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Kapitel 3 - Vertragliche und sonstige Instrumente zur Sicherung des Ausgleichs in:

Christopher Noll

Die vertragliche Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung, page 163 - 272

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4049-2, ISBN online: 978-3-8288-6881-6, https://doi.org/10.5771/9783828868816-163

Tectum, Baden-Baden
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Kapitel 3 - Vertragliche und sonstige Instrumente zur Sicherung des Ausgleichs Unter Berücksichtigung der im vorigen Kapitel aufgestellten Anforderungen gilt es nun, die neben Festsetzungen in Frage kommenden Sicherungsinstrumente zu überprüfen. Dazu ge hören neben (städtebaulichen) Verträgen und sonstigen geeig neten Maßnahmen auch die weitergehenden Sicherungsmög lichkeiten, die auf vertraglicher Ebene bestehen. § 9 Städtebauliche Verträge § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB besagt ausdrücklich, dass ein naturschutzrechtlicher Ausgleich durch städtebauliche Verträge erfolgen kann. In der Praxis tritt der städtebauliche Vertrag immer häufiger an die Stelle der Bauleitplanung.720 Teilweise wird sogar von einem „Siegeszug kooperativer Handlungsfor m en"721 gesprochen. Dies mag übertrieben sein, zumindest ist aber eine Tendenz weg vom hoheitlichen Handeln zu erken nen.722 Auf jeden Fall ist der städtebauliche Vertrag in der kommunalen Planungspraxis nicht mehr wegzudenken.723 Dies berücksichtigend, zeigt sich auch in der Rechtsprechung zu städtebaulichen Verträgen mittlerweile deutlich eine vertrags erhaltende Tendenz.724 720 Finkelnburg/Ortlofj/Kment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 2; vgl. Köck, NuR 2004,1 (4). 721 So Grziwotz, JuS 1998, 807; Krautzberger, in: Wüloweit, Rechtswissen schaft und Rechtsliteratur, S. 1037 (1045). 722 Fritz, UPR 1997, 439; Brohm, JZ 2000, 321; Ohms, BauR 2000, 983. 723 Lüers, DVB1. 1998, 433 (445); Reidt, BauR 2008, 1541; Krautzberger, Baugesetzbuch, in: Willoweit, Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur, S. 1037 (1046); zur Relevanz auch: Krautzberger, UPR 2006, 1 (1 und 3). 724 Birk, VB1BW 2016, 89. 163 A. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher Vertrag Bei dem Begriff „städtebaulicher Vertrag" i.S.d. § 11 BauGB handelt es sich um einen Sammelbegriff, der ganz unterschied liche Erscheinungsformen vertraglichen Handelns im Städtebau umfasst.725 Die von städtebaulichen Verträgen geregelten Sach verhalte umfassen unter anderem Bodenordnung, Planung, Erschließung, Kostentragung und insbesondere eben auch den naturschutzrechtlichen Ausgleich. Meist stehen sie im Zusam menhang mit zukünftigen Baumaßnahmen und einem parallel aufgestellten Bebauungsplan.726 Der hier verwendete Begriff „Ausgleichsvertrag"727 ist damit nicht deckungsgleich, da die ser auch nicht-städtebauliche Verträge (z.B. Verträge zwischen Hoheitsträgern) umfasst und andererseits städtebauliche Ver träge selbstverständlich nicht zwangsläufig einen naturschutz rechtlichen Ausgleich zum Inhalt haben. I. Qualifikation a lsstädtebaulicherVertrag § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist nur dann einschlägig, wenn die Durchführung des Ausgleichs durch einen städtebaulichen Vertrag erfolgt. Ist dies nicht der Fall, kommt eine Sicherung des Ausgleichs allenfalls durch sonstige geeignete Maßnahmen gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB in Betracht. Wann ein städtebaulicher Vertrag vorliegt, bestimmt sich nach § 11 BauGB. Der Begriff des städtebaulichen Vertrags ist dort aller dings nicht eindeutig definiert728, sondern wird durch eine nicht abschließende Aufzählung beispielhafter Kategorien ver deutlicht.729 Entscheidend für einen städtebaulichen Vertrag ist, 725 Lahnor, Städtebau liche V erträge, S. 16; K irchm eier, in: F ern er/ Kröninger/Aschke, BauGB § 11 Rn. 2. 726 Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 17. 727 Hierzu oben § 5 A .I . (S. 60 f.). 728 Zur Schwierigkeit einer genauen Definition: Hamann, Verwaltungs vertrag, S .2 6 f . , der dort den städtebaulichen Vertrag als „Hand lungsform " bezeichnet. 729 Siehe z.B. Krautzberger, UPR 2006, 1; Reidt, UPR 2008, 410 (411 f.); Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 9; Muckel, Öffentliches Bau recht, § 5 Rn. 191. Dies zeigt schon die Verwendung des Begriffs „insbesondere" (Bick, DVB1. 2001,154 (158)). 164 dass durch ihn eine Frage des Städtebaurechts730, also der bauli chen und sonstigen Nutzung von Grundstücken731, geregelt werden soll. Kein städtebaulicher Vertrag liegt bei reinen Grundstücksgeschäften ohne städtebauliche Pflichten oder zivilrechtlichen Werk- oder Dienstleistungsverträgen vor, bei denen es keinen Vorhabenträger gibt, welcher der Gemeinde Aufgaben abnimmt.732 Der Überschrift des vierten Kapitels des BauGB lässt sich entnehmen, dass Vertragspartner der Ge meinde ein „Privater" sein muss.733 Demnach ist ein Vertrag lediglich zwischen Gemeinde und Naturschutzbehörde kein städtebaulicher Vertrag i.S.d. § 11 BauGB. Er kann jedoch als öffentlich-rechtlicher Vertrag eine sonstige geeignete Maßnah me i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB darstellen. 1. Der Ausgleichsvertrag als städtebaulicher Vertrag Es stellt sich die Frage, ob nicht sämtliche Ausgleichsverträge als städtebauliche Verträge qualifiziert werden können. Schließ lich verfolgen Ausgleichsverträge allesamt das Ziel, die nach der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung in der Bauleit planung notwendigen Maßnahmen zu regeln und zu sichern. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist ein städtebauliches Anliegen.734 Das zeigt sich schon daran, dass die Ausweisung von Baugebieten untrennbar mit dem naturschutzrechtlichen Ausgleich verbunden ist.735 Zumindest soweit der Vertrag also die Ausgleichsmaßnahmen selbst bestimmt und damit (auch) 730 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 5; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 4; vgl. Reidt, UPR 2008, 410 (412), der von einer „legitimen städtebaulichen Zielsetzung" spricht. 731 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 1. 732 Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S. 19; Hoffmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 2. 733 Hoffmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 6; Hamann, Verwaltungsver trag, S. 24. 734 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); BVerwG, Beschl. v. 09.11.1994 4 NB 34/94, juris R n .3 = BauR 1995, 65 (66). 735 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (98), noch zu § 6 Abs. 3 BauGB- MaßnG und § 8a BNatSchG 1993, der jedoch Zweifel äußert, soweit die Maßnahme vom Baugebiet getrennt stattfindet (z.B. im Außenbe reich). Diese Zweifel dürften in Anbetracht der umfassenden Rege lung im BauGB und der ausdrücklichen Lockerung des räumlichen Zusammenhangs ausgeräumt sein. 165 Festsetzungen ersetzt oder ergänzt, ist die städtebauliche Natur zu bejahen. Die Frage stellt sich deshalb eher in Hinblick auf rein zu griffssichernde und beschaffende Verträge, wie z.B. den Kauf oder die Pacht eines Ausgleichsgrundstücks. Diese beinhalten nicht zwangsläufig eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ausgleichsmaßnahme oder ein Verbot der Bebaubarkeit, viel mehr wird ein Verwendungszweck gegebenenfalls überhaupt nicht deutlich gemacht. Mittelbar wird dadurch zwar die Be baubarkeit geregelt, wenn die Gemeinde entsprechende Aus gleichsmaßnahmen selbst vornimmt und dadurch eine ander weitige Bebauung (faktisch) ausgeschlossen wird. Der Vertrag selbst regelt die Bebaubarkeit aber gerade nicht, sondern ordnet lediglich die Besitzverhältnisse und entsprechende Befugnisse neu. Dies ist vergleichbar mit dem sog. „Weilheimer M odell"736, dessen städtebaurechtliche Natur sich aus § 11 Abs. Satz 2 Nr. 2 BauGB („Deckung des Wohnbedarfs") ergibt. Auch bei diesem wird lediglich die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht des Vertragspartners beschnitten. Ein rein zugriffssichernder Ver trag dient dabei der Sicherung der mit der Bauleitplanung ver folgten Ziele (§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB).737 Betrachtet man jedoch die Interessen der Parteien, so fällt auf, dass die städte bauliche Relevanz, d.h. insbesondere, inwiefern an anderer Stelle Baurecht geschaffen wird, für den Vertragspartner gege benenfalls unerheblich ist. Sein Interesse ist lediglich auf Vergü tung, nicht aber auf städtebauliche Belange gerichtet. Dies scheint zunächst vergleichbar mit der Position eines Fachunter nehmers (z.B. einem Landschaftsgärtner), der mit der Durch führung von Maßnahmen beauftragt und quasi als „Werkzeug" ohne eigenes Interesse an dem Ausgleich tätig wird. Dieses mangelnde Ausgleichsinteresse ist als bloße Motivation aber unerheblich. Die Sicherungsfunktion des Vertrags verknüpft diesen über die Ausgleichsentscheidung in der Abwägung unmittelbar mit dem Bebauungsplan.738 Die Grundstücksbe- 736 Zu diesem Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993- 4 C 18/91 = BVerwGE 92, 56. 737 Zur Einordnung unter die Kategorien des § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB siehe sogleich unter § 9 A . II. (S. 169 ff.). 738 Siehe hierzu oben § 5 D. (S. 82). 166 Schaffung zur Sicherung des Ausgleichs erfolgt damit nicht losgelöst von städtebaulichen Maßnahmen und ist damit nicht als reiner Beschaffungsvertrag zu qualifizieren.739 Im Übrigen ist die Qualifikation eines Vertrags als „städte baulich" nicht von praktischer Bedeutung, da diese im Übrigen als „sonstige geeignete Maßnahmen"740 Eignung für den Aus gleich haben können. 2. Einordnung innerhalb von § 11 BauGB Die meisten städtebaulichen Ausgleichsverträge lassen sich unter eine der Kategorien des § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB subsu mieren. Die exakte Einordnung hängt vom vertraglichen Inhalt ab und ist auch nicht immer ganz eindeutig möglich. So lassen sich z.B. Verpflichtungen zur Ausarbeitung der Planung unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB subsumieren. Näher liegt jedoch die Einordnung unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB.741 Dafür spricht schon, dass in der Nr. 2 die „Durchführung des Aus gleichs im Sinne des § la Absatz 3" ausdrücklich genannt wird742. Zudem geht es bei Ausgleichsverträgen gerade um die Sicherung der Ausgleichsmaßnahmen und somit um die Förde rung der bauleitplanerischen Absichten. Diese beiden Ziele werden in Nr. 2 ausdrücklich aufgeführt. Betrachtet man den Ausgleichsvertrag aus Perspektive seiner Sicherungswirkung ist dies auch plausibel. Mit der Bauleitplanung wird auch das Ziel des Ausgleichs (mit)verfolgt. Diesen zu gewährleisten sichert der Vertrag ab. Darüber hinaus handelt es sich bei Aus gleichsverträgen häufig um festsetzungsersetzende oder - 739 Vgl. Hoffinann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 2; vgl. Birk, Städtebauli che Verträge, Rn. 8. 740 Hierzu siehe unten § 10 C. II. (S. 194 f.). 741 Siehe z.B. Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (37); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Berchter, Ein griffsregelung, S. 268; Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsrege lung, S. 175. 742 Dies dient der Klarstellung des insoweit zulässigen Regelungsgehalts (BT-Drs. 13/7589, S. 12). Systematisch wäre eine Subsumtion unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB wohl zutreffender (Mitschang, BauR 2003, 183 (190); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106; Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 175 f.). 167 ergänzende Verträge, welche ebenfalls unter § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB fallen743. Die Norm ist also einschlägig, soweit der Inhalt des Ausgleichs durch Vertrag geregelt wird. Soweit die Kostentragung und Refinanzierung geregelt werden, ist (zu sätzlich) § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB einschlägig.744 Ein einziger Vertrag kann damit unter mehrere Kategorien des § 11 Abs. 1 BauGB fallen. Auf eine konkrete Einordnung kann dabei schon deshalb verzichtet werden, weil § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB ohnehin keine abschließende Aufzählung bein haltet und damit offen für neue Regelungsinhalte ist. Ebenfalls überflüssig ist die Schaffung einer eigenen Kategorie zugeord net für den Ausgleichsvertrag745, welche die Kategorien der „Bauplanungsverträge" mit derjenigen der „Baureifmachungsverträge"746 verbindet. Dafür spricht zwar, dass die Elemente nahezu jeden Ausgleichsvertrags sowohl vorbereitender als auch sichernder Natur sind und eine Abgrenzung nahezu un möglich ist. Die Schaffung einer zusätzlichen Kategorie verein facht die Einordnung aber gerade nicht. Da die in § 11 Abs. 1 BauGB genannten Beispiele in ihren rechtlichen Voraussetzun gen und Folgen identisch sind und sich insbesondere auch nicht gegenseitig ausschließen, genügt es, dass der Ausgleichsvertrag zumindest einer dieser Kategorien unterfällt. II. W eitere system atische Einordnung Die weitere systematische Einordnung städtebaulicher Verträge ist eine in Wissenschaft747 und Rechtsprechung748 bereits aus führlich diskutierte Frage. Nach allgemeiner Auffassung kann diese aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten von städtebaulichen Verträgen nicht generell festgelegt werden, sondern ist eine Frage des Einzelfalls nach den allgemeinen 743 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 136; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 744 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 107. 745 Vgl. 'Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486. 746 Die Terminologie im Bereich des §11 BauGB ist uneinheitlich (vgl. Reidt, UPR 2008, 410 f.). Gemeint sind hier Verträge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BauGB. 747 Z.B. Oerder, NVwZ 1997,1190 (1191); Brohm, JZ 2000,321. 748 Z.B. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993- 4 C 18/91 = BVerwGE 92, 56. 168 Kriterien.749 Maßgeblich ist § 11 BauGB, die §§ 54 ff. VwVfG sind aber anwendbar, soweit dieser keine abweichende Rege lung enthält.750 Die Besonderheit des § 11 BauGB liegt in der Spezifizierung der Regelungsgegenstände sowie der Konkreti sierung des Koppelungsverbots in Abs. 2 Satz 2.751 1. Vertragsart - Einordnung innerhalb des § 54 VwVfG Ein Großteil der Ausgleichsverträge ist öffentlich-rechtlicher Natur.752 Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen i.S.d § 54 VwVfG wird grundsätzlich zwischen subordinations- und koordinati onsrechtlichen Verträgen unterschieden.753 Subordinations rechtliche Verträge sind solche, die eine Behörde mit einem Partner schließt, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde oder gegenüber dem zumindest ein hoheitliches Uber /Unterordnungsverhältnis besteht.754 Bei koordinationsrechtli chen Verträgen ist hinsichtlich des Vertragsgegenstands keine der Parteien der anderen übergeordnet.755 Die herrschende Ansicht qualifiziert deshalb nur Verträge zwischen Behörden bzw. ihren Rechtsträgern oder - in Ausnahmefällen - Verträge zwischen zwei Privaten als koordinationsrechtlich.756 Demnach sind städtebauliche Verträge mit privaten Vorhabenträgern757 grundsätzlich als subordinationsrechtliche Verträge einzuord 749 Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 6; Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S. 20. 750 Lorz, DÖV 2002,177 (179). 754 Lorz, DÖV 2002,177 (180). 752 Zur Einordnung siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 753 Statt aller: Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 2, 47. 754 Brohm, JZ 2000,321 (326); Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 48. 755 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 47. 756 Scherzberg, JuS 1992, 205 (208); Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 4 Rn. 5 f .; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 793; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 12; a.A. Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49, welcher die Anknüpfung an die Rechtsnatur der Vertragspartner für verfehlt hält, da es auch zwischen Privaten und Hoheitsträgern Bereiche gibt, in denen kein Über /Unterordnungsverhältnis besteht. Ähnlich auch: Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 54 Rn. 57. 757 Ist Vertragspartner der Gemeinde hingegen eine Behörde oder eine andere Gemeinde, so liegt ein koordinationsrechtlicher Vertrag vor. 169 nen.758 Diese Unterscheidung ist insbesondere für die Anwend barkeit der §§ 55, 56, 59 Abs. 2 und 61 VwVfG von Bedeutung. Bei städtebaulichen Verträgen wird eine etwaige Unsicherheit durch die Sondervorschrift des § 11 Abs. 2 BauGB entschärft. Dieser ordnet ausdrücklich das Angemessenheits- (Abs. 2 Satz 1) und Koppelungsverbot (Abs. 2 Satz 2) an und sorgt hierdurch für eine Absicherung des Vertragspartners, selbst wenn man den entsprechenden Vertrag nicht als Austauschver trag i.S.d. § 56 VwVfG qualifiziert. Im Übrigen werden gerade bei einem Austauschvertrag die Anforderungen des § 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erfüllt sein, da die Durchführung naturschutz rechtlicher Ausgleichsmaßnahmen immer der Erfüllung öffent licher Aufgaben dient. Eine weitere Folge der Qualifizierung als subordinationsrechtlicher Vertrag ist die strenge Nichtigkeits folge des § 59 Abs. 2 VwVfG, sodass aus Sicht der Gemeinde in diesem Bereich besondere Vorsicht geboten ist. Im Gespräche ist mittlerweile noch eine weitere Gruppe: die sog. kooperationsrechtlichen759 Verträge.760 Dabei geht es um gemeinsame Durchführung von Aufgaben und Projekten durch Behörden und Private, wobei der Private unmittelbar in die Erfüllung von Hoheitsaufgaben eingebunden wird.761 Es ist seit längerem geplant762, diesen Vertragstyp selbständig im Gesetz zu regeln.763 Die geplante Anpassungspflicht als Alternative zur Nichtigkeit des Vertrags764 hätte dabei nur geringe Auswirkun 758 So z.B. auch Naturschutzverträge (Frenz, NuR 2011, 257 (262)). 759 Dieser Begriff wurde teilweise bereits zuvor verwendet, um subordi nationsrechtliche Verträge zu bezeichnen, bei denen zwischen den Vertragspartnern eine faktische Gleichordnung besteht (z.B. Ge meinde und finanzkräftiger Vorhabenträger); vgl. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 794. 760 Schmitz, DVB1. 2005, 17; Gurlit, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Ver waltungsrecht, § 29 Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49a; vgl. BVerwG, Urt. v. 16.05.2000 - 4 C 4/99, juris Rn. 19 = BVerwGE U l , 162 (166). 761 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 49a. 762 Musterentwurf der Konferenz des Verwaltungsverfahrensrechtsrefe renten des Bundes und der Länder vom 21./22.04.2004; siehe Schmitz, DVB1. 2005,17 (21). 763 Kopp/Ramsauer § 54 Rn. 49a und 2a; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 14. 764 Zu den geplanten Änderungen siehe Stelkens, NWVB1. 2006,1 (6). 170 gen auf den Ausgleichsvertrag, da eine nachträgliche „Rettung" des Vertrags die Nichtigkeit des Bebauungsplans bei Satzungs beschluss nicht verhindern kann765. Inwiefern ein städtebauli cher Vertrag als Kooperationsvertrag zu betrachten sein wird, hängt von dessen Inhalt ab. Eine Einbindung in die Erfüllung von Hoheitsaufgaben (die nicht mit einer Beleihung gleichzu setzen ist766) kann z.B. durch Erbringung von Planungsleistun gen wie Bebauungsplan-Entwürfen durch den Vorhabenträger stattfinden. Auch die Durchführung von Ausgleichsmaßnah men an anderer Stelle, die gem. 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB von der Gemeinde durchzuführen sind, stellen eine hoheitliche Aufgabe dar, sodass ein Ausgleichsvertrag kooperationsrechtli cher Natur sein kann. Auch im Hinblick auf den Streit, ob Ver träge mit Privaten koordinationsrechtlicher Natur sein können, ist eine derartige Regelung begrüßenswert. Damit würde näm lich eine ohnehin bereits existierende Kategorie öffentlich rechtlicher Verträge gesetzlich verankert werden, was zusätz lich für Rechtsklarheit sorgt. 2. Ausgleichsverträge als festsetzungsersetzende Verträge Es besteht Einigkeit dahingehend, dass Ausgleichsverträge keine Festsetzungen erfordern, sondern diese entbehrlich ma chen767 und damit festsetzungsersetzende bzw. -ergänzende Verträge sind.768 a) Festsetzungsersetzende und -ergänzende Verträge Eine festsetzungsersetzende Vereinbarung liegt vor, wenn Rege lungen in die vertragliche Vereinbarung aufgenommen werden, die auch durch Festsetzungen im Bebauungsplan nach § 9 765 Zum Verhältnis zwischen Vertrag und Bebauungsplan sowie nach träglicher Änderung siehe oben § 5 D . (S. 82 ff.). 766 Vgl. § 54 Abs. 3 HS 2 des soeben genannten Entwurfs; Schmitz, DVB1. 2005,17 (22). 767 Mitschang, BauR 2003, 183 (185); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106; Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmid, Eingriffsregelung, S. 176; Quaas, NVwZ 1995, 840 (842), noch zum städtebaulichen Vertrag gem. § 6 BauGBMaßnG. 768 Reidt, UPR 2008, 410 (412). 171 BauGB oder der BauNVO erfolgen könnten.769 Eine festset zungsergänzende (oder festsetzungserweiternde) Vereinbarung liegt dann vor, wenn das BauGB keine entsprechende Festset zungsmöglichkeit bietet, sondern der vertragliche Inhalt schon überhaupt nicht im Bauleitplan geregelt werden könnte.770 Festsetzungsergänzende Vereinbarungen sind dabei regelmä ßig unproblematischer, da sie alternativlos sind. Die getroffe nen Regelungen können nämlich überhaupt nicht durch Fest setzungen im Bebauungsplan getroffen werden, sodass eine Notwendigkeit für die vertragliche Regelung besteht. b) Vorwegbindung und Konfliktbewältigung Bei festsetzungsersetzenden Verträgen, welche direkten Ein fluss auf die Abwägung haben, stellt sich das Problem der Vorwegbindung des Plangebers.771 Es ist grundsätzlich Aufga be der Gemeinde, die sich bei der Bauleitplanung stellenden Konflikte in der Abwägung zu bewältigen (Konfliktbewälti gungsgebot).772 Dabei darf sie sich nicht durch vorherige Bin dung in ihrer Abwägungsfreiheit beschneiden.773 Das Vorweg bindungsverbot des § 1 Abs. 3 Satz 2 HS 2 BauGB verbietet der Gemeinde, sich zu einer Planaufstellung zu verpflichten. Eben so wenig darf sie sich zu einer Nichtplanung verpflichten, da sie sich auch dadurch ihrer Aufhebungs- und Anderungskompetenz entledigt774. Bereits die bloße Verkürzung des Abwä gungsvorgangs kann zu einem Abwägungsfehler führen.775 Jeglicher Verpflichtung der Gemeinde in Bezug auf die Bauleit planung vor dem Beschluss des Bauleitplans ist aber das Risiko immanent, dass sich diese auf die Abwägung auswirkt. Grund sätzlich hat die Rechtsprechung festsetzungsersetzende Verträ 769 Reidt, UPR 2008, 410 (411); Birk, VB1BW 2016, 89; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 9, die auch von einem „teilweisen Planersatz" spricht. 770 Reidt, UPR 2008, 410 (411); Birk, VB1BW 2016, 89 (89 und 91); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 10. 771 Reidt, UPR 2008, 410 (411). 772 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 115. 773 Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 123 f. 774 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 72 f. 775 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 129. 172 ge für zulässig erklärt.776 Allerdings sind noch viele Fragen, gerade hinsichtlich des Konfliktbewältigungsgebots, offen.777 c) InB ezugaufA usg le ichsverträge Das Problem der Vorwegbindung stellt sich grundsätzlich auch in Bezug auf Ausgleichsverträge. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist ein wichtiger Belang der Abwägung, ein Fehler kann zur Nichtigkeit des Bebauungsplans führen. Gleichwohl dienen gerade Ausgleichsverträge als Beispiel dafür, dass der Gesetzgeber die vertragliche Festsetzungsersetzung in be stimmten Bereichen für zulässig hält.778 Die Möglichkeit des Ausgleichsvertrags wird in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB nämlich ausdrücklich „anstelle" von Festsetzungen zugelassen. Aus gleichsverträge werden zwar in der Abwägung berücksichtigt, sind in ihrer Wirksamkeit aber durch das Inkrafttreten des Bebauungsplans bedingt und stellen die Lösung und nicht die Ursache des Konflikts dar. Sie engen den Entscheidungsspiel raum der Gemeinde nicht ein, sondern erweitern ihn. Insofern wird sich deshalb das Problem der Vorwegbindung in der Re gel nicht stellen.779 III. Der nicht städtebauliche Ausgleichsvertrag § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB erfasst seinem Wortlaut nach ausschließlich „vertragliche Vereinbarungen nach § 11", d.h. städtebauliche Verträge. Wie oben780 festgestellt, müssen Aus gleichsverträge aber nicht zwangsläufig städtebaulicher Natur sein: So sind z.B. Verträge zwischen Hoheitsträgern keine städ tebaulichen Verträge i.S.d. § 11 BauGB. Diese Verträge können aber „sonstige geeignete Maßnahmen" gem. § la Abs. 3 Satz 4 776 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50/72 = BVerwGE 45, 309 (Flach glas-Entscheidung); vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (360 f.). 777 Reidt, UPR 2008, 410; siehe hierzu auch Kamp, Steuerung der Bebau barkeit, insbesondere S. 94 ,106,193. 778 Birk, VB1BW 2016, 89 (90), der in Bezug auf § la Abs. 3 Satz 4 BauGB von einem „M usterbeispiel" für eine festsetzungsersetzende vertrag liche Öffnungsklausel spricht. 779 So auch: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486; zur Gesamtproble matik: ders., in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 113 ff. 780 § 9 A .I . l . ( S .1 6 5 f f . ) . 173 Var. 2 BauGB darstellen.781 Die Differenzierung in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB mag eher darin begründet liegen, dass in diesem Bereich des Baurechts typischerweise städtebauliche Verträge mit Privaten geschlossen werden, zumal gerade Ausgleichsver träge in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB ausdrücklich genannt werden. Auswirkungen hat diese Differenzierung jedoch keine. Hinsichtlich der Sicherungswirkung besteht kein Unterschied zwischen städtebaulichen und nicht städtebaulichen Verträgen. Deren rechtliche Verbindlichkeit ist identisch. Auch in Bezug auf Inhalt und Zustandekommen besteht kein besonderer Un terschied zwischen den einzelnen Vertragsarten. Entscheidend ist vielmehr, ob im Einzelfall eine effektive Sicherung erreicht wird. B. Durchführungsvertrag i.S.d. § 12 BauGB Im Rahmen von Großprojekten, die den Hauptanwendungsfall für Ausgleichsverträge darstellen, erfreut sich der vorhabenbe zogene Bebauungsplan immer größerer Beliebtheit.782 Bei einem solchen Vorgehen ist neben dem Vorhaben- und Erschlie ßungsplan ein Durchführungsvertrag783 zwingend, § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Dieser ist ein „gesetzlich ausgeformtes und privi legiertes M odell"784 des städtebaulichen Vertrags im Sinne des § 11 Abs. 4 BauGB785 und bezieht sich stets auf ein konkretes Investitionsvorhaben.786 Gem. § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB finden die §§ 135a bis c BauGB keine Anwendung. Der Durchfüh rungsvertrag muss deshalb zwangsläufig abschließende Rege lungen hinsichtlich der Kostentragung (für Herstellung, Unter 781 Hierzu unten § 10 C. II. (S. 194 f.). 782 Burmeister, VB1BW 2002, 245, der diesen als „Vorzeigeinstrument" einer Public-Private-Partnership bezeichnet. 783 Dieser Durchführungsvertrag ist öffentlich-rechtlicher Natur (Krautzberger, UPR 2006,1 (4)). 784 Krautzberger, UPR 2006,1 (2). 785 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht § 13 Rn. 174; Krautzberger, UPR 2006, 1 (2 und 4); zum möglichen Inhalt: Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 262 ff. 786 Krautzberger, UPR 2006, 1 (4); vgl. Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 15 und 18; Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 9. 174 haltung und Pflege) treffen.787 Neben der Kostentragungspflicht des Investors beinhaltet der Durchführungsvertrag auch dessen Bauverpflichtung.788 Ein nicht innerhalb der Frist durchgeführ ter Plan soll von der Gemeinde aufgehoben werden, § 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Neben dem vom Vorhabenträger vorzulegenden Vorhabenund Erschließungsplan und dem Durchführungsvertrag bedarf es als drittem Element der gemeindlichen Satzung über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan. Im Verfahren handelt es sich lediglich um eine formelle Beteiligung des Vorhabenträ gers. Die planerische Abwägung und der Erlass des Bebau ungsplans bleiben der Gemeinde Vorbehalten und erfolgen gerade nicht durch den Vorhaben- und Erschließungsplan des Privaten.789 Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 BauGB Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungs plans, sodass dessen Festsetzungen maßgeblich sind. Die Ge meinde kann im Bebauungsplan auch keine davon abweichen den Festsetzungen treffen.790 Der Vorhabenträger ist bei Auf stellung des Vorhaben- und Erschließungsplans auch nicht an den Festsetzungskatalog des § 9 BauGB und der BauNVO ge bunden, § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB.791 Damit sind in Bezug auf den naturschutzrechtlichen Ausgleich flexible und auf den Einzelfall zugeschnittene Festsetzungen möglich. Eine Rege lung des Ausgleichs durch Vertrag wird damit aber nicht un bedingt entbehrlich. Denn die Festsetzungen des Vorhabenund Erschließungsplans sind nur in dessen Geltungsgebiet möglich. Für einen ausgelagerten Ausgleich bedarf es wiede rum einer vertraglichen Lösung. In Bezug auf die (weitere) Absicherung besteht dabei ein Gleichlauf zwischen den Anfor derungen an die Sicherung des „normalen" Vertragsausgleichs 787 Vgl. Stich, ZfBR 2001, 80 (83); Kukk, in: Schrödter, BauGB § 1 2 Rn. 30 ff. Zu den Auswirkungen auf die Kostentragungspflicht siehe unten § 12 A. II. 2. b) (S. 224 f.). 788 Krautzberger, UPR 2006, 1 (4); Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 28; Burmeister, VB1BW 2002, 245 (246). 789 Krautzberger, UPR 2006,1 (4). 790 Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 45. 791 Es besteht ein „Festsetzungserfindungsrecht" (Burmeister, VB1BW 2002, 245 (246)). 175 am Ort des Eingriffs und des Ausgleichs im Vorhaben- und Erschließungsplan (zwangsläufig ebenfalls am Ort des Ein griffs). Denn auch beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan muss der Vorhabenträger (dinglichen) Zugriff auf die zu be bauenden Grundstücke haben.792 Aus der speziellen Konstella tion beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan ergeben sich keine Besonderheiten. Die Ausführungen zur vertraglichen Sicherung gelten damit auch für den Durchführungsvertrag i.S.d. § 12 BauGB. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan i.S.d. § 12 BauGB ist dabei nicht die einzige Möglichkeit einer kooperativen Planung. Auch ein „normales" Bauleitplanverfahren kann auf private Initiative eines Vorhabenträgers eingeleitet und von diesem flankierend begleitet werden. 793 Im Unterschied dazu ist der Vorhabenträger beim Vorhaben- und Erschließungsplan jedoch zur Durchführung verpflichtet. Grundsätzlich stehen der Ge meinde beide Wege offen.794 Eingriffe in Natur und Landschaft sind in jedem Fall zu kompensieren. C. S icherung durch Vertrag § la Abs. 3 Satz 4 BauGB spricht davon, dass die Durchführung des Ausgleichs auch durch Vertrag erfolgen kann. Entspre chend seiner Doppelfunktion legt er (ähnlich einer Festsetzung) die vorzunehmende Ausgleichsmaßnahme fest und konkreti siert diese. Zugleich wird durch die rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Ausgleich abgesichert. I. Durchsetzung und Vollstreckung Verträge (auch städtebauliche) verpflichten die Vertragspartner zu einem Handeln, Dulden oder Unterlassen. Bei Nichtbefol gung müssen die jeweiligen Vertragspflichten klageweise 792 Kukk, in: Schrödter, BauGB § 12 Rn. 38; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 12 Rn. 63. 793 Burmeister, VB1BW 2002, 245. 794 Es besteht ein rechtlicher Gleichrang zwischen normalem Bebau ungsplan und Vorhaben- und Erschließungsplan (Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 36). 176 durchgesetzt werden.795 Der Rechtsweg und die anzuwenden den Prozessvorschriften richten sich danach, ob ein öffentlich rechtlicher oder ein zivilrechtlicher Vertrag vorliegt. 1. Beim öffentlich-rechtlichen Vertrag Der Großteil der Ausgleichsverträge ist öffentlich-rechtlicher Natur.796 Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, § 40 Abs. 1 VwGO. Eine Durchsetzung durch Verwaltungsakt ist auch bei einem öffent lich-rechtlichen Vertrag nicht möglich.797 Die Gemeinde muss sich den Vollstreckungstitel gerichtlich beschaffen. Die Voll streckung des Titels richtet sich dann gem. § 169 Abs. 1 VwGO nach dem VwVG des Bundes.798 Für die Vollstreckung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen stehen die Zwangsmittel Ersatzvornahme (§ 10 VwVG), Zwangsgeld (§ 11 VwVG) und unmittelbarer Zwang (§ 12 VwVG) zur Verfügung. Für vertretbare Handlungen bietet sich regelmäßig die Ersatz vornahme, für unvertretbare Handlungen die Festsetzung von Zwangsgeld an.799 Die Selbstvornahme durch den Gläubiger (also durch die Gemeinde) ist eine Maßnahme des unmittelba ren Zwangs, funktional aber der Ersatzvornahme zuzurech nen.800 Diese stellt deshalb nicht die ultima ratio dar, sondern ist das Zwangsmittel der Wahl, wenn die Gemeinde die Kapazitä ten für eine eigene Ausführung hat. Dies gilt insbesondere für Ausgleichsmaßnahmen. Diese sind vertretbare Handlungen, wenn sie auf einem Grundstück der Gemeinde oder des Vorha 795 Statt aller: Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 875. 796 Zur Rechtsnatur von Ausgleichsverträgen siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 797 A uch n icht beim subord inationsrechtlichen V ertrag (Finkelnburg/ Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 19). So bereits: Schmidt Aßmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, S. 163. 798 Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 1; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 13. 799 Vgl. Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 71 und 76; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 110 f; M osbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 10 Rn. 6 sowie Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 11 Rn. 6. 800 Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 169 Rn. 80 und vgl. Rn. 71; Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 169 Rn. 109; M osbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG § 12 Rn. 2. 177 benträgers durchgeführt werden sollen, da ihre wirtschaftliche Bedeutung aus Sicht des Gläubigers nicht davon abhängt, dass sie gerade der Schuldner vornimmt801. Dies gilt nicht, wenn die Maßnahmen auf dem Grundstück eines Dritten durchgeführt werden sollen, da die Ausführung von dessen Zustimmung abhängt.802 Eine Ersatzvornahme ist dann nur möglich, wenn der Dritte seine Zustimmung erklärt hat oder wiederum ein Titel gegen ihn vorliegt.803 Die Vollstreckung der Kostenerstat tung (also einer Geldforderung) richtet sich nach § 169 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 1 ff. VwVG und ist von der konkreten Kombination von Ausgleichspflichten, Ausgleichsort und Inha ber der Flächen unabhängig. Daneben können sich die Parteien im öffentlich-rechtlichen Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung gem. § 61 Abs. 1 Satz 1 des jeweiligen LVwVfG unterwerfen. Der Vertrag wird hierdurch zum Vollstreckungstitel804, sodass sich die Gemeinde diesen nicht erst in einem Prozess erstreiten muss. Die Vollstre ckung richtet sich gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG nach den Vorschriften des jeweiligen LVwVG.805 Bei einem koordinati onsrechtlichen Vertrag ist die Unterwerfung ausgeschlossen.806 Da Ausgleichsverträge mit Privaten jedoch subordinations rechtlicher Natur sind, kommt die Unterwerfung regelmäßig in Betracht. 801 Gruber, in: MüKo, ZPO § 887 Rn. 9; vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO § 887 Rn. 8. 802 Gruber, in: MüKo, ZPO § 887 Rn. 11. 803 Vgl. BGH, Beschl. v. 27.11.2008 - I ZB 46/08, juris R n .8 = NJW-RR 2009, 443 f. 804 Weber, KommP spezial 2008, 41 (43); zur Zwangsvollstreckungsun terwerfung auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 151 ff. 805 So beim baden-württembergischen LVwVfG. Die Zwangsmittel finden sich in den §§ 23 bis 26 LVwVG-BW. Die obigen Ausführun gen gelten entsprechend. 806 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 61 Rn. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 61 Rn. 4; Weber, KommP spezial 2008,41 (43). 178 2. Beim zivilrechtlichen Vertrag Bei rein zivilrechtlichen Verträgen ist grundsätzlich der ordent liche Rechtsweg zu beschreiten.807 Die Vollstreckung des er langten Titels richtet sich bei zivilrechtlichen Verträgen nach den §§ 704 ff. ZPO. Da Verträge mit materieller Verpflichtung zur Durchführung von Ausgleichmaßnahmen jedoch immer öffentlich-rechtlicher Natur sind808, betrifft dies allenfalls die Vollstreckung von Flächenbeschaffungsverträgen (d.h. Kauf oder Pacht). Hier sind regelmäßig Willenserklärungen (§ 894 ZPO) oder nicht vertretbare Handlungen (§ 888 ZPO) zu voll strecken. II. W eitergehende Sicherungsmittel Grundsätzlich bietet die Zwangsvollstreckung ausreichend Möglichkeiten, dem naturschutzrechtlichen Ausgleich tatsäch lich zum Erfolg zu verhelfen, dies aber nur, wenn auch eine entsprechende vertragliche Verpflichtung besteht. Ein Vertrag wirkt aber nur zwischen den Parteien, die ihn geschlossen ha ben, nicht aber gegenüber Dritten.809 Um die Vertragserfüllung und die dafür notwendigen Voraussetzungen darüber hinaus abzusichern, bedarf es weiterer Sicherungsmittel.810 Hier gibt es eine Vielzahl an zivil- und öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten. Eine besondere Rolle spielen dabei dinglich wirkende Siche rungsmittel811. Andere Sicherungsmöglichkeiten sind Vertrags strafen oder Sicherheitsleistungen.812 Diese weitergehenden Sicherungsmittel können und sollten - gegebenenfalls kombi niert - direkt im Vertrag vereinbart werden. Die weitergehenden Sicherungsmittel können ebenfalls voll streckt werden und erweitern die Möglichkeiten der Gemeinde. Ist diese z.B. dinglich an einem Grundstück berechtigt, kann sie 807 Hierzu und auch zu den Ausnahmen ausführlich: Stelkens, Verwal tungsprivatrecht, S. 1024 ff. 808 Siehe oben § 5 A . II. 3. c) aa) (S. 66 f.). 809 Zu dieser zweiten Sicherungsebene siehe oben § 6 C . (S. 107 f.). 810 Hierzu schon oben § 6 A. II. 1. (S. 100 f.) und § 8 A . II. 2. (S. 140 f.). 811 Z.B. Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Baulast. Zu diesen siehe unten § 13 (S. 235 ff.). 812 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. Hierzu siehe unten § 14 C. und D. (S. 267 f. und 269 f.). 179 die Duldung des Eigentümers erzwingen.813 Ist sie Eigentüme rin und Besitzerin des Grundstücks, erübrigt sich die Vollstre ckung sogar vollständig, da sie das umfassende Verfügungs recht über dieses ausübt und dem Ausgleich direkt selbst zum Erfolg verhelfen kann.814 Die jeweilige Sicherungs- d.h. auch Vollstreckungswirkung der weitergehenden Sicherungsmittel wird unter § 13 (S. 235 ff.) bei diesen gesondert untersucht. 813 Zu dieser Möglichkeit bei der Dienstbarkeit siehe unten § 13 C. I. 2. (S. 246). 814 Zur dinglichen Sicherung durch Eigentum siehe unten § 13 B. (S. 239 f.). 180 § 10 Sonstige geeignete Maßnahmen Neben städtebaulichen Verträgen kommt eine Durchführung des Ausgleichs gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB auch durch sonstige geeignete Maßnahmen in Betracht. Diese stehen in § la Abs. 3 BauGB gleichwertig neben der Möglichkeit städ tebauliche Verträge abzuschließen.815 Hintergrund der Rege lung war die weitere „Flexibilisierung bei der Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen"816. Den Gemeinden sollte zusätzlich die Möglichkeit gegeben werden, auf von ihr bereit gestellten Flächen Maßnahmen zu treffen, ohne dass gesonderte Festset zungen oder ein weiterer Ausgleichsbebauungsplan notwendig sind.817 Sie zielen auf einen Ausgleich weitgehend „ohne jede formale rechtliche Sicherung in einem Bebauungsplan oder städtebaulichen Vertrag"818 ab. Bei einer Bereitstellung der Flächen durch die Gemeinde und einer dadurch implizierten Verfügungsgewalt über diese, erscheint eine komplizierte Si cherung durch bauleitplanerische Maßnahmen überflüssig. Insoweit bringt man den Gemeinden aber ein hohes Maß an Vertrauen entgegen, einen geplanten Ausgleich auch tatsäch lich durchzuführen.819 Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde im staatlichen Aufbau zunächst als organisatorische Einheit gesehen wird sowie ihrer Funktion als Hoheitsträger nachvollziehbar. Berücksichtigt man aber, dass auch die Ge meinde und ihre Organe politisch geprägt sind und gegebenen falls sehr unterschiedliche Interessen ausbalancieren, sind die auch von der Rechtsprechung820 vorgebrachten Bedenken hin 815 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67); OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (630); OVG NRW, Urteil v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 816 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 817 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 818 So Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (37), noch zu § l a Abs. 3 Satz 3 BauGB 1998. 819 Siehe hierzu oben § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 820 BVerwG, Urt. v. 19.09. 2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117,58 (68). 181 sichtlich einer vollkommen fehlenden Bindung821 angebracht und dürfen nicht unberücksichtigt gelassen werden. Die sonstigen geeigneten Maßnahmen sind ebenso wie der Ausgleich durch städtebauliche Verträge Bestandteil der Ab wägung und müssen als solcher im Bebauungsplan oder den zugehörigen Unterlagen ihren Niederschlag gefunden haben, d.h. auch in der Planbegründung konkret benannt und vom Rat beschlossen werden822. Insoweit gilt das oben823 Gesagte ent sprechend. A. Begriff der sonstigen geeigneten Maßnahm en Zunächst einmal ist zu klären, was unter dem Begriff der „sons tigen geeigneten Maßnahmen" zu verstehen ist. Der Gesetzes wortlaut spricht insgesamt von „sonstigen geeigneten Maß nahmen zum Ausgleich auf von der Gemeinde bereitgestellten Flächen", § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB. I. Von der Gem einde bereitgestellte Flächen In der Gesetzesbegründung ist von einer Erleichterung des Ausgleichs, soweit dieser auf „gemeindeeigenen Flächen"824 vorgenommen wird, die Rede. Die herrschende Ansicht geht zutreffend davon aus, dass die Flächen nicht zwangsläufig im Eigentum der Gemeinde stehen müssen825, sondern eine dauer hafte Verfügungsbefugnis genügt.826 Die Gemeinde muss in Bezug auf das Grundstück also zumindest Bestimmungsrechte 821 Hierzu sogleich unten § 10 B. III. (S. 187 ff.). 822 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (158); NdsOVG, Urt. v. 21.07.1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 19 = ZfBR 2000, 269 (271 f.). 823 Vor allem § 5 D . (S. 82 ff.). 824 BT-Drs. 13/7589, S. 12. 825 Dieses reicht aber auf jeden Fall aus (vgl. Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § l a Rn. 28). 826 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Birk, Bauplanungsrecht in der Praxis, Rn. 587; BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris R n .52 = BVerwGE 117, 58 (68) (m.w.N.); OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris LS 10 und Rn. 197 = BauR 2010, 1717 (1721); OVG Bln-Bbg, Urt. v. 25.02.2010 - OVG 2 A 18.07, juris Rn. 46. 182 haben.827 Entscheidend ist, dass die Gemeinde auf die Fläche dauerhaft zugreifen kann. Hier zeigt sich bei den sonstigen ge eigneten Maßnahmen schon im Gesetz der Aspekt der Zugriffs sicherung. Vergleicht man die Formulierung mit dem Ausgleich durch „vertragliche Vereinbarungen nach § 11" (§ la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB) erweckt die ausdrückliche Nennung der Flä chenbereitstellung den Eindruck, dass es beim Ausgleich durch städtebauliche Verträge keines (zwischengeschalteten) Zugriffs der Gemeinde bedürfe, der Vertragspartner also selbst für die Sicherstellung des Zugriffs verantwortlich sei. Wie oben828 festgestellt, bedarf es aber immer eines rechtsnachfolgesicheren Zugriffs auch der Gemeinde. Insofern kommt dem Zusatz der „bereitgestellten Flächen" hinsichtlich der Sicherung keine besondere Bedeutung zu, dieser betont nur noch einmal die Notwendigkeit eines Zugriffs. Der Ausgleich durch sonstige geeignete Maßnahmen unterliegt also in Bezug auf die Zu griffssicherung den gleichen Anforderungen wie der Ausgleich durch einen städtebaulichen Vertrag. Das wird besonders deut lich, wenn man sich vor Augen hält, dass die Gemeinde den Vorhabenträger auch zum Ausgleich auf in ihrem Eigentum stehenden Flächen verpflichten kann - nämlich durch städte baulichen Vertrag. Hier verwischen die Grenzen zwischen (städtebau-)vertraglicher Lösung und sonstigen geeigneten Maßnahmen. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB fordert deshalb nicht mehr an Sicherung, aber auch nicht weniger. II. Sonstige Maßnahmen Der Wortlaut „sonstige geeignete Maßnahmen" verzichtet auf eine Aufzählung oder Definition der in Betracht kommenden Maßnahmen. Vielmehr stellt er eine Art Auffangtatbestand für sämtliche Möglichkeiten dar, welche sich für den naturschutz rechtlichen Ausgleich eignen. Eine derartige Vorschrift ist für das BauGB, welches die Instrumente der Bauleitplanung ab schließend regelt829, eher untypisch. Da der Inhalt des Aus 827 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (525); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 828 Siehe § 8 A . II. 3. b) (S. 143 ff.). 829 Söfker, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 18; vgl auch § 1 Abs. 2 BauGB). 183 gleichs aber ohnehin eine Frage des Einzelfalls ist und häufig Flexibilität erfordert, ist dies aber unbedenklich. Es entsprach dem Wunsch des Gesetzgebers mit dem BauROG die Aus gleichsmöglichkeiten der Gemeinde zu erweitern.830 Bereits die Möglichkeit städtebauliche Verträge einzusetzen vergrößert dabei den Handlungskatalog der Gemeinden zumindest inhalt lich nahezu unbegrenzt. Im Übrigen geht es um die bloße Siche rung des Ausgleichs. Diese hat für sich genommen (anders als z.B. der AusgleichsznhaZt) für den Einzelnen und die Belange von Natur- und Landschaftsschutz ohnehin keine unmittelbare Bedeutung. Die sonstigen geeigneten Maßnahmen sind damit bewusst inhaltsoffen ausgestaltet. Eine Negativabgrenzung lässt sich lediglich dahingehend vornehmen, dass (selbstverständlich) Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen sowie die in § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB genannten städtebaulichen Verträge nicht erfasst sind. Letzteres begrenzt den Umfang der sonstigen geeigneten Maßnahmen auf solche Ausgleichsmaß nahmen, welche die Gemeinde selbst durchführt. Wird nämlich ein Dritter (z.B. der Vorhabenträger) zu deren Herstellung und Pflege verpflichtet, ist dies nur durch städtebaulichen Vertrag möglich, sodass § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB einschlägig ist. Darüber hinaus ist eine exakte Klärung der Rechtsnatur von sonstigen geeigneten Maßnahmen weder gewollt noch möglich und auch unnötig. Die in der Rechtsprechung akzeptierten Fälle betreffen dabei die Selbstverpflichtung der Gemeinde durch textliche Festlegung und nach außen gerichtete Anord nungen. Im Übrigen können aber eben auch Verträge, die nicht städtebaulicher Natur sind, sonstige geeignete Maßnahmen sein. III. Geeignetheit Nach der allgemeinen Terminologie des öffentlichen Rechts ist eine Maßnahme „geeignet", wenn sie die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass dem angestrebten Ziel zum Erfolg verholfen wird.831 Dem Begriff kommt in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zu. Auch städtebauliche Verträge müssen 830 Vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117,58 (68). 831 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG Art. 20 Rn. 112. 184 natürlich geeignet sein, den Ausgleich zu sichern. Wenn über haupt kann man dem Begriff nur die Betonung entnehmen, dass die verwendeten Instrumente dem Ausgleich effektiv832 zum Erfolg verhelfen müssen. Zusätzliche Anforderungen lassen sich hieraus nicht ableiten. B. Anforderungen an sonstige geeignete Maßnahm en Nachdem das Gesetz nichts Näheres darüber besagt, welche sonstigen Maßnahmen geeignet sind und deshalb für einen Ausgleich in Betracht kommen, richtet sich deren jeweilige Eignung nach den allgemeinen Anforderungen an die Aus gleichssicherung. Insbesondere die Rechtsprechung hat sich häufiger mit sonstigen geeigneten Maßnahmen befasst und dabei zwei Hauptkriterien aufgestellt: tatsächliche Durchführ barkeit und rechtliche Bindung. I. Ansicht der Rechtsprechung Bezüglich der Anforderungen an sonstige geeignete Maßnah men gehen die Gerichte grundsätzlich davon aus, dass die potenziellen Maßnahmen so stark von den konkreten Gegeben heiten abhängen, dass kein Raum für verallgemeinerungsfähige Feststellungen besteht.833 Nichtsdestotrotz gibt die Rechtspre chung834 einen gewissen Uberprüfungsrahmen vor: Zum einen muss die Maßnahme bei realistischer Betrachtung durchführbar sein. Zum anderen muss ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung der Gemeinde bestehen. Beides ergibt sich daraus, dass die sonstigen geeigneten Maßnahmen gleichwertig neben Festset 832 Vgl. oben § 8 A I .3 . (S. 139.). S33 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - BVerwG 4 CN 1/02, juris Rn.51 = BVerwGE 117, 58 (67); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 5 = NVwZ 2003,1515; 834 Siehe z.B. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67); Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003, 1515 f.; OVG Bln-Bbg, Urt. v. 26.11.2010 - OVG 2 A 32.08, juris OS 4 und Rn. 46; OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7D 124/07.N E, 7D 128/ 08.N E , juris R n .195 = BauR 2010, 1717 (1721); Urt. v. 20.01.2012 - 2 D 141/09.NE, juris Rn. 147; zuletzt: Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015, 1785 (maß geblicher Teil nicht abgedruckt). Eine Übersicht bietet Köck, NuR 2004,1 (4). 185 zungen und vertraglichen Vereinbarungen stehen und damit deren Sicherungsgrad entsprechen müssen. Es zeigt sich aber zugleich, dass eine vertragliche Verpflichtung gerade nicht notwendig ist, sondern auch eine anderweitige, einseitige Selbstverpflichtung genügen kann. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. So reicht die bloße Flächenbereit stellung ohne weitere planerische oder vertragliche Absiche rung nicht aus.835 II. Tatsächliche Durchführbarkeit bei realistischer Betrachtung In rechtlicher Hinsicht beinhaltet das Erfordernis der tatsächli chen Durchführbarkeit bei realistischer Betrachtung auch das Erfordernis der Zugriffssicherung.836 Zwar muss das Vorhaben auch aus rein tatsächlicher, naturschutzfachlicher Perspektive durchführbar sein. Zugleich kommt eine Realisierung aber nur in Betracht, wenn die Gemeinde über den gesamten Zeitraum Zugriff auf die Ausgleichsfläche hat. Im Gesetz ist dies dadurch verankert, dass die „sonstigen geeigneten Maßnahmen" nur auf „von der Gemeinde bereitgestellten Flächen" stattfinden kön nen. Wie bereits ausgeführt, muss die Fläche nicht zwangsläu fig im Eigentum der Gemeinde stehen, eine dauerhafte Verfü gungsbefugnis genügt. Hier ist insbesondere umstritten, in wieweit dies durch einen (langfristigen) Pachtvertrag erreicht werden kann.837 Eine (nicht vertragliche) Erklärung eines Drit ten, die in seinem Eigentum stehenden Ausgleichsflächen zur Verfügung zu stellen, genügt zumindest nicht, da bei einer bloßen Absichtserklärung die dauerhafte Bereitstellung nicht gewährleistet ist, zumal es sogar schon an einer schuldrechtli chen Verpflichtung fehlt.838 Die Fläche muss vor der Durchfüh rung der Maßnahme bereitgestellt werden. Eine nachträgliche Bereitstellung kommt nur in Betracht, wenn bei Durchführung 835 OVG RhPf, Urt. v. 08.05.2013 - 8 C 10635/12 - , juris Rn. 66 f. = BRS 81 Nr. 35, S. 256 (268); vgl. BayVGH, Urt. v. 07.11.2006 - 14 N 04.107, juris, Rn. 26 f. Auch das Eigentum der Gemeinde genügt also nicht (Schink, DVB1.1998, 609 (614). 836 Ausdrücklich: OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 2013 - 2 D 37/12.NE -, juris Rn. 92 ff.; OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris Rn. 195 ff. 837 Siehe hierzu unten § 1 4 A . (S. 264 f.). 838 OVG Bln-Bbg, Urt. v. 25.02.2010 - OVG 2 A 18.07, juris Rn. 45 f. 186 der Maßnahme bereits feststand, dass diese zum Ausgleich dienen soll (wie z.B. bei einem Okokonto).839 III. M indestm aß an rechtlicher Bindung Daneben stellt sich die Frage, welche Anforderungen an das Mindestmaß an rechtlicher Bindung zu stellen sind. Die rechtli che Bindung betrifft dabei den Aspekt der Ausführungssicherung gegen die ausgleichsverpflichtete Gemeinde. Es geht also nicht um die Frage, ob die Gemeinde auf die Ausgleichsflächen zu greifen kann, sondern inwieweit sie gebunden ist, dies tatsäch lich zu tun. Bei der Bindung ist der Plangeber aber nicht auf ein bestimmtes Vorgehen festgelegt.840 Fest steht dabei nur, dass diese Bindung nicht zwangsläufig über einen Vertrag erreicht werden muss.841 Hierfür spricht schon die Gegenüberstellung mit (städtebaulichen) Verträgen in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB. Die geringere Anforderung an die Bindung rechtfertigt sich daraus, dass der Gemeinde als Hoheitsträger ein höheres Ver trauen entgegengebracht wird, als einem privaten Vorhaben träger. Dass auch dieses nicht uneingeschränkt besteht, zeigen die folgenden Ausführungen. 1. Misstrauen gegenüber der Gemeinde Wenn die Gemeinde den Ausgleich selbst durchführt, stellt sich zunächst die Frage, weshalb es überhaupt einer Ausführungssi cherung bedarf. Immerhin ist die Gemeinde staatlicher Hoheits träger und an Recht und Gesetz - und damit auch an ihre Bau leitplanung - gebunden. Hintergrund des Erfordernisses einer rechtlichen Bindung kann also nur ein gewisses Misstrauen gegenüber der Gemeinde sein. Es stellt sich insofern die Frage, inwieweit dieses Misstrauen gerechtfertigt ist. Organe der Ge meinde sind der Bürgermeister und der Gemeinderat (§ 23 GemO-BW).842 In allen Ländern gibt es dabei mindestens ein direkt gewähltes, kollegial organisiertes Vertretungsorgan (in 839 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 840 OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192 = BauR 2015,1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 841 Köck, NuR 2004, 1 (4); BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 C N 1/02, juris Rn. 51 = BVerwGE 117, 58 (67). 842 Dies ist in sämtlichen Gemeindeordnungen ähnlich geregelt. Eine Übersicht findet sich bei Burgi, Kommunalrecht, § 10 Rn. 7. 187 BW ist das der Gemeinderat), welches die wichtigsten Be schlüsse fasst.843 Als Vertreter des (Gemeinde-)Volks844 auf Zeit unterliegen diese Organe politischen Schwankungen. Aufgrund der langen Dauer, die Bauprojekte und teilweise auch Aus gleichsmaßnahmen gegebenenfalls benötigen, muss damit gerechnet werden, dass sich die politischen Verhältnisse oder Ansichten innerhalb der Gemeindeverwaltung ändern. Es ist daher dafür zu sorgen, dass getroffene Entscheidungen nicht ohne Weiteres revidiert werden können. Doch selbst ohne eine derartige Änderung darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Ausgleichsmaßnahmen gerade für kleine Gemeinden eine nicht unerhebliche (vor allem finanziel le) Belastung darstellen können, die per se keinen wirtschaftli chen Gegenwert in sich trägt. Das Risiko, dass ein planerisch nicht festgelegter Ausgleich nie ausgeführt wird, ist nicht von der Hand zu weisen.845 Es besteht zwar eine gewisse Kontrolle, da bei Nichtdurchführung der Maßnahmen durch die Gemein de846 kommunalaufsichtsrechtlich eingegriffen werden kann.847 Ob dies immer wirkungsvoll ist, hat das BVerwG jedoch be zweifelt.848 Nichtsdestotrotz kann und muss bei einer Gemeinde zu mindest bis zu einem gewissen Grad Rechtstreue vermutet werden.849 Ein bestimmtes Maß an Selbstkontrolle ist einem 843 Burgi, Kommunalrecht, § 10 Rn. 2 f; Ehlers, in: Mann/Püttner, Hand buch der kommunalen W issenschaft und Praxis, § 21 Rn. 1. 844 Vgl. Ehlers, in: Mann/Püttner, Handbuch der kommunalen Wissen schaft und Praxis, § 21 Rn. 12: „Die Ratsmitglieder sind keine Ehren beamten [...]" . 845 Dies zeigt auch die rechtstatsächliche Untersuchung von Bosse, Ein griffsregelung, S. 275 ff. (Ergebnisse). 846 Dies gilt auch in Bezug auf die Verpflichtungen aus Vertrag mit einem privaten Vorhabenträger. 847 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (529). Ausführlich zu deren Möglichkeiten: Lau, Kontrolle des Schutzes von Natur und Land schaft, S. 131 ff. 848 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - BVerwG 4 CN 1/02, juris R n .52 = BVerwGE 117, 58 (68); vgl. bereits Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998,158. Auch nach Lau, Kontrolle des Schutzes von Natur und Landschaft, S. 340 sieht nach empirischer Untersuchung der Praxis Verbesserungsbedarf. 849 Stüer, NuR 2004,11 (15). 188 Kollegialorgan immanent. Anders als ein Privater ist die Ge meinde als Hoheitsträger auch nicht rein wirtschaftlich moti viert, sondern in ihrem Tun der Allgemeinheit verpflichtet. Das tatsächliche Risiko einer „ausgleichsunwilligen" Gemeinde besteht dabei bei allen Ausgleichsinstrumenten, auch einem Vertrag und sogar Festsetzungen im Bauleitplan. Nimmt die Gemeinde ihre Rolle als „naturschutzrechtliche Kontrollinstanz" nicht ernst und verzichtet sie auf die faktische Aus führung, so erfolgt keine Kompensation850 - unabhängig davon über welches Mittel diese gesichert ist. Das bedeutet aber, dass beim Herausarbeiten der Anforderungen all diejenigen Risiken außer Acht gelassen werden müssen, die ebenso beim Aus gleich durch Vertrag oder Festsetzungen auftreten. Von sonsti gen geeigneten Maßnahmen kann kein höheres Sicherungsni veau erwartet werden. Im Hinblick auf kommunalaufsichts rechtliche Kontrolle bedeutet das aber zugleich, dass eine bloße Untätigkeit der Kommunalaufsichtsbehörden keine Rolle spie len kann. Es kommt somit lediglich darauf an, dass diese recht lich in der Lage ist, gegen rechtswidriges Verhalten der Ge meinde vorzugehen. 2. Anforderungen an die rechtliche Bindung Um - soweit möglich - die Anforderungen an die Ausfüh rungssicherung gegenüber der Gemeinde im Sinne eines Min destmaßes an rechtlicher Bindung zu bestimmen, bietet es sich an, die von der Rechtsprechung behandelten Fälle zu untersu chen und deren Gemeinsamkeiten herauszuarbeiten. Anschlie ßend muss überprüft werden, ob durch diese Anforderungen nicht ein Risiko abgesichert werden soll, welches sich ebenso beim Ausgleich durch Vertrag oder Festsetzungen zeigt, da diese gerade nicht abgesichert werden müssen. a) E inzelfä lledereinseitigen Bindung Die Problematik der rechtlichen Bindung stellt sich typischer weise bei einseitigen Erklärungen der Gemeinde. Einer einseiti gen Erklärung fehlt es nämlich - im Gegensatz zu einem Ver 850 Zu den rechtssoziologischen Erfahrungen: Lau, Kontrolle des Schut zes von Natur und Landschaft, S. 20 f. m.w.N. 189 trag - an einer rechtlichen Bindung nach außen.851 Insbesondere eine unverbindliche Absichtserklärung genügt nicht, da sie keine objektive verlässliche und bindende Grundlage darstellt es besteht das Risiko, dass sich die Gemeinde im Nachhinein von dieser Erklärung wieder lossagt.852 Es kommt dabei auch nicht darauf an, inwieweit eine solche bloße Absichtserklärung möglicherweise glaubwürdig ist.853 Die Gemeinde muss ver bindlich erklärt haben, die Ausgleichsmaßnahme durchzufüh ren854, d.h. ihr Wille muss durch die Handlung oder Erklärung eindeutig festgelegt werden.855 aa)Textliche Festlegung Selbstverpflichtungen können grundsätzlich in Betracht kom men, wenn sie auf konkreten textlichen „Festlegungen"856 ba sieren (einen dauerhaften Zugriff natürlich vorausgesetzt).857 Die Festlegungen müssen aber einen gewissen Konkretisie rungsgrad erreichen, insbesondere nach Art und Umfang präzi se sein858. Das beinhaltet zumindest eine genaue Festlegung, auf welcher Fläche und mit welcher Maßnahme die Beeinträchti gung auszugleichen ist.859 851 BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 13 = ZfBR 1998, 158; sowie vorgehend ebenso: OVG RhPf, Beschl. v. 14.08.1997 - I C 10518/96 = NuR 1998,383. 852 Jessel, UPR 2004, 408 (411); OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris Rn. 192f. = BauR 2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 853 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002- 4 C N 1 /02, juris Rn. 54 = BVerwGE 117, 58 (69). 854 Busse, Komm jur 2009, 241 (248), für den Fall, dass die Gemeinde Eigentümerin der Fläche ist. 855 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464). 856 Diese sahen eine Ersatzaufforstung auf einer Fläche von ca. 26,43 ha überwiegend außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans vor. 857 So zuletzt im Fall des OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.NE, juris R n .l9 6 ff . = BauR2015, 1785 (maßgeblicher Teil nicht abge druckt). 858 BVerwG, Urt. v. 19.09.2002- 4 C N 1 /02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117, 58 (68); VGH BW, Urt. v. 21.01.2002 - 8 S 1388/01, juris Rn. 37 = VB1BW 2002, 203 (205). 859 BayVGH, Urt. v. 06.08.2001 -1 5 N 99.463, juris Rn. 106, der dies für ausreichend erachtet. 190 Eine solche textliche Festlegung kann in einem Flächennutzungs- oder Landschaftsplan860 oder auch einem Regional plan861 getroffen werden. Die aus diesen überörtlichen Ver pflichtungen erwachsende Bindung genügt. Insbesondere die Änderung des Flächennutzungsplans unterliegt einem Geneh migungserfordernis, sodass eine gewisse Kontrolle besteht.862 Teilweise wird bereits die Festlegung der Maßnahmen in der Begründung des Bebauungsplans für ausreichend erachtet.863 Dies ist zutreffend, da sich die Gemeinde hierdurch selbst bin det und durch kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen ver pflichtet werden kann.864 Dies genügt für ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung. Denn - noch einmal - die Durchführungs kontrolle bzgl. des Ausgleichs liegt ohnehin bei der Gemeinde. bb)Beschluss und Anordnung In Betracht kommt aber auch ein Beschluss865, der genau fest legt, auf welcher bereitgestellten Fläche mit welchen Maßnah men die Eingriffe ausgeglichen werden. In Übereinstimmung mit dem soeben angesprochenen Konkretisierungserfordernis, reicht eine vage und stichwortartige Beschreibung der einzel nen Maßnahmen dafür nicht aus. Notwendig ist vielmehr eine „genaue, naturschutzfachlich fundierte Beschreibung der im Einzelnen auf der jeweiligen Fläche geplanten Maßnahmen ähnlich wie in einer vertraglichen Vereinbarung", bei der „deutlich werden muss, mit welcher Maßnahme welcher Ein griff in welches Schutzgut ausgeglichen werden soll". Eine Bezugnahme auf ein naturschutzfachliches Gutachten ist 860 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); NdsOVG, Urt. v. 22.03.2001 - 1 K 2294/99, juris Rn. 18 = BauR 2001,1542 (1546). 861 So im Fall BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02 = BVerwGE 117, 58. 862 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn 386; vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 CN 1/02, juris Rn. 52 = BVerwGE 117, 58 (68). 863 HessVGH, Urt. v. 25.06.2009 - 4 C 1347/08.N, juris Rn. 55 = NuR 2009, 646 (649); zweifelnd aber: VGH BW, Urt. v. 21.01.2002 - 8 S 1388/01, juris Rn. 37 = VB1BW 2002, 203 (205). 864 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 386. 865 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); vgl. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 92. 191 grundsätzlich möglich und hängt von dessen Qualität und Detailliertheit ab.866 Auch eine Beauftragung des Bürgermeisters durch den Ge meinderat, gegenüber der Naturschutzbehörde, die Durchfüh rung der Kompensation sicherzustellen, kann ausreichen, wenn die naturschutzrechtliche Unterschutzstellung die Flächen einer naturschutzfachlichen Aufwertung vorbehält und der Sied lungsentwicklung entzieht.867 Hier „entledigt" sich die Ge meinde bis zu einem gewissen Grad ihrer Bestimmungsbefug nis über die Flächen und verhindert dadurch eine einseitige Lossagung vom geplanten Ausgleich. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Bürgermeister formell und materiell recht mäßig angewiesen wird und seine Anordnung ihrerseits rechts fehlerfrei ist. Generell wird ein verbindliches Einschalten der Naturschutzbehörde regelmäßig zu einer ausreichenden Siche rung der Ausführung führen. Im Übrigen kann diese aber auch eine Sicherung durch Festsetzungen oder Ausgleichsvertrag mit einem Privaten nicht durchsetzen. Diese Befugnis steht allenfalls den mit der Kommunalaufsicht betrauten Behörden zu.868 b) Gem einsam eAnforderungen Betrachtet man diese Möglichkeiten gemeinsam, so lassen sich zwei maßgebliche Kriterien ableiten. Zunächst bedarf es einer textlich niedergelegten Konkretisierung, durch welche sich die Maßnahmen exakt bestimmen lassen. Um darüber hinaus zu verhindern, dass sich die Gemeinde einseitig von ihrer Aus gleichsabsicht lossagt, muss eine etwaige Aufhebung dieser Festlegung einer Kontrolle unterliegen, sodass eine rechtliche 866 Zu allem, auch zu den Zitaten: OVG RhPf, Urt. v. 08.05.2013 - 8 C 10635/12.OVG, juris Rn. 67 = DVB1. 2013,1051 (nicht vollständig abgedruckt). 867 BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003, 1515 (1516). Dem Fall lag ein bereits vor Jahren beschlossenes, aber noch nicht umgesetztes Nutzungskonzept zugrunde (die Aus gleichsflächen sollten aufgeforstet und zu einem Naturwald entwi ckelt werden). 868 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464), die auf das insoweit unzutreffende Urteil des NdsOVG, Urt. v. 21.07 .1999- 1 K 3526/97, juris Rn. 18 = ZfBR 2000, 269 (271) hinweisen. 192 Überprüfung möglich ist869. Eine Festlegung kann deshalb in Plänen oder auch in förmlichen und bindenden Beschlüssen oder Anordnungen erfolgen. Bedarf die Aufhebung wiederum einer gewissen Form, kann die Rechtswidrigkeit dieser Maß nahme festgestellt werden. Zwar wird das wiederum regelmä ßig vom Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörden abhän gen. Dieses Risiko ist aber kein Sonderfall der sonstigen geeig neten Maßnahmen, sondern besteht generell beim Ausgleich in der Bauleitplanung. C. Ausgleichsverträge und sonstige geeignete Maßnahm en I. Kongruenz mit den allgemeinen Sicherungsanforderungen Die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen der Realisierbarkeit und des Mindestmaßes an rechtlicher Bindung entsprechen den oben870 herausgearbeiteten Zielen der Siche rung. Die Voraussetzungen sind dabei grundsätzlich de ckungsgleich. Zwar scheinen die Anforderungen an die Aus führungssicherung bei sonstigen geeigneten Maßnahmen auf den ersten Blick etwas gelockert, weil nur ein Mindestmaß an rechtlicher Bindung gefordert wird. Dies wäre aber ein Trug schluss, da die Abforderungen bei einem Ausgleich durch städ tebauliche Verträge insofern nicht strenger sind. Hier ergibt sich die textliche Verkörperung lediglich bereits aus dem Ver trag, nämlich in Form der Ausgleichsverpflichtung, sodass die Voraussetzung des Mindestmaßes „miterfüllt" ist. Hinsichtlich des Zugriffs (bzw. der „tatsächlichen Durch führbarkeit bei realistischer Betrachtung") besteht ebenfalls kein Unterschied, obwohl das Gesetz bei sonstigen geeigneten Maßnahmen eine Bereitstellung der Flächen erfordert. Da hier durch lediglich - wie auch beim Ausgleich nach § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB - eine dauerhafte Verfügungsbefugnis, d.h. eine dauerhafte Sicherung und nicht zwangsläufig Gemeindeezgentum gefordert wird, kommt dieser Formulierung keine zu sätzliche Bedeutung zu. Die Differenzierung zwischen den Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB besteht deshalb nur in 869 So auch: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 386. 870 Siehe § 6 B . (S. 102 ff.). 193 der Wahl des Instruments, nicht aber in Bezug auf die Anforde rungen an die Sicherung. Die Sicherung durch „vertragliche Vereinbarungen nach § 11" gem. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB ist damit nur ein Spezialfall einer geeigneten Maßnah me, daneben bestehen eben die „sonstigen". II. Der Vertrag als sonstige geeignete Maßnahme Sonstige geeignete Maßnahmen stehen dem Gesetzeswortlaut nach in einem Alternativverhältnis zu den unmittelbar davor genannten „vertraglichen Vereinbarungen nach § 11 BauGB". Die ausdrückliche Bezugnahme auf § 11 BauGB könnte dabei bedeuten, dass der Ausgleich ausschließlich durch städtebauli che Verträge gem. § 11 BauGB, nicht aber auch durch sonstige zivil- oder öffentlich-rechtliche Verträge geregelt werden darf. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb nur ein städtebaulicher Vertrag und nicht auch ein anderer Vertrag für den Ausgleich genutzt werden kann. Städtebauliche Verträge unterscheiden sich von sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträgen durch ihre städtebauliche Zielsetzung, im Übrigen sind die Anforderun gen und Rechtsfolgen jedoch nahezu identisch. Die Qualifikati on als städtebaulicher Vertrag folgt lediglich dessen Sinn und Zweck, gibt diesem aber gerade keine besondere Eignung. Berücksichtigt man zusätzlich, dass Ziel der Einführung des § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB war, der Gemeinde möglichst viele Möglichkeiten an die Hand zu geben, lässt sich diese Dif ferenzierung eher damit erklären, dass städtebauliche Verein barungen mit Privaten den Hauptanwendungsfall der Aus gleichsverträge darstellen und diese zudem ausdrücklich im BauGB geregelt sind. Die noch verbleibenden Verträge, d.h. vor allem Vereinbarungen mit Behörden, sind deshalb als sonstige geeignete Maßnahmen zu qualifizieren.871 Da städtebauliche Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen aber gleichwertig nebeneinanderstehen, ist diese Unterscheidung jedoch nicht zwingend. In der Praxis wird die Differenzierung in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB teilweise mit unnötiger Schärfe berücksichtigt. So hat sich das OVG RhPf ausdrücklich gegen eine „Rettung" miss 871 Zur Qualifikation von Ausgleichsverträgen als städtebauliche Ver träge siehe oben § 9 A . I. 1. (S. 165 ff.). 194 lungener städtebaulicher Verträge über sonstige geeignete Maßnahmen ausgesprochen. Habe sich die Gemeinde aus drücklich für eine Regelung durch (städtebaulichen) Vertrag gem. § 11 BauGB entschieden, komme eine Sicherung über sonstige geeignete Maßnahmen nicht mehr in Betracht.872 Diese strenge Abgrenzung ist aber nicht notwendig. Da sonstige ge eignete Maßnahmen und städtebauliche Verträge gleichwertige Instrumente darstellen, ist es unerheblich, welche der beiden Varianten gewählt wird. Maßgeblich ist ausschließlich die Fra ge, ob eine ausreichende Sicherung vorliegt, nicht aber, welche Gesetzesvariante die Gemeinde ursprünglich nutzen wollte und ob tatsächlich dann die Voraussetzungen einer anderen erfüllt sind. Die etwaige „Rettung" des Ausgleichs ist eine Fra ge der Fehlerhaftigkeit und Reparatur des Plans. Wollte die Gemeinde hingegen einen städtebaulichen Vertrag abschließen und ist dieser eigentlich als sonstige geeignete Maßnahme zu qualifizieren, ist dies unschädlich. Im Übrigen wird auch die Trennung zwischen städtebauli chen und sonstigen (zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen) Verträgen nicht immer strikt eingehalten.873 Eine saubere Tren nung zwischen den beiden Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist dabei - wie ausgeführt - in der Praxis aber auch nicht notwendig, da die Sicherungsanforderungen im Ergebnis die gleichen sind. Nicht städtebauliche, vertragliche Lösungen sind als sonstige geeignete Maßnahmen grundsätzlich ebenso zur Sicherung geeignet. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit kann deshalb ein Vertrag zwischen Gemeinde und Natur schutzbehörde sinnvoll sein.874 Ein solcher führt nämlich zur rechtlichen Bindung der Gemeinde und ist zur Sicherung aus- 872 OVG RhPf, Urt. v. 06.11.2013 - 8 C 10607/13, juris Rn. 46 f. = BauR 2014, 673 (674). 873 So im eben genannten Fall des OVG RhPf, Urt. v. 06.11.2013 - 8 C 10607/13, juris Rn. 46 f. = BauR 2014, 673 (674), welches zusätz lich verkennt, dass schon der gewählte Vertrag kein städtebaulicher i.S.d. § 11 BauGB ist, da er nicht mit der Gemeinde geschlossen wer den sollte. Insofern konnte dieser ohnehin nur eine sonstige geeigne te Maßnahme darstellen. 874 Birk, Bauplanungsrecht in der Praxis, Rn. 587. Ein solcher ist dann eben kein städtebaulicher Vertrag i.S.d. § 11 BauGB, da diese nicht mit einem anderen Hoheitsträger geschlossen werden können. 195 reichend875. Alternativ kann diese die Fläche unter Schutz stel len876 und damit gemeindlicher Willkür entziehen. 875 So auch: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); Busse, Kom m jur 2009, 241 (248); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 94. 876 Busse, Kom m jur 2009, 241 (248); BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 6 = NVwZ 2003,1515 (1515 f.). 196 § 11 Inhalt und Ausgestaltung der Ausgleichsverträge Hinsichtlich des Inhalts der Ausgleichsverträge besteht in der Praxis aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten877 eine hohe Diversität.878 Eine abschließende Festlegung des zulässigen Inhalts ist deshalb nicht möglich, vielmehr bestimmt sich dieser immer nach dem Einzelfall. Nichtsdestotrotz lassen sich typi sche Inhalte879 eines Ausgleichsvertrags bestimmen und katego risieren. Wie bereits festgestellt, kommen diesem mehrere Funktionen zu: Zum einen kann er anstelle von Darstellungen und Festsetzungen den Ausgleich regeln, die notwendigen Maßnahmen damit also selbst bestimmen. Zum anderen sichert er durch seine schuldrechtliche Verpflichtung die Durchfüh rung der Maßnahmen mit ab. Dies kann auch in bloßer Ergän zung der bauleitplanerischen Festsetzungen geschehen. Rein zugriffssichernd kann er als „Ersatz" für fehlendes Eigentum der Gemeinde an der Ausgleichsfläche fungieren. Daneben spielen Kostenvereinbarungen in der Praxis eine gewichtige Rolle. Die jeweilige Funktion des Vertrags bedingt dann seine inhaltliche Ausgestaltung und determiniert die jeweiligen si cherungsrechtlichen Anforderungen. A. Vertragsinhalte W esentlicher Vorteil von vertraglichen Lösungen gegenüber dem Katalog des § 9 BauGB ist die Vertragsfreiheit880, wenn gleich diese eine gebundene ist881. Der mögliche Inhalt ist also nicht abschließend bestimmt. Dies bedeutet aber nicht zugleich, 877 So schon Qu aas, NVwZ 1995, 840 (842). 878 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 879 Vgl. die Aufzählung bei Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städte bauliche Verträge, S. 108 f. 880 Berchter, Eingriffsregelung, S. 269; zu den Grenzen siehe: Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (531 ff.). 881 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 20; vgl. Chatziathanasiou/Towftgh, DVB1. 2013, 84 (88). Zum Grundsatz der gesetzesdirigierten Vertragsgestaltung: Schmidt-Aßmann, in: Lenz, FS Geizer, S. 117 (122). 197 dass auch jedweder Inhalt zulässig ist. Die Regeln über städte bauliche Verträge sind zu beachten, gleiches gilt für die Vor schriften über öffentlich-rechtliche Verträge (sofern der Aus gleichsvertrag jeweils als solcher zu qualifizieren ist). Insbeson dere muss der Vertrag hinreichend konkret sein, entweder durch Bezugnahme oder detaillierte Nennung der einzelnen Leistungspflichten.882 Auch die Erfordernisse des Angemessen heitsgebots sind zu beachten. In einem Ausgleichsvertrag sind grundsätzlich drei Katego rien von Regelungen denkbar: Ausgleichsmaßnahmen, weitere Sicherungsmittel und Kostenregelungen. Dabei muss nicht jeder Vertrag zwangsläufig sämtliche dieser Regelungsarten beinhalten. So ist auch ein reiner Kostenvertrag denkbar. Re gelmäßig wird aber die Verpflichtung zu Ausgleichsmaßnah men mit der Vereinbarung weiterer Sicherungsmittel einherge hen (müssen). Inhalt ist dabei regelmäßig eine Verpflichtung des Vertragspartners der Gemeinde. Die Pflichten der Gemein de wiederum stehen meist im Zusammenhang mit der Schaf fung von Baurecht. I. Ausgleichsm aßnahm en Aufgrund der (allerdings gebundenen883) Vertragsfreiheit ist die inhaltliche Ausgestaltung der Ausgleichsmaßnahmen im Prinzip unbegrenzt. Je nach Einzelfall kann eine passende Lö sung gefunden werden. Unter Ausgleichsmaßnahmen im wei teren Sinn kann dabei nicht nur die Herstellung und Pflege verstanden werden, sondern auch andere vertragliche Gestal tungen, die eine Kompensation bezwecken. Nachfolgend soll eine - sicher nicht abschließende - Übersicht über verschiedene Ausgestaltungsmöglichkeiten gegeben werden. 1. Herstellungs-, Pflege- und Verm eidungsm aßnahm en Typischer Vertragsinhalt ist die Verpflichtung des Vertrags partners der Gemeinde (also in der Regel des Vorhabenträgers) zur Durchführung bestimmter naturschützender Maßnahmen. Diese kann Vorgaben über Herstellung und Pflege, aber auch zur Unterlassung beeinträchtigender Verhaltensweisen beinhal 882 Berchter, Eingriffsregelung, S. 269 (mit Beispiel auf den S. 269 ff.). 883 Siehe soeben § 11 A. (S. 197) mit Nachweisen in Fn. 881. 198 ten. Welche Maßnahmen im Einzelnen notwendig sind, ergibt sich regelmäßig aus dem Umweltbericht. Diese Maßnahmen sind dann im Vertrag Vollzugs- und überprüfungsfähig festzu legen, sodass die Gemeinde ihre Erfüllung klageweise durch setzen kann.884 Diese Festlegung kann durch Bezugnahme auf den Plan oder die zugehörigen Unterlagen oder durch Aufstel lung der Leistungspflichten direkt im Vertrag erfolgen.885 Die einzelnen Maßnahmen müssen zudem bestimmten Grundstü cken zugeordnet werden.886 Da der Ausgleich durch Verträge dem Ausgleich durch Festsetzungen gegenüber gleichwertig ist, kann dies auch durch Zuordnungsfestsetzungen im Ein griffsbebauungsplan erfolgen.887 Je nach Ausgestaltung ersetzen die vertraglichen Pflichten dann die ansonsten notwendigen Regelungen im Bebauungs plan. Im Gegensatz zu dessen Festsetzungen gibt es aber keinen abschließenden Katalog an möglichen Regelungen. Zudem müssen die Maßnahmen nicht zwangsläufig bodenrechtliche Relevanz aufweisen.888 So kann der Vorhabenträger auch zu rein verhaltensbezogenen Maßnahmen (z.B. das bereits oben889 erwähnte Aufsammeln einer seltenen Eidechsenart) verpflichtet werden. Regelungen über den exakten Zeitpunkt der Vornah me der Ausgleichsmaßnahmen sind nicht notwendig, gleich wohl aber sinnvoll. Dabei ist auch eine Verknüpfung der Aus gleichsmaßnahme mit dem Eingriff nicht zu beanstanden.890 2. Selbstvornahm e Kommt der Vertragspartner seiner Ausgleichspflicht nicht nach, muss die Gemeinde den Ausgleich notfalls selbst vor nehmen. Ein Zugriffsrecht, welches die Selbstvornahme ermög licht, kann sich dabei nicht erst im Rahmen der Zwangsvoll streckung ergeben, sondern bereits im Vertrag selbst angelegt 884 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 540. 885 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 110. 886 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541. 887 Ohms, BauR 2000, 983 (990). 888 Zum Streit im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB siehe oben § 7 B. I . l . a ) a a ) (2)(S. 117ff.). 889 Siehe oben § 7 B . I . l . a ) aa) (2) und bb) (S. 117 und 118). 890 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 542 mit Formulierungsbeispielen. 199 sein. Für die Ausgestaltung von öffentlich-rechtlichen Verträ gen muss mangels ausdifferenzierten Vorschriften auf die Ver tragstypen des BGB zurückgegriffen werden.891 Die Herstellung und Pflege von Ausgleichsmaßnahmen stellt dabei meist eine werkvertragsähnliche Konstruktion dar, sodass sich ein Selbst vornahmerecht aus den §§ 633, 634 Nr. 2, 637 BGB i.V.m. § 62 Satz 2 VwVfG (entsprechend) ergibt.892 Daneben kann ein Selbstvornahmerecht auch vertraglich vereinbart werden.893 Die Ausgestaltungsmöglichkeiten sind vielfältig. Zum einen obliegt die Durchführung von Aus gleichsmaßnahmen der Gemeinde ohne weitere Vereinbarung, wenn lediglich eine Kostentragung vereinbart wird. Daneben kann ein Selbstvornahmerecht aber auch erst bedingt, z.B. durch Fristablauf, entstehen. Die Gemeinde greift also erst ein, wenn der Vertragspartner den Ausgleich nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchführt. Eine dritte Möglichkeit ist es, dem Vertragspartner ein Ablöserecht zuzugestehen. Grund sätzlich ist dann die Gemeinde (gegen Kostenerstattung) zur Durchführung des Ausgleichs verpflichtet. Der Vertragspartner kann aber den Ausgleich selbst anstelle der Gemeinde (und so gegebenenfalls für ihn günstiger) fristgerecht anzeigen und durchführen. Keine dieser Varianten begegnet besonderen Bedenken. Denn wenn sowohl eine Ausgleichspflicht des Ver tragspartners als auch eine Durchführung durch die Gemeinde gestattet ist, müssen auch Ausführungsmodalitäten zwischen diesen beiden „Extrempositionen" zulässig sein. Da hier ledig lich schuldrechtliche Pflichten vereinbart werden, bedarf es wiederum einer dinglichen Zugriffssicherung. 3. Vergleichsverträge Im Rahmen des Vertragsnaturschutzes häufig sinnvolle894 Ver gleichsverträge gem. § 55 VwVfG kommen heim naturschutz 891 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 180. 892 Birk, VB1BW 2016, 89 (90); ders. Städtebauliche Verträge, Rn. 87 und 326 f. (allerdings für den Erschließungsvertrag). Ebenso für die Ver pflichtung einer Ökoagentur zur Funktionssicherung und Pflege: Diederichsen, NuR 2010, 843 (847); hierzu auch: Grziwotz, Vertragsge staltung, Rn. 174. 893 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 174. 894 Hierzu: Frenz, NuR 2011, 257 (260). 200 rechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung weniger in Be tracht. Diese dienen nämlich der Beseitigung einer tatsächlichen oder rechtlichen Unsicherheit, insbesondere, wenn z.B. nicht klar ist, inwieweit der Vertragspartner zu bestimmten Maß nahmen verpflichtet ist. In der Bauleitplanung muss der Sach verhalt, insbesondere die Belange von Umwelt, Natur und Landschaft, jedoch umfassend ermittelt werden. Die Parteien können sich nicht über das Niveau des Eingriffs und den not wendigen Grad an Kompensation verständigen. Der Eingriff ist im Rahmen des Planungsverfahrens pflichtgemäß zu bestim men, die Kompensation richtet sich wiederum nach dem ermit telten Eingriff. 4. Ökokonten Auch Ökokonten können grundsätzlich durch (städtebauliche) Verträge geregelt werden. Das Ökokonto muss dabei nicht zwangsläufig von der Gemeinde selbst geführt werden895, des sen Führung kann auch auf einen anderen Inhaber übertragen werden.896 Als Inhaber kommen gemeindliche Unternehmen, private Dritte oder - auf interkommunaler Ebene - Arbeitsge meinschaften in Betracht.897 Zugleich stellt sich die Frage, in wieweit (über vertragliche Regelungen) auf ein durch einen Dritten angelegtes Ökokonto zurückgegriffen werden kann. Dagegen spricht, dass auch in der Bauleitplanung das Verursa cherprinzip gilt, grundsätzlich also der verursachende Vorha benträger die Kompensation durchführen muss.898 Dieser ist aber nur für den Ausgleich verantwortlich, das Verursacher prinzip verlangt nicht auch eine persönliche Durchführung des Ausgleichs. Er kann also auch auf eine durch einen Dritten als Ökokonto aufgewertete und noch nicht verwendete Fläche zurückgreifen. Für den Erfolg des Ausgleichs durch diesen Zugriff ist er dann verantwortlich, nicht aber der Dritte. Im Idealfall ist die Gemeinde selbst Eigentümerin der für das Ökokonto genutzten Flächen. Dies wird sich aber nicht immer 895 Wolf, NuR 2004, 6 (11); O loff Ökokonto, S. 310; vgl. Bunzel, NuR 2004, 15 (19). 896 Oloff, Ökokonto, S. 97; vgl. Diederichsen, NuR 2010, 843. 897 Oloff, Ökokonto, S .311 ; zur Kompensationsleistung als Dienstleis tung schon Bunzel, NuR 2004,15 (19). 898 Hierzu: SchinlfM atthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (158). 201 realisieren lassen, sodass auch Grundstücke im Eigentum Drit ter genutzt werden müssen.899 Hier bedarf es vertraglicher Vereinbarungen.900 Hoheitliche Maßnahmen sind nämlich nicht geeignet, um Flächen für das Ökokonto zu beschaffen, da sie sich nicht durch den Zweck des Ökosparkontos rechtfertigen lassen. Dieser zielt nämlich lediglich darauf ab, kommunales Eigentum für ein Kompensationsguthaben bereitzustellen, dessen Verwendung noch nicht endgültig feststeht.901 Er geht damit über die allgemeinen Belange der §§ 1 Abs. 6 Nr. 7a, la Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht hinaus und genügt deshalb nicht zur Rechtfertigung, den Bodenvorrat für ein Ökokonto zu vergrö ßern.902 Auch das Wohl der Allgemeinheit erfordert keine ho heitlichen Maßnahmen.903 Auch im Bereich der Ökokontierung haben Ausgleichsverträge damit einen erheblichen Anwen dungsbereich. Dabei kommt eine Vielzahl von Beteiligten in Betracht: Die Gemeinde, eine Nachbargemeinde, der „Inhaber" des Ökokon tos, der Vorhabenträger und weitere Dritte - ein mehrseitiger Vertrag ist ohne Weiteres denkbar. Die inhaltliche Ausgestal tung904 ist ebenso vielgestaltig. Der Vertrag muss zum einen Regelungen zur Bevorratung beinhalten. Diese umfassen den Zugriff auf die Ausgleichsgrundstücke. Es bedarf also einer Verpflichtung des Inhabers zur Bereithaltung für die Eingriffs kompensation bzw. einer Vereinbarung, dass die durchgeführ ten Maßnahmen als Ausgleichsmaßnahmen zur Verfügung stehen905. Etwaige Fremdeigentümer sind miteinzubeziehen. Notwendig sind überdies Vereinbarungen über die Bewertung der Ausgleichsflächen und die Dokumentation der durchge führten Maßnahmen. Problematisch ist darüber hinaus die Absicherung, dass die Gemeinde das Ökokonto für einen Aus gleich tatsächlich nutzt, da diesbezüglich kein Anspruch des 899 Vgl. die Ansicht von Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 32 (33) zu Flä chenpools. 900 Oloff, Ökokonto, S. 198. 901 Oloff, Ökokonto, S. 195, 314. 902 Oloff, Ökokonto, S. 163 ff. 903 Oloff, Ökokonto, S. 185 ff. 904 Zu dieser: Oloff, Ökokonto, S. 98 ff. 905 Louis, NuR 2004, 714 (718). 202 Inhabers besteht.906 Eine Vereinbarung, nach welcher die Ge eignetheit und Nutzung einer potenziellen Kompensation im Vorfeld verbindlich festgelegt wird, ist unzulässig, da der Ein griff zu diesem Zeitpunkt noch überhaupt nicht feststeht und das Ökokonto gerade dem Zweck dient, Kompensationen unab hängig vom späteren Eingriff zu sammeln.907 Im Übrigen würde eine derartige verbindliche Festlegung dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB widersprechen. Vereinbart werden kann deshalb allenfalls die Pflicht der Gemeinde bei konkretem Kompensationsbedarf zunächst die Eignung des Ökokontos zu überprüfen, obgleich das Risiko der Verwertbarkeit hierdurch nicht völlig aufgehoben wird.908 Auch beim vertraglichen Ökokonto besteht das Risiko einer Unterbrechung des Zugriffs, sodass es ebenfalls besonderer Vorkehrungen bedarf.909 Bei vor dem Ausgleich liegenden Ab reden zwischen dem Kontoführenden oder -inhaber und dem Eigentümer einer Ausgleichsfläche genügen jedoch zunächst schuldrechtliche Vereinbarungen. Auf dem Ökokonto werden die Flächen zunächst ausschließlich für eine potenzielle Kom pensation gesammelt, über deren Eignung zum Ausgleich be stimmter Eingriffe aber noch nicht entschieden ist. Solange das Planungsstadium des § la Abs. 3 BauGB noch nicht erreicht ist und deshalb auch noch keine konkrete Ausgleichsentscheidung gefällt werden muss, besteht eine wesentliche Unsicherheit dahingehend, ob die Ausgleichsfläche überhaupt benötigt wird. In diesem Stadium ist eine weitere Sicherung über die schuld rechtliche Verpflichtung somit nicht zwingend erforderlich.910 Soll die angesparte Fläche aber schließlich für den Ausgleich verwendet werden, muss die ausreichende Sicherung zum maßgeblichen Zeitpunkt911 bestehen. 906 Britz, UPR 1999, 205 (207). 907 Britz, UPR 1999, 205 (208). 908 Oloff, Ökokonto, S. 100 ff. 909 So auch Oloff, Ökokonto, S. 198, die dann auf S. 315 als Sicherungs mittel den Pachtvertrag und den Nießbrauch vorschlägt. Eine plane rische Sicherung des Ökokontos durch Darstellungen und Festset zungen in Bauleitplänen ist wiederum nicht erforderlich (Oloff, Öko konto, S. 214 ff., 315). 910 So auch: Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 140. 911 Siehe oben § 8 B . (S. 145 ff.). 203 II. Sicherungsm aßnahm en Inhalt eines Vertrags kann bzw. muss neben Anordnung und Bestimmung der Ausgleichsmaßnahmen auch eine zusätzliche Sicherung dieser geplanten Maßnahmen sein. Eine Überprü fung der in Frage kommenden Sicherungsmittel erfolgt im Einzelnen in den §§ 13 (S. 235 ff.) und 14 (S. 264 ff.). 1. Zugriffssicherung durch Flächenbeschaffung Die Zugriffsicherung erfolgt durch Flächenbeschaffung. Neben hoheitlichen Instrumenten kann diese insbesondere auch durch Verträge vorgenommen werden. Ausgehend von dem hier weit angelegten Begriff der Flächenbeschaffung (bzw. Flächenbereit stellung) kommen neben Kaufverträgen auch Pachtverträge und sogar dingliche Rechte in Betracht. Auch letztere entstehen durch (dingliches) Rechtsgeschäft und aufgrund einer vertrag lichen Verpflichtung. Angesichts der Bedeutung des Flächen zugriffs wird die Beschaffung der Flächen deshalb immer dann Bestandteil des Ausgleichs durch Verträge oder sonstige geeig nete Maßnahmen sein, wenn diese nicht schon bereits im Eigen tum der Gemeinde stehen. 2. Ausführungs-und Kostensicherung Auch die tatsächliche Ausführung und das Kostenrisiko kön nen abgesichert werden. Insbesondere wenn der Ausgleich durch einen Privaten erfolgen soll, bieten sich vertragliche Ausgestaltungen an, mit denen dieser zur Ausführung der Maßnahmen „motiviert" wird. In Betracht kommen hierzu schuldrechtliche Vereinbarungen, die den Vertragspartner zu einem bestimmten Verhalten zwingen (z.B. Rechtsnachfolge verpflichtung mit Vertragsstrafe). Das finanzielle Risiko der Gemeinde kann z.B. durch Grundpfandrechte oder Bürgschaf ten abgesichert werden. Die Gemeinde kann eine Sicherung nur verlangen, wenn ein öffentliches Interesse betroffen ist. Dies trifft auf die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen, die ja dem Natur- und Landschaftsschutz dienen, zweifelsohne zu, sodass die Sicherung von Maßnahmen nach § la Abs. 3, die auf 204 den Vorhabenträger übertragen wurden, vorbehaltlos zulässig ist.912 Wie oben angesprochen kann die Verwendung solcher „Motivatoren" praktisch sinnvoll sein. Aus städtebaulicher bzw. naturschutzrechtlicher Perspektive notwendig sind sie wegen der bereits durchsetzbaren vertraglichen Verpflichtungen aller dings nicht. In rein praktischer Hinsicht ist daneben aber eine effektive Vollzugskontrolle durch Monitoring notwendig.913 III. Kostenregelungen Aus wirtschaftlicher Perspektive ist für die Gemeinde die Kos tentragung durch den Vorhabenträger relevant. Diese ist nicht nur vor dem Hintergrund tendenziell leerer Gemeindekassen914 von hoher Bedeutung, sondern entspricht auch dem gesetzli chen Gedanken des Verursacherprinzips. Wird die Aus gleichsmaßnahme durch den Vorhabenträger durchgeführt, trägt dieser grundsätzlich die dafür notwendigen Kosten. Hier zu bedarf es nur bei Abweichungen einer ausdrücklichen ver traglichen Regelung. Die Aufnahme einer entsprechenden Klar stellung („auf eigene Kosten") im Vertrag kann aber sinnvoll sein. Führt hingegen die Gemeinde den Ausgleich durch, kann sie den Vorhabenträger durch Vertrag zur Kostentragung ver pflichten. In diesem Fall ist die Nennung der geplanten Maß nahmen im Kostenvertrag oder zumindest eine Bezugnahme notwendig, da anderenfalls der (Kosten-)Vertrag nicht hinrei chend bestimmt ist. Der Vorhabenträger muss wissen, für wel che Maßnahmen er die Kosten übernimmt, anderenfalls kann er diese nicht kalkulieren. Aus dem Vertrag muss sich also erge ben, welche Maßnahmen zum Ausgleich vorgesehen sind. Hierbei kommen insbesondere die Übernahme der Kosten für Planung, Erwerb, Freilegung und natürlich für die ökologi schen Maßnahmen selbst in Betracht.915 Inhalt und Sicherung 912 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90), für die Bürgschaft. 913 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122. 914 Zur defizitären Finanzsituation siehe etwa den Kommunalen Finanz report 2013 der Bertelsmann Stiftung, S. 57. 915 Busse, Komm jur 2009, 241 (247 f.). 205 der Kostenverträge werden ausführlich im sogleich folgenden § 12 (S. 220 ff.) behandelt. B. Gegenleistung und Bedingung Häufig obliegt es beim Ausgleichsvertrag der Gemeinde, dem Vorhabenträger die Verwirklichung seines Projekts durch Schaffung von Baurechten zu ermöglichen. Das von der Ge meinde zu schaffende Baurecht ist dabei rechtlich aber nicht als Gegenleistung gegenüber der Leistung ihres Vertragspartners einzuordnen.916 Eine (vertragliche) Verpflichtung zum Erlass oder der Änderung eines Bebauungsplans (Normsetzungsver trag) ist gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB ausgeschlossen.917 Auch über das Instrumentarium der Zusicherung gem. § 38 VwVfG kann eine Pflicht zur Schaffung von Baurecht nicht erreicht werden.918 Nichtsdestotrotz geht es in städtebaulichen Verträ gen regelmäßig gerade um die Schaffung von Planungsrecht.919 Ein Gegenseitigkeitsverhältnis i.S.d. § 320 ff. BGB besteht aber lediglich dann, wenn sich jede Partei nur deshalb verpflichtet, weil und damit es die andere auch tut.920 Nachdem die Ge meinde sich hinsichtlich ihres Primäranspruchs (Aufstellung eines Bebauungsplans) aber nicht verpflichten kann, besteht kein reines Gegenseitigkeitsverhältnis.921 Häufig bestehen zwar zusätzliche Leistungspflichten der Gemeinde außerhalb des Planungsrechts, wie z.B. Informati onspflichten. Auch diese Gegenleistungen stehen aber nicht in einem Synallagma zur Ausgleichsleistung. Der Vorhabenträger schließt den Vertrag nicht ab, um Informationsansprüche zu erhalten oder ein Bauleitplanverfahren lediglich einzuleiten. Diese Inhalte stellen bloße Nebenpflichten dar, die nicht in einer gegenseitigen Zweckbindung stehen. 916 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 6. 917 Gleiches gilt schon für die Verpflichtung zur Durchführung eines Bauleitplanverfahrens (VGH BW, Urt. v. 15.12.1994 - 5 S 870/93, LS 2 und juris Rn. 40). 918 Haentjens, LKV 2011,17(18). 919 Bick, DVB1. 2001,154 (156). 920 M edicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 213. 921 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 61; Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (532) sprechen von einem „hinkenden Synallagm a". 206 Der Ausgleichsvertrag ist aber auch nicht als rein einseitig verpflichtender Vertrag einzuordnen, da eine solche Konstruk tion weder dem Willen der Parteien noch den tatsächlichen Verpflichtungen der Gemeinde entspricht.922 Der vertraglichen Leistung des Vorhabenträgers liegt vielmehr die Erwartung zugrunde, dass ein entsprechendes Baurecht entsteht. In der Praxis wird deshalb die Schaffung eines solchen Rechts regel mäßig - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung - als (konklu dente) Wirksamkeitsvoraussetzung in Form einer Bedingung i.S.d. § 358 BGB angesehen.923 Der gegenseitige Austauschver trag setzt aber nicht zwangsläufig eine synallagmatische Ver knüpfung i.S.d. §§ 320 ff. BGB voraus; es genügt auch eine kon ditionale oder kausale Verbindung.924 Demnach handelt es sich bei städtebaulichen Verträgen regelmäßig um bedingte gegen seitige Verträge: Die Schaffung von Planungsrecht ist Bedin gung des ansonsten gegenseitigen Vertrags.925 Aufgrund dieser aufschiebenden Bedingung wird der Ausgleichsvertrag erst dann wirksam, wenn der zugehörige Bebauungsplan in Kraft tritt. Das Risiko fehlgehender Aufwendungen, wenn der Be bauungsplan nicht in Kraft tritt, trägt dabei meist der Investor. Derartige Verträge, welche den Zweck haben, den Hoheits träger zu einer mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu bewirken den Leistung zu veranlassen (insbesondere die Planung zu beeinflussen), werden als hinkende Austauschverträge be zeichnet und sind öffentlich-rechtlicher Natur.926 Ist Hinter grund der Planung die bloße Sicherstellung der Planung durch Flächenbeschaffung, ohne dass der Vertragspartner die Pla nung der Gemeinde beeinflussen will, ist der Vertrag hingegen als zivilrechtlich zu qualifizieren.927 922 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 62. 923 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 6. 924 Grüneberg, in: Palandt, BGB Einf. v. § 320 Rn. 7; Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 56 Rn. 20, zu einem solchen hinkenden Austauschvertrag. 925 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 64 ff. 926 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 Rn. 352. 927 Siehe hierzu oben § 5 A. II. 3. c) bb) (S. 67 ff.). 207 C. Vertragskonstellationen Der Ausgleichsvertrag wird immer mit der Gemeinde als Pla nungsträger geschlossen.928 Hinsichtlich des Vertragspartners sind hingegen vier Varianten denkbar929: Der Vorhabenträger als Verursacher, der Eigentümer der Ausgleichsfläche, eine Behörde oder eine Nachbargemeinde. Die Varianten stehen dabei nicht zwangsläufig in einem Exklusivverhältnis. So kann z.B. der Vorhabenträger oder auch die Nachbargemeinde zu gleich Eigentümer der Ausgleichsfläche sein. I. Vertrag mit dem Vorhabenträger als Verursacher Regelmäßig ist eine Vereinbarung mit dem Vorhabenträger, welchem der Eingriff zugutekommt, notwendig. Kann der Ausgleich auf einem in seinem Eigentum stehenden Grund stück (möglicherweise sogar dem Eingriffsgrundstück selbst) ausgeführt werden, kann er problemlos direkt zu konkreten Maßnahmen verpflichtet werden. Dieser Fall kommt in der Praxis jedoch eher selten vor. Grundstücke mit einem Überan gebot an Platz sind Mangelware. Insbesondere bei Vorhaben im Innenbereich sind die Investoren aus Gründen der Wirtschaft lichkeit meist gezwungen, die Grundstücke vollständig zu bebauen und die vorhandenen Möglichkeiten auszureizen. Regelmäßig wird deshalb ein Ausgleich nur auf anderen Grundstücken in Betracht kommen, die dann wiederum meist nicht im Eigentum des Vorhabenträgers stehen. II. Vertrag mit dem Inhaber der Ausgleichsfläche Ist der Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück möglich und stehen der Gemeinde keine eigenen Flächen zur Verfü gung, muss auf Flächen im Privateigentum Dritter zurückge griffen werden. Eine Flächenbeschaffung kann entweder ho heitlich durch Enteignung (§§ 85 ff. BauGB) oder Umlegung (§§ 45 ff. BauGB)930 oder eben auch durch Vertrag erfolgen. Teilweise wird angenommen, dass der Vertragspartner nicht 928 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 549. 929 Ohms, BauR 2000, 983 (986). 930 Zu diesen hoheitlichen Erwerbsformen: Möller, Ausgleichsflächen, S. 65 ff. 208 zwangsläufig auch Eigentümer des Grundstücks sein muss, sondern lediglich sichergestellt sein müsse, dass die Fläche für den Ausgleich zur Verfügung stehe.931 Das ist dem Grundge danken nach richtig, jedoch kann die notwendige Sicherstel lung nur durch eine Bindung der Fläche selbst erreicht werden. Ein Vertrag lediglich mit einem (dinglich) Zugriffsberechtigten reicht nicht aus, denn dieser kann seine Zugriffsberechtigung wieder verlieren. Eine effektive Sicherung besteht nur bei einem direkten und nicht von einem Dritten abgeleiteten Zugriffsrecht der Gemeinde. Dafür ist aber ein Vertrag mit dem Eigentümer der Fläche notwendig. Das Grundstück kann diesem dann entweder abgekauft, von diesem gepachtet und/oder mit ei nem dinglichen Recht gesichert werden. Der Eigentümer kann sich grundsätzlich auch verpflichten, die Ausgleichsmaßnah men - gegen entsprechende Entschädigung - selbst durchzu führen. Gegebenenfalls ist die betroffene Fläche bereits im Bebau ungsplan mit Festsetzungen versehen, welche in Verbindung mit einem naturschutzrechtlichen Ausgleich stehen (z.B. Fest setzung als Grünfläche). Zumindest kann aber eine solche dro hen, wenn der Ausgleich nicht auf andere Art und Weise gere gelt werden kann. Da die Inanspruchnahme einer Fläche für Ausgleichsmaßnahmen aber regelmäßig einen nicht unerhebli chen Wertverlust nach sich zieht, hat die Gemeinde häufig eine günstige Verhandlungsposition. Dies ist bei der Zulässigkeit des Vertragsinhalts zu berücksichtigen: Der Vertrag darf den Eigentümer nicht ungerechtfertigt benachteiligen und muss insbesondere angemessen sein. Die Gemeinde darf ihre Macht stellung nicht ausnutzen um einen Privaten zum Abschluss eines Vertrags zu zwingen. III. Vertrag mit einer Behörde Ausgleichsverträge können auch mit einer Behörde geschlossen werden932, wobei sich als Vertragspartner regelmäßig die Na turschutzbehörde anbietet, gegenüber der sich die Gemeinde zu bestimmten Maßnahmen verpflichtet. Ein solcher Vertrag kann 931 So: Bunzel/Reitzig, D Ö V 1998, 995 (999). 932 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (464); BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris OS 2 und Rn. 9 = ZfBR 1998,158. 209 als sonstige geeignete Maßnahmen i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB sinnvoll sein, um das erforderliche Mindestmaß an rechtlicher Bindung - insbesondere bei Fehlen eines weiteren geeigneten Vertragspartners - zu erreichen. Praktisch bedeutet ein solcher Vertrag vor allem eine erhöhte Rechtssicherheit für die planende Gemeinde. Im Übrigen trägt sie dem Erfordernis eines aktiv-kooperativen Zusammenwirkens der verschiedenen Kompetenzträger933 Rechnung. IV. Vertrag mit einer Nachbargemeinde Ein Ausgleich kann auch auf einer Fläche außerhalb des Ge meindegebiets erfolgen. Da der „Eingriffsgemeinde" in diesem Bereich keine Hoheitsbefugnis mehr zukommt, verbleibt ihr nur noch die Möglichkeit des Abschlusses eines Vertrags mit der Gemeinde, in deren Gebiet der Ausgleich stattfinden soll.934 Letztere muss sich dazu verpflichten, die Fläche nicht selbst zu überplanen, für Ausgleichsmaßnahmen zu nutzen oder generell widersprechende Nutzungen nicht zuzulassen.935 Es stellt sich allerdings die Frage, weshalb die Nachbargemeinde ihr Gebiet überhaupt zur Verfügung stellen sollte.936 Regelmäßig wird die „Eingriffsgemeinde" durch die Baugebietsausweisung ver mehrte Steuereinnahmen haben, die „Ausgleichsgemeinde" erleidet durch den Verlust von Bauland jedoch lediglich Nach teile. Dies muss durch eine entsprechende Gegenleistung der „Eingriffsgemeinde" ausgeglichen werden. Denkbar sind hier als simpelster Fall einmalige oder wiederkehrende Ausgleichs zahlungen. Voraussetzung für sämtliches interkommunales Vorgehen ist daneben die Bereitschaft zu einer (intensiven) Abstimmung. Hier kommt auch die vertragliche Vereinbarung einer kommunalen Arbeitsgemeinschaft in Betracht.937 In Ver bindung mit der zeitlichen Flexibilisierung sind zudem inter kommunale Flächenpools denkbar.938 933 Zu diesem: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (515 f.). 934 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (997). Dies gilt auch in Bezug auf Folgekostenverträge: Ohms, BauR 2000, 983 (985). 935 Köck, NuR 2004,1 (4); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541, 551. 936 So auch: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339). 937 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (1003). 938 Hierzu: 'Wolf, NuR 2004, 6 (11) m.w.N. 210 Teilweise wird vertreten, dass ein Vertrag mit der Nachbar gemeinde für die Sicherung des Ausgleichs nicht ausreicht.939 Ein solcher Vertrag sei wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 BauGB940 sogar nichtig, da sich die Nachbargemeinde nicht zum Erlass oder Beibehalten bestimmter Festsetzungen ver pflichten dürfe. In Betracht komme deshalb lediglich ein ge meinsamer Flächennutzungsplan sowie eine Vereinbarung gem. § 204 Abs. 1 Satz 4 BauGB. Diese Argumentation greift aber zu kurz. Durch den Vertrag über einen Ausgleich auf ei genem Gemeindegebiet schließt die Gemeinde den Erlass von Festsetzungen zwar zunächst aus. Dies nimmt ihr aber nicht die Möglichkeit einer abweichenden Planung. Ebenso besteht bei der Nachbargemeinde nach wie vor das Recht, ihr Gebiet zu überplanen, der Vertrag nimmt ihr dieses Recht nicht und zielt auch nicht darauf ab. Vielmehr muss die Nachbargemeinde bei Uberplanung der Ausgleichsflächen auf die Eingriffsgemeinde lediglich Rücksicht nehmen und sich mit dieser absprechen, wobei das Risiko des Fehlgehens des Ausgleichs aber letztend lich auf Seiten der Eingriffsgemeinde liegt. Der Vertrag führt nicht zu einem Planungsverbot, sondern - wie es in seiner Na tur liegt - zu einer Abstimmungspflicht. Anderenfalls würde dessen Anwendungsmöglichkeit unnötigerweise eingeschränkt werden. Fraglich ist zudem, wie weit solche interkommunalen Ver träge in räumlicher Hinsicht reichen dürfen: Kann nur die un mittelbar angrenzende Nachbargemeinde oder eine Gemeinde des gesamtes Landes- oder sogar Bundesgebiets Vertrags partner sein? Dies bestimmt sich durch § 200a Satz 2 BauGB. Nach diesem ist ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich nicht erforderlich, „soweit dies mit [...] den Zielen [...] des Naturschutzes und der Land schaftspflege vereinbar ist". Bei einer Ausgleichsmaßnahme, die mehrere hundert Kilometer vom Eingriffsort entfernt durchgeführt wird, ist dies regelmäßig nicht mehr der Fall. Zwar ist es auch aus naturschutzfachlicher Perspektive häufig sinnvoller und effizienter, Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle durchzuführen. Es kommt aber gerade nicht auf den nötigen Aufwand, sondern auf den Einfluss auf die Umgebung 939 So: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (526 f). 940 Damals noch § 2 Abs. 3 BNatSchG. 211 an (räumlich-funktionaler Zusammenhang). Entscheidend ist deshalb nicht, dass an einem weit entfernten Ort mehr für die Natur getan werden kann. Der Ausgleich erfordert dies schon gar nicht. Die Kompensation zielt auf Wiederherstellung, nicht aber auf Verbesserung der naturschutzrechtlichen Belange ab. Der Ausgleich an anderer Stelle kann also nur zum Ziel haben, dass geringere Maßnahmen notwendig sind, nicht aber, dass insgesamt ein höheres Niveau erreicht wird. Die bloße Vermei dung von Aufwand allein genügt aber nicht für die städtebauli che Rechtfertigung i.S.d. § 200a Satz 2 BauGB. Demgegenüber bedarf es eines räumlich-funktionalen Zusammenhangs, wel cher im Bereich des Ausgleichs in der Bauleitplanung aber gelockert ist.941 Ausgangspunkt des Ausgleichs ist das natur schutzrechtliche Gefüge am Eingriffsort. Je weiter die Aus gleichsmaßnahme von diesem entfernt ist, desto weniger wirkt sie regelmäßig auf diesen zurück und desto weniger ist sie für einen Ausgleich geeignet. Demnach kann nicht beliebig im gesamten Bundesgebiet auf Ausgleichsflächen zurückgegriffen werden. Auch das Landes gebiet kann nicht pauschal als Grenze genommen werden. Demgegenüber muss die Reichweite des Ausgleichs aber nicht starr auf die angrenzenden Gemeinden beschränkt werden. Vielmehr kann die Reichweite nur im jeweiligen Einzelfall anhand der Region unter ihrer natürlichen Ausprägung be stimmt werden. Während es z.B. bei mehreren Gemeinden, die sich alle im Gebiet eines Waldes befinden, sinnvoll ist, auf die sen bezogene Ausgleichsmaßnahmen interkommunal gebün delt zu regeln, kann dies bei angrenzenden Gemeinden unzu lässig sein, wenn die Maßnahmendurchführung im fremden Gemeindegebiet als nicht sinnvoll erscheint. Tendenziell wird aufgrund des räumlichen Zusammenhangs bei angrenzenden Gemeinden ein interkommunaler Ausgleich aber städtebaulich vertretbar sein. Die Möglichkeit, Flächen außerhalb des Gemeindegebiets vertraglich heranzuziehen, schließt weiterführend das Argu ment aus, auf dem eigenen Gemeindegebiet stünden keine Ausgleichsflächen zur Verfügung.942 Dem könnte zwar entge gengehalten werden, dass außerhalb des Gemeindegebiets auch 941 Siehe hierzu oben § 4 A. II. 1. (S. 44 f.). 942 So Ohms, BauR 2000, 983 (985). 212 Ausgleichsfestsetzungen nicht möglich sind. Dies überzeugt aber nicht. Zum einen besteht für die Gemeinde die Möglichkeit, den Ausgleich in Absprache mit der Nachbargemeinde durch Eingriffs- und Ausgleichsbebauungspläne oder einen gemein samen Flächennutzungsplan auch außerhalb ihres eigenen Gebiets festzusetzen.943 Des Weiteren kann es auch auf dem eigenen Gemeindegebiet zu Fällen kommen, in denen über Festsetzungen der Ausgleich nicht erreicht werden kann. Dies gestattet es der Gemeinde aber nicht, auf eine Kompensation zu verzichten. Für ebendiese Fälle besteht nämlich die vertragliche Alternative. Diese ist zwar funktionales Äquivalent der Festset zungen, von deren potenzieller Einsetzbarkeit aber nicht ab hängig. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB erweitert das Instrumentari um der Gemeinde nicht nur in Fällen, in denen auch Festset zungen zum gewünschten Ausgleichsziel führen, sondern ge rade über diese Fälle hinaus. Insofern erschwert diese Hand lungsvielfalt aber gegebenenfalls ein „Wegwägen" der Belange des Natur- und Landschaftsschutzes. V. Mehrparteienkonstellationen Vertragliche Regelungen sind nicht nur als Zwei-Personen Verhältnis möglich, vielmehr können beliebig viele Personen als Vertragspartei miteinbezogen werden. In Betracht kommt z.B. ein dreiseitiger Vertrag zwischen dem Vorhabenträger, dem Eigentümer der Ausgleichsfläche und der Gemeinde.944 Dies hat den Vorteil, dass innerhalb des Vertrags auch die Rechte und Pflichten der beiden Privaten untereinander mitge regelt werden können. Auch kann sich der Dritte gegenüber dem Vorhabenträger zur Durchführung des Ausgleichs ver pflichten.945 Der Vorhabenträger muss jedoch wiederum der Gemeinde gegenüber verpflichtet sein. Anderenfalls hätte diese keinen durchsetzbaren Anspruch auf Durchführung des Aus gleichs. 943 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (999 ff.). 944 So auch: Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 108. 945 Vgl. Wolf, NuR 2004, 6 (9), zum Fall eines Vertrags mit einem Land wirt, welcher eine „Extensivierung der Nutzung" gegen Entgelt zum Inhalt hat. Zur Thematik auch: Bunzel, NuR 2004,15 (19). 213 Inwieweit sich solche dreiseitigen Verträge in der Praxis be haupten, dürfte indes fraglich sein. Häufig wird es für die Ge meinde ein wesentlich höherer Aufwand sein, zwei verschiede ne Vertragspartner an einen Tisch zu bringen, weshalb die Abwicklung in zwei getrennten Vertragsverhältnissen gegebe nenfalls schneller und effizienter ist. Ein dreiseitiger Vertrag ist dabei auch nicht zwingend, da sämtliche Rechte und Pflichten auch durch mehrere Verträge geregelt werden können. Ein einziger Vertrag kann allerdings sich widersprechenden Ver einbarungen entgegenwirken. Letztendlich hängt es von den Umständen des Einzelfalls und den beteiligten Parteien ab, welcher Weg sich als sinnvoller erweist. Als zusätzliche Partei neben Gemeinde, Eigentümer und Vorhabenträger kommt immer auch die Naturschutzbehörde in Betracht, wobei dies bei der Verpflichtung eines Privaten re gelmäßig keinen zusätzlichen Nutzen bringt. D. Sonstige Voraussetzungen I. Formell Verträge können grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Es bedarf jedoch der Schriftform, wenn es sich um einen städte baulichen Vertrag i.S.d. § 11 BauGB (§ 11 Abs. 3 BauGB) oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (§ 57 VwVfG) handelt. Damit sind nur solche Verträge formfrei, welche rein zivilrecht licher Natur sind und keine Frage des Städtebaurechts regeln. Beinhaltet der Vertrag ein Grundstücksgeschäft wie z.B. eine Übertragung oder Belastung, so sind die Formvorschriften der § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB und §§ 873, 925 BGB einschlägig. Dies betrifft vor allem Flächenbeschaffungsverträge. Weiterhin sind die Anforderungen der jeweiligen Gemeindeordnung zu beach ten, die häufig zumindest die Schriftform vorsehen.946 Es wird sich deshalb kaum ein Ausgleichsvertrag finden lassen, der nicht mindestens schriftformbedürftig ist. Formwidrig ge schlossene Verträge sind gem. § 125 Satz 1 BGB i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG nichtig. Generell sollten sämtliche Verträge aus 946 Z.B. § 54 Abs. 1 GemO-BW: Verpflichtungserklärungen bedürfen der Schrift- oder elektronischen Form und sind vom Bürgermeister zu unterzeichnen. 214 Dokumentationsgründen und der höheren Rechtsklarheit we gen zumindest schriftlich geschlossen werden. Die Entschei dung über den Ausgleich und damit auch über den entspre chenden Ausgleichsvertrag obliegt dem Gemeinderat947, der nach entsprechender Einbindung den Bürgermeister mit der Unterzeichnung beauftragt (vgl. § 54 Abs. 1 S .2 GemO-BW). Dabei kann die Entscheidung über den Abschluss zunächst auf einen Ausschuss oder den Bürgermeister delegiert werden. Zwar obliegt die Entscheidung über einen Bebauungsplan als Satzung dem „Gemeinderatsvorbehalt", § 39 Abs. 2 Nr. 3 GemO-BW. Da der Gemeinderat den Ausgleichsvertrag aber im Rahmen der Abwägung beim Satzungsbeschluss berücksichti gen muss und damit „genehmigt", sind vorhergehende Ausar beitung, Verhandlung und Abschluss durch einen Ausschuss oder den Bürgermeister unbedenklich und häufig sogar zweck dienlich. Im Bauleitplanverfahren müssen die Verträge selbst nicht ausgelegt, sondern nur ihre wesentlichen Inhalte veröffentlicht werden.948 Die einzelnen Kompensationsmaßnahmen müssen aber in der Planbegründung genannt werden.949 II. Inhaltlich Der Inhalt von Ausgleichsverträgen muss hinreichend be stimmt sein. Sofern sie als städtebauliche Verträge zu qualifizie ren sind, unterliegen sie zudem den Beschränkungen des § 11 Abs. 2 BauGB, welcher die Angemessenheit (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) und das Koppelungsverbot (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB) ausdrücklich vorschreibt. Für nicht städtebauliche, öffentlich rechtliche Subordinationsverträge ergeben sich diese Anforde rungen aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. § 56 Abs. 1 VwVfG. Da der Großteil der Ausgleichsverträge unter eine dieser beiden Kategorien fällt, sind diese Anforderungen nahe zu immer zu beachten. 947 Siehe hierzu oben § 4 A.I . 3. a) aa) (S. 37). 948 Reidt, UPR 2008, 410 (413); vgl. BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 119 ,45 (53). 949 Reidt, UPR 2008, 410 (413). 215 1. Bestimmtheit Verstöße gegen das Bestimmtheitserfordernis haben gravieren de Folgen: Zu unbestimmte Verträge können nicht durchgesetzt werden, sodass der Vertrag nicht zur Regelung des Ausgleichs geeignet ist. Das Bestimmtheitserfordernis ist deshalb vor allem in Bezug auf die durchzuführenden Kompensationsmaßnah men zu beachten. Dabei ist grundsätzlich auch ein Verweis auf detaillierte Pläne möglich.950 2. Angem essenheit Gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB bzw. 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG müssen die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein. Das ist dann der Fall, wenn sie den An forderungen des Ubermaßverbots bzw. Verhältnismäßigkeits prinzips entsprechen.951 Der wirtschaftliche Wert von Leistung und Gegenleistung muss also in einem vertretbaren Verhältnis stehen.952 Folge eines Verstoßes gegen das Angemessenheitsge bot ist die Nichtigkeit des Vertrags, § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.953 Inwieweit eine vertragliche Regelung angemessen ist, obliegt dabei gerade nicht der Disposition der Parteien.954 Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs bei einem Großprojekt werden - auch in Anbetracht der einschneidenden Folge eines Verstoßes - jedoch großzügigere Maßstäbe anzulegen sein955, 950 Zur Bestimmtheit siehe auch oben § 4 A . I . 3. a) bb) (S. 37 f.). 951 Busse, Kom m jur 2009, 241 (242). Die h.M. sieht in der Angemessen heit ein rein staatsgerichtetes Kriterium (siehe z.B. Hamann, Verwal tungsvertrag, S. 152). A.A. Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88), die in der Angemessenheit auch ein Untermaßverbot sehen, welches es der Gemeinde verbietet, zu nachteiligen Konditionen zu kontrahieren. Eine Übersicht der unterschiedlichen Ansichten zur Angemessenheit findet sich bei Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 137 ff. 951 Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 75. 952 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88); Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 75. 953 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (89); vgl. Burmeister, Städte bauliche Verträge, Rn. 58. 954 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (101). 955 Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (137); so auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 327. 216 da der Ausgleich ja gerade Voraussetzung für die Schaffung des Baurechts ist und damit auch im Interesse des Vorhaben trägers liegt. Weitaus strengere Maßstäbe gelten deshalb aller dings, wenn nicht der Verursacher, sondern ein Dritter (z.B. der Eigentümer des Ausgleichsgrundstücks) zu einer Leistung verpflichtet wird. In der Praxis führen diese Unsicherheiten aber zu einem starken Bedürfnis nach kautelarjuristischer Absi cherung.956 3. Koppelungsverbot Dieses besteht sowohl bei einem öffentlich-rechtlichen als auch bei einem zivilrechtlichen Vertrag.957 Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit.958 Das Koppelungsverbot hat zweierlei Ausprä gung: Zum einen gebietet es, dass die Leistung des Privaten im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Gemeinde stehen muss.959 Da die Ausgleichsmaßnahme ja ge rade Voraussetzung für die Schaffung des Bebauungsplans ist, bestehen hier keine Bedenken. Zum anderen ist die Vereinba rung einer Gegenleistung unzulässig, wenn der Vertragspartner auch ohne diese einen Anspruch auf die Leistung der Gemein de hätte (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB).960 Dies ist bei Aus gleichsverträgen nicht der Fall. Zwar darf ein Bebauungsplan gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB nur dann erlassen werden, wenn dieser „erforderlich" ist, also ein Bedürfnis für die Aufstellung besteht. Ein Anspruch Einzelner besteht aber nicht (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB), sodass der Vertragspartner nie schon einen Anspruch auf die Schaffung des Planungsrechts haben kann. Im Übrigen verpflichtet sich die Gemeinde gerade auch nicht zur Aufstellung des Bebauungsplans. Dieser ist lediglich 956 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (89); vgl. Kemper, Finanz wirtschaft 2002,13(18). 957 Tennie, Dingliche Rechte, S. 82; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (65). 958 Stüer, NuR 2004, 11 (14); Finkelnburg/OrtloffKment, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 12. 959 Busse, Kom m jur 2009, 241 (242); Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentli ches Baurecht, § 11 Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22/72, juris Rn. 24 = BVerwGE 42, 331 (338 f.). 960 Krautzberger, UPR 2006,1 (2); Busse, Komm jur 2009, 241 (242). 217 Geschäftsgrundlage des Vertrags.961 Bei Ausgleichsverträgen ist ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot daher nur schwer denkbar. III. Rechtsfolgen fehlerhafter Verträge Ein fehlerhafter Vertrag ist nicht in allen Fällen auch zwangs läufig nichtig. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 59 VwVfG die Fälle der Nichtigkeit festlegt. Ein Ausgleichsvertrag ist aber insbesondere nichtig, wenn ein Verstoß gegen die Angemes senheit oder das Koppelungsverbot vorliegt.962 Im Übrigen ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. § 59 Abs. 1 VwVfG nich tig, wenn er nach den Vorschriften des BGB nichtig ist (z.B. Formnichtigkeit gem. § 125 BGB) oder wenn einer der Fälle des § 59 Abs. 2 VwVfG einschlägig ist. Für rein zivilrechtliche Ver träge ergibt sich die Nichtigkeit aus den Vorschriften des BGB. § 59 Abs. 1 VwVfG ist nicht einschlägig, wenn sich die Parteien nicht geeinigt haben (z.B. wegen Dissens, fehlender Geschäfts fähigkeit oder Anfechtung der zugrundeliegenden Willenser klärung).963 Der Vertrag ist dann schon überhaupt nicht zu stande gekommen. Die Nichtigkeit (oder Nichtexistenz) des Vertrags hat dann regelmäßig auch die Nichtigkeit des Bebau ungsplans zur Folge.964 Leidet der Vertrag an einem Fehler, der nicht zur Nichtigkeit führt, sondern ist er lediglich rechtswidrig, so ist er grundsätz lich zu erfüllen und stellt eine wirksame Rechtsgrundlage dar.965 Es besteht kein Kündigungs-, Rücktritts- oder Anfech tungsrecht.966 Grundsätzlich hat die bloße Rechtswidrigkeit eines Vertrags deshalb keine Auswirkung auf den Bebauungs plan. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Vertrag nicht in der Lage ist, den naturschutzrechtlichen Ausgleich hinreichend zu regeln und abzusichern. Da es hier an der notwendigen Kompensation 961 Ausführlich oben § 11 B. (S. 206 f.). 962 Siehe soeben § 11 D. II. 2. und 3. (S. 216 und 217). 963 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 59 Rn. 8a. 964 Siehe oben § 5 D . I . 2. (S. 85 ff.). 965 Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG § 59 Rn. 2. Dies ist verfassungs rechtlich unbedenklich (ders. in: Knack/Henneke, VwVfG § 59 Rn. 4 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 59 Rn. 2). 966 Bonl/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 59 Rn. 10. 218 fehlt, hat eine fehlerhafte Regelung des Ausgleichs die Nichtig keit des Bebauungsplans zur Folge.967 Insofern ist die Nichtig keit des Ausgleichsvertrags hinreichende, aber nicht notwendi ge Voraussetzung für die Nichtigkeit des Bebauungsplans. 967 Siehe oben § 5 D . I . 2. (S. 85 ff.). 219 § 12 Kosten des Ausgleichs Aufgrund der Kostenintensivität eines planerischen Aus gleichs968 ist aus Perspektive der Gemeinde regelm äßig be deutsam, wer letztendlich die entstehenden Kosten trägt. Grundsätzlich gilt, dass die Gemeinde bei einem Bauvorhaben entstehende Aufwendungen für die kommunale Infrastruktur aus eigenen Einnahmen bestreiten muss.969 Entsteht einem Einzelnen aber ein Sondervorteil, so kann dies z.B. die geson derte Erhebung von Erschließungsbeiträgen rechtfertigen.970 Auch bei Ausgleichsverträgen entsteht dem Vertragspartner regelmäßig ein solcher Vorteil. Durch den Bebauungsplan wer den ihm Baurechte geschaffen und dadurch sein Bauvorhaben ermöglicht. Zudem ist beim naturschutzrechtlichen Ausgleich grundsätzlich der Verursacher für die Kompensation, d.h. auch die Kostentragung971, verantwortlich. Dementsprechend ordnen § 135a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BauGB die Kostentragungs pflicht des Verursachers implizit bzw. ausdrücklich an. Nachfolgend soll die Refinanzierung nach den gesetzlichen Vorschriften sowie die vertragliche Kostenerstattung und deren Absicherung erörtert werden. A. Rechtsgrundlage und Inhalt der Kostenerstattung Die Kostenerstattung kann - je nachdem wie der Ausgleich geregelt wird - aut eine gesetzliche oder eine vertragliche Rechtsgrundlage gestützt werden. Dies hängt insbesondere davon ab, ob der Ausgleich selbst durch Festsetzungen oder durch Vertrag erfolgt. Fraglich ist dabei, inwieweit der Umfang der Kostenüber nahme durch einen Vorhabenträger öffentlich gemacht werden muss. Die Frage ob bauleitplanerische (Ausgleichs-) Maßnah 968 Die Kosten umfassen unter anderem Planung, Flächenbeschaffung, Herstellung und Pflege von Ausgleichsmaßnahmen sowie anschlie ßendes Monitoring. Siehe auch unten § 12 A. III. 2. (S. 229 ff.). 969 Busse, Kom m jur 2009, 241 (244). 970 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (294). 971 Stüer, NuR 2004,11 (15); vgl. Bunzel, NuR 2004,15 (16). 220 men finanziell abgesichert sind, sodass diese in absehbarer Zeit ins Werk gesetzt werden können, ist eine Frage der Erforder lichkeit der Planung.972 Auch zu dieser muss sich die gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB auszulegende Bebauungsplanbegründung verhalten.973 Zumindest die wesentlichen Umstände der Finan zierung, d.h. auch der Grad einer Fremdfinanzierung, sind damit offenzulegen. Demgegenüber ist nicht zu fordern, dass die tatsächliche Höhe der Kompensationskosten öffentlich gemacht wird.974 Zwar ist die damit einhergehende Intranspa renz nicht ganz unbedenklich. Da jedoch die vorzunehmenden Ausgleichsmaßnahmen und damit auch deren objektiver Wert offengelegt werden müssen, ist hinreichende Transparenz für die Bürger sichergestellt. Rein wirtschaftliche Zusatzfaktoren auf Seiten des Vorhabenträgers (wie z.B. günstigere Herstel lungsmöglichkeiten im Rahmen der Verwirklichung des Vor habens) spielen grundsätzlich keine Rolle, da sie in keinem Bezug zu öffentlichen Belangen stehen. Insofern fehlt es an einem öffentlichen Interesse hinsichtlich deren Kenntnis. I. Kostenerstattung nach den §§ 135a bis c BauGB § 135a Abs. 1 BauGB ordnet an, dass festgesetzte Maßnahmen vom Vorhabenträger durchzuführen sind. „Durchzuführen" beinhaltet dabei zugleich die Kostentragungspflicht des Vorha benträgers.975 § 135a Abs. 2 BauGB greift, wenn der Ausgleich nicht am Ort des Eingriffs erfolgen soll und eine Zuordnung des Ausgleichsgrundstücks gem. § 5 Abs. 2a BauGB oder § 9 Abs. la BauGB stattgefunden hat.976 Die Gemeinde „soll" in diesem Fall den Ausgleich selbst durchführen (§ 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB). Hier besteht aber keine Wahlfreiheit dahinge hend, dass auf einen Ausgleich verzichtet werden könnte. Es soll lediglich in atypischen Fällen ermöglicht werden, dass der Vorhabenträger (wenn er z.B. zugleich Eigentümer der Aus gleichsfläche ist) den Ausgleich selbst vornimmt. Führt die Gemeinde den Ausgleich durch, ist der Vorhabenträger nach § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB zur Kostentragung verpflichtet. 972 BVerwG, Urt. v. 21.03.2002 - 4 CN 14/00 = NVwZ 2002,1509. 973 Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 177. 974 Zur Praxis siehe: Thum, UPR 2006, 289 (295). 975 Stüer, NuR 2004,11 (13); Bunzel, NuR 2004,15 (16). 976 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 67. 221 Diese Entkoppelung der Durchführungs- von der Kostenver antwortlichkeit stellt eine weitere Flexibilisierung der Aus gleichsregelung in der Bauleitplanung dar.977 Erfolgt der Aus gleich an anderer Stelle durch den Verursacher selbst, so ist dieser bereits nach § 135a Abs. 1 BauGB mit der Durchführung zugleich zur Kostentragung verpflichtet. Damit ist innerhalb des § 135a BauGB entsprechend den Grundsätzen des Verursa cherprinzips978 geregelt, dass der Vorhabenträger in jedem Fall die Kosten trägt. Gegebenenfalls muss die Kostenlast auf mehrere durch die Festsetzung Begünstigte verteilt werden, was sich insbesondere bei Sammelmaßnahmen anbietet. Hierdurch wird das Verursa cherprinzip modifiziert.979 Die Verteilungsmaßstäbe ergeben sich dabei aus § 135b BauGB, der entsprechend § 135a Abs. 2 BauGB Grundsätze über die Kostenverteilung in Bezug auf die Ausgleichsmaßnahmen an anderer Stelle beinhaltet. Die Ge meinde kann dabei nur einzelne oder auch alle Maßstäbe anlegen.980 § 135c BauGB statuiert ein Satzungsrecht der Gemeinde, mit dem diese unter anderem die grundsätzliche Ausgestaltung der Kostenerstattung regeln kann. Der Erlass einer solchen Satzung ist für die Refinanzierung aber nicht zwingend erfor derlich.981 Die Kostentragungspflicht entsteht mit Herstellung der Aus gleichsmaßnahme (§ 135a Abs. 2 Satz 3 BauGB). Eine Geltend machung durch die Gemeinde ist aber erst nach Zuordnung der Ausgleichsfläche möglich, sobald Eingriffsgrundstücke genutzt werden können (§ 135a Abs. 3 Satz 1 BauGB). II. Abgrenzung zwischen § 135a BauGB und vertraglicher Kosten erstattung Ob eine Kostenerstattung durch Vertrag möglich ist, bestimmt sich sowohl nach dem Anwendungsbereich des § 135a BauGB 977 Wolf, NuR 2004, 6 (10). 978 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (341). 979 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (523). 980 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (524). 981 HessVGH, Beschl. v. 20.08.1198 - 6 G 1244/98; a.A. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 1. 222 als auch danach, inwieweit bei deren Einschlägigkeit eine Ab weichung möglich ist. 1 . Anwendungsbereich des § 135a BauGB § 135a BauGB findet schon seinem Wortlaut nach („Festgesetzte Maßnahmen", § 135a Abs. 1 BauGB) lediglich auf Ausgleichs festsetzungen im Bebauungsplan und nicht auch auf vertragli che Ausgleichsmaßnahmen nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB An wendung.982 Enthält der Vertrag hingegen keine Ausgleichs pflichten, sondern dient nur der Flächenbeschaffung, richten sich Verantwortlichkeit und Kostenerstattung wiederum nach den §§ 135a ff. BauGB, da der eigentliche Ausgleich durch Fest setzungen erfolgt. Bei einem Vorhaben- und Erschließungsplan sind die §§ 135a bis c BauGB gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 HS 2 BauGB nicht anzu wenden, sodass eine Refinanzierung nach den gesetzlichen Vorschriften ohnehin nur bei der Angebotsplanung in Betracht kommt.983 Insoweit ist eine vertragliche Refinanzierung zwin gend, wenn sich die Ausgleichspflicht aus Vertrag ergibt und/oder ein Vorhaben- und Erschließungsplan vorliegt. Glei ches gilt, wenn eine Ausgleichspflicht eines Dritten im Rahmen sonstiger geeigneter Maßnahmen besteht. 2. Dispositionsbefugnis Es stellt sich sodann die Frage, inwieweit die Gemeinde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 135a BauGB formal und inhaltlich an dessen Vorgaben gebunden ist. a) Form enwahlfreiheit Fraglich ist zunächst, ob die Gemeinde für die Kostenerstattung überhaupt auf einen Vertrag zurückgreifen kann, wenn der Ausgleich selbst allein durch Festsetzungen erfolgt. Eine solche Wahlmöglichkeit ergibt sich nicht schon aus § 135a Abs. 2 Satz 1 BauGB a.E. („sofern dies nicht au f andere Weise gesichert ist"). Zwar ist mit der Sicherung „auf andere W eise" häufig eine 982 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135a Rn. 3; a.A. wohl Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 2. 983 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 223 vertragliche Vereinbarung gemeint.984 Diese gesetzliche Erwei terung der Möglichkeiten bezieht sich aber lediglich auf die Durchführung und die Flächenbereitstellung985, nicht aber auf die Kostenerstattung. Eine alternative Kostenerstattung durch Vertrag ist der Gemeinde dennoch möglich.986 Die Anwendung des § 135a BauGB ist also insoweit dispositiv, wenn der Ge meinde eine vertragliche Regelung als vorteilhaft erscheint. Für eine Prozeduralisierung der Kostenerstattung hin zum förmli chen Kostenbescheid besteht auch kein Anlass - zumal ein Teil der Kosten ohnehin nur über einen Vertrag refinanziert werden kann. Der Gemeinde stehen grundsätzlich also beide Optionen offen, wobei aber immer dann, wenn über den Umfang des § 135a Abs. 3 BauGB hinaus abgewälzt werden soll (z.B. bei Unterhaltungspflegemaßnahmen), eine vertragliche Lösung notwendig ist. b) Verzicht auf Kostenerstattung Die vertragliche Kostenerstattung muss aber dennoch bis zu einem gewissen Grad den Anforderungen des § 135a BauGB entsprechen. Dies gilt insbesondere dahingehend, dass die Gemeinde auf eine Refinanzierung nicht gänzlich verzichten kann. Der die Kostenerhebung regelnde § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB entspricht in seiner Formulierung dem nach überwie gender Auffassung zwingenden § 127 Abs. 1 BauGB, was wie derum für eine Verpflichtung der Gemeinde zur Kostenerstat tung auch beim Ausgleich spricht.987 Diese Verpflichtung zur Refinanzierung trägt dem Verursacherprinzip Rechnung. Da neben verpflichtet auch § 135a Abs. 1 BauGB den Vorhabenträ ger strikt zur Durchführung festgesetzter Maßnahmen. Diese Wertungen kann die Gemeinde nicht einfach durch die Wahl 984 Vgl. Stich, ZfBR 2003, 643 (649). 985 Vgl. Stich, ZfBR 2001, 80 (83). 986 Stüer, NuR 2004,11 (14); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (295); Birk, Städte bauliche Verträge, Rn. 537 f.; Bunzel, NuR 2004, 15 (17), der auch auf die weiteren Refinanzierungsmöglichkeiten hinweist. 987 Dirnberger, in BeckOK, BauGB § 135a Rn. 7; ders. in: Jäde/Dirnberger/Weiß; BauGB § 135a Rn. 9; ders. in: BeckOK, BauGB § 135a Rn. 7; Kröninger/Kniest, in: Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB § 135a Rn. 4; VG Koblenz, Urt. v. 12 .01 .2004- 8 K 473/03.KO, juris Rn. 38. A.A. Stüer, NuR 2004, 11 (14f.), der davon ausgeht, dass die Gemeinde zur Kostenerstattung nicht verpflichtet sei. 224 einer anderen Refinanzierungsform umgehen. Dieses Ergebnis entspricht auch der Verpflichtung der Gemeinde, nachhaltig zu wirtschaften und einen ausgeglichenen Haushalt zu gewähr leisten, die es ihr typischerweise vorgibt, die ihr gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten zur Refinanzierung auszuschöp fen.988 Ihr ist es zudem nicht verwehrt, den Vertragspartner darauf hinzuweisen, dass sie ohne Übernahme bestimmter Kosten eine Planung nicht in Angriff nehmen könne.989 Gänzlich auf eine Refinanzierung kann die Gemeinde jedoch beim Vorhaben- und Erschließungsplan verzichten, da die §§ 135 a bis c keine (auch nicht entsprechende) Anwendung finden und die Gemeinde insofern von dessen Wertungen frei gestellt ist. Dies trägt der notwendigen Flexibilität im Rahmen von Großprojekten, die für die Gemeinde häufig besondere Vorteile bieten, Rechnung. Hier besteht demnach volle Disposi tionsbefugnis der Parteien. Gleiches gilt für die Kosten einer Unterhaltungspflege, die von den §§ 135a bis c BauGB nicht erfasst sind.990 III. Kostenerstattung durch Vertrag Anstatt die Maßnahme durch Kostenbescheid zu refinanzieren, kann die Gemeinde demnach eine Ablöse- oder Folgekosten vereinbarung991 treffen. Beim vertraglichen Ausgleich stellt dies sogar das einzige Refinanzierungsmittel dar. In dieser Möglich keit der vertraglichen Weitergabe der entstehenden Kosten an die Grundstückseigentümer wird teilweise die hervorragende Bedeutung städtebaulicher Verträge für den naturschutzrechtli 988 Kunze/Bronner/Katz, GemO § 78 Rn. 6 (für gesetzliche Erzielung von Erträgen und Einzahlungen). 989 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (101); BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 30 = BVerwGE 42, 331 (343). 990 Vgl. Birk, VB1BW 1998, 81 (83). Siehe auch unten § 12 A. III. 2. a) (S. 229 f.). 991 Derartige Verträge sind öffentlich-rechtlicher Natur (Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (294); Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 11 Rn. 8; Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 147; BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72, juris Rn. 18 = BVerwGE 42, 331 (333), welches aber noch an die enge Verbindung zum Bauleit plan anknüpft.). 225 chen Ausgleich gesehen.992 Die Finanzierung durch Vertrag hat insbesondere bei investiven Vorhaben den Vorteil einer höhe ren Akzeptanz des Betroffenen, für den sich das Vorhaben „rechnen" muss.993 Es entspricht deshalb der allgemeinen Auf fassung, dass die Finanzierung durch Vertrag der Finanzierung durch Kostenbescheide tendenziell vorzuziehen ist.994 Auch in der Praxis überwiegt deshalb die Refinanzierung durch Ver trag.995 Die Rechtsgrundlage zur Vereinbarung von Kostenverträgen ist § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB. Danach können Kosten oder Aufwendungen übernommen werden, wenn sie städtebauliche Maßnahmen darstellen, was bei Ausgleichsmaßnahmen un zweifelhaft der Fall ist. Insbesondere wenn der Verursacher eines Eingriffs selbst Beteiligter eines Vertrags nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB ist, können ihm ohne Weiteres die Kosten ver traglich auferlegt werden.996 Führt der Vorhabenträger den Ausgleich und eine anschließende Pflege selbst durch, bedarf es grundsätzlich keiner speziellen Kostenregelung - diese ist der (vertraglichen) Ausgleichsverpflichtung immanent. 1. Inhaltliche Ausgestaltung Da die §§ 135b und c BauGB unmittelbar an § 135a BauGB an knüpfen, finden diese lediglich beim Ausgleich durch Festset zungen Anwendung. Die Kostenerstattung muss deshalb im Vertrag selbst eindeutig geregelt werden. Die Verteilungsmaß stäbe des § 135b BauGB sind dabei zwar sinnvollerweise997 zu berücksichtigen, der Vertrag muss aber kein „kleinlicher Nach- 992 So z.B. von: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 537. 993 Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649). 994 So z.B. Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 171; Thum, UPR 2006, 289 (296); zustimmend unter Hinweis auf die prak tischen Schwierigkeiten: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (649, 656). Auf die hohe praktische Relevanz von Kostenverträgen weisen Bunzel, NuR 2004,15 (17) und Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 32 (34) hin. 995 Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnahmenpools, S. 140. 996 Ohms, BauR 2000, 983 (990), der eine Kostenauferlegung sogar für geboten hält. 997 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173 ,177 f. 226 Vollzug der gesetzlichen Regelungen"998 sein, sondern kann durchaus davon abweichende Regelungen beinhalten.999 Für die Kostenerstattung bieten sich in der Praxis einmalige Ablösezahlungen an.1000 Dies ist bei Herstellungsmaßnahmen, die einmaliger Natur sind, unproblematisch. Bei langfristigen Maßnahmen, die wiederkehrenden Aufwand erfordern, müs sen gegebenenfalls mehrere Zahlungen geleistet werden. Auch die Kosten für dauerhafte Erhaltungsmaßnahmen kann der Vorhabenträger durch einmalige Ablösezahlung begleichen.1001 Dieser Betrag muss dann so angelegt werden, dass die Zinsen für die Durchführung der Erhaltungsmaßnahmen ausrei chen.1002 Dies erfordert eine entsprechende Prognoseentschei dung der Gemeinde zum Zeitpunkt des Ausgleichs1003. War diese Prognoseentscheidung zu diesem Zeitpunkt ordnungs gemäß, erweist sie sich aber später als falsch, hat dies grund sätzlich keine Auswirkungen auf den Bebauungsplan. Der Vertrag kann aber rechtswidrig sein, sodass die Parteien zur Vertragsanpassung verpflichtet sind. Bei einer Durchführung durch die Gemeinde können etwai ge Rechnungen ohne deren Zwischenfinanzierung an den Kos tenpflichtigen durchgereicht werden.1004 Gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB müssen die entstehen den Kosten „Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorha bens" sein.1005 Dies ist dabei nicht im Sinne einer naturwissen schaftlichen Kausalität zu verstehen, vielmehr hat die Gemein de einen gewissen Spielraum bei der Entscheidung.1006 Im 998 Stüer, NuR 2004,11 (14). 999 Bunzel, NuR 2004, 15 (15 und 16); vgl. schon Quaas, NVwZ 1995, 840 (843); vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (360 f.). i°°° Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545, der ausdrücklich zu einer solchen Ablösung rät. Vgl. auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 202. 1001 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 178. 1002 Zu allem: Bunzel, NuR 2004,15 (18). 1003 Zu diesem Zeitpunkt siehe § 8 B . (S. 145 ff.). 1004 Thum, UPR 2006, 289 (295). i°°5 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (295); Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (97), noch z u § 6 Abs. 3 BauBG-MaßnG. 1006 Oerder, BauR 1998, 22 (31). 227 Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist die Ver knüpfung aber regelmäßig unproblematisch, da das Bauvorha ben den für die Ausgleichsverpflichtung ursächlichen Eingriff darstellt. Der Ausgleich (und dessen Finanzierung) stehen im mer in einem rechtlichen Kausalitätsverhältnis mit dem Ein griff.1007 Folgekosten stellen damit keine Gegenleistung für die gemeindliche Planung, sondern eine Art Aufwendungsersatz dar.1008 Die Folgekosten müssen durch die Gemeinde konkretisiert werden. Es bedarf hier allerdings keiner centgenauen Berech nung, vielmehr kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden, wobei die Berechnung immer transparent, nachvoll ziehbar und kontrollierbar sein muss.1009 Dies ist auch eine Frage der Angemessenheit, da nur die Tragung solcher Kosten angemessen ist, welche der notwendige Ausgleich umfasst. Einen „überschießenden" Ausgleich muss der Vorhabenträger nicht finanzieren (vgl. § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB „zur Deckung ihres Aufwands").1010 Der Abschluss eines Folgekostenvertrags ist dann unzuläs sig, wenn dem Privaten das Baurecht bereits zusteht (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB).1011 Da die Ausgleichsentscheidung und der Abschluss des dafür notwendigen Vertrags jedoch bereits auf Planungsebene, also vor Schaffung entsprechender Bau rechte, stattfinden, stellt sich dieses Problem beim Ausgleichs vertrag nicht. Der Vertragspartner der Gemeinde ist ja gerade an der Schaffung von Baurechten interessiert. Bestünden diese bereits, hätte er keine Motivation einen Ausgleichs-(Kosten-) vertrag abzuschließen. 1007 Hierzu: Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (98), noch zu § 6 Abs. 3 BauBG-MaßnG. ioos BVerwG, Urt. v. 14.08.1992 - 8 C 19/90 = BVerwGE 90, 310 (311), mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22/72 = BVerwGE 42, 331; Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (294); Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (97). 1009 Grziwotz, Kom m jur 2009, 293 (295). 1010 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 135a Rn. 21. 1011 Grziwotz, Kommjur 2009, 293 (296); BGH, Beschl. v. 13.06.1991 - I I I Z R 143/90 = BayVBl. 1991, 700. Zum Koppelungsverbot siehe oben § 1 1 D . I I .3. (S. 217). 228 Ist der Kostenvertrag nichtig, erhält der Vorhabenträger sei ne finanzielle „Gegenleistung" zurück1012 und darf auch die von der Gemeinde erbrachte Planungsleistung regelmäßig behal ten.1013 Soweit die Nichtigkeit eines Ausgleichsvertrags aber zugleich auch die Nichtigkeit des Bebauungsplans zur Folge hat, bleiben die Baurechte des Vorhabenträgers nicht bestehen. 2. Erstattungsfähige Kosten Die Kosten des Ausgleichs können dem Verursacher insgesamt auferlegt werden.1014 Das bedeutet aber nicht, dass auch sämtli che mit dem Ausgleich in Verbindung stehende Kosten abwälzbare Folgekosten sind. a) Kosten für Pflegemaßnahmen Ebenso wie bei der Durchführung von Pflegemaßnahmen1015 stellt sich bei den Kosten die Frage, inwieweit der Vertrags partner zu deren Tragung verpflichtet werden muss bzw. kann. Auch bei Pflegekosten handelt es sich um Folgelasten i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB mit der Folge strenger Kausalität und Angemessenheit.1016 Zusätzliche finanzielle Leistungen können vom Vorhabenträger nicht verlangt werden.1017 Der Abwä gungsentscheidung über Pflegekosten ist eine Prognose zu grunde zu legen, welche Maßnahmen über welchen Zeitraum erforderlich sind. Die Übernahme der Kosten für Herstellungspflege muss der Verursacher beim Ausgleich nach gesetzlichen Vorschriften schon nach § 135a Abs. 1 und Abs. 2 BauGB übernehmen, so dass diese unproblematisch auch in einem städtebaulichen 1012 Bei unrechtmäßigen Zahlungen an die Gemeinde, hat deren Ver tragspartner einen an das zivilrechtliche Bereicherungsrecht ange lehnten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (Grziwotz, Komm jur 2009, 293 (297)). 1013 Stüer, NuR 2004,11 (14). 1014 Stüer/König, ZfBR 2000, 528 (533). 1015 Gemeint sind wiederum Herstellungs-, Entwicklungs- und Unterhal tungspflege. Zu den Begriffen siehe oben § 8 C . I . (S. 149). 1016 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 545; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1867); Stüer, NuR 2004,11 (14); hierzu auch: Bunzel, NuR 2004, 15 (18). 1017 Stich, in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22). 229 Vertrag vereinbart werden können (und müssen).1018 Dies gilt auch, wenn sich diese über einen längeren Zeitraum hinziehen, der Endzeitpunkt aber bestimmbar ist (Entwicklungspflege). Problematischer ist wiederum, inwiefern auch dauerhafte Er haltungsmaßnahmen erstattungsfähig sind.1019 Insbesondere zur Angemessenheit gilt das oben bei § 8 C. (S. 148 ff.) Gesagte entsprechend. Hinzu kommt jedoch, dass sich der Umfang der Kostentragungslast nach den Grundsätzen des Erschließungs beitragsrechts richtet.1020 § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB sieht aber lediglich eine Überwälzung der Herstellungs-, nicht aber weite rer Pflegekosten vor, sodass letztere eigentlich von der Ge meinde getragen werden müssten1021 und nicht an den Vorha benträger weitergegeben werden können. Geht man dement sprechend davon aus, dass die Tragung von Unterhaltungs pflegekosten nicht vereinbart werden kann, schafft man jedoch das Risiko einer gemeindlichen Präferenz für Ausgleichsmaß nahmen mit geringem Pflegeaufwand.1022 Außerdem ergibt sich die Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts aus der Ähnlichkeit des § 135a Abs. 3 Satz 2 BauGB mit § 127 Abs. 1 BauGB (auf welchen sich § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB bezieht). Die vertragliche Regelung des Ausgleichs unterliegt aber noch nicht einmal § 135a BauGB, sodass die Grundsätze des Erschlie ßungsbeitragsrechts auf die vertragliche Kostenerstattung ge rade keine zwingende Anwendung finden. Insofern geben diese Grundsätze also nicht vor, was Inhalt eines Kostenver trags sein kann. Die Vereinbarung der Refinanzierung von Unterhaltungspflegemaßnahmen durch Vertrag ist demnach zulässig.1023 1018 Stüer, NuR 2004,11 (14). 1019 Hierzu: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (651). 1020 Stüer, NuR 2004,11 (13); 'Wolf, NuR 2004, 6 (10). 1021 Wolf, NuR 2004, 6 (10); Stüer, NuR 2004,11 (13); Bunzel, NuR 2004,15 (17 f.); Thum, UPR 2006, 289 (295); Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 135a Rn. 18. 1022 Hierzu: 'Wolf, NuR 2004, 6 (10). 1023 Ebenso: Bunzel, NuR 2004, 15 (17); Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 178; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 194; Thum, UPR 2006, 289 (295); kritisch: Mitschang, BauR 2003,183 (193). 230 b) Planungs-, Beschaffungs- und Personalkosten Neben den Kosten für Herstellung und Unterhaltung des Aus gleichs, können auch die Kosten für die Beschaffung der Flä chen umgelegt werden.1024 Gleiches gilt für Planungsmaßnah men Dritter sowie Geldbeschaffungskosten.1025 Allgemeine Personal- und Sachkosten können hingegen grundsätzlich nicht übergewälzt werden.1026 Die Gemeinde muss Personal- und Sachmittel ohnehin zur Verfügung stellen. Teilweise werden jedoch spezifische Leistungen erbracht. So muss z.B. die Ge meinde im Rahmen von Ökokonten unter Umständen kontinu ierlich Mittel zum Managen des Kontos bereitstellen. Eine Um legung von Personalkosten, die für Mitarbeiter entstehen, die ausschließlich in diesem speziellen Bereich tätig sind (z.B. im Flächenmanagement), ist möglich.1027 B. Sicherung Auch die Kostentragung durch den Vorhabenträger kann abge sichert werden. Dabei geht es nicht mehr um die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen, sondern um deren (R e fin a n z ie rung. Der Hintergrund ist weniger bau- und naturschutzrecht lich, sondern vielmehr wirtschaftlich. In der Praxis hat die Refi nanzierung dennoch eine wichtige Bedeutung für die Gemein de. I. G egenstandderS icherung Der inhaltliche Unterschied zur Sicherung der Durchführung des Ausgleichs liegt darin, dass nicht die tatsächliche Ausfüh rung von Handlungen und der Zugriff auf ein Grundstück, sondern lediglich die Zahlung eines Geldbetrags gewährleistet werden muss. Dies ist generell unkomplizierter, insbesondere 1024 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § 135a Rn. 18. Hierzu gehören sowohl die Kosten eines Erwerbs als auch einer sonstigen dinglichen Sicherung (Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 135a Rn 14). 1025 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 4. 1026 Mitschang, BauR 2003, 183 (193); Dirnberger, in: BeckOK, BauGB § 135a Rn. 12. 1027 Thum, UPR 2006, 289 (296); in diese Richtung auch: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 135c Rn. 4. 231 da viele zivilrechtliche Sicherungsinstrumente darauf ausgelegt sind, dem Insolvenzrisiko des Vertragspartners Rechnung zu tragen. Bei Großvorhaben besteht zudem das Risiko einer Ein stellung der Baumaßnahmen und das nachfolgende Entstehen einer Bauruine. Die Gemeinde muss zwar grundsätzlich nicht für die Verwirklichung des Projekts einstehen.1028 Ein Eingriff liegt aber regelmäßig bereits vor - auch wenn das Bauvorhaben noch nicht fertiggestellt ist. Da die Gemeinde materiell für die Herstellung des rechtmäßigen (Ausgleichs-)Zustands verant wortlich ist, muss sie Ausfallrisiken prognostizieren und gege benenfalls verhindern. Letztendlich bleiben bei einem insolven ten Vertragspartner Durchführung und Finanzierung deshalb bei ihr „hängen". Die Sicherung muss angemessen sein.1029 Dies hängt wiede rum davon ab, inwieweit ein öffentliches Interesse betroffen ist.1030 Es ist also zu differenzieren, was genau durch das Siche rungsmittel gewährleistet werden soll. Das kann zum einen die Durchführung des Vorhabens selbst sein, wie z.B. der Bau eines Wohnkomplexes oder eines Kaufhauses, die nur dann im öf fentlichen Interesse liegen, wenn damit soziale Zwecke verfolgt werden. Bei der finanziellen Absicherung des naturschutzrechtli chen Ausgleichs ist dies hingegen unproblematisch, da die Kom pensation ausschließlich dem öffentlichen Interesse, nämlich den Belangen von Natur- und Landschaftsschutz dient und in dieser Hinsicht regelmäßig angemessen sein wird. Sowohl Durchführung als auch (Re-)Finanzierung sind damit problem los sicherbar.1031 Bei einer Kumulation von Sicherungsmitteln muss allerdings darauf geachtet werden, dass keine Ubersiche rung stattfindet und die Grenze der Angemessenheit nicht überschritten wird. Als Mittel zur Absicherung gegen Insolvenz des Vertrags partners kommen vor allem Bürgschaften und Grundpfand rechte in Betracht. Ungeeignet sind hingegen zugriffsgewäh rende Nutzungsrechte (Dienstbarkeit, Nießbrauch) oder sonsti 1028 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 1029 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88) zur Vertragserfüllungs bürgschaft. 1030 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 1031 Ebenso: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (90). 232 ge „Ausführungsmotivatoren" wie Vertragsstrafen, da diese nicht auf finanzielle Absicherung gerichtet sind. II. Notw endigkeitderS icherung Die Sicherung der Zahlung dient lediglich den finanziellen Interessen der Gemeinde. Der naturschutzrechtliche Ausgleich ist davon nur mittelbar betroffen, wobei die finanzielle Absi cherung diesen gerade nicht bedingt. Auch bei einem Ausfall des Vertragspartners kann die Gemeinde nicht auf Durchfüh rung des Ausgleichs verzichten, weil ihr selbst finanzielle Mit tel fehlen. Die Absicherung dient also gerade keinen städtebau lichen Interessen und ist aus naturschutzrechtlicher Perspektive nicht zwingend geboten. Zwar kann die Gemeinde auf eine Refinanzierung nicht vollständig verzichten.1032 Jede bauleit planerische Maßnahme muss aber finanziert werden. Die Refi nanzierung muss deshalb lediglich den generellen Anforderun gen an eine gesicherte Finanzierung, insbesondere aus dem Gebot der Erforderlichkeit der Planung1033, genügen. Spezifi sche Anforderungen erwachsen aus dem Bezug zum Ausgleich jedoch nicht. Eine fehlende oder mangelhafte Absicherung der Refinanzierung führt deshalb - außerhalb der generellen Erfor derlichkeitsanforderungen - nicht zur Unzulässigkeit des ver traglichen Ausgleichs. Sie führt auch nicht zu Unwirksamkeit lediglich des Kostenvertrags, zumal das Fehlen einer Sicherung für den Vertragspartner regelmäßig keine Belastung, sondern eine Begünstigung darstellt. Nichtsdestotrotz ist eine Sicherung aus Sicht des kommunalen Haushalts regelmäßig sinnvoll. C. Zusammenfassung Die Kostenerstattung - deren Anspruchsgrundlage je nach Vorgehensweise sowohl im Gesetz (§ 135a ff. BauGB) als auch in einem Vertrag liegen kann - spielt für die Gemeinde weniger aus naturschutzrechtlichen, als aus wirtschaftlichen Gesichts punkten eine Rolle. An die Vorgaben der § 135a bis c BauGB ist die Gemeinde bei vertraglicher Regelung nicht gebunden (§ 12 A. II. 2. a) und III. 1. (S. 223 f. und 226 f.)). Auf eine voll 1032 Siehe oben § 12 A. II. 2. b) (S. 224). 1033 Siehe hierzu oben § 12 A. (S. 220). 233 ständige Kostenerstattung kann aber nur im Fall eines Vorha ben- und Erschließungsplans oder in Bezug auf dauerhafte Unterhaltungspflegemaßnahmen verzichtet werden (§ 12 A. II. 2. b) (S. 224 f.)). Letztere können dem Vorhabenträger allerdings grundsätzlich durch Vertrag aufgegeben werden, da § 128 BauGB keine Anwendung findet (§ 12 A. III. 2. a) (S. 229 f.)). Eine zusätzliche Sicherung der Refinanzierung der Kompensation ist nicht erforderlich (§ 12 B. II. (S. 233 f.)) Insge samt stellen sich reine Kostenerstattungsverträge damit weni ger problematisch dar als Durchführungsverträge. 234 §13 DinglicheSicherungsmittel Wie oben in § 8 A. II. (S. 140 ff.) festgestellt, bedarf es, um den notwendigen Flächen- bzw. Grundstücksbezug zu erreichen, einer „Imitation" der Wirkung von Ausgleichsfestsetzungen durch dingliche Rechte. Hinsichtlich der zeitlichen Dauer sind deren Unterschiede gegenüber Bebauungsplänen dann gering. Beide sind auf unbegrenzte Dauer, nicht aber unendliche lange Zeit angelegt. Bebauungspläne können funktionslos werden, dingliche Rechte erlöschen.1034 Davon abgesehen bieten sie aber eine stabile Möglichkeit zur Regelung einer Nutzung. A. Allgemeines Dingliche Rechte sind absolute Rechte, wirken also gegenüber jedermann.1035 Ihre Wirkung ist zudem grundsätzlich zeitlich unbeschränkt, sodass auch eine dauerhafte Einwirkungsmög lichkeit sichergestellt werden kann. Aufgrund des Typen zwangs und Numerus clausus der Sachenrechte können die Parteien keine neuen dinglichen Rechte schaffen, sondern sind an die gesetzlich vorgesehenen dinglichen Rechte gebunden.1036 Es ist dabei zwischen dem Eigentum als umfassendstem Zu ordnungsrecht sowie den beschränkten dinglichen Rechten zu unterscheiden.1037 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rech te kann weiter in Nutzungs-, Erwerbs- und Verwertungsrechte unterteilt werden.1038 Dingliche Rechte existieren sowohl im Zivil- als auch im öffentlichen Recht (öffentlich-rechtliche Bau last). Anders als die Vorschriften des Bauplanungs- und Bau- 1034 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147, in Bezug auf Dienstbarkeiten. 1035 W ol/W ellenhofer, Sachenrecht, § 1 R n .4 ; Baur/Stümer, Sachenrecht, § 4 R n . 3 . 1036 Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (291); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 1 9 Rn. 43; W estermann/Gursky/Eickmann, § 2 Rn. 15; Bassenge, in: Palandt, BGB, Einl. v. § 854 Rn. 3. 1037 Vgl. W olf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rn. 6. Soweit nachfolgend von dinglichen Rechten gesprochen wird, sind damit nur die beschränk ten gemeint. 1038 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 116. Siehe auch die Übersichtsta bellen bei Wolj/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rn. 12 und Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 46. 235 Ordnungsrechts, die nur unter bestimmten Voraussetzungen Abweichungen erlauben und damit nur begrenzt disponibel sind, unterliegt die Einschränkung der Grundstücksnutzung durch dingliche Rechte der vollständigen Verfügungsbefugnis des Eigentümers.1039 Dass bei einem Ausgleichsvertrag grundsätzlich eine Siche rung der Durchführung notwendig ist, entspricht herrschender Meinung.1040 Welche dinglichen Sicherungsmittel aber für diese Sicherung in Frage kommen ist hingegen noch nicht abschlie ßend geklärt.1041 Es besteht insbesondere Uneinigkeit dahinge hend, ob eine zivilrechtliche Sicherung1042 ausreicht oder höhere Anforderungen (z.B. öffentlich-rechtliche Baulast1043) zu stellen sind. Teilweise wird sogar angenommen, die Gemeinde müsse unter Umständen zwingend Eigentum am Ausgleichsgrund stück erwerben.1044 Auch innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte herrscht Uneinigkeit hinsichtlich ihrer Tauglichkeit zur Sicherung der Kompensation.1045 Zumindest bei der natur schutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelung des BNatSchG geht der Gesetzgeber von der Tauglichkeit von Pachtvertrag, Dienstbarkeit und Reallast aus.1046 1039 Tennie, Dingliche Rechte, S. 132. 1040 So z.B. Mitschang, BauR 2003, 337; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § l a Rn. 26; Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (525 und 527); Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 100. Hierzu oben § 8 A . II. 2. (S. 141 f.). 1041 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (291). Eine Übersicht findet sich bei dems., Vertragsgestaltung, Rn. 115 ff. 1042 Z.B. Dienstbarkeit, Nießbrauch, Reallast. 1043 Tidick, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 161 (167). Zu dieser auch: Stich, ZfBR 2001, 80 (82), der demgegenüber eine Baulast allein für nicht ausreichend hält (Stich, in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22)). 1044 So v.a. Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1045 So sprechen sich z.B. Oloff, Ökokonto, S. 211, 213 für den Nießbrauch, Stich, ZfBR 2001, 80 (83) und Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292) für die Reallast und Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 ff. für die Dienstbarkeit aus. Zur jeweiligen Relevanz in der Praxis siehe: Böhme/Bruns/Bunzel/Herberg/Köppel, Flächen- und Maßnahmenpools, S. 90 ff. 1046 BR-Drs. 278/09, S. 183. 236 I. Form elleVoraussetzungen Die Verpflichtung zur Schaffung eines dinglichen Rechts ge schieht durch zugrundeliegenden Verpflichtungsvertrag. Es ist aber ohne Weiteres möglich, Verpflichtung und dingliche Eini gung gem. § 873 Abs. 1 BGB in einer Vertragsurkunde zu regeln - die Wahrung der erforderlichen Form vorausgesetzt. Eine solche sieht das Gesetz nur bei der Übertragung von Grundstü cken (Auflassung gem. § 925 BGB) vor, die Einigung über die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht ist hinge gen formlos.1047 Daneben bedarf es aber immer der konstituti ven1048 Eintragung ins Grundbuch. Für diese muss dann eine notariell beglaubigte Bewilligung des Betroffenen vorgelegt werden (§§ 19, 29 Abs. 1 GBO). Im Übrigen sind die Parteien an die Einigung nur gebunden, wenn diese notariell beurkundet, vor dem Grundbuchamt abgegeben oder eingereicht oder eine Eintragungsbewilligung ausgehändigt wurde (§ 873 Abs. 2 BGB). Die Entstehung eines dinglichen Rechts kann dabei auch von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sein1049, sodass dieses ebenso wie der restliche Ausgleichsvertrag nur im Falle des Bebauungsplanbeschlusses zum Tragen kommt. Das zugunsten der Gemeinde bestellte beschränkte dingliche Recht muss im Grundbuch an erster Rangstelle stehen. Ande renfalls kann dieses bei einer Zwangsversteigerung untergehen, da es nicht im geringsten Gebot berücksichtigt wird (§§ 91 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 1, 44 Abs. 1 ZVG).1050 All dies ist bereits vor Satzungsbeschluss zu berücksichtigen. Zu diesem Zeitpunkt müssen wesentlicher Inhalt von Vertrag und Sicherung feststehen, spätestens bei Inkrafttreten der Sat zung muss eine Bindung des Vertragspartners bestehen, d.h. auch die dingliche Einigung muss eine der Anforderungen des § 873 Abs. 2 BGB erfüllen. Eine verfahrensbedingt später erfol 1047 Baur/Stürner, Sachenrecht § 19 Rn. 11. 1048 Tennie, Dingliche Rechte, S. 131; vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 549. 1049 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 19 Rn. 12. 1050 Tennie, Dingliche Rechte, S. 18; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 147, der in Rn. 148 auch auf die Rangfolge der Sicherungsmittel unterei nander (Nutzungsrecht vor Verwertungsrecht) eingeht. 237 gende Eintragung ist hingegen unschädlich, da diese hinrei chend gewiss ist.1051 II. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb Grundstücksrechte können aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs gem. §§ 891, 892 BGB gutgläubig erworben werden. Der öffentliche Glaube besteht sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht: Eingetragene Rechte gelten als be stehend und nicht eingetragene (oder gelöschte) Rechte als nicht bestehend.1052 Das hat zur Folge, dass ein Grundstück auch lastenfrei erworben werden kann, nämlich hinsichtlich solcher Belastungen, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind.1053 Ein gutgläubiger (lastenfreier) Erwerb kommt nur beim rechtsgeschäftlichen Erwerb in Betracht1054, nicht jedoch bei Erwerb kraft Gesetzes oder eines Hoheitsakts, wie bei einer Erbschaft oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung1055. Auch dies muss die Gemeinde berücksichtigen und die Eintragung ihrer Rechte gegebenenfalls durch Vormerkung sichern. III. Praktische Unattraktivität von Belastungen Zu berücksichtigen ist bei sämtlichen beschränkten dinglichen Rechten, dass deren Einschränkungen für den Grundstücksei gentümer eine Belastung darstellen. Häufig ist es für diesen deshalb attraktiver, das Grundstück an die Gemeinde zu ver kaufen.1056 Diese Erwägungen sind jedoch sehr stark einzelfall abhängig, sodass ihnen keine pauschale Aussage hinsichtlich der Eignung einzelner Maßnahmen entnommen werden kann. 1051 Hierzu bereits ausführlich oben § 8 B . I . (S. 146 f.). 1052 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 23 Rn. 40. 1053 W olfW ellenhofer, Sachenrecht, § 19 Rn. 9; Kamp, Steuerung der Be baubarkeit, S. 250; Bassenge, in: Palandt, BGB § 892 Rn. 15; Prutting, Sachenrecht, Rn. 228. 1054 Prutting, Sachenrecht, Rn. 221. 1055 Bassenge, in: Palandt, BGB § 892 Rn. 2 f. 1056 Hierzu z.B. Möller, Ausgleichsflächen, S. 55. 238 B. Eigentum Das Eigentum gewährt als unbeschränktes dingliches Recht dem Eigentümer die Berechtigung mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von der Einwirkung auszuschließen (§ 903 Satz 1 BGB). Zweifelsohne stellt der Eigentumserwerb deshalb eine geeignete Möglichkeit dar, um den Zugriff auf die Fläche zu sichern.1057 Unter Umständen kommt ein Erwerb der Fläche für die Sicherung aber nicht in Betracht. Ein solcher ist nämlich mit hohen Kosten verbunden1058 und deshalb für die Gemeinde gegebenenfalls wirtschaftlich nicht tragbar. Für den Fall, dass der Inhaber des Ausgleichsgrundstücks dieses nicht verkaufen will und auch die Voraussetzungen für eine Enteig nung nicht vorliegen, dürften allerdings auch sonstige dingli che Rechte regelmäßig nicht in Betracht kommen, da diese ebenfalls einer Einwilligung des Betroffenen bedürfen, welche dieser nicht oder nur zu einem hohen Preis erteilen wird. I. Erw erbdesG rundeigentum s Ist die Gemeinde noch nicht Eigentümerin der Fläche, stehen ihr unterschiedliche Möglichkeiten für den Erwerb zur Verfü gung. Als hoheitliche Mittel kommen freiwillige1059 und amtli che (§§ 45 ff. BauGB) Umlegung und Enteignung1060 (§§ 85 ff. BauGB) in Betracht. Möglich ist stattdessen aber auch ein frei händiger Erwerb durch (privatrechtlichen) Grundstückskauf vertrag. Steht das Grundstück im Eigentum der Gemeinde, wird sie den Ausgleich häufig selbst vornehmen. Grundsätzlich kann sie das Grundstück aber auch dem Vorhabenträger zur Verfügung stellen und diesen mittels Vertrag zur Durchfüh rung von Kompensationsmaßnahmen auf diesem verpflichten. Ein Privater kann ein Grundstück selbstverständlich nicht über 1057 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Berchter, Eingriffsregelung, S. 227; so bereits: von Nicolai/Wagner/Wecker, Verträge des Baugesetzbuches, S. 44 in der ersten Auflage. 1058 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Tennie, Dingliche Rechte, S. 81. 1059 Eine solche kann durch Umlegungsvertrag geregelt werden. Siehe hierzu: Berchter, Eingriffsregelung, S. 229 ff. 1060 Ausführlich zur Enteignung für die Durchführung von Kompensati onsmaßnahmen: Berchter, Eingriffsregelung, S. 240 ff. 239 hoheitliche Mittel, sondern nur durch die zivilrechtlichen Er werbsmöglichkeiten, insbesondere also durch Kauf, erlangen. II. Eigentum desAusgleichsverpflichteten Ist der ausgleichsverpflichtete Vorhabenträger oder Dritte Ei gentümer der Fläche, hat er direkten Zugriff auf die Fläche. Das Risiko einer Rechtsnachfolge ist damit aber nicht beseitigt. Ver liert der Vorhabenträger sein Eigentum an der Ausgleichsflä che, kann er mangels Zugriff den Ausgleich nicht mehr durch führen. Die Gemeinde könnte allenfalls Schadensersatz, nicht aber die Erfüllung der Vertragspflichten verlangen. Das Eigen tum des Ausgleichspflichtigen allein genügt deshalb nicht für eine ausreichende Sicherung. Es bedarf zusätzlich einer an das Grundstück geknüpften Sicherung zugunsten der Gemein de.1061 C. Nutzungsrechte I. Dienstbarkeiten Dienstbarkeiten (geregelt in den §§ 1018 bis 1093 BGB) sind dingliche Nutzungsrechte, welche dem Berechtigten gewisse Nutzungen am Grundstück eines Dritten gestatten oder dem Eigentümer die Ausübung bestimmter Handlungen auf seinem Grundstück verbieten. Ihre grundsätzliche Eignung zur Siche rung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist in der Recht sprechung1062 und zumindest bis zu einem gewissen Grad in der Literatur1063 anerkannt. Auch im Naturschutzrecht der Länder spielen Dienstbarkeiten zur Sicherung des Naturschut zes eine Rolle.1064 1061 Siehe auch oben § 8 A . II. 3. (S. 142 ff.). 1062 OLG Oldenburg, Beschl. v. 04.05.1998 - 5 W 58/98 = BeckRS 1998, 10203; vgl. auch OVG NRW, Urt. v. 10.07.2007 - 7 D 43/06.NE, juris Rn. 95 = in Bezug auf eine Dienstbarkeit zur Duldung der dauerhaf ten Erhaltung eines bestimmten Waldes. 1063 Siehe z.B. Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 ff. (mit Formulierungs beispiel auf S. 245 ff.); Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 197. 1064 Siehe z.B. § 3 6 A b s .l Satz 2 NatSchAG MV; 54 A b s.3 Satz 2 LNatSchG SH; Ziff. 6.5 Landschaftspflege-RL BW; vgl. auch Tennie, Dingliche Rechte, S. 35. 240 1. Inhalt a) Grunddienstbarkeit und beschränkte persönliche Dienstbarkeit Eine Dienstbarkeit kann entweder als Grunddienstbarkeit oder als beschränkte persönliche Dienstbarkeit ausgestaltet sein. Die Grunddienstbarkeit ist dabei immer an ein herrschendes Grundstück geknüpft und berechtigt nur dessen jeweiligen Eigentümer.1065 Bei der beschränkten persönlichen Dienstbar keit wird hingegen eine natürliche oder juristische Person als solche berechtigt.1066 Grundsätzlich könnte daran gedacht wer den, das Eingriffsgrundstück zum herrschenden Grundstück gegenüber dem ohnehin dienenden Ausgleichsgrundstück zu machen. Damit wäre immer der jeweilige Eigentümer des herr schenden Grundstücks berechtigt und könnte auf das dienende Grundstück zugreifen. Dies beinhaltet jedoch das Risiko der einvernehmlichen Aufhebung der Dienstbarkeit, wenn ein Privater Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist. Des halb bietet sich vor allem die beschränkte persönliche Dienst barkeit, durch welche die Gemeinde als juristische Person des öffentlichen Rechts berechtigt werden kann, als Sicherungsmit tel an. Ein noch nicht individuell feststehender Rechtsnachfolger kann nicht Berechtigter einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein.1067 Die beschränkte persönliche Dienstbar keit ist - mit Ausnahme des § 1092 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1059a bis 1059d BGB - zwingend unübertragbar.1068 Dies stellt bei der Gemeinde kein Problem dar, da diese regelmäßig keinen per sönlichen Rechtsnachfolger hat, sondern als juristische Person des öffentlichen Rechts dauerhaft besteht. Bei Veräußerung des dienenden Grundstücks erlischt die Dienstbarkeit nicht, sondern bindet den Erwerber des Grundstücks.1069 1065 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 3. 1066 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1090 Rn. 3. 1067 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1090 Rn. 3; OLG Hamm, Beschl. v. 27.11.2000 - 15 W 361/00, juris Rn. 12 = RPfleger 2001, 2 9 7 f. 1068 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 4 R n . l ; Bassenge, in: Palandt, BGB § 1092 Rn. 2. 1069 Die Dienstbarkeit ist „ew ig" (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 33 Rn. 22). 241 b) Ausgestaltung Grundsätzlich steht der Inhalt der Dienstbarkeit zur Dispositi on der Parteien. Insbesondere sind diese nicht an den Festset zungskatalog des § 9 BauGB oder der BauNVO gebunden.1070 Dienstbarkeiten müssen als dingliche Rechte nur dem sachen rechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügen. Die einem Drit ten gestattete oder von dem Eigentümer zu duldende oder zu unterlassende Handlung ist genau zu bezeichnen. Nicht ausrei chend ist z.B. die Formulierung: „Jede dem Zweck zuwiderlau fende Handlung ist verboten."1071 Die Dienstbarkeit ist auf dauerhafte, nicht aber einmalige Gewährung eines Vorteils angelegt.1072 Eine einmalige Handlung des Berechtigten kann jedoch als unselbständiger Teil Inhalt einer Dienstbarkeit sein.1073 Die Gemeinde kann durch Dienstbarkeit also zunächst zur Herstellung des Ausgleichs mit anschließender Nutzung als Ausgleichsfläche berechtigt werden. aa)Duldung oder Unterlassen Inhalt der Dienstbarkeit kann die Duldung einer Handlung des Berechtigten (§ 1018 Var. 1 BGB), das Verbot der Vornahme bestimmter Handlungen durch den Verpflichteten (§ 1018 Var. 2 BGB) oder der Verzicht auf hinsichtlich eines anderen Grundstücks bestehende Rechte (§ 1018 Var. 3 BGB) sein.1074 Durch Dienstbarkeiten können aber keine aktiven Handlungs pflichten des Eigentümers begründet werden.1075 Dies darf auch nicht durch sprachliche Konstruktionen wie z.B. doppelte Ne gierung umgangen werden.1076 Die Verpflichtung zur Durch führung von Ausgleichs- und Pflegemaßnahmen ist also durch 1070 Tennie, Dingliche Rechte, S. 166. 1071 Tennie, Dingliche Rechte, S. 15. 1072 BGH, Urt. v. 11.03.1964 - V Z R 78/62, juris Rn. 13 = BGHZ 41, 209 (212). 1073 Mohr, in: MüKo, BGB § 1090 Rn. 29. 1074 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 125; Ahrens, Dingliche Nutzungs rechte, R n .l7 2 ff ., der auf die Schwierigkeit der Abgrenzung hin weist. 1075 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 5; Baur/Stürner, Sachenrecht § 33 Rn. 29; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 172. 1076 Tennie, Dingliche Rechte, S. 8. 242 eine Dienstbarkeit gerade nicht möglich.1077 Dies macht Dienst barkeiten für Sicherung des Ausgleichs aber nicht ungeeignet. Zwar existiert kein zivilrechtliches dingliches Sicherungsmittel, welches den Grundstückseigentümer zur Vornahme einer tat sächlichen Handlung zwingt. Ein solches ist aber auch nicht erforderlich, da sich die entsprechende Handlungsverpflich tung bereits aus dem Vertrag ergibt. Die Dienstbarkeit sichert dann auf zweiter Ebene den Zugriff der Gemeinde ab. Dies kann über zwei Wege erfolgen: Zum einen kann die Gemeinde oder ein sonstiger Ausgleichsverpflichteter dazu berechtigt werden, bestimmte Handlungen (d.h. Ausgleichsmaßnahmen) auf dem Grundstück selbst durchzuführen. Daneben kann dem Eigentümer untersagt werden, den Ausgleich zu beeinträchti gen (z.B. durch Betretungs- oder Nutzungsverbote). bb)Einschränkungen Die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht des Eigentümers kann durch die Dienstbarkeit hingegen nicht eingeschränkt werden.1078 Dem Eigentümer kann damit nicht dinglich unter sagt werden, sein Grundstück zu veräußern und damit die Möglichkeit zum tatsächlichen Ausgleich zu fixieren. Eine Ein schränkung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht kann jedoch über ein mit Vormerkung versehenes Vorkaufsrecht gesichert werden.1079 Der Eigentümer darf zudem durch die Dienstbarkeit nicht vollständig von der Nutzung seines Grundstücks ausgeschlos sen werden.1080 Belässt die Dienstbarkeit diesem also faktisch keine Nutzungsmöglichkeit mehr, ist sie unzulässig.1081 Wird (z.B. im Rahmen eines Ökokontos) das gesamte Grundstück zur Kompensation verwendet, kommt eine Dienstbarkeit deshalb 1077 So auch Busse, Komm jur 2009, 241 (248); Grziwotz, Vertragsgestal tung, Rn. 122. 1078 Tennie, Dingliche Rechte, S. 11; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 121; Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn. 19; BGH, Urt. v. 21.12 .2012- V ZR 221/11, Rn. 18 = NJW 2013, 1963 (1965); BayOLG, Beschl. v. 17.05.1985 - 2 Z 35/85, juris Rn. 18 = NJW 1985, 2485 (2486); a.A. Stürner, AcP 194, 265 (280). 1079 Siehe unten § 13 D. (S. 249 ff.). 1080 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1018 Rn.15; Beredter, Eingriffsregelung, S. 257. 1081 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 163. 243 nicht in Betracht.1082 Soweit dem Eigentümer aber noch Nut zungen des Grundstücks verbleiben, weil diese etwa mit den Ausgleichsmaßnahmen in Einklang gebracht werden können oder weil nur ein Teil der Fläche verwendet wird, ist die Bestel lung einer Dienstbarkeit hingegen problemlos möglich.1083 Hier sind auch Kombinationen der Sicherungsmittel (z.B. Dienstbar keit und Nießbrauch) denkbar. Nicht eintragungsfähig sind überdies Verpflichtungen und Beschränkungen, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben1084, da es hier am Rechtsschutzinteresse fehlt. Nach Ansicht von 'Tennie rührt dies zudem daher, dass eine gesetzliche Einschränkung den Kreis der Berechtigungen an einem Grundstück verklei nert. Stehen dem Eigentümer aber bestimmte Rechte an seinem Grundstück schon von Gesetzes wegen überhaupt nicht mehr zu, kann er über diese auch nicht im Rahmen einer Dienstbar keit verfügen.1085 Dies gilt jedoch nicht für Dienstbarkeiten, deren Inhalt mit Festsetzungen des Bebauungsplans identisch ist. Für sämtliche Festsetzungen des Bebauungsplans besteht nämlich die Möglichkeit eines Dispenses durch Ausnahmen oder Befreiungen. Der Eigentümer verfügt in diesem Fall über die potenzielle Berechtigung bei Erteilung eines Dispenses.1086 Da sich die Notwendigkeit der dinglichen Sicherung aber gera de aus dem Umstand ergibt, dass keine bzw. unzureichende Festsetzungen existieren, wird dies regelmäßig kein Problem sein. Denn soweit sich eine mit der Dienstbarkeit inhaltsgleiche Festsetzung im Bebauungsplan findet, ist die Dienstbarkeit schon aus Perspektive der Sicherung nicht erforderlich. Das Problem stellt sich überdies nur bei einer Verbotsdienstbarkeit (d.h. wenn sich z.B. ein dingliches Bauverbot schon aus der 1082 Oloffi Ökokonto, S. 21, die - wie auch Stich, ZfBR 2001, 80 (82) und UPR 2001, 177 (180) - der Dienstbarkeit deshalb ihre Eignung zur Si cherung abspricht. 1083 So auch: Möller, Ausgleichsflächen, S. 55. 1084 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 247 f. m.w.N.; Tennie, Dingli che Rechte, S. 12; RG, Beschl. v. 14.10.1925 - V B 22/25 = RGZ 111, 384 (393). 1085 Tennie, Dingliche Rechte, S. 133. 1086 Tennie, Dingliche Rechte, S. 134; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 27.02.1958 - 4 W x 44/57 = NJW 1958, 1096, welches die Eintragung einer Dienstbarkeit bei baurechtlichen Vorschriften dann zulässt, wenn Zweifel über die jeweiligen Berechtigungen bestehen. 244 Festsetzung als Grünfläche ergibt). Soweit aber die Herstellung und Unterhaltung von Kompensationsmaßnahmen durch die Gemeinde abgesichert werden soll, kommt eine Regelung durch Festsetzungen schon nicht in Betracht. Diese können zwar in gewissem Umfang den Eigentümer der Fläche ver pflichten1087, nicht aber vertragliche Zugriffsrechte der Gemein de absichern. c) Vorteil und Erlöschen Zur Bestellung einer Dienstbarkeit bedarf es eines Vorteils für das herrschende Grundstück oder den persönlich Berechtig ten.1088 Dabei genügt jedes eigene oder fremde schutzwürdige Interesse auch nicht vermögenswerter Art1089. Ausreichend ist deshalb auch ein ausschließlich im öffentlichen Interesse lie gender Vorteil1090 wie die Förderung städtebaulicher Interes sen.1091 Bietet die Ausübung der Dienstbarkeit dem Berechtig ten keinen Vorteil mehr, erlischt sie wegen Vorteilswegfall.1092 Daneben können Dienstbarkeiten jederzeit durch die Parteien einvernehmlich aufgehoben werden.1093 Hierdurch zeigt sich, dass Dienstbarkeiten zwar auf dauerhafte Geltung, nicht aber auf unendliche Dauer angelegt sind.1094 Dies ist bei Bebauungs plänen aber nicht anders1095, steht einer Tauglichkeit der Dienstbarkeit als Sicherungsmittel also nicht entgegen. Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Aufhebung ist sämtlichen vertraglichen Mitteln immanent und wird vom Gesetzgeber in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB hingenommen. Um eine Dienstbarkeit nachträglich zu erweitern bedarf es einer Neubestellung der Dienstbarkeit. Das kann relevant werden, wenn bislang nur 1087 Siehe oben § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 1088 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 170. 1089 Baur/Stürner, Sachenrecht § 34 Rn. 6. 1090 Grziwotz, BauR 1990, 20 f.; BGH, Urt. v. 24.06.1983 - V Z R 167/82, juris Rn. 11 = NJW 1984, 924. 1091 Tennie, Dingliche Rechte, S. 15 und 165; BayOLG, Beschl. v. 30.03.1989 - 2 Z 75/88, juris Rn. 30 = BayOLGZ 1989, 89 (95) für Wohnungsbesetzungsrechte. 1092 Tennie, Dingliche Rechte, S. 149. 1093 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 250. 1094 Tennie, Dingliche Rechte, S. 147. 1095 Siehe oben § 7 B . I I . l . (S. 127 f.). 245 eine geringe Teilfläche erfasst ist und diese - etwa im Zuge zusätzlich notwendiger Ausgleichsmaßnahmen - erweitert werden soll. 2. Sicherungswirkung Ebenso wie Festsetzungen in Bebauungsplänen sind Dienstbar keiten grundstücksbezogen.1096 Sie verpflichten also den jewei ligen Grundstückseigentümer entweder bestimmte Handlun gen auf dem Grundstück zu unterlassen oder - was insbeson dere für eine Selbstvornahme durch die Gemeinde wichtig ist - Handlungen des Berechtigten zu dulden. Die Gemeinde kann also unabhängig von einer etwaigen Veräußerung auf das Grundstück zugreifen und dort die vereinbarten Ausgleichs maßnahmen selbst durchführen bzw. ihrem Vertragspartner die Durchführung der Maßnahmen ermöglichen, zu denen er sich verpflichtet hat, also quasi die durch Veräußerung herbei geführte Unmöglichkeit wieder beseitigen. Durch die effektive Zugriffssicherung ist die beschränkte persönliche Dienstbarkeit also geeignet, den naturschutzrechtlichen Ausgleich zu gewähr leisten.1097 Die Defizite im Bereich der Sicherung der tatsächlichen Aus führung fallen demgegenüber nicht ins Gewicht. Zwar kann die Gemeinde über die Dienstbarkeit den Eigentümer nicht selbst zur Durchführung der Maßnahmen zwingen. Da aber auch die Durchsetzung der Vertragspflichten im Wege der Zwangsvoll streckung lediglich zu einer Selbstvornahme auf Kosten des Ausgleichspflichtigen führt, bedeutet der fehlende Durchfüh rungszwang auch nicht, dass eine Sicherung durch Dienstbar keit ungeeignet ist. II. Nießbrauch Der Nießbrauch (§ 1030 BGB) berechtigt dazu, Nutzungen aus einer Sache (also z.B. einem Grundstück) oder einem Recht zu 1096 Tennie, Dingliche Rechte, S. 132. 1097 Ebenso: Berchter, Eingriffsregelung, S. 258, der zu Recht praktische Bedenken dahingehend äußert, dass der Verkauf des Grundstücks für den Eigentümer unter Umständen sinnvoller ist. Tennie, Dingli che Rechte, S. 33 f., 165 hält die beschränkte persönliche Dienstbar keit für die Sicherung städtebaulicher Ziele sogar für am besten ge eignet. 246 ziehen. Teilweise wird er als (einziges) taugliches Sicherungs mittel angesehen, weil er -anders als die Dienstbarkeit - ein umfassendes Nutzungsrecht am Grundstück gestattet.1098 Der Nießbrauch stellt deshalb eine Alternative zur Dienstbarkeit dar, wenn dem Eigentümer keine sinnvolle Nutzungsmöglich keit verbleibt.1099 Im Unterschied zur Dienstbarkeit kann also das gesamte Grundstück als Ausgleichsfläche genutzt werden. Der Nießbrauch hat aber den erheblichen Nachteil, dass der Berechtigte die Sache nicht verändern darf (§ 1037 Abs. 1 BGB).1100 Dies entspricht nicht dem Zweck einer Ausgleichs maßnahme, die auf die Versetzung der Fläche in einen ökolo gisch höherwertigen Zustand gerichtet ist.1101 Insoweit kommt ein Nießbrauch als Sicherungsmittel nicht in Betracht.1102 Der Nießbrauch ist jedoch als Sicherungsmittel nicht voll kommen ungeeignet. Seine Einsatzmöglichkeit hängt maßgeb lich von der gewählten Art des Ausgleichs und somit der not wendigen Sicherung ab. Insbesondere kann ein Nießbrauch zur Sicherung eines vorgezogenen Ausgleichs (z.B. im Rahmen von Okokonten) dienen. Im Gegensatz zur Durchführung der Kom pensationsmaßnahmen im Anschluss an die Entscheidung in der planerischen Abwägung, muss die Herstellung des Aus gleichs nicht mehr gesichert werden, sondern nur noch die bereits durchgeführten Ausgleichsmaßnahmen dem Eingriff zugeordnet und diese Zuordnung abgesichert werden. Dies geschieht durch Gewährleistung eines dauerhaften Zugriffs der Gemeinde auf die Ausgleichsfläche durch Bestellung des Nieß brauchs. Auch (dauerhafte) Pflegemaßnahmen können hier durch gesichert werden. Zwar ist der Nießbrauchsberechtigte nicht zur Änderung des Grundstücks, wohl aber zu dessen Erhaltung berechtigt (und auch verpflichtet).1103 1098 So Oloff, Ökokonto, S. 211, 213. 1099 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 33 Rn. 31. 1100 Auf dieses Defizit weisen auch Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87) und Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 134 hin. 1101 Stich, ZfBR 2001, 80 (82); Hendler/Brockhoffi NVwZ 2010, 733 (735). 1102 Auch Berchter, Eingriffsregelung, S. 251 hält den Nießbrauch für ungeeignet, da er auf Nutzungsziehung und nicht auf Sicherung des Grundstückszustands abzielt. 1103 Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, Rn. 90. 247 Soll die Fläche insgesamt dem Ausgleich zugeführt werden, sind aber in räumlich begrenztem Umfang Aufwertungsmaß nahmen notwendig, so kommt auch eine Kombination von Nießbrauch und Dienstbarkeit in Betracht (vgl. § 1060 BGB). Der Nießbrauch berechtigt dann zur Nutzung des gesamten Grundstücks, während die Dienstbarkeit den Zugriff zur Maß nahmendurchführung absichert. III. Erbbaurecht Erbbaurecht ist gem. § 1 Abs. 1 ErbbauRG das dingliche Recht, auf oder unter einem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die dingliche Wirkung des Erbbaurechts erschöpft sich in der Bindung der Sonderrechtsnachfolger des Eigentümers und des Berechtigten.1104 Dementsprechend entfalten Erbbau rechte keine Wirkung gegenüber sonstigen Dritten.1105 Im Be reich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs stellt dies aber kein Problem dar, da es im Rahmen der Zugriffssicherung gerade auf die Sicherung gegenüber etwaigen Rechtsnachfolgern an kommt. Die Wirkung gegenüber Dritten ist regelmäßig nicht relevant. Bei der Eintragung eines Erbbaurechts muss das Bauwerk konkretisiert werden.1106 Dazu bedarf es der Angabe des Bau werktyps, dessen ungefähre Beschaffenheit und gegebenenfalls der Anzahl der zu errichtenden Bauwerke.1107 Ebenso genügt die Bezugnahme auf den geltenden Bebauungsplan dergestalt, dass jedes, diesem entsprechende Gebäude errichtet werden darf:1108 Das zu errichtende Bauwerk muss der Eintragung im Grundbuch entsprechen. Das Erbbaurecht kann auf unbe stimmte Zeit bestellt werden.1109 1104 Ranft, Verdinglichung des Erbbaurechts, S. 24; Czub, in: Lemke, Im mobilienrecht, ErbbauRG § 2 Rn. 5. 1105 Tennie, Dingliche Rechte, S. 26. 1106 Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, Rn. 76; Tennie, Dingliche Rechte, S. 25. 1107 von Oefele, in: MüKo, ErbbauRG § 1 Rn. 13; BGH, Urt. v. 17.03.1967 - V ZR 63/64, LS und juris Rn. 8 = BGHZ 47 ,190 (193). 1108 BGH, Urt. v. 12.06.1987 - V ZR 91/86, LS 1 und Rn. 19 = BGHZ 101, 143 (146). 1109 Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, Rn. 91; von Oefele, in: MüKo, ErbbauRG § 1 Rn. 70. 248 § 1 Abs. 1 ErbbauRG berechtigt aber nur in Bezug auf ein Bauwerk. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch die Ver wendung von Arbeit und bodenfremden Materialien in Ver bindung mit dem Erdboden hergestellte Sache.1110 Ausgleichs maßnahmen sind aber grundsätzlich schon von ihrer Beschaf fenheit her nicht bodenfremd. Es wäre dem Natur- und Land schaftsschutz abträglich und damit widersinnig, bodenfremde Sachen einzubringen. Bodenfremde Bauwerke greifen regelmä ßig in die Interessen von Natur und Landschaft ein, fördern diese aber nicht, sodass sich Erbbaurechte für die Sicherung nicht eignen.1111 D. Vorkaufsrecht Eine Sicherung kann auch durch öffentlich-rechtliches oder dingliches Vorkaufsrecht erreicht werden. Gem. § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB steht der Gemeinde ein Vorkaufsrecht zur Siche rung von Ausgleichsflächen zu. Dieses gibt der Gemeinde gem. § 24 Abs. 1 Satz 2 BauGB sogar schon nach Aufstellungs beschluss - die Möglichkeit der Flächenbeschaffung. Allerdings bedarf es zur Ausübung im Bebauungsplan einer Festsetzung der Fläche für den Ausgleich nach § la Abs. 3 BauGB. Bei rein vertraglicher Lösung besteht also gerade kein öffentlich rechtliches Vorkaufsrecht. Ein solches Vorkaufsrecht kann gem. § 1094 BGB aber auch zivilrechtlich als dingliches Erwerbsrecht bestellt werden. Die ses wirkt im Gegensatz zum schuldrechtlichen Vorkaufsrecht nach den §§ 463 ff. BGB auch gegenüber Dritten.1112 Veräußert der Eigentümer das Ausgleichsgrundstück, kann die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht ausüben. Es kommt dann kraft Gesetzes ein Kaufvertrag zwischen ihr und dem Eigentümer zustande. Die Ausübung muss innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung des Vorkaufsfalls erfolgen, § 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. 469 Abs. 2 BGB. Hierzu ist die Gemeinde sogar verpflichtet, da sie anderenfalls den Zugriff verliert und dem Ausgleich nicht mehr zwangsweise zum Erfolg verhelfen kann. 1110 Czub, in: Lemke, Immobilienrecht, ErbbauRG § 1 Rn. 13; BGH, Urt. v. 10.01.1992 - V Z R 213/90, juris Rn. 24 = BGHZ 117 ,19 (25) (m.w.N.). 1111 Oloff, Ökokonto, S. 209; so auch: Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1112 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 21 Rn. 24. 249 Bei einer Sicherung durch Vorkaufsrecht besteht in der Pra xis das Problem, dass es für die Erwerbsmöglichkeit eines Vor kaufsfalls bedarf. Da jedoch die Festsetzung als Ausgleichs grundstück im Bebauungsplan (und auch die Belastung mit einem dinglichen Recht zur Ausgleichssicherung) das Grund stück für einen potenziellen Erwerber unattraktiv macht, wird es selten zu einem Kaufvertrag kommen und der Vorkaufsfall damit selten eintreten.1113 Dies trifft sicherlich zu, jedoch ist zu berücksichtigen, dass es für eine Sicherung nicht zwangsläufig eines Eigentumserwerbs der Gemeinde bedarf. Zwar hat die Gemeinde durch die bloße Existenz des Vorkaufsrechts noch keinen direkten dinglichen Zugriff auf das Grundstück. Diesen braucht sie aber auch nicht, da sie den Eigentümer - den sie ohnehin vertraglich mitverpflichten muss, da anderenfalls überhaupt kein (auch kein schuldrechtlicher) Zugriff bestünde - je nach Ausgestaltung des Vertrags zur Durchführung oder Duldung von Ausgleichsmaßnahmen zwingen kann. Das Vor kaufsrecht gestaltet diesen Zugriff aber rechtsnachfolgesicher. Denn solange das Grundstück nicht wegerworben wird (und zwar ganz gleich aus welchen Gründen), bestehen die bisheri gen Zugriffsrechte unverändert fort. Zum Zeitpunkt des We gerwerbs kann die Gemeinde dann ihr Vorkaufsrecht ausüben und sich damit unmittelbaren Zugriff als Eigentümer verschaf fen. Damit schließt sie eine zugriffsunterbrechende Rechtsnach folge mittelbar aus. Daneben bietet ein Vorkaufsrecht den weiteren Vorteil, dass eine Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht, die durch Dienstbarkeit ja gerade nicht möglich ist, erreicht werden kann. Gem. § 1098 Abs. 2 BGB hat das dingliche Vor kaufsrecht gegenüber Dritten die Wirkung einer Vormer kung.1114 Diese sperrt zwar das Grundbuch nicht. Wird jedoch ein beeinträchtigendes Recht eingetragen, so kann zur Verwirk 1113 Berchter, Eingriffsregelung, S. 240, zu § 24 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Zu den praktischen Problemen der Vorschrift auch: Klinge, BauR 1995, 289 (298); Steinfort, VerwArch 86 (1995), 107 (128); Möller, Ausgleichs flächen, S. 65; Garbe, Eingriffsregelung, S. 211. 1114 Alternativ kann bei einem schuldrechtlichen Vorkaufsrecht auch zusätzlich eine Vormerkung eingetragen werden (zu diesem Vorge hen: Grziwotz, Vertragsgestaltung, R n .l4 4 ff .) . Ein dingliches Vor kaufsrecht ist aber vorzugswürdig. 250 lichung des beeinträchtigten Vorkaufsrechts dessen Löschung verlangt werden. Nachteil eines Vorkaufsrechts ist, dass die Gemeinde das Ausgleichsgrundstück im Vorkaufsfall erwerben muss, was regelmäßig mit hohen Kosten verbunden ist. Hier besteht zu gleich das Risiko, dass der Eigentümer mit einem Dritten einen ungünstigen Kaufpreis aushandelt. Da die Gemeinde für die Durchführung des Ausgleichs gezwungen ist, ihr Vorkaufs recht auszuüben und dann einen Vertrag zu den zwischen Eigentümer und Drittem ausgehandelten Konditionen abzu schließen, könnte der Eigentümer dies ausnutzen, um einen überhöhten Kaufpreis zu erhalten. Zwar wäre der Vertrag zwi schen Eigentümer und Drittem wegen sittenwidriger Kollusion nichtig. Dies muss die Gemeinde jedoch im Zweifel auch be weisen. Ist der Eigentumserwerb für die Gemeinde generell unerwünscht, stellen Nutzungsrechte von vornherein die geeig neteren Sicherungsmittel dar. Auf der anderen Seite führt ein Vorkaufsrecht zu einer star ken Einschränkung des Eigentümers, der sein Grundstück nicht mehr an einen Dritten veräußern kann. Er wird damit faktisch zu einer dauerhaften Eigentümerposition gezwungen. Je nach verbleibender Nutzungsmöglichkeit ist die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts deshalb häufig für diesen äußerst unattraktiv. Die „Veräußerungssperre" liegt dabei nicht einmal zwangsläu fig im Interesse der Gemeinde: Ein Verkauf an einen Dritten soll ja nicht unbedingt unterbunden, sondern der Erwerber nur ebenfalls zum Ausgleich verpflichtet werden. Dieser Einschränkung der Veräußerungsmöglichkeit kann durch Vereinbarung des Vorkaufsrechts für alle Fälle (vgl. § 1097 BGB) entgegengewirkt werden. Hier kann die Gemeinde nämlich mit dem potenziellen Erwerber über dessen Verpflich tung zur Durchführung einer Kompensation verhandeln. Stimmt er dieser zu, kann die Gemeinde auf ihr Vorkaufsrecht verzichten, sodass ein Eigentumsübergang an den Dritten mög lich ist. Das Vorkaufsrecht bleibt bestehen und kann bei einem Weiterverkauf erneut ausgeübt werden. Der Gemeinde bleibt dann bei jedem Verkauf die Option, das Grundstück selbst zu erwerben oder den Dritten vertraglich zu verpflichten. Auch hier stellt sich aber wieder die Frage, weshalb ein Dritter das 251 Grundstück kaufen und dafür Ausgleichspflichten eingehen sollte. Ein weiteres Risiko des Vorkaufsrechts ist, dass dieses nur bei einem Vorkaufsfall, d.h. einem Weiter verkauf des Grund stücks greift, nicht hingegen bei einem Eigentumserwerb aus anderen Gründen (z.B. Schenkung, Tausch oder Erbfall).1115 In diesen - zugegebenermaßen seltenen, gleichwohl jedoch nicht ausgeschlossenen - Fällen wird der Zugriff der Gemeinde un terbrochen. Neben den praktischen Problemen weist das Vor kaufsrecht also auch rechtliche Defizite auf und ist deshalb als (alleinige) Sicherung ungeeignet. E. Verwertungsrechte I. Reallast Zur Sicherung des Ausgleichs wird häufig die Bestellung einer Reallast (§§ 1105 bis 1112 BGB) vorgeschlagen.1116 Diese ist auf wiederkehrende Leistungen aus einem Grundstück gerichtet und deshalb vor allem für dauerhafte Maßnahmen interessant. 1. Inhalt Bei der Reallast wird das Grundstück mit einem dinglichen Stammrecht auf wiederkehrende Leistungen aus dem Grund stück (§ 1105 Abs. 1 BGB), sowie einem dinglichen Recht auf Entrichtung jeder Einzelleistung (§ 1107 Abs. 1 BGB) belas tet.1117 Der Unterschied zur Dienstbarkeit besteht darin, dass sich die Reallast nicht auf ein Dulden oder Unterlassen, son 1115 Baur/Stümer, Sachenrecht, § 21 Rn. 25. Siehe auch den W ortlaut von § 463 BGB: „Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf be rechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichte te mit einem Dritten einen Kaufoertrag über den Gegenstand ge schlossen hat." 1116 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (291); ders., Vertragsgestaltung, Rn. 142 (mit Gestaltungsbeispiel in Rn. 143); Berchter, Eingriffsregelung, S .2 5 9 f .; Stich, UPR 2001, 177 (180); angedacht von dems. auch in ZfBR 2001, 80 (83), jedoch ohne näher darauf einzugehen. 1117 Bassenge, in: Palandt, BGB Vor § 1105 Rn. 1. 252 dern auf eine aktive Handlung richtet.1118 Sie führt auch nicht zu einer Nutzungseinwirkung des Berechtigten, sondern über lässt die Bewirtschaftung des Grundstücks ausschließlich dem Eigentümer.1119 Die Leistungen müssen wiederkehrender und nicht bloß einmaliger Natur sein.1120 Die Verpflichtung zur erstmaligen Anpflanzung kann deshalb für sich allein nicht durch eine Real last gesichert werden.1121 Die Wiederkehr muss aber weder regelmäßig1122 noch gleicher Art und Höhe1123 sein. Es genügt, wenn einzelne Leistungen nur einmal erbracht werden müs sen.1124 Die Leistung muss aber aufgrund objektiver Umstände bestimmbar1125 und in eine Geldforderung umwandelbar sein.1126 Gegenstand der Reallast kann aber auch die Aufrecht erhaltung eines bestimmten Grundstückszustands z.B. durch Betrieb oder Unterhaltung von Einrichtungen auf dem Grund stück sein.1127 Die Reallast bietet sich deshalb nicht zur Siche rung der erstmaligen Herstellung der Kompensation, möglich erweise aber zur Gewährleistung langfristiger oder dauerhafter, wiederkehrender Pflegemaßnahmen an. Berechtigter kann sowohl eine natürliche oder juristische Person (subjektiv-persönliche Reallast, § 1105 Abs. 1 BGB) als auch ein Grundstück (subjektiv-dingliche Reallast, § 1105 Abs. 2 1118 Bassenge, in: Palandt, BGB Vor § 1105 Rn. 4; Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292). 1119 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 3. 1120 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 5; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 23. 1121 Grziwotz, Komm jur 2008, 288 (292); Oloff, Ökokonto, S. 212. 1122 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 3. 1123 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 5; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 24; BGH, Beschl. v. 13.11.1974 - V ZB 11/74, juris Rn. 31 = MDR 1975, 217. 1124 OLG Hamm, Beschl. v. 14.11.1972 - 15 W 239/72 = OLGZ 1973, 174 (175). 1125 Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292); OLG München, Beschl. v. 18.05.1993 - 2Z BR 23/93 - , juris Rn. 24 = NJW-RR 1993,1171 (1172). 1126 Bassenge, in Palandt, BGB § 1105 Rn. 4; BayOLG, Beschl. v. 28.08.1959 - BReg. 2 Z 127/59, L S1 = BayObLGZ 1959,301 (301 f. und 305). 1127 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1105 Rn. 4; Mohr, in: MüKo, BGB § 1105 Rn. 26 m.w. N. 253 BGB) sein.1128 Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Aus gleichs wird regelmäßig - wie bei der Dienstbarkeit - eine sub jektiv-persönliche Berechtigung sinnvoll sein, bei der die Ge meinde als Berechtigte eingetragen wird. 2. Sicherungswirkung Als dingliches Recht bindet die Reallast grundsätzlich auch einen etwaigen Rechtsnachfolger. Bei der Haftung muss zwi schen der Reallast als Stammrecht und den Einzelansprüchen unterschieden werden: Das Stammrecht, also die Reallast als Ganzes, ist wie alle dinglichen Rechte negatorisch geschützt.1129 Da es in Bezug auf Ausgleichsmaßnahmen aber nicht um Abwehrrechte, sondern Erfüllungsansprüche geht, sind für deren Durchsetzung ledig lich die einzelnen, aus der Reallast fließenden Ansprüche rele vant, welche dinglich auf dem Grundstück lasten. Für diese haftet zum einen das Grundstück nach den für Hypothekenzin sen geltenden Regeln (§ 1107 BGB).1130 Der Berechtigte kann also Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung betreiben. Zum anderen haftet der jeweilige Eigentümer während der Dauer seines Eigentums persönlich (§ 1108 Abs. 1 BGB), sodass auch eine Vollstreckung in sein sonstiges Vermögen möglich ist.1131 Die Reallast gewährt allerdings lediglich einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung und keinen in der Zwangs vollstreckung durchsetzbaren Anspruch auf reale Erfüllung.1132 Die Leistung muss auch nicht in Natur aus dem Grundstück gewährt werden oder mit ihm in Beziehung stehen, da „aus dem Grundstück zu entrichten" nur ein Hinweis auf die dingli che Haftung des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstre 1128 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 13. 1129 W estermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 6. 1130 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 19. 1131 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 20; Grziwotz, Kom m jur 2008, 288 (292). Achtung: Ein Einzelrechtsnachfolger haftet nur für die einzel nen (dinglichen) Ansprüche aus der Reallast, nicht aber für die (schuldrechtlichen) Ansprüche aus dem Vertrag. 1132 W estermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 7. 254 ckung ist.1133 Die Reallast ist damit ein bloßes Verwertungsrecht und berechtigt auch nicht zu einer Nutzungseinwirkung.1134 Die Gemeinde hat einem etwaigen Rechtsnachfolger gegenüber also keinen (dinglichen) Anspruch auf Durchführung der Aus gleichsmaßnahmen. Ebenso wenig kann sie von diesem Dul dung der Selbstvornahme verlangen. Die Reallast führt zwar neben der Haftung des Grundstücks - zu einer persönlichen Haftung des jeweiligen Grundstückseigentümers1135, dies aber nur in Bezug auf eine etwaige Kostenerstattung. Da die Reallast aber nicht geeignet ist, den Zugriff der Ge meinde auf das Grundstück dergestalt zu sichern, dass sie der geplanten Kompensation effektiv zum Erfolg verhelfen kann, kommt sie als alleiniges Sicherungsmittel nicht in Betracht. Sie kann aber, z.B. in Kombination mit einer Dienstbarkeit, eine dauerhafte Absicherung der Kostentragung gewährleisten.1136 Die persönliche Haftung des jeweiligen Grundstückseigentü mers hat dabei den Vorteil, dass - anders als bei einem Grund pfandrecht - nicht gleich das gesamte Grundstück verwertet werden muss. Eine derartige Sicherung birgt also erhebliche Vorteile für die Gemeinde, ist aber gleichwohl - da sie nur finanzieller Natur ist - für die Sicherung des naturschutzrecht lichen Ausgleichs nicht zwingend erforderlich. II. Grundpfandrechte Auch die Grundpfandrechte der §§ 1113 bis 1203 BGB (Hypo thek, Grundschuld und Rentenschuld) sind dingliche Siche rungsmittel. Durch Grundpfandrechte wird der Eigentümer verpflichtet, die Zwangsvollstreckung wegen einer aus dem Grundstück zu zahlenden Geldsumme zu dulden.1137 Im Ge gensatz zur Grund- und Rentenschuld ist die Hypothek dabei akzessorisch an die zugrundeliegende Forderung gebunden und kann nur in Bezug auf eine Geldforderung bestehen1138. 1133 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 5 f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 123 Rn. 3. 1134 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 5 Rn. 3 (mit anschaulichem Beispiel in Rn. 4); Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 142. 1135 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 35 Rn. 19. 1136 So auch: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 142. 1137 Bassenge, in: Palandt, BGB Überblick v. § 1113 Rn. 1. 1138 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1113 Rn. 15. 255 Andere Ansprüche sind nicht sicherbar.1139 Die Grundschuld kann hingegen auch zur Sicherung anderer Forderungen als Geldforderungen verwendet werden (vgl. § 1192 Abs. la BGB: „Sicherung eines Anspruchs").1140 Gleiches gilt für die Renten schuld, die einer Grundschuld entspricht und den Eigentümer zu wiederkehrenden Geldleistungen aus dem Grundstück ver pflichtet (§ 1199 Abs. 1 BGB). Die Grundpfandrechte berechtigen jedoch nicht zu einer Nutzung des Grundstücks, sondern lediglich zu dessen Ver wertung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (vgl. § 866 Abs. 1 ZPO). Sie können dem Ausgleich also nicht tatsächlich zum Erfolg verhelfen, sondern den Ausgleich ledig lich finanziell absichern. Auch als „Druckmittel" durch Andro hung der Versteigerung sind sie weitgehend ungeeignet, da sie auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind und der Belastete somit durch Zahlung von seiner Schuld frei wird. Grundpfand rechte können damit zwar die Kosten, nicht aber die Durchfüh rung des Ausgleichs absichern. Als alleinige Sicherungsmittel kommen sie deshalb ebenfalls nicht in Betracht. F. Öffentlich-rechtliche Baulast Die Baulast ist eine Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber der Bauaufsichtsbehörde, öffentlich-rechtliche Ver pflichtungen zu einem sein Grundstück betreffendes Tun, Dul den oder Unterlassen zu übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.1141 Inhaltlich hat sie Ähnlichkeit mit der beschränkten persönlichen Dienstbar 1139 OLG München, Beschl. v. 03.02.1967 - BReg. 2 Z 63/66, LS = BayObLGZ 1967,48. 1140 Bassenge, in: Palandt, BGB § 1191 Rn. 13. 1141 So der ähnlich lautende W ortlaut in den Landesbauordnungen: § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW; § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO-Bln; § 82 Abs. 1 Satz 1 BremLBO; § 75 Abs. 1 Satz 1 HBO; § 79 Abs. 1 Satz 1 HBauO; § 83 Abs. 1 Satz 1 BauO-MV; § 81 Abs. 1 Satz 1 NdsBauO; § 83 Abs. 1 Satz 1 BauO-NRW; § 86 Abs. 1 Satz 1 LBauO-RP; § 83 Abs. 1 Satz 1 LBO- Saarl; § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO-LSA; § 83 Abs. 1 Satz 1 SächsBO; § 89 Abs. 1 Satz 1 LBO-SH; § 80 Abs. 1 Satz 1 ThürBO. In Bayern und Brandenburg gibt es dieses Rechtsinstitut nicht, weshalb man sich in der Praxis mit Dienstbarkeiten behilft (Schwarz, BauR 1998, 446 (Fn. !))• 256 keit.1142 Der Unterschied liegt vor allem darin, dass durch die Baulast auch zu einem aktiven Tun verpflichtet werden kann.1143 Zusätzlich kann der Grundstückseigentümer vollständig auf seine Nutzungsmöglichkeiten verzichten.1144 Eine dem § 1018 BGB entsprechende Einschränkung („[...] das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen [...]") findet sich in den Vor schriften der Landesbauordnungen (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO- BW) nicht. Berechtigt wird nicht der Eigentümer des begünstigten Grundstücks, sondern nur eine Behörde.1145 In BW ist das gem. § 71 Abs. 1 LBO-BW die Baurechtsbehörde, in den Fällen des § 46 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 LBO-BW und § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO- BW, § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG also unter Umständen auch die Ge meinde selbst. Im Übrigen ist die Inhaberschaft unerheblich, da es für die Sicherung lediglich darauf ankommt, dass ein Träger öffentlicher Gewalt Zugriff hat und nicht welcher. I. Inhalt Die Verpflichtung kann sich auf aktives Tun (z.B. die Herstel lung der Kompensation) oder Unterlassen (z.B. einer Bebauung auf der Ausgleichsfläche) beziehen. Daneben kommt eine Dul dungsbaulast in Betracht, welche z.B. die Duldung der Durch führung von bestimmten Maßnahmen zum Inhalt hat. In die sem Fall wird aber üblicherweise die Vereinbarung einer Dienstbarkeit ausreichen, zumal durch diese auch für einen privaten Ausgleichspflichtigen durchsetzungsfähige Rechte in Bezug auf das Ausgleichsgrundstück begründet werden kön nen. Eine einmalige Handlung kann jedoch, ebenso wie bei der Dienstbarkeit, grundsätzlich nicht Gegenstand einer Baulast 1142 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 4 2 R n .61; Tennie, Dingliche Rechte, S. 16; vgl. Grziwotz, BauR 1990, 20 (21). Teilweise wird sie deshalb auch als „öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit" be zeichnet (so Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Ver träge, S. 303). 1143 Tennie, Dingliche Rechte, S. 131. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO-BW. 1144 Vgl. Berchter, Eingriffsregelung, S. 266, der in seinem Formulierungs beispiel dauerhaft "jedw ede Nutzung" ausschließt. 1145 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 132; ders. BauR 1990, 20 ff. 257 sein.1146 Grundlage ist für beide Sicherungsarten nämlich nicht die einmalige persönliche, sondern eine dauerhafte grund stücksbezogene Verpflichtung.1147 Eine einmalige Handlung kann nur dann zum Inhalt einer Baulast gehören, wenn sie einen unselbständigen Teil bildet und den Zustand, welchen die Baulast sichern soll, erst herbeiführt.1148 Ziel des natur schutzrechtlichen Ausgleichs ist aber nicht die bloße Herstel lung einer Kompensation. Diese muss auch über die Dauer des Eingriffs bestehen bleiben, anderenfalls wäre sie wertlos. So weit die Baulast also nicht nur die einmalige Herstellung der Kompensation zum Inhalt hat, sondern auch ihrer weiteren Erhaltung (insbesondere durch Unterhaltungspflegemaßnah men) dient, ist sie ein zulässiges und geeignetes Mittel zur Si cherung des Ausgleichs. Die auferlegte Verpflichtung darf sich nicht bereits aus öf fentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (§ 71 Abs. 1 S. 1 LBO- BW). Es kann deshalb nicht Inhalt einer Baulast sein, was sich bereits aus den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt. Dies führt zu gewissen Unsicherheiten hinsichtlich der Zulässigkeit von festsetzungsersetzenden Inhalten bei Baulasten.1149 Diese sind im Bereich der Ausgleichsverträge jedoch unbegründet. Zwar können diese Verträge unter Umständen festsetzungser setzender Natur sein. Auch spiegelt sich deren Inhalt gegebe nenfalls in der Baulast wider. Der Vertrag ist aber, auch wenn er bis zu einem gewissen Grad die Funktion des Bebauungs plans übernimmt, gerade kein hoheitliches Instrument. Die vereinbarten Verpflichtungen stellen gerade keine Rechte oder Pflichten aus einer öffentlich-rechtlichen Norm dar. Soweit also Verpflichtungen abgesichert werden, die sich ausschließlich aus städtebaulichem Ausgleichsvertrag ergeben, hindert dies die Eintragung einer diesem Inhalt entsprechenden Baulast gerade nicht. 1146 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 264. 1147 OVG Hamburg, Urt. v. 28.02.1985 - Bf. II 29/83, LS 3 = NJW 1987, 915 (916 f.); vgl. Grotefels, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 16 Rn. 105. 1148 Lohre, NJW 1987, 877; Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (740); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 264; OVG Hamburg, Urt. v. 28.02.1985 - Bf. II 29/83, L S 3 = NJW 1987, 915 (916 f.). 1149 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, 253 ff. 258 Voraussetzung für die Baulastfähigkeit ist eine baurechtliche oder bauaufsichtliche Relevanz.1150 Diese erfordert keinen Zu sammenhang mit einem konkreten Bauvorhaben, eine Siche rung durch Baulast kann auch vor Planerlass erfolgen.1151 Die umstrittene Frage, inwieweit ein öffentliches Interesse Tatbe standsmerkmal der Baulast ist1152, kann bei der Ausgleichssi cherung dahinstehen. Da die Durchführung der Kompensati onsmaßnahmen zur Schaffung eines rechtmäßigen Zustands erforderlich ist, besteht hinsichtlich dieser immer ein öffentli ches Interesse. Sie sind zudem auch in baurechtlicher Hinsicht notwendig und weisen damit die erforderliche Relevanz auf.1153 Der Umstand, dass die „Ausgleichsbaulast" lediglich bau planungsrechtliche und nicht bauordnungsrechtliche Verhältnis se zum Inhalt hat, ist ebenfalls unerheblich. Zweck der Baulast ist es, Hindernisse, die im Einzelfall einer Bebauung im Weg stehen würden, auszuräumen und die tatbestandlichen Voraus setzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung zu schaffen und zu sichern.1154 Der Wortlaut der Regelungen in den Lan desbauordnungen beschränkt die Anwendung aber weder auf die Klärung bauordnungsrechtlicher Verhältnisse1155 noch schließt das BauGB die Anwendung der Baulast in seinem An wendungsbereich aus1156 (sondern erwähnt sie sogar ausdrück lich in § 35 Abs. 5 S. 3 BauGB). 1150 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 14; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 256 m.w.N.; BVerwG, Beschl. v. 04.10.1994 - 4 B 175/94, juris R n .6 = NVwZ 1995, 377 (378). 1151 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 260, insbesondere in Bezug auf die Sicherung festsetzungsergänzender Regelungen. 1152 Verneinend: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 259; Schwarz, Baulasten, Rn. 185ff.; OVG NRW, Urt. v. 10.10 .1996- 7 A 4185/95, juris 58; a.A. Lohre, NJW 1987, 877 f.; Schlotterbeck, in: Schlotter beck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 16. 1153 So auch: Berchter, Eingriffsregelung, S. 263 f. 1154 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 317; Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 253 f. m. w. N.; vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.09.1990 - 4 B 34/90, 4 B 35/90, juris Rn. 12 = NJW 1991, 713 (714). 1155 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 255 m. w. N.; VGH BW, Urt. v. 25.04.1974 - I I I 1343/72, LS = BRS 28 Nr. 123, S. 264 f. 1156 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 255; Lohre, NJW 1987, 877 (878). 259 II. Sicherungswirkung Baulasten wirken quasi-dinglich1157 und gem. § 71 Abs. 1 Satz 2 LBO-BW auch gegenüber einem etwaigen Einzel- oder Gesamt rechtsnachfolger des Eigentümers1158. Ein gutgläubiger (bau)lastenfreier Erwerb ist ebenso ausgeschlossen1159 wie ein Untergang in der Zwangsversteigerung1160. Vielmehr gehört es gerade zum Wesen der Baulast, dass sie von den zivilrechtli chen Verhältnissen unabhängig ist.1161 Sie stellt deshalb auch lediglich eine öffentlich-rechtliche Sicherung dar und gewährt gerade keinen durchsetzbaren Anspruch.1162 Der Eigentümer des begünstigten Grundstücks hat also keinen zivilrechtlichen Nutzungsanspruch, der Eigentümer des verpflichteten Grund stücks ist nicht zur Duldung oder Durchführung von Maßnah men verpflichtet.1163 Hier bedarf es zusätzlicher privater Nut zungsvereinbarungen, wie z.B. eines Pachtvertrags bzw. der Bestellung einer dinglichen Sicherheit (z.B. Dienstbarkeit).1164 Die Behörde kann jedoch auf Grundlage der allgemeinen Be fugnisnorm (§ 47 Abs. 1 Satz 2 LBO)1165 die Einhaltung der 1157 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 302; vgl. Prahl, ZfBR 1997,12 (13). 1158 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 34. 1159 Tennie, Dingliche Rechte, S. 16. 1160 Schwarz, BauR 1998, 446 (456); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 303; BVerwG, Beschl. v. 29.10.1992 - 4 B 218.92, LS 2 und juris R n .7 = ZfBR 1993, 91 f. 1161 NdsOVG, Beschl. v. 08.12.1995 - I M 7201/95, juris R n .6 = NJW 1996, 1363 (1364). Ein Erlöschen ist aber durch Verzicht der Bauaufsichts behörde möglich (Schwarz, BauR 1998,446 (451)). 1162 Berchter, Eingriffsregelung, S. 265; BGH, Urt. v. 19.04.1985 - V ZR 152/83, juris Rn. 20 = NJW 1985,1952 (1953); Urt. v. 07.10.1994 - V ZR 4/94, juris Rn. 22 = NJW 1995, 53 (54 f.). 1163 Ausführlich: Schwarz, BauR 1998, 446 (454f.); Berchter, Eingriffsrege lung, S. 267; vgl. BGH, Urteil v. 08.07.1983 - V ZR 204/82, juris Rn. 16 = BGHZ 88, 97 (101). 1164 Berchter, Eingriffsregelung, S. 267; Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (739); Prahl, ZfBR 1997,12; Schwarz, BauR 1998, 446 (454). 1165 Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO-BW § 71 Rn. 32. 260 Verpflichtung mit hoheitlichen Mitteln (Ordnungsverfügung) unmittelbar aus der Baulast durchsetzen.1166 Letztendlich wird damit der vertragliche Ausgleich bei der Sicherung wieder auf eine hoheitliche Ebene gehoben. Dies führt zugleich zu einer gewissen Durchbrechung der Ausfüh rungsmacht vermittelnden Funktion des dinglichen Siche rungsmittels. Der Zwang zur Ausführung folgt nicht aus dem Zugriff als solchem, sondern aus den hoheitlichen Befugnissen der Gemeinde. Letztendlich steht dieser Weg einer effektiven Sicherung aber nicht entgegen, da auch hier ein Zwang zur Ausführung - und zwar im gleichen Maße wie bei Festsetzun gen1167 - möglich ist. Die Baulast stellt insgesamt sowohl in Bezug auf die Siche rung des Zugriffs als auch auf die Sicherung der Ausführung grundsätzlich ein geeignetes Sicherungsmittel dar.1168 Mit ihr verlässt die Behörde auf Ebene des Vollzugs den vertraglichen Weg zwar wieder. Da eine Durchsetzung aber über hoheitliche Mittel möglich ist, schadet das Fehlen eines zivilrechtlichen Nutzungsanspruchs nicht. G. Zusammenfassung Grundsätzlich kann mittels dinglicher Rechte die schuldrechtli che Ausgleichsvereinbarung flächenbezogen und damit rechts nachfolgesicher abgesichert werden. Dingliche Rechte können dabei sowohl eine Sicherung des Zugriffs als auch eine Siche rung der Ausführung1169 bieten.1170 Typischerweise vermittelt dabei der Zugriff zugleich die Gewalt über die tatsächliche Ausführung. 1166 Lohre, NJW 1987, 877 (878); Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 252; BVerwG, Beschl. v. 27.09.1990 - 4 B 34/90, 4 B 35/90, juris Rn. 15 = NJW 1991, 713 (714). 1167 Zum Vollzug bei Festsetzungen siehe oben § 7 B . II. 2. (S. 128 ff.). 1168 So auch schon: Schwarz, BauR 1998, 446 (448); Stich, ZfBR 2001, 80 (82). 1169 Zu den Begriffen der Zugriffs- und Ausführungssicherung siehe oben § 6 B . (S. 102 ff.). 1170 Wenngleich dingliche Rechte für eine Sicherung der tatsächlichen Ausführung nicht zwangsläufig notwendig sind, siehe oben § 6 B . II. (S. 103 ff.). 261 Dies zeigt sich besonders deutlich am Eigentum, da hier das hohe Maß an Ausführungsgewalt direkt mit dem grundsätzlich unbeschränkten Zugriff korreliert. Entgegen der Ansicht von Stich1171 ist ein Eigentumserwerb für eine hinreichende Siche rung aber nicht zwangsläufig notwendig. Wie die obigen Aus führungen1172 gezeigt haben, stellt das gemeindliche Eigentum in Bezug auf den Zugriff zwar das umfassendste und sicherste Mittel1173, nicht jedoch das einzige1174 dar. Eine effektive Siche rung kann auch über andere dingliche Rechte erreicht werden. Diese variieren stark in ihrer Eignung zur Sicherung des Aus gleichs. Das höchste Maß an Sicherung bietet die Baulast, da durch sie sowohl aktive Handlungsverpflichtungen auferlegt als auch die gesamte anderweitige Nutzung des Grundstücks ausge schlossen werden kann. Sie bleibt von den zivilrechtlichen Verhältnissen unberührt, vermittelt aber weder dem Eigentü mer des begünstigten Grundstücks noch der Baurechtsbehörde ein Selbstvornahmerecht. Letztere kann jedoch die Verpflich tungen über hoheitliche Mittel durchsetzen. Hier wird aber der direkte Zusammenhang zwischen Zugriff und Ausführung durchbrochen.1175 Unter den zivilrechtlichen Mitteln sind - mit unterschiedli chen Stärken und Schwächen - die beschränkte persönliche Dienstbarkeit und der Nießbrauch für die Sicherung städtebau licher Ziele am besten geeignet. Beide Sicherungsmittel können keine aktive Handlungspflicht des Grundstückseigentümers statuieren, sondern vermitteln eine Ausführungsbefugnis un mittelbar über den Zugriff. Der Berechtigte erhält nämlich ein Nutzungsrecht mit jeweils unterschiedlicher Ausprägung: 1171 ZfBR 2001, 80 (82); Schlichter/Stich, BauGB 1998 § 135 a, Rn. 8 f. Dieser spricht sich vielmehr für Vertragsstrafen und die Unterwerfung un ter die sofortige Zwangsvollstreckung aus (in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 9 (22)). 1172 Siehe § 13 B. bis F. (S. 239 ff.). 1173 So schon BayVGH, Urt. v. 11.08.1989 - 9 B 86.02748 = BayVBl. 1990, 277 (278). 1174 So z.B. auch: Berchter, E ingriffsregelung, S. 227 f.; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 89; Wagner, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB § 135a Rn. 7. 1175 Siehe oben § 13 F. II (S. 260 f.). 262 Während bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine Veränderung des Grundstücks und damit die (Selbst-) Vor nahme von Ausgleichsmaßnahmen möglich ist, beschränkt sich der Nießbrauch auf die - allerdings umfassende - Nutzung ohne Veränderungsbefugnis. Demgegenüber ist die Nutzungs befugnis bei der Dienstbarkeit beschränkt, da ein Teil der Nut zungsmöglichkeiten beim Eigentümer verbleiben muss. Hier kann eine Kombination der Sicherungsmittel zum Erfolg füh ren. Insgesamt am umfangreichsten wäre eine Kombination von Dienstbarkeit und Baulast1176, die aber für ihre Angemes senheit einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Auch Vorkaufsrechte können grundsätzlich zur Sicherung eingesetzt werden, da sie den Grundstückserwerb eines Dritten verhindern können. Da jedoch nicht sämtliche Erwerbstatbe stände erfasst sind und der gegebenenfalls notwendige Grund stückserwerb der Gemeinde unter Umständen überhaupt nicht gewünscht ist, werden Dienstbarkeiten regelmäßig vorzugs würdig sein. Auch hier erfolgt die Ausführungsbefugnis (in Form eines potenziellen Eigentumserwerbs) über den Zugriff. Verwertungsrechte wie Reallasten und Grundpfandrechte sind aufgrund ihrer Durchsetzungswirkung lediglich für eine finanzielle Absicherung, nicht aber zur Sicherstellung der tat sächlichen Durchführung des Ausgleichs geeignet. Ebenfalls ungeeignet ist ein Erbbaurecht, da ein solches nicht zur Durch führung von naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen berechtigt. Der durch diese Rechte geschaffene Zugriff vermit telt dem Berechtigten nicht die notwendigen Ausführungsmög lichkeiten. 1176 So auch: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 267. 263 §14 SonstigeSicherungsmittel Neben dinglichen Rechten kommen auch besondere Vertrags gestaltungen in Betracht, um die Durchführung von Kompensa tionsmaßnahmen abzusichern. Hier geht es sowohl um die Ausgestaltung der Pflichten selbst als auch um ergänzende Vereinbarungen, die den Druck auf den Vertragspartner erhö hen oder die Gemeinde finanziell absichern sollen. A. Pachtvertrag Statt das Eigentum an der Fläche zu erwerben, kann die Ge meinde Pachtverträge gem. §§ 581 ff. BGB über die Fläche ab schließen. Der Verpächter muss sich dann nicht endgültig von seinem Eigentum trennen, sondern bleibt Eigentümer. Für die Gemeinde besteht der Vorteil, dass eine Pacht regelmäßig mit geringerem finanziellen Aufwand verbunden ist, sie das Grundstück aber dennoch umfassend nutzen kann. Pachtver trägen kommt dabei die Besonderheit zu, dass deren Nutzungs rechte gem. §§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB auch bei einem Wechsel des Eigentümers fortbestehen: Es entsteht kraft Gesetzes ein - mit dem ursprünglichen Verhältnis inhaltsglei ches - Pachtverhältnis mit dem Erwerber. Dieser ist also zur Duldung der Nutzung durch die Gemeinde verpflichtet. Das Pachtverhältnis ist insofern rechtsnachfolgesicher und gewährt damit einen davon unabhängigen Zugriff der Gemeinde. Im Gegensatz zu dinglichen Rechten bindet ein Pachtver hältnis aber nicht dauerhaft. Es erlischt entweder durch Zeitab lauf oder kann einseitig beseitigt werden. So hat der Pächter bei einem unbefristeten Pachtverhältnis gem. §§ 581 Abs. 2, 542 Abs. 1 BGB ein gesetzliches Kündigungsrecht. Die Kündigung eines Pachtvertrags richtet sich grundsätzlich nach dem (ab dingbaren1177) § 584 Abs. 1 BGB. Eine ordentliche Kündigungs möglichkeit besteht zwar bei befristeten Pachtverhältnissen nicht. Auch diese gelten aber nicht dauerhaft, sondern eben nur bis zu einem gewissen Zeitpunkt. Ist der Vertrag über mehr als 30 Jahre geschlossen, kann im Übrigen gem. § 544 Satz 1 BGB auch ordentlich gekündigt werden. Es besteht damit keine 1177 Weidenkaff, in: Palandt, BGB § 584 Rn. 2. 264 Sicherheit für die Gemeinde dauerhaft auf das Grundstück zugreifen zu können. Der wohl überwiegende Teil der Literatur und Rechtspre chung spricht sich deshalb gegen die Eignung von Pachtverträ gen ohne zusätzliche dingliche Sicherung aus.1178 Demgegen über hat das OVG RhPf eine solche für ausreichend gehalten.1179 Entscheidend ist dabei die Dauerhaftigkeit der Sicherung und ob der Pachtvertrag durch seine quasi-dingliche Wirkung die weitergehenden (dinglichen) Sicherungsmittel ersetzen kann. Das OVG RhPf hält es in dem genannten Urteil für ausreichend, dass eine vertragliche Absicherung besteht und der Vertrags partner (der zugleich Eigentümer der Ausgleichsfläche war) der Gemeinde erst später seine dinglichen Berechtigungen über trägt. Diese Auffassung stützt es auf einen Vergleich der Vari anten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB (d.h. städtebauliche Verträ ge gegenüber sonstigen geeigneten Maßnahmen) und schließt daraus, dass nur letztere auf „von der Gemeinde bereit gestell ten Flächen" erfolgen müssten, die dingliche Sicherung sozusa gen gegenüber der vertraglichen Lösung eine eigene Kategorie darstelle. Dabei verkennt es die (von Anfang an bestehende) Ausgangsproblematik der möglichen Rechtsnachfolge und die Notwendigkeit eines dauerhaften Zugriffs. Dieser muss auch bei städtebaulichen Verträgen gegeben sein, dem Zusatz der „bereit gestellten Flächen" kommt insofern keine eigenständige Bedeutung zu. Auch die Argumentation des OVG RhPf kann deshalb die Tauglichkeit des Pachtvertrags für eine alleinige 1178 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 541; Möller, Ausgleichsflächen, S. 54; zweifelnd auch Stich, ZfBR 2001, 80 (81); NdsOVG, Urt. v. 14.09.2000 - 1 K 5414/98, juris Rn. 30 = NVwZ 2001, 452 (454); VGH BW, Urt. v. 17.05.2001 - 8 S 2603/00, juris Rn. 28 = NVwZ-RR 2002, 8 (11); Hess VGH, Urt. v. 25.06 .2009- 4 C 1347/08.N, LS 2 und juris Rn. 51 = NuR 2009, 646 (648); Berchter, Eingriffsregelung, S. 250, der die Pacht jedoch bei zeit lich begrenzten M aßnahmen für zweckmäßig hält. 1179 OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 55 = NVwZ- RR 2003, 629 (630). Ebenso offenbar auch: Mitschang, ZfBR 2005, 644 (648), der Pachtverträge gegenüber den sonstigen zivilrechtlichen M öglichkeiten (Dienstbarkeit, Nießbrauch, Erbbaurecht) für vor zugswürdig hält. Auch der VGH BW, Urt. v. 15.12. 2003 - 3S2827/ 02 , juris Rn. 47 scheint Pachtverträge für ausreichend zu halten, ohne jedoch näher auf die Problematik der dauerhaften Si cherung einzugehen. 265 Sicherung nicht begründen. Es bedarf entsprechend der herr schenden Ansicht daneben der Bestellung eines dinglichen Rechts. B. Rechtsnachfolgeverpflichtung und Vertragsstrafe Um sicherzustellen, dass auch ein etwaiger neuer Projektträger an den Ausgleichsvertrag gebunden wird, bietet sich die Auf nahme einer Rechtsnachfolgeverpflichtung an. Der Vertrags partner ist dann verpflichtet, seine Pflichten aus dem Aus gleichsvertrag an einen etwaigen Rechtsnachfolger zu übertra gen. Eine derartige Verpflichtung kann auch mit dem (vom Vorhabenträger verschiedenen) Eigentümer der Ausgleichsflä che geschlossen werden. Da der Vertrag mit diesem jedoch regelmäßig einem Pachtvertrag entsprechen wird (zumindest soweit der Eigentümer nicht selbst zur Vornahme von Aus gleichsmaßnahmen verpflichtet ist), dessen Pflichten ohnehin gem. §§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB auf einen Erwer ber übergehen, ist ein derartiger Zusatz häufig entbehrlich. Handelt der Vertragspartner der Rechtsnachfolgeverpflich tung zuwider und überträgt er seine vertraglichen Verpflich tungen nicht auf den Rechtsnachfolger, so ist letzterer der Ge meinde gegenüber allerdings nicht verpflichtet. Die Befolgung der Rechtsnachfolgeverpflichtung kann auch nicht erzwungen werden. Zwar verpflichtet sich der Vertragspartner der Ge meinde eigentlich zur Abgabe einer auf Weitergabe der Aus gleichsverpflichtungen gerichteten Willenserklärung gegenüber einem potenziellen Rechtsnachfolger. Die Abgabefiktion des §§ 894 ZPO hilft jedoch nicht weiter, da es zudem einer korres pondierenden Willenserklärung des Rechtsnachfolgers bedarf, die nicht erzwungen werden kann. Der vertragliche Aus gleichsanspruch besteht dann zwar nach wie vor gegen den ursprünglichen Vorhabenträger. Dieser kann jedoch nicht mehr auf das Grundstück zugreifen und die Maßnahmen durchfüh ren. Der Vertragspartner der Gemeinde macht sich zwar dem Grunde nach schadensersatzpflichtig. Dies führt aber nicht zu einer tatsächlichen Kompensation. 266 Um einen zusätzlichen Druck aufzubauen, bietet sich hier die Kombination mit einer Vertragsstrafe an.1180 Zwar sichert auch diese nicht den weitergehenden Zugriff auf das Grund stück.1181 Sie kann aber durch finanzielle Sanktion Einfluss auf das Verhalten des Vertragspartners nehmen, sich vertragsge mäß zu verhalten.1182 Eine Vertragsstrafe kann deshalb - in Verbindung mit Fristvereinbarungen - auch zur Beschleuni gung der Maßnahmendurchführung verwendet werden. Auch hier gilt aber, dass die Vertragsstrafe lediglich mittelbar Ein fluss nehmen kann. Insbesondere gibt diese der Gemeinde keine Möglichkeiten selbst einzugreifen. Ebenfalls nicht abge deckt ist ein etwaiges Ausfallrisiko, da auch bei der Zahlung einer Vertragsstrafe die ausreichende Liquidität des Vorhaben trägers vorausgesetzt ist.1183 Im Ergebnis sind Rechtsnachfolgeverpflichtungen und/oder Vertragsstrafen deshalb weder für sich genommen noch in Kombination miteinander ein ausreichendes Mittel zur Siche rung des Ausgleichs, da der weitere Zugriff auf die Ausgleichs fläche nicht gewährleistet ist. Nichtsdestotrotz sind sie in der Verwaltungspraxis empfehlenswert, da sie den Vertragspartner zur Weitergabe der Ausgleichsverpflichtung verpflichten (Rechtsnachfolgeverpflichtung) sowie einen gewissen Druck ausüben (Vertragsstrafe) und damit geeignet sind, den Ver tragspartner zu einem dem Ausgleichszweck entsprechenden Verhalten zu veranlassen. C. Gestaltungsrechte Gestaltungsrechte wie z.B. Rücktritts- und Kündigungsrechte können sowohl auf gesetzlicher Grundlage bestehen als auch vertraglich vereinbart werden. Rücktritt und Kündigung haben grundsätzlich die Vertragsaufhebung ex nunc zur Folge. Für die Wirksamkeit des Bebauungsplans kommt es aber auf den 1180 Diese ist auch bei öffentlich-rechtlichen bzw. städtebaulichen Verträ gen zulässig (v. 'Nicolai/Wagner/Wecker, Verträge des Baugesetzbu ches, S. 58). 1181 Ebenso: Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 160. 1182 Vgl. OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 42 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 1183 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87). 267 Zeitpunkt des Beschlusses an. Eine nachträgliche Aufhebung des Vertrags hat auf den Bebauungsplan deshalb keinen Ein fluss. Im Rahmen des naturschutzrechtlichen Ausgleichs brin gen Kündigung und Rücktritt die Gemeinde deshalb nicht weiter, da das durch den Bebauungsplan erlangte Baurecht des Vertragspartners nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann.1184 Im Gegenteil kann die Vereinbarung eines Kündigungs- oder Rücktrittsrechts für den Vertragspartner sogar zur Folge haben, dass dieser mangels ausreichender Si cherungswirkung den Konflikt nicht löst. Der darauf aufbau ende Bebauungsplan wäre dann rechtswidrig. Bei der Verein barung von Rücktritts- und Kündigungsrechten ist deshalb Vorsicht geboten. Ein Rücktrittsrecht kann deshalb allenfalls als eine Art „Ein griffsbefugnis" zugunsten der Gemeinde denkbar sein, z.B. wenn die Gemeinde das Grundstück zuvor an den Investor verkauft hat. Bei einer Zuwiderhandlung könnte sich die Ge meinde durch Rücktritt einen Rückgewähranspruch auf Her ausgabe des Grundstücks verschaffen. Da ein solcher Anspruch jedoch schuldrechtlicher Natur ist, bedarf er zusätzlich einer Sicherung durch Vormerkung. Die Sicherung des Rückübertra gungsanspruchs ist jedoch nur möglich, wenn er von einer Zufalls- oder Potestativbedingung und nicht lediglich vom Willen der Gemeinde abhängt.1185 Insofern muss an ein Verhal ten des Vertragspartners angeknüpft werden. Fälle, in denen die Gemeinde ein Grundstück verkauft, um dieses anschlie ßend für Ausgleichsmaßnahmen zu nutzen, dürften praktisch jedoch kaum Vorkommen. Auch die Vereinbarung von Rücktrittsrechten ist für sich ge nommen nicht geeignet, den Ausgleich hinreichend zu sichern. Im Gegenteil kann ein Rücktrittsrecht des Vertragspartners sogar die fehlende Sicherungswirkung des Vertrags und damit die Rechtswidrigkeit des Bebauungsplans nach sich ziehen. Von der Vereinbarung von Rücktrittsrechten sollte deshalb abgesehen werden. U84 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 155. 1185 Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 82 Rn. 9; Köhler, in: MüKo, BGB § 883 Rn. 26. 268 D. Bürgschaft Die Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) stellt wieder ein „klassisches" Mittel der Sicherung dar. Die Vereinbarung einer solchen ist auch beim Vorhaben- und Erschließungsplan grundsätzlich zulässig1186 und teilweise sogar zwingend, etwa wenn eine zu befürchtende Bauruine gravierende städtebauliche Maßnahmen zur Folge hätte oder wenn begründete Zweifel hinsichtlich der Finanzkraft des Investors bestehen.1187 Zur finanziellen Absi cherung eines Projekts ist die Vertragserfüllungsbürgschaft das am weitesten verbreitete Mittel.1188 Dabei bietet sich in der Pra xis die unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines Drit ten, meistens einer Bank, an.1189 Da durch eine Bürgschaft eine Realisierung des Projekts weitestgehend sichergestellt wird, wird diese teilweise als sinnvollste Möglichkeit der Sicherung angesehen.1190 Alternativ kommt auch ein Treuhandverhältnis in Betracht.1191 Dabei sind grundlegende Fragen, z.B. wann und in welcher Höhe Bürgschaften zulässig sind, bis heute weitgehend unge klärt.1192 Dies bestimmt sich nach den Kriterien der Angemes senheit und ist eine Frage des Einzelfalls. Grundsätzlich genügt es, wenn die Bürgschaftssumme ausreicht, um die Kosten für die Ausgleichsmaßnahmen bei Selbstdurchführung für die Gemeinde zu decken. Da schon der Beginn der Baumaßnahmen häufig einen Eingriff darstellt, weil die Flächenversiegelung 1186 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (91). 1187 Busse/Grziwotz, Vorhaben- und Erschließungsplan, Rn. 161. 1188 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87). Zu dieser raten auch Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 176. Ein For mulierungsbeispiel findet sich bei Roquette/Otto, Vertragsbuch Priva tes Baurecht, C VIII Rn. 2. 1189 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (87); Burmeister, Städtebauli che Verträge, Rn. 204. 1190 So etwa: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (88). Auch von Bosse, Eingriffsregelung, S. 167 schlägt diese vor, um Kompensa tionsmaßnahmen abzusichern. 1191 Birk, Leistungsstörungen und Sicherung der Vertragserfüllung bei städtebaulichen Verträgen, in: Städtebauliche Verträge in der notari ellen Praxis, S. 43 (65). 1192 Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (85). 269 meist sehr früh erfolgt, kommt es auf die Fertigstellung des Projekts für die Ausgleichspflicht nicht an. Auch eine bereits im Baustadium bestehende, den Ausgleich voll umfassende Bürg schaft ist nicht unangemessen. Die Deckungssumme muss aber betragsmäßig nicht auch die Beendigung des Projekts durch die Gemeinde gewährleisten. Dies ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Gemeinde, die bereits durch die Herstellung der Kompen sation den rechtmäßigen Zustand herbeiführt. Etwas Anderes kann gelten, wenn sich die Gemeinde verpflichtet, das Projekt bei Insolvenz des Vorhabenträgers fertig zu stellen, da sie hier selbst für die Beendigung einsteht. Hierbei geht es aber nicht mehr um die Sicherung von Kompensationsmaßnahmen. Durch die Bürgschaft verpflichtet sich der Dritte, für die Er füllung der Verbindlichkeit einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB. Ihr Inhalt entspricht der Hauptschuld, sie kann insbesondere auch Handlungen oder Sachleistungen umfassen.1193 Der Bürge des Ausgleichsverpflichteten ist damit nicht nur zur Geldleistung, sondern auch zur Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen verpflichtet. In der Praxis wird die Bürgschaftsschuld aber in einer Geldleistung bestehen, welche die Kosten für eine gege benenfalls erforderliche Ersatzvornahme abdeckt.1194 Dass z.B. eine bürgende Bank Zahlungspflichten besser nachkommen kann als der Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen, liegt auf der Hand. Die Bürgschaft dient lediglich der Sicherstellung der Ausführung des Ausgleichs und gewährleistet keinen Zu griff. E. Angemessenheit Die in diesem Paragraphen untersuchten Mittel sind damit allesamt nicht zur alleinigen Sicherung geeignet, können aber eine sinnvolle Vertragsergänzung sein. Dabei stellt sich jedoch die Frage, inwieweit weitere Sicherungsmittel zulässig sind, wenn bereits ein dauerhafter Zugriff der Gemeinde gewährleis tet ist. Auch diese Frage kann nicht pauschal beantwortet wer den, sondern richtet sich wiederum nach der Angemessenheit. Grundsätzlich ist die Gemeinde nicht auf die Schaffung eines Zugriffsrechts beschränkt, sondern darf zu einer „weichen" 1193 Habersack, in: MüKo, BGB § 765 Rn. 79. 1194 Möller, Ausgleichsflächen, S. 124. 270 Absicherung der jeweiligen Vertragspflichten entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten nutzen. Denn diese ergänzenden Sicherungen verfolgen bereits vom Ansatz her andere Ziele. Der Zugriff allein kann die Refinanzierung und zeitnahe Aus führung durch den Vorhabenträger nicht sicherstellen, sondern die Gemeinde allenfalls daneben berechtigen. Die sonstigen Sicherungsmittel können dabei vor allem den Aspekt der tat sächlichen Ausführung absichern, der zwar im Vergleich zur Zugriffssicherung weniger dringlich, aber dennoch zu berück sichtigen ist. Insofern führt eine Kumulation der unterschiedli chen Sicherungsmittel allein noch nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der Angemessenheit. Insbesondere führt dies nicht zu einer „Ubersicherung" sofern unterschiedliche Sicherungs ziele verfolgt werden. 271

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Zusammenfassung

Der naturschutzrechtliche Ausgleich kann gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht nur durch Festset­zungen im Bebauungsplan, sondern auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen.

Christopher Noll analysiert die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung einer solchen Sicherung, indem er zunächst die Sicherungswirkung des „Stan­dardfalls“ – eines Ausgleichs durch Festsetzungen – ermittelt. Mithilfe dieses Maßstabes entwickelt der Autor Kriterien für die an eine vertragliche Sicherung zu stellenden Anforderungen und unterzieht die infrage kommenden Sicherungsmittel anschließend einer kritischen Prüfung.