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Kapitel 2 - Anforderungen an die Sicherung in:

Christopher Noll

Die vertragliche Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung, page 97 - 162

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4049-2, ISBN online: 978-3-8288-6881-6, https://doi.org/10.5771/9783828868816-97

Tectum, Baden-Baden
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Kapitel 2 - Anforderungen an die Sicherung Um zu überprüfen, in welcher Ausgestaltung städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen für den natur schutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung in Betracht kommen, müssen zunächst die Anforderungen an dessen Si cherung herausgearbeitet werden (§ 6 (S. 97 ff.)). Ein Vergleich mit dem Inhalt und der Sicherungswirkung entsprechender Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen als gleich wertige Alternative ist dabei unverzichtbar (§ 7 (S. 110 ff.)). § 6 Ziel der Sicherung Der naturschutzrechtliche Ausgleich in der Bauleitplanung ist sowohl naturschutzfachlich als auch in rechtlicher Hinsicht keine simple Angelegenheit. Im Hintergrund steht die tatsächli che Kompensation eines tatsächlich stattfindenden Eingriffs. Sowohl Eingriff als auch Ausgleich werden aber erst nach Be endigung des Planverfahrens realisiert. Dennoch soll die Ent scheidung über den Ausgleich bereits davor abwägungsfehler frei im Planverfahren erfolgen. Der naturschutzrechtliche Aus gleich in der Bauleitplanung stellt damit einen gestuften Pro zess dar: Dieser beginnt mit der Abwägung, wird durch den Bebauungsplan und den zugehörigen Vertrag konkretisiert und endet schließlich mit der tatsächlichen Umsetzung sowie gege benenfalls einer dauerhaften Pflege. Aufgrund der so entste henden, unter Umständen erheblichen zeitlichen Differenz zwischen Festlegung der Ausgleichsmaßnahmen und deren Ausführung, besteht für diesen Zeitraum ein Sicherungsbe dürfnis. Diesem kann durch Darstellungen und Festsetzungen im Bauleitplan, also hoheitliche Anordnung, Rechnung getra gen werden. Daneben kann die Sicherung aber auch durch einen Vertrag oder eine sonstige geeignete Maßnahme über nommen werden. Im Gegensatz zu den Festsetzungen und Darstellungen in Bauleitplänen ist der Inhalt von Verträgen nicht gesetzlich vor bestimmt. Es sind viele, teilweise vollkommen unterschiedliche Wege gangbar. Da Bebauungspläne gegenüber Verträgen eine 97 vollkommen andere Wirkungsweise haben und letztere auch nicht hoheitlich durchgesetzt werden können, sind die jeweili gen gegenseitigen Verpflichtungen und deren - gegebenenfalls vollstreckungsrechtliche - Durchsetzung näher zu untersuchen. Kommt der Ausgleichspflichtige seinen Pflichten nicht nach, kann nämlich nur durch zwangsweise Vollstreckung der letzte Schritt, also die tatsächliche Umsetzung des Ausgleichs, herbei geführt werden. Bei sämtlichen Sicherungsvarianten - sei es dem städtebaulichen Vertrag oder an diesen anknüpfende Si cherungsmittel - ist deshalb immer auch die Ebene der Voll streckung zu berücksichtigen. A. Begriff und Hintergrund der Sicherung Um eine präzise Untersuchung der Anforderungen an die „Si cherung" zu ermöglichen, muss zunächst klargestellt werden, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Darüber hinaus ist die Wirksamkeit einer Sicherung immer an dem Hintergrund ihrer Veranlassung, insbesondere also dem Sicherungsfall, zu messen. I. Begriff der „Sicherung“ Der Begriff „Sicherung" findet sich in § la Abs. 3 BauGB nicht. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB spricht ganz allgemein davon, dass der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen477 „er folgt". Dennoch wird in Literatur478 und Rechtsprechung479 im Zusammenhang mit der naturschutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelung in der Bauleitplanung regelmäßig von 477 Bzw. in Verbindung mit Satz 4 durch städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen. 478 Z.B. Quaas, NVwZ 1995, 840 (842), schon zu § 8a BNatSchG 1993; Thum, ZUR 2004, 278 (283); Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649); Grziwotz, Kom m jur 2008, 288; Battis, in: Batti^/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 27. 479 Z.B. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS = BVerwGE 104, 353 (schon zu § 8 a BNatSchG 1993); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 4 = N Vw Z2003, 1515 (1516); Beschl. v. 20.03.2012 - 4 BN 31/11, Rn. 5 und 6 = BauR 2012, 1067 (1068); OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 189 = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 98 „Sicherung" gesprochen. Der Begriff findet sich schließlich auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB: Städtebauliche Verträge können zur „Förderung und Sicherung der mit der Bauleitpla nung verfolgten Ziele" abgeschlossen werden. Zumindest bei derartigen Verträgen gibt es also das Gesetz her, von einer „Sicherung durch Vertrag" zu sprechen. Der typischerweise eher aus dem Zivilrecht bekannte Begriff bezieht sich dort auf Forderungen. Deren Erfüllung wird bei einem Ausfall des Vertragspartners durch Sicherungsmittel gewährleistet. Weder Darstellungen und Festsetzungen noch Verträge als solche stellen aber eine Sicherung in diesem Sinne dar. Der Begriff der „Sicherung" bezieht sich im Zusammen hang mit dem naturschutzrechtlichen Ausgleich deshalb nicht auf eine (schuldrechtliche) Forderung im Sinne des Zivilrechts, sondern bezeichnet ganz allgemein die Sicherstellung, dass der in der Abwägung beschlossene (und für das Planungsergebnis maßgebliche480) Ausgleich später tatsächlich durchgeführt wird. Diese Sicherung kann in der zwingenden Wirkung von Darstel lung und Festsetzung eines Bauleitplans481 oder der Verpflich tung des Vorhabenträgers oder Dritter zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen aus einem (öffentlich-rechtlichen) Schuldverhältnis482 bestehen. Dies allein beschreibt den Begriff der „Sicherung" aber noch nicht vollständig. Zweck der „zivilrechtlichen" Sicherung ist es, dass der vertraglich bezweckte Erfolg auch im Falle der Ver weigerung der Erfüllung oder sogar Insolvenz des Vertrags partners erreicht werden kann. Diese Gesichtspunkte sind auch bei der Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs zu berücksichtigen. Der Begriff der „Sicherung" ist also umfas send, seine Ausgestaltung im Einzelnen davon abhängig, wel che Ziele jeweils verfolgt werden. II. Hintergrund derS icherung und Sicherungsfall Hintergrund einer Sicherung ist eine bestehende Unsicherheit. Während auf erster Stufe die Festlegung des Inhalts des Aus gleichs - sei es durch Vertrag oder Festsetzung - bei hinrei- 480 Hierzu siehe § 4 A . I . (S. 32 ff.). 481 Zur Vollziehung dieser Pflichten siehe unten § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 482 Zur Vollziehung siehe unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 99 ehender Konkretisierung keine rechtlichen Unsicherheiten belässt, bestehen solche aber auf zweiter Stufe dahingehend, dass die letztendliche Umsetzung der Maßnahmen nicht garan tiert ist.483 Insbesondere kann nicht fest mit einer freiwilligen Ausführung der Ausgleichsmaßnahmen gerechnet werden. Der Pflichtige muss also notfalls zur Durchführung oder Duldung gezwungen werden. Um die Wirksamkeit der Sicherungsmaß nahmen zu beurteilen, muss vom hypothetischen Sicherungs fall ausgegangen werden. Die Sicherung muss dann greifen, wenn sich der Pflichtige weigert, eine Maßnahme durchzufüh ren und damit dem geplanten Ausgleich zum Erfolg zu verhel fen. Nur dann zeigt sich, ob das gewählte Sicherungsmittel in der Lage ist, den Ausgleich zu gewährleisten. Bei der Sicherung des Ausgleichs stellt sich dabei insbeson dere das Problem einer etwaigen Rechtsnachfolge bzgl. des Ausgleichsgrundstücks. Darüber hinaus ist ein etwaiger Ausfall des Ausgleichsverpflichteten zu berücksichtigen. 1. Rechtsnachfolge bezüglich des Ausgleichsgrundstücks Hauptproblem beim vertraglichen Ausgleich ist ein etwaiger Wechsel des Eigentümers der Ausgleichsfläche (z.B. im Rah men einer Übernahme des Projekts durch einen Dritten oder schlicht durch Verkauf des Grundstücks). Geht das Ausgleichs grundstück in das Eigentum eines Rechtsnachfolgers über, so hat jener von diesem Zeitpunkt an sämtliche sich aus dem Ei gentum ergebenden Rechte. Insbesondere gestattet es ihm die negative Wirkung des Eigentumsschutzes, Dritte von einer Einwirkung auf seine Sache auszuschließen.484 An die Vertrags beziehungen zwischen der Gemeinde, einem Ausgleichsver pflichteten und dem vormaligen Eigentümer der Fläche (d.h. seinem Rechtsvorgänger) ist er aber nicht gebunden, insbeson dere also nicht zur Durchführung eines Ausgleichs verpflich tet.485 483 Zu diesen Stufen der Ausgleichssicherung und der insoweit doppel ten Funktion des § la Abs. 3 BauGB siehe unten § 6 C . I . (S. 107). 484 Berger, in: Jauernig, BGB § 903 Rn. 3. 485 Hierzu auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 379. Dieses Risiko besteht im Übrigen ebenso im „klassischen" Vertragsnatur schutz (vgl. Fritz, UPR 1997, 439 (443)). 100 Auch für den vertraglich zum Ausgleich Verpflichteten be steht dann keine Möglichkeit mehr, den Ausgleich gegen den Willen des neuen Eigentümers durchzuführen. Die Leistung ist ihm rechtlich unmöglich geworden. Dies führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Vertrags gem. § 59 Abs. 1 VwVfG486, da § 275 Abs. 1 BGB lediglich die Leistungspflicht des Schuldners aus schließt. Auch § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG führt nicht zur Nichtigkeit, da dieser nur die Fälle objektiver, nicht aber subjektiver Unmöglichkeit erfasst.487 Die Gemeinde kann ihren vertraglich bestehenden Ausgleichsanspruch jedoch nicht durchsetzen, da der Vertragspartner die Leistung wegen Unmöglichkeit verweigern kann. Sie hat allenfalls einen Scha densersatzanspruch, welcher aber ebenfalls nicht zur Herstel lung des geplanten Ausgleichszustandes führt. Sofern sich im Bebauungsplan auch keine (ausreichenden) Festsetzungen für einen Ausgleich auf der entsprechenden Fläche finden, besteht für die Gemeinde grundsätzlich keine Möglichkeit, den geplan ten Ausgleich tatsächlich durchzuführen. Dieses Kernproblem muss durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung bewältigt werden.488 2. A usfa lldesVorhabenträgers Darüber hinaus kann der Vorhabenträger auch aus anderen Gründen ausfallen. Einer bloßen Weigerung kann mit einer Leistungsklage auf Durchführung begegnet werden. Ist der Vorhabenträger jedoch insolvent, ist eine solche nicht zielfüh rend. Da die Gemeinde im Rahmen der Vollstreckung ohnehin zur Selbstvornahme berechtigt ist489, ergeben sich die Probleme hier vor allem auf der Ebene der Refinanzierung490. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Ge meinde dazu verpflichtet ist, bei fehlgeschlagener Kompensati 486 Ein Vertrag, der eine materielle Ausgleichspflicht des Vertragspart ners vorsieht, ist immer öffentlich-rechtlicher Natur, siehe oben § 5 A . II. 3. c) aa) (S. 66 f.). 487 Bonk, in: Stelkens/BonfySachs, VwVfG § 59 Rn. 27. 488 So auch Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnah menpools, S. 89 (für Poollösungen). 489 Siehe unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 490 Diese wird in § 12 (S. 220 ff.) behandelt. 101 on durch einen Privaten den Ausgleich selbst durchzuführen. Dies ist grundsätzlich zu bejahen.491 Die Gemeinde ist nämlich materiell verpflichtet, die gesetzlichen Anforderungen des Naturschutzes zu erfüllen492 und auch die Planung notfalls zu reparieren.493 Da es sich bei der Bauleitplanung um eine pflich tige Selbstverwaltungsaufgabe handelt494, besteht insofern eine gemeindliche Auffangverantwortung. Die Verantwortlichkeit des Vorhabenträgers nach dem Verursacherprinzip entbindet sie nicht von dieser Pflicht.495 Gleiches gilt, wenn die Gemeinde von dem Vertrag als Ausgleichsinstrument Gebrauch macht und darüber einen Dritten verpflichtet. Diese Verpflichtung wirkt sich dann unmittelbar auf den Vertrag aus. Hat dieser allein die Funktion, den tatsächlichen Ausgleich herbeizufüh ren, muss dies bei der Ausgestaltung beachtet werden, insbe sondere unter Berücksichtigung eines etwaigen Ausfalls des Vertragspartners. Notwendig sind deshalb Mechanismen, die es der Gemeinde notfalls erlauben, den Ausgleich selbst durch zuführen oder durchführen zu lassen.496 B. Zielrichtung der Sicherung Die Sicherung der Ausgleichsmaßnahme kann zwei unter schiedlichen Zielen dienen: dem Zugriff (I.) und der Ausfüh rung (II.). Diese beiden Ziele können nicht vollkommen trenn scharf voneinander abgegrenzt werden. Vielmehr ist der Zu griff zwangsläufig zugleich Element der Durchführung. 491 So bereits Quaas, NVwZ 1995, 840 (841 f.) für den Fall des Scheiterns des Vertrags. 492 Die Verantwortungszuordnung gem. § 135a Abs. 1 BauGB an den Verursacher ist nur bei einem Ausgleich durch Festsetzungen unmit telbar anwendbar. 493 Stüer, NuR 2004, 11 (15), der insbesondere auf die Pflicht der Ge meinde gem. § 1 Abs. 3 BauGB hinweist, erforderliche Bauleitpläne aufzustellen. 494 Hierzu Gaentzsch, L K V 1992,105 ff. 495 Garbe, Eingriffsregelung, S. 205. 496 So auch Stüer, NuR 2004,11 (15). 102 I. Sicherung des Zugriffs Eine (vertragliche) Verpflichtung zur Durchführung von Aus gleichsmaßnahmen ist nutzlos, wenn der Ausgleichspflichtige keine Möglichkeit hat, auf das Grundstück, welches der Maß nahmendurchführung dient, zuzugreifen. Es muss demnach sichergestellt werden, dass über den gesamten Zeitraum des Ausgleichs ein Zugriff auf die Ausgleichsfläche besteht.497 Da bei spielt vor allem das Auseinanderfallen von Ausgleichs pflichtigem und Eigentümer der Ausgleichsfläche eine Rolle, so z.B. wenn der ausgleichspflichtige Vorhabenträger den Aus gleich auf dem Grundstück eines Dritten durchführen soll. Hier muss sich der Dritte dem Ausgleichspflichtigen oder der Ge meinde gegenüber verpflichten, den Ausgleich auf seinem Grundstück zuzulassen (sofern er sich nicht selbst direkt zur Durchführung verpflichtet).498 Der Zugriff ist dabei regelmäßig unproblematisch, wenn die Gemeinde selbst Eigentümer der Ausgleichsfläche ist. Im Übrigen stellt sich aber das Problem der Veräußerung der Ausgleichsfläche, da in einem solchen Fall der Zugriff auf das Grundstück verloren geht. Es ist also sicher zustellen, dass auch nach einem Eigentümerwechsel ein Zugriff auf das Grundstück möglich ist. II. S icherungderA usführung Neben dem Umstand, dass der Ausgleichsverpflichtete auf grund seines gesicherten Zugriffs den Ausgleich tatsächlich durchführen kann, muss sichergestellt werden, dass die Aus gleichsmaßnahme auch tatsächlich ausgeführt wirch" - notfalls gegen den Willen des Ausgleichsverpflichteten. Es geht also darum, inwieweit der Ausgleichsverpflichtete gezwungen werden kann, den Ausgleich auszuführen bzw. dieser über alternative Wege erreicht werden kann. Hier muss streng da nach unterschieden werden, wer zur Ausführung des Aus gleichs gezwungen werden soll: die Gemeinde seihst oder ihr Vertragspartner. 497 Man könnte auch von einer Sicherung fü r den Ausgleichsverpflichte ten sprechen, da dieser sich die Durchführungsmöglichkeit absichert. 498 Zur Person des Zugriffsberechtigten siehe unten § 8 A. II. 3. (S. 142 ff.). 499 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 103 Ob nach der planerischen Konzeption die Gemeinde oder der Vertragspartner für den Ausgleich verantwortlich ist, stellt eine Frage des Einzelfalls dar. Beide Varianten sind grundsätz lich zulässig. Die Kompensation durch die Gemeinde ist zu mindest dann sinnvoll, wenn diese eine bessere Gewähr für eine fachlich ausreichende Unterhaltung des Ausgleichs bie tet.500 1. Zwang gegenüber dem Vertragspartner Vertragspartner der Gemeinde können sowohl der Vorhaben träger als auch ein Dritter sein. Hier muss für die Gemeinde eine Durchsetzungsmöglichkeit dahingehend bestehen, dass die vertraglich geschuldete Leistung tatsächlich erfüllt wird. Ist der Vertragspartner zur Ausführung des Ausgleichs ver pflichtet, kann die Gemeinde auf Vornahme des Ausgleichs klagen501. Das Beschreiten des Klagewegs und die anschließen de Vollstreckung können aber langwierig sein, weshalb die Selbstvornahme der Gemeinde oder zumindest ein Selbstvor nahmerecht vorteilhaft sein kann. Zur Verkürzung der Vollstre ckung kann die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll streckung dienen. Dingliche Rechte sind für einen effektiven Zwang zur Ausführung hingegen nicht erforderlich, da die rein schuldrechtliche Verpflichtung diesbezüglich ausreichende Realisierungsmöglichkeiten bietet. Das bereits angesprochene Problem der potenziellen Rechts nachfolge502 hat indirekte Auswirkungen auf den Zwang, der gegenüber einem Vertragspartner ausgeübt werden kann. Ist diesem die Ausführung einer geschuldeten Leistung nicht mehr möglich, kann er seine Pflichten insoweit nicht erfüllen. Hier sind Ausführungs- und Zugriffssicherung eng verzahnt, da die Ausführung nur über die Sicherstellung eines Zugriffs gewähr leistet werden kann. Im Übrigen bietet die bloße Sicherung der Ausführung beim Ausgleichsvertrag zwischen Gemeinde und einem zum Aus gleich Verpflichteten aber keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten. Die Gemeinde fungiert gegenüber dem Aus 500 Bunzel, NuR 2004,15 (18). 501 Hierzu unten § 9 C . I . (S. 176 ff.). 502 Siehe oben § 6 A . II. 1 (S. 100 f.) und B. I. (S. 104 f.). 104 gleichsverpflichteten als Kontrollinstanz auf Seiten des Natur schutzes und zwingt diesen zur Ausführung. 2. Zwang gegenüber der Gemeinde Hat die Gemeinde sowohl Zugriff auf die Fläche und ist sie wie im Regelfall - auch gewillt, den Ausgleich durchzuführen, stellen sich keine praktischen Probleme. Gibt die Gemeinde jedoch nach Erlass des Bebauungsplans die tatsächliche Reali sierung des geplanten Ausgleichs wieder auf, so wird den ge setzlichen Anforderungen nicht Genüge getan. Dies gilt unab hängig davon, ob die Gemeinde den Ausgleich selbst durch führt oder einen Dritten hierzu vertraglich verpflichtet. Diese Kontrolle der Gemeinde ist ein heikles Thema. Grund sätzlich wird man der Gemeinde nicht generell unterstellen, rechtswidrig handeln zu wollen.503 Nichtsdestotrotz ist dies gerade im Rahmen der sonstigen geeigneten Maßnahmen, wenn etwa keinerlei Festlegung durch Vertrag oder Festset zungen erfolgt, nicht undenkbar.504 Gemeinden sind häufig „knapp bei Kasse" und darüber hinaus Schwankungen der politischen Zusammensetzung ihrer Organe unterworfen. Die ses Problem hat auch die Rechtsprechung gesehen und eine gewisse Bindung der Gemeinde gefordert.505 Im Rahmen der Bauleitplanung findet abgesehen von der Behördenbeteiligung keine spezielle Kontrolle durch die Naturschutzbehörde statt. Auch eine Normenkontrolle hilft nicht weiter, da bei dieser lediglich der Bebauungsplan auf seine Rechtmäßigkeit über prüft werden kann, nicht aber, ob die Gemeinde den Ausgleich später tatsächlich durchführt oder nicht. Um dem Risiko der Nichtverwirklichung entgegenzuwirken, bedarf es also einer gewissen Sicherung gegen die Gemeinde. Diese Diskussion soll dabei nur im Hinblick auf eine rechtliche Absicherung geführt werden. Es besteht immer (auch) das Risiko, dass die Gemeinde ihren bestehenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Die letztendliche Kontrolle des gemeindli 503 Vgl. Stüer, NuR 2004,11 (15). 504 Kritisch auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (341). 505 Vgl. insoweit BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998,158. 105 chen Handelns liegt bei der jeweiligen Kommunalaufsichtsbe hörde, die aber regelmäßig von sich aus aktiv werden muss.506 Dieses Problem einer Sicherung gegen die Gemeinde taucht in der Rechtsprechung unter dem Stichwort eines „Mindestma ßes an rechtlicher Bindung" auf. Eine solche ist dem Ausgleich durch Festsetzung oder auch Vertrag immanent, da die Ver pflichtung zum Ausgleich und dessen Inhalt festgelegt ist und diese Bindung von der Gemeinde nicht einseitig und ohne förmliches Verfahren beseitigt werden kann. Führt aber der von der Gemeinde gewählte Weg des Ausgleichs nicht zu einer solchen Bindung, wie es bei sonstigen geeigneten Maßnahmen durchaus der Fall sein kann, muss eine solche bis zu einem gewissen Grad zusätzlich begründet werden.507 III. Verhältnis der Sicherung von Zugriff und Ausführung Die Sicherung kann also zwei Zielrichtungen verfolgen: Zum einen muss der Zugriff auf die Fläche gesichert werden, sodass der Ausgleichspflichtige508 den Ausgleich durchführen kann (auch bei Rechtsnachfolge und Insolvenz). Zum anderen muss sichergestellt werden, dass der Ausgleichspflichtige die Maß nahmen auch tatsächlich ausführt, was insbesondere dann problematisch sein kann, wenn die Gemeinde Ausgleichspflich tiger ist. Beiden Zielen muss die Ausgestaltung des natur schutzrechtlichen Ausgleichs Rechnung tragen. Zugriff und Ausführung stehen dabei in einem engen Zu sammenhang und können nicht trennscharf voneinander gelöst werden. So ist der Zugriff des Ausgleichspflichtigen notwendi ge, aber nicht hinreichende Voraussetzung für eine tatsächliche Ausführung. Ohne Zugriff kann der Ausgleich nämlich nicht ausgeführt werden. Ein gesicherter Zugriff bedeutet aber nicht zugleich, dass die Ausgleichsmaßnahmen auch wirklich ausge führt werden. Ist der Ausgleichspflichtige zugriffsberechtigt 506 Köck, NuR 2004, 1 (Fn. 7 und S. 3); vgl. Stich, BauR 2003, 1308 (1310), in Bezug auf Ökokonten. Wird der Bebauungsplan aus einem Flä chennutzungsplan entwickelt, besteht gem. § 1 0 Abs. 2 BauGB auch keine präventive Kontrolle durch die Kommunalaufsichtsbehörden (Schmidt, NVwZ 1998,337 (341)). 507 Hierzu ausführlich unten § 10 B. III. (S. 187 ff.). 508 Das ist zumindest hilfsweise auch die Gemeinde. 106 (z.B. als Eigentümer der Ausgleichsfläche) kann er aufgrund des Ausgleichsvertrags zur Ausführung verpflichtet werden. Will die Gemeinde den Ausgleich aber selbst nach eigenem Gutdünken durchführen, ist ein Mindestmaß an Bindung zu fordern. Diese Bindung geht - ähnlich wie die Vertragspflicht eines ausgleichspflichtigen Privaten, aber nicht ganz so strikt - über einen bloßen Zugriff hinaus und kann nicht durch diesen ersetzt werden. Das Eigentum der Gemeinde an der Aus gleichsfläche genügt für sich genommen den Anforderungen an die Sicherung des Ausgleichs also nicht. Im Rahmen der Sicherungsinstrumente können die beiden Aspekte der Zugriffs- und Ausführungssicherung verschmel zen. So kann eine Zugriffssicherung zugunsten der Gemeinde gleichzeitig der tatsächlichen Ausführung dienen, weil ihr eine Selbstvornahme ermöglicht wird. Grundsätzlich gilt aber, dass eine reine Sicherung des Zugriffs die Sicherung der Ausfüh rung nicht ersetzen kann und umgekehrt. Beide Aspekte sind bei der Bestimmung der Anforderungen zu beachten. C. DieSicherungsebenen Bei der Sicherung des vertraglichen Ausgleichs kann nicht nur nach der Zielrichtung differenziert werden. Sie findet außer dem auf mehreren rechtlichen „Ebenen" statt. I. Doppelte Funktion des § l a Abs. 3 BauGB Die in § la Abs. 3 BauGB genannten Maßnahmen (d.h. sowohl Festsetzungen als auch Verträge) haben eine doppelte Funkti on. Zunächst legen sie materiell fest, welche Ausgleichsmaß nahmen durchzuführen sind (Inhalt des Ausgleichs). Darüber hinaus sollen die dort genannten Instrumente die tatsächliche Durchführung dieser festgelegten Maßnahmen absichern, in dem sie den jeweils betroffenen Personenkreis verpflichten (Sicherung des Ausgleichs). Dieser besteht bei Festsetzungen im Bebauungsplan grundsätzlich aus allen Eigentümern von Grundstücken im betreffenden Plangebiet. Bei vertraglicher Lösung werden hingegen nur die jeweiligen Vertragspartner verpflichtet. 107 II. W eitergehende Sicherung auf zweiter Ebene Durch die nicht grundstücks- sondern parteibezogene Bindung von Verträgen entsteht - wie bereits festgestellt - ein nicht un erhebliches Risiko, dass es zu Situationen kommt, in denen der Ausgleichsverpflichtete keinen Zugriff auf die Ausgleichsfläche hat. Während die inhaltlich ausgestaltende Funktion des § la Abs. 3 BauGB problemlos auch durch Vertrag substituiert wer den kann, bedarf es zur Wahrnehmung der Sicherungsfunktion einer zweiten Ebene in Form von weitergehenden Sicherungsmaß nahmen. Im Rahmen der Sicherung durch (städtebaulichen) Vertrag sind deshalb zwei „Ebenen" zu unterscheiden: die schuldrechtlich verpflichtende und die weitergehend absi chernde. Letztere muss die Verpflichtung gegen Störungen immunisieren und kann deshalb nicht eigenständig bestehen, sondern knüpft immer an die entsprechenden inhaltlichen Bestimmungen der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Ver pflichtungen an. Daneben muss gegebenenfalls die (Re-)Finanzierung der Maßnahmen sichergestellt werden. Dies betrifft allerdings nicht mehr den naturschutzrechtlichen Ausgleich als solchen. Viel mehr hat die Gemeinde ein lediglich (aber erhebliches) wirt schaftliches Interesse an einer etwaigen Kostentragung durch einen privaten Investor. Die Refinanzierung steht dabei bis zu einem gewissen Grad zur Disposition der Gemeinde und ist für einen wirksamen Ausgleich (und damit die Wirksamkeit des Bebauungsplans) nicht unmittelbar relevant. Insoweit sind an die Sicherung andere Anforderungen zu stellen.509 D. Zusammenfassung Bei der Bestimmung der Anforderungen an die Sicherung des Ausgleichs sind mehrere Aspekte relevant. Ausgangspunkt ist dabei grundsätzlich das von der Sicherung verfolgte Ziel. Die ses bestimmt sich nach den Risiken, welche abgesichert werden müssen, hier also der Gefahr, dass der Ausgleichspflichtige den Ausgleich nicht ausführen 'kann oder nicht ausführen will (Hin tergrund der Sicherung, siehe § 6 A. (S. 98 ff.)). 509 Hierzu siehe unten § 12 B. (S. 231 ff.). 108 Um dem Ausgleich zum tatsächlichen Erfolg zu verhelfen, muss sowohl der Zugriff auf die Ausgleichsfläche als auch die tatsächliche Ausführung als solche sichergestellt sein. Diese beiden Zielrichtungen der Sicherung (siehe § 6 B . (S. 102 ff.)) lassen sich dabei nicht vollständig trennen, sondern bedingen sich bis zu einem gewissen Grad gegenseitig. Im Rahmen der Zugriffssicherung ist insbesondere die Gefahr eines Zugriffsverlusts durch Rechtsnachfolge zu eliminieren. Bei der Ausfüh rungssicherung ist zwischen der Unwilligkeit des Vertrags partners und der Unwilligkeit der Gemeinde zu differenzieren, die jeweils eine entsprechende Bindung verlangen. Ein Zwang gegenüber der Gemeinde ist dabei - ebenso wie ein kollusives Zusammenwirken der Parteien des Ausgleichsvertrags - vor allem eine Frage der Kommunalaufsicht. Zudem ist die doppelte Funktion des § la Abs. 3 BauGB zu berücksichtigen, der verlangt, dass auf einer ersten Stufe zu nächst die konkrete Ausgleichsverpflichtung (beim Vertrag schuldrechtlich) festgelegt wird und dann auf einer zweiten Stufe weitergehend abgesichert wird (Sicherungsebenen, siehe § 6 C . (S. 107 f.). 109 § 7 DerAusgleich durch Bauleitpläne Die Sicherung des Ausgleichs durch städtebaulichen Vertrag und sonstige geeignete Maßnahmen steht gleichwertig neben einem Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen, sodass es naheliegt, diese als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB betrifft sowohl den Flächennutzungs- als auch den Bebauungsplan. Vor allem letz terer kann dabei detaillierte Ausgleichsmaßnahmen enthalten. Auch in Literatur510 und Rechtsprechung511 wird davon ausge gangen, dass die tatsächliche Durchführung bei einem Vertrag ähnlich sicher sein muss wie beim Ausgleich durch Bauleitplä ne. Unter Berücksichtigung der Ziele der Sicherung soll deshalb zunächst untersucht werden, auf welche Weise Darstellungen und Festsetzungen einen naturschutzrechtlichen Ausgleich gewährleisten. A. Ausgleich im Flächennutzungsplan Bereits im Flächennutzungsplan ist auf Vermeidung und Aus gleich von Eingriffen einzugehen.512 Dadurch wird zum einen das nachfolgende Bebauungsplanverfahren entlastet. Zum anderen kann die Preisentwicklung gedämpft werden, sodass bei der späteren Flächenbeschaffung Kosten gespart werden können.513 Der Umfang des naturschutzrechtlichen Eingriffs ist im Flächennutzungsplan lediglich zu schätzen.514 I. Darstellungsmöglichkeiten Im Flächennutzungsplan können gem. § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB Flächen für natur- und landschaftsschützende Maßnahmen 510 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § l a Rn. 100. 511 OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ- RR 2003, 629 (630); vgl. OVG NRW, Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 113 = BauR 2015,1776 (1784). 512 Klinge, BauR 1995, 289 (291). 513 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35a; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. 514 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460). 110 dargestellt werden. Damit wird zum einen die Sicherung des Schutzes von Natur und Landschaft ermöglicht. Zum anderen wird das Städtebaurecht formal für die Integration von Land schaftsplänen (§ 9 BNatSchG) eröffnet.515 Dabei ist aber zu be achten, dass die nach Nr. 10 dargestellten Flächen immer eines inneren Rechtfertigungszusammenhangs mit anderen Flächen darstellungen bedürfen, also z.B. dem Ausgleich von Eingriffen dienen müssen.516 Auch die in den Nrn. 5, 7 und 9 genannten Grün-, Wasser-, Wald- und landwirtschaftlichen Flächen kön nen dem Ausgleich dienen. Möglich ist überdies eine Ergän zung der nicht im Gesetz genannten Nutzungszwecke517, da der Katalog des § 5 Abs. 2 BauGB nicht abschließend ist518. Die Gemeinde ist hinsichtlich des Darstellungsinhalts im Flächen nutzungsplan wesentlich freier als im Bereich der Festsetzun gen eines Bebauungsplans. Der Flächennutzungsplan ist grundsätzlich für das gesamte Gemeindegebiet aufzustellen, § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Die Darstellung hat nur in Grundzügen als „grobmaschiges Grundkonzept" zu erfolgen.519 Zwar ist im Einzelfall auch eine detailliertere Darstellung möglich520, diese muss jedoch immer flächenhaft-partiell bleiben.521 Insbesondere gem. § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB können nur Flächen, nicht aber Maßnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft dargestellt werden.522 Letzte 515 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 34; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 124. 516 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35. 517 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518); Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 11. 518 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35); Mitschang, ZfBR 1999,125 (130); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462); Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 R n . 8 . 519 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 5 Rn. 17; BVerwG, Urt. v. 15.03.1967 - IV C 205/65 = BVerwGE 26, 287 (292); BVerwG, Urt. v. 28.02.1975 - IV C 74/72 = BVerwGE 48, 70 (74). 520 Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 18.08.2005- 4 C 13.04, juris Rn. 18 = BVerwGE 124,132 (138). 521 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 92. 522 Mitschang, ZfBR 1999, 125 (130) und in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 33; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. Offen gelassen von: BVerwG, Beschl. v. 26.04.2006 - 4 B 7/06, juris Rn. 7 = ZfBR 2006, 569 (570). 111 res verbleibt Aufgabe der Bebauungspläne (oder Verträge). Soll ein Ausgleich am Ort des Eingriffs erfolgen, kommt deshalb nur ein Ausgleich im Bebauungsplan (oder Vertrag) in Be tracht.523 Beim Ausgleich durch Darstellung im Flächennut zungsplan wird es hingegen regelmäßig zu einer räumlichen Trennung von Eingriff und Ausgleich kommen, da durch die gebietsbezogenen Regelungen eine gleichzeitige Darstellung von Baugebiet und Ausgleichsgebiet zwar rechtlich nicht aus geschlossen, regelmäßig aber aufgrund der tatsächlichen Gege benheiten nicht in Betracht kommt.524 Der Flächennutzungsplan spielt also vor allem dann eine Rolle, wenn es um den Aus gleich an anderer Stelle als dem Eingriffsort geht. Insofern ist auch eine Zuordnung von Ausgleichsflächen gem. § 8 Abs. 2a BauGB ausdrücklich möglich, wenn auch nicht zwingend525. Hat die Gemeinde jedoch eine Zuordnung durch Darstellung vorgenommen, so ist sie aufgrund des Entwick lungsgebots aus § 8 Abs. 2 BauGB daran gebunden und muss eine entsprechende Zuordnung im Bebauungsplan vornehmen. Die Zuordnung im Bebauungsplan kann dann Grundlage für eine Kostenerstattung nach §§ 135a ff. BauGB sein, nicht jedoch die bloßen Zuordnungsdarstellungen im Flächennutzungs plan.526 II. Rechtliche W irkung Ein Flächennutzungsplan ist keine Satzung, sondern ein Plan sui generis.527 Er stellt keine Rechtsnorm dar528, hat also keine 523 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Erbguth/Schubert, Öffentliches Bau recht, § 3 Rn. 63. 524 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339). Eine Darstellung des Ausgleichs am Ort des Eingriffs ist deshalb entbehrlich (Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463)). 525 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (465). 526 Zu allem: Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 35c. 527 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 10 Rn. 2; Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 45 f. 528 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 45; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 5 Rn. 23; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 5 Rn. 2; Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 34. 112 rechtsverbindliche Außenwirkung529. Er wirkt lediglich ge meindeintern: Der Bebauungsplan ist gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB aus ihm zu entwickeln. Der Flächennutzungsplan berei tet also den einen tatsächlichen Eingriff vorbereitenden Bebau ungsplan vor. Die Darstellung im Flächennutzungsplan ist dabei für sich allein genommen noch keine hinreichende Maß nahme zur Sicherung des Ausgleichs.530 Dies ist zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht notwendig, da sich der zu erwarten de Eingriff erst aus dem Bebauungsplan, nicht aber schon aus dem rein vorbereitenden Flächennutzungsplan ergibt.531 § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB eröffnet somit lediglich eine Möglichkeit zur vorsorglichen Sicherung von Flächen, die für einen Aus gleich vorgesehen sind.532 Nichtsdestotrotz kann es schon auf Ebene des Flächennut zungsplans zu Konflikten kommen. Es stellen sich insbesondere eigentumsrechtliche Probleme533, da auf den betroffenen Grundstücken Wertminderungen zu erwarten sind, die von den jeweiligen Eigentümern in der Regel negativ auf genommen werden. Ein konsensuales Vorgehen mit einer entsprechenden Entschädigung kann hier für größere Akzeptanz534 sorgen. Da derartige Verträge aber lediglich vorbereitender Natur und mangels auszugleichenden Eingriffs - keine wirklichen Aus gleichsverträge sind, wird hierauf im Folgenden nicht näher eingegangen. III. Der Flächennutzungsplan alsVergleichsm aßstab Der Flächennutzungsplan stellt der vertraglichen Sicherung gegen über keinen geeignefen Vergleichsmaßstab dar. Zum einen sind die Regelungsziele zu unterschiedlich: Der Flächennutzungs plan bezweckt eine möglichst umfassende, flächenmäßige Dar- 529 Ausnahme: § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 Rn. 46). 530 So auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (338); Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 5 R n.35a; HessVGH, Urt. v. 25.05.2000- 4 N 2660/91 = Z fB R 2001,129 (130). 531 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 5 Rn. 59. 532 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 125. 533 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518). 534 Zur größeren Akzeptanz bei vertraglichen Lösungen siehe oben § 5 B . II. (S. 72). 113 Stellung, während ein Vertrag grundsätzlich auf eine nicht flächenbezogene Regelung im konkreten Einzelfall zwischen den Parteien abzielt. Zudem ist die Sicherungswirkung eines bloßen Flächennutzungsplans schwach, da diesem grundsätz lich keine Außenwirkung zukommt und dieser teilweise sogar entbehrlich sein kann (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Der Flä chennutzungsplan kann hinsichtlich seiner Sicherungswirkung also allenfalls in Verbindung mit dem aus ihm entwickelten Bebauungsplan der vertraglichen Lösung gegenübergestellt werden. B. Ausgleich im Bebauungsplan Zweites „klassisches" Instrument der Bauleitplanung sind die Festsetzungen des Bebauungsplans. Der Bebauungsplan ist aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln (§ 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB), darf aber im Einzelfall auch von diesem abweichen, solange die planerische Grundkonzeption nicht berührt ist.535 Regelmäßig wird sich aber anbieten, die im Flächennutzungs plan zugeordneten Ausgleichsflächen auch im Bebauungsplan festzusetzen und dann zu konkretisieren.536 Gegenüber dem Flächennutzungsplan sind die Festsetzungen eines Bebauungs plans wesentlich detaillierter. So kann z.B. eine Fläche nicht nur generell als Grünfläche ausgewiesen, sondern auch eine kon krete Bepflanzung vorgegeben werden. I. Inhalte inesausgle ichenden Bebauungsplans Der mögliche Inhalt eines Bebauungsplans ist im Gegensatz zu dem städtebaulicher Verträge und Flächennutzungspläne vom Gesetz formal vorgegeben. Dies betrifft auch den möglichen Inhalt und Umfang von Ausgleichsmaßnahmen. Auch zur Ausführungs- und Kostenverantwortlichkeit trifft das BauGB in Bezug auf die Festsetzungen Vorgaben, von denen aber durch Vertrag abgewichen werden kann. 535 Stüer, NuR 2004, 11 (13); M itschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 8 Rn. 3. 536 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 114 1. Ausgleich durch Festsetzungen Im Bebauungsplan werden die planerischen Ziele durch Fest setzungen rechtsverbindlich festgelegt. Auf Grundlage dieser Festsetzungen erfolgen dann die weiteren Vollzugsmaßnah men. § la Abs. 3 Satz 2 BauGB verzichtet auf die Nennung bestimmter Ausgleichsfestsetzungen, sodass die Gemeinde aus dem Festsetzungskatalog des § 9 BauGB frei wählen kann.537 Die möglichen Festsetzungen sind in diesem Katalog aber ab schließend aufgeführt.538 Generell gilt dabei: Stellt die Festset zung eine Belastung dar, so ist genau zu prüfen, ob nicht die Fläche, die daraus einen Vorteil zieht (im Fall des Ausgleichs also das Eingriffsgrundstück), selbst belastet werden könnte.539 a) Für den Ausgleich geeignete Festsetzungen Grundsätzlich kommt für den Ausgleich jede der dort genann ten Festsetzungsmöglichkeiten in Betracht.540 Gleichwohl ist nur ein geringer Teil für den naturschutzrechtlichen Ausgleich geeignet. aa)Flächen oder Maßnahmen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB Für Ausgleichsflächen kommen insbesondere Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB (Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft) in Betracht.541 Während die Festsetzung von Flä chen eine originäre Aufgabe der Bauleitplanung darstellt, geht es bei festgesetzten Maßnahmen - für die Bauleitplanung unty pisch - um ein konkretes Tätigwerden.542 Die Gemeinde kann also nicht nur die Bodennutzung flächenbezogen regeln, son dern auch Handlungsanweisungen in Bezug auf Schutz, Pflege 537 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18. 538 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 16; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 24.04.1970 - 4 C 53.67 = BauR 1970, 87 (88). 539 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 R n .54 (im Zusammenhang mit § 9 Abs. 1 Nr. 9 BauGB); vgl. OVG NRW, Urt. v. 27.05.2013- 2 D 37/12.NE, L S 8 = BeckRS 2013, 53700. 540 Siehe auch die Aufzählung bei M itschang, WiVerw 1998, 20 (37). 541 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 130 bezeichnet die Vorschrift sogar als maßgebliche Regelung für die Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen. 542 Mitschang/Reidt, in: BattißKrautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 109. 115 und Entwicklung vorgeben.543 Hierbei muss das Be stimmtheitsgebot beachtet werden.544 Es ist allerdings umstrit ten, wie weit der Begriff der Maßnahme zu verstehen ist. Es geht dabei vor allem um die Frage, inwieweit rein verhaltensbe zogene Maßnahmen, insbesondere in Bezug auf Pflege und Bewirtschaftung, festgelegt werden können. (1) Bedeutung für den Vergleichsm aßstab Im Vergleich zu einer vertraglichen Regelung des Ausgleichs ist diese Frage in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen hätte eine weite Auslegung des Maßnahmenbegriffs zur Folge, dass ein wichtiger Vorteil der vertraglichen Regelung, nämlich die Mög lichkeit der Festlegung von verhaltensbezogenen Handlungs pflichten, geringer zu gewichten wäre. Denn Pflege- und sons tige Maßnahmen könnten dann auch in weitem Umfang im Bebauungsplan festgesetzt werden. Damit würde der Vertrag einen Großteil des Vorteils, welchen er durch seine größere inhaltliche Flexibilität innehat, verlieren. Es stellt sich dann nämlich die Frage, weshalb ein Vertrag vorzuziehen wäre, wenn Festsetzungen die gleichen inhaltlichen Möglichkeiten bieten würden. Die inhaltliche Reichweite der Festsetzungen hat zudem Auswirkungen auf den Vergleichsmaßstab, welcher an eine vertragliche Sicherung zu legen ist. Sind bestimmte Maßnah men ausschließlich durch Vertrag, nicht aber durch Festsetzun gen möglich, rechtfertigt dies - zumindest bis zu einem gewis sen Grad - der vertraglichen Sicherung immanente Defizite. Schließlich könnte die Maßnahme durch Festsetzung überhaupt nicht geregelt werden, sodass nur eine vertragliche Lösung verbleibt. Insofern kann auch nicht der identische Maßstab wie an eine Festsetzung im Bebauungsplan angelegt werden. Inso fern bedarf es einer Transformation der bauleitplanerischen Sicherungsanforderungen für die vertragliche Sicherung.545 543 Stüer, NuR 2004,11 (13); Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (120). 544 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 110; Beispiele bei Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 158. 545 Zum anzuwendenden Maßstab siehe unten § 8 A . I . (S. 137 ff.). 116 (2) Reichweite der „M aßnahm en“ Folgt man einem weiten Verständnis des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB, so können auch rein verhaltensbezogene Maßnahmen festgesetzt werden.546 Die Vertreter dieser Ansicht argumentie ren, dass die Norm von „Maßnahmen" spricht, die weiter zu verstehen seien als bloße „Nutzungsregelungen". Auch der Normzweck spreche nicht dagegen: Es gebe keinen Grund, warum die naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelungen bei der Inkorporation in das BauGB inhaltlich beschränkt worden sein sollten. Insofern könnten von § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB auch nicht bodenbezogene Maßnahmen (z.B. Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart vor Baubeginn) erfasst sein.547 Allgemei ne ökologische Erwägungen würden genügen, zumal sich die städtebauliche Rechtfertigung schon aus der untrennbaren Verknüpfung von Bauleitplanung und Naturschutz und der Integration der Naturschutzbelange in das Bauplanungsrecht ergebe.548 Die herrschende Ansicht versteht den Begriff der Maßnahme aber enger und lässt nicht sämtliche Festsetzung von verhal tensbezogenen Maßnahmen zu. Grundsätzlich ist zwar auch die Regelung von nichtbaulichen Formen der Bodennutzung gestattet, sofern diese mit der Bebauung in Verbindung steht.549 Inhalt kann deshalb sowohl die Pflicht zur Abwehr von Beein trächtigungen und Schädigungen (Schutz) als auch die Vor nahme bestimmter Handlungen, um einen bestimmten Zustand zu erreichen und zu unterhalten (Pflege bzw. Entwicklung) sein.550 Die Festsetzungen in § 9 Abs. 1 BauGB stellen aber ein städtebauliches Instrument dar und können somit nicht dazu eingesetzt werden, Regelungen zu treffen, nur weil diese als 546 Weitgehend etwa: von Heyl, BauR 1997, 232 (240). 547 Zu allem: Patzelt, ZUR 2014, 600 (601). 548 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S .113 (119f.); vgl. Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 127 f. 549 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 128; BVerwG, Beschl. v. 03.12.1998 - 4 BN 24/98, juris Rn . 6 = NVwZ-RR 1999, 423; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris Rn. 74 = ZfBR 2000, 208 (212). 550 Mitschang/Reidt, in: Batti^^Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 110; Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 128 f.; Beispiele bei: von Heyl, BauR 1997, 232 (240). 117 ökologisch vorteilhaft angesehen werden. Es bedarf einer - bei durch Ausgleich bedingten Festsetzungen gegebenen - städte baulichen Rechtfertigung551, die wiederum einen bodenrechtli chen Bezug erfordert.552 Rein zeitliche Vorgaben oder detaillier te Anforderungen an die Modalität der Pflegemaßnahmen sind aber aus städtebaulicher Perspektive nicht zu berücksichtigen und demnach von der Festsetzungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nicht gedeckt.553 Obwohl es durchaus Argumente für die Gegenposition gibt, wird für die weitere Untersuchung von der herrschenden Rechtspraxis ausgegangen. Demzufolge können insbesondere Verhaltenspflichten durch Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nur eingeschränkt vorgegeben werden. Damit verbleibt für den vertraglichen Ausgleich ein großer Anwendungsbe reich, nämlich sämtliche Maßnahmen ohne bodenrechtliche Relevanz (z.B. zeitliche Vorgaben, Betretungsverbote, Details zu den einzelnen Pflegemaßnahmen). Die Festsetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB können folglich vertragliche Regelungen nicht vollständig ersetzen. Dies ist im Rahmen eines Vergleichs der beiden Instrumente zu berücksichtigen. bb)Bepflanzungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB Konkretere Bepflanzungsmaßnahmen können gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB festgesetzt werden. Derartige Festsetzungen dürfen nicht für das gesamte Gemeindegebiet, dafür aber pau schal z.B. für nicht überbaubare Grundstücksflächen getroffen werden.554 Das Anpflanzen kann auf bestimmte Arten, eine 551 Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); Stüer, NuR 2004, 11 (12); vgl. BVerwG, Beschl. v. 03.12.1998 - 4 BN 24/98, juris Rn. 6 = NVwZ-RR 1999, 423; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris Rn. 74 = ZfBR 2000, 208 (212 f.). 552 Mitschang, WiVerw 1998, 20 (36); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 9 Rn. 368; Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 83; SaarlOVG, Urt. v. 29.04.2010 - 2 C 224/08, juris Rn. 52 = NuR 2010, 743 (746). 553 Ebenso: Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157 f.); Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 130; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 129; vgl. Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (71); OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, LS 12 und juris Rn. 79 und 85 = ZfBR 2000, 208 (212 f.) zur Mahd einer W iese in bestimmten zeitli chen Intervallen; dazu auch BT-Drs. 13/6392, S. 49. 554 M itschang/Reidt, in: Batti^öKrautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 151; BVerwG, Urt. v. 30.01.1976 - IV C 26/74 = BVerwGE 50,114. 118 bestimmte Mischung oder eine bestimmte Dichte der Bepflan zung festgesetzt werden.555 Auch die Art und Weise kann (und muss) eindeutig konkretisiert werden.556 Auch die Erhaltung von Bepflanzungen kann gem. § 9 Abs. 1 Nr. 25b BauGB festge setzt werden. Ausgeschlossen sind jedoch allgemeine Pflege maßnahmen.557 Im Vollzug nehmen Bepflanzungen eine Sonderstellung ein: Die Befolgung kann dem betroffenen Eigentümer gem. § 178 BauGB direkt aufgegeben werden - auch ohne dass eine Bau genehmigung beantragt wurde.558 Das Pflanzgebot des § 178 BauGB umfasst dabei jedoch lediglich die einmalige Anpflan zung von Bäumen, Sträuchern und sonstiger Bepflanzung, nicht aber langfristige Erhaltungsmaßnahmen.559 Die Bepflan zung muss aus „städtebaulichen Gründen" erfolgen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 BauGB), ist also auf den genutzten Flächen selbst mög lich. Im Übrigen dürfen die Festsetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 25 nicht allein Gründen des Naturschutzes oder der Landschafts pflege dienen, was durch die Ausnahme dieser Festsetzungs möglichkeiten auf landwirtschaftlichen oder Waldflächen ver deutlicht wird.560 Demnach kommt die Anordnung der Pflege und Erhaltung einer Fläche an einem anderen Ort und nur deshalb, weil diese Fläche dem Ausgleich dient, nicht in Be tracht.561 Insofern stellt der Vollzug durch § 178 BauGB zwar eine Maßnahme zur Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs dar562, ist in seinem Umfang aber stark einge schränkt. Insbesondere können Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB nicht durch Bescheid angeordnet werden, 555 Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); BVerwG, Beschl. v. 24.04.1991 - 4 NB 24/90, LS 2 und juris Rn .8 = NVwZ 1991, 877 f. 556 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (120). 557 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 155. 558 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (121). Nichtsdestotrotz muss das Pflanzgebot im Falle einer Baugenehmigung als Nebenbe stimmung aufgenommen werden, da anderenfalls ein baurechtswid riger Zustand auf dem Grundstück hingenommen wird. 559 Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 178 Rn. 2. 560 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 152. 561 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1869). 562 So auch: Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 178 Rn. 4. 119 da sich das Pflanzgebot des § 178 BauGB nur auf § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB bezieht.563 Demnach sind die Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 25 BauGB zwar in gewissem Maße handlungsbezogen, aber zu gleich ergebnisorientiert. Die Festlegung von reinen Verhal tenspflichten (z.B. das bereits erwähnte Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart) ist nicht möglich. cc)Sonstige Festsetzungsm öglichkeiten Klassische Festsetzungen im Bereich des Ausgleichs sind dar über hinaus Grünflächen (Nr. 15), Wasserflächen (Nr. 16) und Flächen für Wald (Nr. 18b).564 Bei Grünflächen sind mehrere Zweckbestimmungen (z.B. Parkanlage, Spielplatz) möglich. Die Ausweisungen müssen hier bestimmt genug sein, insbesondere muss festgesetzt werden, ob es sich um eine private oder öffent liche Grünfläche handelt. Hier bietet sich gegebenenfalls die Einbeziehung eines Biotops an.565 Durch die Ersetzung der „Flächen für Forstwirtschaft" mit der Formulierung „Flächen für W ald" wurde der Schwerpunkt auf den Wald in seiner ökologischen Funktion gelegt.566 Ist die Fläche aber bislang noch kein Wald, kann der Eigentümer durch die Festsetzung gerade nicht zur Aufforstung gezwungen werden.567 Festsetzungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 9 und Nr. 10 BauGB kommen nur in Betracht, wenn keine andere Festsetzung des § 9 BauGB möglich ist.568 In Bezug auf Nr. 9 muss der „beson dere Nutzungszweck" im Bebauungsplan genannt werden. Nr. 10 verlangt (anders als die Nrn. 15, 18, 20 und 25) ein voll ständiges Freihalten der Fläche, wobei dennoch eine positive Nutzungsbestimmung möglich ist.569 563 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 126. 564 Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 9 Rn. 234; Vgl. Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (115). 565 Zu allem: Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (116). 566 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (117). 567 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (118). 568 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 53. 569 M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 55; a.A. wohl Schrödter, der in Schrödter, BauGB § 9 Rn. 66, den lediglich teil weisen Ausschluss einer Nutzung für zulässig hält. 120 dd)Zusam m enfassung Die genannten Optionen beziehen sich prinzipiell auf die Fest setzung von Flächen. Eine Festlegung detaillierter, rein verhal tensbezogener Maßnahmen kommt demnach nicht in Betracht. Betrachtet man also die Festsetzungsoptionen in ihrer Gesamt heit, so ermöglichen diese zwar eine Vielzahl an Optionen zur Durchführung der Kompensation. Nicht jedes gewünschte Ergebnis ist aber erreichbar. Für den vertraglichen Ausgleich verbleibt deshalb ein großer Anwendungsbereich, insbesondere für spezielle Einzellösungen. b) Bestimmtheit Generell gilt, dass die Festsetzungen bestimmt genug sein müs sen, da sie anderenfalls einen effektiven Vollzug nicht gewähr leisten können.570 Übermäßige Anforderungen dürfen jedoch nicht gestellt werden571, sodass z.B. verbindliche Festsetzungen über Bewirtschaftungs- und Pflegemodalitäten nicht erforder lich sind572. Nicht ausreichend ist jedoch eine pauschale Anord nung, dass Eingriffe in Natur und Landschaft auszugleichen sind.573 Entsprechende Beschreibungen der Maßnahmen kön nen auch in den Erläuterungen zum Flächennutzungsplan bzw. der Begründung zum Bebauungsplan erfolgen.574 Hier besteht ein gewisser Gleichlauf mit der vertraglichen Lösung, die in haltlich ebenfalls über die Planbegründung eingeführt wird. Festsetzungen haben als wesentlicher Planbestandteil jedoch einen etwas direkteren Anknüpfungspunkt, was im Ergebnis aber nicht ins Gewicht fällt. 570 Von Bosse, Eingriffsregelung, S. 165; Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157). Ausreichend z.B. die Anpflanzung „einheimischer Laubbäume" oder Verwendung „wasserdurchlässiger M aterialien" (OVG NRW, Urt. v. 28.07.1999 - 7a D 42/98, LS 5 und juris Rn. 34 = ZfBR 2000, 205 (207)). 571 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18. 572 VGH BW, Urt. v. 20.07.2000 - 8 S 2592/99, juris Rn. 23 = VB1BW 2001, 58 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 573 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 18; OVG Bln-Bbg, Urt. v. 20.11.2009- 2 A 19.07, juris Rn. 27 = BauR 2010, 828 (nur LS). 574 Louis, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 113 (119). 121 2. Reichweite Festsetzungen in einem Bebauungsplan beziehen sich nur auf das von ihm überplante Gebiet. Damit wäre ein Ausgleich grundsätzlich auf das vom Bebauungsplan erfasste Gebiet be schränkt. §§ la Abs. 3 Satz 3 und 200a Satz 2 BauGB ermögli chen es jedoch, den Ausgleich auch an anderer Stelle als am Ort des Eingriffs zu regeln. Dies ist sogar über die Grenzen des Bebauungsplangebiets hinaus möglich. So gibt § 9 Abs. la Satz 1 BauGB der Gemeinde die Möglichkeit Ausgleichsfestsetzun gen auch außerhalb des Geltungsbereichs des Eingriffsbebau ungsplans, mithin also im Bereich eines anderen Bebauungs plans festzusetzen. Beim Vorhabenträger wird ein derartiges Vorgehen meist auf eine höhere Akzeptanz treffen, da dieser an einer möglichst weitreichenden Ausnutzung seines Baugrund stücks interessiert ist.575 Vor Einführung des § 9 Abs. la BauGB wurde ein derartiges Ergebnis über einen zweigeteilten Bebau ungsplan erreicht. Die Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen außerhalb des Gemeindegebiets ist hingegen mit hoheitlichen Mitteln nicht möglich. a) Zweigeteilter Bebauungsplan Bei dieser, durch die Rechtsprechung576 anerkannten, Konstruk tion eines Bebauungsplans mit zweigeteiltem Geltungsbereich liegt de iure ein einziger Bebauungsplan vor, der in einem Ver fahren aufgestellt wird, aber zwei unterschiedliche Gebiete betrifft. Mit Einführung des § 9 Abs. la Satz 1 BauGB wurde diese Hilfskonstruktion entbehrlich, wenn auch nicht unzuläs sig.577 b) Ausgleichsbebauungsplan gem. § 9 Abs. l a BauGB Die Konstruktion des zw eigeteilten Bebauungsplans wurde vom Gesetzgeber aufgegriffen und zum Ausgleichsbebauungs 575 Weihrich, NatSchLSA 1999,33(37). 576 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 26 = BVerwGE 104, 353 (insbesondere 359). 577 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1154); Lüers, UPR 1997, 348 (351); ders. DVB1. 1998, 433 (440); Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (72); M itschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 160; zwei felnd: Schink, DVB1.1998, 609 (613). 122 plan weiterentwickelt.578 Anders als beim zweigeteilten Bebau ungsplan erfolgt der Ausgleich gem. § 9 Abs. la Satz 1 BauGB in zwei rechtlich verschiedenen (und auch in verschiedenen Verfahren aufgestellten) Bebauungsplänen.579 Praktisch ist es sinnvoll, die Planverfahren parallel durchzuführen.580 Die Ausgleichsflächen des Ausgleichsbebauungsplans kön nen dann gem. § 9 Abs. la Satz 2 BauGB den Eingriffen zuge ordnet werden. Auch Sammelzuordnungen581 sind dabei mög lich. Die Zuordnung muss durch die Festsetzungen selbst erfol gen und kann nicht den zugrundeliegenden Unterlagen, z.B. der Planbegründung, überlassen werden.582 Aufgrund dieser Zuordnung kommt es zu einer inhaltlichen Verknüpfung der beiden Pläne583, die bzgl. ihrer Wirksamkeit voneinander abhängen584 („planungsrechtliche Schicksalsgemeinschaft"585). Die Einzelheiten dieser Verknüpfung sind dabei umstritten. Klar ist aber, dass die Verknüpfung nicht in Form einer Bedingung besteht, da die Geltung eines Bebauungsplans nicht von einer Bedingung (z.B. der Wirksamkeit eines anderen Bebauungs plans) abhängig gemacht werden kann.586 Dies ist nicht mit der ipso-jMre-Nichtigkeitslehre von Normen in Einklang zu bringen 578 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519). 579 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S . 17 4f . und NVwZ 2004,1052 (1053). 580 Tophoven, NVwZ 2004, 1052 (1057); Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 R n.160; vgl. auch Schink, DVB1. 1998, 609 (613 f.), der vorschlägt, die Pläne formell in einem gemeinsamen Verfahren zu verbinden. Ebenso: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 581 Hier wird auf eine individuelle Zuordnung verzichtet und eine pauschale Zuordnung vorgenommen. Zusammenhängende Aus gleichsmaßnahmen können so mehreren festgesetzten Bauflächen zugeordnet werden. Siehe hierzu: Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung, S . 13 5f . 582 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (340). 583 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Patzelt, ZUR 2014, 600 (601). 584 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519); Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 160. 585 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 69. 586 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 123 und bringt überdies erhebliche Probleme in Bezug auf die Rechtssicherheit mit sich.587 In den maßgeblichen Vorschriften (§§ la Abs. 3 Satz 3, 9 Abs. la Satz 1 BauGB) finden sich keine unmittelbaren Hinwei se auf das Verhältnis zueinander. Jedoch verlangen diese, dass bereits in der Abwägung zum Eingriffsbebauungsplan Überle gungen zu einem Ausgleichsbebauungsplan angestellt werden, sodass diese beiden Pläne folglich miteinander verbunden sind.588 Der eine Bebauungsplan kann regelmäßig nämlich nur rechtmäßig sein, wenn es der andere auch ist.589 Nach herr schender Meinung kann die Wirksamkeit der beiden Pläne deshalb nicht voneinander abgekoppelt werden.590 Diese kondi tionale Verknüpfung hat zur Folge, dass gegebenenfalls beide Pläne nichtig sind.591 Auf der Ebene des Planvollzugs stellt sich die Frage, inwie weit der Eingriffsbebauungsplan ohne Wirksamkeit des Aus gleichsbebauungsplans vollziehbar ist.592 Dies ist letztendlich eine Frage der Normverwerfungskompetenz der Behörden: Da eine solche nicht besteht593, ist der Eingriffsbebauungsplan zu vollziehen, auch wenn der Ausgleichsbebauungsplan von der Gemeinde aufgehoben worden ist. Dies führt zu dem unbefrie digenden Ergebnis, dass sich ein Eingriff ohne adäquaten Aus gleich realisieren lässt. Zur Lösung wird deshalb vorgeschla gen, das Genehmigungsverfahren auszusetzen und der Ge meinde den Plan zur Entscheidung über dessen Wirksamkeit vorzulegen (Rechtsgedanke des § 94 VwGO) bzw. einen Normenkontrollantrag zu stellen oder die Kommunalaufsichtsbe 587 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054). 588 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Lüers, DVB1. 1998, 433 (440); Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (999); Tophoven, Eingriffs und Ausgleichsregelung, S. 193 und NVwZ 2004,1052 (1053). 589 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 590 Schink, DVB1.1998, 609 (613); Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1053). 591 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); a.A. Lüers, DVB1.1998,433 (440). 592 Hierzu: Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1055). 593 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 227 und § 10 Rn. 11; BVerwG, Urt. v. 21.11.1986 - 4C 2 2 / 8 3 , LS 1 und juris Rn . 8 = BVerwGE 75, 142 (143). 124 hörde anzurufen.594 Im Normenkontrollverfahren muss der Eingriffsbebauungsplan miteinbezogen werden, auch wenn nur der Ausgleichsbebauungsplan angegriffen wird.595 Da die bestehenden Unsicherheiten zu rechtlichen Risiken führen596, ist es in der Praxis empfehlenswert, den Ausgleich auf Flächen außerhalb des Plangebiets (zusätzlich) vertraglich zu regeln, da diese - zumindest hei Beachtung ihrer rechtlichen Voraussetzungen597 - schon wegen ihres konsensualen Charak ters und der aufgrund ihrer inhaltlichen Flexibilität geringeren materiellen Anforderungen eine höhere Rechtssicherheit zur Folge haben. Noch weitergehender wird der Ausgleichsbebau ungsplan aufgrund der vertraglichen Regelungsmöglichkeiten teilweise sogar als überflüssig bezeichnet.598 Dies mag übertrie ben sein, nichtsdestotrotz wird der Ausgleichsvertrag jedoch häufig eine sinnvolle Alternative sein. c) Gem eindeexterne Maßnahmen Ausgleichsmaßnahmen in einem Bebauungsplan außerhalb des eigenen Gemeindegebiets können nur in Verbindung mit einer vertraglichen Regelung festgesetzt und zugeordnet werden599, da die Hoheitsbefugnis der Gemeinde auf deren Gemeindege biet beschränkt ist und sie somit nicht außerhalb planerisch tätig werden kann. Hier kommen aber Verträge zwischen den gemeindlichen Hoheitsträgern in Betracht.600 3. Ausgleichsverantwortlichkeit Die Verantwortlichkeit für die Durchführung des Ausgleichs und die Kostentragung ergibt sich aus den §§ 135a ff. BauGB. § 135a Abs. 1 BauGB bestimmt, dass bei einem Ausgleich die festgesetzten Maßnahmen vom Vorhabenträger auszuführen sind und legt damit das Verursacherprinzip für den natur 594 Hierzu: Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 203 ff. und NVwZ 2004, 1052 (1056); Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 76. 595 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1056 f.). 596 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 597 Zu diesen sogleich in § 8(S. 106 ff.). 598 So Schmidt, NVwZ 1998,337 (340). 599 Muckel/Ogorek, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 112. 600 Siehe hierzu unten § 11 C. IV. (S. 210 ff.). 125 schutzrechtlichen Ausgleich im Bauplanungsrecht ausdrücklich fest.601 Dies gilt aber nur soweit die Maßnahmen auf dem Ein griffsgrundstück selbst durchzuführen sind. Ist die Aus gleichsmaßnahme auf einem gem. § 9 Abs. la BauGB zugeord neten Grundstück „an anderer Stelle" durchzuführen, so „soll" gem. § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB die Gemeinde die Ausgleich maßnahmen „anstelle und auf Kosten" des Vorhabenträgers durchführen. „Soll" bedeutet dabei, dass die Gemeinde grund sätzlich zur Durchführung verpflichtet ist, wenn die Maßnah me nicht auf andere Weise gesichert ist.602 Grund des Gesetzge bers für diese Regelung war, dass die Durchführung des Aus gleichs auf jeden Fall sichergestellt werden sollte.603 Die Gemeinde soll zudem die erforderlichen Flächen bereit stellen, sofern dies nicht auf „andere Weise gesichert" ist. Was darunter im Einzelnen zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. In Betracht kommt die Sicherung durch gemeindlichen Grund besitz, mittels städtebaulicher Instrumente (z.B. Bodenordnung gem. §§ 45 ff. BauGB oder Enteignung § 87 BauGB) oder auf grund eines Vertrags.604 Das Eigentum der Gemeinde ist also nicht notwendig, es genügen auch sonstige gesicherte Nut zungsverhältnisse. Als anderweitige Sicherung kommen dabei vor allem städtebauliche Verträge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB in Betracht.605 Durch diese kann der Zugriff auf ein Ausgleichsgrundstück sichergestellt werden, wenn sich dieses z.B. in privater Hand befindet. Dabei ist umstritten, ob ein Pachtvertrag ausreicht oder eine dingliche Sicherung notwen dig ist.606 Der Zeitraum innerhalb dessen die Maßnahme durchgeführt werden muss, ist in § 135a BauGB nicht festgelegt. Es ist ledig 601 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 2; Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (521). 602 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 3. 603 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (522). 604 Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 7; zu den einzelnen Möglichkeiten: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (647 ff.). 605 Kuschnerus, BauR 1998,1 (11); Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649) und in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 3; Quaas, NVwZ 1995, 840 (841), noch zum städtebaulichen Vertrag gem. § 6 BauGBMaßnG; vgl. auch Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (522). 606 Zu dieser Frage unten § 14 A. (S. 264 f.). 126 lieh geregelt, dass diese bereits vor den (Eingriffs-)Baumaßnahmen und einer Zuordnung vorgenommen werden können, § 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB. II. Sicherungswirkung des Bebauungsplans Durch die Festsetzung in einem Bebauungsplan wird der Aus gleich zwar rein formal angeordnet. Zu diesem Zeitpunkt ha ben aber weder der Eingriff noch ein entsprechender Aus gleich607 tatsächlich stattgefunden. Kommt es schließlich zum Eingriff durch Bebauung, muss sichergestellt werden, dass die Ausgleichsmaßnahme auch faktisch durchgeführt wird. Für die Sicherungswirkung kommt es deshalb darauf an, inwiefern der Bebauungsplan die Ausgleichsverpflichteten zur Befolgung der von ihm aufgestellten Vorgaben zwingt. 1. Die Bindungswirkung von Bebauungsplänen Bebauungspläne sind Satzungen (§ 10 Abs. 1 BauGB) und als solche Rechtsnormen.608 Den Geboten des Bebauungsplans hat der Bauherr deshalb auch ohne ausdrückliche Anordnung nachzukommen.609 Wird ein bauplanungsrechtlich relevantes Vorhaben ausgeführt (z.B. ein Neubau oder eine relevante Nut zungsänderung), so ist der Vorhabenträger schon kraft Geset zes verpflichtet, die Festsetzungen des Bebauungsplans zu befolgen, um die materielle Baurechtmäßigkeit zu wahren. Dies gilt unabhängig von Rechtsfolgetatbeständen gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des überplanten Grundstücks. Hier liegt ein erheblicher Vorteil bauleitplanerischer Festsetzungen ge genüber einem Vertrag. Diese zwingen immer denjenigen zur Befolgung des festgelegten Ausgleichs, der jeweils Zugriff auf das entsprechende Grundstück hat. 607 Es sei denn, es wird auf ein vorhandenes Öko-Konto zurückgegrif fen. 608 Krautzberger, UPR 2006, 1 (3); Stock, in: E rnst/Z inkahn /B ielenberg/ Krautzberger, BauGB § 10 Rn. 29; Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 36. 609 Tophoven, E ingriffs- und A usgleichsregelung, S. 133 f.; vgl. Stüer, NuR 2004,11 (12). 127 Ein Bebauungsplan wirkt grundsätzlich zeitlich unbe grenzt.610 Dennoch sind auch Bebauungspläne nicht auf unend liche Dauer angelegt.611 Ein Bebauungsplan kann wegen Funk tionslosigkeit unwirksam werden, wenn zu häufig von dessen Festsetzungen abgewichen wird (entgegenstehendes Gewohn heitsrecht)612 oder der Plan aufgrund entgegenstehender tat sächlicher Verhältnisse auf Dauer undurchführbar ist613. Zudem sind Bebauungspläne nicht „politiksicher".614 Sie können jeder zeit in einem formellen Verfahren wieder abgeändert oder aufgehoben werden. 2. Vollzug der bauplanerischen Festsetzungen Festsetzungen eines Bebauungsplans sind zwar grundsätzlich zwingend, vollziehen sich aber nicht selbst.615 Sie greifen nur dann, wenn tatsächlich gebaut wird. Der Grundstückseigentü mer ist aber zu Änderung der aktuellen Nutzungen, um sich den Festsetzungen anzupassen, nicht verpflichtet.616 Für sich genommen „sichern" planerische Festsetzungen die Durch führbarkeit der Ausgleichsmaßnahmen deshalb nicht.617 Ihre Befolgung muss gegebenenfalls durch weitere hoheitliche Maßnahmen durchgesetzt werden. Da es für den Erfolg des Ausgleichs aber darauf ankommt, dass dieser tatsächlich durch geführt wird, ist bei Bestimmung der Sicherungswirkung die Durchsetzbarkeit der bauplanerischen Vorgaben entscheidend. Eine rechtliche Verpflichtung wäre nämlich wenig effektiv, wenn sie nicht erzwungen werden könnte. a) Baupflicht und Baugebot Grundsätzlich bedarf ein Bauvorhaben der Genehmigung. Eine solche Baugenehmigung wird nur dann erteilt, wenn keine zu 610 Vgl. Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 75. 611 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147; Ramsauer, in: Ramsauer, Eingriffsregelun g,S .170(171). 612 Oehmen, in: BeckOK, BauGB § 1 0 Rn. 6. 613 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 175; BVerwG, Beschl. v. 07.02.1997 - 4 B 6/97, juris OS und Rn . 6 = NVwZ-RR 1997, 513 f. 614 Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (165). 615 Stüer, NuR 2004,11 (12). 616 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 6; vgl. Stüer, NuR 2004,11 (12). 617 Köck, NuR 2004,1 (4). 128 beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenste hen.618 Auch die Festsetzungen des Bebauungsplans sind mate rielle Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung619, sodass ein Bauvorhaben die dort genannten Ausgleichsmaßnah men zu beachten hat. Der Bebauungsplan gibt damit durch seine Regelungen ein „Raster" für die Bebaubarkeit vor, ordnet jedoch Ausgleichsmaßnahmen nicht direkt an. Eine „Bau pflicht" besteht also grundsätzlich nicht. Uber das Baugebot gem. § 176 Abs. 1 BauGB (bzw. das Bauantragsgebot gem. § 176 Abs. 7 BauGB) kann der Eigentümer jedoch zur Bebauung oder Anpassung verpflichtet werden. Diese Verpflichtung bezieht sich aber nur auf die Errichtung einer baulichen Anlage620, nicht jedoch auf die Durchführung naturschützender Maßnahmen. Solche können allenfalls über die Spezialregelung des Pflanz gebots gem. § 178 BauGB angeordnet werden. Die Errichtung oder Änderung einer baulichen Anlage stellt aber regelmäßig einen Eingriff und keine Kompensationsmaßnahme dar. Für die Durchsetzung der Ausgleichsverpflichtungen ist das Baugebot damit ungeeignet. b) Anordnungen nach den Landesbauordnungen Da ohne tatsächliche Bebauung auch kein Eingriff erfolgt, kann - zumindest bei einem Ausgleich am Ort des Eingriffs - häufig an die Baugenehmigung angeknüpft werden. Erfolgt die Aus führung des Bauvorhabens nicht mit dieser im Einklang (und damit entgegen den Vorgaben des Bebauungsplans), so kann die Gemeinde entsprechende Anordnungen erlassen. Diese finden sich in den jeweiligen Landesbauordnungen.621 In Be tracht kommt z.B. eine Baueinstellung oder sogar der Abbruch des baurechtswidrig errichteten Gebäudes. Diese Mittel sind aber auf die Verhinderung eines nicht den Vorschriften ent sprechenden Bauvorhabens zugeschnitten, nicht aber auf die aktive Durchsetzung einer bestimmten Ausgleichsmaßnahme. 618 Vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW. 619 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 58 Rn. 57. 620 Vgl. Stock, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 17 6 Rn. 2. 621 Z.B. §§ 64, 65 LBO-BW. 129 c) Nebenbestimmungen Im Baugenehmigungsverfahren kann die Baugenehmigungsbe hörde einzelne Maßnahmen zwangsweise über Nebenbestim mungen gem. § 36 VwVfG durchsetzen.622 Eine solche rechtli che „Sicherung" über Nebenbestimmungen war im Bereich von Ausgleichsmaßnahmen schon bei § 8a BNatSchG 1993 üblich.623 Im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist dabei regelmäßig die Auflage zweckmäßig. Diese verpflichtet den Begünstigten des Hauptverwaltungsakts (also der Baugeneh migung) zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen und kann selbständig hoheitlich durchgesetzt werden.624 Dabei können nur Auflagen bzgl. solcher Maßnahmen ausgesprochen wer den, die auch im Bebauungsplan vorgesehen sind.625 Dies ist unproblematisch, wenn der Ausgleich auf dem Ein griffsgrundstück durchgeführt wird, also der durch den Hauptverwaltungsakt (die Baugenehmigung) Begünstigte und der durch den Ausgleich Belastete identisch sind. Die Bauge nehmigung wird unter der Auflage erteilt, näher spezifizierte Maßnahmen (die sich schon aus den Festsetzungen ergeben) durchzuführen. Kommt der Ausgleichspflichtige dem nicht nach, kann mit Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckt werden.626 In der Praxis stellt sich allerdings das Problem, dass eine Durchsetzung über Nebenbestimmungen häufig wenig wirkungsvoll und deren Befolgung nur schwer kontrollierbar ist.627 622 Ausdrücklich für Ausgleichsmaßnahmen: Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (36); Möller, Ausgleichsflächen, S. 103; von Bosse, Eingriffsrege lung, S. 166. Allgemein: Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 74; D im berger, in: BeckOK, BauGB § la Rn. 30.1. 623 Vgl. Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (166). 624 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 36 Rn. 68; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG § 36 Rn. 65. 625 Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § la Rn. 14; vgl. Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 2, Rn. 162 (S. 60). 626 Stelkens, in: Stelkens/BonlßSachs, VwVfG § 36 Rn. 84. 627 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (36); Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung, S. 133 f. Zu den Kontrolldefiziten (auch bei Verträ gen) siehe unten § 7 B . II. 3. (S. 133). 130 d) Sonderfall des Ausgleichs an einem anderen Ort Schwieriger stellt sich die Rechtslage dar, wenn der Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück, sondern an einem anderen Ort stattfindet. Auch solche Festsetzungen sind gem. § 9 Abs. la BauGB grundsätzlich zulässig. aa)Verpflichtungdes Eigentümers Da der Eigentümer des Ausgleichsgrundstücks typischerweise keine Baugenehmigung oder einen sonstigen Hauptverwal tungsakt erhält, an den eine entsprechende Nebenbestimmung geknüpft werden könnte, fällt diese Möglichkeit grundsätzlich weg. Auch eine eigenständige Anordnung kommt außerhalb der §§ 176 ff. BauGB meist nicht in Betracht. So kann z.B. eine Abrissverfügung hinsichtlich bestehender Bauten oft schon aus Bestandsschutzgründen nicht erfolgen.628 Im Übrigen ist der Eigentümer zur Vornahme des Ausgleichs grundsätzlich nicht verpflichtet, sodass eine entsprechende Anordnung schon aus diesen Gründen scheitern dürfte. bb)Verpflichtung des Vorhabenträgers Der Vorhabenträger ist demgegenüber zwar zur Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen grundsätzlich verpflichtet.629 Man gels Berechtigung zum Zugriff auf das Ausgleichsgrundstück wäre eine entsprechende Auflage wegen rechtlicher Unmög lichkeit aber unwirksam. In Betracht käme allenfalls (ähnlich den Fällen der Obdachloseneinweisung) eine Verknüpfung der Auflage mit einer Duldungsverfügung gegenüber dem Eigen tümer des Ausgleichsgrundstücks. Hierzu bedürfte es einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage, welche die wohl herrschende Meinung in der haurechtlichen Generalklausel sieht (z.B. § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW).630 Voraussetzung einer solchen wäre aber, dass sie der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften dient. Da Festsetzungen selbst jedoch grundsätz lich nicht zu ihrer Durchführung verpflichten, sondern ledig lich eine entgegenstehende Bebauung ausschließen (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB), führt der mangelnde Ausgleich an sich nicht zu 628 Dies hätte - ohne eine entsprechende vertragliche Regelung - im Übrigen die Rechtswidrigkeit des (Ausgleichs-)Bebauungsplans zur Folge, da der Ausgleich nicht durchgeführt werden kann. 629 Hierzu siehe oben § 7 B.I . 3. (S. 125 f.). 630 Decker, in: Simon/Busse, BayBauO Art. 76 Rn. 410 m.w.N. 131 einem baurechtswidrigen Zustand. Dieser entsteht vielmehr gerade durch die Genehmigung des nicht ausgleichbaren Vor habens. Es ist aber unzulässig, diesem durch den Eingriff in Rechte Dritter zum Erfolg zu verhelfen. Rechtslogische Konse quenz wäre vielmehr die Versagung der Baugenehmigung, deren Voraussetzungen nicht vorliegen.631 Eine Nebenbedin gung in Verbindung mit einer Duldungsverfügung ist deshalb als kritisch zu betrachten. cc) Verpflichtung der Gemeinde Sofern eine Zuordnung der Festsetzungen außerhalb des Aus gleichsgrundstücks erfolgt ist, richtet sich diese deshalb nach den insoweit spezielleren632 Regelungen der §§ 9 Abs. la , 135a Abs. 2 BauGB. Diese übertragen die Verantwortlichkeit für Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle auf die Gemeinde, sodass die Verwirklichung des Ausgleichs grundsätzlich nicht auf den Bauherrn abgewälzt werden kann.633 Hierdurch wird das Baugenehmigungsverfahren vom Vollzug der Ausgleichs regelung abgekoppelt, sodass die Baugenehmigung nicht mehr von der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen abhängig gemacht werden kann.634 Schon aus diesem Grund sind ent sprechende Nebenbestimmungen unzulässig. Die Gemeinde ist deshalb grundsätzlich auf die ihr zur Verfügung stehenden Durchsetzungsmöglichkeiten angewiesen.635 Zur ebenfalls er 631 Die Frage eines solchen „Vollzugsdefizits" wird in der Literatur deshalb unter der Frage erörtert, inwieweit dennoch eine Bauge nehmigung erteilt werden muss (siehe Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 15ff., der die Frage nach einer etwaigen Duldungsverfü gung aber gerade nicht aufwirft, sondern - sofern es an einer Über tragung der Verantwortlichkeit der Gemeinde durch zugeordnete Festsetzungen fehlt - gegebenenfalls eine bedingte Baugenehmigung verlangt). 632 Vgl. Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 3 und Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 135a Rn. 2, die für eine Durchsetzung über Nebenbestimmungen deshalb ledig lich beim Ausgleich auf dem Eingriffsgrundstück Raum sehen. 633 Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 8. Dies kann allenfalls über städtebauliche Verträge erreicht werden. Zu den (vertraglichen) M öglichkeiten der Übertragung der Verant wortung siehe oben § 7 B . I . 3. (S. 125). 634 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 1. 635 Siehe oben § 7 B . II. 2. a) (S. 128 f.). 132 forderlichen Flächenbereitstellung636 können dann wiederum Ausgleichsverträge notwendig sein. e) Verfahren ohne Baugenehm igung Problematisch sind überdies die Fälle, in denen es keiner Bau genehmigung bedarf, weil z.B. ein bloßes Kenntnisgabeverfah ren (Anzeigeverfahren) genügt. Hier fehlt es ebenfalls an einem Bescheid, welcher mit Nebenbestimmungen verbunden werden kann. Zwar sind auch in dieser Situation die Festsetzungen des Bebauungsplans aber zwingend.637 Die Baurechtsbehörde kann also gem. § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW gegen ein Vorhaben ein schreiten, welches dazu im Widerspruch steht.638 Eine Anord nung konkreter Ausgleichsmaßnahmen kommt jedoch nicht in Betracht.639 3. Kontrolldefizite Im Übrigen besteht das Risiko, dass die festgesetzten Maßnah men vom Ausgleichsverpflichteten nur unzureichend durchge führt werden und dies von der Gemeinde unbemerkt bleibt.640 Dieses rein tatsächliche Problem ist aber kein Sonderfall des Ausgleichs durch Festsetzungen im Bebauungsplan. Auch beim Ausgleich durch Vertrag besteht das Risiko, dass der Vorhaben träger seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Ein Unter schied zu der baurechtlichen Verpflichtung besteht hier grund sätzlich nicht. Vertraglich können aber Kontrollrechte der Ge meinde oder Berichtspflichten des Vorhabenträgers vereinbart werden, was jedoch ebenfalls kein Garant für einen reibungslo sen Ausgleich ist. Im Gegenteil beinhalten zusätzliche Pflichten des Vorhabenträgers immer auch Konfliktpotenzial. Insgesamt wiegen die etwaigen Vorteile eines vertraglichen Vorgehens in diesem Aspekt nicht besonders schwer. Faktische Kontrolldefi zite stellen vielmehr ein generelles Problem dar, welches weder den vertraglichen noch den Festsetzungsausgleich der jeweili 636 Siehe hierzu oben § 7 B . I . 3. (S. 125 f.). 637 Stüer, NuR 2004,11 (12). 638 Vgl. Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 2, Rn. 127 (S. 44). 639 Bedenken äußert auch Mitschang, Belange von Natur und Land schaft, S. 221. 640 Thum, UPR 2006, 289 (294 f.); Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 104; von Bosse, Eingriffsregelung, S. 167. 133 gen Alternative gegenüber als vorteilhaft erscheinen lässt. Hier kommt es jeweils in gleichem Maße auf die „Kontrollschärfe" der Gemeinde selbst an. III. Der Bauleitplan als Vergleichsm aßstab Als Vergleichsmaßstab für die Sicherung durch Verträge ist die Sicherung durch Bauleitpläne demnach nur bedingt geeignet. Die Wirkungsweise dieser beiden Instrumente ist schon auf grund der nahezu konträren Rechtsnatur völlig anders gelagert. Der Bebauungsplan641 gibt als Gesetz im materiellen Sinn die bei einer Bebauung zu beachtenden Regeln vor. Verträge sind demgegenüber keine hoheitlichen Instrumente, sondern basie ren auf einer Verpflichtung kraft einvernehmlicher Absprache. Dies zeigt sich bereits an der jeweiligen inhaltlichen Ausgestal tung. Bauleitplanerische Festsetzungen steuern die Nutzung eines Grundstücks und sind dabei grundsätzlich nicht auf Handlungsanweisungen gerichtet. Der Bebauungsplan be nennt, was auf einem Grundstück gestattet ist, verpflichtet aber gerade nicht dazu, eine bestimmte Maßnahme durchzuführen. Vertragliche Vereinbarungen sind demgegenüber auf konkrete Handlungspflichten gerichtet, sollen aber nicht abstrakt vorge ben, was erlaubt ist und was nicht. Generell stellen städtebauli che Verträge deshalb fast schon einen „Fremdkörper" im Sys tem der Bauleitplanung dar. Diese Unterschiede zeigen sich auch im Vollzug. Die Durchsetzung einer Handlung hängt beim Bebauungsplan - mit Ausnahme des Pflanzgebots in § 178 BauGB - grundsätzlich von der Erteilung einer Baugenehmi gung ab. Im Übrigen besteht keine durchsetzbare Verpflichtung eine konkrete Maßnahme durchzuführen. Auch Ausgleichsfestsetzungen sind deshalb nicht frei von Risiken. Soweit Ausgleichsmaßnahmen auf dem Eingriffs grundstück selbst stattfinden, bieten Nebenbestimmungen zwar regelmäßig ein effektives Vollzugsmittel und sichern hierdurch die tatsächliche Ausführung des Ausgleichs ab ( § 7 B . I I . 2 . c ) (S. 130 ff.)). Die Defizite des Bebauungsplans 641 Dies gilt grundsätzlich auch für den Vorhaben- und Erschließungs plan, der allerdings eng mit der Einvernehmlichkeit des Durchfüh rungsvertrags verknüpft ist. Zu den Besonderheiten siehe unten § 9 B . (S. 174 ff.). 134 zeigen sich dann aber in besonderen Konstellationen, so z.B. wenn der Ausgleich nicht am Ort des Eingriffs stattfinden soll (§ 7 B. I. 2. und II. 2. d) (S. 122 ff. und 131 f.)). Dieser Fall wurde vom Gesetzgeber zwar bedacht und im BauGB geregelt, bedarf gegebenenfalls aber zusätzlicher Maßnahmen (z.B. Flächenbe schaffung durch Verträge, siehe § 7 B. II. 2. d) cc) (S. 132)). Dar über hinaus bieten die Festsetzungsmöglichkeiten des § 9 BauGB gegenüber vertraglichen Lösungen eine geringere Vari abilität. Beides ist bei der Bewertung von vertraglichen Lösun gen zu berücksichtigen: Nicht nur können Bauleitpläne alleine eine hundertprozentige Sicherung ebenfalls nicht gewährleis ten. Teilweise sind deren Festsetzungen sogar unbrauchbar, um einen effektiven Ausgleich zu ermöglichen - es fehlt dann an einem Alternativverhältnis.642 Das macht einen direkten Ver gleich zwischen Festsetzungen und vertraglicher Sicherung schwierig. Denn wenn das Ziel durch bauplanerische Festset zungen überhaupt nicht erreicht werden kann, darf das zielfüh rende vertragliche Mittel nicht an einer ungeeigneten Variante gemessen werden. Nichtsdestotrotz kann auf den Vergleich vertraglicher Aus gleichslösungen mit Festsetzungen nicht verzichtet werden. Wie schon der Wortlaut des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB („Anstelle von Darstellungen und Festsetzungen [...]") zeigt, sind städte bauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen nicht nur gleichrangig, sondern fungieren gleichzeitig als Ersatz für Darstellungen und Festsetzungen, dem Standardinstrument der Bauleitplanung. Wenn auch die spezifische Wirkungsweise von Bauleitplänen durch einen Vertrag schon aufgrund der unter schiedlichen Rechtsnatur nicht erreicht werden kann, so muss doch zumindest berücksichtigt werden, aus welchen Gründen diese ihr (durchaus hohes) Sicherungsniveau erreichen. Dies lässt sich beim Bebauungsplan durch den Flächenbezug erklä ren. Die Festsetzungen legen den Ausgleich nicht nur ihrem Inhalt nach fest643, sondern verpflichten immer den jeweiligen Eigentümer der Ausgleichsfläche, unabhängig von Rechtsnach folge oder abweichender Verträge zwischen Privaten und ge währleisten hierdurch auch einen dauerhaften Zugriff644 642 Vgl. Tennie, Dingliche Rechte, S. 166. 643 Zu den Ebenen der Sicherung siehe oben § 6 C . (S. 107 f.). 644 Siehe hierzu oben § 6 B . I . (S. 102 f.). 135 (§ 7 B. II. 1. (S. 127 f.)). Hier liegt der rechtskonstruktive Vorteil eines bauleitplanerischen Vorgehens gegenüber rein vertragli chen Lösungen, deren Defizite in diesem Bereich überwunden werden müssen. Da der Bebauungsplan das „Standard-Modell" für die Errei chung der Sicherungsziele (Zugriff und tatsächliche Ausfüh rung) darstellt, sind die Lösungsalternativen an diesem zu messen. 136 § 8 Anforderungen an die vertragliche Sicherung Ziel der Sicherung ist die Herbeiführung des tatsächlichen Ausgleichs unter besonderer Berücksichtigung einer Rechts nachfolgesicherheit. Wie soeben festgestellt, erreichen Bauleit pläne dieses Ziel über eine dauerhafte Anknüpfung an Flächen, unabhängig vom jeweiligen Eigentümer. Daraus lassen sich bestimmte Anforderungen an die Sicherung durch einen Aus gleichsvertrag ableiten. Dies betrifft nicht nur den inhaltlichen Umfang, sondern auch den zeitlichen Rahmen der Sicherung. A. Inhaltlicher Umfang der Sicherung Im Unterschied zum naturschutzrechtlichen Ausgleich im BNatSchG besteht beim planerischen Ausgleich regelmäßig eine größere zeitliche Differenz zwischen der Entscheidung über den Ausgleich und dessen tatsächlicher Ausführung, die vor dem Eingriff nicht stattfinden muss. Teilweise ist die Ver wirklichung eines geplanten Vorhabens sogar ungewiss. Da über den bauleitplanerischen Ausgleich also unter Umständen lange vor seiner Verwirklichung entschieden wird, spielt die Absicherung für diesen Zeitraum eine gewichtige Rolle. Zu nächst stellt sich deshalb die Frage, wie umfangreich eine sol che Sicherung sein muss und inwieweit „Lücken" zulässig sind. I. Maßstab der Sicherung Zur Bestimmung der maßgeblichen Anforderungen an die Sicherung ist zunächst festzulegen, wo die Ober- und Unter grenzen liegen, d.h. welche Funktionen die Sicherung mindes tens erfüllen muss und wann die Grenze des Zumutbaren über schritten ist. 1. Vollabsicherung Die theoretisch mögliche Obergrenze einer Vollabsicherung wäre dann gegeben, wenn der geplante Ausgleich unter allen denkbaren Gesichtspunkten mit vollständiger Gewissheit aus geführt werden würde, seine Nicht-Ausführung also quasi undenkbar ist. Rein praktisch würde - unter Berücksichtigung 137 der beiden Sicherungskomponenten des Zugriffs und der Durchführung - folgende Lösung dem Idealfall zumindest nahekommen: Die Gemeinde selbst führt den Ausgleich auf in ihrem Eigentum stehenden Flächen durch. Dieser wird zusätz lich durch einen Vertrag mit der Naturschutzbehörde abgesi chert, in welchem sich die Gemeinde zur Durchführung der Maßnahmen verpflichtet, sodass sie notfalls zur Ergreifung von Maßnahmen gezwungen werden kann. Die Gemeinde hätte dann zum einen umfassenden Zugriff auf die Fläche. Zum anderen bestünde hinsichtlich der Durchführung ein durch setzbarer Zwang durch die Naturschutzbehörde. Dieser Ideal fall ist aber unter Umständen überhaupt nicht zu erreichen, nämlich wenn die Ausgleichsflächen nicht im Gemeindeeigen tum stehen und auch nicht beschafft werden können, sondern allenfalls eine dingliche Sicherung in Betracht kommt. Siche rungsmaßnahmen müssen aber realisierbar sein.645 Ist dies nicht möglich, sind sie unzulässig. Gegebenenfalls kann also eine solche „Vollabsicherung" überhaupt nicht erreicht werden. 2. Der Bebauungsplan im Vergleich Der Sicherungsgrad, welchen Bebauungspläne in Verbindung mit Baugenehmigungen bieten, stellt die Obergrenze dessen dar, was durch Verträge erreicht werden muss. Da der Aus gleich durch städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen einen Ersatz für dessen Festsetzungen darstellt, müssen diese als Ausgleichsinstrumente nicht sicherer sein. Auch bauleitplanerische Festsetzungen können eine Ver wirklichung des Ausgleichs nicht garantieren. So kann es auf der Ebene der Vollstreckung zu Hindernissen kommen. Etwai ge Defizite reichen zwar nicht so weit, um die Sicherungswir kung von Festsetzungen als quasi nonexistent zu qualifizieren. Nichtsdestotrotz bestehen kleinere Lücken in der Sicherungs wirkung, die hinzunehmen sind. Es ist beim Ausgleich durch Festsetzungen aber grundsätzlich legitim, davon auszugehen, dass der Betroffene die Vorgaben des Bebauungsplans befolgen wird. Die Sicherungswirkung bezieht sich vor allem auf die rechtlich bindende Wirkung und weniger auf die tatsächlich vollziehende Ebene. 645 BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 7 = ZfBR 1999, 349 (351). 138 Eine vertragliche Lösung kann also nicht schon deshalb aus scheiden, weil sie keine Garantie der Durchführung bietet. Die Sicherung muss aber auf rechtlich bindender Ebene lückenlos sein. Hinsichtlich des Vollzugs ist es hingegen eine Frage des Einzelfalls, ob die vertragliche Gestaltung für die Prognose ausreicht, dass Plan und Vertrag die planbedingten Konflikte bewältigen (unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Inte resses des Investors und der bestehenden Geschäftsbeziehun gen mit der Gemeinde).646 Gewisse Unsicherheiten beim letzt endlichen Vollzug sind deshalb zu akzeptieren. 3. Effektivität Obwohl es letztendlich um die faktische Durchführung geht, ist die Sicherung also nach ihrer Wirksamkeit auf rechtlicher Ebe ne zu beurteilen. Entscheidendes Kriterium ist die Effektivität der Sicherung vor dem Hintergrund einer etwaigen Rechts nachfolge unter rein rechtlichen Gesichtspunkten. Insofern kann auch nicht auf den „Grad" der Sicherung abgestellt wer den: Eine graduell teilweise Sicherung (wie z.B. der Ausgleich nur teilweise erfolgen kann) ist nicht zielführend. Entweder ist dieser gesichert oder er ist es nicht, weil die Ausgleichspflicht umgangen werden kann. Deshalb helfen auch Überlegungen zum Grad des Ausgleichs nicht weiter. Dieser erfordert zwar keine Vollkompensation, wohl aber eine effektive Absicherung. Der Bestimmung der Anforderungen kann deshalb nur zu grunde gelegt werden, ob die gewählte Ausgestaltung des Ausgleichsvertrags (inklusive weitergehender Sicherungsmit tel) geeignet ist, den Ausgleich „umgehungssicher" zu gewähr leisten. Dabei kommt es dann nur auf die rechtlichen Maßstäbe, nicht aber auf etwaige faktische Kontroll- oder Vollziehungs hindernisse an, sofern diese nicht ohnehin schon im gewählten Instrument selbst begründet sind. Dieses Erfordernis einer effektiven, rechtlich lückenlosen Si cherung definiert die „Untergrenze", also dasjenige, was min destens notwendig ist. Die Obergrenze hingegen bestimmt sich nicht nach Sicherungsgesichtspunkten, sondern, da der Aus gleich durch Vertrag erfolgt, nach den Prinzipien der Angemes senheit647. Eine generelle Grenzziehung ist demnach nicht mög- 646 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 268. 647 Hierzu unten § 11 D. II. 2. (S. 216). 139 lieh, sondern muss für den jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden. Diese rechtliche Perspektive bedeutet auch, dass die tatsäch liche Herstellung von Kompensationsmaßnahmen direktes Ziel des Sicherungsmittels sein muss. Das schließt bloße „Motivatoren", also Mittel, die den Betroffenen lediglich durch wirt schaftliche oder tatsächliche Nachteile zu einem gewissen Ver halten zwingen, zunächst aus. Derartige Prognosen sind zu ungewiss, um einen Ausgleich zu gewährleisten, zumal bloße Versäumnisse dennoch geschehen können. Indirekte Siche rungsmittel, die primär gerade nicht auf Kompensation (gege benenfalls durch Selbstvornahme) abzielen, sind damit allen falls zweitrangig geeignet. Sofern andere Mittel greifbar und zumutbar sind, ist diesen der Vorzug einzuräumen. II. D ienotw endigeS icherung Vor dem Maßstab der effektiven Absicherung in rechtlicher Hinsicht ist zu bestimmen, welche Funktionen notwendig sind, um die relevanten Defizite, die dem Vertrag gegenüber dem Bebauungsplan innewohnen, zu kompensieren. 1. Auszugleichende Defizite Wie oben648 festgestellt, ist Ausgangspunkt der Sicherung, dass der Ausgleichspflichtige den Ausgleich nicht ausführen kann oder nicht ausführen will. Das besondere Risiko der vertragli chen Lösung gegenüber Bauleitplänen liegt dabei im Fehlen eines dauerhaften Zugriffs auf die Ausgleichsfläche. Die tat sächliche Ausführung lässt sich regelmäßig durch klageweise Verfolgung der vertraglichen Ansprüche erreichen. Besteht aber kein Zugriff des Ausgleichsverpflichteten, ist zugleich eine Ausführung nicht möglich. Insoweit muss eine vom Risiko der Rechtsnachfolge unabhängige Sicherung des Zugriffs bestehen, da anderenfalls der Ausgleich nicht gewährleistet ist. Beim Bebauungsplan stellt sich dieses Problem nicht, weil er flächen bezogen wirkt. Er ordnet einem bestimmten Grundstück be stimmte Ausgleichsmaßnahmen zu. In dieser dauerhaften und damit rechtlich umgehungssicheren Zuordnung (nicht hinge gen in der späteren Vollziehung) liegt der Sicherungsvorteil des 648 Siehe zusammenfassend § 6 D ( S . 108 f.). 140 Bebauungsplans. Dieses Defizit des Vertrags muss durch des sen Ausgestaltung überwunden werden. 2. Anknüpfung an das Grundstück über dingliche Rechte Um einer vertraglichen Ausgleichslösung Tauglichkeit zu ver leihen, muss der Flächenbezug des Bebauungsplans „imitiert" werden. Innerhalb des Vertrags muss also eine Sicherung an das Ausgleichsgrundstück selbst geknüpft und eben nicht nur die beteiligten Parteien gebunden werden. Eine derartige An knüpfung kann beim Ausgleichsvertrag lediglich über dingli che Rechte geschehen. Im Gegensatz zu schuldrechtlichen Pflichten, die jeweils nur den Vertragspartner verpflichten, wirken dingliche Rechte absolut, also gegenüber jedermann.649 Sie können direkt an Grundstücken bestehen650 und entfallen auch nicht beim Erwerb des Grundstücks durch einen Drit ten.651 Sie sind also von Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber unabhängig und damit rechtsnachfolgesicher. In Beständigkeit und Durchsetzungsfähigkeit stehen sie Festset zungen im Bebauungsplan dabei grundsätzlich in nichts nach.652 Für die Wirksamkeit eines vertraglichen Ausgleichs ist deshalb regelmäßig eine dingliche Sicherung erforderlich.653 649 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 2 Rn. 2; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 1 Rn. 5 und § 2 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 65. 650 Siehe z.B. §§ 1018, 1030, 1090, 1113, 1191 BGB. Vgl. auch die Über sicht 1 bei Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 46. 651 Dingliche Rechte bedürfen für ihre Aufhebung einer entsprechenden einseitigen, abstrakten W illenserklärung des Rechtsinhabers (Westermann/Gursky/Eickmann, § 76 Rn. 3). Vgl. auch § 876 Sätze 1 und 2 BGB, die bei Aufhebung der Belastung an einem Grundstück die Zustimmung des Berechtigten erfordern. 652 Tennie, Dingliche Rechte, S. 16 und 131, in Bezug auf Dienstbarkei ten. Zur Sicherungswirkung von dinglichen Rechten siehe unten § 13 A. (S. 235 f.). 653 So z.B. auch: Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maß nahmenpools, S. 88; D im berger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § la Rn. 27; NdsOVG, Urt. v. 25.06.2008 - 1 KN 132/06, juris R n .22 = NuR 2008, 714 (715). Für die in Betracht kommenden dinglichen Rechte siehe unten § 13 B. bis G. (S. 239 ff.). 141 3. InhaberderS icherheit Die Sicherung des Ausgleichs muss, wie bereits festgestellt654, sowohl den Aspekt des Zugriffs als auch der Ausführung um fassen. Eine dingliche Sicherheit gewährleistet dabei zunächst einmal den Zugriff, wobei über diesen dann wiederum die Ausführung gewährleistet werden kann. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, zu wessen Gunsten das dingliche Recht vereinbart wird. Je nach Konstellation kommen dabei mehrere potenzielle Berechtigte in Betracht: die Gemeinde, ein anderer Hoheitsträger oder auch ein von diesen abweichender Ausgleichsverpflichteter (z.B. der Vorhabenträger, bei einem mehrseitigen Vertrag aber auch ein Dritter). a) Zugunsten eines ausgleichspflichtigen Privaten Ist der Vorhabenträger zum Ausgleich verpflichtet, scheint es aus Sicht der Zugriffssicherung zunächst notwendig, dass die ser ein dingliches Recht an der Ausgleichsfläche innehat. Dies kann entweder sein Eigentum am Grundstück sein oder ein beschränktes dingliches Recht an einem fremden Grundstück. Evident scheint dies vor allem beim Ausgleich auf fremdem Grundstück: Durch ein dingliches Recht wird sichergestellt, dass der Vorhabenträger auch dann noch auf das Grundstück zugreifen kann, wenn der Eigentümer es veräußert. Das dingli che Recht wirkt dann auch gegenüber dem neuen Eigentümer. Ein solches Vorgehen verfolgt aber nur scheinbar das Ziel der Zugriffssicherung. So ist es dem pflichtigen Vorhabenträger nämlich ohne Weiteres möglich, die vereinbarte Sicherung im Einvernehmen mit dem belasteten Eigentümer wieder aufzu heben.655 Dies kann die Gemeinde nicht verhindern. Zwar kann sie den Vorhabenträger im Ausgleichsvertrag dazu verpflich ten, das dingliche Recht nicht aufzuheben. Gleichwohl hindert dies ein vertragswidriges Verhalten nicht, sondern führt allen falls zu Schadensersatz oder Zahlung einer Vertragsstrafe. Das dingliche Recht hingegen ist aufgehoben, der Zugriff des Aus gleichspflichtigen besteht nicht mehr. 654 Siehe oben § 6 B . (S. 102 ff.). 655 Dieses Risiko sieht auch Möller, Ausgleichsflächen, S. 106, die jedoch auf schuldrechtlicher Ebene bleibt und das Risiko einer Veräußerung der Fläche außer Acht lässt. 142 Das wird besonders deutlich, wenn man sich den Ausgleich des Vorhabenträgers auf seinem eigenen Grundstück vor Au gen hält. Gerade eine hier drohende Weiterveräußerung ist Anlass für die Notwendigkeit der Sicherung. Wenn aber das (stärkere) umfassende dingliche Recht des Eigentums den Aus gleich nicht gewährleistet, kann es erst recht nicht ein (schwä cheres) beschränktes dingliches Recht. Das Problem einer mög lichen Umgehung bleibt bestehen. Damit sind sämtliche Siche rungen, deren Aufhebung dem Ausgleichspflichtigen ohne Kontrolle der Gemeinde rechtlich möglich ist, als unzureichend zu qualifizieren. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vorhaben träger selbst oder ein Dritter zum Ausgleich verpflichtet ist. b) Zugunsten eines Hoheitsträgers Um eine effektive Zugriffssicherung zu ermöglichen, muss das dingliche Recht demnach zugunsten der Gemeinde oder eines anderen Hoheitsträgers (z.B. der Naturschutzbehörde) beste hen.656 Dies hindert entweder die Weiterveräußerung vollstän dig (bei hoheitlichem Eigentum) oder gibt dem Berechtigten bei einer Weiterveräußerung des Grundstücks zumindest noch einen gewissen Zugriff, um den Ausgleich entweder selbst vorzunehmen oder dies dem ausgleichsverpflichteten Vorha benträger zu ermöglichen. Selbstverständlich verbleibt das Restrisiko, dass die Ge meinde auf ihr dingliches Recht verzichtet oder das Aus gleichsgrundstück veräußert. An derartigen Hindernissen kann die Tauglichkeit der Sicherung aber - wie ausgeführt - nicht gemessen werden, da sie aus rechtlicher Perspektive nicht lü ckenlos verhindert werden können. Dennoch wäre ein solches Vorgehen - jedenfalls soweit der geplante Ausgleich damit vereitelt wird - unzulässig und durch die Kommunalaufsichts behörde zu rügen. Letztendlich ist dies deshalb eine Frage der Kontrolle der Gemeinde657, die im Vergleich zur Sicherung gegenüber einem Privaten weit weniger stark ausgeprägt sein muss. Rechtmäßiges Verhalten der Gemeinde ist bis zu einem 656 So auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, der einen Vertrag zwischen Vorhabenträger und Eigentümer zutreffender W eise für nicht ausreichend hält. W ohl ebenso: Reidt, in: Bat tis/Krautzberger/Löhr, BauGB §11 Rn. 48, der in Rn. 67 auf die Risiken des Fehlens einer solchen Sicherung hinweist. 657 Siehe oben § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 143 gewissen Grad zu unterstellen und muss nicht durch dingliche Rechte abgesichert werden. Eine Belastung eines gemeindlichen Ausgleichsgrundstücks z.B. zugunsten der Naturschutzbehörde erfordert das Gesetz auch beim Ausgleich durch Festsetzungen gerade nicht. Auf eine Zugriffssicherung der Gemeinde kann dementspre chend dann verzichtet werden, wenn der Zugriff eines anderen Hoheitsträgers dauerhaft gesichert ist (z.B. die Ausgleichsfläche im Eigentum der Nachbargemeinde steht) und die ausgleichs pflichtige Gemeinde mit diesem einen Ausgleichsvertrag ge schlossen hat. Dessen Regelung der Ausgleichspflicht bzw. maßnahmen verpflichtet den hoheitlichen Vertragspartner, das Ausgleichsgrundstück nicht anderweitig zu verwenden und bewirkt hierdurch das erforderliche Maß an rechtlicher Bin dung. Da anderen Hoheitsträgern das gleiche Vertrauen658 wie der ausgleichsverantwortlichen Gemeinde entgegengebracht werden kann, ist das Erfordernis einer zusätzlichen Absiche rung des gemeindlichen Zugriffs unnötig. Ein zusätzliches Zugriffsrecht des zum Ausgleich verpflich teten Privaten ist daneben nicht notwendig, da die Gemeinde diesem über ihr eigenes Recht regelmäßig den Zugriff ermögli chen kann. Des Weiteren kann sie den Ausgleich notfalls auch einfach selbst ausführen und damit die notwendige Kompensa tion herbeiführen. Ein eigenes Recht des Ausgleichsverpflichte ten ist somit entbehrlich, nicht aber unzulässig. 4. Das Erfordernis der tatsächlichen Realisierung Entscheidend für die Sicherung der Ausführung ist, dass eben nicht nur ein Zugriff besteht, sondern welchen Inhalt die Zu griffsrechte haben. Wie oben ausgeführt ist das Ziel eine tat sächliche und nicht lediglich eine finanzielle Kompensation. Insbesondere sieht das BauGB auch keine Ersatzzahlungen als Kompensationsleistungen vor.659 Dem müssen auch die dingli chen Rechte Rechnung tragen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass ein dingliches Recht der Gemeinde zwar insgesamt eine stärkere Rechtsposition einräumt, in Bezug auf den Vertragspartner aber zunächst kei 658 Siehe hierzu § 6 B . II. 2. (S. 105) und § 10 B. III. (S. 187 ff.). 659 Siehe oben § 4 A . IV. (S. 51). 144 nen Vorteil bringt. Dessen Verpflichtungen können schon auf grund des Vertrags (notfalls klageweise) durchgesetzt wer den660 - nur eben dann nicht, wenn ihm dies unmöglich ist. Diese Lücke zu schließen ist Aufgabe der dinglichen Rechte. Berücksichtigt man, dass Ziel kein finanzieller, sondern ein tatsächlicher Ausgleich ist, schränkt dies den Bereich in Frage kommender Sicherungsmittel ein: In Betracht kommen nur dingliche Rechte, die dem Berechtigten auch einen Zugriff und nicht nur die Verwertung ermöglichen. Ob der von diesem Recht belastete Grundstückseigentümer dabei durch dieses Recht zur Ausführung oder nur zur Duldung von Maßnahmen gezwungen wird, ist unerheblich. Wie oben festgestellt661, ist die tatsächliche Durchführung durch die Gemeinde der Durch führung durch einen Privaten gleichgestellt. Wer diese letztend lich übernimmt ist regelmäßig lediglich eine Frage der Zweck mäßigkeit. Wird der Eigentümer aber nicht unmittelbar ding lich gezwungen, so muss die Gemeinde selbst den Ausgleich durchführen bzw. dies dem gewillten Ausgleichspflichtigen ermöglichen können. Eine bloße Grundstücksverwertung ist demgegenüber lediglich auf einen finanziellen Gewinn, nicht aber auf Herstellung der Kompensation gerichtet und damit für eine Sicherung ungeeignet. Zwar mag im Einzelfall eine dro hende Verwertung den Eigentümer zum Handeln motivieren. Derart indirekt wirkende Instrumente sind wegen ihrer Unsi cherheit jedoch unzulässig, sofern zumutbare, direktere Mittel bestehen. B. Zeitpunkt der S icherung Es ist umstritten, inwieweit eine dingliche Sicherung zugunsten der Gemeinde von Anfang an bestehen muss.662 Die Entschei dung über den Ausgleich ist Teil der Abwägung. Gem. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist für die Abwägung der Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Plan maßgebend. Zu diesem Zeit punkt muss eine Prognose gerechtfertigt sein, anderenfalls ist der Plan fehlerhaft.663 Die Sicherung muss grundsätzlich also 660 Zur Durchsetzung der Rechte siehe unten § 9 C .I. (S. 176 ff.). 661 S ie h e § 4 A .I I I .(S .5 0 f .) . 662 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 663 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 268. 145 beim Satzungsbeschluss vorliegen.664 Fehlt es nämlich z.B. an Vereinbarungen, so konnten diese nicht Bestandteil der Abwä gung gewesen sein.665 Der Vertrag und die zugehörigen Siche rungsmittel müssen zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich also bindend vorliegen. Die bloße mündliche Zusage des Grundstück seigentümers, die vorgesehenen Maßnahmen rechtzeitig vor Baubeginn vornehmen zu wollen und mit einer (schriftlichen) vertraglichen Bindung einverstanden zu sein, genügt deshalb nicht.666 I. Einschränkung hinsichtlich des endgültigen Vorliegens von Sicherungsm itteln Da in der bauleitplanerischen Abwägung jedoch - auch im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs - Prognosen zulässig sind, bedeutet dies nicht, dass sämtliche Verträge und zugehörige Sicherungsmittel bei Satzungsbeschluss fertiggestellt vorliegen müssen.667 Dies würde schon aufgrund der häufig längeren Dauer bis zur Eintragung dinglicher Rechte das Bau leitplanverfahren unnötig in die Länge ziehen. Vor diesem Hintergrund ist es deshalb in gewissem Umfang zuzubilligen, dass die Sicherungsmittel erst bis zum Zeitpunkt des Inkrafttre tens des Bebauungsplans endgültig bestehen.668 So hat es auch die Rechtsprechung für ausreichend erachtet, dass ein Vertrag nach Beschlussfassung, aber noch vor Inkrafttreten des Bebau ungsplans abgeschlossen wird, wenn zuvor die Verwaltung mit dem Abschluss eines solchen beauftragt wurde.669 Bei Sat 664 Ohms, BauR 2000, 983 (987); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 107; VGH BW, Urt. v. 08.07.2002 - 3 S 2016/01, LS 1 und juris Rn. 42 = BWGZ 2003, 49 (50); NdsOVG, Urt. v. 21.07.1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 21 = ZfBR 2000, 269 (272); OVG NRW, Urt. v. 26 .02.2015- 2D 1/ 13.N E , juris Rn. 113, L S 4 = BauR 2015,1776 (1784). 665 Reidt, UPR 2008, 410 (412); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 507. ««« OVG NRW, Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 113, LS 4 = BauR 2015,1776 (1784). 667 So auch Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 232, die sogar eine bloße Entwurfsfassung für ausreichend hält. 668 So auch: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 669 BVerwG, Beschl. v. 21.02.2000 - 4 BN 43/99, juris Rn. 5 = ZfBR 2000, 424 f.; BVerwG, 06.10.2011 - 4 BN 19.11, juris R n .3 = BauR 2012, 222 f. (zu einem Vorhaben- und Erschließungsplan); strenger offen 146 zungsbeschluss darf aber keine wesentliche Unklarheit mehr bezüglich des Vertrags(-inhalts) bestehen. Es gilt nämlich den noch, dass die der planerischen Konfliktlösung dienenden In halte schon vor Satzungsbeschluss feststehen müssen, da sie anderenfalls der planerischen Abwägung nicht zugrunde gelegt werden können.670 Es muss deshalb zumindest ein rechtsver bindliches und für die Gemeinde einseitig annehmbares Ver tragsangebot vorliegen.671 Gleiches gilt für die Vereinbarung dinglicher Rechte am Ausgleichsgrundstück. Die Prognose ist hinreichend sicher, wenn lediglich die Eintragung als formaler und auf normalem Wege nicht mehr zu verhindernder Akt für das Wirksamwerden aussteht, im Übrigen aber rechtsverbind lich die notwendigen (Eintragungs-)Bewilligungen erteilt wur den. Praktisch sollte im Übrigen die Gemeindevertretung in der Beschlussfassung des Bebauungsplans verpflichtet werden, den Bebauungsplan erst in Kraft zu setzen, wenn die notwendigen Sicherheiten endgültig672 vorliegen.673 Da städtebauliche Verträge regelmäßig nur unter der Bedin gung des Inkrafttretens des Bebauungsplans wirksam wer den674, entstünde hier ansonsten auch ein kurioses Problem: Müsste zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses der Vertrag bereits vollwirksam vorliegen und ist dies aufgrund der auf schiebenden Bedingung nicht der Fall, wäre die Abwägung fehlerhaft, mit der Folge, dass der Bebauungsplan rechtswidrig wäre. Mangels wirksamen Bebauungsplans könnte wiederum der Vertrag nicht wirksam werden. Bei der Bewertung, ob eine ausreichende Sicherung des Ausgleichs zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses besteht, ist deshalb auf die Sicherung als übergeordnete Wertung (d.h. ihren Inhalt) und gerade nicht auf deren bloße technische Ausführung abzustellen675. bar noch: NdsOVG, Urt. v. 17.12.1998 - 1 K 4008/97, juris Rn. 14 = NVwZ-RR 1999, 570 (537). 670 Reidt, UPR 2008, 410 (412); ders., in: Bracher/Reidt/Schiller, Baupla nungsrecht, Rn. 1077. 671 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 91. 672 D.h. auch eingetragen sind. 673 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89. 674 Hierzu unten § 11 B. (S. 206 f.). 675 Zum nicht ganz eindeutigen Begriff der Sicherung oben § 6 A. I. (S. 98f.). 147 II. Eingriff durch die Gemeinde Teilweise legt die Rechtsprechung noch weiter gelockerte Maß stäbe an. So wurde es bei der Planung einer Gemeindestraße als Ortsumgehung als ausreichend erachtet, dass die Gemeinde zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses noch nicht Eigentüme rin der Ausgleichsfläche war.676 Dies sei hier deshalb zulässig, weil die Gemeinde für den Eingriff selbst verantwortlich sei und kein Zweifel bestehe, dass mit der Umsetzung erst begon nen werde, sobald die Gemeinde Zugriff auf die Kompensati onsflächen erlangt habe. Diese Argumentation ist hier zutref fend. Da die Ausgleichspflicht grundsätzlich erst mit dem tat sächlichen Eingriff entsteht, ist das Bedürfnis nach Sicherung an diesen geknüpft. Ist die Gemeinde ausschließlich selbst für den Eingriff verantwortlich, kann ein derartiges Vorgehen also zulässig sein, wenn es sich nach den für eine Sicherung gegen die Gemeinde geltenden Maßstäben richtet. Notwendig ist insoweit also eine gewisse Bindung der Gemeinde. III. Ausführung der Ausgleichsm aßnahm en Davon zu trennen ist die Frage, wann die Ausgleichsmaßnah men ausgeführt werden müssen. Dies muss grundsätzlich nicht vor dem tatsächlichen Eingriff geschehen. Eine Regelung, die es dem Ausgleichspflichtigen ermöglicht schon vor dem Eingriff mit den Kompensationsmaßnahmen zu beginnen, ist grund sätzlich jedoch unbedenklich.677 C. S icherungsdauer Naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen beschränken sich häufig nicht auf ihre einmalige Herstellung. Vielmehr können sie als Pflegemaßnahmen auch langfristiger oder sogar dauer hafter Natur678 sein (z.B. Aufforsten eines Waldes oder regel mäßiges Mähen eines Rasens). Dementsprechend stellt sich die Frage, über welchen Zeitraum hinweg ein Vorhabenträger zum 676 OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, LS 10 und juris Rn. 195 ff., insbesondere Rn. 200 = BauR 2010,1717 (1721). 677 So auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 383, der insoweit von einem „privaten Ökokonto" spricht. 678 Vgl. Berchter, Eingriffsregelung, S. 225. 148 Ausgleich verpflichtet werden kann bzw. sogar muss. Die Aus gleichsverantwortung der Gemeinde679 besteht demgegenüber (gegebenenfalls subsidiär) immer auf unbegrenzte Zeit, da sie bauleitplanerisch den Eingriff auf unbestimmte Zeit zugelassen hat. Ihr obliegt es damit, notfalls auch dauerhaft für eine ent sprechende Kompensation zu sorgen. Verhältnismäßigkeits oder Angemessenheitsbedenken spielen bei einem Hoheitsträ ger grundsätzlich keine Rolle. I. Herstellungs-, Entwicklungs- und Unterhaltungspflege Bei Pflegemaßnahmen ist zwischen Herstellungs- und Entwick lungspflege sowie Unterhaltungspflege (oder auch: Erhal tungspflege) zu unterscheiden.680 Während erstere auf Fertig stellung einer Kompensationsmaßnahme abzielen, betrifft die regelmäßig notwendige681 - Unterhaltungspflege die Erhaltung bestehender Strukturen. Sie scheidet als Kompensationsmaß nahme aus, sofern sie nur konservierenden Charakter hat, die ökologische Wertigkeit also nicht gesteigert wird.682 Demge genüber sind Herstellungs- und Entwicklungspflege683 originä rer Bestandteil der Kompensation.684 Die Herbeiführung des Ausgleichs kann einen längeren Zeit raum in Anspruch nehmen.685 Derartige Maßnahmen der Her stellungs- und Entwicklungspflege sind langfristiger Natur, haben aber ein absehbares Ende. Maßnahmen der Unterhal tungspflege können demgegenüber theoretisch „für die Ewig keit" durchgeführt werden, also auch dauerhafter Natur sein. Praktisch bedeutet Dauerhaftigkeit jedoch nicht zwangsläufig auch Unendlichkeit, da weder Bebauungspläne noch Dienst 679 Zu dieser oben § 6 A . II. 2. (S. 101 f.). 680 Bunzel, NuR 2004,15 ff.; Stüer, NuR 2004,11 (13). 681 Kupfer/Arnold, BWGZ 2015,1119 (1121). 682 Bunzel, NuR 2004, 15 (16); Jessel, UPR 2004, 408 (411); VGH BW, Urt. v. 17.05.2001 - 8 S 2603/00, LS 2 und juris Rn. 27 = BauR 2002, 430 (431). 683 Letztendlich trennt diese beiden Begriffe vor allem der zeitliche Umfang. Beide sind auf die Fertigstellung des Ausgleichs, nicht aber auf die weitere Erhaltung gerichtet. Zum Unterschied zur Unterhal tungspflege siehe sogleich § 8 C . II. (S. 150). 684 Bunzel, NuR 2004,15 (16). 685 Vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1869 f.). 149 barkeiten auf unendliche Dauer angelegt sind.686 Unterhal tungspflegemaßnahmen haben aber keinen bestimmten oder bestimmbaren Endzeitpunkt, sind also regelmäßig nicht befris tet. Die Herstellungsdauer des Ausgleichs ist in der Abwägung zu berücksichtigen.687 Die Vereinbarung einer kurzzeitigen Aufwuchspflege ist unproblematisch.688 Herstellungs- und Entwicklungspflege maßnahmen werden jedoch häufig über einen langen Zeitraum hinweg notwendig sein (z.B. kann die Aufforstung eines Wal des leicht 20 bis 30 Jahre oder noch länger in Anspruch neh men). Da die Fertigstellung aber absehbar ist, sind derartige Verpflichtungen grundsätzlich zulässig, wobei die zeitliche Grenze eine Frage des Einzelfalls ist. Die Ansichten reichen von bis zu 5 Jahren689 bis hin zu 30 oder gar 50 Jahren bei Auffors tungsmaßnahmen.690 Da sich in der Neufassung der Mustersat zung für die Kostenerstattung des § 135c BauGB der Kommu nalen Spitzenverbände die Anlage mit den Angaben zur Dauer nicht mehr findet, ist die Dauer der Entwicklungspflege nach den fachlichen Standards zu bestimmen, was hei Verträgen bereits zuvor der Praxis entsprach.691 Berücksichtigt man, dass der Eingriff dauerhaft ist und größere Einzelvorhaben regelmä ßig für mehrere Jahrzehnte Bestand haben sollen, erscheint ein Zeitrahmen von bis zu 50 Jahren als durchaus zumutbar. II. Notwendigkeit dauerhafter Ausgleichsm aßnahm en Da auch das durch den Bebauungsplan geschaffene Baurecht auf Dauer besteht, sind grundsätzlich auch die Ausgleichsmaß nahmen auf Dauer anzulegen.692 Könnte eine Ausgleichsmaß 686 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147. Siehe auch oben § 7 B . I I . l . (S. 127). 687 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460). 688 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544; vgl. ders. VB1BW 1998, 81 (82); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 689 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544. 690 Hierzu: Bunzel, NuR 2004,15 (18). 691 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 109. 692 Jessel, UPR 2004, 408 (411); Wolf, NuR 2004, 6 (9); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 72; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städ tebauliche Verträge, S. 109; Nds. OVG, Urt. v. 14.09.2000 - 1 K 5414/98, juris Rn. 30 = ZfBR 2001, 134 (136); OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 150 nähme später wieder rückgängig gemacht werden, würde die Kompensationspflicht dadurch ausgehöhlt. Ein derartiger Aus gleich wäre letztendlich wertlos. Dementsprechend verlangt auch die Rechtsprechung693 überwiegend eine auf Dauer ange legte rechtliche Absicherung. Dies darf aber nicht missverstan den werden. Gemeint ist damit zunächst lediglich, dass der Gemeinde ein dauerhafter Zugriff möglich sein muss, nicht jedoch, dass der Vorhabenträger auch dauerhaft zu Pflegemaß nahmen verpflichtet werden muss. Es stellt sich dann aber die Frage, inwieweit ein „dauerhafter Ausgleich" überhaupt möglich ist. Geht man davon aus, dass der Ausgleich ein punktuelles und kein dauerhaftes Ereignis darstellt694, sind nämlich auch dauerhafte Eingriffe695 (also insbe sondere die Eröffnung von Bauflächen) in dem Moment ausge glichen, in dem die zugehörige Ausgleichsmaßnahme (gegebe nenfalls über einen längeren Zeitraum hinweg) fertig herge stellt ist. Weitergehende Unterhaltungspflegemaßnahmen sind demnach in ihrer Dauer nicht an die korrelierende bauliche Nutzung gebunden. Denn welches Schicksal die Fläche nach dem hergestellten Ausgleich nimmt, hängt von ihrem allgemei nen Status ab.696 Wenn es noch weiterer Pflegemaßnahmen be Dies stellt also den Maßstab dar, an dem die Gemeinde die Eignung der Kompensation messen muss. A.A. Lau, Naturschutz in der Bau leitplanung, Rn. 382; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865, der darauf hinweist, dass Ausgleichsflächen dann einem stärkeren Schutz unter lägen als Naturschutzgebiete oder ein Bannwald. Kritisch auch: Stich, UPR 2001, 177 (178) und WiVerw 2002, 65 (90), der darauf hinweist, dass die Erhaltung des Ausgleichs im BNatSchG und BauGB nicht ausdrücklich genannt wird, die Beseitigung gleichwohl wieder als Eingriff auffasst. 693 So z.B. VGH BW, Urt. v. 14.09.2001 - 5 S 2869/99, LS 5 und juris Rn. 64 = BauR 2002, 738 (744); OVG RhPf, Urt. v. 06.03.2002 - 8 C 11470/01, juris Rn. 25 = BauR 2002,1205 (1206); Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631); HessVGH, Urt. v. 25.06.2009- 4 C 1347/08.N, LS 2 und juris Rn. 55 = NuR 2009, 646 (649); OVG NRW, Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 149 ff. 694 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1873); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73. 695 Im Gegensatz zu zeitlich begrenzten Eingriffen, wie z.B. Kiesabbau (Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1866)). 696 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1867 f. und 1873 f.). 151 darf, um die Ausgleichsfläche zu erhalten, ist dies keine Frage der Fertigstellung des Ausgleichs, sondern der Eignung der Flä che für den Ausgleich. Dauerhafte Pflegemaßnahmen haben demnach aber Einfluss auf den Ausgleichswerf der Fläche. Dieser erhöht sich, wenn mit naturfreundlicher Pflege zu rechnen ist697, was wiederum in die Abwägung miteinfließt698. Wenn aber der Ausgleichswert durch Unterhaltungspflegemaßnahmen erhöht wird und dies in die Abwägung miteinfließt, so sind diese Pflegemaßnahmen Bestandteil der Abwägungsentscheidung. Unter Umständen wird die Eignung der Fläche sogar erst durch entsprechende dauerhafte Pflegemaßnahmen herbeigeführt. Die Abwägung ist dann aber fehlerhaft, wenn die Durchführung der dort berück sichtigten Maßnahmen (also auch der werterhöhenden Pflege) nicht gesichert ist. Wenn man nämlich die werterhöhende Funktion dauerhafter Pflegemaßnahmen anerkennt, dann muss auch deren Bestehen gesichert werden - anderenfalls würde der hergestellte Ausgleich nachträglich wieder an Wert verlie ren. Nach dem punktuellen Ausgleichsbegriff spielt eine nach trägliche Veränderung zwar grundsätzlich keine Rolle - im Rahmen der bauleitplanerischen Prognoseentscheidung muss diese aber berücksichtigt und gegebenenfalls verhindert wer den. Der punktuelle Ausgleichsbegriff schließt einen „dauerhaf ten Ausgleich" damit nicht aus und macht auch die dauerhafte Sicherung nicht entbehrlich. III. Vertragliche Verpflichtung zur Pflege Sind dauerhafte Pflegemaßnahmen notwendig, stellt sich im Anschluss die Frage, ob deren Übernahme freiwillig vereinbart werden kann. Schließlich erhält der Vorhabenträger als „Ge genleistung" ein grundsätzlich dauerhaftes Baurecht (das auch hei Wegfall des zugrundeliegenden Bebauungsplans wegen Bestandsschutzes weiterbesteht). 1. Verbot einer dauerhaften Verpflichtung Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich aus dem Gesetz oder der Natur des Ausgleichs ein Vertragsinhaltsverbot dahinge 697 Bunzel, NuR 2004,15 (18). 698 Bunzel, NuR 2004,15 (16). 152 hend ergibt, dass die Vereinbarung dauerhafter Pflegemaß nahmen unzulässig ist. a) Aus § 135a Abs. 3 BauGB Auf den ersten Blick sprechen die Regelungen des § 135a Abs. 3 BauGB i.V.m. § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB, die es der Ge meinde gestatten die entstandenen Kosten nach Durchführung des Ausgleichs zu erheben, gegen die Abrechnung erst später entstehender (Pflege-)Kosten. Es besteht jedoch Einigkeit dahin gehend, dass die Gemeinde weitere Kosten als Folgekosten gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB einfordern kann.699 Inso fern besteht vertragliche Gestaltungsfreiheit, sodass aus der Beschränkung des § 135a Abs. 3 BauGB gerade keine Ein schränkung der vertraglichen Möglichkeiten abgeleitet werden kann. b) Aus dem BNatSchG Blickt man vergleichend ins BNatSchG, so stellt man fest, dass § 15 Abs. 4 BNatSchG, der gerade von Unterhaltung und Siche rung im jeweils erforderlichen Zeitraum spricht, durch § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ausgeschlossen ist.700 Demnach scheint der Ausgleich im BauGB lediglich die Durchführung selbst, nicht aber nachfolgende, längerfristige Pflegemaßnahmen zu umfassen, sodass diese auch vertraglich nicht vereinbart wer den können.701 Dem kann aber nicht gefolgt werden. Da § la Abs. 3 BauGB den Ausgleich eines baulichen Eingriffs, d.h. zunächst die Absicherung vor dem Hintergrund dessen bau leitplanerischer Zulassung, regelt, lassen sich die Maßstäbe des BNatSchG nicht übertragen. Der Eingriff aufgrund eines Be bauungsplans ist immer ein dauerhafter, sodass sich die Frage nach dem „erforderlichen Zeitraum" überhaupt nicht stellt. Der Ausgleich muss immer auf Dauer gesichert werden. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Regelung im BauGB kann deshalb nicht auf ein Vertragsinhaltsverbot geschlossen werden. Im Gegenteil zeigt schon die Monitoring-Regelung des § 4c BauGB, dass das BauGB in Bezug auf Bauleitpläne weitergehende 699 Hierzu unten § 12 A. III. (S. 225). 700 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 544. 701 So: Bank, in: Brügelmann, BauGB § 11 Rn. 75 (in Bezug auf Kostentra gung). 153 Maßnahmen („[...] geeignete Maßnahmen zur Abhilfe [...]") kennt und auch fordert. c) A usd em punktuellen Ausgleichsbegriff Aus der punktuellen Natur des Ausgleichs wird teilweise die Konsequenz gezogen, dass der Ausgleichspflichtige nicht zu dauerhaften Pflegemaßnahmen herangezogen werden darf.702 Dieser Schluss ist aber nicht zwingend. Wird der Ausgleich durch Vertrag geregelt und geht die Abwägungsentscheidung von einer (werterhöhenden) dauerhaften Pflege aus, so findet eben gerade kein rein punktueller Ausgleich statt. Steht dies aber fest, ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Vertragspartner grundsätzlich nicht freiwillig zur Maßnahmendurchführung verpflichten dürfen sollte. Auch die Gegner eines dauerhaften Ausgleichs gehen teilweise deshalb davon aus, dass dauerhafte Pflegemaßnahmen zwar nicht gefordert, eine derartige Ver pflichtung aber freiwillig übernommen werden kann.703 Verneint man die Möglichkeit einer Verpflichtung zum dau erhaften Ausgleich, dann stellt sich zudem die Frage, ob eine Fläche zum Ausgleich verwendet werden darf, die ohne eine bestimmte Pflege ihre Ausgleichsfunktion nicht erfüllen kann, bei deren Fehlen also für die Kompensation ungeeignet ist. Teilweise wird hier eine dauerhafte Pflegeverpflichtung aus nahmsweise für zulässig gehalten.704 Der Fall, dass eine Aus gleichsfläche ohne Pflege ungeeignet ist, liegt hinsichtlich des Inhalts des Ausgleichs aber nur graduell anders, als wenn die Fläche ohne Pflege nur weniger geeignet ist. Entscheidend ist die potenzielle Werterhöhung durch dauerhafte Pflege. Warum in dem einen Fall die dauerhafte Verpflichtung zulässig sein soll 702 So: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73; vgl. Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 404 mit der Argumentation, dass erhal tende Pflegemaßnahmen dem allgemeinen Naturschutz zuzurechnen seien. A.A. aber 'Wolf, NuR 2004, 6 (9), Stüer, NuR 2004, 11 (13); Bunzel, NuR 2004, 15 (17), die alle von einer notwendigen Verpflichtung auf Dauer ausgehen (zumindest bei einem Ausgleich auf dem Ein griffsgrundstück) . 703 So z.B. Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1866 ff.). 704 So Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 382, sowie Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 73, der beispielhaft die Festsetzung ei ner Beweidung durch Schafe (vgl. OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE = ZfBR 2000, 208) nennt. 154 und im anderen nicht, erschließt sich nicht - zumal der aus nahmsweise Ausgleich auf einer an sich ungeeigneten Fläche aus Sicht des Naturschutzes wesentlich bedenklicher ist als die bloße Werterhöhung einer bereits geeigneten Fläche. Auch aus diesem Grund überzeugt es nicht, der Gemeinde die Möglich keit, den Vertragspartner dauerhaft zu verpflichten, nur auf grund der punktuellen Natur des Ausgleichs abzusprechen. Eine vertragliche Übernahme von Pflegemaßnahmen oder kosten ist deshalb grundsätzlich zulässig.705 Diese stellen aber Folgelasten dar und sind nicht mehr Teil der Ausgleichsmaß nahme selbst.706 d) Abschlussfreiheit der Gemeinde Richtigerweise ist die Gemeinde aber auch nicht verpflichtet, den Vorhabenträger dauerhaft zu Pflegemaßnahmen heranzuzie hen. Vielmehr muss dieser zur Durchführung des Ausgleichs überhaupt nicht verpflichtet werden. Die Gemeinde kann dies (gegen Kostenerstattung) auch selbst tun. Sind dauerhafte Pfle gemaßnahmen aber ein Gesichtspunkt der Abwägung gewesen, muss deren Durchführung auch sichergestellt werden und zwar über den gesamten, hei der Abwägung berücksichtigten Zeitraum. Kommt die Ausgleichsmaßnahme nur deshalb in Betracht, weil ihr Wert durch dauerhafte Pflege erheblich er höht wurde, muss diese auch sichergestellt werden. Dazu ge hört gegebenenfalls eine dauerhafte Verpflichtung des Ver tragspartners oder eben (nur) ein dauerhafter Zugriff der Ge meinde. 2. Einschränkungen dervertraglichen Pflichten Inwieweit eine dauerhafte Verpflichtung zulässig ist, richtet sich also nach den allgemeinen Vorschriften für (städtebauli che) Verträge, insbesondere der Angemessenheit und Verhält nismäßigkeit. a) Im Vergleich: Zivilrechtliches Vertragsrecht Betrachtet man zunächst vergleichsweise die zivilrechtlichen Möglichkeiten, so stellt man fest, dass dem Zivilrecht dauerhaf te Verpflichtungen grundsätzlich nicht fremd sind. Verträge 705 So auch: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545. 706 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 109. 155 können auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen werden und insbe sondere dingliche Rechte bieten Rechtsschutz auf Dauer. Aller dings können Dauerschuldverhältnisse unter gewissen Um ständen einseitig beendet werden. Werden diese auf unbe grenzte Zeit geschlossen, kommt eine ordentliche oder außer ordentliche Kündigung in Betracht. Während ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung gesetzlich oder vertraglich mög lich ist, kann die außerordentliche Kündigung (gegebenenfalls nach § 314 BGB) nicht durch Parteivereinbarung abbedungen werden.707 Letztere greift allerdings nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, d.h. wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Von einer dinglichen Verpflichtung kann sich der Verpflichtete gegebenenfalls durch Veräußerung des belasteten Gegenstands lösen, wobei es hier der Mitwirkung des erwerbenden Dritten bedarf. Eine Korrekturmöglichkeit bei einer übermäßigen Bindung bietet überdies die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB.708 Ziel ist hier die Wahrung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit709, sodass eine direkte Übertragung der Maßstäbe auf den Aus gleichsvertrag nicht in Betracht kommt: Bei diesem wird der Vertragspartner zwar dauerhaft verpflichtet, nicht jedoch in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschnitten. Insbe sondere ist er in seiner Privatautonomie nicht eingeschränkt. Für eine solche Sittenwidrigkeit gelten überdies strenge Anfor derungen, wobei allein die fehlende Überschaubarkeit des letztendlichen Leistungsumfangs einer Verpflichtung nicht entgegensteht. Diese ist vielmehr typisches Risiko eines Dauer schuldverhältnisses.710 Aus zivilrechtlicher Perspektive ist die Vereinbarung von dauerhaften Verpflichtungen also grundsätzlich möglich. Diese können zwar einseitig beendet werden, gegebenenfalls jedoch nur bei Hinzutreten besonderer Umstände. 707 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 17R n . 15,19. 708 Siehe z.B. BGH, Urt. v. 27. 02 .1985 - VIII ZR 85/84 = NJW 1985, 2693 zu übermäßig langen Bierlieferungsverträgen. 709 Armbrüster, in: MüKo, BGB § 138 Rn. 75. 710 Gaier, in: MüKo, BGB § 314 Rn. 5. 156 b) Angem essenheit Städtebauliche bzw. öffentlich-rechtliche Verträge711 müssen gem. § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG bzw. § 11 Abs. 2 BauGB dem Gebot der Angemessenheit Rechnung tragen. Dieses ist Be standteil und Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprin zips und verlangt, dass die Gegenleistung nicht außer Verhält nis zu Bedeutung und wirtschaftlichem Wert der Leistung der Behörde steht und auch sonst keine unzumutbare Belastung für den Vertragspartner darstellt.712 Da der dauerhaften Aus gleichsverpflichtung des Vertragspartners ein dauerhaftes Bau recht gegenübersteht, erscheint dies zunächst angemessen. Und auch wenn sich der Vertragspartner nicht einseitig vom Vertrag lösen kann: Die Gemeinde kann dies ebenfalls nicht. Leistung und Gegenleistung stehen demnach nicht außer Verhältnis. Insbesondere ist die Gemeinde an das von ihr geschaffene Bau recht ebenfalls dauerhaft gebunden. aa)Angem essenheit wegen Schaffung der rechtlichen Vorausset zungen? Eine Gegenleistung des Bürgers ist überdies grundsätzlich angemessen, wenn er mit dieser die gesetzlich zwingend vorge schriebenen Voraussetzungen seiner Begünstigung schafft.713 Dies trifft auf den Ausgleichvertrag zu: Nur aufgrund der (dauerhaft) übernommenen Pflegemaßnahmen erreicht das Ausgleichsgrundstück den ökologischen Wert den es braucht, um einer rechtmäßigen Kompensation zu dienen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass als Alternative grundsätzlich immer auch die Pflege durch die Gemeinde (gegen Kostener stattung) in Betracht kommt. Dazu muss lediglich eine dauer hafte Absicherung des Grundstücks erfolgen. Wenn aber die bloße dauerhafte Einschränkung des Grundstücks (die grund sätzlich auch durch Festsetzungen erfolgen könnte) ebenso die gesetzlichen Voraussetzungen herbeiführen kann, dann ist eine zusätzliche Verpflichtung zum aktiven Tun gerade nicht zwin 711 Zur Rechtsnatur von Ausgleichsverträgen siehe unten § 5 A . II. 3. (S. 65 ff.). 712 Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 6 Rn. 54; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 56 Rn. 25. 713 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 56 Rn. 25; vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 24 = BVerwGE 42,331 (339). 157 gend notwendig für die Schaffung der Voraussetzungen. Hier stellt sich aber die Frage, ob die Verpflichtung zur aktiven Vor nahme von Pflegemaßnahmen gegenüber der bloßen Duldung gegen Kostenerstattung überhaupt eine schwerwiegendere Belastung darstellt. Dies kann nicht pauschal beantwortet wer den und ist eine Frage des Einzelfalls. Möglicherweise kann es für den Vorhabenträger attraktiver sein, sich selbst um den Ausgleich zu kümmern. Häufig wird er ohnehin die Maßnah men nicht persönlich durchführen, sondern einen Fachmann beauftragen. Die Verpflichtung zur Selbstdurchführung gibt ihm zwar Verantwortung, im Gegenzug aber auch Kontrolle. Soweit Ausgleichsverträge der Schaffung der rechtlichen Vo raussetzungen dienen, ist dies also regelmäßig zumindest ein Indiz für ihre Angemessenheit. bb)Unzum utbarkeit wegen unüberschaubarer Risiken? Eine dauerhafte Bindung könnte aber eine unzumutbare Belas tung für den Vertragspartner darstellen.714 Zwar entspricht es der gesetzgeberischen Wertung, dass der Vorhabenträger den Ausgleich vollständig zu tragen hat.715 Führt man sich dann vor Augen, dass sich die notwendigen Pflegemaßnahmen potenzi ell tatsächlich bis in alle Ewigkeit hinziehen könnten, kommen schnell Zweifel an der Verhältnismäßigkeit auf. Zu berücksich tigen ist dabei auch, dass die Fläche ihre Bedeutung für den Ausgleich nicht einfach wieder verliert. Selbst wenn die kon krete Ausgleichsfunktion entfällt, muss der Verlust erneut kompensiert werden. Die Gemeinde muss hier wieder eine Lösung finden und wird dabei den bisherigen Vertragspartner erneut einbinden - schließlich würde dieser anderenfalls von seiner Vertragspflicht befreit, was nicht im Interesse der Ge meinde liegt. Die Pflicht zur Pflege wird deshalb bei einer Neu- überplanung der Ausgleichsflächen nicht einfach entfallen. Daneben besteht das Risiko einer Änderung der Umweltbedin gungen und dadurch auch der Pflegenotwendigkeiten. Dies macht die Unberechenbarkeit zukünftiger Entwicklungen deut lich. Dieses Prognoserisiko ist Dauerschuldverhältnissen aber immanent. Dem tragen § 60 Abs. 1 VwVfG (Anpassung und 714 So Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 404, für die Überwäl zung von Kosten. 715 Vgl. Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (533), unter Verweis auf § 135a Abs. 1 BauGB. 158 Kündigung in besonderen Fällen) sowie der ergänzend an wendbare716 § 314 BGB Rechnung. Hier besteht weitgehend Gleichlauf mit zivilrechtlichen Verträgen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragspartner zwar als Partei, nicht aber höchstpersönlich gebunden ist. Er muss zwar für den Ausgleich einstehen, kann und wird diesen aber auch durch Dritte durchführen lassen. Letztendlich entsteht ihm damit lediglich ein Kostenrisiko. Die fehlende Überschaubarkeit der Risiken macht den Vertrag damit noch nicht unzumutbar. cc) Vergleich mit Festsetzungen Betrachtet man vergleichend den Ausgleich durch Festsetzun gen, so führt auch dieser zu einer dauerhaften Bindung. Im Gegensatz zu einer parteibezogenen und somit an die Person anknüpfenden vertraglichen Vereinbarung, steht es dem durch die Ausgleichsfestsetzung Belasteten aber regelmäßig frei nicht zu bauen bzw. das belastete Grundstück zu veräußern. Er wird aber gerade nicht als Person auf Dauer gebunden. Überträgt man dies auf den Ausgleichsvertrag, müsste es dem dauerhaft zum Ausgleich Verpflichteten möglich sein, seine Verpflichtung ohne Mitwirkung der Gemeinde zu „veräußern". Dies ist aber rechtlich außerhalb einer Kündigung, für die es einer Vereinba rung oder besonderer Umstände bedarf, nicht möglich und läge auch nicht im Interesse der Gemeinde, welche dann den von ihr gewählten Vertragspartner verlöre.717 Hier bedarf es also ent sprechender vertraglicher Vereinbarungen unter Mitwirkung der Gemeinde. In gewisser Hinsicht führt ein dauerhafter Vertrag deshalb zu einer stärkeren Bindung als Festsetzungen. Dies ist grund sätzlich nicht erforderlich, aber auch nicht unzulässig. Gegen über hoheitlichen Festsetzungen beinhaltet eine vertragliche Bindung nämlich immer das Element der Freiwilligkeit. Auch im Bereich städtebaulicher bzw. öffentlich-rechtlicher Verträge 716 Anders als § 313 BGB findet § 314 BGB keine vollständige Entspre chung in § 6 0 VwVfG und ist deshalb über § 6 2 S .2 VwVfG ergän zend anwendbar (Sonden, NVwZ 2009, 491 (495); Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 60 Rn. 8b). 717 Davon abzugrenzen ist die Frage, inwieweit der Vertragspartner seine vertraglichen Pflichten an einen etwaigen Rechtsnachfolger weitergeben muss. Dies liegt typischerweise im Interesse der Ge meinde. 159 handelt ein privater Vertragspartner als eigenverantwortliches Rechtssubjekt und kann sich deshalb grundsätzlich in gleichen Umfang binden wie im Zivilrecht. Insofern ist dem Vertrags partner deshalb zu unterstellen, dass er die Vorteile und Nach teile des Dauerschuldverhältnisses für sich abgewogen hat. Nicht zuletzt besteht meist ein erhebliches Interesse an einem schnellen Zustandekommen des Projekts.718 Dies und die späte ren Möglichkeiten der Vertragsanpassung berücksichtigend, ist die grundsätzliche Zulässigkeit auch einer unbefristeten, dau erhaften Verpflichtung zur Vornahme von Pflegemaßnahmen zu bejahen. Es ist den Parteien aber anzuraten, sich vor Ver tragsschluss bzgl. etwaiger Beendigungsmöglichkeiten (wie z.B. Kündigung mit Ablösezahlung) Gedanken zu machen. Im Üb rigen sind wieder die Umstände des Einzelfalls zu berücksich tigen. So kann eine faktische Zwangslage des Vorhabenträgers oder eine strikte Weigerung der Gemeinde, den Ausgleich anderweitig zu regeln, obwohl dies möglich wäre, zur Ünangemessenheit führen. dd)Kom prom isslösung Eine mögliche Kompromisslösung findet sich in einem Fall des OVG NRW719. Hier war die aktive Ausgleichspflicht zunächst auf 30 Jahre befristet und der Abschluss eines neuen Vertrags fakultativ. Kommt kein neuer Vertrag zustande, übernimmt die Gemeinde die Durchführung der Pflegemaßnahmen, der ent sprechende Zugriff war auf Dauer dinglich gesichert. Hier stellt sich natürlich die Frage, über welchen Zeitraum eine aktive Pflicht bestehen muss bzw. längstens bestehen darf. Die erste Frage ist vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde den Aus gleich selbst durchführen darf und auch auf eine Refinanzie rung verzichten kann, schnell beantwortet. Wenn der Vertrags partner überhaupt nicht verpflichtet werden muss, dann ist auch eine bloße kurzzeitige Verpflichtung zulässig. Die Maxi maldauer der Verpflichtung ist eine Frage des Einzelfalls, wo bei unter Anlegung der für langfristige Ausgleichsmaßnahmen geltenden Maßstäbe 30 Jahre problemlos zulässig sein dürften. 718 Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (532), die auch dafür plädieren bei der Bewertung der Angemessenheit nicht zu kleinlich zu verfahren. 719 Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 156. 160 D. Zusam m enfassung Der Ausgleich muss über den gesamten Zeitraum des Eingriffs, das heißt dauerhaft, gesichert sein. Die vertragliche Sicherung muss dabei ähnlich effektiv sein wie die Sicherung durch Fest setzungen, zur Imitation des Flächenbezugs bieten sich dabei dingliche Rechte an. Gewährleistet werden müssen sowohl die zeitlich begrenzten, herstellenden Pflegemaßnahmen (Herstellungs- und Entwicklungspflege) als auch die dauerhaften Un terhaltungspflegemaßnahmen. Die Verpflichtung zur Vornah me dieser Pflegemaßnahmen kann grundsätzlich unbefristet auf den Vertragspartner übertragen werden. Ausgleichsmaß nahmen und deren Sicherung müssen bei Beschluss des Bebau ungsplans ihrem wesentlichen Inhalt nach und spätestens bei Inkrafttreten vollständig, d.h. vor allem bindend, vorliegen. 161

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References

Zusammenfassung

Der naturschutzrechtliche Ausgleich kann gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht nur durch Festset­zungen im Bebauungsplan, sondern auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen.

Christopher Noll analysiert die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung einer solchen Sicherung, indem er zunächst die Sicherungswirkung des „Stan­dardfalls“ – eines Ausgleichs durch Festsetzungen – ermittelt. Mithilfe dieses Maßstabes entwickelt der Autor Kriterien für die an eine vertragliche Sicherung zu stellenden Anforderungen und unterzieht die infrage kommenden Sicherungsmittel anschließend einer kritischen Prüfung.