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E. Strafbarkeit des Whistleblowers in:

Matthias Soppa

Die Strafbarkeit des Whistleblowers, page 101 - 202

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-3986-1, ISBN online: 978-3-8288-6831-1, https://doi.org/10.5771/9783828868311-101

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 101

Tectum, Baden-Baden
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Strafbarkeit des Whistleblowers Nachdem festgestellt wurde, dass Whistleblowing verheerende arbeitsrechtliche sowie private Konsequenzen haben kann, soll im folgenden Kapitel die strafrechtliche Seite des Whistleblowings beleuchtet werden. In der Literatur und in der Rechtsprechung wurde die strafrechtliche Seite des Whistleblowings bisher kaum beleuchtet, so dass sich die Frage stellt, nach welchen strafrechtlichen Normen sich ein Whistleblower strafbar machen kann448. Daneben sollen die bei einem Whistleblowing in Frage kommenden Rechtfertigungsgründe untersucht werden und die Frage beantwortet werden, ob die Regelungen des geltenden Rechts ausreichend sind, um einen Whistleblower vor strafrechtlichen Sanktionen zu schützen. Zur Veranschaulichung der strafrechtlichen Problematik soll folgendes Beispiel dienen: Ein Chemieunternehmen schüttet regelmäßig vor oder bei einem Hochwasser chemische Abfälle in den nahegelegenen Fluss, um Kosten für die Entsorgung einzusparen. Dabei wird im Einzelfall entschieden, ob Abfälle in das Wasser abgelassen werden sollen. Durch das Hochwasser ist der Nachweis der Entsorgung erschwert und die Konzentration lässt sich durch die größere Wassermenge schwieriger belegen. In Frage kommen hier Straftaten gegen die Umwelt (§§ 324 ff. StGB). Das Unternehmen hat selbstverständlich ein hohes Interesse daran, solche Umweltverstöße geheim zu halten. Da dieses Verhalten schon mehrfach vorgekommen ist, kann man davon ausgehen, dass beim nächsten oder übernächsten Hochwasser mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wieder Giftmüll ins Gewässer gekippt wird. Der Mitarbeiter A des Unternehmens erhält von dieser Praxis Kenntnis und möchte diese Aktivitäten und den Verstoß gegen die Umwelt nicht länger hinnehmen. E. 448 Siehe hierzu schon Lutterbach, Whistleblowing, S. 57 ff.; Koch, ZIS 2008, 500 ff.; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 9 ff.; Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 52 ff. 101 Der Mitarbeiter A hat verschiedene Möglichkeiten dem beobachteten Missstand zu begegnen. Zum einen (1) kann er den Missstand schweigend hinnehmen und tatenlos bleiben. Zum anderen (2) kann er sich an seinen unmittelbaren Vorgesetzten wenden und ihm von seinen Beobachtungen berichten. Zu guter Letzt (3) kann er aber auch den ordentlichen Dienstweg verlassen und sich innerhalb des Unternehmens an den nächsthöheren Vorgesetzten wenden oder an andere organisationsinterne Stellen oder aber auch an (Strafverfolgungs-) Behörden oder die Presse und die Medien. Auf den ersten Blick scheint Alternative (1) strafrechtlich unproblematisch zu sein. Allerdings kommt auch bei „unterlassenem Whistleblowing“ eine Strafbarkeit in Betracht, wenn der Betroffene eine Pflicht zur Anzeige hat449. Exemplarisch soll hier die Anzeigepflicht nach § 138 StGB bei geplanten Straftaten genannt werden und die damit einhergehende Strafbarkeit wegen einer Nichtanzeige. Bei den dort genannten Straftaten – allen voran den Kapitaldelikten – handelt es sich aber schwerlich um solche, die typischerweise unternehmens- oder behördenintern begangen werden450, so dass diese Alternative im Rahmen dieser Arbeit außer Acht gelassen werden kann. Deshalb sollen im Folgenden strafrechtliche Konsequenzen des begangenen, nicht eines unterlassenen Whistleblowings untersucht werden. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei einer Meldung an den unmittelbaren Vorgesetzten schon nach der hiesigen Definition nicht um Whistleblowing handelt451, sondern um die Einhaltung des offiziellen Dienstwegs, ist Alternative (2) für diese Arbeit und die Frage nach der Strafbarkeit des Whistleblowers ebenfalls nicht von Belang. Aus strafrechtlicher Sicht ist im vorliegenden Rahmen einzig und allein Alternative (3) von Interesse, da hier der organisationsinterne Missstand entweder den einzuhaltenden Meldeweg bzw. die Sphäre der Organisation nach Außen verlässt. Ein Whistleblower, der außerhalb des Meldewegs auf einen Missstand innerhalb seiner Organisation hinweist, muss möglicherweise damit rechnen, dass dieser Hinweis strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. 449 Vgl. dazu Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 58. 450 Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 58. 451 Siehe Abschnitt C. I. 2. f) ee). E. Strafbarkeit des Whistleblowers 102 Die Geheimnissphäre eines Unternehmens oder der öffentlichen Verwaltung ist neben arbeitsrechtlichen bzw. beamtenrechtlichen Treuepflichten durch eine Vielzahl von Vorschriften geschützt. Handelt es sich bei dem Geheimnis, wie im obigen Musterbeispiel, um ein illegales Geheimnis, so ist eine Abwägung zwischen dem Allgemeininteresse an der Durchsetzung der Rechtsordnung und dem Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung von Unternehmensinterna vorzunehmen452. Jeder hat zwar das staatsbürgerliche Recht, nach § 158 StPO eine Straftat mittels einer Strafanzeige oder eines Strafantrags bei der Staatsanwaltschaft, den Behörden und Beamten des Polizeidienstes sowie den Amtsgerichten anzubringen. Eine Pflicht zur Anzeige besteht nach § 138 StGB allerdings lediglich bei den dort abschließend aufgezählten Straftaten, wozu nur die schwersten Straftaten und Kapitalverbrechen wie die Vorbereitung eines Angriffskrieges, Raub und Tötungsdelikte gehören453. Relevant sind im Folgenden die Normen nach § 17 UWG sowie §§ 203, 353 b StGB und den §§ 85 GmbHG, 333 HGB, 404 AktG, 151 GenG, 138 VAG, 315 UmwG sowie §§ 93 ff. StGB, Ehrschutzdelikte der §§ 185 ff. StGB und §§ 164, 145 d StGB. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Ein beachtliches Risiko für Whistleblower besteht im Hinblick auf geheimnisschützende Straftatbestände454. Gerade in Betrieben, in denen kein Hinweisgebersystem besteht und Mitarbeiter demnach keine Möglichkeit haben, auf Missstände hinzuweisen, stellt sich für sie die Frage, an wen sie sich wenden können. In solchen Fällen gibt es die naheliegende Möglichkeit, entdeckte Gesetzesverletzungen an externe Stellen zu tragen, die diesen abhelfen könnten. Hierzu zählt neben staatlichen Stellen und Ermittlungsbehörden auch die breite Öffentlichkeit (beispielsweise durch ein Zuspielen von Informationen an Me- I. 452 Rützel, GRUR 1995, 557. 453 Siehe hierzu Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58. 454 Siehe dazu auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 22. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 103 dienvertreter)455. Allerdings folgt aus einer dienstvertraglichen Pflicht zur Loyalität auch die Pflicht, dienstliche Vorgänge und Interna geheim zu halten456. Whistleblower, die geheime Informationen innerhalb eines Unternehmens an unternehmensinterne Personen, die keine Geheimnisträger sind oder an externe Personen mitteilen, um auf gesetzeswidrige Methoden, Straftaten, Missstände oder illegitimes Verhalten hinzuweisen, können sich nach § 17 UWG wegen des Verrats von Geschäftsund Betriebsgeheimnissen strafbar machen. Das oben unter Abschnitt E. gebildete Beispiel zeigt exemplarisch in seiner Alternative (3) genau dieses relevante Verhalten. Unternehmen haben ein Interesse daran, ihr Verhalten auf dem Markt sowie ihre gewinnbringenden Strategien und ihren Fortschritt – im Großen und Ganzen ihr „Know-how“ – geheim zu halten, um gegenüber der Konkurrenz zu bestehen457. Häufig stellen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse den wertvollsten Bestandteil des gesamten Unternehmenskapitals dar, so dass in den §§ 17 – 19 UWG Unternehmensgeheimnissen ein strafrechtlich gesicherter Schutz gewährleistet werden muss458. Der jährliche durch Geheimnisverrat und Betriebsspionage verursachte Schaden in Deutschland beträgt laut Schätzungen mehrere Milliarden Euro459. Allerdings ist die Zahl der eingeleiteten Strafverfahren wegen Verstoßes gegen § 17 UWG nicht besonders hoch, da die geschädigten Unternehmen oftmals keine Anzeige bei den Strafverfolgungsbehörden erstatten, um nach außen hin keine Reputationsverluste zu erleiden: so wurden laut Polizeilicher Kriminalstatistik im Jahre 2014 264 Fälle des Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 1 UWG registriert (2013: 284 Fälle) und 133 Fälle des § 17 Abs. 2 UWG (2013: 141 Fälle)460. § 17 UWG enthält drei voneinander unabhängige Straftatbestände: Absatz 1 umfasst den Geheimnisverrat durch Beschäftigte des Unter- 455 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 26. 456 Vgl. auch Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59. 457 Vgl. dazu Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 1. 458 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 1; Richters/Wodtke, NZA-RR 2003, 281. 459 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 25; Kiethe/Hohmann, NStZ 2006, 185. 460 PKS 2014 des Bundeskriminalamtes, S. 95; PKS 2013 des Bundeskriminalamtes, S. 76; vgl. auch Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 2. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 104 nehmens während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses; Absatz 2 hingegen enthält zwei Jedermannsdelikte: Absatz 2 Nr. 1 erfasst besondere Fälle der Ausspähung oder Verwertung fremder Unternehmensgeheimnisse unter Anwendung technischer Mittel (Betriebsspionage); Absatz 2 Nr. 2 stellt die Geheimnishehlerei unter Strafe, mithin die unbefugte Verwertung oder Mitteilung eines nach Absatz 1 oder Absatz 2 Nr. 1 erlangten Geheimnisses461. § 17 Abs. 3 UWG enthält die Versuchsstrafbarkeit. Schutzzweck § 17 UWG dient dem Schutz von Unternehmensgeheimnissen462 und damit in erster Linie dem Schutz der (subjektiven) Interessen des Geheimnis- und damit zumeist des Unternehmensinhabers463. Anders als der Zweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, welcher nach § 1 UWG dem Schutz von Mitbewerbern, der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen dient (Satz 1) und darüber hinaus das Allgemeininteresse am unverfälschten Wettbewerb schützen soll (Satz 2), handelt es sich bei § 17 UWG um ein Vermögensdelikt464. Die „Schutzzwecktrias“465 des § 1 UWG und Allgemeininteressen sind im Rahmen des § 17 UWG von nebensächlicher Bedeutung, zumal § 17 UWG nach seinem Wortlaut keine Hinweise auf den Verbraucherschutz beinhaltet. Andere sehen als geschütztes Rechtsgut auch das Interesse der Allgemeinheit an 1. 461 HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 2; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 1 ff.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 26; Többens, WRP 2005, 552, 555. 462 Deutschland ist völkerrechlich nach Art. 39 Abs. 1 des TRIPS-Übereinkommens der Welthandelsorganisation WTO zur Sicherung eines wirksamen Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb verpflichtet, „nicht offenbarte Informationen“ zu schützen, siehe hierzu Busche/Stoll/Wiebe/Peter/Wiebe, TRIPS, Art. 39 Rn. 1ff.; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 3 a; Mayer, GRUR 2011, 884. 463 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 1; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 4. 464 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 29; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 2; a.A. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 2. 465 So MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 4 und 6. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 105 einem unverfälschten und funktionierenden Wettbewerb466. Hiergegen spricht allerdings, dass § 17 UWG nach seinem Absatz 5 als relatives Antragsdelikt ausgestaltet ist467, so dass § 17 UWG den Schutz der Individualinteressen des Unternehmens bezweckt. § 17 Abs. 1 UWG – Geheimnisverrat Täter Nur Beschäftigte eines Unternehmens können taugliche Täter des § 17 UWG sein. Es handelt sich somit um ein echtes Sonderdelikt468. Unter den Begriff des Beschäftigten fallen alle Angehörigen des Unternehmens, unabhängig von Art, Umfang, Dauer ihrer Beschäftigung oder ihrer Bezahlung, also Arbeitnehmer in Voll- oder Teilzeit, Leiharbeiter, Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder und Auszubildende, Praktikanten oder das Putzpersonal, nicht aber der Geschäftsinhaber selbst, Gesellschafter oder Personen, die freiberuflich bzw. selbständig, also nicht weisungsgebunden, für das Unternehmen tätig sind, wie Steuerberater oder Rechtsanwälte469. Um einen umfassenden Geheimnisschutz zu gewährleisten ist das Tatbestandsmerkmal des Unternehmensbeschäftigten weit auszulegen470; es kommt nicht auf die Position im Unternehmen oder die Dauer der Betriebszugehörigkeit an. Selbst Angestellte von verbundenen Unternehmen kommen in Betracht471. Dadurch, dass gerade sämtliche Unter- 2. a) 466 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 2; vgl. auch Rotsch/Rotsch/ Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 53. 467 Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 332; Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 53. 468 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 32. 469 Momsen/Grützner/Heghmanns, WStR, Kap. 7 A Rn. 9 f.; MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 33 ff.; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 11; von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 34; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 5; Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 102; Große-Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 1109. 470 Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 11; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 33; Többens, NStZ 2000, 505, 507. 471 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27; Große-Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 1110. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 106 nehmensbeschäftigten vom Regelungsumfang des § 17 Abs. 1 UWG umfasst werden, der persönliche Anwendungsbereich im Vergleich zu anderen geheimnisschützenden Vorschriften also sehr weit ist, stellt dieser das größte Risiko auf strafrechtlicher Ebene für Whistleblower dar472. Nichtsdestotrotz ist der persönliche Anwendungsbereich enger als derjenige nach der hier verwendeten Definition des Whistleblowings. Nach dieser Definition können auch nicht weisungsgebundene Personen, die für das Unternehmen tätig werden, Whistleblower sein. Sie werden vom Straftatbestand des § 17 UWG allerdings nicht umfasst. Da es sich bei Whistleblowern aber in den meisten Fällen um Unternehmensbeschäftigte handeln wird, fällt die Mehrheit der Whistleblower dennoch in den persönlichen Anwendungsbereich des § 17 UWG. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Der Begriff des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses ist gesetzlich nicht definiert, sondern wurde von der Rechtsprechung entwickelt473. Diese bezeichnet das Geschäfts- und Betriebsgeheimnis als jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers, der auf einem ausreichenden wirtschaftlichen Interesse beruht, geheim gehalten werden soll474. Dabei handelt es sich bei Betriebsgeheimnissen um solche, die technisches Wissen umfassen; Geschäftsgeheimnisse umfassen dagegen vornehmlich kaufmännisches Wissen, also alle Daten, die sich auf den Zustand des Unternehmens und sein Marktverhalten bezieb) 472 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 22; vgl. auch Bock, Criminal Compliance, S. 736. 473 MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 9; von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 26; Mayer, GRUR 2011, 884, 885; Többens, WRP 2005, 552, 555. 474 BVerfG MMR 2006, 375, 376; RGZ 149, 329, 334 – Stiefeleisenpresse; BGH GRUR 1955, 424, 424 f. – Möbelpaste; GRUR 1961, 40, 43 – Wurftaubenpresse; GRUR 2006, 1044, 1046 – Kundendatenprogramm; BayObLG, NJW 1991, 438, 439; siehe auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 1; vgl. auch Rützel, GRUR 1995, 557; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 107 hen475. Zu den Geschäftsgeheimnissen werden nach einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. März 2006476 etwa Umsätze, Erträge, Kundenlisten und -adressen, die Bezugsquellen des Unternehmens, Konditionen, Marktstrategien, Tatsachen hinsichtlich der Kreditwürdigkeit, Entwicklungs- und Forschungsprojekte etc. gezählt, durch die die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens bestimmt werden können. Betriebsgeheimnisse477 im engeren Sinne hingegen beinhalten alle technischen Daten eines Unternehmens, wie Konstruktionszeichnungen478, verschiedene Fertigungs- und Herstellungsverfahren479, Rezepturen480 oder aber auch Computerprogramme einschließlich Programmcodes481. Für die Praxis ist diese Abgrenzung allerdings kaum von Bedeutung, da beide Begriffe die Gesamtheit der unternehmensbezogenen Geheimnisse umfassen und die Terminologie selbst nicht immer einheitlich verwendet wird482. Des Weiteren ist eine strikte Abgrenzung zwischen beiden Begriffen nicht immer möglich, da es Fälle gibt, die sich nicht eindeutig unter den einen oder den anderen Begriff subsumieren lassen483, so dass die Oberbegriffe Unternehmensgeheimnis484 oder Wirtschaftsgeheimnis485 benutzt werden. Im Rahmen dieser Ar- 475 BVerfG MMR 2006, 375, 376; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 5; Köhler/ Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 12. Nach Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 24, ist diese Definition zu eng und nur vom Ergebnis her überzeugend. Eine Geheimhaltung aus betrieblichen oder geschäftlichen Gründen kann auch andere Informationen umfassen. 476 BVerfG MMR 2006, 375, 376; siehe auch Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 4 a. 477 Siehe dazu Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 12. 478 BGH GRUR 1964, 31; 1983, 179, 180. 479 BGH GRUR 1963, 367, 367 f.; 2003, 356, 358. 480 BGH GRUR 1980, 750, 751. 481 LG Stuttgart NJW 1991, 441; BayObLG GRUR 1991, 694; vgl. auch Ohly/ Sosnitza/Ohly, UWG, vor §§ 17 – 19 Rn. 1. 482 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 4 a; MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 17; MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 8. 483 Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 28; siehe auch Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 5. 484 So auch Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329; Többens, NStZ 2000, 505, 506. 485 Vgl. MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 8; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 36. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 108 beit wird neben dem Begriff des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses ebenso der Begriff des Unternehmensgeheimnisses verwendet. Folgende Voraussetzungen muss ein Geheimnis erfüllen, um als Unternehmensgeheimnis zu gelten486: Unternehmensbezogenheit Das Geheimnis muss im Zusammenhang zu einem Unternehmen stehen, also dem geschäftlichen Bereich zugeordnet sein487. Nur ein solcher Bezug kann nichtoffenkundige Tatsachen zu Unternehmensgeheimnissen machen, und damit die ungestörte Ausübung des Gewerbebetriebes sichern488. Der Unternehmensbezug fehlt bei Tatsachen, die die Privatsphäre – sei es des Unternehmensinhabers oder von Arbeitnehmern489 – betreffen490. Auch bei staatlichen Geheimnissen oder nichtgewerblichen Informationen handelt es sich um nicht unternehmensbezogene Geheimnisse491. Es reicht somit für eine Strafbarkeit eines Whistleblowers nach § 17 UWG nicht aus, dass dieser Privatgeheimnisse von Kollegen oder von Vorgesetzten nach außen trägt, da diese eben nicht unternehmensbezogen sind. Dies ist im Rahmen des Whistleblowings unproblematisch zu bejahen, da nach dem obigen Definitionsansatz das Whistleblowing gerade organisations- also auch unternehmensbezogene Missstände aufdecken soll und damit von vornherein einen Unternehmensbezug haben muss, um überhaupt als Whistleblowing bezeichnet zu werden492. aa) 486 Siehe dazu Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329. 487 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 38; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 6. 488 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 2; siehe schon RGZ 149, 329, 332 – Stiefeleisenpresse. 489 OLG Stuttgart Urteil vom 02.04.1990 – 3 Ss 57/90 –, Juris Rn. 18. 490 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 5; MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 18. 491 MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 18. 492 So auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 12. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 109 Fehlende Offenkundigkeit Ist eine Tatsache offenkundig, kann sie schon begrifflich kein Geheimnis darstellen493. Offenkundigkeit besteht bei Tatsachen, wenn diese den Interessenten- oder Fachkreisen, die mit Informationen dieser Art üblicherweise befasst sind, allgemein bekannt oder leicht zugänglich sind494. Allgemein bekannte Tatsachen Allgemeine Bekanntheit von Tatsachen ist in Fällen zu bejahen, in denen verständige Menschen (des interessierten Kreises) von diesen Kenntnis haben oder sich ohne besondere Fachkunde aus zuverlässigen Quellen Kenntnis verschaffen können495. Dazu zählen Veröffentlichungen in Medien, in der Fachliteratur, im Rundfunk oder Internet, bei offengelegten Patentanmeldungen oder veröffentlichten Gebrauchsmustern496. In Fällen des Whistleblowing ist es dabei weniger die Fachpresse, sondern die Berichterstattung in den allgemein zugänglichen Medien, wie Zeitungen, Fernsehen, Radio oder Internet, in denen Skandale aufgedeckt werden und mediale Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Eine Tatsache ist nicht schon dann offenkundig, wenn sie einem begrenzten, auch einem größeren Personenkreis bekannt ist497. Wie groß die Zahl der eingeweihten Personen sein muss, um Offenkundigkeit zu bejahen, ist vom Einzelfall abhängig498 und kann zahlenmäßig nicht exakt definiert werden499. Maßgebend ist vielmehr, ob der eingebb) (1) 493 Vgl. RGSt 29, 426, 428; 40, 406, 408. 494 BGH GRUR 1958, 297, 298 f. – Petromax; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 7; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 7; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 39; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 9. 495 BGHSt 6, 292, 293; vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 10. 496 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 7. 497 BGH GRUR 1955, 424, 425 – Möbelpaste; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 9. 498 BayObLG, NJW 1991, 438, 439; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 10. 499 RGSt 42, 394, 396; siehe auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 4. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 110 weihte Personenkreis unter Kontrolle gehalten werden kann500. Wird ein Geheimnis einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Kreis Dritter anvertraut, sei es vertraglich oder gesetzlich, so ist Offenkundigkeit ausgeschlossen501. Teilt eine Person einer anderen Person innerhalb eines solchen eingeweihten Kreises eine Tatsache mit, so ist freilich nicht von Whistleblowing zu sprechen. Leichte Zugänglichkeit Neben der allgemeinen Bekanntheit fehlt Offenkundigkeit bei leichter Zugänglichkeit der betroffenen Tatsachen. Kann sich jede interessierte Person mit lauteren Mitteln und ohne größere Schwierigkeiten oder Opfer Kenntnis verschaffen, so liegt leichte Zugänglichkeit und damit ebenso Offenkundigkeit vor502. Dies wird in den meisten Fällen bei den vom Whistleblowing umfassten Tatsachen nicht der Fall sein. Regelwidriges Verhalten innerhalb eines Unternehmens Illegales oder regelwidriges Verhalten innerhalb eines Unternehmens wird in den meisten Fällen außenstehenden Personen weder leicht zugänglich, noch allgemein bekannt sein. Des Weiteren sind die Mitwisser meist arbeitsvertraglich oder zumindest aufgrund der dem Arbeitsvertrag immanenten Pflicht zur Rücksichtnahme auf die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers (§ 242 BGB)503 zur Verschwiegenheit verpflichtet, so dass an illegalen Unternehmensgeheimnissen bzw. Missständen oder an regelwidrigem Verhalten innerhalb eines Unternehmens ohne weiteres Offenkundigkeit nicht angenommen werden kann504. (2) (3) 500 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 4; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 8; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 13. 501 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 7 a. 502 Vgl. BayObLG, NJW 1991, 438, 439; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 8. 503 Richters/Wodtke, NZA-RR 2003, 281, 282; Salger/Breitfeld, BB 2005, 154, 155 f.; vgl. auch Brüssow/Petri, Arbeitsstrafrecht Rn. 100. 504 Vgl. dazu auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 14. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 111 Geheimhaltungswille Eine weitere Voraussetzung für die Bejahung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ist das Vorliegen eines Nichtoffenbarungswillens des Unternehmers. Dieser Wille muss nach außen hin erklärt werden oder zumindest erkennbar sein und sich aus den Umständen ergeben, wobei hier keine zu strikten Anforderungen gestellt werden dürfen. Es reicht aus, wenn sich der Wille aus der Natur Sache, die geheim gehalten werden soll, ergibt505. Ein solcher Wille wird bei nicht offenkundigen betriebsinternen Kenntnissen und Abläufen, die Einfluss auf die Wettbewerbsposition des Unternehmens auf dem Markt haben können, indiziert506. Es genügt, wenn aufgrund der Bedeutung des Gegenstandes für das Unternehmen und für seine Position im Wettbewerb darauf zu schließen ist, dass der Unternehmer den Gegenstand als Geheimnis behandelt hätte507. Bei illegalen Vorgängen und Missständen innerhalb eines Unternehmens drohen immense Reputationsschäden und unter Umständen Bußgelder, sollten solche Tatsachen ans Tageslicht geraten. Ein Geheimhaltungswille ergibt sich schon aus diesem Umstand. Illegale Unternehmensvorgänge sind nicht für Außenstehende bestimmt, sondern sollen nach dem Interesse des Unternehmens die Sphäre des Betriebes nie verlassen, denn durch die Offenbarung solcher ist die Schwächung der Position auf dem Markt im Hinblick auf den Wettbewerb praktisch schon vorprogrammiert und kann dauerhaft zu irreversiblen Schäden führen508. c) 505 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 41; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 10; Többens, NStZ 2000, 505, 506; JurisPK-UWG/Ernst, § 17 Rn. 17; HK- UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 16; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 15. 506 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 41; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 10; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 5. 507 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 5. 508 Altenburg, BLJ 2008, 3, 5; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 16. So z.B. der oben unter Abschnitt B. VI. geschilderte Korruptionsfall Siemens. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 112 Geheimhaltungsinteresse Für den Geheimnisschutz ist ferner ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des Betriebsinhabers an der Geheimhaltung der Tatsache notwendig509. Ein solches ist gegeben, wenn die Tatsache dazu geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Konkurrenten zu fördern, die eigene Wettbewerbsposition zu schädigen oder aber dem Unternehmen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen, wobei es nicht erforderlich ist, dass ein wirtschaftlicher Schaden tatsächlich entsteht oder droht510. Das Interesse muss sich merklich auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens beziehen511. Rechtswidrigkeit oder Sittenwidrigkeit der Tatsachen Strittig ist zunächst, ob rechtswidrige Tatsachen überhaupt vom Schutzbereich des § 17 UWG umfasst sind. Die herrschende Meinung512 vertritt die Ansicht, dass nicht nur rechtmäßige, sondern auch solche Geheimnisse vom Schutz des § 17 UWG umfasst sind, die rechtswidrige oder sittenwidrige Sachverhalte betreffen. Primär geschützt von § 17 UWG ist nämlich das Integritätsinteresse des Unternehmens. Die wettbewerbliche Stellung kann gerade durch die Weitergabe von rechtswidrigen oder sittenwidrigen Tatsachen tangiert werden, da auch sittenwidrige und illegale Geheimnisse einen wirtschaftlichen Wert darstellen können513. Oft wird als weiteres Argument angebracht, dass der hinweisgebende Arbeitnehmer nicht die Aufgabe des Kontrollorgans seines Arbeitgebers oder eines Sittenrichters innehat. Dem Arbeitnehmer könne d) aa) 509 BGH GRUR 1955, 424, 426 – Möbelpaste; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 9. 510 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 14 f.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 42; von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 26; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 10. 511 BGH GRUR 1955, 424, 425 f. – Möbelpaste; Többens, NStZ 2000, 505, 506. 512 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 6; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 12; Többens, NStZ 2000, 505, 506; Koch, ZIS 2008, 500, 503; Satzger, FS-Achenbach, 447, 450; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59; Többens, WRP 2005, 552, 556. 513 Többens, NStZ 2000, 505, 506; HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 19; Koch, ZIS 2008, 500, 503. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 113 nicht die Befugnis verliehen werden, die Rechtmäßigkeit von innerbetrieblichen Vorgängen zu beurteilen und seine Verschwiegenheit danach anzupassen514. Doch kann die fehlende Befugnis eines Arbeitnehmers zur Meldung eines unrechtmäßigen Vorganges nicht darüber entscheiden, ob dieses rechtswidrige Geheimnis den Schutz des § 17 UWG genießen kann oder nicht. Vielmehr ist es Sache des Gesetzgebers bzw. der Rechtsprechung eine Entscheidung darüber zu treffen, welche Rechtsgüter strafrechtlichen Schutz genießen und welche hiervon ausgenommen werden sollen. Eine andere Ansicht515 besagt, dass Geheimnissen betreffend illegaler oder sittenwidriger Sachverhalte der Schutz des § 17 UWG versagt werden müsse. Ein solcher Schutz solle nur vereinzelt gewährt werden, wenn es durch ein erhebliches Allgemeininteresse gedeckt sei, wie beispielsweise im Falle der §§ 93, 97 a StGB das Interesse am Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder im Falle des § 203 StGB516 das Interesse an der Funktionsfähigkeit bestimmter sozialwichtiger Beraterberufe517. In allen anderen Fällen sollen solche Geheimnisse nicht vom Schutzbereich des § 17 UWG umfasst sein, da an solchen kein schutzwürdiges Interesse bestehe, sondern das Interesse an einem lauteren Wettbewerb gerade den Ausschluss dieser Geheimnisse aus dem Schutzbereich erfordere518. Für den Whistleblower hätte dies zur Folge, dass er bei der Offenlegung illegaler Geheimnisse – beispielsweise bei systematisch ausgeübter Steuerhinterziehung oder bei Kartellab- 514 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27; Otto, wistra 1988, 125, 126; siehe auch Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330; Többens, NStZ 2000, 505, 506; Mayer, GRUR 2011, 884, 887; MünchArbR/Reichold, § 48 Rn. 36; siehe auch Rützel, GRUR 1995, 557, 560. 515 Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, Handbuch WStR, Kap. 15 Rn. 10; Rützel, GRUR 1995, 557, 560 f.; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 16; vgl. Temming, FS-Achenbach, 545, 550; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 333; Richters/Wodtke, NZA-RR 2003, 281, 282; Wittig stellt den Schutz illegaler Geheimnisse gerade im Hinblick auf das „an sich im Allgemeininteresse“ liegende Whistleblowing in Frage, grenzt aber eine Strafbarkeit auf die Fälle ein, in denen illegale Geheimnisse der Öffentlichkeit preisgegeben werden, siehe bei Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 43. 516 Fischer, StGB, § 203 Rn. 6. 517 Rützel, GRUR 1995, 557, 558 f. und 560. 518 Rützel, GRUR 1995, 557; Koch, ZIS 2008, 500, 503. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 114 sprachen519 – keinem Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt wäre, unabhängig davon, an welche Organisation die Mitteilung adressiert ist. Auch bei einer Offenbarung an externe Stellen wäre damit Strafbarkeit ausgeschlossen. Somit wäre eine Offenlegung – sei es aus Eigennutz oder in Schädigungsabsicht – an die Öffentlichkeit, die Presse oder sogar an Wettbewerber nicht von § 17 UWG umfasst520. Im Ergebnis ist der herrschenden Lehre zu folgen. Das Know-how eines Unternehmens ist praktisch kaum teilbar in einen legalen und einen illegalen Teil. Eine Beschränkung des Schutzes nach § 17 UWG auf nur legale Unternehmensgeheimnisse würde dazu führen, dass im Falle von komplexen Unternehmensgeheimnissen, die sich nicht klar in legal und illegal unterteilen lassen, Abgrenzungsprobleme entstehen können und auch der legale Teil durch die Unmöglichkeit der Teilung seinen strafrechtlichen Geheimnisschutz verlieren könnte521. Auch das von der Gegenansicht522 angeführte Argument, bei der Miteinbeziehung illegaler Geheimnisse in den Schutzbereich des § 17 UWG drohe eine Kollision zwischen der Verschwiegenheitsverpflichtung und gesetzlich geforderten Anzeigepflichten, geht ins Leere, da Anzeigepflichten nur sporadisch im Gesetz vorgesehen sind und zudem sehr lückenhaft lediglich eng begrenzte Spezialfälle betreffen. Eine Interessenabwägung kann im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung – beispielsweise im Rahmen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB – vorgenommen und damit ausreichend gewürdigt werden523. Zudem ist es im deutschen Strafrecht – wie oben festgestellt – nicht ungewöhnlich, dass auch illegale Geheimnisse Schutz genießen. Dem Kernstrafrecht ist es nicht gänzlich unbekannt, dass rechtliche Makel eines Tatobjekts nicht zu dessen vollständiger Schutzlosigkeit führen, um strafrechtsfreie Räume zu vermeiden. Dies ist am Beispiel des „Diebes-Diebs“ im Rahmen des § 242 StGB zu sehen: auch die Beeinträchtigung rechtswidrigen Vermögenszuordnung ist strafbar524. 519 Koch, ZIS 2008, 500, 503. 520 Koch, ZIS 2008, 500, 503; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 18. 521 Westermann, Handbuch Know-how-Schutz, Kapitel 1 II 3 b) Rn. 52. 522 So beispielsweise Kragler, Schutz des geheimen Know-how, S. 33. 523 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 20. 524 Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330; Mayer, GRUR 2011, 884, 887; a.A. Rützel, GRUR 1995, 557, 559. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 115 Dieses Ergebnis zeigt auf, dass Mitarbeiter A aus dem obigen Beispiel den Tatbestand des § 17 UWG auch dann erfüllen kann, wenn er illegale Geheimnisse – hier Straftaten gegen die Umwelt – meldet. Auch diese Aktivität ist vom wettbewerblichen Geheimnisschutz umfasst und damit schützenswert. Zwischenergebnis Nach alledem ist festzustellen, dass illegales oder sittenwidriges Verhalten innerhalb eines Unternehmens unter den Begriff des schützenswerten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses nach § 17 UWG fällt. Gerade solche unternehmensbezogenen, nichtoffenkundigen Tatsachen können oftmals einen wirtschaftlichen Wert für das jeweilige Unternehmen darstellen und führen dazu, dass der Geschäftsinhaber weder den Willen noch ein Interesse an der Offenbarung dieser Tatsachen hat. Bezogen auf das obige Beispiel ist die Tatsache, dass bei Hochwasser Chemikalien in Gewässer gekippt werden, sehr wohl ein Unternehmensgeheimnis. Der wirtschaftliche Wert liegt beispielsweise in der Ersparnis der Entsorgungskosten. Es liegt des Weiteren in der Natur der Tatsache, dass sowohl Geheimhaltungswille als auch -interesse daran bestehen. Die Offenbarung dessen würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu massiven Reputationsschäden führen und damit nachhaltig dem Unternehmen und seiner Wettbewerbsposition schaden525. Damit fallen auch illegale Regelverstöße von Unternehmen unter den Begriff des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses526. Tatobjekt Das Unternehmensgeheimnis muss dem Beschäftigten „im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich geworden sein“. Ursache für die Kenntniserlangung muss damit das Dienstverhältnis bb) e) 525 So wurde in der Presse über Umweltskandale des Chemiekonzerns BASF berichtet, als das Unternehmen im Jahre 2008 in Ludwigshafen etwa 200 kg des giftigen Schädlingsbekämpfungsmittels Methylisothiocyanat (MITC) in den Rhein leitete, Frankfurter Rundschau vom 17. Oktober 2008, abzurufen unter www.fr-online.d e/panorama/umweltskandal-basf-leitet-200-kilo-gift-in-den-rhein,1472782,3366 840.html (Stand: 20. Februar 2016). 526 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 24. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 116 sein. Kannte der Beschäftigte das Geheimnis schon davor oder erfuhr er es unabhängig vom Dienstverhältnis, so handelt es sich um kein geeignetes Tatobjekt, womit die Strafbarkeit nach § 17 Abs. 1 UWG entfällt527. Anvertraut ist ein Geheimnis, wenn ausdrücklich oder konkludent Geheimhaltung vereinbart wurde. Zugänglich geworden ist es, wenn es ihm auf irgendeine mit seiner Tätigkeit zusammenhängende Weise bekannt geworden ist528. Der Whistleblower aus dem Beispielsfall erfährt betriebsinterne, geheim zu haltende Geheimnisse im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Unternehmen, so dass diese Voraussetzung ebenfalls erfüllt sein dürfte. Tathandlung Die Tathandlung besteht in der unbefugten Mitteilung des Geheimnisses während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses an eine dritte Person, welche das Geheimnis nicht kennt529. Der Dritte kann dabei eine beliebige Person sein, ob unternehmensextern oder -intern, die das Geheimnis noch nicht kennt530. Damit sind alle Mitteilungen umfasst, die den Unternehmensbereich verlassen, also auch an Strafverfolgungsbehörden oder an Medien531. Nicht hierunter fällt die Mitteilung an einen Vorgesetzten oder an andere unternehmensinterne Personen, die sich zwar nicht unmittelbar auf dem üblichen Dienstweg befinden, allerdings auch unter die Geheimhaltungsverpflichtung des Unternehmens fallen. Wie bereits erläutert, handelt es sich auch dann um Whistleblowing, wenn die Mitteilung an eine Person außerhalb des Dienstweges, aber innerhalb des Unternehmens gerichtet ist532. Entgegen der Ansicht Kochs533 kann damit auch internes Whistleblowing f) 527 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 17 Rn. 15; Többens, NStZ 2000, 505, 507. 528 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 25 f. 529 MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 48; Többens, NStZ 2000, 505, 507; Lettl, Wettbewerbsrecht, § 10 Rn. 16; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 64; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 12. 530 JurisPK-UWG/Ernst, § 17 Rn. 24; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 29. 531 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59. 532 Vgl. Abschnitt C. I. 2. f) ee). 533 Koch, ZIS 2008, 500, 502. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 117 strafbar sein, wenn der Adressat eine unternehmensinterne Person ist, die sich aber außerhalb des ordnungsgemäßen Dienstwegs befindet und vom Geheimnis keine Kenntnis hat, selbst dann also wenn die Information das Unternehmen nicht verlassen hat. Die Mitteilung kann sowohl durch aktives Tun in schriftlicher oder mündlicher Form, aber auch bei einem Vorliegen einer Garantenstellung durch Unterlassen im Sinne von § 13 StGB verwirklicht werden. So kann sich eine Garantenstellung daraus ergeben, dass der Beschäftigte damit betraut ist, Geheimnisse vor der Kenntniserlangung Dritter zu schützen oder aber etwa aus einer besonderen Vertrauensstellung heraus534. Kannte der Dritte das Geheimnis bereits, kann strafbarer Versuch nach § 17 Abs. 3 UWG vorliegen. Nutzt der Hinweisgeber das Geheimnis allerdings nur für sich selbst, liegt keine Mitteilung vor535. Unbefugt ist die Weitergabe, wenn sie gegen eine Geheimhaltungspflicht verstößt, also beispielweise nicht von der Einwilligung des Geheimnisinhabers oder von einer gesetzlichen Offenbarungspflicht gedeckt ist536. Nach richtiger Ansicht handelt es sich bei dem Merkmal der Unbefugtheit um einen Verweis auf die allgemeine Rechtswidrigkeit und nicht um ein Merkmal des objektiven Tatbestandes537, auch wenn die dogmatische Einordnung im Ergebnis von keiner besonderen Relevanz ist538. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis des Dispositionsbefugten hingegen wirkt nicht erst rechtfertigend, sondern lässt schon den Tatbestand entfallen, weil dann der Wille zur Geheimhaltung als zentrales Merkmal des Geheimnisbegriffs fehlt539. Jedoch beinhaltet ein tatbestandsausschließendes Einverständnis den vollständi- 534 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 15. 535 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, § 17 Rn. 19. 536 Többens, NStZ 2000, 505, 507. 537 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 52; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 515; a.A. MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 52; vgl. auch Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 88. 538 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 31; vgl. auch Satzger, FS-Achenbach, 447, 451. 539 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 25; Schönke/Schröder/ Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 22; a.A. BayObLG NJW 1991, 438, 440 f.; Fischer, StGB, § 203 Rn. 31. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 118 gen Verzicht auf die Geheimhaltung bzw. die völlige Freigabe der betroffenen Information540. Dies wird beim Whistleblowing bzw. bei der Frage nach der Einrichtung eines Hinweisgebersystems, bei dem sich die dispositionsbefugten Personen innerhalb einer Organisation einer Weitergabe von Geheimnissen einwilligen, nicht der Fall sein. Es soll bei der Einführung eines Hinweisgebersystems gerade kein vollständiger Verzicht auf die Geheimniseigenschaft bezweckt werden541, so dass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis in diesem Rahmen nicht in Frage kommt. Das Whistleblowing ist nicht unbefugt und damit gerechtfertigt, wenn eine wirksame Einwilligung vorliegt, Anzeigepflichten (beispielsweise § 138 StGB) oder Anzeigerechte greifen oder der Whistleblower seiner Aussageverpflichtung als Zeuge oder Sachverständiger bei einem gerichtlichen Verfahren nachkommt. Im Falle des Bestehens eines Zeugnisverweigerungsrechts (§§ 383 Abs. 1 Nr. 6, 384 Nr. 3, 408 Abs. 1 ZPO; §§ 52, 55, 76 StPO) muss er allerdings von diesem Gebrauch machen, es sei denn die Öffentlichkeit ist nach § 172 Nr. 2 GVG ausgeschlossen, so dass die Sicherung des Geheimnisses gegeben ist. Des Weiteren ist beim Vorliegen der allgemeinen Rechtfertigungsgründe eine Befugnis zu bejahen542. Auch Hinweise an ein vom Unternehmen eingerichtetes internes Hinweisgebersystem oder an Compliance-Beauftragte oder aber die Leitung des Unternehmens können von der Zustimmung gedeckt sein, wenn das Geheimnis die Sphäre des Unternehmens nicht verlässt und damit auch keine Reputations- oder sonstige Schäden drohen. Nutzt die Unternehmensleitung allerdings ein unternehmensexternes Hinweisgebersystem, so bedarf es bei jedem Hinweis der Zustimmung543. Beim Vorliegen einer Zustimmung ist die Mitteilung nicht unbefugt. 540 Fischer, StGB, § 203 Rn. 31; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 27; vgl. auch Lutterbach, Whistleblowing, S. 78. 541 Vgl. auch Lutterbach, Whistleblowing, S. 78. 542 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 11; Többens, NStZ 2000, 505, 508; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 28 ff.; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 32; Köhler/ Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 19; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 515. 543 So Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 33; vgl. auch Koch, ZIS 2008, 500, 502. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 119 Tatzeitpunkt § 17 Abs. 1 UWG setzt weiter voraus, dass die Mitteilung während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses erfolgt. Erfolgt die Mitteilung nach Beendigung des Dienstverhältnisses, so ist aber immer noch eine Strafbarkeit nach § 17 Abs. 2 UWG möglich544. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG – Betriebsspionage Im Gegensatz zum Geheimnisverrat nach Absatz 1 handelt es sich bei der Betriebsspionage nach Absatz 2 Nr. 1 um kein Sonderdelikt, welches auf den Täterkreis der Unternehmensbeschäftigten beschränkt ist, sondern um ein Delikt, das von Jedermann begangen werden kann545. Der Tatbestand erfährt damit eine erhebliche Erweiterung, da sowohl Beschäftigte als auch jeder Dritte als Täter dieses Delikts in Betracht kommen546. Damit fällt nicht nur die externe, sondern auch die betriebsinterne Spionage unter den Tatbestand547. Allerdings erfährt der Tatbestand eine erhebliche Einschränkung dadurch, dass eine Strafbarkeit nur dann bestehen soll, wenn die Verwirklichung mittels bestimmter Tathandlungsmodalitäten durchgeführt wird, das heißt unter Zuhilfenahme von technischen Mitteln548. Tathandlung Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG macht sich wegen Betriebsspionage strafbar, wer sich ein Unternehmensgeheimnis unter der Anwendung der in Nr. 1 genannten Mittel unbefugt verschafft oder gesichert hat. Die erste Alternative („Sichverschaffen“) erfordert, dass der Whistleg) 3. a) 544 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 16; vgl. auch Többens, NStZ 2000, 505, 507; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, § 5 Rn. 233. 545 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 28; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 33. 546 Vgl. MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 77; Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 116. 547 MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 75. 548 Dannecker, BB 1987, 1614, 1617; MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 78; Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 117 f.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 56. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 120 blower Verfügungsgewalt über ein Unternehmensgeheimnis hat, sei es bei einem verkörperten Geheimnis (Dokumente oder Datenträger) durch die Erlangung des Gewahrsams oder bei einem nicht verkörperten Geheimnis durch Kenntniserlangung. Nicht erforderlich ist dabei die Erfassung des Sinnes des Geheimnisses, da beispielsweise der Verkauf des Geheimnisses davon nicht abhängt549. Bei der zweiten Alternative („Sichern“) kennt der Täter das Geheimnis bereits, diese Kenntnis wird aber genauer oder bleibend verfestigt. Daher handelt es sich um kein Sichern, wenn der Mitarbeiter bei Beendigung seines Dienstverhältnisses eine Kopie eines Dokuments mitnimmt, welche er befugt während der Dauer und im Rahmen des Dienstverhältnisses erstellt oder erhalten hat550. Tatmittel Das Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis muss durch Anwendung technischer Mittel (Absatz 2 Nr. 1 lit. a)), durch Herstellung einer verkörperten Wiedergabe des Geheimnisses (Absatz 2 Nr. 1 lit. b)) oder durch Wegnahme einer Sache, in der das Geheimnis verkörpert ist, unbefugt verschafft oder gesichert (Absatz 2 Nr. 1 lit. c)) worden sein. Unter den Begriff der technischen Mittel fallen insbesondere Kopiergeräte, Fotoapparate, Kameras, Empfangs- und Tonaufzeichnungsgeräte, Abhörvorrichtungen sowie der Abruf oder der Ausdruck gespeicherter Daten mit einer EDV-Anlage oder die Benutzung eines Kopierschutzempfängers551. Der Begriff ist weit auszulegen und umfasst allgemein alle „im weitesten Sinne der Technik zuzurechnenden Vorrichtungen“, durch die Geheimnisse erlangt oder gesichert werden können552. b) 549 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 29 f.; von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 28; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 35; Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 117. 550 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 57; a.A. Kalbfus, WRP 2013, 584, 586 f.; MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 86. 551 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 37; Otto, wistra 1988, 125, 128; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 21; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 58. 552 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 22; Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 21. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 121 Unter der Herstellung einer verkörperten Wiedergabe versteht man die Materialisierung des Geheimnisses, unabhängig davon, ob dies mittels technischer Mittel bewerkstelligt wird553. Der Begriff der Herstellung einer verkörperten Wiedergabe ist allerdings nur insofern deckungsgleich mit dem Begriff der Anwendung technischer Mittel, wenn die von Absatz 2 Nr. 1 lit. a) umfassten technischen Mittel verwendet werden554. Weitere Bedeutung erlangt diese Alternative bei schriftlichen Aufzeichnungen555, Zeichnungen und Nachbauten bzw. Neubauten etwa von Maschinen556. Nicht erfasst werden hiervon allerdings die Fälle, in denen das Geheimnis im Gedächtnis gespeichert wird. Die spätere Aufzeichnung des Gemerkten hingegen stellt die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe dar557. Die Wegnahme einer Sache, in der das Geheimnis verkörpert ist, wird verwirklicht, wenn der Täter die Sache – jeden körperlichen Gegenstand558 – wegnimmt im Sinne des § 242 StGB, also fremden Gewahrsam bricht und neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsam begründet559. Eine Verkörperung ist beispielsweise in einem Schriftstück, einer Fotografie, einem Tonband oder einer Festplatte bzw. einem Datenträger, also in der Sache selbst, zu sehen. Dabei kann es sich um das Original oder eine Wiedergabe handeln560. Hatte der Täter bereits Alleingewahrsam an der Sache, können nach herrschender Meinung kein Bruch fremden Gewahrsams und damit keine 553 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 34. 554 Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 22. 555 BGH NJW 1984, 239, 239 f. – Stapel-Automat; BGH NJW-RR 2003, 833 – Verwertung von Kundenlisten; vgl. auch Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 22. 556 BGH NJW 1984, 239, 239 f. – Stapel-Automat; vgl. MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 81 f.; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 19; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 38. 557 BGH NJW-RR 1999, 1131, 1132; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 38; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 58. 558 MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 83. 559 Rengier, Strafrecht BT I, § 2 Rn. 22; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 242 Rn. 8. 560 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 35. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 122 Wegnahme verwirklicht werden561. Nach der Gegenansicht562 soll die Wegnahme im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 1 c) UWG nicht mit der Wegnahme nach § 242 StGB gleichgesetzt werden, sondern dem Normzweck des § 17 UWG insoweit entsprechen, als auch der Alleingewahrsamsinhaber sich nach dieser Alternative strafbar machen kann, wenn er lediglich die Sache, in der das Geheimnis verkörpert ist, aus der Sphäre des Betriebs oder Unternehmens gegen den Willen des Berechtigten entfernt. Der Gesetzgeber hat sich für den Begriff der „Wegnahme“ entschieden, der so in § 242 StGB verwendet wird und dort seine bestimmte Ausdeutung gefunden hat. Es ist davon auszugehen, dass dieser Begriff bewusst gewählt worden ist und an ihn dieselben Merkmale geknüpft sein sollen563. Dem steht auch nicht die Auslegung der Gesetzesmaterialien entgegen564. Der Gesetzgeber hätte im Falle einer anderen Bedeutung ohne weiteres einen anderen Begriff als den der „Wegnahme“ wählen können. Zwischenfazit Eigenständige Bedeutung hat diese Tatalternative des § 17 UWG für das Whistleblowing in den Fällen, in denen der Täter eine mit dem Unternehmen eng zusammenarbeitende Person ist (beispielsweise Lieferanten und Berater), bei diesem allerdings nicht angestellt ist. Eigenständige Bedeutung hat diese Tatalternative des § 17 UWG für das Whistleblowing aus dem inneren Kreis eines Unternehmens wohl eher nicht. Allerdings erhält diese Tatalternative sehr wohl Bedeutung als Vortat für § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG, in welcher der Täter den Tatbestand c) 561 BGH, Urteil vom 23.02.2012 – Az.: I ZR 136/10 Rn. 14 – MOVICOL-Zulassungsantrag (via Juris); Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 35; a.A. MüKo- StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 83, wonach der Tatbestand nicht verwirklicht ist, wenn sich das Geheimnis auf mehreren Datenträgern verteilt befindet und mit der Wegnahme eines einzelnen Trägers lediglich ein Hinweis auf das Geheimnis erlangt werden kann. In diesem Falle bliebe lediglich die Versuchsstrafbarkeit. 562 Otto, Jura 1992, 666, 668; Otto, wistra 88, 125, 129; Kalbfus, WRP 2013, 584, 588; dem zustimmend: Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 19; vgl. auch Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 119, Fn. 146. 563 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 39; dem zustimmend: BayObLG NJW 1992, 1777, 1779; Többens, NStZ 2000, 505, 508. 564 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 39. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 123 der Betriebsspionage nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG begangen hat und in einem zweiten Schritt die hieraus gewonnenen Erkenntnisse unbefugt an eine dritte Person mitteilt. § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG – Unbefugte Verwertung und Mitteilung Wegen unbefugter Verwertung und Mitteilung von Unternehmensgeheimnissen (Geheimnishehlerei) nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das er durch eine der in § 17 Abs. 1 UWG bezeichneten Mitteilungen oder durch eine eigene oder fremde Betriebsspionage nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG erlangt oder „sich sonst unbefugt verschafft oder gesichert hat“, unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt565. Es handelt sich auch hier um ein Jedermannsdelikt566. Vortat Die Geheimnishehlerei ist in zwei Handlungsabschnitte aufgeteilt. Der erste Akt bestimmt die Erlangungsmöglichkeiten des Unternehmensgeheimnisses durch den Täter (die Vortat), der zweite die unbefugte Verwertung oder unbefugte Mitteilung567. Das Geheimnis muss erlangt werden durch eine nach § 17 Abs. 1 UWG bezeichnete Mitteilung oder durch eine eigene oder fremde Handlung nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG bzw. in sonstiger unbefugter Weise. Das Geheimnis ist erlangt, wenn der Täter mit der Mitteilung die Verfügungsgewalt über das Geheimnis erhalten hat oder in Fällen der Verkörperung des Geheimnisses bei Erlangung des Gewahrsams über die Sache. Der Täter muss in der Lage sein, das Geheimnis selbst zu verwerten oder weiterzugeben568. 4. a) 565 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 21; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 21. 566 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 43. 567 So auch Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 120 f. 568 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 44; Többens, WRP 2005, 552, 558. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 124 Die Erlangung nach § 17 Abs. 1 UWG setzt in der ersten Alternative den Geheimnisverrat eines Beschäftigten voraus. Zumeist wird es sich hier um Fälle handeln, in denen ein Arbeitnehmer Unternehmensgeheimnisse nach außen trägt (und dabei den Tatbestand des § 17 Abs. 1 UWG verwirklicht und rechtswidrig handelt), welche von einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich verwertet werden569. Bedeutsam für das Whistleblowing kann diese Alternative sein, wenn es sich beim Täter um einen Unternehmensbeschäftigten handelt, der mittels Geheimnisverrats Kenntnis vom Geheimnis durch den Vortäter erlangt hat. In diesem Fall sind sowohl Vortäter als auch Täter Beschäftigte innerhalb eines Unternehmens. Dem Täter, dem das Geheimnis verraten wurde, darf das Geheimnis aber nicht zugänglich gewesen sein und er darf von diesem keine Kenntnis gehabt haben. Er muss damit hinsichtlich der Vortat Dritter im Sinne des § 17 Abs. 1 UWG gewesen sein570. In dieser Konstellation kann es zwei Whistleblower geben. Zum einen den Vortäter als Whistleblower, der an einen Dritten – seinen Kollegen – ein Unternehmensgeheimnis weitergibt und dabei den Dienstweg verlässt und zum anderen der Kollege, der dieses Geheimnis durch den Geheimnisverrat erlangt hat und einem gänzlich unbeteiligten Dritten mitteilt und damit den Tatbestand der unbefugten Mitteilung von Geheimnissen nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG verwirklicht. Ebenfalls bedeutsam für das Phänomen des Whistleblowings ist die zweite Alternative, welche die Betriebsspionage nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG zur Vortat hat. Es kann sich um eine eigene oder fremde Betriebsspionage handeln571. Ein Whistleblower, der sich Unternehmensgeheimnisse mittels einer selbst verwirklichten oder durch Dritte begangenen Betriebsspionage angeeignet hat, macht sich wegen unbefugter Mitteilung strafbar, wenn er diese an beliebige Dritte Personen weitergibt. Er ist dann Täter zweier Delikte572. 569 BGH NJW 1992, 1776; vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 22. 570 Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 15; HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 32. 571 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 21; JurisPK-UWG/Ernst, § 17 Rn. 31. 572 HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 58; vgl. auch Többens, NStZ 2000, 505, 508 f. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 125 Die dritte Alternative „sonst unbefugt verschafft oder gesichert“ soll über die eben genannten Vortaten hinaus insbesondere den Einsatz von gesetzes- oder sittenwidrigen Methoden, die nicht unter § 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG fallen, umfassen573. Durch die offene Formulierung ist diese Alternative, die einen Auffangtatbestand bildet, verfassungsrechtlich in Bezug auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG bedenklich574. Den verfassungsrechtlichen Vorgaben dürfte aber dann Genüge getan werden, wenn zusätzlich vorausgesetzt wird, dass die Verschaffungs- oder Sicherungshandlung einen den ersten beiden Alternativen vergleichbaren Unrechtsgehalt aufweist575. Besondere Wichtigkeit erlangt diese Alternative bei ausscheidenden Arbeitnehmern576. Zum einen werden hiervon Fälle umfasst, in denen sich Unternehmensbeschäftigte ein Unternehmensgeheimnis auf unredliche Art und Weise verschafft oder gesichert haben, beispielsweise Abschriften angefertigt haben, Kollegen ausgeforscht haben oder während der Dauer des Beschäftigtenverhältnisses schriftliche Unterlagen zusammengestellt und diese zunächst befugt bei sich aufbewahrt haben oder aber sich Geheimnisse systematisch eingeprägt haben und diese nach Beendigung verwerten oder mitteilen577. Hingegen ist die Verwertung von Geheimnissen, die der Täter während der Dienstzeit einwandfrei erlangt hat und lediglich in seinem Gedächtnis behalten hat, auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses grundsätzlich zulässig578. 573 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 44 ff.; HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 59; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 47; Többens, NStZ 2000, 505, 509. 574 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 42; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 21; MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 115. 575 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 42. 576 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 32; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 20; Többens, NStZ 2000, 505, 509. 577 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 21; Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 47; MüKo-UWG/Brammsen, § 17, Rn. 118. 578 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 32; HK-UWG/Koehler/Hasselblatt, § 17 Rn. 61. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 126 Zum anderen ist diese Tatalternative bedeutsam bei gesetzeswidriger Verschaffung oder Sicherung durch Straftaten wie Diebstahl, Unterschlagung, Untreue, Hausfriedensbruch, Nötigung etc.579. Tathandlung Die Verwertung eines Geheimnisses ist mehr als das bloße Innehaben. Sie umfasst die wirtschaftliche Nutzung zur Gewinnerzielung oder Kostensenkung580. Im Rahmen des Whistleblowings ist die Mitteilung als Weitergabe an einen beliebigen Dritten bedeutsamer581. Subjektiver Tatbestand Vorsatz und Absicht In subjektiver Hinsicht setzen die drei Tatbestände des §§ 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG sowohl vorsätzliches Handeln (§ 15 StGB) hinsichtlich des objektiven Tatbestandes als auch Absicht bezüglich zumindest eines der in den Absätzen 1 und 2 genannten Beweggründe voraus582. Eine Einschränkung in Bezug auf die Notwendigkeit der Verwirklichung einer bestimmten Vorsatzform gibt es nicht; Eventualvorsatz genügt. Der Whistleblower muss folglich in positiver Kenntnis oder zumindest in dem Bewusstsein der konkreten Gefahr handeln, dass er den objektiven Tatbestandes des § 17 UWG verwirklichen könnte583. b) 5. a) 579 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 48; Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 31; JurisPK-UWG/Ernst, § 17 Rn. 33. 580 Lettl, Wettbewerbsrecht, § 10 Rn. 17; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG § 17 Rn. 41; Többens, NStZ 2000, 505, 508. 581 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 64; Lettl, Wettbewerbsrecht, § 10 Rn. 16; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 10 Rn. 12. 582 Zu den Beweggründen siehe Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 23 ff.; Wabnitz/ Janovsky/Möhrenschlager, WStR, Kap. 15 Rn. 14 ff.; JurisPK-UWG/Ernst, § 17 Rn. 36. 583 MüKo-UWG/Brammsen, § 17 Rn. 48; Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 113 f. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 127 Über den Vorsatz hinaus verlangt § 17 UWG ein zielgerichtetes Verhalten hinsichtlich der folgenden Beweggründe: Zu Zwecken des Wettbewerbs Der Täter muss zu Zwecken des Wettbewerbs handeln, was dann der Fall ist, wenn er die Situation auf dem Markt zu seinen oder zugunsten eines Dritten, beispielsweise hinsichtlich des Absatzes oder Bezuges von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen, fördern möchte584. Ein Whistleblower handelt allerdings selten zu Zwecken des Wettbewerbs. Allenfalls wird durch die Mitteilung nicht regelkonformen Verhaltens die Marktsituation lediglich mittelbar durch einen eventuellen erlittenen Reputationsverlust beeinflusst585, so dass ein zielgerichtetes Handeln zu Wettbewerbszwecken im Falle des Whistleblowings praktisch nicht vorkommen dürfte. Werden lediglich private Zwecke verfolgt, entfällt dieses Tatbestandsmerkmal586. Dies dürfte bei aus Gewissengründen motivierten Mitteilungen der Fall sein. Aus Eigennutz Aus Eigennutz handelt, wer die Erlangung eines eigenen materiellen oder eines vergleichbaren immateriellen Vorteils anstrebt. Bei den typischerweise das Whistleblowing begleitenden Motiven wie beispielsweise Rache ist dieses Merkmal nicht erfüllt587. Verspricht sich der Whistleblower aber einen finanziellen Vorteil aufgrund seines Handelns – beispielsweise eine Belohnung –, so handelt er aus Eigennutz588. Immaterielle Vorteile müssen mit materiellen Vorteilen zumindest vergleichbar sein, so zum Beispiel die Hoffnung auf eine Be- (1) (2) 584 Többens, WRP 2005, 552, 557. 585 Vgl. Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 35. 586 Vgl. Aldoney Ramírez, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, S. 114. 587 Vgl. Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 36. 588 Zweifelnd: MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 62. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 128 förderung589. Praktischerweise wird in den meisten Fällen des Whistleblowings die meldende Person keine materiellen oder immateriellen Vorteile erwarten. Die Konsequenz ist eher das Gegenteil und dies ist einem potenziellen Whistleblower in der Regel auch bewusst, so dass dieses Merkmal im Rahmen des Whistleblowings eine untergeordnete Rolle spielen dürfte. Zu diskutieren ist das Merkmal des Eigennutzes bei der Frage, ob Belohnungen für die Hinweiserteilung ausgelobt werden sollten590. Solche Regelungen sind dem deutschen Recht fremd und würden einen Widerspruch zur Regelung des Eigennutzes im Rahmen des subjektiven Tatbestandes des § 17 UWG darstellen. Anders ist dies freilich zu bewerten, wenn organisationsintern eine Regelung erlassen wird, welche potenziellen Hinweisgebern eine Belohnung für interne Hinweise auslobt, um sich beispielsweise vor einem Austritt des Hinweises in die Öffentlichkeit zu schützen. Zugunsten eines Dritten Des Weiteren kann der Täter zugunsten eines Dritten handeln, wenn er die Absicht hegt, materielle oder immaterielle Vorteile dritten Personen zukommen zu lassen. Es handelt sich hierbei um einen Auffangtatbestand, welcher Täter erfassen soll, die keine wettbewerbsrechtlichen Interessen verfolgen, sondern neben staatspolitischen Motiven auch wissenschaftliche oder umweltpolitische Motive verfolgen591. Hierbei wird auch insbesondere der Geheimnisverrat zugunsten eines fremden Staates erfasst592. Diese Alternative kommt sehr wohl bei Whistleblowern in Betracht, die beispielsweise einem Journalisten eine Reportage oder Berichterstattung ermöglichen wollen593. (3) 589 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 15; von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 28; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 36. 590 So sind im False Claims Act von 1863 sowie im Dodd-Frank-Act finanzielle Anreize für Hinweisgeber kodifiziert; vgl. zur Diskussion auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 5 Rn. 83 ff. 591 MüKo-UWG/Janssen/Maluga, § 17 Rn. 63; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 16. 592 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 25; HWSt-Ebert-Weidenfeller, 3. Teil, 3. Kapitel Rn. 78. 593 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 28; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 37. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 129 Schädigungsabsicht Zuletzt kann der Täter in der Absicht handeln, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen. Hier kommt es vordergründig auf die Schädigung an, wobei nicht nur materieller Schaden erfasst wird, sondern auch immaterielle Schäden, wie beispielsweise Reputationsschäden594. Es wird auch die Absicht des Whistleblowers umfasst, dem Unternehmen einen Schaden aufgrund einer Bußgeld- oder Schadensersatzzahlung zuzufügen595. Ein solches Motiv ist bei Whistleblowern nicht ungewöhnlich und nach menschlichem Ermessen nachvollziehbar. Es verschafft die Gewissheit, dass das Unternehmen, das gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen hat, auch „dafür büßen muss“. Schädigungsabsicht ist ebenfalls dann zu bejahen, wenn der Täter das Ziel verfolgt, durch seinen Hinweis die Reputation des Unternehmens zu schädigen596. Auch dies ist bei einem Whistleblower ein verständliches Motiv, vor allem, wenn es sich um einen Whistleblower handelt, der Gesetzesverletzungen innerhalb des Unternehmens schon über eine längere Zeitspanne beobachtet hat, ohne dass Abhilfe erfolgt ist. Wie bereits festgestellt597, wird es in der Realität kaum einen rein altruistisch handelnden Whistleblower geben, so dass die Schädigungsabsicht sehr wohl beim Whistleblowing in Betracht kommt. Altruistische Motive Wie gerade dargelegt, kann ein Whistleblower neben anderen Motiven auch mit Schädigungsabsicht handeln. Auch ist weiter nach den obigen Ausführungen festzustellen, dass sich lediglich ein rein altruistisch handelnder Whistleblower nicht nach § 17 UWG strafbar machen kann, da es ihm zumindest an der Absicht hinsichtlich der Beweggründe in Absatz 1 und Absatz 2 fehlen dürfte. Er bezweckt mit seinem Verhalten weder Vorteile für sich oder Dritte, noch möchte er die Wettbewerbssituation verändern oder dem Unternehmen einen (4) b) 594 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 17; HWSt-Ebert-Weidenfeller, 3. Teil, 3. Kapitel Rn. 78; Aldoney Ramírez, Geschäftsund Betriebsgeheimnisse, S. 114. 595 von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 28. 596 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 38. 597 Vgl. Abschnitt C. I. 2. f) cc). E. Strafbarkeit des Whistleblowers 130 Schaden zufügen. Bezogen auf das oben genannte Beispiel könnte eine Strafbarkeit des Arbeitnehmers A zu verneinen sein, wenn er nur aus Sorge des Umweltschutzes und der Allgemeinheit handeln würde, darüber hinaus aber keinerlei schädlichen Absichten hegen würde. Ein solch theoretisches Konstrukt geht an der Wirklichkeit vorbei und berücksichtigt nicht, dass die inneren Beweggründe eines Whistleblowers oft auch gepaart sind mit weniger großmütigen Absichten. Nichtsdestotrotz darf das nichts an der Tatsache ändern, dass es einen Missstand oder eine Gesetzesverletzung innerhalb einer Organisation gab, die dementsprechend verfolgt werden sollten. Koch598 nimmt eine Strafbarkeit auch des uneigennützig handelnden Whistleblowers nach § 17 UWG an. Er begründet dies damit, dass Motiv und Vorsatz nicht miteinander verwechselt werden dürften und damit eine Nachteilszufügungsabsicht beim altruistisch handelnden Whistleblower schon dann bestehe, wenn er in dem Bewusstsein handelt, dass dem Unternehmen durch die Preisgabe des Geheimnisses notwendigerweise ein Nachteil entstehe. Im Falle eines ausnahmslos altruistischen Whistleblowings liegt es nahe, dass der hinweisgebende Unternehmensbeschäftigte sich auch darüber im Klaren ist, dass er unbefugt ein Unternehmensgeheimnis preisgibt und damit mit Wissen und Wollen den objektiven Tatbestand des § 17 UWG verwirklicht hat599. Arbeitnehmer A aus dem obigen Beispiel dürfte sich sehr wohl darüber im Klaren sein, dass er – falls es sich für Handlungsalternative (3)600 entscheiden sollte – während der Geltungsdauer seines Dienstverhältnisses einem Dritten ein Unternehmensgeheimnis mitteilt, so dass er demnach mit Vorsatz handelt. Nicht geklärt ist damit aber noch, ob er auch im Hinblick auf die in § 17 UWG im Rahmen des subjektiven Tatbestandes genannten Beweggründe absichtlich handelt. Koch ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass zwischen Motiven (= Beweggründen oder Motivationen) und dem Vorsatz (hinsichtlich der Verwirklichung äußerer Tatumstände) zu unterscheiden ist. Motive und Absichten, die sich nicht auf die Verwirklichung objektiver Tatumstände beziehen, sind nämlich im Rahmen des Vorsatzes nicht zu berücksichtigen. Es kommt nur darauf 598 Koch, ZIS 2008, 500, 503, Fn. 36. 599 Siehe hierzu Hettinger, JuS 1992, L 65, L68. 600 Vgl. das obige Beispiel unter Abschnitt E. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 131 an, ob der Täter Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandes hatte, nicht ob seine weiteren persönlichen „Fernziele“ erreicht worden sind601. Die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Motivation führt aber nicht dazu, dass in Folge dessen zwingend eine Nachteilszufügungsabsicht gegeben ist, wenn der Whistleblower lediglich in dem Bewusstsein handelt, dass dem Betrieb ein Schaden erwächst. Solche weitergehenden Absichten sind nicht im Rahmen des Vorsatzes, sondern nur dann beachtlich, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind. Dies ist, wie oben gesehen, bei § 17 UWG der Fall (der subjektive Tatbestand dieses Deliktes enthält eine überschießender Innentendenz602). Diese Merkmale sind Teil des subjektiven Tatbestandes und stehen selbständig neben dem Vorsatz603. Handelt der Whistleblower weder zu Zwecken des Wettbewerbs, noch aus Eigennutz und zu Gunsten eines Dritten, weiß er aber, dass er dem Unternehmen durch die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes einen Schaden zufügen wird, ist das von seiner Seite aber gar nicht gewünscht, so handelt er nicht mit der von § 17 UWG erforderlichen Schadenszufügungsabsicht. Absichtlich (dolus directus 1. Grades) handelt jemand, wenn es ihm gerade auf den Eintritt des Schadens ankommt. Das Willenselement ist hier besonders stark ausgeprägt, der Schaden muss folglich das Ziel des Täters sein. Zwar genügt es für die Bejahung der Absicht, wenn der Schaden nicht das End-, sondern lediglich das Zwischenziel ist604, doch ist im aufgestellten Beispiel der Schaden des Unternehmens gar nicht vom Whistleblower erstrebt, so kann er im Hinblick auf den Schaden auch nicht absichtlich handeln. Anders als das in der Literatur angebrachte Beispiel605, bei dem der Tod des Erbonkels notwendig und damit conditio sine qua non für die Erlangung der Erbschaft (Endziel) ist und der Täter damit auch im 601 Hettinger, JuS 1992, L 65, L68. 602 So auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 34; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 329; MüKo-StGB/Janssen/ Maluga, § 17 UWG Rn. 59. 603 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT Rn. 312. 604 BGH, Urteil vom 26.07.1967 – 2 StR 368/67, abzurufen unter BeckRS 9998, 111478; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT Rn. 319; Kühl, StGB-AT, § 5 Rn. 33 ff. 605 Kühl, StGB-AT, § 5 Rn. 35. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 132 Hinblick auf die Tötung des Onkels absichtlich handelt, da es sich um ein notwendiges Zwischenziel handelt, ist dies beim Whistleblowing aus altruistischen Gründen gerade nicht der Fall. Denn Ziel ist das Aufzeigen von Missständen oder illegalen Handlungen und die damit verbundene Behebung dieses Missstandes. Eine Schädigung des Unternehmens ist für den Hinweis und die Behebung des Missstandes nicht erforderlich und damit auch kein notwendiges Zwischenziel, welches von der Absicht des Täters umfasst werden könnte. Allenfalls ist die Schädigung des Unternehmens eine Nebenfolge des Hinweises, die zwar vorsätzlich begangen werden kann, für die Behebung des Umstandes ist sie aber keinesfalls von Belang ist und damit kein beabsichtigtes Hauptziel. Der Whistleblower handelt in Bezug auf die Schädigung des Unternehmens höchstens wissentlich (dolus directus 2. Grades), wenn nicht sogar nur mit Eventualvorsatz (dolus eventualis). Bei der Wissentlichkeit (auch direkter Vorsatz genannt606) ist das prägende Element nicht wie beim absichtlichen Handeln das Willens-, sondern das Wissenselement. Der Täter weiß oder sieht als sicher voraus, dass der gesetzliche Tatbestand verwirklicht wird, auch wenn ihm dessen Eintritt „an sich unerwünscht“ ist607. Ein weiteres Schulbeispiel ist die Anbringung einer Bombe an Deck eines Flugzeuges, um dieses in der Luft zum Explodieren zu bringen und die Versicherungssumme zu erlangen. Die Erlangung der Versicherungssumme ist die beabsichtigte Hauptfolge, die Zerstörung des Flugzeugs und die Tötung der Flugzeuginsassen ein notwendiges Zwischenziel zur Erreichung des Hauptziels608, wenn auch höchst unerwünscht. Im Falle des Whistleblowings hingegen muss die Schädigung des Unternehmens nicht einmal die logische Konsequenz einer Meldung nach außen sein, denn zum einen kann sich der Whistleblower an eine zuständige (Straf-)Verfolgungsbehörde wenden oder an eine unternehmensinterne Stelle und nicht im ersten Zuge an die breite Öffentlichkeit, so dass in einem solchen Fall ungewiss ist, ob die Information überhaupt zu einer (Ruf-)Schädigung des Unternehmens führen kann. 606 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT Rn. 322. 607 BGH, Urteil vom 26.07.1967 – 2 StR 368/67, abzurufen unter BeckRS 9998, 111478; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT Rn. 322. 608 Kühl, StGB-AT, § 5 Rn. 38 f. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 133 Zum anderen ist es keine logische Konsequenz eines jeden Hinweises, dass tatsächliche Schäden auftreten werden, so dass in solchen Fällen nicht einmal dolus directus 2. Grades vorliegen wird. Zuzugeben ist, dass diese Erkenntnis wohl eher theoretischer Natur ist, denn die Erfahrung der letzten Jahre zeigt609, dass negative Schlagzeilen über Unternehmen jedenfalls Rufschädigungen nach sich ziehen und hieraus resultierend wirtschaftliche Schäden auftreten, die bis hin zur Insolvenz reichen können. Insofern ist davon auszugehen, dass ein Whistleblower wissen muss, dass die Meldung eines Missstandes einen Schaden nach sich ziehen wird. In den meisten Fällen wird der Hinweisgeber zumindest mit Eventualvorsatz handeln, wenn er den Eintritt eines Schadens des Unternehmens ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet610. Nichtsdestotrotz reichen weder Wissentlichkeit noch bedingter Vorsatz für die Verwirklichung des § 17 UWG aus, da ein rein altruistisch handelnder Whistleblower gerade in keiner Weise absichtlich handelt, wenn ein Schaden beim Unternehmen nicht sein (Zwischen-)Ziel war. Der Ansicht Kochs ist insoweit zuzustimmen, dass zwischen Vorsatz und Motiv zu unterscheiden ist. Beweggründe des Täters für seine Tat spielen im Rahmen des Vorsatzes keine Rolle. Hingegen ist keine Nachteilszufügungsabsicht anzunehmen, wenn der Hinweisgeber weiß, dass auf seinen Hinweis hin ein Schaden des Unternehmens folgen wird oder muss, da es sich dabei gerade nicht um absichtliches Verhalten handelt und damit die Anforderungen auf subjektiver Seite des § 17 UWG nicht erfüllt wären. Rechtswidrigkeit Nach dem bisherigen Ergebnis kann der Whistleblower trotz Mitteilung eines illegalen Geheimnisses den Tatbestand des § 17 Abs. 1 UWG erfüllen, so dass sich die Frage stellt, ob Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen. Folgende Rechtfertigungsgründe kommen im Rahmen des Whistleblowings in Frage: 6. 609 So z.B. der Korruptionsfall Siemens oder aber der Abgasskandal bei Volkswagen. 610 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT Rn. 323. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 134 Einwilligung Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich nach der hier vertretenen Auffassung bei der Einwilligung nicht um ein tatbestandsausschließendes Merkmal, sondern um ein Merkmal der Rechtswidrigkeit611. Die Einwilligung ist gesetzlich nicht geregelt, sondern entspringt dem Selbstbestimmungsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG und beruht auf dem Gedanken, dass staatliche Strafe dann nicht zum Einsatz kommen soll, wenn der Inhaber des vom Strafrecht geschützten Rechtsguts dieses selbst preisgibt612. Dies kann beim Whistleblowing der Fall sein, wenn das Unternehmen ein Whistleblowing-System eingeführt hat und eine Person mit der Entgegennahme von Hinweisen beauftragt hat613. Sollten diese Stellen nicht ausdrücklich zur Entgegennahme der internen Informationen durch den Geheimnisinhaber beauftragt worden sein, so fehlt es an der Einwilligung614. Diese Hinweise sind unter bestimmten Voraussetzungen von der Einwilligung gedeckt. Damit stellt sich die Frage, wie ein Whistleblower-System in groben Zügen ausgestaltet werden sollte, um den strengen Voraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung zu entsprechen und damit zu einer Rechtfertigung des Whistleblowings zu führen. Objektive Rechtfertigungselemente Disponibles Rechtsgut Wie in Abschnitt E. I. 1 dargestellt, schützt § 17 UWG die Interessen des Geheimnisinhabers und stellt ein Vermögensdelikt dar. Interessen der Allgemeinheit werden nach der hier vertretenen Ansicht nicht geschützt, so dass das Unternehmensgeheimnis als Individualrechtsgut ohne weiteres disponibel ist. a) aa) (1) 611 Vgl. schon oben unter Abschnitt E. I. 2. f). 612 SSW-StGB/Rosenau, Vor §§ 32 ff. StGB Rn. 31; vgl. auch Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 7. 613 Vgl. Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 33; siehe dazu auch Abschnitt F. II. 614 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 135 Verfügungsbefugnis und Einwilligungsfähigkeit Die Einwilligung muss unternehmensintern durch die Person erfolgen, die dispositionsbefugt ist. Dies ist in der Regel der Unternehmensinhaber oder eine von ihm bevollmächtigte Person bzw. ein Vertretungsorgan, so beispielsweise bei der GmbH der oder die Geschäftsführer gemäß § 35 GmbHG615. Es ist davon auszugehen, dass ein solcher ebenfalls einwilligungsfähig sein wird, also die Tragweite seiner zu treffenden Entscheidung erfassen wird und dabei die Vor- und Nachteile der Gefährdung des Rechtsguts abwägen können wird616. Der Unternehmensinhaber kann damit bei der Einrichtung einer Whistleblower- Stelle über das Unternehmensgeheimnis verfügen. Einwilligungserklärung vor Tatbegehung ausdrücklich oder konkludent und Freiheit von Willensmängeln Ein zentrales Element bei der Einrichtung eines Whistleblower-Systems ist die Erklärung der Einwilligung vor der Begehung des Geheimnisverrats und deren Bestehen im Zeitpunkt der Tat. Die Einwilligung kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent erfolgen, muss aber eindeutig sein und darf nicht widerrufen werden617. Aus praktischer Sicht könnte eine solche Einwilligungserklärung dergestalt konzipiert werden, dass diejenigen Beschäftigten, zu deren Gunsten eine solche Erklärung gelten soll, über die Möglichkeit der Abgabe von Hinweisen im Vorfeld informiert werden618. Dies sollte aus Beweisgründen immer schriftlich in Form eines Informationsschreibens geschehen oder im Intranet des betroffenen Unternehmens abrufbar sein. Letzteres ist einfacher und schneller zu aktualisieren als die Erstellung neuer Informationsschreiben und kann von den Angestellten jederzeit abgerufen werden. Neben den begünstigten Personen sollte die Anlaufstelle genau bezeichnet werden. Auch sollte darin enthalten sein, welche Informationen abgegeben werden können. Wichtig ist hier vor allem eine umfassende Unterrichtung der potenziellen Whistleblower. Sollte die (2) (3) 615 Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 13; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 27; Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 11. 616 Frister, Strafrecht AT, 15. Kapitel Rn. 8. 617 Kühl, StGB-AT, § 9 Rn. 31 f.; Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 20 ff. 618 Vgl. auch Bock, Criminal Compliance, S. 738. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 136 Einwilligung widerrufen werden, so sollte dieselbe Form wie bei der Einwilligung eingehalten werden. Sollte sich ein Angestellter dazu entschließen, einen Hinweis abzugeben, so trifft ihn die Pflicht, sich darüber Informationen zu verschaffen, ob die Einwilligung noch besteht. Zu beachten ist auch, dass der Ansprechpartner im Whistleblower-System ausdrücklich zur Entgegennahme beauftragt wird und im Hinblick auf Veränderung oder Neuerungen auf dem neusten Stand gehalten wird. Sollte dies nicht der Fall sein, setzt sich nicht nur der Meldende einem Strafbarkeitsrisiko aus, sondern unter Umständen auch der Empfänger in Form der Beihilfe zum Geheimnisverrat619. Auch um gerade Willensmängel bei der Einwilligung auszuschlie- ßen sind diese strengen Voraussetzungen unbedingt einzuhalten. Subjektives Rechtfertigungselement Zu guter Letzt muss der Whistleblower auf subjektiver Seite in Kenntnis und aufgrund620 der Einwilligung gehandelt haben. Zwischenfazit Festzuhalten ist, dass die Ausgestaltung eines unternehmensinternen Whistleblower-Systems einen gewissen administrativen Aufwand erfordert, damit der Angestellte Meldungen tätigen kann, die nicht rechtswidrig sind. Eine bloße innere Zustimmung des Geheimnisinhabers genügt hierbei, ebenso wie eine nachträgliche Genehmigung, nicht621. Anzeigerecht nach § 158 StPO Als weiterer Rechtfertigungsgrund kommt das Anzeigerecht nach § 158 StPO in Betracht. Nach § 158 Abs. 1 StPO kann die Anzeige einer Straftat sowie der Strafantrag bei der Staatsanwaltschaft, den Bebb) cc) b) 619 Vgl. Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59. 620 Vgl. dazu Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 38; teilweise wird vertreten, dass es nicht notwendig ist, dass der Täter auch aufgrund der Einwilligung handelt, da der Handlungsunwert bereits durch die Kenntnis der Rechtsgutspreisgabe aufgehoben wurde: so Kühl, StGB-AT, § 9 Rn. 41. 621 Vgl. Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 21 f. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 137 hörden der Polizei und den Amtsgerichten gestellt werden. Eine Pflicht, gegenüber Strafverfolgungsbehörden Strafanzeigen zu erstatten, besteht nicht622. Manche sehen in diesem „Recht zur Strafanzeige“ gleichzeitig einen Rechtfertigungsgrund für die Fälle, in denen ein Whistleblower Hinweise an Strafverfolgungsorgane abgibt623. So stellt Kaiser624 aus seiner Perspektive als Staatsanwalt pauschal fest, dass die Hingabe von Daten zum Zwecke der Strafverfolgung mit dem Recht des Informanten auf Erstattung einer Strafanzeige nach § 158 StPO korrespondiere, damit nicht „unbefugt“ sei und somit straflos sein müsse. Auch Satzger625 führt aus, dass § 158 StPO eine selten gesehene Grundlage für eine solche Rechtfertigung darstelle, da jeder Bürger das Recht habe, Straftaten anzuzeigen. Dies müsse letztendlich dazu führen, dass das Anzeigerecht eine Befugnis verleihe, die einer Strafbarkeit entgegenstehe. Eine solche Pauschalisierung greift nach der hier vertretenen Ansicht zu kurz und führt dazu, dass der Anzeigensteller bei einer Strafanzeige bzw. bei einem Strafantrag gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde nicht mehr wegen Geheimnisverrats belangt werden könnte. Der Schutzbereich des § 17 UWG würde hierdurch bedeutend eingeschränkt und dies würde dazu führen, dass das Strafverfolgungsinteresse der Strafbehörden grundsätzlich Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers hätte, ohne die Vornahme einer Interessenabwägung im Einzelfall626. Fremde Geheimnisse, deren unbefugte Offenbarung strafbewehrt ist, können von Privatpersonen nur dann straffrei mitgeteilt werden, wenn dies aufgrund eines wesentlich überwiegenden Interesses im 622 Löwe-Rosenberg/Erb, StPO, § 158 Rn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, § 158 Rn. 6 a. 623 Siehe dazu schon Ostendorf, ZIS 2010, 301, 304; vgl. Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330; Satzger, FS-Achenbach, 447, 451 f.; vgl. schon RAG JW 1931, 490. 624 Kaiser, NStZ 2011, 383, 388. 625 In dem von Satzger dargestellten Fall ging es konkret um eine Strafbarkeit nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG, vgl. Satzger, FS-Achenbach, 447, 451 f. 626 Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330; Sieber, NJW 2008, 881, 884; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 52 a. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 138 Einzelfall nach § 34 StGB gerechtfertigt ist627. Eine Pauschalisierung, die die Wertungen des § 34 StGB zu umgehen sucht und grundsätzlich dem allgemeinen staatlichen Strafverfolgungsinteresse Vorrang verschafft, ist fehl am Platz, denn es fehlt eine solche gesetzliche Vorrangsentscheidung bei Kollisionen des Geheimhaltungsinteresses mit dem Strafverfolgungsinteresse. Ein solcher Vorrang besteht lediglich in den Fällen der Offenbarungspflicht bei geplanten Straftaten nach § 138 StGB. Aus der Regelung des § 158 StPO wird demnach nach der hier vertretenen Ansicht kein generelles Recht zur Verletzung von Geheimnisschutzvorschriften oder zur Offenbarung strafrechtlich geschützter Geheimnisse und damit zur grundsätzlichen Rechtfertigung externen Whistleblowing gefolgert628. Gesetzliche Offenbarungspflichten Gesetzliche Offenbarungspflichten von Mitarbeitern können rechtfertigende Wirkung haben629. Grundsätzlich haben Privatpersonen keine Pflicht zur Anzeige bereits begangener Straftaten. Eine solche Pflicht besteht nur nach § 138 StGB hinsichtlich der dort enumerativ aufgezählten schwersten Straftaten630. Privatpersonen sind sonst zu keinen Anzeigen verpflichtet. Selbst dann ist eine Anzeigepflicht zu verneinen, wenn wichtige Rechtsgüter gefährdet sind. Die Strafverfolgung obliegt einzig und allein dem Staat631. Der Straftatbestand der Nichtanzeige geplanter Straftaten nach § 138 StGB kommt im Rahmen des Whistleblowings als Rechtfertigungsgrund zwar grundsätzlich in Betracht, da hinsichtlich geheimnisschützender Tatbeständen die Anzeigepflicht vorgeht632. Allerdings ist § 138 StGB auf die dort enumerativ aufgezählten schwersten noch c) 627 Löwe-Rosenberg/Erb, StPO, § 158 Rn. 9 b; Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 23; Heermann/Schlingloff/Brammsen, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 60. 628 Sasse, NZA 2008, 990, 993; vgl. auch Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 23. 629 MüKo-StGB/Janssen/Maluga, § 17 UWG Rn. 68. 630 HK-StPO-Zöller, § 158 Rn. 7; SSW-StPO/Ziegler/Vordermayer, § 158 Rn. 12. 631 Vgl. Hefendehl, FS-Amelung, 617, 641. 632 Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 138 Rn. 25; Fischer, StGB, § 138 Rn. 34. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 139 nicht begangenen Straftaten beschränkt, um die es beim Whistleblowing meistens gerade nicht geht, so dass diesem Rechtfertigungsgrundes aus praktischer Sicht keine Bedeutung zugemessen werden kann633. Gesetzliche Offenbarungsrechte Neben der gesetzlichen Offenbarungspflicht finden sich in der deutschen Rechtsordnung in verschiedenen Gesetzen auch Anzeigerechte von Arbeitnehmern, die in Abschnitt D. I. 3. b) erörtert worden sind. Sollte ein Angestellter aufgrund dieser Offenbarungsrechte Meldungen nach Außen tätigen, so handelt er nicht unbefugt und damit nicht rechtswidrig, so dass auch hier eine Strafbarkeit zu verneinen ist. Wie ebenfalls erörtert, haben diese Regelungen einen sehr engen Anwendungsbereich, so dass sie nicht vollumfänglich allen Angestellten als Rechtfertigungsgrund zugutekommen können. Ein solches gesetzliches Offenbarungsrecht hätte auch der bereits oben genannte § 612 a BGB n.F. dargestellt. Aussagepflicht als Zeuge oder als Sachverständiger Neben der Offenbarungspflicht nach § 138 StGB kommt als Rechtfertigungsgrund für den Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die Auskunftsverpflichtung bei einer Aussage als Zeuge oder Sachverständiger (Zeugnispflicht) in Betracht. Hier ist zu unterscheiden zwischen Aussagen im Strafprozess und innerhalb eines zivilrechtlichen Verfahrens. In einem Strafprozess gibt es für den unternehmensbeschäftigten Geheimnisträger kein eigenständiges Zeugnisverweigerungsrecht, Auskunftsverweigerungsrecht oder sonstiges Schweigerecht, das dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dienen würde634. Nach den §§ 52 ff. StPO besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht lediglich für nahe Angehörige des Beschuldigten (§ 52 Abs. 1 StPO) sowie für Berufsgeheimnisträger und deren Berufshelfer (§§ 53 f. StPO). Ald) e) 633 Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330. 634 Vgl. Heermann/Schlingloff/Brammsen, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 58; Fezer/Rengier, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 46; GK-UWG/Wolters, § 17 Rn. 63. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 140 lerdings steht einem Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht für Fragen zu, deren Beantwortung ihn selbst oder seine nahen Angehörigen in die Gefahr der Strafverfolgung bringen würde (§ 55 Abs. 1 StPO). Dieselben Zeugnisverweigerungsrechte gelten für den Sachverständigen nach § 76 Abs. 1 S. 1 StPO. Auch er kann nach §§ 72, 55 Abs. 1 StPO die Aussage verweigern. Im Strafprozess überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung, doch kann das Gericht dem Geheimnisschutz nach § 172 Nr. 2 GVG dadurch Rechnung tragen, dass es die Öffentlichkeit für die Verhandlung oder einen Teil davon ausschließt, wenn wichtige Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zur Sprache kommen, durch deren öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt werden würden635. Im Strafprozess besteht demnach eine Offenbarungspflicht, die hinsichtlich des Geheimnisbruchs rechtfertigend wirkt636. Im Zivilprozess hingegen sind für Beschäftigte in §§ 383 Abs. 1 Nr. 6, 384 Nr. 3 ZPO Zeugnisverweigerungsrechte aus persönlichen sowie sachlichen Gründen normiert, die nach § 408 Abs. 1 ZPO entsprechend für Sachverständige gelten. Im Prozess müssen sich der Zeuge oder der Sachverständige, denen Geheimnisse im Rahmen eines Dienstverhältnisses zugänglich geworden sind, auf das Zeugnisverweigerungsrecht berufen, es sei denn die Wahrung des Geheimnisses ist nach § 172 Nr. 2 GVG durch den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Gericht gewährleistet637. In einem Zivilprozess soll der Beschäftigte die Belange des Arbeitgebers nicht nachrangig behandeln müssen638. Im Zivilprozess ist die Verletzung des § 17 UWG damit nur dann gerechtfertigt, wenn ein weiterer Rechtfertigungsgrund besteht; ansonsten ist der Geheimnisverrat rechtswidrig639. 635 Vgl. hierzu Kiethe/Hohmann, NStZ 2006, 185, 188; Harte-Bavendamm/Henning- Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 11. 636 Fezer/Rengier, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 46. 637 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 11; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 28. 638 Zöller/Greger, ZPO, § 384 Rn. 7; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Harte-Bavendamm, UWG, § 17 Rn. 11. 639 GK-UWG/Wolters, § 17 Rn. 64; Fezer/Rengier, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 46; Heermann/ Schlingloff/Brammsen, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 58. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 141 Notwehr nach § 32 StGB Es stellt sich weiter die Frage, ob Notwehr beim Whistleblowing in Betracht kommt. Notwehrfähig sind Individualrechtsgüter beliebiger Art640. Bei den von einem Whistleblower angezeigten Straftaten handelt es sich zumeist um Wirtschaftsstraftaten, die sich gegen Kollektivrechtsgüter richten, beispielsweise Straftaten gegen die Umwelt, die Lauterkeit des Wettbewerbs etc. Angriffe auf Rechtsgüter der Allgemeinheit oder die öffentliche Ordnung, welche die Rechte des Einzelnen nicht unmittelbar betreffen, berechtigen nicht zur Notwehr oder Nothilfe641. Selbst bei einer Bejahung eines notwehr- oder nothilfefähigen Rechtsguts wäre eine nach § 32 Abs. 2 StGB erforderliche Gegenwärtigkeit des Angriffs meist abzulehnen. Der Angriff ist gegenwärtig, wenn die Rechtsgutsverletzung im Zeitpunkt der Meldung unmittelbar bevorsteht, bereits begonnen hat oder noch fortdauert642. Eine organisationsinterne Person wird von einer Rechtsgutsverletzung in den allermeisten Fällen nicht schon dann erfahren, wenn die Rechtsgutsverletzung gerade gegenwärtig ist. So stellen sich korruptes Handeln oder die Begehung von Umweltdelikten innerhalb einer Organisation erst heraus, nachdem eine gewisse Zeit verstrichen ist oder der potenzielle Whistleblower dies durch andere interne Quellen erfährt. In den seltensten Fällen beobachtet ein Mitarbeiter eine gegenwärtige Rechtsgutsverletzung. Selbst in Fällen, in denen ein Mitarbeiter beobachten sollte, wie eine Schmiergeldzahlung geleistet oder Giftmüll in Gewässer geleitet wird, so wird die Erstattung einer Strafanzeige oder die Meldung an interne oder externe Stellen bzw. die Öffentlichkeit, kaum geeignet sein, den Angriff ad hoc zu beenden. Die Notwehrhandlung scheitert in den meisten Fällen an ihrer Geeignetheit. Eine Ausnahme kann nur in den Fällen in Betracht kommen, in denen bei der unmittelbaren Begehung einer Straftat, die Individualinteressen beeinträchtigen muss, ein geeigneter Adressat herbeigerufen wird und somit die strafrechtlich relevante Handlung endgültig beendet werden kann. f) 640 Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 32 Rn. 3; Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 5 ff. 641 BGHSt 5, 245, 247; Kindhäuser-LPK-StGB, § 32 Rn. 40; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330. 642 Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 13 ff.; Kindhäuser-LPK-StGB, § 32 Rn. 16 ff. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 142 Die Notwehr bzw. die Nothilfe nach § 32 StGB ist in den Fällen des Whistleblowings kaum geeignet, den Geheimnisverrat des Whistleblowers zu rechtfertigen, weswegen im Rahmen dieser Arbeit auch nicht weiter darauf eingegangen wird. Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB In Betracht kommt eine Rechtfertigung aufgrund eines Notstandes nach § 34 StGB. Danach handelt nicht rechtswidrig, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder für ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden. Dabei muss im Rahmen einer Interessenabwägung das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegen643. Die Tat muss weiter angemessen sein, um die Gefahr abzuwenden, § 34 S. 2 StGB. Notstandslage Eine Notstandslage setzt ein notstandsfähiges Rechtsgut und eine gegenwärtige Gefahr für dieses Rechtsgut voraus. Im Gegensatz zur Notwehr nach § 32 StGB sind hier auch Rechtsgüter der Allgemeinheit notstandsfähig644. Gesetzeswidrige Handlungen in Unternehmen stellen eine Gefahr für diejenigen Rechtsgüter dar, die von der jeweiligen gesetzlichen Norm geschützt werden645. Wer Umweltstraftaten begeht, verstößt gegen das vom Umweltstrafrecht geschützte Rechtsgut „Umwelt“646. Korruptionsstraftaten verstoßen gegen einen lauteren Wettbewerb und die Missachtung von Sicherheitsvorschriften kann Gefahren für das Leben und die Gesundheit von Arbeitnehmern bedeuten647. Eine Gefahr ist dann gegenwärtig, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Eintritt eines Schadens sicher oder höchstwahrscheinlich ist oder wenn die Gefahr alsbald oder in allernächster Zeit in einen g) aa) 643 Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 31; Fischer, StGB, § 34 Rn. 12. 644 Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 34 Rn. 4; Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 20. 645 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 40. 646 Vgl. hierzu näher Fischer, StGB, Vor § 324 Rn. 3 f. 647 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 40. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 143 Schaden umschlagen kann648. Ist das gesetzeswidrige Verhalten abgeschlossen und besteht auch keine Widerholungsgefahr mehr, ist die Gegenwärtigkeit der Gefahr zu verneinen649. Eine Notstandslage ist damit bei dauerhaften illegalen Unternehmenspraktiken zu bejahen650. Notstandshandlung Die Notstandshandlung muss erforderlich sein, das geschützte Rechtsgut wesentlich überwiegen und angemessen sein651. Die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein als durch die Begehung der Tat652 – im Falle des § 17 Abs. 1 UWG also nicht anders abwendbar als durch Geheimnisverrat. Der Whistleblower muss die am wenigsten einschneidenden Mittel zur Abwendung der Gefahr einsetzen653. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Unternehmen ein Interesse daran haben, interne Missstände und Gesetzesverletzungen zu unterbinden, da solche auf lange Sicht zu Reputationsschäden und damit auch zu Ertragseinbrüchen bis zur Insolvenz führen können. Dem unternehmensinternen Hinweis ist auf den ersten Blick Vorrang zu geben, da es für das Unternehmen und seine Interessen ein weniger einschneidendes Mittel zur Gefahrenabwehr darstellt, als eine Meldung an Strafverfolgungsbehörden oder die Öffentlichkeit. Festzuhalten ist damit, dass der Offenbarung nach Außen zunächst zwingend ein interner Abhilfeversuch vorausgehen muss654. bb) 648 BGH NJW 1989, 1289; Fischer, StGB, § 34 Rn. 7; Rengier, Strafrecht AT, § 19 Rn. 12. 649 Im obigen Beispielsfall ist auch eine Dauergefahr zu verneinen. Eine solche besteht dann, wenn eine permanente Gefahr gegeben ist, die jederzeit in einen Schaden umschlagen kann. Gerade dies ist hier nicht der Fall, da vor dem Ablassen von Giftmüll in das Gewässer zunächst ein Zwischenschritt erforderlich ist, und zwar im Sinne einer unternehmerischen Entscheidung, ob tatsächlich im konkreten Fall Müll ins Wasser geschüttet werden soll. Anders könnte dies zu beurteilen sein, wenn unternehmensinterne Richtlinien gegeben wären, wonach beispielsweise bei Erreichen eines bestimmten Wasserpegels automatisch Müll ins Wasser abgelassen werden soll. 650 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 40. 651 Rengier, Strafrecht AT, § 19 Rn. 20 ff.; Frister, Strafrecht AT, 17. Kapitel Rn. 7 ff. 652 Fischer, StGB, § 34 Rn. 9; Rengier, Strafrecht AT, § 19 Rn. 20. 653 Fischer, StGB, § 34 Rn. 9. 654 Koch, ZIS 2008, 500, 503; Schönke/Schröder/Perron, § 34 Rn. 17; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 42. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 144 Anders könnte dies aber gewertet werden, wenn bereits in der Vergangenheit Missstände gemeldet worden sind und hierauf keine Reaktion erfolgte oder aber die Unternehmensleitung sich nicht bereit erklärt hat, solchen abzuhelfen, eine interne Meldung demnach aussichtslos scheint. In dem Fall scheint die interne Meldung zur Abwehr des Angriffs nicht geeignet und damit auch kein wirksames Mittel gegen den Missstand zu sein655. Dies wäre im obigen Beispiel dann der Fall, wenn ein anderer Angestellter bereits intern den Versuch unternommen hätte, dem Missstand der unrechtmäßigen Giftmüllentsorgung abzuhelfen und daraufhin entlassen wurde. In einem solchen Fall erscheint ein weiterer interner Abhilfeversuch aussichtslos. Dasselbe gilt, wenn die Vorgesetzten am Rechtsverstoß selbst beteiligt sind656. Eine Meldung an Strafverfolgungsbehörden erscheint in diesen Fällen aussichtsreicher. Ein wichtiger Aspekt im Rahmen des externen Whistleblowings ist ferner, dass die Meldung an zuständige Behörden oder Strafverfolgungsbehörden ein geeignetes und im Gegensatz zur Meldung an Medien oder an die Öffentlichkeit – beispielsweise über für jedermann zugängliche Whistleblower-Plattformen wie WikiLeaks – das mildere Mittel darstellt. Zwar ist den Medien und der Öffentlichkeit eine gewisse Wirksamkeit nicht abzusprechen, da hieraus ein überaus deutlicher Abschreckungseffekt erzeugt werden kann. Allerdings ist die Gefahr von Reputationsschäden höher als die reine Gefahrenabwehr, so dass im Ergebnis die Anzeige von Missständen an die Medien nicht gerechtfertigt ist. Der Gang an die (mediale) Öffentlichkeit ist damit vom rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB nicht umfasst und bleibt folglich rechtswidrig657. Im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen beim externen Whistleblowing muss das geschützte Interesse das beeinträchtigte Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung überwiegen. Dabei sind bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände die betroffenen Rechtsgüter, die Schwere der Straftat sowie der Grad der drohenden Gefahren und die Wiederholungsgefahr in die Abwägung 655 BAG NZA 2004, 427, 430; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 42. 656 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 52 a. 657 Vgl. hierzu von Pelchrzim, CCZ 2009, 25, 27; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 43. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 145 einzubeziehen658. Die Interessenabwägung nach § 34 StGB geht dabei über eine reine Güterabwägung hinaus, so dass beispielsweise auch Verschuldensgesichtspunkte miteinfließen659. Primär ist der Rang der kollidierenden Rechtsgüter mittels eines Strafrahmenvergleichs festzustellen, wobei die Wertentscheidungen des Grundgesetzes und die Reihenfolge der in § 34 StGB genannten Rechtsgüter zu berücksichtigen sind; nicht außer Acht gelassen werden dürfen dabei mittelbar betroffene Rechtsgüter660. Sachgütern wie Eigentum oder Vermögen kommt normalerweise ein geringerer Wert zu als Gütern der Person, wie Leben, körperliche Unversehrtheit und Fortbewegungsfreiheit661. Da die Heranziehung des Strafrahmens nicht immer eine klare Bestimmung des Ranges des Rechtsguts zulässt, sind weitere Kriterien heranzuziehen662. Als weiteres Kriterium ist der Grad der drohenden Gefahren für das geschützte und das beeinträchtigte Rechtsgut zu betrachten. Hierbei sind neben Nähe und Ausmaß der Gefahr auch die Wahrscheinlichkeit und das Ausmaß des drohenden Schadenseintritts zu berücksichtigen663. Hier kann die Abwägung auch zugunsten des geringwertigeren Rechtsguts ausfallen, wenn die Gefahr für das höherwertigere Rechtsgut einer minimalen Gefährdung ausgesetzt ist664. Da es sich bei der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um nur einen Abwägungspunkt handelt, kann auch eine geringe Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts beim Erhaltungsgut kompensiert werden durch dessen hohes Gewicht665. Auch kann das Interesse an der Erhaltung einer wertvollen Sache das Interesse einer minimalen körperlichen Beein- 658 Fischer, StGB, § 34 Rn. 12; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 52 a. 659 von Heintschel-Heinegg/Momsen, § 34 Rn. 8. 660 Fischer, StGB, § 34 Rn. 13; von Heintschel-Heinegg/Momsen, § 34 Rn. 9 f.; Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 32; LK-StGB/Zieschang, § 34 Rn. 55 f.; MüKo- StGB/Erb, § 34 Rn. 111 f.; Matt/Renzikowski/Engländer, § 34 Rn. 26. 661 Matt/Renzikowski/Engländer, § 34 Rn. 27. 662 von Heintschel-Heinegg/Momsen, § 34 Rn. 9.1 mit dem Hinweis darauf, dass im Bereich mittlerer Kriminalität die Strafrahmen sich oftmals entsprechen, selbst wenn völlig unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden. 663 Fischer, StGB, § 34 Rn. 23; von Heintschel-Heinegg/Momsen, § 34 Rn. 10. 664 Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 34; LK-StGB/Zieschang, § 34 Rn. 60. 665 Matt/Renzikowski/Engländer, § 34 Rn. 28. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 146 trächtigung überwiegen666. Sind die betroffenen Rechtsgüter gleichwertig, ist eine rein quantitative Betrachtung anzustellen667, wobei die Unabwägbarkeit menschlichen Lebens zu beachten ist668. Innerhalb der Abwägung sind auch Faktoren wie Rettungschancen für das bedrohte Rechtsgut, individuelle Interessen des betroffenen Rechtsgutinhabers sowie die Verantwortlichkeit für das Entstehen der Gefahrenlage zu berücksichtigen. Die Bandbreite der geschützten Interessen, die der Whistleblower nach Außen kundtut, ist sehr weit gefächert. Gerade dann, wenn es um abstrakte Interessen wie das Strafverfolgungsinteresse geht, stellt die Abwägung keine einfach zu lösende Aufgabe dar669. Auch die Art und Weise der Beeinträchtigung des geschützten Interesses durch das Unternehmen ist pauschal nicht zu beantworten, sondern bedarf einer Abwägung im konkreten Einzelfall. Einer Ansicht zufolge ist die Strafanzeige an zuständige Behörden nicht unbefugt670, der hier nicht gefolgt wird, da gerade entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 34 StGB keinerlei Abwägung widerstreitender Interessen erfolgt und die Geheimhaltungsinteressen von Unternehmen jeglichen Schutz verlieren würden671. Bezogen auf das Whistleblowing sind verschiedenartige Interessen in Einklang zu bringen. Je nachdem, welches Rechtsgut vom Whistleblower geschützt wird, ist dieses mit dem Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses abzuwägen. Handelt es sich bei dem vom Whistleblower zu schützenden Interesse überwiegend um die körperliche Unversehrtheit von Personen672, so ist danach zu fragen, ob dieses Interesse gegenüber 666 Als Klassiker kann das Beispiel bezeichnet werden, in dem ein Schnupfen durch den Einsatz von Löschwasser durch die Feuerwehr zur Löschung eines Gebäudes hingenommen werden muss, MüKo-StGB/Erb, § 34 Rn. 114. 667 MüKo-StGB/Erb, § 34 Rn. 114; Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 33. 668 So ist nach hM die Tötung einer Person, um mehrere Personen zu retten, unzulässig, BGHSt 35, 347, 350; vgl. auch MüKo-StGB/Erb, § 34 Rn. 116 ff. 669 Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330. 670 Erbs/Kohlhaas/Diemer, Nebengesetze, § 17 UWG Rn. 24 mit Verweis auf RAG JW 1931, 490. 671 Vgl. schon die Ausführungen zu § 158 StPO als möglichen Rechtfertigungsgrund in Abschnitt E. I. 6. b). 672 Siehe hierzu Abschnitt B. (BSE-Affäre, Gammelfleischskandal und Missstände im Berliner Pflegeheim). I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 147 dem Interesse des Unternehmens beispielsweise an der Vermeidung von Reputationsschäden und den damit unter Umständen einhergehenden Umsatzeinbußen (bis hin zur Insolvenz) überwiegt. Nach dem oben Gesagten scheint auf den ersten Blick die körperliche Unversehrtheit zu überwiegen. Als weiteres Abwägungskriterium sind der Grad der drohenden Gefahren und das Ausmaß des potenziellen Schadens zu betrachten. Im Gammelfleisch- und im BSE-Fall673 war der Grad der drohenden Gefahr und die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besonders hoch, da eine akute Gesundheitsgefahr für einen großen Teil der Bevölkerung bestand, so dass hier eine Abwägung zugunsten der körperlichen Unversehrtheit ausfallen muss. Im BSE-Fall ist sogar eine Rettungschance zu verneinen, da die Creutzfeldt-Jakob-Krankheit eine tödlich verlaufende Krankheit ist, die im Vorfeld zu einer Degeneration des Gehirns führt. Die Lage hätte in beiden Fällen schon in einem früheren Stadium verhindert werden können, wenn nach sofortigem Erkennen der Gefahren für Leib und Leben die an BSE erkrankten Rinder geschlachtet worden wären bzw. Gammelfleisch nicht in Umlauf gebracht worden wäre. Damit waren die Geheimnisträger zumindest mitverantwortlich für das Entstehen der Gefahrenlage. Hier dürfte insbesondere auch der Faktor der besonderen Eilbedürftigkeit ausschlaggebend sein674. Dasselbe gilt im Falle von Unternehmen, die gesundheitsschädliche Produkte auf den Markt bringen, denen eine unbestimmbare Anzahl an Personen ausgesetzt ist675. Hier sind der Grad der drohenden Gefahr sowie das Schadensausmaß durch den nicht abgegrenzten Kundenkreis als besonders hoch einzuschätzen, ebenso ist eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben. Durch das Feststellen des weiteren Abwägungskriteriums des Verschuldens des Produzenten ergibt auch hier eine Abwägung, dass das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit das Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Unternehmens über- 673 Unter der hypothetischen Annahme es habe sich nicht um das Fleischhygieneamt, sondern um ein Unternehmen gehandelt. 674 Vgl. hierzu GK-UWG/Wolters, § 17 Rn. 67. 675 Beispielhaft ist der Fall eines Babyspielzeugs zu nennen, das als Beißhilfe Babies beim Zahnen unterstützen soll. Ein Bericht von Ökotest enthüllte, dass das Spielzeug krebserregende Stoffe enthält, vgl. hierzu https://www.umweltgutachter.de/b log/gesundheitsschaedliches-babyspielzeug-cradle-to-cradle-bietet-loesungsmoeg lichkeit (letzter Zugriff: 25. September 2017). E. Strafbarkeit des Whistleblowers 148 steigt. Dieselben Kriterien dürften für den oben geschilderten Beispielsfall (Chemieunternehmen) gelten, wobei hier neben den Gefahren für die Bevölkerung noch Umweltgefährdungen hinzukommen. Anders kann die Abwägung ausfallen, in denen keine Gefahren für Leib und Leben bestehen, sondern solche für die Allgemeinheit. So ist im Falle von sogenannten opferlosen Heimlichkeitsdelikten keine konkrete Person in Gefahr. Vielmehr handelt es sich hier beispielhaft um Fälle der Steuerhinterziehung im Sinne des § 370 AO, der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen nach § 1 GWB in Verbindung mit § 298 StGB oder der Bestechlichkeit im Sinne des § 299 StGB. Die geschützten Rechtsgüter sind hier die Allgemeininteressen am rechtzeitigen und vollständigen Aufkommen jeder einzelnen Steuerart676, der freie Wettbewerb, also die Freiheit der Marktkonkurrenz677 oder die Sicherstellung lauterer Wettbewerbsbedingungen678. Je nach Intensität oder Häufigkeit der innerhalb des Unternehmens begangenen Straftaten kann eine Abwägung auch zugunsten des Geheimhaltungsinteresses des Unternehmens ausfallen, gerade dann, wenn es sich um einmalige Verstöße oder Verstöße von einem geringen Ausmaß handelt. Ein Geheimnisverrat könnte durch die damit einhergehenden Konsequenzen der Rufschädigung sowie der Gefahr einer Unternehmenskrise unverhältnismäßig sein. Im Falle des Korruptionsskandals bei Siemens überwiegt hingegen aufgrund der hohen Schmiergeldzahlungen und aufgrund der Tatsache, dass Wiederholungsgefahr besteht, das Interesse der Allgemeinheit an der Aufdeckung der Straftaten gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse. Weiter stellt sich die Frage, welcher Maßstab bei der Abwägung angesetzt werden soll. Bei der Anwendung des Maßstabs des Aggressivnotstandes („wesentliches Überwiegen“) entfällt eine Rechtfertigung dann, wenn das Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung nicht wesentlich weniger wiegt als das geschützte Interesse679. Hier sind die oben genannten Abwägungskriterien heranzuziehen. Beim Whistleblowing muss allerdings der Maßstab des Defensivnotstands 676 BGHSt 36, 100, 102; Klein/Jäger, AO, § 370 Rn. 2. 677 Fischer, StGB, vor § 298 Rn. 6; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB, Einführung Rn. 50. 678 Schönke/Schröder/Heine, § 299 Rn. 2. 679 Koch, ZIS 2008, 500, 503; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 149 gelten, da die Gefahren für das geschützte Rechtsgut gerade aus der Sphäre des Unternehmens stammen und nicht von einem an der Gefahr gänzlich Unbeteiligten680. Bei Anwendung dieses Maßstabs (das bedrohte Interesse wiegt nicht wesentlich weniger als das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens) wäre die Rechtfertigung nach § 34 StGB auch in den Fällen zu bejahen, in denen ein wesentliches Überwiegen gerade nicht gegeben ist681. Trotz der schützenswerten illegalen Interessen eines Unternehmens würde diesem der von § 17 Abs. 1 UWG gebotene Schutz versagt und damit wertlos. Rein repressive Strafverfolgungsinteressen, also die Meldung eines bereits abgeschlossenen Verhaltens, sollen von § 34 StGB nicht gerechtfertigt sein. Bei andauernden und bevorstehenden Wettbewerbsbeeinträchtigung mag dies anders aussehen682. Problematisch wird hier der oben geschilderte Beispielsfall. Das Chemieunternehmen schüttet lediglich bei Hochwasser Giftmüll in das Gewässer. Sollte der Angestellte A erst dann den Mut fassen, die Handlung zu melden, nachdem der Vorgang abgeschlossen ist, so wäre er nicht nach § 34 StGB gerechtfertigt, da es sich dabei um ein rein repressives Interesse handeln würde. Das Unternehmen wird höchstwahrscheinlich wieder Giftmüll in das Gewässer kippen, sobald das nächste Hochwasser kommt, da dies bisher regelmäßig so gehandhabt wurde. Allerdings ist nicht vorauszusehen, wann die nächste Hochwassersituation erneut eintreten wird, so dass es sich zu diesem Zeitpunkt um keine gegenwärtige Gefahr für die Umwelt handelt683. Der Angestellte A wäre nicht nach den allgemeinen Rechtfertigungsvorschriften geschützt, obwohl er eine gefährliche und schwer umweltbelastende Handlung melden möchte, die im schlimmsten Falle auch Gefahren für Leib und Leben von Menschen bedeuten kann. Diese Lücke ist im deutschen Recht de lege lata noch nicht geschlossen, so dass in einem solchen Grenzfall die Gefahr einer Strafbarkeit für einen Whistleblower droht. Im Rahmen des Whistleblowings sind nach der hier vertretenen Auffassung 680 Erb, FS-Roxin II, 1103, 1113; vgl. auch Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 330 f. 681 Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33 Rn. 52 a; Engländer/Zimmermann, NZWiSt 2012, 328, 331. 682 Koch, ZIS 2008, 500, 503; Fezer/Rengier, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 47. 683 Zur Dauergefahr siehe Fußnote 649. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 150 sehr wohl auch repressive Interessen zu berücksichtigen, sofern eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die gemeldeten Verhaltensweisen wiederholt werden können. Die gesetzliche Wertung des § 138 StGB spricht dafür, dass die Anzeige zukünftiger Straftaten mehr Legitimität genießen soll als die Anzeige aus repressiven Gründen. Ähnliches geht auch aus der Entscheidung des EGMR hervor, welcher andeutet, dass Brigitte Heinisch gegenwärtigen – nicht vergangenen – Mängeln in der Pflege des Altenheims abhelfen wollte684. Eine Ansicht in der Literatur685 vertritt richtigerweise die Ansicht, dass das Strafverfolgungsinteresse bei bereits begangenen Delikten zumindest dann die Verletzung einer Schweigepflicht rechtfertigt, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter weiterhin erhebliche Straftaten begehen wird. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, allerdings besteht beim Whistleblowing die Notwendigkeit, diese gesetzlich zu verankern und auf illegitimes Verhalten, das eine Gefahr für wichtige Rechtsgüter darstellt, zu erweitern, so dass für den Whistleblower Rechtssicherheit besteht, dass seine Handlung nicht strafbar ist. Subjektives Rechtfertigungselement Der subjektive Tatbestand des rechtfertigenden Notstandes verlangt zumindest die Kenntnis der notstandsbegründenden Umstände686. Aus dem Wortlaut des § 34 StGB („um … abzuwenden“) wird nach herrschender Meinung687 des Weiteren gefordert, dass auch ein Rettungswille vorliegt. Im Falle repressiver Sachverhalte besteht kein Rettungswille in Bezug auf die Gefahr, die sich bereits in einem tatbestandlichen Erfolg niedergeschlagen hat, sondern vielmehr für weitere Gefahren, die mit einer gewissen Sicherheit noch folgen können, aber ungewiss ist, wann wieder eine tatsächliche Gefahr droht. Auch hier ist festzustellen, dass – sollte man der herrschenden Meinung folgen – ein beachtliches Risiko für den Whistleblower im genannten Beispielsfall cc) 684 EGMR NJW 2011, 3501; Brock, öAT 2011, 243, 246. 685 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 31 a; vgl. auch Fezer/Rengier, Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 47. 686 Matt/Renzikowski/Engländer, § 34 Rn. 44; Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 42. 687 BGHSt 2, 111, 114 f.; Kindhäuser-LPK-StGB, § 34 Rn. 42. I. § 17 UWG – Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 151 besteht, dass spätestens bei der Prüfung eines subjektiven Rechtfertigungselements dieses verneint wird und der Whistleblower unter Umständen wegen einer vollendeten Tat strafbar sein könnte. Zwischenfazit Als Zwischenfazit ist festzustellen, dass die im Rahmen des rechtfertigenden Notstandes nach § 34 StGB vorzunehmenden Abwägungsprozesse zum einen kaum abzusehen sind, so dass ein potenzieller Whistleblower im Zweifel den Gang an die Behörden oder die Öffentlichkeit eher scheuen wird. Andererseits spricht vieles dafür, dass § 34 StGB durch ein Strafgericht gar nicht erst zum Tragen kommt, falls der Whistleblower bereits begangene und vollendete Taten meldet – trotz hoher Wahrscheinlichkeit der wiederholten Tatbegehung. Spätestens im Rahmen des subjektiven Elements wird die Rechtfertigung ausgehebelt, so dass hier eine rechtliche Lücke besteht, die es zu schließen gilt. Schuld Im Rahmen der Schuld ergeben sich bei der Prüfung des Geheimnisverrats nach § 17 UWG keine Besonderheiten. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen Eine weitere Geheimnisschutzvorschrift, die im Rahmen der Prüfung der Strafbarkeit des Whistleblowings in Frage kommt, ist § 203 StGB, welche im Gegensatz zu § 17 UWG nicht nur den Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sanktioniert, sondern daneben auch den Verrat von Privatgeheimnissen. Gehört der Whistleblower zu einer Berufsgruppe, der aufgrund eines berufsspezifischen Vertrauensverhältnisses eine besondere Verpflichtung zur Geheimhaltung auferlegt ist, so ist die unbefugte Offenbarung eines solchen Geheimnisses nach § 203 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB strafbar. Zu diesen Berufsgruppen gehören nach § 203 Abs. 1 dd) 7. II. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 152 StGB unter anderem Ärzte, Psychologen, Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, anerkannte Berater in Jugend- oder Familiensachen sowie gemäß § 203 Abs. 3 S. 2 StGB deren berufsmäßig tätige Gehilfen. Letztere sind von der Vorschrift umfasst, wenn sie dem Schweigepflichtigen in dessen Funktion nach Absatz 1 zuarbeiten688. Hierunter können auch die in einem Whistleblowing-System tätigen Rechtsanwälte oder deren Gehilfen fallen oder aber sonstige Berufsgeheimnisträger, die in einem Whistleblower-System tätig sind, die ein ihnen anvertrautes Geheimnis anzeigen689. Nach § 203 Abs. 2 StGB gehören auch Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB und für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtete Personen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB zum Täterkreis. Hierdurch wird der Geheimhaltungspflicht der öffentlichen Verwaltung Rechnung getragen. Der Kreis tauglicher Täter ist enger und genauer definiert als bei § 17 Abs. 1 UWG690. Täter Als Täter kommt konkret z.B. ein im Whistleblower-System tätiger Berufsgeheimnisträger, beispielsweise ein Rechtsanwalt, der Hinweise eines Whistleblowers entgegennimmt und sodann entscheidet, wie er mit dem anvertrauten Geheimnis umgehen soll. Hier ist der Täterkreis nicht nur auf den Rechtsanwalt beschränkt, sondern auf alle in § 203 Abs. 1 StGB genannten Berufsgeheimnisträger. Es muss sich hierbei allerdings um eine Person handeln, die nach der hiesigen Definition des Whistleblowings ein Organisationsinsider ist, also eine enge Verknüpfung zu der betreffenden Organisation aufweist691. Weiter kommt als Täter z.B. ein Arzt oder ein Angehöriger eines anderen Heilberufs in Betracht, dem zum Privatbereich eines anderen gehörende Tatsachen mitgeteilt werden. Zu denken wäre hier an den behandelnden Arzt, der einen an Aids erkrankten Patienten behandelt, dessen Lebenspartnerin keine Kenntnis von der Krankheit hat und der 1. 688 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 11. 689 Vgl. ferner Lutterbach, Whistleblowing, S. 83. 690 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, § 5 Rn. 233. 691 Siehe hierzu Abschnitt C. I. 2. f) aa). II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 153 Patient diese davon auch nicht behelligen möchte692. Tatbestandlich stellt die Offenbarung des Geheimnisses, welches vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützt wird, eine Verletzung des Privatgeheimnisses dar. Allerdings handelt es sich bei dem Arzt nicht um einen Organisationsinsider, der (private) organisationsinterne Geheimnisse verrät. Zwar handelt es sich bei der Arztpraxis um eine Organisation, allerdings wird in diesem Falle kein organisationsinternes Geheimnis verraten, sondern das Geheimnis einer organisationsexternen Person, die selbst der Organisation nicht angehörig ist. Damit scheidet der Arzt in dieser Konstellation als Whistleblower aus. Anders stellt sich dieser Fall bei einem Betriebsarzt dar, der Angestellter eines Unternehmens ist693. Auch er, sowie sein Hilfspersonal, unterliegen der ärztlichen Schweigepflicht, und zwar auch gegenüber dem Unternehmen selbst. In Betracht kommt hier die Mitteilung einer schweren hochansteckenden Krankheit694 eines Beschäftigten, der die Ansteckung seiner Kollegen billigend in Kauf genommen hat, an andere Beschäftigte zum Schutz von Leib und Leben eben dieser Personen. Der Betriebsarzt kann demnach Whistleblower sein. Als Täter kommen auch Amtsträger und amtsnahe Personen, exemplarisch Beamte, in Betracht, die nach § 203 Abs. 2 StGB unbefugt Privatgeheimnisse oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbaren. Zu denken ist hier zunächst an den Beamten, der belastende behördeninterne Verhaltensweise nach Außen trägt. Hier hat der Beamte – wie schon in Abschnitt D. I. 2. ausgeführt – besonders auf die im Beamtenrecht normierte Amtsverschwiegenheit695 sowie auf das Dienstwegprinzip696 zu achten. Denkbar ist eine Mitteilung an Strafverfolgungsbehörden, dass der Vorgesetzte des Beamten Geschenke annimmt als Dank für die Gewährung eines Vorteils oder aber sich be- 692 So in dem Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 8. Juli 1999, OLG Frankfurt am Main, NStZ 2001, 150 ff. 693 LK-StGB/Schünemann, § 203 Rn. 156. 694 Dabei muss es sich um eine Krankheit handeln, die nicht schon beispielsweise nach dem Infektionsschutzgesetz meldepflichtig ist. 695 Nach §§ 67 Abs. 1 S. 1 BBG, 37 Abs. 1 S. 1 BeamtStG. 696 Nach § 125 BBG. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 154 stechen lässt, um einen Sachverhalt zugunsten eines Antragstellers zu beurteilen697. Schutzzweck Schutzzweck des § 203 StGB ist der Anspruch eines jeden Bürgers auf Wahrung seiner Individual- und Geheimsphäre, insbesondere seines persönlichen Lebensbereichs, der aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung abgeleitet wird und das Recht beinhaltet, grundsätzlich selbst zu entscheiden, ob persönliche Lebenssachverhalte nach außen getragen werden sollen und innerhalb welcher Grenzen dies geschehen soll698. Manche sehen den Schutzzweck ferner im Allgemeininteresse an der Verschwiegenheit der in Krankheit und Rechtsnot helfenden Berufe699. Allgemeininteressen werden allenfalls nur mittelbar geschützt700. Fremdes Geheimnis Tatgegenstand sind fremde Geheimnisse. Fremdheit liegt vor, wenn das Geheimnis eine andere natürliche oder juristische Person betrifft701. Dabei muss es sich um Tatsachen handeln, die namentlich zum persönlichen Lebensbereich gehören, wobei es unerheblich ist, welchen Lebensbereich des Geheimnisträgers das Geheimnis umfasst702. Auch juristische Personen können Geheimnisträger – etwa 2. 3. 697 Siehe weitere Beispiele: Király, FÖV 57, S. 8. 698 BVerfG NJW 2002, 2164; BGH NJW 1990, 510, 511 f.; OLG Hamburg, NStZ 1998, 358; Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 83; Fischer, StGB, § 203 Rn. 2; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 3; LK-StGB/Schünemann, § 203 Rn. 14. 699 Kindhäuser-LPK-StGB, § 203 Rn. 1; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 203 Rn. 1. 700 Fischer, StGB, § 203 Rn. 2. 701 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 8; Fischer, StGB, § 203 Rn. 3 f. 702 Vgl. hierzu § 3 Abs. 1 BDSG: „Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)“. Anonymisierte oder pseudonymisierte Angaben II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 155 von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen – sein703. Der Schutzbereich ist damit weiter als der des § 17 UWG, welcher nur Betriebsoder Geschäftsgeheimnisse schützt. Auch moralisch missbilligte oder strafrechtlich relevante Tatsachen können schutzwürdige Geheimnisse sein704, beispielsweise also illegale Vorgänge innerhalb eines Unternehmens oder einer Behörde. Nicht umfasst werden allerdings unwahre Behauptungen oder Werturteile705. Geheim ist eine Tatsache, wenn sie nur einer einzelnen Person oder einem beschränkten Personenkreis bekannt oder zugänglich ist, wobei auch dasjenige noch als geheim gelten kann, was einzelnen Dritten schon bekannt ist oder was als Gerücht kursiert, nicht aber das, was bereits Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens oder einer öffentlichen gerichtlichen Verhandlung war und Dritte hiervon hätten Kenntnis nehmen können oder was offenkundig ist706. Des Weiteren müssen ein Geheimhaltungsinteresse und ein Geheimhaltungswille vorliegen. Das Geheimhaltungsinteresse muss ein unter Berücksichtigung der persönlichen Situation des Geheimnisträgers „verständliches“ Interesse sein707. Es kommt dabei nicht darauf an, dass es sich im Sinne eines objektiven Maßstabs um ein vernünftiges Interesse handeln muss. Der Geheimhaltungswille alleine reicht nicht aus708. Es soll vom reinen willkürlichen Interesse an der Geheimhaltung abgegrenzt werden709. Er ist aber notwendig, weil dem Betroffenen ein Geheimnis nicht aufgezwungen werden kann710. Das Geheimhaltungsinteresse kann aber auch schon durch Vertragsverhältim Sinne des § 3 Abs. 6, 6 a BDSG, nach denen ein Rückschluss auf die betroffene Person nicht möglich ist, stellen kein Geheimnis dar, vgl. auch Matt/Renzikowski/ Altenhain, § 203 Rn. 17. 703 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 9; Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 15 f. 704 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 16. 705 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 16. 706 BGHSt 20, 342, 383; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2005, 235 f.; Fischer, StGB, § 203 Rn. 5; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 6; Kindhäuser-LPK- StGB, § 203 Rn. 4; Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 19. 707 Lackner/Kühl/Heger, § 203 Rn. 14; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 7; Rengier, Strafrecht BT II, § 31 Rn. 42. 708 Kindhäuser-LPK-StGB, § 203 Rn. 4; Lackner/Kühl/Heger, § 203 Rn. 14. 709 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 7. 710 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 20. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 156 nisse zustande kommen, beispielsweise durch eine Mandatsbeziehung oder ein ärztliches Behandlungsverhältnis, unabhängig davon, ob es sich um eine sittlich oder rechtlich billigenswerte Tatsache handelt711. Auch Drittgeheimnisse, also solche Geheimnisse, die dem Schweigepflichtigen über dritte Personen mitgeteilt werden, sind dann erfasst, wenn es sich um eine Tatsache handelt, die untrennbar auf den Betroffenen bezogen ist. Bei anderen Zusammenhängen ist die Schutzbedürftigkeit der Tatsache über Dritte streitig712. Bei der Tatsache, dass beispielsweise eine organisationsinterne Straftat begangen wurde, handelt es sich nicht lediglich um ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, sondern richtigerweise auch um ein Privatgeheimnis des organisationsangehörigen Täters713. Der Missstand stellt damit nicht lediglich ein Eigengeheimnis der Organisation dar, sondern zusätzlich ein Drittgeheimnis, welches sich auf eine dritte Person bezieht714. Auch die Tatsache, dass eine Person unter einer schweren Krankheit leidet, stellt ein Geheimnis dieser Person dar715. Anvertraut oder sonst bekannt geworden Das Geheimnis muss dem Täter sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 2 anvertraut worden oder sonst bekannt geworden sein. Anvertraut ist ein Geheimnis, wenn es im Rahmen einer beruflichen Inanspruchnahme, also in Ausübung der Tätigkeit des Täters und nicht lediglich privat, mitgeteilt worden ist, so dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Berufsausübung und der Kenntniserlangung besteht; es ist dabei unabhängig, ob die Mitteilung von dem Betroffenen oder einem Dritten erfolgt ist716. Sonst bekannt geworden ist ein Geheimnis, wenn im Rahmen der Berufsausübung des Täters in Erfahrung ge- 4. 711 Fischer, StGB, § 203 Rn. 6. 712 Vgl. dazu Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 18. 713 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 48; vgl. ferner Lutterbach, Whistleblowing, S. 83 f. 714 Vgl. Lutterbach, Whistleblowing, S. 84; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 8. 715 LK-StGB/Schünemann, § 203 Rn. 29. 716 OLG Hamburg NJW 1962, 689, 691; Lackner/Kühl/Heger, § 203 Rn. 16; Kindhäuser-LPK-StGB, § 203 Rn. 6; Rengier, Strafrecht BT II, § 31 Rn. 45. II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 157 bracht wurde, wenn ein Rechtsanwalt beispielsweise eine eigene Sachverhaltsaufklärung durchgeführt hat. Es handelt sich dabei um einen Auffangtatbestand für Fälle, in denen die Kenntnis vom Geheimnis nicht im Rahmen einer Vertrauensbeziehung erlangt worden ist717. Offenbarung Unter einem Offenbaren versteht man die Mitteilung eines zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Geheimnisses an eine dritte Person, die die betreffenden Tatsachen nicht, nicht in dem Umfang, in dieser Form oder nicht sicher kennt. Geheimnisse können offenbart werden durch Mitteilungen an eine einzelne Person, Veröffentlichungen, Auskunftserteilungen, Gewährung von Akteneinsicht oder durch Verschaffung von Zugang zu Dateien718. Die Mitteilung kann auch an eine andere unter § 203 StGB fallende Person erfolgen719. Bei Geheimnissen aus dem persönlichen Lebensbereich muss die Information so umfangreich sein, dass nicht nur der Kern der Aussage erfasst wird, sondern auch die Person des Betroffenen erkennbar wird. Bei Betriebsund Geschäftsgeheimnissen muss es sich um eine Aussage handeln, die eine wirtschaftliche Verwertung des Geheimnisses möglich macht720. Unbefugt (Rechtswidrigkeit) Rechtsanwalt oder anderer Berufsgeheimnisträger im Whistleblower- System Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Offenbarung kann auf die Rechtswidrigkeitsprüfung im Rahmen des § 17 UWG verwiesen wer- 5. 6. a) 717 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 22. 718 BGH NJW 1995, 2915, 2916; Fischer, StGB, § 203 Rn. 30; Lackner/Kühl/Heger, § 203 Rn. 17; Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 87. 719 Rengier, Strafrecht BT II, § 31 Rn. 47; von Heintschel-Heinegg/Weidemann, § 203 Rn. 32. 720 Matt/Renzikowski/Altenhain, § 203 Rn. 27. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 158 den721. Bei § 203 StGB ergeben sich im Hinblick auf die Einwilligung allerdings Besonderheiten. Das Offenbaren des Geheimnisses muss ebenfalls unbefugt erfolgen. Es handelt sich nach herrschender Meinung722 um ein unbefugtes Offenbaren, wenn kein Rechtfertigungsgrund hierfür besteht oder die Offenbarung ohne ein Recht zur Mitteilung erfolgt723. Da vom Betroffenen selbst, also vom Täter, regelmäßig keine Einwilligung erfolgen wird, stellt sich die Frage, ob auch der anvertrauende Dritte bei der Offenbarung von Drittgeheimnissen allein dispositionsbefugt ist724. Nach einer Ansicht ist nur derjenige dispositionsbefugt, den das Geheimnis betrifft725. Allerdings beruht auch unter Berücksichtigung des Individualschutzes die Schutzwürdigkeit des Geheimnisses nicht allein auf dem Geheimhaltungsinteresse, sondern ebenfalls auch auf dem Akt des Anvertrauens, zumal der Anvertrauende, der nicht unter § 203 StGB fällt, das Geheimnis auch an andere Personen weitergeben könnte, ohne dass der Betroffene strafrechtlichen Schutz genießen würde726. Damit ist der Anvertrauende nicht allein, aber zumindest neben der Person des Betroffenen verfügungsbefugt727. Der Anvertrauende, der eine Mandatsbeziehung zu einem Rechtsanwalt erst begründet und damit die Schweigepflicht nach § 203 StGB erst schafft, kann auch diese Schweigepflicht wieder aufheben728, so dass der neu mandatierte Rechtsanwalt unter Umständen nicht unbefugt handeln und sich damit auch nicht nach § 203 StGB strafbar machen würde. Allerdings besteht im Falle des Whistleblowings die Besonderheit, dass der Rechtsanwalt, der vom Anvertrauenden mandatiert wird und der keine Mandatsbeziehung zum Unternehmen hat, also es sich hierbei nicht um einen Rechtsanwalt innerhalb des Whistleblower-Systems handelt, selbst mangels seiner Eigenschaft als Organisationsinsider (bzw. eng mit der Organisation verbundene Person) kein Whistleblower im Sinne der hier verwendeten Definition ist 721 Abschnitt E. I. 6. 722 Vgl. Lutterbach, Whistleblowing, S. 123. 723 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 21. 724 Vgl. Lutterbach, Whistleblowing, S. 123. 725 OLG Hamburg NJW 1962, 689, 691; Lackner/Kühl/Lackner, StGB, § 203 Rn. 18. 726 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 23. 727 Fischer, StGB, § 203 Rn. 34; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 23. 728 Vgl. Lutterbach, Whistleblowing, S. 123. II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 159 und damit die Frage nach seiner Strafbarkeit im Rahmen dieser Arbeit nicht von Belang ist. Der Rechtsanwalt, der von der Organisation beauftragt worden ist, dort im Whistleblower-System tätig ist und der von einem Anvertrauenden eine Information erhält ist aber – sobald er die Information weitergibt – als Whistleblower zu betrachten, obwohl der Anvertrauende ihn selbst nicht mandatiert hat. Beim Anvertrauen muss keine konkrete vertragliche Sonderbeziehung zwischen Anvertrauendem und Rechtsanwalt bestehen729. Der Rechtsanwalt bekommt die Information „als (…) Rechtsanwalt“ im Sinne des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB geliefert, so dass er trotz mangelnder Sonderbeziehung zum Anvertrauenden als Whistleblower in Betracht kommt. Der Anvertrauende hat seinerseits aber nicht die Dispositionsbefugnis über das Geheimnis des Betroffenen, da er die Schweigepflicht des im Whistleblower-System tätigen Rechtsanwalts nicht begründet hat und damit auch darüber nicht verfügen kann. Somit kommt es im diesem Fall auf die Einwilligung des Betroffenen selbst an, welche bei wirklichkeitsnaher Betrachtung kaum vorliegen wird. Damit stellt sich im Rahmen des Whistleblowings die Frage nach einer Einwilligung in Bezug auf den Geheimnisverrat im Sinne des § 203 StGB zunächst nicht730. Der Whistleblower ist gerechtfertigt, wenn Offenbarungspflichten oder -rechte bestehen. Neben § 138 StGB, der (mit der Sonderregelung nach § 139 Abs. 3 S. 2 StGB) auch für Rechtsanwälte gilt, gibt es eine Reihe von Offenbarungspflichten731, die in diesem Rahmen von keiner besonderen Relevanz sind. Wie auch bei § 17 UWG kommt als Rechtfertigungsgrund auch der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB in Betracht, also dann, wenn das Offenbaren des Geheimnisses das einzige Mittel zum Schutz eines erheblich höherwertigen Interesses ist. Wie auch schon im Rahmen des § 17 UWG festgestellt, besteht hier die Problematik, dass repressive Strafverfolgungsinteressen nicht geschützt werden732, also auch der Fall, dass nach einer bereits abgeschlossenen Tat die Sicher- 729 Fischer, StGB, § 203 Rn. 8 f.; Kindhäuser-LPK-StGB, § 203 Rn. 6 f. 730 Siehe aber Abschnitt F. II. 3. 731 So z.B. § 11 GwG; vgl. weiter MüKo-StGB/Cierniak/Pohlit, § 203 Rn. 89 f. 732 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 203 Rn. 32. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 160 heit besteht, dass weitere Taten folgen werden, aber eine Unsicherheit dahingehend besteht, wann dies konkret der Fall sein wird. Betriebsarzt Im oben geschilderten Fall des Betriebsarztes, der von einer hochansteckenden gefährlichen Krankheit eines Unternehmensbeschäftigten erfährt, ist eine Notstandslage im Sinne des § 34 StGB zu bejahen, da eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben der anderen Unternehmensbeschäftigten gegeben ist. Diese Gefahr darf nicht anders abwendbar sein als durch Offenbarung der Krankheit durch den Arzt. Sollte der Patient sich weigern, die Räumlichkeiten des Unternehmens bis zur vollständigen Genesung zu verlassen, so kann die Offenbarung das mildeste Mittel sein, um den Patienten hierzu zu bewegen. Bei der Interessenabwägung steht auf der einen Seite das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Patienten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie das Allgemeininteresse in die Verschwiegenheit des Arztes als Voraussetzung für eine funktionierende Gesundheitspflege733. Auf der anderen Seite steht der Schutz von Leib und Leben der anderen Unternehmensbeschäftigten, die in Unkenntnis der Infektion dem Risiko einer Erkrankung ausgesetzt sind. Dieses Risiko besteht insbesondere dann, wenn der Patient trotz Kenntnis seiner Erkrankung nicht willens ist, dem Unternehmen bis zur vollständigen Genesung fern zu bleiben. Durch das hohe Ansteckungsrisiko ist der Grad der drohenden Gefahr besonders hoch, ebenso wie durch die Schwere der Krankheit das Ausmaß des potenziellen Schadens. Dadurch dass der Geheimnisträger zur Arbeit erschienen ist, hat er das Entstehen der Gefahrenlage selbst zu verantworten. Dadurch ist der Rang des gefährdeten Rechtsguts höher zu bewerten als die Interessen des Patienten. In einem solchen Fall besteht sogar eine Rechtspflicht des Arztes, die drohende Gefahr zu offenbaren734. Hier sollte der Arzt freilich dab) 733 Vogels, MDR 1999, 1444, 1445. Hier ist zu beachten, dass bei der Rechtfertigung einer Verletzung von Privatgeheimnissen im Gegensatz zu § 17 UWG nicht primär finanzielle Interessen im Vordergrund stehen. 734 Vgl. den Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 8. Juli 1999, OLG Frankfurt am Main, NStZ 2001, 150 ff. II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 161 rauf bedacht sein, die Mitteilung nicht offenkundig allen Betriebsangehörigen mitzuteilen, auch denjenigen nicht, bei denen ein Risiko der Ansteckung noch nicht gegeben war, sondern sich darauf zu beschränken, dies dem Arbeitgeber mitzuteilen sowie denjenigen Personen, bei denen das Risiko der Ansteckung gegeben ist oder war735. Anders wäre der Fall zu betrachten, wenn das Risiko der Ansteckung gering wäre und der Patient versichert, bis zur vollständigen Genesung nicht am Arbeitsplatz zu erscheinen. Hier überwiegt das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Infizierten gegenüber dem Schutz von Leib und Leben der Kollegen, da eine Gefahr hier kaum noch bestehen dürfte und damit auch ein Schadenseintritt bei den Kollegen entfällt. Amtsträger Handelt es sich bei dem Täter um einen Amtsträger, so ist bei einem Informationsaustausch innerhalb der Behörde das Offenbaren eines Geheimnisses nicht unbefugt, so dass § 203 Abs. 2 StGB hierauf nicht anwendbar ist. Auch nicht unter § 203 Abs. 2 StGB fällt die Kommunikation mit den Aufsichtsbehörden736. Nach § 203 Abs. 2 S. 2, 2. HS StGB besteht hinsichtlich zuständigen Mitarbeitern innerhalb derselben Behörde ebenfalls keine Schweigepflicht, so dass bei einer solchen Mitteilung schon der Tatbestand nicht erfüllt ist737. Hier weicht die Vorschrift des § 203 Abs. 2 StGB von dem Dienstwegprinzip nach § 125 BBG und der damit einhergehenden Verschwiegenheitspflicht nach §§ 67 BBG, 37 BeamtStG zugunsten des Täters ab. Ein aus einer Behörde stammender Whistleblower ist damit trotz einer Mitteilung an eine Aufsichtsbehörde – und damit unter Umgehung der vorrangigen Meldung an den unmittelbaren Vorgesetzten – nicht nach § 203 Abs. 2 StGB strafbar. Handelt es sich allerdings um Kommunikation, die mit behördenexternen Personen stattfinden soll, so bedarf es einer speziellen Bec) 735 LK-StGB/Schünemann, § 203 Rn. 139. 736 OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 170; Fischer, StGB, § 203 Rn. 41; Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 90. 737 Fischer, StGB, § 203 Rn. 41. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 162 fugnisnorm. Hier ist auf die Ausführungen unter Punkt a) zu verweisen. Hinsichtlich des Beamten, der Strafverfolgungsbehörden mitteilt, dass sein Vorgesetzter korrupt ist, ist zu beachten, dass die Mitteilung von Korruptionsstraftaten (§§ 331 – 337 StGB) beispielsweise an Strafverfolgungsbehörden gemäß §§ 67 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BBG, 37 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BeamtStG von dem Grundsatz der Amtsverschwiegenheit ausgenommen ist. Hier ist die Mitteilung einfachgesetzlich gerechtfertigt. Vielfach werden neben Korruptionsstraftaten aber auch Begleitdelikte erfüllt sein. Hierbei handelt es sich – wie schon oben dargestellt – nicht lediglich um ein organisationsinternes Geheimnis, sondern auch um ein Privatgeheimnis des Täters. Hier ist exemplarisch an die Strafvereitelung im Amt nach § 258 a StGB, Urkundenfälschung nach § 267 StGB oder die Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB zu denken. Diese Delikte sind von der Ausnahme der Amtsverschwiegenheit ausdrücklich nicht erfasst, so dass die Mitteilung dieser Delikte durch den Beamten an Strafverfolgungsbehörden – ohne eine entsprechende Genehmigung – zunächst rechtswidrig erfolgt738. Eine Rechtfertigung kann hier aber auch nach den Grundsätzen des rechtfertigenden Notstandes nach § 34 StGB gegeben sein. Bei den kollidierenden Rechtsgütern handelt es sich auf der einen Seite um das öffentliche Interesse des Schutzes dienstlicher Belange der Behörde sowie dem Schutz der von Amtshandlungen betroffenen Bürger739. Auf der anderen Seite wird beispielsweise im Falle einer Falschbeurkundung im Amt von § 348 StGB das allgemeine Vertrauen in die Wahrheitspflicht der mit der Aufnahme öffentlicher Urkunden betrauten Amtspersonen bezweckt740. Zunächst ist festzustellen, dass ein interner Abhilfeversuch Vorrang hat, was im Verlauf dieses Absatzes näher dargestellt wird. Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen ist darauf zu achten, dass es sich bei dem Amtsverschwiegenheitsgrundsatz um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handelt, der mit Art. 33 Abs. 5 GG Verfassungsrang hat. Die öffentliche Verwaltung hat nur dann die Möglichkeit, unparteiisch und rechtsstaatlich zu handeln, wenn gewährleistet ist, dass Informationen über dienstliche 738 Lopacki, ZBR 2016, 329, 331 f. 739 Lopacki, ZBR 2016, 329, 331. 740 BGHSt 37, 208, 209; Fischer, StGB, § 348 Rn. 1. II. § 203 Abs. 1 und 2 StGB – Verletzung von Privatgeheimnissen 163 Vorgänge nicht nach Außen getragen werden741. Es handelt sich zwar bei der Begehung von Straftaten durch den Vorgesetzten auch um sein Privatgeheimnis, jedoch besteht bei einer Strafanzeige das Risiko, dass die gesamte Behörde Schaden nimmt, sollte das Geheimnis die Öffentlichkeit erreichen, ebenso wie der an der Amtshandlung des Vorgesetzten beteiligte Bürger. Sollte es sich bei der Straftat des Vorgesetzten um eine einmalige Angelegenheit gehandelt haben und hat der Schaden kein großes Ausmaß angenommen, so kommt man nach einer Abwägung zu dem Ergebnis, dass eine Mitteilung an die Strafverfolgungsbehörde nicht nach § 34 StGB gerechtfertigt sein könnte. Hier steht es dem Beamten frei, sich nach § 125 Abs. 2 BBG an den nächsthöheren Vorgesetzten zu wenden, um ein Disziplinarverfahren gegen seinen eigenen Vorgesetzten zu erreichen. Eine solche interne Herangehensweise ist die für die Behörde am wenigsten schädliche Variante. Auch hier gilt der Grundsatz, dass eine interne Meldung der externen Meldung vorgehen muss. Anderenfalls greift der Rechtfertigungsgrund nach § 34 StGB nicht. Etwas anderes kann gelten, wenn interne Abhilfeversuche die Begehung von Straftaten nicht beenden können und zu erwarten ist, dass weitere Delikte begangen werden. In einem solchen Falle kann eine Mitteilung – je nach dem Grad des drohenden Schadens – gerechtfertigt sein. Strafantrag Nach § 205 StGB wird die Tat nach § 203 Abs. 1 und Abs. 2 StGB nur auf Antrag verfolgt. 7. 741 Kugele/Kugele, BBG, § 67 Rn. 2; Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf/Metzler- Müller, BeamtStG, § 37 S. 378 f. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 164 Konkurrenzen Im Falle von Geschäftsgeheimnissen ist zumeist § 17 Abs. 1 UWG das speziellere Gesetz742. Tateinheit zwischen § 203 StGB und § 17 Abs. 1 UWG ist in Fällen denkbar, wenn es sich um ein Unternehmensgeheimnis handelt, das auch einer Privatperson zusteht, im Falle des Whistleblowings also des Täters als natürliche Person, die ebenfalls ein Interesse an der Geheimhaltung hat. Zwischenergebnis Nach alledem ist festzustellen, dass sich beim Whistleblowing Geheimnisträger – vor allem Rechtsanwälte innerhalb eines Whistleblowing- Systems – sowie Amtsträger wegen der Verletzung von Privatgeheimnissen strafbar machen können, sofern ein Strafantrag vorliegt. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht Wie oben743 bereits gesehen, unterliegen Beamte einer Verschwiegenheitspflicht nach §§ 67 Abs. 1 BBG, 37 Abs. 1 BeamtStG und haben über alle ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit oder bei Gelegenheit bekannt gewordenen dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. § 353 b StGB schützt diese dienstliche Pflicht zur Amtsverschwiegenheit744. Im Gegensatz zu § 203 StGB schützt § 353 b StGB aber keine Individualinteressen, sondern Staatsgeheimnisse, also geheime Tatsachen sowie das Vertrauen der Allgemeinheit in den Grundsatz der Amtsverschwiegenheit745. Der objektive Tatbestand setzt keine Fremdheit des Geheimnisses voraus, sondern besteht in der Gefährdung wichtiger öffentlicher In- 8. 9. III. 742 Auch die unter Abschnitt E. V. genannten Delikte gehen § 203 StGB vor. 743 Abschnitt D. I. 2. a). 744 Battis, BBG, § 67 Rn. 2; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 59 f. 745 Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 96; a.A. Schönke/Schröder/Perron, § 353 b Rn. 1. III. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht 165 teressen durch die Offenbarung von Geheimnissen, die dem Täter anvertraut oder sonst bekannt worden sind746. Exemplarisch kann hier der Fall der Tierärztin Dr. Margrit Herbst747 angebracht werden. Als Angestellte im Fleischhygieneamt des Kreises Bad Segeberg hatte sie die Aufgabe, Rinder auf ihren Gesundheitszustand zu untersuchen. Im Jahre 1990 diagnostizierte sie erstmalig bei einem deutschen Rind die Krankheit BSE. Nachdem ihre Vorgesetzten auf die Warnungen von Dr. Herbst nicht reagierten, sondern weiterhin verdächtige Tiere zur Schlachtung freigaben, wandte sich Dr. Herbst schließlich an die Öffentlichkeit. Ein weiterer denkbarer Fall ist die Durchführung systematischer Abhöraktionen sowie Postüberwachung bei Bürgern durch den Verfassungsschutz. Ein Beamter ist innerhalb der Behörde ermächtigt, geheime Vorgänge zu bearbeiten. Er stört sich an den Maßnahmen der Fernsprech- und Postüberwachung, weil er diese für illegal hält und wendet sich an die Presse748. Im Zusammenhang mit Whistleblowing wird auch das Beispiel der Weitergabe polizeilicher Einsatzprotokolle sowie Fotografien von Beweismitteln durch Polizisten von der Kölner Silvesternacht 2015/2016 an Medien angebracht749. Allerdings handelt es sich hierbei genau genommen nicht um Whistleblowing nach der hiesigen Definition, da in erster Linie Informationen über ein laufendes Verfahren nach Außen getragen werden, nicht aber Informationen über organisationsinterne Missstände innerhalb der Behörde. Etwas anderes würde gelten, wenn ein anderer Polizeibeamter den Missstand, dass ein Polizeibeamter Informationen an die Presse gibt, beispielsweise durch die Aufdeckung der Identität des polizeiinternen Informanten, preisgeben würde. 746 Schönke/Schröder/Perron, § 353 b Rn. 2; Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 96. 747 Vgl. hierzu schon Abschnitt B. III. 748 Fall angelehnt an den Fall Pätsch, BGH NJW 1966, 1227; BVerfG NJW 1970, 1498; vgl. auch Blei, JA 1970, 185. 749 So z.B. Lopacki, ZBR 2016, 329, 330. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 166 Täter Täter sind Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, also Beamte im engeren Sinn und Angestellte im öffentlichen Dienst (§ 11 Abs. 1 Nr. 3 und 4 StGB). Amtsträgern gleichgestellt werden nach der Gleichstellungsklausel des § 48 Abs. 1 und 2 WStG Soldaten der Bundeswehr; auch solche, die bereits aus dem Wehrdienst entlassen sind750. Dienstgeheimnis Unter einem Dienstgeheimnis im Sinne des § 353 b StGB versteht man Tatsachen oder Erkenntnisse, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind, unabhängig davon, ob sie den dienstlichen oder privaten Bereich betreffen, solange sie anvertraut oder bekannt geworden sind751. Es reichen damit auch Informationen über Kollegen oder Vorgesetzte aus, die nicht unbedingt mit der dienstlichen Tätigkeit zusammenhängen752. Ein Geheimnis verliert nicht dadurch seinen Geheimnischarakter, wenn es beispielsweise außerhalb der Behörde einzelnen Personen bekannt ist; es muss sich nicht um einen geschlossenen Kreis von Mitwissern handeln753. Hierunter fallen auch Geheimnisse, die rechtswidriges Handeln Dritter umfassen754 sowie illegale Geheimnisse755. Der Schutz illegaler Geheimnisse erfährt seine Grenzen jedoch im Bereich der äußeren Sicherheit, indem nach § 93 Abs. 2 StGB Tatsachen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen zwischenstaatlich vereinbarte Rüstungsbeschränkungen versto- ßen, nicht als Staatsgeheimnisse eingestuft werden. Hier hat der Ge- 1. 2. 750 Fischer, StGB, § 353 b Rn. 3 ff.; Lackner/Kühl/Lackner, StGB, § 353 b Rn. 2; Brock, öAT 2011, 243, 245; Schuldt, Geheimnisverrat, S. 70; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. 751 BGH NJW 2003, 979; BGHSt 46, 339, 341; Fischer, StGB, § 353 b Rn. 10; Schuldt, Geheimnisverrat, S. 75. 752 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. 753 Schönke/Schröder/Perron, § 353 b Rn. 3. 754 BGH NJW 2003, 979; Fischer, StGB, § 353 b Rn. 10. 755 Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 55. III. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht 167 setzgeber einer öffentlichen Diskussion über solche schweren Rechtsbrüche den Vorrang eingeräumt und den strafrechtlichen Schutz solcher Tatsachen beschränkt756. Durch die strenge Ausgestaltung des Schutzes von Geheimnissen im öffentlichen Dienst geht dementsprechend deren strafrechtlicher Schutz weiter. Ausgenommen davon sind die eben in § 93 Abs. 2 StGB genannten Tatsachen, so dass im Umkehrschluss auch illegale Geheimnisse, die nicht die Qualität des § 93 Abs. 2 StGB erreichen, von § 353 b StGB geschützt sein müssen757. So kann es sich, angelehnt an die eingangs genannten Beispiele, bei Dienstgeheimnissen beispielsweise um illegale Praktiken innerhalb einer Behörde handeln oder aber die billigende Inkaufnahme einer Gefährdung für die Bevölkerung, indem dringend gebotene Maßnahmen zum Schutze der Bevölkerung nicht ergriffen werden. Anvertraut oder sonst bekannt geworden Das Dienstgeheimnis muss anvertraut oder sonst bekannt geworden sein. Hierbei ist es ausreichend, dass das Geheimnis einen inneren Zusammenhang zum Dienst aufweist, wobei es nicht von Belang ist, ob der Täter dienstlich damit befasst war und wie er davon Kenntnis erlangt hat758. Das Geheimnis muss dem Täter in eben dieser Eigenschaft nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 bekannt geworden sein. Offenbarung Der Täter muss das Geheimnis offenbaren, dieses also mitteilen, unabhängig davon ob der Empfänger eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Person ist. Es genügt, dass Einsicht in Akten gewährt wird oder eine solche trotz Garantenstellung unterlassen wird. 3. 4. 756 LK-StGB/Vormbaum, § 353 b Rn. 35. 757 Vgl. hierzu auch Rotsch/Rotsch/Wagner, Criminal Compliance, § 34 C Rn. 55. 758 Vgl. BGHSt 46, 339, 340 f.; Lackner/Kühl/Lackner, StGB, § 353 b Rn. 7. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 168 Gefährdung öffentlicher Interessen Im Gegensatz zu § 203 StGB, bei dem es sich um fremde Geheimnisse handeln muss, setzt § 353 b StGB eine Gefährdung öffentlicher Interessen voraus, darf also nicht lediglich private Nachteile mit sich bringen759. Die Rechtsprechung760 und die herrschende Meinung761 lassen dabei sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Gefährdung öffentlicher Interessen genügen. Öffentliche Interessen sind dann unmittelbar gefährdet, wenn ein Unbefugter den Inhalt des Geheimnisses erfährt; eine mittelbare Gefährdung öffentlicher Interessen entsteht dadurch, dass die Allgemeinheit das Vertrauen gegenüber Behörden – insbesondere in die Unparteilichkeit, Unbestechlichkeit und in ihre Funktionsfähigkeit – verliert, da der Bruch des Geheimnisses in der Öffentlichkeit bekannt wird762. Für das Ausreichen einer bloß mittelbaren Gefährdung spricht, dass das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung von herausragender Bedeutung ist und dies schon für die Gefährdung öffentlicher Interessen ausreichen müsse. Es macht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den äußeren Tatbestand keinen Unterschied, ob es sich um eine unmittelbare oder mittelbare Folge des Geheimnisbruchs handele763. Einschränkend wird hier aber nicht gefordert, dass der Tatbestand schon bei jeder Gefahr der Aufdeckung und des Bekanntwerdens gegeben sein soll764. Vielmehr müsse konkret festgestellt werden, ob der Verrat das Vertrauen gerade in die Verschwiegenheit dieser Behörde konkret erschüttert habe765. 5. 759 Matt/Renzikowski/Sinner, § 353 b Rn. 16; von Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 353 b Rn. 14. 760 BGHSt 46, 339, 341 f.; BGH NJW 2003, 979, 980; Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 103; vgl. auch Fischer, StGB, § 353 b Rn. 22. 761 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 353 b Rn. 14.1; vgl. auch Kindhäuser- LPK-StGB, § 353 b Rn. 7; AnwK-StGB/Hauck, § 353 b Rn. 23. 762 BGHSt 11, 401, 404; LK-StGB/Vormbaum, § 353 b Rn. 2 und 26; von Heintschel- Heinegg/Heuchemer, § 353 b Rn. 14.1; vgl. auch Hassemer, JuS 1989, 236. 763 BGHSt 11, 401, 404; vgl. auch Hassemer, JuS 1989, 236, 237. 764 So z.B. das OLG Düsseldorf, NStZ 1985, 169, 170. 765 Hassemer, JuS 1989, 236, 237; vgl. auch BGH NStZ 2000, 596, 598. III. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht 169 Einige Stimmen in der Literatur hingegen lassen eine mittelbare Gefährdung nicht ausreichen766. Dem scheint sich die Rechtsprechung mittlerweile anzunähern mit dem Argument, dass die mittelbare Gefährdung zu unscharf sei und die Gefahr berge, zu Missverständnissen zu führen767. Zudem führt dies zu einer erheblichen Erweiterung des Tatbestandes ohne greifbare Kriterien für die Begrenzung dieser Ausweitung. Auch der Wortlaut lässt ein bloßes Ausreichen einer mittelbaren Gefährdung nicht zu, da ein über die bloße Offenbarung hinausgehender Schaden vorausgesetzt wird („und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet“)768. Des Weiteren spricht gegen eine nur mittelbare Gefährdung, dass sonst die Strafbarkeit davon abhängt, ob im gegebenen Fall die Gefahr besteht, dass der Geheimnisbruch als solcher bekannt werden würde769. Unter die relevanten öffentlichen Interessen fällt beispielsweise das Ansehen der Verwaltung770, das Vertrauen der Bevölkerung in deren Tätigkeit771, die Integrität und Zuverlässigkeit oder Verschwiegenheit der Behörde772. Auch die Preisgabe illegaler Dienstgeheimnisse kann öffentliche Interessen gefährden. Wie bereits dargestellt, unterliegen Beamte einer strengen Amtsverschwiegenheit, die nur wenige Ausnahmen (beispielsweise bei Korruptionsdelikten) kennt. Auch bei einer Offenbarung illegaler Geheimnisse kann es zu einer Gefährdung öffentlicher Interessen kommen, denn hierdurch entsteht das Risiko, dass der öffentliche Verwaltungsapparat nach einer solchen Offenbarung in seiner Arbeit oder seinem Fortbestehen behindert wird. Dies ist dann 766 Matt/Renzikowski/Sinner, § 353 b Rn. 17; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT2, § 81 Rn. 21. 767 BayObLG NStZ 1999, 568, 569; OLG Düsseldorf, NJW 1982, 2883, 2884. Der BGH lässt die mittelbare Gefährdung nur noch ausnahmsweise gelten, vgl. BGH NJW 2003, 979, 980; vgl. Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 104. 768 Matt/Renzikowski/Sinner, § 353 b Rn. 17; NK-StGB/Kuhlen, § 353 b Rn. 28. 769 LK-StGB/Vormbaum, § 353 b Rn. 26; NK-StGB/Kuhlen, § 353 b Rn. 28. 770 OLG Köln NJW 2010, 166, 167. 771 OLG Düsseldorf NJW 1989, 1872, 1873. 772 BGHSt 11, 401, 403 f. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 170 nicht der Fall, wenn lediglich der Verlust des Ansehens einer Behörde droht773. Der Schutz illegaler Geheimnisse kann jedoch dann entfallen, wenn die Offenbarung des Geheimnisses nicht unbefugt war. Unbefugt Unbefugt handelt, wessen Tun nicht gerechtfertigt ist. Eine Befugnis ergibt sich aus Gesetz oder einer besonderen Anordnung des Vorgesetzten. Neben der Anzeigepflicht nach § 138 StGB kommen die bereits oben genannten Ausnahmetatbestände der §§ 67 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BBG, 37 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BeamtStG in Betracht, wenn ein durch Tatsachen begründeter Verdacht besteht, dass eine Korruptionsstraftat nach §§ 331 bis 337 StGB begangen worden ist774. Mit dieser Vorschrift wurde eine Ausnahme der Verschwiegenheitsverpflichtung normiert, die ein Whistleblowing in den eng gesteckten Fällen der §§ 67 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BBG, 37 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BeamtStG – und eben nicht in allen Fällen illegalen behördeninternen Handelns – möglich macht. Hiermit wird sichergestellt, dass Whistleblower aus der Verwaltung bei der Meldung einer Korruptionsstraftat gegenüber einer zuständigen obersten Dienstbehörde, einer Strafverfolgungsbehörde oder einer von der obersten Dienstbehörde bestimmten weiteren Behörde oder außerdienstlichen Stelle nicht mit der Verschwiegenheitspflicht in Konflikt geraten775. Diese beamtenrechtlichen Rechtfertigungsgründe gelten damit nicht generell für die Anzeige von Straftaten, sondern lediglich bei den oben genannten Delikten, so dass ein Strafbarkeitsrisiko bei allen anderen Straftaten ohne weiteres gegeben ist. Problematisch ist aus praktischer Sicht auch, dass die Einschätzung einer Korruptionsstraftat schwer fallen dürfte. Der Vollständigkeit halber sei noch kurz auf § 67 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BBG, 37 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BeamtStG einzugehen. Eine Mitteilung im dienstlichen Verkehr ist nicht unbefugt. Hier besteht keine Verschwie- 6. 773 Schönke/Schröder/Perron, § 353 b Rn. 6 a. 774 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60; Brock, öAT 2011, 243, 244 f. 775 Herrmann/Sandkuhl/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, § 2 Rn. 98; vgl. ferner Abraham, ZRP 2012, 11, 12. III. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht 171 genheitspflicht, denn es geht um Amtsträger „unter sich“, so dass hier ein Informationsaustausch nicht beschränkt zu werden braucht776. Im Rahmen zulässiger Amtshilfe ist auch das Offenbaren zwischen Beamten verschiedener Behörden gerechtfertigt777. Dasselbe gilt für die Fälle, in denen der Dienstherr oder der Dienstvorgesetzte einer Offenbarung des Dienstgeheimnisses zugestimmt778 hat, §§ 67 Abs. 3 BBG, 37 Abs. 3 BeamtStG779. Im Hinblick auf andere intern begangene Missstände oder Straftaten kommt auch hier die Rechtfertigung wegen eines rechtfertigenden Notstandes nach § 34 StGB in Betracht. Das Offenbaren illegaler Geheimnisse kann zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände beitragen und weitere Gesetzesverstöße eindämmen780. Im Falle des eingangs genannten Beispielsfalls, in dem ein Beamter sich an die Presse wendet, um systematische Abhöraktionen durch den Verfassungsschutz zu monieren, sind der Informationsanspruch der Öffentlichkeit sowie das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gegen das Geheimhaltungsinteresse des Staates abzuwägen781. Zwar ist der Grad der drohenden Gefahren sowie der hierdurch eintretenden Schäden für die abgehörten Bürger hoch, da keine Anzeichen dafür gegeben sind, dass die Behörde die illegalen Abhöraktionen beenden will, so dass grundsätzlich die Interessen der Öffentlichkeit gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse der Behörde überwiegen, allerdings hat der BGH782 hier einen Schritt früher angesetzt und festgestellt, dass das vom Beamten gewählte Mittel nicht das mildeste Mittel war. Die Notstandshandlung muss zunächst darauf gerichtet sein, alle internen Möglichkeiten samt der Anrufung der Volksvertretung auszunutzen, bevor er – nach der Erfolglosigkeit dieser internen Mittel – sich an die Öffentlichkeit wenden kann. Dabei muss der Kreis der einzuweihen- 776 Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf/Metzler-Müller, BeamtStG, § 37 S. 382; Battis, BBG, § 67 Rn. 8. 777 SK-StGB/Hoyer, § 353 b Rn. 14. 778 Kann der Dienstvorgesetzte nicht über das Geheimnis verfügen, so ist auch eine rechtswidrig erteilte Genehmigung wirksam, LK-StGB/Vormbaum, § 353 b Rn. 30; SK-StGB/Hoyer, § 353 b Rn. 15. 779 LK-StGB/Vormbaum, § 353 b Rn. 30; MüKo-StGB/Graf, § 353 b Rn. 46. 780 SK-StGB/Hoyer, § 353 b Rn. 16. 781 Vgl. dazu MüKo-StGB/Graf, § 353 b Rn. 48. 782 BGHSt 20, 342, 364. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 172 den Person auf ein Minimum beschränkt werden783. Dies gilt allerdings dann nicht, soweit oberste Rechts- und Verfassungswerte („Kern des Verfassungsrechts“) verletzt werden, unter anderem die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Unabhängigkeit der Gerichte oder das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit784. Sind diese Grundwerte betroffen, ist kein Umweg über interne Wege notwendig, sondern der direkte Gang an die Öffentlichkeit statthaft. Im Fall von Dr. Margrit Herbst wurden interne Wege ausgenutzt, sind aber erfolglos geblieben und es wurden weiterhin mit BSE verseuchte Tiere zur Schlachtung freigegeben. Die Rechtsgüter Leib und Leben und damit der Informationsanspruch der Öffentlichkeit wiegen hier besonders hoch und überwiegen aufgrund des Grades der drohenden Gefahren und des zu erwartenden Schadens das Interesse der Behörde an der Geheimhaltung. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass auch hier das bereits oben Gesagte gilt, nachdem zunächst alle zumutbaren internen Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen785. Sollten alle staatlichen Mittel – also insbesondere die Unterrichtung des Vorgesetzten oder des Behördenleiters sowie oberster Behörden – versagen, so kommt letztlich die Meldung an die Öffentlichkeit in Betracht786. Das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt in einem solchen Falle das Interesse der Behörde am Schutz des Geheimnisses787. Entschuldigender Notstand; übergesetzlicher entschuldigender Notstand Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB als Entschuldigungsgrund ist im Rahmen der typischen Fälle des Whistleblowings kaum von Relevanz. Zwar sind die notstandsfähigen Rechtsgüter Leib, Leben und Freiheit auch im Rahmen des Whistleblowings relevant, wie bei- 7. 783 LK-StGB/Schmidt, § 93 Rn. 33. 784 BGHSt 20, 342, 365; kritisch dazu Schmid, JZ 1970, 683, 686. 785 Vgl. hierzu auch BGH NJW 1966, 1227 (Fall Pätsch); BVerfGE 28, 191, 204 f.; Brock, öAT 2011, 243, 245. 786 Brock, öAT 2011, 243, 246. 787 Vgl. dazu MüKo-StGB/Graf, § 353 b Rn. 48. III. § 353 b StGB – Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht 173 spielsweise in den Fällen der BSE verseuchten Rinder oder beim Gammelfleischskandal. Der Schutzbereich des § 35 Abs. 1 StGB ist beschränkt auf den Täter selbst, seine Angehörigen oder ihm nahestehende Personen. Auch diese Personengruppen unterliegen beispielsweise der Gefahr, dass sie verseuchtes Fleisch konsumieren könnten. Die Meldung durch den Whistleblower muss geeignet sein, die Gefahr zu beheben, was zunächst zu bejahen ist. Allerdings muss es sich auch um das relativ mildeste Mittel handeln788. An diesem Punkt scheitert die Anwendbarkeit des § 35 StGB, denn der potenzielle Whistleblower kann auf den Kreis der geschützten Personen einwirken und ihnen mitteilen, dass sie das kontaminierte Fleisch nicht konsumieren sollen. Die Gefahr ist hier anders abwendbar im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 StGB. Der Rest der potenziell gefährdeten Bevölkerung ist in Bezug auf den Whistleblower von § 35 Abs. 1 StGB nicht geschützt. Hier muss auf den Rechtfertigungsgrund nach § 34 StGB zurückgegriffen werden. Andere Fälle des Whistleblowings, in denen es weder um Leib, Leben oder Freiheit geht, sind von § 35 Abs. 1 StGB nicht erfasst. Somit könnte die Meldung, dass ein Großkonzern Schmiergelder zahlt oder aber dass der eigene Vorgesetzte korrupt ist nicht durch § 35 Abs. 1 StGB entschuldigt werden. Der übergesetzliche entschuldigende Notstand ist überwiegend für die Fälle gedacht, in denen es um die Tötung von Menschen geht, um eine größere Anzahl von Menschenleben zu retten789. Aus diesem Grunde scheitert auch die Anwendbarkeit des übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes in den Fällen des Whistleblowings. Zwischenergebnis Handelt es sich beim Whistleblower um einen Amtsträger, kann sich dieser bei einem unbefugten Verrat von Dienstgeheimnissen nach § 353 b StGB strafbar machen, sofern es durch die Offenbarung zu einer Gefährdung öffentlicher Interessen kommt. 8. 788 Matt/Renzikowski/Engländer, § 35 Rn. 7; Rengier, Strafrecht AT, § 26 Rn. 9. 789 Rengier, Strafrecht AT, § 26 Rn. 40. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 174 Weitere Strafvorschriften zum Schutz von Unternehmensgeheimnissen In verschiedenen weiteren Gesetzen befinden sich Ergänzungen zum Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG. Es handelt sich hierbei namentlich um unter anderem folgende Vorschriften des Nebenstrafrechts: §§ 85 GmbHG, 333 HGB, 404 AktG, 151 GenG, 138 VAG sowie § 315 UmwG. Diese echten Sonderdelikte, die sich vor allem in dem von ihnen umfassten Täterkreis unterscheiden, stimmen im Übrigen weitgehend überein. § 85 GmbHG So unterliegen nach § 85 GmbHG Geschäftsführer, Mitglieder des Aufsichtsrates oder Liquidatoren (auch einer Unternehmergesellschaft) einer speziellen Geheimhaltungspflicht hinsichtlich Geheimnissen der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Der Oberbegriff „Geheimnis der Gesellschaft“ umfasst alle materiellen und immateriellen Geheimnisse der Gesellschaft; hinsichtlich des beispielhaft genannten Begriffs des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses kann auf die obigen Ausführungen zu § 17 UWG verwiesen werden790. Dies gilt auch für ausgeschiedene Mitglieder dieses Personenkreises, wenn sie das Geheimnis während ihrer Amtszeit erfahren haben791. An den materiellen oder immateriellen Geheimnissen der GmbH oder UG muss die Gesellschaft ein sachlich begründetes Interesse haben, was auch bei rechtswidrigen Geheimnissen der Fall ist792. Strittig ist, ob ein Geheimhaltungswille notwendig ist793, was aber anzunehmen ist, da IV. 1. 790 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schaal – GmbHG, § 85 Rn. 9; Baumbach/Hueck/ Haas – GmbHG, § 85 Rn. 7, 9; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, § 5 Rn. 235. 791 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek – GmbHG, § 85 Rn. 2; Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 12; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 85 Rn. 2. 792 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek – GmbHG, § 85 Rn. 3; Baumbach/Hueck/Haas – GmbHG, § 85 Rn. 7, 9; Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 19 f. 793 Gegen einen Geheimhaltungswillen: Baumbach/Hueck/Haas – GmbHG, § 85 Rn. 10; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek – GmbHG, § 85 Rn. 4; a.A. Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Schaal, GmbHG, § 85 Rn. 10; MüKo-GmbHG/Wißmann, § 85 Rn. 29 ff. IV. Weitere Strafvorschriften zum Schutz von Unternehmensgeheimnissen 175 nicht ersichtlich ist, weswegen bei § 85 GmbHG etwas anderes gelten sollte als bei § 17 UWG, bei dem der Geheimhaltungswille ein unverzichtbares Merkmal darstellt794. Tathandlung ist die unbefugte Offenbarung (Abs. 1), also die Verschaffung der Kenntnis vom Geheimnis zugunsten einer Person, welche von diesem Geheimnis keine Kenntnis hat, und die unbefugte Verwertung (Abs. 2 S. 2)795. Der Täter muss jeweils vorsätzlich handeln. § 85 Abs. 2 Satz 1 GmbHG enthält Qualifikationsmerkmale, wonach eine verschärfte Strafdrohung für Täter besteht, die gegen Entgelt oder in der Absicht handeln, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen. Ebenso bestraft wird die unbefugte Verwertung des Geheimnisses nach § 85 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Rechtfertigungsgründe sind zum einen die Einwilligung des zur Einwilligung berechtigten Gesellschaftsorgans oder – in Eil- und Notfällen – die mutmaßliche Einwilligung der Gesellschaft796. Des Weiteren sind Rechtfertigungsgründe zu bejahen beim Bestehen gesetzlicher Auskunftspflichten, wie z.B. dem Gebot zur Offenlegung des Jahresabschlusses nach § 325 HGB oder der Auskunftspflicht gegenüber dem Gesellschafter nach § 51 a GmbHG. Des Weiteren ergeben sich Auskunftspflichten gegenüber dem Betriebsrat nach §§ 74 ff. BetrVG oder die Pflicht zur Unterrichtung des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern nach §§ 81 f. BetrVG797. Wie auch schon im Rahmen des § 17 UWG ausgeführt, ist eine Offenbarung bei bevorstehenden Taten im Sinne des § 138 StGB gerechtfertigt. Im Falle von fehlenden Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 53 f. StPO ist eine Zeugenaussage im Strafverfahren ebenfalls gerechtfertigt798. Im Rahmen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB ist eine Interessenabwägung, wie im Rahmen des § 17 UWG, vorzunehmen. Aus praktischer Sicht kommt § 85 GmbHG allerdings kaum Bedeutung zu, zum einen, weil es sich um ein absolutes Antragsdelikt 794 Vgl. auch MüKo-AktG/Schaal, § 404 Rn. 27. 795 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schaal, GmbHG, § 85 Rn. 12 ff.; Baumbach/Hueck/ Haas – GmbHG, § 85 Rn. 13. 796 Baumbach/Hueck/Haas – GmbHG, § 85 Rn. 17 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Schaal – GmbHG, § 85 Rn. 14; Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 40. 797 Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 37; Baumbach/Hueck/Haas – GmbHG, § 85 Rn. 19. 798 Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 39. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 176 handelt und der Eintritt größerer Schäden durch Negativpublizität droht, zum anderen weil bei der Begehung einer Geheimnispflichtverletzung oftmals § 266 Abs. 1 StGB einschlägig sein wird, der eine höhere Strafe androht, und damit zumeist nur wegen Untreue ermittelt wird799. Auf Konkurrenzebene geht § 85 GmbHG den §§ 203, 204 StGB als lex specialis vor. Im Hinblick auf § 17 UWG wird Idealkonkurrenz angenommen, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig Angestellter der GmbH ist800, außer in den Fällen, in denen der Täter nach Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis Geheimnisse offenbart oder verwertet801. In diesem Fall geht § 85 GmbHG vor. § 333 HGB Dasselbe gilt für Abschlussprüfer, deren Gehilfen oder den Beschäftigten einer Prüfstelle bei Geheimnissen, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, die bei der Prüfung des Jahresabschlusses, Einzelabschlusses oder Konzernabschlusses bekannt geworden sind. Ebenso wie §§ 85 GmbHG, 404 AktG bezweckt § 333 HGB den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Kapitalgesellschaft und der mit ihr verbundenen Unternehmen im Sinne des § 290 Abs. 1, 2 HGB, Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 HGB) oder eines assoziierten Unternehmens (§ 311 HGB)802. Hinsichtlich des Geheimnisbegriffs sowie einer eventuellen Rechtfertigung kann wiederum auf oben verwiesen werden. § 404 AktG § 404 AktG enthält einen entsprechenden Tatbestand für Vorstandsmitglieder, Mitglieder des Aufsichtsrates, für Abwickler, Prüfer oder deren Gehilfen. Auch hier ist Tathandlung das unbefugte Offenbaren 2. 3. 799 Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 7. 800 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schaal – GmbHG, § 85 Rn. 35. 801 Scholz/Tiedemann/Rönnau, GmbHG, § 85 Rn. 53 f. 802 MüKo-HGB/Quedenfeld, § 333 Rn. 1; vgl. auch HK-HGB/Stork, § 333 Rn. 1. IV. Weitere Strafvorschriften zum Schutz von Unternehmensgeheimnissen 177 oder Verwerten eines Geheimnisses, welche flankiert wird durch die Qualifizierungstatbestände nach Abs. 2, welche weitgehend den Regelungen des § 85 Abs. 2 GmbHG entsprechen803. Der Aufbau des Delikts gleich dem des § 85 GmbHG, so dass vollumfänglich auf die obigen Ausführungen zu § 85 GmbHG – auch hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe – verwiesen werden kann. § 151 GenG § 151 Abs. 1 und Abs. 2 GenG sanktionieren die Geheimnisoffenbarung sowie die Verwertung von Mitgliedern des Vorstandes oder Aufsichtsrates oder des Liquidators sowie des Prüfers und seiner Gehilfen804. Auch hier gleicht der Deliktsaufbau den §§ 85 GmbHG, 333 HGB, 404 AktG. § 138 VAG Nach § 138 VAG machen sich Prüfer, ihre Gehilfen, Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrates sowie Liquidatoren wegen Offenbarung bzw. Verwertung eines Geheimnisses des Versicherungsunternehmens oder Pensionsfonds, namentlich eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses strafbar, sofern nicht bereits eine Strafbarkeit nach §§ 333 HGB, 404 AktG vorliegt. Wiederum gleicht der Aufbau demjenigen der vorangestellten Delikte. § 315 UmwG Mitglieder des Vertretungsorgans, vertretungsberechtigte Gesellschafter oder Partner, Mitglieder des Aufsichtsrates oder Abwickler an der Umwandlung beteiligter Rechtsträger sowie Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Übertragungsprüfer oder deren Gehilfen machen sich bei 4. 5. 6. 803 Vgl. Hölters/Müller-Michaels, AktG, § 404 Rn. 5. 804 Vgl. dazu näher Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Pöhlmann, GenG, § 151 Rn. 1 ff. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 178 einer Offenbarung bzw. Verwertung von Geheimnissen eines an einer Umwandlung beteiligten Rechtsträgers nach § 315 Abs. 1 bzw. Abs. 2 UmwG strafbar, soweit die Handlung nicht bereits nach §§ 85 GmbHG, 404 AktG, § 151 GenG bzw. des § 333 HGB strafbar ist. §§ 93 ff. StGB – Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit Die §§ 93 ff. StGB schützen die äußere Sicherheit und die Stellung der Bundesrepublik Deutschland805. Staatsgeheimnisse im Sinne des § 93 Abs. 1 StGB können ohne weiteres Gegenstand von Whistleblowing sein. Zur Veranschaulichung des folgenden Abschnitts soll zunächst folgendes Beispiel dargestellt werden: Das Bundesamt für Verfassungsschutz überwacht systematisch die Kommunikation ausländischer Politiker und anderer Staatspersonen des Staates X mittels einer Spionagesoftware806. Dem BfV ist bekannt, dass sich in diesem Staat terroristische Gruppierungen gebildet haben. Ein Beamter des BfV erfährt von der Überwachung und meldet diese Tatsache der deutschen Presse, weil er die Überwachung für rechtswidrig hält und der Ansicht ist, dass durch die öffentliche Aufmerksamkeit Druck aufgebaut wird, um die Überwachungsaktionen zu beenden. Er ist sich der Tatsache wohl bewusst, dass sich im Staat X terroristische Gruppierungen gebildet haben, die vor einem Anschlag nicht zurückschrecken, hält dies aber für unwahrscheinlich. Abwandlung 1: Der Beamte meldet dieses Geheimnis einem Regierungsmitglied des Staates X. Abwandlung 2: Der Beamte hat einen engen Bezug zum Staat X und möchte es der Bundesrepublik „heimzahlen“. Er weiß, dass Terroristengruppen des Staates X V. 805 Matt/Renzikowski/Dannenfeldt, § 93 Rn. 1; AnwK-StGB/Anders/Ziemann, Vor § 93 Rn 1. 806 Der Fall ist angelehnt den am 20. Juli 2013 im Spiegel erschienenen Artikel über die Nutzung der Spionagesoftware XKeyscore durch den BND und das BfV: Sydow, Spiegel Online, URL: http://www.spiegel.de/politik/deutschland/bnd-und-bf v-setzen-nsa-spaehprogramm-xkeyscore-ein-a-912196.html (letzter Zugriff: 25. September 2017). V. §§ 93 ff. StGB – Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit 179 eine Abneigung gegen die „westlichen Mächte“ haben und dass es unter Umständen zu Terroranschlägen in Deutschland kommen könnte. Dies nimmt er billigend in Kauf. Nach § 93 Abs. 1 StGB versteht man unter Staatsgeheimnissen die nur einem begrenzten Personenkreis bekannten Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die vor einer fremden Macht geheim gehalten werden müssen, um eine Gefahr schwerer Nachteile für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu verhindern. Dies ist bei einer Überwachung ausländischer Politiker zu bejahen. Eingeschränkt wird dieser Begriff durch § 93 Abs. 2 StGB, der Tatsachen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen zwischenstaatlich vereinbarte Rüstungsbeschränkungen verstoßen, aus dem Begriff der Staatsgeheimnisse ausnimmt. Die Überwachung im Sinne des Beispielsfalls fällt nicht unter § 93 Abs. 2 StGB807. Die Staatsschutzdelikte erfordern jeweils die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. So macht sich derjenige wegen Landesverrats nach § 94 Abs. 1 StGB strafbar, der ein Staatsgeheimnis einer fremden Macht oder einem ihrer Mittelsmänner (Nr. 1) oder sonst an einen Unbefugten gelangen lässt oder öffentlich bekannt macht, um die Bundesrepublik Deutschland zu benachteiligen oder eine fremde Macht zu begünstigen (Nr. 2). Ein Täter nach Abwandlung 2 des obigen Beispielsfalls, der billigend in Kauf nimmt, dass es zu terroristischen Akten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland kommen kann, erfüllt zwar den Tatbestand des § 94 Abs. 1 Nr. 2 StGB, ist aber schon nicht als Whistleblower zu betrachten, da er die Überwachungstätigkeit nicht mitteilt, um diese zu beseitigen, sondern um der Bundesrepublik Deutschland Nachteile zuzufügen. Auch derjenige, der in Abwandlung 1 das Geheimnis an das Regierungsmitglied des Staates X weitergibt, ist nicht als Whistleblower anzusehen, da ein Whistleblower in erster Linie eine Meldung tätigt, um den gemeldeten Missstand zu beseitigen. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich ein Staat von einem anderen diktieren lässt, welche 807 Durch die Überwachung ausländischer Politiker werden keine obersten Grundwerte des deutschen Staates verletzt. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 180 Maßnahmen dieser zu unterlassen hat, so dass der Meldende hiervon realistischerweise auch nicht ausgehen kann. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass auch der Verrat illegaler Geheimnisse im Sinne des § 93 Abs. 2 StGB nach § 97 a StGB unter Strafe gestellt ist, wenn ein solches Geheimnis einer fremden Macht oder einem ihrer Mittelsmänner mitgeteilt wird. Hierauf ist im Rahmen dieser Arbeit nicht näher einzugehen, da der Mitteilende im Falle des § 97 a StGB – wie schon im Fall des § 94 Abs. 1 Nr. 1 StGB – kein Whistleblower ist. In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit des Beamten aus dem Grundfall des Beispielsfalls nach § 95 Abs. 1 StGB wegen der Offenbarung von Staatsgeheimnissen. Der Beamte erfüllt die Voraussetzungen, die nach der hiesigen Definition an den Whistleblower zu stellen sind. Insbesondere handelt er als Organisationsinsider, um einen von ihm angeprangerten Missstand zu beseitigen. Eine Gefahr des schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ist sehr wohl zu bejahen. Der Beamte handelte zumindest mit bedingtem Vorsatz, denn er war sich dessen bewusst, dass es sich um ein Staatsgeheimnis handelte. Eine weitergehende Absicht ist im Rahmen des § 95 Abs. 1 StGB nicht erforderlich808. Der objektive und subjektive Tatbestand ist erfüllt. Der Beamte könnte aber aufgrund rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB gerechtfertigt sein. Auch hier gelten die bereits im Rahmen von § 353 b StGB geprüften Grundsätze, die der BGH809 aufgestellt hat. Das Recht auf freie Meinungsäußerung umfasst zwar das Recht, Missstände innerhalb von Behörden auch an die Presse zu tragen mit dem Ziel, diese Missstände abzustellen810. Hierbei müssen zunächst die innerbehördlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden samt Anrufung der Volksvertretung, um dem Geheimnisinteresse des Staates am besten gerecht zu werden, bevor der Weg an die Öffentlichkeit eingeschlagen wird, wobei der Kreis der einzuweihenden Person nur auf wenige zuverlässige Personen einzuschränken ist. Allerdings 808 MüKo-StGB/Lampe/Hegmann, § 95 Rn. 14; Matt/Renzikowski/Dannenfeldt, § 95 Rn. 9. 809 BGHSt 20, 342, 362 ff. 810 LK-StGB/Schmidt, § 93 Rn. 33; vgl. auch MüKo-StGB/Lampe/Hegmann, § 95 Rn. 16. V. §§ 93 ff. StGB – Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit 181 ist hier ferner zu beachten, dass im Falle von Staatsgeheimnissen der Wille des Meldenden hinzukommen muss, durch seine Tat Abhilfe zu schaffen (subjektives Rechtfertigungselement)811. Selbst wenn der Beamte im vorliegenden Fall alle internen Möglichkeiten ausgeschöpft haben sollte, so ergibt eine Interessenabwägung, dass das Recht auf freie Meinungsäußerung gegenüber dem Geheimnisinteresse nicht überwiegt. Im konkreten Fall bestand eine konkrete Gefahr, dass es auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu terroristischen Anschlägen kommen könnte, was eine Gefahr für Leib und Leben eines großen Teils der Bevölkerung darstellt und damit Vorrang vor der Meinungsäußerungsfreiheit des Beamten hat. Hier überwiegt die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland812. Ein Whistleblower kann sich demnach auch nach § 95 Abs. 1 StGB strafbar machen, wenn er Staatsgeheimnisse ohne die Ausschöpfung interner Möglichkeiten nach Außen trägt. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB Mittels einer Mitteilung von Missständen innerhalb einer Organisation oder von Fehlverhalten anderer Personen an interne oder externe Stellen, Behörden, gegenüber Medien oder der Öffentlichkeit können Persönlichkeitsrechte betroffen sein, so dass durch Whistleblowing auch Ehrschutzdelikte nach §§ 185 ff. StGB verwirklicht sein können. Der Vorwurf, jemand hätte beispielsweise eine Straftat begangen, stellt eine Ehrverletzung dar813. Schutzgut der §§ 185 ff. StGB ist die Ehre. In systematischer Hinsicht umfasst § 186 StGB nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen gegenüber Dritten. § 187 StGB enthält eine Qualifikation im Rahmen des objektiven Tatbestandes mit dem Erfordernis der Unwahrheit der Tatsache. Subjektiv muss der Täter wider besseres Wissen handeln. Demnach bleibt für den Auffangtatbestand des § 185 StGB Platz für ehrverletzende Tatsachenbehauptungen VI. 811 LK-StGB/Schmidt, § 93 Rn. 33; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann, § 95 Rn. 16. 812 Vgl. hierzu auch Lutterbach, Whistleblowing, S. 84. 813 Joecks, StGB, § 185 Rn. 12; vgl. auch Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 182 gegenüber dem Betroffenen und die Äußerungen ehrverletzender Werturteile dem Betroffenen und Dritten gegenüber814. Beleidigung – § 185 StGB Nach dem eben Gesagten kann sich ein Whistleblower nicht nach § 185 StGB wegen einer einfachen Beleidigung strafbar machen. Der Inhalt von Whistleblowermeldungen ist nach dem hiesigen Verständnis die Äußerung einer Tatsache gegenüber dritten Personen. Eine Tatsachenäußerung gegenüber dem Betroffenen ist damit schon naturgemäß kein Whistleblowing815. Äußerungen gegenüber Dritten, die keine Tatsachen betreffen, sondern lediglich ehrverletzende Werturteile beinhalten, sind ebenso wenig geeignet, vom Begriff des Whistleblowings umfasst zu werden. Üble Nachrede – § 186 StGB Im Gegensatz zu § 185 StGB erfasst der Tatbestand der üblen Nachrede nach § 186 StGB lediglich Tatsachenbehauptungen, die gegenüber Dritten geäußert werden. Wegen übler Nachrede wird bestraft, wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist. Objektiver Tatbestand Unter Tatsachen sind nach der herrschenden Meinung alle konkreten gegenwärtigen oder vergangenen Sachverhalte zu verstehen, die sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten sind und damit dem 1. 2. a) 814 Rengier, Strafrecht BT II, § 28 Rn. 4; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 185 Rn. 1; zur Abgrenzung zwischen Werturteilen und Tatsachen siehe Schönke/ Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 3 f. 815 Vgl. auch Haußmann/Kaufmann, ArbRAktuell 2011, 186, 188. VI. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB 183 Beweis zugänglich sind816. Hierzu gehören auch innere Tatsachen, wie Motive oder die Absicht, eine Straftat zu begehen817. Werturteile hingegen sind anzunehmen, wenn die Äußerung durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, wenn die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung eine Sache der persönlichen Überzeugung bleibt818. Die Unterscheidung ist nicht immer einfach, weswegen zur Bejahung einer Tatsache zumindest das Vorliegen eines Tatsachenkerns notwendig ist. Sollte die Äußerung sowohl wertende als auch tatsächliche Elemente enthalten, kommt es darauf an, welches Element nach dem Sinngehalt der Aussage überwiegt819. Unproblematisch ist es dagegen, wenn eine einheitliche Äußerung sowohl isolierte Tatsachenbehauptungen und Werturteile enthält820. Die behauptete Tatsache muss geeignet sein, den Betroffenen ver- ächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Zwischen diesen beiden Alternativen besteht kein sachlicher Unterschied. Es kommt jeweils darauf an, ehrenrührige Tatsachen zuzuschreiben821. Objektiv muss die Tatsache geeignet sein, den Betroffenen in der öffentlichen Meinung als verachtenswert erscheinen zu lassen. Dies ist dann der Fall, wenn ihm der sittliche, personale oder soziale Geltungswert durch das Zuschreiben negativer Qualitäten ganz oder teilweise abgesprochen wird822. Die Anzeige einer Straftat oder der Vorwurf eines unsittlichen oder rechtswidrigen Verhaltens fällt hierunter823. Behaupten heißt, eine Tatsache als nach eigener Überzeugung wahr darzustellen, auch wenn man diese lediglich von dritter Seite erfahren hat824. Ein Behaupten kann auch in Form der Mitteilung 816 BGHSt 15, 24, 26; OLG Köln, NJW 1993, 1486, 1487; Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 5; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 3. 817 BGHSt 6, 357, 358 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 3; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 2. 818 OLG Köln, NJW 1993, 1486, 1487; Janal, NJW 2006, 870, 870 f.; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 3. 819 Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 3; Fischer, StGB, § 186 Rn. 3. 820 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 4. 821 Fischer, StGB, § 186 Rn. 4; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 5. 822 BGHSt 36, 145, 148; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 185 Rn. 2; vgl. auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 67. 823 Koch, NJW 2005, 943, 944; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 185 Rn. 2. 824 Lackner/Kühl/Kühl, § 186 Rn. 5; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 6. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 184 eines Verdachts oder einer Vermutung liegen825. Verbreiten ist das Weitergeben von fremden Äußerungen, nicht solchen aus eigener Erkenntnis826. Hierunter fällt auch die Mitteilung eines Gerüchts als blo- ßes Gerücht827. Die Tatsache muss in Beziehung auf einen anderen behauptet oder verbreitet werden. Dies bedeutet, dass Adressat der Äußerung und derjenige, der von ihr betroffen ist, verschiedene Personen sein müssen. Dabei ist es nicht von Belang, ob der Betroffene bei der Äußerung anwesend ist oder ob er von dieser keine Kenntnis erlangt. Es fehlt aber am Drittbezug, wenn der Betroffene als Urheber der Äußerung dargestellt wird828. Die Anzeige durch einen Whistleblower kann also ohne Weiteres den objektiven Tatbestand des § 186 StGB erfüllen, wenn dritten Personen gegenüber geäußert wird, dass der Betroffene Straftaten begangen hat oder sich sittenwidrig verhalten hat. Subjektiver Tatbestand Subjektiv muss der Täter zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben. Dabei ist es nicht von Belang, ob er vorsätzlich falsch anzeigte, da sich der Vorsatz auf das Mitteilen der ehrenrührigen Tatsache sowie auf die Kenntnisnahme durch einen Dritten, aber nicht auf deren Falschheit beziehen muss829. Die Unwahrheit ist objektive Bedingung der Strafbarkeit. Der Täter muss keine Beleidigungsabsicht haben830. b) 825 OLG Hamm, NJW 1971, 853; vgl. auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 66. 826 Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 8; Fischer, StGB, § 186 Rn. 9. 827 Lackner/Kühl/Kühl, § 186 Rn. 5; Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 8. 828 Lackner/Kühl/Kühl, § 186 Rn. 6; Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 10; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 7. 829 Koch, NJW 2005, 943, 944; NK-StGB/Zaczyk, § 186 Rn. 21; Schönke/Schröder/ Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 11. 830 von Heintschel-Heinegg/Valerius, § 186 Rn. 22. VI. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB 185 Objektive Strafbarkeitsbedingung Die Nichterweislichkeit der behaupteten Tatsache ist nach herrschender Meinung831 kein Tatbestandsmerkmal, sondern eine objektive Bedingung der Strafbarkeit und damit nicht Gegenstand des subjektiven Tatbestands, so dass der Vorsatz sich hierauf nicht zu erstrecken braucht. Wird im Strafverfahren (von Amts wegen gemäß §§ 155 Abs. 2, 244 Abs. 2 StPO832) der Nachweis der Wahrheit der Äußerung erbracht, ist der Tatbestand des § 186 StGB nicht verwirklicht. Sollte dies allerdings nicht gelingen oder bleiben Zweifel, so geht dies zu Lasten des Täters, da die Tatsache „nicht erweislich wahr“ bleibt und der Täter somit das Risiko einer ergebnislosen Wahrheitsforschung trägt833. Der Tatbestand der üblen Nachrede ist damit auch dann erfüllt, wenn der Whistleblower zuvor gründlich recherchiert hat und nicht erkennen konnte, dass die Behauptung unwahr und ehrenrührig ist834. Gelingt der Beweis oder erweisen sich die behaupteten Tatsachen zumindest im Kern, also in ihren wesentlichen Punkten, als wahr, so handelt es sich insoweit um einen Strafausschließungsgrund835. Unbedeutende Abweichungen sind dabei unschädlich836. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Whistleblower vor Mitteilung eines Missstandes sich so gründlich von der Wahrheit der von ihm anzuzeigenden Tatsachen informiert, recherchiert und auch Beweismaterial sammelt, dass kaum noch begründete Zweifel mehr an der Wahrheit verbleiben können. Nichtsdestotrotz kann nicht ausgec) 831 BGHSt 11, 273, 274; Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 13; Schönke/Schröder/ Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 10; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 1 Rn. 499. 832 Die Regelung der objektiven Strafbarkeitsbedingung bedeutet nicht, dass der Täter nunmehr eine „Beweislast“ hinsichtlich der Wahrheit der Tatsache zu tragen hätte. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, Matt/Renzikowski/Gaede, § 186 Rn. 14; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 1 Rn. 500; Geisler, Schuldprinzip, S. 439. 833 Der sonst geltende Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt hier nicht, der Täter trägt das volle Beweisrisiko, Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 1 Rn. 500; von Heintschel- Heinegg/Valerius, § 186 Rn. 21; Geisler, Schuldprinzip, S. 439. 834 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 71. 835 BGHSt 18, 182, 182 ff.; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 10 ff.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 13 ff.; Kindhäuser-LPK-StGB, § 186 Rn. 13; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 68; von Heintschel-Heinegg/Valerius, § 186 Rn. 21. 836 Fischer, StGB, § 186 Rn. 12. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 186 schlossen werden, dass der einfache Beschäftigte, der keinen Zugang zu weiterführenden Informationen hat, mehrfach einen Vorgang beobachtet, der ihn glauben lässt, sein Vorgesetzter würde beispielsweise Schmiergeldzahlungen annehmen. Nachdem er sich bei den ersten Beobachtungen nicht sicher war, aber nunmehr auch noch innerhalb der Belegschaft darüber spekuliert wird, was es mit potenziellen Schmiergeldzahlungen auf sich habe, entschließt sich der Beschäftigte, diesen Umstand zu melden. Er kann das Vorliegen einer Straftat nicht beweisen, er war aber in dem ihm erlaubten Maße sorgfältig und der festen Überzeugung, dass Unrecht geschieht. Sollte sich nun herausstellen, dass es sich tatsächlich nicht um Schmiergeldzahlungen handelte, trägt der Beschäftigte das alleinige Risiko, so dass ihm eine Strafbarkeit nach § 186 StGB droht. In der Literatur wird geltend gemacht, dass eine solche objektive Bedingung der Strafbarkeit einen Verstoß gegen das Schuldprinzip darstelle, weshalb der Täter in Bezug auf die Unwahrheit der Tatsache zumindest vorsätzlich oder fahrlässig handeln muss837. Hat sich der Täter dagegen mit der gebotenen Sorgfalt über die Wahrheit der von ihm getätigten Tatsachenäußerung vergewissert, so weist sein Verhalten keinen Handlungsunwert auf838. In einem solchen Fall würde die Strafbarkeit wegen übler Nachrede entfallen, wenn sich die Behauptung letztendlich als unwahr erweisen sollte, der Täter aber vor der Kundgabe der Tatsache gründlich recherchiert hat und trotzdem diese Unwahrheit nicht erkennen konnte. Auch wenn dies eine für den Whistleblower wünschenswerte Einschränkung des § 186 StGB wäre, so hilft dies nicht über die Tatsache hinweg, dass diese Interpretation im Wortlaut des § 186 StGB keinen Ausdruck findet und zudem nicht in ausreichendem Maße die Interessen des Betroffenen berücksichtigt, denn sie führt zu einer Verkürzung des strafrechtlichen Ehrenschutzes839. Gerade der oben geschilderte Fall mit der vermeintlichen Schmiergeldzahlung verdeutlicht, dass der Vorgesetzte als Unschuldiger schützenswerter ist, als der potenzielle Whistleblower. Im Rahmen 837 SK-StGB/Rogall, § 186 Rn. 20; NK-StGB/Zaczyk, § 186 Rn. 16, 19; vgl. auch Matt/ Renzikowski/Gaede, § 186 Rn. 13; vgl. auch Fischer, StGB, § 186 Rn. 13 a. 838 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Valerius, § 186 Rn. 19. 839 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Valerius, § 186 Rn. 19; Schönke/Schröder/Lenckner/ Eisele, § 186 Rn. 10; Lackner/Kühl/Kühl, § 186 Rn. 7 a. VI. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB 187 der Ehrschutzdelikte muss zum Schutze der Betroffenen gewährleistet werden, dass der potenzielle Whistleblower nicht nur gründlich recherchiert haben muss, aber dass er auch genügend Beweise gesammelt haben muss, um kaum noch Zweifel an der Wahrheit aufkommen zu lassen. Eine Mitteilung ehrenrühriger Tatsachen kann aber dann straflos sein, wenn diese in Wahrnehmung berechtigter Interessen geschehen ist840. Es besteht daher auch für einen sorgfältig handelnden Whistleblower, der sich zuvor gründlich erkundigt hat und persönlich der Überzeugung ist, dass der von ihm gemeldete Missstand wahr ist, das Risiko der Strafbarkeit wegen übler Nachrede, wenn sich die Tatsache letzten Endes doch als unwahr erweist. Verleumdung – § 187 StGB Wegen Verleumdung macht sich strafbar, wer wider besseres Wissen in Beziehung auf einen anderen eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet, die diesen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen oder dessen Kredit zu gefährden geeignet ist. Voraussetzung ist zunächst, dass der Täter eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet, wobei feststehen muss, dass die Tatsache unwahr ist. Im Gegensatz zu § 186 StGB ist hier der Beweis der Unwahrheit erforderlich841. Gelingt der Beweis der Unwahrheit nicht, so kann der Auffangtatbestand des § 186 StGB greifen842. Auch hier schaden geringfügige Abweichungen oder Übertreibungen nicht, da es auf den wesentlichen Tatsachenkern ankommt843. Die Tatsachenbehauptung muss geeignet sein, einen Dritten verächtlich zu machen oder herabzuwürdigen. Insoweit gilt hier das zu § 186 StGB Gesagte. Die Unwahrheit ist – anders als beim Tatbestand der üblen Nachrede – im Rahmen des § 187 StGB ein objektives Tatbestandsmerkmal844. Sollte 3. 840 Siehe hierzu unten Abschnitt E. VI. 4. 841 Matt/Renzikowski/Gaede, § 187 Rn. 2. 842 Matt/Renzikowski/Gaede, § 187 Rn. 1; Fischer, StGB, § 187 Rn. 1. 843 Lackner/Kühl/Kühl, § 187 Rn. 1. 844 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 187 Rn. 2. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 188 der Beweis der Unwahrheit nicht gelingen, so wirkt sich dies zugunsten des Täters aus. Sollte sich der Vorwurf als unzutreffend erweisen, kommt es im Rahmen des § 187 StGB also auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes an845. Wie bei der üblen Nachrede muss sich der (zumindest bedingte) Vorsatz auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Weiter wird das sichere Wissen von der Unwahrheit der vom Täter behaupteten Tatsache verlangt; dolus eventualis und Absicht reichen hier nicht aus846. Ein Whistleblower kann sich nicht wegen Verleumdung strafbar machen, da er keine wissentlich falschen Aussagen gegenüber Dritten äußert. Sollte dies der Fall sein, so handelt es sich nicht um einen Whistleblower im Sinne der hier vertretenen Definition. Ein unter die hiesige Definition fallender Whistleblower ist der Ansicht, dass die von ihm angezeigte Tatsache wahr ist. Die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes sind damit im Falle des Whistleblowings nicht gegeben. Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGB Ein spezieller Rechtfertigungsgrund ist die Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGB847. Es handelt sich um eine einfachgesetzliche Ausprägung des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG848, wonach die Befugnis erteilt wird, zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, die Ehre Anderer zu verletzen. Die Interessenkollision zwischen dem Interesse des Betroffenen an der Unterlassung der Ehrverletzung und dem Interesse des Hinweisgebers an der Ausübung des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung wird mittels eine Güter- und Interessenabwägung gelöst849. Teilweise wird vertreten, dass es sich beim Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB 4. 845 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 68. 846 Fischer, StGB, § 187 Rn. 4; Matt/Renzikowski/Gaede, § 187 Rn. 3. 847 BGHSt 18, 182, 184; Kindhäuser-LPK-StGB, § 193 Rn. 1; Lackner/Kühl/Kühl, § 193 Rn. 1; Fischer, StGB, § 193 Rn. 1; Bohnert, NStZ 2004, 301, 305. 848 BVerfGE 24, 278, 282; BGHSt 12, 287, 293; Kindhäuser-LPK-StGB, § 193 Rn. 1. 849 Vgl. dazu LK-StGB/Hilgendorf, § 193 Rn. 2. VI. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB 189 um einen Fall des erlaubten Risikos handelt850. Dem ist jedoch nicht dahingehend zu folgen, dass dadurch auf eine Abwägung inkommensurabler Interessen völlig verzichtet werden kann. Denn was erlaubt ist, ist nicht kategorisch, sondern anhand einer einzelfallabhängigen Abwägung zu bestimmen851. Das Prinzip der Güter- und Interessenabwägung wird aber durch den Gesichtspunkt des erlaubten Risikos nicht verdrängt852. Die Wahrnehmung berechtigter Interessen stellt nach richtiger Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für § 187 StGB dar, da die Verfolgung berechtigter Zwecke und eine Verleumdung miteinander unvereinbar sind853. Dieser Punkt bedarf vorliegend keiner weiteren Klärung, da – wie bereits geprüft – ein Whistleblower nach hiesigem Verständnis sich grundsätzlich nicht wegen Verleumdung strafbar machen kann. Der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen ist auf Beleidigungsdelikte beschränkt und ist nicht analogiefähig854. Die folgenden Ausführungen gelten damit im Rahmen des Whistleblowings lediglich für den Tatbestand der üblen Nachrede nach § 186 StGB. Zur Veranschaulichung kann das Beispiel aus Abschnitt E. VI. 2. c) angebracht werden, in dem ein Unternehmensbeschäftigter mehrfach vermeintlich beobachtet hat, wie sein Vorgesetzter Schmiergeldzahlungen angenommen hat. § 193 StGB ist hier nach den obigen Feststellungen anwendbar, da es sich bei dem im Raume stehenden Delikt um eine üble Nachrede im Sinne des § 186 StGB handelt. Als die durch den Hinweisgeber wahrgenommenen „berechtigten Interessen“ bei der Verwirklichung des Tatbestandes des § 186 StGB kommen solche von der Rechtsordnung als schutzwürdig anerkannten 850 Fischer, StGB, § 193 Rn. 1; NK-StGB/Zaczyk, § 193 Rn. 3; Lenckner, GS-Noll, 243, 249; so auch Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 8 für § 186 StGB. 851 Matt/Renzikowski/Gaede, § 193 Rn. 2; vgl. auch NK-StGB/Zaczyk, Vor § 185 bis 200 Rn. 2. 852 LK-StGB/Hilgendorf, § 193 Rn. 3; so letztlich auch Lenckner, GS-Noll, 243, 249. 853 Lackner/Kühl/Kühl, § 193 Rn. 3; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 2; Fischer, StGB, § 193 Rn. 3. In besonderen Ausnahmefällen ist § 193 StGB auch auf § 187 StGB anwendbar, OLG Hamm, NJW 1971, 853 bzw. bei nicht angriffsweisem Vorgehen, BGHSt 14, 48, 51. 854 OLG Stuttgart, NStZ 1987, 121, 122; vgl. auch Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 36. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 190 Interessen in Betracht855. Neben eigenen privaten und fremden privaten Interessen kommen auch Interessen der Allgemeinheit, wie z.B. an der Strafverfolgung bei nicht leichtfertig erstatteten Strafanzeigen856 oder bei der Meldung von Dienstverfehlungen857 in Betracht, da hierdurch die Erhaltung des Rechtsfriedens gesichert wird858. Im hiesigen Beispiel nimmt der potenzielle Whistleblower das Interesse der Allgemeinheit an einem fairen Wettbewerb wahr, zumal eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann. Dabei hat er die Strafanzeige nicht leichtfertig erstattet, da er den von ihm als Schmiergeldzahlung interpretierten Vorgang mehrfach beobachtet hat und auch schon innerhalb des Unternehmens über eine Schmiergeldzahlung spekuliert wurde. Die beleidigende Äußerung ist ferner dann gerechtfertigt, wenn sie zur Wahrnehmung eigener oder fremder Interessen angemessenes Mittel ist, also geeignet, erforderlich und angemessen ist859. In diesem Rahmen muss bei der Abwägung die Ausstrahlungswirkung der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG berücksichtigt werden860. Geeignet ist das Ehrschutzdelikt, wenn es weitere Beweiserhebungen veranlassen kann. Erforderlichkeit ist gegeben, wenn dem Whistleblower zur Erreichung seines Ziels kein gleich wirksames milderes Mittel zur Verfügung steht. Angemessenheit ist zu bejahen, wenn nach einer Abwägung der einzelnen Umstände die Interessen des Täters mit denen des Beleidigten zumindest gleichwertig sind861. Strafanzeigen oder Anzeigen von Dienstpflichtverletzungen sind auch, wenn sie nicht erweislich wahr sind, nach § 193 StGB gerechtfertigt, wenn für den Verdacht zumindest Anhaltspunkte gegeben waren, die Anzeige also nicht jeglicher Grundlage entbehrt862. Strafanzeigen – auch vorsatzlose Falschanzeigen – sind für die Funktionstüchtigkeit 855 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 9. 856 OLG Köln NJW 1997, 1247; vgl. auch Kindhäuser-LPK-StGB, § 193 Rn. 5; vgl. auch Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 61. 857 Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 40; Lackner/Kühl/Kühl, § 193 Rn. 7. 858 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 73. 859 Fischer, StGB, § 193 Rn. 15; Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 41. 860 Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 43. 861 Rengier, Strafrecht BT II, § 29 Rn. 41; Kindhäuser-LPK-StGB, § 193 Rn. 7 ff. 862 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 20; Matt/Renzikowski/Gaede, § 193 Rn. 33. VI. Ehrschutzdelikte – §§ 185 ff. StGB 191 der Strafrechtspflege unerlässlich863. Das Recht zur Anzeige steht jedermann zu864. Allerdings ist es bei ungewissen Tatsachen dem Täter verwehrt, diese als gewiss zu behaupten865. Aufklärungsanzeigen sind indes unproblematisch, wenn ein begründeter Anlass zur Aufklärung durch die Strafverfolgungsbehörden besteht und der Anzeigende sich dem Inhalt seiner Anzeige nicht sicher ist; eine eigene Informationsund Prüfungspflicht besteht nicht866. Dies gilt vor allem, wenn konkrete Gefahren für Rechtsgüter von bedeutendem Wert abgewehrt werden sollen und wenn bei ungewissen Tatsachen die Ungewissheit offengelegt wird. Eine Strafbarkeit wegen übler Nachrede kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Täter wusste, dass sein Hinweis unwahr ist oder auf haltloser Grundlage erstattet wurde oder aber wenn ungewisse Tatsachen als gewiss dargestellt werden867. Im obigen Beispielsfall ist die beleidigende Äußerung im Rahmen einer Strafanzeige als angemessenes Mittel zu sehen, wenn keine interne Abhilfe zu erwarten ist. Die Äußerung ist zudem geeignet, weitere Beweiserhebungen durch Strafverfolgungsbehörden zu veranlassen; zudem gab es Anhaltspunkte für einen Verdacht, so dass die Strafanzeige nicht jeglicher Grundlage entbehrt und ein Anlass hierfür bestand. Der Beschäftigte hat in diesem Falle keine eigene Informationsoder Prüfungspflicht. Demnach wäre der Beschäftigte bei einer Strafanzeige an eine Strafverfolgungsbehörde nach § 193 StGB gerechtfertigt. Öffentliche Äußerungen, insbesondere Äußerungen gegenüber den Medien, werden in den meisten Fällen des Whistleblowings auf der Ebene des angemessenen Mittels scheitern. Organisationsinterne Meldungen oder (Aufklärungs-)Anzeigen stellen das mildere Mittel dar, um berechtigte Interessen zu wahren, so dass eine etwaige Flucht 863 BVerfGE 74, 257; Koch, NJW 2005, 943, 945. 864 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 20; Fischer, StGB, § 193 Rn. 32. 865 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 20; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 75. 866 Bockelmann, NJW 1959, 1849; OLG Köln, NJW 1997, 1247, 1247 f.; Schönke/ Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 20. 867 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 76. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 192 in die Öffentlichkeit unangemessen ist868. Der Beschäftigte aus dem Beispielsfall könnte sich demnach bei einer Äußerung gegenüber der Presse nicht auf § 193 StGB berufen. Vorsatzlose Falschanzeigen, (Aufklärungs-)Anzeigen sowie unternehmens- und organisationsinterne Meldungen eines scheinbaren rechtswidrigen Verhaltens sind damit durch § 193 StGB gerechtfertigt869. Ein gutgläubig handelnder Whistleblower wird zumeist eine Strafbarkeit wegen eines der Beleidigungsdelikte nicht fürchten müssen, da hier § 193 StGB greifen wird. Anders hingegen bei Hinweisen an die Öffentlichkeit oder die Medien, wo eine Rechtmäßigkeit im Sinne des § 193 StGB fehlen dürfte870. Eine Strafbarkeit des Whistleblowers aufgrund übler Nachrede ist damit unwahrscheinlich. Zwischenergebnis Im Rahmen des Whistleblowings kommt lediglich die üble Nachrede nach § 186 StGB als Ehrschutzdelikt in Betracht. Die Tat des Whistleblowers wird aber in den meisten Fällen von § 193 StGB aufgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt sein. § 164 StGB – Falsche Verdächtigung Neben Geheimnisschutzvorschriften und Ehrschutzdelikten kann sich der Whistleblower wegen falscher Verdächtigung nach § 164 StGB strafbar machen, wenn er den von ihm gemeldeten Sachverhalt nicht sorgfältig geprüft und vollständig dargelegt hat871. Von Whistleblowern beobachtete Verhaltensweisen, die diese selbst als illegal einstufen, können sich im Nachhinein als legal erweisen. Auch der tatsächli- 5. VII. 868 OLG Köln, NJW 1958, 802, 802 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 10; dasselbe gilt im Beamtenverhältnis, siehe dazu VGH Baden-Württemberg, VBlBW 2005, 30; vgl. hierzu auch Kindhäuser-LPK-StGB, § 193 Rn. 12. 869 Koch, NJW 2005, 943, 945; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 76. 870 Koch, NJW 2005, 943, 945; Király, FÖV 57, S. 38. 871 Vgl. Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. VII. § 164 StGB – Falsche Verdächtigung 193 che Vorgang kann sich anders zugespielt haben, als vom Whistleblower gemeldet, beispielsweise wenn er nur einen Teilbereich eines Vorgangs beobachtet hat oder Sachverhalte falsch interpretiert hat. Fraglich ist, ob in solchen Fällen Whistleblower wegen falscher Verdächtigung nach § 164 StGB strafbar sein können. Festzuhalten ist, dass ein Whistleblower oftmals lediglich einen Verdacht melden kann und vor allem bei komplexen Vorgängen in Wirtschaftsunternehmen nicht einen rechtlich analysierten stichhaltigen Hinweis. Man kann von einem Hinweisgeber aber erwarten, dass er sich vor der Meldung von Gesetzesverstößen an die Öffentlichkeit oder an Strafverfolgungsbehörden vergewissert, dass die Meldung der vermeintlich illegalen Vorgänge nicht ins Blaue hinein erfolgt872. Hefendehl873 bezeichnet den Straftatbestand der falschen Verdächtigung als Denunziationsschranke und kritisiert deshalb richtigerweise Whistleblowingsysteme, die die anonyme Anzeige gestatten, da hierdurch der von § 164 StGB gewährte Schutz vor falschen Verdächtigungen faktisch verloren ginge874. § 164 Abs. 1 StGB Die Schutzrichtung des § 164 StGB geht nach herrschender Meinung in zwei Richtungen. Zum einen soll der Schutz der inländischen staatlichen Rechtspflege vor Irreführung und ungerechtfertigter Beanspruchung, zum anderen der Schutz des Einzelnen vor einer ungerechtfertigten Strafverfolgung gewährleistet werden875. Unter einem Verdächtigen versteht man das Hervorrufen, Verstärken oder Umlenken eines Verdachts durch eine Tatsachenbehauptung, welche geeignet ist, gegenüber einer unschuldigen Person ein behördliches Verfahren oder andere behördliche Maßnahmen herbeizufüh- 1. 872 siehe hierzu auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 54. 873 Hefendehl, FS-Amelung, 617, 633 f. 874 Das Landeskriminalamt Niedersachsen z.B. nutzt seit Oktober 2003 das Business Keeper Monitoring System, welches anonyme Anzeigen erlaubt; vgl. hierzu auch Nordmann, PH 2006, 49, 51. 875 BGHSt 5, 66, 68; Lackner/Kühl/Kühl, § 164 Rn. 1; Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 1; a.A. SK-StGB/Rogall/Rudolphi, § 164 Rn. 1 f. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 194 ren876. Das Verdächtigen kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Im Falle des Whistleblowings wird es zumeist eine ausdrückliche Erklärung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden oder der Öffentlichkeit sein. Die falsche Verdächtigung ist an keine Form gebunden und kann auch anonym abgegeben werden877. Der Gegenstand der Verdächtigung ist die Behauptung einer rechtswidrigen Tat, also einer zum Begehungszeitpunkt aburteilbaren, tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Handlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, nicht aber einer Ordnungswidrigkeit878. Die durch die Meldung mitgeteilten Tatsachen müssen ausreichend Grund für die Einleitung einer Strafverfolgung nach § 152 Abs. 2 StPO sein879. Der weitere Gegenstand der Verdächtigung kann eine Verletzung einer Dienstpflicht sein. Es muss sich dabei um disziplinarisch ahndbare Dienstpflichtverletzungen handeln, nicht lediglich Verletzungen von Standespflichten (beispielsweise bei Anwälten und Ärzten)880. Falschheit der Verdächtigung Die Tatsachenbehauptung bzw. Verdächtigung muss objektiv unwahr sein, was sich bereits aus der Überschrift („falsche Verdächtigung“) und aus dem subjektiven Tatbestand („wider besseres Wissen“) ableiten lässt881. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn der Sachverhalt nur unvollständig dargestellt wird oder durch Aufbauschen eines Delikts zu einem schwereren Delikt. Handelt es sich aber um wahre Tatsachen oder um einen wahren Tatsachenkern mit lediglich einigen unzutreffenden Einzelheiten, liegt keine Gefährdung der staatlichen Rechtspflege vor, so dass auch eine Strafbarkeit entfällt. Dasselbe gilt, wenn der Täter einen Vorgang zutreffend schildert, dieser Vorgang 2. 876 BGHSt 14, 240, 246; Fischer, StGB, § 164 Rn. 3; Kindhäuser-LPK-StGB, § 164 Rn. 4; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 164 Rn. 5. 877 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. 878 Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 164 Rn. 5; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 11 Rn. 18. 879 Kindhäuser-LPK-StGB, § 164 Rn. 12; Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 8. 880 Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 164 Rn. 5; Kindhäuser-LPK-StGB, § 164 Rn. 13. 881 Fischer, StGB, § 164 Rn. 6; Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 10.; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60. VII. § 164 StGB – Falsche Verdächtigung 195 aber entgegen seiner Interpretation nicht gesetzeswidrig ist oder er aus diesem Vorgang falsche Schlüsse zieht882. Streitig ist, ob von § 164 StGB lediglich die Verdächtigung Unschuldiger erfasst wird oder ob es ausreichend ist, dass der gegen einen Schuldigen geäußerte Verdacht unrichtig ist. In der Literatur883 wird die Ansicht vertreten, dass es ausreichend ist, wenn die Tatsachen unrichtig sind, wobei es nicht auf Schuld oder Unschuld des Verdächtigten ankommt. Der Täter macht sich auch dann strafbar, wenn er einen Schuldigen verdächtigt und dabei unrichtige Tatsachen äußert. Hier steht die unwahre Behauptung im Mittelpunkt. Der Rechtsprechung des BGH884 zufolge muss es sich beim Verdächtigten um eine unschuldige Person handeln. Es liegt danach kein Verdächtigen vor, wenn zwar falsche Beweismittel vorgebracht werden, der Verdächtigte die rechtswidrige Tat aber „(möglicherweise) begangen hat“885. Steht die Unschuld des Verdächtigten nicht fest, so muss auch der Verdächtigende in dubio pro reo freigesprochen werden886. Überzeugender ist die Ansicht der Literatur, da die Strafverfolgungsbehörden auch dann unberechtigt in Anspruch genommen werden, wenn nach der tatsächlichen Lage Verdachtstatsachen im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO fehlen und die Behörde wegen manipulierter Beweise zu ermitteln beginnt. Zudem hat der wirklich Schuldige einen rechtsstaatlichen Anspruch darauf, nicht aufgrund manipulierter Beweismittel mit strafrechtlichen Ermittlungen belastet zu werden887. Damit macht sich nach § 164 StGB strafbar, wer unwahre Tatsachenbehauptungen auch hinsichtlich tatsächlich schuldiger Personen aufstellt. Dies gilt nicht nach der Rechtsprechung des BGH, welcher in 882 Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 10; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 57; Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 6/7; Matt/Renzikowski/Maier, § 164 Rn. 10. 883 Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 164 Rn. 7; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 58; Otto, Jura 2000, 217, 217 f.; Schönke/ Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 16. 884 BGHSt 35, 50, 53; so auch Krey/Heinrich, BT 1 Rn. 596 a f.; vgl. auch Fischer, StGB, § 164 Rn. 6; Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 58; Matt/Renzikowski/Maier, § 164 Rn. 18. 885 Vgl. dazu auch Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 16. 886 Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 11 f. 887 Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 12; Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 16; Gaede JuS 2003, 774, 778 f. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 196 der Praxis grundsätzlich zu folgen ist und die den Täter besser stellt, indem sie die Vorbringung falscher Beweismittel nicht als Verdächtigung ansieht, wenn der Verdächtigte möglicherweise die Tat begangen hat. Das Tatbestandsmerkmal der Falschheit der Verdächtigung wird beim Whistleblowing schon kaum vorhanden sein, da ein Whistleblower nach dem hiesigen Verständnis eine gutgläubig handelnde Person ist und es dem Wesen des Whistleblowings widersprechen würde, wenn die hinweisgebende Person einen unwahren Sachverhalt schildern würde. Solche Personen sind nach hiesiger Definition keine Whistleblower. Sollte der Whistleblower einen beobachteten Sachverhalt wahrheitsgemäß schildern, aber die Vorgänge rechtlich falsch interpretiert haben, entfällt ebenso die Strafbarkeit. Das Merkmal kann nur Relevanz in den unwahrscheinlichen Fällen haben, in denen der Hinweisgeber einen falschen Sachverhalt mitteilt, weil er einen tatsächlich beobachteten Sachverhalt unvollständig wahrgenommen hat und etwaige Vorgänge noch hinzudichtet oder aufbauscht, die er gesehen zu haben meint. Adressat Die Verdächtigung muss nach § 164 Abs. 1 StGB gegenüber einer Behörde, einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Amtsträger oder militärischen Vorgesetzten oder öffentlich mitgeteilt werden. Behörden sind Organe der Staatsgewalt, die als eigene, vom Wechsel der für sie tätigen Personen unabhängige organisatorische Einheiten unter öffentlicher Autorität für staatliche Zwecke tätig sind888. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB sind auch Gerichte Behörden im Sinne des Strafgesetzbuchs. Bei den zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Amtsträgern handelt es sich nach § 158 Abs. 1 StPO um die Beamten der Staatsanwaltschaft und des Polizeidienstes. Bei Dienstpflichtverletzungen kommen die Dienstvorgesetzten als taugliche Adressaten in Betracht. Bei militärischen Verstößen die militärischen 3. 888 BVerfGE 10, 20, 48; NK-StGB/Vormbaum, § 164 Rn. 32; Schönke/Schröder/ Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 25; Lackner/Kühl/Heger, StGB, § 11 Rn. 20. VII. § 164 StGB – Falsche Verdächtigung 197 Vorgesetzten nach §§ 1 Abs. 4 SoldatenG, 27 ff. WehrdisziplinarO. Die Verdächtigung erfolgt öffentlich, wenn sie unabhängig von der Öffentlichkeit des Ortes von einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten oder durch nähere Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann889. Hierunter fällt auch die Verbreitung von Behauptungen über die Medien oder aber auch organisationsintern die Äußerung gegenüber Kollegen890. In Bezug auf das Whistleblowing folgt aus dem hier aufgezeigten Adressatenkreis, dass zumindest organisationsinterne Hinweise oder aber Hinweise an Stellen, die von der Organisation als Hinweisgebersystem implementiert worden sind, nicht unter den Tatbestand des § 164 StGB fallen. § 164 Abs. 2 StGB Nach § 164 Abs. 2 StGB wird bestraft, wer eine sonstige Behauptung tatsächlicher Art aufstellt. Es handelt sich dabei in Abgrenzung zu § 164 Abs. 1 StGB um Anschuldigungen, die weder Straftat noch Dienstpflichtverletzung darstellen891. Hiervon sind insbesondere Verletzungen bloßer Standes- oder Berufspflichten oder die Begehung von Ordnungswidrigkeiten umfasst892. Subjektiver Tatbestand zu § 164 Abs. 1 und Abs. 2 StGB In subjektiver Hinsicht wird zumindest bedingter Vorsatz hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes und die sichere Kenntnis 4. 5. 889 BayObLG NStZ-RR 2003, 233; NK-StGB/Vormbaum, § 164 Rn. 37; Schönke/ Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 19; Lackner/Kühl/Kühl, StGB, § 80 a Rn. 2. 890 Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, § 186 Rn. 19; a.A. Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 60, wonach ohne nähere Begründung Medienvertreter nicht zum tauglichen Adressatenkreis gehören. 891 Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 12; Matt/Renzikowski/Maier, § 164 Rn. 25; Fischer, StGB, § 164 Rn. 11. 892 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 56; Fischer, StGB, § 164 Rn. 11. E. Strafbarkeit des Whistleblowers 198 bezüglich der Unwahrheit des Verdachtsmoments verlangt („wider besseres Wissen“). Wie bereits oben ausgeführt, handelt auch wider besseres Wissen, wer bewusst unrichtige Tatsachen hervorbringt, weil er von der Schuld des anderen überzeugt ist. Es liegt aber ein Verbotsirrtum vor, wenn er seine Handlung deswegen für erlaubt hält893. Zudem muss die Absicht hinzukommen, das betreffende Verfahren herbeizuführen894, wobei unter Absicht hier der gesamte direkte Vorsatz umfasst wird. Bei öffentlichen Äußerungen wird es unter Umständen schwierig sein, einen direkten Vorsatz zur Herbeiführung eines Verfahrens nachzuweisen. Ein Whistleblower ist nach der hier vertretenen Auffassung ein gutgläubiger Whistleblower, der in sachlicher Form einen von ihm tatsächlich beobachteten Sachverhalt mitteilt895. Spätestens am Merkmal des subjektiven Tatbestandes scheidet die Strafbarkeit des Whistleblowers demnach aus, da Anzeigende, die wider besseres Wissen einen anderen einer rechtswidrigen Tat verdächtigen, schon nach der hier vertretenen Definition keine Whistleblower sind. Eine (grob) fahrlässige Falschanschuldigung gibt es nach der heutigen Fassung des § 164 StGB nicht mehr, so dass ein Strafbarkeitsrisiko wegen falscher Verdächtigung für Whistleblower praktisch nicht gegeben ist. Der subjektive Tatbestand ist damit in der strafrechtlichen Theorie auch dann nicht erfüllt, wenn der Whistleblower für möglich hält und darauf vertraut, dass der Hinweis der Wahrheit entspricht896. 893 Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 30. 894 Kindhäuser-LPK-StGB, § 164 Rn. 21; Rengier, Strafrecht BT II, § 50 Rn. 23 f.; Krey/Heinrich, BT 1 Rn. 597; Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, § 164 Rn. 29 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT2, § 99 Rn. 20. 895 Vgl. hierzu auch http://www.whistleblower-net.de/whistleblowing/rechtslage/rec htslage-in-deutschland/unzulassige-falsche-tatsachenbehauptungen-und-beleidig ungen/ (letzter Zugriff: 20. Februar 2016). 896 Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 63; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT2, § 99 Rn. 20. VII. § 164 StGB – Falsche Verdächtigung 199 Zwischenfazit Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass ein gutgläubiger Whistleblower sich nicht wegen falscher Verdächtigung nach § 164 StGB strafbar machen kann897. § 145 d StGB – Vortäuschen einer Straftat Der Whistleblower könnte sich des Weiteren wegen des Vortäuschens einer Straftat strafbar machen, wenn er einer Behörde oder einer zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Stelle vortäuscht, dass eine rechtswidrige Tat begangen worden sei (Abs. 1 Nr. 1) oder dass die Verwirklichung einer der in § 126 Abs. 1 StGB (Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten) genannten rechtswidrigen Taten bevorstehe. Auch dieser Straftatbestand erfordert in all seinen Fällen auf subjektiver Seite, dass der Täter wider besseres Wissen handelt. Ein Täter, welcher weiß, dass die von ihm gemeldete rechtswidrige Tat in ihren objektiven und subjektiven Voraussetzungen nicht vorliegt, handelt schon nicht als Whistleblower, da ein solcher in gutem Glauben an die Richtigkeit der von ihm gemeldeten Tatsachen handeln muss. 6. VIII. 897 Ungeachtet dessen sollten Hinweise und Anzeigen des Whistleblowers nur das beinhalten, was der Whistleblower tatsächlich selbst wahrgenommen hat und sich sachlich darauf beschränken. Zudem sollte sichergestellt werden, dass der Sachverhalt sorgfältig geprüft worden ist und belastbar dargelegt werden kann (siehe hierzu Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 58, 60). Interpretationen oder Ausschmückungen des Sachverhalts in der Weise, dass das Ergebnis dessen eine unwahre Tatsachenbehauptung wird, können zu einer Strafbarkeit wegen falscher Verdächtigung führen. Der Whistleblower sollte sich nicht darauf verlassen, dass er vor einem Ermittlungsverfahren verschont bleibt, obwohl er unrichtige Angaben gemacht hat, aber an die Richtigkeit der Angaben geglaubt und sich darauf verlassen hat. Der Nachweis des inneren Tatbestandes ist schwieriger als derjenige des objektiven Tatbestandes, so dass die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass trotz Mitteilung unrichtiger Tatsachen bei gutgläubiger Handlung ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wird (vgl. Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, Kapitel 4 Rn. 64). E. Strafbarkeit des Whistleblowers 200 Eine Strafbarkeit wegen des Vortäuschens einer Straftat kann damit von einem Whistleblower nach der hiesigen Definition nicht begangen werden. Fazit zur strafrechtlichen Würdigung Als Fazit zu der Prüfung der möglichen Straftatbestände kann festgestellt werden, dass selbst bei einem gutgläubig handelnden Whistleblower, der sorgfältig recherchiert hat und deshalb an die Wahrheit der von ihm mitgeteilten Tatsachen und Missständen glaubt, ein Strafbarkeitsrisiko bleibt. Es besteht das Risiko zumindest wegen Geheimnisschutzvorschriften belangt zu werden. Eine Einwilligung des Geheimnisinhabers wirkt zwar rechtfertigend, doch wird es eine solche – jedenfalls wenn kein Whistleblower-System implementiert ist – zumeist nicht geben. Im Falle der Implementierung eines Whistleblower-Systems ist allerdings akribisch darauf zu achten, dass die Voraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung eingehalten werden, was wiederum einen gewissen administrativen Aufwand erfordert. Gesetzliche Offenbarungspflichten und -rechte sind sehr eng gefasst und haben einen geringen Anwendungsbereich und können pauschal nicht zugunsten aller Whistleblower wirken. Der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB erfordert die Auswahl des mildesten Mittels, weswegen ein Whistleblower sich zunächst intern um die Lösung des Missstandes bemühen muss, bevor er weitere Schritte ergreift. Ein interner Abhilfeversuch kann allerdings dann obsolet sein, wenn beispielsweise interne Abhilfeversuche gescheitert sind. Im Rahmen des § 34 StGB ergibt sich allerdings die rechtliche Lücke – wie der Beispielsfall unter Abschnitt E. deutlich gemacht hat –, dass eine Rechtfertigung der Verletzung einer Schweigepflicht nicht greift, wenn die zu meldende Tat bereits abgeschlossen ist (repressive Strafverfolgungsinteressen), aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weitere Straftaten begangen werden, allerdings noch nicht sicher ist, wann dies der Fall sein wird. Eine Lösung hierfür bietet die Literatur, nach welcher eine Rechtfertigung zu bejahen ist, wenn die Gefahr besteht, dass weiterhin Straftaten begangen werden. Allerdings besteht für den Whistleblower weiterhin eine immense Rechts- IX. IX. Fazit zur strafrechtlichen Würdigung 201 unsicherheit, wenn dieser Lösungsweg nicht ausdrücklich in Gesetzesform gegossen wird. Bei Amtsträgern ist zwar das externe Whistleblowing ausdrücklich normiert, dieses ist jedoch lediglich in den eng umgrenzten Fällen der Meldung von Korruptionsstraftaten möglich. Eine Strafbarkeit wegen übler Nachrede nach § 186 StGB wird im Rahmen des Whistleblowings von der Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGB gedeckt sein. Da der Whistleblower nach der hiesigen Definition eine gutgläubige Person sein muss und damit nicht „wider besseres Wissen“ im Sinne der §§ 164, 145 d StGB handelt, entfällt eine Strafbarkeit wegen falscher Verdächtigung sowie wegen Vortäuschens einer Straftat. E. 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References

Zusammenfassung

Das Phänomen des Whistleblowings hat in den letzten Jahren an medialer Aufmerksamkeit gewonnen, insbesondere durch die Enthüllungsplattform WikiLeaks und die US-amerikanischen Whistleblower Chelsea Manning und Edward Snowden. Whistleblower werden in Deutschland oftmals mit Denunzianten und Verrätern gleichgesetzt, obwohl sie auf Missstände oder Gefahren in Politik, Gesellschaft und Wirtschaft hinweisen. Weist ein Whistleblower (medienwirksam) auf Skandale hin, läuft er Gefahr, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Auf Ebene der Europäischen Union werden derzeit verstärkt Maßnahmen zum Schutze von Whistleblowern diskutiert. Matthias Soppa untersucht die strafrechtlichen Risiken für Whistleblower und zeigt auf, wie diesen Risiken auf rechtlicher und auf praktischer Ebene begegnet werden kann.