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Kapitel 1 - Einführung und systematische Einordnung in:

Christopher Noll

Die vertragliche Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung, page 1 - 96

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4049-2, ISBN online: 978-3-8288-6881-6, https://doi.org/10.5771/9783828868816-1

Tectum, Baden-Baden
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Kapitel 1 - Einführung und systematische Einordnung § 1 Einleitung Nahezu jedes planerische Vorhaben stellt einen Eingriff in Na tur und Landschaft dar.1 Diese Beeinträchtigungen müssen kompensiert werden. Neben der naturschutzfachlichen Frage, welche Maßnahmen für diese Kompensation notwendig sind, muss die Durchführung auch rechtlich sichergestellt sein. Den Rahmen geben dafür die naturschutzrechtlichen Eingriffs- und Ausgleichsregelungen vor. Für die Bauleitplanung gilt dabei § la Abs. 3 BauGB, der - entgegen der Eingriffsregelung in den §§ 13 ff. BNatSchG - den Ausgleich nicht Vorhaben-, sondern planungsbezogen ausgestaltet. Bereits im Rahmen der Bauleit planung muss deshalb eine Entscheidung über Eingriff und Ausgleich erfolgen. Daraus ergeben sich im Vergleich zum vorhabenbezogenen Ausgleich erhöhte Notwendigkeiten zur Absicherung der tatsächlichen Durchführung des Ausgleichs, die sogleich näher aufgezeigt werden. Die planerische Ausgleichsregelung des § la Abs. 3 BauGB gibt der Gemeinde dabei mehrere Möglichkeiten an die Hand, wie sie diesen Ausgleich durchführen und rechtlich absichern kann. So kommen neben den „klassischen" Instrumenten der Bauleitplanung (Darstellungen und Festsetzungen) auch städ tebauliche Verträge und „sonstige geeignete Maßnahmen" in Betracht. Insbesondere bei großen Einzelprojekten, die ohnehin in enger Kooperation zwischen Gemeinde und Vorhabenträger (und vielleicht sogar unter Abschluss eines Vorhaben- und Erschließungsplans) stattfinden, bietet es sich an, den Ausgleich vertraglich zu regeln. Derartige kooperative Lösungen erfreuen sich auch in der Praxis immer größerer Beliebtheit.2 Welche Anforderungen an die Ausgestaltung solcher Ausgleichsverträ ge zu stellen sind, ist Gegenstand dieser Arbeit. 1 Vgl. Scheidler, ZfBR 2011, 228. 2 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1156); Burmeister, VB1BW 2002, 245; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträ ge, S. 106. 1 A. Problemstellung und Gang der Untersuchung Ein Grundproblem bei der Kompensation von Eingriffen ist die Verfügbarkeit von Flächen.3 Grund und Boden stehen nur in begrenzter Menge zur Verfügung. Auch die Gemeinden sind auf ihr Gemeindegebiet beschränkt, sodass schon heute oft ein Mangel an geeigneten Flächen herrscht.4 Der Flächenverbrauch ist dabei jedoch rückläufig. In den Jahren von 2011 bis 2014 hat die Siedlungs- und Verkehrsfläche täglich um ca. 69 ha zuge nommen.5 Demgegenüber waren es in den Jahren von 2005 bis 2008 noch 104 ha pro Tag.6 Von dem Ziel, die Flächeninan spruchnahme bis zum Jahr 2020 auf 30 ha pro Tag zu reduzie ren7, ist dies dennoch ein gutes Stück entfernt. Nichtsdestotrotz besteht bei den Kommunen ein großes Interesse an der Ansied lung neuer Investoren und Unternehmen.8 Aufgrund dieser begrenzten Verfügbarkeit sind Grundstü cke auch aus wirtschaftlicher Perspektive ein kostbares Gut. Die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen führt zu einem direkten Verlust an nutzbarer Fläche und damit regelmäßig zu einem wirtschaftlichen Nachteil des Vorhabenträgers, der das teuer erworbene Bauland nicht vollständig nutzen kann. Dies zu vermeiden wird regelmäßig sein Anliegen sein. Das BauGB bietet deshalb - ebenso wie auch das BNatSchG - die Möglich 3 Wagner, VB1BW 2006, 50; Bauer/Abresch/Steinhoff, in: Nottmeyer- Linden/Müller/Horst/Schweppe-Kraft, Zukunft des Vertragsnaturschut zes, S. 71 (72). 4 Küpfer/Arnold, BWGZ 1119. So auch bereits Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Louis, NuR 2004, 714 (716); Berchter, Eingriffsregelung, S. 226; zu den Ursachen: Tomerius, NuR 2005, 14 ff. Siehe auch den Artikel der Badischen Zeitung vom 25.08.2015, abrufbar unter: http://www.badische-zeitung.de/freiburg/freiburgsausgleichsflaechen-reichen-fuer-grosse-bauprojekte-nicht-aus (abge rufen am 15.06.2016). 5 Quelle: Statistisches Bundesamt, im Internet abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Wirtschaftsbereiche/ LandForstwirtschaftFischerei/ Flaechennutzung/ Flaechennutzung Aktuell.html (abgerufen am l5.06.2016). 6 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (84). 7 So das Ziel der nationalen Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregie rung (Quelle: Statistisches Bundesamt, siehe Fn. 5). 8 Thum, UPR 2006, 289 (296). 2 keit, den Ausgleich nicht auf dem Eingriffsgrundstück selbst, sondern an einem anderen Ort durchzuführen. Gleichzeitig besteht aus Sicht des Naturschutzes ein Interesse an möglichst effektiven Maßnahmen. Da die inhaltlichen Ausgestaltungs möglichkeiten von Festsetzungen begrenzt sind, ist häufig die Durchführung des Ausgleichs mittels vertraglicher Regelungen vorteilhaft. Ausgangsproblem bei einem Ausgleich gem. § la Abs. 3 BauGB ist die Sicherung der tatsächlichen Durchführung. Uber den Ausgleich wird nämlich bereits im Vorfeld, zeitlich losge löst von dem eigentlichen Eingriff, entschieden. Dies bietet hei vertraglichen Lösungen ein besonderes Risiko: Während Fest setzungen im Bebauungsplan jedermann zwingendes Recht darstellen, wirken Verträge nur zwischen den Parteien. Vor allem im Hinblick auf eine etwaige Rechtsnachfolge muss des halb genau darauf geachtet werden, wie und innerhalb welcher Beziehungen diese Verträge ausgestaltet werden. Daneben muss die besondere Beziehung des (städtebaulichen) Vertrags zum Bauleitplan berücksichtigt werden. Geklärt werden soll deshalb, unter welchen Umständen Verträge zur Regelung des planerischen Ausgleichs in Betracht kommen, welchen Inhalt diese haben können bzw. müssen sowie welche begleitenden Sicherungsmechanismen notwendig sind. Zunächst soll dabei ein Überblick über die maßgeblichen Eingriffs- und Ausgleichsbestimmungen gegeben werden. Dies umfasst sowohl deren historische Entwicklung als auch eine Gegenüberstellung der naturschutzrechtlichen Eingriffs- und der bauleitplanerischen Ausgleichsregelung. Im Anschluss werden die Anforderungen an die vertragliche Sicherung des Ausgleichs, insbesondere im Vergleich zur Kompensation durch Darstellungen und Festsetzungen herausgearbeitet. Da ran anknüpfend wird die notwendige Ausgestaltung der bei den Varianten des § la Abs. 3 Satz 4 BauGB näher beleuchtet und die begleitenden (vor allem dinglichen) Sicherungsinstru mente auf ihre Eignung zur Ausgleichssicherung überprüft. 3 B. Stand der Forschung Der naturschutzrechtliche Ausgleich in der Bauleitplanung ist ein Schnittgebiet zwischen Naturschutz- und Bauplanungsrecht und kann insoweit aus zwei Perspektiven beleuchtet werden. Hinzu kommt, dass für die vertragliche Sicherung dingliche Rechte notwendig sind, die sich nach zivilrechtlichen Regeln richten. Es gilt also, eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsre gimes in Einklang zu bringen. Die Wissenschaft hat sich dabei mit dem Verhältnis von Na turschutz- und Bauplanungsrecht im Hinblick auf die Eingriffs und Ausgleichsregelung spätestens seit dessen gesetzlicher Regelung (zunächst im BNatSchG)9 immer wieder befasst.10 Überwiegend wird der Themenkomplex - auch bedingt durch die expliziten Regelungen in § 18 Abs. 1 BNatSchG und § la Abs. 3 BauGB und der hierzu neigenden Rechtsprechung11 dabei als Teil des Bauplanungsrechts behandelt.12 Dem ver schließt sich die vorliegende Arbeit nicht und betrachtet die Frage der Sicherung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung ebenfalls aus primär bauplanungsrechtli cher Sicht. Die Anforderungen an die Durchführung des natur schutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung hat vor allem in den Jahren 2000 bis etwa 2010 Beachtung gefunden, wobei der Fokus eher auf der vorhergehenden Abwägung13, 9 Zur Entwicklung der Eingriffs- und Ausgleichsregelung siehe unten § 2 (S .8 f f . ) . 10 Zum BNatSchG 1993 siehe z.B. Ramsauer, Eingriffsregelung; Mitschang, Belange von Natur und Landschaft; Garbe, Eingriffsregelung; Kuschnerus, NVwZ 1996, 235; Lüers, UPR 1996, 401. Zur Änderung durch das BauROG siehe z.B. Louis, NuR 1998,113; Lüers, ZfBR 1997, 231 und DVB1. 1998, 433; Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145. Siehe zudem die M onographien von Tophoven, Eingriffs- und Aus gleichsregelung und von Bosse, Eingriffsregelung. 11 Vor allem BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68. Zum Einfluss der Rechtsprechung siehe unten § 2 A . und B. (S. 8 f. und 11). 12 Zur Bauleitplanung als Eingriff siehe unten § 3 B . II. (S. 26 ff.). 13 Tophoven, Eingriffsregelung und Lau, Naturschutz in der Bauleitpla nung. Siehe hierzu auch § 2 A . (S. 8 f.). 4 der Wirksamkeit14 oder der praktischen Seite des Ausgleichsin halts15 liegt. Während die Möglichkeit des Ausgleichs (und dessen Sicherung) durch Verträge zwar in vielen dieser - und weiterer16 - Werke mitbehandelt wird, fehlt es an einer einge henden Analyse der auftretenden Sicherungsprobleme und deren Hintergründe sowie der Entwicklung entsprechender Vorgaben für eine Lösung. Die Probleme des naturschutzrechtlichen Ausgleichs gem. § la Abs. 3 BauGB und seiner Sicherung liegen dabei weniger in grundlegend unterschiedlichen Ansatzpunkten und Theo rien. Vielmehr besteht in großen Teilen Einigkeit, so z.B. dass die Durchführung der Maßnahmen - möglichst durch dingliche Rechte - abgesichert werden muss. Die in der Forschung beste henden Diskussionen drehen sich deshalb regelmäßig um Ein zelfragen. So sind die in Betracht kommenden dinglichen Siche rungsmittel nicht abschließend geklärt17 (z.B. sprechen sich Grziwotz, Berchter und Stich neben der vielfach anerkannten Dienstbarkeit auch für die Reallast als taugliches Sicherungs mittel aus18). Auch der mögliche Inhalt von Ausgleichsverträ gen, insbesondere in Bezug auf dauerhafte Ausgleichsmaß nahmen19, ist nicht abschließend geklärt. Sogar deren Rechtsna tur (öffentlich-rechtlich, zivilrechtlich und/oder städtebau rechtlich) bietet Stoff zur Diskussion20. Im Hinblick auf die in § la Abs. 3 genannten „sonstigen geeigneten Maßnahmen" herrscht ebenfalls weitgehend Unklarheit, welche Instrumente als solche in Betracht kommen. Eine Einzelbetrachtung dieser 14 Von Bosse, Eingriffsregelung und Berchter, Eingriffsregelung (der die Sicherung durch Vertrag allerdings am Rande mitbehandelt). 15 Busse/Dimberger/Pröbstl, Eingriffsregelung. 16 Insbesondere in zusammenfassenden W erken über städtebauliche Verträge, wie z.B. Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 122; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 486 ff.; Bunzel/Coulmas/Schmidt- Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 106 ff. 17 Hierzu siehe v.a. § 8 A .II. und § 13A . (S .140ff. und 235 f.). Eine Übersicht bietet auch Grziwotz, Komm jur 2008, 288; ders. Vertragsge staltung, Rn. 115, der jedoch keine eingehende Analyse der zugrun deliegenden Sicherungsprobleme vornimmt. 18 Siehe unten § 1 3 E .I (S. 252 mit Nachweisen in Fn. 1116). 19 Speziell hierzu unten § 8 C . (S. 148 ff.). 20 Hierzu § 5 A . II. (S. 61 ff.). 5 Probleme ist dabei nicht zielführend, vielmehr müssen diese in ihren Gesamtkontext eingebettet und umfassend betrachtet werden. Ziel dieser Arbeit ist es demnach, die Vielzahl an ungeklär ten Einzelfragen in einen systematischen Zusammenhang zu bringen und dadurch spezifische Anforderungen an den natur schutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung durch Ver träge aufzustellen, um schlussendlich anhand dieser Anforde rungen konkrete Vorgaben für die Sicherung des vertraglichen Ausgleichs zu nennen.21 C. Begriff des Ausgleichs und der Sicherung Die Begriffe des Ausgleichs und der Sicherung können im Be reich der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung im Bau planungsrecht nicht immer ganz trennscharf benutzt werden. Dies resultiert vor allem daraus, dass es innerhalb des Pla nungsprozesses unterschiedliche Verfahrensschritte gibt, in denen der Ausgleich jeweils eine andere Gestalt erhält. Insofern zu Beginn ein paar klarstellende Worte: Der Begriff des Ausgleichs22 ist sehr weitreichend, weshalb in der Praxis eine genaue Abgrenzung oft entbehrlich ist. Im Rahmen einer wissenschaftlichen Betrachtung ist es aber sinn voll, zwischen dem Ausgleich als übergeordnetem Ziel, dem Ausgleich als faktischer Durchführung der Maßnahme sowie der bloßen Sicherstellung des Ausgleichs zu unterscheiden. Der Aus gleich in seiner abstraktesten Ausprägung bildet eine Art über geordnete Wertungsstufe. Dieser „abstrakte Ausgleich" erfolgt im Rahmen der Bauleitplanung dergestalt, dass festgestellt wird, wie der Eingriff zu bewerten ist und welche Maßnahmen für die Kompensation nötig sind. Diese Entscheidungen voll ziehen sich auf planerischer Ebene. Dem steht die tatsächliche Durchführung des Ausgleichs, also der Herstellung der Aus gleichsmaßnahme (z.B. durch Pflanzen eines Baumes oder An legen eines Biotops), gegenüber. 21 Literatur und Rechtsprechung wurden dabei bis zum 01.06.2017 berücksichtigt. 22 Ebenfalls um eine Klarstellung bemüht: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (338 f.). 6 § la Abs. 3 Satz 2 BauGB besagt zudem, dass der Ausgleich „durch“ ein bestimmtes Instrument (Darstellung oder Festset zung im Bauleitplan, städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen) „erfolgt". § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB spricht sogar von einer „Durchführung des Ausgleichs". Damit ist natürlich nicht die spätere tatsächliche Ausführung der Maßnahmen gemeint (die nur durch eine tatsächliche Hand lung erfolgen kann). Die Formulierung „erfolgt durch" bzw. die „Durchführung des Ausgleichs" bedeuten zunächst nichts weiter als die (schriftliche) Niederlegung des zuvor im Abwä gungsprozess gewonnenen Abwägungsergebnisses. Diese „Verkörperung" (im Bauleitplan oder Vertrag) dient durch ihre zwingende Wirkung der Sicherung des Ausgleichs, also der Absicherung, dass die Ausgleichsmaßnahmen tatsächlich aus geführt werden können und müssen. Die in § la Abs. 3 Satz 2 und 4 BauGB genannten Instrumente verknüpfen damit durch ihre Sicherungsfunktion den Ausgleich als Entscheidung und den Ausgleich als tatsächliche Handlung. Auch der Begriff der Sicherung hat zwei Ebenen23: Zum ei nen kommt bereits der verpflichtenden Wirkung von Bauleit plan oder Vertrag (inklusive Sicherungsmittel) eine Sicherungs funktion zu. Bisweilen wird deshalb von einer „Sicherung durch Festsetzung" oder „Sicherung durch Vertrag" gespro chen. Zum anderen können aber Verträge wiederum selbst durch weitere Sicherungsinstrumente (z.B. dingliche Siche rungsmittel) abgesichert werden. Diese Sicherung im klassisch zivilrechtlichen Sinn bezieht sich auf die vertraglichen Ver pflichtungen und erweitert deren Sicherungswirkung. Auch diese Sicherungsinstrumente sind Bestandteil der Sicherungs funktion der in § la Abs. 3 Satz 2 und 4 BauGB genannten In strumente. 23 Hierzu unten § 6 C . (S. 107 f.). 7 § 2 Entwicklung der Eingriffs- und Ausgleichsregelungen Die naturschutzrechtliche Eingriffs- und Ausgleichsregelung hat - insbesondere in den Jahren nach 1993 - viele Änderungen und (in Bezug auf die Bauleitplanung) sogar einen Wechsel ihres gesetzlichen Standorts durchlaufen. Besondere Bedeutung kommt dabei der Rechtsprechung zu, welche die Entwicklung der Eingriffsregelung stark mitgeprägt hat. Die Änderungen waren dabei nicht nur rein formaler Natur, sondern betrafen auch Inhalt und tatsächliche Bedeutung der Vorschriften. Die Entwicklungsgeschichte zeigt dabei die Veränderung der Norm weg von einer Vorschrift zur strikten Erhaltung des natur schutzrechtlichen Status quo und hin zu einem flexiblen In strument des frühzeitigen Ausgleichs (zumindest im Bereich Bauleitplanung). Inwiefern diese Entwicklung für den Natur schutz von Vorteil war, ist kritisch zu betrachten. Nachfolgend sollen die wichtigsten Stationen des Werdegangs der Eingriffs und Ausgleichsregelungen wiedergegeben werden. A. D erA usg le ich im Bundesnaturschutzgesetz Die naturschutzrechtliche Eingriffs- und Ausgleichsregelung fand sich bereits in der ersten Fassung des BNatSchG von 197624. § 8 BNatSchG 1976 war dabei eine rahmenrechtliche Vorschrift nach Art. 75 Nr. 3 GG (a.F.), die aber in zentralen Fragen für die Ausführung der Landesgesetze verbindlich war (z.B. Definition des Eingriffs und Ausgleichs)25. Dennoch war das Verhältnis von Baurecht und naturschutzrechtlicher Aus gleichsregelung lange Zeit nicht abschließend geklärt.26 Insbe sondere die Rolle der Eingriffsregelung in der Planfeststellung war umstritten: Stellten die Vorschriften der Eingriffsregelung 24 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnatur schutzgesetz - BNatSchG) vom 20.12.1976, BGBl. I S. 3574; Berichti gung im jah r 1977, BGBl. I S. 650. 25 Vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986- 4 C 50/83, juris Rn. 19 = BVerwGE 74, 308 (313). 26 Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 20. 8 strikt verbindliches Recht dar27 oder waren sie der Planabwä gung zugänglich28? Aus dem Gebot der bauplanerischen Kon fliktbewältigung ergab sich zumindest die Pflicht zur Berück sichtigung der Eingriffsregelung. Das OVG Niedersachsen stellte dementsprechend fest, dass im Rahmen der Bauleitpla nung die Möglichkeit der Kompensationsmaßnahmen berück sichtigt werden müsse, da anderenfalls der Plan abwägungsfeh lerhaft sei.29 Als Reaktion auf diese Rechtsprechung30 und aufgrund der praktischen Schwierigkeiten31 bei der Anwendung des § 8 BNatSchG 1976 wurde 1993, im Zuge des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes32 erstmals das Verhältnis zur Bauleitplanung durch die §§ 8a bis c BNatSchG 1993 ausdrück lich bundesgesetzlich geregelt (der sog. Baurechtskompro miss).33 § 8a BNatSchG 1993 bestimmte dabei, dass über Eingrif fe in Natur und Landschaft im Rahmen der Abwägung34 bei der Bauleitplanung zu entscheiden sei. Dies entsprach der Idee, dass die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nur einmal - nämlich bereits im Zuge des Bauplanungsverfah 27 So das BVerwG, Beschl. v. 30.12.1996 - 11 VR 21/95, juris Rn. 43 = NuR 1997, 497 (498), das von einem nicht abwägbaren Planungsleit satz ausging. 28 So das OVG Berlin, Urt. v. 22.04.1983 - 2 A 6/81 = NVwZ 1983, 416 (417). 29 NdsOVG, Beschl. v. 06.10.1988- 1 B 115/88 = NuR 1989,443 (444). 30 Louis, NuR 2007, 94 (97). 31 Koch, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 199 (209). 32 Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und zur Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz) vom 22.04.1993, BGBl. I S. 466. 33 Zugleich erfolgte in § 6 BauGB-MaßnahmenG die erste explizite Kodifizierung des städtebaulichen Vertrags (Lorz, DÖV 2001, 177 (179)). 34 Die Einzelheiten der Anwendung in der Abwägung waren jedoch zunächst umstritten, vgl. Koch, in: Ramsauer, Eingriffsregelung, S. 199 (201 ff.). 9 rens - zu prüfen sein sollten.35 Schon damals bestand die Vor überlegung, den Ausgleich direkt im BauGB zu regeln.36 Die §§ 8a bis c BNatSchG 1993 beinhalteten schon viele Grundsätze, die sich heute in den Regelungen im BauGB wie derfinden (Verursacherprinzip, Zuordnung von Ausgleichsflä chen sowie deren Sicherung).37 Der Wortlaut des § 8a BNatSchG 1993 ließ allerdings nur den Ausgleich durch Dar stellungen und Festsetzungen und diesen auch nur innerhalb eines Bebauungsplans zu. Die Möglichkeit der Durchführung des Ausgleichs auch durch städtebauliche Verträge38 wurde aber durch die Rechtsprechung39 anerkannt.40 Dieser kommt in jenem Zeitraum besondere Bedeutung zu, da sie viele Grunds ätze aufgestellt hat, die heute unangefochtene Geltung haben und teilweise sogar später vom Gesetzgeber aufgegriffen wor den sind. So hatte das BVerwG festgestellt, dass die Gemeinde bereits in der Abwägung zu prüfen habe, ob aufgrund der Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung von Bauleitplänen Eingriffe in die Natur und Landschaft zu erwarten sind. Zudem habe die Gemeinde den vorfindlichen Zustand und das berühr te Integritätsinteresse zu ermitteln und Erwägungen dahinge hend anzustellen, ob und wie sich die Folgen des Eingriffs sachgemäß bewältigen lassen. Werde dies nicht berücksichtigt, so liege ein Ermittlungsdefizit vor.41 Zudem wurde entschie den, dass Kompensationsmaßnahmen auch außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans festgesetzt 35 BT-Drs. 12/3944, S .5 1 ; Blume, NVwZ 1993, 941. Hierdurch sollte insbesondere auch der Vollzug erleichtert werden (Klinge, BauR 1995, 289 (301)). 36 Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 21. 37 Siehe hierzu Louis, NuR 2007 94 (97); Koch, in: Ramsauer, Eingriffsre gelung, S .1 9 9 (205 ff.). 38 Diese sind seit dem BauROG 1998 in §11 BauGB geregelt (siehe BGBl. I S. 2087). 39 BVerwG, Beseht, v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS 1 und juris Rn. 27 = BVerwGE 104, 353 (353 und 360); bestätigt durch: BVerwG, Beschl. v. 05.01.1999 - 4 B N 28/97, LS 1 und juris Rn. 7 = NVwZ-RR 1997, 426. 40 Uechtritz, NVwZ 1997,1182 (1184). 41 Zu allem: BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68, (78). 10 werden können.42 Ebenso wurde bereits damals die Notwen digkeit einer Vollkompensation verneint.43 All dies zeigt bereits die Tendenz zu einer Flexibilisierung des Ausgleichs in der Bauleitplanung, welche sich dann in den späteren Eingriffs- und Ausgleichsregelungen widerspiegelt. B. Eingliederung in das BauGB M it dem BauR O G 199844 w urde die E in g riffs - und A u s gleichsregelung durch Schaffung des § la schließlich in das BauGB integriert45, wobei viele Ansätze der Rechtsprechung zu § 8a BNatSchG 1993 in Gesetzesform gegossen wurden.46 Dem BauROG lag dabei die Befristung von geltenden Regelungen zugrunde, welche teilweise eben auch die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des § 8b BNatSchG 1993 betraf.47 Ziel des Gesetzgebers war es, zur „Klärung des Verhältnisses des Bau planungsrechts zum Umwelt- und Fachplanungsrecht beizu tragen"48. Im Hintergrund stand dabei auch die im Jahre 1994 in § 20a GG aufgestellte Staatszielbestimmung des „Schutzes der natürlichen Lebengrundlage".49 Inhaltlich wurde die - durch die Rechtsprechung bereits ak zeptierte - Möglichkeit des Ausgleichs durch städtebaulichen Vertrag gesetzlich verankert (in § la Abs. 3 Satz 3 BauGB 1998 42 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96 = BVerwGE 104, 353 („Grundsatzurteil"); bestätigend BVerwG, Beschl. v. 18.11.1997 - 4 BN 26/97, juris R n .8 = ZfBR 1998,158. 43 OVG NRW, Urt. v. 28 .06 .1995- 7a D 44/94.NE = NuR 1996, 418 (419). 44 Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG) vom 18.08.1997, BGBl. I S. 2081. 45 Hierzu: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1146 f.). 46 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1148); Schmidt, NVwZ 1998, 337; vgl. Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (70). 47 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145; Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § la Rn. 4. 48 BT-Drs. 13/6392, S. 36; zu den Problemen der Praxis bei Anwendung der §§ 8a bis c BNatSchG 1993: Schink, BauR 1998,1163 (1176). 49 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1146f.); Weihrich, NatSchLSA 1999, 33; Stich, ZfBR 2003, 643 (645). 11 und § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB) und zugleich die Möglich keit geschaffen, auch Flächen außerhalb des Plangebiets für den Ausgleich heranzuziehen (§ la Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998). Eine Änderung beinhaltete auch § 200a BauGB, dessen Satz 1 die Ersatz- mit den Ausgleichsmaßnahmen gleichstellte, während zugleich in Satz 2 auf den unmittelbaren zeitlichen und räumli chen Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich verzich tet wurde. Die Möglichkeiten der Gemeinde, für einen natur schutzrechtlichen Ausgleich zu sorgen, wurden damit erheblich erweitert.50 Im Übrigen war eine Änderung der materiellen Rechtslage aber nicht beabsichtigt.51 Mit dem EAG Bau 200452 erhielt § la BauGB die neue amtli che Überschrift „Ergänzende Vorschriften zum Umweltschutz". Zudem wurde die in Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 geregelte natur schutzrechtliche Ausgleichsregelung zusammengefasst und in Abs. 3 verschoben, was jedoch eher redaktionell begründet war und keine besonderen inhaltlichen Änderungen zur Folge hat te.53 Im Jahr 200754 wurde der Anwendungsbereich des § la Abs. 3 BauGB durch Einführung des § 13a BauGB insofern beschnitten, als dass dieser keine Anwendung mehr auf Vorha ben hat, die im beschleunigten Verfahren aufgestellt werden und eine Grundfläche von weniger als 20.000 Quadratmeter haben. 201355 wurde, entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG, ein Verweis auf § 15 Abs. 3 BNatSchG56 in § la Abs. 3 50 Schink, DVB1. 1998, 609 (612, 617); ders., BauR 1998,1163 (1177); Köck, NuR 2004,1 (3). 51 BT-Drs. 13/6392, S .4 3 ; Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Ohms, BauR 2000, 983 (987). 52 Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Eu roparechtsanpassungsgesetz - EAG Bau) vom 24.06.2004, BGBl. I S. 1359. 53 BR-Drs. 756/03 v. 17.10.2003, S. 112; Jessel, UPR 2004,408 (410). 54 Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenent wicklung der Städte vom 21.12.2006, BGBl. I S. 3316. 55 Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts vom 11.06.2013, BGBl. I S. 1548. 56 § 1 5 Abs. 3 BNatSchG betrifft die Sicherung der Agrarstruktur und gibt hierzu eine besondere Berücksichtigung agrarstruktureller Be lange vor, wenn landwirtschaftlich nutzbare Böden für den Aus gleich herangezogen werden sollen. 12 Satz 5 aufgenommen, welcher damit seine heutige Gestalt er hielt.57 Parallel wurde 2002 im BNatSchG die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung zunächst in die §§ 18 bis 21 verschoben. Mit dem Erlass des Bundesnaturschutzgesetzes am 27.07.200958 hat der Gesetzgeber die seit der Föderalismusreform 2006 beste hende Möglichkeit genutzt und eine Vollregelung des Natur schutzrechts vorgenommen, welche am 01.03.2010 in Kraft getreten ist.59 Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung findet sich seither in den §§ 13 bis 19 BNatSchG. Das Verhältnis zur Bauleitplanung blieb von beiden Änderungen unberührt, der Vorrang von Ausgleichs- gegenüber Ersatzmaßnahmen wurde jedoch aufgegeben60. Aktuell regelt § 18 Abs. 1 BNatSchG, dass sich der Ausgleich bzw. Ersatz nach den Vorschriften des BauGB richtet. C. Fazit Bereits die historische Entwicklung der Eingriffs- und Aus gleichsregelung zeigt deutlich, dass diese in der Bauleitplanung ein möglichst flexibles Instrument darstellen soll. Die Gemeinde soll frühzeitig über Art und Weise des Ausgleichs entscheiden. Zur Lösung des Konflikts steht ihr dann eine Vielzahl von Mög lichkeiten zur Verfügung. Nicht nur, dass die Entscheidung im Rahmen der Abwägung getroffen wird und damit von der dort vorherrschenden Freiheit profitiert. Auch eine schematische Lösung über (zugeordnete) Darstellungen und Festsetzungen wird nicht verlangt, wie die Anerkennung der Lösung über 57 Bei letzter Bearbeitung berücksichtigter Stand: 01.06.2017. Aufgrund der vielen, vor allem formalen Änderungen des § la Abs. 3 BauGB ist bei der Zitierung der Norm besondere Rücksicht auf den Zeitpunkt geboten. Die hier verwendete Zitierung bezieht sich immer auf den aktuellen Gesetzesstand bei Schluss der Bearbeitung (sofern nicht anders gekennzeichnet). Die genaue Normbezeichnung kann daher von derjenigen in der zitierten Literatur und Rechtsprechung abwei chen. 58 Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 29.07.2009, BGBl. I S. 2542. 59 Franzius, ZUR 2010, 346; Glaser, JuS 2010, 209 (210); Lau, NuR 2011, 680; Mitschang, BauR 2011, 33; Michler/Möller, NuR 2011, 81. 60 Siehe hierzu § 3 A . II. 1. (S. 17 f.). 13 Verträge - zunächst durch die Rechtsprechung und später aus drücklich im Gesetz - zeigt. Dieser Werdegang ist bei der Be stimmung der Anforderungen an den vertraglichen Ausgleich zu berücksichtigen. Legt man diese so hoch, dass Ausgleichs verträge nur gestützt durch bauleitplanerische Festsetzungen möglich oder praktisch durchführbar sind, verkennt man so wohl die Intention der Rechtsprechung als auch des Gesetzge bers. 14 § 3 Die Regelung im Naturschutzrecht Bei den Eingriffs- und Ausgleichsregelungen handelt es sich originär um Vorschriften des Naturschutzrechts. Zum besseren Verständnis und der Verdeutlichung der Unterschiede soll hier das System der entsprechenden Eingriffsregelungen im BNatSchG überblicksweise wiedergegeben werden. Die Vorschriften der Eingriffsregelung finden sich im 3. Kapitel (§§ 13 bis 19) des BNatSchG. Die dort gesetzlich statu ierte Pflicht zur Vermeidung und Kompensation von erhebli chen Eingriffen stellt einen allgemeinen Grundsatz des Natur schutzrechts dar, von welchem die Länder - trotz konkurrie render Gesetzgebung (Artt. 74 Abs. 1 Nr. 29, 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG) - nicht abweichen können.61 Ihre Funktion besteht darin, einen flächendeckenden Mindestschutz von Natur und Landschaft zu gewährleisten.62 Die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege haben dabei aber keinen absoluten Vorrang gegenüber anderen öffentlichen Belangen.63 Die natur schutzrechtliche Eingriffsregelung konkretisiert zwei wesentli che Prinzipien des Umweltrechts: das Vorsorge- und das Ver ursacherprinzip.64 Ziel ist zunächst die Erhaltung des vorhan denen Status quo65 von Landschaft und Natur (Bestands schutzprinzip oder Verschlechterungsverbot66) vorrangig durch 61 BR-Drs. 278/09, S .179 ; Scheidler, BauR 2010, 1987; Franzius, ZUR 2010, 346 (348 f.); Mitschang, BauR 2011, 33 (34 und 48); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (82 und 90); Maaß/Schütte, in: Koch, Umwelt recht, § 7 Rn. 39. 62 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 1; M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 38; Berchter, Eingriffsre gelung, S. 28. 63 Lau, NuR 2011, 762; Mitschang, BauR 2011, 33 (44); Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 94; BVerwG, Urt. v. 07.03.1997 - 4 C 10/96, juris Rn. 20 = BVerwGE 104, 144 (148); OVG NRW, Urt. v. 10.11.1993 - 23 D 52/92.AK, juris Rn. 28 = NVwZ-RR 1995,10 (12). 64 Anger, UPR 2004, 7 (8); Berchter, Eingriffsregelung, S. 27. 65 Anger, UPR 2004, 7 (8); Mitschang, BauR 2011, 33 (38); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (83 und 90); Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 390. 66 Hierzu: Mitschang, BauR 2011, 33 (35); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 1 Rn. 22, § 6 Rn. 126; Kloepfer, Umweltrecht, § 4 Rn. 35. 15 Wahrung der Integrität und nachrangig durch Kompensation (unter Inpflichtnahme des jeweiligen Verursachers). A. Rechtsfolgensystem Die §§ 13 bis 17 BNatSchG beinhalten ein mehrstufiges Rechts folgensystem für den Fall eines Eingriffs.67 Gem. §§ 13 Satz 1 ,15 Abs. 1 BNatSchG sind dabei Beeinträchtigungen der Natur zu vermeiden. Unvermeidbare Eingriffe müssen durch Aus gleichs- oder Ersatzmaßnahmen kompensiert werden (§§ 13 Satz 2, 15 Abs. 2 BNatSchG). Ist auch dies nicht möglich, so muss der Verursacher gem. § 13 Satz 2 BNatSchG Ersatz in Geld leisten. Diese Pflichten gelten für den Verursacher unmit telbar kraft Gesetzes, sind jedoch behördlich zu konkretisie ren.68 Die Eingriffsregelung stellt nicht das Vorhaben an sich zur Disposition, sondern ist vielmehr als Folgenbewältigungs programm zu verstehen.69 Die einzelnen Stufen sind dabei systematisch getrennt zu beurteilen, sodass erst auf der dritten Stufe (Geldersatz) eine Abwägung in Betracht kommt.70 I. Verm eidung Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft sind vorrangig zu vermeiden (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG). Dies entspricht dem Grundsatz des naturschutzrechtlichen Bestandsschutzes.71 Gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG ist ein Eingriff vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen bestehen, mit welchen die ver folgten Zwecke „am gleichen Ort" ohne oder mit geringerer Beeinträchtigung von Natur und Landschaft zu erreichen sind. Das Vermeidungsgebot bezieht sich also auf die konkrete Aus 67 M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 38; Glaser, JuS 2010, 209 (211); vgl. Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (695). 68 Lau, NuR 2011, 762. 69 Lau, NuR 2011, 762; Mitschang, BauR 2011, 33 (35 und 37 ff.), der allerdings, wie auch Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696) und Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 12 Rn. 22, in vier Stufen unterteilt. Zur alten Rechtslage: Bunzel, ZfBR 1998, 226; BVerwG, Urt. v. 07.03.1997 - 4 C 10/96, juris Rn. 19 = BVerwGE 104,144 (146 f.). 70 Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 1 2 R n .27; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 13 Rn. 4. 71 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 8. 16 führung und nicht auf die Zulässigkeit72, die Durchführung an sich wird somit vorausgesetzt73. Die Auswirkungen sind so gering wie möglich zu halten, was aber nicht zu einer umfas senden Alternativenprüfung zwingt.74 Der Vermeidungsgrund satz ist striktes Recht und einer Abwägung nicht zugänglich.75 Kann der Eingriff nicht vermieden werden, ist dies gem. § 15 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG zu begründen. II. Kompensation Ist die Beeinträchtigung unvermeidbar, muss der Verursacher den Eingriff auf zweiter Stufe voll kompensieren (§ 15 Abs. 2 BNatSchG).76 Die Kompensation muss in natura erfolgen77 und bestimmt sich nach dem Aquivalenzprinzip, sodass Abwei chungen nach oben oder unten besonderer Begründung bedür fen.78 1 . Begriff und Inhalt der Kompensation Die Kompensation erfolgt durch Ausgleichs- und Ersatz maßnahmen. Beim Ausgleich muss die Funktion des Natur haushalts dabei in gleichartiger Weise79 wiederhergestellt und 72 Mitschang, BauR 2011,33 (37); vgl. Anger, UPR 2004, 7 (11). 73 Jeder Eingriff ist vermeidbar, wenn das entsprechende Vorhaben nicht durchgeführt wird. 74 Thyssen, NuR 2010, 9 (11); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 141; vgl. BVerwG, Urt. v. 07.03.1997- 4 C 10.96, juris Rn. 17 = BVerwGE 104,144 (146 f.). 75 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (82); Mitschang, BauR 2011, 33 (37); Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 2 und 10; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, § 6 Rn. 139; BVerwG, Beschl. v. 30.10.1992 - 4 A 4/92, juris Rn. 46 = NVwZ 1993, 565 (568); Urt. v. 07.03.1997- 4 C 10/96, juris Rn. 22 = BVerwGE 104,144 (150). 76 Hierzu: D um er, NuR 2001, 601 (603); Stüer, NuR 2004,11; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 06.11.2012 - 9 A 17/11, juris Rn. 142 = BVerwGE 145, 40 (65), welches die Vollkompensation ausdrücklich als „bundesrechtlichen Grundsatz" bezeichnet. 77 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 13 Rn. 9. 78 Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, S. 391. 79 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Anger, UPR 2004, 7 (10) und Louis, NuR 2004, 714 (715) noch zu § 1 9 BNatSchG 2002; bereits zu § 8 BNatSchG 1993: D um er, NuR 2001, 601 (603). 17 das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neugestaltet werden, § 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG. Für eine Ersatzmaßnahme genügt es hingegen, wenn die Beein trächtigung gleichwertig80 wiederhergestellt wird, § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG. Der Übergang zwischen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ist dabei jedoch fließend.81 Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen stehen im Gesetz mittlerweile gleichrangig nebeneinander.82 Der Verursacher hat diesbezüglich jedoch kein grenzenloses Wahlrecht.83 Vielmehr obliegt es der zustän digen Behörde im Einzelfall festzulegen, ob Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zu treffen sind.84 Inhalt der Kompensation ist sowohl die Herstellungs- und Entwicklungspflege als auch die - bei der Sicherung insbesondere problematische85 - Unter haltungspflege.86 Die bloße Sicherung oder Erhaltung einer 80 Anger, UPR 2004, 7 (10); Louis, NuR 2004, 714 (715); Lau, NuR 2011, 762 (763); Mitschang, BauR 2011, 33 (38); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 49; Kloepfer, Umweltschutzrecht, § 12 Rn. 26; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umwelt recht, § 6 Rn. 143 f.; schon zu § 8 BNatSchG 1993: Durner, NuR 2001, 601 (603). 81 Louis, NuR 2004, 714 (717), der auf die Schwierigkeiten des Gesetz gebers zur begrifflichen Trennung hinweist; Sparwas ser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 145; Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 50. 82 Lau, NuR 2011, 762 (763); Mitschang, BauR 2011, 33 (38 f.); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 15 Rn. 9; Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 39 und 50; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, §15B N atSchG Rn. 7; a.A. Gellermann, NVwZ 2010, 73 (76). Den Landesgesetzgebern steht es allerdings frei, wieder einen Vorrang des Ausgleichs einzuführen (Lau, NuR 2011, 762 (763). 83 M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (82 f.); Mitschang, BauR 2011, 33 (40); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 15 Rn. 29. 84 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 15 Rn. 29; Lütkes, in: LütkeßEwer, BNatSchG § 1 5 R n . 29. 85 Zu diesem Problemkomplex siehe unten § 8 C. II. (S. 150 ff.). 86 BR-Drs. 278/09, S. 182; M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (86); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (697). 18 vom Eingriff nicht betroffenen Fläche genügt demgegenüber nicht.87 2. Zusam m enhang mit dem Eingriff Bei einer Kompensation, insbesondere durch Ausgleichs maßnahmen88, bedarf es eines räumlich-funktionalen89 sowie zeitlichen90 Zusammenhangs mit dem Eingriff. Die Kompensa tionsbestimmungen sind allerdings im Hinblick auf diesen Zusammenhang in den letzten Jahren erheblich flexibilisiert worden.91 a) Räumlich-funktional Der funktionale (oder funktionelle92) Zusammenhang besagt, dass Eingriffe in Natur und Landschaft nicht beliebig kompen siert werden können, sondern dass grundsätzlich der Verlust von Funktionen des Naturhaushalts so weit wie möglich zu ver hindern ist.93 Die funktionale Identität kann dabei nur erreicht werden, wenn sich der Ausgleich am Eingriffsort noch aus wirkt.94 Die Kompensation muss dazu im gleichen Naturraum 87 Durner, NuR 2001, 601 (604); Anger, UPR 2004, 7 (9); a.A. Kuschnerus, NVwZ 1996, 235 (240), noch zu § 8a BNatSchG 1993. 88 Lau, NuR 2011, 762 (763); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (83). 89 Lau, NuR 2011, 762 (763); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 13 Rn. 18; vgl. Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1191 f.). 90 Lau, NuR 2011, 763 (765); abweichend davon: Kloepfer, Umwelt schutzrecht, § 12 Rn. 25, der von einem „zeitlich-funktionalen" Zu sammenhang spricht; zu beidem: Maaß/Schütte, in: Koch, Umwelt recht, § 7 Rn. 50. 91 Thum, UPR 2006, 289; Wagner, VB1BW 2006, 50 (54); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (83 und 90); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (694f., 703); hierzu bereits: Lorenz, NuR 2001, 128 (131); NuR 2004, 6 (9); insbe sondere zur Flexibilisierung im BauGB: ders. NuR 2001, 481 (488). 92 Thum, ZUR 2005, 63; dies. UPR 2006, 289 (292); Fischer- Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG § 15 Rn. 41 ff. 93 Louis, NuR 2004, 714 (715); Thum, ZUR 2005, 63. 94 Anger, UPR 2004, 7 (10); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (83); Fischer- Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG § 15 Rn. 43; BVerwG, Urt. v. 23.08.1996 - 4 A 29/95, juris Rn. 19 = DVB1. 1997, 68. 19 erfolgen.95 Teilweise wird deshalb davon aus-gegangen, dass räumlicher und funktionaler Zusammenhang nicht getrennt betrachtet werden können.96 Ein räumlicher Bezug ist dabei schon den Begriffen „Natur" und „Landschaft" immanent, da diese nicht bloß als abstraktes, beliebig saldierbares Ganzes, sondern immer in Bezug auf ihren räumlich-konkreten Lebens raum geschützt sind.97 Auch Ersatzmaßnahmen müssen des halb eine - jedoch lockerere - funktionale Beziehung zum Ein griff haben, da die in § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG genannte „beeinträchtigte Funktion" ansonsten lediglich als Rechengröße heranzuziehen wäre.98 In der Praxis stellt die Kompensation mit gleichartigen oder ähnlichen Maßnahmen eine besondere Her ausforderung dar, weshalb diese häufig vernachlässigt wird.99 b) Zeitlich Die funktionale Identität kann eigentlich nur erreicht werden, wenn die Funktionen des Naturhaushalts nahezu durchgehend erhalten bleiben.100 Der Ausgleich muss also möglichst zeitnah geschehen. § 15 Abs. 5 BNatSchG verlangt deshalb, dass un vermeidbare Eingriffe „in angemessener Frist" kompensiert werden, worunter teilweise schnellstmögliches Handeln101 oder 95 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 13. 96 Thum, ZUR 2005, 63 (63 und 67), die auf BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris R n .8 = NVwZ 2003, 1515 (1516) ver weist; dies. UPR 2006, 289 (292). 97 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1192). 98 Mitschang, BauR 2011, 33 (39); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (84); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (696 f.). Noch zu BNatSchG 2002: Spar wasser/Wöckel, NVwZ 2004, 1189 (1192); Thum, ZUR 2005, 63 (64); Louis, NuR 2004, 714 (716); Fischer-Hüftle/Schuhmacher, in: Schuhmacher/Fischer-Hüftle, BauGB § 15 Rn. 44. Schon zu § 8 BNatSchG 1993: D um er, NuR 2001, 601 (603); BVerwG, Urt. v. 01.09.1997- 4 A 36/96 = BVerwGE 105, 178 (185); a.A. Anger, UPR 2004, 7 (10) im Rahmen von Poollösungen, der jedoch zumindest eine gewisse räumliche Nähe fordert. " Thum, UPR 2006, 289 (293). 100 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 15 Rn. 14. 101 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004, 1189 (1193); wohl auch: Oloff, Öko konto, S. 36 f. Garbe, Eingriffsregelung, S. 220 spricht von einer zeit gleichen Durchführung. 20 jedenfalls eine Kompensation binnen weniger Jahre102 ver standen wird.103 Die Rechtsprechung verneint die Ange messenheit, wenn zwischen Eingriff und Kompensation so viel Zeit verstrichen ist, dass sich mit der Kompensationsmaßnahme das verfolgte Ziel nicht mehr erreichen lässt.104 c) Ökokonten Häufig ist es sinnvoller, Ausgleichsmaßnahmen gebündelt an anderer Stelle oder sogar zeitlich früher durchzuführen.105 Dies ist durch die Anlegung von sogenannten „Ökokonten"106 mög lich. Diese folgen der Idee, dass die Kompensationsmaßnahmen unabhängig von und zeitlich vor dem Eingriff durchgeführt und gesammelt werden, um später auf diese zurückgreifen zu können.107 § 16 BNatSchG regelt deshalb die Bevorratung von Kompensationsmaßnahmen. Unter den dort genannten Vo raussetzungen können im Rahmen eines solchen Ökokontos vorgelagerte Ausgleichsmaßnahmen als Kompensationsmaß nahmen für einen späteren Eingriff anerkannt werden. § 16 BNatSchG beinhaltet damit eine zeitliche und räumliche Ent koppelung von Eingriff und Kompensation.108 Damit kann zudem eine personelle Entkoppelung einhergehen, wenn die Kompensation nicht durch den Verursacher, sondern einen Dritten durchgeführt wird.109 Teilschritt auf dem Weg zum 102 Durner, NuR 2001, 601 (604); VGH BW, Urt. v. 28.07.1983 - 2 S 299/81 = VB1BW 1984, 83. 103 Siehe hierzu: Lau, NuR 2011, 762 (765). 104 BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17.98, juris Rn. 4 = ZfBR 1999, 349 (350). 105 Louis, NuR 2004, 714. 106 Bei diesem wird nach dem Prinzip eines Sparkontos ein ökologisches „Guthaben" „angespart" und bei späterem Eingriff „abgebucht" (Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (700); Diederichsen, NuR 2010, 843)); aus führlich Oloff, Ökokonto, S. 4. Zur Anerkennung durch den Gesetz geber bereits: BT-Drs. 14/6378, S. 49; Anger, UPR 2004, 7 (8). Kritisch zum Begriff „Ökokonto": Stich, BauR 2003,1308. 107 Wagner, VB1BW 2006, 50 (51); Oloff, Ökokonto, S. 307. 108 Thum, UPR 2006, 289; Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (698); Diederich sen, NuR 2010, 843 hebt die zeitliche und persönliche Entkoppelung hervor. 109 Anger, UPR 2004, 7 (8 f.), insbesondere zur Vereinbarkeit mit dem Verursacherprinzip. 21 Ökokonto ist die Flächenbevorratung durch (Ausgleich-)Flächenpools.110 Darunter ist eine Ansammlung von kompensati onsgeeigneten Flächen nach einem einheitlichen planerischen Konzept ohne Umsetzung von Naturschutzmaßnahmen zu verstehen.111 Die Idee der Flächenbevorratung ist dabei nicht neu, sondern wird bereits seit Anfang der Neunziger Jahre praktiziert.112 Durch die Bündelung kann insbesondere eine bessere Nutzung des ökologischen Potenzials erreicht wer den.113 Im Übrigen ist eine Poollösung für die Beteiligten zeit lich weniger aufwendig und regelmäßig kostengünstiger.114 Im Hinblick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen der Ökokonten ist zwischen baurechtlichen und naturschutzrechtli chen Regelungen strikt zu unterscheiden.115 Im Naturschutz recht richtet sich die Bevorratung von Ökokonten, Flächenpools und sonstigen derartigen Maßnahmen nach Landesrecht (§ 16 Abs. 2 BNatSchG). In Baden-Württemberg gilt für „natur schutzrechtliche" Ökokonten die ÖKVO116 sowie die Kompensationsverzeichnis-VO117.118 Im Rahmen der Bauleitplanung gestatteten bereits zuvor §§ 200a Satz 2, 135a Abs. 2 Satz 2 110 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 139. 111 Wagner, VB1BW 2006, 50 (51); Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012, 13; Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (699); vgl. Louis, NuR 2004, 714 (716 ff.); vgl. Michler/Möller, NuR 2011, 81 (86). 112 Thum, UPR 2006, 289 (290). 113 Anger, UPR 2004, 7 (11); Louis, NuR 2004, 714; Michler/Möller, NuR 2011, 81 (86); Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012, 13; vgl. Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (699 und 701). Zudem besteht die Möglichkeit einer „ökologischen Verzinsung" (Wagner, VB1BW 2006, 50 (51). 114 Anger, UPR 2004, 7; zu den Vorteilen insgesamt: Thum, UPR 2006, 289 f., die aber auf die gegebenenfalls höheren Kosten der Gemeinde hinweist (295 f.); 'Wagner, VB1BW 2006, 50 (52). 115 Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13. 116 Verordnung des Ministeriums für Umwelt, Naturschutz und Ver kehr über die Anerkennung und Anrechnung vorzeitig durchgeführ ter Maßnahmen zur Kompensation von Eingriffsfolgen (Ökokonto Verordnung - ÖKVO) vom 19.12.2010, GBl. 2010 S. 1089. 117 Verordnung des Ministeriums für Umwelt, Naturschutz und Ver kehr über die Führung von Kompensationsverzeichnissen (Kompen sationsverzeichnis-Verordnung - KompVzVO) vom 17. Februar 2011, GBl. 2011 S. 79. 118 Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13 (15 ff.). 22 BauGB die Anlegung von Flächenpools und Ökokonten.119 Nur diese Vorschriften sind für bauleitplanerische Ausgleichsver träge von Bedeutung. III. Geldersatz Ist der Eingriff weder vermeid- noch kompensierbar, kommt es nachrangig zu einer Abwägung gem. § 15 Abs. 5 BNatSchG. Das Vorhaben ist dann unzulässig, wenn die Belange des Na turschutzes Vorgehen (eine Gleichwertigkeit reicht nicht aus).120 Wird der Eingriff zugelassen, so hat der Verursacher gem. § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG Geldersatz zu leisten.121 Die Vorgaben der Verpflichtung zur Zahlung von Geldersatz und dessen Nachrangigkeit gegenüber der Vermeidung und Kompensation gehören dabei zu den allgemeinen Grundsätzen des Natur schutzes, welche nicht zur Disposition der Landesgesetzgeber liegen.122 IV. Verfahren und Sicherung § 17 Abs. 1 BNatSchG sieht für die Durchführung der natur schutzrechtlichen Eingriffsregelung das „Huckepackverfahren" vor.123 Wenn ein Eingriff einer behördlichen Zulassung oder Anzeige bedarf (oder direkt von einer Behörde durchgeführt wird), so hat die entsprechende Behörde gleichzeitig über die Eingriffsregelung zu entscheiden. Dies geschieht im Benehmen mit der jeweiligen Naturschutzbehörde. Hiervon können die Länder abweichen und eine weitergehende Beteiligung vor schreiben. Im Verfahren besteht also ein erheblicher Unter schied zum Ausgleich in der Bauleitplanung, bei dem die Ge meinde grundsätzlich alleine über die Kompensation entschei det. 119 Vgl. Louis, NuR 2004, 714 (717); vgl. Wolf, NuR 2004, 6 (10). 120 Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (697); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (87). 121 Lau, NuR 2011, 762 (769); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (87f.); M it schang, BauR 2011, 33 (43); Ekardt/Hennig, NuR 2013, 694 (698). 122 Franzius, ZUR 2010, 346 (352); Lau, NuR 2011, 762 (769); Mitschang, BauR 2011, 33 (48); vgl. Glaser, JuS 2010, 209 (210), allgemein zu den Regelungen des abweichungsfesten Kerns. 123 Glaser, JuS 2010, 209 (212); Michler/Möller, NuR 2011, 81 (88); so schon Blume, NVwZ 1993, 941 zu BNatSchG 1993. 23 Ein nicht zugelassener oder nicht angezeigter Eingriff kann gem. § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG untersagt werden. Zudem können gem. § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zu stands angeordnet werden, wenn dies erforderlich ist.124 Kom pensationsmaßnahmen sind über den notwendigen Zeitraum zu unterhalten und rechtlich zu sichern, § 15 Abs. 4 BNatSchG. Für die rechtliche Sicherung werden unterschiedliche Instru mente vorgeschlagen: beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB), Reallast (§ 1105 BGB), Pachtvertrag (§ 581 ff. BGB) sowie Baulasten als öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel.125 Diese Instrumente finden allesamt auch als Sicherungsmittel für den naturschutzrechtlichen Ausgleich in der Bauleitplanung Erwähnung. B. Eingriff Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 13 ff. BNatSchG oder des § la Abs. 3 BauGB ist immer ein Eingriff in den Natur haushalt oder das Landschaftsbild. Inwieweit der Begriff des Eingriffs zur Disposition des Landesgesetzgebers steht, ist um stritten, spielt für den Ausgleich in der Bauleitplanung jedoch keine Rolle, da im Bereich des Bodenrechts keine landesrechtli che Abweichungskompetenz besteht.126 I. Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG Ein Eingriff liegt nach § 14 Abs. 1 BNatSchG dann vor, wenn die Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder der mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehende Grundwasser spiegel verändert wird und diese Veränderung die Leistungs 124 Hierzu: Mitschang, BauR 2011, 33 (47); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (89). 125 Aufzählung bei: M itschang, BauR 2011, 33 (43); vgl. auch Hendler/Brockhoff, NVwZ 2010, 733 (736). 126 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 5. Ausführlich: Franzius, ZUR 2010, 346 (348 f.). Disposition verneinend: D um er, NuR 2001, 601 (602); Uechtritz, NuR 2001, 374 (375); Urt. v. 31.08.2000 - 4 C N 6/99, juris Rn. 13 = BVerwGE 112, 41 (44); bereits zu § 8 BNatSchG 1976: BVerwG, Urt. v. 27.09.1990 - BVerwG 4 C 44/87, juris Rn. 30 ff. = BVerwGE 85, 348 (356 f.). 24 und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Land schaftsbild erheblich beeinträchtigen kann.127 Der Begriff des Eingriffs beinhaltet damit einen Anknüpfungstatbestand (Ver änderung der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen) und einen Folgetatbestand (erhebliche Beeinträchtigung des Natur haushalts oder des Landschaftsbilds).128 Eine Veränderung der Grundfläche liegt dann vor, wenn ein Zustand hergestellt wird, welcher nicht der natürlichen Entwicklung entspricht und vom bisherigen Zustand abweicht.129 Dies ist hei größeren Bauvor haben regelmäßig der Fall.130 Erfasst sind dabei nur Verschlech terungen des Zustands. Ökologisch positiv zu bewertende Maß nahmen stellen keinen Eingriff dar.131 Die Umwandlung eines Baugebiets in eine (ökologisch höherwertige) Grünfläche bedarf damit von vornherein keines Ausgleichs. Diese Veränderung muss die Leistungs- und Funktionsfä higkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild dann erheblich beeinträchtigen. Die Leistungsfähigkeit des Naturhaus halts ist gestört, wenn nachteilige Wirkungen auf das örtliche Ökosystem zu erwarten sind.132 Das Landschaftsbild ist beein trächtigt, wenn ein Vorhaben als Fremdkörper im äußeren Erscheinungsbild auftritt und damit das Landschaftsbild nega tiv prägt.133 Die Beeinträchtigung muss erheblich134 sein, sodass Bagatellfälle ausgeschlossen sind.135 127 Thyssen, NuR 2010, 9 (10); Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 1 4 R n .6 ff; Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 1 4 Rn. 10 ff.; Beispiele bei Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 10 Rn. 32. 128 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 14 Rn. 8. 129 Lau, NuR 2011, 681 (682); M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 41; Berchter, Eingriffsregelung, S. 42. 130 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 131 (mit Beispielen), noch z u § 1 8 BNatSchG 2002. 131 Berchter, Eingriffsregelung, S. 55; Garbe, Eingriffsregelung, S. 24; Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 87; vgl. VGH BW, Urt. v. 22.11.1996 - 8 S 1006/96, juris Rn. 49 = NuR 1997, 449 (452). 132 Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 44. 133 Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 45; VGH BW, Urt. v. 14.11.1991 - 10 S 1143/90, juris R n .2 = NVwZ 1992, 998; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 27.09.1990 - 4 C 44/87, juris Rn. 35 = BVerwGE 85, 348 (359). 134 Der Begriff der „Erheblichkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und beschreibt eine „nach Art, Umfang, und Schwere nicht völlig 25 II. B au le itp lanungalsE ingriff Der bundesrechtliche136 Eingriffsbegriff des § 14 Abs. 1 BNatSchG liegt grundsätzlich auch dem Ausgleich in der Bauleitplanung nach § la Abs. 3 BauGB zugrunde.137 Inwiefern die Bauleitpla nung selbst einen Eingriff darstellt, war bis zum Inkrafttreten des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes 1993 umstritten.138 1. Kein tatsächlicher Eingriff Für einen Eingriff müsste eine Veränderung der Grundfläche vorliegen. Das ist zumindest dann der Fall, wenn die bisherige Nutzungsart durch eine andere ersetzt wird.139 Durch die bloße Planung entsteht aber zunächst noch keine Veränderung der Gestalt oder Nutzung der Grundfläche140: Es fehlt an einer realen Veränderung.141 Eine solche ist dabei nicht einmal zwin unwesentliche Beeinträchtigungen" (VGH BW, Urt. v. 14.11.1991 - 10S1143/ 90, juris Rn. 2 = NVwZ 1992, 998). Im Rahmen der Ein griffsregelung gibt es weder konkrete Schwellenwerte noch ein ge setzlich vorgeschriebenes Bewertungsverfahren zur Ermittlung der „Erheblichkeit" (Thyssen, NuR 2010, 9 (10)). Hierzu auch: Stüer, NuR 2004,11 (12); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 6 Rn. 130. 136 Lau, NuR 2011, 681 (683) m.w.N; Mitschang, BauR 2011, 33 (36); M aaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 43; ausführlich: Berchter, Eingriffsregelung, S. 63 ff. 136 Dieser ist allein maßgeblich, etwaige landesrechtliche Modifikatio nen sind nicht anzuwenden (Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 47). 137 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § l a R n .47; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG § 18 Rn. 8; Louis, NuR 2004, 714 (716); Mitschang, BauR 2011, 33 (49); schon zu BNatSchG 1993 und § la BauGB 1998: Bunzel, ZfBR 1998, 226. 138 Mitschang, Belange von Natur und Landschaft, S. 156 ff.; vgl. Beck mann, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 531 (532); vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 11. Eine Darstellung des Streit stands findet sich bei: Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 203 ff. 139 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 14 Rn. 9; Koch, in: Kerkmann, Naturschutzrecht, § 4 Rn. 18; Berchter, Eingriffs regelung, S. 45. 140 Louis, NuR 2007, 94 (96); Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 41. 141 Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 1 8 Rn. 1. 26 gend, da Bauleitpläne jederzeit (unter Durchführung des ord nungsgemäßen Verfahrens) durch neue Bauleitpläne ersetzt werden können. Bebauungspläne sind zunächst lediglich An gebote zur Flächennutzung142. Damit stellt die bloße Aufstel lung eines Flächennutzungs- oder Bebauungsplans noch keinen Eingriff i.S.d. § 14 Abs. 1 BNatSchG dar143, ein solcher wird aber regelmäßig durch den Plan vorbereitet.144 2. Verweisung auf das BauGB durch § 18 Abs. 1 BNatSchG § 18 BNatSchG verlagert145 deshalb die Eingriffsprüfung vor. Gem. § 18 Abs. 1 BNatSchG ist über den naturschutzrechtlichen Ausgleich nach den Regeln des BauGB zu entscheiden, wenn im Rahmen der Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Auf hebung von Bauleitplänen Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten sind. Umfasst sind Flächennutzungspläne (§ 5 ff. BauGB), Bebauungspläne (§ 8 ff. BauGB) und Ergänzungssat zungen (§ 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB).146 Die Anwendung des Rechtsfolgensystems der §§ 14 bis 17 BNatSchG ist damit auf den Außenbereich beschränkt147 (auch wenn dieser mit einer Außenbereichssatzung gem. § 35 Abs. 6 BauGB versehen ist148). Im Übrigen richtet sich der Ausgleich nach dem BauGB. Der Plan muss das Eingriffsvorhaben dabei nicht ausdrück lich zulassen. Es genügt, wenn er den Eingriff planerisch vorbe reitet.149 Dies ist hei der Aufstellung, Ergänzung und Änderung 142 Vgl. z.B. Fetz, in: BeckOK, BauGB § 8 Rn. 13. 143 Jessel, UPR 2004, 408 (413); Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Um weltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 1; Koch/Hendler, Baurecht, § 14 Rn. 81. Schon zu § 8 Abs. 1 BNatSchG 1993: Liebrecht, Geldleistungspflichten, S. 202 (m.w.N.). 144 Quaas, NVwZ 1995, 840 (841); Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 18 Rn. 1. 145 Vgl. Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 R n.55; Blume, NVwZ 1993, 941 (noch zu § 8a BNatSchG 1993). 146 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 5; Oloff, Ökokonto, S. 24. 147 Glaser, JuS 2010, 209 (212); Scheidler, BauR 2010, 1987f.; Lütkes, in: Lütkes/Ewers, BNatSchG § 18 Rn. 5. 148 Mühlbauer, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, BNatSchG § 18 Rn. 1. 149 BVerwG, Beschl. v. 26.04. 2006 - 4 B 7/06, Rn. 6 = NVwZ 2006, 821. 27 eines Flächennutzungsplans regelmäßig der Fall150; bei der Aufstellung eines Bebauungsplans jedenfalls dann, wenn der Plan erstmals eine bauliche oder sonstige Nutzung festsetzt, welcher Eingriffsqualität beizumessen ist151 oder wenn die Festsetzung eine Intensivierung oder räumliche Erweiterung einer schon bislang möglichen Nutzung gestattet.152 § 18 BNatSchG findet zudem Anwendung, wenn bereits überplante oder gem. § 34 BauGB bebaubare Flächen (erneut) überplant werden.153 Dies gilt auch, wenn der Bebauungsplan gegenüber der ursprünglichen Situation keine Intensivierung oder Erweiterung des Eingriffs bedeutet. Denn auch diese Pläne sind für den Eingriff kausal, da nach der erneuten Uberplanung allein der neue Bebauungsplan Grundlage des zu erwartenden Eingriffs ist.154 Ebenso kann die Aufhebung eines Bebauungs plans eingriffsvorbereitender Akt sein, z.B. wenn dadurch eine Bebauung nach § 34 BauGB auf bislang unbebaubaren Flächen ermöglicht wird.155 Eine Ausgleichspflicht besteht allerdings nur insoweit, als zusätzlich neues Baurecht geschaffen (der Eingriff also intensiviert) wird.156 Findet die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des BNatSchG keine Anwendung, richtet sich der Ausgleich nicht nach deren Rechtsfolgen, sondern ausschließlich nach den ein schlägigen Vorschriften des BauGB. Dies gilt sowohl für die Entscheidung über die Zulassung einer bestimmten Nutzung als auch für die Vermeidung und Kompensation des daraus erwachsenden Eingriffs. Der Konflikt zwischen Bau- und Na 150 Louis, NuR 1998, 113 (117); Schrödter, in: Schrödter., BauGB, § la Rn. 49. 151 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § la Rn. 18. 152 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, BNatSchG § 18 Rn. 6. 153 Reese, UPR 2000, 292 (293 f.); Uechtritz, NuR 2001, 374 (376 f.); BVerwG, Urt. v. 31.08. 2000 - 4 CN 6/99, juris Rn. 13 = BVerwGE 112, 41 (43); anders die zuvor herrschende Meinung: vgl. Blume, NVwZ 1993, 941; Klinge, BauR 1995, 289 (292 f.). 154 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 18 Rn. 6; Uechtritz, NuR 2001, 374 (376). 155 Loui^/Engelke, BNatSchG § 8a Rn. 9 (zu § 8a BNatSchG 1993). 156 Schink, BauR 2013, 861 (869); BayVGH, Urt. v. 16.10.2009 - 2 N 06.3341; NdsOVG, Urt. v. 15.04.2011 - 1 KN 356/07, juris Rn. 120 = ZfBR 2011, 690 (695). 28 turschutzrecht wird abschließend durch den Bebauungsplan bewältigt.157 Korrelierend mit § 18 Abs. 1 BNatSchG ordnet dessen Abs. 2 an, dass die §§ 14 bis 17 BNatSchG bei Vorhaben in Gebieten mit Bebauungsplänen nach § 30 BauGB, während der Planauf stellung nach § 33 BauGB und im Innenbereich nicht anzuwen den sind.158 Schließlich ist der Eingriff bereits in der bauleitpla nerischen Abwägung berücksichtigt worden. Vorhaben, die gem. § 34 BauGB zulässig sind, stellen ohnehin keine Eingriffe dar.159 Dies gilt jedoch nur für die einzelnen Vorhaben als sol che, nicht für vorige Schaffung des zugrundeliegenden Bau rechts nach § 34 BauGB durch Aufhebung eines Bebauungs plans, die einen Eingriff darstellt. 157 Quaas, NVwZ 1995, 840 (841), noch z u § 8 a BNatSchG 1993. 158 Ausführlich, auch zu den Ausnahmen: Schink, BauR 2013, 861 ff. 159 Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95; Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (69); Schink, BauR 2013, 861 (862), der von einer „Privilegierung von Vor haben im unbeplanten Innenbereich" spricht. 29 § 4 Die Regelung im Bauplanungsrecht In der Bauleitplanung wird demnach rechtstechnisch nicht der tatsächliche Eingriff, sondern die den Eingriff zulassende bau leitplanerische Festsetzung ausgeglichen.160 Dabei wird - an ders als im BNatSchG - nicht primär über die Zulässigkeit von Eingriffen, sondern darüber entschieden, ob und in welchem Umfang eine Kompensation zu leisten ist.161 Ein Eingriff gilt nämlich bereits dann als unvermeidbar, wenn der Bebauungs plan gem. § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich ist, da bereits in der Aufstellung des Bebauungsplans über die Notwendigkeit und Intensität des Eingriffs entschieden wird.162 Im BauGB geht es dann nur noch um das „Wie" der Ausfüh rung. Die Entscheidung, ob ein Eingriff vorliegt, richtet sich nach § 14 BNatSchG.163 § la Abs. 3 BauGB regelt nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Eingriffs, sondern nur des sen Rechtsfolgen.164 Da § la Abs. 3 BauGB insofern also nicht den Eingriff, sondern nur dessen Ausgleich regelt, wird zur Verdeutlichung nachfolgend der Begriff „Ausgleichsregelung" verwendet. Dabei können die Begriffe Eingriff und Ausgleich nicht voneinander losgelöst bewertet werden: Denklogische Voraussetzung eines Ausgleichs ist, dass ein Eingriff vorliegt (bzw. zu erwarten ist). Ein Eingriff wiederum erfordert einen Ausgleich. Wie genau der Ausgleich durchzuführen ist, sagt das BauGB jedoch nicht.165 Dies ist vor dem Hintergrund jeweils stark un terschiedlicher Einzelfälle auch nicht zu leisten. Das BauGB gibt aber die Instrumente vor, die zur Durchführung des Ausgleichs 160 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 535. 161 Thum, NuR 2004, 278 (279); vgl. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 57. 162 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S .511 (513) (noch zu § 8 a Abs. 2 BNatSchG 1998); vgl. Thum, NuR 2004, 278 (279 f.). 163 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 R n .54; Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (noch zu BauGB 1998); Blume, NVwZ 1993, 941 (942), noch zu §§ 8aff. BNatSchG 1993; vgl. Uechtritz, NuR 2001, 374 (377). 164 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1147). 165 Richter, SUG 2002,17. 30 eingesetzt werden können166, setzt dabei aber wenig konkrete Grenzen. Gem. § la Abs. 3 BauGB kann der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen, städtebauli che Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen. Während die ersten Varianten im Gesetz genauer bestimmt werden (Darstellungen in § 5 BauGB, Festsetzungen in § 9 BauGB und städtebauliche Verträge in § 11 BauGB), beinhaltet § la Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BauGB eine Art „Auffangtatbestand", welcher den Gemeinden eine flexible Möglichkeit des Aus gleichs ohne Anknüpfung an ein bestimmtes, im BauGB ge nanntes Instrument an die Hand gibt. Zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen naturschutzrechtlichen Aus gleich durch den Transfer der Ausgleichsregelung in das BauGB nicht abschwächen wollte.167 Die Ausweitung der pla nungsrechtlichen Möglichkeiten hatte vielmehr zur Folge, dass den Gemeinden zugleich das „Wegwägen" der Belange des Naturschutzes erschwert wurde.168 A. Die Ausgleichsregelung des § l a Abs. 3 BauGB § la Abs. 3 Satz 1 BauGB verlagert die Entscheidung über Ver meidung und Ausgleich in die Abwägung, legt also fest, an welchem „Programmpunkt" im Bauplanungsverfahren der Eingriff zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus nennt die Vor schrift in den Sätzen 2 bis 4 die formalen rechtlichen Möglich keiten und Modalitäten, welche für den Ausgleich zur Verfü gung stehen. Satz 5 betrifft die Anwendbarkeit der Sonderrege lung des § 15 Abs. 3 BNatSchG für land- und forstwirtschaftli che Flächen. Satz 6 betrifft Eingriffe, die zeitlich vor der planeri schen Entscheidung liegen und nicht ausgeglichen werden müssen. Zu berücksichtigen ist, dass - anders als im BauGB die Kompensation nicht in Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen 166 Die Gemeinde ist in ihrer Abwägung also nicht völlig frei (Stüer, DVB1.1997,1201 (1203)). 167 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); vgl. Schink, DVB1. 1998, 609 (612); vgl. 'Wolf, NuR 2001,481 (488). 168 Schink, DVB1.1998, 609. 31 unterteilt ist. Gem. § 200a Satz 1 BauGB umfasst der Begriff des Ausgleichs auch die Ersatzmaßnahmen.169 I. A usg le ich in d e rA b w ä gu n g Gem. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB ist der Ausgleich innerhalb der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu berücksichtigen. Die planerische Ausgleichsregelung stellt keinen strikten Planungs leitsatz dar.170 Bereits zu § 8a BNatSchG 1993 hat das BVerwG entschieden: Sind aufgrund eines Bebauungsplans Eingriffe in Natur und Landschaft zu erwarten, so muss die Gemeinde ermitteln und entscheiden, ob vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen sind bzw. ob und wie unvermeidbare Beeinträchtigungen auszugleichen oder durch Ersatzmaßnahmen zu kompensieren sind. Hierbei muss den Anforderungen an das planungsrechtliche Abwägungsgebot genüge getan werden.171 Dies schreibt das Gesetz nun aus drücklich vor. Die Belange von Naturschutz und Landschaftspflege sind dabei bereits gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB zu berücksichtigen.172 § la Abs. 3 BauGB stellt insoweit eine verfahrensmäßige In strumentalisierung des dortigen Umweltschutzprogramms dar173, erhöht aber zugleich die Bedeutung der Naturschutzbe lange: Ist ein Eingriff zu erwarten, stellt der Ausgleich eines der programmatischen Hauptziele der Abwägung in der Bauleit planung dar.174 Die Verschiebung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in das Planungsverfahren bringt inhaltliche Änderungen mit sich.175 Die umfassende Berücksichtigung in der Abwägung 169 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1185); Durner, NuR 2001, 601 (603); Louis, NuR 2004, 714 (716); Mitschang, BauR 2011, 33 (50). 179 Wagner, VB1BW 2006, 50, (54); BVerwG, Beschl. v. 30.10.1992 - 4 A 4/92, juris Rn. 46 = NVwZ 1993, 565 (568). 171 BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, LS und juris Rn. 8 = BVerwGE 104, 68 (70). 172 Und waren auch schon immer Bestandteil des Abwägungspro gramms: Kuschnerus, BauR 1998,1 (1), noch z u § l Abs. 6 BauGB. 173 Stich, ZfBR 2003, 643 (645) zum damaligen BauGB 1998; vgl. auch Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1147). 174 Weihrich, NatSchLSA 1999,33 (38). 175 Thum, ZUR 2004, 278; vgl. Felder, NuR 1994, 53 (58 ff.) 32 steht dem ausdifferenzierten Eingriffs- und Ausgleichssystem im BNatSchG gegenüber. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB stellt im Kontrast zu den strikten Regelungen der §§ 14 bis 17 BNatSchG eine rechtlich andere Art des naturschutzrechtlichen Ausgleichs dar. Die dort konsequent einzuhaltende Stufenfolge ist grund sätzlich mit einem Planungsvorgang nicht zu vereinbaren.176 Deshalb gibt diese zwar auch im Rahmen des bauleitplaneri schen Ausgleichs ein Folgenbewältigungsprogramm177 vor, gemäß dem die Wertungen des Naturschutzes in der planeri schen Abwägung zu berücksichtigen sind. Dessen Vorgaben sind aber gerade nicht strikt anzuwenden.178 1. A b laufd er Abwägung Im Rahmen der Umweltprüfung179 muss zunächst der vorhan dene Zustand von Natur und Landschaft erfasst und bewertet werden180, wobei es hier keiner umfassenden Bestandsaufnah me aller Tier- und Pflanzenarten bedarf181. Es genügt die Erfas sung repräsentativer Tier- und Pflanzengruppen, Vegetations strukturen sowie Literaturangaben.182 Die Stellungnahme der Naturschutzbehörde ersetzt die eigenen Erhebungen der Ge meinde aber nicht.183 Anschließend muss die Gemeinde den durch die spätere Umsetzung der Bauleitpläne hervorgerufenen 176 Thum, ZUR 2004, 278 (280) noch z u § 1 9 BNatSchG 2002. 177 Hierzu siehe unten § 4 A .I. 3. b) (S. 38 f.). 178 Jessel, UPR 2004, 408 (410); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (292); vgl. Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459), der von einem „erheblichen Abwä gungsspielraum" spricht, diesen für die Eingriffsregelung aber ein schränkt (S. 461); OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7a D 44/94.NE = NVwZ 1996, 274 (277). 179 Jessel, UPR 2004, 408 (410), dort auch zu Umfang und Grad der Be standsermittlung; vgl. auch Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 2 R n .6 . 180 Schüepkorte, ZfBR 1999, 66 (70); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (156); Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459). 181 Stüer, NuR 2004,11 (12). 182 BVerwG, Beschl. v. 21.02.1997 - 4 B 177/96, juris LS und Rn. 3 = BauR1997, 459; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 30.01.2003 4 CN 14/01, juris Rn. 43 = BVerwGE 117, 351 (364). Zum Vorgehen: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459 f.). 183 Louis/Wolf, NuR 2002 ,455 (460). 33 Eingriff in Art und Umfang erfassen und bewerten.184 Stellt sich der Eingriff als unvermeidbar heraus, wird aus der Gegenüber stellung der Zustände vor und nach dem Eingriff der Kompen sationsbedarf ermittelt. In der anschließenden Abwägung müs sen dann die Ausgleichsflächen und -maßnahmen festgelegt werden.185 Die eigentliche planerische Ausgleichsentscheidung erfolgt damit in „Abteilung 2" der Abwägung.186 2. Die Berücksichtigung des Naturschutzes gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB § 1 Abs. 6 BauGB187 enthält eine nicht abschließende „Checklis te" dessen, was Bestandteil des öffentlichen Interesses sein kann.188 Gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB sind die Belange des Umweltschutzes, einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege, in der Bauleitplanung zu berücksichtigen. Was darunter zu verstehen ist, macht ein nachfolgender, nicht abschließender189 Katalog deutlich. Die Vorschrift steht in ei nem engen Sachzusammenhang mit der Abwägung und hat hauptsächlich eine Orientierungsfunktion, indem sie diejenigen Belange nennt, die nach Ansicht des Gesetzgebers im Allge meinen für die Bauleitplanung von Bedeutung sind.190 Mit der Eingliederung der naturschutzrechtlichen Ausgleichsregelung in § la BauGB hat die Bedeutung der Vorschrift abgenommen und stellt nunmehr einen bloßen „Merkposten" hinsichtlich der Abwägungsrelevanz dar.191 184 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); vgl. Lorenz, NuR 2001,128 (129 f.). 185 Zu allem: Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 16. 186 Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 1645. 187 Bis zum 19.07.2004: § 1 Abs. 5 BauGB. 188 Kuschnerus, BauR 1998, 1 (3); Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .48; Söjker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 108; Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 107. 189 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 143. 190 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 108. 191 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156), noch zum BauGB 1998. 34 3. Die Abwägung gem. § 1 Abs. 7 BauGB Gem. § 1 Abs. 7 BauGB192 sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander abzuwägen. Dieses Abwägungsgebot gewährleistet die Berücksichtigung, die Bewertung und den Ausgleich der zu berücksichtigenden Belange193 und ist grund sätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung für den Bauleitplan194. Es beinhaltet dabei sowohl eine Ermächtigungs- als auch eine Ver pflichtungsfunktion.195 Der planenden Stelle wird damit zum einen planerische Freiheit gewährt, die sie zum anderen aber auch nutzen muss. Begleitet wird die Verpflichtungsfunktion von der Verpflichtung zur Zusammenstellung des Abwä gungsmaterials gem. § 2 Abs. 3 BauGB sowie dem formalisier ten Bauleitplanverfahren nach den §§ 2 ff. BauGB. a) Anforderungen an die Abwägung Naturschutz und die Landschaftspflege haben keinen abstrakten Vorrang vor anderen Belangen.196 Ergebnis der Abwägung kann deshalb auch sein, dass die Anforderungen an den Ausgleich minimiert werden oder der Eingriff überhaupt nicht zu berück sichtigen ist.197 Den Belangen von Naturschutz und Land schaftspflege kommt allerdings eine herausgehobene Bedeu tung zu: Ein simples „Wegwägen" der naturschutzrechtlichen Belange ist deshalb nicht ohne Weiteres möglich.198 Es muss 192 Bis zum 19.07.2004: § 1 Abs. 6 BauGB. 193 Söfker, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 180; hierzu auch: Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (459). 194 Siehe hierzu unten § 5 D .I. (S. 83 ff.). 195 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 183. 196 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183); ders. NuR 2001, 374 (377); Schink, DVB1. 1998, 609 (611); Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (70); Jessel, UPR 2004, 408 (410); Mitschang, BauR 2011, 33 (51); BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68 (72). 197 Vgl. Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 198 Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 1669; Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183); Kuschnerus, BauR 1998, 1 (4 ff.); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (156); vgl. schon Gassner, NVwZ 1991, 26 (28), noch zu § 1 Abs. 2 BNatSchG 1976 und § 1 Abs. 5 BauGB 1987; BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, juris Rn. 17 = BVerwGE 104, 68 (72f.); OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7a D 44/94.NE = NVwZ 1996, 274 (279 f.). 35 allerdings auch keine Vollkompensation erfolgen.199 Ebenso wenig besteht ein Optimierungsgebot zugunsten von Natur schutzbelangen.200 In Bezug auf das Landschaftsbild setzt ein Ausgleich nicht die vollständige Behebung der optisch wahr nehmbaren Störung voraus.201 Im Übrigen muss die für den Ausgleich in Betracht kom mende Fläche ökologisch aufwertungsfähig sein202, die erstma lige Sicherung einer ökologisch hochwertigen Fläche reicht nicht aus.203 Für die Bemessung der ökologischen Wertigkeit gibt es unterschiedliche Modelle.204 Dies ist vor allem eine na turschutzfachliche Frage205, die hier nicht weiter vertieft werden soll. 199 Jessel, UPR 2004, 408 (410); Thum, UPR 2006, 289 (293 f.), die auf das Vorgehen in der Praxis hinweist; Mitschang, BauR 2011, 33 (51); schon zu § 8 a BNatSchG 1993: Klinge, BauR 1995, 289; OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 184/97.NE, juris Rn. 35 = ZfBR 2000, 57 (59), welches ein Ausgleichdefizit von 2 % für zulässig erachtet; vgl. OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 46 = NVwZ-RR 2003, 629 (631). 200 Uechtritz, NVwZ 1997, 1182 (1183 und 1185); Schink, DVB1. 1998, 609 (612); Jessel, UPR 2004, 408 (410); Thum, ZUR 2004, 278 (280); To phoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 102; vgl. BVerwG, Be schl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, juris Rn. 20 = BVerwGE 104, 68 (74); a.A. Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460); wohl auch: Schrödter/Waldhäuser, in: Schrödter, BauGB § 1 Rn. 386; ausdrücklich noch in der 6. Auflage 1998 unter Rn. 120. 201 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, juris LS 7 und Rn. 47 = ZfBR 2000, 208 (211). 202 Schmidt, NVwZ 1998, 337 (339); Ohms, BauR 2000, 983 (989); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (158); Köck, NuR 2004, 1 (3); M ichler/Möller, NuR 2011, 81 (84); Mitschang, BauR 2011, 33 (40f.); BVerwG, Urt. v. 23.08.1996 - 4 A 29/95, juris OS 1 und R n .33 = NVwZ 1997,486 (488). 203 Durner, NuR 2001, 601 (604); a.A. Kuschnerus, BauR 1998,1 (10). 204 Hierzu: Schliepkorte, ZfBR 1999, 66 (71); Schäfer, laut: Finke, NuR 2001, 33 (34); Richter, SUG 2002,17 f. 205 Durner, NuR 2001, 601 (604); BayVGH, Urt. v. 21.12.1999 - 20 A 99.40023, LS und juris Rn. 26 = ZfBR 2000, 272 (272 und 273). 36 aa)lnhalt der Abwägung Inhalt der Abwägungsentscheidung sind sämtliche relevanten privaten und öffentlichen Interessen. Im Bereich des natur schutzrechtlichen Ausgleichs gehört insbesondere dazu, welche Flächen und Maßnahmen für den Ausgleich von Eingriffen geeignet sind, welche Maßnahmen an welchem Ort durchzu führen sind206, wie die Durchführung dieser Flächen und Maß nahmen zu sichern ist207, welche Kosten anfallen208 und wie diese verteilt werden.209 Auch die privaten Belange der Be troffenen (z.B. Eigentümer der Ausgleichsflächen) sind zu be rücksichtigen.210 Die Entscheidung über den Ausgleich muss der Gemeinderat dabei selbst fällen und darf sie nicht auf einen Ausschuss übertragen.211 bb)Verhältnism äßigkeit, Erforderlichkeit und Bestimmtheit Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit und Bestimmtheit sind als verfassungsrechtliche bzw. rechtsstaatliche Prinzipien auch im Bauleitplanverfahren zu beachten.212 Insbesondere beim städtebaulichen Vertrag spielt die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Angemessenheit der Gegenleistung eine wichtige Rolle. Problematisch können deshalb zu enge Vorgaben bzgl. Art, Größe und räumlicher Verteilung der Anpflanzungen auf privaten Grundstücken sein.213 206 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462). 207 Eine Abwägung ist z.B. fehlerhaft, wenn mehr als 10 % der Aus gleichsflächen nicht hinreichend gesichert sind (OVG RhPf, Urt. v. 20.01.2003 - 8 C 11016/02, juris Rn. 46 = NVwZ-RR 2003, 629 (631) oder die Ausgleichsflächen der Gemeinde nicht zur Verfügung ste hen (Köck, NuR 2004,1 (6)). 208 Köck, NuR 2004,1 (3 f.). 209 Thum, ZUR 2004, 278. 210 Hierzu: Uechtritz, NuR 2001, 374 (377); Köck, NuR 2004, 1 (3); vgl. auch Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (461 und 463). 211 OVG NRW, Urt. v. 03.06.2002 - 7a D 75/99.NE = NVwZ-RR 2003, 97. Zu den M öglichkeiten der Übertragung der Vertragsverhandlungen siehe unten § 11 D. I. (S. 214 f.). 212 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .l2 6 ff .; Mitschang, BauR 2011, 33 (51). 213 OVG NRW, Urt. v. 30.06.1999 - 7a D 144/97.NE, LS 10 und juris Rn. 66 = ZfBR 2000, 208 (212). 37 Gleichzeitig muss die Festsetzung von Ausgleichsmaßnah men hinreichend bestimmt sein.214 Dies ist auch zu berücksich tigen, wenn die Gemeinde die Sicherung nicht über Festsetzun gen, sondern über alternative Handlungsformen vornimmt.215 Selbstverständlich muss sich die Gemeinde - wie bei sämtli chen bauplanerischen Vorhaben - auch damit befassen, ob der Bauleitplan überhaupt erforderlich ist, da anderenfalls ein Ein griff in die Natur und Landschaft überhaupt nicht zulässig ist und es somit auch keines Ausgleichs bedarf.216 b) Folgenbewältigungsprogram m Auch wenn die planerische Entscheidung in der Abwägung grundsätzlich frei ist, folgt diese im Rahmen des § la Abs. 3 BauGB einem gewissen Folgenbewältigungsprogramm.217 Da bei ist die Wertung des BNatSchG zu beachten, dass Eingriffe zuerst zu vermeiden, und nur im Fall der Unvermeidbarkeit zu kompensieren sind.218 Dies zeigt bereits der Wortlaut des § la Abs. 3 Satz 1 BauGB, der ausdrücklich von Vermeidung und Ausgleich spricht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob das Integritätsinteresse von Natur- und Landschaft überhaupt zu rückgestellt werden kann219, was jedoch immer dann der Fall ist, wenn die Planung gem. § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich ist. Die Vermeidung stellt deshalb regelmäßig eine Minimierung der betroffenen Belange dar.220 Erst im Anschluss ist darüber zu befinden, ob und in welchem Umfang Ausgleichsmaßnahmen durchzuführen sind. Vertragliche Vereinbarungen spielen 214 Siehe hierzu unten § 7 B .1 .1. b) (S. 121 f.). 215 Siehe hierzu unten § 11 D. II. 1. (S. 216). 216 Dirnberger, in: Jäde/Dimberger/W eiß, BauGB § la Rn. 15. 217 BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96, Rn. 19 = BVerwGE 104, 68 (74) unter Verweis auf OVG NRW, Urt. v. 28.06.1995 - 7aD 44/ 94.N E = DVB1. 1996, 58. Ebenso: OVG NRW, Urt. v. 18.12.2009 - 7 D 124/07.NE, 7 D 128/08.NE, juris Rn. 175 = BauR 2010, 1717 (1719); Urt. v. 26.02.2015 - 2 D 1/13.NE, juris Rn. 106 = BauR 2015, 1776 (1783); Urt. v. 21.04.2015 - 10 D 21/12.N E, juris Rn. 189 = BauR 2015,1785 (maßgeblicher Teil nicht abgedruckt). 218 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); Stich, ZfBR 2003, 643 (649); Jessel, UPR 2004, 408 (410); vgl. Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 3 Rn. 59. 219 So auch Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (460 ff.). 220 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (461). 38 hauptsächlich auf der zweiten Stufe eine Rolle und nicht bereits bei einer Entscheidung über Vermeidung bzw. Minimierung, wobei auch dort eine vertragliche Lösung grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist221. aa)Folgenbewältigung in der bauleitplanerischen Abwägung Die Gemeinde muss in der Abwägung jedoch sämtliche Belan ge berücksichtigen und die entstehenden Konflikte lösen222, die Entscheidung muss also umfassend getroffen werden. Anders als bei der Kompensation im BNatSchG, erfolgt die Anwen dung des Folgenbewältigungsprogramms deshalb in der bau leitplanerischen Abwägung weit weniger schematisch. Zwar besteht grundsätzlich auch die Möglichkeit, etwaige Konflikte auf das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren zu verla gern, wenn der Konflikt dort - auch durch eine vertragliche Vereinbarung223 - gelöst werden kann.224 Im Hinblick auf den naturschutzrechtlichen Ausgleich ist ein solches Vorgehen aber problematisch. Natur- und Landschaftsschutz sind keine priva ten Belange, auf die sich ein Nachbar stützen kann und die dann in einem nachfolgenden Verfahren zwischen den Be troffenen gelöst werden. Zudem ist § la Abs. 3 BauGB darauf angelegt, den Konflikt abschließend im Bauleitplanverfahren zu bewältigen. Dafür spricht sowohl die herausgehobene Stellung der geschützten Belange als auch die strenge Verknüpfung von Eingriff und Ausgleich durch Zuordnung. Da mit der Planung über den möglichen Eingriff entschieden wird, muss zugleich die abschließende Entscheidung über den passenden Ausgleich getroffen werden. Eine zweistufige Vorgehensweise, innerhalb derer im ersten Schritt (z.B. durch Aufstellung eines qualifizier ten Bebauungsplans) die Zulässigkeit des Eingriffs geregelt und 221 Z.B. über ein vertragliches Verbot (inklusive Verbotsdienstbarkeit) eine bestimmte beeinträchtigende Handlung vorzunehmen. 222 Weyreuther, BauR 1975, 1 (5); BVerwG, Urt. v. 01.11.1974 - IV C 38/71, juris Rn. 37 = BVerwGE 47 ,144 (155). 223 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 Rn. 121. 224 Louis/Wolf, NuR 2002, 455; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 R n .118; Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 69; BVerwG, Urt. v. 05.08.1983 - 4 C 96/79, juris R n .26 = BVerwGE 67, 334 (337); Beschl. v. 06.03.1989 - 4 NB 8/89, juris Rn. 7 = NVwZ 1989, 960 (961); BVerwG, Beschl. v. 26.04.2006 - 4 B 7/06, Rn. 8 = NVwZ 2006, 821 (822). 39 im zweiten Schritt (z.B. zusammen mit der Baugenehmigung) dem Vorhabenträger zusätzlich Leistungspflichten und Geld leistungen auferlegt werden, kommt deshalb nicht in Be tracht.225 bb)Konfliktverlagerung durch spätere Sicherung Denkbar ist jedoch eine Konfliktverlagerung dergestalt, dass die weitergehende Sicherung des Ausgleichs (z.B. durch Dienstbarkeit) beim Satzungsbeschluss noch nicht vollständig besteht226 und einem nachfolgenden Verfahren überlassen wird. Hierbei handelt es sich aber nur um eine formale Verschiebung der Sicherung. Die zugrundeliegende Entscheidung wird in der Abwägung abschließend getroffen. c) Inanspruchnahme privater Flächen Ausgleichsmaßnahmen kommen grundsätzlich auch auf priva ten Grundstücken in Betracht.227 Die Festlegung als Ausgleichs fläche hat allerdings in der Regel eine Wertsenkung des Grund stücks zur Folge. Eine entsprechende Festlegung wird für den Eigentümer daher regelmäßig alles andere als wünschenswert sein. aa)Gewicht in der Abwägung Ein Vorrang hinsichtlich der Heranziehung privater Flächen besteht nicht. Die Privatheit der Ausgleichsfläche ist lediglich ein Teil der Abwägung. Andere Kriterien, wie Nähe zum Ein griffsort oder die objektive Eignung für die gewünschten Aus gleichsmaßnahmen, müssen ebenfalls berücksichtigt werden.228 Die Rechtsprechung hält den Zugriff auf privates Eigentum aber regelmäßig nur dann für gerechtfertigt, wenn der Plange ber nicht über mindestens gleichwertige Grundstücke ver fügt.229 Fraglich ist, ob dies auch dann uneingeschränkt gilt, 225 So schon Qu aas, NVwZ 1995, 840 (841). 226 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.02.2000 - 4 BN 43/99, juris R n .5 = ZfBR 2000, 424 f. Zum Zeitpunkt der Sicherung siehe unten § 8 B. (S. 137 ff.). 227 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463); BVerwG, Beschl. v. 05.01.1999 - 4 BN 28/97, juris Rn. 6 = UPR 1999, 190 (maßgeblicher Teil nicht ab gedruckt). 228 Thum, ZUR 2004, 278 (282). 229 OVG NRW, Urt. v. 17 .12 .1998- 10a D 186/96.NE, juris R n .25 = NVwZ-RR 1999, 561 (562) unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 40 wenn der Grundstückseigentümer durch die Planung an ande rer Stelle erheblich begünstigt wird (z.B. durch Ausweisung von Bauland).230 Hier kann die vorrangige Inanspruchnahme von Grundstücken des Begünstigten durchaus in Betracht kommen. Schließlich ist es auch möglich (und sogar der gesetz liche „Standardfall"), den Ausgleich direkt am Eingriffsort durchzuführen - also auf dem Grundstück des Eigentümers. Auch hier wird nicht verlangt, dass die Gemeinde stattdessen vorrangig auf eigene Flächen zurückgreift. Die Inanspruch nahme des privaten Grundstücks rechtfertigt sich in der Abwä gung durch die nähere räumlich-funktionale Beziehung. Das BauGB akzeptiert aber ausdrücklich auch den Ausgleich an einem anderen Ort, misst diesem aber gegebenenfalls einen anderen Wert zu, was wiederum in der Abwägung zu berück sichtigen ist. Da die Privatheit des Grundstücks aber nur einen der Belange darstellt, kann dieser Umstand in der Abwägung überwunden werden. Wenn der Grundstückseigentümer durch den Bebauungsplan zugleich Haupt- oder sogar Alleinbegüns tigter ist, werden seine Belange als Grundstückseigentümer geringer gewichtet werden müssen, sodass eine Inanspruch nahme eher in Betracht kommt. bb)Bei vertraglicher Lösung Private Flächen können nicht nur hoheitlich, sondern auch durch Vertrag beschafft oder zur Verfügung gestellt werden. Hier bieten sich mehrere Alternativen: Der Ausgleich kann auf Grundstücken des Vorhabenträgers selbst, anderweitig vom Bauleitplan Begünstigten oder auch Dritten, welchen eine ver traglich vereinbarte Entschädigung gezahlt wird, stattfinden. Wird der Flächenzugriff durch ein privatrechtliches Instru ment geregelt, stellt sich die Frage einer vorrangigen Inan spruchnahme öffentlicher Grundstücke nicht in gleichem Maße. Der Grundstückseigentümer wird nicht hoheitlich verpflichtet, sondern begibt sich freiwillig eines Teils seiner Grundstücke, um dafür die Bebaubarkeit des anderen bzw. eine entsprechende Entschädigung zu erhalten. Er disponiert bis zu einem gewis 01.09.1997 - 4 A 36/96, dort juris Rn. 39 = BVerwGE 105, 178 (186). Zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung zuletzt: BVerwG, Urt. v. 24.03.2011 - 7 A 3/10, juris Rn. 48 = NVwZ 2011,1124 (1127). 230 In diese Richtung, aber offenlassend: OVG NRW, Urt. v. 17.12.1998 - 10a D 186/96.NE, juris Rn. 26 = NVwZ-RR 1999, 561 (562). 41 sen Grad über seine Belange, indem er durch Einwilligung in die Inanspruchnahme deren Gewicht verringert. Die Abwä gung wird deshalb - wie gewünscht - zu seinen „Ungunsten" ausgehen. Hiergegen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Vielmehr stellt sich die vertragliche Inanspruchnahme gegen über einer hoheitlichen nahezu immer als milderes Mittel dar.231 In die Abwägung fließt deshalb auch die Frage mit ein, ob sich die Gemeinde die Fläche durch Enteignung oder an derweitig beschaffen will.232 4. Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen in der Abwägung Die Wahl, welche der in § la Abs. 3 Satz 4 BauGB genannten Maßnahmen für den Ausgleich genutzt wird, ist in der Abwä gung zu berücksichtigen. Ausgleichsverträge und sonstige geeignete Maßnahmen treffen dabei zumeist keine Regelungen auf Ebene der Ermittlung und Bewertung, sondern gestalten wie Darstellungen und Festsetzungen - den Bauleitplan inhalt lich aus und lösen dadurch die entstehenden Konflikte (den Eingriff). Im Gegensatz zu diesen sind städtebauliche Verträge aber nicht Bestandteil des Bauleitplans oder seiner Begründung, sondern Abwägungsmaterial.233 Ist der Vertrag unwirksam oder fehlerhaft, hat dies also direkte Auswirkungen auf die Abwägung, da der Konflikt nicht oder nur unzureichend gelöst wird. Dies führt gegebenenfalls zu einem Abwägungsfehler. Hierdurch werden Bebauungsplan und Vertrag untrennbar miteinander verknüpft.234 Der Vertrag muss grundsätzlich auch nicht mit dem Bebauungsplanentwurf ausgelegt werden, ledig lich seine wesentlichen, konfliktlösenden Inhalte sind öffentlich darzulegen.235 231 Siehe unten § 5 C . II. (S. 79). 232 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (463). 233 Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 77; vgl. Thum, UPR 2006, 289 (293); BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 199, 45 (53), für den Durchführungsvertrag bei einem Vorhaben- und Erschließungsplan. 234 Hierzu unten § 5 D . (S. 82 ff.). 235 Reidt, BauR 2008, 1541 (1544); ders., in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB §11 R n.92; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 2 R n.131; vgl. 42 Eine konfliktlösende vertragliche Bindung führt zwangsläu fig zu einer teilweisen Vorwegnahme der Planungsentschei dung und damit zu einer Verkürzung des Abwägungsvor gangs.236 Dies wird von der Rechtsprechung bis zu einem be stimmten Grad akzeptiert, da es gerade bei größeren Projekten zu einer Einschränkung der vollen planerischen Freiheit durch dem Planverfahren immanente Bindungen kommen kann. Dies ist zulässig, wenn die Verträge im Interesse einer effektiven Realisierung „unerlässlich" sind.237 Die Anforderungen an Ausgleichsverträge sind sogar noch geringer. Die Möglichkeit der Kompensation über festsetzungsersetzende vertragliche Verpflichtungen gibt das Gesetz in § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB nämlich vor. Eine diesbezüglich mögliche Verkürzung des Abwägungsvorgangs wird vom Gesetzgeber damit aus drücklich akzeptiert. II. Funktionaler, räumlicher und zeitlicher Zusam m enhang Die Ausführungen zum funktionalen, räumlichen und zeitli chen Zusammenhang in der naturschutzrechtlichen Eingriffs regelung des BNatSchG238 gelten ihren grundsätzlichen Gedan ken nach auch im Rahmen des Ausgleichs gem. § la Abs. 3 BauGB. Die Situation bei der bauleitplanerischen Ausgleichsre gelung stellt sich aber anders dar. Sie richtet sich nach den speziellen gesetzlichen Vorschriften des BauGB und folgt als abwägende Planungsentscheidung anderen Grundsätzen. Gem. § 200a BauGB umfasst der Begriff des Ausgleichs auch Ersatzm aßnahm en. Zwar stehen seit Inkrafttreten des BNatSchG 2010 Ausgleich und Ersatz auch im BNatSchG gleichw ertig nebeneinander. W ährend dem A usgleichsver pflichteten dort aber die Maßnahme vorgegeben wird, steht der Gemeinde in der Bauleitplanung ein echtes Wahlrecht zu.239 Zudem verzichtet § 200a Satz 2 BauGB weitgehend auf den BVerwG, Urt. v. 18.09.2003 - 4 CN 3/02, juris Rn. 24 = BVerwGE 119, 45 (53). 236 Hierzu: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 116 ff. 237 Zu allem: BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45, 309 (317); zu dieser Entscheidung ausführlich: Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 124 ff. 238 Siehe oben § 3 A . II. 2. (S. 19 f.). 239 Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsregelung, S. 116. 43 räumlichen und zeitlichen Zusammenhang. Dies bedeutet für die bauleitplanerische Ausgleichsregelung eine erhebliche Lo ckerung des Zusammenhangs zwischen Eingriff und Aus gleich.240 Die nachfolgenden Ausführungen bzgl. des Zusam menhangs zwischen Eingriffs- und Ausgleichfläche gelten un abhängig davon, ob der Ausgleich durch Darstellungen und Festsetzungen oder durch vertragliche Regelung erfolgt. 1. Räum licher und funktionaler Zusam m enhang Kompensationsmaßnahmen können außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans erfolgen, § la Abs. 3 Satz 3.241 Korrelierend verzichtet § 200a Satz 2 BauGB auf einen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang zwischen Eingriff und Ausgleich. Dabei besteht kein Vorrang des Aus gleichs am Eingriffsort242, vielmehr unterliegt dies vollständig der planerischen Abwägung der Gemeinde243. Die Ausgleichs flächen müssen grundsätzlich nicht einmal in der Nähe des Eingriffsorts244 oder innerhalb des gleichen Baugebiets liegen.245 Der Ausgleich kann sogar außerhalb des Gemeindegebiets erfolgen.246 Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die Pläne der Nachbargemeinde bzw. Regionalpläne dem Ausgleich nicht 240 Wolf, NuR 2004, 6 (9); Stich, UPR 2001, 177 (178) hält diese Erleichte rungen für wichtig. 244 So schon: BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, LS = BVerwGE 104, 353; für sonstige geeignete Maßnahmen: OVG NRW, Urt. v. 21.04.2015 - 1 0 D 21.12.NE, juris Rn. 192. 242 Bunzel, ZfBR 1998, 226 (229); Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001, 155 (157); OVG NRW, Urt. v. 17.12.1998 - 10a D 186/96.NE, juris Rn. 17 = NVwZ-RR 1999, 561 (561 f.); ausdrücklich: VG Gießen, Urt. v. 29.01.2002 - 1 E 1512/01, juris OS 1 und Rn. 17; a.A. noch Gassner, NuR 1999, 79, 8 0 f., der dies mit dem funktionalen Zusammenhang begründet. 243 BVerwG, Beschl. vom 18. Juli 2003 - 4 BN 37/03, juris LS 2 und Rn. 8 = NVwZ 2003,1515 (1516). 244 Hierzu: Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (157). 245 Gem. § 9 Abs. l a BauGB können räumlich getrennte Ausgleichs grundstücke festgesetzt und den Eingriffsgrundstücken zugeordnet werden (zur Reichweite der Zuordnung siehe unten § 7 B. I. 2. (S. 122ff.)). Hierzu bereits: Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 246 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462 und 464); Köck, NuR 2004,1 (2). 44 entgegenstehen.247 Im Ergebnis schließt dies eine Minderung des Ausgleichs häufig aus, da nahezu immer geeignete Flächen zur Verfügung stehen.248 Die Nichtberücksichtigung von Aus gleichsmöglichkeiten außerhalb des Bebauungsplans führt zu einem Abwägungsfehler.249 Auch dem Einwand, der Ausgleich könne im Plangebiet nur mit unzumutbaren Kosten erreicht werden, ist weitgehend der Boden entzogen.250 Die räumliche Entkoppelung bietet dabei häufig einen finanziellen Vorteil, da kein teures Bauland für den Ausgleich herangezogen werden muss.251 a) Verknüpfung von räumlichem und funktionalem Zusam m en hang Obwohl das Gesetz hierzu keine Aussage trifft252, bedarf es grundsätzlich eines funktionalen Zusammenhangs253. Dieser ist mit dem räumlichen Zusammenhang bis zu einem gewissen Grad verknüpft, da Funktionen des Naturhaushalts zwangsläu fig „ortsgebunden" sind254. Beim Ausgleich in der Bauleitpla nung sind die Zusammenhänge dabei gelockert.255 Schon aus § 200a BauGB ergibt sich, dass eine weitgehende Loslösung zwischen Eingriffs- und Ausgleichsfläche gewollt ist.256 Disku tiert wurde in diesem Zusammenhang, inwieweit die aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung bekannte Stufenfolge zwischen Ausgleich und Ersatz in der bauleitplanerischen Ab 247 Bunzel/Reitzig, DÖV 1998, 995 (997 und 1002); Köck, NuR 2004,1 (3). 248 Louis/Wolf, NuR 2002, 455 (462); vgl. Thum, UPR 2006, 289 (291). Gegen eine Alternativenprüfung im gesamten Gemeindegebiet: Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 35. 249 OVG NRW, Beschl. v. 13.03.1998 - 7a B 374/98.NE, juris Rn. 10 = BauR 1998,1195 (1196). 250 Lüers, UPR 1996, 401 (407); Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (519). 251 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1153); Lüers, UPR 1996, 401 (407). 252 Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 9 Rn. 163. 253 D um er, NuR 2001, 601 (605); Jessel, UPR 2004, 408 (411); Thum, UPR 2006, 289 (292). 254 Thum, ZUR 2005, 63 (67), die allerdings noch strenger von einer „untrennbaren" Verknüpfung ausgeht. 255 Mitschang, BauR 2011,33 (50). Kritisch: Gassner, NuR 1999, 79 (80). 256 Vgl. BT-Drs. 13/7589, S. 13, wo von einer „räumlichen und zeitlichen Flexibilisierung" die Rede ist. 45 wägung zu berücksichtigen sei.257 Dieser Streit dürfte sich durch die Gleichstellung von Ausgleich und Ersatz in der na turschutzrechtlichen Eingriffsregelung des BNatSchG im Sinne der herrschenden Meinung, die schon damals von einer Gleichordnung in der Bauleitplanung ausging, erledigt haben. b) Keine Einschränkungder Entkoppelung des räumlichen Zu sam m enhangs Im Zusammenhang mit der Verknüpfung des räumlichen und funktionalen Zusammenhangs wurde die Frage aufgeworfen, inwiefern der räumliche - und damit zugleich der funktionale - Zusammenhang aufgegeben worden ist und deshalb eine Ein schränkung der Entkoppelung notwendig ist.258 So ist das BVerwG259 davon ausgegangen, dass das BauGB nicht zwischen in räumlichem Zusammenhang stehenden Maßnahmen und solchen, die in keinem räumlichen Zusammenhang stehen, unterscheide. Folge einer Aufgabe sowohl des räumlichen als auch des funktionalen Zusammenhangs wäre, dass der Aus gleich zu einer bloß rechnerischen Gesamtbetrachtung, ohne Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten des Einzelfalls, degradiert würde.260 Da eine Entkoppelung des funktionalen Zusammenhangs zudem im Widerspruch zur Systematik der Eingriffsregelung stehe, wird schließlich vorgeschlagen, die durch § 200a Satz 2 BauGB ermöglichte räumliche Entkoppe lung einzuschränken.261 257 Jessel, UPR 2004, 408 (410 f.) m.w.N. in Fn. 28. Zum damaligen Mei nungsstand: Köck, NuR 2004, 1 (2), der sich letztendlich für eine Be rücksichtigung ausspricht, die Stufenfolge aber nicht für zwingend hält. Gegen eine solche bereits: Lüers, ZfBR 1997, 231 (236). 258 Thum, ZUR 2005, 63 ff. Für eine vollständige Aufgabe bereits: Schmidt, NVwZ 1998, 337 (340f.) unter Verweis auf Lüers, UPR 1997, 348 (351), der auf die gem. § 200a BauGB fehlende Stufenfolge zwi schen Ausgleich und Ersatz hinweist; Stich, UPR 2001,177179). 259 Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 8 = NVwZ 2003, 1515 (1516). 260 Thum, ZUR 2004, 278 (281). Für die Notwendigkeit eines funktiona len Zusammenhangs auch: Louis, NuR 1998, 113 (120); Wolf, NuR 2001, 481 (484 ff.); Köck, NuR 2004,1 (2); Brohm, in: Erbguth, FS Hop pe, S. 511 (518). 261 Thum, ZUR 2005, 63 (67). 46 Diese Überlegungen überzeugen aber nicht. Die Verknüp fung zwischen räumlichem und funktionalem Zusammenhang ist nicht so stark, als dass eine räumliche Entkoppelung zu gleich jeglichen funktionalen Zusammenhang ausschließen würde. So gilt nach wie vor, dass eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes (z.B. Windkraftanlagen) nicht durch eine Maßnahme zur Verbesserung des Naturzustandes (z.B. ein Feuchtgebiet) kompensiert werden kann.262 Dem funktionalen Zusammenhang kann damit auch bei räumlicher Entkoppelung noch Rechnung getragen werden. Zudem ist auch im BNatSchG die Flexibilisierung fortgeschritten (z.B. durch Gleichstellung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen). Dieser Flexibilisierungstendenz und dem Grundgedanken, dass die Zusammenhänge im Rahmen der Bauleitplanung oh nehin wesentlich gelockert sind, folgend, erweist sich eine Ein schränkung der Entkoppelung des räumlichen Zusammen hangs als nicht erforderlich. Für eine funktionierende Bauleit planung ist ein möglichst weitgehender planerischer Spielraum notwendig (und unter Umständen auch aus Naturschutzper spektive vorteilhaft). Das einschränkende Korrektiv des § 200a Satz 2 BauGB, dass die Maßnahmen „mit einer geordne ten städtebaulichen Entwicklung und den Zielen der Raumord nung sowie des Naturschutzes und der Landschaftspflege ver einbar" sein müssen, genügt, um die Belange von Natur und Landschaft ausreichend zu schützen. c) Auswirkungen auf den vertraglichen Ausgleich Dies eröffnet auch den vertraglichen Ausgleichslösungen einen umfassenden Spielraum und führt zu einer noch größeren At traktivität von Ausgleichsverträgen. Insbesondere die Flächen beschaffung wird vereinfacht, da die Gemeinde (bzw. der Vor habenträger) nicht auf Flächen angewiesen ist, die in räumli chem Bezug zum Eingriffsort stehen und deren Erwerb deshalb unter Umständen kostspielig ist. 2. Zeitlicher zusam m enhang Der planerische Ausgleich beinhaltet auch eine zeitliche Di mension. Beim Ausgleich nach dem BNatSchG besteht eine 262 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 200a Rn. 2. 47 absolute zeitliche Ober- und Untergrenze.263 Beim planerischen Ausgleich muss zunächst zwischen Ausgleichsentscheidung und der tatsächlichen Durchführung des Ausgleichs differen ziert werden. Im Rahmen der planerischen Entscheidung kann die zeitli che Entkoppelung nur dahingehend erfolgen, dass die Festle gung des Ausgleichs vorgezogen wird, nicht aber umgekehrt.264 Mit der Entscheidung über den Eingriff und dessen Vermeid barkeit ist immer auch zugleich über den Ausgleich zu ent scheiden.265 Dies ist im Rahmen der Abwägung aber grundsätz lich ohne Weiteres zu leisten. Maßgeblich ist dabei der Be schluss des Plans als Satzung, da sich nach diesem Zeitpunkt dessen Rechtmäßigkeit richtet (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Hier darf auch auf noch nicht verwirklichte Nutzungskonzepte zurückgegriffen werden, welche vor mehreren Jahren beschlos sen wurden.266 Dass geplant war, die für den Ausgleich be stimmten Flächen ohnehin naturschutzfachlich aufzuwerten, ist ohne Belang. Ein Ausgleichskonzept muss nämlich nicht anläss lich des konkreten Eingriffs entwickelt werden.267 Gem. § 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB können Ausgleichsmaßnahmen bereits vor den Eingriffen (Baumaßnahmen) und deren Zuordnungen erfolgen.268 Eine entsprechende Regelung war für die Bauleit planung bereits in § 8a Abs. 3 Satz 3 BNatSchG 1993 enthalten. Die Lockerung des zeitlichen Zusammenhangs hat damit be reits eine längere Tradition. Zeitlicher Bezugspunkt hinsichtlich der Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen ist nicht der Beschluss oder das Inkraft treten des Bebauungsplans, sondern der tatsächliche Eingriff.269 263 Sparwasser/Wöckel, NVwZ 2004,1189 (1193). 264 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1153). 265 Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (520). 266 BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, LS 3 und juris Rn. 10 = NVwZ 2003,1515 (1515 f.). 267 Hierzu: BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4 BN 37/03, juris Rn. 9 f . = NVwZ 2003,1515 (1516). 268 Anger, UPR 2004, 7 (9); Oloff, Ökokonto, S. 34 f.; vgl. auch: BVerwG, Beschl. v. 18.07.2003 - 4B N 37/ 03 , juris R n .9 f . = NVwZ 2003, 1515 (1515 f.). 269 Stüer, NuR 2004,11 (13); BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 4 = BauR 2000, 242. 48 Der Ausgleich muss in angemessener Zeit nach diesem stattfin den, wohei der Zeitrahmen grundsätzlich enger zu bemessen ist, wenn das Risiko besteht, dass der Ausgleichszweck verfehlt wird.270 Entsprechende zeitliche Vorgaben (z.B. Fristen) können im Ausgleichsvertrag vereinbart werden. 3. Ökokonten in der Bauleitplanung Die Flexibilisierung des Zusammenhangs zwischen Eingriff und Ausgleich durch § la Abs. 3 Satz 3 BauGB, § 200a Satz 2 BauGB und 135a Abs. 2 Satz 2 BauGB (in zeitlicher Hinsicht) ermöglicht schon seit längerem die Anlegung von Okokonten271 sowie großflächig angelegte Kompensationslösungen, wie z.B. gemeindeweite oder sogar gemeindeübergreifende Sammel kompensationskonzepte.272 Teilweise sind die landesrechtlichen Vorschriften über naturschutzrechtliche Okokonten diesen Vorschriften sogar nachgebildet.273 Ausgleichsflächen können den Eingriffsflächen auch nur teilweise zugeordnet und somit als „Reserve-Flächen" behalten werden, vgl. §§ 5 Abs. 2a, 9 Abs. la Satz 2 BauGB.274 Im Bauleitplanverfahren bringen Oko konten vor allem den Vorteil275 mit sich, dass gegebenenfalls die Suche nach geeigneten Ausgleichsflächen entfällt und damit das Planverfahren zügiger durchgeführt werden kann.276 Bei einem vertraglichen Ausgleich bieten sich zusätzlich weitere Möglichkeiten, z.B. in Form von überregionalen Lösungen277 (wie z.B. einem gemeinsamen Ausgleichspool mehrerer Ge meinden). Okokonten sind in der Bauleitplanung bereits auf der Ebene der Flächennutzungspläne zu berücksichtigen und als „Flächen 270 Stüer, NuR 2004,11 (13); BVerwG, Beschl. v. 16.03.1999 - 4 BN 17/98, juris Rn. 4 = BauR 2000, 242. 274 Lüers, DVB1. 1998, 433 (440); Britz, UPR 1999, 207 (208); Stich, BauR 2003,1308 (1309). Siehe hierzu auch oben § 3 A. II. 2. c) (S. 21 f.). 272 Beckmann, in: Erbguth, FS Hoppe S .531 (532f.); Bat tis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997,1145 (1148 f.). 273 Diederichsen, NuR 2010, 843 (844). 274 Siehe auch: Brohm, in: Erbguth, FS Hoppe, S. 511 (518). 275 Vgl. auch die Aufzählung bei Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35); sowie 'Wolf, NuR 2004, 6 (8) für Flächenpools. 276 Britz, UPR 1999, 207 (208). 277 Weihrich, NatSchLSA 1999, 33 (35). 49 für Maßnahmen zur Entwicklung von Natur und Landschaft" (§ 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB) abzusichern. Eingriff und Ausgleich werden anschließend durch den Bebauungsplan rechtsverbind lich festgelegt. Im Verfahren des Ausgleichs bzw. der „Ab- und Zubuchung" von Ausgleichsmaßnahmen bestehen grundsätz lich keine Besonderheiten gegenüber dem regulären Ausgleich in der Bauleitplanung. Es ist jedoch auf eine Dokumentation, insbesondere der Kompensationsmaßnahmen ohne konkreten Eingriffsbezug, zu achten. Die Abbuchung erfolgt durch Zu ordnung zu einem konkreten Eingriff. Im Rahmen der Führung eines Ökokontos ist grundsätzlich die Verwendung sämtlicher rechtlicher Instrumente des § la Abs. 3 BauGB denkbar.278 Ins besondere eine Regelung durch Ausgleichsvertrag kommt in Betracht.279 III. Ausgleichsverpflichtung Wer den Ausgleich durchführen muss, regelt für Festsetzungen § 135a Abs. 1 und 2 BauGB.280 Für den Ausgleich durch Vertrag macht das Gesetz hingegen keine Vorgaben. Aus dem Verursa cherprinzip kann zwar eine gewisse Verantwortlichkeit des Vorhabenträgers abgeleitet werden, deren Abbedingung durch Vertrag aber möglich ist. Als Ausgleichsverpflichteter kommt deshalb sowohl die Gemeinde als auch der Vorhabenträger oder sogar ein vertraglich verpflichteter Dritter (z.B. ein Land wirt, auf dessen Flächen der Ausgleich erfolgen soll) in Be tracht. Im Einzelfall hängt dies vor allem davon ab, an welchem Ort der Ausgleich erfolgen soll. Häufig ist dies auf dem Ein griffsgrundstück nicht sinnvoll möglich, sodass in vielen Fällen nur der Ausgleich an einem anderen Ort in Betracht kommt. In der Praxis übernimmt in diesen Fällen meist die Gemeinde die Durchführung des Ausgleichs.281 Dies hat den Vorteil, dass die Ausführung der Maßnahmen gewährleistet ist und exakt nach den Wünschen der Gemeinde (z.B. hinsichtlich der Art und Weise und des Zeitplans) vonstattengeht, zumal die Durchfüh rung außerhalb des Baugrundstücks für den einzelnen Bau 278 Zu allem: Heilshorn/Schütze, VB1BW 2012,13 f. 279 Zum möglichen Inhalt siehe unten § 11 A. I. 4. (S. 201 ff.). 280 Siehe sogleich § 4 B . (S. 52). 281 Busse, Kom m jur 2009, 241 (247). 50 herrn oft problematisch sein wird282. Bei kleineren Gemeinden kann die Selbstdurchführung jedoch problematisch sein, da es hier unter Umständen an Personal mangelt und der Vorhaben träger die besseren Personal- und Sachmittel besitzt. Insbeson dere wenn der Ausgleich am Ort des Eingriffs stattfindet, ist es regelmäßig weniger Aufwand, den Ausgleich direkt durch den Vorhabenträger bei der Verwirklichung des Projekts herstellen zu lassen, da dieser dort ohnehin Baumaßnahmen durchführt. Soweit die Ausgleichsverantwortlichkeit Auswirkungen auf die notwendige Sicherung hat, ist diese bereits Bestandteil der Abwägungsentscheidung. Die Gemeinde muss sich dann im Klaren sein, wer die Kompensationsmaßnahmen durchführen soll und wie die Durchführung gewährleistet wird. Die jeweili gen Anforderungen - insbesondere in Bezug auf den Flächen zugriff - sind aber, wie sich noch zeigen wird, nahezu iden tisch. Im Zusammenhang mit den vielen Freiheiten der Ge meinde in Bezug auf die Regelung der Durchführung ist die Frage hinsichtlich der Verantwortlichkeit der tatsächlichen Ausführung oft nicht abwägungserheblich - die Fragen der Absicherung und Kostentragungspflicht hingegen schon. IV. Instrumente des § l a Abs. 3 BauGB § la Abs. 3 BauGB gibt in den Sätzen 2 bis 4 unterschiedliche Möglichkeiten vor, wie der Ausgleich durchzuführen und zu sichern ist. Neben den „klassischen" Instrumenten der Bauleit planung (Darstellungen und Festsetzungen) ist der Ausgleich auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen möglich. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB erklärt Verträge dabei ausdrücklich zum Ersatz für Festsetzungen und erhebt diese dadurch zum verpflichtenden Abwägungsmaterial, sodass der städtebauliche Vertrag als Ausgleichsvertrag eine Aufwertung erfahren hat.283 Der Gemeinde steht grundsätzlich frei, welches dieser Mittel sie wählt, insbesondere besteht kein Vorrang des Ausgleichs durch bauleitplanerische Festsetzun 282 Schmidt-Siegmann, Eingriffsregelung, S. 100. 283 Ohms, BauR 2000, 983 (987); Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98 Rn. 290. 51 gen.284 Die Aufzählung dieser Instrumente ist nicht abschlie ßend, wie schon die Formulierung „sonstige geeignete Maß nahmen" zeigt.285 Eine Ersatzzahlung kommt aber - anders als im BNatSchG - grundsätzlich nicht in Betracht286, auch nicht in Form einer vertraglichen Vereinbarung287. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese im BNatSchG ausdrücklich vorgese hen ist, während der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Rege lung im BauGB verzichtet hat. B. Weitere Ausgleichsvorschriften im BauGB Neben dem bereits erwähnten § 200a BauGB finden sich auch an anderen Stellen des BauGB Regelungen zum naturschutz rechtlichen Ausgleich. Die §§ 135a bis c BauGB288 regeln die Verantwortlichkeit (nach dem Verursacherprinzip) der Durch führung und Kostentragung. In § 5 Abs. 2a bzw. § 9 Abs. la BauGB wird die Zuordnungsmöglichkeit von Ausgleichflächen in Flächennutzungsplänen bzw. Bebauungsplänen geregelt. Sämtliche dieser Vorschriften stehen in enger Verknüpfung zur Ausgleichsregelung in § la Abs. 3 BauGB. In Bezug auf die Sicherung durch Vertrag sind diese Vor schriften vor allem als Vergleichsmaßstab relevant. Insbesonde re § 5 Abs. 2a und § 9 Abs. la BauGB setzen eine Sicherung im Bauleitplan durch bauleitplanerische Darstellungen und Fest setzungen voraus, finden also bei vertraglicher Regelung keine direkte Anwendung. Auch die §§ 135a bis c BauGB beziehen 284 Reidt, BauR 2008, 1541 (1544); Mitschang, WiVerw 1998, 20 (36). So auch bereits BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104, 353 (360 f.). Siehe unten § 5 C .I . (S. 77 f.). 285 Vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § l a Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 19.09. 2002 - 4 C N 1/ 02 , juris Rn. 50 = BVerwGE 117, 58 (67). 286 Mitschang, BauR 2011, 33 (49); Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 60; vgl. hierzu auch: Tophoven, Eingriffs- und Ausgleichsrege lung, S. 117; a.A. OVG NRW, Urt. v. 06.08.2003 - 7 aD 100/01.NE, ju ris Rn. 207 = NVwZ-RR 2004, 643 (647), jedoch ohne nähere Begrün dung. 287 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 90. 288 Diese beinhalten im W esentlichen die Regelungen der §§ 8a Abs. 3 bis 5 BNatSchG 1993 (Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145 (1149); Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB § 135a Rn. 1). 52 sich auf den Ausgleich durch Festsetzungen im Bebauungsplan, wie der Wortlaut des Abs. 1 „Festgesetzte Maßnahmen" bereits deutlich macht. Inwieweit die Statuierung des Ausgleichsprin zips in § 135a Abs. 1 BauGB in Bezug auf den Ausgleich durch Verträge und sonstige geeignete Maßnahmen nach § la Abs. 3 Satz 4 BauGB lediglich bestätigende Bedeutung hat, wird unter schiedlich beurteilt289, ist im Ergebnis aber nicht von Bedeu tung. Im Übrigen wird eine vertragliche Ausgleichsregelung ja gerade und vor allem eine Regelung dazu beinhalten, wer den Ausgleich durchzuführen und die Kosten zu tragen hat.290 § 135a BauGB kann hier lediglich zum Vergleich, was im Paral lelfall des Ausgleichs durch Festsetzungen vom Gesetzgeber als Grundprinzip niedergelegt wurde, herangezogen werden. § 135a BauGB ist aber gem. § 135 Abs. 2 Satz 1 a.E. („[...] sofern dies nicht au f andere Weise gesichert ist") zumindest insoweit dispositiv, als dass auch eine andere Kostenerstattungsgrund lage in Betracht kommt.291 § 135a Abs. 2 bis 4 sowie § 135b und c BauGB betreffen die Fälle, in denen die Gemeinde gem. §§ la Abs. 2 Satz 2 und 3, 9 Abs. la BauGB dem Eingriff Ausgleichsflächen an anderer Stelle zugeordnet hat. Das Gesetz geht davon aus, dass beim Aus gleich an anderer Stelle die Gemeinde besser als der Verursa cher in der Lage ist, die Ausgleichsmaßnahmen durchzufüh ren.292 Der Erlass einer Kostensatzung nach § 135c BauGB dürf te im Rahmen vertraglicher Lösungen regelmäßig überflüssig 289 Für eine lediglich bestätigende Bedeutung spricht sich Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §135a R n .2 , 123. Ergänzungslieferung (Stand: Oktober 2016) aus, mit der Argu mentation, dass sich die Pflicht bereits aus § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ergebe. Ob dies in Anbetracht der Verweisung auf das BauGB in § 1 8 Abs. 1 BNatSchG richtig ist, kann bezweifelt werden. Demgegenüber ist der neu bearbeitende Wagner, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §135a R n .2 , nachfol gende 124.Ergänzungslieferung (Stand: Februar2017), der Auffas sung, dass § 135a Abs. 1 das Verursacherprinzip eigenständig im BauGB verankert. 290 Zur Verantwortlichkeit für den Ausgleich siehe oben § 4 A . III. (S. 50 f.). 291 Zu Anwendungsbereich und Dispositionsfreiheit bei § 135a BauGB siehe unten § 12 A. II. (S. 222 ff.). 292 Köck, NuR 2004,1 (2). 53 sein. Gegen eine Heranziehung der in § 135b BauGB genannten Kostenverteilungsmaßstäbe ist hingegen grundsätzlich nichts einzuwenden. C. Ausnahmen von der Ausgleichspflicht Gem. § la Abs. 3 S. 5 BauGB ist ein Ausgleich dann nicht erfor derlich, wenn die Eingriffe bereits vor der planerischen Ent scheidung erfolgt sind oder zulässig waren. Ein Ausgleich ist demnach nur dann erforderlich, wenn zusätzliche Baurechte neu geschaffen werden, nicht aber, wenn die zulässigen Nut zungen lediglich planerisch festgeschrieben werden.293 In der Praxis bestehen Ausnahmen vor allem beim beschleunigten Verfahren gem. § 13a BauGB und der Uberplanung des Innen bereichs. I. BeschleunigtesVerfahren Gem. § 13a Abs. 2 Nr. 4 BauGB gelten im beschleunigten Ver fahren nach § 13a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB (Fallgruppe 1: Grundfläche von weniger als 20.000 Quadratmetern) Eingriffe entsprechend § la Abs. 3 Satz 6 BauGB als vor der planerischen Entscheidung erfolgt oder zulässig. Diese Fiktion führt dazu, dass ein Ausgleich nicht erforderlich ist.294 Der Gemeinde bleibt es jedoch unbenommen einen Ausgleich dennoch zu berück sichtigen und entsprechende Ausgleichsfestsetzungen zu tref fen.295 Die Ausgleichspflicht entfällt nicht, wenn das beschleu nigte Verfahren einen Plan gem. § 13a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB (Fallgruppe 2: Grundfläche zwischen 20.000 und 70.000 Quadratmetern) betrifft. Verzichtet die Gemeinde auf die Anwendung des § la Abs. 3 BauGB, kann sie zwar noch städtebauliche Verträge 293 Schink, BauR 2013, 861 (869); BayVGH, Urt. v. 16.10.2009 - 2 N 06.3341, juris Rn. 52. 294 Krautzberger, UPR 2011, 62 (63); Schink, BauR 2013, 861 (868); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 133 f.; BVerwG, Beschl. v. 04.10.2006 - 4 B N 26/06, juris Rn. 3 = ZfBR 2007, 56. 295 Schink, BauR 2013, 861 (868); Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 13a Rn. 17; Jäger, in: BeckOK, BauGB § 13a Rn. 25, der von einer „W ahlfreiheit" der Gemeinde spricht; siehe auch BT- Drs. 16/2496 S. 15. 54 schließen. Dabei darf die Ausgleichsregelung des § la Abs. 3 aber nicht „übergestülpt" werden, sodass städtebauliche Ver träge nur im allgemeinen Rahmen möglich sind, nicht aber als Ausgleichsverträge i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB.296 Das bedeutet, nicht die natur schutzrechtliche Kompensationsmaßnahme kann Inhalt des Vertrags sein, sondern nur ein kommunales Konzept (z.B. über Mindeststandards der Folgemaßnahmen als Folgelastenverträ ge gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB). Denn ein Ausgleich ist, mangels beachtlichen Eingriffs, gerade nicht notwendig. Inso fern ist zwar die freiwillige Übernahme von Naturschutzmaß nahmen durch Vertrag möglich. Diese stellen aber keine mit einem Eingriff verknüpften Kompensationsmaßnahmen dar, sodass der Vertrag kein echter Ausgleichsvertrag ist. Geht die Gemeinde fälschlicherweise davon aus, dass die Flächengröße bei unter 20.000 Quadratmetern liegt, so kann das Fehlen eines Ausgleichs zu einem beachtlichen Abwägungsfeh ler und damit zur Nichtigkeit des im beschleunigten Verfahren aufgestellten Bebauungsplans führen - mit den entsprechenden Folgen für den Ausgleichsvertrag297. Führt die Gemeinde (im Rahmen des beschleunigten Verfahrens nach Fallgruppe 2) einen naturschutzrechtlichen Ausgleich durch, obwohl es sich tatsächlich um einen Plan der Fallgruppe 1 handelt, so kann sie die Refinanzierung nach § 135a ff. BauGB gegenüber den Grundstückseigentümern nicht durchsetzen, da hierfür auf grund der fingierten Zulässigkeit des Eingriffs die Rechts grundlage fehlt.298 Gleiches gilt bei einer vertraglichen Verein barung über die Durchführung oder Refinanzierung. Zwar ist hier Anspruchsgrundlage keine gesetzliche Regelung, sondern der Vertrag selbst. Auch sind dessen Voraussetzungen inklusi ve der Schaffung von Baurecht als Bedingung erfüllt. Der Ver trag ist aber in seiner Geschäftsgrundlage gestört: Es fehlt an einem ausgleichspflichtigen Eingriff. In entsprechender An- 296 Krautzberger, UPR 2011, 62 (64); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 135. 297 Hierzu unten § 5 D . (S. 82 ff.). 298 Krautzberger, UPR 2011, 62 (63); Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 136. 55 Wendung299 des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist der Vertrag anzu passen. Eine Übernahme des Ausgleichs kann nämlich allen falls freiwillig erfolgen. Hier könnte zwar eingewendet werden, dass es der Gemeinde ja grundsätzlich freisteht, auf das be schleunigte Verfahren zu verzichten und die Ausgleichsrege lung dennoch anzuwenden. Diese Entscheidung muss jedoch in der Abwägung vor dem Beschluss des Bebauungsplans (und vor Vertragsschluss) getroffen werden. Die Wahlfreiheit darf nicht dazu führen, dass ein zulässiger Eingriff nachträglich unzulässig gemacht und damit einseitig eine Ausgleichspflicht herbeigeführt wird. Auch wenn auf Kompensation verzichtet wird, ist die Ge meinde aber verpflichtet, Eingriffe zu vermeiden oder zu mi nimieren. Dies folgt schon aus der Verweisung auf § la Abs. 3 Satz 6 BauGB, der lediglich auf den Ausgleich bezogen ist, nicht aber auf das Vemeidungserfordernis.300 Ebenfalls unberührt bleibt die Verpflichtung der Gemeinde, die Belange von Natur und Landschaft gem. § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB zu berücksichtigen und gem. § 2 Abs. 3 BauGB zu ermitteln und bewerten.301 Im Übrigen ist es der Gemeinde auch versagt, Ausgleichsflächen über einen Bebauungsplan der Innenentwicklung ausgleichslos wieder der Bebauung zuzuführen. § 13a Abs. 2 Nr. 4 BauGB gilt nur für solche Eingriffe, die durch den neuen Bebauungsplan eröffnet werden, nicht aber für die nachträgliche „Entfernung" von Ausgleichsflächen.302 II. Innenbereichssatzungen Bei den Innenbereichssatzungen gem. § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BauGB ist die Ausgleichsregelung ebenfalls nicht anzuwenden303, da die betroffenen Flächen bereits Bauflächen darstellen und somit kein Eingriff vorliegen kann. Anderes gilt 299 Die h.M. wendet § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auf sich erst später offen barende, anfängliche Fehlvorstellungen entsprechend an (Frenz, NuR 2011, 257 (264); Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 60 Rn. 13). 300 Gierke, in: Brügelmann, BauGB § 13a Rn. 134. 301 Krautzberger, UPR 2011, 62 ff; Schink, BauR 2013, 861 (869); zuletzt BayVGH, Urt. v. 18.01.2017 - 15 N 14.2033, juris Rn. 40 = Kommjur 2017,112 (115). 302 Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1870). 303 Krautzberger, UPR 2011, 62 (64); Schink, BauR 2013, 861 (868). 56 für die Ergänzungssatzung nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3. Auf diese findet gem. § 18 Abs. 1 BNatSchG die naturschutzrechtli che Eingriffsregelung Anwendung. D. Zusammenfassung Der bauleitplanerische Ausgleich stellt sich im Gegenzug zur Kompensation im BNatSchG nicht als Einzelentscheidung dar, sondern ist in die Abwägung über die planerische Entschei dung eingebettet. Dementsprechend wurde die naturschutz rechtliche Ausgleichsregelung nicht vollständig in ihren Begrifflichkeiten und rechtlichen Anforderungen in das BauGB übernommen.304 Es besteht aber ein enger Bezug. So erfolgt die Berücksichtigung der Wertungen des BNatSchG im Rahmen eines Folgenbewältigungsprogramms, welches aber gerade nicht strikt anzuwenden ist und insoweit die planerischen Frei heiten - mit Ausnahme der Notwendigkeit der Kompensation nur wenig einschränkt. Der Eingriffsbegriff und der Begriff des Vermeidungsgebots entsprechen jedoch vollinhaltlich denen des BNatSchG, wobei gerade letzteres in der Abwägung aber überwunden werden kann.305 In dieser zeigt sich auch der größ te Unterschied zu den §§ 14 ff. BNatSchG: Der Ausgleich in der Bauleitplanung stellt sich aufgrund der umfassenden Abwä gung als wesentlich flexibler dar.306 Die Erweiterung der zur Verfügung stehenden Ausgleichsmöglichkeiten und die damit einhergehende instrumentelle Flexibilisierung des Ausgleichs haben aber auch Einschränkungen der Abwägungsfreiheit zur Folge.307 So ist ein „Wegwägen" der naturschutzrechtlichen Belange häufig ausgeschlossen, da nahezu immer eine Kom pensationsmöglichkeit gefunden werden kann. Verbunden mit den insgesamt hohen Anforderungen an die Wertgleichheit der Kompensation zeigt sich, dass der Abwägungsspielraum im Bereich der Naturschutzbelange nicht besonders ausgeprägt 304 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 305 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 306 Durner, NuR 2001, 601 (604) spricht sogar von „erheblich reduzier ten" Anforderungen. 307 Wolf, NuR 2001, 481 (488), der von einer Pflicht zur Ausschöpfung der planerischen Möglichkeiten spricht. 57 ist308, sondern eher auf Ebene der Durchführungsmodalitäten besteht. Aus naturschutzrechtlicher Perspektive ist dies zu begrüßen, stellt für die Gemeinden aber immer noch eine Her ausforderung dar. Um dieser Herausforderung zu begegnen, stehen der Ge meinde insbesondere städtebauliche Verträge zur Verfügung. Diese Ausgleichsverträge sind innerhalb der umfassenden planerischen Abwägung als (gegenüber Darstellungen und Festsetzungen gleichwertiges) Instrument zu berücksichtigen. Maßgeblich für die Abwägungsentscheidung ist dabei nicht nur, welchen materiellen Inhalt der Vertrag hat, sondern auch, inwieweit der mit diesem verfolgte Ausgleich gesichert ist. 308 Schink/Matthes-Bredelin, ZfBR 2001,155 (156). 58 § 5 Die Rolle vertraglicher Lösungen Es hat sich viel getan, seit sich Otto Mayer309 vor mehr als einem Jahrhundert vehement gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag ausgesprochen hat. Kooperatives Verwaltungshandeln spielt insbesondere im Planungsrecht eine immer größere Rolle.310 Dies gilt auch für den natur- und artenschutzrechtlichen Be reich.311 Kooperative Lösungen werden im Rahmen des Ver tragsnaturschutzes von der Europäischen Union befürwortet.312 Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 3 BNatSchG im Na turschutzrecht einen Vorrang vertraglicher Lösungen einge führt. Auch hier wird den Behörden also der Vertrag als Hand lungsform nahegelegt.313 Verträge können dabei das Verwal tungshandeln nicht nur vereinfachen. Häufig sind sie sogar unverzichtbar.314 Im Städtebaurecht ist die Planung mittlerweile häufig sogar ein Reflex auf private Initiativen.315 Eine Bedeu tungszunahme gerade von vertraglichen Ausgleichslösungen prophezeite bereits Schink316. Generell im Baurecht und dort speziell beim naturschutz rechtlichen Ausgleich haben Verträge eine ausdrückliche Er wähnung im Gesetz gefunden (vgl. § la Abs. 3 Satz 4 und § 11 BauGB). In § la Abs. 3 Satz 4 BauGB stehen diese sogar gleich berechtigt neben dem Ausgleich durch bauleitplanerische Dar stellungen und Festsetzungen. Da mit dem Begriff des städte baulichen Vertrags nicht zwangsläufig ein öffentlich-rechtliches Verhältnis einhergehen muss317, zeigt der Gesetzeswortlaut 309 In AöR 1888 (Bd. 3), 3 ff. 310 Looman, NJW 1996, 1439; Muckel, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 191; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 1. 311 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 534; Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 312 Frenz, NuR 2011, 257; vgl. bereits zuvor: Rehbinder, DVB1. 2000, 859 (859 und 865). 313 Frenz, NuR 2011, 257 (258). 314 So schon: Krebs, DÖV 1989, 969 (974); Bulling, DÖV 1989, 277 (289); vgl. auch Looman, NJW 1996, 1439 (1440); BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45 ,309 (317). 315 Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 316 DVB1.1998, 609 (614). 317 Siehe hierzu sogleich § 5A . II. 1. (S. 62). 59 zugleich, dass im Rahmen des naturschutzrechtlichen Aus gleichs in der Bauleitplanung zivilrechtliche Handlungsformen gestattet sind. Auch aus den weiteren Normen des BauGB oder der Satzungsnatur des Bebauungsplans ergibt sich kein Verbot zivilrechtlichen Handelns.318 A. Der Ausgleichsvertrag Gem. § la Abs. 3 Satz 4 BauGB können vertragliche Vereinba rungen nach § 11 BauGB (und sonstige geeignete Maßnahmen) „anstelle von Darstellungen und Festsetzungen" eingesetzt werden. Der Wortlaut gibt für Verträge damit zwei Einschrän kungen vor: Zum einen sind nur städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB erfasst, zum anderen sollen diese anstelle von Dar stellungen und Festsetzungen verwendet werden, was eine Funktionsübernahme impliziert. Einschränkend betrachtet könnte man also unter Ausgleichsverträgen i.S.d. § la Abs. 3 Satz 4 Var. 1 BauGB nur städtebauliche, festsetzungsersetzende Verträge verstehen. I. Begriff desAusgleichsvertrags Der Begriff „Ausgleichsvertrag" wird hier jedoch in einem umfassenderen Sinn verwendet. Darunter soll jede vertragliche Vereinbarung gefasst werden, welche die Gemeinde zum Zweck der Regelung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs in der Bauleitplanung abschließt.319 Darunter fallen neben besag ten Verträgen, welche die konkreten Ausgleichsmaßnahmen (inklusive deren Sicherung) festlegen, auch Verträge zur Flä chenbeschaffung (auch mit anderen Hoheitsträgern) und Refi nanzierung. Das Abstellen auf den naturschutzrechtlichen Zweck hat dabei gewisse Ähnlichkeit mit der Definition des Vertragsnaturschutzes. Bei diesem geht es aber typischerweise 318 Ausführlich: Tennie, Dingliche Rechte, S. 60 ff. Demgegenüber geht die Gesetzgebungskompetenzlehre davon aus, dass städtebauliche Veträge immer öffentlich-rechtlicher Natur sind (Stelkens, Verwal tungsprivatrecht, S. 691). Insofern besteht für diesen Bereich eine öf fentlich-rechtliche Vorordnung, die zivilrechtliche Verträge aus schließt. 319 Zur unterschiedlichen Dimension der Ausgestaltung siehe auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 381 f. 60 nicht um vertragliche Vereinbarungen im Rahmen der Bauleit planung, sondern um Verträge zwischen den zuständigen (Naturschutz-)Behörden und Privaten in Bezug auf einzelne Maß nahmen nach dem BNatSchG.320 So findet auch die Vorrangvor schrift des § 3 Abs. 3 BNatSchG keine Anwendung auf die hier behandelten (planerischen) Ausgleichsverträge. Inhaltlich ist eine Abgrenzung hingegen kaum möglich. Insbesondere kann eine bauleitplanerische Vertragsverpflichtung auch Inhalt eines Naturschutzvertrags sein (und umgekehrt).321 Abgrenzendes Element ist deshalb ausschließlich, ob der Vertrag aus Sicht der Gemeinde eine die städtebauliche Pla nung betreffende Regelung der Kompensation vorsieht. Damit umfasst der hier verwendete Begriff des Ausgleichsvertrags auch Verträge, die nicht städtebaulicher Natur322 sind bzw. nicht als öffentlich-rechtliche Verträge323 zu qualifizieren sind. Nicht erfasst sind demgegenüber Verträge, welche die Ge meinde nachträglich zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen ein setzt (z.B. die Beauftragung eines Landschaftsgärtners mit der Vornahme von Pflanzmaßnahmen), da diese für den bauleit planerischen Ausgleich als solche keine Relevanz haben. II. Rechtsnatur des Ausgleichsvertrags Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit Ausgleichsverträge dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen sind. Ausgleichsverträge sind dabei zum Großteil städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB.324 Diese können aber nach herr schender Auffassung sowohl öffentlich-rechtlicher als auch zivilrechtlicher Natur sein325, wobei die Differenzierung zwi- 320 Fritz, U P R 1997, 439 (440); Rehbinder, DVB1. 2000, 859 f. 321 In beiden Vertragsarten kommen Beschränkungen und Verpflich tungen zum aktiven Tun in Betracht (vgl. Rehbinder, DVB1. 2000, 859 (862)). 322 Hierzu siehe unten § 9 A .I .l .(S .1 6 5 f f . ) . 323 Zur Rechtsnatur sogleich § 5 II. (S. 61 ff.). 324 Im Einzelnen siehe unten § 9 A .I . (S. 164 ff.). 325 Grziwotz, NJW 1997, 237; Krautzberger, UPR 2006, 1 (3); ausführlich: Hamann, Verwaltungsvertrag, S. 29ff.; a.A. Stelkens, Verwaltungspri vatrecht, S. 691, der mit der Gesetzgebungskompetenzlehre städte bauliche Verträge immer als öffentlich-rechtliche Verträge qualifi ziert (dazu sogleich § 5 A . II. 2. b) (S. 64)). 61 sehen städtebaulichem und öffentlich-rechtlichem Vertrag häu fig nicht präzise vorgenommen wird.326 Aus der Einordnung als städtebaulicher Vertrag kann also nicht automatisch auf eine Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht geschlossen werden.327 Städtebauliche Verträge sind jedoch regelmäßig öffentlich-rechtliche Verträge328, da die Gemeinde in ihnen Leistungen zusagt oder in Aussicht stellt, die sie nur als Träger von Hoheitsrechten in Aussicht stellen kann.329 Städtebauliche Verträge können aber auch zivilrechtlicher Natur sein.330 Be kanntestes Beispiel ist das sogenannte „Weilheimer Modell"331. 1. Rechtsweg Die Entscheidung ob zivil- oder öffentlich-rechtlich ist dabei vor allem für den zu beschreitenden Rechtsweg entschei dend332, da nur bei öffentlich-rechtlichen Verträgen der Verwal tungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist.333 Hin sichtlich der materiellen Anforderungen besteht hingegen weit 326 Vgl. z.B. VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, LS 2 und juris Rn. 28 = BauR 2002, 1209 (1211 f.). Hier werden den städtebaulichen Verträgen die zivilrechtlichen Handlungsmöglichkeiten gegenüber gestellt - auch städtebauliche Verträge können aber zivilrechtlicher Natur sein. 327 Bick, DVB1. 2001, 154 (157); Lahnor, Städtebauliche Verträge, S. 17; Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 140; vgl. Reidt, UPR 2008, 410 (412); a.A. Brohm, JZ 2000, 321 (327). 328 Quaas, NVwZ 1995, 840 (842); Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 7; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 7; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 9 spricht so gar von einer Vermutung für die Einordnung als öffentlich-rechtlich; ähnlich: Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 187; ders. UPR 2006,1 (3). 329 Lorz, DÖV 2002,177 (178). 330 Bönker, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 10; Birk, Städtebau liche Verträge, Rn. 9; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 1 und 9. 331 Zu diesem siehe unten § 9 A . I . l . (S. 165). 332 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 2; Lenz/Würtenberger, BauGB-Verträge, S .2 2 ; Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 5 Rn. 182; Kirchmeier, in: Ferner/Kröninger/Aschke, BauGB § 11 Rn. 13; auf die Unterschiede hinweisend: Brohm, JZ 2000, 321 (325). 333 Kopp/Schenke VwGO § 40 Rn. 23. 62 gehend Übereinstimmung.334 Auch soweit zivilrechtliche Lö sungen als für die Konfliktlösung weniger geeignet eingestuft werden335, ist dies kein Problem der Rechtsnatur des Vertrags. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Vertrag deshalb zur Konfliktlösung weniger geeignet sein soll, weil er zivilrechtli cher und nicht öffentlich-rechtlicher Natur ist.336 Die diesbezüg lichen Probleme der Bindungswirkung stellen sich bei öffent lich-rechtlichen (städtebaulichen) Verträgen ebenso. 2. Abgrenzung der Rechtsnatur Die Zurechnung eines Vertrags zum öffentlichen Recht oder Privatrecht bemisst sich grundsätzlich nach objektiven Krite rien.337 Die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Verträgen lässt sich aber auf unterschiedliche Art und Weise vornehmen. a) Gegenstand undZw eck desVertrags Nach herrschender Ansicht sind Gegenstand und Zweck des Vertrags maßgebend.338 Ist Gegenstand die Regelung eines öffentlich-rechtlichen Sachverhalts, so ist auch der Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur.339 Dabei muss nicht zwangsläufig eine öffentlich-rechtliche Gegenleistung bestehen, vielmehr 334 Bick, DVB1. 2001, 154 (157); Krautzberger UPR 2006, 1 (3) und in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 11 Rn. 186; Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (141); Bunzel/Coulmas/Schmidt- Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 20; a.A. Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 72, der auf die unterschiedlichen Gestaltungsspielräume verweist. 335 So der VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, LS 2 und juris Rn. 28 = BauR 2002,1209 (1211 f.). 336 Vgl. Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 273 ff. 337 Gurlit, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 30 Rn. 3. 338 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 2; Birk, Städtebauliche Ver träge, Rn. 6; vgl. auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichts höfe des Bundes, Beschl. v. 10.04.1986 - Gm S-O GB 1/85, juris Rn. 11 = BVerwGE 74, 368 (370); a. A. Krautzberger, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §11 Rn. 187, der ledig lich auf den Vertragsgegenstand abstellt, da städtebauliche Verträge immer öffentlich-rechtliche Zwecke verfolgen. 339 Oerder, NVwZ 1997, 1190 (1991); Brohm, JZ 2000, 321 (326); Bank, in: Stelkens/BontySachs, VwVfG § 54 Rn. 76; Birk, Städtebauliche Verträ ge, Rn. 6; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 11. 63 genügt es, wenn die Geschäftsgrundlage des Vertrags dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.340 Bei Verträgen, die sowohl zivilrechtliche als auch öffentlich rechtliche Elemente beinhalten, stellen Rechtsprechung und herrschende Lehre auf den Regelungsgegenstand ab, der dem Vertrag sein wesentliches Gepräge gibt.341 Betrifft die Regelung nach Gegenstand und Zweck einen öffentlich-rechtlich geregel ten Sachbereich, so ist der Vertrag insgesamt342 als öffentlich rechtlich zu qualifizieren.343 Eine Grundregel dahingehend, dass im Zweifel öffentliches Recht gilt, gibt es nicht.344 Proble matisch ist vor allem der Fall, wenn ein Vertrag seinem Gegen stand nach zivilrechtlich ist, aber einen öffentlich-rechtlichen Zweck verfolgt. Hier kommt es darauf an, ob der Zweck den Vertrag so stark prägt, dass er insgesamt als öffentlich rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.345 Als Faustformel kann dabei gefragt werden, ob ein Vertrag mit diesem Inhalt auch von Privaten oder nur von einem Träger öffentlicher Gewalt geschlossen werden könnte.346 b) Gesetzgebungskom petenzlehre Die Gesetzgebungskompetenzlehre geht im Kern davon aus, dass ein Verwaltungsvertrag in der Regel als zivilrechtlich zu qualifizieren und die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrags die Ausnahme ist.347 Als öffentlich-rechtliche Verträge 340 Brohm, JZ 2000,321 (326). 341 Bank, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 5 4 Rn. 76, 78; Kopp/Ramsauer, VwVfG § 54 Rn. 32; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 9; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB §11 Rn. 6; Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB § 11 Rn. 6; OVG NRW, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 E 182/13, LS 1 und Rn. 16, mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 01.12.1989 - 8 C 44/88, juris Rn. 16 = BVerwGE 84,183 (185 f.). 342 Es ist nicht möglich einzelne Rechte und Pflichten aus dem Vertrag dem Zivil- bzw. öffentlichen Recht zuzuordnen (Bonk, in: Stel kens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 78). 343 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotejels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 11. 344 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotejels, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 13. 345 Tennie, Dingliche Rechte, S. 86; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 25 = BVerwGE 92, 56 (59). 346 Hien, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 129 (141). 347 EhlerßSchneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 Rn. 343; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 785. 64 sind demnach solche Verwaltungsverträge anzusehen, die das Fachrecht als besonderen Vertragstyp inhaltlich in besonderer Weise ausgestaltet hat.348 Dies trifft auf den durch § 11 BauGB geregelten städtebaulichen Vertrag zu, sodass dieser - entgegen der herrschenden Meinung - immer als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.349 Die Einordnung richtet sich des halb nach der Qualifizierung als städtebaulicher Vertrag.350 3. Einordnung des Ausgleichsvertrags Eine abschließende Einordnung ist aufgrund der sehr unter schiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Ausgleichsver trägen nicht pauschal möglich. Nichtsdestotrotz gibt es für die unterschiedlichen Konstellationen jew eils determinierende Anhaltspunkte. a) Bauleitplanung als „Gegenleistung“ Entscheidend ist in erster Linie, ob die von der Behörde zu er bringende oder dem Vertrag zugrunde gelegte Gegenleistung zum öffentlichen Recht gehört.351 Grundlage des Vertrags ist der Erlass eines Bebauungsplans. Die Vorschriften über die Aufstellung von Bebauungsplänen sind allesamt öffentlich rechtlicher Natur, da sie Sonderrecht darstellen, welches sich speziell an einen Hoheitsträger (die planende Gemeinde) wen det.352 Der Bebauungsplan ist aber lediglich Grundlage des Vertrags und stellt keine im Synallagma mit der Leistung des Vertragspartners stehende Gegenleistung dar.353 Die bloße Verknüpfung mit der Bauleitplanung ist aber nicht entschei dend354, da sie für den Vertragsinhalt nicht prägend ist. Der im Hintergrund stehende bauplanungsrechtliche Anlass allein führt deshalb nicht zur Qualifikation des Vertrags als öffent lich-rechtlich. 348 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 689. 349 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 691. 350 Zu dieser siehe unten § 9 A . 1 . 1. (S. 165 ff.). 351 Bonk, in: Stelkens/BonlVSachs, VwVfG § 54 Rn. 76. 352 Vgl. Bonk, in: Stelkens/BonfySachs, VwVfG § 54 Rn. 78. 353 H ie r z u u n te n § llB .(S .2 0 6 f .) . 354 Vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, LS 1 und juris Rn. 28 = BVerwGE 92, 56 (60); a.A. aber zuvor BayVGH, Urt. V. 11.04.1990 - 1 B 8 5 A.1480, juris Rn. 42 f. = NVwZ 1990, 979 f. 65 b) Einordnung nach Vertragsgegenstand Will man beim Ausgleichsvertrag einen Vertragsgegenstand bestimmen, so zeigt sich, dass dieser sehr unterschiedlich sein kann. Geht man von einer „typischen" Ausgleichsverpflich tung, also der Verpflichtung des Vertragspartners zur Vornah me bestimmter Maßnahmen aus, so stellt man überdies fest, dass die bloße Bestimmung des Gegenstands nicht genügt. Die Verpflichtung zur Herstellung einer Ausgleichsmaßnahme (z.B. Anlegen eines Biotops) kann zivilrechtlich als Werkvertrag (§ 631 BGB) qualifiziert werden. Gleiches gilt bei der Flächenbe schaffung: Der Erwerb eines Grundstücks ist grundsätzlich als zivilrechtlich zu qualifizieren.355 Die Differenzierung nach dem Vertragsgegenstand ist somit nur bedingt hilfreich. c) E inordnungnachvertragszw eck Zusätzlich ist deshalb auf den Zweck abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Ausgleichsverträge aus Perspektive der Gemeinde immer die naturschutzrechtliche Kompensation als Hintergrund haben und deshalb aus ihrer Sicht einem öffentli chen Zweck dienen. Insofern muss das Interesse des Vertrags partners in die Zweckbestimmung miteinbezogen werden. aa)M aterielle Ausgleichspflicht und eigenes Interesse am Aus gleich Berücksichtigt man nun den Ausgleichsvertrag im Hinblick auf seinen Zweck, d.h. nicht nur die etwaige Werkleistung des Vertragspartners als solche, sondern in ihrer Funktion als Her stellung des Ausgleichs, dann kann ein entsprechender Vertrag nicht zwischen zwei Privaten geschlossen werden. Denn die Herstellung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ist dem ausgleichsverpflichteten Vorhabenträger nur im Rahmen öf fentlich-rechtlicher Vorschriften möglich. Dies gilt dann, wenn es dem Vetragspartner mit seiner Verpflichtung gerade um die Schaffung des Ausgleichs geht, die Herbeiführung des notwen digen Ausgleichs also gerade im Vordergrund steht. Eine sol che „materielle Ausgleichspflicht" gibt dem Vertrag ein öffent lich-rechtliches Gepräge.356 Da es sich bei solchen Verträgen um 355 So zumindest: BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 25 = BVerwGE 92, 56 (58 f.). 356 Ebenso für die Qualifizierung des Durchführungsvertrags als öffent lich-rechtlich: Möller, Ausgleichsflächen, S. 112. 66 städtebauliche Verträge handelt357, sind diese nach der Gesetz gebungskompetenzlehre schon deshalb als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Den Fällen einer solchen materiellen Ausgleichspflicht steht es gleich, wenn der Vertragspartner (z.B. als Vorhabenträger) nicht zur Durchführung des Ausgleichs aber zur Bereitstellung einer Fläche verpflichtet ist, dabei aber ein eigenes Interesse an der Schaffung des Ausgleichs hat (z.B. weil er hierdurch Bau rechte erhält). Da das Interesse wiederum auf die Herstellung des Ausgleichs gerichtet ist, unterfällt der Vertrag wiederum dem öffentlichen Recht. bb)Sicherung durch Flächenbeschaffung Problematischer ist der Fall der Sicherung durch bloße Flächen beschaffung ohne ein weitergehendes Interesse des Vertrags partners, d.h. wenn die Gemeinde gegen Entgelt den Zugriff358 auf das Grundstück eines Dritten sicherstellt, um dieses für den Ausgleich zu nutzen, ohne dass der Dritte ein darüberhinausgehendes Interesse an der Aufstellung des Bebauungsplans hat. Verträge zu diesem Zweck werden teilweise schon dann als öffentlich-rechtlich eingestuft, wenn diese Sicherung nicht vor gelagert erfolgt, sondern für den Vertragspartner erkennbar in direkter Verbindung mit dem Ausgleich steht.359 Dafür spricht, dass dem Vertragspartner dann der Zweck der Überlassung bekannt ist, er diesen also „gedanklich mitträgt". Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die Einordnung der Rechtsnatur des Vertrags davon abhängen sollte, ob dem Vertragspartner die Motivation (Ausgleich) der Gemeinde bekannt ist. Die Gesetz gebungskompetenzlehre qualifiziert derartige Verträge eben falls als öffentlich-rechtlich, da sie städtebauliche Verträge dar stellen360. Eine derart pauschale Einordnung ist jedoch zu weitrei chend, da jeder Vertrag, der irgendwie den Ausgleich beein flusst (und damit unter den grundsätzlich weit gefassten § 11 BauGB fällt), als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren wäre. Regelt der Vertrag nicht den Ausgleich als solchen, son 357 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 358 Zum Erfordernis der Zugriffssicherung siehe unten § 6 B . I . (S. 103 f.). 359 So: Hofjmann, in: BeckOK, BauGB § 11 Rn. 11. 360 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 67 dern steht (wie z.B. bei der Pacht des Ausgleichsgrundstücks von einem Dritten) die Leistung eines Privaten, für den der gemeindliche Vertragszweck vollkommen unerheblich ist, im Vordergrund, dann besteht auf Seiten des Vertragspartners kein Sonderinteresse am Ausgleich und damit auch keine mate rielle Ausgleichspflicht. Er erbringt dann lediglich eine grund sätzlich „jedermann" mögliche Leistung, sodass der Vertrag nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.361 Dass der Vertrag aufgrund seiner Sicherungsfunktion zugleich mit der Bauleitplanung verknüpft362 ist, betrifft allein den Verantwor tungskreis der Gemeinde und ist für den Vertragspartner irre levant. Ein solcher Vertrag ist aus Sicht des Vertragspartners auch nicht planungsbeeinflussend und stellt damit auch keinen hinkenden Austauschvertrag dar.363 Diesem Gedanken entsprechend ordnet sogar die (hier aller dings wegen § 11 BauGB zu einem anderen Ergebnis kommen de) Gesetzgebungskompetenzlehre Sicherungsverträge dem Zivilrecht zu, auch wenn die zu sichernde Forderung dem öf fentlichen Recht zuzuordnen ist.364 Zwar handelt es sich hier nicht um einen klassischen Sicherungsfall, da die Sicherung zugleich Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Bebau ungsplans ist. Der Vertragspartner hat als Sicherungsgeber aber mit der - grundsätzlich nur die Gemeinde betreffenden Aus gleichsverpflichtung - unmittelbar nichts zu tun.365 Dies gilt zumindest, solange der sicherungsgebende Vertragspartner der Gemeinde keine öffentlich-rechtliche (hinkende) Gegenleistung (z.B. Schaffung von Baurechten) erhält.366 Eine sich ausschließ lich aus der Anwendbarkeit des § 11 BauGB ergebende öffent lich-rechtliche Einordnung ist deshalb nicht zwingend. Reine Sicherungsverträge ohne materielle Ausgleichsverpflichtung sind deshalb nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. 361 So auch: Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 54 Rn. 140. 362 Hierzu siehe unten § 5 D. (S. 82 ff.). 363 Hierzu siehe unten § 11 B. (S. 206 ff.). 364 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 347; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 762 f. 365 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 763. 366 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 767 f. 68 Dies gilt im Übrigen auch, wenn ein Dritter (d.h. nicht der Vorhabenträger) zum Ausgleich auf seinem oder einem ande ren Grundstück zum Ausgleich verpflichtet wird. Anders als der Vorhabenträger als Verursacher hat er kein originäres Inte resse an der Herstellung des Ausgleichs. Er wird ausschließlich aufgrund vertraglicher Verpflichtung im Interesse seines Ent gelts tätig. Anderenfalls würde z.B. auch ein lediglich durch führender Landschaftsgärtner durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet. Hier steht aber nicht der naturschutzrecht liche Ausgleich, sondern seine Werkleistung im Vordergrund. Umgekehrt kommt es beim grundsätzlich ausgleichspflichtigen Vorhabenträger nicht darauf an, ob er den Ausgleich selbst oder auch nur auf eigenem Grundstück durchführt. Sein rechtli ches Interesse am Ausgleich bleibt bestehen, der Vertrag ist öf fentlich-rechtlicher Natur. Dreiseitige Verträge zwischen Ge meinde, Vorhabenträger und Drittem sind ebenfalls als öffent lich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie den Ausgleich materiell regeln. cc) Verfügungsverträge Auch die zur Erfüllung der Sicherungspflicht geschlossenen Verfügungsverträge, d.h. vor allem etwaige nachgeschaltete dingliche Einigungen, sind zivilrechtlicher Natur. Diese dienen nur noch der Erfüllung der gegebenenfalls inhaltlich vom öf fentlichen Recht mitbestimmten Verpflichtungsverträge. Sie werden deshalb von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht spezifisch beeinflusst, sondern richten sich primär nach zivil rechtlichen Vorschriften. Insofern unterfallen sie auch diesem Rechtsregime. d) Ergebnis Ein Ausgleichsvertrag ist also dann als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren, wenn er in beiderseitigem Interesse den naturschutzrechtlichen Ausgleich regelt und dabei eine materielle Ausgleichspflicht des Vertragspartners schafft. Dies ist insbesondere nicht der Fall bei bloßen Flächenbeschaffungs verträgen367 oder Dienst- und Werkleistungsverträgen, die der Vertragspartner ausschließlich aus entgeltlichen Gründen, nicht aber im Hinblick auf die Kompensation eines Eingriffs zur 367 So auch Oerder, BauR 1998, 22 (23 f.). 69 Herbeiführung eines baurechtlich ordnungsgemäßen Zustands schließt.368 B. Vor- und Nachteile vertraglicher Lösungen I. Inhaltliche Ausgestaltung und verfahrensm äßige Einbeziehung Städtebauliche Verträge bieten gegenüber hoheitlicher Rege lung mehrere Vorteile, allen voran die größere Flexibilität.369 Sie bieten gesteigerte Handlungsmöglichkeiten370 und können auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten werden371 - die Festset zungen des § 9 BauGB sind hier oft unzureichend.372 Diese erlauben z.B. keine Statuierung von Handlungspflichten, die nicht flächenbezogen sind.373 Demgegenüber sind Verträge - mit gewissen Einschränkungen374 - grundsätzlich ihrem Inhalt nach frei. Häufig kommt ein Vertrag deshalb auch bzw. gerade dann in Betracht, wenn hoheitliche Instrumente keine Lösung bieten. Verträge sind damit grundsätzlich geeignet, die Regelungs dichte von Bebauungsplänen abzusenken, die Regelung beson ders komplizierter Situationen zu erleichtern und eine gerechte Verteilung der Kostenlast zu ermöglichen.375 Ein Vertrag kann dabei das Verfahren gleichzeitig erleichtern und beschleuni gen.376 So sind an den Abschluss von Verträgen geringere ver fahrensrechtliche Anforderungen zu stellen. Auch können sie den Gemeinden Zugriff auf die finanzielle, organisatorische 368 Diese Verträge sind im Übrigen auch keine städtebaulichen Verträge, siehe unten § 9 A . 1 . 1. (S. 165 ff.). 369 Bick, DVB1. 2001, 154; Reidt, BauR 2008, 1541 (1543); vgl. Krebs, DÖV 1989, 969 (975); Busse/Dirnberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173. 370 Krautzberger, UPR 2006,1 (3). 371 Lorz, DÖV 2002, 177 (182); Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 379; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 841. 372 Mitschang, BauR 2003, 183 (186); vgl. Lau, Naturschutz in der Bau leitplanung, Rn. 378. 373 Siehe hierzu unten § 7 B . 1 . 1. a) aa) (2) (S. 117 f.). 374 Zu diesen siehe insbesondere unten § 11 A. und D. (S. 197 ff. und 214 ff.). 375 Ohms, BauR 2000, 983. 376 Krebs, DÖV 1989, 969 (973); Krautzberger, UPR 2006,1 (3 f.). 70 und technische Kompetenz des privaten Vorhabenträgers ge währen.377 Sie besitzen zudem eine höhere geographische Reichweite. So erlauben Verträge mit der Nachbargemeinde auch Maßnahmen außerhalb des Gemeindegebiets. Im Bereich des naturschutzrechtlichen Ausgleichs können Verträge aber schnell eine gewisse Komplexität erreichen. Ne ben den konkreten Maßnahmen muss nicht nur die Kostentra gung, sondern auch die tatsächliche Durchführung der Maß nahmen gesichert werden. Hier reicht eine simple wechselseiti ge Vereinbarung oft nicht aus - insbesondere, wenn Dritte miteinbezogen werden müssen. Aufgrund der im Gegenzug erfolgenden Bündelung von (Fach-)Kräften bei kooperativem Vorgehen wiegen diese Nachteile jedoch typischerweise nicht allzu schwer. Mit komplizierteren Vertragswerken geht häufig aber auch eine gewisse Rechtsunsicherheit gegenüber den klar definierten Festsetzungen des § 9 BauGB einher. Regelmäßig zu umständlich sind vertragliche Lösungen z.B., wenn nicht ein einziges Projekt, sondern eine Vielzahl von separaten Grundstücken vom Bebauungsplan betroffen ist (z.B. die Ausweisung eines Wohngebiets mit mehreren Grundstü cken, die jeweils unterschiedliche Eigentümer haben). In derar tigen Fällen müsste eine Vielzahl an Verträgen geschlossen werden. Zwar käme grundsätzlich eine Gesamtlösung in Be tracht, nach der die Ausgleichsmaßnahmen aller Eingriffe ge bündelt an einem einzigen Ausgleichsort stattfinden. Tendenzi ell potenziert sich aber die Schwierigkeit einen vertraglichen Konsens zu finden mit jeder weiteren Partei.378 Ausgleichsver träge bieten sich deshalb vor allem bei großen Einzelprojekten und weniger im Rahmen einer Planung mit vielen verschiede nen potenziellen Vertragspartnern (und schon gar nicht bei der klassischen Angebotsplanung) an. Insoweit ist der Anwen dungsbereich bereits aus rein pragmatischen Erwägungen ein geschränkt. Hinzu kommt, dass die Eingliederung eines Vertrags in das Bauleitplanverfahren nicht unproblematisch ist, weil ein grund sätzliches Spannungsverhältnis zwischen Verträgen und einem 377 Looman, NJW 1996,1439. 378 So auch Schmidt-Eichstaedt, DÖV 1995, 95 (96); Busse/Dirnberger/ Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 172. 71 formalisierten Verfahren, das auf Teilhabe aller gerichtet ist, besteht.379 Da städtebauliche Verträge nicht Bestandteil des Bebauungsplans bzw. seiner Begründung sind, werden sie nicht öffentlich ausgelegt und sind auch nicht allgemein zu gänglich.380 Lediglich die wesentlichen Inhalte müssen veröf fentlicht werden. Dies führt auf Seiten der Allgemeinheit zu Unsicherheiten und damit zur Akzeptanzminderung und ver mindert die Kontrolle der Öffentlichkeit über das Verfahren. Berücksichtigt man noch die unter Umständen aus dem Vertrag folgende Vorwegbindung der planerischen Entscheidung, ent stehen schnell Umstände, gegen die Dritte im Rahmen des Bauleitplanverfahrens nur noch erschwert Vorgehen können.381 Demnach sind Verträge - immer abhängig vom Einzelfall in der Lage, den inhaltlichen Anforderungen durch flexiblere Lösungen besser gerecht zu werden. Dies geht jedoch einher mit einer regelmäßig aufwändigeren verfahrensmäßigen Ein kleidung. Zudem vermag ein Vertrag zwar die Regelungsdichte von Bauleitplänen zu verringern. Dies ist bei komplexen Sach verhalten (insbesondere bei multilateralen Konstellationen) aber nicht immer möglich. II. Einvernehm lichkeit und rechtlicheW irkung Verträge sind gegenüber hoheitlichen Maßnahmen häufig das mildere Mittel382. Sie gehen mit Einvernehmlichkeit einher, was eine bessere Akzeptanz383 und damit ein geringeres Konfliktpo tenzial zur Folge hat.384 Im Gegensatz zu Bebauungsplänen 379 Reidt, UPR 2008, 410. Zum Verhältnis von Vertrag und Bebaungssplan siehe auch unten § 5 D . (S. 82 ff.). 380 Thum, UPR 2006, 289 (290 und 293), die deshalb auf S. 296 von einer Aushöhlung der Öffentlichkeitsbeteiligung spricht. 381 Lorz, DÖV 2002,177 (183). 382 Sie stellen insbesondere keine Rechtseingriffe dar (Schmidt-Aßmann, in: Lenz, FS Geizer, S. 117 (122)). Hierzu siehe unten § 5 C . II. (S. 79). 383 Frenz, NuR 2011, 257 (259); Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungs recht, Rn. 841. 384 Busse/Dimberger/Pröbstl/Schmidt, Eingriffsregelung, S. 173; Bick, DVB1. 2001, 154; vgl. Krebs, DÖV 1989, 969 (975); vgl. Krautzberger, UPR 2006,1 (1 und 3). 72 wirken sie jedoch nur inter partes335, Dritte sind an den Vertrag also nicht gebunden. Der Vertrag bedarf also immer der freiwil ligen Zustimmung des Vertragspartners. Ein Vertrag zu Lasten Dritter oder gegen den Willen des Vertragspartners ist nicht möglich.386 Insbesondere bei der Bestellung von dinglichen Sicherheiten, welche am Grundstück eines Dritten bestehen sollen, muss dieser zustimmen. Im Rahmen von Verhandlungen besteht dabei zwar häufig ein Machtgefälle zugunsten der Gemeinde, da diese (alternativ) hoheitlich handeln kann und das Anbietermonopol hinsichtlich der Aufschließung von Bauland hat.387 Hier wird teilweise von einer „Trias" an Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten ge sprochen, welche die kommunale Planungskompetenz, Voll zugskompetenz (vor allem, wenn die Gemeinde zugleich Bau genehmigungsbehörde ist) und gemeindliches Grundeigentum bzw. Informationen bzgl. Bodenhaushalt umfasst.388 Dieses Machtgefälle kann sich allerdings auch umkehren und zuguns ten eines wirtschaftlich starken privaten Unternehmens beste hen.389 Wenn der Private nicht „mitspielt", ist die Gemeinde schließlich auf hoheitliche Instrumente angewiesen. Außerdem können Verträge von den Parteien grundsätzlich jederzeit einvernehmlich aufgehoben werden (vgl. 54 VwVfG). In Verbindung damit, dass nachträgliche Veränderungen auf die Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans keine Auswirkungen haben, begründet dies die Gefahr eines „kollusiven" Zusam menwirkens. Es ist grundsätzlich denkbar, dass Gemeinde und Vorhabenträger den Ausgleich vertraglich regeln, den Vertrag aber nach Inkrafttreten des Bebauungsplans wieder einver nehmlich aufheben. Dass ein solches Verhalten unzulässig ist und von der Kommunalaufsichtsbehörde zu beanstanden wäre, liegt auf der Hand, da die Gemeinde sich ansonsten jederzeit 385 Für städtebauliche Verträge ausdrücklich z.B.: Bönker, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 16. 386 püj. den öffentlich-rechtlichen Vertrag siehe § 58 Abs. 1 VwVfG. 387 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1 (4); Bick, DVB1. 2001, 154 (155); Lorz, DÖV 2002,177 (183). 388 Krebs, DÖV 1989, 969 (975). 389 Brohm, JZ 2000,321 (326). 73 ihrer Ausgleichsverpflichtung entziehen könnte.390 Aus rein faktischer Perspektive ergibt sich hier zudem gegenüber rein hoheitlicher Vorgehensweise kein gesteigertes Risiko: Kümmert sich die Gemeinde nicht um die tatsächliche Ausführung des Ausgleichs und verhilft diesem nicht zum Erfolg, ist es uner heblich, ob dieser durch Festsetzungen oder Vertrag geregelt ist. Die größere Akzeptanz eines Vertrags steht also der Schwie rigkeit gegenüber, dass die Herbeiführung eines Konsens nicht allein in der Hand der Gemeinde liegt. Da ein Vertrag aber von vornherein nur in Betracht kommt, wenn die Beteiligten ein kooperatives Vorgehen wünschen und sich aus der Wirkungs weise von Verträgen keine erhöhten praktischen Risiken erge ben, ist die vertragliche Lösung stark situationsbedingt. III. Durchsetzung und Rechtsschutz Wurde hingegen ein Vertrag geschlossen, muss die Gemeinde zur Durchsetzung (auch von dinglichen Rechten wie Dienst barkeiten) den Klageweg beschreiten und kann insbesondere keine eigenen Zwangsmaßnahmen ergreifen.391 Dies hat ein zusätzliches Kostenrisiko zur Folge. Die Durchsetzung eines Vertrags ist für die Gemeinde deshalb regelmäßig mit einem höheren Aufwand verbunden. Auch dies ist bei der Abwägung über einen vertraglichen Ausgleich zu berücksichtigen. Im Bereich des Rechtsschutzes gibt es geringe Unterschie de.392 So bestehen für Verträge z.B. keine Erhaltungsvorschrif ten wie die §§ 214 ff. BauGB, was den Rechtsschutz erhöht, für die Gemeinde aber ein Risiko darstellen kann. Da letztendlich aber in der Regel über die Wirksamkeit des Bebauungsplans selbst gestritten wird, hat dies praktisch geringe Auswirkun gen. Auch soweit Verträge zu einer höheren Rechtssicherheit führen, weil sie die Rechtsunsicherheit langwieriger verwal 390 Zur Ausgleichspflicht siehe unten § 6 A . II. 2. (S. 101 ff.). Zu den entsprechenden Anforderungen an die Sicherung siehe unten § 6 B . II. 2. (S. 105 f.). 391 Zur Vollstreckung siehe unten § 9 C . I (S. 176 ff.). 392 Tennie, Dingliche Rechte, S. 163. 74 tungsgerichtlicher Verfahren verhindern können393, hat dies im Rahmen der Normenkontrolle eher eingeschränkte Bedeutung. IV. Kosten Für den Vorhabenträger bedeuten Verträge regelmäßig eine bessere Kakulierbarkeit der Kosten aufgrund verlässlicher Aus sagen der Gemeinde.394 Für die Gemeinde stellt der Vertrag dabei eine „willkommene Möglichkeit der Entlastung leerer Haushaltskassen"395 dar, da die Kosten meist vom Investor getragen werden. Eine Refinanzierung kann zwar auch hoheit lich erfolgen, häufig ist ein Vertrag aber das geeignetere Mittel. Für die Gemeinde können die Kosten einer vertraglichen Lö sung unter Umständen höher sein, als beim Ausgleich durch Festsetzungen, da die Verwendung zivilrechtlicher Mittel häu fig teurer ist.396 Deren Kosten entstehen nämlich zusätzlich397 zu den bauplanerischen Festsetzungen. Zusätzlich ist eine intensi ve Auseinandersetzung mit dem Bürger zur Erreichung eines Konsenses für die Gemeinde meist mit hohen Personalkosten verbunden.398 Auf Seiten des Vorhabenträgers besteht vor allem das Kostenrisiko bzgl. eines Scheiterns des Projekts. In diesem Fall hat er regelmäßig keinen Erfüllungsanspruch und bleibt häufig auf den bereits entstandenen Kosten (z.B. für die Pla nung oder den Erwerb von Grundstücken) sitzen.399 Ersatzan sprüche des Vorhabenträgers kommen nämlich regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Gemeinde kein Fehlverhalten vor geworfen werden kann.400 Dieses Risiko hängt jedoch nicht davon ab, über welches Instrument der Bauleitplanungen der Ausgleich geregelt wird, sondern vielmehr davon, ob ein ge meinsames Projekt angegangen wird oder klassische Ange botsplanung vorliegt. In letzterem Fall werden naturgemäß dann keine kooperativen Verträge vorliegen. 393 So Frenz, NuR 2011, 257 (259). 394 Looman, NJW 1996,1439. 395 Oerder, BauR 1998, 22. 396 Siehe die Berechnung bei Fennie, Dingliche Rechte, S. 150 ff. 397 Tenw K ,D inglicheRechte,S.153f. 398 Frenz, NuR 2011, 257 (259). 399 Looman, NJW 1996,1439 (1441). 400 Looman, NJW 1996,1439 (1442 ff.). 75 V. Rechtssicherheit Ob Verträge ein höheres Maß an Rechtssicherheit bieten401, ist nicht eindeutig zu beantworten. Wie diese Untersuchung zei gen wird, bestehen durchaus Unsicherheiten. Insbesondere im Bereich der öffentlich-rechtlichen Verträge besteht eine gewisse „Kodifizierungsarmut", wobei die Rechtsprechung hier viele Fragen geklärt hat. Auf der anderen Seite rührt ein nicht uner heblicher Teil der Unsicherheiten im Bereich des Ausgleichs in der Bauleitplanung von Ungewissheiten in Bezug auf bauleit planerische Festsetzungen (z.B. der Reichweite des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB oder dem Verhältnis von Eingriffs- und Aus gleichsbebauungsplan)402 her. Aufgrund dieser Unsicherheit bei hoheitlichem Vorgehen wird der Vertrag gerade auch zur Schaffung von Rechtssicherheit verwendet. Vor dem Hinter grund der mittlerweile vertragsfreundlicheren Herangehens weise der Rechtsprechung ist dieses Vorgehen nachvollziehbar. Entscheidend sind deshalb vor allem die Umstände des Einzel falls und die jeweilige Ausgestaltung. Insofern kann weder der Festsetzungs- noch der vertraglichen Lösung pauschal eine höhere bzw. niedrigere Rechtssicherheit unterstellt werden. Tendenziell beinhaltet kooperatives Vorgehen aber das gerin gere Konfliktpotenzial, zumindest innerhalb der Kooperations beziehungen. VI. Zusam m enfassung Vertragliche Lösungen bieten demnach diverse Vor-, aber auch Nachteile. Sie sind im Einzelfall flexibler und werden (insbe sondere beim Vorhabenträger) auf eine höhere Akzeptanz sto ßen. Zudem können Sie Bebauungspläne entlasten und sogar Lösungen bieten, die mit hoheitlichen Mitteln nicht erreichbar sind. Je nach Anzahl der vom Bebauungsplan erfassten Grund stücke kann der Abschluss von Verträgen aber kompliziert und langwierig, teilweise auch faktisch unmöglich sein. Auch sind vertragliche Lösungen nicht zwangsläufig effizienter und kos tengünstiger. Weiterhin ist die Durchsetzbarkeit und Absiche rung vertraglicher Regelungen tendenziell schwieriger als bei hoheitlichem Vorgehen. 401 Bejahend z.B. Sonden, NVwZ 2009,491 (492). 402 Hierzu unten § 7 B . I . l . a ) aa) (2) (S. 117ff.) und 2. b) (S. 122 f.). 76 Der Einsatz von Verträgen ist dabei stark situationsabhän gig, sodass ein pauschales Urteil nicht möglich ist. Insgesamt muss die vertragliche Vorgehensweise deshalb mit den einher gehenden Nachteilen im Einzelfall abgewogen werden. Weder Vor- noch Nachteile wiegen jedoch so stark, dass im Vorfeld eine Festlegung auch nur der Tendenz möglich ist. C. Vorrang Vertragliche und hoheitliche Instrumente werden in § la Abs. 3 BauGB grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander genannt. Nichtsdestotrotz ist zu überlegen, ob unter bestimmten Um ständen der einen oder anderen Gestaltungsform aus rechtli chen oder verwaltungspraktischen Gesichtspunkten ein Vor rang einzuräumen ist. I. Vorrang hoheitlicher Handlungsform Nach der Gesetzgebungskompetenzlehre ist zivilrechtliches Handeln ausgeschlossen, wenn eine öffentlich-rechtliche Vorordnung besteht, d.h. eine öffentlich-rechtliche Vorschrift speziell für bestimmte Verträge Regelungen vorgibt, die ihre Wirksamkeit und ihre Durchführung betreffen und den An spruch haben, sich gegenüber entgegenstehenden vertraglichen Abmachungen unmittelbar durchzusetzen.403 Eine solche Vorordnung wird dabei insbesondere für städtebauliche Ver träge gem. § 11 BauGB bejaht404, sodass der Rückgriff auf pri vatrechtliche Instrumente ausgeschlossen ist. Demgegenüber geht die herrschende Lehre davon aus, dass staatliche Organe nicht verpflichtet sind, hoheitlich zu handeln, sondern dabei auch auf das Instrument des Vertrags zurück greifen können (Formenwahlfreiheit).405 Dies gilt für die Ge 403 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 4 0 R n.346; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 693. 404 Zu dieser Diskussion siehe oben § 5 A . II. 2. b) (S. 64). 405 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 843; Ipsen, Allgemei nes Verwaltungsrecht, Rn. 195; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwal tungsrecht I, § 23 Rn. 28; Tennie, Dingliche Rechte, S. 165; BVerwG, Urt. v. 31.08.1961 - VIII C 6/60, juris Rn. 23 = BVerwGE 13, 47 (54); BVerwG, Urt. v. 13.03.1970 - VII C 80/67, juris Rn. 33 = BVerwGE 35, 77 meinde nicht nur, wenn ihr keine hoheitlichen Instrumente zur Verfügung stehen. Vielmehr stehen (privatrechtliche) Verträge als Handlungsform dann zur Verfügung, wenn diese als am besten geeignet erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.406 Der VGH BW geht dabei davon aus, dass rein privatrechtliche Gestaltungs formen jedoch nur zulässig sind, wenn das Recht der Bauleit planung keine öffentlich-rechtlichen Instrumente (Festsetzun gen, aber auch städtebauliche Verträge gem. § 11 BauGB) zur Verfügung stellt.407 Da aber auch städtebauliche Verträge rein privatrechtlich sein können und nicht ersichtlich ist, weshalb privatrechtliche Verträge weniger für die Konfliktlösung geeig net sein sollen als öffentlich-rechtliche Verträge, ist diese Ein schränkung nicht nachvollziehbar.408 Im Übrigen ist sie hier auch nicht relevant, da Ausgleichsverträge (mit Ausnahme von Verträgen mit Hoheitsträgern) städtebauliche Verträge i.S.d. § 11 BauGB sind409. Speziell zu Ausgleichsverträgen hat das BVerwG festgestellt, dass kein Subsidiaritätsverhältnis zwi schen Verträgen und bauleitplanerischen Festsetzungen be steht.410 Dies gilt aber nur im Rahmen bebauungsplanbegleiten der Verträge. Ein Bebauungsplanverfahren insgesamt können Verträge nicht ersetzen.411 Planbegleitende, städtebauliche Aus gleichverträge können damit grundsätzlich anstelle hoheitlicher Instrumente gewählt werden. 103 (105); BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (56 und 64); kritisch: Brohm, JZ 2000, 321 (325 f.). 406 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 1 Rn. 121; BVerwG, Urt. v. 11.02.1993 - 4 C 18/91, LS 3 und juris Rn. 34 = BVerwGE 92, 56 (64); BGH, Urt. v. 12.12.1980 - V Z R 43/79, juris Rn. 14 = NJW 1981, 916 (918). 407 VGH BW, Urt. v. 08.11.2001 - 5 S 1218/99, juris Rn. 28 = BauR 2002, 1209 (1211 f.) 408 Vgl. Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 270. Auch Reidt bezeichnete in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 995 (Fn. 3) das Ur teil des VGH BW insoweit als „unklar". 409 Siehe unten § 9 A . I . 1. (S. 165 ff.). 410 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 27 = BVerwGE 104, 353 (360 ff.); ebenso: Reidt, UPR 2008, 410 (411); allgemein: ders., in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 1076. 411 Reidt, in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 1076. 78 II. Vorrang vertraglicher Handlungsform Im Gegenzug könnte aber ein Vorrang vertraglicher Lösungen vor dem Einsatz hoheitlicher Instrumente bestehen. Die Recht sprechung hat bislang vor allem die Frage beschäftigt, ob an stelle von Festsetzungen überhaupt vertragliche (festsetzungs ersetzende) Vereinbarungen in Betracht kommen.412 Die Frage eines Vorrangs vertraglicher Regelung ist nämlich nur entschei dungserheblich, wenn sich der Normadressat gegen eine ge troffene - und nicht gegen eine unterlassene - Festsetzung wehrt413, weil diese stattdessen vertraglich geregelt werden müsste. Nur dann stellt sich überhaupt die Frage, ob die Ge meinde nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war, einen Vertrag zu schließen. Ein Vorrang konsensualen Verwal tungshandelns ist dem BauGB dabei nicht fremd (siehe z.B. §§ 87 Abs. 2 ,165 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB). Im Bereich des Naturschutzrechts gibt es keinen allgemeinen Vorrang des Vertragsnaturschutzes vor einseitigen hoheitlichen Schutzmaßnahmen.414 Jedoch verlangt (der allerdings nicht unmittelbar anwendbare) § 3 Abs. 3 BNatSchG zumindest vor rangig eine Prüfung vertraglicher Alternativen. Bereits vor Einführung der Norm sollte die Nutzung eines vertraglichen Instrumentariums aber nur dann nicht verpflichtend sein, wenn dieses nicht in gleicher Weise wie ein hoheitliches Ge- oder Verbot geeignet ist, das Schutzkonzept nachhaltig zu sichern.415 Damit bleibt offen, ob bei Gleichwertigkeit nicht doch ein ge wisser Vorrang vertraglicher Lösungen anzunehmen ist.416 Auch im Rahmen der Bauleitplanung gibt es Gründe, die für ein konsensuales Vorgehen sprechen. Erklärtes Ziel des Gesetz gebers ist es, durch kürzere Verfahren, Vereinfachung und vertragliche Zusammenarbeit Kosteneinsparungen zu erzie 412 Ohms, BauR 2000, 8983 (986). 413 Ohms, BauR 2000, 983 (986). 414 Auch nicht durch § 3 Abs. 3 BNatSchG, der nur eine vorrangige Prüfpflicht statuiert (Frenz, NuR 2011, 257 (265)). Zur Rechtslage da vor: BVerwG, Beschl. v. 18.07.1997 - 4 BN 5/97, LS 3 und juris Rn. 9 = NVwZ-RR 1998, 225 f. 415 In diese Richtung zumindest: BVerwG, Beschl. v. 18.07.1997 - 4 BN 5/97, juris OS 1 und Rn. 9 = NVwZ-RR 1998, 225 f. 416 So Ohms, BauR 2000, 983 (987 und 990). 79 len.417 Maßgebliches Kriterium ist dabei der tatsächliche Erfolg des Ausgleichs und nicht das zur Erreichung eingesetzte rechts technische Instrument.418 Es liegt deshalb nahe, einen Vorrang vertraglicher Lösungen anzunehmen, wenn dadurch der Aus gleich schneller, günstiger und sicherer419 erreicht werden kann. Konsensuales Vorgehen in der Planung ist aber häufig effizien ter.420 Zum Beispiel kann der Abstimmungsprozess bereits in der Planungsphase beginnen und nicht erst mit Rechtskraft des Bebauungsplans. Der vertragliche Weg kann deshalb sogar vorzugswürdig sein, selbst wenn die ökologische Wertsteige rung geringer ist als bei einer Regelung durch Festsetzungen.421 Ein Vorrang vertraglicher Lösung kann zudem verfahrens mäßig zu einem besseren Schutz der Betroffenen führen. Beim Bebauungsplan kann der Betroffene seine Interessen im Rah men der Bürgerbeteiligung gem. § 3 BauGB geltend machen. Mit seinem Vorbringen wird der Gemeinderat sich zwar be schäftigen, regelmäßig aber den öffentlichen Belangen von Natur und Landschaft größeres Gewicht einräumen als priva ten Interessen. Geht man nun von einem Vorrang konsensualen Handelns aus, so wäre die Gemeinde verpflichtet, zunächst eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Für den Privaten be stünde damit eine bessere Chance, seine Interessen (z.B. Ab wendung von Festsetzungen auf seinem Grundstück) in Ko operation durchzusetzen.422 Ein Betroffener könnte eine Inan spruchnahme außerdem dadurch abwenden, dass er die Ge meinde auf andere, durch Vertrag zu erlangende Flächen ver weist.423 Betrachtet man die Vorrangvorschrift des § 87 Abs. 2 BauGB und berücksichtigt, dass dem Eigentumsschutz auf inhaltsbestimmender Planungsebene ein vergleichbares Ge 417 BT-Drs. 13/6392, S. 42. 418 BVerwG, Urt. v. 05.07.1974 - IV C 50.72, juris Rn. 47 = BVerwGE 45, 309 (318). 419 Ohms, BauR 2000, 983 (985). 420 Vgl. VGH BW, Urt. v. 18.07.1997 - 8 S 2891/96, juris Rn. 31 = ZfBR 1998, 48 (50). 421 So z.B. Ohms, BauR 2000, 983 (990). 422 Ohms, BauR 2000, 983 (985 und 990). 423 Ohms, BauR 2000, 983 (991). 80 wicht beizumessen ist wie auf der Enteignungsebene424, so spräche dies ebenfalls dafür, dass ein vertraglicher Einigungs versuch unabdingbar ist.425 Das BVerfG hat aber zugleich fest gestellt, dass eine umfassende Prüfung der weitergehenden Enteignungsvoraussetzung nicht notwendig, sondern das Ge wicht der Eigentumsgarantie bei der Abwägung ausreichend zu berücksichtigen ist.426 Ein Vorrang vertraglicher Lösungen lässt sich daraus also nicht ableiten. Kommt es dann zu vertraglichen Vereinbarungen, ist diesen immer das Risiko immanent, dass die Gemeinde ihre Machtstel lung ausnutzt.427 Dieses Risiko wäre aber gerade gesenkt, wenn die Gemeinde zu einer konsensualen Vorgehensweise verpflich tet wäre. Die Verhandlungsposition des Privaten würde aufge wertet, da die Gemeinde die Verhandlungen nicht einfach im Hinblick auf ihre hoheitlichen Durchsetzungsmöglichkeiten abbrechen kann.428 Weiterhin ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. dem Ubermaßverbot das Abwä gungsgebot diejenige Lösung zu finden, die öffentliche und private Belange am wenigsten beeinträchtigt.429 Der Vertrag stellt in diesem Sinn das mildeste Mittel dar, da er keine klassi sche hoheitliche Beeinträchtigung, sondern privatautonomes Handeln des Betroffenen ist.430 Da ein Vertrag aber auch Nachteile431 mit sich bringt, ist er nicht immer auch ein gleichgeeignetes Mittel.432 Dies allein dis 424 BVerfG, Beschl. v. 22.02.1999 - 1 BvR 565/91, juris Rn. 10 = NVwZ 1999, 979 (980). 425 Ohms, BauR 2000, 983 (988). 426 BVerfG, Beschl. v. 22.02.1999 - 1 BvR 565/91, juris Rn. 10 f. = NVwZ 1999, 979 (980). 427 Hierzu schon: Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 190 (225f.); Schmidt- Eichstaedt, BauR 1996,1 (4 ff.). 428 Ohms, BauR 2000, 983 (984 f.). 429 Ständige Rechtsprechung des BVerwG. Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 31.03.1998 - 4 BN 4/98, juris Rn. 10 = BauR 1998, 751 (752); zu Aus gleichs- und Ersatzflächen: BVerwG, Beschl. v. 31.01.1997 - 4 NB 27/96 = BVerwGE 104, 68 (78). 430 Bulling, DÖV 1989, 277 (289); Krebs, DÖV 1989, 969 (974); Ohms, BauR 2000, 983 (989); Bulling, DÖV 1989, 277 (289); Krebs, DÖV 1989, 969 (974). 431 Hierzu siehe oben § 5 B. (S. 70 ff.). 81 qualifiziert eine vertragliche Vorgehensweise aber nicht voll kommen, zumal diese bisweilen eine notwendige Alternative ist. Insgesamt kann aber nur von einer grundsätzlichen Gleich wertigkeit einseitig-hoheitlicher und kooperativ-vertraglicher Regelungen ausgegangen werden.433 Im Ergebnis kann also weder hoheitlichen Instrumenten noch vertraglichen Regelungen ein abstrakter Vorrang einge räumt werden. Welcher Vorgehensweise der Vorzug zu geben ist, stellt immer eine Frage des Einzelfalls dar.434 Die Entschei dung über die Vorgehensweise muss dann im Rahmen der Abwägung fallen. Soll von vornherein auf konsensuale Mög lichkeiten gänzlich verzichtet werden, bedarf dies aber nach vollziehbarer „innerer Gründe".435 D. Verhältnis von Bebauungsplan und Ausgleichsvertrag Bebauungspläne und Verträge stehen in einem schwierigen Spannungsverhältnis.436 Grundsätzlich ist deren jeweilige Wirksamkeit getrennt voneinander zu beurteilen.437 Aus gleichsverträge stehen mit dem Bebauungsplan aber in einem engen Abhängigkeitsverhältnis, insbesondere soweit sie dessen Festsetzungen (funktional) ersetzen oder auch nur ergänzen.438 Ausgleichsverträge sind nämlich doppelt mit dem Bebauungs plan verknüpft: Einmal über die an dessen Inkrafttreten ge knüpfte Wirksamkeitsbedingung439, die zur Folge hat, dass auch der Vertrag keine Wirksamkeit erlangt, wenn der Bebau 432 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 277. 433 Vgl. auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB §1 Rn. 220 (ausdrücklich auch für den naturschutzrechtlichen Aus gleich). 434 So auch: BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 31 = BVerwGE 104,353 (362). 435 BVerwG, Beschl. v. 09.05.1997 - 4 N 1/96, juris Rn. 28 = BVerwGE 104,353 (361). 436 Birk, in: Berkemann u.a., FS Schlichter, S. 113, sowie in: Städtebauliche Verträge, Rn. 493 spricht von einem Paar wie „Feuer und W asser". 437 Kamp, Steuerung der Bebaubarkeit, S. 158; vgl. BVerwG, Urt. v. 29.05.1981 - 4 C 72/78, juris Rn. 30 = BauR 1982, 30 (31 f.). 438 Hierzu siehe unten § 9 A. II. 2. a) (S. 171 f.). 439 Hierzu unten § 11 B. (S. 206 f.). 82 ungsplan nicht beschlossen wird. Umgekehrt ist aber auch der Bebauungsplan von dem Vertrag abhängig, da der durch die sen geregelte Ausgleich notwendiger Bestandteil der Abwä gung und Konfliktlösung ist. Gestaltet der Ausgleichsvertrag den Inhalt des Bebauungsplans mit, ist er zumeist auch essenzi ell für ein richtiges Abwägungsergebnis. I. Rechtsfolgen des fehlerhaften vertraglichen Ausgleichs Ist der Ausgleich durch den Vertrag nicht ausreichend geregelt, kann dies Folgen für den gesamten Bebauungsplan haben. Bei einer gerichtlichen Kontrolle wird dabei typischerweise nicht lediglich der vertragliche Ausgleich, also der Ausgleichsvertrag als solcher, überprüft. Dieser kann aber inzident bei der Kon trolle eines Bebauungsplans überprüft werden. Eine Überprü fung des Bebauungsplans kann sowohl im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO440, sonstigen Verwaltungsprozess nach § 42 VwGO oder in einem baulandgerichtlichen Verfahren nach den §§ 217 ff. BauGB erfolgen.441 Eine Überprüfung nur des Vertrags losgelöst vom Bebauungsplan kann durch Feststel lungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO bzw. § 256 Abs. 1 ZPO erfolgen.442 Gem. § la Abs. 3 Satz 1 BauGB ist der naturschutzrechtliche Ausgleich Bestandteil der Abwägung, sodass eine fehlerhafte Entscheidung über den Ausgleich die Fehlerhaftigkeit der Ab wägung zur Folge hat, was wiederum zur Rechtswidrigkeit des Bebauungsplans führen kann. Insbesondere die Beachtung des Abwägungsgebots ist grundsätzliche Wirksamkeitsvorausset zung für den Bauleitplan.443 440 Stüer, Der Bebauungsplan, Rn. 1419; Stock, in: Emst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 10 Rn. 31. 441 Stich, ZfBR 2003, 643 (649). 442 Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 43 Rn. 15 bzw. Becker Eberhard, in: MüKo, ZPO § 256 Rn. 11. Zur Differenzierung von zivil und öffentlichrechtlichen Ausgleichsverträgen siehe oben § 5 A . II. (S. 61 ff.). 443 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 1 Rn. 179. 83 1. Nichtigkeit und Erhaltung in der Abwägungsfehlerlehre Ein fehlerhafter Bebauungsplan ist als rechtswidrige Norm grundsätzlich ipso jure nichtig. Im Rahmen einer erfolgreichen Normenkontrolle gem. § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beseitigt das Gericht lediglich deklaratorisch ex nunc den Rechtsschein der Gültigkeit.444 Die §§ 214 f. BauGB durchbrechen dieses Nichtigkeitsdogma durch Reduktion der gerichtlichen Kontrollmaßstäbe.445 So erklären § 214 Abs. 1 und 2 BauGB gewisse Fehler für unbeacht lich, insbesondere Verletzungen von bloßen Form- oder Verfah rensvorschriften des BauGB (§ 214 Abs. 1 BauGB). Ermittlungs und Bewertungsfehler im planerischen AbwägungsVorgang sind deshalb nur dann beachtlich, wenn sie wesentliche Punkte betreffen und offensichtlich auf das Ergebnis von Einfluss wa ren (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB). Ein Fehler im Abwägungsergefcnis ist demgegenüber immer beachtlich.446 Das Abwägungser gebnis ist nach Auffassung des BVerwG dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der Abwägung nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil dann die von der Planung berührten Belange auf eine Weise abgewogen würden, die zu ihrer objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis steht.447 Ein Fehler im Abwägungsergebnis führt auch dann zur Unwirk samkeit des Bebauungsplans, wenn dieser durch einen Vertrag entsteht.448 Die Literatur unterteilt die Abwägungsfehler dabei in Ab wägungsausfall, Abwägungsdefizit, Abwägungsfehleinschät 444 Tophoven, NVwZ 2004,1052 (1054); Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO I, § 47 Rn. 361; Schmidt, in: Eyermann, VwGO § 47 Rn. 90; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 2 8 R n .19; BVerfG, Beschl. vom. 19.07.2000 - 1 BvR 1053/93, juris Rn. 14 = NVwZ 2000, 1283 (1284); BVerwG, Beschl. v. 06.05.1993 - 4 N 2/92, juris Rn. 17 = BVerwGE 92, 266 (270). 445 Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 8 Rn. 1. 446 Koch/Hendler, Baurecht, § 18 Rn. 20a; Kukk, in: Schrödter, BauGB § 214 Rn. 56; Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 55, die zugleich die Schwierigkeit einer Abgrenzung zwischen Bewertung im Abwä gungsvorgang und Gewichtung im Abwägungsergebnis betonen. 447 BVerwG, Urt. v. 22.09.2010 - 4 CN 2/10, Rn. 22 = BVerwGE 138, 12 (20); Urt. v. 14.06.2012 - 4 C N 5/10, Rn. 28 = BVerwGE 143,192 (201). 448 Birk, VB1BW 2016, 89 (90). 84 zung und Abwägungsdisproportionalität.449 Ausfall, Defizit und wohl auch Fehleinschätzung stellen dabei bloße Ermittlungs- und Bewertungsfehler i.S.d § 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, d.h. Fehler im AbwägungsVorgang, dar.450 Das bedeutet, dass vor allem Fehler der Disproportionalität unmittelbar die Nich tigkeit des Bebauungsplans zur Folge haben. Ein solcher liegt vor, wenn der Ausgleich der einzelnen Belange in einer zu ihrer objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis stehenden Art und Weise vorgenommen wird.451 2. Auswirkungen des fehlerhaften Vertrags Es stellt sich sodann die Frage, inwieweit die Verwendung eines ungenügenden Ausgleichsvertrags einen beachtlichen Fehler der Abwägung darstellt. Dabei ist danach zu differenzie ren, ob der Ausgleichsinhalt452 des (wirksamen) Vertrags nicht geeignet ist, den Ausgleich zu leisten oder ob der Vertrag die (ausreichende) Durchführung nicht gewährleisten kann. a) Fehlende EignungdesVertragsinhalts Da der Vertrag und sein Inhalt Bestandteil der Abwägung sind, führt dessen inhaltliche Mangelhaftigkeit regelmäßig zu einem Abwägungsfehler. Dies gilt zumindest, soweit der Ausgleichs inhalt betroffen ist. Hier liegt der Fall nicht anders, als wenn die Gemeinde den Ausgleich - inhaltlich ungenügend - durch Festsetzungen regelt. Der Abwägungsfehlerlehre folgend, liegt hier ein stets beachtlicher Disproportionalitätsfehler bei der Proportionalität vor, wenn die Belange des Naturschutzes ge genüber den Interessen des Vorhabenträgers unzulässig in Verhältnis gesetzt wurden. Dem mangelhaften inhaltlichen Ausgleich kann aber auch ein Ermittlungs- oder Bewertungs 449 Dürr/Leven/Speckmaier, Baurecht, Rn. 54; Schmidt-Siegmann, Eingriffs regelung, S. 92 f. Noch weiter differenziert Hoppe, in: Hoppe, Öffentli ches Baurecht, § 7 Rn. 92. Zu den Begriffen auch: Stollmann, Öffentli ches Baurecht, § 7 Rn. 45. 450 So Finkelnburg/OrtloffKment, Öffentliches Baurecht, Band I, § 12 Rn. 7; Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 128; a.A. Stoll mann, Baurecht, § 7 Rn. 46. 451 Hoppe, in: Hoppe, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 117; BVerwG, Urt. v. 12.12.1969 - IV C 105/66, juris Rn. 29 = BVerwGE 34, 301 (309). 452 D.h. die Entscheidung, ob und welche Kompensationsmaßnahmen durchgeführt werden. 85 fehler zugrunde liegen. Auch in diesem Fall wird die Verwen dung eines fehlerhaften Vertrags aber regelmäßig für das Ab wägungsergebnis beachtlich sein.453 Denn bei einer fehlerfreien Nachholung der Abwägung ist auf eine ausreichende Kompen sation zu achten.454 Dies gilt umso mehr, da der naturschutz rechtliche Ausgleich durch § la Abs. 3 Satz 1 BauGB eine her vorgehobene Stellung in der Abwägung einnimmt. Soweit es um den A usgleichsinhalt geht, bestehen also keine Besonderheiten bei einem vertraglichen Vorgehen. Etwaige Fehler richten sich nach den üblichen Kriterien der Abwä gungsfehlerlehre, wobei die besondere Bedeutung des Aus gleichs in der Abwägung zu beachten ist. b) Fehlende Bindungswirkung desVertrags Komplizierter ist der Fall, wenn zwar über den Ausgleichsinhalt abwägungsfehlerfrei entschieden worden ist, der Vertrag aber keine ausreichende Gewährleistung für dessen Durchführung bietet, etwa, weil er nichtig ist oder die gewählte Ausgestaltung den Anforderungen an die Sicherung nicht genügt. Der Vertrag verfolgt nämlich nicht nur das Ziel, den materiellen Inhalt des Vertrags zu regeln, sondern daneben auch dessen Durchfüh rung zu sichern.455 Beides zusammen führt dazu, dass durch den Vertrag bauleitplanerische Festsetzungen funktional ersetzt werden können. Die bloße Statuierung der Ausgleichspflicht reicht nicht aus, wenn deren anschließende Ausführung nicht gesichert ist. Ein solcher Ausgleich wäre nämlich mangels Durchsetzungsmöglichkeit wertlos. Demzufolge bedarf die vertragliche „Anordnung" der Ausgleichsmaßnahmen zwin gend einer weiteren Absicherung. Fehlt es an dieser, hat dies ebenso eine fehlerhafte Konfliktlösung zur Folge, wie wenn der Ausgleich inhaltlich nicht (ausreichend) geregelt ist. aa)Die fehlende Sicherung als Abwägungsfehler Da der Vertrag selbst Bestandteil der Abwägung ist, könnte man bei einem Sicherungsmangel zunächst an ein Abwägungs defizit denken, da die Gemeinde einen erheblichen Belang, 453 So auch: Chatziathanasiou/Towfigh, DVB1. 2013, 84 (92); Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 59. 454 Zu den Anforderungen an die Abwägung siehe oben § 4 A. I. 3. a) (S. 35 ff.). 455 Zu dieser „Doppelfunktion" siehe auch unten § 6 C . I . (S. 107). 86 nämlich die fehlende Sicherungseignung des Vertrags, nicht in ihre Abwägung eingestellt hat. Dies mutet jedoch seltsam an, da sie sich über den Vertrag ja gerade Gedanken gemacht, die (unzureichende) Klausel allerdings falsch bewertet hat. Nahe liegender scheint deshalb die Kategorie der Abwägungsfehlein schätzung, da die Gemeinde dem unzureichenden Vertrag eine Bedeutung zugemessen hat, die er nicht besitzt, nämlich die Eigenschaft den Ausgleich ausreichend zu sichern. Vom Ergeb nis aus betrachtet könnte bei einer unzureichenden Sicherung auch an Abwägungsdisproportionalität gedacht werden, da die Belange des Naturschutzes mangels ausreichender Sicherung in unverhältnismäßig geringer Berücksichtigung gegenüber den anderen Belangen stehen. Die Lösung über die Abwägungsfehlerlehre mutet jedoch gekünstelt an. Dies liegt darin begründet, dass die Abwägungs fehlerlehre eigentlich an den kognitiven Prozess der gemeindli chen Entscheidung anknüpft und nicht an Defizite des gewähl ten Instruments. Richtig ist zwar, dass sich die Gemeinde in der Abwägung auch Gedanken dahingehend gemacht hat, mit welchen Mitteln sie den Ausgleich erreichen will. Hierzu gehört auch die Frage, ob ein Vertrag verwendet werden und welchen Inhalt dieser haben soll. Der Vertrag als solcher ist aber kein abwägungsrelevanter Belang, sondern die Lösung des Kon flikts.456 Er regelt basierend auf dem Abwägungsergebnis (quasi als „Rechtsfolge") den notwendigen Ausgleich und führt diesen aus. Dies zeigt sich besonders deutlich, wenn man sich vor Au gen hält, dass der Ausgleichsvertrag die Funktion einer Aus gleichsfestsetzung übernimmt. Auch Festsetzungen werden nicht als Belange in der Abwägung berücksichtigt, sondern dienen der Konfliktlösung. Die Auswirkungen sind aber über tragbar. Wenn die Gemeinde einen unzureichenden oder un wirksamen Vertrag abschließt, entspricht das dem Fall einer unzureichenden oder gar unwirksamen bzw. unterlassenen Festsetzung. Die ungenügende Sicherung durch Vertrag unter scheidet sich deshalb nicht von der ungenügenden Sicherung durch Festsetzung. In beiden Fällen ist - unabhängig von der 456 Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 505 sowie 507a: „Er [der Vertrag] beseitigt das einzelne, konkrete Abwägungshindernis, um dessentwillen er abgeschlossen w urde." 87 inhaltlichen Abwägung der Belange - ein naturschutzrechtli cher Ausgleich nicht (ausreichend) erfolgt, der entstehende planerische Konflikt also nicht (ausreichend) gelöst. Dieser Verstoß gegen das Konfliktbewältigungsgebot457 hat dann die Nichtigkeit des Bebauungsplans zur Folge und zwar nicht, weil die Abwägung der Belange ihrem Inhalt nach fehlerhaft ist, sondern weil die Lösung des Konflikts wegen der Verwendung ungeeigneter Mittel unterblieben ist. bb)Bereits durchgeführte Ausgleichsm aßnahm en Daneben stellt sich die Frage, inwieweit eine fehlerhafte Absi cherung zur Nichtigkeit des Bebauungsplans führt, wenn der Ausgleich zum Zeitpunkt von dessen rechtlicher Überprüfung bereits durchgeführt wurde. Auf den ersten Blick erübrigt sich hier eine Sicherung, da die Kompensation bereits herbeigeführt wurde. Bei Nichtigerklärung des Bebauungsplans würde in einem neuen Verfahren ein materiell identischer Bebauungs plan aufgestellt, lediglich die Sicherung würde anders ausge staltet werden. Dies stellt aber in der Tat keinen bloßen Forma lismus dar. Denn die Ausgleichsfläche müsste auch im neuen Bebauungsplan noch abgesichert werden. Die Sicherung betrifft nämlich nicht nur den Zeitpunkt bis zur Herstellung.458 Es muss auch verhindert werden, dass die Ausgleichsmaßnahmen spä ter wieder zunichtegemacht werden, indem z.B. die Ausgleichs fläche jetzt doch bebaut wird. Beinhaltet der Bebauungsplan (bzw. der zugehörige Vertrag) aber überhaupt keine derartige Sicherung, ist er dementsprechend unwirksam. Es bedarf dann eines neuen Bebauungsplanverfahrens mit ausreichender Siche rung. Die bereits durchgeführten Maßnahmen können dann für den Ausgleich herangezogen und entweder durch Festsetzun gen oder vertraglich dauerhaft gesichert werden. II. Nebeneinander von Vertrag und Festsetzung Grundsätzlich ist auch ein Nebeneinander von vertraglichen und bauleitplanerischen Sicherungsinstrumenten denkbar. Es 457 Das Konfliktbewältigungsgebot wurzelt in § 1 Abs. 7 BauGB und verlangt, dass alle der Planung zuzurechnenden Konflikte möglichst gelöst werden müssen (Stüer, Handbuch des Bau- und Fachpla nungsrechts, Rn. 1702 f.). 458 Zur Dauer des Ausgleichs ausführlich unten § 8 C . (S. 148 ff.). 88 steht der Gemeinde frei, den Ausgleich nur durch Vertrag oder Festsetzungen oder durch eine Kombination der Instrumente zu regeln. Ein besonders hohes Sicherungsniveau könnte erreicht wer den, indem man den Ausgleich durch Vertrag löst, „hilfsweise" jedoch im Bebauungsplan Festsetzungen trifft, die nur im Falle der Nichtigkeit des Vertrags greifen. Dieser Weg ist aber nicht gangbar.459 Bedingte Festsetzungen sind gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 BauGB nur dann zulässig, wenn lediglich über eine Bedingung eine sachgerechte Lösung überhaupt möglich ist.460 Das ist heim naturschutzrechtlichen Ausgleich durch Vertrag aber grund sätzlich nicht der Fall. Bedingte Festsetzungen bieten sich viel mehr z.B. in Fällen an, in denen eine lärmintensive Nutzung erst nach Abschluss bestimmter Lärmschutzmaßnahmen auf genommen werden darf oder die Nutzung eines Campingplat zes in der Brutzeit untersagt ist.461 Als Mittel zur „Rettung" eines misslungenen Vertrags können bedingte Festsetzungen aber gerade nicht genutzt werden. Hier bestehen zudem erheb liche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Bedingung, da der Vertrag regelmäßig bereits von Beginn an unwirksam ist, dies aber gegebenenfalls erst später festgestellt wird. Eine derartige Rechtsunsicherheit ist aber nicht tragbar.462 Des Wei teren muss der Bedingungseintritt hinreichend wahrscheinlich sein.463 Im Übrigen wäre ein solches Vorgehen, zumindest soweit die „hilfsweisen" Festsetzungen ein anderes Grundstück betref fen, auch abwägungsfehlerhaft. Um den bedingten Festsetzun gen zum Erfolg zu verhelfen, muss das betroffene Grundstück „gesperrt" werden. Anderenfalls könnte dieses ja z.B. einer baulichen Nutzung zugeführt werden. Etwaige Ausgleichs maßnahmen könnten dann aber nicht mehr durchgeführt wer 459 Bedingte Festsetzungen im Rahmen des § la Abs. 3 BauGB generell ausschließend: Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 369; a.A. Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 247 für einzelne naturschutz rechtliche Voraussetzungen. 460 Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 367. 461 Beispiele bei Lau, Naturschutz in der Bauleitplanung, Rn. 368. 462 Schrödter, in: Schrödter, BauGB § 9 Rn. 246 propagiert deshalb gerade den W eg über städtebauliche Verträge als rechtssicher. 463 Spannowsky, in: BeckOK, BauGB § 9 Rn. 128. 89 den und wären damit ausgeschlossen. Spart man aber das Grundstück für etwaige zukünftige Ausgleichsmaßnahmen auf, wird dieses als Reservefläche auf gegebenenfalls unbestimmte Zeit für den Ausgleich bereitgehalten. Der Ausgleich beinhaltet dann aber sowohl die vertraglichen Maßnahmen als auch eine zusätzliche Reservefläche, die nicht verändert werden kann. Damit stünde dem Eingriff letztendlich ein nahezu zweifacher und damit weit überschießender Ausgleich gegenüber. Eine solche Uberkompensation kommt regelmäßig nicht in Betracht, da dies in Bezug auf die Interessen der Grundstückseigentümer unverhältnismäßig ist464, zumal diese nicht auf unabsehbare Zeit einer faktischen Bausperre unterworfen werden dürfen.465 III. Nachträgliche Änderung des Ausgleichs Es stellt sich weiterhin die Frage, inwiefern eine nachträgliche Änderung des Ausgleichs zulässig ist und welche Auswirkun gen dies auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bzw. den Bebauungsplan hat. Grundsätzlich sind zwei Fälle denkbar: die Änderung des Bebauungsplans selbst sowie die Änderung nur des Vertrags. 1. Ä nderungdes Bebauungsplans Es kann Vorkommen, dass eine Ausgleichsfläche durch einen neuen Bauleitplan wieder der baulichen Nutzung zugeführt wird. Dies ist grundsätzlich zulässig466, aber insbesondere prob lematisch, wenn die Ausgleichsmaßnahmen nicht am Ort des Eingriffs, sondern auf anderen Flächen durchgeführt werden sollen, da hier nicht zugleich auch über die Eingriffsfläche eine erneute Entscheidung getroffen wird. Die Lösung führt über das Gebot der planerischen Konfliktbewältigung. Eine Planän derung, welche festgesetzte Ausgleichsflächen betrifft, greift in ein bestehendes Plangefüge ein und lässt den bis dahin gelösten planerischen Konflikt wieder aufbrechen.467 Dies muss die 464 Reidt, in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, Rn. 748; Schrödter, in: Schrödter, BauGB § la Rn. 78. 465 Spannowsky, in BeckOK, BauGB § 9 Rn. 128. 466 Reidt, UPR 2008, 410 (413); Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010,1865 (1870); Schink, BauR 2013, 861 (869). 467 Ramsauer, in: ders., Eingriffsregelung, S. 170 (178). 90 Planänderung berücksichtigen und den neu aufgebrochenen Konflikt wieder bewältigen, gegebenenfalls durch neue Aus gleichsflächen.468 Sind weder Eingriff noch Ausgleich vollzo gen, steht es dem Plangeber grundsätzlich frei, diesen wieder zu ändern. § la Abs. 3 Satz 6 BauGB ist dabei nicht in dem Sin ne anzuwenden, dass der neue Plan ausgleichsfrei sei, weil ein vorheriger Plan469 die Eingriffe schon zulasse. Die einmal als ausgleichspflichtig festgestellten Eingriffe bleiben ausgleichs pflichtig, was in der erneuten Planabwägung zu berücksichti gen ist.470 Ein nachträglicher Wegfall der Ausgleichsflächen hat grund sätzlich zur Folge, dass die vereinbarten Maßnahmen nicht mehr durchführbar sind und wirkt sich damit direkt auf den Vertrag aus. Dieser ist zwar (meist bedingt durch Inkrafttreten des Bebauungsplans) wirksam geworden und in seinem weite ren Bestand vom zugrundeliegenden Bebauungsplan grund sätzlich unabhängig. Bei Unmöglichkeit entfällt jedoch gem. § 275 Abs. 1 BauGB die vertragliche Ausgleichsverpflichtung. Der Vertragspartner wird dann wenig Interesse daran haben, eine anderweitige Ausgleichsverpflichtung einzugehen - seine Baurechte hat er schließlich bereits erhalten. Da sich durch eine solche Änderung des Bebauungsplans die dem Vertrag zu grundeliegenden Umstände wesentlich ändern, findet zwar § 60 VwVfG Anwendung, sodass grundsätzlich eine Anpas sungspflicht besteht. Auch der Umstand, dass die Gemeinde die Änderung selbst herbeigeführt hat, macht diese nicht grundsätzlich unbeachtlich.471 Da der Ausgleich dem besonders gewichtigen Interesse des Natur- und Landschaftsschutzes dient, ist ein Festhalten am Vertrag - mit der Folge des Wegfalls 468 In diesem Sinne wohl auch Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1870), der von der Notwendigkeit der Einbeziehung der früheren Eingriffs-Ausgleichs-Bilanz in die neue Abwägung spricht. Ein Lö sungsbeispiel findet sich bei Ramsauer, in: ders., Eingriffsregelung, S. 170 (180 f.). 469 Dies gilt natürlich nicht für Pläne, die schon vor Einführung der Ausgleichsregelung zulässig waren. Diese sind selbstverständlich von § l a Abs. 3 Satz 6 BauGB erfasst. 470 Hierzu: Schmidt-Eichstaedt, BauR 2010, 1865 (1871 f.). Für die über plante Ausgleichsfläche ist grundsätzlich ein voller Ausgleich zu leisten (Schink, BauR 2013, 861 (869). 471 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 60 Rn. 16. 91 der Ausgleichspflicht - ausnahmsweise auch nicht zumutbar, sodass die Gemeinde nach ihrem Ermessen eine Anpassung des Vertrags verlangen kann472. Eine Veränderung der vertragli chen Pflichten des Vorhabenträgers rechtfertigt sich dabei re gelmäßig schon durch das Verursacherprinzip. Vor dem Hin tergrund der Kooperation sollte die Gemeinde jedoch bereits während des Planänderungsprozesses auf den Vertragspartner zugehen, um frühzeitig durch freiwillige Vertragsänderung eine Lösung des Konflikts anzustreben. 2. Ä nderungdesVertrags Davon abzugrenzen ist der Fall, dass nicht der Bebauungsplan selbst, sondern nur der Ausgleichsvertrag geändert wird. Da auch die nachträgliche Änderung des Bebauungsplans gestattet ist, kann insofern nichts Anderes für Verträge gelten.473 Eine Änderung ist also grundsätzlich denkbar und bestimmt sich nach den materiellen Auswirkungen auf den geplanten Aus gleich. a) W ertm äßigeÄnderungen desAusgle ichs Der Vertrag kann aber nicht ohne Weiteres geändert oder auf gehoben werden. Zwar ist der Vertrag (anders als Festsetzun gen) nicht Bestandteil des Bebauungsplans, sondern nur Grundlage für die Abwägungsentscheidung. Auch haben nach trägliche Veränderungen dieser Grundlage grundsätzlich keine Auswirkungen auf den Bebauungsplan, wenn dieser zum maß geblichen Zeitpunkt rechtmäßig war (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Das bedeutet aber nicht, dass die Gemeinde die Ent scheidungsgrundlage nach Belieben verändern kann. Dies wi derspräche dem System der Ausgleichsregelung, welches den Eingriff und Ausgleich miteinander verknüpft, die sich also gegenseitig bedingen. Zwar ist diese Verknüpfung nicht derart absolut, dass einem Eingriff ein exakt gleicher oder zumindest gleichwertiger Ausgleich gegenüberstehen muss - schließlich bedarf es gerade keiner Vollkompensation. Eine nachträgliche Wertveränderung des Ausgleichs gestattet dies aber nicht. Viel mehr muss einer solchen wiederum eine umfassende planeri sche Abwägungsentscheidung vorausgehen, die nur im Rah 472 Kopp/Ramsauer, VwVfG § 60 Rn. 27. 473 Reidt, UPR 2008, 410 (413 f.). 92 men eines formellen Bauleitplanungsverfahrens erfolgen kann.474 Dies bedingt auch die festsetzungsfunktionsersetzende Natur von Ausgleichsverträgen: Soweit ein Ausgleichsvertrag den Inhalt oder die Sicherung der Kompensation wie eine Fest setzung regelt, muss auch seine Änderung den gleichen materi ellen Anforderungen entsprechen. Dazu zwingt zudem die herausgehobene Stellung der Ausgleichsregelung innerhalb des Abwägungsverfahrens. Diese kann nicht einfach durch Neuab schluss eines Vertrags ersetzt werden. Im Ergebnis besteht deshalb hinsichtlich der formellen Änderungsflexibilität kaum ein Unterschied zwischen dem Ausgleich durch Vertrag oder durch Festsetzung. b) Änderungvon Modalitäten Nicht planerisch relevante Änderungen des Vertrags sind we niger bedenklich. Kostenregelungen oder Verträge über die Durchführungsmodalitäten oder -Verantwortlichkeit können grundsätzlich geändert werden. Zwar fließen auch diese Ge sichtspunkte in die planerische Abwägung mit ein, eine nach trägliche Änderung wird aber regelmäßig nicht so gravierend sein, dass die planerischen Absichten als solche beeinträchtigt werden. Auch auf den Wert des Ausgleichs haben derartige Änderungen keinen Einfluss. Was allerdings die Sicherungsin strumente betrifft, muss auch bei einem neuen Vertrag der Zugriff rechtsnachfolgesicher ausgestaltet sein. Dies ist unver zichtbarer Bestandteil der Sicherung. Bei einer solchen Änderung des Ausgleichsinhalts und der Durchführungsmodalitäten kommt es auf die Bedeutung der Änderung an. Hier bietet sich der Vergleich mit Ausnahmen und Befreiungen im Bebauungsplan an. Regelmäßig unproble matisch sind deshalb geringfügige Änderungen bei Ausfüh rungsfristen oder leichte Modifikationen der geforderten Be pflanzung. Eine Änderung ist zumindest aber dann nicht mög lich, wenn die Grundzüge der Planung betroffen sind. In die sem Fall ist ein formelles Planänderungsverfahren notwen dig.475 474 So dann auch: Reidt, UPR 410 (414); ders. in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 11 Rn. 93. 475 Reidt, UPR 2008, 410 (414). 93 c) Rechtsfolgen Wird ein notwendiges formelles Planänderungsverfahren nicht durchgeführt und der Vertrag dennoch (unzulässig) geändert, gilt der ursprüngliche Bebauungsplan in Verbindung mit dem unveränderten Vertrag weiter.476 Die Vertragsänderung ist wegen sittenwidriger Kollusion nichtig bzw. - sofern die Schwelle der Sittenwidrigkeit im Einzelfall nicht erreicht ist kommunalaufsichtsrechtlich zu beanstanden und von der Ge meinde rückabzuwickeln. Die Planerhaltungsvorschriften des § 214 BauGB finden keine (analoge) Anwendung. Zwar besteht hinsichtlich der Änderungsmöglichkeiten (wie soeben ausge führt) ein gewisser Gleichlauf. § 214 BauGB ist aber eine auf Pläne bezogene Sondervorschrift, die nicht auf Verträge über tragen werden kann, da diesen kein entsprechendes formali siertes Verfahren vorausgegangen ist. Ebenso ist der ursprüng liche Bebauungsplan nicht rückwirkend nichtig, sondern die nachträgliche Änderung unwirksam. Die daraus folgende Ein schränkung der Flexibilität von Verträgen ist mit Blick auf die Bedeutung von Konstanz und Rechtssicherheit bei Bebauungs plänen sowie deren Rechtsnatur als Plan hinzunehmen. E. Zusammenfassung Vertragliche Lösungen sind nicht frei von Risiken und Nachtei len. Sie bieten jedoch viele Vorteile, allen voran die Möglichkeit flexibler, auf den Einzelfall zugeschnittener Vorgehensweisen. Insbesondere können manche Ziele ausschließlich durch Aus gleichsverträge, nicht hingegen durch hoheitliche Instrumente erreicht werden. Weder einem vertraglichen noch einem hoheit lichen Vorgehen ist dabei Vorrang einzuräumen. Im Verhältnis zu Bebauungsplänen besteht zwischen diesen und Ausgleichsverträgen eine, durch die Wechselwirkung von Eingriff und Ausgleich bedingte, starke Abhängigkeit. So führt ein unzureichender Ausgleichsvertrag regelmäßig zur Rechts widrigkeit des Bebauungsplans. Auch hinsichtlich ihrer Änderungs- und Anpassungsmöglichkeiten büßen Ausgleichsverträ ge deshalb viel ihrer formellen Flexibilität ein. So ist eine nach trägliche Änderung - ebenso wie bei Festsetzungen - nur im 476 Reidt, UPR 2008, 410 (415), auch zum Nachfolgenden. 94 formellen Bauleitplanverfahren möglich. Dies entspricht ihrer festsetzungsersetzenden Funktion und hohen Bedeutung in der Abwägung. 95

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Zusammenfassung

Der naturschutzrechtliche Ausgleich kann gemäß § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht nur durch Festset­zungen im Bebauungsplan, sondern auch durch städtebauliche Verträge oder sonstige geeignete Maßnahmen erfolgen.

Christopher Noll analysiert die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung einer solchen Sicherung, indem er zunächst die Sicherungswirkung des „Stan­dardfalls“ – eines Ausgleichs durch Festsetzungen – ermittelt. Mithilfe dieses Maßstabes entwickelt der Autor Kriterien für die an eine vertragliche Sicherung zu stellenden Anforderungen und unterzieht die infrage kommenden Sicherungsmittel anschließend einer kritischen Prüfung.