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Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nachdem Sozialgesetzbuch in:

Janina Luzius

Altersgrenzen und der Fortbestand des Kündigungsschutzes nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters, page 53 - 108

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4006-5, ISBN online: 978-3-8288-6815-1, https://doi.org/10.5771/9783828868151-53

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 91

Tectum, Baden-Baden
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Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch Nationale Regelungen zur Altersrente und zum Kündigungsschutz finden sich in verschiedenen Gesetzesnormen wieder, darunter insbesondere in § 41 SGB VI und § 8 AltTZG. In diesem Kapitel sollen diese Paragraphen näher betrachtet und ihre Bedeutungen für die Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer aufgezeigt werden. Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch § 41 SGB VI umfasst, neben dem Kündigungsschutz bis zum Erreichen des Rentenanspruchs und den Altersgrenzen in Arbeitsverhältnissen, auch Regelungen zu Befristungen für Arbeitsverhältnisse über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus. § 41 SGB VI ist in drei Sätze untergliedert. Zweck und Entwicklungsgeschichte § 41 SGB VI wurde m.W.v. 1. Januar 1992 eingeführt191. Die Vorschrift wurde seither mehrfach novelliert192. Die Fassung des § 41 SGB VI, welche durch das RRG 1999 vom 16. Dezember 1997 m.W.v. 1. Januar 2000 eingeführt wurde, beinhaltete in ihrem S. 1 die Vorschrift zum Kündigungsschutz und in ihrem S. 2 eine Vereinbarung über Altersgrenzen. An dieser grundsätzlichen Regelungskonzeption hat der Gesetzgeber durch die Novellierungen 2007 und 2008 nichts geändert193. Kapitel 2: § 4 I. 191 KassKomm/Gürtner, SGB, VI § 41 Rn. 1. 192 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB, VI § 41 Rn. 1. 193 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB, VI § 41 Rn. 1. 53 2008 musste jedoch die Regelung des S. 2 aufgrund der Anhebung der Regelaltersgrenze auf 67 Jahre angepasst werden194. Zuletzt wurde durch das RV-Leistungsverbesserungsgesetz m.W.v. 1. Juli 2014 die Regelung des S. 3 hinzugefügt. Die gesamte Vorschrift ist als arbeitsrechtliche Schutzvorschrift ausgestaltet und betrifft nur noch und ausschließlich das Arbeitsverhältnis. Die Regelung soll sicherstellen, dass die angestrebte Flexibilisierung und Verlängerung der Lebensarbeitszeit nicht durch gegenteilige arbeitsrechtliche Vereinbarungen verhindert wird195. Heute regelt der erste Satz des § 41 SGB VI, dass der Anspruch des Versicherten auf eine Rente wegen Alters nicht als ein Grund anzusehen ist, der die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach dem Kündigungsschutzgesetz bedingen kann. Der zweite Satz der Regelung bezieht sich auf Vereinbarungen über Altersgrenzen. Er besagt, dass eine Vereinbarung, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen gilt. Eine Ausnahme hiervon ist nur zulässig, wenn die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder von dem Arbeitnehmer innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt bestätigt worden ist. Der neu hinzugefügte dritte Satz normiert die Voraussetzungen für befristete Arbeitsverhältnisse nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze (hierzu näher unter § 5 (Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus)). Altersgrenzen im Sozialgesetzbuch Die Altersgrenzen der einzelnen Renten sind in den §§ 35 ff. SGB VI geregelt. II. 194 Vorschrift eingefügt durch das Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz) vom 20. April 2007 (BGBl. I 2007, S. 554) m.W.v. 1. Januar 2008. 195 BT-Drs. 11/4124, S. 144, 163. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 54 Regelaltersgrenze § 35 SGB VI regelt die Regelaltersrente. Danach haben Versicherte einen Anspruch auf Regelaltersrente, wenn sie kumulativ die Regelaltersgrenze und die allgemeine Wartezeit erfüllt haben. Die Regelaltersgrenze beträgt nach § 35 S. 2 SGB VI 67 Jahre. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dies nur für Versicherte gilt, die nach dem 31. Dezember 1963 geboren sind. Versicherte, die vor dem 1. Januar 1964 geboren sind, erreichen die Regelaltersgrenze frühestens mit der Vollendung des 65. Lebensjahres (§ 235 Abs. 1 SGB VI). § 235 Abs. 2 SGB VI sieht eine stufenweise Anhebung der Regelaltersgrenze für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wie folgt vor: Versicherte Geburtsjahrgang Anhebung umMonate auf Alter Jahr Monat 1947 1 65 1 1948 2 65 2 1949 3 65 3 1950 4 65 4 1951 5 65 5 1952 6 65 6 1953 7 65 7 1954 8 65 8 1955 9 65 9 1956 10 65 10 1957 11 65 11 1958 12 66 0 1959 14 66 2 1960 16 66 4 1961 18 66 6 1962 20 66 8 1963 22 66 10 1. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 55 Die allgemeine Wartezeit beträgt nach § 50 Abs. 1 S. 1 SGB VI fünf Jahre. Auf sie sind nach § 51 Abs. 1 und Abs. 4 SGB VI Beitragszeiten und Ersatzzeiten sowie nach Maßgabe des § 52 SGB VI Zeiten aus einem durchgeführten Versorgungsausgleich und aus einer geringfügigen versicherungsfreien Beschäftigung anzurechnen196. Die Wartezeitfiktion des § 53 SGB VI erstreckt sich auch auf die Regelaltersrente. Sie enthält die Voraussetzung für die vorzeitige Erfüllung der allgemeinen Wartezeit197. Die allgemeine Wartezeit ist dann vorzeitig erfüllt, wenn Versicherte wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, wegen einer Wehrdienstbeschädigung nach dem Soldatenversorgungsgesetz als Wehrdienstleistende oder Soldaten auf Zeit, wegen einer Zivildienstbeschädigung nach dem Zivildienstgesetz als Zivildienstleistende oder wegen eines Gewahrsams (§ 1 Häftlingshilfegesetz) vermindert erwerbsfähig geworden oder gestorben sind (§ 53 Abs. 1 S. 1 SGB VI). § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI findet nur Anwendung für Versicherte, die bei Eintritt des Arbeitsunfalls oder der Berufskrankheit versicherungspflichtig waren oder in den letzten zwei Jahren davor mindestens ein Jahr Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit eingezahlt haben (§ 53 Abs. 1 S. 2 SGB VI). Ob § 53 Abs. 1 SGB VI allerdings dann gilt, wenn die verminderte Erwerbsfähigkeit erst nach Vollendung des 67. Lebensjahres eintritt, ist zwar streitig, hier aber nicht mehr von dem Bearbeitungsumfang mitumfasst198. Abweichende Regelungen des Sozialgesetzbuchs Das SGB VI beinhaltet sechs von der Regelaltersrente abweichende Vorschriften. Dies sind die Altersrente für langjährig Versicherte (§§ 36, 236 SGB VI), die Altersrente für schwerbehinderte Menschen (§§ 37, 236 a SGB VI), die Altersrente für besonders langjährig Versicherte (§§ 38, 236 b SGB VI) und die Altersrente für langjährig unter Tage beschäftigte Bergleute (§§ 40, 238 SGB VI) sowie in § 237 SGB VI für vor dem 1. Januar 1952 Geborene die Altersrente wegen Arbeitslo- 2. 196 Tschöpe/Schrader, Teil 7 C, Rn. 43. 197 Kreikebohm/Dankelmann, SGB VI, § 53 Rn. 3; Tschöpe/Schrader, Teil 7 C, Rn. 44. 198 Bejahend etwa: KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 35 Rn. 5. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 56 sigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit und in § 237 a SGB VI die Altersrente für Frauen. Die Regelungen sind jeweils eigenständige Ansprüche, die nebeneinander stehen199. Bestehen für denselben Zeitraum Ansprüche auf mehrere Renten, wird nur die höchste Rente geleistet (§ 89 Abs. 1 S. 1 SGB VI). Die Rangfolge ergibt sich aus § 89 Abs. 1 S. 2 SGB VI. Danach ist bei gleich hohen Renten vorrangig die Regelaltersrente zu zahlen. Es folgen dann absteigend die Altersrente für langjährig Versicherte, die Altersrente für schwerbehinderte Menschen, die Altersrente für besonders langjährig Versicherte, die Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit, die Altersrente für Frauen, die Rente für langjährig unter Tage beschäftigte Bergleute sowie die Renten wegen voller Erwerbsminderung, Erwerbsunfähigkeit, die Erziehungsrente, die Rente wegen Berufsunfähigkeit, die Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und letztlich die Rente für Bergleute. Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch Die arbeitsrechtliche Regelung des § 41 SGB VI regelt den Grundsatz, dass sich ein Altersrentenanspruch nicht nachteilig auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auswirken soll. Ein Arbeitsverhältnis endet nicht automatisch mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung200. § 41 S. 1 SGB VI schützt den Arbeitnehmer dahingehend, dass der Anspruch auf eine Rente wegen Alters nicht als Grund angesehen werden kann, der die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach dem Kündigungsschutzgesetz bedingen kann. Demnach sind personenbedingte Kündigungen des Arbeitsverhältnisses wegen eines möglichen vorzeitigen Altersrentenanspruchs oder wegen Erreichen der Regelaltersgrenze nicht gerechtfertigt und folglich nicht wirksam201. Die Berücksichtigung bei der Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kün- III. 199 BSG v. 7. September 2010 – B 5 KN 4/08 R, NZS 2011, 519; KassKomm/Wehrhahn, SGB VI, § 89 Rn. 3. 200 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 1. 201 BeckOK SozR/Kreikebohm/Jassat, SGB VI, § 41 vor Rn. 1; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 1. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 57 digung darf bei älteren Arbeitnehmern ebenfalls nicht nur auf einem möglichen Altersrentenanspruch beruhen202. Arbeitsverhältnis Ein bestehendes Arbeitsverhältnis ist die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 41 S. 1 SGB VI. Zu verstehen ist darunter ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne (§ 611 a BGB). Auf das Arbeitsverhältnis muss das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Demnach muss das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden haben und der Betrieb mehr als die nach § 23 KSchG geforderte Arbeitnehmerzahl aufweisen203. Folglich kommt es auf den sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 SGB IV nicht an204. Geschützter Personenkreis Der Kündigungsschutz des § 41 S. 1 SGB VI steht Versicherten i.S.d. SGB VI zu. Dazu muss der Arbeitnehmer Versicherter in der gesetzlichen Rentenversicherung sein. Hierfür reicht nicht der anderweitig begründete oder neben dem Arbeitsverhältnis bestehende Status des Versicherten aus; es muss vielmehr in dem zu beurteilenden Arbeitsverhältnis eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestehen205. Hiervon zu unterscheiden sind Arbeitnehmer, die in dem Arbeitsverhältnis versicherungsfrei sind oder von der Versicherungspflicht befreit sind. Bei ihnen greift der Kündigungsschutz des § 41 S. 1 SGB VI gerade nicht206. Versicherungsfrei sind Personen nach § 5 SGB VI. Für das hier thematisierte Gebiet ist insbesondere § 5 Abs. 4 SGB VI zu berücksichtigen. Dieser besagt, dass Personen versicherungsfrei sind, die eine Vollrente wegen Alters beziehen oder nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder entsprechenden 1. 2. 202 BeckOK SozR/Kreikebohm/Jassat, SGB VI, § 41 vor Rn. 1. 203 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 4. 204 Vgl. KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 4. 205 BAG v. 14. Oktober 1997 – 7 AZR 660/96, NZA 1998, 652. 206 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 5. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 58 kirchenrechtlichen Regelungen oder nach den Regelungen einer berufsständischen Versorgungseinrichtung eine Versorgung nach Erreichen einer Altersgrenze beziehen oder die in der Gemeinschaft übliche Versorgung im Alter nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB VI erhalten oder letztlich bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nicht versichert waren oder nach Erreichen der Regelaltersgrenze eine Beitragserstattung aus ihrer Versicherung erhalten haben. Die Arbeitnehmer werden durch den Verlust des Kündigungsschutzes nach § 41 S. 1 SGB VI jedoch nicht schutzlos, denn für sie gelten die allgemeinen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes207. Umfang des Kündigungsschutzes Der Grundsatz des § 41 S. 1 SGB VI steht einer Kündigung aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen nicht entgegen, solange diese sich nicht auf das Erreichen der Regelaltersgrenze oder den entstandenen Anspruch auf Rente wegen Alters stützt. Das gilt darüber hinaus auch, wenn die Kündigung mit dem Zeitpunkt des Erwerbs eines Anspruchs auf eine Rente wegen Alters zusammenfällt208. Demnach schützt Art. 12 GG die auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gewährleistete Freiheit der Entscheidung des Arbeitnehmers, eine Rente wegen Alters zu beziehen oder weiter zu arbeiten209. Dabei dient die Vorschrift weniger dem Individualinteresse des Arbeitnehmers, eine Kündigung hinzunehmen, weil er die Möglichkeit hat, eine Altersrente als Existenzsicherung an Stelle des laufenden Erwerbseinkommens zu beziehen. Sie soll vielmehr neben § 41 S. 2 SGB VI verhindern, dass die Flexibilisierung der Altersgrenzen einen arbeitsrechtlichen Ansatzpunkt zur Verdrängung älterer Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben bietet, und ist demnach überwiegend im Interesse der Finanzstruktur der Rentenversicherung eingeführt worden210. 3. 207 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 6. 208 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 4; Waltermann, RdA 1993, 209, 213. 209 BAG v. 20. Oktober 1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128; Waltermann, NZA 1994, 822, 824 f. 210 Vgl. KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 3. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 59 Fraglich erscheint jedoch, ob die Vorschrift bei einer betriebsbedingten Kündigung auch die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG umfasst211. Bis zum 30. September 1996 regelte § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG inhaltsgleich mit dem früheren § 41 Abs. 4 S. 2 SGB VI, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Altersrente nicht zu den berücksichtigungsfähigen sozialen Gesichtspunkten gehörte. Heute hingegen enthält § 1 Abs. 3 KSchG nur noch eine Begrenzung der berücksichtigungsfähigen sozialen Gesichtspunkte, die lediglich eine ausreichende Berücksichtigung des Altes vorsieht und demnach die Einbeziehung des möglichen Altersrentenbezugs nicht ausschließt212. Der Gesetzgeber ist bei der Streichung des § 41 Abs. 4 S. 2 SGB VI davon ausgegangen, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Altersrente nicht zu den berücksichtigungsfähigen sozialen Gesichtspunkten gehört213. Folglich gilt § 41 S. 1 SGB VI somit auch für alle Kündigungen nach dem Kündigungsschutzgesetz. Rechtsfolgen Eine Kündigung, die sich auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Rente wegen Alters stützt, ist mangels Rechtfertigungsgrundes unwirksam. Nichtsdestotrotz bleibt durch die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes insbesondere die Klagefrist des § 4 KSchG zu beachten214. Demnach ist eine Kündigung wirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Vereinbarung über Altersgrenzen Die Regelung des § 41 S. 2 SGB VI soll, wie auch ihr vorangehenden Satz, die Flexibilisierung der Altersgrenzen in der Rentenversicherung 4. IV. 211 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 3. 212 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 3. 213 BT-Drs. 13/9818, S. 13. 214 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 9. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 60 arbeitsrechtlich so absichern, dass dem einzelnen Arbeitnehmer die verfassungsrechtlich gebotene Freiheit der Entscheidung für eine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit nach Erreichen einer gesetzlichen Altersgrenze für den Anspruch auf eine Rente bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze verbleibt215. Dem wird sie dadurch gerecht, dass eine Vereinbarung, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen gilt. Eine Ausnahme hiervor besteht, wenn die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurde oder von dem Arbeitnehmer innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt bestätigt worden ist (§ 41 S. 2 Hs. 2 SGB VI). Sieht eine Vereinbarung lediglich eine Option auf vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor, so fällt sie nicht unter den Anwendungsbereich des § 41 S. 2 SGB VI216. Es besteht auch kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 41 S. 2 SGB VI. Die Vorschrift will durch eine Flexibilisierung und Verlängerung der Lebensarbeitszeit das zahlenmäßige Verhältnis zwischen Beitragszahlern und Rentnern verbessern und damit der demografischen Entwicklungen Rechnung tragen217. Dem Arbeitnehmer soll es ermöglicht werden, sich in einem Lebensabschnitt für oder gegen eine Vereinbarung über ein vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden, indem er die Auswirkungen einer solchen Vereinbarung richtig einschätzen kann. Diesem Sinn und Zweck des § 41 S. 2 SGB VI wird hier insbesondere durch diese eingeräumte Möglichkeit Rechnung getragen218. Die Vorschrift ist eine sozialversicherungsrechtliche Sonderregelung mit Wirkung für das Arbeitsrecht. Kommt im Einzelfall die Anwendbarkeit des § 41 S. 2 SGB VI nicht in Betracht, weil etwa die Voraussetzung der Bezugnahme auf eine Rente wegen Alters nicht vorliegt, bleiben auf die Vereinbarung die sonst nach Arbeitsrecht gelten- 215 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 6. 216 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 6. 217 Vgl. KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 10. 218 LAG Köln v. 31. Januar 2002 – 6 Sa 899/01, zit. n. Juris; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 3. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 61 den Regeln für die Beurteilung der Wirksamkeit der Festlegung der Altersgrenze weiterhin anwendbar219. Vereinbarungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Altersgrenzen unterliegen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle nach § 17 TzBfG220. Persönlicher Anwendungsbereich In § 41 S. 2 SGB VI findet sich im Gegensatz zu § 41 S. 1 SGB VI kein Verweis auf das Kündigungsschutzgesetz. Daher wird teilweise vertreten, dass § 41 S. 2 SGB VI seinem vorhergehenden Satz systematisch zuzuordnen ist und als Voraussetzung des § 41 S. 2 SGB VI die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes gefordert wird221. Unterliege das konkrete Arbeitsverhältnis nämlich nicht dem Kündigungsschutzgesetz, könne der Arbeitgeber dies grundsätzlich einseitig im Wege der Kündigung beenden. Ein Abschluss einer Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis beendet wird, wenn der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, wäre, nach dieser Ansicht, letztlich überflüssig222. Ein alle Arbeitsverhältnisse umfassender Anwendungsbereich der Regelung würde der praktischen Bedeutung zuwiderlaufen223. Andererseits könnte die Vorschrift hingegen unabhängig von den Anwendungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes auf alle Arbeitsverhältnisse angewandt werden224. Dies lässt sich zwar aus dem Wortlaut des § 41 S. 2 SGB VI nicht entnehmen, beide in der Vorschrift enthaltenen Normzwecke (Schutz der Rentenkassen und der Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmer) sprächen jedoch dafür225, denn es ist nicht ersichtlich, warum eine solche Regelung auf Arbeitnehmer, die nicht unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, nicht anwendbar sein sollte. Auch in solchen Fäl- 1. 219 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 10. 220 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 10. 221 Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 7. 222 Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 7. 223 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 7. 224 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 11; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/ Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 1. 225 Vgl. ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 11. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 62 len schützt § 41 S. 2 SGB VI zunächst die Rentenkassen, indem er eine allgemeine vorgezogene Verrentung, die nicht in den letzten drei Jahren vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder bestätigt wurde, verhindert. Damit treten Arbeitnehmer mit einer entsprechenden Klausel im Arbeitsvertrag nicht zu früh in den Ruhestand und beziehen dementsprechend nicht verfrüht Rente aus der Rentenkasse. Zudem bleibt auch diesen Arbeitnehmern die Entscheidungsfreiheit, eine entsprechende Klausel in den Arbeitsvertrag aufzunehmen oder eine solche zu bestätigen, je nach ihren persönlichen Gegebenheiten selbst überlassen. Ob ein Arbeitnehmer unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt, hängt oft nur vom Zufall ab (vgl. zu den Voraussetzungen des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes § 7 V. (Allgemeiner Kündigungsschutz)). Darüber hinaus zeigt der konkrete Bezug auf das Kündigungsschutzgesetz im ersten Satz der Norm, dass es dem Gesetzgeber bekannt war, einen solchen Verweis, sofern gewollt, aufzunehmen. Dies hat er im zweiten Satz der Regelung jedoch unterlassen, sodass eine Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes gerade nicht angedacht scheint. Ohne Vorgriff auf § 5 (Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus) soll lediglich der Vollständigkeit halber angeführt werden, dass auch der dritte Satz der Vorschrift die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes weder ausdrücklich noch durch seinen Sinn und Zweck fordert. Die Sätze sind demnach unabhängig voneinander zu lesen, sodass die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht vorliegen müssen und § 41 S. 2 SGB VI auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung findet226. Befristungen und Bedingungen Allgemein kann ein Arbeitsverhältnis enden, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn die Parteien eine Befristung vereinbart haben oder eine – ebenfalls vereinbarte – auflösende Bedingung eintritt227. 2. 226 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 11; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/ Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 1; a.A. Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 7. 227 Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 656, 658; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 432; Rolfs, Arbeitsrecht, TzBfG, § 21 Rn. 1. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 63 Beim Endtermin einer Befristung handelt es sich um ein zukünftiges Ereignis, dessen Eintritt gewiss ist228. Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt gemäß § 620 Abs. 3 BGB das Teilzeit- und Befristungsgesetz. Dieses Gesetz hat das Ziel, Teilzeitarbeit zu fördern, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge festzulegen und die Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten und befristeten Arbeitnehmern zu verhindern (§ 1 TzBfG). Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Es werden zwei Arten von Befristungen unterschieden. Zum einen ist die Zeitbefristung zu nennen, welche die Dauer des Arbeitsverhältnisses kalendermäßig bestimmt (§ 3 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 TzBfG). Ein danach befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 15 Abs. 1 TzBfG). Zum anderen sieht das Gesetz nach § 3 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 TzBfG eine Zweckbefristung vor. Sie ist gegeben, wenn sich die Dauer des Arbeitsverhältnisses aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt. Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung. Befristungen bedürfen für ihre Wirksamkeit eines sachlichen Grundes nach § 14 TzBfG (vgl. hierzu detaillierter § 4 IV. 3. b) (Teilzeitbefristungsgesetz)). Im Gegensatz zur Befristung handelt es sich bei einer Bedingung um ein zukünftiges, ungewisses Ereignis (§ 158 BGB). Unterschieden wird zwischen einer aufschiebenden und einer auflösenden Bedingung. Wird ein Rechtsgeschäft unter aufschiebender Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein (§ 158 Abs. 1 BGB). Wird ein Rechtsgeschäft hingegen unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endet mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts und der frühere Rechtszustand tritt wieder ein (§ 158 Abs. 2 BGB). Die Grenzen zwischen Befristung und Bedingung sind fließend. So kann ein und derselbe Tatbestand – beispielsweise die Vertretung eines schwer erkrankten Arbeitnehmers – sowohl eine Zweckbefristung als 228 Palandt/Ellenberger, BGB, Einführung vor § 158 Rn. 2. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 64 auch eine Bedingung begründen, je nachdem, ob die Parteien die Genesung des zu vertretenden Arbeitnehmers als gewiss oder als ungewiss ansehen229. Auch die Zeitbefristung, beispielsweise ein zwölfmonatiges Arbeitsverhältnis zur Erprobung eines neuen Fernsehprogramms und die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis der Schauspielerin endet, wenn die Einschaltquoten des Programms unter einen bestimmten Wert sinken230, sind funktional vergleichbar231. Ebenfalls sind hier zur Wirksamkeit eines auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses die Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG und das Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG erforderlich, da unter anderem diese Paragraphen nach § 21 TzBfG entsprechend anzuwenden sind. § 41 S. 2 SGB VI wird als (auflösende) Befristung angesehen232, da die Parteien den Eintritt des Pensionsalters als gewiss ansehen233. Sonderregelungen Sonderregelungen für Befristungen finden sich in § 8 AltTZG, § 10 AGG sowie in § 14 TzBfG. Während § 14 TzBfG Befristungen und Bedingungen bei Vorliegen eines Sachgrundes erlaubt, regelt § 8 AltTZG wirksame Befristungen für Arbeitsverträge älterer Arbeitnehmer. § 10 AGG beschäftigt sich mit der Zulässigkeit unterschiedlicher Behandlungen wegen des Alters. Altersteilzeitgesetz Das als Art. 1 des Gesetzes zur Förderung eines gleitenden Übergangs in den Ruhestand am 23. Juli 1996 verabschiedete Altersteilzeitgesetz dient einem ebensolchen Übergang älterer Arbeitnehmer vom Er- 3. a) 229 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 439; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 4 Rn. 8; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 659. 230 BAG v. 2. Juli 2003 – 7 AZR 612/02, NZA 2004, 311. 231 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 439; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 4 Rn. 7; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 659. 232 BAG v. 14. August 2002 – 7 AZR 469/01, BB 2003. 478; Henssler/Willemsen/ Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 8; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 441. 233 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 432; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 4 Rn. 13. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 65 werbsleben in die Altersrente und der Einstellung von Arbeitslosen234. Die Agentur für Arbeit fördert durch Leistungen die Altersteilzeit älterer Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit ab Vollendung des 55. Lebensjahres vermindern und damit die Einstellung eines sonst arbeitslosen Arbeitnehmers ermöglichen (§ 1 Abs. 2 AltTZG). Aber auch unabhängig von der Förderung der Agentur für Arbeit kann Altersteilzeit i.S.d. Altersteilzeitgesetzes vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitszeit ab Vollendung des 55. Lebensjahres vermindert (§ 1 Abs. 3 S. 1 AltTZG). Als Hauptanwendungsfall gilt das Blockmodell des § 2 Abs. 2 Nr. 1 AltTZG. Dabei wird die bisherige Arbeitszeit vertraglich um die Hälfte verringert und die verbleibende Arbeitszeit so verteilt, dass der Arbeitnehmer während der ersten Hälfte der Altersteilzeit mit der bisherigen (vollen) Arbeitszeit arbeitet (sog. Arbeitsphase/Arbeitsblock) und für die restliche Dauer von der Arbeitspflicht befreit wird (Freistellungsphase/Freizeitblock)235. In Anspruch genommen werden kann diese Regelung von dem begünstigten Personenkreis des § 2 Abs. 1 AltTZG. Danach muss die Person die Arbeitnehmereigenschaft erfüllen, das 55. Lebensjahr vollendet haben und eine Vorbeschäftigung von 1080 Tagen (ca. 3 Jahre) vorweisen zu können. Über die Altersteilzeit muss eine Vereinbarung getroffen worden sein, welche die Halbierung der Arbeitszeit vorsieht (§ 2 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 AltTZG). Auch muss der Arbeitnehmer einen Rentenanspruch am Folgetag der Altersteilzeit innehaben sowie ein versicherungspflichtig Beschäftigter i.S.d. SGB III sein (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AltTZG). Versicherungspflichtig sind Personen nach der Legaldefinition des § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Auf den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch236. Dies gilt auch für schwerbehinderte Arbeitnehmer237. Demzufolge ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, über den Antrag des Arbeitnehmers innerhalb einer bestimmten Frist zu ent- 234 Löwisch/Rieble/Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 1846. 235 BeckOK ArbR/Rittweger, ATG, § 1 Rn. 2; Rittweger/Petri/Schweigert/Rittweger, ATG, § 2 Rn. 42. 236 ErfKomm ArbR/Rolfs, ATG, § 8 Rn. 1; Andresen, Frühpensionierung und Altersteilzeit, Rn. 563. 237 BAG v. 26. Juni 2001 – 9 AZR 244/00, NZA 2002, 44. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 66 scheiden238. Es besteht die Möglichkeit, solche Rechtsansprüche durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zu regeln239. Der Altersteilzeitvertrag ist ein befristeter Arbeitsvertrag240. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG) und muss vor Beginn der Altersteilzeitarbeit abgeschlossen werden241. Eine besondere Relevanz kommt § 8 AltTZG zu. Dieser beinhaltet eine ergänzende arbeitsrechtliche Regelung zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 AltT- ZG242. Während § 8 Abs. 1 AltTZG kündigungsschutzrechtliche Regelungen enthält, normiert Abs. 2, dass spezifische Arbeitgeberrisiken der Altersteilzeit nicht auf die Arbeitnehmer übertragen werden dürfen. Abs. 3 lässt die Befristung des Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisses zu und enthält rentenbezogene Sondervorschriften zu § 41 SGB VI243. Kündigungsschutz nach dem Altersteilzeitgesetz Der erste Absatz des § 8 AltTZG soll den Arbeitnehmer davor schützen, aufgrund des Status als Altersteilzeitarbeitnehmer betriebs-, personen- oder verhaltensbedingt nach den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gekündigt zu werden. Hiervon nicht erfasst ist eine Kündigung des Arbeitgebers, die ausgesprochen wird, weil der Arbeitnehmer einen Antrag auf Altersteilzeit gestellt hat. Eine solche Kündigung ist jedoch bereits nach §§ 612 a, 134 BGB, wonach ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt, unwirksam244. Eines Rückgriffs auf § 11 TzBfG (Kündigungsverbot bei der Weigerung des Arbeitnehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln) bedarf es aa) 238 Vgl. ErfKomm ArbR/Rolfs, ATG, § 8 Rn. 1. 239 Bzgl des Tarifvertrages: BAG v. 18. November 2003 – 9 AZR 122/03, NZA 2004, 545; bzgl. der Betriebsvereinbarung: BAG v. 5. Juni 2007 – 9 AZR 498/06, NZA 2008, 1264; Andresen, Frühpensionierung und Altersteilzeit, Rn. 561. 240 ErfKomm ArbR/Rolfs, ATG, § 8 Rn. 4; Schindele, ArbR Aktuell 2014, 379, 380. 241 Vgl. ErfKomm ArbR/Rolfs, ATG, § 8 Rn. 4. 242 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 1. 243 BeckOK ArbR/Rittweger, ATG, § 8 vor Rn. 1; Rittweger/Petri/Schweigert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 1. 244 BAG v. 2. April 1987 – 2 AZR 227/86, NZA 1988,18; Rittweger/Petri/Schweigert/ Rittweger, ATG, § 8 Rn. 5. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 67 deshalb nicht (§ 23 TzBfG). Die Freiwilligkeit der Altersteilzeitvereinbarung wird indes durch den Ausschluss der Möglichkeit, die Altersteilzeit durch eine Änderungskündigung zu erzwingen, von dem Gesetzgeber weiter verdeutlicht245. Eine Kündigung ist auch in der Freistellungsphase der Beschäftigung bei einer Aufsplittung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in eine Arbeits- und eine Freistellungsphase (Blockmodell) gemäß § 242 BGB nicht gänzlich ausgeschlossen246. Aufgrund des Befristungscharakters der Altersteilzeit muss die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung jedoch nach Maßgabe des § 15 TzBfG ausdrücklich einzelvertraglich oder durch Tarifvertrag vereinbart werden247. Eine außerordentliche Kündigung ist bei der Altersteilzeit durchgehend, sprich sowohl in der Arbeits- als auch in der Freistellungsphase, möglich248. Bei einer betriebsbedingten Kündigung kann im Rahmen der sozialen Auswahl die Frage nach der Vergleichbarkeit von Teilzeitarbeitnehmern mit Vollzeitarbeitnehmern aufkommen. Dabei ist unter Berücksichtigung der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 3 KSchG – sprich nach den Kriterien der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und des Grades der Behinderung – zu entscheiden und im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass ein Arbeitnehmer in Altersteilzeit mit dem freiwilligen Verzicht der Vollbeschäftigung einen Beitrag zur Beschäftigungssicherung geleistet hat249. Koppelungsverbot zulasten der Arbeitnehmer § 8 Abs. 2 AltTZG schützt die Arbeitnehmer davor, dass ihnen die Nichtgewährung von Fördermitteln aufgebürdet wird, wenn dies ausschließlich der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen ist250. Als solche Risiken nennt das Gesetz: bb) 245 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 3. 246 Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner, ATG, § 8 Rn. 4. 247 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 4. 248 LAG Hamm v. 3. April 2009 – 10 Sa 1565/08, AuA 2010, 49; Henssler/Willemsen/ Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 4; Bauer/von Medem, NZA 2012, 945, 950. 249 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 5; Rittweger/Petri/ Schweigert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 5. 250 Rittweger/Petri/Schweikert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 7. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 68 – die fehlende Wiederbesetzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AltTZG, – die fehlende, unrichtige, unvollständige oder verspätete Antragstellung auf Förderleistungen gem. § 12 AltTZG und – den Verstoß gegen Mitwirkungspflichten251. Verstößt eine Vereinbarung gegen § 8 Abs. 2 AltTZG, so ist sie nach § 134 BGB aufgrund gesetzlichen Verbots nichtig252. Insbesondere das Verbot der Koppelung mit der Wiederbesetzung kann für einen Arbeitgeber problematisch werden, z. B. falls der Wiederbesetzer eine Eigenkündigung ausspricht. Um den Arbeitgeber nicht mit weiteren Risiken zu belasten, wird daher von mancher Seite empfohlen, die Aufstockungen unter die Bedingung zu stellen, dass eine Förderung durch die Agentur für Arbeit erfolgt253. Eine solche Klausel solle im Umkehrschluss zu § 8 Abs. 2 AltTZG zulässig sein. Denn nach dieser Vorschrift kann gerade die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung des Aufstockungsbetrags nicht für den Fall ausgeschlossen werden, dass die Zuschüsse der Agentur für Arbeit deshalb wegfallen, weil kein Ersatz-Arbeitsloser/-Auszubildender beschäftigt wird254. Spezialregelung des § 8 Abs. 3 AltTZG § 8 Abs. 3 AltTZG gilt als lex specialis zu § 41 S. 2 SGB VI255. Er besagt, dass eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Altersteilzeitarbeit, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, in dem der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Rente wegen Alters hat, zulässig ist. Somit wird klargestellt, dass eine Vereinbarung auf den Tag befristet werden kann, an dem der Arbeitnehmer die erstmaligen Voraussetzungen für den Bezug einer Rente wegen Alters nach Maßgabe der §§ 35 ff. SGB VI ercc) 251 In Frage kommen die Pflichten nach § 13 AltTZG, aber auch – soweit nicht durch das Altersteilzeitgesetz selbst spezialgesetzlich verdrängt – nach § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X oder nach §§ 60 ff. SGB I, die alle Leistungsempfänger treffen, Rittweger/ Petri/Schweikert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 8-10. 252 Rittweger/Petri/Schweigert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 12. 253 Vgl. BeckOK ArbR/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 4; Rittweger/Petri/Schweikert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 13. 254 Vgl. Diller, NZA 1996, 847, 851. 255 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 2. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 69 füllt. Die Voraussetzungen sollen bereits dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer Abschläge von der gesetzlichen Rente wegen vorzeitiger Inanspruchnahme hinnehmen muss256. Es handelt sich demnach um eine nachträgliche Befristung, die jedoch vom Gesetz ausdrücklich zugelassen wird. Nicht unberücksichtigt sollte jedoch bleiben, dass es sich in erster Linie um eine Beendigungsvereinbarung handelt257. Die Vorschrift statuiert gewissermaßen einen spezifischen Sachgrund für die Befristung258. Da § 41 S. 2 SGB VI eine Altersgrenzenvereinbarung nur erlaubt, wenn die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme einer Rente wegen Alters abgeschlossen oder von dem Arbeitnehmer bestätigt worden ist, bedurfte es einer Sonderregelung wie der des § 8 Abs. 3 AltTZG259. Ebenfalls geht § 8 Abs. 3 AltTZG als Spezialregelung dem § 14 TzBfG vor260. Nichtsdestotrotz ist auch eine Kombination des § 8 AltT- ZG mit anderen gesetzlichen oder als sachliche Gründe i.S.d. § 14 TzBfG anerkannten Befristungstatbeständen möglich261. Teilzeit- und Befristungsgesetz Nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Befristungskontrolle von Arbeitsverhältnissen bedarf es eines sachlichen Grundes, da mit der Altersgrenzenvereinbarung eine funktionswidrige Verwendung des befristeten Arbeitsvertrages und damit eine objektive Umgehung zwingenden Kündigungsschutzrechts verbunden sein kann262. b) 256 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 12, 13; Ascheid/Preis/ Schmidt/Greiner, ATG, § 8 Rn. 8. 257 BeckOK ArbR/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 5. 258 Zwanziger, RdA 2005, 226, 228. 259 Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner, ATG, § 8 Rn. 9; Boecken, NJW 1996, 3386, 3391. 260 Henssler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, ATZG, § 8 Rn. 14; Rittweger/Petri/ Schweigert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 15. 261 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner, ATG, § 8 Rn. 10. 262 BAG v. 20. Februar 2002 – 7 AZR 748/00, NZA 2002, 789 (Arbeitsvertragliche Altersgrenze bei Piloten). Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 70 Während § 41 S. 2 SGB VI die Rechtsfolgen von Befristungen auf einen Zeitpunkt regelt, zu dem eine vorgezogene Altersrente bezogen werden kann, bestimmt sich deren Zulässigkeit nach § 14 TzBfG263. Allgemeine Anforderungen Die gesetzliche Normierung des Sachgrunderfordernisses als Regelfall der zulässigen Befristung in § 14 Abs. 1 TzBfG knüpft an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an264. Dieses beschränkte schon vor Inkrafttreten des § 14 TzBfG die Wirksamkeit befristeter Arbeitsverträge, um die Umgehung des Kündigungsschutzes zu unterbinden265. Das Teilzeitbefristungsgesetz trat am 1. Januar 2001 in Kraft266. § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG führt eine nicht abschließende Aufzählung von sachlichen Gründen auf. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Zulässigkeit der Befristung ist der Abschluss des Vertrages. Das ergibt sich schon aus der Terminologie des Gesetzes267. Somit schadet ein späterer „Wegfall“ des sachlichen Grundes grundsätzlich nicht268. Die Tatbestände zulässiger sachgrundloser Befristungen sind in den Regelungen des § 14 Abs. 2 bis Abs. 3 TzBfG normiert. Dabei sieht § 14 Abs. 2 TzBfG eine sachgrundlose Befristung für den Fall einer Beschäftigung mit der Höchstdauer von zwei Jahren vor. Währenddessen darf das Arbeitsverhältnis bis zu dreimal verlängert werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG). Eine sachgrundlose Befristung ist aa) 263 BAG v. 19. November 2003 – 7 AZR 296/03, NZA 2004, 1336; Däubler/Hjort/ Schubert/Wolmerath/Zimmermann, SGB VI, § 41 Rn. 7; Bauer/von Medem, NZA 2012, 945 f. 264 So ausdrücklich die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4374, S. 13, 18. 265 Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, TzBfG, § 14 Rn. 1; Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 6. 266 Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, TzBfG, § 14 Rn. 1. 267 BAG v. 24. Oktober 2001 – 7 AZR 542/00, NZA 2002, 443; Ascheid/Preis/ Schmidt/Backhaus, TzBfG, § 14 Rn. 12. 268 Vgl. Annuß/Thüsing/Maschmann, TzBfG, § 14 Rn. 8; Ascheid/Preis/Schmidt/ Backhaus, TzBfG, § 14 Rn. 12; Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 15. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 71 in diesem Fall unzulässig. Hiervor kann nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG durch Tarifvertrag abgewichen werden. Ist ein Unternehmen neu gegründet, so ist eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes von bis zu vier Jahren zulässig. Eine mehrfache Verlängerung ist in diesem Zeitraum möglich (§ 14 Abs. 2 a S. 1 TzBfG). Letztlich ist eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Abs. 3 TzBfG von bis zu fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen hat oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Generell gilt das Schriftformerfordernis für die Voraussetzung der Wirksamkeit einer Befristung (§ 14 Abs. 4 TzBfG)269. Über die Verweisung in § 21 TzBfG findet diese Formvorschrift auch auf auflösende Bedingungen Anwendung. Für das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gelten die Vorschriften der §§ 126, 126 a BGB. Danach ist die Schriftform gewahrt, wenn die Befristung mit eigenhändiger Unterschrift in einer einheitlichen Urkunde niedergelegt worden ist (§ 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB)270. Einer schriftlichen Vereinbarung über die Befristung oder auflösende Bedingung nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf es nach bislang einhelliger Auffassung im Schrifttum dann nicht, wenn die entsprechenden Beendigungsvorschriften Bestandteil eines Tarifvertrages sind, der normativ auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet271. Ergeben sich die Befristung oder eine auflösende Bedingung aus einem Tarifvertrag, gelten diese Bestim- 269 Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 153. 270 BAG v. 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12, NZA 2014, 1341; Boecken/Joussen/ Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 165. 271 BAG v. 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12, NZA 2014, 1341; BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 141; ErfKomm ArbR/Müller-Glöge, TzBfG, § 14 Rn. 117; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, TzBfG, § 14 Rn. 209; Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 173. Gleiches gilt für eine Beendigungsvorschrift in einer Betriebsvereinbarung: BAG v. 5. März 2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 72 mungen im Falle beiderseitiger Tarifbindung nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend272. Mit dem vorbehaltlich der in § 14 Abs. 2 bis Abs. 3 TzBfG geregelten Ausnahmen in § 14 Abs. 1 TzBfG aufgestellten Erfordernis des Vorliegens eines Sachgrundes für die wirksame Befristung eines Arbeitsvertrages bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der unbefristete Arbeitsvertrag – also ein solcher, der nicht auf bestimmte Zeit geschlossen ist – die Regel, der befristete Arbeitsvertrag die Ausnahme sein soll273. In § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG hat der Gesetzgeber einen Katalog typischer Befristungsgründe aufgestellt, um der Praxis und den Gerichten eine Orientierung zu geben, welche sachlichen Gründe eine Befristung rechtfertigen können274. Explizit sind im Gesetz folgende Gründe erwähnt: – Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung besteht nur vorübergehend (Nr. 1). – Die Befristung erfolgt im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern (Nr. 2). – Der Arbeitnehmer wird zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt (Nr. 3). – Die Eigenart der Arbeitsleistung rechtfertigt die Befristung (Nr. 4). – Die Befristung erfolgt zur Erprobung (Nr. 5). – In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe rechtfertigen die Befristung (Nr. 6). – Der Arbeitnehmer wird aus Hausmitteln vergütet, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er wird entsprechend beschäftigt (Nr. 7). – Die Befristung beruht auf einem gerichtlichen Vergleich (Nr. 8). Für die hier zu bearbeitende Problematik ist insbesondere § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG als ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund von Bedeutung. 272 BAG v. 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12, NZA 2014, 1341. 273 Vgl. Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 9. 274 BT-Drs. 14/4374, S. 13. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 73 Ein in der Person des Arbeitnehmers liegender sachlicher Befristungsgrund ist nach der Rechtsprechung u. a. gegeben, wenn ein Arbeitnehmer aus sozialen Gründen vorübergehend beschäftigt wird, um z. B. die Zeit bis zum Beginn einer bereits feststehenden anderen Beschäftigung, des Wehrdienstes oder eines Studiums überbrücken zu können275. Personenbedingt gerechtfertigt kann die Befristung eines Arbeitsvertrages auch sein, wenn der Arbeitsvertrag für die Dauer einer befristeten Aufenthaltserlaubnis des Arbeitnehmers geschlossen wird und zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend gewiss ist, dass die Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert wird276. Hingegen ist das Geschlecht kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund, der geeignet ist, die Befristung des Arbeitsvertrages zu rechtfertigen277. Als zulässig wird eine Vereinbarung betrachtet, die das Arbeitsverhältnis auflöst, wenn einzelfallbezogen festgestellt wird, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr mit ausreichender Zuverlässigkeit erbringen kann278. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer einen Rentenbeschied zugestellt erhält, mit dem seine Erwerbsminderung festgestellt wird279. Erhebliche Bedenken ergeben sich hingegen bei Altersgrenzen, die das Arbeitsverhältnis beenden, bevor der Arbeitnehmer das Renteneintrittsalter vollendet hat. Solche Vereinbarungen sind nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig280. Ein solcher liegt vor, wenn vernünftige und nachvollziehbare Überlegungen zugrunde gelegt werden, wie etwa, wenn die Tätigkeit mit einem erheblichen Sicherheitsrisiko verbunden ist und aufgrund rechtstatsächlicher Erkenntnisse allgemein – auf eine individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit kommt es in diesem Fall nicht an – anzunehmen ist, dass ab einem bestimmten Alter 275 BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 63; Annuß/Thüsing/Maschmann, TzBfG, § 14 Rn. 53. 276 BAG v. 12. Januar 2000 – 7 AZR 863/98, NZA 2000, 722. 277 BT-Drs. 14/4374, S. 19. 278 BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 67. 279 BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 71 c; Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 110. 280 Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 79; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, TzBfG, § 14 Rn. 170. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 74 das Risiko altersbedingter Ausfallerscheinungen und unerwarteter Fehlreaktionen zunimmt281. So hat das Bundesverfassungsgericht – bestätigt durch Urteil des Europäischen Gerichtshofs – etwa den Fall einer Altersgrenze bei Piloten angesehen, deren Arbeitsverhältnis mit der Vollendung des 65. Lebensjahres endet (zum Fall Prigge u. a. vgl. unter § 2 I. 10.)282. Eine bei oder nach Erreichen des Renteneintrittsalters getroffene Vereinbarung über die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, die nicht in den Anwendungsbereich des § 41 S. 3 SGB VI fällt (dazu unter § 5 (Befristungen über das Erreichen des Renteneintrittsalters hinaus)), kann nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG sachlich gerechtfertigt sein. Dies setze voraus, dass der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beanspruchen kann und dass die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten, im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung bestehenden Personalplanung des Arbeitgebers diene. Durch eine derartige Befristung sei der Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise wegen des Alters diskriminiert283. Dabei müsse das Interesse des Arbeitgebers, aus sozialen Erwägungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer nur einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, auch angesichts des Interesses des Arbeitnehmers an einer unbefristeten Beschäftigung schutzwürdig sein. Das sei der Fall, wenn es ohne den in der Person des Arbeitnehmers begründeten sozialen Zweck überhaupt nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, auch nicht eines befristeten Arbeitsvertrages, gekommen wäre284. Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts lautete dabei wie folgt: „Die insoweit gegenüber einer Altersgrenzenregelung unterschiedlichen Anforderungen an den Sachgrund ergeben sich daraus, dass eine auf die Regelaltersgrenze bezogene Befristung typischerweise zu Beginn des Arbeitsverhältnisses und damit zu einem Zeitpunkt vereinbart wird, in dem eine konkrete Personalplanung für die Zeit nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters des Arbeitnehmers noch nicht möglich ist und bei typisierender Be- 281 Vgl. Annuß/Thüsing/Maschmann, TzBfG, § 14 Rn. 56 c; BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 71 d; Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 79. 282 BVerfG v. 26. Januar 2007 – 2 BvR 2408/06, EuGRZ 2007, 231; bestätigt durch EuGH v. 13. September 2011 – C-447/09, NZA 2011, 1039 (Prigge u. a.). 283 Leitsatz des Urteils vom BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786; Meinel/Heyn/Herms/Meinel, TzBfG, § 14 Rn. 156. 284 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 75 trachtung davon auszugehen ist, dass es die Altersgrenzenregelung dem Arbeitgeber ermöglicht, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen oder bereits beschäftigte Arbeitnehmer zu fördern. Für eine solche generalisierende Betrachtung besteht bei einer erst bei oder nach Erreichen des Renteneintrittsalters des Arbeitnehmers vereinbarten befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keine Veranlassung.“285 Weiter heißt es: „In diesem Fall liegt es auch im objektiven Interesse des Arbeitnehmers, wenigstens für eine begrenzte Zeit bei diesem Arbeitgeber einen Arbeitsplatz zu erhalten. Die sozialen Erwägungen müssen das überwiegende Motiv des Arbeitgebers sein. An einem sozialen Beweggrund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags fehlt es, wenn die Interessen des Betriebs oder der Dienststelle und nicht die Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers für den Abschluss des Arbeitsvertrags ausschlaggebend waren. Denn das für den Abschluss eines Arbeitsvertrags maßgebliche Interesse des Arbeitgebers geht regelmäßig dahin, sich die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für seine unternehmerischen Zwecke nutzbar zu machen und dadurch eine Gegenleistung für die gewährte Arbeitsvergütung zu erhalten. Dem Abschluss eines aus sozialen Gründen gerechtfertigten befristeten Arbeitsvertrags muss eine von diesem Regelfall abweichende Interessenlage zugrunde liegen. Dazu bedarf es der Feststellung konkreter Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass die für eine Beschäftigung des Arbeitnehmers sprechenden betrieblichen oder dienstlichen Interessen des Arbeitgebers für den Vertragsschluss nicht ausschlaggebend waren. Solche Eigeninteressen brauchen allerdings nicht ganz zu fehlen.“286 Einzelvertragliche oder tarifliche Altersgrenzen können ebenfalls ein Grund für eine Befristung sein. Voraussetzung ist immer, dass der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Regelaltersrente oder einer vergleichbaren Leistung wirtschaftlich abgesichert ist287. Diese Befristung ist gerechtfertigt, da so Diskussionen über die nachlassende Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers vermieden werden können und zugleich Beschäftigungsmöglichkeiten für jüngere Arbeit- 285 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786, Rn 28. 286 BAG v. 21. Januar 2009 – 7 AZR 630/07, NZA 2009, 727; BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786 Rn. 33. 287 Vgl. Laux/Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 76; Däubler/Hjort/Schubert/ Wolmerath/Tillmanns, TzBfG, § 14 Rn. 57. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 76 nehmer geschaffen werden. Dabei ist die gesetzliche Regelung des § 41 S. 2 SGB VI jedoch nicht selbst der Sachgrund288. Weitere Probleme bereitet § 41 S. 2 SGB VI für den Fall, dass die Klausel erst in den letzten drei Jahren vor dem vorgegebenen Zeitpunkt abgeschlossen wurde – d. h. also, dass der Vertrag auf kürzere Zeit als drei Jahre befristet wurde – oder vom Arbeitnehmer in diesem Zeitraum bestätigt wurde, denn dann könnte es dazu kommen, dass auf das Arbeitsverhältnis eine Altersgrenze angewandt wird, die möglicherweise diskriminierend ist. Jedenfalls darf in Fällen, in denen durch die Anwendung des § 41 S. 2 SGB VI mit finanziellen Nachteilen für schwer behinderte Menschen oder Frauen zu rechnen ist, die Ausnahme des § 41 S. 2 SGB VI nicht zum Zuge kommen289. Vereinbarkeit des § 14 Abs. 3 TzBfG mit Europarecht § 14 Abs. 3 TzBfG a.F. wurde bereits durch Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2005 als nicht mit dem Europarecht vereinbar bewertet290. Demnach stellt sich die Frage der Europarechtskonformität des § 14 Abs. 3 TzBfG n.F. § 14 Abs. 3 TzBfG lautete in der damals geltenden Fassung: „Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr vollendet hat. Die Befristung ist nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher enger sachlicher Zusammenhang ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten liegt. Bis zum 31. Dezember 2006 ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des 58. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt.“291 bb) 288 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Tillmanns, TzBfG, § 14 Rn. 57; Laux/ Schlachter/Schlachter, TzBfG, § 14 Rn. 75. 289 Zur Behinderung: EuGH v. 6. Dezember 2012 – C-152/11, NZA 2012, 1435 (Odar); zu Frauen: EuGH v. 18. November 2010 – C-356/09, NZA 2010, 1401 (Kleist); BeckOK ArbR/Bayreuther, TzBfG, § 14 Rn. 72; Meinel/Heyn/Herms/ Meinel, TzBfG, § 14 Rn. 257. 290 EuGH v. 22. November 2005 – C-144/04, NJW 2005, 3695 (Mangold). 291 § 14 Abs. 3 TzBfG eingeführt am 23. Dezember 2002 durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl. 2002 I S. 14607), in Kraft getreten am 1. Januar 2003. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 77 Der Gerichtshof befand, dass das Gemeinschaftsrecht und insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG292 der Regelung entgegenstehen. Die uneingeschränkte Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der das 52. Lebensjahr vollendet hat, mit der einzigen Einschränkung, dass zuvor kein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestand, könne nicht durch die Richtlinie gerechtfertigt werden, da nicht nachgewiesen sei, dass die Festlegung der Altersgrenze als solche unabhängig von anderen Erwägungen im Zusammenhang mit der Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes und der persönlichen Situation des Betroffenen zur Erreichung des Ziels der beruflichen Eingliederung arbeitsloser älterer Arbeitnehmer objektiv erforderlich ist. Damit ginge die Rechtsvorschrift über das hinaus, was zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessen und erforderlich sei293. Der streitgegenständliche Absatz des § 14 TzBfG wurde daraufhin m.W.v. 1. Mai 2007 (durch Gesetz vom 19. April 2007; BGBl. I 2007 S. 538) neu gefasst und zuletzt m.W.v. 1. April 2012 (durch Gesetz vom 20. Dezember 2011; BGBl. I 2011 S. 2854) geändert. Er lautet nun wie folgt: „Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.“ Das Bundesarbeitsgericht sah diese Regelung als mit dem Unionsrecht und dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar294. Demnach sei jedenfalls die erstmalige Inanspruchnahme durch denselben Arbeitgeber mit der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 292 Rahmenrichtlinie des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. 293 EuGH v. 22. November 2005 – C-144/04, NJW 2005, 3695 (Mangold). 294 BAG v. 28. Mai 2014 – 7 AZR 360/12, BAGE 148, 193. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 78 28. Juni 1999 und der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Das beruhe nicht zuletzt auf der in der Regelung verankerten Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren. Bedenken äußert der Gerichtshof jedoch dahingehend, dass die Regelung auch die wiederholte Anwendung zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien gestattet, sofern nur zwischen den mehrfachen Inanspruchnahmen jeweils eine Zeit der Beschäftigungslosigkeit von mindestens vier Monaten liegt. Es wird bezweifelt, dass diese Bestimmung bei einem solchen Verständnis noch ein effektives Mittel zur Bekämpfung des Missbrauchs durch aufeinanderfolgende befristete Verträge sei. Die Frage war im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidungserheblich, sodass das Bundesarbeitsgericht hierüber nicht entschied295. Der Gerichtshof hatte letztlich jedoch keine Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit der Regelung bei der erstmaligen Anwendung mit demselben Arbeitgeber, da seit der Neuregelung 2007 nicht alleine das Überschreiten eines bestimmten Lebensalters zur Rechtfertigung einer sachgrundlosen Befristung genüge, sondern vielmehr ein Sachverhalt hinzukommen müsse, der typischerweise die „prekäre“ Situation des Arbeitsuchenden belege296. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Als letzte Sonderregelung ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zu nennen, welches auf mehreren Richtlinien der Europäischen Union basiert. Aus arbeitsrechtlicher Sicht wurden dabei insbesondere die Richtlinie 2000/43/EG (Gleichbehandlung ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft), die Richtlinie 2000/78/EG (Rahmenrichtlinie für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) sowie die Richtlinie 2006/54/EG (Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen) umgesetzt297. Von besonderer Bedeutung ist für die hiesige Problematik die Richtlinie 2000/78/EG, die sich insbesondere in § 10 AGG wiederfindet. c) 295 BAG v. 28. Mai 2014 – 7 AZR 360/12, BAGE 148, 193. 296 BAG v. 28. Mai 2014 – 7 AZR 360/12, BAGE 148, 193. 297 Amtliche Anmerkung zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 79 Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (§ 10 S. 1 AGG). Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein (§ 10 S. 2 AGG). Diese Regelungen gelten sowohl für Arbeits- als auch für Tarifverträge298. Konkretisierungen der erlaubten Diskriminierungen finden sich in § 10 S. 3 Nr. 1 bis Nr. 6 AGG. Demnach ist gemäß § 10 S. 3 Nr. 5 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gerechtfertigt, wenn eine Vereinbarung die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann. § 41 SGB VI bleibt dabei unberührt. Zulässig ist damit nach bestätigter Rechtsprechung eine Altershöchstgrenze zur Regelaltersgrenze in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung299. Es gilt dabei nichts anderes als wenn die Anwendung einer tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung arbeitsvertraglich vereinbart ist. Entsprechend wird dies auf die Pensionierung von Beamten angewandt300. Eine Einzelfallprüfung nach der Höhe der zu erwartenden Rente, der Art der Tätigkeit, der gesundheitlichen Belastung und gestiegenen Alterserwartungen nimmt das Bundesarbeitsgericht nicht vor301. Wo die Grenzen der Altersbefristungen in anderen Fällen liegen, also eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Rentenbezug vereinbart wird, ist eine Abwägung im Einzelfall erforderlich302. Dabei kann ein Höchstalter gerade zur Entgegenwirkung von berufsspezifischen Gefahren einer Drittschädigung vorgesehen werden303. Hingegen dürften Eigenschädigungen – in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Nachtarbeitsverbot von Frauen – nicht erheblich sein304. Dies kann durch Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78/EG, eine um- 298 MünchKomm-BGB/Thüsing, AGG, § 10 Rn. 8. 299 Bzgl. des Tarifvertrages: BAG v. 21. September 2011 – 7 AZR 134/10, NZA 2012, 271; bzgl. der Betriebsvereinbarung: BAG v. 5. März 2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916. 300 OVG Münster v. 28. Oktober 2013 – 6 B 1181/13, BeckRS 2013, 57625. 301 Henssler/Willemsen/Kalb/Rupp, AGG, § 10 Rn. 13. 302 Vgl. MünchKomm-BGB/Thüsing, AGG, § 10 Rn. 31. 303 MünchKomm-BGB/Thüsing, AGG, § 10 Rn. 32. 304 EuGH v. 12. Oktober 2010 – C-45/09, NZA 2010, 1167 (Rosenbladt). Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 80 fängliche deutsche Rechtsprechung und die wissenschaftliche Forschung bestätigt werden305. Der Europäische Gerichtshof hat eine Altersgrenze für Piloten von 60 Jahren gleichwohl für unverhältnismäßig erklärt, weil die Flugtauglichkeit älterer Piloten durch Tests festgestellt werden könne306. Gegenstand der Vereinbarung § 41 S. 2 SGB VI regelt, dass eine Vereinbarung, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen gilt. Eine Ausnahme hiervon besteht nur, wenn die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder von dem Arbeitnehmer innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt bestätigt worden ist. Inhalt Die Altersgrenze muss sich auf einen Zeitpunkt beziehen, zu dem der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters beantragen kann. Der Zeitpunkt muss dabei lediglich objektiv die Antragstellung ermöglichen, eine entsprechende Willensrichtung der Arbeitsvertragsparteien ist hingegen nicht Voraussetzung307. Bestimmungen, die an das Erreichen des früheren maßgeblichen Renteneintrittsalters von 65. Lebensjahren ansetzen, können korrigierend auf das aktuell geltende Regelrenteneintrittsalter ausgelegt werden308. 4. a) 305 Boerner/Gitter, RdA 1990, 129. 306 EuGH v. 13. September 2011 – C-447/09, NZA 2011, 1039 (Prigge u. a.). 307 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 3; ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 13. 308 BAG v. 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10, NZA-RR 2012, 433; bestätigend BAG v. 9. Dezember 2015 – 7 AZR 68/14, NZA 2016, 695. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 81 Eine Altersgrenze, die an einem späteren Zeitpunkt als dem Renteneintrittsalter ansetzt, muss aufgrund der Zulässigkeit von „normalen“ Altersgrenzen erst recht zulässig sein309. Arten der Vereinbarung § 41 S. 2 SGB VI setzt lediglich eine Vereinbarung voraus. Um welche Art von Vereinbarung es sich dabei handeln soll, lässt die Regelung offen. Ob Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen neben einzelvertraglichen Regelungen als Vereinbarungen gesehen werden, wird unterschiedlich behandelt. Einzelvertragliche Regelung Unstreitig erfasst § 41 S. 2 SGB VI einzelvertragliche Vereinbarungen in Arbeitsverträgen. Um eine einzelvertragliche Altersgrenzenvereinbarung handelt es sich auch, wenn die tarifungebundenen Arbeitsvertragsparteien durch eine Bezugnahmeklausel im einzelvertraglichen Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag im Ganzen oder auf eine spezielle Regelung zu einer Altersgrenze in einem Tarifvertrag im Einzelnen verweisen310. Bezugnahmeklauseln können unterschiedlich ausgestaltet sein. Es ist zwischen drei verschiedenen Fassungen zu unterscheiden, namentlich zwischen der statischen, der kleinen dynamischen und der großen dynamischen Bezugnahmeklausel. Während die statische Bezugnahmeklausel auf einen bestimmten Tarifvertrag in einer bestimmten Fassung verweist, beziehen sich die beiden dynamischen Klauseln auf wechselnde Tarifverträge. Die kleine dynamische Bezugnahmeklausel bezieht sich dabei auf einen Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung und die große dynamische Bezugnahmeklausel bezieht sich auf den jeweils im Betrieb geltenden Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung311. b) aa) 309 Bauer/von Medem, NZA 2012, 945, 951. 310 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 11. 311 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 538; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 4 Rn. 90; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 1049. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 82 Beispiele312: Statische Bezugnahmeklausel „Auf den Arbeitsvertrag findet im Übrigen der XY-Tarifvertrag in der Fassung vom (Datum) Anwendung.“ Kleine dynamische Bezugnahmeklausel „Auf den Arbeitsvertrag findet im Übrigen der XY-Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung Anwendung.“ Große dynamische Bezugnahmeklausel „Auf den Arbeitsvertag finden die betrieblichen und fachlichen jeweils einschlägigen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Anwendung.“ Wie mit einer dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebs- übergang zu verfahren ist, hat das Bundesarbeitsgericht als Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV an den Europäischen Gerichtshof weitergegeben. Dabei geht es insbesondere um die Frage der Vereinbarkeit der Auslegung von § 613 a Abs. 1 BGB mit dem Unionsrecht. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist der Erwerber eines Betriebsteils nach nationalem Recht aufgrund von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB an eine arbeitsrechtliche Vereinbarung, die auf Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug nimmt und deren Regelungen aufgrund privatautonomer Willenserklärungen zum Inhalt des Arbeitsvertrages gemacht hat, vertraglich so gebunden, als habe er diese Vertragsabrede selbst mit dem Arbeitnehmer getroffen313. Der Europäische Gerichtshof urteilte am 27. April 2017, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Ver- äußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das na- 312 Schaub/Treber, ArbR-Hb., § 206 Rn. 20. 313 BAG v. 17. Juni 2015 – 4 AZR 61/14, zit. n. Juris. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 83 tionale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht314. Im Verhältnis einer einzelvertraglichen Regelung zu einer Regelung in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag herrscht das Günstigkeitsprinzip315. Das bedeutet, die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung geht vor. Die arbeitsvertraglichen Regelungen können demnach nicht durch eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag verschlechtert werden. Somit haben die einzelvertraglichen Vereinbarungen, soweit sie eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung enthalten, Vorrang gegenüber einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag316. Beispiel einer wirksamen einzelvertraglichen Befristungsklausel nach § 41 S. 2 SGB VI: „Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die Altersgrenze für eine Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht und er deswegen eine gesetzliche Rente wegen Alters beziehen kann. Diese Altersgrenzenregelung berührt nicht das bestehende beiderseitige Recht zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Sie dient einer sachgerechten, berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung und einer in der Altersstruktur ausgewogenen Personalverwaltung.“317 Tarifvertragliche Regelung Ein Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien. Er enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können (§ 1 Abs. 1 TVG). Als Tarifvertragsparteien gelten nach § 2 Abs. 1 TVG Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber und Vereinigungen von Arbeitgebern. Bei den tarifvertraglichen Regelungen war zunächst fraglich, was unter einer Vereinbarung i.S.d. § 41 S. 2 SGB VI zu verstehen sei. Die Frage konzentrierte sich auf die Einbeziehung kollektivvertraglicher bb) 314 EuGH v. 27. April 2017 – C-680/15 und C-681/15, BeckRS 2017, 108049 (Asklepios). 315 BAG v. 7. Juli 1989 – GS 3 /85, NZA 1990, 816. 316 BAG v. 16. September 1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168. 317 Kramer, ArbR Aktuell 2011, 551, 553. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 84 Regelungen entsprechend dem allgemeinen Verständnis von § 32 SGB I318. In § 41 S. 2 SGB VI wird der Begriff der Vereinbarung zweimal verwendet, zunächst bzgl. der vertraglichen Festlegung der Altersgrenze allgemein und anschließend bzgl. des zeitnahen Abschlusses dieses Vertrages bzw. dessen Bestätigung durch den Arbeitnehmer. Würde der Begriff der Vereinbarung einheitlich verstanden, hätte dies zur Folge, dass durch ständig erneuerte sich ändernde tarifvertragliche Vereinbarungen eine nach § 41 S. 2 SGB VI sonst nicht zulässige Altersgrenzenvereinbarung als innerhalb des von § 41 S. 2 SGB VI vorgesehenen Zeitabstandes wirksam abgeschlossen bzw. bestätigt angesehen werden müsste319. Das Bundesarbeitsgericht hat daraufhin geurteilt, dass tarifliche Normen, die eine Altersgrenze statuieren, nicht von § 41 S. 2 SGB VI unmittelbar erfasst sind320. Nach der Ansicht des Gerichts könne daraus aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass kollektivrechtliche Altersgrenzen ohne weiteres zulässig seien. Der Gesetzeswortlaut sei insofern nicht eindeutig. Der Begriff "Vereinbarung" beschränke sich nach dem üblichen juristischen Sprachgebrauch nicht unzweifelhaft auf Individualvereinbarungen, sondern ließe eine Einbeziehung kollektivrechtlicher Verträge zu. Ebenso wenig würden sich aus der Entstehungsgeschichte des § 41 S. 2 SGB VI hinreichende Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs "Vereinbarung" ergeben. Die Formulierung des § 41 S. 2 SGB VI entspreche weitgehend der des Art. 6 § 5 Abs. 2 RRG 1972. Auch der Geltungsbereich des Art. 6 § 5 Abs. 2 RRG 1972 sei umstritten gewesen. Überzeugend seien dagegen die rechtslogischen und rechtssystematischen Überlegungen, die auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 41 S. 2 SGB VI abstellten. Würde die Wirksamkeit kollektivrechtlicher Regelungen von den in § 41 S. 2 SGB VI enthaltenen Voraussetzungen abhängen, so würde dies zu Systembrüchen und sinnwidrigen Ergebnissen führen321. Nach § 41 S. 2 SGB VI sei somit nur die Wirksamkeit einzelvertraglicher Vereinbarungen vom Abschlusszeitpunkt oder von der Be- 318 Vgl. KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 16. 319 Vgl. KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 16. 320 BAG v. 20. Oktober 1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128. 321 BAG v. 20. Oktober 1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 85 stätigung des Arbeitnehmers abhängig. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass kollektivvertragliche Altersgrenzen ohne weiteres zulässig sind. Ob ein derartiger Umkehrschluss berechtigt ist oder ob die Vorschrift einen weitergehenden Inhalt hat, sei durch Auslegung zu ermitteln, wobei dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschrift eine maßgebliche Bedeutung zukomme322. Ein Hauptanliegen der im SGB VI verwirklichten Rentenreform 1992 sei es, dass „durch eine Flexibilisierung und Verlängerung der Lebensarbeitszeit das zahlenmäßige Verhältnis zwischen Beitragszahlern und Rentnern verbessert werde und damit die demographisch bedingten Belastungen gemindert würden“323. Eine Kernvorschrift zur Verwirklichung dieses Vorhabens sei § 41 SGB VI, wie bereits seine amtliche Überschrift zeigt. Ebenso wie Art. 6 § 5 Abs. 2 RRG 1972 solle auch § 41 S. 2 SGB VI auf dem Gebiet des Arbeitsrechts die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers sichern, Altersruhegeld zu beziehen oder weiter zu arbeiten. Art. 6 § 5 Abs. 2 RRG 1972 und § 41 S. 2 SGB VI dienten diesem Ziel bei Bedingungen bzw. Befristungen eines Arbeitsverhältnisses, die auf ein bestimmtes Lebensalter abstellten. Dem Arbeitnehmer solle es ermöglicht werden, sich in einem Lebensabschnitt zu entscheiden, in dem er die Auswirkungen einer solchen Vereinbarung richtig absehen könne324. Diesem Gesetzeszweck widerspreche es, wenn sich Tarifverträge über die Entscheidungsfreiheit des einzelnen Arbeitnehmers hinwegsetzen und damit in erheblichen Teilbereichen die vom Rentenreformgesetz 1992 angestrebte Flexibilisierung der Lebensarbeitszeit verhindern325. Die wohl herrschende Literatur geht hingegen davon aus, dass Altersgrenzenvereinbarungen, die sich auf eine vorzeitige Altersrentenberechtigung beziehen, nur unter den ergänzenden Voraussetzungen von § 41 S. 2 SGB VI wirksam sind, sofern es sich hierbei um Individualabreden handelt, während für Kollektivvereinbarungen ausschließlich die allgemeinen Grundsätze des Befristungsrechts gelten326. 322 BAG v. 20. Oktober 1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128. 323 BT-Drs. 11/4124, S. 144. 324 Vgl. dazu BT-Drs. VI/3767, S. 22 und BT-Drs. 11/4124, S. 163. 325 Alles zitiert aus: BAG v. 20. Oktober 1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128. 326 Vgl. Hümmerich/Boecken/Düwell/Klattenhoff/Lang, SGB VI, § 41 Rn. 18. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 86 Damit bedürfen tarifliche Höchstaltersgrenzen, nach denen das Arbeitsverhältnis nach Erreichen eines bestimmten Lebensalters endet, zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG327. Darüber hinaus dürfen die tariflichen Regelungen nicht altersdiskriminierend sein. In einem vor dem Bundesarbeitsgereicht geführten Rechtsstreit verfolgte ein Arbeitnehmer seinen Wunsch nach einer dauerhaften Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über das 65. Lebensjahr hinaus. Dieser Wunsch sei nach Ansicht der Richter zwar ein legitimes wirtschaftliches und ideelles Anliegen. Dem gegenüber stehe aber das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung. Letzterem sei Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers zu gewähren, weil der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Altersrente grundsätzlich wirtschaftlich abgesichert sei. Nach diesen Grundsätzen ist die Altersgrenzenregelung – jedenfalls für Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern, die vor 1947 geboren sind – nicht zu beanstanden, da erst mit dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz von 2007 die Regelaltersgrenze für die Geburtsjahrgänge ab 1947 schrittweise auf die Vollendung des 67. Lebensjahres angehoben wurde (vgl. bereits unter § 4 II. (Altersgrenzen)). Das Verbot der Altersdiskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz stehe der streitgegenständlichen tariflichen Altersgrenze ebenfalls nicht entgegen. Diese unmittelbare altersbedingte Benachteiligung sei nach § 10 S. 1, S. 2 und S. 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt328. Für die Anwendbarkeit von tarifvertraglichen Regelungen spricht zudem der eindeutige Wortlaut des § 41 S. 3 SGB VI, in dem ausdrücklich die Arbeitsvertragsparteien bezeichnet sind. Der Gesetzgeber hat auf eine solche klare Begrenzung auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei § 41 S. 2 SGB VI verzichtet, sodass hier Vereinbarungen auch der Tarifvertragsparteien möglich sind. Die Möglichkeit einer tarifvertraglichen Bestimmung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze bietet den Arbeitnehmern eine gewisse Stabilität der Beschäfti- 327 Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 111. 328 BAG v. 21. September 2011 – 7 AZR 134/10, NZA 2012, 271; Gessner, öAT 2012, 37. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 87 gung und gewährleistet langfristig einen vorhersehbaren Eintritt in den Ruhestand, während sie gleichzeitig den Arbeitgebern eine gewisse Flexibilität in der Personalplanung bietet329. Betriebsvereinbarung Der Begriff der Betriebsvereinbarung wird im Gesetz zwar nicht definiert, sie wird jedoch in § 77 BetrVG als Rechtsinstitut vorausgesetzt. Durch eine Betriebsvereinbarung werden dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat die Möglichkeit eingeräumt, die betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Ordnung sowie die individuellen Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu regeln und zu gestalten330. In Bezug auf die inhaltlichen Anforderungen gelten für Betriebsvereinbarungen die Ausführungen zu den tarifvertraglichen Regelungen entsprechend (vgl. unter § 4 IV. 4. b) bb) (Tarifvertragliche Regelung))331. Auch sie bedürfen somit zu ihrer Wirksamkeit eines sachlichen Grundes i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG332. Ein Unterschied ergibt sich jedoch bei der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit von Tarif- und Betriebsvereinbarungen. Betriebsvereinbarungen unterliegen einer weitergehenden gerichtlichen Kontrolle, namentlich der Billigkeitskontrolle333. Dabei wird eine Inhaltskontrolle der Betriebsvereinbarung daraufhin vorgenommen, ob die Betriebspartner ihrer Verpflichtung nachgekommen sind, dem Wohl des Betriebes und seiner Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Gemeinwohles zu dienen, indem sie einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der Belegschaft und des Betriebes sowie den Ausgleich zwischen den verschiedenen Teilen der Belegschaft selbst suchen334. Betriebsvereinbarungen sind danach grundsätzlich insoweit unwirksam, als sie zu unbilligen, unter keinen Umständen gerechtfercc) 329 Bader, NZA 2014, 749, 751; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 3. 330 Küttner/Kreitner, Personalhandbuch, Betriebsvereinbarung, Rn. 1. 331 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 15; Boecken/Joussen/Boecken, TzBfG, § 14 Rn. 111. 332 BAG v. 5. März 2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916. 333 BAG v. 12. August 182 – 6 AZR 1117/79, NJW 1983, 68. 334 MünchHb/Matthes, ArbR, § 239, Die Betriebsvereinbarung, Rn. 83. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 88 tigten Ergebnissen führen335. Die weitergehende Kontrolle bei Betriebsvereinbarungen rechtfertigt das Bundesarbeitsgericht damit, dass der Betriebsrat nicht die gleiche Unabhängigkeit vom Arbeitgeber besitze wie die Gewerkschaft. Deshalb sei der Betriebsrat nicht in gleichem Maß wie die Gewerkschaft in der Lage, die Arbeitnehmerinteressen zu wahren336. Vermehrt wird den Betriebspartnern die Befugnis zur Festsetzung von Altersgrenzen durch Betriebsvereinbarungen aberkannt337. Sie dürfen unabhängig davon nicht gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen338. Drei-Jahres-Frist Die Wirksamkeit einer auf einen früheren Zeitpunkt als das Erreichen des Renteneintrittsalters abgeschlossenen Vereinbarung hängt von deren Abschlusszeitpunkt oder der Bestätigung durch den Arbeitnehmer ab. Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze abzustellen, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses339. Dies ist vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Regelung angebracht, da der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer die freie Entscheidung über den Austritt aus dem Arbeitsleben überlassen möchte, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem er die Auswirkungen einer solchen Vereinbarung richtig absehen kann340. Die genaue Fristberechnung erfolgt nach §§ 187 ff. BGB analog341. Es handelt sich um eine Rückwärtsfrist, bei der die Frist nachträglich 5. 335 BAG v. 24. März 1981 – 1 AZR 805/78, NJW 1982, 70. 336 BAG v. 24. März 1981 – 1 AZR 805/78, NJW 1982, 70. 337 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 14; Waltermann, RdA 1993, 209, 216. 338 Henssler/Willemsen/Kalb/Ricken, SGB VI, § 41 Rn. 14; Bauer/von Medem, NZA 2012, 945, 952. 339 BAG v. 22. Juni 1994 – 7 AZR 609/93, zit. n. Juris; bestätigt durch BAG v. 17. April 2002 – 7 AZR 40/01, BB 2002, 1865; Kreikebohm/Dankelmann, SGB VI, § 41 Rn. 7. 340 BT-Drs. VI/3767, S. 22 sowie BT-Drs. 11/4124, S. 163. 341 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 20; Palandt/Ellenberger, BGB, § 187 Rn. 4; die analoge Anwendung von Rückwärtsfristen kritisch betrachtend: Effer- Uhe, JZ 2016, 770 ff. § 4 Altersgrenzen und Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch 89 durch Rückrechnung von einem fristauslösenden Endzeitpunkt aus berechnet wird342. Dabei stellt der Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze den fristauslösenden Endzeitpunkt dar. Rechtsfolgen einer unwirksamen Altersgrenze Eine vor Beginn der Drei-Jahres-Frist abgeschlossene Vereinbarung ist bis zu der Bestätigung i.S.v. § 41 S. 2 Hs. 2 SGB VI schwebend unwirksam343. Durch die Abgabe der Erklärung wird ein nichtiges Rechtsgeschäft nach § 141 BGB bestätigt. Die Bestätigung kann durch Abgabe einer einseitigen Willenserklärung erfolgen. Diese muss gem. § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich erfolgen. Erfolgt keine der Voraussetzungen, so ist die Vereinbarung über ein vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnisses unwirksam. Im Wege der Fiktion tritt dann die Regelaltersgrenze an die Stelle der vereinbarten Altersgrenze344. Bestehende Vereinbarungen oder Arbeitsverträge, die ihrem Wortlaut nach auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abgeschlossen wurden, sind nach herrschender Meinung im Wege der Auslegung als auf das Erreichen der aktuell geltenden Regelaltersgrenze abgeschlossen anzusehen. Die Regelungen wurden klar erkennbar nach der damals geltenden Regelaltersgrenze geschlossen. Eine solche jeweilige Regelung ist dann regelmäßig dahingehend auszulegen, dass damit dynamisch auf die jeweilige Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung Bezug genommen werden sollte345. Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes346. 6. 342 BeckOK BGB/Henrich, BGB, § 187 Rn. 10. 343 Hümmerich/Boecken/Düwell/Klattenhoff/Lang, SGB VI, § 41 Rn. 20. 344 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath/Zimmermann, SGB VI, § 41 Rn. 4; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 4. 345 BAG v. 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10, NZA-RR 2012, 433; Bader, NZA 2014, 749, 750. 346 BT-Drs. 16/3794, S. 34. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 90 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus § 41 S. 3 SGB VI wurde m.W.v. 1. Juli 2014 durch das Rentenversicherungs-Leistungsverbesserungsgesetz eingeführt. Er lautet: „Sieht eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vor, können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben.“ Zweck und Entwicklungsgeschichte § 41 S. 3 SGB VI ist, wie die ihm vorangehenden Sätze, eine arbeitsrechtliche Regelung. Er dient damit nicht der Rentenversicherung, sondern vielmehr dem Interesse der Arbeitgeber und Arbeitnehmer347. Dabei will die Vorschrift nichts an der vorherigen, rechtlich zulässigen Praxis der individuell oder kollektiv vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen der Regelaltersgrenze ändern348. Es soll vielmehr erreicht werden, dass einvernehmlich das Arbeitsverhältnis für einen von vornherein bestimmten Zeitraum rechtssicher fortgesetzt werden kann349. Die Norm soll den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit geben, auf personelle Veränderungen im Unternehmen flexibel reagieren zu können, etwa wenn eine Nachbesetzung der entsprechenden Stelle nicht nahtlos erfolgen kann. Auch können Arbeitnehmer laufende Projekte mit ihrer Sachkunde erfolgreich zum Abschluss bringen oder neu eingestellte jüngere Kollegen in ihre Tätigkeit einarbeiten350. Wird eine Vereinbarung nach § 41 S. 3 SGB VI wirksam geschlossen, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten neuen Zeitpunkt. § 5 I. 347 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 21. 348 BT-Drs. 18/1489, S. 25. 349 BT-Drs. 18/1489, S. 25. 350 Vgl. Gesetzesentwurf zum RV-Leistungsverbesserungsgesetz (Fassung, die der Abstimmung im Deutschen Bundestag am 23. Mai 2014 zugrunde lag), S. 8. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 91 Inhalt der Vereinbarung Voraussetzung für ein wirksames Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts ist eine vertragliche Vereinbarung, die während des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden muss351. Sie darf lediglich den Beendigungszeitpunkt hinausschieben, die sonstigen im jeweiligen Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen sollen von der Neuregelung unberührt bleiben352. Demnach wird lediglich die Laufzeit des Vertrages geändert, inhaltlich sollen die einzelvertraglichen Regelungen jedoch bestehen bleiben353. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG findet Anwendung, da es sich jeweils um eine Befristung handelt354. Der Begriff des „Hinausschiebens“ lässt darauf schließen, dass die Vereinbarung hinsichtlich des Endes des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze wirksam sein muss355. Keine Anwendung findet § 41 S. 3 SGB VI, wenn das Arbeitsverhältnis infolge der Befristung auf die Regelaltersgrenze oder aus anderen Gründen bereits beendet ist. Arbeitnehmer und Arbeitgeber schließen dann ein neues Arbeitsverhältnis, dessen Befristung den strengeren Voraussetzungen des § 14 TzBfG bzw. den Sonderbefristungstatbeständen wie in § 21 BEEG entsprechen muss356. Zudem findet § 41 S. 3 SGB VI keine Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, die keine Befristung auf die Regelaltersgrenze vorsehen. Solche insgesamt unbefristeten Verträge laufen auch nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze unbefristet weiter. Zwar steht den Arbeitsvertragsparteien hier nicht das Recht der unbegrenzten Befristungen nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze zu, jedoch stellt dies keineswegs eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer dar, da sie dadurch ihren II. 351 BT-Drs. 18/1489, S. 25. 352 BT-Drs. 18/1489, S. 25. 353 Kleinebrink, DB 2014, 1490, 1493; Bader, NZA 2014, 749, 751; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 146; anderes Verständnis: Bauer, NZA 2014, 889, 890; Neufeld/ Flockenhaus/Schemmel, BB 2014, 2741, 2744. 354 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 21; ebenso Bader, NZA 2014, 749, 751; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145 f.; ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 23; a.A. Poguntke, NZA 2014, 1372, 1374. 355 Bader, NZA 2014, 749 f. 356 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 23. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 92 unbefristeten Vertrag behalten und nicht in einen befristeten Vertrag wechseln müssen. Ihr Arbeitsverhältnis kann nur durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst werden (vgl. Kapitel 3 (Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz)). Das neue befristete Arbeitsverhältnis muss sich demnach nahtlos und ohne jegliche Zäsur an das alte Arbeitsverhältnis anschließen357. Das mehrfache Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts geht bereits aus dem Wortlaut der Norm hervor und ist demzufolge ausdrücklich zulässig. Für die einzelnen Vereinbarungen ist weder eine Höchstdauer vorgesehen noch ist die Zahl der möglichen Verlängerungsvereinbarungen begrenzt. Eine Gesamthöchstdauer ist ebenfalls nicht festgelegt358. Auch die Folgevereinbarungen müssen rechtzeitig vor Erreichen der neuen Altersgrenze getroffen werden. Geschieht dies nicht, so endet das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung gemäß § 15 TzBfG359. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Befristung mit Wissen des Arbeitgebers weitergeführt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 15 Abs. 5 TzBfG). Nimmt ein Arbeitnehmer die Möglichkeit, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten, wahr, so kann er die Rente neben dem Arbeitsentgelt in unbegrenzter Höhe ohne Hinzuverdienstgrenze beziehen360. Beantragt der Arbeitnehmer die Rente erst bei Beendigung der Beschäftigung, erhöht sie sich für jeden Monat der gegenüber der Regelaltersgrenze „verspäteten“ Inanspruchnahme um 0,5 Prozent (§ 77 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 lit. b SGB VI)361. Die Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts stellt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG dar362. Nach § 99 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei personellen Einzelmaßnehmen, worunter auch die Beschäftigung über die festgelegte Altersgrenze hinaus bzw. die Verlängerung eines befristet abgeschlosse- 357 Vgl. Bader, NZA 2014, 749, 751; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145. 358 Vgl. Bader, NZA 2014, 749, 752; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145. 359 Poguntke, NZA 2014, 1372, 1375. 360 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 24. 361 Vgl. ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 24. 362 BAG v. 12. Juli 1988 – 1 ABR 85/86, BB 1988, 2176; Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 39; Ein Mitbestimmungsrecht für den Personalrat ergibt sich aus § 75 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 93 nen Arbeitsvertrages fällt363. Zwar wird dem Betriebsrat teilweise das Mitbestimmungsrecht abgesprochen, da dessen Zustimmungsverweigerung den Verlust des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers bewirken könnte und dies gerade dem Auftrag zur Beschäftigungssicherung des § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG widersprechen würde364, jedoch verkennt diese Ansicht, dass der aus § 99 Abs. 2 BetrVG ablesbare Normzweck darin besteht, den Schutz der bereits im Betrieb Beschäftigten durch Mitsprache des Betriebsrats bei personellen Zusammensetzungen des Arbeitsverbandes zu gewährleisten365. Zudem ist eine Beendigung wegen Erreichens der Altersgrenze ein Auslaufen des Arbeitsvertrages und gerade keine Kündigung366. Da ein befristetes Arbeitsverhältnis nur dann der ordentlichen Kündigung unterliegt, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG), sollte eine entsprechende Regelung bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages über das Hinausschieben der Regelaltersgrenze berücksichtigt werden. Keine Notwendigkeit eines Sachgrunds der Befristung Ohne die Regelung des § 41 S. 3 SGB VI unterläge das einvernehmliche Hinausschieben des Beschäftigungsendes zu gleichbleibenden Bedingungen als Befristung der Inhaltskontrolle des § 14 Abs. 1 TzBfG und bedürfte somit eines sachlichen Grundes oder einer Ausnahme nach § 14 Abs. 2 TzBfG367. Durch die Einführung des § 41 S. 3 SGB VI haben die Vertragsparteien die Möglichkeit, eine befristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, ohne einen sachlichen Grund des § 14 Abs. 1 TzBfG nachweisen zu müssen und ohne die Verlängerungen den Beschränkungen und Sanktionen des § 14 Abs. 2 und 1. 363 Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 39; Bader, NZA 2014, 749, 751; Neufeld/Flockenhaus/ Schemmel, BB 2014, 2741, 2744. 364 Richardi/Thüsing, BetrVG, § 99 Rn. 42; a.A. Fitting, BetrVG, § 102 Rn. 17. 365 Fitting, BetrVG, § 99 Rn. 35. 366 Fitting, BetrVG, § 102 Rn. 17. 367 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 21. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 94 Abs. 3 TzBfG zu unterwerfen368. Damit stellt die im Sozialrecht verankerte Vorschrift eine Sonderregelung gegenüber § 14 TzBfG dar369. Da § 41 S. 3 SGB VI lediglich von einem bestehenden Arbeitsverhältnis ausgeht, hat dies zur Folge, dass auch bereits zuvor befristete Arbeitsverhältnisse durch die Regelung des § 41 S. 3 SGB VI weiter befristet werden können. Die Befristung wird ab diesem Zeitpunkt demnach deutlich erleichtert. Die Regelung benennt zwar nicht ausdrücklich einen Sachgrund, sie knüpft jedoch mit ihrem Wortlaut und ihrer Systematik an die Befristung auf den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze an370. Sie soll damit sowohl dem Arbeitgeber eine Sicherheit in seiner Personalplanung als auch dem Arbeitnehmer in seiner Planung des Ruhestands bieten, was zu einem legitimen Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2000/78/EG führen sollte371. Dass dies dem Gesetzgeber jedoch nicht gelungen ist, zeigen die Bedenken zur Vereinbarkeit mit dem Europarecht (vgl. hierzu § 5 V. (Europarechtliche Bedenken)). In der Gesetzesbegründung ist weiter von dem „Wunsch“ einzelner Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Rede, das Arbeitsverhältnis auch nach Beendigungsvereinbarungen einvernehmlich für einen von vornherein bestimmten Zeitraum rechtssicher fortsetzen zu können372. Der Wunsch des Arbeitnehmers ist indes jedoch nicht geeignet, ein notwendiges legitimes Ziel und damit einen Rechtfertigungsgrund für eine Befristung darzustellen. Er ist in aller Regel primär auf eine unbefristete Weiterbeschäftigung gerichtet, weil der Arbeitnehmer dann selbst entscheiden kann, wann das Arbeitsverhältnis beendet wird373. Zudem wird der Wunsch des Arbeitnehmers nur schwer unter Darlegegungs- und Beweislastgesichtspunkten nachzuweisen sein. Eine Beeinflussung des Arbeitgebers kann den Wunsch bedingen, jedoch würde andererseits das Arbeitsverhältnis mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze enden. 368 KassKomm/Gürtner, SGB VI, § 41 Rn. 21; ebenso: Bader, NZA 2014, 749, 752; Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1369. 369 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 21; Poguntke, NZA 2014, 1372, 1373 f. 370 Vgl. Bader, NZA 2014, 749, 752. 371 Vgl. Bader, NZA 2014, 749, 752. 372 BT-Drs. 18/1489, S. 25. 373 BAG v. 19. Januar 2005 – 7 AZR 115/04, AP Nr. 260 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 95 Soll eine Befristung über das Renteneintrittsalter hinaus geschlossen werden und ist § 41 S. 3 SGB VI aus den oben genannten Gründen nicht anwendbar, etwa weil das Arbeitsverhältnis bereits geendet hat, empfiehlt sich die nachfolgende Formulierung. Dabei ist die z. B. die Einarbeitung einer Nachwuchskraft im Rahmen einer konkreten Nachwuchsplanung als wirksamer Sachgrund vom Bundesarbeitsgericht anerkannt374. Alleine der Bezug von gesetzlicher Altersrente rechtfertigt die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht375. Beispiel: „In Abänderung des Arbeitsvertrags … (Datum einfügen) vereinbaren Herr K und die Meyer KG Folgendes: Das Arbeitsverhältnis wird über den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze für die Zeit vom … (Datum einfügen) bis zum … (Datum einfügen) befristet fortgesetzt. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des letzten Tages des vorgenannten Befristungszeitraums. Während dieser Zeit kann es – wie bisher – beiderseits ordentlich unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Diese befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses erfolgt wegen der von Herrn K in dem vorgenannten Befristungszeitraum im Rahmen der Nachwuchsplanung unseres Unternehmens vorzunehmenden Einarbeitung von Frau Y.“376 Arten der Vereinbarung In § 41 S. 3 SGB VI ist von zwei Vereinbarungen die Rede. Zunächst muss eine Vereinbarung bestehen, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vorsieht. Ist dies der Fall, so kann durch eine weitere Vereinbarung, die während des bestehenden Arbeitsverhältnisses geschlossen werden muss, der Beendigungszeitpunkt – gegebenenfalls auch mehrfach – hinausgeschoben werden. Die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts muss nach dem Wortlaut des § 41 S. 3 SGB VI von den Arbeits- 2. 374 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786. 375 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786. 376 Vgl. Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 96 vertragsparteien geschlossen werden. Dies sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Bezüglich der ersten Vereinbarung gilt das oben unter § 4 IV. (Vereinbarung über Altersgrenzen) Gesagte. Im Folgenden soll es lediglich um die zweite Vereinbarung, welche die Verlängerung betrifft, gehen. Einzelvertragliche Regelung Die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts kann nach dem Wortlaut der Regelung lediglich eine einzelvertragliche Regelung sein, da § 41 S. 3 SGB VI ausdrücklich eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien vorsieht („[…] können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung […]“). Eine mögliche arbeitsvertragliche Klausel könnte für das erstmalige Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts wie folgt lauten: „In Abänderung des Arbeitsvertrags vom … (Datum einfügen) vereinbaren Herr L und die Müller GmbH Folgendes: Die in dem Arbeitsvertrag vom … (Datum einfügen) in § 6 vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze, die zum … (Datum einfügen) eingreifen würde, wird bis zum … (Datum einfügen) hinausgeschoben. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des vorgenannten hinausgeschobenen Tages. Während des Verlängerungszeitraums kann das Arbeitsverhältnis – wie bisher – beiderseits ordentlich gekündigt werden.“377 Die Klausel für weitere Verlängerungen könnte den folgenden Wortlaut besitzen: „Die Vereinbarung über das Hinausschieben der vereinbarten Regelaltersgrenze vom … (Datum einfügen) zwischen Herrn L und der Müller GmbH wird wie folgt geändert: Der Beendigungszeitpunkt wird bis zum … (Datum einfügen) hinausgeschoben. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des vorgenannten Tages, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Während des Verlängerungszeitraums kann das Arbeitsverhältnis – wie bisher – beiderseits ordentlich gekündigt werden.“378 a) 377 Vgl. Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 146. 378 Vgl. Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 146. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 97 Tarifvertragliche Regelung Tarifvertragliche Regelungen, die das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts regeln, sind nach dem Wortlaut des § 41 S. 3 SGB VI nicht möglich, da dieser vorsieht, dass eine solche Vereinbarung von den Arbeitsvertragsparteien geschlossen werden soll. Dies sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer379. Dies entspricht auch praktischen Erwägungen, da zum einen nicht jeder Arbeitnehmer über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten möchte und der Arbeitgeber auf der anderen Seite auch nicht jeden Arbeitnehmer darüber hinaus beschäftigen möchte. Auch die Anzahl der Verlängerungen kann nicht auf alle Arbeitnehmer eines Betriebes verallgemeinert werden. Hinzu kommt, dass durch die unterschiedliche Ausgestaltung der einzelnen Arbeitsverträge in einem Betrieb nicht allgemeinverbindlich davon ausgegangen werden kann, dass jeder Arbeitsvertrag bereits eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Erreichen des Renteneintrittsalters beinhaltet. Nach dem Telos der Norm soll dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber eine höchstmögliche Flexibilität des Hinausschiebens des Beendigungszeitpunkts ermöglicht werden380. Dies kann jeweils nur im Einzelfall und nicht kollektivvertraglich entschieden werden. Ob von § 41 S. 3 SGB VI abweichende Regelungen getroffen werden können, geht aus seinem Wortlaut nicht eindeutig hervor, da er keine ausdrückliche Aussage zur Tarifdispositivität trifft. Es ergeben sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der systematischen Stellung der Regelung Anhaltspunkte für einen zwingend zweiseitigen Charakter der Regelung381. Fehlt es aber an eindeutigen Anhaltspunkten für eine zweiseitige zwingende Wirkung der gesetzlichen Regelung, so muss jedenfalls bei Arbeitnehmerschutznormen wie den Befristungsregelungen davon ausgegangen werden, dass sie abweichende tarifliche Regelungen nicht ausschließen wollen, wenn diese für den Arbeitnehmer günstiger sind382. Somit sind von § 41 S. 3 b) 379 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, SGB VI, § 41 Rn. 5. 380 Vgl. Bader, NZA 2014, 749. 381 Vgl. Bader, NZA 2014, 749. 382 BAG v. 25. September 1987 – 7 AZR 315/86, NZA 1988, 358. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 98 SGB VI abweichende tarifvertragliche Regelungen über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts möglich, werfen jedoch praktische Probleme und Bedenken auf. Betriebsvereinbarung Auch Betriebsvereinbarungen sind vom Wortlaut des § 41 S. 3 SGB VI nicht erfasst. Sie können daher, ebenso wie Tarifverträge, keine Regelungen zu dem Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes treffen. Eine solche Möglichkeit widerspräche dem Sinn und Zweck des § 41 S. 3 SGB VI, der es gerade den Arbeitsvertragsparteien im Einzelfall selbst überlassen möchte, eine solche Vereinbarung zu schließen. Gleichlaufend zu dem zu tariflichen Regelungen Gesagten sprechen zudem praktische Probleme gegen eine Erweiterung des § 41 S. 3 SGB VI. Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses Der Zeitpunkt der Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts muss noch während des bisherigen Bestehens des Arbeitsverhältnisses liegen. Spätestmöglicher Zeitpunkt ist demnach der letzte Tag des Monats, mit dessen Ende die Regelaltersgrenze erreicht ist383. § 41 S. 3 SGB VI findet keine Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis infolge der Befristung auf die Regelaltersgrenze bereits beendet ist. Nach der Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses kann eine Befristung nur nach Maßgabe des § 14 TzBfG bzw. von Sonderbefristungstatbeständen wie § 21 BEEG erfolgen384. Eine sachliche Rechtfertigung der Befristung ist hierbei über § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG möglich, sofern der Arbeitnehmer eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beanspruchen kann und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten, im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung bestehenden Personalplanung des Arc) 3. 383 Vgl. Bader, NZA 2014, 749, 751; Poguntke, NZA 2014, 1372, 1374. 384 Vgl. ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 23. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 99 beitgebers dient385. Eine unzulässige Diskriminierung wegen Alters ergebe sich durch eine solche Befristung nicht386. Beweislast Bei einem Hinausschieben der Altersgrenze handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand387. Nach den vom Bundesarbeitsgericht zu § 15 TzBfG entwickelten Grundsätzen hat der Arbeitnehmer deshalb das Zustandekommen der Vereinbarung darzulegen und zu beweisen, wenn er die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses geltend macht388. Dies kann z. B. im Rahmen einer Entgeltzahlungs- oder Befristungsklage geschehen389. Eher von theoretischer Natur ist der umgekehrte Fall, dass sich der Arbeitgeber auf den Ausnahmetatbestand beruft. Sollte es doch einmal dazu kommen, so ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber für die wirksame Verschiebung der Altersgrenze beweispflichtig390. Verhältnis zu anderen Befristungstatbeständen Eine Vereinbarung nach den Voraussetzungen des § 41 S. 2 SGB VI, die auf einen Beendigungszeitpunkt vor Erreichen der Regelaltersgrenze abstellt und in den letzten drei Jahren vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder bestätigt worden ist, kann nicht Grundlage für die Anwendung des § 41 S. 3 SGB VI sein, da sie gerade nicht auf die Regelaltersgrenze abstellt391. Eine Vereinbarung, die nach § 41 S. 2 SGB VI hingegen auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abstellt, ist folglich geeignet. III. IV. 385 Vgl. Zundel, NJW 2016, 132, 134. 386 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, NJW 2015, 2682. 387 Poguntke, NZA 2014, 1372, 1375. 388 BAG v. 21. Februar 2001 – 7 AZR 98/00, NZA 2001, 1141. 389 Vgl. Poguntke, NZA 2014, 1372, 1375. 390 Vgl. Poguntke, NZA 2014, 1372, 1375. 391 Kleinebrink, DB 2014, 1490, 1492. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 100 Europarechtliche Bedenken Die europarechtliche Konformität des § 41 S. 3 SGB VI wird bereits bestritten392. Dies hängt insbesondere mit der Möglichkeit einer mehrfachen Befristung zusammen. In diesem Zusammenhang gibt es – wie bereits oben gezeigt – weder Begrenzungen zur Dauer und Anzahl der Befristungen noch zu ihrer Gesamtdauer. Betrachtung der Rechtslage Das Nichtvorliegen von Begrenzungen zur Dauer, Anzahl oder Gesamtdauer von Befristungen nach § 41 S. 3 SGB VI könnte gegen das Verbot der Altersdiskriminierung sowie gegen Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG verstoßen393. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf besagt, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung darstellt, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel – worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind – gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. ausführlicher bereits unter § 2 (Altersdiskriminierungsfälle des Europäischen Gerichtshofs))394. Für das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts wird zum einen, parallel zum Sachgrund für die Befristung auf die Regelaltersgrenze, ein legitimes Ziel im Zusammenhang mit der Beschäftigungsund Arbeitsmarktpolitik gesehen. Die lediglich befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jenseits der Regelaltersgrenze führe grundsätzlich – aufgrund der Planungsmöglichkeiten und -sicherheiten – zu V. 1. 392 So etwa Koll, AiB 2016, 10 f.; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145; Bader, NZA 2014, 749, 752; a.A. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366 ff.; Poguntke, NZA 2014, 1372, 1374; Kleinebrink, DB 2014, 1490. 393 Bader, NZA 749, 752 f.; Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 145. 394 Erwägungsgrund Nr. 25 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 101 einem sachgerechten Ausgleich der Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers395. Auch bewirke die Neuregelung eine Besserstellung älterer Arbeitnehmer gegenüber der vorherigen Rechtslage, da Arbeitgeber eher geneigt seien, einer rechtssicheren sachgrundlosen Befristung zuzustimmen, als mit der Unsicherheit eines eventuell unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu leben oder ein Hinausschieben aus diesem Grund sogar abzulehnen396. Jedoch bleibt hierbei unberücksichtigt, dass die Regelung beliebig viele Beschäftigungen jenseits der Regelaltersgrenze ermöglicht397. Zudem wird ein weiteres wichtiges Ziel des § 41 S. 3 SGB VI, nämlich die Einstellung jüngerer Arbeitnehmer zu fördern, konterkariert398. Dabei ist zudem die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu berücksichtigen. Dieser hat bereits 2005 § 14 Abs. 3 TzBfG a.F. für unwirksam erklärt, da dieser eine uneingeschränkte Anzahl von Befristungen vorsah (ausführlich vgl. § 2 I. 1. (Mangold))399. Es stellt sich darüber hinaus auch die Frage, ob es sachgerecht erscheint, an befristete Arbeitsverhältnisse vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze die hohen Maßstäbe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes anzusetzen und nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze diese Maßstäbe vollkommen außer Acht zu lassen. Insoweit sei erneut darauf hingewiesen, dass durch eine solche Regelung zwar Anreize für den Arbeitgeber geschaffen werden, einen Arbeitnehmer auch über das Erreichen der Regelaltersgrenze zu beschäftigen, der Arbeitnehmer hingegen wird von seinem unbefristeten Vertrag jedoch in einen befristeten Vertrag übergeleitet. Zudem ist der Arbeitnehmer sowohl bei der erstmaligen als auch bei allen weiteren Verlängerungen von dem Wohlwollen des Arbeitgebers diesbezüglich abhängig. Er hat hierauf nur einen geringen Einfluss. Insbesondere das generell im Arbeitsrecht vorherrschende Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer führt zu einer Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Dieser wird, um die wohlwollende Zustimmung des Arbeitgebers zu einer möglichen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu bekommen, 395 Bader, NZA 2014, 749, 752. 396 Vgl. Poguntke, NZA 2014, 1372, 1374. 397 Bauer, NZA 2014, 889, 890. 398 So Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366,1367. 399 EuGH v. 22. November 2005 – C-144/04, NJW 2005, 3695 (Mangold). Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 102 eher auf die Forderungen und Zeitabstände des Arbeitgebers eingehen. Es besteht dadurch zudem die Gefahr des Missbrauchs der grenzenlosen Befristungen durch den Arbeitgeber. Durch die bisherigen Regelungen sind Befristungen auch besonders kurzer Zeiträume möglich. Eine Grenze bietet da nur das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Entscheidend bei dieser Frage ist auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Hörnfeldt (bereits ausführlich unter § 2 I. 11.), in der der Gerichtshof zunächst die Altersgrenze (67 Jahre) bestätigte und dies mit der Möglichkeit des Arbeitnehmers, darüber hinaus auch bei demselben Arbeitgeber weiterzuarbeiten, begründete400. Leider ließ der Gerichtshof offen, welche Voraussetzungen an diese Weiterarbeit zu knüpfen sind. Als Reaktion auf dieses Urteil hat Schweden (um dessen Altersgrenze es sich handelte) am 1. Mai 2016 seine Regelungen für Arbeitnehmer über 67 Jahre geändert (vgl. § 3 III. (Schweden)). Demnach ergeben sich für Befristungen für Arbeitnehmer, die das 67. Lebensjahr erreicht haben, keine Beschränkungen mehr – ähnlich der deutschen Regelung in § 41 S. 3 SGB VI. Zu beachten ist dabei, dass dies so vom Europäischen Gerichtshof nicht ausdrücklich zugelassen wurde. Eine abschließende Rechtssicherheit für solche Regelungen besteht (noch) nicht. Der Gerichtshof führt in Rn. 41 seines Urteils an, dass der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze frei vereinbaren und es erforderlichenfalls auch verlängern könnten401. Beachtlich ist dabei, dass dies lediglich am Ende eines Absatzes, recht nahe am Ende des Urteils, aufgegriffen wird. Daraus den Schluss zu ziehen, Befristungen nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze seien ohne jegliche Begrenzungen bezüglich Dauer, Anzahl und Gesamtdauer möglich, erscheint fragwürdig. Zudem ist bei der Übertragung auf das deutsche Recht zu beachten, dass es in Deutschland im Gegensatz zu Schweden keine fixe gesetzliche Altersgrenze gibt, zu der ein Arbeitnehmer automatisch in den Ruhestand versetzt wird. Ist eine Altersgrenze im Vertrag nicht festgeschrieben, so läuft das Arbeitsverhältnis bis zu einer möglichen 400 EuGH v. 5. Juli 2012 – C-141/11, EuZW 2012, 794 (Hörnfeldt). 401 EuGH v. 5. Juli 2012 – C-141/11, EuZW 2012, 794 (Hörnfeldt). § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 103 Beendigung – in welcher Form auch immer (einseitige Kündigung einer Partei oder Aufhebungsvertrag) – unbefristet weiter. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts hierzu bleiben abzuwarten. Um den europarechtlichen Risiken auszuweichen, empfiehlt es sich zu prüfen, ob ein Sachgrund für die Verlängerung herangezogen werden kann, der dann schriftlich in die Vereinbarung aufzunehmen ist (vgl. dazu § 5 II. 1. (Keine Notwendigkeit eines Sachgrunds der Befristung))402. Mögliche Begrenzungen Denkbar wäre daher auch eine Nachbesserung der Norm durch den Gesetzgeber. Wie bereits erwähnt, birgt die schrankenlose Befristungsmöglichkeit die Gefahr des Missbrauchs der Befristung durch den Arbeitgeber. Da eine Grenze lediglich nach § 242 BGB (Treu und Glauben) besteht, wäre eine nachträgliche Ergänzung der Regelung durch den Gesetzgeber wünschenswert. Dies empfiehlt sich auch, um einer möglichen Europarechtswidrigkeit entgegenzuwirken. Fraglich ist jedoch, wie eine solche Nachbesserung aussehen könnte. Eine Möglichkeit bestünde in der Einführung einer Mindestdauer der Befristung. Aber auch die höchstens zulässige Anzahl oder Gesamtdauer könnten geregelt werden. Die Gesetzesbegründung nennt als Grund der Einführung des § 41 S. 3 SGB VI den Wunsch von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis auch über das Erreichen der Regelaltersgrenze weiterzuführen, insbesondere, wenn eine Nachbesetzung der entsprechenden Stelle nicht nahtlos erfolgen kann, der Arbeitnehmer ein laufendes Projekt mit seiner Sachkunde noch erfolgreich zum Abschluss bringen oder einen neu eingestellten, jüngeren Kollegen in seine Tätigkeit einarbeiten soll403. Dies lässt erkennen, dass ein Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts hauptsächlich für Fälle gedacht ist, bei denen es um Arbeitge- 2. 402 Kramer, ArbR Aktuell 2015, 144, 146. 403 BT-Drs. 18/1489, S. 25. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 104 berinteressen geht. Da es aber, wie bereits gezeigt, keines Sachgrundes für die Befristung bedarf, kann ein Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts auch aufgrund reiner Arbeitnehmerinteressen erfolgen. Für eine Mindestdauer der Befristung spricht zunächst der Schutz der Arbeitnehmer. Da in Extremfällen eine wöchentliche oder sogar tägliche Befristung möglich wäre, muss dem entgegengewirkt werden. Sollte tatsächlich einer der in der Gesetzesbegründung festgelegten Gründe einschlägig sein, so könnte das Ende des Arbeitsverhältnisses bis zum Erreichen dieses Ziels hinausgeschoben werden. In Anlehnung an § 622 Abs. 1 BGB könnte aber auch eine Mindestbefristung von vier Wochen in Betracht kommen. § 622 Abs. 1 BGB regelt die regelmäßige Kündigungsfrist eines Arbeitnehmers, welche vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats beträgt. Damit erhält der Arbeitnehmer eine gewisse Sicherheit und hat einen festen Zeitraum, in dem er mindestens weiterbeschäftigt wird. Aber auch für den Arbeitgeber scheint dieser Zeitraum angemessen, da sowohl der Zeitraum als auch die finanzielle Mehrbelastung überschaubar sind. Darüber hinausgehende Mindestlaufzeiten erscheinen als zu weit und dem Arbeitgeber als nicht mehr zumutbar. Auch könnte eine über die Monatsgrenze hinausgehende Mindestdauer der Befristung den Arbeitgeber von einem möglichen Hinausschieben des Beendigungszeitraums gänzlich abhalten. Daher erscheint eine Mindestdauer von zwei bis vier Wochen als angebracht und unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen als angemessen. Eine Mindestdauer von drei Monaten oder mehr ist hingegen zu lang und damit nicht empfehlenswert. Auch könnte die Anzahl oder Gesamtdauer der Befristungen in Anlehnung an § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG begrenzt werden. Nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist demnach eine Gesamtdauer von bis zu zwei Jahren zulässig, während der das Arbeitsverhältnis höchstens dreimal verlängert werden kann. § 14 Abs. 3 TzBfG sieht sogar eine Befristung von bis zu fünf Jahren vor, wobei die mehrfache Verlängerung möglich ist. Um eine größtmögliche Flexibilisierung zu ermöglichen, wäre eine solche Begrenzung jedoch hinderlich. Die in der Mangold-Entscheidung zum Ausdruck gebrachten Gründe des Gerichts gegen die unbegrenzte Befristung des § 14 Abs. 3 TzBfG a.F. greifen hier nicht, da der Gerichtshof damals die Alters- § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 105 grenze 52 unabhängig von anderen Erwägungen im Zusammenhang mit der Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes und der persönlichen Situation des Betroffenen des Zieles der beruflichen Eingliederung arbeitsloser älterer Arbeitnehmer als nicht gerechtfertigt ansah. Durch eine in der Anzahl und der Gesamtdauer unbegrenzten Befristungsmöglichkeit nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze werden aber Arbeitnehmer gerade nicht vom Markt verdrängt. Zudem knüpft die hiesige Altersgrenze an das Erreichen der Regelaltersgrenze an, sodass hier nicht nur willkürlich ein Alter festgelegt ist, sondern gerade an einen allgemein anerkannten Begrenzungstatbestand angeknüpft wird. Auch das Argument, dass die Arbeitnehmer durch eine Befristung von der Garantie eines festen Beschäftigungsverhältnisses ausgeschlossen würden, greift hier nicht, da das Arbeitsverhältnis bereits auf die Altersgrenze begrenzt war und dem Arbeitnehmer durch die Regelung des § 41 S. 3 SGB VI eine Weiterbeschäftigung über das Erreichen der Altersgrenze hinaus ermöglicht werden soll. Demnach erscheint eine Mindestdauer aus Arbeitnehmerschutzgründen durchaus wünschenswert, während eine Begrenzung der Anzahl oder der Gesamtdauer der Befristungen dem Sinn und Zweck der Regelung entgegenlaufen würde. Rechtsfolgen einer unwirksamen Befristung § 41 SGB VI regelt selbst keine Rechtsfolge im Falle einer unwirksamen Befristung in Bezug auf § 41 S. 3 SGB VI. Nach § 16 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen, sollte die Befristung rechtsunwirksam sein. Es fragt sich jedoch, ob die Regelung des § 16 TzBfG hier Anwendung findet, denn § 16 TzBfG regelt die Rechtsfolgen für den Fall, dass ein Rechtfertigungsgrund nicht berücksichtigt oder falsch angewandt wurde oder die ebenfalls in § 14 TzBfG geregelten Höchstgrenzen missachtet wurden. Diese sind, wie oben gezeigt, aber gerade nicht auf § 41 S. 3 SGB VI anwendbar. Betrachtet man näher, welche Fehler in einer Vereinbarung gemacht werden können, so können dies keine Fehler bezüglich des Befristungsgrundes oder deren Höchstdauer sein. § 41 S. 3 SGB VI sieht VI. Kapitel 2: Altersgrenzen und Befristungen nach dem Sozialgesetzbuch 106 weder einen Befristungsgrund noch – ungeachtet der Frage nach der Europarechtskonformität – eine Höchstdauer der Befristung vor. Es können daher lediglich Fehler im Sinne des allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches eintreten, welche zum Beispiel zur Anfechtung berechtigen oder zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages führen können. Auch eine Teilnichtigkeit nach § 139 BGB käme in Betracht, wenn der Fehler nicht gerade in dem Willen der Parteien lag, das Arbeitsverhältnis über das Renteneintrittsalter hinaus weiterzuführen. Jedoch ist zu beachten, dass § 41 S. 3 SGB VI zeitlich nach § 16 TzBfG eingeführt wurde, dieser also eine solche Befristung nicht berücksichtigen konnte. Von seinem Sinn und Zweck ist er jedoch auch hier anwendbar. Bereits aus seiner amtlichen Überschrift folgt, dass er die Folgen unwirksamer Befristungen regeln soll. § 16 TzBfG ist demnach zumindest analog anzuwenden. Die Unwirksamkeit der Befristung kann nach Maßgabe des § 17 TzBfG im Rahmen einer Befristungskontrolle gerichtlich geltend gemacht werden404. 404 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB VI, § 41 Rn. 24. § 5 Befristungen über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus 107

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Zusammenfassung

Altersgrenzen und die Beschäftigung über das Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters hinaus rücken aufgrund des demographischen Wandels und einer immer älter werdenden Gesellschaft vermehrt in den arbeitsrechtlichen Fokus. Der Europäische Gerichtshof hat sich bereits vermehrt mit Altersgrenzen und Altersdiskriminierungen in Arbeitsverhältnissen auseinandersetzen müssen. Dies betrifft nicht nur das deutsche, sondern auch internationale Rechtssysteme wie zum Beispiel Frankreich, England und Schweden. Um einen höheren Grad an Flexibilität im deutschen Rechtssystem zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber im Sommer 2014 den § 41 S. 3 SGB VI eingeführt, der jedoch europarechtliche Bedenken aufweist. Bestehen keine Altersgrenzen im Arbeitsvertrag, so stellt sich die Frage, ob nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters der Schutz des Kündigungsschutzgesetzes unvermindert fortbesteht. Weitere berücksichtigungsbedürftige Bereiche bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters ergeben sich etwa bei einem Anspruch auf Abfindung, ordentlicher Unkündbarkeit oder Massenentlassungsanzeigen.