Eingriff ist im Rahmen des Planungsverfahrens pflichtgemäß zu bestim men, die Kompensation richtet sich wiederum nach dem ermit telten Eingriff. 4. Ökokonten Auch Ökokonten können grundsätzlich durch (städtebauliche) Verträge geregelt werden. Das Ökokonto muss dabei nicht zwangsläufig von der Gemeinde selbst geführt werden895, des sen Führung kann auch auf einen anderen Inhaber übertragen werden.896 Als Inhaber kommen gemeindliche Unternehmen, private Dritte oder - auf interkommunaler Ebene - Arbeitsge meinschaften in Betracht.897 Zugleich stellt sich die Frage, in wieweit (über vertragliche Regelungen) auf ein durch einen Dritten angelegtes Ökokonto zurückgegriffen werden kann. Dagegen spricht, dass auch in der Bauleitplanung das Verursa cherprinzip gilt, grundsätzlich also der verursachende Vorha benträger die Kompensation durchführen muss.898 Dieser ist aber nur für den Ausgleich verantwortlich, das Verursacher prinzip verlangt nicht auch eine persönliche Durchführung des Ausgleichs. Er kann also auch auf eine durch einen Dritten als Ökokonto aufgewertete und noch nicht verwendete Fläche zurückgreifen. Für den Erfolg des Ausgleichs durch diesen Zugriff ist er dann verantwortlich, nicht aber der Dritte. Im Idealfall ist die Gemeinde selbst Eigentümerin der für das Ökokonto genutzten Flächen. Dies wird sich aber nicht immer 895 Wolf, NuR 2004, 6 (11); O loff Ökokonto, S. 310; vgl. Bunzel, NuR 2004, 15 (19). 896 Oloff, Ökokonto, S. 97; vgl. Diederichsen, NuR 2010, 843. 897 Oloff, Ökokonto, S .311 ; zur Kompensationsleistung als Dienstleis tung schon Bunzel, NuR 2004,15 (19). 898 Hierzu: SchinlfM atthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (158). 201 realisieren lassen, sodass auch Grundstücke im Eigentum Drit ter genutzt werden müssen.899 Hier bedarf es vertraglicher Vereinbarungen.900 Hoheitliche Maßnahmen sind nämlich nicht geeignet, um Flächen für das Ökokonto zu beschaffen, da sie sich nicht durch den Zweck des Ökosparkontos rechtfertigen lassen. Dieser zielt nämlich lediglich darauf ab, kommunales Eigentum für ein Kompensationsguthaben bereitzustellen, dessen Verwendung noch nicht endgültig feststeht.901 Er geht damit über die allgemeinen Belange der §§ 1 Abs. 6 Nr. 7a, la Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht hinaus und genügt deshalb nicht zur Rechtfertigung, den Bodenvorrat für ein Ökokonto zu vergrö ßern.902 Auch das Wohl der Allgemeinheit erfordert keine ho heitlichen Maßnahmen.903 Auch im Bereich der Ökokontierung haben Ausgleichsverträge damit einen erheblichen Anwen dungsbereich. Dabei kommt eine Vielzahl von Beteiligten in Betracht: Die Gemeinde, eine Nachbargemeinde, der „Inhaber" des Ökokon tos, der Vorhabenträger und weitere Dritte - ein mehrseitiger Vertrag ist ohne Weiteres denkbar. Die inhaltliche Ausgestal tung904 ist ebenso vielgestaltig. Der Vertrag muss zum einen Regelungen zur Bevorratung beinhalten. Diese umfassen den Zugriff auf die Ausgleichsgrundstücke. Es bedarf also einer Verpflichtung des Inhabers zur Bereithaltung für die Eingriffs kompensation bzw. einer Vereinbarung, dass die durchgeführ ten Maßnahmen als Ausgleichsmaßnahmen zur Verfügung stehen905. Etwaige Fremdeigentümer sind miteinzubeziehen. Notwendig sind überdies Vereinbarungen über die Bewertung der Ausgleichsflächen und die Dokumentation der durchge führten Maßnahmen. Problematisch ist darüber hinaus die Absicherung, dass die Gemeinde das Ökokonto für einen Aus gleich tatsächlich nutzt, da diesbezüglich kein Anspruch des 899 Vgl. die Ansicht von Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 32 (33) zu Flä chenpools. 900 Oloff, Ökokonto, S. 198. 901 Oloff, Ökokonto, S. 195, 314. 902 Oloff, Ökokonto, S. 163 ff. 903 Oloff, Ökokonto, S. 185 ff. 904 Zu dieser: Oloff, Ökokonto, S. 98 ff. 905 Louis, NuR 2004, 714 (718). 202 Inhabers besteht.906 Eine Vereinbarung, nach welcher die Ge eignetheit und Nutzung einer potenziellen Kompensation im Vorfeld verbindlich festgelegt wird, ist unzulässig, da der Ein griff zu diesem Zeitpunkt noch überhaupt nicht feststeht und das Ökokonto gerade dem Zweck dient, Kompensationen unab hängig vom späteren Eingriff zu sammeln.907 Im Übrigen würde eine derartige verbindliche Festlegung dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB widersprechen. Vereinbart werden kann deshalb allenfalls die Pflicht der Gemeinde bei konkretem Kompensationsbedarf zunächst die Eignung des Ökokontos zu überprüfen, obgleich das Risiko der Verwertbarkeit hierdurch nicht völlig aufgehoben wird.908 Auch beim vertraglichen Ökokonto besteht das Risiko einer Unterbrechung des Zugriffs, sodass es ebenfalls besonderer Vorkehrungen bedarf.909 Bei vor dem Ausgleich liegenden Ab reden zwischen dem Kontoführenden oder -inhaber und dem Eigentümer einer Ausgleichsfläche genügen jedoch zunächst schuldrechtliche Vereinbarungen. Auf dem Ökokonto werden die Flächen zunächst ausschließlich für eine potenzielle Kom pensation gesammelt, über deren Eignung zum Ausgleich be stimmter Eingriffe aber noch nicht entschieden ist. Solange das Planungsstadium des § la Abs. 3 BauGB noch nicht erreicht ist und deshalb auch noch keine konkrete Ausgleichsentscheidung gefällt werden muss, besteht eine wesentliche Unsicherheit dahingehend, ob die Ausgleichsfläche überhaupt benötigt wird. In diesem Stadium ist eine weitere Sicherung über die schuld rechtliche Verpflichtung somit nicht zwingend erforderlich.910 Soll die angesparte Fläche aber schließlich für den Ausgleich verwendet werden, muss die ausreichende Sicherung zum maßgeblichen Zeitpunkt911 bestehen. 906 Britz, UPR 1999, 205 (207). 907 Britz, UPR 1999, 205 (208). 908 Oloff, Ökokonto, S. 100 ff. 909 So auch Oloff, Ökokonto, S. 198, die dann auf S. 315 als Sicherungs mittel den Pachtvertrag und den Nießbrauch vorschlägt. Eine plane rische Sicherung des Ökokontos durch Darstellungen und Festset zungen in Bauleitplänen ist wiederum nicht erforderlich (Oloff, Öko konto, S. 214 ff., 315). 910 So auch: Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 140. 911 Siehe oben § 8 B . (S. 145 ff.). 203 II. Sicherungsm aßnahm en Inhalt eines Vertrags kann bzw. muss neben Anordnung und Bestimmung der Ausgleichsmaßnahmen auch eine zusätzliche Sicherung dieser geplanten Maßnahmen sein. Eine Überprü fung der in Frage kommenden Sicherungsmittel erfolgt im Einzelnen in den §§ 13 (S. 235 ff.) und 14 (S. 264 ff.). 1. Zugriffssicherung durch Flächenbeschaffung Die Zugriffsicherung erfolgt durch Flächenbeschaffung. Neben hoheitlichen Instrumenten kann diese insbesondere auch durch Verträge vorgenommen werden. Ausgehend von dem hier weit angelegten Begriff der Flächenbeschaffung (bzw. Flächenbereit stellung) kommen neben Kaufverträgen auch Pachtverträge und sogar dingliche Rechte in Betracht. Auch letztere entstehen durch (dingliches) Rechtsgeschäft und aufgrund einer vertrag lichen Verpflichtung. Angesichts der Bedeutung des Flächen zugriffs wird die Beschaffung der Flächen deshalb immer dann Bestandteil des Ausgleichs durch Verträge oder sonstige geeig nete Maßnahmen sein, wenn diese nicht schon bereits im Eigen tum der Gemeinde stehen. 2. Ausführungs-und Kostensicherung Auch die tatsächliche Ausführung und das Kostenrisiko kön nen abgesichert werden. Insbesondere wenn der Ausgleich durch einen Privaten erfolgen soll, bieten sich vertragliche Ausgestaltungen an, mit denen dieser zur Ausführung der Maßnahmen „motiviert" wird. In Betracht kommen hierzu schuldrechtliche Vereinbarungen, die den Vertragspartner zu einem bestimmten Verhalten zwingen (z.B. Rechtsnachfolge verpflichtung mit Vertragsstrafe). Das finanzielle Risiko der Gemeinde kann z.B. durch Grundpfandrechte oder Bürgschaf ten abgesichert werden. Die Gemeinde kann eine Sicherung nur verlangen, wenn ein öffentliches Interesse betroffen ist. Dies trifft auf die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen, die ja dem Natur- und Landschaftsschutz dienen, zweifelsohne zu, sodass die Sicherung von Maßnahmen nach § la Abs. 3, die auf 204 den Vorhabenträger übertragen wurden, vorbehaltlos zulässig ist.912 Wie oben angesprochen kann die Verwendung solcher „Motivatoren" praktisch sinnvoll sein. Aus städtebaulicher bzw. naturschutzrechtlicher Perspektive notwendig sind sie wegen der bereits durchsetzbaren vertraglichen Verpflichtungen aller dings nicht. In rein praktischer Hinsicht ist daneben aber eine effektive Vollzugskontrolle durch Monitoring notwendig.913 III. Kostenregelungen Aus wirtschaftlicher Perspektive ist für die Gemeinde die Kos tentragung durch den Vorhabenträger relevant. Diese ist nicht nur vor dem Hintergrund tendenziell leerer Gemeindekassen914 von hoher Bedeutung, sondern entspricht auch dem gesetzli chen Gedanken des Verursacherprinzips. Wird die Aus gleichsmaßnahme durch den Vorhabenträger durchgeführt, trägt dieser grundsätzlich die dafür notwendigen Kosten. Hier zu bedarf es nur bei Abweichungen einer ausdrücklichen ver traglichen Regelung. Die Aufnahme einer entsprechenden Klar stellung („auf eigene Kosten") im Vertrag kann aber sinnvoll sein. Führt hingegen die Gemeinde den Ausgleich durch, kann sie den Vorhabenträger durch Vertrag zur Kostentragung ver pflichten. In diesem Fall ist die Nennung der geplanten Maß nahmen im Kostenvertrag oder zumindest eine Bezugnahme notwendig, da anderenfalls der (Kosten-)Vertrag nicht hinrei chend bestimmt ist. Der Vorhabenträger muss wissen, für wel che Maßnahmen er die Kosten übernimmt, anderenfalls kann er diese nicht kalkulieren. Aus dem Vertrag muss sich also erge ben, welche Maßnahmen zum Ausgleich vorgesehen sind. Hierbei kommen insbesondere die Übernahme der Kosten für Planung, Erwerb, Freilegung und natürlich für die ökologi schen Maßnahmen selbst in Betracht.915 Inhalt und Sicherung 912 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90), für die Bürgschaft. 913 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 914 Zur defizitären Finanzsituation siehe etwa den Kommunalen Finanz report 2013 der Bertelsmann Stiftung, S. 57. 915 Busse, Komm jur 2009, 241 (247 f.). 205 der Kostenverträge werden ausführlich im sogleich folgenden § 12 (S. 220 ff.) behandelt. B. Gegenleistung und Bedingung Häufig obliegt es beim Ausgleichsvertrag der Gemeinde, dem Vorhabenträger die Verwirklichung seines Projekts durch Schaffung von Baurechten zu ermöglichen. Das von der Ge meinde zu schaffende Baurecht ist dabei rechtlich aber nicht als Gegenleistung gegenüber der Leistung ihres Vertragspartners einzuordnen.916 Eine (vertragliche) Verpflichtung zum Erlass oder der Änderung eines Bebauungsplans (Normsetzungsver trag) ist gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB ausgeschlossen.917 Auch über das Instrumentarium der Zusicherung gem. § 38 VwVfG kann eine Pflicht zur Schaffung von Baurecht nicht erreicht werden.918 Nichtsdestotrotz geht es in städtebaulichen Verträ gen regelmäßig gerade um die Schaffung von Planungsrecht.919 Ein Gegenseitigkeitsverhältnis i.S.d. § 320 ff. BGB besteht aber lediglich dann, wenn sich jede Partei nur deshalb verpflichtet, weil und damit es die andere auch tut.920 Nachdem die Ge meinde sich hinsichtlich ihres Primäranspruchs (Aufstellung eines Bebauungsplans) aber nicht verpflichten kann, besteht kein reines Gegenseitigkeitsverhältnis.921 Häufig bestehen zwar zusätzliche Leistungspflichten der Gemeinde außerhalb des Planungsrechts, wie z.B. Informati onspflichten. Auch diese Gegenleistungen stehen aber nicht in einem Synallagma zur Ausgleichsleistung. Der Vorhabenträger schließt den Vertrag nicht ab, um Informationsansprüche zu erhalten oder ein Bauleitplanverfahren lediglich einzuleiten. Diese Inhalte stellen bloße Nebenpflichten dar, die nicht in einer gegenseitigen Zweckbindung stehen. 916 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 6. 917 Gleiches gilt schon für die Verpflichtung zur Durchführung eines Bauleitplanverfahrens (VGH BW, Urt. v. 15.12.1994 - 5 S 870/93, LS 2 und juris Rn. 40). 918 Haentjens, LKV 2011,17(18). 919 Bick, DVB1. 2001,154 (156). 920 M edicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 213. 921 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 61; Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (532) sprechen von einem „hinkenden Synallagm a". 206 Der Ausgleichsvertrag ist aber auch nicht als rein einseitig verpflichtender Vertrag einzuordnen, da eine solche Konstruk tion weder dem Willen der Parteien noch den tatsächlichen Verpflichtungen der Gemeinde entspricht.922 Der vertraglichen Leistung des Vorhabenträgers liegt vielmehr die Erwartung zugrunde, dass ein entsprechendes Baurecht entsteht. In der Praxis wird deshalb die Schaffung eines solchen Rechts regel mäßig - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung - als (konklu dente) Wirksamkeitsvoraussetzung in Form einer Bedingung i.S.d. § 358 BGB angesehen.923 Der gegenseitige Austauschver trag setzt aber nicht zwangsläufig eine synallagmatische Ver knüpfung i.S.d. §§ 320 ff. BGB voraus; es genügt auch eine kon ditionale oder kausale Verbindung.924 Demnach handelt es sich bei städtebaulichen Verträgen regelmäßig um bedingte gegen seitige Verträge: Die Schaffung von Planungsrecht ist Bedin gung des ansonsten gegenseitigen Vertrags.925 Aufgrund dieser aufschiebenden Bedingung wird der Ausgleichsvertrag erst dann wirksam, wenn der zugehörige Bebauungsplan in Kraft tritt. Das Risiko fehlgehender Aufwendungen, wenn der Be bauungsplan nicht in Kraft tritt, trägt dabei meist der Investor. Derartige Verträge, welche den Zweck haben, den Hoheits träger zu einer mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu bewirken den Leistung zu veranlassen (insbesondere die Planung zu beeinflussen), werden als hinkende Austauschverträge be zeichnet und sind öffentlich-rechtlicher Natur.926 Ist Hinter grund der Planung die bloße Sicherstellung der Planung durch Flächenbeschaffung, ohne dass der Vertragspartner die Pla nung der Gemeinde beeinflussen will, ist der Vertrag hingegen als zivilrechtlich zu qualifizieren.927 922 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 62. 923 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 6. 924 Grüneberg, in: Palandt, BGB Einf. v. § 320 Rn. 7; Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 56 Rn. 20, zu einem solchen hinkenden Austauschvertrag. 925 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 64 ff. 926 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 Rn. 352. 927 Siehe hierzu oben § 5 A. II. 3. c) bb) (S. 67 ff.). 207 C. Vertragskonstellationen Der Ausgleichsvertrag wird immer mit der Gemeinde als Pla nungsträger geschlossen.928 Hinsichtlich des Vertragspartners sind hingegen vier Varianten denkbar929: Der Vorhabenträger als Verursacher, der Eigentümer der Ausgleichsfläche, eine Behörde oder eine Nachbargemeinde. Die Varianten stehen dabei nicht zwangsläufig in einem Exklusivverhältnis. So kann z.B. der Vorhabenträger oder auch die Nachbargemeinde zu gleich Eigentümer der Ausgleichsfläche sein. I. Vertrag mit dem Vorhabenträger als Verursacher Regelmäßig ist eine Vereinbarung mit dem Vorhabenträger, welchem der Eingriff zugutekommt, notwendig. Kann der Ausgleich auf einem in seinem Eigentum stehenden Grund stück (möglicherweise sogar dem Eingriffsgrundstück selbst) ausgeführt werden, kann er problemlos direkt zu konkreten Maßnahmen verpflichtet werden. Dieser Fall kommt in der Praxis jedoch eher selten vor. Grundstücke mit einem Überan gebot an Platz sind Mangelware. Insbesondere bei Vorhaben im Innenbereich sind die Investoren aus Gründen der Wirtschaft lichkeit meist gezwungen, die Grundstücke vollständig zu bebauen und die vorhandenen Möglichkeiten auszureizen. Regelmäßig wird deshalb ein Ausgleich nur auf anderen Grundstücken in Betracht kommen, die dann wiederum meist nicht im Eigentum des Vorhabenträgers stehen. II. Vertrag mit dem Inhaber der Ausgleichsfläche Ist der Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück möglich und stehen der Gemeinde keine eigenen Flächen zur Verfü gung, muss auf Flächen im Privateigentum Dritter zurückge griffen werden. Eine Flächenbeschaffung kann entweder ho heitlich durch Enteignung (§§ 85 ff. BauGB) oder Umlegung (§§ 45 ff. BauGB)930 oder eben auch durch Vertrag erfolgen. Teilweise wird angenommen, dass der Vertragspartner nicht 928 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 549. 929 Ohms, BauR 2000, 983 (986). 930 Zu diesen hoheitlichen Erwerbsformen: Möller, Ausgleichsflächen, S. 65 ff. 208 zwangsläufig auch Eigentümer des Grundstücks sein muss, sondern lediglich sichergestellt sein müsse, dass die Fläche für den Ausgleich zur Verfügung stehe.931 Das ist dem Grundge danken nach richtig, jedoch kann die notwendige Sicherstel lung nur durch eine Bindung der Fläche selbst erreicht werden. Ein Vertrag lediglich mit einem (dinglich) Zugriffsberechtigten reicht nicht aus, denn dieser kann seine Zugriffsberechtigung wieder verlieren. Eine effektive Sicherung besteht nur bei einem direkten und nicht von einem Dritten abgeleiteten Zugriffsrecht der Gemeinde. Dafür ist aber ein Vertrag mit dem Eigentümer der Fläche notwendig. Das Grundstück kann diesem dann entweder abgekauft, von diesem gepachtet und/oder mit ei nem dinglichen Recht gesichert werden. Der Eigentümer kann sich grundsätzlich auch verpflichten, die Ausgleichsmaßnah men - gegen entsprechende Entschädigung - selbst durchzu führen. Gegebenenfalls ist die betroffene Fläche bereits im Bebau ungsplan mit Festsetzungen versehen, welche in Verbindung mit einem naturschutzrechtlichen Ausgleich stehen (z.B. Fest setzung als Grünfläche). Zumindest kann aber eine solche dro hen, wenn der Ausgleich nicht auf andere Art und Weise gere gelt werden kann. Da die Inanspruchnahme einer Fläche für Ausgleichsmaßnahmen aber regelmäßig einen nicht unerhebli chen Wertverlust nach sich zieht, hat die Gemeinde häufig eine günstige Verhandlungsposition. Dies ist bei der Zulässigkeit des Vertragsinhalts zu berücksichtigen: Der Vertrag darf den Eigentümer nicht ungerechtfertigt benachteiligen und muss insbesondere angemessen sein. Die Gemeinde darf ihre Macht stellung nicht ausnutzen um einen Privaten zum Abschluss eines Vertrags zu zwingen. III. Vertrag mit einer Behörde Ausgleichsverträge können auch mit einer Behörde geschlossen werden932, wobei sich als Vertragspartner regelmäßig die Na turschutzbehörde anbietet, gegenüber der sich die Gemeinde zu bestimmten Maßnahmen verpflichtet. Ein solcher Vertrag kann 931 So: Bunzel/Reitzig, D Ö V 1998, 995 (999). 932 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 9 = ZfBR 1998,158. 209 als sonstige geeignete Maßnahmen i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB sinnvoll sein, um das erforderliche Mindestmaß an rechtlicher Bindung - insbesondere bei Fehlen eines weiteren geeigneten Vertragspartners - zu erreichen. Praktisch bedeutet ein solcher Vertrag vor allem eine erhöhte Rechtssicherheit für die planende Gemeinde. Im Übrigen trägt sie dem Erfordernis eines aktiv-kooperativen Zusammenwirkens der verschiedenen Kompetenzträger933 Rechnung. IV. Vertrag mit einer Nachbargemeinde Ein Ausgleich kann auch auf einer Fläche außerhalb des Ge meindegebiets erfolgen. Da der „Eingriffsgemeinde" in diesem Bereich keine Hoheitsbefugnis mehr zukommt, verbleibt ihr nur noch die Möglichkeit des Abschlusses eines Vertrags mit der Gemeinde, in deren Gebiet der Ausgleich stattfinden soll.934 Letztere muss sich dazu verpflichten, die Fläche nicht selbst zu überplanen, für Ausgleichsmaßnahmen zu nutzen oder generell widersprechende Nutzungen nicht zuzulassen.935 Es stellt sich allerdings die Frage, weshalb die Nachbargemeinde ihr Gebiet überhaupt zur Verfügung stellen sollte.936 Regelmäßig wird die „Eingriffsgemeinde" durch die Baugebietsausweisung ver mehrte Steuereinnahmen haben, die „Ausgleichsgemeinde" erleidet durch den Verlust von Bauland jedoch lediglich Nach teile. Dies muss durch eine entsprechende Gegenleistung der „Eingriffsgemeinde" ausgeglichen werden. Denkbar sind hier als simpelster Fall einmalige oder wiederkehrende Ausgleichs zahlungen. Voraussetzung für sämtliches interkommunales Vorgehen ist daneben die Bereitschaft zu einer (intensiven) Abstimmung. Hier kommt auch die vertragliche Vereinbarung einer kommunalen Arbeitsgemeinschaft in Betracht.937 In Ver bindung mit der zeitlichen Flexibilisierung sind zudem inter kommunale Flächenpools denkbar.938 933 Zu diesem: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (515 f.). 934 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (997). Dies gilt auch in Bezug auf Folgekostenverträge: Ohms, BauR 2000, 983 (985). 935 Köck, NuR 2004,1 (4); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541, 551. 936 So auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339). 937 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (1003). 938 Hierzu: 'Wolf, NuR 2004, 6 (11) m.w.N. 210 Teilweise wird vertreten, dass ein Vertrag mit der Nachbar gemeinde für die Sicherung des Ausgleichs nicht ausreicht.939 Ein solcher Vertrag sei wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 BauGB940 sogar nichtig, da sich die Nachbargemeinde nicht zum Erlass oder Beibehalten bestimmter Festsetzungen ver pflichten dürfe. In Betracht komme deshalb lediglich ein ge meinsamer Flächennutzungsplan sowie eine Vereinbarung gem. § 204 Abs. 1 Satz 4 BauGB. Diese Argumentation greift aber zu kurz. Durch den Vertrag über einen Ausgleich auf ei genem Gemeindegebiet schließt die Gemeinde den Erlass von Festsetzungen zwar zunächst aus. Dies nimmt ihr aber nicht die Möglichkeit einer abweichenden Planung. Ebenso besteht bei der Nachbargemeinde nach wie vor das Recht, ihr Gebiet zu überplanen, der Vertrag nimmt ihr dieses Recht nicht und zielt auch nicht darauf ab. Vielmehr muss die Nachbargemeinde bei Uberplanung der Ausgleichsflächen auf die Eingriffsgemeinde lediglich Rücksicht nehmen und sich mit dieser absprechen, wobei das Risiko des Fehlgehens des Ausgleichs aber letztend lich auf Seiten der Eingriffsgemeinde liegt. Der Vertrag führt nicht zu einem Planungsverbot, sondern - wie es in seiner Na tur liegt - zu einer Abstimmungspflicht. Anderenfalls würde dessen Anwendungsmöglichkeit unnötigerweise eingeschränkt werden. Fraglich ist zudem, wie weit solche interkommunalen Ver träge in räumlicher Hinsicht reichen dürfen: Kann nur die un mittelbar angrenzende Nachbargemeinde oder eine Gemeinde des gesamtes Landes- oder sogar Bundesgebiets Vertrags partner sein? Dies bestimmt sich durch § 200a Satz 2 BauGB. Nach diesem ist ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich nicht erforderlich, „soweit dies mit [...] den Zielen [...] des Naturschutzes und der Land schaftspflege vereinbar ist". Bei einer Ausgleichsmaßnahme, die mehrere hundert Kilometer vom Eingriffsort entfernt durchgeführt wird, ist dies regelmäßig nicht mehr der Fall. Zwar ist es auch aus naturschutzfachlicher Perspektive häufig sinnvoller und effizienter, Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle durchzuführen. Es kommt aber gerade nicht auf den nötigen Aufwand, sondern auf den Einfluss auf die Umgebung 939 So: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (526 f). 940 Damals noch § 2 Abs. 3 BNatSchG. 211 an (räumlich-funktionaler Zusammenhang). Entscheidend ist deshalb nicht, dass an einem weit entfernten Ort mehr für die Natur getan werden kann. Der Ausgleich erfordert dies schon gar nicht. Die Kompensation zielt auf Wiederherstellung, nicht aber auf Verbesserung der naturschutzrechtlichen Belange ab. Der Ausgleich an anderer Stelle kann also nur zum Ziel haben, dass geringere Maßnahmen notwendig sind, nicht aber, dass insgesamt ein höheres Niveau erreicht wird. Die bloße Vermei dung von Aufwand allein genügt aber nicht für die städtebauli che Rechtfertigung i.S.d. § 200a Satz 2 BauGB. Demgegenüber bedarf es eines räumlich-funktionalen Zusammenhangs, wel cher im Bereich des Ausgleichs in der Bauleitplanung aber gelockert ist.941 Ausgangspunkt des Ausgleichs ist das natur schutzrechtliche Gefüge am Eingriffsort. Je weiter die Aus gleichsmaßnahme von diesem entfernt ist, desto weniger wirkt sie regelmäßig auf diesen zurück und desto weniger ist sie für einen Ausgleich geeignet. Demnach kann nicht beliebig im gesamten Bundesgebiet auf Ausgleichsflächen zurückgegriffen werden. Auch das Landes gebiet kann nicht pauschal als Grenze genommen werden. Demgegenüber muss die Reichweite des Ausgleichs aber nicht starr auf die angrenzenden Gemeinden beschränkt werden. Vielmehr kann die Reichweite nur im jeweiligen Einzelfall anhand der Region unter ihrer natürlichen Ausprägung be stimmt werden. Während es z.B. bei mehreren Gemeinden, die sich alle im Gebiet eines Waldes befinden, sinnvoll ist, auf die sen bezogene Ausgleichsmaßnahmen interkommunal gebün delt zu regeln, kann dies bei angrenzenden Gemeinden unzu lässig sein, wenn die Maßnahmendurchführung im fremden Gemeindegebiet als nicht sinnvoll erscheint. Tendenziell wird aufgrund des räumlichen Zusammenhangs bei angrenzenden Gemeinden ein interkommunaler Ausgleich aber städtebaulich vertretbar sein. Die Möglichkeit, Flächen außerhalb des Gemeindegebiets vertraglich heranzuziehen, schließt weiterführend das Argu ment aus, auf dem eigenen Gemeindegebiet stünden keine Ausgleichsflächen zur Verfügung.942 Dem könnte zwar entge gengehalten werden, dass außerhalb des Gemeindegebiets auch 941 Siehe hierzu oben § 4 A. II. 1. (S. 44 f.). 942 So Ohms, BauR 2000, 983 (985). 212 Ausgleichsfestsetzungen nicht möglich sind. Dies überzeugt aber nicht. Zum einen besteht für die Gemeinde die Möglichkeit, den Ausgleich in Absprache mit der Nachbargemeinde durch Eingriffs- und Ausgleichsbebauungspläne oder einen gemein samen Flächennutzungsplan auch außerhalb ihres eigenen Gebiets festzusetzen.943 Des Weiteren kann es auch auf dem eigenen Gemeindegebiet zu Fällen kommen, in denen über Festsetzungen der Ausgleich nicht erreicht werden kann. Dies gestattet es der Gemeinde aber nicht, auf eine Kompensation zu verzichten. Für ebendiese Fälle besteht nämlich die vertragliche Alternative. Diese ist zwar funktionales Äquivalent der Festset zungen, von deren potenzieller Einsetzbarkeit aber nicht ab hängig. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB erweitert das Instrumentari um der Gemeinde nicht nur in Fällen, in denen auch Festset zungen zum gewünschten Ausgleichsziel führen, sondern ge rade über diese Fälle hinaus. Insofern erschwert diese Hand lungsvielfalt aber gegebenenfalls ein „Wegwägen" der Belange des Natur- und Landschaftsschutzes. V. Mehrparteienkonstellationen Vertragliche Regelungen sind nicht nur als Zwei-Personen Verhältnis möglich, vielmehr können beliebig viele Personen als Vertragspartei miteinbezogen werden. In Betracht kommt z.B. ein dreiseitiger Vertrag zwischen dem Vorhabenträger, dem Eigentümer der Ausgleichsfläche und der Gemeinde.944 Dies hat den Vorteil, dass innerhalb des Vertrags auch die Rechte und Pflichten der beiden Privaten untereinander mitge regelt werden können. Auch kann sich der Dritte gegenüber dem Vorhabenträger zur Durchführung des Ausgleichs ver pflichten.945 Der Vorhabenträger muss jedoch wiederum der Gemeinde gegenüber verpflichtet sein. Anderenfalls hätte diese keinen durchsetzbaren Anspruch auf Durchführung des Aus gleichs. 943 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (999 ff.). 944 So auch: Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 108. 945 Vgl. Wolf, NuR 2004, 6 (9), zum Fall eines Vertrags mit einem Land wirt, welcher eine „Extensivierung der Nutzung" gegen Entgelt zum Inhalt hat. Zur Thematik auch: Bunzel, NuR 2004,15 (19). 213 Inwieweit sich solche dreiseitigen Verträge in der Praxis be haupten, dürfte indes fraglich sein. Häufig wird es für die Ge meinde ein wesentlich höherer Aufwand sein, zwei verschiede ne Vertragspartner an einen Tisch zu bringen, weshalb die Abwicklung in zwei getrennten Vertragsverhältnissen gegebe nenfalls schneller und effizienter ist. Ein dreiseitiger Vertrag ist dabei auch nicht zwingend, da sämtliche Rechte und Pflichten auch durch mehrere Verträge geregelt werden können. Ein einziger Vertrag kann allerdings sich widersprechenden Ver einbarungen entgegenwirken. Letztendlich hängt es von den Umständen des Einzelfalls und den beteiligten Parteien ab, welcher Weg sich als sinnvoller erweist. Als zusätzliche Partei neben Gemeinde, Eigentümer und Vorhabenträger kommt immer auch die Naturschutzbehörde in Betracht, wobei dies bei der Verpflichtung eines Privaten re gelmäßig keinen zusätzlichen Nutzen bringt. D. Sonstige Voraussetzungen I. Formell Verträge können grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Es bedarf jedoch der Schriftform, wenn es sich um einen städte baulichen Vertrag i.S.d. § 11 BauGB (§ 11 Abs. 3 BauGB) oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (§ 57 VwVfG) handelt. Damit sind nur solche Verträge formfrei, welche rein zivilrecht licher Natur sind und keine Frage des Städtebaurechts regeln. Beinhaltet der Vertrag ein Grundstücksgeschäft wie z.B. eine Übertragung oder Belastung, so sind die Formvorschriften der § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB und §§ 873, 925 BGB einschlägig. Dies betrifft vor allem Flächenbeschaffungsverträge. Weiterhin sind die Anforderungen der jeweiligen Gemeindeordnung zu beach ten, die häufig zumindest die Schriftform vorsehen.946 Es wird sich deshalb kaum ein Ausgleichsvertrag finden lassen, der nicht mindestens schriftformbedürftig ist. Formwidrig ge schlossene Verträge sind gem. § 125 Satz 1 BGB i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG nichtig. Generell sollten sämtliche Verträge aus 946 Z.B. § 54 Abs. 1 GemO-BW: Verpflichtungserklärungen bedürfen der Schrift- oder elektronischen Form und sind vom Bürgermeister zu unterzeichnen. 214 Dokumentationsgründen und der höheren Rechtsklarheit we gen zumindest schriftlich geschlossen werden. Die Entschei dung über den Ausgleich und damit auch über den entspre chenden Ausgleichsvertrag obliegt dem Gemeinderat947, der nach entsprechender Einbindung den Bürgermeister mit der Unterzeichnung beauftragt (vgl. § 54 Abs. 1 S .2 GemO-BW). Dabei kann die Entscheidung über den Abschluss zunächst auf einen Ausschuss oder den Bürgermeister delegiert werden. Zwar obliegt die Entscheidung über einen Bebauungsplan als Satzung dem „Gemeinderatsvorbehalt", § 39 Abs. 2 Nr. 3 GemO-BW. Da der Gemeinderat den Ausgleichsvertrag aber im Rahmen der Abwägung beim Satzungsbeschluss berücksichti gen muss und damit „genehmigt", sind vorhergehende Ausar beitung, Verhandlung und Abschluss durch einen Ausschuss oder den Bürgermeister unbedenklich und häufig sogar zweck dienlich. Im Bauleitplanverfahren müssen die Verträge selbst nicht ausgelegt, sondern nur ihre wesentlichen Inhalte veröffentlicht werden.948 Die einzelnen Kompensationsmaßnahmen müssen aber in der Planbegründung genannt werden.949 II. Inhaltlich Der Inhalt von Ausgleichsverträgen muss hinreichend be stimmt sein. Sofern sie als städtebauliche Verträge zu qualifizie ren sind, unterliegen sie zudem den Beschränkungen des § 11 Abs. 2 BauGB, welcher die Angemessenheit (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) und das Koppelungsverbot (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB) ausdrücklich vorschreibt. Für nicht städtebauliche, öffentlich rechtliche Subordinationsverträge ergeben sich diese Anforde rungen aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. § 56 Abs. 1 VwVfG. Da der Großteil der Ausgleichsverträge unter eine dieser beiden Kategorien fällt, sind diese Anforderungen nahe zu immer zu beachten. 947 Siehe hierzu oben § 4 A.I . 3. a) aa) (S. 37). 948 Reidt, UPR 2008, 410 (413); vgl. BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 119 ,45 (53). 949 Reidt, UPR 2008, 410 (413). 215 1. Bestimmtheit Verstöße gegen das Bestimmtheitserfordernis haben gravieren de Folgen: Zu unbestimmte Verträge können nicht durchgesetzt werden, sodass der Vertrag nicht zur Regelung des Ausgleichs geeignet ist. Das Bestimmtheitserfordernis ist deshalb vor allem in Bezug auf die durchzuführenden Kompensationsmaßnah men zu beachten. Dabei ist grundsätzlich auch ein Verweis auf detaillierte Pläne möglich.950 2. Angem essenheit Gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB bzw. 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG müssen die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein. Das ist dann der Fall, wenn sie den An forderungen des Ubermaßverbots bzw. Verhältnismäßigkeits prinzips entsprechen.951 Der wirtschaftliche Wert von Leistung und Gegenleistung muss also in einem vertretbaren Verhältnis stehen.952 Folge eines Verstoßes gegen das Angemessenheitsge bot ist die Nichtigkeit des Vertrags, § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.953 Inwieweit eine vertragliche Regelung angemessen ist, obliegt dabei gerade nicht der Disposition der Parteien.954 Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs bei einem Großprojekt werden - auch in Anbetracht der einschneidenden Folge eines Verstoßes - jedoch großzügigere Maßstäbe anzulegen sein955, 950 Zur Bestimmtheit siehe auch oben § 4 A . I . 3. a) bb) (S. 37 f.). 951 Busse, Kom m jur 2009, 241 (242). Die h.M. sieht in der Angemessen heit ein rein staatsgerichtetes Kriterium (siehe z.B. Hamann, Verwal tungsvertrag, S. 152). A.A. Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88), die in der Angemessenheit auch ein Untermaßverbot sehen, welches es der Gemeinde verbietet, zu nachteiligen Konditionen zu kontrahieren. Eine Übersicht der unterschiedlichen Ansichten zur Angemessenheit findet sich bei Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 137 ff. 951 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 75. 952 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88); Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 75. 953 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (89); vgl. Burmeister, Städte bauliche Verträge, Rn. 58. 954 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (101). 955 Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (137); so auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 327. 216 da der Ausgleich ja gerade Voraussetzung für die Schaffung des Baurechts ist und damit auch im Interesse des Vorhaben trägers liegt. Weitaus strengere Maßstäbe gelten deshalb aller dings, wenn nicht der Verursacher, sondern ein Dritter (z.B. der Eigentümer des Ausgleichsgrundstücks) zu einer Leistung verpflichtet wird. In der Praxis führen diese Unsicherheiten aber zu einem starken Bedürfnis nach kautelarjuristischer Absi cherung.956 3. Koppelungsverbot Dieses besteht sowohl bei einem öffentlich-rechtlichen als auch bei einem zivilrechtlichen Vertrag.957 Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit.958 Das Koppelungsverbot hat zweierlei Ausprä gung: Zum einen gebietet es, dass die Leistung des Privaten im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Gemeinde stehen muss.959 Da die Ausgleichsmaßnahme ja ge rade Voraussetzung für die Schaffung des Bebauungsplans ist, bestehen hier keine Bedenken. Zum anderen ist die Vereinba rung einer Gegenleistung unzulässig, wenn der Vertragspartner auch ohne diese einen Anspruch auf die Leistung der Gemein de hätte (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB).960 Dies ist bei Aus gleichsverträgen nicht der Fall. Zwar darf ein Bebauungsplan gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB nur dann erlassen werden, wenn dieser „erforderlich" ist, also ein Bedürfnis für die Aufstellung besteht. Ein Anspruch Einzelner besteht aber nicht (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB), sodass der Vertragspartner nie schon einen Anspruch auf die Schaffung des Planungsrechts haben kann. Im Übrigen verpflichtet sich die Gemeinde gerade auch nicht zur Aufstellung des Bebauungsplans. Dieser ist lediglich 956 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (89); vgl. Kemper, Finanz wirtschaft 2002,13(18). 957 Tennie, Dingliche Rechte, S. 82; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (65). 958 Stüer, NuR 2004, 11 (14); Finkelnburg/OrtloffKment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 12. 959 Busse, Kom m jur 2009, 241 (242); Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentli ches Baurecht, § 11 Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22/72, juris Rn. 24 = BVerwGE 42, 331 (338 f.). 960 Krautzberger, UPR 2006,1 (2); Busse, Komm jur 2009, 241 (242). 217 Geschäftsgrundlage des Vertrags.961 Bei Ausgleichsverträgen ist ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot daher nur schwer denkbar. III. Rechtsfolgen fehlerhafter Verträge Ein fehlerhafter Vertrag ist nicht in allen Fällen auch zwangs läufig nichtig. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 59 VwVfG die Fälle der Nichtigkeit festlegt. Ein Ausgleichsvertrag ist aber insbesondere nichtig, wenn ein Verstoß gegen die Angemes senheit oder das Koppelungsverbot vorliegt.962 Im Übrigen ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. § 59 Abs. 1 VwVfG nich tig, wenn er nach den Vorschriften des BGB nichtig ist (z.B. Formnichtigkeit gem. § 125 BGB) oder wenn einer der Fälle des § 59 Abs. 2 VwVfG einschlägig ist. Für rein zivilrechtliche Ver träge ergibt sich die Nichtigkeit aus den Vorschriften des BGB. § 59 Abs. 1 VwVfG ist nicht einschlägig, wenn sich die Parteien nicht geeinigt haben (z.B. wegen Dissens, fehlender Geschäfts fähigkeit oder Anfechtung der zugrundeliegenden Willenser klärung).963 Der Vertrag ist dann schon überhaupt nicht zu stande gekommen. Die Nichtigkeit (oder Nichtexistenz) des Vertrags hat dann regelmäßig auch die Nichtigkeit des Bebau ungsplans zur Folge.964 Leidet der Vertrag an einem Fehler, der nicht zur Nichtigkeit führt, sondern ist er lediglich rechtswidrig, so ist er grundsätz lich zu erfüllen und stellt eine wirksame Rechtsgrundlage dar.965 Es besteht kein Kündigungs-, Rücktritts- oder Anfech tungsrecht.966 Grundsätzlich hat die bloße Rechtswidrigkeit eines Vertrags deshalb keine Auswirkung auf den Bebauungs plan. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Vertrag nicht in der Lage ist, den naturschutzrechtlichen Ausgleich hinreichend zu regeln und abzusichern. Da es hier an der notwendigen Kompensation 961 Ausführlich oben § 11 B. (S. 206 f.). 962 Siehe soeben § 11 D. II. 2. und 3. (S. 216 und 217). 963 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 59 Rn. 8a. 964 Siehe oben § 5 D . I . 2. (S. 85 ff.). 965 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 59 Rn. 2. Dies ist verfassungs rechtlich unbedenklich (ders. in: Knack/Henneke, VwVfG § 59 Rn. 4 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 59 Rn. 2). 966 Bonl/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 59 Rn. 10. 218 fehlt, hat eine fehlerhafte Regelung des Ausgleichs die Nichtig keit des Bebauungsplans zur Folge.967 Insofern ist die Nichtig keit des Ausgleichsvertrags hinreichende, aber nicht notwendi ge Voraussetzung für die Nichtigkeit des Bebauungsplans. 967 Siehe oben § 5 D . I . 2. (S. 85 ff.). 219 § 12 Kosten des Ausgleichs Aufgrund der Kostenintensivität eines planerischen Aus gleichs968 ist aus Perspektive der Gemeinde regelm äßig be deutsam, wer letztendlich die entstehenden Kosten trägt. Grundsätzlich gilt, dass die Gemeinde bei einem Bauvorhaben entstehende Aufwendungen für die kommunale Infrastruktur aus eigenen Einnahmen bestreiten muss.969 Entsteht einem Einzelnen aber ein Sondervorteil, so kann dies z.B. die geson derte Erhebung von Erschließungsbeiträgen rechtfertigen.970 Auch bei Ausgleichsverträgen entsteht dem Vertragspartner regelmäßig ein solcher Vorteil. Durch den Bebauungsplan wer den ihm Baurechte geschaffen und dadurch sein Bauvorhaben ermöglicht. Zudem ist beim naturschutzrechtlichen Ausgleich grundsätzlich der Verursacher für die Kompensation, d.h. auch die Kostentragung971, verantwortlich. Dementsprechend ordnen § 135a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BauGB die Kostentragungs pflicht des Verursachers implizit bzw. ausdrücklich an. Nachfolgend soll die Refinanzierung nach den gesetzlichen Vorschriften sowie die vertragliche Kostenerstattung und deren Absicherung erörtert werden. A. Rechtsgrundlage und Inhalt der Kostenerstattung Die Kostenerstattung kann - je nachdem wie der Ausgleich geregelt wird - aut eine gesetzliche oder eine vertragliche Rechtsgrundlage gestützt werden. Dies hängt insbesondere davon ab, ob der Ausgleich selbst durch Festsetzungen oder durch Vertrag erfolgt. Fraglich ist dabei, inwieweit der Umfang der Kostenüber nahme durch einen Vorhabenträger öffentlich gemacht werden muss. Die Frage ob bauleitplanerische (Ausgleichs-) Maßnah 968 Die Kosten umfassen unter anderem Planung, Flächenbeschaffung, Herstellung und Pflege von Ausgleichsmaßnahmen sowie anschlie ßendes Monitoring. Siehe auch unten § 12 A. III. 2. (S. 229 ff.). 969 Busse, Kom m jur 2009, 241 (244). 970 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (294). 971 Stüer, NuR 2004,11 (15); vgl. Bunzel, NuR 2004,15 (16). 220 men finanziell abgesichert sind, sodass diese in absehbarer Zeit ins Werk gesetzt werden können, ist eine Frage der Erforder lichkeit der Planung.972 Auch zu dieser muss sich die gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB auszulegende Bebauungsplanbegründung verhalten.973 Zumindest die wesentlichen Umstände der Finan zierung, d.h. auch der Grad einer Fremdfinanzierung, sind damit offenzulegen. Demgegenüber ist nicht zu fordern, dass die tatsächliche Höhe der Kompensationskosten öffentlich gemacht wird.974 Zwar ist die damit einhergehende Intranspa renz nicht ganz unbedenklich. Da jedoch die vorzunehmenden Ausgleichsmaßnahmen und damit auch deren objektiver Wert offengelegt werden müssen, ist hinreichende Transparenz für die Bürger sichergestellt. Rein wirtschaftliche Zusatzfaktoren auf Seiten des Vorhabenträgers (wie z.B. günstigere Herstel lungsmöglichkeiten im Rahmen der Verwirklichung des Vor habens) spielen grundsätzlich keine Rolle, da sie in keinem Bezug zu öffentlichen Belangen stehen. Insofern fehlt es an einem öffentlichen Interesse hinsichtlich deren Kenntnis. I. Kostenerstattung nach den §§ 135a bis c BauGB § 135a Abs. 1 BauGB ordnet an, dass festgesetzte Maßnahmen vom Vorhabenträger durchzuführen sind. „Durchzuführen" beinhaltet dabei zugleich die Kostentragungspflicht des Vorha benträgers.975 § 135a Abs. 2 BauGB greift, wenn der Ausgleich nicht am Ort des Eingriffs erfolgen soll und eine Zuordnung des Ausgleichsgrundstücks gem. § 5 Abs. 2a BauGB oder § 9 Abs. la BauGB stattgefunden hat.976 Die Gemeinde „soll" in diesem Fall den Ausgleich selbst durchführen (§ 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB). Hier besteht aber keine Wahlfreiheit dahinge hend, dass auf einen Ausgleich verzichtet werden könnte. Es soll lediglich in atypischen Fällen ermöglicht werden, dass der Vorhabenträger (wenn er z.B. zugleich Eigentümer der Aus gleichsfläche ist) den Ausgleich selbst vornimmt. Führt die Gemeinde den Ausgleich durch, ist der Vorhabenträger nach § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB zur Kostentragung verpflichtet. 972 BVerwG, Urt. v. 21.03.2002 - 4 CN 14/00 = NVwZ 2002,1509. 973 Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 177. 974 Zur Praxis siehe: Thum, UPR 2006, 289 (295). 975 Stüer, NuR 2004,11 (13); Bunzel, NuR 2004,15 (16). 976 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 67. 221 Diese Entkoppelung der Durchführungs- von der Kostenver antwortlichkeit stellt eine weitere Flexibilisierung der Aus gleichsregelung in der Bauleitplanung dar.977 Erfolgt der Aus gleich an anderer Stelle durch den Verursacher selbst, so ist dieser bereits nach § 135a Abs. 1 BauGB mit der Durchführung zugleich zur Kostentragung verpflichtet. Damit ist innerhalb des § 135a BauGB entsprechend den Grundsätzen des Verursa cherprinzips978 geregelt, dass der Vorhabenträger in jedem Fall die Kosten trägt. Gegebenenfalls muss die Kostenlast auf mehrere durch die Festsetzung Begünstigte verteilt werden, was sich insbesondere bei Sammelmaßnahmen anbietet. Hierdurch wird das Verursa cherprinzip modifiziert.979 Die Verteilungsmaßstäbe ergeben sich dabei aus § 135b BauGB, der entsprechend § 135a Abs. 2 BauGB Grundsätze über die Kostenverteilung in Bezug auf die Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle beinhaltet. Die Ge meinde kann dabei nur einzelne oder auch alle Maßstäbe anlegen.980 § 135c BauGB statuiert ein Satzungsrecht der Gemeinde, mit dem diese unter anderem die grundsätzliche Ausgestaltung der Kostenerstattung regeln kann. Der Erlass einer solchen Satzung ist für die Refinanzierung aber nicht zwingend erfor derlich.981 Die Kostentragungspflicht entsteht mit Herstellung der Aus gleichsmaßnahme (§ 135a Abs. 2 Satz 3 BauGB). Eine Geltend machung durch die Gemeinde ist aber erst nach Zuordnung der Ausgleichsfläche möglich, sobald Eingriffsgrundstücke genutzt werden können (§ 135a Abs. 3 Satz 1 BauGB). II. Abgrenzung zwischen § 135a BauGB und vertraglicher Kosten erstattung Ob eine Kostenerstattung durch Vertrag möglich ist, bestimmt sich sowohl nach dem Anwendungsbereich des § 135a BauGB 977 Wolf, NuR 2004, 6 (10). 978 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (341). 979 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (523). 980 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (524). 981 HessVGH, Beschl. v. 20.08.1198 - 6 G 1244/98; a.A. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 1. 222 als auch danach, inwieweit bei deren Einschlägigkeit eine Ab weichung möglich ist. 1 . Anwendungsbereich des § 135a BauGB § 135a BauGB findet schon seinem Wortlaut nach („Festgesetzte Maßnahmen", § 135a Abs. 1 BauGB) lediglich auf Ausgleichs festsetzungen im Bebauungsplan und nicht auch auf vertragli che Ausgleichsmaßnahmen nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB An wendung.982 Enthält der Vertrag hingegen keine Ausgleichs pflichten, sondern dient nur der Flächenbeschaffung, richten sich Verantwortlichkeit und Kostenerstattung wiederum nach den §§ 135a ff. BauGB, da der eigentliche Ausgleich durch Fest setzungen erfolgt. Bei einem Vorhaben- und Erschließungsplan sind die §§ 135a bis c BauGB gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 HS 2 BauGB nicht anzu wenden, sodass eine Refinanzierung nach den gesetzlichen Vorschriften ohnehin nur bei der Angebotsplanung in Betracht kommt.983 Insoweit ist eine vertragliche Refinanzierung zwin gend, wenn sich die Ausgleichspflicht aus Vertrag ergibt und/oder ein Vorhaben- und Erschließungsplan vorliegt. Glei ches gilt, wenn eine Ausgleichspflicht eines Dritten im Rahmen sonstiger geeigneter Maßnahmen besteht. 2. Dispositionsbefugnis Es stellt sich sodann die Frage, inwieweit die Gemeinde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 135a BauGB formal und inhaltlich an dessen Vorgaben gebunden ist. a) Form enwahlfreiheit Fraglich ist zunächst, ob die Gemeinde für die Kostenerstattung überhaupt auf einen Vertrag zurückgreifen kann, wenn der Ausgleich selbst allein durch Festsetzungen erfolgt. Eine solche Wahlmöglichkeit ergibt sich nicht schon aus § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB a.E. („sofern dies nicht au f andere Weise gesichert ist"). Zwar ist mit der Sicherung „auf andere W eise" häufig eine 982 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 3; a.A. wohl Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 2. 983 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 223 vertragliche Vereinbarung gemeint.984 Diese gesetzliche Erwei terung der Möglichkeiten bezieht sich aber lediglich auf die Durchführung und die Flächenbereitstellung985, nicht aber auf die Kostenerstattung. Eine alternative Kostenerstattung durch Vertrag ist der Gemeinde dennoch möglich.986 Die Anwendung des § 135a BauGB ist also insoweit dispositiv, wenn der Ge meinde eine vertragliche Regelung als vorteilhaft erscheint. Für eine Prozeduralisierung der Kostenerstattung hin zum förmli chen Kostenbescheid besteht auch kein Anlass - zumal ein Teil der Kosten ohnehin nur über einen Vertrag refinanziert werden kann. Der Gemeinde stehen grundsätzlich also beide Optionen offen, wobei aber immer dann, wenn über den Umfang des § 135a Abs. 3 BauGB hinaus abgewälzt werden soll (z.B. bei Unterhaltungspflegemaßnahmen), eine vertragliche Lösung notwendig ist. b) Verzicht auf Kostenerstattung Die vertragliche Kostenerstattung muss aber dennoch bis zu einem gewissen Grad den Anforderungen des § 135a BauGB entsprechen. Dies gilt insbesondere dahingehend, dass die Gemeinde auf eine Refinanzierung nicht gänzlich verzichten kann. Der die Kostenerhebung regelnde § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB entspricht in seiner Formulierung dem nach überwie gender Auffassung zwingenden § 127 Abs. 1 BauGB, was wie derum für eine Verpflichtung der Gemeinde zur Kostenerstat tung auch beim Ausgleich spricht.987 Diese Verpflichtung zur Refinanzierung trägt dem Verursacherprinzip Rechnung. Da neben verpflichtet auch § 135a Abs. 1 BauGB den Vorhabenträ ger strikt zur Durchführung festgesetzter Maßnahmen. Diese Wertungen kann die Gemeinde nicht einfach durch die Wahl 984 Vgl. Stich, ZfBR 2003, 643 (649). 985 Vgl. Stich, ZfBR 2001, 80 (83). 986 Stüer, NuR 2004,11 (14); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (295); Birk, Städte bauliche Verträge, Rn. 537 f.; Bunzel, NuR 2004, 15 (17), der auch auf die weiteren Refinanzierungsmöglichkeiten hinweist. 987 Dirnberger, in BeckOK, BauGB § 135a Rn. 7; ders. in: Jäde/Dirnberger/Weiß; BauGB § 135a Rn. 9; ders. in: BeckOK, BauGB § 135a Rn. 7; Kröninger/Kniest, in: Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB § 135a Rn. 4; VG Koblenz, Urt. v. 12 .01 .2004- 8 K 473/03.KO, juris Rn. 38. A.A. Stüer, NuR 2004, 11 (14f.), der davon ausgeht, dass die Gemeinde zur Kostenerstattung nicht verpflichtet sei. 224 einer anderen Refinanzierungsform umgehen. Dieses Ergebnis entspricht auch der Verpflichtung der Gemeinde, nachhaltig zu wirtschaften und einen ausgeglichenen Haushalt zu gewähr leisten, die es ihr typischerweise vorgibt, die ihr gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten zur Refinanzierung auszuschöp fen.988 Ihr ist es zudem nicht verwehrt, den Vertragspartner darauf hinzuweisen, dass sie ohne Übernahme bestimmter Kosten eine Planung nicht in Angriff nehmen könne.989 Gänzlich auf eine Refinanzierung kann die Gemeinde jedoch beim Vorhaben- und Erschließungsplan verzichten, da die §§ 135 a bis c keine (auch nicht entsprechende) Anwendung finden und die Gemeinde insofern von dessen Wertungen frei gestellt ist. Dies trägt der notwendigen Flexibilität im Rahmen von Großprojekten, die für die Gemeinde häufig besondere Vorteile bieten, Rechnung. Hier besteht demnach volle Disposi tionsbefugnis der Parteien. Gleiches gilt für die Kosten einer Unterhaltungspflege, die von den §§ 135a bis c BauGB nicht erfasst sind.990 III. Kostenerstattung durch Vertrag Anstatt die Maßnahme durch Kostenbescheid zu refinanzieren, kann die Gemeinde demnach eine Ablöse- oder Folgekosten vereinbarung991 treffen. Beim vertraglichen Ausgleich stellt dies sogar das einzige Refinanzierungsmittel dar. In dieser Möglich keit der vertraglichen Weitergabe der entstehenden Kosten an die Grundstückseigentümer wird teilweise die hervorragende Bedeutung städtebaulicher Verträge für den naturschutzrechtli 988 Kunze/Bronner/Katz, GemO § 78 Rn. 6 (für gesetzliche Erzielung von Erträgen und Einzahlungen). 989 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (101); BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 30 = BVerwGE 42, 331 (343). 990 Vgl. Birk, VB1BW 1998, 81 (83). Siehe auch unten § 12 A. III. 2. a) (S. 229 f.). 991 Derartige Verträge sind öffentlich-rechtlicher Natur (Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (294); Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 11 Rn. 8; Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 147; BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 18 = BVerwGE 42, 331 (333), welches aber noch an die enge Verbindung zum Bauleit plan anknüpft.). 225 chen Ausgleich gesehen.992 Die Finanzierung durch Vertrag hat insbesondere bei investiven Vorhaben den Vorteil einer höhe ren Akzeptanz des Betroffenen, für den sich das Vorhaben „rechnen" muss.993 Es entspricht deshalb der allgemeinen Auf fassung, dass die Finanzierung durch Vertrag der Finanzierung durch Kostenbescheide tendenziell vorzuziehen ist.994 Auch in der Praxis überwiegt deshalb die Refinanzierung durch Ver trag.995 Die Rechtsgrundlage zur Vereinbarung von Kostenverträgen ist § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB. Danach können Kosten oder Aufwendungen übernommen werden, wenn sie städtebauliche Maßnahmen darstellen, was bei Ausgleichsmaßnahmen un zweifelhaft der Fall ist. Insbesondere wenn der Verursacher eines Eingriffs selbst Beteiligter eines Vertrags nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist, können ihm ohne Weiteres die Kosten ver traglich auferlegt werden.996 Führt der Vorhabenträger den Ausgleich und eine anschließende Pflege selbst durch, bedarf es grundsätzlich keiner speziellen Kostenregelung - diese ist der (vertraglichen) Ausgleichsverpflichtung immanent. 1. Inhaltliche Ausgestaltung Da die §§ 135b und c BauGB unmittelbar an § 135a BauGB an knüpfen, finden diese lediglich beim Ausgleich durch Festset zungen Anwendung. Die Kostenerstattung muss deshalb im Vertrag selbst eindeutig geregelt werden. Die Verteilungsmaß stäbe des § 135b BauGB sind dabei zwar sinnvollerweise997 zu berücksichtigen, der Vertrag muss aber kein „kleinlicher Nach- 992 So z.B. von: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 537. 993 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 994 So z.B. Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 171; Thum, UPR 2006, 289 (296); zustimmend unter Hinweis auf die prak tischen Schwierigkeiten: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649, 656). Auf die hohe praktische Relevanz von Kostenverträgen weisen Bunzel, NuR 2004,15 (17) und Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 32 (34) hin. 995 Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnahmenpools, S. 140. 996 Ohms, BauR 2000, 983 (990), der eine Kostenauferlegung sogar für geboten hält. 997 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173 ,177 f. 226 Vollzug der gesetzlichen Regelungen"998 sein, sondern kann durchaus davon abweichende Regelungen beinhalten.999 Für die Kostenerstattung bieten sich in der Praxis einmalige Ablösezahlungen an.1000 Dies ist bei Herstellungsmaßnahmen, die einmaliger Natur sind, unproblematisch. Bei langfristigen Maßnahmen, die wiederkehrenden Aufwand erfordern, müs sen gegebenenfalls mehrere Zahlungen geleistet werden. Auch die Kosten für dauerhafte Erhaltungsmaßnahmen kann der Vorhabenträger durch einmalige Ablösezahlung begleichen.1001 Dieser Betrag muss dann so angelegt werden, dass die Zinsen für die Durchführung der Erhaltungsmaßnahmen ausrei chen.1002 Dies erfordert eine entsprechende Prognoseentschei dung der Gemeinde zum Zeitpunkt des Ausgleichs1003. War diese Prognoseentscheidung zu diesem Zeitpunkt ordnungs gemäß, erweist sie sich aber später als falsch, hat dies grund sätzlich keine Auswirkungen auf den Bebauungsplan. Der Vertrag kann aber rechtswidrig sein, sodass die Parteien zur Vertragsanpassung verpflichtet sind. Bei einer Durchführung durch die Gemeinde können etwai ge Rechnungen ohne deren Zwischenfinanzierung an den Kos tenpflichtigen durchgereicht werden.1004 Gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB müssen die entstehen den Kosten „Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorha bens" sein.1005 Dies ist dabei nicht im Sinne einer naturwissen schaftlichen Kausalität zu verstehen, vielmehr hat die Gemein de einen gewissen Spielraum bei der Entscheidung.1006 Im 998 Stüer, NuR 2004,11 (14). 999 Bunzel, NuR 2004, 15 (15 und 16); vgl. schon Quaas, NVwZ 1995, 840 (843); vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (360 f.). i°°° Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545, der ausdrücklich zu einer solchen Ablösung rät. Vgl. auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 202. 1001 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 178. 1002 Zu allem: Bunzel, NuR 2004,15 (18). 1003 Zu diesem Zeitpunkt siehe § 8 B . (S. 145 ff.). 1004 Thum, UPR 2006, 289 (295). i°°5 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (295); Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (97), noch z u § 6 Abs. 3 BauBG-MaßnG. 1006 Oerder, BauR 1998, 22 (31). 227 Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist die Ver knüpfung aber regelmäßig unproblematisch, da das Bauvorha ben den für die Ausgleichsverpflichtung ursächlichen Eingriff darstellt. Der Ausgleich (und dessen Finanzierung) stehen im mer in einem rechtlichen Kausalitätsverhältnis mit dem Ein griff.1007 Folgekosten stellen damit keine Gegenleistung für die gemeindliche Planung, sondern eine Art Aufwendungsersatz dar.1008 Die Folgekosten müssen durch die Gemeinde konkretisiert werden. Es bedarf hier allerdings keiner centgenauen Berech nung, vielmehr kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden, wobei die Berechnung immer transparent, nachvoll ziehbar und kontrollierbar sein muss.1009 Dies ist auch eine Frage der Angemessenheit, da nur die Tragung solcher Kosten angemessen ist, welche der notwendige Ausgleich umfasst. Einen „überschießenden" Ausgleich muss der Vorhabenträger nicht finanzieren (vgl. § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB „zur Deckung ihres Aufwands").1010 Der Abschluss eines Folgekostenvertrags ist dann unzuläs sig, wenn dem Privaten das Baurecht bereits zusteht (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB).1011 Da die Ausgleichsentscheidung und der Abschluss des dafür notwendigen Vertrags jedoch bereits auf Planungsebene, also vor Schaffung entsprechender Bau rechte, stattfinden, stellt sich dieses Problem beim Ausgleichs vertrag nicht. Der Vertragspartner der Gemeinde ist ja gerade an der Schaffung von Baurechten interessiert. Bestünden diese bereits, hätte er keine Motivation einen Ausgleichs-(Kosten-) vertrag abzuschließen. 1007 Hierzu: Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (98), noch zu § 6 Abs. 3 BauBG-MaßnG. ioos BVerwG, Urt. v. 14.08.1992 - 8 C 19/90 = BVerwGE 90, 310 (311), mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22/72 = BVerwGE 42, 331; Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (294); Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (97). 1009 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (295). 1010 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 135a Rn. 21. 1011 Grziwotz, Kommjur 2009, 293 (296); BGH, Beschl. v. 13.06.1991 - I I I Z R 143/90 = BayVBl. 1991, 700. Zum Koppelungsverbot siehe oben § 1 1 D . I I .3. (S. 217). 228 Ist der Kostenvertrag nichtig, erhält der Vorhabenträger sei ne finanzielle „Gegenleistung" zurück1012 und darf auch die von der Gemeinde erbrachte Planungsleistung regelmäßig behal ten.1013 Soweit die Nichtigkeit eines Ausgleichsvertrags aber zugleich auch die Nichtigkeit des Bebauungsplans zur Folge hat, bleiben die Baurechte des Vorhabenträgers nicht bestehen. 2. Erstattungsfähige Kosten Die Kosten des Ausgleichs können dem Verursacher insgesamt auferlegt werden.1014 Das bedeutet aber nicht, dass auch sämtli che mit dem Ausgleich in Verbindung stehende Kosten abwälzbare Folgekosten sind. a) Kosten für Pflegemaßnahmen Ebenso wie bei der Durchführung von Pflegemaßnahmen1015 stellt sich bei den Kosten die Frage, inwieweit der Vertrags partner zu deren Tragung verpflichtet werden muss bzw. kann. Auch bei Pflegekosten handelt es sich um Folgelasten i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB mit der Folge strenger Kausalität und Angemessenheit.1016 Zusätzliche finanzielle Leistungen können vom Vorhabenträger nicht verlangt werden.1017 Der Abwä gungsentscheidung über Pflegekosten ist eine Prognose zu grunde zu legen, welche Maßnahmen über welchen Zeitraum erforderlich sind. Die Übernahme der Kosten für Herstellungspflege muss der Verursacher beim Ausgleich nach gesetzlichen Vorschriften schon nach § 135a Abs. 1 und Abs. 2 BauGB übernehmen, so dass diese unproblematisch auch in einem städtebaulichen 1012 Bei unrechtmäßigen Zahlungen an die Gemeinde, hat deren Ver tragspartner einen an das zivilrechtliche Bereicherungsrecht ange lehnten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (297)). 1013 Stüer, NuR 2004,11 (14). 1014 Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (533). 1015 Gemeint sind wiederum Herstellungs-, Entwicklungs- und Unterhal tungspflege. Zu den Begriffen siehe oben § 8 C . I . (S. 149). 1016 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1867); Stüer, NuR 2004,11 (14); hierzu auch: Bunzel, NuR 2004, 15 (18). 1017 Stich, in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22). 229 Vertrag vereinbart werden können (und müssen).1018 Dies gilt auch, wenn sich diese über einen längeren Zeitraum hinziehen, der Endzeitpunkt aber bestimmbar ist (Entwicklungspflege). Problematischer ist wiederum, inwiefern auch dauerhafte Er haltungsmaßnahmen erstattungsfähig sind.1019 Insbesondere zur Angemessenheit gilt das oben bei § 8 C. (S. 148 ff.) Gesagte entsprechend. Hinzu kommt jedoch, dass sich der Umfang der Kostentragungslast nach den Grundsätzen des Erschließungs beitragsrechts richtet.1020 § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB sieht aber lediglich eine Überwälzung der Herstellungs-, nicht aber weite rer Pflegekosten vor, sodass letztere eigentlich von der Ge meinde getragen werden müssten1021 und nicht an den Vorha benträger weitergegeben werden können. Geht man dement sprechend davon aus, dass die Tragung von Unterhaltungs pflegekosten nicht vereinbart werden kann, schafft man jedoch das Risiko einer gemeindlichen Präferenz für Ausgleichsmaß nahmen mit geringem Pflegeaufwand.1022 Außerdem ergibt sich die Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts aus der Ähnlichkeit des § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB mit § 127 Abs. 1 BauGB (auf welchen sich § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB bezieht). Die vertragliche Regelung des Ausgleichs unterliegt aber noch nicht einmal § 135a BauGB, sodass die Grundsätze des Erschlie ßungsbeitragsrechts auf die vertragliche Kostenerstattung ge rade keine zwingende Anwendung finden. Insofern geben diese Grundsätze also nicht vor, was Inhalt eines Kostenver trags sein kann. Die Vereinbarung der Refinanzierung von Unterhaltungspflegemaßnahmen durch Vertrag ist demnach zulässig.1023 1018 Stüer, NuR 2004,11 (14). 1019 Hierzu: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (651). 1020 Stüer, NuR 2004,11 (13); 'Wolf, NuR 2004, 6 (10). 1021 Wolf, NuR 2004, 6 (10); Stüer, NuR 2004,11 (13); Bunzel, NuR 2004,15 (17 f.); Thum, UPR 2006, 289 (295); Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 135a Rn. 18. 1022 Hierzu: 'Wolf, NuR 2004, 6 (10). 1023 Ebenso: Bunzel, NuR 2004, 15 (17); Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 178; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 194; Thum, UPR 2006, 289 (295); kritisch: Mitschang, BauR 2003,183 (193). 230 b) Planungs-, Beschaffungs- und Personalkosten Neben den Kosten für Herstellung und Unterhaltung des Aus gleichs, können auch die Kosten für die Beschaffung der Flä chen umgelegt werden.1024 Gleiches gilt für Planungsmaßnah men Dritter sowie Geldbeschaffungskosten.1025 Allgemeine Personal- und Sachkosten können hingegen grundsätzlich nicht übergewälzt werden.1026 Die Gemeinde muss Personal- und Sachmittel ohnehin zur Verfügung stellen. Teilweise werden jedoch spezifische Leistungen erbracht. So muss z.B. die Ge meinde im Rahmen von Ökokonten unter Umständen kontinu ierlich Mittel zum Managen des Kontos bereitstellen. Eine Um legung von Personalkosten, die für Mitarbeiter entstehen, die ausschließlich in diesem speziellen Bereich tätig sind (z.B. im Flächenmanagement), ist möglich.1027 B. Sicherung Auch die Kostentragung durch den Vorhabenträger kann abge sichert werden. Dabei geht es nicht mehr um die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen, sondern um deren (R e fin a n z ie rung. Der Hintergrund ist weniger bau- und naturschutzrecht lich, sondern vielmehr wirtschaftlich. In der Praxis hat die Refi nanzierung dennoch eine wichtige Bedeutung für die Gemein de. I. G egenstandderS icherung Der inhaltliche Unterschied zur Sicherung der Durchführung des Ausgleichs liegt darin, dass nicht die tatsächliche Ausfüh rung von Handlungen und der Zugriff auf ein Grundstück, sondern lediglich die Zahlung eines Geldbetrags gewährleistet werden muss. Dies ist generell unkomplizierter, insbesondere 1024 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 135a Rn. 18. Hierzu gehören sowohl die Kosten eines Erwerbs als auch einer sonstigen dinglichen Sicherung (Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn 14). 1025 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 4. 1026 Mitschang, BauR 2003, 183 (193); Dirnberger, in: BeckOK, BauGB § 135a Rn. 12. 1027 Thum, UPR 2006, 289 (296); in diese Richtung auch: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 4. 231 da viele zivilrechtliche Sicherungsinstrumente darauf ausgelegt sind, dem Insolvenzrisiko des Vertragspartners Rechnung zu tragen. Bei Großvorhaben besteht zudem das Risiko einer Ein stellung der Baumaßnahmen und das nachfolgende Entstehen einer Bauruine. Die Gemeinde muss zwar grundsätzlich nicht für die Verwirklichung des Projekts einstehen.1028 Ein Eingriff liegt aber regelmäßig bereits vor - auch wenn das Bauvorhaben noch nicht fertiggestellt ist. Da die Gemeinde materiell für die Herstellung des rechtmäßigen (Ausgleichs-)Zustands verant wortlich ist, muss sie Ausfallrisiken prognostizieren und gege benenfalls verhindern. Letztendlich bleiben bei einem insolven ten Vertragspartner Durchführung und Finanzierung deshalb bei ihr „hängen". Die Sicherung muss angemessen sein.1029 Dies hängt wiede rum davon ab, inwieweit ein öffentliches Interesse betroffen ist.1030 Es ist also zu differenzieren, was genau durch das Siche rungsmittel gewährleistet werden soll. Das kann zum einen die Durchführung des Vorhabens selbst sein, wie z.B. der Bau eines Wohnkomplexes oder eines Kaufhauses, die nur dann im öf fentlichen Interesse liegen, wenn damit soziale Zwecke verfolgt werden. Bei der finanziellen Absicherung des naturschutzrechtli chen Ausgleichs ist dies hingegen unproblematisch, da die Kom pensation ausschließlich dem öffentlichen Interesse, nämlich den Belangen von Natur- und Landschaftsschutz dient und in dieser Hinsicht regelmäßig angemessen sein wird. Sowohl Durchführung als auch (Re-)Finanzierung sind damit problem los sicherbar.1031 Bei einer Kumulation von Sicherungsmitteln muss allerdings darauf geachtet werden, dass keine Ubersiche rung stattfindet und die Grenze der Angemessenheit nicht überschritten wird. Als Mittel zur Absicherung gegen Insolvenz des Vertrags partners kommen vor allem Bürgschaften und Grundpfand rechte in Betracht. Ungeeignet sind hingegen zugriffsgewäh rende Nutzungsrechte (Dienstbarkeit, Nießbrauch) oder sonsti 1028 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 1029 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88) zur Vertragserfüllungs bürgschaft. 1030 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 1031 Ebenso: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 232 ge „Ausführungsmotivatoren" wie Vertragsstrafen, da diese nicht auf finanzielle Absicherung gerichtet sind. II. Notw endigkeitderS icherung Die Sicherung der Zahlung dient lediglich den finanziellen Interessen der Gemeinde. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist davon nur mittelbar betroffen, wobei die finanzielle Absi cherung diesen gerade nicht bedingt. Auch bei einem Ausfall des Vertragspartners kann die Gemeinde nicht auf Durchfüh rung des Ausgleichs verzichten, weil ihr selbst finanzielle Mit tel fehlen. Die Absicherung dient also gerade keinen städtebau lichen Interessen und ist aus naturschutzrechtlicher Perspektive nicht zwingend geboten. Zwar kann die Gemeinde auf eine Refinanzierung nicht vollständig verzichten.1032 Jede bauleit planerische Maßnahme muss aber finanziert werden. Die Refi nanzierung muss deshalb lediglich den generellen Anforderun gen an eine gesicherte Finanzierung, insbesondere aus dem Gebot der Erforderlichkeit der Planung1033, genügen. Spezifi sche Anforderungen erwachsen aus dem Bezug zum Ausgleich jedoch nicht. Eine fehlende oder mangelhafte Absicherung der Refinanzierung führt deshalb - außerhalb der generellen Erfor derlichkeitsanforderungen - nicht zur Unzulässigkeit des ver traglichen Ausgleichs. Sie führt auch nicht zu Unwirksamkeit lediglich des Kostenvertrags, zumal das Fehlen einer Sicherung für den Vertragspartner regelmäßig keine Belastung, sondern eine Begünstigung darstellt. Nichtsdestotrotz ist eine Sicherung aus Sicht des kommunalen Haushalts regelmäßig sinnvoll. C. Zusammenfassung Die Kostenerstattung - deren Anspruchsgrundlage je nach Vorgehensweise sowohl im Gesetz (§ 135a ff. BauGB) als auch in einem Vertrag liegen kann - spielt für die Gemeinde weniger aus naturschutzrechtlichen, als aus wirtschaftlichen Gesichts punkten eine Rolle. An die Vorgaben der § 135a bis c BauGB ist die Gemeinde bei vertraglicher Regelung nicht gebunden (§ 12 A. II. 2. a) und III. 1. (S. 223 f. und 226 f.)). Auf eine voll 1032 Siehe oben § 12 A. II. 2. b) (S. 224). 1033 Siehe hierzu oben § 12 A. (S. 220). 233 ständige Kostenerstattung kann aber nur im Fall eines Vorha ben- und Erschließungsplans oder in Bezug auf dauerhafte Unterhaltungspflegemaßnahmen verzichtet werden (§ 12 A. II. 2. b) (S. 224 f.)). Letztere können dem Vorhabenträger allerdings grundsätzlich durch Vertrag aufgegeben werden, da § 128 BauGB keine Anwendung findet (§ 12 A. III. 2. a) (S. 229 f.)). Eine zusätzliche Sicherung der Refinanzierung der Kompensation ist nicht erforderlich (§ 12 B. II. (S. 233 f.)) Insge samt stellen sich reine Kostenerstattungsverträge damit weni ger problematisch dar als Durchführungsverträge. 234 §13 DinglicheSicherungsmittel Wie oben in § 8 A. II. (S. 140 ff.) festgestellt, bedarf es, um den notwendigen Flächen- bzw. Grundstücksbezug zu erreichen, einer „Imitation" der Wirkung von Ausgleichsfestsetzungen durch dingliche Rechte. Hinsichtlich der zeitlichen Dauer sind deren Unterschiede gegenüber Bebauungsplänen dann gering. Beide sind auf unbegrenzte Dauer, nicht aber unendliche lange Zeit angelegt. Bebauungspläne können funktionslos werden, dingliche Rechte erlöschen.1034 Davon abgesehen bieten sie aber eine stabile Möglichkeit zur Regelung einer Nutzung. A. Allgemeines Dingliche Rechte sind absolute Rechte, wirken also gegenüber jedermann.1035 Ihre Wirkung ist zudem grundsätzlich zeitlich unbeschränkt, sodass auch eine dauerhafte Einwirkungsmög lichkeit sichergestellt werden kann. Aufgrund des Typen zwangs und Numerus clausus der Sachenrechte können die Parteien keine neuen dinglichen Rechte schaffen, sondern sind an die gesetzlich vorgesehenen dinglichen Rechte gebunden.1036 Es ist dabei zwischen dem Eigentum als umfassendstem Zu ordnungsrecht sowie den beschränkten dinglichen Rechten zu unterscheiden.1037 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rech te kann weiter in Nutzungs-, Erwerbs- und Verwertungsrechte unterteilt werden.1038 Dingliche Rechte existieren sowohl im Zivil- als auch im öffentlichen Recht (öffentlich-rechtliche Bau last). Anders als die Vorschriften des Bauplanungs- und Bau- 1034 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147, in Bezug auf Dienstbarkeiten. 1035 W ol/W ellenhofer, Sachenrecht, § 1 R n .4 ; Baur/Stümer, Sachenrecht, § 4 R n . 3 . 1036 Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (291); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 1 9 Rn. 43; W estermann/Gursky/Eickmann, § 2 Rn. 15; Bassenge, in: Palandt, BGB, Einl. v. § 854 Rn. 3. 1037 Vgl. W olf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rn. 6. Soweit nachfolgend von dinglichen Rechten gesprochen wird, sind damit nur die beschränk ten gemeint. 1038 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 116. Siehe auch die Übersichtsta bellen bei Wolj/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rn. 12 und Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 46. 235 Ordnungsrechts, die nur unter bestimmten Voraussetzungen Abweichungen erlauben und damit nur begrenzt disponibel sind, unterliegt die Einschränkung der Grundstücksnutzung durch dingliche Rechte der vollständigen Verfügungsbefugnis des Eigentümers.1039 Dass bei einem Ausgleichsvertrag grundsätzlich eine Siche rung der Durchführung notwendig ist, entspricht herrschender Meinung.1040 Welche dinglichen Sicherungsmittel aber für diese Sicherung in Frage kommen ist hingegen noch nicht abschlie ßend geklärt.1041 Es besteht insbesondere Uneinigkeit dahinge hend, ob eine zivilrechtliche Sicherung1042 ausreicht oder höhere Anforderungen (z.B. öffentlich-rechtliche Baulast1043) zu stellen sind. Teilweise wird sogar angenommen, die Gemeinde müsse unter Umständen zwingend Eigentum am Ausgleichsgrund stück erwerben.1044 Auch innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte herrscht Uneinigkeit hinsichtlich ihrer Tauglichkeit zur Sicherung der Kompensation.1045 Zumindest bei der natur schutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelung des BNatSchG geht der Gesetzgeber von der Tauglichkeit von Pachtvertrag, Dienstbarkeit und Reallast aus.1046 1039 Tennie, Dingliche Rechte, S. 132. 1040 So z.B. Mitschang, BauR 2003, 337; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § l a Rn. 26; Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (525 und 527); Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 100. Hierzu oben § 8 A . II. 2. (S. 141 f.). 1041 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (291). Eine Übersicht findet sich bei dems., Vertragsgestaltung, Rn. 115 ff. 1042 Z.B. Dienstbarkeit, Nießbrauch, Reallast. 1043 Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (167). Zu dieser auch: Stich, ZfBR 2001, 80 (82), der demgegenüber eine Baulast allein für nicht ausreichend hält (Stich, in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22)). 1044 So v.a. Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1045 So sprechen sich z.B. Oloff, Ökokonto, S. 211, 213 für den Nießbrauch, Stich, ZfBR 2001, 80 (83) und Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292) für die Reallast und Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 ff. für die Dienstbarkeit aus. Zur jeweiligen Relevanz in der Praxis siehe: Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnahmenpools, S. 90 ff. 1046 BR-Drs. 278/09, S. 183. 236 I. Form elleVoraussetzungen Die Verpflichtung zur Schaffung eines dinglichen Rechts ge schieht durch zugrundeliegenden Verpflichtungsvertrag. Es ist aber ohne Weiteres möglich, Verpflichtung und dingliche Eini gung gem. § 873 Abs. 1 BGB in einer Vertragsurkunde zu regeln - die Wahrung der erforderlichen Form vorausgesetzt. Eine solche sieht das Gesetz nur bei der Übertragung von Grundstü cken (Auflassung gem. § 925 BGB) vor, die Einigung über die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht ist hinge gen formlos.1047 Daneben bedarf es aber immer der konstituti ven1048 Eintragung ins Grundbuch. Für diese muss dann eine notariell beglaubigte Bewilligung des Betroffenen vorgelegt werden (§§ 19, 29 Abs. 1 GBO). Im Übrigen sind die Parteien an die Einigung nur gebunden, wenn diese notariell beurkundet, vor dem Grundbuchamt abgegeben oder eingereicht oder eine Eintragungsbewilligung ausgehändigt wurde (§ 873 Abs. 2 BGB). Die Entstehung eines dinglichen Rechts kann dabei auch von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sein1049, sodass dieses ebenso wie der restliche Ausgleichsvertrag nur im Falle des Bebauungsplanbeschlusses zum Tragen kommt. Das zugunsten der Gemeinde bestellte beschränkte dingliche Recht muss im Grundbuch an erster Rangstelle stehen. Ande renfalls kann dieses bei einer Zwangsversteigerung untergehen, da es nicht im geringsten Gebot berücksichtigt wird (§§ 91 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 1, 44 Abs. 1 ZVG).1050 All dies ist bereits vor Satzungsbeschluss zu berücksichtigen. Zu diesem Zeitpunkt müssen wesentlicher Inhalt von Vertrag und Sicherung feststehen, spätestens bei Inkrafttreten der Sat zung muss eine Bindung des Vertragspartners bestehen, d.h. auch die dingliche Einigung muss eine der Anforderungen des § 873 Abs. 2 BGB erfüllen. Eine verfahrensbedingt später erfol 1047 Baur/Stürner, Sachenrecht § 19 Rn. 11. 1048 Tennie, Dingliche Rechte, S. 131; vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 549. 1049 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 19 Rn. 12. 1050 Tennie, Dingliche Rechte, S. 18; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 147, der in Rn. 148 auch auf die Rangfolge der Sicherungsmittel unterei nander (Nutzungsrecht vor Verwertungsrecht) eingeht. 237 gende Eintragung ist hingegen unschädlich, da diese hinrei chend gewiss ist.1051 II. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb Grundstücksrechte können aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gem. §§ 891, 892 BGB gutgläubig erworben werden. Der öffentliche Glaube besteht sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht: Eingetragene Rechte gelten als be stehend und nicht eingetragene (oder gelöschte) Rechte als nicht bestehend.1052 Das hat zur Folge, dass ein Grundstück auch lastenfrei erworben werden kann, nämlich hinsichtlich solcher Belastungen, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind.1053 Ein gutgläubiger (lastenfreier) Erwerb kommt nur beim rechtsgeschäftlichen Erwerb in Betracht1054, nicht jedoch bei Erwerb kraft Gesetzes oder eines Hoheitsakts, wie bei einer Erbschaft oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung1055. Auch dies muss die Gemeinde berücksichtigen und die Eintragung ihrer Rechte gegebenenfalls durch Vormerkung sichern. III. Praktische Unattraktivität von Belastungen Zu berücksichtigen ist bei sämtlichen beschränkten dinglichen Rechten, dass deren Einschränkungen für den Grundstücksei gentümer eine Belastung darstellen. Häufig ist es für diesen deshalb attraktiver, das Grundstück an die Gemeinde zu ver kaufen.1056 Diese Erwägungen sind jedoch sehr stark einzelfall abhängig, sodass ihnen keine pauschale Aussage hinsichtlich der Eignung einzelner Maßnahmen entnommen werden kann. 1051 Hierzu bereits ausführlich oben § 8 B . I . (S. 146 f.). 1052 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 23 Rn. 40. 1053 W olfW ellenhofer, Sachenrecht, § 19 Rn. 9; Kamp, Steuerung der Be baubarkeit, S. 250; Bassenge, in: Palandt, BGB § 892 Rn. 15; Prutting, Sachenrecht, Rn. 228. 1054 Prutting, Sachenrecht, Rn. 221. 1055 Bassenge, in: Palandt, BGB § 892 Rn. 2 f. 1056 Hierzu z.B. Möller, Ausgleichsflächen, S. 55. 238 B. Eigentum Das Eigentum gewährt als unbeschränktes dingliches Recht dem Eigentümer die Berechtigung mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von der Einwirkung auszuschließen (§ 903 Satz 1 BGB). Zweifelsohne stellt der Eigentumserwerb deshalb eine geeignete Möglichkeit dar, um den Zugriff auf die Fläche zu sichern.1057 Unter Umständen kommt ein Erwerb der Fläche für die Sicherung aber nicht in Betracht. Ein solcher ist nämlich mit hohen Kosten verbunden1058 und deshalb für die Gemeinde gegebenenfalls wirtschaftlich nicht tragbar. Für den Fall, dass der Inhaber des Ausgleichsgrundstücks dieses nicht verkaufen will und auch die Voraussetzungen für eine Enteig nung nicht vorliegen, dürften allerdings auch sonstige dingli che Rechte regelmäßig nicht in Betracht kommen, da diese ebenfalls einer Einwilligung des Betroffenen bedürfen, welche dieser nicht oder nur zu einem hohen Preis erteilen wird. I. Erw erbdesG rundeigentum s Ist die Gemeinde noch nicht Eigentümerin der Fläche, stehen ihr unterschiedliche Möglichkeiten für den Erwerb zur Verfü gung. Als hoheitliche Mittel kommen freiwillige1059 und amtli che (§§ 45 ff. BauGB) Umlegung und Enteignung1060 (§§ 85 ff. BauGB) in Betracht. Möglich ist stattdessen aber auch ein frei händiger Erwerb durch (privatrechtlichen) Grundstückskauf vertrag. Steht das Grundstück im Eigentum der Gemeinde, wird sie den Ausgleich häufig selbst vornehmen. Grundsätzlich kann sie das Grundstück aber auch dem Vorhabenträger zur Verfügung stellen und diesen mittels Vertrag zur Durchfüh rung von Kompensationsmaßnahmen auf diesem verpflichten. Ein Privater kann ein Grundstück selbstverständlich nicht über 1057 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Berchter, Eingriffsregelung, S. 227; so bereits: von Nicolai/Wagner/Wecker, Verträge des Baugesetzbuches, S. 44 in der ersten Auflage. 1058 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Tennie, Dingliche Rechte, S. 81. 1059 Eine solche kann durch Umlegungsvertrag geregelt werden. Siehe hierzu: Berchter, Eingriffsregelung, S. 229 ff. 1060 Ausführlich zur Enteignung für die Durchführung von Kompensati onsmaßnahmen: Berchter, Eingriffsregelung, S. 240 ff. 239 hoheitliche Mittel, sondern nur durch die zivilrechtlichen Er werbsmöglichkeiten, insbesondere also durch Kauf, erlangen. II. Eigentum desAusgleichsverpflichteten Ist der ausgleichsverpflichtete Vorhabenträger oder Dritte Ei gentümer der Fläche, hat er direkten Zugriff auf die Fläche. Das Risiko einer Rechtsnachfolge ist damit aber nicht beseitigt. Ver liert der Vorhabenträger sein Eigentum an der Ausgleichsflä che, kann er mangels Zugriff den Ausgleich nicht mehr durch führen. Die Gemeinde könnte allenfalls Schadensersatz, nicht aber die Erfüllung der Vertragspflichten verlangen. Das Eigen tum des Ausgleichspflichtigen allein genügt deshalb nicht für eine ausreichende Sicherung. Es bedarf zusätzlich einer an das Grundstück geknüpften Sicherung zugunsten der Gemein de.1061 C. Nutzungsrechte I. Dienstbarkeiten Dienstbarkeiten (geregelt in den §§ 1018 bis 1093 BGB) sind dingliche Nutzungsrechte, welche dem Berechtigten gewisse Nutzungen am Grundstück eines Dritten gestatten oder dem Eigentümer die Ausübung bestimmter Handlungen auf seinem Grundstück verbieten. Ihre grundsätzliche Eignung zur Siche rung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist in der Recht sprechung1062 und zumindest bis zu einem gewissen Grad in der Literatur1063 anerkannt. Auch im Naturschutzrecht der Länder spielen Dienstbarkeiten zur Sicherung des Naturschut zes eine Rolle.1064 1061 Siehe auch oben § 8 A . II. 3. (S. 142 ff.). 1062 OLG Oldenburg, Beschl. v. 04.05.1998 - 5 W 58/98 = BeckRS 1998, 10203; vgl. auch OVG NRW, Urt. v. 10.07.2007 - 7 D 43/06.NE, juris Rn. 95 = in Bezug auf eine Dienstbarkeit zur Duldung der dauerhaf ten Erhaltung eines bestimmten Waldes. 1063 Siehe z.B. Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 ff. (mit Formulierungs beispiel auf S. 245 ff.); Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 197. 1064 Siehe z.B. § 3 6 A b s .l Satz 2 NatSchAG MV; 54 A b s.3 Satz 2 LNatSchG SH; Ziff. 6.5 Landschaftspflege-RL BW; vgl. auch Tennie, Dingliche Rechte, S. 35. 240 1. Inhalt a) Grunddienstbarkeit und beschränkte persönliche Dienstbarkeit Eine Dienstbarkeit kann entweder als Grunddienstbarkeit oder als beschränkte persönliche Dienstbarkeit ausgestaltet sein. Die Grunddienstbarkeit ist dabei immer an ein herrschendes Grundstück geknüpft und berechtigt nur dessen jeweiligen Eigentümer.1065 Bei der beschränkten persönlichen Dienstbar keit wird hingegen eine natürliche oder juristische Person als solche berechtigt.1066 Grundsätzlich könnte daran gedacht wer den, das Eingriffsgrundstück zum herrschenden Grundstück gegenüber dem ohnehin dienenden Ausgleichsgrundstück zu machen. Damit wäre immer der jeweilige Eigentümer des herr schenden Grundstücks berechtigt und könnte auf das dienende Grundstück zugreifen. Dies beinhaltet jedoch das Risiko der einvernehmlichen Aufhebung der Dienstbarkeit, wenn ein Privater Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist. Des halb bietet sich vor allem die beschränkte persönliche Dienst barkeit, durch welche die Gemeinde als juristische Person des öffentlichen Rechts berechtigt werden kann, als Sicherungsmit tel an. Ein noch nicht individuell feststehender Rechtsnachfolger kann nicht Berechtigter einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein.1067 Die beschränkte persönliche Dienstbar keit ist - mit Ausnahme des § 1092 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1059a bis 1059d BGB - zwingend unübertragbar.1068 Dies stellt bei der Gemeinde kein Problem dar, da diese regelmäßig keinen per sönlichen Rechtsnachfolger hat, sondern als juristische Person des öffentlichen Rechts dauerhaft besteht. Bei Veräußerung des dienenden Grundstücks erlischt die Dienstbarkeit nicht, sondern bindet den Erwerber des Grundstücks.1069 1065 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 3. 1066 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1090 Rn. 3. 1067 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1090 Rn. 3; OLG Hamm, Beschl. v. 27.11.2000 - 15 W 361/00, juris Rn. 12 = RPfleger 2001, 2 9 7 f. 1068 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 4 R n . l ; Bassenge, in: Palandt, BGB § 1092 Rn. 2. 1069 Die Dienstbarkeit ist „ew ig" (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 33 Rn. 22). 241 b) Ausgestaltung Grundsätzlich steht der Inhalt der Dienstbarkeit zur Dispositi on der Parteien. Insbesondere sind diese nicht an den Festset zungskatalog des § 9 BauGB oder der BauNVO gebunden.1070 Dienstbarkeiten müssen als dingliche Rechte nur dem sachen rechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Die einem Drit ten gestattete oder von dem Eigentümer zu duldende oder zu unterlassende Handlung ist genau zu bezeichnen. Nicht ausrei chend ist z.B. die Formulierung: „Jede dem Zweck zuwiderlau fende Handlung ist verboten."1071 Die Dienstbarkeit ist auf dauerhafte, nicht aber einmalige Gewährung eines Vorteils angelegt.1072 Eine einmalige Handlung des Berechtigten kann jedoch als unselbständiger Teil Inhalt einer Dienstbarkeit sein.1073 Die Gemeinde kann durch Dienstbarkeit also zunächst zur Herstellung des Ausgleichs mit anschließender Nutzung als Ausgleichsfläche berechtigt werden. aa)Duldung oder Unterlassen Inhalt der Dienstbarkeit kann die Duldung einer Handlung des Berechtigten (§ 1018 Var. 1 BGB), das Verbot der Vornahme bestimmter Handlungen durch den Verpflichteten (§ 1018 Var. 2 BGB) oder der Verzicht auf hinsichtlich eines anderen Grundstücks bestehende Rechte (§ 1018 Var. 3 BGB) sein.1074 Durch Dienstbarkeiten können aber keine aktiven Handlungs pflichten des Eigentümers begründet werden.1075 Dies darf auch nicht durch sprachliche Konstruktionen wie z.B. doppelte Ne gierung umgangen werden.1076 Die Verpflichtung zur Durch führung von Ausgleichs- und Pflegemaßnahmen ist also durch 1070 Tennie, Dingliche Rechte, S. 166. 1071 Tennie, Dingliche Rechte, S. 15. 1072 BGH, Urt. v. 11.03.1964 - V Z R 78/62, juris Rn. 13 = BGHZ 41, 209 (212). 1073 Mohr, in: MüKo, BGB § 1090 Rn. 29. 1074 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 125; Ahrens, Dingliche Nutzungs rechte, R n .l7 2 ff ., der auf die Schwierigkeit der Abgrenzung hin weist. 1075 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 5; Baur/Stürner, Sachenrecht § 33 Rn. 29; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 172. 1076 Tennie, Dingliche Rechte, S. 8. 242 eine Dienstbarkeit gerade nicht möglich.1077 Dies macht Dienst barkeiten für Sicherung des Ausgleichs aber nicht ungeeignet. Zwar existiert kein zivilrechtliches dingliches Sicherungsmittel, welches den Grundstückseigentümer zur Vornahme einer tat sächlichen Handlung zwingt. Ein solches ist aber auch nicht erforderlich, da sich die entsprechende Handlungsverpflich tung bereits aus dem Vertrag ergibt. Die Dienstbarkeit sichert dann auf zweiter Ebene den Zugriff der Gemeinde ab. Dies kann über zwei Wege erfolgen: Zum einen kann die Gemeinde oder ein sonstiger Ausgleichsverpflichteter dazu berechtigt werden, bestimmte Handlungen (d.h. Ausgleichsmaßnahmen) auf dem Grundstück selbst durchzuführen. Daneben kann dem Eigentümer untersagt werden, den Ausgleich zu beeinträchti gen (z.B. durch Betretungs- oder Nutzungsverbote). bb)Einschränkungen Die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht des Eigentümers kann durch die Dienstbarkeit hingegen nicht eingeschränkt werden.1078 Dem Eigentümer kann damit nicht dinglich unter sagt werden, sein Grundstück zu veräußern und damit die Möglichkeit zum tatsächlichen Ausgleich zu fixieren. Eine Ein schränkung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht kann jedoch über ein mit Vormerkung versehenes Vorkaufsrecht gesichert werden.1079 Der Eigentümer darf zudem durch die Dienstbarkeit nicht vollständig von der Nutzung seines Grundstücks ausgeschlos sen werden.1080 Belässt die Dienstbarkeit diesem also faktisch keine Nutzungsmöglichkeit mehr, ist sie unzulässig.1081 Wird (z.B. im Rahmen eines Ökokontos) das gesamte Grundstück zur Kompensation verwendet, kommt eine Dienstbarkeit deshalb 1077 So auch Busse, Komm jur 2009, 241 (248); Grziwotz, Vertragsgestal tung, Rn. 122. 1078 Tennie, Dingliche Rechte, S. 11; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 121; Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 19; BGH, Urt. v. 21.12 .2012- V ZR 221/11, Rn. 18 = NJW 2013, 1963 (1965); BayOLG, Beschl. v. 17.05.1985 - 2 Z 35/85, juris Rn. 18 = NJW 1985, 2485 (2486); a.A. Stürner, AcP 194, 265 (280). 1079 Siehe unten § 13 D. (S. 249 ff.). 1080 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn.15; Beredter, Eingriffsregelung, S. 257. 1081 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 163. 243 nicht in Betracht.1082 Soweit dem Eigentümer aber noch Nut zungen des Grundstücks verbleiben, weil diese etwa mit den Ausgleichsmaßnahmen in Einklang gebracht werden können oder weil nur ein Teil der Fläche verwendet wird, ist die Bestel lung einer Dienstbarkeit hingegen problemlos möglich.1083 Hier sind auch Kombinationen der Sicherungsmittel (z.B. Dienstbar keit und Nießbrauch) denkbar. Nicht eintragungsfähig sind überdies Verpflichtungen und Beschränkungen, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben1084, da es hier am Rechtsschutzinteresse fehlt. Nach Ansicht von 'Tennie rührt dies zudem daher, dass eine gesetzliche Einschränkung den Kreis der Berechtigungen an einem Grundstück verklei nert. Stehen dem Eigentümer aber bestimmte Rechte an seinem Grundstück schon von Gesetzes wegen überhaupt nicht mehr zu, kann er über diese auch nicht im Rahmen einer Dienstbar keit verfügen.1085 Dies gilt jedoch nicht für Dienstbarkeiten, deren Inhalt mit Festsetzungen des Bebauungsplans identisch ist. Für sämtliche Festsetzungen des Bebauungsplans besteht nämlich die Möglichkeit eines Dispenses durch Ausnahmen oder Befreiungen. Der Eigentümer verfügt in diesem Fall über die potenzielle Berechtigung bei Erteilung eines Dispenses.1086 Da sich die Notwendigkeit der dinglichen Sicherung aber gera de aus dem Umstand ergibt, dass keine bzw. unzureichende Festsetzungen existieren, wird dies regelmäßig kein Problem sein. Denn soweit sich eine mit der Dienstbarkeit inhaltsgleiche Festsetzung im Bebauungsplan findet, ist die Dienstbarkeit schon aus Perspektive der Sicherung nicht erforderlich. Das Problem stellt sich überdies nur bei einer Verbotsdienstbarkeit (d.h. wenn sich z.B. ein dingliches Bauverbot schon aus der 1082 Oloffi Ökokonto, S. 21, die - wie auch Stich, ZfBR 2001, 80 (82) und UPR 2001, 177 (180) - der Dienstbarkeit deshalb ihre Eignung zur Si cherung abspricht. 1083 So auch: Möller, Ausgleichsflächen, S. 55. 1084 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 247 f. m.w.N.; Tennie, Dingli che Rechte, S. 12; RG, Beschl. v. 14.10.1925 - V B 22/25 = RGZ 111, 384 (393). 1085 Tennie, Dingliche Rechte, S. 133. 1086 Tennie, Dingliche Rechte, S. 134; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 27.02.1958 - 4 W x 44/57 = NJW 1958, 1096, welches die Eintragung einer Dienstbarkeit bei baurechtlichen Vorschriften dann zulässt, wenn Zweifel über die jeweiligen Berechtigungen bestehen. 244 Festsetzung als Grünfläche ergibt). Soweit aber die Herstellung und Unterhaltung von Kompensationsmaßnahmen durch die Gemeinde abgesichert werden soll, kommt eine Regelung durch Festsetzungen schon nicht in Betracht. Diese können zwar in gewissem Umfang den Eigentümer der Fläche ver pflichten1087, nicht aber vertragliche Zugriffsrechte der Gemein de absichern. c) Vorteil und Erlöschen Zur Bestellung einer Dienstbarkeit bedarf es eines Vorteils für das herrschende Grundstück oder den persönlich Berechtig ten.1088 Dabei genügt jedes eigene oder fremde schutzwürdige Interesse auch nicht vermögenswerter Art1089. Ausreichend ist deshalb auch ein ausschließlich im öffentlichen Interesse lie gender Vorteil1090 wie die Förderung städtebaulicher Interes sen.1091 Bietet die Ausübung der Dienstbarkeit dem Berechtig ten keinen Vorteil mehr, erlischt sie wegen Vorteilswegfall.1092 Daneben können Dienstbarkeiten jederzeit durch die Parteien einvernehmlich aufgehoben werden.1093 Hierdurch zeigt sich, dass Dienstbarkeiten zwar auf dauerhafte Geltung, nicht aber auf unendliche Dauer angelegt sind.1094 Dies ist bei Bebauungs plänen aber nicht anders1095, steht einer Tauglichkeit der Dienstbarkeit als Sicherungsmittel also nicht entgegen. Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Aufhebung ist sämtlichen vertraglichen Mitteln immanent und wird vom Gesetzgeber in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB hingenommen. Um eine Dienstbarkeit nachträglich zu erweitern bedarf es einer Neubestellung der Dienstbarkeit. Das kann relevant werden, wenn bislang nur 1087 Siehe oben § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 1088 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 170. 1089 Baur/Stürner, Sachenrecht § 34 Rn. 6. 1090 Grziwotz, BauR 1990, 20 f.; BGH, Urt. v. 24.06.1983 - V Z R 167/82, juris Rn. 11 = NJW 1984, 924. 1091 Tennie, Dingliche Rechte, S. 15 und 165; BayOLG, Beschl. v. 30.03.1989 - 2 Z 75/88, juris Rn. 30 = BayOLGZ 1989, 89 (95) für Wohnungsbesetzungsrechte. 1092 Tennie, Dingliche Rechte, S. 149. 1093 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 250. 1094 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147. 1095 Siehe oben § 7 B . I I . l . (S. 127 f.). 245 eine geringe Teilfläche erfasst ist und diese - etwa im Zuge zusätzlich notwendiger Ausgleichsmaßnahmen - erweitert werden soll. 2. Sicherungswirkung Ebenso wie Festsetzungen in Bebauungsplänen sind Dienstbar keiten grundstücksbezogen.1096 Sie verpflichten also den jewei ligen Grundstückseigentümer entweder bestimmte Handlun gen auf dem Grundstück zu unterlassen oder - was insbeson dere für eine Selbstvornahme durch die Gemeinde wichtig ist - Handlungen des Berechtigten zu dulden. Die Gemeinde kann also unabhängig von einer etwaigen Veräußerung auf das Grundstück zugreifen und dort die vereinbarten Ausgleichs maßnahmen selbst durchführen bzw. ihrem Vertragspartner die Durchführung der Maßnahmen ermöglichen, zu denen er sich verpflichtet hat, also quasi die durch Veräußerung herbei geführte Unmöglichkeit wieder beseitigen. Durch die effektive Zugriffssicherung ist die beschränkte persönliche Dienstbarkeit also geeignet, den naturschutzrechtlichen Ausgleich zu gewähr leisten.1097 Die Defizite im Bereich der Sicherung der tatsächlichen Aus führung fallen demgegenüber nicht ins Gewicht. Zwar kann die Gemeinde über die Dienstbarkeit den Eigentümer nicht selbst zur Durchführung der Maßnahmen zwingen. Da aber auch die Durchsetzung der Vertragspflichten im Wege der Zwangsvoll streckung lediglich zu einer Selbstvornahme auf Kosten des Ausgleichspflichtigen führt, bedeutet der fehlende Durchfüh rungszwang auch nicht, dass eine Sicherung durch Dienstbar keit ungeeignet ist. II. Nießbrauch Der Nießbrauch (§ 1030 BGB) berechtigt dazu, Nutzungen aus einer Sache (also z.B. einem Grundstück) oder einem Recht zu 1096 Tennie, Dingliche Rechte, S. 132. 1097 Ebenso: Berchter, Eingriffsregelung, S. 258, der zu Recht praktische Bedenken dahingehend äußert, dass der Verkauf des Grundstücks für den Eigentümer unter Umständen sinnvoller ist. Tennie, Dingli che Rechte, S. 33 f., 165 hält die beschränkte persönliche Dienstbar keit für die Sicherung städtebaulicher Ziele sogar für am besten ge eignet. 246 ziehen. Teilweise wird er als (einziges) taugliches Sicherungs mittel angesehen, weil er -anders als die Dienstbarkeit - ein umfassendes Nutzungsrecht am Grundstück gestattet.1098 Der Nießbrauch stellt deshalb eine Alternative zur Dienstbarkeit dar, wenn dem Eigentümer keine sinnvolle Nutzungsmöglich keit verbleibt.1099 Im Unterschied zur Dienstbarkeit kann also das gesamte Grundstück als Ausgleichsfläche genutzt werden. Der Nießbrauch hat aber den erheblichen Nachteil, dass der Berechtigte die Sache nicht verändern darf (§ 1037 Abs. 1 BGB).1100 Dies entspricht nicht dem Zweck einer Ausgleichs maßnahme, die auf die Versetzung der Fläche in einen ökolo gisch höherwertigen Zustand gerichtet ist.1101 Insoweit kommt ein Nießbrauch als Sicherungsmittel nicht in Betracht.1102 Der Nießbrauch ist jedoch als Sicherungsmittel nicht voll kommen ungeeignet. Seine Einsatzmöglichkeit hängt maßgeb lich von der gewählten Art des Ausgleichs und somit der not wendigen Sicherung ab. Insbesondere kann ein Nießbrauch zur Sicherung eines vorgezogenen Ausgleichs (z.B. im Rahmen von Okokonten) dienen. Im Gegensatz zur Durchführung der Kom pensationsmaßnahmen im Anschluss an die Entscheidung in der planerischen Abwägung, muss die Herstellung des Aus gleichs nicht mehr gesichert werden, sondern nur noch die bereits durchgeführten Ausgleichsmaßnahmen dem Eingriff zugeordnet und diese Zuordnung abgesichert werden. Dies geschieht durch Gewährleistung eines dauerhaften Zugriffs der Gemeinde auf die Ausgleichsfläche durch Bestellung des Nieß brauchs. Auch (dauerhafte) Pflegemaßnahmen können hier durch gesichert werden. Zwar ist der Nießbrauchsberechtigte nicht zur Änderung des Grundstücks, wohl aber zu dessen Erhaltung berechtigt (und auch verpflichtet).1103 1098 So Oloff, Ökokonto, S. 211, 213. 1099 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 33 Rn. 31. 1100 Auf dieses Defizit weisen auch Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87) und Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 134 hin. 1101 Stich, ZfBR 2001, 80 (82); Hendler/Brockhoffi NVwZ 2010, 733 (735). 1102 Auch Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 hält den Nießbrauch für ungeeignet, da er auf Nutzungsziehung und nicht auf Sicherung des Grundstückszustands abzielt. 1103 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 90. 247 Soll die Fläche insgesamt dem Ausgleich zugeführt werden, sind aber in räumlich begrenztem Umfang Aufwertungsmaß nahmen notwendig, so kommt auch eine Kombination von Nießbrauch und Dienstbarkeit in Betracht (vgl. § 1060 BGB). Der Nießbrauch berechtigt dann zur Nutzung des gesamten Grundstücks, während die Dienstbarkeit den Zugriff zur Maß nahmendurchführung absichert. III. Erbbaurecht Erbbaurecht ist gem. § 1 Abs. 1 ErbbauRG das dingliche Recht, auf oder unter einem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die dingliche Wirkung des Erbbaurechts erschöpft sich in der Bindung der Sonderrechtsnachfolger des Eigentümers und des Berechtigten.1104 Dementsprechend entfalten Erbbau rechte keine Wirkung gegenüber sonstigen Dritten.1105 Im Be reich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs stellt dies aber kein Problem dar, da es im Rahmen der Zugriffssicherung gerade auf die Sicherung gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern an kommt. Die Wirkung gegenüber Dritten ist regelmäßig nicht relevant. Bei der Eintragung eines Erbbaurechts muss das Bauwerk konkretisiert werden.1106 Dazu bedarf es der Angabe des Bau werktyps, dessen ungefähre Beschaffenheit und gegebenenfalls der Anzahl der zu errichtenden Bauwerke.1107 Ebenso genügt die Bezugnahme auf den geltenden Bebauungsplan dergestalt, dass jedes, diesem entsprechende Gebäude errichtet werden darf:1108 Das zu errichtende Bauwerk muss der Eintragung im Grundbuch entsprechen. Das Erbbaurecht kann auf unbe stimmte Zeit bestellt werden.1109 1104 Ranft, Verdinglichung des Erbbaurechts, S. 24; Czub, in: Lemke, Im mobilienrecht, ErbbauRG § 2 Rn. 5. 1105 Tennie, Dingliche Rechte, S. 26. 1106 Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, Rn. 76; Tennie, Dingliche Rechte, S. 25. 1107 von Oefele, in: MüKo, ErbbauRG § 1 Rn. 13; BGH, Urt. v. 17.03.1967 - V ZR 63/64, LS und juris Rn. 8 = BGHZ 47 ,190 (193). 1108 BGH, Urt. v. 12.06.1987 - V ZR 91/86, LS 1 und Rn. 19 = BGHZ 101, 143 (146). 1109 Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, Rn. 91; von Oefele, in: MüKo, ErbbauRG § 1 Rn. 70. 248 § 1 Abs. 1 ErbbauRG berechtigt aber nur in Bezug auf ein Bauwerk. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch die Ver wendung von Arbeit und bodenfremden Materialien in Ver bindung mit dem Erdboden hergestellte Sache.1110 Ausgleichs maßnahmen sind aber grundsätzlich schon von ihrer Beschaf fenheit her nicht bodenfremd. Es wäre dem Natur- und Land schaftsschutz abträglich und damit widersinnig, bodenfremde Sachen einzubringen. Bodenfremde Bauwerke greifen regelmä ßig in die Interessen von Natur und Landschaft ein, fördern diese aber nicht, sodass sich Erbbaurechte für die Sicherung nicht eignen.1111 D. Vorkaufsrecht Eine Sicherung kann auch durch öffentlich-rechtliches oder dingliches Vorkaufsrecht erreicht werden. Gem. § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB steht der Gemeinde ein Vorkaufsrecht zur Siche rung von Ausgleichsflächen zu. Dieses gibt der Gemeinde gem. § 24 Abs. 1 Satz 2 BauGB sogar schon nach Aufstellungs beschluss - die Möglichkeit der Flächenbeschaffung. Allerdings bedarf es zur Ausübung im Bebauungsplan einer Festsetzung der Fläche für den Ausgleich nach § la Abs. 3 BauGB. Bei rein vertraglicher Lösung besteht also gerade kein öffentlich rechtliches Vorkaufsrecht. Ein solches Vorkaufsrecht kann gem. § 1094 BGB aber auch zivilrechtlich als dingliches Erwerbsrecht bestellt werden. Die ses wirkt im Gegensatz zum schuldrechtlichen Vorkaufsrecht nach den §§ 463 ff. BGB auch gegenüber Dritten.1112 Veräußert der Eigentümer das Ausgleichsgrundstück, kann die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht ausüben. Es kommt dann kraft Gesetzes ein Kaufvertrag zwischen ihr und dem Eigentümer zustande. Die Ausübung muss innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung des Vorkaufsfalls erfolgen, § 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. 469 Abs. 2 BGB. Hierzu ist die Gemeinde sogar verpflichtet, da sie anderenfalls den Zugriff verliert und dem Ausgleich nicht mehr zwangsweise zum Erfolg verhelfen kann. 1110 Czub, in: Lemke, Immobilienrecht, ErbbauRG § 1 Rn. 13; BGH, Urt. v. 10.01.1992 - V Z R 213/90, juris Rn. 24 = BGHZ 117 ,19 (25) (m.w.N.). 1111 Oloff, Ökokonto, S. 209; so auch: Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1112 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 21 Rn. 24. 249 Bei einer Sicherung durch Vorkaufsrecht besteht in der Pra xis das Problem, dass es für die Erwerbsmöglichkeit eines Vor kaufsfalls bedarf. Da jedoch die Festsetzung als Ausgleichs grundstück im Bebauungsplan (und auch die Belastung mit einem dinglichen Recht zur Ausgleichssicherung) das Grund stück für einen potenziellen Erwerber unattraktiv macht, wird es selten zu einem Kaufvertrag kommen und der Vorkaufsfall damit selten eintreten.1113 Dies trifft sicherlich zu, jedoch ist zu berücksichtigen, dass es für eine Sicherung nicht zwangsläufig eines Eigentumserwerbs der Gemeinde bedarf. Zwar hat die Gemeinde durch die bloße Existenz des Vorkaufsrechts noch keinen direkten dinglichen Zugriff auf das Grundstück. Diesen braucht sie aber auch nicht, da sie den Eigentümer - den sie ohnehin vertraglich mitverpflichten muss, da anderenfalls überhaupt kein (auch kein schuldrechtlicher) Zugriff bestünde - je nach Ausgestaltung des Vertrags zur Durchführung oder Duldung von Ausgleichsmaßnahmen zwingen kann. Das Vor kaufsrecht gestaltet diesen Zugriff aber rechtsnachfolgesicher. Denn solange das Grundstück nicht wegerworben wird (und zwar ganz gleich aus welchen Gründen), bestehen die bisheri gen Zugriffsrechte unverändert fort. Zum Zeitpunkt des We gerwerbs kann die Gemeinde dann ihr Vorkaufsrecht ausüben und sich damit unmittelbaren Zugriff als Eigentümer verschaf fen. Damit schließt sie eine zugriffsunterbrechende Rechtsnach folge mittelbar aus. Daneben bietet ein Vorkaufsrecht den weiteren Vorteil, dass eine Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht, die durch Dienstbarkeit ja gerade nicht möglich ist, erreicht werden kann. Gem. § 1098 Abs. 2 BGB hat das dingliche Vor kaufsrecht gegenüber Dritten die Wirkung einer Vormer kung.1114 Diese sperrt zwar das Grundbuch nicht. Wird jedoch ein beeinträchtigendes Recht eingetragen, so kann zur Verwirk 1113 Berchter, Eingriffsregelung, S. 240, zu § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Zu den praktischen Problemen der Vorschrift auch: Klinge, BauR 1995, 289 (298); Steinfort, VerwArch 86 (1995), 107 (128); Möller, Ausgleichs flächen, S. 65; Garbe, Eingriffsregelung, S. 211. 1114 Alternativ kann bei einem schuldrechtlichen Vorkaufsrecht auch zusätzlich eine Vormerkung eingetragen werden (zu diesem Vorge hen: Grziwotz, Vertragsgestaltung, R n .l4 4 ff .) . Ein dingliches Vor kaufsrecht ist aber vorzugswürdig. 250 lichung des beeinträchtigten Vorkaufsrechts dessen Löschung verlangt werden. Nachteil eines Vorkaufsrechts ist, dass die Gemeinde das Ausgleichsgrundstück im Vorkaufsfall erwerben muss, was regelmäßig mit hohen Kosten verbunden ist. Hier besteht zu gleich das Risiko, dass der Eigentümer mit einem Dritten einen ungünstigen Kaufpreis aushandelt. Da die Gemeinde für die Durchführung des Ausgleichs gezwungen ist, ihr Vorkaufs recht auszuüben und dann einen Vertrag zu den zwischen Eigentümer und Drittem ausgehandelten Konditionen abzu schließen, könnte der Eigentümer dies ausnutzen, um einen überhöhten Kaufpreis zu erhalten. Zwar wäre der Vertrag zwi schen Eigentümer und Drittem wegen sittenwidriger Kollusion nichtig. Dies muss die Gemeinde jedoch im Zweifel auch be weisen. Ist der Eigentumserwerb für die Gemeinde generell unerwünscht, stellen Nutzungsrechte von vornherein die geeig neteren Sicherungsmittel dar. Auf der anderen Seite führt ein Vorkaufsrecht zu einer star ken Einschränkung des Eigentümers, der sein Grundstück nicht mehr an einen Dritten veräußern kann. Er wird damit faktisch zu einer dauerhaften Eigentümerposition gezwungen. Je nach verbleibender Nutzungsmöglichkeit ist die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts deshalb häufig für diesen äußerst unattraktiv. Die „Veräußerungssperre" liegt dabei nicht einmal zwangsläu fig im Interesse der Gemeinde: Ein Verkauf an einen Dritten soll ja nicht unbedingt unterbunden, sondern der Erwerber nur ebenfalls zum Ausgleich verpflichtet werden. Dieser Einschränkung der Veräußerungsmöglichkeit kann durch Vereinbarung des Vorkaufsrechts für alle Fälle (vgl. § 1097 BGB) entgegengewirkt werden. Hier kann die Gemeinde nämlich mit dem potenziellen Erwerber über dessen Verpflich tung zur Durchführung einer Kompensation verhandeln. Stimmt er dieser zu, kann die Gemeinde auf ihr Vorkaufsrecht verzichten, sodass ein Eigentumsübergang an den Dritten mög lich ist. Das Vorkaufsrecht bleibt bestehen und kann bei einem Weiterverkauf erneut ausgeübt werden. Der Gemeinde bleibt dann bei jedem Verkauf die Option, das Grundstück selbst zu erwerben oder den Dritten vertraglich zu verpflichten. Auch hier stellt sich aber wieder die Frage, weshalb ein Dritter das 251 Grundstück kaufen und dafür Ausgleichspflichten eingehen sollte. Ein weiteres Risiko des Vorkaufsrechts ist, dass dieses nur bei einem Vorkaufsfall, d.h. einem Weiter verkauf des Grund stücks greift, nicht hingegen bei einem Eigentumserwerb aus anderen Gründen (z.B. Schenkung, Tausch oder Erbfall).1115 In diesen - zugegebenermaßen seltenen, gleichwohl jedoch nicht ausgeschlossenen - Fällen wird der Zugriff der Gemeinde un terbrochen. Neben den praktischen Problemen weist das Vor kaufsrecht also auch rechtliche Defizite auf und ist deshalb als (alleinige) Sicherung ungeeignet. E. Verwertungsrechte I. Reallast Zur Sicherung des Ausgleichs wird häufig die Bestellung einer Reallast (§§ 1105 bis 1112 BGB) vorgeschlagen.1116 Diese ist auf wiederkehrende Leistungen aus einem Grundstück gerichtet und deshalb vor allem für dauerhafte Maßnahmen interessant. 1. Inhalt Bei der Reallast wird das Grundstück mit einem dinglichen Stammrecht auf wiederkehrende Leistungen aus dem Grund stück (§ 1105 Abs. 1 BGB), sowie einem dinglichen Recht auf Entrichtung jeder Einzelleistung (§ 1107 Abs. 1 BGB) belas tet.1117 Der Unterschied zur Dienstbarkeit besteht darin, dass sich die Reallast nicht auf ein Dulden oder Unterlassen, son 1115 Baur/Stümer, Sachenrecht, § 21 Rn. 25. Siehe auch den W ortlaut von § 463 BGB: „Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf be rechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichte te mit einem Dritten einen Kaufoertrag über den Gegenstand ge schlossen hat." 1116 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (291); ders., Vertragsgestaltung, Rn. 142 (mit Gestaltungsbeispiel in Rn. 143); Berchter, Eingriffsregelung, S .2 5 9 f .; Stich, UPR 2001, 177 (180); angedacht von dems. auch in ZfBR 2001, 80 (83), jedoch ohne näher darauf einzugehen. 1117 Bassenge, in: Palandt, BGB Vor § 1105 Rn. 1. 252 dern auf eine aktive Handlung richtet.1118 Sie führt auch nicht zu einer Nutzungseinwirkung des Berechtigten, sondern über lässt die Bewirtschaftung des Grundstücks ausschließlich dem Eigentümer.1119 Die Leistungen müssen wiederkehrender und nicht bloß einmaliger Natur sein.1120 Die Verpflichtung zur erstmaligen Anpflanzung kann deshalb für sich allein nicht durch eine Real last gesichert werden.1121 Die Wiederkehr muss aber weder regelmäßig1122 noch gleicher Art und Höhe1123 sein. Es genügt, wenn einzelne Leistungen nur einmal erbracht werden müs sen.1124 Die Leistung muss aber aufgrund objektiver Umstände bestimmbar1125 und in eine Geldforderung umwandelbar sein.1126 Gegenstand der Reallast kann aber auch die Aufrecht erhaltung eines bestimmten Grundstückszustands z.B. durch Betrieb oder Unterhaltung von Einrichtungen auf dem Grund stück sein.1127 Die Reallast bietet sich deshalb nicht zur Siche rung der erstmaligen Herstellung der Kompensation, möglich erweise aber zur Gewährleistung langfristiger oder dauerhafter, wiederkehrender Pflegemaßnahmen an. Berechtigter kann sowohl eine natürliche oder juristische Person (subjektiv-persönliche Reallast, § 1105 Abs. 1 BGB) als auch ein Grundstück (subjektiv-dingliche Reallast, § 1105 Abs. 2 1118 Bassenge, in: Palandt, BGB Vor § 1105 Rn. 4; Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292). 1119 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 3. 1120 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 5; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 23. 1121 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (292); Oloff, Ökokonto, S. 212. 1122 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 3. 1123 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 5; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 24; BGH, Beschl. v. 13.11.1974 - V ZB 11/74, juris Rn. 31 = MDR 1975, 217. 1124 OLG Hamm, Beschl. v. 14.11.1972 - 15 W 239/72 = OLGZ 1973, 174 (175). 1125 Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292); OLG München, Beschl. v. 18.05.1993 - 2Z BR 23/93 - , juris Rn. 24 = NJW-RR 1993,1171 (1172). 1126 Bassenge, in Palandt, BGB § 1105 Rn. 4; BayOLG, Beschl. v. 28.08.1959 - BReg. 2 Z 127/59, L S1 = BayObLGZ 1959,301 (301 f. und 305). 1127 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 4; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 26 m.w. N. 253 BGB) sein.1128 Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Aus gleichs wird regelmäßig - wie bei der Dienstbarkeit - eine sub jektiv-persönliche Berechtigung sinnvoll sein, bei der die Ge meinde als Berechtigte eingetragen wird. 2. Sicherungswirkung Als dingliches Recht bindet die Reallast grundsätzlich auch einen etwaigen Rechtsnachfolger. Bei der Haftung muss zwi schen der Reallast als Stammrecht und den Einzelansprüchen unterschieden werden: Das Stammrecht, also die Reallast als Ganzes, ist wie alle dinglichen Rechte negatorisch geschützt.1129 Da es in Bezug auf Ausgleichsmaßnahmen aber nicht um Abwehrrechte, sondern Erfüllungsansprüche geht, sind für deren Durchsetzung ledig lich die einzelnen, aus der Reallast fließenden Ansprüche rele vant, welche dinglich auf dem Grundstück lasten. Für diese haftet zum einen das Grundstück nach den für Hypothekenzin sen geltenden Regeln (§ 1107 BGB).1130 Der Berechtigte kann also Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung betreiben. Zum anderen haftet der jeweilige Eigentümer während der Dauer seines Eigentums persönlich (§ 1108 Abs. 1 BGB), sodass auch eine Vollstreckung in sein sonstiges Vermögen möglich ist.1131 Die Reallast gewährt allerdings lediglich einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung und keinen in der Zwangs vollstreckung durchsetzbaren Anspruch auf reale Erfüllung.1132 Die Leistung muss auch nicht in Natur aus dem Grundstück gewährt werden oder mit ihm in Beziehung stehen, da „aus dem Grundstück zu entrichten" nur ein Hinweis auf die dingli che Haftung des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstre 1128 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 13. 1129 W estermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 6. 1130 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 19. 1131 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 20; Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292). Achtung: Ein Einzelrechtsnachfolger haftet nur für die einzel nen (dinglichen) Ansprüche aus der Reallast, nicht aber für die (schuldrechtlichen) Ansprüche aus dem Vertrag. 1132 W estermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 7. 254 ckung ist.1133 Die Reallast ist damit ein bloßes Verwertungsrecht und berechtigt auch nicht zu einer Nutzungseinwirkung.1134 Die Gemeinde hat einem etwaigen Rechtsnachfolger gegenüber also keinen (dinglichen) Anspruch auf Durchführung der Aus gleichsmaßnahmen. Ebenso wenig kann sie von diesem Dul dung der Selbstvornahme verlangen. Die Reallast führt zwar neben der Haftung des Grundstücks - zu einer persönlichen Haftung des jeweiligen Grundstückseigentümers1135, dies aber nur in Bezug auf eine etwaige Kostenerstattung. Da die Reallast aber nicht geeignet ist, den Zugriff der Ge meinde auf das Grundstück dergestalt zu sichern, dass sie der geplanten Kompensation effektiv zum Erfolg verhelfen kann, kommt sie als alleiniges Sicherungsmittel nicht in Betracht. Sie kann aber, z.B. in Kombination mit einer Dienstbarkeit, eine dauerhafte Absicherung der Kostentragung gewährleisten.1136 Die persönliche Haftung des jeweiligen Grundstückseigentü mers hat dabei den Vorteil, dass - anders als bei einem Grund pfandrecht - nicht gleich das gesamte Grundstück verwertet werden muss. Eine derartige Sicherung birgt also erhebliche Vorteile für die Gemeinde, ist aber gleichwohl - da sie nur finanzieller Natur ist - für die Sicherung des naturschutzrecht lichen Ausgleichs nicht zwingend erforderlich. II. Grundpfandrechte Auch die Grundpfandrechte der §§ 1113 bis 1203 BGB (Hypo thek, Grundschuld und Rentenschuld) sind dingliche Siche rungsmittel. Durch Grundpfandrechte wird der Eigentümer verpflichtet, die Zwangsvollstreckung wegen einer aus dem Grundstück zu zahlenden Geldsumme zu dulden.1137 Im Ge gensatz zur Grund- und Rentenschuld ist die Hypothek dabei akzessorisch an die zugrundeliegende Forderung gebunden und kann nur in Bezug auf eine Geldforderung bestehen1138. 1133 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 5 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 3. 1134 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 5 Rn. 3 (mit anschaulichem Beispiel in Rn. 4); Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 142. 1135 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 19. 1136 So auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 142. 1137 Bassenge, in: Palandt, BGB Überblick v. § 1113 Rn. 1. 1138 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1113 Rn. 15. 255 Andere Ansprüche sind nicht sicherbar.1139 Die Grundschuld kann hingegen auch zur Sicherung anderer Forderungen als Geldforderungen verwendet werden (vgl. § 1192 Abs. la BGB: „Sicherung eines Anspruchs").1140 Gleiches gilt für die Renten schuld, die einer Grundschuld entspricht und den Eigentümer zu wiederkehrenden Geldleistungen aus dem Grundstück ver pflichtet (§ 1199 Abs. 1 BGB). Die Grundpfandrechte berechtigen jedoch nicht zu einer Nutzung des Grundstücks, sondern lediglich zu dessen Ver wertung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (vgl. § 866 Abs. 1 ZPO). Sie können dem Ausgleich also nicht tatsächlich zum Erfolg verhelfen, sondern den Ausgleich ledig lich finanziell absichern. Auch als „Druckmittel" durch Andro hung der Versteigerung sind sie weitgehend ungeeignet, da sie auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind und der Belastete somit durch Zahlung von seiner Schuld frei wird. Grundpfand rechte können damit zwar die Kosten, nicht aber die Durchfüh rung des Ausgleichs absichern. Als alleinige Sicherungsmittel kommen sie deshalb ebenfalls nicht in Betracht. F. Öffentlich-rechtliche Baulast Die Baulast ist eine Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber der Bauaufsichtsbehörde, öffentlich-rechtliche Ver pflichtungen zu einem sein Grundstück betreffendes Tun, Dul den oder Unterlassen zu übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.1141 Inhaltlich hat sie Ähnlichkeit mit der beschränkten persönlichen Dienstbar 1139 OLG München, Beschl. v. 03.02.1967 - BReg. 2 Z 63/66, LS = BayObLGZ 1967,48. 1140 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1191 Rn. 13. 1141 So der ähnlich lautende W ortlaut in den Landesbauordnungen: § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW; § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO-Bln; § 82 Abs. 1 Satz 1 BremLBO; § 75 Abs. 1 Satz 1 HBO; § 79 Abs. 1 Satz 1 HBauO; § 83 Abs. 1 Satz 1 BauO-MV; § 81 Abs. 1 Satz 1 NdsBauO; § 83 Abs. 1 Satz 1 BauO-NRW; § 86 Abs. 1 Satz 1 LBauO-RP; § 83 Abs. 1 Satz 1 LBO- Saarl; § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO-LSA; § 83 Abs. 1 Satz 1 SächsBO; § 89 Abs. 1 Satz 1 LBO-SH; § 80 Abs. 1 Satz 1 ThürBO. In Bayern und Brandenburg gibt es dieses Rechtsinstitut nicht, weshalb man sich in der Praxis mit Dienstbarkeiten behilft (Schwarz, BauR 1998, 446 (Fn. !))• 256 keit.1142 Der Unterschied liegt vor allem darin, dass durch die Baulast auch zu einem aktiven Tun verpflichtet werden kann.1143 Zusätzlich kann der Grundstückseigentümer vollständig auf seine Nutzungsmöglichkeiten verzichten.1144 Eine dem § 1018 BGB entsprechende Einschränkung („[...] das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen [...]") findet sich in den Vor schriften der Landesbauordnungen (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO- BW) nicht. Berechtigt wird nicht der Eigentümer des begünstigten Grundstücks, sondern nur eine Behörde.1145 In BW ist das gem. § 71 Abs. 1 LBO-BW die Baurechtsbehörde, in den Fällen des § 46 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 LBO-BW und § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO- BW, § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG also unter Umständen auch die Ge meinde selbst. Im Übrigen ist die Inhaberschaft unerheblich, da es für die Sicherung lediglich darauf ankommt, dass ein Träger öffentlicher Gewalt Zugriff hat und nicht welcher. I. Inhalt Die Verpflichtung kann sich auf aktives Tun (z.B. die Herstel lung der Kompensation) oder Unterlassen (z.B. einer Bebauung auf der Ausgleichsfläche) beziehen. Daneben kommt eine Dul dungsbaulast in Betracht, welche z.B. die Duldung der Durch führung von bestimmten Maßnahmen zum Inhalt hat. In die sem Fall wird aber üblicherweise die Vereinbarung einer Dienstbarkeit ausreichen, zumal durch diese auch für einen privaten Ausgleichspflichtigen durchsetzungsfähige Rechte in Bezug auf das Ausgleichsgrundstück begründet werden kön nen. Eine einmalige Handlung kann jedoch, ebenso wie bei der Dienstbarkeit, grundsätzlich nicht Gegenstand einer Baulast 1142 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 4 2 R n .61; Tennie, Dingliche Rechte, S. 16; vgl. Grziwotz, BauR 1990, 20 (21). Teilweise wird sie deshalb auch als „öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit" be zeichnet (so Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Ver träge, S. 303). 1143 Tennie, Dingliche Rechte, S. 131. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW. 1144 Vgl. Berchter, Eingriffsregelung, S. 266, der in seinem Formulierungs beispiel dauerhaft "jedw ede Nutzung" ausschließt. 1145 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 132; ders. BauR 1990, 20 ff. 257 sein.1146 Grundlage ist für beide Sicherungsarten nämlich nicht die einmalige persönliche, sondern eine dauerhafte grund stücksbezogene Verpflichtung.1147 Eine einmalige Handlung kann nur dann zum Inhalt einer Baulast gehören, wenn sie einen unselbständigen Teil bildet und den Zustand, welchen die Baulast sichern soll, erst herbeiführt.1148 Ziel des natur schutzrechtlichen Ausgleichs ist aber nicht die bloße Herstel lung einer Kompensation. Diese muss auch über die Dauer des Eingriffs bestehen bleiben, anderenfalls wäre sie wertlos. So weit die Baulast also nicht nur die einmalige Herstellung der Kompensation zum Inhalt hat, sondern auch ihrer weiteren Erhaltung (insbesondere durch Unterhaltungspflegemaßnah men) dient, ist sie ein zulässiges und geeignetes Mittel zur Si cherung des Ausgleichs. Die auferlegte Verpflichtung darf sich nicht bereits aus öf fentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (§ 71 Abs. 1 S. 1 LBO- BW). Es kann deshalb nicht Inhalt einer Baulast sein, was sich bereits aus den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt. Dies führt zu gewissen Unsicherheiten hinsichtlich der Zulässigkeit von festsetzungsersetzenden Inhalten bei Baulasten.1149 Diese sind im Bereich der Ausgleichsverträge jedoch unbegründet. Zwar können diese Verträge unter Umständen festsetzungser setzender Natur sein. Auch spiegelt sich deren Inhalt gegebe nenfalls in der Baulast wider. Der Vertrag ist aber, auch wenn er bis zu einem gewissen Grad die Funktion des Bebauungs plans übernimmt, gerade kein hoheitliches Instrument. Die vereinbarten Verpflichtungen stellen gerade keine Rechte oder Pflichten aus einer öffentlich-rechtlichen Norm dar. Soweit also Verpflichtungen abgesichert werden, die sich ausschließlich aus städtebaulichem Ausgleichsvertrag ergeben, hindert dies die Eintragung einer diesem Inhalt entsprechenden Baulast gerade nicht. 1146 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 264. 1147 OVG Hamburg, Urt. v. 28.02.1985 - Bf. II 29/83, LS 3 = NJW 1987, 915 (916 f.); vgl. Grotefels, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 16 Rn. 105. 1148 Lohre, NJW 1987, 877; Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (740); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 264; OVG Hamburg, Urt. v. 28.02.1985 - Bf. II 29/83, L S 3 = NJW 1987, 915 (916 f.). 1149 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, 253 ff. 258 Voraussetzung für die Baulastfähigkeit ist eine baurechtliche oder bauaufsichtliche Relevanz.1150 Diese erfordert keinen Zu sammenhang mit einem konkreten Bauvorhaben, eine Siche rung durch Baulast kann auch vor Planerlass erfolgen.1151 Die umstrittene Frage, inwieweit ein öffentliches Interesse Tatbe standsmerkmal der Baulast ist1152, kann bei der Ausgleichssi cherung dahinstehen. Da die Durchführung der Kompensati onsmaßnahmen zur Schaffung eines rechtmäßigen Zustands erforderlich ist, besteht hinsichtlich dieser immer ein öffentli ches Interesse. Sie sind zudem auch in baurechtlicher Hinsicht notwendig und weisen damit die erforderliche Relevanz auf.1153 Der Umstand, dass die „Ausgleichsbaulast" lediglich bau planungsrechtliche und nicht bauordnungsrechtliche Verhältnis se zum Inhalt hat, ist ebenfalls unerheblich. Zweck der Baulast ist es, Hindernisse, die im Einzelfall einer Bebauung im Weg stehen würden, auszuräumen und die tatbestandlichen Voraus setzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung zu schaffen und zu sichern.1154 Der Wortlaut der Regelungen in den Lan desbauordnungen beschränkt die Anwendung aber weder auf die Klärung bauordnungsrechtlicher Verhältnisse1155 noch schließt das BauGB die Anwendung der Baulast in seinem An wendungsbereich aus1156 (sondern erwähnt sie sogar ausdrück lich in § 35 Abs. 5 S. 3 BauGB). 1150 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 14; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 256 m.w.N.; BVerwG, Beschl. v. 04.10.1994 - 4 B 175/94, juris R n .6 = NVwZ 1995, 377 (378). 1151 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 260, insbesondere in Bezug auf die Sicherung festsetzungsergänzender Regelungen. 1152 Verneinend: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 259; Schwarz, Baulasten, Rn. 185ff.; OVG NRW, Urt. v. 10.10 .1996- 7 A 4185/95, juris 58; a.A. Lohre, NJW 1987, 877 f.; Schlotterbeck, in: Schlotter beck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 16. 1153 So auch: Berchter, Eingriffsregelung, S. 263 f. 1154 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 317; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 253 f. m. w. N.; vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.09.1990 - 4 B 34/90, 4 B 35/90, juris Rn. 12 = NJW 1991, 713 (714). 1155 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 255 m. w. N.; VGH BW, Urt. v. 25.04.1974 - I I I 1343/72, LS = BRS 28 Nr. 123, S. 264 f. 1156 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 255; Lohre, NJW 1987, 877 (878). 259 II. Sicherungswirkung Baulasten wirken quasi-dinglich1157 und gem. § 71 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW auch gegenüber einem etwaigen Einzel- oder Gesamt rechtsnachfolger des Eigentümers1158. Ein gutgläubiger (bau)lastenfreier Erwerb ist ebenso ausgeschlossen1159 wie ein Untergang in der Zwangsversteigerung1160. Vielmehr gehört es gerade zum Wesen der Baulast, dass sie von den zivilrechtli chen Verhältnissen unabhängig ist.1161 Sie stellt deshalb auch lediglich eine öffentlich-rechtliche Sicherung dar und gewährt gerade keinen durchsetzbaren Anspruch.1162 Der Eigentümer des begünstigten Grundstücks hat also keinen zivilrechtlichen Nutzungsanspruch, der Eigentümer des verpflichteten Grund stücks ist nicht zur Duldung oder Durchführung von Maßnah men verpflichtet.1163 Hier bedarf es zusätzlicher privater Nut zungsvereinbarungen, wie z.B. eines Pachtvertrags bzw. der Bestellung einer dinglichen Sicherheit (z.B. Dienstbarkeit).1164 Die Behörde kann jedoch auf Grundlage der allgemeinen Be fugnisnorm (§ 47 Abs. 1 Satz 2 LBO)1165 die Einhaltung der 1157 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 302; vgl. Prahl, ZfBR 1997,12 (13). 1158 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 34. 1159 Tennie, Dingliche Rechte, S. 16. 1160 Schwarz, BauR 1998, 446 (456); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 303; BVerwG, Beschl. v. 29.10.1992 - 4 B 218.92, LS 2 und juris R n .7 = ZfBR 1993, 91 f. 1161 NdsOVG, Beschl. v. 08.12.1995 - I M 7201/95, juris R n .6 = NJW 1996, 1363 (1364). Ein Erlöschen ist aber durch Verzicht der Bauaufsichts behörde möglich (Schwarz, BauR 1998,446 (451)). 1162 Berchter, Eingriffsregelung, S. 265; BGH, Urt. v. 19.04.1985 - V ZR 152/83, juris Rn. 20 = NJW 1985,1952 (1953); Urt. v. 07.10.1994 - V ZR 4/94, juris Rn. 22 = NJW 1995, 53 (54 f.). 1163 Ausführlich: Schwarz, BauR 1998, 446 (454f.); Berchter, Eingriffsrege lung, S. 267; vgl. BGH, Urteil v. 08.07.1983 - V ZR 204/82, juris Rn. 16 = BGHZ 88, 97 (101). 1164 Berchter, Eingriffsregelung, S. 267; Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (739); Prahl, ZfBR 1997,12; Schwarz, BauR 1998, 446 (454). 1165 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 32. 260 Verpflichtung mit hoheitlichen Mitteln (Ordnungsverfügung) unmittelbar aus der Baulast durchsetzen.1166 Letztendlich wird damit der vertragliche Ausgleich bei der Sicherung wieder auf eine hoheitliche Ebene gehoben. Dies führt zugleich zu einer gewissen Durchbrechung der Ausfüh rungsmacht vermittelnden Funktion des dinglichen Siche rungsmittels. Der Zwang zur Ausführung folgt nicht aus dem Zugriff als solchem, sondern aus den hoheitlichen Befugnissen der Gemeinde. Letztendlich steht dieser Weg einer effektiven Sicherung aber nicht entgegen, da auch hier ein Zwang zur Ausführung - und zwar im gleichen Maße wie bei Festsetzun gen1167 - möglich ist. Die Baulast stellt insgesamt sowohl in Bezug auf die Siche rung des Zugriffs als auch auf die Sicherung der Ausführung grundsätzlich ein geeignetes Sicherungsmittel dar.1168 Mit ihr verlässt die Behörde auf Ebene des Vollzugs den vertraglichen Weg zwar wieder. Da eine Durchsetzung aber über hoheitliche Mittel möglich ist, schadet das Fehlen eines zivilrechtlichen Nutzungsanspruchs nicht. G. Zusammenfassung Grundsätzlich kann mittels dinglicher Rechte die schuldrechtli che Ausgleichsvereinbarung flächenbezogen und damit rechts nachfolgesicher abgesichert werden. Dingliche Rechte können dabei sowohl eine Sicherung des Zugriffs als auch eine Siche rung der Ausführung1169 bieten.1170 Typischerweise vermittelt dabei der Zugriff zugleich die Gewalt über die tatsächliche Ausführung. 1166 Lohre, NJW 1987, 877 (878); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 252; BVerwG, Beschl. v. 27.09.1990 - 4 B 34/90, 4 B 35/90, juris Rn. 15 = NJW 1991, 713 (714). 1167 Zum Vollzug bei Festsetzungen siehe oben § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 1168 So auch schon: Schwarz, BauR 1998, 446 (448); Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1169 Zu den Begriffen der Zugriffs- und Ausführungssicherung siehe oben § 6 B . (S. 102 ff.). 1170 Wenngleich dingliche Rechte für eine Sicherung der tatsächlichen Ausführung nicht zwangsläufig notwendig sind, siehe oben § 6 B . II. (S. 103 ff.). 261 Dies zeigt sich besonders deutlich am Eigentum, da hier das hohe Maß an Ausführungsgewalt direkt mit dem grundsätzlich unbeschränkten Zugriff korreliert. Entgegen der Ansicht von Stich1171 ist ein Eigentumserwerb für eine hinreichende Siche rung aber nicht zwangsläufig notwendig. Wie die obigen Aus führungen1172 gezeigt haben, stellt das gemeindliche Eigentum in Bezug auf den Zugriff zwar das umfassendste und sicherste Mittel1173, nicht jedoch das einzige1174 dar. Eine effektive Siche rung kann auch über andere dingliche Rechte erreicht werden. Diese variieren stark in ihrer Eignung zur Sicherung des Aus gleichs. Das höchste Maß an Sicherung bietet die Baulast, da durch sie sowohl aktive Handlungsverpflichtungen auferlegt als auch die gesamte anderweitige Nutzung des Grundstücks ausge schlossen werden kann. Sie bleibt von den zivilrechtlichen Verhältnissen unberührt, vermittelt aber weder dem Eigentü mer des begünstigten Grundstücks noch der Baurechtsbehörde ein Selbstvornahmerecht. Letztere kann jedoch die Verpflich tungen über hoheitliche Mittel durchsetzen. Hier wird aber der direkte Zusammenhang zwischen Zugriff und Ausführung durchbrochen.1175 Unter den zivilrechtlichen Mitteln sind - mit unterschiedli chen Stärken und Schwächen - die beschränkte persönliche Dienstbarkeit und der Nießbrauch für die Sicherung städtebau licher Ziele am besten geeignet. Beide Sicherungsmittel können keine aktive Handlungspflicht des Grundstückseigentümers statuieren, sondern vermitteln eine Ausführungsbefugnis un mittelbar über den Zugriff. Der Berechtigte erhält nämlich ein Nutzungsrecht mit jeweils unterschiedlicher Ausprägung: 1171 ZfBR 2001, 80 (82); Schlichter/Stich, BauGB 1998 § 135 a, Rn. 8 f. Dieser spricht sich vielmehr für Vertragsstrafen und die Unterwerfung un ter die sofortige Zwangsvollstreckung aus (in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22)). 1172 Siehe § 13 B. bis F. (S. 239 ff.). 1173 So schon BayVGH, Urt. v. 11.08.1989 - 9 B 86.02748 = BayVBl. 1990, 277 (278). 1174 So z.B. auch: Berchter, E ingriffsregelung, S. 227 f.; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89; Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 7. 1175 Siehe oben § 13 F. II (S. 260 f.). 262 Während bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine Veränderung des Grundstücks und damit die (Selbst-) Vor nahme von Ausgleichsmaßnahmen möglich ist, beschränkt sich der Nießbrauch auf die - allerdings umfassende - Nutzung ohne Veränderungsbefugnis. Demgegenüber ist die Nutzungs befugnis bei der Dienstbarkeit beschränkt, da ein Teil der Nut zungsmöglichkeiten beim Eigentümer verbleiben muss. Hier kann eine Kombination der Sicherungsmittel zum Erfolg füh ren. Insgesamt am umfangreichsten wäre eine Kombination von Dienstbarkeit und Baulast1176, die aber für ihre Angemes senheit einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Auch Vorkaufsrechte können grundsätzlich zur Sicherung eingesetzt werden, da sie den Grundstückserwerb eines Dritten verhindern können. Da jedoch nicht sämtliche Erwerbstatbe stände erfasst sind und der gegebenenfalls notwendige Grund stückserwerb der Gemeinde unter Umständen überhaupt nicht gewünscht ist, werden Dienstbarkeiten regelmäßig vorzugs würdig sein. Auch hier erfolgt die Ausführungsbefugnis (in Form eines potenziellen Eigentumserwerbs) über den Zugriff. Verwertungsrechte wie Reallasten und Grundpfandrechte sind aufgrund ihrer Durchsetzungswirkung lediglich für eine finanzielle Absicherung, nicht aber zur Sicherstellung der tat sächlichen Durchführung des Ausgleichs geeignet. Ebenfalls ungeeignet ist ein Erbbaurecht, da ein solches nicht zur Durch führung von naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen berechtigt. Der durch diese Rechte geschaffene Zugriff vermit telt dem Berechtigten nicht die notwendigen Ausführungsmög lichkeiten. 1176 So auch: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 267. 263 §14 SonstigeSicherungsmittel Neben dinglichen Rechten kommen auch besondere Vertrags gestaltungen in Betracht, um die Durchführung von Kompensa tionsmaßnahmen abzusichern. Hier geht es sowohl um die Ausgestaltung der Pflichten selbst als auch um ergänzende Vereinbarungen, die den Druck auf den Vertragspartner erhö hen oder die Gemeinde finanziell absichern sollen. A. Pachtvertrag Statt das Eigentum an der Fläche zu erwerben, kann die Ge meinde Pachtverträge gem. §§ 581 ff. BGB über die Fläche ab schließen. Der Verpächter muss sich dann nicht endgültig von seinem Eigentum trennen, sondern bleibt Eigentümer. Für die Gemeinde besteht der Vorteil, dass eine Pacht regelmäßig mit geringerem finanziellen Aufwand verbunden ist, sie das Grundstück aber dennoch umfassend nutzen kann. Pachtver trägen kommt dabei die Besonderheit zu, dass deren Nutzungs rechte gem. §§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB auch bei einem Wechsel des Eigentümers fortbestehen: Es entsteht kraft Gesetzes ein - mit dem ursprünglichen Verhältnis inhaltsglei ches - Pachtverhältnis mit dem Erwerber. Dieser ist also zur Duldung der Nutzung durch die Gemeinde verpflichtet. Das Pachtverhältnis ist insofern rechtsnachfolgesicher und gewährt damit einen davon unabhängigen Zugriff der Gemeinde. Im Gegensatz zu dinglichen Rechten bindet ein Pachtver hältnis aber nicht dauerhaft. Es erlischt entweder durch Zeitab lauf oder kann einseitig beseitigt werden. So hat der Pächter bei einem unbefristeten Pachtverhältnis gem. §§ 581 Abs. 2, 542 Abs. 1 BGB ein gesetzliches Kündigungsrecht. Die Kündigung eines Pachtvertrags richtet sich grundsätzlich nach dem (ab dingbaren1177) § 584 Abs. 1 BGB. Eine ordentliche Kündigungs möglichkeit besteht zwar bei befristeten Pachtverhältnissen nicht. Auch diese gelten aber nicht dauerhaft, sondern eben nur bis zu einem gewissen Zeitpunkt. Ist der Vertrag über mehr als 30 Jahre geschlossen, kann im Übrigen gem. § 544 Satz 1 BGB auch ordentlich gekündigt werden. Es besteht damit keine 1177 Weidenkaff, in: Palandt, BGB § 584 Rn. 2. 264 Sicherheit für die Gemeinde dauerhaft auf das Grundstück zugreifen zu können. Der wohl überwiegende Teil der Literatur und Rechtspre chung spricht sich deshalb gegen die Eignung von Pachtverträ gen ohne zusätzliche dingliche Sicherung aus.1178 Demgegen über hat das OVG RhPf eine solche für ausreichend gehalten.1179 Entscheidend ist dabei die Dauerhaftigkeit der Sicherung und ob der Pachtvertrag durch seine quasi-dingliche Wirkung die weitergehenden (dinglichen) Sicherungsmittel ersetzen kann. Das OVG RhPf hält es in dem genannten Urteil für ausreichend, dass eine vertragliche Absicherung besteht und der Vertrags partner (der zugleich Eigentümer der Ausgleichsfläche war) der Gemeinde erst später seine dinglichen Berechtigungen über trägt. Diese Auffassung stützt es auf einen Vergleich der Vari anten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB (d.h. städtebauliche Verträ ge gegenüber sonstigen geeigneten Maßnahmen) und schließt daraus, dass nur letztere auf „von der Gemeinde bereit gestell ten Flächen" erfolgen müssten, die dingliche Sicherung sozusa gen gegenüber der vertraglichen Lösung eine eigene Kategorie darstelle. Dabei verkennt es die (von Anfang an bestehende) Ausgangsproblematik der möglichen Rechtsnachfolge und die Notwendigkeit eines dauerhaften Zugriffs. Dieser muss auch bei städtebaulichen Verträgen gegeben sein, dem Zusatz der „bereit gestellten Flächen" kommt insofern keine eigenständige Bedeutung zu. Auch die Argumentation des OVG RhPf kann deshalb die Tauglichkeit des Pachtvertrags für eine alleinige 1178 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541; Möller, Ausgleichsflächen, S. 54; zweifelnd auch Stich, ZfBR 2001, 80 (81); NdsOVG, Urt. v. 14.09.2000 - 1 K 5414/98, juris Rn. 30 = NVwZ 2001, 452 (454); VGH BW, Urt. v. 17.05.2001 - 8 S 2603/00, juris Rn. 28 = NVwZ-RR 2002, 8 (11); Hess VGH, Urt. v. 25.06 .2009- 4 C 1347/08.N, LS 2 und juris Rn. 51 = NuR 2009, 646 (648); Berchter, Eingriffsregelung, S. 250, der die Pacht jedoch bei zeit lich begrenzten M aßnahmen für zweckmäßig hält. 1179 OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 55 = NVwZ- RR 2003, 629 (630). Ebenso offenbar auch: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (648), der Pachtverträge gegenüber den sonstigen zivilrechtlichen M öglichkeiten (Dienstbarkeit, Nießbrauch, Erbbaurecht) für vor zugswürdig hält. Auch der VGH BW, Urt. v. 15.12. 2003 - 3S2827/ 02 , juris Rn. 47 scheint Pachtverträge für ausreichend zu halten, ohne jedoch näher auf die Problematik der dauerhaften Si cherung einzugehen. 265 Sicherung nicht begründen. Es bedarf entsprechend der herr schenden Ansicht daneben der Bestellung eines dinglichen Rechts. B. Rechtsnachfolgeverpflichtung und Vertragsstrafe Um sicherzustellen, dass auch ein etwaiger neuer Projektträger an den Ausgleichsvertrag gebunden wird, bietet sich die Auf nahme einer Rechtsnachfolgeverpflichtung an. Der Vertrags partner ist dann verpflichtet, seine Pflichten aus dem Aus gleichsvertrag an einen etwaigen Rechtsnachfolger zu übertra gen. Eine derartige Verpflichtung kann auch mit dem (vom Vorhabenträger verschiedenen) Eigentümer der Ausgleichsflä che geschlossen werden. Da der Vertrag mit diesem jedoch regelmäßig einem Pachtvertrag entsprechen wird (zumindest soweit der Eigentümer nicht selbst zur Vornahme von Aus gleichsmaßnahmen verpflichtet ist), dessen Pflichten ohnehin gem. §§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB auf einen Erwer ber übergehen, ist ein derartiger Zusatz häufig entbehrlich. Handelt der Vertragspartner der Rechtsnachfolgeverpflich tung zuwider und überträgt er seine vertraglichen Verpflich tungen nicht auf den Rechtsnachfolger, so ist letzterer der Ge meinde gegenüber allerdings nicht verpflichtet. Die Befolgung der Rechtsnachfolgeverpflichtung kann auch nicht erzwungen werden. Zwar verpflichtet sich der Vertragspartner der Ge meinde eigentlich zur Abgabe einer auf Weitergabe der Aus gleichsverpflichtungen gerichteten Willenserklärung gegenüber einem potenziellen Rechtsnachfolger. Die Abgabefiktion des §§ 894 ZPO hilft jedoch nicht weiter, da es zudem einer korres pondierenden Willenserklärung des Rechtsnachfolgers bedarf, die nicht erzwungen werden kann. Der vertragliche Aus gleichsanspruch besteht dann zwar nach wie vor gegen den ursprünglichen Vorhabenträger. Dieser kann jedoch nicht mehr auf das Grundstück zugreifen und die Maßnahmen durchfüh ren. Der Vertragspartner der Gemeinde macht sich zwar dem Grunde nach schadensersatzpflichtig. Dies führt aber nicht zu einer tatsächlichen Kompensation. 266 Um einen zusätzlichen Druck aufzubauen, bietet sich hier die Kombination mit einer Vertragsstrafe an.1180 Zwar sichert auch diese nicht den weitergehenden Zugriff auf das Grund stück.1181 Sie kann aber durch finanzielle Sanktion Einfluss auf das Verhalten des Vertragspartners nehmen, sich vertragsge mäß zu verhalten.1182 Eine Vertragsstrafe kann deshalb - in Verbindung mit Fristvereinbarungen - auch zur Beschleuni gung der Maßnahmendurchführung verwendet werden. Auch hier gilt aber, dass die Vertragsstrafe lediglich mittelbar Ein fluss nehmen kann. Insbesondere gibt diese der Gemeinde keine Möglichkeiten selbst einzugreifen. Ebenfalls nicht abge deckt ist ein etwaiges Ausfallrisiko, da auch bei der Zahlung einer Vertragsstrafe die ausreichende Liquidität des Vorhaben trägers vorausgesetzt ist.1183 Im Ergebnis sind Rechtsnachfolgeverpflichtungen und/oder Vertragsstrafen deshalb weder für sich genommen noch in Kombination miteinander ein ausreichendes Mittel zur Siche rung des Ausgleichs, da der weitere Zugriff auf die Ausgleichs fläche nicht gewährleistet ist. Nichtsdestotrotz sind sie in der Verwaltungspraxis empfehlenswert, da sie den Vertragspartner zur Weitergabe der Ausgleichsverpflichtung verpflichten (Rechtsnachfolgeverpflichtung) sowie einen gewissen Druck ausüben (Vertragsstrafe) und damit geeignet sind, den Ver tragspartner zu einem dem Ausgleichszweck entsprechenden Verhalten zu veranlassen. C. Gestaltungsrechte Gestaltungsrechte wie z.B. Rücktritts- und Kündigungsrechte können sowohl auf gesetzlicher Grundlage bestehen als auch vertraglich vereinbart werden. Rücktritt und Kündigung haben grundsätzlich die Vertragsaufhebung ex nunc zur Folge. Für die Wirksamkeit des Bebauungsplans kommt es aber auf den 1180 Diese ist auch bei öffentlich-rechtlichen bzw. städtebaulichen Verträ gen zulässig (v. 'Nicolai/Wagner/Wecker, Verträge des Baugesetzbu ches, S. 58). 1181 Ebenso: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 160. 1182 Vgl. OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 1183 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87). 267 Zeitpunkt des Beschlusses an. Eine nachträgliche Aufhebung des Vertrags hat auf den Bebauungsplan deshalb keinen Ein fluss. Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs brin gen Kündigung und Rücktritt die Gemeinde deshalb nicht weiter, da das durch den Bebauungsplan erlangte Baurecht des Vertragspartners nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann.1184 Im Gegenteil kann die Vereinbarung eines Kündigungs- oder Rücktrittsrechts für den Vertragspartner sogar zur Folge haben, dass dieser mangels ausreichender Si cherungswirkung den Konflikt nicht löst. Der darauf aufbau ende Bebauungsplan wäre dann rechtswidrig. Bei der Verein barung von Rücktritts- und Kündigungsrechten ist deshalb Vorsicht geboten. Ein Rücktrittsrecht kann deshalb allenfalls als eine Art „Ein griffsbefugnis" zugunsten der Gemeinde denkbar sein, z.B. wenn die Gemeinde das Grundstück zuvor an den Investor verkauft hat. Bei einer Zuwiderhandlung könnte sich die Ge meinde durch Rücktritt einen Rückgewähranspruch auf Her ausgabe des Grundstücks verschaffen. Da ein solcher Anspruch jedoch schuldrechtlicher Natur ist, bedarf er zusätzlich einer Sicherung durch Vormerkung. Die Sicherung des Rückübertra gungsanspruchs ist jedoch nur möglich, wenn er von einer Zufalls- oder Potestativbedingung und nicht lediglich vom Willen der Gemeinde abhängt.1185 Insofern muss an ein Verhal ten des Vertragspartners angeknüpft werden. Fälle, in denen die Gemeinde ein Grundstück verkauft, um dieses anschlie ßend für Ausgleichsmaßnahmen zu nutzen, dürften praktisch jedoch kaum Vorkommen. Auch die Vereinbarung von Rücktrittsrechten ist für sich ge nommen nicht geeignet, den Ausgleich hinreichend zu sichern. Im Gegenteil kann ein Rücktrittsrecht des Vertragspartners sogar die fehlende Sicherungswirkung des Vertrags und damit die Rechtswidrigkeit des Bebauungsplans nach sich ziehen. Von der Vereinbarung von Rücktrittsrechten sollte deshalb abgesehen werden. U84 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 155. 1185 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 82 Rn. 9; Köhler, in: MüKo, BGB § 883 Rn. 26. 268 D. Bürgschaft Die Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) stellt wieder ein „klassisches" Mittel der Sicherung dar. Die Vereinbarung einer solchen ist auch beim Vorhaben- und Erschließungsplan grundsätzlich zulässig1186 und teilweise sogar zwingend, etwa wenn eine zu befürchtende Bauruine gravierende städtebauliche Maßnahmen zur Folge hätte oder wenn begründete Zweifel hinsichtlich der Finanzkraft des Investors bestehen.1187 Zur finanziellen Absi cherung eines Projekts ist die Vertragserfüllungsbürgschaft das am weitesten verbreitete Mittel.1188 Dabei bietet sich in der Pra xis die unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines Drit ten, meistens einer Bank, an.1189 Da durch eine Bürgschaft eine Realisierung des Projekts weitestgehend sichergestellt wird, wird diese teilweise als sinnvollste Möglichkeit der Sicherung angesehen.1190 Alternativ kommt auch ein Treuhandverhältnis in Betracht.1191 Dabei sind grundlegende Fragen, z.B. wann und in welcher Höhe Bürgschaften zulässig sind, bis heute weitgehend unge klärt.1192 Dies bestimmt sich nach den Kriterien der Angemes senheit und ist eine Frage des Einzelfalls. Grundsätzlich genügt es, wenn die Bürgschaftssumme ausreicht, um die Kosten für die Ausgleichsmaßnahmen bei Selbstdurchführung für die Gemeinde zu decken. Da schon der Beginn der Baumaßnahmen häufig einen Eingriff darstellt, weil die Flächenversiegelung 1186 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (91). 1187 Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 161. 1188 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87). Zu dieser raten auch Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 176. Ein For mulierungsbeispiel findet sich bei Roquette/Otto, Vertragsbuch Priva tes Baurecht, C VIII Rn. 2. 1189 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87); Burmeister, Städtebauli che Verträge, Rn. 204. 1190 So etwa: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88). Auch von Bosse, Eingriffsregelung, S. 167 schlägt diese vor, um Kompensa tionsmaßnahmen abzusichern. 1191 Birk, Leistungsstörungen und Sicherung der Vertragserfüllung bei städtebaulichen Verträgen, in: Städtebauliche Verträge in der notari ellen Praxis, S. 43 (65). 1192 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (85). 269 meist sehr früh erfolgt, kommt es auf die Fertigstellung des Projekts für die Ausgleichspflicht nicht an. Auch eine bereits im Baustadium bestehende, den Ausgleich voll umfassende Bürg schaft ist nicht unangemessen. Die Deckungssumme muss aber betragsmäßig nicht auch die Beendigung des Projekts durch die Gemeinde gewährleisten. Dies ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Gemeinde, die bereits durch die Herstellung der Kompen sation den rechtmäßigen Zustand herbeiführt. Etwas Anderes kann gelten, wenn sich die Gemeinde verpflichtet, das Projekt bei Insolvenz des Vorhabenträgers fertig zu stellen, da sie hier selbst für die Beendigung einsteht. Hierbei geht es aber nicht mehr um die Sicherung von Kompensationsmaßnahmen. Durch die Bürgschaft verpflichtet sich der Dritte, für die Er füllung der Verbindlichkeit einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB. Ihr Inhalt entspricht der Hauptschuld, sie kann insbesondere auch Handlungen oder Sachleistungen umfassen.1193 Der Bürge des Ausgleichsverpflichteten ist damit nicht nur zur Geldleistung, sondern auch zur Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen verpflichtet. In der Praxis wird die Bürgschaftsschuld aber in einer Geldleistung bestehen, welche die Kosten für eine gege benenfalls erforderliche Ersatzvornahme abdeckt.1194 Dass z.B. eine bürgende Bank Zahlungspflichten besser nachkommen kann als der Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen, liegt auf der Hand. Die Bürgschaft dient lediglich der Sicherstellung der Ausführung des Ausgleichs und gewährleistet keinen Zu griff. E. Angemessenheit Die in diesem Paragraphen untersuchten Mittel sind damit allesamt nicht zur alleinigen Sicherung geeignet, können aber eine sinnvolle Vertragsergänzung sein. Dabei stellt sich jedoch die Frage, inwieweit weitere Sicherungsmittel zulässig sind, wenn bereits ein dauerhafter Zugriff der Gemeinde gewährleis tet ist. Auch diese Frage kann nicht pauschal beantwortet wer den, sondern richtet sich wiederum nach der Angemessenheit. Grundsätzlich ist die Gemeinde nicht auf die Schaffung eines Zugriffsrechts beschränkt, sondern darf zu einer „weichen" 1193 Habersack, in: MüKo, BGB § 765 Rn. 79. 1194 Möller, Ausgleichsflächen, S. 124. 270 Absicherung der jeweiligen Vertragspflichten entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten nutzen. Denn diese ergänzenden Sicherungen verfolgen bereits vom Ansatz her andere Ziele. Der Zugriff allein kann die Refinanzierung und zeitnahe Aus führung durch den Vorhabenträger nicht sicherstellen, sondern die Gemeinde allenfalls daneben berechtigen. Die sonstigen Sicherungsmittel können dabei vor allem den Aspekt der tat sächlichen Ausführung absichern, der zwar im Vergleich zur Zugriffssicherung weniger dringlich, aber dennoch zu berück sichtigen ist. Insofern führt eine Kumulation der unterschiedli chen Sicherungsmittel allein noch nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der Angemessenheit. Insbesondere führt dies nicht zu einer „Ubersicherung" sofern unterschiedliche Sicherungs ziele verfolgt werden. 271 Kapitel 4 - Ergebnisse Ausgleichsverträge sind ein geeignetes Mittel um den natur schutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung durchzufüh ren. Sie sind gegenüber den Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen gleichwertig und können teilweise sogar zu vorzugswürdigen Ergebnissen führen. Im Gegensatz zum Aus gleich durch Flächennutzungs- und Bebauungsplan1195 können durch Verträge auch rein verhaltensbezogene Pflichten verein bart1196 und spezielle Ausgleichslösungen, sogar außerhalb des Gemeindegebiets1197, gefunden werden. Vertragliche Lösungen eignen sich dabei insbesondere, wenn der Ausgleich nicht am Ort des Eingriffs stattfinden soll1198, wie es die fortschreitende Flächenknappheit häufig erfordert. Insgesamt tragen die vielfäl tigen Möglichkeiten, welche Ausgleichsverträge bieten, der fortschreitenden Flexibilisierung der Eingriffs- und Ausgleichs regelungen1199 (insbesondere in der Bauleitplanung) Rechnung. Ausgleichsverträge sind regelmäßig städtebauliche Verträge i.S.d. §§ la Abs. 3 Satz 4 Var. 1, 11 BauGB, da sie zur Sicherung des Ausgleichs dienen1200 und/oder die Kostentragung re geln1201. Sie sind öffentlich-rechtlicher Natur, soweit sie eine materielle Verpflichtung zur Durchführung von Ausgleichs maßnahmen beinhalten.1202 Neben städtebaulichen Verträgen kommen gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB sonstige geeigne te Maßnahme für die Durchführung des Ausgleichs in Betracht. Sonstige geeignete Maßnahmen umfassen sämtliche, zur Siche rung des Ausgleichs geeignete Maßnahmen, insbesondere auch vertragliche Lösungen.1203 Städtebauliche Verträge stellen ge genüber den sonstigen geeigneten Maßnahmen einen im Gesetz 1195 § 7 B .I . l .a ) d d ) ( S .1 2 1 f f .) . 1196 § l l A .I . l . ( S .1 9 8 f f . ) . 1197 § 11 C. IV. (S. 210). 1198 Vgl. 7 B. II. 2. d) (S. 130 ff.). 1199 § 3 A . II. und § 4 A . II. (S. 17ff. und 43 ff.). 1200 § 9 A I . l . ( S .1 6 5 f f . ) . 1201 § 12 A. III. (S. 225 ff.). 1202 § 5 A . II. 3. c) aa) (S. 66 f.). 1203 § 10 A. und C. (S. 182 ff. und 176 ff.). 273 ausdrücklich genannten Spezialfall dar. Die Sicherungsanforde rungen sind jedoch für beide Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB identisch. Eine scharfe Abgrenzung zwischen städte baulichen und sonstigen Verträgen ist deshalb entbehrlich und auch nicht immer eindeutig möglich.1204 Im Rahmen der Sicherung sind dann zwei Aspekte zu be rücksichtigen: der Zugriff auf die Ausgleichsfläche und die tat sächliche Ausführung der Maßnahmen.1205 Beide Aspekte können nicht vollkommen losgelöst voneinander betrachtet werden. So kann ein bestehender Zugriff gleichzeitig eine Sicherung der Ausführung beinhalten (z.B. weil im Rahmen einer Selbstvor nahme der Ausgleich direkt ausgeführt werden kann).1206 Zur Bestimmung der Anforderungen an die Sicherung kann als vergleichender Maßstab die Sicherungswirkung von Bebau ungsplänen1207, nicht aber von Flächennutzungsplänen1208 her angezogen werden. Dabei ist festzustellen, dass auch Festset zungen in Bebauungsplänen keine vollständige Gewährleistung des Ausgleichs bieten.1209 Vielmehr zeigt der Vergleich von Vertrag und Bauleitplan, dass der Vorteil des Bebauungsplans naturgemäß in der Anknüpfung an Flächen bzw. Grundstücke liegt.1210 Diese Anknüpfung muss im Rahmen eines vertragli chen Ausgleichs imitiert werden.1211 Die Absicherung muss dabei effektiv, d.h. in Bezug auf den Vertragspartner der Ge meinde umgehungssicher ausgestaltet sein.1212 Diese Anknüpfung entspricht dem Aspekt der Sicherung des Zugriffs, dem deshalb besonderes Gewicht zukommt. Vertrag liche Lösungen sind nur dann für eine Sicherung des natur schutzrechtlichen Ausgleichs ausreichend, wenn sie den dauer haften, rechtsnachfolgeunabhängigen Zugriff auf das Aus 1204 Zu allem: § 10 A. und C. (S. 182 ff. und 193 ff.). 1205 § 6 B .(S .1 0 2 f f .) . 1206 § 6 B . III. (S. 106 f.). 1207 § 7 B .I I I .(S .1 3 4 f f .) . 1208 § 7 A .I I I .(S .1 1 3 f .) . 1209 § 7 B .I I .2 .d ) ( S .1 3 0 f f .) . 1210 § 7 B . II. und III (S. 127 f. und 134 f.). 1211 § 8 A . II. 2. (S. 141). 1212 § 8 A .I . 3. (S. 139). 274 gleichsgrundstück gewährleisten.1213 Die dafür notwendige grundstücksbezogene Anknüpfung der vertraglichen Verpflich tungen und Rechte kann nur durch die Vereinbarung dingli cher Rechte zugunsten der Gemeinde oder eines anderen Ho heitsträgers erreicht werden.1214 Unter den dinglichen Rechten sind vor allem die Baulast, sowie - jeweils in unterschiedlicher Ausprägung - die beschränkte persönliche Dienstbarkeit und der Nießbrauch geeignet, um einen dauerhaften Zugriff sicher zustellen. Ungeeignet sind hingegen bloße Verwertungsrechte (wie z.B. Grundpfandrechte oder Reallasten), da diese zwar eine finanzielle, aber keine Absicherung in Bezug auf die Durchführung bieten.1215 Weniger gewichtig, aber nicht außer Acht zu lassen, ist schließlich der Aspekt der Ausführungssicherung. Dabei geht es um eine Sicherung gegen den Ausgleichspflichtigen. Dies kann dabei sowohl die Gemeinde als auch der Vorhabenträger oder ein Dritter sein. Der Ausgleichspflichtige muss gegebenen falls gezwungen werden, seiner Ausgleichsverpflichtung nach zukommen.1216 Die Ausführung der vertraglich übernommenen Pflichten kann klageweise durchgesetzt werden und erfolgt, da diese Pflichten zumeist vertretbare Handlungen darstellen, im Rahmen der Vollstreckung durch Selbstvornahme. Insofern ist eine zusätzliche Absicherung grundsätzlich entbehrlich, inner halb der Grenzen der Angemessenheit aber regelmäßig zulässig und häufig sinnvoll.1217 Die in Frage kommenden rein schuld rechtlichen Sicherungsmittel bzw. Vertragsgestaltungen verfol gen dabei jeweils unterschiedliche Zwecke. So dient beispiels weise eine Bürgschaft der Sicherung der Refinanzierung oder eine Vertragsstrafe der Motivation zur Ausführung.1218 Dane ben ist eine dingliche Zugriffssicherung aber unverzichtbar.1219 1213 § 6 D . (S. 108 f.) 1214 § 8 A . II. 2. (S. 141) und § 13 (S. 235). 1215 Zu den in Betracht kommenden dinglichen Sicherungsmitteln: § 13 G. (S. 261 ff.). 1216 Zu allem: § 6 B . II. (S. 103 ff.). 1217 § 6 B .I I . l . ( S .1 0 4 f . ) . 1218 Zu den schuldrechtlichen Sicherungsmitteln: § 14 (S. 264 ff.). 1219 Jeweils § 14 A. bis D. (S. 264 bis 269). 275 Der potenzielle Inhalt von Ausgleichsverträgen reicht von der Ausgleichsverpflichtung selbst bis hin zur bloßen Flächen beschaffung oder Kostenvereinbarung.1220 Letztere ist auch bei einer Regelung des Ausgleichs durch Festsetzungen zulässig, folgt aber bis zu einem gewissen Grad den Grundsätzen der §§ 135a bis c BauGB, sodass z.B. ein Verzicht auf Kostenerstat tung nicht möglich ist. Demgegenüber ist beim Vorhaben- und Erschließungsplan, auf den die §§ 135a bis c BauGB ausdrück lich keine Anwendung finden, ein Verzicht möglich.1221 Eine Verpflichtung zur Durchführung oder Kostenerstattung von dauerhaften Ausgleichsmaßnahmen (Unterhaltungspflegemaß nahmen) als Folgelast untersagt das Gesetz nicht, sodass eine entsprechende vertragliche Regelung zulässig ist.1222 Insbeson dere ist dabei das Gebot der Angemessenheit zu berücksichti gen. Scheitert die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen durch den Ausgleichspflichtigen (z.B. wegen dessen Insolvenz), ist die Gemeinde selbst zur Durchführung der Ausgleichsmaß nahmen verpflichtet.1223 Ausgleichsverträge stellen damit ein inhaltlich äußerst fle xibles Instrument dar. Diese Flexibilität ist jedoch auf formeller Seite stark eingeschränkt, da sich die Wirksamkeit des Vertrags und des zugrundeliegenden Bebauungsplans gegenseitig be dingen: Genügt die Sicherung den maßgeblichen Anforderun gen nicht oder ist der Ausgleichsvertrag unwirksam, führt dies zu einem fehlerhaften naturschutzrechtlichen Ausgleich und stellt einen - regelmäßig beachtlichen - Abwägungsfehler dar. Dieser hat wiederum regelmäßig die Nichtigkeit des Bebau ungsplans zur Folge.1224 Bei einer nachträglichen Änderung bedarf deshalb auch der Ausgleichsvertrag einer Eingliederung in ein formelles Planänderungsverfahren. Die durch ihn be gründeten Pflichten sind damit ähnlich änderungsstarr wie hauleitplanerische Festsetzungen.1225 1220 § 11 A. (S. 197 ff.). 1221 § 1 2 A . I I . 2 . ( S . 2 2 3 f f . ) . 1222 § 8 C . III. (S. 152 ff.). 1223 § 6 A . II. 2. (S. 101 ff.). 1224 § 5 D I . und E. (S. 83 ff. und 94). 1225 § 5 D III. und E. (S. 90 ff. und 94). 276 Literaturverzeichnis Ahrens, Claus, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Auflage, Berlin 2007 Anger, Christoph, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Kompensationspools - rechtliche Grundlagen und Grenzen eines Vollzugsmodells -, UPR 2004, 7 Battis, Ulrich/Krautzberger, Michael/Löhr, Rolf-Peter, Die Neurege lung des Baugesetzbuches zum 01.01.1998, NVwZ 1997,1145 Battis, Ulrich/Krautzberger, Michael/Löhr, Rolf-Peter, Baugesetz buch, Kommentar, 13. Auflage 2016 (zit. Bearbeiter, in: Bat tis/Krautzberger/Löhr, BauGB) Baur, Jürgen/Stürner, Rolf, Sachenrecht, 18. 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Zusammenfassung

Der naturschutzrechtliche Ausgleich kann gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht nur durch Festset­zungen im Bebauungsplan, sondern auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen.

Christopher Noll analysiert die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung einer solchen Sicherung, indem er zunächst die Sicherungswirkung des „Stan­dardfalls“ – eines Ausgleichs durch Festsetzungen – ermittelt. Mithilfe dieses Maßstabes entwickelt der Autor Kriterien für die an eine vertragliche Sicherung zu stellenden Anforderungen und unterzieht die infrage kommenden Sicherungsmittel anschließend einer kritischen Prüfung.

References

Zusammenfassung

Der naturschutzrechtliche Ausgleich kann gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht nur durch Festset­zungen im Bebauungsplan, sondern auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen.

Christopher Noll analysiert die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung einer solchen Sicherung, indem er zunächst die Sicherungswirkung des „Stan­dardfalls“ – eines Ausgleichs durch Festsetzungen – ermittelt. Mithilfe dieses Maßstabes entwickelt der Autor Kriterien für die an eine vertragliche Sicherung zu stellenden Anforderungen und unterzieht die infrage kommenden Sicherungsmittel anschließend einer kritischen Prüfung.