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Kapitel 3: Kündigungsschutz nach demKündigungsschutzgesetz in:

Janina Luzius

Altersgrenzen und der Fortbestand des Kündigungsschutzes nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters, page 109 - 224

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4006-5, ISBN online: 978-3-8288-6815-1, https://doi.org/10.5771/9783828868151-109

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 91

Tectum, Baden-Baden
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Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz Grundlagen Grundsätzlich genießen Arbeitnehmer, auf die der sachliche, betriebliche und persönliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet, dessen vollen Schutz. Ob Arbeitnehmer, die das Renteneintrittsalter bereits erreicht haben, den gleichen Kündigungsschutz genießen wie Arbeitnehmer vor diesem Alter ist eine Frage der Auslegung der geltenden Gesetze. Aus diesen geht dies jedoch nicht eindeutig hervor. Nicht von dieser Problematik erfasst sind solche Fälle, in denen die Arbeitsvertragsparteien über die Dauer, die Beendigung und eine mögliche Weiterbeschäftigung über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus eine vertragliche Vereinbarung getroffen haben. Erst wenn solche Regelungen nicht getroffen worden sind und das Arbeitsverhältnis unbefristet weiterbesteht, stellt sich die Frage, welche gesetzlichen Regelungen Anwendung finden. Dabei rückt insbesondere die Frage nach dem Kündigungsschutz von Arbeitnehmern, bei denen sich gerade keine Altersgrenze in den Arbeitsverträgen befindet, in den Vordergrund. Das gleiche Problem tritt aber auch bei Arbeitnehmern auf, die sich nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befinden. Insbesondere werden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit von personen-, verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungen von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters nach dem Kündigungsschutzgesetz zu prüfen sein. Durch das Kündigungsschutzgesetz wird die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt. Denn eine ordentliche Kündigung führt im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich (vgl. aber §§ 9, 10 KSchG) nur dann zur Beendigung des Ar- Kapitel 3: § 6 109 beitsverhältnisses, wenn die in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Voraussetzungen vorliegen. Demnach ist eine Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Das ist sie nur, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz dient nach seinem Sinn und Zweck vornehmlich dem Schutz des Arbeitsplatzes. Es ist nach dem Willen des Gesetzgebers ein Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungsgesetz405, wobei dies in der Praxis vermehrt gefordert wird406. Die Interessen der Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich gegensätzlich ausgeprägt. Der Arbeitnehmer will seinen Arbeitsplatz nicht preisgeben, da er i.d.R. von seiner Arbeitsleistung seinen Lebensunterhalt bestreitet und in Zeiten größerer Arbeitslosigkeit nur schwer einen neuen Arbeitsplatz findet407. Diese Problematik steigt mit zunehmendem Alter des Arbeitnehmers an. Auch geht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets mit dem Verlust arbeitsplatzspezifischen Erfahrungswissens und sozialer Kontakte einher408. Andererseits sind die flexible Anpassung des Personalbestands an den von ökonomischen Rahmendaten und Marktverhältnissen abhängigen aktuellen Personalbedarf, die Höhe der Personalkosten sowie die vertragskonforme Abwicklung des Arbeitsverhältnisses die maßgeblichen Kriterien des Arbeitgebers409. Nicht zuletzt werden auch die Beschäftigungsaussichten Arbeitsuchender durch den Kündigungsschutz zugunsten der Arbeitsplatzinhaber beeinflusst. Für die Arbeitsuchenden wirkt sich der hohe Bestandsschutz als eine (Arbeits-) Marktzutrittsschranke aus410. Basis des Kündigungsschutzes bieten das Grundgesetz und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Dabei werden die 405 BAG v. 5. November 1964 – 2 AZR 15/64, NJW 1965, 787; bestätigt durch BAG v. 23. Februar 2010 – 2 AZR 554/08, NZA 2010, 1123. 406 So etwa Neef, NZA 2000, 7, 9; Bauer, NZA 2002, 529, 530. 407 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 5; ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 3. 408 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 3; v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 6 f. 409 Vgl. ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 3. 410 Vgl. Reuter, RdA 1978, 344, 348. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 110 Interessen des Arbeitnehmers insbesondere durch das Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 GG) geschützt. Dem kann der Arbeitgeber das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und den Schutz des Eigentums nach Art 14. Abs. 1 GG entgegenhalten. Der Kündigungsschutz ist seit 1951 in Deutschland in der noch heute geltenden Form normiert411. Er bezweckt überwiegend den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers, wobei indessen der Dritte Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes (Anzeigepflichtige Entlassungen) arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen verfolgt412. Dies führt zu einem Ausgleich der unterschiedlichen und grundrechtlich fundierten Interessen, zu denen ebenfalls die der Arbeitsuchenden zählen. Letztlich trug der Gesetzgeber durch die Schaffung des Kündigungsschutzgesetzes den Interessen der Arbeitnehmer bezüglich der grundrechtlichen Schutzpflichten im Hinblick auf deren Wahl des Arbeitgebers in einer Weise Rechnung, die bezüglich des Untermaßverbots nicht zu beanstanden ist413. Die grundsätzliche Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte führt bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes letztlich dazu, dass das grundrechtlich gebotene Mindestmaß an Bestandsschutz nicht unterschritten werden darf414. Zusätzlich kommt das Gesetz dem Gebot in Art. 30 GRC, Arbeitnehmer vor ungerechtfertigter Entlassung zu schützen, nach415, wobei dem die durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Freiheit, ein Unternehmen zu betreiben oder dies zu unterlassen, entgegensteht416. Darunter fällt somit auch die Entscheidung, einen Betrieb ganz oder teilweise stillzulegen. Niederschlag hat dies nicht zuletzt in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gefunden, der dem Arbeitgeber 411 BGBl. I 1951 S. 499, v. 13. August 1951. 412 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 3. 413 ErfKomm ArbR/Schmidt, GG, Art. 12 Rn. 36 f; v. Hoyningen-Huene/Linck/ Krause, KSchG, § 1 Rn. 15. 414 BVerfG v. 19. März 1998 – 1 BvR 10/97, NZA 1998, 587; BAG v. 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12, NZA 2014, 139; BAG v. 22. November 2012 – 2 AZR 673/11, NZA 2013, 730; BAG v. 26. September 2002 – 2 AZR 636/01, NJW 2003, 2116. 415 BAG v. 8. Dezember 2011 – 6 AZN 1371/11, NZA 2012, 286. 416 BAG v. 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05, NZA 2006, 1096; zuletzt bestätigt durch BAG v. 29. August 2013 – 2 AZR 809/12, NZA 2014, 730. § 6 Grundlagen 111 die Möglichkeit gibt, ein Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen417. Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung Das Hauptaugenmerk der oben beschriebenen Problematik liegt dabei weniger auf den außerordentlichen Kündigungen, sondern vielmehr auf der ordentlichen Kündigung. Hierbei müssen neben den speziellen Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung vorher auch die allgemeinen Voraussetzungen wie das Vorliegen einer Kündigungserklärung, der Ablauf der Ausschlussfrist, die Beteiligung des Betriebsrats, das Nichtvorliegen eines Unwirksamkeitsgrundes, der allgemeine Kündigungsschutz und die Einhaltung der Kündigungsfrist gegeben sein. Insofern ergeben sich keine Unterschiede zwischen der Kündigung eines Arbeitnehmers vor und nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters. Kündigungserklärung Die Kündigung stellt dabei eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung dar, die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft auflösen soll418. Auf die Kündigungserklärung sind zunächst die allgemeinen Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre anzuwenden (§§ 104 bis 185 BGB). Demnach muss aus der Erklärung insbesondere der Kündigungswille eindeutig hervorgehen. Das bedeutet, für den Empfänger muss unmissverständlich klar sein, dass das Arbeitsverhältnis nicht weiterbestehen soll (Bestimmtheitsgrundsatz). Die Worte „Kündigung“ oder „kündigen“ müssen dabei nicht verwendet werden, es genügt, wenn § 7 I. 417 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 4. 418 Tschöpe/Schulte, Teil 3 D, Rn. 1; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 324; Löwisch/Caspers/ Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 602; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 6. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 112 eine Auslegung aus Sicht des Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) den Kündigungswillen erkennen lässt419. Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB). Das Formerfordernis erfüllt dabei weniger den Zweck, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (Klarstellungs- und Beweisfunktion), sondern dient vorwiegend dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer unbedachten mündlichen Eigenkündigung (Warnfunktion)420. Generell muss die Kündigung nicht begründet werden421. Kündigt ein Arbeitgeber jedoch einer schwangeren Arbeitnehmerin, so bedarf das Kündigungsschreiben auch eines Kündigungsgrundes (§ 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG). Fehlt der in § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG geforderte Grund, so ist die Kündigung nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Die Kündigung wird nach Maßgabe der §§ 130 – 132 BGB erst wirksam, wenn sie dem Adressaten zugegangen ist. Mit Zugang beginnt die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 i.V.m. § 7 KSchG (Ausschlussfrist). Der Zugang ist zudem maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung422. Ausschlussfrist Durch die Regelung in §§ 4 und 7 KSchG soll nach einer Kündigung alsbald Klarheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen werden423. Die Ausschlussfrist des § 4 S. 1 KSchG gewährt Rechtssicherheit und dient dem Arbeitgeber als Ausgleich seiner ansonsten II. 419 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 64 ff., 83; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 324. 420 Vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 61; BeckOK BGB/Fuchs, BGB, § 623 Rn. 1. 421 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 326; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 611; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 47. 422 BAG v. 23. Februar 2010 – 2 AZR 268/08, NZA 2010, 944; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 328. 423 BAG v. 23. Februar 1978 – 2 AZR 462/76, BAGE 30, 141. § 7 Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung 113 strengen Anforderungen für eine Arbeitgeberkündigung424. Die Ausschlussfrist bewirkt, dass ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben muss, damit das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 S. 1 KSchG). Reagiert der Arbeitnehmer auf die Arbeitgeberkündigung nicht binnen dieser Klagefrist, so gilt die Kündigung, kraft materiellrechtlicher Fiktion, als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Selbst Kündigungen, die offensichtlich rechtsunwirksam sind, gelten von Anfang an als rechtswirksam, wenn sich der betroffene Arbeitnehmer nicht rechtzeitig mit einer Kündigungsschutzklage dagegen wehrt425. Die materiellrechtliche Fiktion des § 4 S. 1 KSchG greift bei drei Ausnahmen nicht426. Zunächst ist das der Fall, wenn die Kündigungserklärung nicht dem Formerfordernis des § 623 BGB genügt. Die zweite Ausnahme besteht dann, wenn die Kündigung dem Arbeitnehmer nicht zugegangen ist. Letztlich greift die materiellrechtliche Fiktion nicht, wenn die Kündigung dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen ist, etwa mangels Vertretungsmacht eines Vertreters des Arbeitgebers nach § 174 BGB427. Die Dreiwochenfrist beginnt gemäß § 4 S. 1 KSchG nach Zugang der schriftlichen Kündigung, sprich an dem Tag, der auf den Zugang der Kündigung folgt (§§ 187, 188 und 193 BGB). Wegen der entscheidungserheblichen Folge des Fristversäumnisses erlaubt der Gesetzgeber die Zulassung verspäteter Klagen428. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG kann ein Arbeitnehmer, wenn es ihm nach erfolgter Kündigung trotz 424 Vgl. Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 82; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 331; v. Hoyningen-Huene/Linck/Linck, KSchG, § 4 Rn. 4. 425 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 4 Rn. 2; ErfKomm ArbR/ Kiel, KSchG, § 4 Rn. 3. 426 Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 764 ff.; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 307; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 332. 427 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 4 Rn. 9 ff.; Hanau, ZIP 2004, 1169, 1175. 428 v. Hoyningen-Huene/Linck/Linck, KSchG, § 4 Rn. 90 f.; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 333. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 114 Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt nicht möglich war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, einen Antrag auf Zulassung der verspäteten Klage stellen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer längere Zeit im Urlaub befindet429. Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG vor, so ist der Antrag zuzulassen. Beteiligung des Betriebsrats Die Pflicht, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung zu beteiligen, zählt systematisch zu den in §§ 99 – 105 BetrVG geregelten Beteiligungsrechten des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen430. Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung, die der Arbeitgeber ausspricht, zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm dabei die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Entgegen der Überschrift des § 102 BetrVG (Mitbestimmung bei Kündigungen) wird dem Betriebsrat gerade kein Mitbestimmungsrecht, sondern lediglich ein schwächeres Anhörungsrecht gewährt431. Die Anhörung kann nicht nachgeholt werden, sondern muss vor einer erneuten Kündigung auch erneut stattfinden, es sei denn, die Kündigung scheitert nur am fehlenden Zugang und wird vom Arbeitgeber unverzüglich nachgeholt432. Die Anhörung des Betriebsrats soll im günstigsten Fall die Kündigung verhindern. Demzufolge kann der Betriebsrat sein Beteiligungsrecht nur nach Prüfung der Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe ordnungsgemäß ausüben433. III. 429 BAG v. 22. März 2012 – 2 AZR 224/ 11, NZA 2012, 1320; MünchKomm-BGB/ Hergenröder, KSchG, § 4 Rn. 48; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 333; Rolfs, Arbeitsrecht, BGB, § 620 Rn. 14. 430 Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, BetrVG, § 102 Rn. 1; Tschöpe/Seitz, Teil 3 J, Rn. 1. 431 Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, BetrVG, § 102 Rn. 1; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 279. 432 BAG v. 11. Oktober 1989 – 2 AZR 88/89, NZA 1990, 748. 433 Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, BetrVG, § 102 Rn. 2. § 7 Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung 115 Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt (§ 102 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BetrVG). Wenn der Betriebsrat der Kündigung nach Maßgabe des § 102 Abs. 3 BetrVG widerspricht, muss der Arbeitgeber nach § 102 Abs. 4 BetrVG dem Arbeitnehmer die Stellungnahme des Betriebsrats mit der Kündigung zuleiten. Ein Verstoß hiergegen berührt die Wirksamkeit der Kündigung zwar nicht, kann aber Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber auslösen434. Besondere Unwirksamkeitsgründe Die Kündigung des Arbeitgebers darf nicht gegen besondere Unwirksamkeitsgründe verstoßen. Zunächst darf sich die Unwirksamkeit der Arbeitgeberkündigung nicht aus den allgemeinen Nichtigkeitsgründen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergeben. Demnach darf die Kündigung weder nach § 142 Abs. 1 BGB angefochten woden noch nach § 138 BGB sittenwidrig sein435. Nach dem Maßregelungsverbot des § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise Rechte ausgeübt hat. So dürfte sich eine Arbeitgeberkündigung aus diesem Grund nicht darauf stützen, dass der Arbeitnehmer einer Teilzeitbeschäftigung nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz nachgeht436. Verstößt eine Kündigung gegen § 612 a BGB, ist sie nach § 134 BGB nichtig. IV. 434 Richardi/Thüsing, BetrVG, § 102 Rn. 198, 200; Fitting, BetrVG, § 102 Rn. 100. 435 Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 44; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 614; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 341; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 66 ff. 436 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 13 Rn. 51. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 116 Als letzte Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuches ist § 613 a BGB zu nennen. Dieser erklärt in Abs. 4 Kündigungen wegen eines Betriebsübergangs sowohl von Seiten des alten als auch des neuen Arbeitgebers als unwirksam. Neben diesen Regelungen finden sich auch in anderen Gesetzen Unwirksamkeitsgründe. Zunächst ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds oder eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung nach § 15 KSchG unzulässig. Es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt wird. Daneben ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung gemäß § 9 MuSchG unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§ 85 SGB IX). Liegt diese nicht vor, ist die Kündigung unwirksam. Ein weiterer besonderer Unwirksamkeitsgrund findet sich in § 22 BBiG. Demnach kann das Berufsausbildungsverhältnis vom Arbeitgeber nach der Probezeit nur aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG). Letztlich liegt ein besonderer Unwirksamkeitsgrund vor, wenn die ordentliche Kündigung durch einzel- oder kollektivvertragliche Vereinbarungen ausgeschlossen wurde437. Ein solcher Ausschluss ist jederzeit möglich, da er für den Arbeitnehmer vorteilhaft ist. Er kann dann nur noch außerordentlich gekündigt werden (vgl. zur tariflichen Unkündbarkeit § 17 (Arbeitnehmer ist wegen Sonderkündigungsschutz ordentlich nicht kündbar)). 437 Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 71; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 627 ff.; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 346 f; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 74 ff., 77. § 7 Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung 117 Allgemeiner Kündigungsschutz Die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes bestimmt sich nach sachlichen, betrieblichen und persönlichen Kriterien. Sachlicher Geltungsbereich Der sachliche Geltungsbereich umfasst nur arbeitgeberseitige Kündigungen. Andere Beendigungstatbestände wie zum Beispiel die Anfechtung, eine Befristung oder einen Aufhebungsvertrag erfasst das Kündigungsschutzgesetz nicht438. Betrieblicher Geltungsbereich Der betriebliche Geltungsbereich ist in § 23 Abs. 1 KSchG geregelt. Nach § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG gelten die Kündigungsschutzregeln des Ersten und Zweiten Abschnitts für alle Betriebe und Verwaltungen des privaten und öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme wurde für die Betriebe des Luftverkehrs und der Schifffahrt gemäß den Bestimmungen des § 24 KSchG geschaffen. Die Vorschrift beschränkt in § 23 Abs. 1 S. 2 – 4 KSchG den Geltungsbereich des Ersten Abschnitts (§§ 1 – 14 KSchG) auf Betriebe und Verwaltungen mit einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl von mehr als 5 bzw. 10439 Arbeitnehmern (ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten). Die Bestimmungen des Zweiten Abschnitts (§§ 15, 16 KSchG) sind vom Überschreiten dieser Grenze in ihrer Geltung unabhängig und somit losgelöst von der Arbeitnehmerzahl nach § 23 Abs. 1 S. 2 – 4 KSchG anwendbar. Dies ist bei betriebsratsfähigen Betrieben denkbar, weil das Betriebsverfassungsgesetz und das Kündigungsschutzgesetz unterschiedliche Zählweisen bei der Bestimmung der relevanten Arbeitnehmerzahlen haben440. V. 1. 2. 438 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 357; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 6; Hromadka/ Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 149. 439 Diese am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neuerung ist auf alle Kündigungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2003 zugehen (Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003, BGBI. I S. 3002). 440 Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, KSchG, § 23 Rn. 6. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 118 Demnach sind Kleinbetriebe vom Kündigungsschutz aus mittelstandspolitischen Erwägungen ausgenommen. Das liegt an der finanziellen Mehrbelastung durch den Kündigungsschutz von Kleinbetrieben gegenüber Mittel- oder Großbetrieben, etwa durch die Regelungen zur Weiterbeschäftigungspflicht und der Abfindung nach §§ 9 und 10 KSchG441. Die Regelung verstößt auch nicht etwa gegen den Gleichheitssatz der Verfassung nach Art. 3 Abs. 1 GG442 oder gegen das Recht der Europäischen Union443. Ausschlaggebend ist die Anzahl der i.d.R. in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Es ist mithin auf die normale Betriebsgröße abzustellen, das heißt darauf, welche Personalstärke für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist444. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und bei nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 S. 4 KSchG). Der kündigungsschutzrechtliche Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Daher muss neben einem einheitlichen organisatorischen Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen auch die betriebskonstituierende Leitungsmacht im Wesentlichen selbstständig ausgeübt werden445. Dabei kommt es auf die Entfernung der einzelnen Betriebsteile nicht an446. 441 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Leschnig, KSchG, § 23 Rn. 3; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 358. 442 BVerfG v. 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Leschnig, KSchG, § 23 Rn. 9. 443 EuGH v. 30. November 1993 – C-189/91, BB 1994, 145 (Kirsammer-Hack). 444 BAG v. 16. Juni 1976 – 3 AZR 73/75, BB 1977, 41; BAG v. 16. November 2004 – 1 AZR 642/03, NJOZ 2005, 4140. 445 BAG v. 5. März 1987 – 2 AZR 623/85, NZA 1988, 32; bestätigt durch BAG v. 15. März 2001 – 2 AZR 151/00, NZA 2001, 831. 446 BAG v. 15. März 2001 – 2 AZR 151/00, NZA 2001, 831; Ascheid/Preis/Schmidt/ Moll, KSchG, § 23 Rn. 9. § 7 Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung 119 Persönlicher Geltungsbereich Der persönliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes erfasst nach § 1 Abs. 1 KSchG nur solche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Eine Kündigung kann demnach nur wirksam sein, wenn sie gegenüber einem Arbeitnehmer erfolgt. Voraussetzung ist damit, dass der Betroffene Arbeitnehmer i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes ist. Eine eigene Legaldefinition enthält das Gesetz allerdings nicht. Es ist daher auf die allgemeinen Grundsätze, welche von der Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff entwickelt wurden, zurückzugreifen447. Danach ist Arbeitnehmer, wer auf privatrechtlicher Grundlage im Dienst eines anderen zu unselbstständiger – das heißt persönlich abhängiger – Arbeit verpflichtet ist448. Der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG greift erst nach Ablauf der Wartezeit449. Ziel der in § 1 KSchG vorgesehenen Sechsmonatsfrist ist die Verwirklichung der Absicht des Gesetzgebers, eine Art gesetzliche Probezeit zu gewähren. Während der Probezeit kann ein Arbeitsverhältnis ohne besondere Voraussetzungen beendet werden450. Für den Ablauf der Wartezeit kommt es nicht etwa auf den Ablauf der Kündigungsfrist, sondern auf den Zugang der Kündigung an451. Die Wartezeit wird nur erfüllt, wenn ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers ununterbrochen in demselben Betrieb oder Unternehmen bestanden hat452. Ausnahmsweise können nicht anrechenbare Zeiten durch vertragliche Vereinbarung zu „anrechnungsfähigen Zeiten“ werden453. 3. 447 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 2; v. Hoyningen-Huene/ Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 59 f. 448 BAG v. 16. Februar 2000 – 5 AZB 71/99, NZA 2000, 385. 449 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 99; Ascheid/Preis/Schmidt/ Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 22. 450 BAG v. 3. Dezember 1964 – 2 AZR 104/64, NJW 1965, 885. 451 Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 12; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 695; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 360; v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 106. 452 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 27. 453 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 21; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mayer, KSchG, § 1 Rn. 59. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 120 Die Regelung zur Wartezeit ist zwingendes Recht und darf daher nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändert werden454. Eine Verkürzung oder vollständige Abbedingung der Wartezeit ist hingegen möglich455. Weitere über die Erfüllung der Wartezeit hinausgehende Voraussetzungen gibt es für das Vorliegen des persönlichen Geltungsbereichs nicht. Diese hätten ansonsten ausdrücklich im Gesetz genannt werden müssen. Somit spielt etwa das Alter des Arbeitnehmers im Rahmen des persönlichen Geltungsbereichs keine Rolle. Demnach fallen auch Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters unter den persönlichen Geltungsbereich und damit unter den allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes. Kündigungsfrist Bei ordentlichen Kündigungen haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber i.d.R. eine Kündigungsfrist einzuhalten und meist auch einen Kündigungstermin zu beachten. Dabei ist Kündigungsfrist die Zeitspanne, die zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses mindestens liegen muss. Sie dient dem Schutz des Vertragspartners und bezieht sich häufig auf einen bestimmten Endtermin, der den Kündigungstermin darstellt456. Gesetzlich normiert sind die Kündigungsfristen in § 622 BGB. Die Regelung gilt nicht nur für alle Arten von ordentlichen Kündigungen einschließlich Änderungskündigungen, sondern auch für Teilkündigungen, sofern diese ausnahmsweise zulässig sind457. Die gesetzlichen Kündigungsfristen erhöhen sich stufenweise. Nach § 622 Abs. 3 BGB kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit (längstens sechs Monate) von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Danach gilt eine Frist von vier Wo- VI. 454 BGH v. 10. Mai 2010 – II ZR 70/09, NZA 2010, 889. 455 Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 15; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mayer, KSchG, § 1 Rn. 57; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 360. 456 Vgl. Junker, Arbeitsrecht, Rn. 383; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 83; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 621. 457 MünchKomm-BGB/Hesse, BGB, § 622 Rn. 11. § 7 Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung 121 chen (§ 622 Abs. 1 BGB). Mit vier Wochen sind 28 Tage und nicht ein Monat gemeint458. Die Kündigungsfrist verlängert sich mit steigender Betriebszugehörigkeit. Nach § 622 Abs. 2 S. 1 BGB wird eine Frist von einem Monat nach zweijähriger Betriebszugehörigkeit angesetzt. Diese erhöht sich mit den Jahren auf maximal sieben Monate nach 20-jähriger Betriebszugehörigkeit. Dazwischen gilt ab fünf Jahren Betriebszugehörigkeit eine zweimonatige Frist, nach acht Jahren eine drei monatige Frist, nach zehn Jahren sind es vier Monate, nach zwölf Jahren fünf Monate und nach 15 Jahren Betriebszugehörigkeit beträgt die Kündigungsfrist sechs Monate (§ 622 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Kündigungsfristen berechnen sich nach den §§ 186 ff. BGB459. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, der die Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr als nicht berücksichtigungsfähig erklärt, verstößt gegen europäisches Recht und ist deshalb nicht anzuwenden460 (vgl. hierzu bereits § 2 I. 5. (Kücükdeveci)). Von den gesetzlichen Kündigungsfristen kann durch arbeits- und tarifvertragliche Regelungen nach der Maßgabe der § 622 Abs. 4 bis 6 BGB abgewichen werden461. Die Bestimmungen des § 622 BGB gelten für alle Arbeitnehmer, soweit diese nicht durch gesetzliche Sonderregelungen für bestimmte Arbeitnehmergruppen wie z. B. §§ 20 und 22 Abs. 1 und 2 BBiG, § 19 BEEG, § 86 SGB IX, § 113 InsO verdrängt werden462. Weiterbeschäftigungsanspruch Ein Arbeitnehmer hat in der Zeit zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem Abschluss des Rechtsstreits einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG, sofern der Be- VII. 458 ErfKomm ArbR/Müller-Glöge, BGB, § 622 Rn. 8. 459 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 4; Münch- Komm-BGB/Hesse, BGB, § 622 Rn. 34. 460 EuGH v. 19. Januar 2010 – C-555/07, NZA 2010, 85 (Kücükdeveci). 461 Jauering/Mansel, BGB, § 622 Rn. 4; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 15. 462 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 1. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 122 triebsrat der ordentlichen Kündigung gemäß § 102 Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG widersprochen und der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat463. In freier Konkurrenz zu diesem Anspruch steht der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 242 BGB i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG464. Durch die mittelbare Drittwirkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts über § 242 BGB soll der Arbeitnehmer sich durch seine Arbeit selbst verwirklichen können465. Seine Grenze findet der Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei entgegenstehenden Interessen des Arbeitgebers, die im Rahmen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs stärker berücksichtigt werden als im Rahmen des § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG466. Personenbedingte Kündigung Die personenbedingte Kündigung ist neben der verhaltens- und betriebsbedingten Kündigung in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG normiert. Maßgebliche Gründe für eine sozial gerechtfertigte personenbedingte Kündigung sind solche, die Arbeitgeberinteressen beeinträchtigen und auf persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten der Arbeitnehmer beruhen467. Demnach spielt diese Kündigungsmöglichkeit eine erhebliche Rolle bei Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters, sobald die Leistungsfähigkeit des älteren Arbeitnehmers abnimmt. Diese auch unter dem Stichwort „Low Performer“ bekannte Problematik könnte eine Möglichkeit darstellen, Arbeitnehmern nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze zu kündigen, und damit den Kündigungsschutz älterer Arbeitnehmer beeinträchtigen. § 8 463 Stahlhacke/Preis/Vossen/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 2218. 464 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 393; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 350. 465 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 393; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 350. 466 BAG v. 27. Februar 1985 – GS 1/84, NJW 1985, 2968. 467 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 72; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 365; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 46. § 8 Personenbedingte Kündigung 123 Ratio Die personenbedingte Kündigung dient dazu, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, sollte der Arbeitnehmer die erforderlichen Eigenschaften oder Fähigkeiten nicht (mehr) besitzen, um die anstehende geschuldete Leistung ganz oder teilweise zu erbringen468. Da sich die fehlende Fähigkeit und Eignung auch im Verhaltensbereich des Arbeitnehmers niederschlagen kann, ist eine eindeutige Abgrenzung gegenüber verhaltensbedingten Gründen maßgeblich. Entscheidend ist, ob ein vertragswidriges steuerbares Verhalten seitens des Arbeitnehmers vorliegt469. Ist dies nicht der Fall, kommt nur eine personenbedingte, nicht aber eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht470. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers kommt es demnach für die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung nicht an471. Bei der Abgrenzung zwischen der personen- und verhaltensbedingten Kündigung ist folgender Merksatz heranzuziehen: „Ein Grund in der Person liegt vor, wenn der Arbeitnehmer will, aber nicht kann. Ein Grund im Verhalten ist demgegenüber dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer kann, aber nicht will.“472 Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber unzumutbar, obwohl keine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt, da dieser objektiv die Fähigkeit oder Eignung zur Erbringung der Arbeitsleistung verloren hat473. Dies darf nicht nur ein vorübergehender Zustand sein474. Eine vorherige Abmahnung ist generell obsolet, da der Arbeitnehmer mangels Steuerbarkeit des Verlustes der Fähigkeit oder Eignung zur Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung eine Änderung nicht herbeiführen I. 468 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 118; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 73. 469 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 466; Stahlhacke/Preis/ Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1218. 470 Grobys/Panzer/Mohnke, SWK ArbR, Kündigung, personenbedingt, Rn. 4; KR/ Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 267. 471 BAG v. 13. März 1987 – 7 AZR 724/85, NZA 1987, 629. 472 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 120. 473 BAG v. 18. September 2008 – 2 AZR 976/06, NZA 2009, 425. 474 BAG v. 18. Januar 2007 – 2 AZR 731/05, NZA 2007, 680. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 124 kann475. Eine Abmahnung wäre diesbezüglich sinnentleert. Das Bundesarbeitsgericht hingegen fordert zumindest bei einer Störung im Vertrauensbereich, die zur personenbedingten Kündigung führt, eine Abmahnung, wenn zu erwarten ist, dass aufgrund der Abmahnung das Vertrauen wiederhergestellt werden kann476. Typische Beispiele einer personenbedingten Kündigung sind: – Mangelnde körperliche und geistige Eignung zur geforderten Tätigkeit477 – Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit478 – Mangelndes Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer479 – Verlust einer zur Berufsausübung erforderlichen Lizenz480 – Fehlende Arbeitserlaubnis481 – Arbeitsverhinderung wegen Verbüßung einer Haftstrafe482. Wirksamkeitsvoraussetzungen Voraussetzung für die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung ist neben den in der Person liegenden Gründen eine dreistufige Prüfung483. Die erste Stufe bildet eine negative Zukunftsprognose, deren Auswirkungen auf der zweiten Stufe zu einer erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung führen müssen, und auf der letzten Stufe darf II. 475 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 120; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 466. 476 BAG v. 4. Juni 1997 – 2 AZR 526/96, NJW 1998, 554; ebenso Künzl, NZA 1999, 744, 745. 477 BAG v. 2. Juli 1981 – 2 AZR 201/79, zit. n. Juris. 478 BAG v. 20. November 2014 – 2 AZR 755/13, NJW 2015, 1979. 479 BAG v. 26. September 1996 – 2 AZR 594/95, zit. n. Juris. 480 BAG v. 31. Januar 1996 – 2 AZR 68/95, DB 1996, 1629. 481 BAG v. 7. Februar 1990 – 2 AZR 359/89, DB 1990, 2373. 482 BAG v. 24. März 2011 – 2 AZR 790/09, NJW 2011, 2825; zu den Beispielen insgesamt vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 123; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 365. 483 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 367; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 169 ff.; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 716 ff. § 8 Personenbedingte Kündigung 125 keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorhanden sein und es muss eine umfassende Interessenabwägung stattfinden484. Grund in der Person des Arbeitnehmers Der Grund für eine personenbedingte Kündigung muss gerade in der Person des Arbeitnehmers zu finden sein. Unerheblich ist dabei, ob der Arbeitnehmer die Fähigkeit und Eignung je besessen hat und ob er sie in absehbarer Zeit erstmals oder wieder erlangen kann485. Denn entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der personenbedingten Kündigung ist der ihres Zugangs486. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen darzulegen, welche die Kündigung bedingen. Er muss i.d.R. substantiiert aufzeigen, welche Störungen bisher aufgetreten sind, und darlegen, mit welchen Störungen in der Zukunft zu rechnen sein wird, dabei kommt es nur in Ausnahmefällen auf Leistungsausfälle in der Vergangenheit nicht an. Die personenbedingte Kündigung dient somit nicht der Sanktionierung vergangener Störungen des Arbeitsverhältnisses, sondern soll den Arbeitgeber – wie auch bei der verhaltensbedingten Kündigung – vor unzumutbaren Störungen in der Zukunft schützen487. Der Arbeitgeber kann dann kündigen, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer ab einem bestimmten Zeitpunkt die Arbeit nicht mehr erbringen wird488. Demzufolge muss auch hier eine negative Zukunftsprognose erstellt werden, welche die Grundlage der personenbedingten Kündigung darstellt. Während eine verhaltensbedingte Kündigung nicht durch nicht vertragsbezogenes und nicht vertragswidriges Privatverhalten gerechtfertigt werden kann, kann dies aber in Ausnahmefällen die personenbedingte Kündigung bedingen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn durch das Privatverhalten die Eignung oder die Fähigkeit zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung entfällt489. 1. 484 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 469 ff. 485 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 120; KR/Griebeling/ Rachor, KSchG, § 1 Rn. 271. 486 BAG v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328. 487 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 475. 488 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 105; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 272. 489 BAG v. 10. September 2009 – 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 126 Die personenbedingte Kündigung stellt sich gegenüber der betriebs- und der verhaltensbedingten Kündigung, bei denen eine relativ präzise Eingrenzung der Kündigungssachverhalte möglich ist, als Auffangtatbestand dar. Aus der Vertrags- oder Betriebsbezogenheit aller Kündigungsgründe folgt, dass die personenbedingte Kündigung nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn vertragliche oder betriebliche Interessen erheblich durch die persönlichen Umstände des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden490. Das bedeutet, dass die betrieblichen und wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers konkret und erheblich beeinträchtigt sein müssen491. Interessenabwägung und Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Es bedarf auch bei der personenbedingten Kündigung für deren Wirksamkeit der Berücksichtigung des Ultima-Ratio-Prinzips. Demnach ist auch hier eine umfassende Abwägung der Interessen des Arbeitgebers und der Interessen des Arbeitnehmers vorzunehmen. Berücksichtigungsfähige Umstände sind dabei nur solche, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen, wie zum Beispiel die Ursache der personenbedingten Störung, die Dauer des bisher ungestört bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie das Lebensalter492. Nicht außer Betracht zu lassen sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Schwerbehinderung und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers493. Die Möglichkeit von Überbrückungsmaßnahmen kommt nur zum Tragen, soweit dem Arbeitgeber solche über das übliche Maß hinaus zumutbar sind494. Die Interessenabwägung fordert die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens (§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG ). Dabei muss auch geprüft werden, ob eine Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- 2. 490 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 121. 491 BAG v. 26. September 1991 – 2 AZR 132/91, NZA 1992, 1073. 492 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 134; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 273 ff. 493 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 484. 494 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 134. § 8 Personenbedingte Kündigung 127 oder Fortbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat (§ 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG). Dazu gehört bei der krankheitsbedingten Kündigung ein leidensgerechter freier Arbeitsplatz495. Bei Überforderung des Arbeitnehmers ist auch an eine Versetzung an einen den fachlichen Leistungen des Arbeitnehmers entsprechenden Arbeitsplatz zu denken496. Dabei kommt dem Arbeitgeber nach wohl herrschender Ansicht nicht die Pflicht zu, einen geeigneten Arbeitsplatz „freizukündigen“, wie dies etwa in Fällen des § 15 KSchG (Unzulässigkeit der Kündigung im Rahmen der Betriebsverfassung und Personalvertretung) bei der Stilllegung einer Betriebsabteilung der Fall ist497. Das Bundesarbeitsgericht verneint eine Obliegenheit zur Freikündigung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes zugunsten des erkrankten Arbeitnehmers. Eine Verpflichtung zur Freikündigung käme einer unzulässigen „Austauschkündigung” gleich, die in die vertraglich begründete Rechtsposition eines Dritten eingreife, ohne dass dieser hierfür persönlich einen Grund gesetzt habe. Dies sei jedenfalls ohne eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung nicht möglich498. Auf § 1 Abs. 3 KSchG könne nicht abgestellt werden, da es sich um eine personenbedingte und nicht um eine betriebsbedingte Kündigung handele499. Störungen im Austausch- und Äquivalenzverhältnis Bei personenbedingten Kündigungen kommt es, wie bereits gezeigt, nicht auf ein vorwerfbares, steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers an. Dies macht die Abgrenzung zwischen kündigungsrelevanten und -irrelevanten Sachverhalten äußert schwierig. Dies resultiert nicht zuletzt auch daraus, dass im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein be- III. 495 Vgl. Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 572; Stahlhacke/ Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1229 f. 496 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 132. 497 BAG v. 18. Oktober 2000 – 2 AZR 494/99, NZA 2001, 321; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gallner, KSchG, § 1 Rn. 479. 498 BAG v. 29. Januar 1997 – 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709. 499 Vgl. Horcher, NZA-RR 2006, 393. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 128 stimmter, objektiv feststellbarer Leistungserfolg geschuldet ist, sondern lediglich ein maximales Bemühen um den Leistungserfolg; lediglich die Tätigkeit als solche, nicht aber der Erfolg ist geschuldet (Abgrenzung Dienst- und Werkvertragsverhältnis)500. Das Bundesarbeitsgericht hat sich für den Bereich der Kündigungen wegen Leistungsminderungen mit unbekannter Ursache um eine systematische Präzisierung durch Einführung des Kernbegriffs „Störungen des Austauschverhältnisses“ bemüht. Es benutzt dabei den Begriff als Rückanbindung an das Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches501. Es geht also um die Situationen, in denen vor allem die Hauptleistungspflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht werden, das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung also gestört ist502. Wie bei jedem schuldrechtlichen Vertrag sind auch hier als Ausgangsnormen die Bestimmungen in §§ 275 ff., 320 ff. BGB heranzuziehen, sprich die Regelungen zur Unmöglichkeit einer Leistungserbringung und die allgemeinen Regelungen zum gegenseitigen Vertrag. Auch im Arbeitsrecht wird dabei zwischen der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung und der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung unterschieden503. Die beiden Tatbestände führen zu einer Befreiung des Arbeitnehmers von seiner primären Leistungspflicht, also von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung; für die Gegenleistung gelten dann die einschlägigen Vorschriften. Hinzu kommen dann noch die verspätete Leistungserbringung sowie die Schlechtleistung durch den Arbeitnehmer. Davon umfasst sind Haftungsfragen des Arbeitnehmers für Schäden, die er bei der Arbeit verursacht504; wobei auf die zuletzt genannten Punkte hier nicht näher eingegangen werden soll. Das Austauschverhältnis, das sog. Synallagma, hat zur Folge, dass die Parteien eines gegenseitigen Vertrages die kongruente Erwartung haben, für ihre Leistung die vertragsgemäße Gegenleistung zu erhal- 500 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 72. 501 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 23; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 72. 502 Vgl. Grobys/Panzer/Mohnke, SWK ArbR, Kündigung, personenbedingt, Rn. 6. 503 Vgl. Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 72; BeckOK ArbR/ Joussen, BGB, § 611 Rn. 348. 504 Vgl. BeckOK ArbR/Joussen, BGB, § 611 Rn. 348. § 8 Personenbedingte Kündigung 129 ten; sie geben, um zu empfangen (lat. Rechtsformel: „do ut des“)505. Die Ausprägung des konditionellen Synallagmas gewährleistet dementsprechend die Abhängigkeit der ausgetauschten Leistungen im Erfüllungsstadium des Vertrages506. Dies führt nach § 326 Abs. 1 BGB dazu, dass ein Entfall der Leistung auch zum Entfall der Gegenleistung führt. Übertragen auf das Arbeitsverhältnis entfällt damit der Entgeltanspruch, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbringt. Durch diese Automatik wird auch im gestörten Austauschverhältnis eine gewisse Gleichwertigkeit der Lasten gewahrt, indem durch die Regelung grundsätzlich verhindert wird, dass eine Partei leistet, ohne die vertragsgemäße Gegenleistung zu erhalten507. Ausnahmen von diesem Grundgedanken finden sich zum Beispiel im Entgeltfortzahlungsgesetz und im Bundesurlaubsgesetz. Nach diesen Regelungen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, ohne dass er dafür eine Gegenleistung in Form von Arbeitsleistung erbringen muss. Das Austauschverhältnis ist vom Äquivalenzverhältnis abzugrenzen. Äquivalenz bedeutet nach seinem Wortsinn „Gleichwertigkeit“, wobei das Bundesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang von „Leistungsgleichgewicht“ spricht508. Die Äquivalenzstörung stellt gegenüber der Störung im Austauschverhältnis ein Aliud – also etwas anderes – und nicht etwa ein Minus dar. Demnach können auch nicht synallagmatische Nebenpflichten in einem Äquivalenzverhältnis stehen, wenn sie für den Gesamtwert der vertragsgemäßen Leistung mitbestimmt sind509. Die Äquivalenzstörung ist folglich nicht zwangsläufig ein Unterbegriff der Störung im Austauschverhältnis510. Eine solche Störung des Austauschverhältnisses liegt dann vor, wenn die Erwartung des vertragsgemäßen Austauschs der synallagmatisch verknüpften Leistung in irgendeiner Weise enttäuscht wird. Das ist der Fall, wenn der tatsächliche Leistungsaustausch von dem ver- 505 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 26. 506 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 26. 507 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 26. 508 BAG v. 26. September 1991 – 2 AZR 132/91, NZA 1992, 1073. 509 BAG v. 4. Dezember 1986 – 2 AZR 776/85, BeckRS 1986, 30719472. 510 Greiner, RdA 2007, 22, 26. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 130 tragsgemäßen Sollzustand mehr oder weniger erheblich abweicht511. Allen Störungen des Austauschverhältnisses ist gemeinsam, dass der Arbeitnehmer nicht so arbeitet wie er soll. Es ist – jedenfalls zum Teil – zu einer Einbuße des wirtschaftlichen Werts der Arbeitnehmerleistung, wie sie der Vorstellung und Erwartung der Parteien beim Abschluss des Arbeitsvertrages zugrunde lag, gekommen. Demnach wird das vertragsgemäße Leistungsgleichgewicht zulasten des Arbeitgebers dahingehend verschoben, dass er ein Arbeitsentgelt zahlt, ohne eine vertragsgemäße Gegenleistung zu erhalten512. Low Performer Ein ebenfalls von Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Störungen im Äquivalenzverhältnis entwickelter Grundsatz ist der zur sogenannten „Low-Performer“-Problematik. Hierbei handelt es sich um objektive Minderleistungen, die nicht Vertragsinhalt geworden sind, und demnach auch keine Pflichtverletzung darstellen513. Während im Fall der Nichtleistung schlicht keine Leistung erbracht wird (z. B. „Krankfeiern”, verspäteter Arbeitsantritt etc.), erbringt demgegenüber der Arbeitnehmer bei der Minderleistung zwar eine Arbeitsleistung, jedoch nicht in der Qualität und/oder Quantität, wie dies von ihm realistischerweise erwartet werden kann514. Unter diesen Voraussetzungen ist der Arbeitnehmer als Low Performer zu bezeichnen. Auch Mischtatbestände können vorliegen515. Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer weder die Leistung erbringen kann noch will. Hierbei ist die im Vordergrund stehende Ursache zu ermitteln516. Nach einer Gallup-Studie sind 2014 in Deutschland 15 Prozent der Beschäftigten unengagierte oder sogenannte C-Mitarbeiter. Diese Mit- IV. 511 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 26. 512 Greiner, RdA 2007, 22, 26; Tschöpe, BB 2006, 213, 214. 513 Vgl. Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 1; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 384. 514 Glanz, NJW-Spezial 2008, 82; Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13, 20; Tschöpe, BB 2006, 213. 515 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 2; Tschöpe, BB 2006, 213, 219. 516 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 14. § 8 Personenbedingte Kündigung 131 arbeiter zeigen häufig wenig Engagement, weisen eine höhere Fehlerquote auf, haben mehr Fehlzeiten, arbeiten langsamer und betreiben unter Umständen aktiv Sabotage gegen den Arbeitgeber517. Die Problematik der Low Performer kann sich sowohl – im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung – durch steuerbare Minderleistung zeigen oder aber – wie im Folgenden – auf nicht steuerbarem Verhalten beruhen. Maßstab der zu erbringenden Leistung Zu klären ist zunächst, ob für die personenbedingte Kündigung auf das individuelle Leistungsvermögen oder auf einen objektiven Maßstab abzustellen ist518. Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus, dass die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit individuell zu bestimmen sei. Allerdings enttäusche der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühungen die (objektive) Normalleistung nicht erbringt, die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung519. Es sei mithin auf die objektive Normalleistung abzustellen, die der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrages erwarten durfte. Der Inhalt des Arbeitsvertrages und auch die Höhe der Bezüge spielten nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine erhebliche Rolle bei der Ermittlung, welche Erwartungen die Parteien an die Leistung des Arbeitnehmers knüpfen. Aus Provisionsvereinbarungen in erheblicher Höhe und der Vereinbarung einer Garantieprovision könne beispielsweise gefolgert werden, dass die Parteien bei Vertragsabschluss von erheblichen Erfolgen ausgingen520. Dabei stellt die Erheblichkeit der Unterschreitung, anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung wegen Minderleistung, nicht nur eine Voraussetzung für Darlegungserleichterungen dar, sondern ist eine echte Kündigungsvoraussetzung. Handelt es sich lediglich um 1. 517 Nach Stück, ArbR Aktuell 2011, 651 waren 2010 noch 21 Prozent der Arbeitnehmer unengagiert; http://www.gallup.com/de-de/181871/engagement-indexdeutschland.aspx (zuletzt abgerufen am: 4. Oktober 2015). 518 Tschöpe, BB 2006, 213 f.; Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 3 f.; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 385. 519 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. 520 BAG v. 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/03, NJW 2005, 90; Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3671. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 132 eine geringfügige Unterschreitung der durchschnittlichen Normalleistung aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und von diesem nicht steuerbar sind, berechtigt dies den Arbeitgeber nicht zur Kündigung521. Leistungsminderung Formen der Leistungsminderung können die Schlechtleistung, Fehlleistung, Andersleistung und Minderleistung darstellen522. In Schlechtleistungsfällen erbringt der Arbeitnehmer die Arbeit zwar zeitlich vertragsgemäß und die geleistete Menge stimmt bzw. liegt im üblichen Rahmen. Das Arbeitsergebnis ist aber (qualitativ) mangel- bzw. fehlerhaft523. Bei der Fehlleistung handelt es sich um einen Sonderfall der Schlechtleistung, bei der der Arbeitnehmer bekannte Grundregeln – insbesondere Schutz-/Sicherungspflichten für absolute Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit oder Eigentum – verletzt524. Schließlich arbeitet der Arbeitnehmer bei einer Anders- oder Aliud-Leistung zeitlich durchgängig, sein Arbeitsergebnis ist qualitativ ordnungsgemäß und im Vergleich mit seinen Kollegen ist er auch nicht zu langsam, jedoch ist das Arbeitsergebnis ein anderes als angewiesen525. Im Fall der Minderleistung kann zwischen quantitativer und qualitativer Minderleistung unterschieden werden526. Quantitative Minderleistung meint ein Zurückbleiben des messbaren bzw. „zählbaren“ Arbeitsergebnisses hinter den Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer527. So wurde eine Minderleistung zum Beispiel bei einem Arbeitnehmer angenommen, der in seiner Leistung etwa 50 Prozent hinter der Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer zurückblieb528. Dies gilt auch dann, wenn dies auf einer besonders sorgfältigen und gründlichen Arbeits- 2. 521 Vgl. Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3671. 522 Stück, ArbR Aktuell 2011, 651 ff. 523 Vgl. Stück, ArbR Aktuell 2011, 651. 524 Vgl. Stück, ArbR Aktuell 2011, 651, 653. 525 Stück, ArbR Aktuell 2011, 651, 653. 526 Tschöpe, BB 2006, 213; Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 9; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 386. 527 BAG v. 27. November 2008 – 2 AZR 675/07, NZA 2009, 842. 528 LAG Hamm v. 13. April 1983 – 12 Sa 95/83, DB 1983, 1930. § 8 Personenbedingte Kündigung 133 weise des betreffenden Arbeitnehmers beruht529. Ebenso kann eine quantitative Minderleistung bei der Produktion von 25 Prozent mehr Ausschussware als dem bereits einkalkulierten Durchschnitt der Kollegen – trotz vorangegangener Abmahnung – angenommen werden530. Bei der qualitativen Minderleistung geht es weniger um die „Menge“ der Arbeitsergebnisse als um die (allgemeine) Fehlerquote bzw. -häufigkeit, die das Arbeitsergebnis beeinflussen531. Hierbei kann jedoch nicht pauschal auf die bloße Fehlerhäufigkeit abgestellt werden, sondern je nach Art der Tätigkeit kann einem Fehler hinsichtlich der Beurteilung, ob das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört ist, sehr unterschiedliches Gewicht beigemessen werden. Demzufolge ist eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes geboten532. So gibt es Tätigkeiten, wie die eines Piloten oder Arztes, bei denen ein einziger Fehler derart weitgehende Konsequenzen hat, dass eine Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis eher anzunehmen ist. Auf der anderen Seite gibt es Tätigkeiten, bei denen Fehler kaum zu vermeiden sind und daher vom Arbeitgeber hingenommen werden müssen533. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist die personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung letztlich ein Fall wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, also eine Störung der Geschäftsgrundlage in der Ausprägung der Äquivalenzstörung534. Es begründet seine Auffassung, indem es sagt, dass die Parteien des gegenseitigen Vertrages typischerweise davon ausgehen, dass die Leistung des anderen Teils der eigenen mindestens gleichwertig ist. Die Vorstellung der Parteien von der annähernden Gleichwertigkeit (Äquivalenz) der beiderseitigen Leistungen ist bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von Erwartungen schwerwiegend ab, so kann der in ihrer Erwartung enttäuschten Partei 529 BAG v. 21. Mai 1992 – 2 AZR 551/91, NZA 1992, 1028. 530 LAG Hessen v. 26. April 1989 – 10 Sa 1278/88, zit. n. Juris. 531 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 11. 532 BAG v. 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06, NZA 2008, 693. 533 BAG v. 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06, NZA 2008, 693. 534 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784; Greiner, RdA 2007, 22, 29. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 134 ein Recht zur Anpassung oder zum Rücktritt entstehen (vgl. Rechtsfolgen des § 313 BGB). Im Arbeitsverhältnis stehen dem Arbeitgeber zur Reaktion auf derartige Störungen des Austauschverhältnisses, soweit sie aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen, im Wesentlichen die Vorschriften über die personenbedingte Beendigungskündigung oder Änderungskündigung zur Verfügung535. Diese Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist dahingehend zu verstehen, dass es keinesfalls meint, dass jeder krankheitsbedingte Ausfall oder jedes Unterschreiten einer objektiven Durchschnittsleistung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, jedoch schützt es die Parteien vor Äquivalenzstörungen im Arbeitsverhältnis, die ein bestimmtes Ausmaß, also die „Opfergrenze“ des Arbeitgebers, überschreiten und eine Fortsetzung ebendieses wirtschaftlich unzumutbar machen536. Vorliegen der weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen Wie bereits bei den Wirksamkeitsvoraussetzungen der personenbedingten Kündigung gezeigt, müssen neben den in der Person liegenden Gründen noch weitere Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Dafür muss zunächst eine negative Zukunftsprognose erstellt werden. Dabei ist der eigentliche Kündigungsgrund nicht die bisherige, sondern die in Zukunft zu erwartende Minderleistung537. Wie auch bei der verhaltensbedingten Kündigung setzt die personenbedingte Kündigung daher voraus, dass auch in Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Verfügung steht538. Hier kann eine parallele Wertung zur Kündigung wegen lang anhaltender (dauerhafter) Krankheit gezogen werden. Bei dieser muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Arbeitsunfähigkeit bereits bestehen und für voraussichtlich längere oder nicht absehbare Zeit an- 3. 535 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. 536 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 29. 537 Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13, 20. 538 Vgl. Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3672. § 8 Personenbedingte Kündigung 135 dauern539. Übertragen auf die Minderleistung muss diese für die Zukunft in einem erheblichen Maß sicher zu erwarten sein. Die Frage, ob die Minderleistung bereits länger erbracht wird, kann im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigungsfähig sein. Dabei kann von einer Minderleistung über einen langen Zeitraum in der Vergangenheit auf eine Minderleistung auch in der Zukunft geschlossen werden540. Als milderes Mittel zur Beendigungskündigung ist die Änderungskündigung anzusehen541. Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz einzusetzen oder durch eine Gehaltsanpassung das Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung auszugleichen, sollte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zunächst eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen anbieten. Verzichtet er auf die vorrangige Änderungskündigung, kann dies zur Unwirksamkeit der Beendigungskündigung führen542 (zur Änderungskündigung siehe § 11). Da das Bundesarbeitsgericht eine Minderung der Vergütung wegen schlechter Leistungen ablehnt543, werden Stimmen in der Literatur laut, die den Gesetzgeber zur Handlung auffordern. Sie verlangen eine Gesetzesänderung dahingehend, dass eine Minderung der Vergütung bei Low Performern ermöglicht wird, damit der Arbeitgeber so die Minderleistung sanktionieren kann544. Auf eine schärfere Sanktionierung kann und müsse dann verzichtet werden, da die Entgeltreduzierung ein milderes Mittel zur Änderungs- oder Beendigungskündigung darstellt. Letztlich ist eine Interessenabwägung durchzuführen. Dabei sind insbesondere weitere betriebliche Auswirkungen der Minderleistung zu berücksichtigen. Das heißt, es ist auf eine nachteilige Entwicklung hinsichtlich der Beschäftigungsmöglichkeiten für andere Arbeitnehmer zu achten545. Demzufolge sind auch Auswirkungen der Minder- 539 BAG v. 25. November 1982 – 2 AZR 140/81, NJW 1983, 2897. 540 Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3672. 541 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 387; Tschöpe, BB 2006, 213, 215 ff.; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 422. 542 Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3672. 543 Vgl. bereits BAG v. 6. Juni 1972 – 1 AZR 438/71, BAGE 24, 286. 544 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, BB 2004, 1682; kritisch Tschöpe, BB 2006, 213, 214, 217 ff. 545 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 136 leistungen außerhalb des Gegenseitigkeitsverhältnisses, welche zur Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag führen können, im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen546. Darlegungs- und Beweislast Sowohl zur quantitativen als auch zur qualitativen Minderleistung ist eine gestufte Darlegungs- und Beweislast erforderlich547. Zunächst muss der Arbeitgeber darlegen, was die objektive Mindest- oder Normalleistung ist. Daher muss eine Vergleichsgruppe der Arbeitnehmer gebildet werden, die unter vergleichbaren Bedingungen tätig sind548. Diese müssen der Tätigkeit des Arbeitnehmers, der gekündigt werden soll, entsprechen549. Bei der quantitativen Minderleistung muss der Arbeitgeber zunächst nur das vortragen, was er wissen kann. Als Bemessungsgrenze kann die Drittellehre des Bundesarbeitsgerichts herangezogen werden550. Danach rechtfertigt eine dauerhafte Unterschreitung der Durchschnittsleistung regelmäßig um mehr als ein Drittel eine personenbedingte Kündigung. Dies muss der Arbeitgeber zunächst darlegen. Der Arbeitnehmer hat daraufhin die Möglichkeit, das Vorbringen des Arbeitgebers zu bestreiten. Bestreitet der Arbeitnehmer das Vorbringen des Arbeitgebers nicht, gilt der schlüssige Vortrag des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe sein Leistungsvermögen nicht ausgeschöpft, gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden551. Auf den Vortrag des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber erneut reagieren552. Bei der qualitativen Schlechtleistung gibt es insgesamt höhere Anforderungen, da es keine feste Grenze gibt, ab der eine Umkehr der 4. 546 Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3672; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 388. 547 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 30 ff.; Weber, DB 2015, 1899, 1900; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 389. 548 Vgl. Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 5 ff.; Tschöpe, BB 2006, 213, 214 f. 549 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. 550 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784; Weber, DB 2015, 1899, 1900. 551 BAG v. 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/03, NZA 2004, 1380; Weber, DB 2015, 1899, 1900; Tschöpe, BB 2006, 213, 217. 552 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. § 8 Personenbedingte Kündigung 137 Darlegungs- und Beweislast angenommen wird. Eine Grenze von einem Drittel, wie sie bei der quantitativen Minderleistung herangezogen wird, wendet das Bundesarbeitsgericht hier nicht an. Vielmehr sind im Rahmen einer Einzelfallabwägung betriebliche Auswirkungen der Schlechtleistung zu berücksichtigen553. Dies sind neben der Fehlerzahl die Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der Arbeitgeber die Fehler trotz ihrer Häufigkeit angesichts der konkreten Umstände hinnehmen muss. Hierbei handelt es sich um eine „vorgezogene Interessenabwägung“554. Bei Kündigungen wegen häufiger Kurzerkrankungen stellt das Bundesarbeitsgericht auf die Sechs-Wochen-Grenze des § 3 Abs. 1 EFZG ab555. Häufige Kurzerkrankungen meint dabei, dass der Arbeitnehmer immer wieder für einen kurzen Zeitraum (ein paar Tage oder wenige Wochen) erkrankt ist. Entgeltfortzahlungszeiträume, die über die Sechs-Wochen-Grenze hinausgehen, können eine Kündigung rechtfertigen. Daneben muss die durch die Erkrankung veranlasste Kostenbelastung „außergewöhnlich“ bzw. „extrem“ hoch sein556. Jedenfalls seien Entgeltfortzahlungskosten, die den Sechs-Wochen-Zeitraum um das Doppelte überschreiten, außerordentlich hoch und damit zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung geeignet557. Die Sechs- Wochen-Grenze stellt demnach die Untergrenze dar, ab der Entgeltfortzahlungskosten bei der Festlegung der Opfergrenze des Arbeitgebers überhaupt berücksichtigt werden können558. Diese Zumutbarkeitsgrenze ist jedoch einzelfallbezogen. Berücksichtigungswürdig sind darüber hinaus die durchschnittliche Krankheitsquote vergleichbarer Arbeitnehmer559, eine etwaige betriebliche Ursache der Erkrankung560, 553 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Low Performance, Rn. 32; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 386. 554 BAG v. 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06, NZA 2008, 693. 555 BAG v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328. 556 BAG v. 5. Juli 1990 – 2 AZR 154/90, NZA 1991, 185. 557 BAG v. 5. Juli 1990 – 2 AZR 154/90, NZA 1991, 185. 558 Greiner, RdA 2007, 22, 32; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 93. 559 BAG v. 10. Mai 1990 – 2 AZR 580/89, zit. n. Juris. 560 BAG v. 10. Mai 1990 – 2 AZR 580/89, zit. n. Juris. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 138 das Alter und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sowie der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses561. Häufige Kurzerkrankungen Eine andere Grundkonstellation der Äquivalenzstörung bildet die Fallgruppe der häufigen Kurzerkrankungen. Bei ihnen scheidet, wie schon bei der Leistungsminderung eine Lösung über das Recht der Unmöglichkeit aus, da keine vollständige Einstellung des Leistungsaustausches stattfindet562. Eine Kündigung wegen wirtschaftlicher Belastungen durch etwaige anfallende Entgeltfortzahlungskosten nach § 3 Abs. 1 EFZG verursacht mit Hinblick auf das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB erhebliche Bedenken563. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG regelt das Bestehen eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Nimmt man die durch § 3 Abs. 1 EFZG gewährleistete und unabdingbare Entgeltfortzahlung als Anknüpfungspunkt des Kündigungsinteresses, so erscheint diese Anknüpfung als „Paradoxie des deutschen Arbeitsrechts“564. Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Seine Grenze findet § 612 a BGB im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, wenn dem Arbeitgeber eine unbegrenzte Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten zugemutet wird. Als zusätzliches Korrektiv und als Begrenzung der durch § 3 Abs. 1 EFZG auferlegten Lasten ist daher die Störung der Geschäftsgrundlage zu berücksichtigen565. Diese entfällt, wenn das Äquivalenzverhältnis durch immer neue beträchtliche Fehlzeiten und entsprechende Lohnfortzahlungen massiv zulasten V. 561 BAG v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328; Greiner, RdA 2007, 22, 32. 562 Greiner, RdA 2007, 22, 30. 563 Hanau, ZfA 1984, 453, 562. 564 Vgl. Preis, Anm. zu BAG v. 16. Februar 1989 – 2 AZR 299/88, AP Nr. 20 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 565 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 30. § 8 Personenbedingte Kündigung 139 des Arbeitgebers verschoben wird. Parallel zur Leistungsminderung erweist sich dann die berechtigte Erwartung der Parteien, dass es nicht zu Äquivalenzstörungen kommen wird, welche die Opfergrenze des Arbeitgebers überschreiten, nachträglich als falsch, woraus ein (ordentliches) Kündigungsrecht des Arbeitgebers resultiert566. Dies scheint insbesondere vor dem Hintergrund geboten als dass bei häufigen Kurzerkrankungen der Anspruch des Arbeitnehmers aus § 3 Abs. 1 EFZG bei jeder Erkrankung neu und jedes Mal bis zur Dauer von sechs Wochen entsteht. Im Gegensatz zu Langzeiterkrankungen wird der Arbeitgeber hier gerade nicht durch die Zahlung des Krankengeldes nach § 44 SGB V durch die gesetzliche Krankenversicherung entlastet. Dies führt zu einer erheblichen finanziellen Belastung des Arbeitgebers und beeinflusst den betrieblichen Ablauf immens. Denn der Arbeitgeber kann nicht – wie bei einer lang andauernden Krankheit – die Arbeit von vornherein auf die anderen Arbeitnehmer gleichmäßig verteilen oder andere dauerhafte Überbrückungsmaßnahmen ergreifen, sondern muss dies bei jeder neuen Kurzerkrankung spontan und aufs Neue tun. Der Betriebsablauf des Arbeitgebers wird dadurch erheblich gestört. Nicht zuletzt muss der Arbeitgeber im Rahmen der Interessenabwägung eine Sozialbewertung durchführen567. Leidensgerechter Arbeitsplatz Aus dem Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung für schwerbehinderte Arbeitnehmer aus § 81 Abs. 4 SGB IX hat das Bundesarbeitsgericht einen allgemeinen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung entwickelt568. Ist es dem Arbeitgeber zumutbar, den Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz zu beschäftigen, so ist es ihm nicht möglich, diesen aufgrund Minderleistung personenbedingt zu kündigen569. VI. 566 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 30. 567 Glanz, NJW-Spezial 2008, 82, 83. 568 BAG v. 13. August 2009 – 6 AZR 330/08, NZA-RR 2010, 420; Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259. 569 Weber, DB 2015, 1899, 1901; Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 140 Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz, solange dies dem Arbeitgeber zumutbar und mit verhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist570. Dies ist im Wege einer Interessenabwägung festzustellen. Zu berücksichtigen sind dabei unter anderem die wirtschaftliche Lage des Unternehmens, die Gefährdung anderer Arbeitsplätze oder unverhältnismäßig hohe Kosten, die zu einer schlechten Kosten-Nutzen-Relation führen571. Letzteres soll etwa dann der Fall sein, wenn die erforderlichen Aufwendungen sehr hoch wären, das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Altersgrenze aber in absehbarer Zeit beendet würde572. Grundsätzlich erscheint es fragwürdig, dem Arbeitgeber eine Pflicht zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes zu übertragen, während die Störung des Vertragsverhältnisses aus der Sphäre des Arbeitnehmers rührt. Jedoch ergibt sich aus Art. 12 GG ein Abwehrrecht auch im Kündigungsrecht573. Zwar bewirkt dieser Schutz weder ein Recht auf Arbeit noch ein Recht auf einen bestimmten Arbeitsplatz (vgl. hierzu ausführlicher § 10 IV. 2. b) (Berufsfreiheit)), jedoch muss ein gewisser Mindeststandard an Kündigungsschutz vorherrschen574. Prinzipiell muss das Interesse von Schwerbehinderten, Alleinerziehenden und älteren Arbeitnehmern besonders berücksichtigt werden575. Ausprägung hat dies auch in § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG gefunden, wonach eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat576. Ähnliche Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht, wie gerade gezeigt, zu krankheitsbedingten Kündigungen entwickelt577. Lediglich klarstellend soll darauf hingewiesen werden, dass ein Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht die Schaffung 570 Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259, 1260. 571 Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259, 1260. 572 ErfKomm ArbR/Rolfs, SGB IX, § 81 Rn. 15; Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259, 1260. 573 BVerfG v. 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, NJW 1991, 1667. 574 Horcher, NZA-RR 2006, 393, 397. 575 BVerfG v. 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, NJW 1991, 1667. 576 Vgl. Mückl/Hiebert, NZA 2010, 1259, 1261. 577 BAG v. 22. Oktober 2015 – 2 AZR 550/14, DB 2016, 1141. § 8 Personenbedingte Kündigung 141 eines neuen Arbeitsplatzes beinhaltet578. Auch hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Freikündigung eines geeigneten Arbeitsplatzes579. Werden Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX schuldhaft nicht erfüllt, so bestehen Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nach § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX580. Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters Die zur Leistungsminderung sowie zur kurz und lang andauernden Erkrankung entwickelten Grundsätze können grundsätzlich auch bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters angewandt werden, jedoch ergeben sich bezüglich der Dauer des jeweiligen Schutzes Unterschiede. Krankheitsbedingter Leistungsabfall Bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze kann vermehrt mit Erkrankungen gerechnet werden. Ein verhältnismäßiges Absenken des Bestandsschutzniveaus des Arbeitnehmers am Vertragsverhältnis ist in der Situation einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen möglich. Im Fall eines noch nicht rentenberechtigten Arbeitnehmers wird bis zu einem gewissen Grad die mit der krankheitsbedingten Einschränkung der Leistungsfähigkeit einhergehende Störung des Äquivalenzinteresses letztlich aus sozialpolitischen Erwägungen heraus hingenommen und dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers Vorrang vor dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers an einer Wiederherstellung der Äquivalenz eingeräumt581. Ein solcher Vorrang erscheint jedoch dann nicht mehr geboten, sobald der jeweilige Arbeitnehmer durch den Bezug der sozialver- VII. 1. 578 BAG v. 14. März 2006 – 9 AZR 411/05, NJW 2006, 3740. 579 BVerwG v. 2. Juni 1999 – 5 B 130.99, BeckRS 1999, 30438759; Weber, DB 2015, 1899, 1901. 580 BAG v. 4 Oktober 2005 – 9 AZR 632/04, NZA 2006, 442. 581 Vgl. Greiner, RdA 2007, 22, 25. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 142 sicherungsrechtlichen Regelaltersrente abgesichert ist582. Die sozialversicherungsrechtliche und damit wirtschaftliche Absicherung durch die Regelaltersgrenze darf in diesem Zusammenhang als Argument herangezogen werden. Anders verhält sich dies im Rahmen der Sozialauswahl einer betriebsbedingten Kündigung, bei der dies nicht abschlie- ßend geklärt ist (vgl. § 10 IV. 1. (Die Gewichtung des Kriteriums Alter)). Da es sich hier jedoch um eine Interessenabwägung außerhalb der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen berücksichtigungsfähigen Gründe handelt, können oben angeführte Erwägungen getroffen werden. Demnach scheint es hier durchaus gerechtfertigt, den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers an einem leistungsfähigen Arbeitnehmer Vorrang zu gewähren. Dem krankheitsbedingt eingeschränkten Arbeitnehmer bleibt die Absicherung über die Rentenkasse. Sein Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegt zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Natürlich kann dies nicht ab dem ersten Tag einer Krankmeldung gelten, da dies die Rechte des Arbeitnehmers zu sehr einschränken würde. Die Sechs-Wochen-Grenze erscheint in diesem Fall jedoch auch zu weit, da dies für den Arbeitgeber bereits einen erheblichen finanziellen Mehraufwand bedeuten würde, den er, wie gerade gezeigt, ab dem Erreichen der Regelaltersgrenze des Arbeitnehmers nicht mehr hinnehmen muss. Dieses auf den ersten Blick arbeitnehmerunfreundlich wirkende Ergebnis fügt sich jedoch in die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu lang andauernden Erkrankungen bzw. dauerhaften Leistungsunfähigkeit ein. Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen auszugehen. Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an583. Demnach besteht für Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters vermehrt die Gefahr der Auflösung des Arbeitsver- 582 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1372. 583 BAG v. 12. April 2002 – 2 AZR 148/01, NJW 2002, 3271; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 96. § 8 Personenbedingte Kündigung 143 hältnisses durch Kündigung wegen Erkrankung. Es ist dabei sowohl eine Kündigung wegen kurz aber auch wegen lang andauernder Erkrankung denkbar. Altersbedingter Leistungsabfall Grundsätzlich gilt zunächst, dass durch das Lebensalter bedingte Leistungsmängel nur zur Kündigung führen können, wenn sie die übliche Minderung weit überschreiten584. Das bedeutet aus Arbeitgebersicht, dass eine geringfügige Unterschreitung der Durchschnittsleistung, beispielsweise aus Altersgründen, hinzunehmen ist585. Zur Vorbereitung einer rechtswirksamen Kündigung muss der Arbeitgeber zudem die durchschnittliche Krankheitsquote vergleichbarer Arbeitnehmer ermitteln586, eine etwaige betriebliche Ursache der Erkrankung587, das Alter und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sowie den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses berücksichtigen588. Insbesondere ist dies im Rahmen einer Interessenabwägung bei Kündigungen wegen Krankheit zum Schutz des Arbeitnehmers zu berücksichtigen589. Gelingt dem Arbeitnehmer der Nachweis, dass er an sich mehr leisten wolle, aber krankheits- oder altersbedingt nicht könne, dürfte ihm eigentlich nicht gekündigt werden. Fraglich erscheint, ob dies dem Arbeitgeber zuzumuten ist, da bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters früher oder später mit einem Absinken der Arbeitsleistung zu rechnen ist590. Dies kann den Arbeitgeber vor erhebliche Probleme stellen, sollte die Rechtsprechung weiterhin auf dem Standpunkt stehen, dass der Arbeitnehmer stets nur das schuldet, was er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit zu leisten im Stande ist. Insbesondere wird es dem Ar- 2. 584 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 178; Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Kündigung, personenbedingt, Rn. 26. 585 Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3671; Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 252. 586 BAG v. 10. Mai 1990 – 2 AZR 580/89, zit. n. Juris. 587 BAG v. 10. Mai 1990 – 2 AZR 580/89, zit. n. Juris. 588 BAG v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98, NZA 1999, 1328. 589 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784; Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3672. 590 Vgl. Bayreuther, NJW 2012, 2758, 2759; Tschöpe, BB 2006, 213, 214 f. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 144 beitgeber kaum möglich sein, die vom Arbeitnehmer aufgestellte Vermutung, er würde seine Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen, zu entkräften. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung erscheint in diesen Fällen kaum denkbar591. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Arbeitgeber eine Vergleichsgruppe der Arbeitnehmer bilden soll, um eine Vergleichbarkeit der Leistungen zu erhalten592, erscheinen erhebliche Probleme. Bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ist unter anderem das Alter zu berücksichtigen. Vergleicht man folglich die Leistungen von verschiedenen Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters593, so ist allgemein davon auszugehen, dass auch das durchschnittliche Leistungsniveau der Vergleichsgruppe hinter dem von Arbeitnehmern vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze zurückbleiben wird. Ein signifikantes Zurückbleiben der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters hinter den Arbeitsleistungen seiner Kollegen aus der Vergleichsgruppe wird folglich kaum noch möglich sein. Interessengerecht scheint es, da der Arbeitgeber die subjektive Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers kaum ermitteln und sich nur an objektiven Gesichtspunkten orientieren kann, bei einer nicht mehr ganz unerheblichen Unterschreitung der objektiven Durchschnittsleistung, die eine Pflichtverletzung als wahrscheinlich erscheinen lässt, dem Arbeitnehmer bereits die Darlegungslast dafür aufzuerlegen, dass er mit Erbringung dieser Minderleistung seine eigene Leistungsfähigkeit vollständig ausschöpft594. Fraglich ist, ob das Rechtsinstitut der Störung im Äquivalenzverhältnis in einem solchen Fall zu einer interessengerechten Lösung führt. Demnach ist der Ansatzpunkt für eine Kündigung nicht die vorwerfbare Vertragsverletzung, sondern eine Störung des Leistungs-Gegenleistungsverhältnisses, die so erheblich ist, dass dem Arbeitgeber das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann595. Sinkt demnach die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers dauerhaft um ein 591 So auch Bayreuther, NJW 2012, 2758, 2759. 592 Greiner, RdA 2007, 22, 32. 593 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 252. 594 Vgl. Friemel/Walk, NJW 2005, 3669, 3673; Tschöpe, BB 2006, 213, 217 f. 595 Vgl. Maschmann, NZA-Beil. 2006, 13, 20. § 8 Personenbedingte Kündigung 145 Drittel und ist auch für die Zukunft nicht mehr mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts ersichtlich, kann dies eine Kündigung rechtfertigen, wenn letztlich auch die Interessenabwägung zu einem überwiegenden Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Erneut sei dabei auf eine Berücksichtigung der Kriterien Alter, Beschäftigungsdauer und Ursache des Leistungsabfalls hingewiesen596. Zwar ist auch hier eine Vergleichsgruppe von Arbeitnehmern mit derselben Tätigkeit zu bilden und es erscheint problematisch, rechtssicher beweisen zu können, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters abgesunken ist, zumal der Arbeitgeber den normalen altersbedingten Abfall der Leistungsfähigkeit hinzunehmen hat597. Je nach Konstellation des Arbeitsplatzes und der geschuldeten Leistung ist es hier dem Arbeitgeber jedoch leichter, einen Leistungsabfall von mindestens einem Drittel zu beweisen, da es alleine auf die tatsächliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung der Belegschaft ankommt. Unberücksichtigt bleibt, ob dies der individuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers entspricht, die, wie oben gezeigt, bei einer personenbedingten Kündigung außerhalb des Rechtsgrundsatzes der Störungen im Äquivalenzverhältnis das maßgebliche Kriterium für eine wirksame personenbedingte Kündigung ist. Fraglich erscheint, ob bereits vor dem Unterschreiten der Durchschnittsleistung um ein Drittel eine Übertragung der bei der krankheitsbedingten Kündigung von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters entwickelten Grundsätze in Betracht kommt. Eine solche Übertragung würde ab dem Erreichen des Renteneintrittsalters das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers hinter die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zurücktreten lassen. Damit würde erneut die sozialversicherungsrechtliche und damit wirtschaftliche Absicherung durch die gesetzliche Rentenversicherung herangezogen werden. Bei den hiesigen Erwägungen handelt es sich, wie schon bei den obigen Erwägungen, gerade nicht um solche einer betriebsbedingten Kündigung, sodass weitergehende Kriterien herangezogen 596 BAG v. 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784. 597 BAG v. 20. November 1987 – 2 AZR 284/86, NZA 1988, 617; KR/Griebeling/ Rachor, KSchG, § 1 Rn. 385; Schiefer, NZA 1994, 534, 536. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 146 werden können. Problematisch erscheint hierbei jedoch, dass der Arbeitnehmer im Gegensatz zu einem krankheitsbedingten Ausfall weiterhin eine Leistung – wenn auch eine solche, die hinter der Durchschnittsleistung zurückbleibt – erbringt. Das Zugeständnis im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung basiert gerade auf dem Ausbleiben einer Gegenleistung und den dadurch verursachten betrieblichen Beeinträchtigungen. Ein solch gravierendes Ungleichgewicht der Leistungen besteht in diesem Fall jedoch noch nicht. Wie bereits gesagt, hat der Arbeitgeber ein gewisses Absinken der Leistungsfähigkeit durch das Alter hinzunehmen. Zudem müsste dann eine neue Grenze entwickelt werden, ab der das Absinken der Leistung des Arbeitnehmers eine Kündigung rechtfertigt. Die Rechtsprechung hat eine solche jedoch bereits bei einem Drittel gesetzt. Diese Grenze erscheint auch bei einem Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters als gerechtfertigt, insbesondere wenn man von einer Vergleichbarkeit mit der Durchschnittsleistung des Betriebes und nicht vergleichbarer Arbeitnehmer im gleichen Alter ausgeht. Bedacht werden muss hierbei erneut, dass es bei der Ermittlung der Leistungen im Betrieb immer Arbeitnehmer geben wird, die hinter den Leistungen der überwiegenden Anzahl zurückbleiben598. Diesen darf dann aber nicht unmittelbar gekündigt werden. Eine Kündigung kann erst bei einem signifikanten Absinken gerechtfertigt sein. Dies muss auch für Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze gelten. Somit ist die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Drittel-Grenze auch bei Rentnerarbeitnehmern anwendbar. Ein vor dieser Grenze erreichtes Absinken der Leistungsfähigkeit, bedingt durch das Alter, rechtfertigt eine personenbedingte Kündigung nicht. Ist ein Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters jedoch weiterhin leistungsfähig, so verhindert diese Rechtsprechung gerade Kündigungen, die lediglich unter dem Deckmantel des Alters des Arbeitnehmers ausgesprochen werden. Es ist dem Arbeitgeber folglich nicht möglich, durch eine pauschale Behauptung des Leis- 598 John Francis Welch (langjähriger Chef von General Electric) stellte eine 70/20/10- Regel auf, die besagt, dass in einem Betrieb 70 Prozent der Belegschaft ihre Arbeit ordentlich erledigten, 20 Prozent eine überdurchschnittliche Leistungen erbrächten und 10 Prozent schwache Arbeitnehmer vorhanden seien (vgl. Tschöpe, BB 2006, 213). § 8 Personenbedingte Kündigung 147 tungsabfalls aufgrund eines gewissen Alters des Arbeitnehmers eine Kündigung rechtswirksam auszusprechen. Dieser Schutz muss den Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters im gleichen Umfang wie Arbeitnehmern vor dem Erreichen des Renteneintrittsalters zustehen. Kein Anspruch auf einen altersgerechten Arbeitsplatz Ob auch ein Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters einen Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz im Sinne eines altersgerechten Arbeitsplatzes hat, ist indessen fraglich. Zunächst wäre zu klären, ob man das Alter als Leiden ansehen kann. In seinem Urteil zum allgemeinen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung führt das Bundesarbeitsgericht aus: „Aus einem Schuldverhältnis erwächst einer Vertragspartei auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. […] Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab. Im Arbeitsverhältnis folgt daraus die Verpflichtung jedes Vertragspartners, seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, seine Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Die Vertragspartner können deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen dieser Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassungen als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn andernfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht. Eine derartige Vertragsanpassungspflicht wird jedenfalls dann zu erwägen sein, wenn die Vertragsänderung die Interessen des Gläubigers nicht beeinträchtigt, andererseits aber dem Schuldner ohne Vertragsänderung erheblicher Schaden droht.“599 3. 599 BAG v. 13. August 2009 – 6 AZR 330/08, NZA-RR 2010, 420. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 148 Dieser allgemeine Grundsatz bezieht sich nicht ausschließlich auf einen krankheitsbedingten Leistungsabfall eines Arbeitnehmers. Vielmehr spricht das Bundesarbeitsgericht lediglich von allgemeinen Rücksichtnahmepflichten, wenn es einem Teil nicht mehr möglich ist, seine vertragsmäßigen Pflichten unverändert auszuüben. Demnach erscheint es durchaus als angebracht, auch ein altersbedingtes Absinken der Leistungsfähigkeit unter dieser Rechtsprechung zu subsumieren. Allerdings muss es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sein, den Arbeitnehmer auf einen anderen altersgerechten Arbeitsplatz zu versetzen600. Hierbei kann an eine Übertragung der zur krankheitsbedingten Kündigung aufgeführten Argumente, insbesondere derer zu häufiger Kurzerkrankungen, gedacht werden. Demnach überwiegt das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer eine finanzielle Absicherung über die Rente erhalten kann. Dies erscheint auch an dieser Stelle angemessen. Die Kosten-Nutzen-Relation fällt demnach sowohl unter dem Aspekt der finanziellen Mehr-Belastung für den Arbeitgeber als auch über den nur noch absehbaren Zeitraum, für den die Versetzung auf einen altersgerechten Arbeitsplatz stattfinden würde, gering aus. Dies geht auch mit dem gerade zur Kündigung wegen altersbedingten Leistungsabfalls Gesagten einher, indem dem Arbeitnehmer zwar alleine aufgrund dessen nicht gekündigt werden darf, solange die Arbeitsleistung nicht mehr als ein Drittel von der Durchschnittsleistung absinkt, ihm aber dadurch auch keine weiteren Vorteile zukommen sollen. Er soll demnach zwar seinen Arbeitsplatz so lange behalten, bis seine Leistung signifikant hinter denen seiner Kollegen absinkt, bis dahin soll aber auch der Arbeitgeber nicht weiter finanziell, durch mögliche Umstrukturierungen und Versetzungen, belastet werden. Folglich ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einem Arbeitnehmer ab dem Erreichen der Regelaltersgrenze einen altersgerechten Arbeitsplatz – sofern ein solcher zur Verfügung stünde – anzubieten. 600 BAG v. 13. August 2009 – 6 AZR 330/08, NZA-RR 2010, 420. § 8 Personenbedingte Kündigung 149 Verhaltensbedingte Kündigung Wie bereits einleitend erwähnt, stellt sich die Frage, ob das Überschreiten der Regelaltersgrenze mit einer Absenkung des Kündigungsschutzes einhergeht. Verbunden damit tritt das Problem auf, ob das Alter des Mitarbeiters bzw. der damit zusammenhängende Umstand, dass dieser durch die Regelaltersrente abgesichert ist, zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden kann601. Ratio Die verhaltensbedingte Kündigung wird im Gesetz selbst nicht definiert. Relevant wird sie jedoch, wenn es um eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB oder um eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG geht. Letztere bietet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, auf ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers auch dort angemessen zu reagieren, wo die Schwelle des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung noch nicht erreicht wird602. Damit kennzeichnet der Begriff der verhaltensbedingten Gründe ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers603. Dabei kann auch ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegenüber einem anderen, mit dem Arbeitgeber konzernrechtlich verbundenen Unternehmen, kündigungsrelevant sein, sofern das Arbeitsverhältnis durch das Fehlverhalten konkret und erheblich beeinträchtigt wird604. Der verhaltensbedingten Kündigung wird ein steuer- und zurechenbares Verhalten bzw. die Vorwerfbarkeit des vertragswidrigen Verhaltens (Verschulden) zugrunde gelegt605. § 9 I. 601 So auch Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1370. 602 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 488; Ascheid/Preis/Schmidt/ Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 265. 603 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 395; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/ Fiebig/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 207. 604 BAG v. 20. September 1984 – 2 AZR 233/83, NZA 1985, 285; Ascheid/Preis/ Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 265. 605 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 265; ErfKomm ArbR/ Oetker, KSchG, § 1 Rn. 188; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Fiebig/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 207. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 150 Die verhaltensbedingte Kündigung ist von einer personenbedingten Kündigung wie folgt abzugrenzen. Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer vorwerfbar gegen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen hat. Eine personenbedingte Kündigung liegt hingegen vor, wenn gerade keine vorwerfbare Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag vorliegt606. Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB müssen die verhaltensbedingten Gründe des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen607. Der Arbeitnehmer muss durch sein Verhalten seine vertraglichen Pflichten erheblich – i.d.R. schuldhaft – in der Art verletzen, dass das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, weitere Störungen zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint608. Sonderformen der verhaltensbedingten Kündigung sind die ordentliche Verdachts- und die ordentliche Druckkündigung609. 606 BAG v. 10. Oktober 2002 – 2 AZR 472/01, NZA 2003, 483; Preis, DB 1990, 630, 685. 607 Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 267. 608 BAG v. 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08, NZA-RR 2010, 461. 609 Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Fiebig/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 212; Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 270. Auf diese beiden Formen der verhaltensbedingten Kündigung soll im Folgenden aus mangelnder Bearbeitungserheblichkeit nicht weiter eingegangen werden. § 9 Verhaltensbedingte Kündigung 151 Abstrakte Eignung Es muss zunächst ein Sachverhalt vorliegen, der abstrakt dazu geeignet ist einen Kündigungsgrund zu bilden. Dabei geht es primär um die Klärung der Frage, ob die behauptete Vertragsverletzung vorliegt610. Typische Beispiele der verhaltensbedingten Kündigung sind: – Störungen im Leistungsbereich (Schlecht- oder Fehlleistungen611) – Verstöße gegen die betriebliche Ordnung (z. B. Rauch- und Alkoholverbot612) – Störungen im personellen Vertrauensbereich (z. B. Vollmachtsmissbrauch, Annahme von Schmiergeldern613) – Verletzungen von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten (z. B. Verstöße gegen die Gehorsams-, Treue- und Geheimhaltungspflichten614)615. Konkrete Eignung Weiter muss es zu einer konkreten Störung im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich – das heißt einer Störung des Betriebsablaufes, der Organisation oder des Betriebsfriedens –, im Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich kommen616. Die verhaltensbedingte Kündigung setzt grundsätzlich ein Verschulden des Arbeitnehmers voraus. Dementsprechend ist ihm ein kündigungsrelevantes Verhalten regelmäßig nur dann zuzurechnen, wenn er bei der Handlung schuldfähig war617. II. III. 610 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 191; Stahlhacke/Preis/Vossen/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1200. 611 BAG v. 17. Februar 1994 – 2 AZR 616/93, DB 1994, 1477. 612 BAG v. 27. September 2012 – 2 AZR 955/11, DB 2013, 1060. 613 BAG v. 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00, NZA 2002, 508. 614 BAG v. 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07, NZA 2009, 855. 615 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner/Vossen, KSchG, § 1 Rn. 269. 616 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 192; v. Hoyningen-Huene/ Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 490; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1200. 617 BAG v. 25. Oktober 1989 – 2 AZR 633/88, NZA 1990, 561; MünchKomm-BGB/ Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 193. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 152 Die verhaltensbedingte Kündigung soll keine Sanktion für das Verhalten des Arbeitnehmers darstellen618. Vielmehr soll durch die Kündigung verhindert werden, dass es in Zukunft zu weiteren Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses kommt. Demzufolge ist eine negative Zukunftsprognose Voraussetzung für die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung. Die negative Zukunftsprognose kann sich ergeben, wenn mit weiterem Fehlverhalten in Zukunft zu rechnen ist619. Ob die negative Zukunftsprognose besteht, lässt sich u. a. daraus ableiten, wie häufig das Fehlverhalten in der Vergangenheit aufgetreten ist und welcher Verschuldensgrad dem Arbeitnehmer vorzuwerfen ist620. Einer verhaltensbedingten Kündigung ist eine Abmahnung als milderes Mittel voranzustellen. Wird das vertragswidrige Verhalten nach einer Abmahnung fortgesetzt, so kann von einer negativen Zukunftsprognose und damit von einer Erforderlichkeit der Kündigung im Sinne einer Ultima-Ratio-Lösung ausgegangen werden621. Der Ultima-Ratio-Grundsatz kommt in § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB III zum Ausdruck und gilt allgemein im Kündigungsrecht als verbindlicher Grundsatz622. Demnach sollen Arbeitgeber vorrangig durch betriebliche Maßnahmen die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung sowie die Entlassung von Arbeitnehmern vermeiden623. Da Kündigungen immer nur als Ultima Ratio, also als letzte Möglichkeit, durchgeführt werden sollen, müssen sie den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit standhalten. Demnach darf kein milderes Mittel in Betracht kommen, um die Betriebsstörung in Zukunft zu unterbinden624. Generell stellt die Abmahnung ein solches milderes Mit- 618 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 498. 619 BAG v. 21. November 1996 – 2 AZR 375/95, AP BGB § 626 Nr. 130. 620 LAG Hamm v. 30. Mai 1996 – 4 Sa 2342/95, NZA 1997, 1056. 621 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 198; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele/Fiebig/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 240. 622 BAG v. 25. März 1976 – 2 AZR 127/75, DB 1976, 1066; Ascheid/Preis/Schmidt/ Kiel, KSchG, § 1 Rn. 564. 623 Vgl. ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 74. 624 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 369; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1201 f.; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 18 ff. § 9 Verhaltensbedingte Kündigung 153 tel zur Kündigung dar625. Aber auch die Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz durch eine Um- oder Versetzung kommt hierbei in Betracht. Dabei muss die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber jedoch möglich und zumutbar sein. Neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Weiterbeschäftigung ist insbesondere zu prüfen, ob objektive Anhaltspunkte dafür sprechen, dass mit der Um- oder Versetzung die Störung des Arbeitsverhältnisses behoben werden kann626. Das wird i.d.R. nur dann zu erwarten sein, wenn es sich um arbeitsplatzbezogene Störungen handelt. Betrifft das störende Verhalten des Arbeitnehmers hingegen den Vertrauensbereich, das heißt handelt es sich um arbeitnehmerbezogene Störungen des Arbeitsverhältnisses, wird eine Weiterbeschäftigung selten als geeignetes milderes Mittel in Betracht kommen627. Im Rahmen der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist, ist maßgeblich, wie hoch das Verschulden des Arbeitnehmers war. Eine Versetzung ist bei verschuldeten, also vom Arbeitnehmer steuerbaren Vertragspflichtverletzungen für den Arbeitgeber eher unzumutbar als bei anderen Kündigungsgründen628. Letztlich bedarf es noch einer vollständigen Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber629. Diese hat unter Berücksichtigung des Ultima-Ratio-Prinzips zu erfolgen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes im konkreten Fall gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu beenden, abzuwägen630. Liegt eine so starke Beeinträchtigung vertraglicher oder betrieblicher Interessen des Arbeitgebers vor, dass sie die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers überwiegt, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt631. Als Maßstab dient also in erster Linie die Intensität der Pflichtverletzung 625 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 198; Stahlhacke/Preis/Vossen/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1201. 626 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 500; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 370. 627 BAG v. 31. März 1993 – 2 AZR 493/92, NJW 1994, 1891. 628 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 212. 629 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 409 ff.; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 370; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 55. 630 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 214. 631 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 410; Preis, DB 1990, 685, 688. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 154 durch den Arbeitnehmer632. Eine an sich geeignete Pflichtverletzung ist nur unter besonderen Umständen als sozialwidrig zu bewerten633. Übertragung auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters Überträgt man das Gesagte auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern, welche die Regelaltersgrenze bereits erreicht haben, so stellt man fest, dass die verhaltensbedingte Kündigung von keiner großen problemspezifischen Bedeutung ist. Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters können durch ihr Fehlverhalten eine verhaltensbedingte Kündigung – zwar durch erleichterte Interessenabwägung, aber nach vorheriger Abmahnung – erhalten. Verletzung von Nebenpflichten Auch im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung kann das eine oder andere altersspezifische Problem auftreten. Dieses spielt zum einen bei Kündigungen wegen Krankheit eine Rolle. Ist der Arbeitnehmer wegen Krankheit arbeitsunfähig, so kommt allein wegen der durch Krankheit bedingten Fehlzeiten zunächst nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht634. Der Arbeitnehmer hat aber bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit verschiedenen Nebenpflichten nachzukommen, bei deren Nichterfüllung der Arbeitgeber zu einer verhaltensbedingten ordentlichen, unter Umständen auch außerordentlichen Kündigung berechtigt sein kann635. Als Nebenpflichten gelten hier insbesondere Anzeige- und Nachweispflichten sowie die Pflicht zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten636. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer im IV. 1. 632 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 214. 633 LAG Köln v. 25. Januar 1995 – 7 Sa 1044/94, BB 1995, 1194. 634 Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 714; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 368; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 172. 635 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 253; v. Hoyningen-Huene/ Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 569; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 494. 636 BAG v. 26. August 1993 – 2 AZR 154/93, NZA 1994, 63. § 9 Verhaltensbedingte Kündigung 155 Falle einer Krankheit verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Die Anzeigepflicht besteht auch dann, wenn die Krankheit länger dauert als ursprünglich angenommen oder ärztlich bescheinigt wurde oder wenn sie über den Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus andauert637. Weiter hat der Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG die Pflicht, eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen und diese somit nachzuweisen. Schlecht- oder Langsamarbeit Zum anderen kommt bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters die verhaltensbedingte Kündigung wegen Schlecht- oder Langsamarbeit in Betracht638. Wird die Schlecht- oder Langsamarbeit vorsätzlich und mit Schädigungsabsicht ausgeführt, so berechtigt dies unter Umständen sogar zu einer außerordentlichen Kündigung639. Der Arbeitgeber muss generell beweisen, dass eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorliegt, auf die er seine Prognoseentscheidung stützt. In der Regel wird zudem eine Abmahnung erforderlich sein640. Auf Fahrlässigkeit beruhende, vereinzelte Fehlleistungen berechtigen weder zur ordentlichen noch zur außerordentlichen Kündigung641. Solange Schlechtleistungen nicht den Grad einer beharrlichen Arbeitsverweigerung angenommen haben, können sie grundsätzlich nicht als wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB angesehen werden642. Hiervon streng abzugrenzen ist der ungewollte dauernde Leistungsabfall (vgl. hierzu genauer § 8 III. und IV. (Störungen im Austausch- und Äquivalenzverhältnis und Low Performer)), der nur in absoluten Ausnahmefällen die außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann643. 2. 637 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 597; MünchKomm-BGB/ Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 254; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 494. 638 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 50; v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 683. 639 BAG v. 20. März 1969 – 2 AZR 283/68, BB 1969, 796; Stahlhacke/Preis/Vossen/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 596. 640 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 273. 641 LAG Hessen v. 5. Juni 2012 – 12 Sa 652/11, BeckRS 2012, 75673. 642 LAG Schleswig-Holstein v. 27. Juni 2013 – 5 Sa 31/13, BeckRS 2013, 71567. 643 BeckOK ArbR/Stoffels, BGB, § 626 Rn. 90. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 156 Fraglich erscheint, ob auch einem Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters gegenüber zunächst eine Abmahnung auszusprechen ist. Grundsätzlich ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn sie kein geeignetes Mittel oder zur Begründung einer negativen Zukunftsprognose für die weitere Vertragsbeziehung nicht erforderlich ist644. Entbehrlich ist die Abmahnung außerdem, wenn aufgrund objektiver Umstände die an sich mögliche Verhaltensänderung in der Zukunft nicht zu erwarten ist645. Jedoch dient die Abmahnung gerade der Dokumentation und hat zudem eine Ankündigungs- und Warnfunktion646. Diese Funktionen behält die Abmahnung auch, wenn der Arbeitnehmer das Renteneintrittsalter erreicht hat. Ihm nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters den Anspruch auf eine Abmahnung als milderes Mittel zur Kündigung abzusprechen, widerspricht zum einem dem Sinn und Zweck des Ultima-Ratio-Grundsatzes und zum anderen stellt dies eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung dar. Letzteres ist der Fall, da es sich bei der verhaltensbedingten Kündigung gerade um eine steuerbare Pflichtverletzung handelt, die der Arbeitnehmer beeinflussen kann. Auch nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters ist eine Änderung des Verhaltens durch den Arbeitnehmer weiterhin möglich. Daher ist auch diesem Arbeitnehmer zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Im Rahmen der Interessenabwägung könnte ab dem Erreichen des Renteneintrittsalters an eine vorrangige Schutzbedürftigkeit des Arbeitgebers gedacht werden, so wie dies bei krankheitsbedingten Kündigungen von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters der Fall ist. Übertragen auf die verhaltensbedingte Kündigung könnte somit das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers ab diesem Alter schutzwürdiger als das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers sein. Fraglich ist, ob man an dieser Stelle einen erst Recht Schluss zur personenbedingten Kündigung ziehen kann, denn wenn einem Arbeitnehmer bei verhaltensunabhängigem Verhalten (Krankheit) gekündigt werden kann, könnte dies erst Recht bei steuerbarem Verhalten gelten. Problematisch hieran ist jedoch, ob die Grundsätze zur krankheitsbe- 644 BeckOK ArbR/Rolfs, KSchG, § 1 Rn. 255. 645 BAG v. 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980. 646 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 199. § 9 Verhaltensbedingte Kündigung 157 dingten Kündigung auf die verhaltensbedingte Kündigung zu übertragen sind. Bei der krankheitsbedingten Kündigung wird dem unternehmerischen Interesse des Arbeitgebers aufgrund der finanziellen Mehrbelastung trotz Absicherung des Arbeitnehmers über die Rentenkasse Vorrang gegeben. Zwar besteht diesbezüglich die gleiche Situation auch bei der verhaltensbedingten Kündigung, jedoch kann dies nicht bei jedem Fehlverhalten des Arbeitnehmers angenommen werden. Auch bei der krankheitsbedingten Kündigung kann dem Arbeitnehmer nicht ab dem ersten Tag einer Krankheit aus den angeführten Gründen gekündigt werden. Jedoch ist durchaus an eine Verschiebung im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers zu denken und die Anforderungen für eine Kündigung sind herabzusetzen. Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen bei einer verhaltensbedingten Kündigung an eine Interessenabwägung weniger streng sind, da es der Arbeitnehmer selbst in der Hand hat, sich vertragsgerecht zu verhalten647. Dabei kommt es insbesondere auf den Grad des Verschuldens, die Bedeutung der verletzten Vertragspflicht und die Dauer der störungsfreien Vertragsbeziehung an648. Telos dieses Kündigungsgrundes ist jedoch gerade nicht eine Sanktion, sondern die Verhinderung zukünftigen Fehlverhaltens. Nichtsdestotrotz erscheint es sachgerecht, auch hier einen strengeren Maßstab zugunsten des Arbeitgebers anzulegen. Zu beachten ist, dass dies nicht für jedes Verhalten gelten kann und sich hier vornehmlich auf Schlecht- oder Langsamarbeit bezieht, da diese einen finanziellen Nachteil für den Arbeitgeber auslöst. Demzufolge hängt es nicht von dem Erreichen des Renteneintrittsalters ab, ob dem Arbeitnehmer eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen ist, sondern vielmehr von dessen Verhalten, welches unabhängig vom Alter bewertet werden muss. Zwar ist davon auszugehen, dass ältere Arbeitnehmer in regelmäßigeren Abständen erkranken, jedoch tragen alle Arbeitnehmer auch die oben genannten Nebenpflichten. Somit besteht auch für alle Arbeitnehmer in gleicher Weise die Möglichkeit, diese Pflichten, insbesondere die Anzeige-, Beibrin- 647 v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 501; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 370; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 708. 648 Vgl. Moll/Ulrich, ArbR, § 43 Ordentliche Kündigung, Rn. 323. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 158 gungs- und Schonpflichten zu verletzen. Eine möglichlicherweise auf dem Alter beruhende Schlecht- oder Langsamarbeit wirkt sich auf die verhaltensbedingte Kündigung nur insoweit aus als dass sich die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers verschieben kann. Natürlich hängt auch dies noch vom Grad und der Intensität der Schlechtoder Langsamarbeit ab, da der Arbeitnehmer, wie bei der personenbedingten Kündigung bereits gezeigt, ein gewisses Absenken des Leistungsfähigkeit hinzunehmen hat. Spezielle Nachteile allein durch ihr Alter erleiden Arbeitnehmer bei diesem Kündigungstypen nicht. Betriebsbedingte Kündigung Der neben der personen- und verhaltensbedingten Kündigung in § 1 Abs. 2 KSchG normierte Kündigungsgrund der Betriebsbedingtheit rechtfertigt eine Kündigung, wenn diese durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem konkreten Betrieb entgegenstehen. Bei diesem Kündigungsgrund handelt es sich, im Gegensatz zu den beiden anderen, um einen Grund, der aus der Sphäre des Arbeitgebers stammt649. Ratio Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung schaffen einen gerechten Ausgleich zwischen der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers und dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers. Einer betriebsbedingten Kündigung geht regelmäßig eine unternehmerische Entscheidung voraus, die einen Arbeitskräfteüberschuss bewirkt. Dies löst den Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze aus650. Der Arbeitnehmer verliert vor diesem Hintergrund entschädigungslos seinen Arbeitsplatz, ohne dass er – wie dies bei einer perso- § 10 I. 649 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 902; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 371. 650 Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 134 Rn. 1; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 514. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 159 nen- oder verhaltensbedingten Kündigung der Fall ist – zur Kündigung Anlass gegeben hat. Das Kündigungsschutzgesetz bietet demnach nur einen relativen Bestandsschutz des Arbeitsplatzes651. Dem Arbeitnehmer steht ein absolutes Recht auf einen Arbeitsplatz i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB nicht zu652. Eine Abfindung wird dabei nicht generell gewährt, sondern ist nur unter den Voraussetzungen der §§ 1 a sowie 9 und 10 KSchG vorgesehen. Somit trägt der Arbeitnehmer die Folgen einer betriebsbedingten Kündigung, im Gegensatz zur Betriebsänderung nach §§ 111 ff. BetrVG, für die durch den Sozialplan zumindest ein Ausgleich vorgesehen ist, weitgehend allein653. Wirksamkeitsvoraussetzungen Für eine wirksame betriebsbedingte Kündigung müssen zunächst dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, die dann den Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes begründen. Zudem darf es keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb geben und die Auswahl des oder der zu kündigenden Arbeitnehmer muss sozial gerecht sein654. Dringende betriebliche Erfordernisse Betriebliche Erfordernisse basieren grundsätzlich auf einer unternehmerischen Entscheidung655. Dieser können dabei sowohl innerbetriebliche Umstände, wie etwa die Stilllegung eines Betriebsteils oder technische Rationalisierungsmaßnahmen, als auch außerbetriebliche Umstände, wie zum Beispiel ein Auftragsrückgang, zugrunde liegen656. Die unternehmerische Entscheidung ist dabei nicht die Kündigung als solche, sondern das unternehmerische Konzept zur Anpassung des II. 1. 651 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 285. 652 BAG v. 30. September 1970 – 1 AZR 535/69, DB 1971, 101; KR/Griebeling/ Rachor, KSchG, § 1 Rn. 514. 653 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 285. 654 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 113; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 371 ff.; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 62 ff. 655 Roth, ZIP 2009, 1845. 656 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 473 ff.; Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 2. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 160 Personalbedarfs an die vorhandene Arbeit, aus welchem die Kündigungsentscheidung resultiert657. Die unternehmerische Entscheidung wird jeweils in dem entscheidungsbefugten Organ getroffen. Um welches Organ es sich im konkreten Fall handelt, ist sowohl abhängig von der Rechtsform des Unternehmens als auch von der beabsichtigten Maßnahme. Bei Kapitalgesellschaften wie zum Beispiel der GmbH oder der AG handeln grundsätzlich Geschäftsführer oder Vorstand. Deren Befugnis zur Geschäftsführung richtet sich nach dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag sowie dem Dienstvertrag, welche grundsätzlich die Vornahme aller Maßnahmen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes des Unternehmens umfassen658. Die unternehmerische Entscheidung ist vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen659. Es findet lediglich eine Kontrolle statt, die überprüft, ob die Entscheidung „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ ist (sog. Missbrauchskontrolle)660. Als offenbar unsachlich werden Unternehmensentscheidungen beurteilt, die unmittelbar oder mittelbar gegen Gesetze oder Tarifverträge verstoßen, deren Umgehung dienen oder sich nur unter Verstoß gegen ebendiese oder gegen arbeitsvertragliche Vorgaben realisieren lassen661. Eine unternehmerische Entscheidung ist dann offenbar unvernünftig, wenn sie für den Betrieb oder das Unternehmen keinen erkennbaren wirtschaftlichen oder unternehmensstrategischen Sinn aufweist, so zum Beispiel, wenn Arbeiten ohne ersichtlichen Vorteil – etwa aus politischen oder privaten Gründen – an ein anderes Unternehmen vergeben werden662. Letztlich liegt eine offenbar willkürliche Unternehmensentscheidung vor, wenn ihr keine anerkennenswerten sachlichen Erwägungen zugrunde liegen. Trifft ein Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung lediglich, um die Grün- 657 BAG v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98, NJW 2000, 378; Ascheid/Preis/Schmidt/ Kiel, KSchG, § 1 Rn. 462; Roth, ZIP 2009, 1845. 658 Moll/Ulrich, ArbR, § 43 Ordentliche Kündigung, Rn. 125. 659 Moll/Ulrich, ArbR, § 43 Ordentliche Kündigung, Rn. 130; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 113; Roth, ZIP 2009, 1845. 660 Willkürverbot des BAG v. 30. April 1987 – 2 AZR 184/86, NJW 1987, 3216; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 455. 661 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 458. 662 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 460. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 161 dung eines Betriebsrats zu verhindern oder um sich aus Kostengründen von langjährig bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern zu trennen, so ist diese Entscheidung offensichtlich willkürlich663. Berücksichtigt werden muss in diesem Zusammenhang jedoch auch, dass es die grundrechtlich geschützte Freiheit eines Unternehmers ist, seinen Betrieb zu schließen (Art. 12 GG; vgl. hierzu ausführlich § 10 IV. 2. b) (Berufsfreiheit)). Bei europarechtskonformer Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes vor dem Hintergrund des gebotenen Diskriminierungsschutzes ist nunmehr auch zu prüfen, ob eine Benachteiligung aufgrund eines verpönten Differenzierungsmerkmals vorliegen kann664. Dies ist dann denkbar, wenn ein Betrieb stillgelegt werden soll, in dem überwiegend ältere, weibliche, farbige, behinderte oder muslimische Arbeitnehmer beschäftigt sind665. Hier findet zudem ein Wechsel in der Darlegungslast statt, wenn der Arbeitnehmer Tatsachen, die eine Diskriminierung vermuten lassen, glaubhaft macht666. Dementsprechend hat der Gerichtshof zumindest das Vorliegen einer Unternehmerentscheidung voll nachzuprüfen667. Eine rechtmä- ßige unternehmerische Entscheidung liegt nur vor, wenn sie ernst gemeint und die organisatorische Umsetzung im Betrieb tatsächlich beabsichtigt ist668. Das Erfordernis der betriebsbedingten Kündigung muss ein dringendes sein669. Das bedeutet nicht, dass die Unternehmensentscheidung, welche die Kündigung bedingt, selbst dringend sein muss670. Der Betrieb braucht keine defizitären Ergebnisse aufzuweisen, sodass auch eine betriebsbedingte Kündigung zur Gewinnsteigerung sozial 663 ArbG Berlin v. 17. Februar 2000 – 4 Ca 32471/99, BeckRS 2000, 30899133; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 461. 664 Vgl. Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, 661. 665 Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, 661. 666 Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 657, 661. 667 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 917 f. 668 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 287. 669 Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 11; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 924. 670 Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 134 Rn. 13; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 528. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 162 gerechtfertigt sein kann671. Die Kündigung muss, ohne dass das unternehmerische Konzept durch andere Maßnahmen auf technischem, wirtschaftlichem, organisatorischem oder personellem Gebiet verwirklicht werden könnte, unvermeidbar sein672.Das Merkmal der Dringlichkeit impliziert damit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den Wortlaut des Gesetzes673. Demzufolge liegt ein dringendes Erfordernis nicht vor, wenn in einer Abteilung beständig Überstunden geleistet oder betriebsfremde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, um die anfallenden Aufträge erledigen zu können674. Wegfall eines konkreten Arbeitsplatzes Die inner- oder außerbetrieblichen Umstände müssen dazu führen, dass ein Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen ist. Dies ist dann der Fall, wenn mehr besetzte Arbeitsplätze vorhanden sind als der Arbeitgeber für die anfallende Arbeit benötigt. Es muss also nicht der konkrete Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers weggefallen sein675. Der Wegfall darf nicht nur vorübergehend, sondern muss dauerhaft sein676. Dabei bezieht sich der Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes auf den jeweiligen Betrieb. Der in § 1 KSchG verwandte Betriebsbegriff ist im Kündigungsschutzgesetz nicht näher definiert677. Es kann nicht auf den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes und insbesondere nicht auf die Regelung in § 3 BetrVG zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 5 S. 1 BetrVG die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten ausdrücklich als Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichnet und die Fiktionswirkung dieser Regelung damit auf 2. 671 Preis, NZA 1995, 241, 248 f. 672 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 296. 673 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 528. 674 Hillebrecht, ZIP 1985, 257, 260. 675 BAG v. 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03, NZA 2004, 1268. 676 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 467; MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 290. 677 Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 1; KR/ Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 537. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 163 dieses Gesetz begrenzt. Im Kündigungsschutzgesetz gilt vielmehr ein allgemeiner Betriebsbegriff678. Unter einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn ist demnach die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer ein Arbeitgeber, allein oder gemeinsam mit seinen Arbeitnehmern, mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen679. Das setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die Leitungsmacht, die einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn begründet, wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo im Schwerpunkt über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden680. Vom Betrieb als Ganzem sind Betriebsteile zu unterscheiden, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen681. Keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Wie auch schon bei den vorangegangenen Kündigungsgründen darf auch hier die Kündigung nur als Ultima Ratio erfolgen. Sind mildere Mittel ersichtlich, so sind diese vorrangig anzuwenden. Als milderes Mittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kommt hier eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht682. Die betriebsbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b) KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der betroffene Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in demselben Betrieb (zu denselben 3. 678 BAG v. 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33. 679 BAG v. 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08, BB 2011, 1339. 680 BAG v. 18. Oktober 2012 – 6 AZR 86/11, BAGE 143, 217. 681 BAG v. 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08, BB 2011, 1339. 682 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 542 f.; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 545. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 164 Bedingungen) oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden könnte. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eine Ausnahme von der Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzes bildet683. Ob auch die Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen bzw. zu geänderten Arbeitsbedingungen nach § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG unternehmens- oder nur betriebsbezogen zu bewerten ist, lässt sich zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist aber insgesamt auf das Unternehmen bezogen und nicht nur auf den Betrieb. Die Regelungen des § 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG entsprechen denen des § 102 Abs. 3 Nr. 3 bis 5 BetrVG684. Ein Konzernbezug685 kann bei der Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit grundsätzlich nicht bejaht werden686. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nur in Ausnahmefällen auch eine konzernweite Betrachtung möglich. Voraussetzung hierfür ist es, dass sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sich seine Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder anderen vertraglichen Absprachen ergibt687. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebes bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Versetzungsentscheidung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein688. 683 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 988; MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 291. 684 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 304. 685 Nach § 18 Abs. 1 AktG bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind dabei Konzernunternehmen. Nach § 18 Abs. 2 AktG sind rechtlich selbstständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung ebenfalls ein Konzern; die einzelnen Unternehmen sind auch hier die Konzernunternehmen. 686 BAG v. 23. November 2004 – 2 AZR 24/04, NZA 2005, 929; Stahlhacke/Preis/ Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 998. 687 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 304. 688 BAG v. 23. November 2004 – 2 AZR 24/04, NZA 2005, 929. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 165 Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers689. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer von sich aus die Weiterbeschäftigung anzubieten. Das Erkennen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann sich in der Praxis besonders dann als problematisch erweisen, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einem anderen, sondern auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz – wenn auch mit Modifikationen – besteht690. Dabei muss die Weiterbeschäftigung sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein691. Dies ist aus Sicht des Arbeitgebers dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer die fachlichen und persönlichen Anforderungen des anderen Arbeitsplatzes, gegebenenfalls nach Umschulung oder Fortbildung, erfüllt692. Als Indiz gilt die bereits vorherige Zuweisung entsprechender Aufgaben durch den Arbeitgeber693. Unter den Begriffen Umschulung und Fortbildung ist jede Bildungsmaßnahme in einem weiten Sinne zu verstehen, die geeignet ist, dem Arbeitnehmer zu einer bestimmten Qualifikation für eine im Unternehmen vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit zu verhelfen694. Voraussetzung für eine entsprechende Weiterbeschäftigung ist das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes, der von dem betroffenen Arbeitnehmer eingenommen werden kann695. Frei sind Arbeitsplätze, die im Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt sind oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist696, zum Beispiel aufgrund Ausscheidens eines älteren Mitarbeiters, unbesetzt sein werden697. In Betracht kommen aber auch Arbeitsplätze, die in absehbarer Zeit frei werden, solange die Überbrü- 689 BAG v. 29 August 2013 – 2 AZR 809/12, NZA 2014, 730; Stahlhacke/Preis/ Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1002 a f. 690 Gaul/Kühnreich, BB 2003, 254, 257. 691 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 303. 692 BAG v. 7. Februar 1991 – 2 AZR 205/90, BAGE 67, 198; Stahlhacke/Preis/Vossen/ Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1001 f. 693 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 306. 694 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1002; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 566. 695 Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 13. 696 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 558; Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 134 Rn. 22. 697 BAG v. 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94, NZA 1995, 521. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 166 ckung des Zeitraums für den Arbeitgeber zumutbar ist; das ist jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, aber auch bei einem Zeitraum, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde, der Fall698. Ein Arbeitsplatz ist nicht frei, solange er mit einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer besetzt ist. Das gilt wegen der fortbestehenden vertraglichen Bindung auch dann, wenn es wahrscheinlich ist oder feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird699. Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Einrichtung eines neuen Arbeitsplatzes700. Eine Freikündigung eines belegten Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber ist nicht notwendig. Der Arbeitnehmer kann dies vom Arbeitgeber nicht verlangen701. Die Weiterbeschäftigung muss unter unveränderten Bedingungen möglich sein. Die neue Beschäftigung muss sich für den Arbeitnehmer demnach fachlich und persönlich eignen. In Betracht kommen Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer aufgrund seines Weisungsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrages zuweisen kann. Das Weisungsrecht und damit die Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze hängen folglich von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages ab702. Kann das Arbeitsverhältnis jedoch nicht zu unveränderten Bedingungen fortgeführt werden, so kommt als milderes Mittel vor einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung in Betracht703 (vgl. unter § 11). Für eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen (geringerwertigen) Arbeitsplatz kommen alle Vertragsänderungen in Betracht, die das konkrete betriebliche Bedürfnis befriedigen, also zum Beispiel auch eine Teilzeitbeschäftigung, die Kürzung übertariflicher Leistungen oder des Arbeitsentgelts704. Das Bundesarbeitsgericht geht 698 BAG v. 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94, NZA 1995, 521. 699 BAG v. 2. Februar 2006 – 2 AZR 38/05, NZA 2007, 352; Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 134 Rn. 22 b. 700 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 305; Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 13. 701 Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 134 Rn. 22; Tschöpe, BB 2006, 213, 217. 702 BAG v. 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94, NZA 1995, 521. 703 BAG v. 21. April 2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289; Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 18. 704 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 564. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 167 nach geänderter Rechtsprechung705 davon aus, dass ein klärendes Gespräch vor Ausspruch der Kündigung nicht stattfinden muss. Aus dem Vertragsinhaltsschutz folgt, dass der Arbeitgeber selbst dann eine Änderungskündigung aussprechen muss, wenn der Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Vorfeld bereits abgelehnt hat. Denn die fehlende Bereitschaft zu einer einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn die Berechtigung der Änderung in einem Änderungsschutzverfahren gerichtlich festgestellt wird706. Spätestens mit der Kündigungserklärung ist das Änderungsangebot abzugeben. Der Arbeitnehmer kann dann innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG darüber entscheiden, ob er das Angebot ablehnen, es endgültig oder unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung annehmen will707. Ein absoluter Unwirksamkeitsgrund der betriebsbedingten Kündigung liegt vor, wenn der Betriebsrat oder der Personalrat aus einem der in § 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG genannten Gründe form- und fristgerecht zu Recht widersprochen hat. Eine Interessenabwägung – zugunsten des Arbeitgebers – findet nicht statt708. Ordnungsgemäße Sozialauswahl Die betriebsbezogene Kündigung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn keine oder lediglich eine mangelhafte Sozialauswahl stattgefunden hat (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Sozialauswahl ist auf die betriebsbedingte Kündigung beschränkt. Eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 3 KSchG auf die personen- oder verhaltensbedingte Kündigung findet nicht statt709. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm ist Voraussetzung, dass die Kündigung „aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2“ ausgesprochen worden 4. 705 Frühere Ansicht: Verhandlungslösung, BAG v. 27. September 1984 – 2 AZR 62/83, NZA 1985, 455; aufgegeben durch BAG v. 21. April 2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289. 706 BAG v. 21. April 2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289. 707 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 573. 708 BAG v. 13. September 1973 – 2 AZR 601/72, NJW 1974, 470. 709 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 332. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 168 ist. Eine Krankheit kann zwar betriebliche Ursachen haben, die Kündigung soll aber gerade aufgrund der krankheitsbedingten Leistungsunfähigkeit bzw. eingeschränkten Leistungsfähigkeit und nicht aufgrund der betrieblichen Erfordernisse erfolgen710. Im Rahmen der ordnungsgemäßen Sozialauswahl kommt dem Arbeitgeber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu711. Die ordnungsgemäße Sozialauswahl erfolgt in drei Schritten: 1. Bildung einer Vergleichsgruppe (horizontale Betrachtungsweise von Arbeitnehmern, die auf gleicher Ebene tätig sind), 2. Berücksichtigung und Gewichtung der Sozialdaten (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) und 3. Herausnahme von Arbeitnehmern, die aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten oder zu Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur für den Betrieb von erheblichem Interesse sind712. Die Sozialauswahl erfolgt betriebsbezogen. Eine Ausweitung auf das Unternehmen, wie dies im Rahmen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Fall ist, ist hier nicht anzuwenden713. Demnach sind andere Betriebe des Unternehmens oder des Konzerns nicht mit in die Betrachtung einzubeziehen, wohl aber sind alle Abteilungen und Teile des gesamten Betriebes in der Auswahl umfasst714. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, erstreckt sich die Sozialauswahl auf den gesamten Betrieb. Dies erfolgt bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs715. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusam- 710 Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 813. 711 BAG v. 5. Dezember 2002 – 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791. 712 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 207; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 374 ff.; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 736; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 1 Rn. 62 ff. 713 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 608; MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 336 f. 714 Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 820; KR/ Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 608. 715 Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 825; KR/ Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 609 a. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 169 mengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird716. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird717 (z. B. Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen oder die Anordnung von Überstunden)718. Der zur Sozialauswahl durchzuführende Vergleich erstreckt sich nur auf dieselbe Ebene der Betriebshierarchie (sog. horizontale Vergleichbarkeit)719. Die Annahme einer vertikalen Vergleichbarkeit würde letztlich zu einem „Veränderungswettbewerb nach unten“ führen, bei dem der Zusammenhang zwischen dem dringenden betrieblichen Erfordernis nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG und der mit § 1 Abs. 3 KSchG bezweckten personellen Konkretisierung der betrieblichen Gründe verloren ginge720. Die Sozialauswahl verfehlt ihren Zweck, wenn sie letztlich nicht der Bemessung der Chancen am Arbeitsmarkt dient721. Berücksichtigungsfähige Kriterien bei der Sozialauswahl sind die in § 1 Abs. 3 KSchG abschließend722 genannten, nämlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers. Für die Problematik von besonderer Bedeutung sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers. Auf die Unterhaltspflichten sowie auf die Schwerbehinderung soll im Weiteren nicht eingegangen werden. 716 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 658 f.; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 148. 717 BAG v. 10. April 2014 – 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162. 718 BAG v. 9. Juni 2011 – 6 AZR 132/10, NZS 2011, 712. 719 BAG v. 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99, NZA 2001, 437; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 617. 720 Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 135 Rn. 7; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1061. 721 MünchKomm-BGB/Thüsing, AGG, § 10 Rn. 51. 722 BAG v. 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 228. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 170 Dauer der Betriebszugehörigkeit bei älteren Arbeitnehmern Bei der Betrachtung der Sozialauswahl spielt zunächst die Betriebszugehörigkeit eines Arbeitnehmers eine große Rolle. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit wird als Auswahlkriterium herangezogen, weil davon auszugehen ist, dass mit zunehmender Betriebszugehörigkeit auch der Beitrag wächst, den der Arbeitnehmer zum Wert des Unternehmens leistet. Auch die persönliche Bindung zum Unternehmen und die Identifikation mit dem/den Produkt(en) nimmt dabei zu723. Entscheidend für die Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit ist die Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, auch wenn sie in verschiedenen Betrieben stattfand. Denn mit einer nicht allein an den Betrieb anknüpfenden, sondern arbeitgeberbezogenen Bindung sind wirtschaftliche und soziale Wirkungen verbunden724. Dabei zählen zur Betriebszugehörigkeit auch gesetzliche Ruhezeiten. Dies folgt für Wehr- und Zivildienstzeiten aus § 6 Abs. 2 ArbPlSchG (i.V.m. § 78 Abs. Nr. 1 ZDG). Auch die Elternzeit nach dem BEEG gehört zur Dauer der Betriebszugehörigkeit725. Eine längere Betriebszugehörigkeit kann nur mit einem höheren Alter erreicht werden, wodurch die Dauer der Betriebszugehörigkeit das Lebensalter mittelbar berührt, da zum einen eine mittelbare Schlechterstellung jüngerer Arbeitnehmer erfolgt und zum anderen das Alter des Arbeitnehmers in doppelter Hinsicht berücksichtigt wird. Denn mit steigendem Alter wachsen nicht nur die Sozialpunkte für ebendieses an, sondern auch die Sozialpunkte für die Dauer der Betriebszugehörigkeit. Dies scheint jedoch gerechtfertigt, da die Dauer der Betriebszugehörigkeit nicht auch das höhere Alter honorieren soll, sondern vielmehr die Betriebstreue des Arbeitnehmers und das Vertrauen auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses belohnt726. Daher nehmen, wie unter § 7 VI. (Kündigungsfrist) gezeigt, die gesetzlichen III. 723 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kaiser, KSchG, § 1 Rn. 201; Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 135 Rn. 28-30. 724 Vgl. Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 135 Rn. 28-30. 725 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 633; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1079. 726 Rolfs, NZA-Beil. 2008, 8, 14; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1081. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 171 Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB mit zunehmender Betriebszugehörigkeit zu727. Da die Dauer der Betriebszugehörigkeit nur mittelbar durch das Alter bedingt wird und ihr Telos in der Honorierung der Betriebstreue liegt, sollten hier keine Einschränkungen bei dem Erreichen der Regelaltersgrenze vorgenommen werden. Gerade Arbeitnehmern, die einen Großteil ihres Arbeitslebens bei demselben Arbeitgeber verbracht haben und denen damit ein hoher Wert an Sozialpunkten zugesprochen wird, sollte das Erreichen der Regelaltersgrenze nicht zum Nachteil gereichen. Zwar steigt somit mit steigendem Alter auch die Betriebszugehörigkeit an, das ist jedoch letztlich auch der Sinn und Zweck der Sozialauswahl. Es soll ermittelt werden, welchen Arbeitnehmern eine höhere Schutzbedürftigkeit zukommt. Dazu hat der Gesetzgeber die in § 1 Abs. 3 KSchG genannten Kriterien ausgegeben, zu denen neben Alter auch die Betriebszugehörigkeit gehört. Die Kriterien sind kumulativ und nicht alternativ zu betrachten und zu berücksichtigen. Lebensalter Bei der Sozialauswahl spielt weiter das Lebensalter eine Rolle. Bei der Frage nach dem Fortbestand des Kündigungsschutzes nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters spielt dieses Kriterium die zentrale Rolle. Die Gewichtung des Kriteriums Alter Inwiefern das Lebensalter im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen ist, ist dabei umstritten. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob das Alter bei einer Vergabe von Sozialpunkten stetig linear berücksichtigt werden sollte oder ob es einer Kappung oder zumindest Abnahme der Gewichtung mit der Annäherung an das Erreichen der Regelaltersgrenze bedarf. Dabei geht es auch um die Schutzbedürftigkeit älterer Arbeitnehmer und den Vergleich zu Arbeitnehmern vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze. Dabei spielen insbesondere die Rentennä- IV. 1. 727 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 635. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 172 he und der Bezug von Rente bzw. der Anspruch auf eine solche eine Rolle. Dabei müssen neben den Chancen des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und das Altersteilzeitgesetz berücksichtigt werden. Eine mögliche Lösung des Problems der Berücksichtigung des Lebensalters kann in der Bildung von Altersgruppen zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb erachtet werden; insbesondere dann, wenn man die Möglichkeit einer eigenen Altersgruppe von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters in Betracht zieht. Historischer Rückblick In seiner Historie zeigt das Merkmal Alter einen allumfänglichen Wandel. So wurde das Kriterium Alter der Arbeitnehmer in der Zeit der Vollbeschäftigung, zu Beginn der 60er Jahre, vom Bundesarbeitsgericht sehr hoch bewertet. Dabei schätzte das Gericht die Chancen des älteren Arbeitnehmers, eine neue Stellung zu finden, als entscheidend ungünstiger ein728. In der Folgezeit nahm das Bundesarbeitsgericht diese besondere Hervorhebung des Alters mit der Begründung, dass die größere Berufserfahrung und Qualifikation das Lebensalter aufwiegen würde, immer mehr zurück729. Das Bundesarbeitsgericht erkannte damit die Abhängigkeit der Bewertung des Kriteriums im Rahmen der Sozialauswahl von der Konjunktur und Arbeitsmarktlage an730. Dabei wurden ausdrücklich die veränderte Arbeitsmarktsituation und die herrschende Massenarbeitslosigkeit und deren Folgen, insbesondere auch für jüngere Arbeitnehmer, betont731. Telos des Merkmals „Alter“ Zunächst kann die Begründung des Regierungsentwurfs zum Arbeitsmarktreformgesetz aus dem Jahr 2003 herangezogen werden, um den Hintergrund des § 1 Abs. 3 KSchG zu erfahren. Grundsätzlich soll danach die Sozialauswahl auf die im Gesetz genannten Grunddaten bea) b) 728 BAG v. 20. Januar 1961 – 2 AZR 495/59, NJW 1961, 940. 729 Bauer/Lingemann, NZA 1993, 625. 730 BAG v. 24. März 1983 – 2 AZR 21/82, NJW 1984, 78. 731 BAG v. 24. März 1983 – 2 AZR 21/82, NJW 1984, 78. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 173 schränkt sein, wobei die Beschränkung auf die vier Grunddaten „die Beachtung unbilliger Härten im Einzelfall“ nicht ausschließt732. Weiter heißt es, dass die erfassbaren Tatsachen „in einem unmittelbaren spezifischen Zusammenhang mit den Grunddaten stehen oder sich aus solchen betrieblichen Gegebenheiten herleiten [sollen], die evident einsichtig sind.“733 Die Bezugnahme auf betriebliche Gegebenheiten zeigt dabei, dass Aspekte, die aus dem privaten Lebensbereich des Arbeitnehmers stammen, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind734. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Umstände, die schon nach der bisherigen Rechtslage nicht berücksichtigungsfähig waren (z. B. die Vermögenslage des Arbeitnehmers bzw. allgemeine Aspekte aus dem privaten Lebensbereich), dies auch nach der jetzigen Rechtslage nicht sind735. Die nach alter Rechtslage berücksichtigungsfähigen Sachverhalte müssen zusätzlich in einem unmittelbaren spezifischen Zusammenhang zu den vier Grunddaten stehen oder auf evident einsichtigen betrieblichen Gegebenheiten beruhen, um zulässigerweise in die Sozialauswahl mit einbezogen werden zu können736. Unter welchen Voraussetzungen ein spezifischer Zusammenhang mit den vier gesetzlich vorgesehenen Sozialindikatoren vorliegt, ist in Literatur und Rechtsprechung bislang nicht eindeutig geklärt737. Keine Rolle soll der allgemeine Gesundheitszustand eines Arbeitnehmers spielen, sofern dieser nicht ausnahmsweise an einer Berufskrankheit oder einer durch einen nicht verschuldeten Arbeitsunfall erlittenen Verletzung leidet738. Aus dem gleichen Grund soll nach Ansicht des Gesetzgebers auch die allgemeine Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers auf dem Arbeits- 732 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform am Arbeitsmarkt v. 24. Juni 2003, BT-Drs. 15/1204, S. 11. 733 BT-Drs. 15/1204, S. 11. 734 Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht , Teil 2, Rn. 407. 735 Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 408. 736 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 653. 737 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 653; v. Hoyningen-Huene/ Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 963 f.; Moll/Ulrich, ArbR, § 43 Ordentliche Kündigung, Rn. 198; Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 858 ff. 738 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs v. 24. Juni 2003, BT-Drs. 15/1204, S. 11. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 174 markt als Auswahlkriterium grundsätzlich nicht in Betracht kommen739. Stützt der Arbeitgeber die Sozialauswahl auf zusätzliche Kriterien, läuft er Gefahr, dass die Gerichte den betrieblichen Bezug oder den unmittelbaren spezifischen Zusammenhang zu einem der vier Grunddaten verneinen und die Sozialauswahl deshalb scheitert. Grundsätzlich sollte sich der Arbeitgeber auf die vier Grundkriterien beschränken740. Unterlässt er hingegen die Einbeziehung eines zusätzlichen, berücksichtigungsfähigen Kriteriums, macht dies allein die Sozialauswahl nicht fehlerhaft, da der Arbeitgeber nur die im Gesetz genannten Kriterien zwingend zu berücksichtigen hat741. Hingegen spreche gerade der Fortbestand gesetzlicher Vorschriften wie § 2 Abs. 2 S. 2 ArbPlSchG und § 8 Abs. 1 AltTZG, die bestimmen, dass der Wehrdienst bzw. die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Altersteilzeit nicht zuungunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden dürften, dafür, auch soziale Erwägungen jenseits der vier Grundkriterien zu berücksichtigen. Diese Regelungen seien ansonsten schlichtweg überflüssig742. Folglich sollten in die Sozialauswahl lediglich die im Gesetz ausdrücklich genannten vier Kriterien miteinbezogen werden, es sei denn, der Gesetzgeber hat in anderen Normen ausdrücklich deren Berücksichtigungsfähigkeit angeordnet. Chancen auf dem Arbeitsmarkt Problematisch ist, dass das Kriterium Alter durch den Gesetzgeber herausgegeben wurde, ohne es mit einer klaren Bewertung zu verbinden. Das Alter dient mitunter nicht dazu, eine sichere Bewertung zu treffen, da auch die Entlassung eines jüngeren Arbeitnehmers im Einzelfall „unsozialer“ sein kann als die eines älteren Arbeitnehmers. Während ein Teil der Literatur die allgemeine Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt als Auswahlkriterium ausc) 739 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs v. 24. Juni 2003, BT-Drs. 15/1204, S. 11. 740 Vgl. Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 410. 741 Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 410. 742 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1371. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 175 schließt und dies auf die Begründung des Regierungsentwurfs stützt743, versuchen ein anderer Teil der Literatur und die Rechtsprechung, über das Lebensalter die Chancen auf dem Arbeitsmarkt ebenso wie die versorgungsrechtliche Absicherung mit in die Beurteilung einzubeziehen744. Bezieht man die Vermittelbarkeit eines Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt als Auswahlkriterium mit in die Sozialauswahl ein, werden in aller Regel die älteren Arbeitnehmer schutzwürdiger sein, da diese den verbreitet zum Alter umgekehrt proportionalen Arbeitsmarktchancen ausgeliefert sind745. Zudem seien die mit einem Arbeitsplatzwechsel verbundenen Folgen – insbesondere die Einstellung auf die neue Arbeit und ein etwaiger Wohnungswechsel – von einem jüngeren Arbeitnehmer leichter zu tragen als von einem älteren Arbeitnehmer746. Eine Kündigung müsse demnach eher von einem jüngeren Arbeitnehmer hingenommen werden747. Hingegen darf nicht außer Acht gelassen werden, dass jüngere Menschen mit Familie in besonderem Maße auf das Erwerbseinkommen angewiesen sind und wegen der familiären Bindung ihrerseits auch nicht uneingeschränkt räumlich flexibel sind748. Die Vereinbarkeit dieser Auslegung mit den europarechtlichen Vorgaben ist offen, da die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nicht nur Diskriminierungen wegen des höheren, sondern auch wegen des niedrigeren Alters untersagt (vgl. bereits § 2 I. 5. (Kücükdeveci))749. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu betrachten, dass § 1 Abs. 3 KSchG undifferenziert steigendes Alter privilegiert und darüber 743 Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 407; Willemsen/Annuß, NJW 2004, 177, 178; BT-Drs. 15/1204, S. 11. 744 So etwa BAG v. 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11, NZA 2014, 46; BAG v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10, DB 2012, 1445; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1084; Straube/Hilgenstock, ArbR Aktuell 2010, 567, 568 f. 745 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 673; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 640. 746 Vgl. Löwisch/Spinner/Wertheimer, KSchG, Rn. 368. 747 Vgl. Löwisch/Spinner/Wertheimer, KSchG, Rn. 368. 748 Vgl. Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 135 Rn. 31, 32. 749 Vgl. EuGH v. 19. Januar 2010 – C-555/07, EuZW 2010, 177 (Kücükdeveci). Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 176 hinaus wegen des Kriteriums „Dauer der Betriebszugehörigkeit“ ältere Arbeitnehmer häufig doppelt bevorzugt750. Da der Europäische Gerichtshof den sich aus Art. 6 und Art. 7 der Richtlinie 2000/78/EG ergebenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit strikt anwendet und eine Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes fordert, soweit dies mit dem angestrebten jeweiligen Ziel vereinbar ist, solle es letztlich auf die typisierend zu prognostizierende Lage auf dem jeweils einschlägigen Arbeitsmarkt ankommen751. Zwar werden in der Regel die Chancen für ältere Arbeitnehmer schlechter sein, jedoch kann auch ein jüngeres Alter zuungunsten des Arbeitnehmers ausgelegt werden, etwa wenn es auf die Berufserfahrung ankommt. Auch kann das Alter einen neutralen Faktor bilden. Das ist in Fällen denkbar, in denen generell eine sehr schlechte oder sehr gute Arbeitsmarktlage in einer bestimmten Branche vorzufinden ist752. Dabei solle nach einer Ansicht in der Literatur eine Abwägung der im Einzelfall tatsächlich vorhandenen Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht notwendig sein; die typische Situation und Erfahrungswerte seien ausreichend753; auf ein Abstellen der individuellen Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer komme es daher nicht an754. Eine gegenteilige Handhabung wäre für den Arbeitgeber auch nicht tragbar. Demzufolge ist bei der Einbeziehung der Arbeitsmarktchancen zu differenzieren. Soweit es um die Vermittelbarkeit aufgrund des Alters geht, ist dieser Aspekt unter den Grunddaten beim Lebensalter mit abgedeckt. Soweit sie durch die allgemeinen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt für die bestimmte Berufssparte bemessen werden, kann dies keinen Einfluss haben, da in diesem Fall alle Arbeitnehmer den gleichen Chancen ausgesetzt sind755. 750 Vgl. Richardi, NZA 2006, 881, 884; Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 698. 751 Vgl. KR/Griebeling, KSchG, § 1 Rn. 673. 752 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 673. 753 Vgl. Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. 754 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 673. 755 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 362. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 177 Kriterien wie etwa ein sicheres Auftreten, Flexibilität, Höflichkeit und Auffassungsgabe bilden keine rechtssichere Beurteilungsgrundlage756. Der jüngere Arbeitnehmer steht in der Regel noch vor dem Aufbau einer Existenz, über die ein älterer Arbeitnehmer regelmäßig schon verfügt757. Sozialauswahl durch die Vergabe von Punkten Eine ausreichende Berücksichtigung und Gewichtung der in § 1 Abs. 3 KSchG genannten Sozialdaten wird in der Regel über die Vergabe eines Punktesystems gewährleistet. Durch die Verwendung eines solchen Punkteschemas kann den vier gesetzlichen Kriterien eine Gewichtung zugeführt werden758. Ein mögliches Schema sah in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2007759 wie folgt aus: Betriebszugehörigkeit: – bis 10 Jahre – ab 11 Jahre – 1 Punkt/Jahr – 2 Punkte/Jahr Max. 70 Punkte Lebensalter 1 Punkt/Jahr Max. 55 Punkte Unterhalt – 5 Punkte/Kind (nachweispflichtig), keine Deckelung – 5 Punkte/Kind, pro anerkannter Pflegestufe, max. 15 Punkte Verheiratet/Eingetragene Lebenspartnerschaft 4 Punkte d) 756 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 963. 757 Bauer/Lingemann, NZA 1993, 625. 758 Fuhlrott, ArbR Aktuell 2012, 108. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 178 Schwerbehinderte/ Gleichgestellte – 5 Punkte – 1 Punkt je 10 Prozent GdB über 50 Prozent GdB – besondere Härtefälle: bis 10 Punkte Die Punktevergabe kann dabei linear verlaufen oder eine feste Berücksichtigung nach Altersgruppen vorsehen. Dies ist trotz unmittelbarer Benachteiligung Jüngerer gerechtfertigt760. Ein Auswahlfehler liege nach Ansicht der Rechtsprechung hierbei weder vor, wenn der Arbeitgeber bei der Vergabe der Sozialpunkte diese auf ein bestimmtes Alter begrenzt (z. B. 55 Jahre), noch, wenn er Sozialpunkte auch über dieses Alter hinaus vergibt761. Der Arbeitgeber sei berechtigt, das Ergebnis seiner Punktevergabe der Entscheidung über die von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer zugrunde zu legen762. Eine Einzelfallbetrachtung nach Abschluss der Punktevergabe ist demnach nicht notwendig763, kann aber vom Arbeitgeber durchgeführt werden764. Einzelfallbetrachtungen bei unbilliger Härte sind folglich weiterhin möglich. Keine Berücksichtigung der Rente Besonders problematisch wird die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl jedoch, sobald ein Arbeitnehmer sich unmittelbar vor Eintritt in den Ruhestand befindet oder einen Rentenanspruch bereits besitzt. Insbesondere die Begrenzung der Sozialpunktevergabe auf ein bestimmtes Alter steht dabei im Mittelpunkt. e) 759 BAG v. 19. Juni 2007 – 2 AZR 304/06, NZA 2008, 103. 760 BAG v. 19. Juni 2007 – 2 AZR 304/06, NZA 2008, 103. 761 BAG v. 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89, NZA 1990, 729 (keine weitere Punktevergabe ab dem 55. Lebensjahr); LAG Köln v. 2. Februar 2006 – 6 Sa 1287/05, BeckRS 2006, 42543 (Kein Auswahlfehler für die Vergabe von Sozialpunkten für das Lebensalter über 55 Jahre). 762 Vgl. Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 876. 763 BAG v. 9. September 2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549. 764 BAG v. 9. September 2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 179 Rentennähe als berücksichtigungsfähiges Kriterium Diesbezüglich wird vertreten, dass innerhalb der Sozialauswahl berücksichtigt werden muss, dass die soziale Schutzbedürftigkeit älterer Arbeitnehmer mit zunehmender Rentennähe gegenüber jüngeren Arbeitnehmern abnimmt765. Dies muss dann folgerichtig erst recht gelten, wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Rente hat. Teilweise wird daher auch eine Beendigung der Progressionswirkung des aufsteigenden Alters von einer bestimmten Altersgrenze an, etwa der Vollendung des 60. Lebensjahres, als unbedenklich angesehen766. Aber auch die Möglichkeit, das Alter überhaupt erst ab einer bestimmten Altersgrenze, etwa von der Vollendung des 40. Lebensjahres an, zu berücksichtigen, steht im Raum767. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei dem Kriterium Alter um eine ambivalente Größe, die auch in Bezug zu anderen Faktoren (Qualifikation, Berufserfahrung, Arbeitsmarktsituation, Gesundheitszustand usw.) stehe768. Die Bedeutung des Lebensalters steige typischerweise zunächst kontinuierlich an und nehme mit zeitlicher Nähe zum Rentenalter wieder ab769. Nach dieser Ansicht sei es sowohl zulässig, ein Punktesystem mit einer Steigerung des Punktwerts nach zehnjähriger Betriebszugehörigkeit auf zwei Punkte pro Jahr als auch keine weitere Punktevergabe ab dem 55. Lebensjahr vorzusehen770. Dabei ist nach Ansicht des Gerichts eine etwas stärkere Gewichtung der Beschäftigungsdauer, die nur dann zum Tragen kommt, wenn bei vergleichbaren Arbeitnehmern diese auf der Grundlage ihrer übrigen Sozialdaten gleich schutzwürdig sind, mit § 1 Abs. 3 KSchG zu vereinbaren771. Dem steht nicht entgegen, dass auch eine Sozialauswahl rechtmä- ßig sein kann, weil sie zugunsten des älteren und länger beschäftigten aa) 765 LAG Niedersachsen v. 23. Mai 2005 – 5 a 198/05, NZA-RR 2005, 584; so auch Schaub/Linck, ArbR-Hb., § 135 Rn. 31, 32; Rolfs, NZA-Beil. 2008, 8, 14. 766 Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Quecke, KSchG, § 1 Rn. 372. 767 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 975; Mues/Eisenbeis/ Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 388. 768 BAG v. 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89, NZA 1990, 729. 769 KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 674. 770 BAG v. 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89, NZA 1990, 729. 771 BAG v. 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89, NZA 1990, 729. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 180 Arbeitnehmers ausgelegt ist. Ihre Fehlerhaftigkeit ergibt sich dabei nicht dadurch, dass Arbeitnehmer aufgrund ihrer Rentennähe eine Arbeitslosigkeit weniger hart träfe als einen Arbeitskollegen, der, weil jünger, vom Erreichen der Altersgrenze noch weiter entfernt ist772. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf betont hierbei, dass ein Arbeitgeber nicht den möglichen Bezug von Altersrente zulasten des Arbeitnehmers mitberücksichtigen muss773. Gegenteilig wird dies jedoch vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen beurteilt, indem es anbringt, dass ein älterer, rentennaher Arbeitnehmer die Zeit bis zum Renteneintritt mit dem Bezug von Arbeitslosengeld sowie durch die Inanspruchnahme von Leistungen aus der gesetzlichen Renten- oder Arbeitslosenversicherung wirtschaftlich zu überbrücken vermag774. Dies sei im Rahmen der Gesamtabwägung zu würdigen. Bei dem vergleichbaren jüngeren Arbeitnehmer würde die Kündigung bei einer anzustellenden Prognose weit größere wirtschaftliche Probleme nach sich ziehen775. Eine Regel dahingehend, dass mit höherem Alter eine höhere Schutzbedürftigkeit bei der Sozialauswahl einhergehen müsse, ließe sich daher nicht aufstellen776. Nicht zu vergessen sei dabei, dass der Zweck der Sozialauswahl nicht der Erhalt des Arbeitsplatzes, sondern der Schutz des Lebensstandards bzw. des durch die vormalige Beschäftigung erreichten Besitzstandes sei777. Legt man diesen Argumentationsstrang zugrunde, so wäre für Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters letztlich ein Erst-Recht-Schluss zu ziehen. Diese hätten bereits Anspruch auf die Regelaltersrente und wären somit finanziell „abgesichert“. Eine Inanspruchnahme der Sozialversicherungen wäre indes nicht mehr vonnöten. Die Sicherung des Lebensstandards wäre gewährleistet. Nach der Ansicht des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen hat der rentennahe Arbeitnehmer dabei auch Abschläge in der Rentenhöhe hinzunehmen. Legitim und angemessen könne dies im Einzelfall er- 772 LAG Düsseldorf v. 21. Januar 2004 – 12 Sa 1188/03, BeckRS 2007, 47691. 773 LAG Düsseldorf v. 21. Januar 2004 – 12 Sa 1188/03, BeckRS 2007, 47691. 774 LAG Niedersachsen v. 23 Mai 2005 – 5 Sa 198/05, NZA-RR 2005, 584; so auch Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642; Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. 775 LAG Niedersachsen v. 23 Mai 2005 – 5 Sa 198/05, NZA-RR 2005, 584. 776 So auch MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 356. 777 Vgl. Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 181 scheinen, wenn bereits jüngere Arbeitnehmer in dem Beruf oder der Branche nur sehr geringe Chancen auf eine erneute Anstellung besä- ßen und die Höhe der Abschläge nicht unangemessen sei778. Dennoch sei der rentennahe Arbeitnehmer trotz dieses Umstands weniger schutzwürdig als seine Kollegen, da diese verhältnismäßig geringe Aussichten haben, auf dem Arbeitsmarkt (im streitgegenständlichen Fall handelte es sich um die Bauindustrie) eine Anschlussbeschäftigung zu finden779. Zudem sei die Verschlechterung des wirtschaftlichen Lebensstandards ein Umstand, mit dem auch jüngere Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen müssten780. Mit seiner Rechtsansicht steht das Landesarbeitsgericht Niedersachsen nicht alleine dar. Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Anspruch auf Alters- und ggf. Betriebsrente nach Vollendung des regulären Beginns der gesetzlichen Altersrente könne zuungunsten der anspruchsberechtigen Arbeitnehmer berücksichtigt werden, auch wenn ein kurzer Zeitraum bis zum Rentenbeginn zu überbrücken sei. Sie reduzierten die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern ab einem bestimmten Alter und wurden vom Arbeitgeber mitfinanziert, womit ein betrieblicher Bezug aufgewiesen wäre781. Die Einschränkung des Kündigungsschutzes bestimmter Gruppen älterer Arbeitnehmer sei verhältnismäßig und damit weder europarechts- noch verfassungswidrig782. Auch stünde das allgemeine Verbot aus § 41 S. 1 SGB VI, den Anspruch des Versicherten auf eine Rente nicht als einen Grund anzusehen, der die Kündigung nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes rechtfertigen kann, einer geringeren Bewertung des Alters bei der so- 778 LAG Niedersachsen v. 23 Mai 2005 – 5 Sa 198/05, NZA-RR 2005, 584; Ascheid/ Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642. 779 LAG Niedersachsen v. 23 Mai 2005 – 5 Sa 198/05, NZA-RR 2005, 584; zustimmend Wulf Gravenhorst in seiner Anmerkung zu diesem Urteil, jurisPR-ArbR 35/2005 Anm. 5. Er erkennt die Gewichtung der Abwägungskriterien an, obwohl er gleichzeitig darauf hinweist, dass das Gesetz hierauf nicht abstellt und sogar die früheren allgemeinen „sozialen Gesichtspunkte“ aufgegeben hat und nur noch die in § 1 Abs. 3 KSchG genannten Kriterien entscheidungserheblich sind. 780 Vgl. Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. 781 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 674. 782 Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause, KSchG, § 1 Rn. 976; a.A. Trittin, AuR 1995, 51. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 182 zialen Auswahl nicht entgegen783. Hingegen schließe die Regelung des § 8 AltTZG es aus, dem Kriterium Lebensalter wegen der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Altersteilzeit das Gewicht zu nehmen784. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dies in einer anderen Branche das genaue Gegenteil sein kann. In Berufen, in denen es weniger auf körperliche und mehr auf geistige Leistung und Erfahrung ankommt, kann ein höheres Alter von Vorteil sein. Die Rentennähe kann hierbei jedoch dann eher abschreckend auf eine Neueinstellung wirken, da der Arbeitnehmer nur noch über einen absehbaren Zeitraum im Betrieb arbeiten könnte785. Vorgeschlagen wird dabei auch, dem Kriterium Lebensalter lediglich Bedeutung zuzusprechen, wenn es im Rahmen der Sozialauswahl mit der Betriebszugehörigkeit korrespondiert, wenn also ein älterer Arbeitnehmer schon länger in einem Betrieb beschäftigt ist. Dann sei es völlig ausreichend, allein auf das Kriterium der Betriebszugehörigkeit abzustellen786. Wird jedoch in einer Sozialauswahl dem Kriterium der Rentennähe eine deutlich überzogene Bedeutung beigemessen und werden dabei die anderen Kriterien, insbesondere das Kriterium der Betriebszugehörigkeit, völlig unzureichend berücksichtigt, so kann dies zur Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen787. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Punktevergabe ein Kriterium übermäßig durch hohe Punkte bevorzugt. Generell gilt daher, dass keinem Kriterium ein grundsätzlicher Vorrang vor allen anderen Sozialdaten zukommen darf788. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Eine Bestimmung des Gewichts der jeweiligen Grunddaten anhand eines objektiven, allgemeinverbindlichen Bewertungsmaßstabes soll nicht gegeben sein. Die vier Grunddaten sollen demgegenüber einzelfallbezogen gegeneinander abgewogen werden, wobei die Gewichtung dabei auch 783 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642; Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1370. 784 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642. 785 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642. 786 Vgl. Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 388. 787 LAG Berlin-Brandenburg v. 26. Juli 2007 – 14 Sa 508/07, zit. n. Juris; Küttner/Eisemann, Personalhandbuch, Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 34. 788 MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 353; Bayreuther, DB 2006, 1842; Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 183 von der aktuellen arbeitsmarktpolitischen oder wirtschaftlichen Lage abhängen kann789. Die Ansicht, die Vollendung des 52. Lebensjahres als Anknüpfungspunkt für die Ablehnung einer weiteren Zunahme der altersbedingten Schutzbedürftigkeit mit der Begründung anzusetzen, dass von diesem Zeitpunkt an auch eine erleichterte Wiedereinstellung nach § 14 Abs. 3 TzBfG in Betracht kommt790, vermag nicht zu überzeugen, da die tatsächliche Anwendbarkeit dieser Norm (wie unter § 4 IV. 3. b) bb) (Vereinbarkeit des § 14 Abs. 3 TzBfG mit Europarecht)) bezweifelt wird. Auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vertritt den Standpunkt, dass sich die Entwertung des Lebensaltes durch (auswahlfremde) Erwägungen zur wirtschaftlichen, sozialversicherungs- oder versorgungsrechtlichen Situation des Arbeitnehmers verbietet. Derartige Erwägungen seien amorph und griffen typischerweise zu kurz: Die Akzeptanz der Rentennähe gäbe dabei ein Stück Kontrolle der Sozialauswahl darüber aus der Hand, ob dieser Aspekt nur Camouflage für eine Auswahl nach Leistungs-, Alters- oder Lohnkostengesichtspunkten ist791. Wenn daher über das Kriterium Lebensalter wie auch über die anderen Kriterien die wirtschaftlichen Verhältnisse und der Versorgungsgrad der einzelnen Arbeitnehmer nicht einbezogen werden dürften, erübrige es sich, für die gesetzliche Sozialauswahl zu klären, ob etwa Bedürftigkeit, die durch eine auf Verschuldung und unzureichende Altersvorsorge angelegte Lebensgestaltung hervorgerufen ist, gegenüber Absicherung, die durch Arbeit und sparsame Lebensführung erreicht worden ist, arbeitsplatzerhaltend wirkt792. Nicht zu verkennen ist, dass eine finanzielle Absicherung losgelöst vom Alter bestehen kann. So ist es durchaus denkbar, dass auch jüngere Arbeitnehmer – etwa durch eine Erbschaft – finanziell abgesichert sind. Diese Arbeitnehmer, ungeachtet ihres Lebensalters, wären dann generell weniger schutzbedürftig. Jedoch ist die finanzielle Absicherung kein ausdrücklich in § 1 Abs. 3 KSchG genanntes Kriterium, wo- 789 Begründung des Regierungsentwurfs v. 24. Juni 2003, BT-Drs. 15/1204, S. 12. 790 Gaul/Bonanni, BB 2008, 218. 791 LAG Berlin-Brandenburg v. 26. Juli 2007 – 14 Sa 508/07, zit. n. Juris. 792 LAG Berlin-Brandenburg v. 26. Juli 2007 – 14 Sa 508/07, zit. n. Juris; ebenso LAG Düsseldorf v. 13. Juli 2005 – 12 Sa 616/05, BeckRS 2005, 42896. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 184 bei – wie bereits erwähnt – der Gesetzgeber eine Begrenzung auf die Grunddaten vorgesehen hatte793. Zudem wird für den Arbeitgeber die wirtschaftliche Bedürftigkeit eines Arbeitnehmers nicht nachvollzogen werden können794. Demzufolge kann es auf die Höhe bzw. Angemessenheit der Altersrente nicht ankommen, wenn dem Betreffenden für den Fall einer nur sehr niedrigen Rente eine hinreichende Grundsicherung gewährt wird. Diesbezüglich dürften auch „allgemeine“ Sozialleistungen, wie etwa solche des SGB II, ausreichen795. Härtefälle bezüglich besonders geringer Renten können durch eine Einzelfallbetrachtung durch den Arbeitgeber vermieden werden. Andererseits sei die wirtschaftliche Absicherung notwendig, um eine Generationengerechtigkeit herzustellen und eine ausnahmslose Besserstellung älterer Arbeitnehmer zu vermeiden, die eintreten würde, würde man eine unreflektierte Berücksichtigung des Lebensalters nach der schlichten Faustformel „je älter, desto schutzwürdiger“ zugrunde legen796. Die Regelungsintention des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG soll den Arbeitnehmern nach dem Maß der Erfüllung der vier Kriterien Bestandsschutz gewähren und damit das Auswahlergebnis berechenbar und rechtssicher machen797. Nach diesem Normgehalt, der durch die Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG und durch § 1 a Abs. 2, § 10 KSchG bestätigt wird, die für Arbeitnehmer mit mindestens 15-jähriger Beschäftigung nach Vollendung des 50. Lebensjahres einen erhöhten Abfindungsrahmen vorsehen, ist es geboten, die Sozialdaten grundsätzlich zu deren Gunsten zu berücksichtigen798. Diese positive Berücksichtigung der vier Grundkriterien schließt es demnach grundsätzlich aus, einem Arbeitnehmer wegen Rentennähe eine geringere soziale Schutzwürdigkeit aufgrund seines (höheren) Alters zuzugeste- 793 BT-Drs. 15/1204, S. 11 („Um betriebsbedingte Kündigungen für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer rechtssicherer zu gestalten und berechenbarer zu machen, wird die Sozialauswahl auf die drei Grunddaten Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers begrenzt.“). 794 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1370. 795 Vgl. Bayreuther, NJW 2012, 2758. 796 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1371. 797 BT-Drs. 15/1204, S. 11. 798 LAG Köln v. 2. Februar 2006 – 6 Sa 1287/05, BeckRS 2006, 42543; LAG Düsseldorf v. 13. Juli 2005 – 12 Sa 616/05, BeckRS 2005, 42896. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 185 hen. Letzten Endes würde der Normzweck des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in sein Gegenteil verkehrt, wenn die höhere Erfüllung von Kriterien unmittelbar oder mittelbar zum Negativmerkmal bei der Auswahl mutieren würde799. Demnach kann bei der Sozialauswahl höheres Alter kein Malus, sondern muss ein Bonus sein800. Letztlich sieht das Gesetz selbst keine Höchstgrenzen für die jeweiligen Sozialdaten vor. Dass dem Gesetzgeber die Möglichkeit, Altersgrenzen im Gesetz zu verankern, bekannt war, zeigt sich nicht zuletzt in den Regelungen des § 10 Abs. 2 KSchG oder § 14 Abs. 3 TzBfG. Auch besteht keine Pflicht, die Rente mit Erreichen des jeweils notwendigen Alters zu beantragen. Rente als berücksichtigungsfähiges Kriterium Sieht man zwar die Rentennähe nicht als berücksichtigungsfähiges Kriterium an, so kann dies aber sehr wohl für die Rentenberechtigung ab Erreichen der Regelaltersgrenze gelten801. So entschied etwa das Arbeitsgericht Wetzlar, welches dies über den Wortlaut des Art. 6 § 5 des RRG vom 16. Oktober 1972 (BGBl. I 1972, S. 1965) begründete; denn dort war ausdrücklich bestimmt, dass nur die Möglichkeit der Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes bei der Sozialauswahl nicht berücksichtigt werden darf802. Nach dem Erreichen der „normalen“ Altersgrenze, sprich der Regelaltersgrenze, müsse dies daher möglich sein, also dann, wenn der betreffende Arbeitnehmer eine ausreichende Altersversorgung erreicht hat. Diese Annahme gebiete auch die Solidarität aller Arbeitnehmer; denn bei (damals) über 2 Millionen Arbeitslosen könne von dem Bezieher einer ausreichenden Altersrente erwartet werden, dass er seinen Arbeitsplatz für einen anderen (ggf. sonst arbeitslosen) Mitarbeiter räume803. So wird heute vertreten, dass ein Anspruch auf Rente vor Erreichen der Regelaltersgrenze dem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gebb) 799 LAG Düsseldorf v. 13. Juli 2005 – 12 Sa 616/05, BeckRS 2005, 42896. 800 LAG Düsseldorf v. 13. Juli 2005 – 12 Sa 616/05, BeckRS 2005, 42896. 801 ArbG Wetzlar v. 21. Juli 1987 – 1 Ca 402/86, BB 1987, 760; Henssler/Willemsen/ Kalb/Quecke, KSchG, § 1 Rn. 372. 802 ArbG Wetzlar v. 21. Juli 1987 – 1 Ca 402/86, BB 1987, 760; BGBl. I 1972, S. 1965. 803 ArbG Wetzlar v. 21. Juli 1987 – 1 Ca 402/86, BB 1987, 760; Ammermüller DB 1990, 221, 223. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 186 reichen soll. Seitdem § 1 Abs. 3 KSchG die Sozialauswahl ausdrücklich auf die vier Gesichtspunkte beschränkt hat, könne dem Umstand, dass die frühere Vorschrift des § 41 Abs. 4 S. 2 SGB VI aufgehoben worden ist, kein Gegenschluss mehr entnommen werden804. Die Streichung der Norm sei dabei viel mehr eine gesetzestechnische Änderung als eine Änderung der Wertvorstellungen bezüglich der Altersvorsorge. Daher sei die Einbeziehung der Ansprüche aus Alters- oder Rentenbezügen auch ohne die Vorschrift des § 41 Abs. 4 S. 2 SGB VI abzulehnen805. Insbesondere vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wäre eine solche Einbeziehung nicht gerechtfertigt und damit unverhältnismäßig806. Zugunsten und zulasten des Arbeitnehmers können nur noch die mit dem von ihm erreichten Lebensalter typischerweise einhergehenden Umstände im oben geschilderten Sinne berücksichtigt werden807. Problematisch erscheint weiter, inwieweit § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG zu berücksichtigen ist. Die Vorschrift nimmt dabei Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs erreicht haben, von einer Erhöhung der Höchstgrenze für eine Abfindung aus. Eine Erhöhung der Höchstgrenze für eine Abfindung ist für Arbeitnehmer, die mindestens das 50. Lebensjahr vollendet und mindestens 15 Jahre im Betrieb gearbeitet haben, vorgesehen (§ 10 Abs. 2 S. 1 KSchG; vgl. hierzu genauer § 13 (Anspruch auf Abfindung)). Man könnte aus der Rückausnahme für Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze auf einen auf § 1 Abs. 3 KSchG übertragbaren Grundsatz schließen, denn die Rückausnahme könnte für eine verminderte Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze sprechen. Der Sinn und Zweck des § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG sieht den Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes trotz unwirksamer Kündigung vor808. Durch die Anhebung der Höchstgrenze der Abfindung in § 10 Abs. 2 S. 1 KSchG hebt er die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern ab einem bestimmten Alter und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit an, reduziert diesen Schutz jedoch ab 804 Vgl. Löwisch/Spinner/Wertheimer, KSchG, Rn. 368. 805 Vgl. Löwisch/Spinner/Wertheimer, KSchG, Rn. 368. 806 Vgl. MünchKomm-BGB/Hergenröder, KSchG, § 1 Rn. 362. 807 Vgl. Löwisch/Spinner/Wertheimer, KSchG, Rn. 368. 808 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl, KSchG, § 10 Rn. 38. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 187 dem Erreichen der Regelaltersgrenze wieder. Demnach könnte dann im Rahmen der Sozialauswahl das Alter ab dem Erreichen der Regelaltersgrenze vermindert oder gar nicht mehr berücksichtigt werden. Hiergegen spricht jedoch zunächst der eindeutige Wortlaut. Während § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG Arbeitnehmer ab dem Erreichen der Regelaltersgrenze ausdrücklich von der Anhebung der Höchstgrenze der Abfindung ausnimmt, ist eine vergleichbare Ausnahme in § 1 Abs. 3 KSchG nicht verankert. Daher erscheint fraglich, ob eine solche Ausnahme vom Gesetzgeber überhaupt gewollt war, denn es ist ersichtlich, dass ihm bewusst war, eine solche Ausnahme direkt im Gesetz aufzunehmen. Vom Fehlen einer solchen Ausnahme im Rahmen der Sozialauswahl kann daher darauf geschlossen werden, dass eine solche auch nicht gewollt war809. Eine Übertragung des Grundsatzes aus § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG auf § 1 Abs. 3 KSchG ist zudem auch nicht geboten. Zum einen findet sich in der Vorschrift zur Sozialauswahl keine Bevorzugung einer Altersgruppe und zum anderen führt § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG nicht zu einer allgemeinen Absenkung der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze. Vielmehr bevorzugt der vorherige Satz eine bestimmte Altersgruppe und nur diese Bevorzugung wird den Arbeitnehmern ab dem Erreichen der Regelaltersgrenze wieder abgesprochen, sodass eine Gleichstellung mit den Arbeitnehmern, die nicht unter die Bevorzugung des § 10 Abs. 2 S. 1 KSchG fallen, erfolgt. Von einer darüber hinausgehenden Absenkung der Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze ist demnach nach § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG nicht auszugehen. Demzufolge sind keine Gründe ersichtlich, Arbeitnehmern, welche die Regelaltersgrenze erreicht haben, ihre Schutzbedürftigkeit abzusprechen. Der Bezug einer Rente oder der Anspruch auf eine solche können daher keine berücksichtigungsfähigen Kriterien im Rahmen der Sozialauswahl sein. 809 LAG Hamm v. 7. August 2015 – 13 Sa 166/15, BeckRS 2015, 72074. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 188 Keine Berücksichtigung der Rentennähe und der Rente Letztlich kann auch die Auffassung vertreten werden, dass ein möglicher Altersrentenbezug nicht zu einem erhöhten Kündigungsrisiko im Rahmen des § 1 Abs. 3 KSchG führt. Demnach würde also weder die Rentennähe noch die Rentenberechtigung berücksichtigt und der Kündigungsschutz würde folglich über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus bestehen810. Dies geht am stringentesten mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG konform. Aber auch nach dessen Telos seien auswahlfremde Kriterien nicht zu billigen. Das Kriterium der Rentennähe bzw. -berechtigung stünde dabei weder mittelbar noch unmittelbar mit dem konkreten Arbeitsverhältnis und dessen personalen Bezügen in Verbindung811. Wie bereits erwähnt, ist aber ein spezifischer Zusammenhang vonnöten. Dieser wird zum Teil in der Absicherung durch die Regelaltersrente gesehen812. Jedoch urteilte das Bundesarbeitsgericht bereits 1961, dass allein das Erreichen des 65. Lebensjahres in der privaten Wirtschaft kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sei813. Es führte dazu aus: „Auch kann nicht etwa die Erreichung des 65. Lebensjahres als Fiktion, ja nicht einmal als Vermutung des Eintrittes einer in so hohem Maß beschränkten Arbeitsfähigkeit – zumindest nicht bei Büroarbeit – angesehen werden, daß der Arbeitgeber des Beweises eines Kündigungsgrundes enthoben wäre oder daß die Beweislast für eine den Erfordernissen des Betriebes noch entsprechende Leistungsfähigkeit den Arbeitnehmer treffen müßte. Denn zutreffend spricht das LAG es aus, daß die Frage des Alterns nicht allein eine Frage des Lebensalters ist. Das deckt sich mit den Ergebnissen der Altersmedizin und aller anderen Zweige der Wissenschaft, die sich mit dem alternden Menschen befaßt haben. Die gestiegene Lebenserwartung und der damit zusammenhängende spätere Eintritt der Invalidität verbieten es erst recht, die Vollendung des 65. Lebensjahres ganz allgemein und ohne weiteres als triftigen Kündigungsgrund anzusehen. Daß mit diesem Zeitpunkt in der cc) 810 LAG Hamm v. 7. August 2015 – 13 Sa 166/15, BeckRS 2015, 72074; Bauer, NZA 2002, 529, 531. 811 Vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1098. 812 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1371. 813 BAG v. 28. September 1961 – 2 AZR 428/60, NJW 1962, 73. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 189 Regel die Altersversorgung einsetzt, ist kein genügender Grund, um die Kündigung schematisch zu rechtfertigen.“814 Aufgegriffen wurde diese Rechtsprechung vom Arbeitsgericht Paderborn, indem dieses urteilte, dass der Bezug der Altersrente durch einen – in diesem Fall 70-jährigen – Arbeitnehmer und dessen finanzielle Verhältnisse keine Kriterien darstellten, die eine ausreichende Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG genannten Kriterien entbehrlich machten815. Der Arbeitgeber hat demnach auch bei einem Arbeitnehmer, der eine Rente bezieht, die vier relevanten Kriterien ausreichend zu berücksichtigen und kann weitere Gesichtspunkte wie den Rentenbezug lediglich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums in die Wertung fließen lassen816. Zur Begründung zieht das Gericht heran, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein Arbeitnehmer mit Bezug einer Altersrente generell „ausgesorgt“ hat817. Die Lockerung des allgemeinen Kündigungsschutzes über eine abgeschwächte Berücksichtigung des Lebensalters mit Erreichen der Rentennähe oder Rente stelle zudem eine Sonderbehandlung dar, die zu ihrer Rechtfertigung eines sachlichen Grundes bedürfe818. Eine lediglich auf das Erreichen eines bestimmten Alters abstellende Begründung würde nach dieser Ansicht sowohl gegen das Verbot der Altersdiskriminierung aus Art. 3 GG als auch gegen den Schutz der Arbeitnehmer aus Art. 12 GG verstoßen819. Ebenso unbeachtlich seien die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Arbeitnehmers820. Ein Abstellen auf die individuelle Schutzbedürftigkeit sei weder praktikabel noch mit der gesetzlichen Vorgabe vereinbar821. Hier fehle es an einem mit dem Arbeitsverhält- 814 BAG v. 28. September 1961 – 2 AZR 428/60, NJW 1962, 73. 815 ArbG Paderborn v. 22. März 2006 – 3 Ca 1947/05, zit. n. Juris. 816 ArbG Paderborn v. 22. März 2006 – 3 Ca 1947/05, zit. n. Juris; das Urteil kritisch betrachtend: Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1370. 817 ArbG Paderborn v. 22. März 2006 – 3 Ca 1947/05, zit. n. Juris. 818 Trittin, AuR 1995, 51, 53. 819 Trittin, AuR 1995, 51, 53; differenzierend Waltermann, RdA 2015, 343. 820 Vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1098; KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 674; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642. 821 Vgl. KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 673. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 190 nis zusammenhängenden Faktor und sie sei demnach für die Sozialauswahl unbeachtlich822. Differenzierender wird angenommen, dass es sich bei Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters um eine Verschiebung der Gewichtung vom arbeitsrechtlichen Bestandsschutz in Richtung eines Willkürschutzes handele823. Auch dienten die erleichterten Befristungsmöglichkeiten für ältere Arbeitnehmer nicht dazu, ein Arbeitsverhältnis mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters zu unterbinden. Sie sollen hingegen mit Blick auf eine Beschäftigungsförderung jüngerer Arbeitnehmer lediglich eine erleichterte Beendigung dieser Beschäftigungsverhältnisse gegenüber einer ansonsten notwendigen Kündigung ermöglichen824. Auch § 41 SGB VI spricht dafür, dass bei der Sozialauswahl eine Regelaltersrente und eine dadurch gesicherte Versorgung außer Acht zu lassen sind825. Letztlich hat auch das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit einer Befristung aktuell darauf hingewiesen, dass ein Arbeitnehmer mit seinem Wunsch auf dauerhafte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über die gesetzliche Regelaltersgrenze hinaus legitime wirtschaftliche und ideelle Anliegen verfolgt und auf diesem Wege von der Möglichkeit beruflicher Selbstverwirklichung Gebrauch macht826 (vgl. hierzu bereits § 4 IV. 3. b) aa) (Allgemeine Anforderungen)). Im Kündigungsschutzgesetz selbst bemisst der Gesetzgeber, wie bereits gezeigt, dem Erreichen der Regelaltersgrenze lediglich im Rahmen der Bemessung einer Abfindung nach § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG Bedeutung zu827. 822 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 642. 823 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1372. 824 Vgl. Klösel/Reitz, NZA 2014, 1366, 1372. 825 LAG Hamm v. 7. August 2015 – 13 Sa 166/15, BeckRS 2015, 72074 (nachgehend BAG v. 19. Januar 2016 – 2 AZN 954/15, Beschluss: Stattgabe (nicht dokumentiert); anhängig BAG unter 2 AZR 67/16). 826 BAG v. 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13, BB 2015, 1786. 827 LAG Hamm v. 7. August 2015 – 13 Sa 166/15, BeckRS 2015, 72074. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 191 Das Alter im Lichte des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Auch rein systematisch ist die Berücksichtigung des Alters nicht ganz unproblematisch, denn bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit der sozialen Auswahl sind die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu beachten. Eine Kündigung kann demnach sozialwidrig sein, wenn sie gegen eines der im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz näher ausgestalteten Diskriminierungsverbote verstößt. Dabei gelangt das Bundesarbeitsgericht in seiner neueren Rechtsprechung jedoch zutreffend zu dem Ergebnis, dass das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung als Auswahlkriterium grundsätzlich bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden darf828.Nach dem Gericht führt das in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und zu einer unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 S. 1 und S. 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 UnterAbs. 1 und 2 lit. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt829. Eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt vor, sobald ein Arbeitnehmer wegen der Möglichkeit des Bezugs einer Rente wegen Alters weniger günstig behandelt wird als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation830. Bei dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb handelt. Ein solcher fällt nach der Regelung des § 23 Abs. 1 KSchG mangels ausreichender Arbeitnehmeranzahl nicht unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist nach § 10 S. 1 AGG hingegen zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 S. 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 AGG dient dabei der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie f) 828 BAG v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10, NZA 2012, 1044. 829 BAG v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10, NZA 2012, 1044. 830 BAG v. 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14, NZA 2015, 1380. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 192 2000/78/EG in das nationale Recht. Ein legitimes Ziel i.S.d. Richtlinie liegt demnach vor, wenn es aus dem Bereich der Sozialpolitik stammt und damit im Allgemeininteresse steht. Die Ziele dürfen demzufolge nicht im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen. Ausgeschlossen sind damit Ziele zur Kostenreduzierung und zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit831. Auch kann die Berücksichtigung der Rentennähe oder die Möglichkeit von vorzeitigem Bezug von Altersrente zum Nachteil des Arbeitnehmers als unzulässige Altersdiskriminierung im Rahmen des § 7 AGG verstanden werden832. Grundsätzlich sind die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes dazu gedacht, bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes so beachtet zu werden, dass sie die Sozialwidrigkeit konkretisieren833. Keine Benachteiligung durch Inanspruchnahme von Altersteilzeit Nimmt ein Arbeitnehmer die Möglichkeit, Altersteilzeit nach dem Altersteilzeitgesetz zu beanspruchen, wahr, so darf ihm dies im Rahmen einer Kündigung nicht zum Nachteil gereichen (§ 8 Abs. 1 AltTZG)834. Dies gilt grundsätzlich für alle in Frage kommenden Kündigungen. Ausdrücklich regelt § 8 Abs. 1 Hs. 2 AltTZG, dass die Altersteilzeit nicht bei der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zum Nachteil des Arbeitnehmers berücksichtigt werden darf835. Es spielt folglich keine Rolle, ob der Arbeitnehmer in Vollzeit oder lediglich in (Alters-)Teilzeit bei dem Arbeitgeber beschäftigt ist. Beide Arbeitnehmergruppen sind in vollem Umfang in die Sozialauswahl mit einzubeziehen und miteinander zu vergleichen. g) 831 BAG v. 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14, NZA 2015, 1380. 832 LAG Köln v. 2. Februar 2006 – 6 Sa 1287/05, BeckRS 2006, 42543; Däubler/ Hjort/Schubert/Wolmerath/Schubert, KSchG, § 1 Rn. 568. 833 Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, KSchG, § 1 Rn. 637. 834 Näheres zum Altersteilzeitgesetz unter § 4 IV. 3. a). 835 Rittweger/Petri/Schweigert/Rittweger, ATG, § 8 Rn. 16 f. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 193 Streichung des Kriteriums Das Kriterium Alter hat letztlich eine von der Einstellung älterer Arbeitnehmer abschreckende Wirkung und es ist nach dem oben Ausgeführten durchaus zweifelhaft, ob es insgesamt die Beschäftigung Älterer tatsächlich fördert. Aufgrund dessen wird auch über eine Streichung des Kriteriums836 zugunsten einer unmittelbar auf die Chancen auf dem Arbeitsmarkt abstellende Regelung diskutiert837. Jedoch unterscheiden sich die Chancen der Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind und der gleichen Berufsgruppe angehören, schon kaum. Ein Altersunterschied ist dabei bereits beim Lebensalter berücksichtigt. Sonstige Aspekte bei der Vermittelbarkeit müssen zudem, soweit sie nicht ausnahmsweise Bezug zum Arbeitsverhältnis haben, außer Betracht bleiben. Berücksichtigungen von Aspekten aus der Interessensphäre des Arbeitgebers scheiden als soziale Gesichtspunkte grundsätzlich aus838. Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur In die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG sind Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung unter anderem zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, nicht einzubeziehen (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG). Ein betriebliches Interesse kann in der Vermeidung von Überalterung der Belegschaft liegen839. Dabei geht es um die Personalstruktur des Betriebes und nicht um die innerhalb einzelner betrieblicher Gruppen840. Der Begriff der ausgewogenen Personalstruktur ist sehr unbestimmt und seinem Wortlaut nach sehr weit. Es ist jedoch von einer Betriebsbelegschaft die Rede, deren Arbeitnehmer sich nach Leistungsstärke, Alter, aber auch den betrieblich benötigten Berufen und Qualifikationen ausgewogen zusammensetzen, was allerdings auch ältere und leistungsschwächere Arh) i) 836 Aufgrund Europarechtswidrigkeit Kaiser/Dahm, NZA 2010, 473. 837 Vgl. so etwa KR/Griebeling/Rachor, KSchG, § 1 Rn. 674 a; Giesen, NZA 2008, 905, 908; a.A. Brors, AuR 2008, 288. 838 Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb/Quecke, KSchG, § 1 Rn. 384. 839 Vgl. Bauer/Lingemann, NZA 1993, 625. 840 LAG Baden-Württemberg v. 10. April 2008 – 11 Sa 80/07, BeckRS 2008, 55301. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 194 beitnehmer mit einschließt841. Dementsprechend kann die Sicherung einer idealen Personalstruktur die Abweichung von den Sozialauswahlgrundsätzen nicht rechtfertigen842. Zudem lässt die Norm lediglich die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur zu843. Die Schaffung einer solchen ist hingegen in § 125 Abs. 1 S. 1 InsO normiert und allein durch das Ziel der Sanierung eines insolventen Unternehmens gerechtfertigt844. Gestattete man hingegen auch im „nicht-insolvenzlichen“ Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG eine disproportionale Beteiligung der Altersgruppen, könnten sich die Betriebsparteien willkürlich selbst über die nicht zu ihrer Disposition stehenden gesetzlichen Grundbedingungen der sozialen Auswahl hinwegsetzen845. Dementsprechend muss bereits eine ausgewogene Personalstruktur vorhanden sein, die erhalten und nicht erst geschaffen werden soll846. Die Gegenansicht, welche sich auf ein Dogma der freien Unternehmensentscheidung beruft847, verkennt hier, dass eine solche Unternehmensentscheidung durch die Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers im Kündigungsschutzgesetz gerade nicht frei ist848. Den Arbeitgeber trifft die Beweislast, dass durch die Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen der Sozialauswahl eine Beeinträchtigung der Altersstruktur des Betriebes eintreten würde, die nachteilige Auswirkungen hätte849. Allerdings soll bei einer Massenkündigung i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG der Erhalt der bestehenden Altersstruktur regelmäßig im betrieblichen Interesse liegen, so dass der Arbeitnehmer die Vermutung des Vorliegens berechtigter betrieblicher Interessen zu widerlegen hat850. 841 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 694. 842 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 694. 843 BAG v. 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11, NZA 2013, 86. 844 Vgl. Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Kündigung, betriebsbedingt, Rn. 57. 845 BAG v. 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12, NJW 2014, 2743. 846 BAG v. 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945. 847 Vgl. Schiefer/Worzalla, NZA 2004, 345, 349. 848 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 696; Straube/Hilgenstock, ArbR Aktuell 2010, 567, 568. 849 Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Kündigung, betriebsbedingt, Rn. 58. 850 BAG v. 18. März 2010 – 2 AZR 167/11, NZA 2010, 1059. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 195 Bei weiteren Merkmalen neben dem Alter ist zu berücksichtigen, dass nicht auf diesem Umweg die Anforderungen und die drei ausdrücklich genannten Interessen – sprich Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen – aufgeweicht werden. Demnach ist es nicht mit dem Gesetz vereinbar, Gruppen mit pauschalisierter Leistungsstärke, Zahl der Abmahnungen oder Fehlzeiten zu bilden851. Diese Kriterien würden im Endeffekt nicht zu einer ausgewogenen Personalstruktur führen. Im Rahmen von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen könnte dieses Merkmal – wie oben gezeigt – ohne weiteres herangezogen werden, sofern sie die Schwelle zur Kündigungsberechtigung dabei überschreiten. Altersgruppenbildung Anstelle einer Sozialauswahl unter allen in Frage kommenden Arbeitnehmern besteht auch die Möglichkeit, Altersgruppen zu bilden852. Die Bildung von Altersgruppen ermöglicht zudem die Aufrechterhaltung der Altersstruktur im Betrieb. In der Bildung von Altersgruppen liegt keine unzulässige Altersdiskriminierung853, solange die Altersgruppen nach sachlichen Kriterien gebildet werden. Die Bildung von Altersgruppen kann dabei einer ungerechten linearen Berücksichtigung des Lebensalters entgegenwirken854. Der Arbeitgeber hat bei der Bildung der Altersgruppen jedoch auch einen Beurteilungsspielraum. Dabei muss sich die Gruppenbildung nachvollziehbar aus den vom Arbeitgeber zu benennenden betrieblichen Zwecken ableiten lassen855. Im Anschluss ist die Sozialauswahl innerhalb der jeweiligen Gruppe durchzuführen. Die Interessenabwägung ist dem anzuschließen. Die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer ist bei der Gruppenbildung ausgenommen, da das Gesetz gerade auf die Personalstruktur im Betrieb abstellt, die aber nur durch eine Segmentierung der Sozialausj) 851 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 699. 852 Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 697. 853 BAG v. 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10, NZA 2012, 1044. 854 Vgl. Annuß, BB 2006, 325. 855 Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, KSchR, § 1 Rn. 697. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 196 wahl betroffen sein kann, nicht hingegen durch die Durchbrechung der Sozialauswahl im Einzelfall856. Sind die Altersgruppen nach sachlichen Kriterien gebildet, ist die Belegschaft prozentual auf sie zu verteilen. Letztlich sind die auszusprechenden Kündigungen auf die einzelnen Altersgruppen nach dem Proporz zu verteilen857. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts muss auf jede Altersgruppe in jeder Vergleichsgruppe mindestens eine Kündigung fallen, damit die Altersgruppenbildung weiterhin geeignet ist, die Personalstruktur im Betrieb aufrechtzuerhalten858. Gibt es mehr Altersgruppen als auszusprechende Kündigungen, soll eine Altersgruppenbildung scheitern859. Beispiel einer unwirksamen Gruppenbildung, wobei vier Kündigungen auf 22 Arbeitnehmer in fünf Altersgruppen verteilt werden sollten860: Gruppe Alter Anzahl der Arbeitnehmer Anteil an der Altersgruppe in Prozent (gerundet) Rechnerische Anzahl der Kündigungen Tatsächliche Kündigungen 1 0-24 1 4,54 0,18 0 2 25-34 4 18,18 0,72 1 3 35-44 7 31,78 1,27 1 4 45-54 8 36,36 1,45 2 5 55+ 2 9,09 0,36 0 Das Bundesarbeitsgericht beachtet bei seiner Rechtsprechung nicht ausreichend, dass es zum einen oftmals nur vom Zufall abhängt, wie viele Mitarbeiter in die einzelnen Altersgruppen fallen861. Unter Um- 856 Vgl. Thüsing/Wege, RdA 2005, 12, 22. 857 BAG v. 26. März 2015 – 2 AZR 478/13, BB 2015, 1341; BAG v. 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11, NZA 2013, 86. 858 BAG v. 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11, NZA 2014, 46; a.A. LAG Rheinland- Pfalz v. 29. Januar 2015 – 5 Sa 486/14, BeckRS 2015, 67846. 859 BAG v. 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11, NZA 2013, 86. 860 BAG v. 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11, NZA 2014, 46. 861 Vgl. Lingemann/Otte, NZA 2016, 65, 67. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 197 ständen werden dann mehr Kündigungen als zunächst angedacht ausgesprochen, damit auf jede Altersgruppe eine Kündigung entfällt und die Altersgruppenbildung im Nachhinein nicht mehr angreifbar ist. Dass eine Altersstruktur in einem Betrieb auch aufrechterhalten bleiben kann, wenn in einer Altersgruppe keine Kündigung ausgesprochen werden kann, verkennt das Bundesarbeitsgericht in seinen Begründungen862. Auswirkungen der Rechtsprechung ergeben sich auch für die Überlegung, für Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters eine eigene Altersgruppe aufzubauen. Zum einen wird es zunächst nur eine geringe Anzahl an Arbeitnehmern geben, die in diese Altersgruppe fallen. Darüber hinaus verkleinert sich die Gruppe – folgt man der Rechtsprechung, dass in jeder Altersgruppe zumindest auch eine Kündigung auszusprechen ist – bei jeder Kündigungswelle. Vorteile bringt eine Altersgruppenbildung in Hinblick auf die Problematik der Vergleichbarkeit zwischen rentennahen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters, da sie zunächst in unterschiedliche Altersgruppen eingeteilt werden könnten und folglich ein direkter Vergleich nicht stattfinden würde. Die Bildung von Altersgruppen ist sowohl in Fünf-863 als auch in Zehnjahresschritten864 gerechtfertigt. Bei der Gruppenbildung besteht mitunter die Gefahr einer Verschiebung der Altersstruktur im Vergleich mit einer Sozialauswahl ohne Bildung von Altersgruppen865. Grund dafür ist der Grenzwert als diejenige Mindestpunktzahl, ab der jemand nicht zu den zu Kündigenden gehört. Dies kann in jeder Gruppe verschieden sein, so dass etwa einem 35-jährigen Arbeitnehmer nicht zu kündigen sein kann und einem 36-jährigen Arbeitnehmer bei im Übrigen gleichen Punktzahlen aber sehr wohl die Kündigung ausgesprochen wird (Altersgruppenbildung im vorliegenden Fall: „älter als 25 Jahre bis zum vollendeten 35. Lebensjahr“ und „älter als 35 Jahre bis zum vollendeten 45. Lebensjahr“), während ohne Altersgruppenbildung unter Umständen 862 Lingemann/Otte, NZA 2016, 65, 68. 863 BAG v. 26. März 2015 – 2 AZR 478/13, BB 2015, 1341; Grobys/Panzer/Wisskirchen, SWK ArbR, Kündigung, betriebsbedingt, Rn. 58. 864 BAG v. 19. Juni 2007 – 2 AZR 304/06, NZA 2008, 103. 865 Gaul/Niklas, NZA-RR 2009, 457, 459. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 198 beiden oder keinem von beiden zu kündigen wäre. In solchen Grenzfällen kann also die Altersgruppenbildung zu einer allein auf das Alter zurückzuführenden unterschiedlichen Behandlung führen, was das Bundesarbeitsgericht als dem Gesetz immanent ansieht866. Zum Teil werden die praktische Bedeutung und die Sinnhaftigkeit der Altersgruppen bereits bezweifelt, da sich aufgrund der strengeren Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an die Verteilung der Kündigungen auf die einzelnen Altersgruppen eine Altersgruppenbildung nur noch für größere Betriebe bei einer Vielzahl von Kündigungen (rechtswirksam) anbietet867. Wird eine Altersgruppe überproportional oder gerade nicht herangezogen, wird die bestehende Altersstruktur nicht „gesichert”, sondern verändert. Das hat zur Folge, dass nicht nur die Kündigungen unwirksam sind, die unter Beibehaltung des Altersgruppensystems über den eigentlich auf die Altersgruppe entfallenden Anteil hinausgehen. Vielmehr ist damit die gesamte Sozialauswahl nach Altersgruppen hinfällig und die fragliche Kündigung ohne dieses Privileg an § 1 Abs. 3 S. 1 und § 1 Abs. 5 KSchG zu messen868. Der entsprechende Fehler im Auswahlverfahren führt damit zwar nicht per se zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedoch erstreckt sich die Ergebniskontrolle nunmehr auf die gesamte Vergleichsgruppe, weil die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. Abs. 3 S. 2 KSchG nicht – allesamt – erfüllt sind. Diese strenge Rechtsfolge steht nicht im Einklang mit der Aufgabe der Dominotheorie (vgl. zugleich § 10 IV. 1. k) (Rechtsfolgen)). Das Gericht verkennt, dass ein Fehler zwar bei der Verteilung auf die Altersgruppen stattgefunden hat, nicht jedoch bei der Bildung der Altersgruppen und der Aufteilung der Belegschaft auf die Gruppen. Damit liegt grundsätzlich eine vergleichbare Situation wie bei fehlerhaft ausgesprochenen Kündigungen ohne Altersgruppenbildung vor. Es wird vertreten, innerhalb der verschiedenen Altersgruppen nur noch nach Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung zu differenzieren869. Das Alter des Arbeitnehmers 866 BAG v. 6. November 2008 – 2 AZR 523/07, NZA 2009, 361; Gaul/Niklas, NZA- RR 2009, 457, 460. 867 Vgl. Lingemann/Otte, NZA 2016, 65, 67 f. 868 BAG v. 26. März 2015 – 2 AZR 478/13, BB 2015, 1341. 869 Vgl. Gaul/Bonanni, BB 2008, 218, 219. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 199 wäre hierbei bei der Verteilung auf die einzelne Gruppe bereits berücksichtigt worden. Die Gefahr, das Kriterium nicht oder nur unzureichend zu berücksichtigen, würde hier nicht bestehen. Im Gegenteil: Man würde das Alter sogar doppelt berücksichtigen, würde man zum einen eine Altersgruppe bilden und sodann dem Alter erneut eine gewisse Bedeutung beimessen. Eine solche Auswahl hätte demnach den Vorteil, dass man die Arbeitnehmer in der etwa gleichen Lebensphase vergleicht und hier dann nur noch auf die noch zu berücksichtigenden drei weiteren Kriterien abstellt. Um eine Vergleichbarkeit unter den Gruppen untereinander zu schaffen, ist auch denkbar, jeder Altersgruppe eine pauschale Punktzahl zuzuordnen. Dies könnte wie folgt aussehen: Gruppe Alter Pauschale Punktzahl 1 0-24 10 2 25-34 20 3 35-44 30 4 45-54 40 5 55+ 50 Eine solche Verteilung berücksichtigt das Alter, lässt ihm aber kein übermäßiges Gewicht zukommen. Auch hier sind dann die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung ausschlaggebend. Ein Altersunterschied von wenigen Jahren wird dann nicht berücksichtigt, jedoch, wie lange der Arbeitnehmer bereits in dem Betrieb tätig ist und ob er unterhaltspflichtig oder schwerbehindert ist. Dies erscheint gerecht, da die anderen Kriterien, die eine Schutzbedürftigkeit vermehrt begründen, dann den Ausschlag geben. Greift man die Überlegungen, eine eigene Altersgruppe für Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters zu bilden, an dieser Stelle erneut auf, so ergeben sich auch hier Vorteile. Zunächst sind auch bei den Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters untereinander die übrigen Sozialdaten die ausschlaggebenden Kriterien. Im Verhältnis zu rentennahen Arbeitnehmern werden diese nicht unmittelbar miteinander verglichen, sodass man nicht Gefahr läuft, die unterschiedlichen Lebensabschnitte und nicht zuletzt die Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 200 finanzielle Absicherung über einen möglichen Rentenbezug berücksichtigen zu müssen. Urteile des Europäischen Gerichtshofs sind im Rahmen der Sozialauswahl mit der hier diskutierten Problematik noch nicht ergangen870. Rechtsfolgen Ein Fehler in der Sozialauswahl führt nicht gleich zu deren Unwirksamkeit. Sie ist nur dann unwirksam, wenn sie auch im Ergebnis unzutreffend ist. Das bedeutet, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht sozialwidrig ist, wenn sich die Sozialauswahl im Ergebnis als zutreffend erweist, obwohl der Arbeitgeber tatsächlich eine Abwägung der sozialen Gesichtspunkte überhaupt nicht vorgenommen hat871. Ist demnach ein Fehler in der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers aufgetreten, der jedoch nicht ursächlich geworden ist, ist die Sozialauswahl wirksam durchgeführt872. Diese Ansicht vertritt nunmehr auch das Bundesarbeitsgericht873. Es ist damit von seiner Dominotheorie abgewichen. Nach dieser Rechtsprechung wurden alle Kündigungen als unwirksam betrachtet, wenn dem Arbeitgeber bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge unterlief, dass auch nur das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der bei richtiger Ermittlung der Punktzahlen zur Kündigung angestanden hätte, nicht gekündigt wurde. Die Aufgabe der Dominotheorie beschränkt sich nicht auf Punktesysteme. Auch wenn eine Sozialauswahl gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt wurde, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der Person des Gekündigten gleichwohl eine objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde874. Die Aufgabe der Dominotheorie erscheint sinnvoll und praxisorientiert. Sie trägt zur allgemeinen Rechtssicherheit bei, da gerade im k) 870 Stand: Juni 17. 871 BAG v. 9. November 2006 – 2 AZR 812/05, BB 2007, 1393; Mues/Eisenbeis/ Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 414. 872 Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 2, Rn. 418. 873 BAG v. 9. November 2006 – 2 AZR 812/05, BB 2007, 1393. 874 Gallner/Mestwerdt/Nägele/Mestwerdt/Zimmermann, KSchG, § 1 Rn. 878; Bauer, FD-ArbR 2006, 200879 (Anmerkung zum Urteil BAG v. 9. November 2006 – 2 AZR 812/05, BB 2007, 1393). § 10 Betriebsbedingte Kündigung 201 Falle von größeren Entlassungen nur die jeweils betroffenen Kündigungen unwirksam sind, die restlichen jedoch weiterhin aufrechterhalten blieben. Dies wirkt sich auch für die betroffenen Arbeitnehmer nicht negativ aus. Denn wenn ein Auswahlfehler auf die Kündigung Auswirkungen hat, so steht ihnen weiterhin der volle Schutz des Kündigungsschutzgesetzes zu. Ist ein Fehler ursächlich, so wäre es unbillig, alle Kündigungen als unwirksam zu erklären. Grundgesetz Die vorhandenen Regelungen zum Lebensalter als Sozialkriterium sowie die Übertragungsmöglichkeit auf Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters greifen in die Grundrechte der einzelnen Arbeitnehmer sowie der Arbeitgeber ein. Besonders berücksichtigt werden müssen hierbei der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 GG sowie die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG. Jedoch ergibt sich aus keinem der beiden Grundrechte eine Beschränkung des Rechts auf Berufsaus- übung nach Erreichen des Renteneintrittsalters und damit keine Auswirkung auf den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters. Gleichheit vor dem Gesetz „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt die Rechtsanwendungsgleichheit (Gleichheit vor dem Gesetz) und die Rechtssetzungsgleichheit (Gleichheit des Gesetzes)875. Allgemein gesprochen verbietet Art. 3 Abs. 1 GG die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem sowie die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, sofern für die Behandlung kein Rechtfertigungsgrund vorliegt876. 2. a) 875 Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, Rn. 482; von Münch/Kunig/Boysen, GG, Art. 3 Rn. 6. 876 BVerfG v. 9. August 1978 – 2 BvR 831/76, BVerfGE 49, 148 zur Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem; BVerfG v. 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89, 1 BvR 963/94, 1 BvR 964/94, BVerfGE 98, 365 zur Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 202 In Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG finden sich spezielle Gleichheitssätze, wie etwa die Gleichbehandlung von Mann und Frau (Abs. 2) und die Verbote der Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts, der Abstammung, der Rasse, der Sprache, der Heimat oder Herkunft, des Glaubens, der religiösen oder politischen Anschauung (Abs. 3). Die Aufzählung ist abschließend877. Ein in Art. 3 GG ausdrücklich festgeschriebenes Verbot der Altersdiskriminierung existiert nicht. Eine Berücksichtigung ist damit lediglich über den allgemeinen Gleichheitssatz möglich, der jedoch das Risiko der Einführung von Quasi-Diskriminierungsverboten hegt878. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch eine mögliche Differenzierung wegen des Alters kann durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt werden879. Dies ist, wie gezeigt, bei beruflichen Altersgrenzen der Fall880. Eine Nichtdiskriminierungsregelung findet sich hingegen in Art. 21 GRC (vgl. hierzu bereits unter § 1 (Charta der Grundrechte der Europäischen Union)). Weitere Gleichbehandlungsregelungen finden sich in der bereits erwähnten Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, auch Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie genannt. Auf nationaler Ebene wurde zudem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz als Umsetzung und Ergänzung der Richtlinie 2000/78/EG eingeführt. Bezogen auf Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters ergibt sich aus Art. 3 GG kein ausdrücklicher oder besonderer Schutz vor Diskriminierung im Kündigungsschutz. Sofern eine Regelung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt werden kann, stellt sie keinen Verstoß gegen das allgemeine Gleichheitsgebot des Art. 3 GG dar. 877 BeckOK GG/Kischel, GG, Art. 3 Rn. 231; von Münch/Kunig/Boysen, GG, Art. 3 Rn. 115. 878 Vgl. BeckOK GG/Kischel, GG, Art. 3 Rn. 231. 879 BeckOK GG/Kischel, GG, Art. 3 Rn. 140. 880 BVerfG v. 7. August 2007 – 1 BvR 1941/07, NZS 2008, 311. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 203 Berufsfreiheit „Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden.“ Art. 12 Abs. 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs und der freien Wahl des Arbeitsplatzes auch die freie Wahl der Fortsetzung und Beendigung eines Berufs881. Folglich umfasst der Schutz des Grundrechts jegliche Wahlfreiheit882. Zwar steht der Schutz des Grundrechts demnach staatlichen Maßnahmen, welche die Aufgabe eines Arbeitsplatzes verlangen, entgegen, jedoch wird durch die Wahlfreiheit weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes noch eine Bestandsgarantie für einen gewählten Arbeitsplatz gewährleistet883. Ebenso wenig gewährt Art. 12 Abs. 1 GG Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Solche Rechte lassen sich aufgrund eines fehlenden staatlichen Arbeitsplatzmonopols bzw. eines staatlichen Verfügungsrechts über Produktionsmittel und Arbeitsplätze nicht begründen884. Der Staat hat lediglich b) 881 BVerfG v 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133. 882 Kingreen/Poscher, Staatsrechte II, Rn. 897; Sachs/Mann, GG, Art. 12 Rn. 44; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 1. 883 BVerfG v 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133; Kittner/Däubler/ Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 2. 884 Vgl. Sachs/Mann, GG, Art. 12 Rn. 20; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 53. Ein solches Recht kann sich nur in Volkswirtschaften oder Wirtschaftsverfassungen bilden, die auf einem planwirtschaftlichen (zentralverwaltungswirtschaftlichen) Grundkonzept aufgebaut sind. Ein soziales Grundrecht auf Arbeit war dabei etwa in Art. 9, 21, 24 DDR-Verfassung vom 6. April 1968 (in der Fassung vom 7. Oktober 1974) verankert. Art. 24 DDR-Verfassung: (1) Jeder Bürger der Deutschen Demokratischen Republik hat das Recht auf Arbeit. Er hat das Recht auf einen Arbeitsplatz und dessen freie Wahl entsprechend den gesellschaftlichen Erfordernissen und der persönlichen Qualifikation. Er hat das Recht auf Lohn nach Qualität und Quantität der Arbeit. Mann und Frau, Erwachsene und Jugendliche haben das Recht auf gleichen Lohn bei gleicher Arbeitsleistung. (2) Gesellschaftlich nützliche Tätigkeit ist eine ehrenvolle Pflicht für jeden arbeitsfähigen Bürger. Das Recht auf Arbeit und die Pflicht zur Arbeit bilden eine Einheit. (3) Das Recht auf Arbeit wird gewährleistet durch das sozialistische Eigentum an den Produktionsmitteln; Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 204 eine Schutzpflicht, die er durch die Vorschriften des Kündigungsschutzes erfüllt hat885. Durch die Regelungen des Kündigungsschutzes wird ein gesetzlicher Mindeststandard begründet. Der Mindeststandard darf auch nicht durch die Tarifvertragsparteien bei der Schaffung von Rechtsnormen nach § 1 TVG unterschritten werden. Die den Kündigungsschutz beschränkenden Regelungen müssen demnach die ihm zugrunde liegenden Wertentscheidungen respektieren und sachlich begründet sein886. Die Berufsfreiheit steht systematisch in einem engen Zusammenhang mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG). Damit ist das Recht der (positiven) Berufsfreiheit vor allem persönlichkeitsbezogen zu verstehen und im weiteren Zusammenhang auch in Bezug auf den allgemeinen Satz zum Schutz der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG zu setzen887. Daraus lässt sich entnehmen, dass der Schutz des Grundgesetzes – und damit auch der Schutz des Art. 12 GG – nicht mit einem bestimmten Alter endet. Das Recht des Arbeitgebers wird über die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG geschützt. Das Recht am Unternehmen aus Art. 14 GG sowie die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber übertragen grundsätzlich dem Arbeitgeber das prinzipielle Dispositionsrecht über die Arbeitsplätze in seinem Unternehmen888. Demnach umfasst Art. 12 GG auch das prinzipielle Kündigungsrecht, und das sowohl für durch die sozialistische Leitung und Planung des gesellschaftlichen Reproduktionsprozesses; durch das stetige und planmäßige Wachstum der sozialistischen Produktivkräfte und der Arbeitsproduktivität; durch die konsequente Durchführung der wissenschaftlich-technischen Revolution; durch ständige Bildung und Weiterbildung der Bürger und durch das einheitliche sozialistische Arbeitsrecht. [Hervorhebung durch die Verfasserin hinzugefügt]. 885 BVerfG v 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133; Kittner/Däubler/ Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 5. 886 BAG v. 27. Februar 2002 – 9 AZR 562/00, NZA 2002, 1099. 887 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Spelge, GG, § 12 Rn. 33 f.; Maunz/Dürig/ Scholz, GG, Art. 12 Rn. 9. 888 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 20; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 58 f.; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Spelge, GG, § 12 Rn. 35. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 205 den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer. Ein genereller Ausschluss des Kündigungsrechts wäre mit Art. 12 GG nicht vereinbar. Einschränkungen des Kündigungsrechts wären aus sozialstaatlichen Gründen möglich, solange sie das Kündigungsrecht nicht im Übermaß einschränken889. Der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses über eine (rechtmäßige) Kündigung hinaus ist nur mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn für diesen Fortbestand verfassungsrechtlich gleichrangige (soziale) Gründe sprechen. Solche sozialen Gründe sind im Kündigungsschutzgesetz, im Schwerbehindertengesetz oder im Mutterschutzgesetz niedergelegt890. Demzufolge wäre eine Regelung mit der Berufsfreiheit vereinbar, die die Kündigung an „einen sachbezogenen und als billig und gerecht anerkennenswerten Grund“ bände. Hingegen mit Art. 12 GG unvereinbar wäre eine Regelung, welche lediglich das Recht der ordentlichen Kündigung anerkennen und die außerordentliche Kündigung generell ausschließen würde891. Die sozialstaatlichen Grenzen des Kündigungsrechts sind prinzipiell an den individuellen Einzelfall und sein konkretes soziales Schutzbedürfnis zu binden. Daraus folgt die Rechtmäßigkeit weiterer Einschränkungen des Kündigungsrechts namentlich im Bereich sozial besonders gefährdeter oder abhängiger Personengruppen892. Von dem Recht der Berufsaufnahme und Berufsbeendigung ist auch das Recht, eine feste Berufsdauer festzulegen, grundrechtlich mit umfasst893. Das Recht der freien Berufsbeendigung wird durch berufliche Altersgrenzen beschränkt894. Altersgrenzen bilden dabei im System der Schrankenvorbehalte des Art. 12 Abs. 1 GG eine subjektive Zulassungsvoraussetzung, welche nur unter den für diese schrankenrecht- 889 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 8 f.; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 59. 890 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Spelge, GG, § 12 Rn. 23; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 59. 891 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 59. 892 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 59. 893 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 289. 894 Vgl. Rolfs, NZA-Beil. 2008, 8, 12; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Spelge, GG, § 12 Rn. 17. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 206 lich geltenden Voraussetzungen eingeführt werden darf895. Zulässig sind Altersgrenzen, sofern das berufsbeendende Alter nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der betreffenden Berufstätigkeit steht und keine übermäßige oder unzumutbare Belastung für die Angehörigen des betreffenden Berufs darstellt896. Für eine Zwangspensionierung von Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft hat das Bundesarbeitsgericht beschlossen, dass die Vollendung des 65. Lebensjahres keinen automatischen Kündigungsgrund darstelle897. Später stellte das Gericht fest, dass die Einführung einer Altersgrenze mit 65 gerechtfertigt sei, da eine entsprechende Altersversorgung gewährleistet wäre898. Der Aspekt der sozialen Absicherung durch eine Altersversorgung stellt allein keinen maßgeblichen Rechtfertigungsgrund dar899. Die Berufsausübung dient hier nicht nur der wirtschaftlichen oder der sozialen Existenzsicherung, sondern auch der Persönlichkeitsentfaltung und darf demnach nicht allein unter dem Aspekt der sozialen Absicherung beendet werden900. Letztlich erscheint auch eine Altersgrenze aus Gründen der Bekämpfung von Arbeitslosigkeit nicht verfassungskonform. Zwar können solche Herabsetzungen dazu führen, dass ein bestimmtes Arbeitsplatzpotential wieder verfügbar und damit durch Arbeitslose wiederbesetzt werden kann, jedoch dürfen solche Maßnahmen die Berufsfreiheit der durch die Altersbegrenzung betroffenen Arbeitnehmer nicht übermäßig beeinträchtigen901. Altersgrenzen dürfen nicht aus Gründen der (allgemeinen) Verteilung von Arbeitsplätzen gebildet werden. Dies bildet keinen Rechtfertigungsgrund902. So werden auch im Lichte des Sozialstaatsprinzips verteilungspolitisch bedingte Altersbegrenzungen nur als Ultima Ratio herangezogen. Dies kann nur dann 895 BVerfG v. 16. Juni 1959 – 1 BvR 71/57, NJW 1959, 1579. 896 BVerfG v. 9. November 1955 – 1 BvL 13 u. 21/52; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Spelge, GG, § 12 Rn. 17. 897 BAG v. 28. September 1961 – 2 AZR 428/60, NJW 1962, 73. 898 BAG v. 25. März 1971 – 2 AZR 185/70, NJW 1971, 1629. 899 Hanau, RdA 1976, 24 ff. 900 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 290. 901 Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, GG, § 12 Rn. 19; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 290. 902 EuGH v. 27. Januar 2005 – C-188/03, NJW 2005, 1099 (Junk/Kühnel). § 10 Betriebsbedingte Kündigung 207 gerechtfertigt sein, wenn die beruflich Betroffenen in ihrer beruflichen Entfaltungsfreiheit allenfalls minimal eingeschränkt werden (etwa durch eine Absenkung einer Altersgrenze z. B. um ein bis zwei Jahre) und wenn ihnen eine voll adäquate wirtschaftliche bzw. soziale Absicherung garantiert wird903. Das zur gesetzlichen Einführung oder Herabsetzung der Altersgrenzen Gesagte gilt für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen entsprechend904. Zwischenergebnis Folglich legt das Grundgesetz keine Höchstgrenze für ein Alter fest, bis zu der sein Schutz besteht. Das Lebensalter als Sozialkriterium erfährt demnach keine Begrenzung. Auch erscheint es unter dem oben Gesagten nicht gerecht, die finanzielle Absicherung – die es oftmals gar nicht so gibt wie man sie verstehen mag – mit zu berücksichtigen. Folglich ergibt sich aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt, das Lebensalter nicht weiter zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung bezüglich der Begrenzung der Punktesysteme auf ein bestimmtes Alter ist indes kritisch zu sehen und geht aus dem Gesetz nicht unmittelbar hervor. Insbesondere ist dabei fraglich, ob die Nichtberücksichtigung ab einem bestimmten Alter überhaupt noch eine angemessene Berücksichtigung des Kriteriums darstellt. Will man dem Kriterium Lebensalter ab einer bestimmten Punktzahl nicht mehr die volle Berücksichtigung schenken, so wäre es denkbar, jedem hinzukommenden Alter keinen vollen Sozialpunkt mehr zu gewähren. Dadurch würde gewährleistet, dass das Alter zumindest weiterhin berücksichtigt wird, jedoch nicht mehr im vollen Umfang. Das Alter würde demnach linear bis zu einem bestimmten Alter mit jeweils einem Sozialpunkt berücksichtigt und ab diesem Alter verringert sich der Wert um einen viertel oder halben Sozialpunkt. Insoweit wäre es wünschenswert, dass der Gesetzgeber eine klare Regelung treffen würde. 3. 903 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 290. 904 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 290. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 208 Als eine besonders gerechte Lösung erscheint die Verteilung der Arbeitnehmer auf Altersgruppen. Dies bietet zum einem dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Kündigungen auszusprechen, hält auf der anderen Seite aber auch die Altersstruktur im Betrieb aufrecht. Somit können ältere Arbeitnehmer ihr Wissen und ihre Erfahrungen an jüngere Arbeitnehmer weitergeben und folglich qualifizierten Nachwuchs für den Arbeitgeber schaffen. Die Kündigungen verteilen sich durch die Altersgruppen möglichst gerecht auf die Arbeitnehmer. Durch die Betroffenheit aller Altersgruppen verteilt sich die Belastung der Kündigung auf alle Altersschichten. Dass eine Kündigung den jeweils betroffenen Arbeitnehmer (hart) trifft, steht dabei außer Frage. Besonders von Vorteil erscheint auch die Überlegung der pauschalen Punktevergabe auf die Altersgruppen, da damit die anderen, nicht zu vernachlässigenden Kriterien ausschlaggebend sind und nicht die Unterscheidung nur weniger Jahre. Arbeitnehmer in der gleichen Lebensphase können dadurch angemessener miteinander verglichen werden. Letztlich besteht dabei dann auch die Möglichkeit der Bildung einer Altersgruppe von Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters. Auch sie werden nicht von den Kündigungen verschont; man muss aber auch die finanzielle Situation nicht berücksichtigen, da sie aufgrund ihrer eigenen Altersgruppe nicht mit rentennahen – oder anderen – Arbeitnehmern verglichen werden müssen. Ausschlaggebend wären dann die weiteren Sozialdaten des § 1 Abs. 3 KSchG. Diese werden von der hiesigen Problematik eines möglicherweise abgesenkten Schutzes mit Rentennähe oder dem Erreichen der Regelaltersgrenze nicht umfasst und sind daher weiterhin uneingeschränkt zu berücksichtigen. Folglich endet der Schutz des Kündigungsschutzgesetzes vor Kündigung nicht mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze, sondern besteht darüber hinaus. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 209 Anpassung über Kündigungsfristen? Sollte ein Arbeitnehmer über das Erreichen der Regelaltersgrenze weiterbeschäftigt werden, so kann über eine Anpassung der Kündigungsfristen nachgedacht werden. Die Möglichkeit einer verkürzten Kündigungsfrist könnte Arbeitgebern den Anreiz verschaffen, Arbeitnehmer auch über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus zu beschäftigten. Dies gilt insbesondere bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen und bei befristeten Arbeitsverhältnissen insofern, wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung ausdrücklich vereinbart wurde. Eine mögliche Anpassung wird in Form einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende, in Anlehnung an Art. 61 ADHGB 1861, vorgeschlagen905. Dieser lautete: „Das Dienstverhältniß zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsdiener kann von jedem Theile mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres nach vorgängiger sechswöchiger Kündigung aufgehoben werden. […]“ Eine solche Regelung findet sich in § 622 BGB nicht mehr906. Zwar besteht durchaus die Möglichkeit, von dem Gesetz abweichende Regelungen in einem Tarifvertrag zu vereinbaren (§ 622 Abs. 4 BGB), dies ist jedoch den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Besteht keine tarifvertragliche Regelung, so kann nur eine einzelvertragliche Regelung Abhilfe schaffen. Eine solche ist jedoch aufgrund der nur eingeschränkten Abdingbarkeit der § 622 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur sehr schwer umsetzbar907. Dabei darf der Arbeitsvertrag für eine Arbeitnehmerkündigung keine längere Frist als für eine Arbeitgeberkündigung vorsehen (§ 622 Abs. 6 BGB). Will man eine Regelung wie die oben vorgeschlagene so in Arbeitsverträge übernehmen, dass eine Änderung der Kündigungsfrist mit dem Erreichen des Renteneintrittsalters eintritt, entsteht das Problem, dass in einzelnen Fällen die Kündigungsfrist verlängert, überwiegend aber verkürzt wird. Würde ein Arbeitnehmer nach dem Errei- V. 905 Vgl. Roth, RdA 2012, 1, 14. 906 Die Regelung wurde durch das Gesetz zur Vereinheitlichung der Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten (Kündigungsfristengesetz) vom 7. Oktober 1993 (BGBl. I 1993, S. 1668) aus dem Gesetz gestrichen. 907 Ascheid/Preis/Schmidt/Linck, BGB, § 622 Rn. 101; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 16 f. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 210 chen des Renteneintrittsalters einen neuen Vertrag mit einer solchen Regelung unterzeichnen, würde seine Kündigungsfrist von vier Wochen (§ 622 Abs. 1 BGB) verlängert. Einen Arbeitnehmer, der bereits mehrere Jahre in einem Betrieb angestellt ist und dessen Kündigungsfrist sich nach § 622 Abs. 2 BGB bemisst, würde mit dem Erreichen des Renteneintrittsalters eine kürzere Kündigungsfrist treffen. Eine Kündigungsfrist kann über die Maßgabe des § 622 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB hinaus einzelvertraglich gemäß § 622 Abs. 5 S. 3 BGB verlängert werden. Eine einzelvertragliche Verkürzung der Kündigungsfrist unter die Vier-Wochenfrist des § 622 Abs. 1 BGB ist nur in der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) oder in einem Aushilfsarbeitsverhältnis oder Kleinunternehmen möglich (§ 622 Abs. 5 S. 1 BGB). Eine Verkürzung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 und Abs. 3 BGB sieht das Gesetz nicht vor. Aufgrund des Aufbaus des Gesetzes lässt sich schließen, dass dem Gesetzgeber durchaus bewusst war, Regelungen zu abweichenden Kündigungsfristen zu treffen. Dass es gerade keine Regelung für nach unten von § 622 Abs. 1 bis Abs. 3 abweichende Kündigungsfristen gibt, lässt folglich darauf schließen, dass der Gesetzgeber eine Abweichung gerade nicht vorgesehen hat und demnach eine solche auch nicht möglich ist908. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu wörtlich: „Zusätzlich wird ausdrücklich klargestellt, daß einzelvertraglich keine weiteren Abkürzungen der Kündigungsfristen, sondern lediglich Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer zulässig sind, insbesondere in Form der Verlängerung der Kündigungsfristen.“909 Folglich ist eine Regelung, die mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze eine Änderung der Kündigungsfrist auf sechs Wochen zum Quartalsende vorsieht, nach der heutigen Rechtslage nicht möglich910. Eine solche Anpassung de lege ferenda durch den Gesetzgeber böte jedoch nicht nur für den Arbeitgeber, sondern auch für den Arbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerkündigung eine Erleichterung, da der Arbeitsvertrag zu einem zeitnahen Ende führen würde. 908 Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Linck, BGB, § 622 Rn. 101; ErfKomm ArbR/Müller- Glöge, BGB, § 622 Rn. 34. 909 BT-Drs. 12/4902, S. 9. 910 BT-Drs. 12/4902, S. 9. § 10 Betriebsbedingte Kündigung 211 Die Möglichkeit der Anpassung der Kündigungsfristen nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters läuft dem Normzweck des § 622 BGB nicht entgegen. Dieser soll zum einen den Arbeitnehmer gerade vor wirtschaftlichen Nachteilen schützen, indem er ihm eine Überbrückungsdauer einräumt, die ihm die Gelegenheit bietet, eine neue Arbeitsstelle zu finden911. Zum anderen der Sinn und Zweck der Kündigungsfristen darin, dem Arbeitgeber eine angemessene Personalplanung zu ermöglichen912. Beide Zwecke würde eine Regelung zu abge- änderten Kündigungsfristen nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters erfüllen. Der Arbeitnehmer hat weiterhin die Möglichkeit, sich eine Anschlussbeschäftigung zu suchen, und der Arbeitgeber kann die Zeit zur Personalplanung nutzen. Durch den Rentenanspruch entsteht dem Arbeitnehmer auch kein wesentlicher wirtschaftlicher Nachteil. Letztlich steht dies auch der Befürchtung der Agentur für Arbeit nicht entgegen, dass es zu einer Konzentration von Kündigungen auf vier Kündigungstermine im Jahr komme und damit eine untragbare Beratungs- und Vermittlungstätigkeit verbunden sei. Unter anderem diese Bedenken führten 1993 zu einer Ablehnung der Quartalskündigungstermine913. Zum einen wird es nur einen Teil der Arbeitnehmer geben, die über das Erreichen des Renteneintrittsalters hinaus weiter arbeiten werden, und zum anderen wird von ihnen wiederum nur ein Teil im Falle einer Kündigung noch eine Anschlussbeschäftigung suchen. Eine Überlastung der Agentur für Arbeit am Quartalsende ist aufgrund dieser Arbeitnehmer folglich nicht zu erwarten. Folglich stehen einer Einführung besonderer Kündigungsfristen nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters keine Bedenken entgegen. 911 Vgl. ErfKomm ArbR/Müller-Glöge, BGB, § 622 Rn. 1; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 1. 912 ErfKomm ArbR/Müller-Glöge, BGB, § 622 Rn. 1; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Fischermeier, BGB, § 622 Rn. 1. 913 BT-Drs. 12/4902, S. 7. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 212 Änderungskündigung Eine Änderungskündigung kommt immer dann in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortgeführt werden soll und die Änderung der Bedingungen nicht mehr vom Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO gedeckt ist und die Änderung auch nicht von einer (wirksamen) arbeitsvertraglichen Umsetzungs- oder Versetzungsklausel umfasst ist914. Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind (§ 106 S. 1 GewO). Hierüber hinausgehende Änderungen der Arbeitsbedingungen können nur durch eine Änderungskündigung abgeändert werden915. Die durch den Arbeitgeber ausgesprochene Änderungskündigung ist in § 2 KSchG gesetzlich normiert. Danach liegt eine wirksame Änderungskündigung vor, sollte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen und dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten. Der Arbeitnehmer kann dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingung nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 bis S. 3, Abs. 3 S. 1 und S. 2 KSchG). Die Änderungskündigung besteht aus zwei Teilen, einer Kündigung und einem Änderungsangebot916. An die Kündigung sind alle bereits bekannten Anforderungen, wie etwa Schriftformerfordernis, § 11 914 v. Hoyningen-Huene/Linck/Linck, KSchG, § 2 Rn. 30; Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 1, Rn. 396; ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 2 Rn. 14. 915 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 2 Rn. 14; Mues/Eisenbeis/Laber/Mues, Handbuch Kündigungsrecht, Teil 1, Rn. 400. 916 Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 90; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1288; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 417; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 2 Rn. 2. § 11 Änderungskündigung 213 Anhörung des Betriebsrats und soziale Rechtfertigung zu stellen917. Demnach ist auch bei der Änderungskündigung zunächst festzustellen, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, und sodann eine Interessenabwägung durchzuführen, bei der festzustellen ist, ob sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen durfte918. Eine Änderungskündigung kann sowohl auf verhaltensbedingten Gründen als auch auf personen- oder betriebsbedingten Gründen beruhen. Sie stellt grundsätzlich ein milderes Mittel nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Beendigungskündigung dar919. Personenbedingte Kündigungsgründe Eine Änderungskündigung kann durch in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe bedingt sein. Sie kommt daher vorwiegend bei alters- oder krankheitsbedingtem Nachlassen der Leistungsfähigkeit in Betracht920. Personenbedingte Gründe können sich insbesondere aus der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (§ 84 Abs. 2 SGB IX) ergeben. Ein solches ist durchzuführen, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Dann hat der Arbeitgeber mit dem Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- oder Präsidialrat – bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung – mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen I. 917 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 417; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 377; Rolfs, Arbeitsrecht, KSchG, § 2 Rn. 4 ff.; Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 799. 918 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 2 Rn. 5 ff.; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 417 f., 422 ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 96. 919 Ascheid/Preis/Schmidt/Künzl, KSchG, § 2 Rn. 245. 920 Vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1331; BeckOK ArbR/Rolfs, KSchG, § 2 Rn. 74. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 214 einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX). Im Rahmen des krankheitsbedingten Nachlassens der Leistungsfähigkeit und bei Low Performern kann grundsätzlich eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Übertragung einer leistungsgerechten Tätigkeit als milderes Mittel zur Beendigungskündigung angesehen werden921. Auch eine Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung kann in Betracht gezogen werden922. Hieran knüpft das Bundesarbeitsgericht jedoch hohe Anforderungen, wie etwa die Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur, wenn weitere betriebliche nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft führen würden923. Jedoch gilt dies nicht mehr für Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze. Wie bereits unter § 8 VII. (Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters) gezeigt, sinken der Schutz bei krankheitsbedingten Kündigungen und der Anspruch auf einen altersgerechten Arbeitsplatz nach diesem Alter ab. Demnach kommt auch eine Änderungskündigung in diesem Fall nicht in Betracht. Das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers geht ab diesem Zeitpunkt dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers vor. Auch ist hier die finanzielle Absicherung des Arbeitnehmers durch den Rentenanspruch zu berücksichtigen. Eine Kosten- Nutzen-Relation spricht für den Arbeitgeber. Eine Berücksichtigung der finanziellen Absicherung ist in diesem Fall parallel zur personenbedingten Kündigung ausnahmsweise möglich. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe Auch im Rahmen der Änderungskündigung muss das Verhalten des Arbeitnehmers steuerbar und zurechenbar sein924. Aufgrund des Ver- II. 921 Ascheid/Preis/Schmidt/Künzl, KSchG, § 2 Rn. 243 a. 922 Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1310; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, KSchG, § 2 Rn. 43; Ascheid/Preis/ Schmidt/Künzl, KSchG, § 2 Rn. 243 a. 923 BAG v. 12. Januar 2006 – 2 AZR 126/05, NZA 2006, 587. 924 BeckOK ArbR/Rolfs, KSchG, § 2 Rn. 75. § 11 Änderungskündigung 215 hältnismäßigkeitsgrundsatzes ist ihr grundsätzlich eine Abmahnung voranzustellen925. Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Änderungskündigung ist, dass der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz zur Verfügung hat, auf dem das Fehlverhalten des Arbeitnehmers nicht (mehr) auftreten würde926. Ist davon auszugehen, dass sich das Verhalten auch nach einer Änderungskündigung nicht ändern würde, so kommt nur eine Beendigungskündigung in Betracht927. Dies ist insbesondere bei arbeitsplatzunabhängigen Störungen der Fall928. Bezieht man dies auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters, so ist auch hier zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen. Wie schon bei der verhaltensbedingten Beendigungskündigung (vgl. unter § 9 IV. (Übertragung auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters)) ist alleine das Verhalten und nicht auch das Alter ausschlaggebend. Das Verhalten kann dabei unabhängig vom Alter variieren und demnach kann ein Fehlverhalten in allen Altersstufen auftreten. Zu beachten ist jedoch auch hier, dass das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers überwiegen kann und dem Arbeitnehmer dann keine Änderungskündigung mehr auszusprechen ist. Insbesondere bei verhaltensbedingter Schlecht- oder Langsamarbeit kann dies ab einem gewissen Grad der Leistungsminderung der Fall sein. Betriebsbedingte Kündigungsgründe Bei einer Änderungskündigung basierend auf betriebsbedingten Gründen ist die Sozialauswahl nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Es ist vielmehr zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekün- III. 925 BAG v. 10. November 1988 – 2 AZR 215/88, NJW 1989, 2493; Dornbusch/ Fischermeier/Löwisch/Lauterbach, KSchG, § 2 Rn. 38. 926 BeckOK ArbR/Rolfs, KSchG, § 2 Rn. 76; v. Hoyningen-Huene/Linck/Linck, KSchG, § 2 Rn. 139. 927 BAG v. 22. Juli 1982 – 2 AZR 30/81, NJW 1983, 700. 928 Ascheid/Preis/Schmidt/Künzl, KSchG, § 2 Rn. 245. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 216 digten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend929. Änderungskündigungen, die auf betriebsbedingten Gründen basieren, stellen regelmäßig ein milderes Mittel zur Beendigungskündigung dar930. Fraglich erscheint auch hier, ob einem Arbeitnehmer vor und nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze der gleiche Schutz zukommt und demnach auch einem Arbeitnehmer nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze gegenüber zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen ist. Im Gegensatz zur Beendigungskündigung müssen für eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung diese Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annährend gleich geeignet sein931. Da bei der Änderungskündigung im Rahmen der Sozialauswahl zu prüfen ist, welchen Arbeitnehmern die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen eher zumutbar ist, muss sich die Abwägung auch daran orientieren, welchem Arbeitnehmer eine Umstellung auf die neue Tätigkeit nach seiner Vorbildung und seinen persönlichen Eigenschaften leichter oder schwerer fällt932. Hier können Eigenschaften wie Wendigkeit, schnelle Auffassungsgabe, Anpassungsfähigkeit und Gesundheitszustand von Bedeutung sein. Alle diese Umstände, die jeweils ein verschiedenes Gewicht haben können, fließen in die Sozialauswahl ein und sind gegeneinander abzuwägen. Allerdings steht dem Arbeitgeber hierbei ein gewisser Wertungsspielraum zu933. Aber auch diese Kriterien sind in ihrer Beständigkeit nicht an ein gewisses Alter gebunden. So ist durchaus möglich, natürlich abhängig von der Art der Tätigkeit und Branche, dass auch ein älterer Arbeitnehmer diese Eigenschaften aufweist und sie zu seinen Gunsten be- 929 BAG v. 29. Januar 2015 – 2 AZR 164/14, NZA 2015, 426; Stahlhacke/Preis/ Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1325. 930 BAG v. 21. April 2005 – 2 AZR 244/04, NZA 2005, 1294; MünchKomm-BGB/ Hergenröder, KSchG, § 2 Rn. 80; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1320. 931 BAG v. 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05, NJOZ 2008, 4233. 932 BAG v. 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05, NJOZ 2008, 4233. 933 BAG v. 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05, NJOZ 2008, 4233. § 11 Änderungskündigung 217 wertet werden. Folglich sind sie auch bei betriebsbedingten Änderungskündigungen von Arbeitnehmern nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze zu berücksichtigen. Die Änderungskündigung hat jedoch keinen Vorrang vor der Beendigungskündigung. Eine Beendigungskündigung ist folglich nicht bereits deshalb unwirksam, weil zuvor kein Änderungsangebot erfolgte934. Da die Änderungskündigung letzten Endes auch eine Kündigung darstellt, unterliegt auch sie den besonderen Schutzbestimmungen des § 9 MuSchG, § 21 BEEG, § 5 PflegeZG und § 85 SGB IX935. Übertragung auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters Eine Änderungskündigung ist demnach mit einem Arbeitnehmer nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters nur als betriebsbedingte Änderungskündigung möglich. Im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung kann insoweit auf die obigen Ausführungen unter §§ 7 bis 10 (Allgemeine Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung; Personen-, verhaltens- und betriebsbedingte Kündigung) verwiesen werden. Eine Änderungskündigung aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen kann hingegen ausgeschlossen sein. Dies ist kein unbilliges Ergebnis, da bei der personen- und der verhaltensbedingten Kündigung die Störung gerade aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammt. Die Störung muss der Arbeitgeber aber ab dem Erreichen des Renteneintrittsalters nicht mehr vollends hinnehmen, sodass hier ein abgeschwächter Schutz der Arbeitnehmer gerechtfertigt ist. Bei der betriebsbedingten Kündigung hingegen resultiert die Störung aus der Sphäre des Arbeitgebers, sodass der Arbeitnehmer in diesem Fall einen höheren Schutz genießen kann. IV. 934 BAG v. 21. April 2005 – 2 AZR 241/04, NZA 2005, 1307; ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 2 Rn. 4. 935 ErfKomm ArbR/Oetker, KSchG, § 2 Rn. 2; v. Hoyningen-Huene/Linck/Linck, KSchG, § 2 Rn. 118. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 218 Außerordentliche Kündigung Neben der Möglichkeit, einem Arbeitnehmer ordentlich nach den oben genannten Gründen zu kündigen, kann der Arbeitgeber nach Maßgabe des § 626 BGB auch eine außerordentliche Kündigung aussprechen. Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, sofern Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die ordentliche Kündigung bildet dabei ein Minus gegenüber der außerordentlichen Kündigung. Ist die Frist der außerordentlichen Kündigung (nach § 626 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB beträgt diese zwei Wochen ab Kenntniserlangung der die Kündigung maßgebenden Tatsachen) abgelaufen oder sind die Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB an den „wichtigen Grund“ nicht erfüllt, so kann das Arbeitsverhältnis dennoch durch ordentliche Kündigung rechtmäßig aufgelöst werden936. Wirksamkeitsvoraussetzungen Die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung unterscheiden sich teilweise von denen einer ordentlichen Kündigung. Überblick Wirksamkeitsvoraussetzungen Zunächst bedarf auch die außerordentliche Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, wobei die elektronische Form hierbei explizit ausgenommen ist (§ 623 BGB). Der Kündigungsgrund muss nicht im § 12 I. 1. 936 Tschöpe/Rinck, Teil 3 F, Rn. 29; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 394; Löwisch/Caspers/ Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 645. § 12 Außerordentliche Kündigung 219 Kündigungsschreiben enthalten sein, jedoch ist er auf Verlangen des anderen Teils unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB). Die Vorschriften zum Recht auf außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das Kündigungsschutzgesetz nicht berührt (§ 13 Abs. 1 S. 1 KSchG). Zudem greift auch hier die unter § 7 II. (Ausschlussfrist) bereits erwähnte Ausschlussfrist der §§ 4 und 7 KSchG, wonach ein Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nur durch Klage beim Arbeitsgericht geltend machen kann, ansonsten wird die außerordentliche Kündigung als von Anfang an rechtswirksam angesehen (§ 13 Abs. 1 S. 2 KSchG). Des Weiteren ist auch bei einer außerordentlichen Kündigung der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG anzuhören. Dieser muss binnen dreier Tage seine Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung abgeben (§ 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Wichtiger Grund und Zumutbarkeit Besondere Bedeutung bei der außerordentlichen Kündigung kommt dem „wichtigen Grund“ und der „Zumutbarkeit“ zu. Die beiden unbestimmten Rechtsbegriffe wurden durch die Rechtsprechung und Literatur bestimmt937. Dabei kann nach dem Vorbild des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zwischen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen unterschieden werden938. Ein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer es dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung fortzusetzen939. Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung haben die verhaltensbedingten Gründe die größte Bedeutung. Auch hier setzt die Kündigung ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers voraus, wel- 2. 937 Vgl. ErfKomm ArbR/Müller-Glöge, BGB, § 626 Rn. 14; Tschöpe/Rinck, Teil 3 F, Rn. 18. 938 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 401; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 85 ff. 939 Junker, Arbeitsrecht, Rn. 394; Tschöpe/Rinck, Teil 3 F, Rn. 23. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 220 ches sich häufig in der Verletzung einer Nebenpflicht des Arbeitsverhältnisses niederschlägt940. Beispiele hierfür können Beleidigungen im Betrieb941, Eigentums- und Vermögensdelikte942, aber auch Krankheiten darstellen. Letzteres ist insbesondere bei der Verletzung von Anzeigepflichten oder Missbrauchstatbeständen gegeben943. Aber auch die generelle Schlechtleistung kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers rechtfertigen. Eine solche setzt jedoch eine vorsätzliche Zurückhaltung der Leistungskraft durch den Arbeitnehmer voraus, was der Arbeitgeber im Streitfall zu beweisen hat944. Ein darüber hinausgehendes außerordentliches Kündigungsrecht wird nur bei besonders schwerem und folgenreichem Versagen von leitenden Angestellten oder Angestellten in gehobener Stellung anerkannt945. Ein fahrlässiges Verhalten kann nur bei mehrfacher Wiederholung ausreichen, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen946. Eine krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit kann auch als personenbedingter Grund für eine außerordentliche Kündigung herangezogen werden, da auch sie an sich geeignet ist, eine solche Kündigung zu rechtfertigen. Das spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist. Dabei ist jedoch an die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ein besonders hoher Maßstab anzulegen947. Aus diesem Grund sind au- ßerordentliche personenbedingte Kündigungen nur selten wirksam948. Eine ebenso untergeordnete Rolle spielen außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen. Auch diese kommen lediglich im Fall einer (tariflich) ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung in eng um- 940 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 92; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 84; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 402. 941 BAG v. 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10, NZA 2011, 1413. 942 BAG v. 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227 (Fall „Emmely“). 943 BAG v. 5. November 1992 – 2 AZR 147/92, NZA 1993, 308. 944 OLG Düsseldorf v. 15. Januar 1987 – 8 U 239/85, DB 1987, 1099. 945 BAG v. 4. Juli 1991 – 2 AZR 79/91, BeckRS 1991, 30738141. 946 MünchKomm-BGB/Henssler, BGB, § 626 Rn. 149; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 93. 947 BAG v. 19. September 1999 – 2 AZR 123/99, NZA 2000, 141. 948 Vgl. Rolfs, Arbeitsrecht, BGB, § 626 Rn. 15; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 401; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 88; Tschöpe/Rinck, Teil 3 F, Rn. 60. § 12 Außerordentliche Kündigung 221 rissenen Ausnahmefällen zum Tragen949 (vgl. hierzu genauer § 17 (Arbeitnehmer ist wegen Sonderkündigungsschutz ordentlich nicht kündbar)). Liegt ein wichtiger Grund in einer der oben aufgeführten Formen vor, so führt dies zunächst nicht automatisch zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung950. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses muss dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beidseitigen Interessen unzumutbar sein (§ 626 Abs. 1 BGB). Erforderlich hierfür ist eine Prognose, dass das Arbeitsverhältnis durch die eingetretene Störung auch künftig erheblich beeinträchtigt sein wird. Zudem muss die Kündigung das letzte Mittel sein, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses auszuräumen951. Als milderes Mittel muss der außerordentlichen Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen952. Übertragung auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern nach dem Erreichen des Renteneintrittsalters Wie schon bei der verhaltensbedingten Kündigung kann sich die Abwägung im Rahmen der Zumutbarkeit zugunsten des Arbeitgebers verschieben. Da es bei der außerordentlichen Kündigung jedoch maßgeblich auf das Verhalten des Arbeitnehmers ankommt und dieses sich durch seine Steuerbarkeit durch den Arbeitnehmer kennzeichnet, kann jeder Arbeitnehmer, gleich welchen Alters, zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung beitragen. Insbesondere stellt das Alter an sich keinen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB dar. Demnach II. 949 BAG v. 12. August 1999 – 2 AZR 748/98, NZA 1999, 1267; Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 105; Rolfs, Arbeitsrecht, BGB, § 626 Rn. 25. 950 Vgl. Junker, Arbeitsrecht, Rn. 404; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, § 10 Rn. 106. 951 Vgl. Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 161; Junker, Arbeitsrecht, Rn. 404 f.; Reichold, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 85. 952 MünchKomm-BGB/Henssler, BGB, § 626 Rn. 89; Dornbusch/Fischermeier/ Löwisch/Fischermeier, BGB, § 626 Rn. 166 ff. Kapitel 3: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz 222 stellt auch das Erreichen der Regelaltersgrenze insbesondere keinen wichtigen Grund dar, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung unzumutbar machen würde. Denn stellt das Alter bereits bei der ordentlichen Kündigung keinen Grund dar, der diese rechtfertigen würde, so muss dies bei der außerordentlichen Kündigung, an die im Allgemeinen strengere Voraussetzungen gestellt werden, erst recht gelten. § 12 Außerordentliche Kündigung 223

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Zusammenfassung

Altersgrenzen und die Beschäftigung über das Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters hinaus rücken aufgrund des demographischen Wandels und einer immer älter werdenden Gesellschaft vermehrt in den arbeitsrechtlichen Fokus. Der Europäische Gerichtshof hat sich bereits vermehrt mit Altersgrenzen und Altersdiskriminierungen in Arbeitsverhältnissen auseinandersetzen müssen. Dies betrifft nicht nur das deutsche, sondern auch internationale Rechtssysteme wie zum Beispiel Frankreich, England und Schweden. Um einen höheren Grad an Flexibilität im deutschen Rechtssystem zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber im Sommer 2014 den § 41 S. 3 SGB VI eingeführt, der jedoch europarechtliche Bedenken aufweist. Bestehen keine Altersgrenzen im Arbeitsvertrag, so stellt sich die Frage, ob nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters der Schutz des Kündigungsschutzgesetzes unvermindert fortbesteht. Weitere berücksichtigungsbedürftige Bereiche bei Arbeitnehmern nach dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters ergeben sich etwa bei einem Anspruch auf Abfindung, ordentlicher Unkündbarkeit oder Massenentlassungsanzeigen.