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Kapitel 2 Grundlagen in:

Benjamin Carl Reichelt

Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs, page 7 - 48

Zum Verhältnis von Selbstverpflichtung zu formellem Recht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3968-7, ISBN online: 978-3-8288-6814-4, https://doi.org/10.5771/9783828868144-7

Tectum, Baden-Baden
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7 Kapitel 2 Grundlagen I. Untersuchungsgegenstand: Das Instrument des Verhaltenskodex 1. Hintergrund: Verhaltenskodizes als Ausdruck unternehmerischer Verantwortung a) Einführung Selbstregulative Instrumente haben derzeit Hochkonjunktur und der moderne Begriff des Verhaltenskodex steht de facto als Synonym für ein sich abschwächendes Regelungspotential staatlicher Gesetzgebung. Verhaltenskodizes dienen der Festlegung von Grundwerten, zu denen sich ein Unternehmen oder eine Branche bekennt. Im Gegensatz zum staatlichen Recht, welches in seiner Geltung grundsätzlich territorial beschränkt ist, beziehen sich CoC grenz- überschreitend auf die sich hierzu verpflichtenden Parteien. Aber auch im nationalen Kontext bieten sie inzwischen für viele Unternehmen und Branchen ein geeignetes Mittel, um flexibel eigene Verhaltensregeln zu konkretisieren und hierdurch entweder staatlicher Regulierung zuvorzukommen oder diese zu konkretisieren und im Idealfall zu erweitern. Die Konkurrenz zum staatlichen Recht führt naturgemäß zu einer stark divergenten Betrachtung derartiger selbstregulativer Instrumente. Die Beurteilung variiert von einer »Notlösung« hin zu einer »Ideallösung«9. Während einige diese als »nützliche Ergänzung zu staatlicher Regulierung«10 und sogar als »Lösung vielfältiger Regulierungsprobleme«11 betrachten, betonen andere die Gefahr einer »Rechtszersplitterung«12 durch verschiedene Interessengrup- 9 Puppis / Künzler / Puppis / Dörr, Selbstregulierung und Selbstorganisation, S. 57. 10 Ebenda. 11 Latzer / Just / Saurwein / Slominski, Selbst- und Ko-Regulierung, S. 48. 12 Roßnagel, MMR 2002, 67 (69). 8 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs pen, eine nach außen getragene »ritualisierte Inszenierung«13 rechtlicher Verantwortlichkeit und damit eine »Gefahr der Aushöhlung staatlicher Rechte«14. b) Die Grenzen staatlicher Regulierung Das Instrument des Verhaltenskodex lässt sich nur im Kontext des Begriffes Corporate Social Responsibility genauer erläutern. Nach einer aktuellen Definition der Europäischen Kommission ist hierunter die »Verantwortung von Unternehmen für ihre Auswirkungen auf die Gesellschaft« zu verstehen15. Danach werden Unternehmen dazu aufgefordert, soziale und ökologische Belange in ihre Betriebsführung zu integrieren16. Dies mag zunächst verwundern, denn es suggeriert, dass private Akteure eine Art moralische und ethische Verantwortung trifft, die sie zusätzlich zu den gesetzlichen Anforderungen einzuhalten haben. Die Forderung, dass Unternehmen verantwortlich handeln sollten, ist keineswegs neu, sondern wurde bereits im Zeitalter der Kolonialisierung und später, insb. im Rahmen der Debatte um eine neue Weltwirtschaftsordnung, die im Jahr 1959 bei der VI. außerordentlichen Sitzung der Vereinten Nationen entfacht wurde, immer wieder vorgebracht17. Diese Verantwortung kann jedoch keine unbestimmte Rechtspflicht darstellen, und eine sich auf das Gemeinwohl beziehende Regelungsverantwortung privater Gesellschaften wird überwiegend abgelehnt18. Ein universeller Zwang zur Befolgung sozialer und ökologischer Verantwortung passt nicht in eine freiheitliche Wirtschaftsordnung, sondern ist das Kennzeichen zwangswirtschaftlicher Wirtschaftssysteme19. Der Begriff »Unternehmensverantwortung« an sich wurde daher zuvor auch vielmehr als die Gesamtbetrachtung der Wirkungen und Wechselwir- 13 Heger / Boyle / Meyer / Krücken, Weltkultur, S. 198. 14 Kocher, KJ 2010, 29 (37). 15 COM 2013, 207 final (2); KOM 2011, 681 (7). 16 KOM 2011, 681 (6). 17 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 58; Kolvenbach, Verhaltenskodizes für multinationale Unternehmen, S. 383. Später wurde in den 1980er Jahren mit der Erarbeitung von Modellen für verträgliche Investitionsvereinbarungen zwischen multinationalen Unternehmen und Entwicklungsländern ein weiterer Ansatz verfolgt (vgl. hierzu insb.: Ebenroth, Code of Conduct). 18 Buck-Heeb / Diekmann, Selbstregulierung, S. 93; Wiedemann, ZGR 1980, 147 (163). 19 MüKo AktG / Spindler, § 76 Rn. 77. 9 Kapitel 2 Grundlagen kungen von Normen des Haftungs-, Straf- und Wirtschaftsverwaltungsrechts gesehen20. Die Verpflichtung zu einem verantwortlichen Handeln von Unternehmen kann also nur in Form formellen Rechts oder mittels privater Verpflichtungen der einzelnen Unternehmen erfolgen. Durch die demokratische Legitimation und aus Gründen der Rechtssicherheit bleibt eine umfassende Rechtsetzung in formeller Hinsicht durch den Gesetzgeber zweifellos unabdingbar. Dennoch zeigt das verstärkte Aufkommen selbstverpflichtender Instrumente, dass sich staatliche Regulierung in der heutigen Wirtschaft in einigen Bereichen Wirkungsdefiziten ausgesetzt sieht. Als hierfür entscheidende Faktoren können der Wandel politischer und wirtschaftlicher Machtstrukturen sowie territoriale und inhaltliche Grenzen staatlicher Rechtsetzung gesehen werden. aa) Wandel der politischen und wirtschaftlichen Machtstrukturen Auch wenn die Klage über verantwortungsloses Unternehmenshandeln so alt wie das unternehmerische Handeln selbst ist, wurden die diesbezüglichen Handlungsmöglichkeiten seitens der Unternehmen im globalen Markt erheblich verstärkt. Der heutige Welthandel wird durch multinationale und transnationale Unternehmen (MNU21 undTNU22) dominiert. Diese Unternehmensformen sind grundsätzlich durch einen Hauptsitz als Mutterkonzern in einem Industriestaat (Heimatstaat) und eine Vielzahl abhängiger Gesellschaften in Entwicklungs- und Schwellenländern (Gaststaaten) geprägt. Die Übergänge beider Unternehmensformen sind fließend, wobei MNU tendenziell stärker durch eine dauerhafte Verankerung in einem Staat geprägt sind23. Zwischen 1990 und 2008 stieg die Gesamtzahl transnationaler Unternehmen von rund 20 Schmidt-Salzer, NJW 1994, 1305 (1306). 21 Multinationale Unternehmen. Als multinational gilt ein international tätiges Unternehmen mit multinationaler strategischer Grundorientierung (http://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/multinationale-unternehmung.html, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 22 Transnationale Unternehmen. Als transnational gelten Unternehmen, die in verschiedenen Ländern mit eigenen Produktionsstätten vertreten sind (http://www.wirtschaftslexikon.co/d/transnationale-unternehmen/transnationale-unternehmen.htm, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 23 Winter, Die Umweltverantwortung, S. 3. 10 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs 35.000 auf 82.000; parallel stieg die Zahl der Tochterunternehmen der TNU von 150.000 (1990) auf mehr als 800.000 (2008)24. Der Wandel der Machtstrukturen lässt sich auch anhand eines Vergleichs des Bruttoinlandsproduktes (BIP)25 der Staaten mit dem Umsatz26 transnationaler Unternehmen vergleichen. So liegt das im Jahr 2013 umsatzstärkste Unternehmen Royal Dutch Shell mit knapp 482 Mrd. USD27 nahezu gleichauf mit dem BIP von Argentinien (ca. 488 Mrd. USD)28, welches nach den Schätzungen des IWF den 26. Platz in der Liste der Länder mit dem höchsten BIP darstellt. Im Vergleich etwa mit typischen Produktionsländern für Textilien (bspw. Bangladesch mit ca. 141 Mrd. USD auf Platz 5929) oder mit für die Produktion moderner technischer Konsumgüter wichtigen rohstoffreichen Ländern wie der Demokratischen Republik Kongo (ca. 31 Mrd. USD auf Platz 9530), stellt sich der Sachverhalt noch eklatanter dar. Auch wenn derartige Vergleichsdaten mit gebotener Zurückhaltung zu interpretieren sind, zeigt sich deutlich, dass gerade ökonomisch schwächere Gaststaaten Gefahr laufen können, in eine wirtschaftliche Abhängigkeit von transnationalen Unternehmen zu geraten, die auf ihrem Staatsgebiet produzieren. bb) Territoriale Grenzen der Rechtssysteme Bei einem Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen sind Unternehmen als juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich der jeweiligen nationalen 24 Bundeszentrale für politische Bildung, abrufbar unter: http://www.bpb.de/nachschlagen/zahlen-und-fakten/globalisierung/52630/anzahl, zuletzt abgerufen am: 4.5.2016. 25 Das Bruttoinlandsprodukt (BIP)  misst die Produktion von Waren und Dienstleistungen im Inland nach Abzug aller Vorleistungen. Es dient als Indikator für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Volkswirtschaft (http://wirt schaftslexikon.gabler.de/Archiv/57565/bruttoinlandsprodukt-bip-v6.html, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 26 Summe der in einer Periode verkauften, mit ihren jeweiligen Verkaufspreisen bewerteten Leistungen (http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/54334/umsatz-v7.html, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 27 http://fortune.com/global500/2013/royal-dutch-shell-plc-1/, zuletzt abgerufen am 4.5.2016. 28 Daten abrufbar unter: https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx, zuletzt abgerufen am 4.5.2016. 29 https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx, zuletzt abgerufen am 4.5.2016. 30 Ebenda. 11 Kapitel 2 Grundlagen Rechtsordnung unterworfen, in der sie operieren. Damit sind die Tochterunternehmen hinsichtlich ihres Handelns dem Recht des Gaststaates untergeordnet, in dem sie ihren eigenen Sitz haben. Die Abhängigkeit der Tochtergesellschaften von der Muttergesellschaft kann in Form einer Mehrheitsbeteiligung oder mittels Beherrschungsvertrag erfolgen. Dennoch gelten diese als sog. legal identities und damit rechtlich selbstständige Einheiten, so dass im Regelfall der Mutterkonzern nicht als zurechenbar Verantwortlicher für das Handeln der Tochtergesellschaften gesehen werden kann31. Zugleich sind länderübergreifend agierende Unternehmen deutlich leichter als rein national tätige Unternehmen in der Lage, sich aus bestimmten Ländern ganz oder teilweise zurückzuziehen und ihre Investitionen global entsprechend zu steuern, wenn sie sich durch die Wirtschafts-, Sozial- und Steuerpolitik eines Staates in ihrer Tätigkeit behindert fühlen oder wenn die Umweltauflagen aus Sicht der Unternehmensleitung zu streng bzw. die Genehmigungsverfahren zu aufwendig sind32. Die Mobilität global operierender Unternehmen hat häufig eine Standortkonkurrenz der Gaststaaten zur Folge, die durch den Wettbewerb um begehrte Investitionen in der Konsequenz eine Aufweichung von rechtlichen Standards nach sich zieht33. Eine als race to the bottom34 oder delaware effect35 bezeichnete Abwärtsspirale rechtlicher Standards durch die gegenseitige Unterbietung der Gaststaaten zeigt sich besonders prägnant in der Existenz sog. Sonderwirtschaftszonen, die dadurch geprägt sind, dass Staaten in abgetrennten Gebieten investierenden Unternehmen Zoll- und Steuerbefreiungen gewähren und zugleich geltende nationale Sozial- und Umweltnormen nicht oder nur marginal gewährleistet werden36. Die Internationale Arbeitsorganisation (ILO) 31 Hennings, Verhältnis von multinationalen Unternehmen, S. 22. 32 http://www.wirtschaftslexikon.co/d/transnationale-unternehmen/transnationale-unternehmen.htm, zuletzt abgerufen am 4.5.2016. 33 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 47. 34 BT-Drucks. 14 / 9200, S.  170 (Globalisierung der Weltwirtschaft  – Herausforderungen und Antworten, Schlussbericht der Enquete-Kommission des Bundestages, 12.6.2002). 35 Der »Delaware effect« bezeichnet einen in den Vereinigten Staaten in den 1960er Jahren entstandenen Wettbewerb um das liberalste Unternehmensrecht der US-Bundesstaaten. 36 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 47. Auf der anderen Seite darf jedoch ebenfalls nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade multinationale Unternehmen eine wichtige Rolle bei der Erschließung der sogenannten Dritten Welt geleistet haben (Kolvenbach, Verhaltenskodizes für multinationale Unternehmen). 12 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs schätzt ihre Anzahl auf mittlerweile über 3800 in 130 Ländern37. Vor der globalen Wirtschafts- und Finanzkrise 2007 arbeiteten laut ILO fast 66 Millionen Menschen in Sonderwirtschaftszonen38. Diese Zahl ist mit dem Ausbruch der Finanzkrise zwar zurückgegangen, eine dauerhafte Reduzierung derartiger Zonen wird jedoch nicht erwartet39. Der zuvorderst einschlägige nationale Rechtsrahmen der Gaststaaten bietet damit kein hinreichendes Instrument zur Kontrolle verantwortlichen Handelns der Unternehmen. Es mangelt zumeist entweder schon an einem ausreichenden gesetzlichen Rahmen oder es bestehen starke Defizite in der Durchsetzung durch soziale und politische Spannungen, Korruption oder ineffiziente exekutive Staatsgewalten. cc) Der völkerrechtliche Rahmen Wenn die nationale Rechtsordnung keine ausreichende Handhabe zur Regulierung grenzübergreifender Sachverhalte bietet, richtet sich das Augenmerk naturgemäß auf den völkerrechtlichen Rahmen. Auch wenn völkerrechtliche Verträge mitunter den Ruf »zahnloser Papiertiger«40 innehaben, lohnt sich eine genauere Betrachtung, um die Attraktivität selbstregulativer Instrumente zu beleuchten. Um eine direkte Bindung von Unternehmen an völkerrechtliche Verträge zu erreichen, müssten diese als Subjekte des Völkerrechts zu deklarieren sein. Völkerrechtssubjekt zu sein bedeutet hierbei die Berechtigung, aus den jeweiligen Verträgen Rechte im eigenen Namen geltend zu machen und gleichzeitig auf Erfüllung der vertraglichen Pflichten in Anspruch genommen werden zu können41. Nach klassischem Verständnis wurden früher ausschließlich Staaten diese Rechte und Pflichten zugestanden. Inzwischen ist anerkannt, dass nicht nur internationale Organisationen partiell diesen Status besitzen, sondern auch das Individuum über begrenzte Völkerrechtspersönlichkeit verfügt, soweit es selber Träger spezifischer völkerrechtlicher Rechte ist42. 37 Kerkow / Martens, Sonderwirtschaftszonen, S. 4. 38 Ebenda, S. 7. 39 Ebenda. 40 So etwa: Rest / Heinemann, VersR 1989, 653 (V.). 41 Grabitz / Hilf / Dörr, Recht der Europäischen Union, Art. 47 EUV, Rn. 40. 42 Maunz / Dürig / Nettesheim, Grundgesetz, Art. 32, Rn. 34, 38. 13 Kapitel 2 Grundlagen Da sich insb. transnationale Unternehmen sowohl hinsichtlich der Machtfülle Staaten annähern als auch vermehrt Verträge (bspw. Investitionsschutzverträge) mit diesen und internationalen Organisationen aufnehmen, wird teilweise gefordert, hier eine Gleichstellung zu erreichen43. Mit dem Entwurf der UN Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights (2003) wurde eine derartige Verpflichtung bereits angestrebt, allerdings im Jahr 2004 von der UN-Menschenrechtskommission nicht angenommen44. Überwiegend wird eine Gleichstellung auch abgelehnt, da sich neben praktischen Unwägbarkeiten45 hieraus auch ein schwer aufzulösender Konflikt ergibt: Durch eine Anerkennung dieses Status erfolgt ebenso hinsichtlich der Rechte aus Völkerrechtsverträgen eine Angleichung undemokratischer und an Gewinnen orientierter wirtschaftlicher Mächte an (mehrheitlich) demokratisch legitimierte Staaten46. Dies würde letztlich eine weitere Steigerung der rechtlichen Macht transnationaler Unternehmen bewirken. Ohne dieses Problem hier zu vertiefen, kann festgehalten werden, dass TNU zumindest nach derzeitigem Verständnis nicht selber durch völkerrechtliche Verträge verpflichtet sind. Internationale Organisationen gelten mittlerweile als treibende Kräfte im Völkerrecht, besitzen jedoch nicht die Befugnis, Unternehmen an ihre Beschlüsse zu binden47. Die Organisationen sind keine supranationalen Einrichtungen, wie dies etwa bei der Europäischen Union der Fall ist, und besitzen daher keine Befugnis zur Rechtsetzung48. In der Konsequenz bedienen sie sich verstärkt sog. soft law Instrumente, wie Empfehlungen oder Stellungnahmen. 43 So bspw.: Hobe, Der offene Verfassungsstaat, S. 14. 44 Weilert, ZaÖRV 2009, 883 (908). 45 So bedarf es bspw. der Klärung, welche TNU überhaupt Völkerrechtssubjekte sein könnten und ob diese jeden völkerrechtlichen Vertrag auch selber abschließen müssten (hierzu etwa: Hennings, Verhältnis von multinationalen Unternehmen, S. 25 ff.). 46 Weilert, ZaÖRV 2009, 883 (912). 47 Weilert, ZaÖRV 2009, 883 (913); Kolvenbach, Verhaltenskodizes für multinationale Unternehmen, S. 384. 48 Kolvenbach, Verhaltenskodizes für multinationale Unternehmen, S.  400. Dennoch ist häufiger für eine stärkere Wirksamkeit von Kodizes internationaler Organisationen plädiert worden, vgl. Rostow / Nye / Ball, International Arrangements, S. 156 ff. 14 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Hier haben sich einzelne Empfehlungen der OECD49, ILO oder der UN50 inzwischen zu sog. Modellverhaltenskodizes für Unternehmen entwickelt, die zwar selber mangels eigener Unterwerfung der Unternehmen nicht unter die hier untersuchten Verhaltenskodizes fallen, in einigen Belangen jedoch Einfluss auf diese haben. Um ein möglichst komplettes Bild zu erreichen, wird an den jeweils relevanten Stellen hierauf zurückzukommen sein. dd) Inhaltliche Grenzen formeller Rechtsetzung Neben den Erschwernissen, die das internationale Wirtschaftssystem hervorruft, gibt es auch Probleme, denen sich das Recht im nationalen Kontext heute ausgesetzt sieht. Insb. im Bereich der Umweltregulierung zeigt sich, dass Politik und Gesetzgebung aufgrund der teilweise komplexen Regelungsmaterien mit einem Informations-, Wissens- und Verständnisdefizit belastet sind, weshalb staatliche Regulierung auch vermehrt inhaltlich an ihre Grenzen stößt51. Bedenklich ist zudem, dass der Staat etwa im Rahmen der Umweltund Technikregulierung inzwischen in großem Umfang auf technische und wissenschaftliche Expertise angewiesen ist und die dahingehend beratende Kompetenz längst auf der Seite der Unternehmen liegt, die gleichzeitig Adressaten dieser staatlichen Regulierung sein sollen52. Gerade in diesem Bereich zeigt sich auch die praktisch unvermeidbare Schwerfälligkeit demokratischer Entscheidungsfindung, die vermehrt einer flexiblen Anpassung an derzeitige Entwicklungsstandards entgegensteht. Die Konsequenz sind möglichst allgemein gefasste parlamentarische Gesetze, um weitgehend flexibel sich ändernde oder unerwartete Sachverhalte unter diese Normen subsumieren zu können. Verhaltenskodizes werden daher auch verstärkt zur brancheninternen Konkretisierung allgemeiner Gesetze verwendet, um durch spezielle Verhaltensanweisungen an die Unternehmen zur Rechtssicherheit beizutragen. Als Beispiele können hier etwa die (inzwischen) drei Verhaltenskodizes des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA) genannt 49 Organisation for Economic Co-operation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung). 50 Zu den früheren von der UN entwickelten Verhaltenskodizes, den UNCTAD-Codes und den Verhaltensleitsätzen der OECD: Kolvenbach, Verhaltenskodizes für multinationale Unternehmen, S. 381 ff. 51 Glinski, Die rechtliche Bedeutung der privaten Regulierung, S. 25. 52 Ebenda, S. 26. 15 Kapitel 2 Grundlagen werden, die mit der Aufstellung von Regeln für ethisches Pharmamarketing letztlich der Konkretisierung von Normen des UWG und des Heilmittelwerbegesetzes (für die Unternehmen) dienen sollen. c) Der ökonomische Nutzen der Corporate Social Responsibility Das Thema Corporate Social Responsibility wird zugleich für viele Unternehmen auch zu einer unternehmensstrategischen Aufgabe. Gerade der zunehmende Druck gesellschaftlicher Interessengruppen zu Fragen von gesellschaftlicher Verantwortung sowie die Grenzen der Ausbeutung und Zerstörung natürlicher Ressourcen veranlassen Unternehmen zu eigeninitiativem Handeln53. So haben auch die mediale Verbreitung von – durch westliche Unternehmen hervorgerufene – Umweltkatastrophen und Berichte über menschenunwürdige Arbeitsbedingungen in den Produktionsländern zu einem Wandel der öffentlichen Wahrnehmung beigetragen. Die ursprüngliche Überzeugung, wonach die alleinige Verpflichtung von Unternehmen ausschließlich in Gewinnmaximierung und Wachstum liegt, hat sich geändert54, weshalb es für Unternehmen zunehmend wichtig wird, ggü. ihren Stakeholdern55 ein Image aufzubauen, welches die eigene gesellschaftliche und umweltbezogene Verantwortung glaubwürdig hervorhebt. In einer Umfrage unter den umsatzstärksten Unternehmen Deutschlands gaben 2010 über 50 % der Befragten ein eigenes CSR-Engagement in ihrem Unternehmen an. Hiervon nutzten knapp 75 % dieses auch in der externen Kommunikation56. Über 72 % der Unternehmen waren der Überzeugung die Bedeutung von CSR nehme zu, wohingegen nur 2 % von einem sich abschwächenden Stellenwert ausgehen57. Der stärkere Informationsaustausch zwischen dahingehend interessierten Gruppen und die bessere Zugänglichkeit von Informationen im heutigen Zeitalter durch Massenmedien, soziale Netzwerke, Blogs sowie die Webseiten internationaler 53 Jonker / Stark / Tewes, Corporate Social Responsibility, S. 16. 54 Ebenda, S. 17. 55 Hierunter werden alle internen und externen Personengruppen verstanden, die von unternehmerischen Tätigkeiten gegenwärtig oder in Zukunft direkt oder indirekt betroffen sind, bspw. Mitarbeiter, Konsumenten, Kapitalgeber, Lieferanten, Eigentümer, Externe wie die Gesellschaft etc. (http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/1202/anspruchsgruppen-v6.html, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 56 Hermanns / Leman, Sponsoring Trends 2010, S. 28. 57 Hermanns / Leman, Sponsoring Trends 2010, S. 35. 16 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Organisationen und Verbraucherverbände tragen zu einer kritischeren Öffentlichkeit bei. So sind nach einer repräsentativen Haushaltsbefragung aus dem Jahr 2006 81 % der befragten Konsumenten bereit, bei gleichem Preis und Qualität weniger verantwortungsvoll handelnde Unternehmen auf jeden Fall oder wahrscheinlich zu boykottieren58. Nach anderen Untersuchungen sollen dagegen sogar 75 % der Verbraucher bereit sein, für »grünere Produkte« mehr zu zahlen59. Die Umfragen belegen jedenfalls als maßgeblichen Kerninhalt, dass ein Großteil der Konsumenten irgendwie einer CSR-affinen Gruppe zuzuordnen ist und sich den Unternehmen damit genug Ansatzpunkte bieten, um einzelne CSR-Leistungen zielgerichtet in den Vordergrund zu rücken60. Die gestiegene Relevanz für die Verbraucherentscheidung zeigt sich letztlich auch daran, dass die Stiftung Warentest seit 2004 regelmäßig Produkte anhand von CSR-Kriterien überprüft. Das eigene Markenimage als immaterielle Ressource wird damit zu einem noch erheblicheren Wertfaktor für Unternehmen, dessen Pflege auch aus ökonomischen Gründen unabdingbar wird und über die zukünftige Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens entscheiden kann. d) Zwischenergebnis Auch wenn ein Handeln anhand verantwortungsvoller Grundsätze nicht über die rechtlich zwingend einzuhaltenden Regelungen hinaus für Unternehmen verpflichtend ist, wird es für diese immer wichtiger, das eigene Geschäftsverhalten an derartigen Grundsätzen auszurichten. Gleichzeitig besteht gerade im globalen Handel keine lückenlose rechtliche Festsetzung derartiger Grundsätze, die bspw. Menschen- und Arbeitnehmerrechte, Umwelt- oder Verbraucherschutz betreffen können. Für Unternehmen ergeben sich damit vielfältige Möglichkeiten auch innerhalb der für sie geltenden Gesetze »verantwortungslos« zu handeln. Eine teilweise befürchtete »Privatisierung staatlichen Rechts«61 durch private Regulierung liegt hierin jedoch nicht zwangsläu- 58 imug, CSR Informationsbedarf, S. 43 (http://www.imug.de/images/stories/pdfs/verbraucher/hp_imug_CSR_Verbraucher_Repraesentativbefragung_2006_03_16.pdf, zuletzt abgerufen am 4.5.2016). 59 Aus einer Rede des EU-Umweltkommissars Stavros Dimas vom 3.3.2009: Promoting sustainable consumption and production, EG-Dokument SPEECH / 09 / 86, S. 7. 60 Schoenheit, Corporate Social Responsibility, S. 44. 61 So etwa: Biedermann, Sozialstandards durch Private Governance, S. 40, Fn. 28. 17 Kapitel 2 Grundlagen fig, da diese voraussetzt, dass der Staat anstelle der Unternehmen Regelsetzer sein könnte, was in den vorliegenden Fällen häufig gerade nicht möglich ist62. Es lässt sich damit festhalten, dass – gerade im globalen Kontext – rechtlich durchaus Raum für Unternehmen existiert, die eigene Verantwortung mittels selbstverpflichtender Instrumente zu definieren und sich damit selbst zu höheren als den im jeweiligen Staat geforderten gesetzlichen Standards zu verpflichten. Für Unternehmen, deren originärer Geschäftszweck in der Gewinnmaximierung liegt, ist die externe Kommunikation dieser Verantwortung zur Markenpflege nur die logische Konsequenz. 2. Das Instrument des Verhaltenskodex nach allgemeinem Verständnis Im Anschluss erfolgt eine Vorstellung von Verhaltenskodizes als Instrument der Selbstregulierung anhand des allgemeinen Verständnisses. Die Begriffsbestimmung des Lauterkeitsrechts wird hier noch bewusst ausgeklammert, um dahingehend eine klare Trennung zu erreichen und den nicht zwangsläufig übereinstimmenden Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts mit der allgemeinen Definition hervorzuheben63. a) Begriff Im allgemeinen Sprachgebrauch stellt ein Verhaltenskodex »ungeschriebene Regeln des Verhaltens, des Handelns [dar], an denen sich eine [gesellschaftliche] Gruppe orientiert«64. Der Duden führt als Beispiel den Kodex ehrbarer Kaufleute an. Auch wenn in der Praxis allein schon aus Gründen des Marketings und der Beweiskraft Codes of Conduct zumeist schriftlich niedergelegt sind, stimmt dieser Sprachgebrauch insoweit mit den untersuchten Instrumenten überein, als es sich bei ihnen letztlich immer um Grund- und Leitsätze unternehmerischen Verhaltens handelt. Da teilweise auch interne Verfahrensrichtlinien oder Verhaltensempfehlungen im allgemeinen Sprachgebrauch als Verhaltenskodizes aufgefasst werden, ist nicht zwingend erforderlich, dass die Verhaltensnormen einen »ethi- 62 Buck-Heeb / Diekmann, Selbstregulierung, S. 96. 63 Hierzu: 3. Kapitel. 64 Duden, S. 2174. 18 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs schen« Einschlag haben bzw. Regelungen über das Agieren des »ehrbaren« Kaufmanns enthalten, wie eine Parallele zu den verwandten Bezeichnungen des Moral- oder Ehrenkodex nahelegen könnte. Mangels Außenwirkung sollen diese wertneutralen Handlungsanweisungen jedoch nicht betrachtet werden, weshalb praktisch jeder hier untersuchte Verhaltenskodex einen »ethischen« Kerngehalt hat. Vor dem Hintergrund einer einheitlichen rechtlichen Erfassung ist dieser ethische Gehalt bewusst weit zu verstehen und umfasst vornehmlich die zuvor schon genannten Belange des Arbeitnehmer- und Umweltschutzes, Menschenrechte, Tierschutz, Korruptionsbekämpfung, Verbraucher- und Datenschutz, Transparenz, Steuerkorrektheit oder grundsätzliche Verpflichtungen zum »fairen« Wettbewerb. Die im Verhaltenskodex beinhalteten Verhaltensregeln binden häufig auch Subunternehmer, Zulieferer oder Vertragspartner (durch Einbindung des Verhaltenskodex in den Vertragsgegenstand). Dementsprechend sieht die Europäische Kommission in einem Verhaltenskodex eine formelle Erklärung zu den Werten und Aktivitäten eines Unternehmens65. Danach gibt ein Kodex Mindeststandards vor in Verbindung mit einer Verpflichtung des Unternehmens, diese Standards einzuhalten und auch von Vertragsunternehmen, Nachunternehmen, Zulieferern und Lizenznehmern deren Einhaltung zu verlangen66. Die Europäische Kommission sieht in ihnen ein effizientes Mittel zur Gewährleistung verantwortlichen unternehmerischen Handelns67. Häufig werden auch industrielle Selbstregulierungsinitiativen (SRI) im allgemeinen Sprachgebrauch als Verhaltenskodizes bezeichnet. Hierzu zählt etwa die freiwillige Vereinbarung der Elektroindustrie zur Einhaltung von Umweltanforderungen bei bildgebenden Geräten68. Derartige Vereinbarungen zeichnen sich durch die Regelung eines speziellen Sachverhaltes aus, der – im Sinne eines Austauschverhältnisses – von Seiten der Industrie vorgenommen wird, um eine Normierung mittels hoheitlichen Eingriffs zu verhindern. Dies zeigt sich im konkreten Beispiel daran, dass bei anderen Produktgruppen statt einer freiwilligen Vereinbarung Verordnungen seitens der Europäischen Kom- 65 KOM 2001, 366 endg. (28). 66 Ebenda. 67 KOM 2011, 681 (12). 68 http://www.eup-network.de/fileadmin/user_upload/Lot_4_DRAFT_VA_on_IE_ version_5.0-December_2013.pdf, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 19 Kapitel 2 Grundlagen mission auf Basis der sog. Ökodesign-Richtlinie69 existieren, die bestimmte Umweltanforderungen der Produktgruppen festlegen. Der entscheidende Unterschied zu den hier untersuchten Verhaltenskodizes liegt darin, dass diese nicht im Sinne eines Austauschverhältnisses mit staatlichen Institutionen entstanden sind, sondern es gerade an einer entsprechenden direkten staatlichen Eingriffsmöglichkeit fehlt, da sich die verpflichtenden Unternehmen und (etwaige) andere beteiligte Institutionen auf Augenhöhe begegnen bzw. diese Unternehmen die alleinige Regelungsbefugnis innehaben. Unternehmerische Selbstverpflichtungen variieren nach Art und Inhalt stark von vagen Erklärungen über Geschäftspraktiken bis hin zu effektiv einschränkender Selbstregulierung70. Aus diesem Grund besteht auch schon im allgemeinen Sprachgebrauch Uneinigkeit darüber, ob die normierten Verhaltensanweisungen rein freiwillige Empfehlungen darstellen oder letztlich als rechtsverbindliche Instrumente erfasst sind. Eine direkte Bindung an einen Verhaltenskodex im Sinne eines Erfüllungsanspruchs Dritter kann aber nur in Betracht kommen, wenn dieser von seiner Rechtsnatur im konkreten Fall auch bindend ausgestaltet worden ist. Wie stark dagegen eine indirekte Bindung in Form einer »Vertrauenshaftung« erfolgen muss, ist im Hinblick auf das Lauterkeitsrecht letztlich hier Untersuchungsgegenstand. b) Rechtsnatur und Einordnung in das Rechtsgefüge Die grundrechtlich gewährleistete Verbands- und Normungsautonomie in Art. 9 I und Art. 12 I GG garantiert für Unternehmen und Verbände das Recht, sich auf einem eigens gewählten Feld innerhalb der Gesetze im »eigenen Wirkungskreis« zu engagieren71. Moderne Formen privat gesetzter Regelungen treten unter Namen wie »Principles«, »Codes of Conduct«, Richtlinien, »Corporate Responsibility Codes« oder eben Verhaltenskodizes auf, sind jedoch alle nur eine einzelne Erscheinungsform privater Regelsetzung und damit ein Ausschnitt aus dem Bereich der Selbstregulierung im Privatrecht72. Diese kann 69 Richtlinie 2009 / 125 / EG vom 21.10.2009 zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energieverbrauchsrelevanter Produkte. 70 Hennings, Verhältnis von multinationalen Unternehmen, S. 55. 71 Schmidt-Preuß, ZLR 1997, S. 249 (252). 72 Buck-Heeb / Diekmann, Selbstregulierung, S. 21. 20 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs grundsätzlich in Form von Verträgen, Satzungen oder rechtlich nicht bindenden Mitteln erfolgen73. So gibt es durchaus Verhaltenskodizes, in denen sich die Unterzeichner in Form einer vertraglichen Vereinbarung selbst zu einem genau umschriebenen, einklagbaren und (bei Nichtbeachtung) sanktionierten Verhalten verpflichten74. Zumeist entspricht dies aber nicht dem Parteiwillen, denn überwiegend dürfte der Rechtsbindungswille hinsichtlich eines individuell einklagbaren Anspruchs auf Erfüllung des Verhaltenskodex fehlen75. Häufig findet sich in Wirtschaftsverträgen mit Zulieferern eine Übereinkunft über die Wahrung der Unternehmensgrundsätze. Hierdurch soll jedoch im Regelfall keine Verpflichtung zu Lasten des die Grundsätze formulierenden Unternehmens ausgesprochen, sondern vielmehr das Unternehmen ggü. seinem Zulieferer zu bestimmten Maßnahmen bei Nichteinhaltung der Grundsätze berechtigt werden76. Eine Ausgestaltung mittels Satzung ist insb. im Aktienrecht aufgrund der dort vorherrschenden formellen Satzungsstrenge nur im Rahmen der Regelungen des AktG möglich (§ 23 V AktG). Diese Gestaltungsfreiheit ist zwar bei der GmbH wesentlich größer, dennoch finden sich derart gestaltete Kodizes in der Praxis kaum. Die große Mehrzahl unternehmerischer Verhaltenskodizes ist nach dem Parteiwillen im Grundsatz als rechtsunverbindliche Absichtserklärung ausgestaltet77, wobei hier je nach Wortlaut im konkreten Fall die Übergänge fließend sind. Häufig wird nämlich ausdrücklich oder konkludent aus den Formulierungen der Anspruch der Unternehmen deutlich, alles Erforderliche zur Bewältigung der dargelegten Grundsätze zu übernehmen. Damit zeigt sich, dass die Besonderheit derartiger Selbstverpflichtungen nicht in der Gewährleistung direkter Erfüllungsansprüche, sondern deren rechtliche Relevanz vielmehr in der Erzeugung normativer Erwartungen seitens des Adressaten liegt78. 73 Ebenda, S. 16. 74 Dreyer, WRP 2007, 1294 (1296). 75 Augsburger, MMR 2014, 427 (427). 76 Kocher, KJ 2010, 29 (30). 77 Augsburger, MMR 2014, 427 (427); Dreyer, WRP 2007, 1294 (1296). 78 Herberg, Globalisierung und private Selbstregulierung, S. 75. 21 Kapitel 2 Grundlagen c) Entwicklung von Verhaltenskodizes Die Entwicklung von Verhaltenskodizes hat sich in den verschiedenen nationalen Rechtssystemen unterschiedlich vollzogen. Eine größere praktische Bedeutung für die Regulierung kommt CoC traditionell in den vom Common Law geprägten Staaten zu79. So spielt etwa in Großbritannien seit 1961 der CAP Code (British Code of Advertising Practice) eine zentrale Rolle in der Regulierung der Werbung. Dieser wird von der ASA (Advertising Standards Authority) durchgesetzt, einem unabhängigen Gremium der Werbeindustrie mit Mitgliedern aus den betroffenen Branchen und wichtigen gesellschaftlichen Gruppen80. Aber auch in Deutschland haben sich seit den 1970er Jahren erste Verhaltenskodizes in Form von interessengeleiteten Zusammenschlüssen auf sektoraler Ebene gebildet. So wurde 1973 durch den Presserat, einen von den großen deutschen Verleger- und Journalistenverbänden gegründeten Verein, der Pressekodex mit journalistisch-ethischen Grundsätzen veröffentlicht. Auch der 1972 vom ZAW (Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft e. V.) gegründete Deutsche Werberat erarbeitete in Form eines Verhaltenskodex Grundregeln der werblichen Kommunikation. 2003 wurde durch den Verband des europäischen und internationalen Handels (Foreign Trade Association, FTA) ein Branchenkodex entwickelt, um Produktionsbedingungen zu verbessern und soziale Mindeststandards einzuhalten. Diese sog. Business Social Compliance Initiative (BSCI) stellt mittlerweile mit über 1252 Mitgliedsunternehmen81 auf europäischer Ebene die wohl wichtigste Brancheninitiative dar. Später folgten 2004 der FSA-Kodex zur freiwilligen Selbstkontrolle der Arzneimittelindustrie und im September 2006 die Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft in der heute geltenden Fassung82. Gemeinsam ist allen diesen Selbstverpflichtungen, dass sie durch einen von den jeweiligen Verbänden gegründeten Verein einer gewissen Kontrolle unterworfen sind, der bei Verstößen jedoch zumeist nicht zu umfassenden Sanktionen berechtigt ist. So ist der Presserat bspw. nur zu einer öffentlichen Rüge berechtigt, während die Kontrolle des FSA-Kodex mittels Unterlassungs- 79 Schmidhuber, WRP 2010, 593 (594). 80 Ebenda. 81 BSCI Annual Report 2013 (abrufbar unter: http://www.bsci-intl.org/system/files/bsci- 2014-05-26-annual_report_2013-uk-a4-mai_2014-def-internet_1.pdf, zuletzt abgerufen am 5.5.2016). 82 Eine erste Fassung der Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft wurde dagegen schon am 15.12.1977 entworfen. 22 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs verfügungen oder eigener Strafverfahren erfolgt. Nach einer Studie der OECD aus dem Jahr 2001 machen diese Kodizes mit 37 % den zweitgrößten Anteil an veröffentlichten CoC aus, wohingegen sog. unilaterale Verhaltenskodizes mit 48 % den größten Anteil darstellen83. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass sie unabhängig von der Urheberschaft eine Selbstverpflichtung eines einzelnen Unternehmens darstellen. Das Instrument des unilateralen Verhaltenskodex wurde zunächst im globalen Rahmen entwickelt und wird erst neuerdings auch von rein national tätigen Unternehmen genutzt. Einen der Ausgangspunkte stellt das als Unterorganisation der UN im Jahr 1974 gegründete Centre of Transnational Corporations (UNCTC) dar. Dieses wurde mit der Schaffung eines Verhaltenskodex für multinationale Unternehmen betraut, in dem verpflichtende Grundregeln für das unternehmerische Handeln in Drittstaaten festgelegt werden sollten. Die Gründung des UNCTC war prägend für eine Phase, in der mittels Verbesserung des nationalen Rechts oder des Völkerrechts versucht wurde, der Ausnutzung von niedrigeren Rechtsstandards in den Gaststaaten beizukommen84. Eine Einigung konnte aufgrund der gegensätzlichen Interessen der Industriestaaten und Entwicklungs- und Schwellenländer nicht erreicht werden, weshalb das UNCTC schließlich 1992 aufgelöst wurde ohne einen derartigen Kodex entwickelt zu haben85. Dies ging einher mit dem grundsätzlichen Scheitern des Versuchs einer verbindlichen Steuerung transnationaler Unternehmen. Gleichzeitig wurden von Seiten der internationalen Organisationen statt verbindlicher Regeln sog. Modellkodizes als Verhaltensempfehlungen entwickelt, die Unternehmen als Bezugspunkt für die Entwicklung eigener CoC dienen konnten. So wurden im Jahr 1976 von der OECD die im Jahr 2000 überarbeiteten OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen geschaffen (OECD Guidelines) und 1977 folgte die Internationale Arbeitsorganisation ILO mit der Dreigliedrigen Grundsatzerklärung über multinationale Unternehmen und Sozialpolitik (Tripartite Declaration)86. 83 OECD: Codes of Corporate Conduct – Expanded Review of their Content (2001), abrufbar unter: http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2001_6.pdf, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 84 Winter, Die Umweltverantwortung, S. 6. 85 Hennings, Verhältnis von multinationalen Unternehmen, S.  52; Buntenbroich, Menschrechte und Unternehmen, S. 18. 86 Hennings, ebenda; Buntenbroich, ebenda. 23 Kapitel 2 Grundlagen Nachdem die 1980er und frühen 1990er Jahre von einer Phase der Deregulierung und Liberalisierung geprägt waren, die es den Unternehmen besser ermöglichte, Auslandsinvestitionen zu tätigen87, verstärkten sich in der Öffentlichkeit die Meldungen über menschenunwürdige Arbeitsbedingungen und Umweltkatastrophen in den Gaststaaten. Dies betraf anfangs vornehmlich Branchen mit langen Zuliefererketten und in Entwicklungsländer ausgelagerte lohnintensive Fertigungsbereiche, insb. die Bekleidungsindustrie88. Als Reaktion auf die Skandalisierung von Beschäftigungs-bedingungen legten zuerst amerikanische Unternehmen der Textil- und Sportartikelbranche Anfang der 1990er Jahre Sozialstandards in Form von eigenen Verhaltenskodizes fest89. Den Anfang machte wohl 1991 Levi Strauss & Co., nachdem die Öffentlichkeit durch einen Vorläufer der Anti-Sweatshop-Bewegung über menschenunwürdige Arbeitspraktiken bei Zulieferern des Unternehmens informiert worden war90. In Europa wurden ähnliche Praktiken durch die niederländische Clean- Clothes Campaign 1996 bei C&A veröffentlicht, weshalb sich dieses Unternehmen auch einen eigenen CoC gab91. Diese ersten Verhaltenskodizes konnten alle dem sozialen Bereich – vornehmlich dem Arbeitnehmerschutz – zugeordnet werden, wohingegen auf den Schutz der Umwelt bezogene Selbstverpflichtungen zum damaligen Zeitpunkt noch wenig verbreitet waren. Ab der Jahrtausendwende stellte man jedoch fest, dass Verhaltenskodizes zunehmend auch in hochtechnisierten Sektoren und der rohstoffausbeutenden Industrie an Bedeutung gewannen92. In den diesbezüglichen Branchen der Automobil- und der Chemieindustrie, im Bergbau sowie der Gas- und Ölindustrie betrafen diese Selbstverpflichtungen vornehmlich das globale Gesamtverhalten, das Personalmanagement innerhalb des Konzerns und seiner Tochterunternehmen sowie auch gerade die externen Faktoren der Unternehmenstätigkeit, v. a. die Umweltauswirkungen93. 87 Brühl / Utting, Unternehmen in der Weltpolitik, S. 116. 88 BT-Drucks. 14 / 9200, S.  177 (Globalisierung der Weltwirtschaft  – Herausforderungen und Antworten, Schlussbericht der Enquete-Kommission des Bundestages, 12.6.2002). 89 Kocher, KJ 2010, 29 (33). 90 Zimmer, Soziale Mindeststandards, S. 141. 91 Ebenda. 92 BT-Drucks. 14 / 9200, S. 177. 93 Ebenda. 24 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs d) Arten von Verhaltenskodizes Die sehr hohe Anzahl und Variationsbreite von als Verhaltenskodex bezeichneten Instrumenten erschwert eine eindeutige Einteilung anhand von bestimmten Kriterien. Eine Differenzierung könnte bspw. nach Funktionen, Regelungsgegenständen, Adressaten oder Außenwirkung erfolgen. Um einen guten Überblick zu erreichen, bietet sich jedoch am besten eine Klassifizierung nach der Urheberschaft an, welche auch von der OECD in dieser Gestalt vorgenommen wird94. Hiernach lassen sich CoC in vier verschiedene Kategorien unterteilen95: aa) Unternehmensinterne (unilaterale) Verhaltenskodizes Unilaterale Verhaltenskodizes werden zumeist von der Unternehmensleitung selbst ausgearbeitet und in Eigeninitiative nur mit Wirkung für das einzelne Unternehmen umgesetzt. Sie verkörpern die Grundform unternehmerischer Selbstverpflichtung und stellen auch die Mehrzahl der zurzeit existierenden Kodizes dar. Auch wenn diese CoC vom Unternehmen selbst öffentlich gemacht werden, ist eine Beteiligung anderer Parteien im Entstehungsprozess ohne Weiteres möglich. In Deutschland bietet etwa der »Runde Tisch Verhaltenskodizes«96 unter der Moderation des Bundesministeriums für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ) den Unternehmen eine hierfür geeignete Plattform. Dennoch obliegt dem Unternehmen selbst die Entscheidungsbefugnis über die inhaltliche Ausgestaltung, weswegen diese Kodizes ausschließlich dem Bereich der privaten Wirtschaft zuzuordnen sind. Inhaltlich orientieren sich die Verhaltenskodizes häufig an den Empfehlungen der OECD und der ILO97, sodass sich z. T. Gemeinsamkeiten innerhalb derartiger CoC finden lassen. Prägnant ist bei diesen Kodizes ein äußerst divergenter Bestimmtheitsgrad der verwendeten Formulierungen: Einige beschränken 94 OECD: Codes of Corporate Conduct: An Inventory (1999), abrufbar unter: http://www. oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?doclanguage=en&cote=td/tc/ wp(98)74/final, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 95 Nachfolgend in nach Häufigkeit absteigender Reihenfolge eingeteilt. 96 http://www.coc-runder-tisch.de/index.php, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 97 Hierzu sogleich: 2. Kapitel, I., 2. d), dd). 25 Kapitel 2 Grundlagen sich nur auf eine sehr abstrakte und unbestimmte Ausdrucksform, wohingegen andere durchaus konkrete Anforderungen aufstellen98. bb) Verhaltenskodizes auf sektoraler Ebene Derartige Verhaltenskodizes entstehen durch eine Zusammenarbeit innerhalb einer Branche. Prägend ist hier die Schaffung einer besonderen Organisationshoheit, der bestimmte Befugnisse zur Erstellung und Durchsetzung des Kodex in der Branche zugeteilt werden99. Die Urheberschaft branchenweiter Verhaltenskodizes liegt damit bei den Industrie- und Wirtschaftsverbänden bzw. hierfür speziell eingerichteten Institutionen, weshalb diese CoC ebenfalls dem rein wirtschaftlichen Bereich zuzuordnen sind. Gerade in der juristischen, aber auch in der öffentlichen Wahrnehmung in Deutschland sind derartige Verhaltenskodizes am stärksten präsent und stellen in ihren Bereichen durchaus Erfolgsmodelle dar. Hierzu zählen insb. die schon genannten Selbstverpflichtungen der Presse-, Film-, Versicherungs- oder Arzneimittelbranche, aber auch auf europäischer Ebene etwa der BSCI-Verhaltenskodex des Verbandes des europäischen und internationalen Handels. cc) Multi-Stakeholder-Initiativen Multi-Stakeholder-Initiativen werden als freiwillige Zusammenschlüsse zwischen öffentlichen, zivilgesellschaftlichen und privaten Akteuren definiert, die darauf ausgerichtet sind, komplexe gesellschaftliche Probleme in kooperativer Weise zu lösen100. Sofern keine staatlichen Akteure im Entstehungsprozess involviert sind, werden sie nur Stakeholder-Initiativen genannt101. Die am weitesten verbreitete Variante stellen sog. International Framework Agreements (IFA) dar. Dies sind internationale Vereinbarungen zwischen Gewerkschaften und MNU, die globale Mindeststandards hinsichtlich der Arbeitsbedingungen sowie Grundprinzipien zwischen multinationalen Unternehmen und Gewerk- 98 Die Auswirkung beispielhafter Formulierungen auf die Erwartungshaltung des Verbrauchers wird im 4. Kapitel der vorliegenden Arbeit untersucht. 99 Hoeren, Selbstregulierung, S. 24. 100 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/611744041/multi-stakeholder-initiative-v1. html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 101 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 77. 26 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs schaften festlegen102. Da die Gewerkschaften natürliche Ansprechpartner für die Interessen der Belegschaft sind, werden IFA als konsequente Weiterentwicklung unilateraler Verhaltenskodizes gesehen103, die eine stärkere Beachtung der Arbeitnehmerinteressen garantieren und damit zu einem erhöhten Maß an Glaubwürdigkeit beitragen sollen. Tiefergehende Untersuchungen zeigen jedoch, dass IFA weder höhere Standards noch faktisch bessere Überwachungssysteme als unilaterale Verhaltenskodizes beinhalten, da die Überwachungs-, Sanktions- und Verbesserungsinstrumente in Rahmenabkommen häufig ungenauer definiert sind als bei unilateralen Standards104. Zudem finden sich unter den Unternehmen mit Rahmenabkommen selten solche, deren Konzernstruktur sich durch besonders komplexe Zuliefererketten auszeichnen105. dd) Verhaltenskodizes internationaler Organisationen Als Verhaltenskodex werden schließlich auch die Empfehlungen internationaler Organisationen bezeichnet. Diese stellen i. d. R. aber nur Anregungen an die Unternehmen dar, verbunden mit der Möglichkeit, diese Regeln in eigenen Verhaltenskodizes zu übernehmen. Als Beispiele sind die dreigliedrige Erklärung der ILO und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen zu nennen. Alternativ ergibt sich v. a. beim Global Compact die Möglichkeit, direkt ggü. der UN eine Verpflichtung zur Einhaltung von zehn Grundprinzipien aus den Bereichen Menschenrechte, Arbeitsnormen, Korruptionsbekämpfung und Umweltschutz abzugeben und im Gegenzug das UN-Logo werblich nutzen zu dürfen. Die erstgenannten Empfehlungen der internationalen Organisationen stellen keine Verhaltenskodizes im hier untersuchten Sinne dar, da es an einer Verpflichtung der jeweiligen Unternehmen fehlt. Sie könnten aber einen Einfluss auf die Auslegung von Erklärungen in unternehmerischen Verhaltenskodizes ausüben. Der Global Compact wird hingegen in der vorliegenden Bearbeitung ausgeklammert, da durch die Verwendung eines Logos eine Untersuchung in den zu trennenden Bereich der Werbung mit Gütesiegeln hineinreichen würde. 102 Dzida / Reinhard, BB 2012, 2241 (2241). 103 Thüsing, RdA 2010, 78 (79). 104 Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 148. 105 Ebenda. 27 Kapitel 2 Grundlagen e) Kontrollsysteme aa) Ziele von Überwachungsverfahren Ziel von Überwachungsmaßnahmen ist i. d. R. eine Zertifizierung von Betriebsteilen, Zulieferern oder Tochterunternehmen106. Unter einer Zertifizierung wird die Prüfung eines Unternehmens durch einen unabhängigen Dritten zur Erhaltung eines Zertifikats verstanden, das die Übereinstimmung (Konformität) der Leistungserstellung (resp. der Geschäftsprozesse, nicht hingegen der Leistungsergebnisse selbst) mit bestimmten Anforderungen und Normen ausdrückt107. Entgegen dem Sprachgebrauch werden CoC-Zertifizierungen zumeist nicht von vollkommen unabhängigen Dritten vergeben, sondern entweder durch das Unternehmen selbst bzw. bei externen Systemen durch akkreditierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder von einer dafür bestimmten übergeordneten Instanz108. In einigen Branchen haben sich inzwischen bestimmte Zertifizierungssysteme etabliert, denen sich ein größerer Teil der jeweiligen Branchenunternehmen in ihrem Verhaltenskodex direkt angeschlossen hat oder die ein auf die jeweilige Unternehmensstruktur angepasstes Modell übernommen haben. Die wichtigsten Zertifizierungssysteme bspw. im Bereich des Handels sind die amerikanische Markenzertifizierung FLA (Fair Labor Association) und das weltweite Zuliefererzertifizierungssystem SA 8000. Trotz einiger Parallelen müssen diese Zertifizierungssysteme von Standards aus dem Umwelt- und Qualitätsmanagement unterschieden werden. Zu nennen sind hier insb. die Standards der ISO (International Organization for Standardization) und DIN (Deutsches Institut für Normung), welche eine öffentlich anerkannte Zertifizierung garantieren. ISO- oder DIN-Normen sind damit eine Mischform aus öffentlicher und privater Regulierung und auf dem Markt weitgehend standardisiert, während Zertifizierungen von CoC demgegenüber unübersichtlich sind und von keinen öffentlich anerkannten Institutionen durchgeführt werden109. 106 Ebenda, S. 61. 107 http://www.wirtschaftslexikon24.com/d/zertifizierung/zertifizierung.htm, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 108 BT-Drucks. 14 / 9200, S. 180. 109 Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 87. 28 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs bb) Instrumente der Überwachung Innerhalb sowohl der einzelnen branchenbezogenen Zertifizierungssysteme als auch der unternehmensintern geregelten Überwachungsmaßnahmen haben sich inzwischen diverse Instrumente zur Überwachung herausgebildet. Sie unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Intensität teilweise erheblich und werden daher nachfolgend kurz erläutert: (1) Reporting Die (meist jährliche) Berichterstattung der Unternehmen hängt nur indirekt mit unternehmerischen Verhaltenskodizes zusammen. Dennoch können sich insb. im Rahmen der freiwilligen Nachhaltigkeitsberichterstattung die Thematiken überschneiden. Die Berichte dienen i. d. R. der Außendarstellung des Konzerns ggü. Anteilseignern zur Information über ökonomische, ökologische und soziale Belange und werden teilweise dem jährlichen Geschäftsbericht angehängt. Am 22.10.2014 wurde die sog. CSR-Richtlinie verabschiedet, in der die Offenlegung nichtfinanzieller Informationen im Rahmen der Berichterstattung für bestimmte Unternehmen verpflichtend wird110. Danach müssen größere Unternehmen in ihren Lagebericht oder ggf. in eine separate Erklärung nichtfinanzielle Informationen aufnehmen, die sich mindestens auf Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung beziehen, soweit diese Informationen für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage des Unternehmens und der Auswirkungen seiner Tätigkeit erforderlich sind111. Diese Berichterstattung soll jedoch nicht direkt darüber informieren, inwieweit speziell der unternehmerische Verhaltenskodex eingehalten wird, sondern gibt nur eine generelle Information über die Unternehmenslage für Stakeholder. Sofern sich bestimmte Themen in den Berichten mit dem Verhaltenskodex überschneiden, laufen diese Systeme parallel zueinander und können je nach Einzelfall auch beide wettbewerbsrechtlich relevant sein. 110 Richtlinie 2014 / 95 / EU vom 22.10.2015 im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen. 111 Böhm, EuZW 2014, 445 (445). 29 Kapitel 2 Grundlagen Teilweise dienen einzelne Reportingmaßnahmen aber praktisch auch der Überwachung von CoC. Diese stellen dann i. d. R. Mitarbeiterbefragungen dar, welche durch von Unternehmen speziell hierzu eingerichtete Abteilungen anhand von unterschiedlichen Befragungs- und Auswertungsstandards erfolgen112. Derartiges Reporting soll – gerade durch die Anregung zum Dialog der Mitarbeiter in Stamm- und Tochterunternehmen – zur Identifizierung und Bewältigung von Problemen bei der Umsetzung von Verhaltenskodizes beitragen113. (2) Auditing und Monitoring Die Überwachung von Verhaltenskodizes erfolgt mitunter durch Audits des Stammkonzerns. Im Kontext von CoC werden Audits wie Qualitätsprüfungen114 angewandt und häufig auch mit diesen unmittelbar verknüpft115. Audits sind in diesem Kontext (zumeist angekündigte) Betriebsbesichtigungen der Tochterunternehmen oder Zulieferer, in denen die im Kodex genannten Sozial-, Umwelt- und Sicherheitsbelange vor Ort überprüft werden116. Die Aufgaben des Auditors reichen von der Ermittlung von Problemen zur Beratung mittels Weitergabe von Empfehlungen bis zur Befugnis der Intervention bei Gefahr im Verzug (als letztes Mittel mit der vorübergehenden Stilllegung des Betriebes)117. Idealerweise erfolgt die Auditierung der Konzernteile in festen zeitlichen Abständen von zwei oder drei Jahren118. Während Audits einzelne Überprüfungen darstellen, beschreibt das Monitoring einen Gesamtprozess, der nach seiner Wortbedeutung weitaus mehr als ein Auditing in einem oder mehreren Betrieben darstellen soll119. Monitoring ist als ein andauerndes und umfangreiches Überwachungsverfahren zu ver- 112 Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 62. 113 Ebenda. 114 Siehe hierzu: 2. Kapitel, I, 2., e), aa). 115 BT-Drucks. 14 / 9200, S. 180. 116 Ebenda. 117 Herberg, Globalisierung und private Selbstregulierung, S. 121. 118 Ebenda, S. 135. 119 BT-Drucks. 14 / 9200, S. 180. 30 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs stehen, welches idealerweise in organisierter, zuverlässiger und regelmäßiger Weise erfolgt120. cc) Unabhängigkeit, Effektivität und Reichweite der Überwachung Hinsichtlich der Überwachungsmechanismen werden zwei Ansätze verfolgt: Interne Überprüfungsmaßnahmen durch eigene Abteilungen innerhalb des Unternehmens selbst oder externe Überwachung durch beauftragte (unabhängige) Kontrolleure. Am weitesten verbreitet ist die interne Überwachung, welche auf der einen Seite zwar den Vorteil hat, dass die Kontrolle durch diejenigen erfolgt, die die Verhaltenserwartungen formulieren und im Regelfall über die inhaltliche Sachkenntnis verfügen121, auf der anderen Seite aber vielfältige Missbrauchsmöglichkeiten durch den hierdurch immanenten Interessenkonflikt eröffnet. Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass externe Überwachungsmechanismen zugleich eine objektive Überwachung gewährleisten. So wird gerade die Arbeit beauftragter (und damit abhängiger) kommerzieller Wirtschaftsprüfer zum Teil kritisch gesehen122 und festgestellt, dass kommerzielle Auditoren überwiegend die Angaben der Fabrikeigner oder des Managements sammeln und bestätigen123. Eine de facto vollkommen unabhängige Überwachung ist damit schwer zu bewerkstelligen, vor allem da die dahingehenden Beteiligungsmöglichkeiten von NGOs aufgrund fehlender Kapazitäten begrenzt sind. Ebenso muss die Reichweite von Maßnahmen des Monitorings kritisch hinterfragt werden: Auch wenn sich dieses in den Verhaltenskodizes zumeist auf die gesamte Zuliefererkette bezieht, beschränken sich die Überwachungsmaßnahmen i. d. R. auf die eigentlichen Fertigungsbetriebe – die Hauptlieferanten – sowie in einigen Fällen auf deren unmittelbare Zulieferer124. Verstöße gegen von Verhaltenskodizes versprochene elementare Standards bei der Beschäftigung oder im Umweltschutz kommen jedoch überwiegend in 120 Herberg, Globalisierung und private Selbstregulierung, S. 39. 121 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 218. 122 So etwa: Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 70 f., 109; Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 218. 123 Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 71. 124 Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 73. 31 Kapitel 2 Grundlagen den anfänglichen Bereichen der Fertigungskette vor, da diese vornehmlich in Entwicklungsländern verortet sind. Als vorläufiges Fazit genügt hier zunächst die Feststellung, dass die Überwachungsmaßnahmen von den jeweiligen mit Verhaltenskodizes werbenden Unternehmen höchst uneinheitlich gehandhabt werden. Eine vollkommen lückenlose Überwachung ist schon deswegen praktisch nicht möglich, da einige Unternehmen inzwischen eine unübersehbar große Anzahl an Zulieferern haben125. Gerade deshalb muss aber ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden, inwieweit das Unternehmen überhaupt Anstrengungen zur Überwachung des firmeneigenen Verhaltenskodex unternimmt. 3. Die heutige praktische Bedeutung von Verhaltenskodizes a) Verbreitung Die Verbreitung von Verhaltenskodizes hat in den letzten zehn Jahren rasant zugenommen. Wurden die ersten CoC noch von großen multinationalen Konzernen unterzeichnet, haben sich inzwischen auch viele mittelständische Unternehmen einen eigenen Verhaltenskodex gegeben. Dies betrifft nicht nur multinationale Unternehmen, sondern auch national tätige Gesellschaften. Dennoch ist auch die Verbreitung von Verhaltenskodizes der Tendenz geschuldet, dass heute schon viele Mittelständler länderübergreifend tätig sind126. Es gehört inzwischen zur Selbstverständlichkeit, das Unternehmensimage durch Hinweise auf eigene Verhaltensverpflichtungen zu prägen, wodurch wiederum auch ein Sog-Effekt auf Unternehmen ausgeübt wird, die sich nicht zu derartigen Verpflichtungen bekennen127. 125 So gehören bspw. zur Otto-Gruppe ca. 1000 Hauptlieferanten und etwa 5000 Subzulieferer (Köpke / Röhr, Codes of Conduct, S. 85). 126 Spießhofer, NJW 2014, 2473 (2474). 127 Die Ursachen dieser rasanten Zunahme selbstverpflichtender Instrumente werden an anderen Stellen genauer untersucht. Ihr liegen zum einen marktwirtschaftliche Hintergründe und ein sich wandelndes Anforderungsprofil der Unternehmen zugrunde (hierzu: 4. Kapitel, I., 3., a), zum anderen hat auch die Liberalisierung der Rechtsprechung in diesem Bereich die Erschließung neuer Werbetypen gefördert (hierzu: 4. Kapitel, I., 4., b). 32 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs b) Einhaltung aa) In der Praxis Verstöße gegen eigene Verhaltenskodizes sind keine Einzelfälle, sondern werden als systematisches Problem erfasst128. Insbesondere die Arbeitsverhältnisse in der Textilbranche werden derzeit auch von Seiten der Medien kritisch beleuchtet. Exemplarisch wirbt der Textildiscounter KiK Textilien und Non-Food GmbH mit einem eigenen Verhaltenskodex, der in Anlehnung an die Normen der ILO in den allgemeinen Geschäftsbedingungen von den Zulieferern einen Kern an allgemeingültigen Rechten fordert und jegliche Missachtung dieser Rechte sanktionieren soll129. Hierin wird festgehalten, dass der Arbeitsvertrag auf einem formellen Dokument basieren muss, die maximale (reguläre) Arbeitszeit 48 Stunden in der Woche betragen darf sowie Überstunden freiwillig geleistet und entlohnt werden müssen130. Das Recht auf Vereinigungsfreiheit wird betont131. Darüber hinaus werden alle Geschäftspartner zu einer Entlohnung verpflichtet, die die »Lebenshaltungskosten« deckt und einen Betrag zur freien Verfügung der Arbeiter und Arbeiterinnen enthält, sofern der gesetzliche Mindestlohn hierfür nicht ausreicht132. Weiterhin dürfen der Arbeitsplatz und das Ausüben der Tätigkeit den Arbeitnehmer, seine Gesundheit und Sicherheit nicht gefährden133. Auch wenn die Vorgaben der ILO, auf denen der KiK-Verhaltenskodex beruht, infolge der geringen Voraussetzungen als eine Art Untergrenze gesehen werden134, ergibt sich in Bezug auf die Einhaltung des Verhaltenskodex in der Praxis ein anderes Bild: KiK ist nicht nur das einzige bekannte Unternehmen, das in allen drei asiatischen Fabriken Aufträge platziert hat, in denen es in den letzten Jahren zu verheerenden Katastrophen gekommen ist135, sondern es produzierte auch in dem Fabrikkomplex in Bangladesch, der am 24.4.2013 128 BT-Drucks. 14 / 9200, S. 179. 129 KiK, Verhaltenskodex, S. 1. 130 Ebenda, S. 3. 131 Ebenda, S. 4. 132 Ebenda, S. 3. 133 Ebenda, S. 4. 134 So etwa: Kocher, GRUR 2005, 647 (650). 135 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/kik-klage-wegen-brandkatastrophe-inpakistan-a-990796.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 33 Kapitel 2 Grundlagen einstürzte und mehr als 400 Todesopfer forderte136. Alle Katastrophen sind auf gravierende Sicherheitsmängel (wie verriegelte oder nicht vorhandene Notausgänge)137 zurückzuführen, der letzte Fall zudem auf ein ohne Baugenehmigung errichtetes vierstöckiges Gebäude, welches später trotz unzureichend tragender Wände um weitere fünf Stockwerke aufgestockt wurde138. Neben diesen öffentlichkeitswirksamen Tragödien gibt es jedoch immer wieder massive Vorwürfe gegen KiK aufgrund der katastrophalen Arbeitsbedingungen bei dessen Zulieferern. Danach werde die gewerkschaftliche Organisation nicht nur bei Zulieferern im Ausland139, sondern auch in Deutschland140 unterbunden. Die Mehrzahl der Mitarbeiter arbeite ohne Arbeitsvertrag, Überstunden werden nicht oder nur unzureichend ausbezahlt und der gezahlte Lohn reiche kaum zum Überleben141. Bei derartigen Vorwürfen verweist KiK auf den firmeneigenen Verhaltenskodex, der diese Verhaltensweisen unterbinde, räumt aber gleichzeitig ein, dass nicht einmal 25 Prozent der Lieferanten die nötige Kodex-Qualifizierung haben142. Die mangelnde Ernsthaftigkeit der Kodexeinhaltung zeigt sich auch daran, dass Gebäudesicherheits- und Brandschutzabkommen mit dem Hinweis auf konzerneigene Regelungen seitens KiK nicht unterzeichnet werden143. Das Unternehmen KiK soll hier jedoch nur als anschauliches Beispiel für eine Branche dienen, in der Sicherheits-, Gesundheits- und Arbeitsbedingungen der Angestellten (vornehmlich in den direkten und indirekten Zu- 136 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/kik-shirts-in-truemmern-von-textilfabriken-gefunden-a-897680.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 137 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/kik-klage-wegen-brandkatastrophe-inpakistan-a-990796.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 138 http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/bangladesch-wie-es-trotz-warnzeichen-zumfabrikeinsturz-kam-a-896399.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 139 http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/kritik-an-arbeitsbedingungen-aldi-lidl-und-kik-haengen-sich-sozialmaentelchen-um/6050996.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 140 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/textildiscounter-in-der-kritik-kik-beschaeftigte-klagen-ueber-katastrophale-zustaende-a-687646.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 141 http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/kritik-an-arbeitsbedingungen-aldi-lidl-und-kik-haengen-sich-sozialmaentelchen-um/6050996.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 142 http://www.spiegel.de/spiegel/a-651460.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 143 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/kik-shirts-in-truemmern-von-textilfabriken-gefunden-a-897680.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 34 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs lieferbetrieben) von vielen Unternehmen zwar in eigenen Verhaltenskodizes öffentlichkeitswirksam garantiert, in der Praxis jedoch regelmäßig missachtet werden144. Diese Situation ist in anderen Industriezweigen nicht besser: Nach den öffentlichkeitswirksamen Vorwürfen gegen den Apple-Zulieferer Foxconn145 mehren sich die Vorwürfe gegen konkurrierende Unternehmen in der Elektronikbranche146, die von ausbeuterischer Kinderarbeit147, gefährlichen Arbeitsbedingungen oder körperlichen Misshandlungen berichten  – alles Vorfälle, die durch unternehmenseigene Verhaltenskodizes eigentlich ausgeschlossen werden148. Aber auch neben Verstößen gegen die selbst gesetzten Produktionsstandards gibt es zahlreiche weitere Fälle, in denen Unternehmen ihre eigenen werblich hervorgehobenen Grundsätze nicht einhalten. So verpflichtet sich der weltweit größte Nahrungsmittelkonzern Nestlé in seinen »nicht verhandelbaren Mindeststandards für Mitarbeiter« zu fairem, transparentem und integrem Verhalten in allen Situationen149. Gleichzeitig wurde aber durch das Unternehmen die Organisation Attac mit illegalen Methoden bespitzelt und infiltriert, wie ein Gericht später feststellte150. Im Mittelpunkt der Geschäftsstrategie von Nestlé steht das Bestreben, »Konsumenten eine ausgewogenere, 144 Weitere Beispiele etwa: http://www.fr-online.de/wirtschaft/vorwuerfe-gegen- modekonzern-h-m-zulieferer-soll-arbeiter-ausbeuten,1472780,10799408.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016; http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/kritik-anarbeitsbedingungen-aldi-lidl-und-kik-haengen-sich-sozialmaentelchen-um/6050996. html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016; http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/nachbrand-in-textilfabrik-modetrends-in-europa-tote-in-bangladesch-1.1533689, zuletzt abgerufen am 5.5.2016; http://www.wiwo.de/unternehmen/industrie/textilindustriedie-modeluege-wie-deutsche-firmen-produzieren-lassen/7162224.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 145 Näheres unter: http://www.sueddeutsche.de/thema/Foxconn, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 146 So etwa Samsung: http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-87997176.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 147 Nach der am 19.11.2000 in Kraft getretenen ILO-Konvention 182 werden nur bestimmte Formen der Kinderarbeit als »ausbeuterisch« und damit verboten deklariert (vgl. http:// www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/normativeinstrument/wcms_c182_de.htm, zuletzt abgerufen am 5.5.2016). 148 Bspw. der Apple Verhaltenskodex von 2005: https://www.apple.com/euro/supplierresponsibility/a/generic/pdf/Apple_Supplier_Code_of_Conduct.pdf, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 149 Nestlé, Unternehmensgrundsätze, S. 15. 150 http://www.taz.de/!109998/, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 35 Kapitel 2 Grundlagen gesündere Ernährung zu ermöglichen«151. Hierzu erklärt Nestlé einen eigenen vollständigen Werbeverzicht für Kinder unter sechs Jahren und eine Werbebeschränkung für Kinder zwischen sechs und zwölf Jahren, wonach sich die Werbung nur auf Produkte beziehen darf, die bestimmte Nährwertprofile aufweisen und deren Gehalt an Kalorien und gesundheitsrelevanten Zutaten wie Zucker, Salz und gesättigten Fetten begrenzt ist152. Das Nährwertprofil legt Nestlé jedoch selber fest, weshalb das Unternehmen auch ggü. Kindern mit Frühstücksflocken wirbt, die allesamt mehr als 30 % Zucker enthalten und damit kein ausgewogenes Frühstück darstellen, sondern als Süßigkeiten einzustufen sind153. In Grundsatz 10 bekennt sich Nestlé zu einem verantwortungsbewussten Umgang mit lokalen Wasserressourcen und erkennt das universelle Recht aller Menschen auf den Zugang zu sauberem Wasser an154. Gleichzeitig pumpt der Konzern in vielen Entwicklungsländern Grundwasser ab, um es als gereinigtes Wasser der Marke Pure Life zu verkaufen, welches inzwischen das meistverkaufte Flaschenwasser der Welt darstellt. Konsequenzen vor Ort sind ein rapider Abfall des Grundwasserspiegels und die fehlende Verfügbarkeit oder zunehmende Verseuchung des von den Einheimischen dringend benötigten Brunnenwassers155. Die Art von Verstößen ist vielfältig und kann sich letztlich auf alle von Verhaltenskodizes abgedeckte Bereiche beziehen. Der konkreten Benennung einiger anschaulicher Beispiele soll eine generalisierende Betrachtung folgen, die das Ziel verfolgt, Gründe zu benennen, warum Verstöße gegen selbst gesetzte Verhaltensnormen keine Einzelfälle darstellen. bb) Hintergrund Das Engagement der Unternehmensführung zur Umsetzung eines Verhaltenskodex ist letztlich für dessen Beachtung in der Praxis entscheidend. Hier 151 Nestlé, Unternehmensgrundsätze, S. 13. 152 Ebenda. 153 http://www.foodwatch.org/de/presse/pressemitteilungen/kinder-marketing-nestle-verstoesst-gegen-eigene-unternehmensgrundsaetze-grundschulprogramme-und-kinderwerbung-fuer-ueberzuckerte-snacks-offener-brief-an-nestle-deutschland-chef-gerhardberssenbruegge/?sword_list%5B0%5D=nestle, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 154 Nestlé, Unternehmensgrundsätze, S. 18. 155 Hierzu insb. die Dokumentation »Bottled Life« aus dem Jahr 2013 (http://www.bottledlifefilm.com/index.php/die-geschichte.html). 36 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs ist bezeichnend, dass in einer Befragung über die Hälfte der Unternehmen ihr CSR-Engagement in der Marketingabteilung verortet und demgegenüber nur 1,7 % der Betriebe eine eigene CSR-Abteilung eingerichtet haben156. Zu viele Unternehmen wollen mit der Veröffentlichung eines Verhaltenskodex gesellschaftlich verantwortlich erscheinen, verändern ihr Handeln aber nicht grundsätzlich157. Ein Großteil des Engagements geht daher oft nicht über die Absichts- bzw. Marketingebene hinaus. Die häufig nicht ausreichenden Umsetzungsmaßnahmen unternehmenseigener Verhaltensstandards zeigen sich auch in der Verbreitung von Verhaltenskodizes innerhalb des Unternehmens: Einer älteren Untersuchung zufolge sahen nur 8 % der beleuchteten CoC eine Verbreitung im Unternehmen und bei den Zulieferern vor und nur 4 % der Kodizes wurden in die jeweilige Landessprache übersetzt158. Häufig fehlt es damit schon an der Kenntnis der Unternehmensgrundsätze bei den Arbeitnehmern aus den betroffenen Tochterunternehmen oder Zulieferern, um die Geschäftsleitung auf Missstände hinzuweisen. Daneben kommen jedoch noch andere Gründe in Betracht: So hat die ILO im Jahr 1998 im Bereich der Arbeitnehmerstandards eine inhaltliche Selektivität der Verhaltenskodizes festgestellt159. In den ersten veröffentlichten Verhaltenskodizes richtete sich das Augenmerk häufig auf Themen, die den Verbraucher stärker emotional tangieren, wie bspw. Kinderarbeit. Andere Bereiche wie festgeschriebene Mindestlöhne wurden hingegen nicht erwähnt. Viele Verhaltenskodizes wurden inzwischen nachträglich modifiziert und im Hinblick auf Arbeitnehmerstandards bspw. an ILO-Vorgaben angepasst, wodurch zugleich auch eine inhaltlich breitere Aufstellung erfolgte. Etwaige Kontrollmechanismen und Aufklärungsinitiativen bei Zulieferern und Tochterunternehmen hinsichtlich der modifizierten Regelungen unterblieben aber möglicherweise, weshalb die Durchsetzung des Verhaltenskodex heute noch auf dem Stand der Ursprungsversion geblieben ist. Problematisch ist in vielen Fällen, dass CoC sehr abstrakt formuliert werden und damit ein hohes Maß an Unbestimmtheit aufweisen. Auf der einen Seite liegt dies in der Natur der Sache, um möglichst flexibel Fälle aus der 156 Hermanns / Leman, Sponsoring Trends 2010, S. 30. 157 Ebenda. 158 Brupbacher, Arbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation, S. 112. 159 ILO, Overview of global developments, Art. 49 (abrufbar unter: http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/gb/docs/gb273/sdl-1.htm, zuletzt abgerufen am 5.5.2016). 37 Kapitel 2 Grundlagen Praxis als Verstoß einzuordnen oder als konform zu betrachten. Auf der anderen Seite reklamieren die Unternehmen die Deutungshoheit über ihre Formulierungen, weshalb sich häufig Unklarheiten ergeben, ob tatsächlich ein Verstoß vorliegt. Häufig wird betont, dass die eigentliche Kontrolle über einen Verhaltenskodex durch die Öffentlichkeit stattfindet. Das Risiko öffentlichen Drucks als Konsequenz aus aufgedeckten Skandalen ist für die Reputation eines Unternehmens durchaus schwerwiegend. In der Praxis kann dies jedoch keine wirksame Kontrolle darstellen. Dies zeigt sich schon daran, dass das Risiko, zum Gegenstand einer öffentlichen Skandalisierung zu werden, nicht für alle Unternehmen vergleichbar ist und die ökonomische Bedeutung des äußeren Drucks ebenfalls ungleich verteilt ist160. So sind Unternehmen der letzten Produktionsstufe, die ihre Waren direkt ggü. dem Verbraucher anbieten, viel stärker von ihrem eigenen Image abhängig als Betriebe, die in der Produktionskette vorgeschaltet sind. Zudem kann öffentlicher Druck nur nach der tatsächlichen Feststellung von Verstößen aufgebaut werden. Hierfür sind jedoch zumeist die Unternehmen selbst verantwortlich, die eine Einhaltung des eigenen Verhaltenskodex selbst überprüfen (sollen). Eine auch nur annähernd ausreichende Kontrolle durch NGOs oder andere unabhängige Institutionen kann dagegen nicht gewährleistet werden, da diesen schlichtweg die Kapazitäten hierfür fehlen. Das Risiko öffentlichen Drucks allein ist daher nicht ausreichend, um eine Durchsetzung des Verhaltenskodex zu garantieren161. c) Rechtsprechung Eine Überprüfung werblicher Herausstellung von Unternehmensverantwortung in Verhaltenskodizes durch die Rechtsprechung ist bis dato praktisch nicht vorgekommen. In Deutschland wurde der wohl bisher einzige Fall im 160 Kocher, KJ 2010, 29 (32). 161 So im Ergebnis auch: BT-Drucks. 14 / 9200, S. 171. 38 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs April 2010 vor dem Landgericht Heilbronn162 verhandelt, gelangte jedoch aufgrund einer außergerichtlichen Einigung nicht zur Urteilsreife. Die Verbraucherzentrale Hamburg, unterstützt von der Clean Clothes Campaign (CCC) und dem European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), verklagte den Discounter Lidl darauf, seine werblichen Versprechungen hinsichtlich der Einhaltung fairer Arbeitsbedingungen zurückzuziehen. In der Außendarstellung berief sich das Unternehmen u. a. auf die Mitgliedschaft in der Business Social Compliance Initiative (BSCI), in deren Verhaltenskodex die Einhaltung fairer Arbeitsbedingungen festgeschrieben ist. Tatsächlich verstießen die vorgefundenen Arbeitsbedingungen bei den Zulieferern aus Bangladesch aber in vielen Fällen sowohl gegen den Verhaltenskodex der BSCI- Initiative als auch gegen den konzerneigenen CoC. In der außergerichtlichen Einigung verpflichtete sich Lidl ggü. der Verbraucherzentrale, das beanstandete Werbeversprechen zurückzuziehen, weshalb das Gericht keine rechtlichen Ausführungen zur Streitfrage tätigen konnte. Laut Medienberichten wurde 2013 in Frankreich erstmals gegen ein Unternehmen wegen der Nichteinhaltung eigener ethischer Standards Klage erhoben163. Drei NGOs werfen darin dem südkoreanischen Technologiekonzern Samsung irreführende Geschäftspraktiken vor, da in dessen Zuliefererbetrieben gegen den konzerneigenen Verhaltenskodex verstoßen würde. So wurden entgegen dessen Bestimmungen von Seiten der Arbeitsrechtsorganisation China Labor Watch (CLW) u. a. mehrfache Verstöße gegen garantierte Sicherheitsstandards und die Verbote von Kinderarbeit sowie unfreiwilliger Überstunden festgestellt. Ein Ergebnis des Verfahrens steht bisher noch aus164. 162 Az. 21 O 42 / 10 (abrufbar wohl nur unter: http://www.kostenlose-urteile.de/LG- Heilbronn_21-O-4210_Unlautere-Werbung-Lidl-muss-Werbung-fuer-fair-produzierte-Kleidung-zurueckziehen-Kleidung-nicht-unter-fairen-Arbeitsbedingungenhergestellt.news9535.htm, zuletzt abgerufen am 5.5.2016). Hierzu auch: http://www. spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/vorwurf-der-ausbeutung-juristen-reichen-hungerlohn-klage-gegen-lidl-ein-a-687643.html#js-article-comments-box-pager, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 163 Hierzu etwa: http://www.welt.de/wirtschaft/article113931331/Samsung-droht-Prozessin-Europa-wegen-Kinderarbeit.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016; http://www.n24. de/n24/Nachrichten/Wirtschaft/d/1796584/klage-gegen-samsung-wegen-arbeitsbedingungen-in-china.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016; http://www.handelsblatt.com/ unternehmen/it-medien/klage-in-paris-samsung-wegen-kinderarbeit-in-china-verklagt/7842046.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 164 http://www.leparisien.fr/economie/telephonie-une-ong-attaque-samsung-france-en-justice-17-12-2015-5380711.php, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 39 Kapitel 2 Grundlagen Auch wenn bisher kein Unternehmen in derartigen Fällen von Seiten der Gerichte verurteilt wurde, zeigen doch die beiden Verhandlungen, dass vor allem NGOs inzwischen bemüht sind, derartige Gerichtsverfahren zu erzwingen. Die mediale Aufmerksamkeit ist bisher eher als gering einzuschätzen. Den Konzernen ist daran gelegen, notfalls auch durch außergerichtliche Vergleiche eine Verurteilung zu verhindern und damit möglicherweise einem öffentlichkeitswirksamen Präzedenzfall zu ihren Ungunsten zuvorzukommen. d) Zwischenergebnis Bei vielen Unternehmen mangelt es an der Umsetzung der im eigenen Verhaltenskodex gegebenen Versprechen. So haben etliche Betriebe ihre Verpflichtungen bisher nur formell bekundet und handeln zum Teil offensichtlich entgegen den eigenen Grundsätzen. Die Gründe hierfür liegen vornehmlich in der fehlenden Kontrolle von außen, weswegen mitunter von einem »rechtsfreien Raum«165 gesprochen wird und sich daher viele Unternehmen einer Sanktionierung des eigenen Verhaltens kaum bewusst sind. Ohne ausreichende Kontrolle wird die Gefahr von Trittbrettfahrern verstärkt166, die das entstandene öffentliche Bewusstsein ausnutzen, um das eigene Unternehmen in einem nicht gerechtfertigten verantwortungsvollen Licht darzustellen. Hierdurch geben sich private Unternehmen den Anschein eines normsetzenden Akteurs, ohne zugleich eines der zwangsläufig notwendigen legitimierenden Elemente des Rechts (Durchsetzung und Sanktionierung bei Nichtbefolgung) zu beachten. Die Folge ist der Vertrauensverlust auch in die Darstellung einzelner Unternehmen, die ihre gesellschaftliche Verantwortung tatsächlich ernst nehmen167. Die Aufgabe des formellen Rechts und der rechtsprechenden Gewalt liegt daher notwendigerweise darin, die Zuverlässigkeit privat gesetzter Regeln zu stärken, um dem Vertrauensschutz Rechnung zu tragen. 165 Hennings, Verhältnis von multinationalen Unternehmen, S. 64. 166 Michael, Rechtsetzende Gewalt, S. 214; Schmidhuber, Verhaltenskodizes, S. 130. 167 So zeigen sich in den Untersuchungen der Stiftung Warentest zum gesellschaftlichen Engagement erhebliche Unterschiede unter den einzelnen Unternehmen (hierzu bspw. der Test zu Laufschuhen, abrufbar unter: https://www.test.de/Laufschuhe-CSR-Harte-Arbeit-wenig-Geld-1781959-1780859/, zuletzt abgerufen am 5.5.2016). 40 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs II. Prüfungsrahmen: UWG – Grundlagen des Lauterkeitsrechts Im Anschluss erfolgt eine Einführung in den der Untersuchung zugrunde liegenden Rechtsrahmen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse prägen insoweit auch den Gang der weiteren Untersuchung. 1. Schutzzweck, Schutzsubjekte und Begrenzung des Anwendungsbereiches Während das Lauterkeitsrecht ursprünglich als reiner Mitbewerberschutz konzipiert war168, wurden im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung, aber auch unter dem Einfluss europäischer Regelungen, weitere Schutzsubjekte in das Gesetz integriert. Seit der UWG-Reform im Jahr 2004 ist dem Gesetz eine Zweckbestimmung in § 1 UWG vorangestellt, wonach es dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen dient (§ 1 S. 1 UWG). Zugleich schützt es das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1 S. 2 UWG). Heute umfasst die sog. Schutzzwecktrias damit den Anbieter-, Abnehmer- und Allgemeinheitsschutz169. a) Schutz der Mitbewerber Der Mitbewerberschutz betrifft das Horizontalverhältnis zwischen einem Unternehmen und seinen Mitbewerbern170. Das Interesse der Mitbewerber ist auf den Schutz ihrer wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit gerichtet, was den Schutz der wirtschaftlichen Interessen und den Schutz des Unternehmens mitsamt seiner Bestandteile einschließt171. In Bezug auf Verhaltenskodizes dienen die Normen des UWG zumindest mittelbar dem Mitbewerberschutz: Durch die Unterwerfung unter einen Verhaltenskodex steigert ein hierdurch gebundener Unternehmer das Vertrauen seiner Geschäftspartner und kann im Geschäftsleben ein höheres Ansehen genießen, welches bei tatsächlich fehlender 168 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 1. 169 Harte / Henning / Podszun, UWG, § 1 Rn. 11. 170 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 9. 171 Ebenda, § 1 Rn. 10. 41 Kapitel 2 Grundlagen Bindung bzw. mangelnder Einhaltung des Kodex einen unzulässigen Vorteil im Wettbewerb bedeuten kann172. b) Schutz der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer Im Gegensatz zum Mitbewerberschutz und dem Schutz der Allgemeinheit ist der Verbraucherschutz des UWG mit Einführung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.5.2005 (UGP-RL)173 europaweit einheitlich geregelt. Die Richtlinie wurde 2008 erstmals in das UWG integriert und bezweckt eine Vollharmonisierung174 dieses Bereiches. Die UGP-RL ist ausdrücklich in ihrem Anwendungs-bereich auf das Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern (B2CVerhältnis) beschränkt. Konsequenz war, dass im UWG einige spezielle Verbraucher-schutznormen an die UGP-RL anzugleichen waren und die Richtlinie bei der Auslegung dieser Normen nunmehr vorrangig herangezogen werden muss. Hier ist insb. zu beachten, dass die Richtlinie ein hohes Verbraucherschutzniveau erreichen soll (Art. 1 UGP-RL), während der Schutz anderer Marktteilnehmer nur mittelbar erreicht wird175. Mit der nur zögerlichen Umsetzung der UGP-RL in das Lauterkeitsrecht im Jahr 2008 wurden jedoch erhebliche Anpassungsschwierigkeiten hervorgerufen, die letztlich in einem von der EU-Kommission zwischenzeitlich eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren resultierten. Mit der am 5.11.2015 beschlossenen UWG-Novelle wurde diese »behutsame« Angleichung an das europäische Recht aufgegeben und das am 10.12.2015 in Kraft getretene Gesetz nunmehr stärker an den Wortlaut der Richtlinie angepasst176. Der Verbraucherschutz betrifft das Vertikalverhältnis zwischen Anbieter und Nachfrager177. Die UGP-RL verfolgt den Hauptzweck, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher mit dem Ziel zu schützen, dass sie nicht durch unlautere Geschäftspraktiken beeinflusst und in Konsequenz dazu verleitet 172 MüKo / UWG / Alexander, Band 1, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 6. 173 RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 174 Harte / Henning / Podszun, UWG, § 1 Rn. 21. 175 Erwägungsgrund 8 der UGP-RL (RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005). 176 In der Literatur besteht wohl Einigkeit, dass mit der aktuellen Novelle die Anpassung an die UGP-RL nunmehr abgeschlossen ist, vgl. etwa Niebel / Jauch, BB 2016, 259 (263); Ohly, GRUR 2016, 3 (6). 177 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 14. 42 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs werden, geschäftliche Entscheidungen zu treffen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten178. Der zu erreichende Verbraucherschutz lässt sich auch aus den Grundmechanismen des Wettbewerbs ablesen: Wettbewerb bedeutet vornehmlich Wettbewerb um Abnehmer. Dieser ist dann am wirksamsten, wenn der Verbraucher als Abnehmer frei und gut informiert zwischen den verschiedenen Angeboten entscheiden und hierdurch seine häufig proklamierte »Schiedsrichterfunktion« wahrnehmen kann179. Diese informierte Entscheidung ist dem Verbraucher dann möglich, wenn ihm alle Informationen für eine sachgerechte Kaufentscheidung zur Verfügung gestellt werden und seine Möglichkeiten zur rationalen Willensbildung nicht beeinträchtigt werden180. Dem Irreführungsverbot der §§ 5 und 5a UWG kommt damit eine entscheidende Bedeutung zu, wobei die Ermittlung des Verbraucherinteresses in der Praxis mit großen Schwierigkeiten verbunden ist181. c) Schutz der Allgemeinheit Ergänzend zur personellen Anknüpfung der genannten Rechtssubjekte sieht der Gesetzgeber das Allgemeininteresse am unverfälschten Wettbewerb (§ 1 S. 2 UWG) als schutzwürdig an. Damit ist ein Schutzgut genannt, das traditionell »keine Lobby« hat und daher nicht zwingend berücksichtigt würde, wenn nur die prozessbeteiligten Parteien ihre Partikularinteressen vortragen182. Der Gesetzgeber will hiermit erreichen, dass die private Rechtsdurchsetzung mit Gemeinwohlerwägungen aufgeladen wird und dieses Schutzgut von den Gerichten in die Abwägung mit einbezogen wird183. Die Einbeziehung des Schutzgutes eines unverfälschten Wettbewerbs in die Abwägung kann also auch eine Begrenzung der Marktteilnehmerinteressen nach sich ziehen184. 178 Ebenda, § 1 Rn. 15. 179 Loschelder / Erdmann / v. Ungern-Sternberg, Wettbewerbsrecht, § 25 Rn. 7. 180 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 17. 181 Köhler / Bornkamm / Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 1.1; Harte / Henning / Podszun, UWG, § 1 Rn. 49. 182 Harte / Henning / Podszun, UWG, § 1 Rn. 3. 183 Ebenda. 184 So hatte der BGH im Urteil »rote Briefkästen« ein gewisses Irreführungspotential der Verbraucherseite hingenommen, um eine wirtschaftspolitische Grundentscheidung für die Liberalisierung des Wettbewerbs in einer Branche nicht zu konterkarieren (BGH GRUR 2011, 166 – »rote Briefkästen«). 43 Kapitel 2 Grundlagen Vordergründig wird mit dem Schutz einzelner Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb dieser zugleich immer als Institution geschützt185. Ein insoweit ausschließlich inbegriffener sekundärer Schutz ist ohne Weiteres möglich, denn eine Verfälschung des Wettbewerbs ohne gleichzeitige nachteilige Auswirkungen auf Marktteilnehmer ist nicht vorstellbar186. Ein Rückgriff auf das Allgemeininteresse ist insb. dann praktisch relevant, wenn der Nachteil einer unlauteren geschäftlichen Handlung für den einzelnen Marktteilnehmer für sich gesehen unbedeutend ist, aber in der Summe doch wettbewerbsverzerrend ins Gewicht fällt187. Die Tatbestände über Verhaltenskodizes im UWG haben neben dem direkten Verbraucher- und mittelbaren Mitbewerberschutz auch die allgemeine Funktion, die Wirksamkeit und Funktionsfähigkeit von Selbstkontrollmechanismen zu schützen188. d) Begrenzung des geschützten Allgemeininteresses189 Der klare Wortlaut des § 1 S. 2 UWG (»Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb«) bewirkt zugleich aber auch eine Begrenzung des Schutzzwecks auf das Allgemeininteresse am unverfälschten Wettbewerb. In der Vergangenheit war dies mitunter lebhaft umstritten190 und wird auch heute noch z. T. kritisch beurteilt191. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf andere Allgemeininteressen wurde auch von der Rechtsprechung zuvor häufig angenommen192. Ebenso hat das BVerfG 2002 »gewichtige Interessen der Allgemeinheit« als schutzfähig angesehen193, ohne jedoch genau zu erläutern, welche Interessen hierunter fallen. Spätestens mit der Einführung des § 1 S. 2 185 BT-Drucks. 15/1487, S. 16; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 48. 186 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  1 Rn.  48; Loschelder / Erdmann / v. Ungern-Sternberg, Wettbewerbsrecht, § 27 Rn. 4. 187 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 49. 188 MüKo / UWG / Alexander, Band 1, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 7. 189 Zu der Problematik ausführlich: 5. Kapitel, II. 190 Für eine Öffnung des Lauterkeitsrechts zugunsten anderer Schutzzwecke etwa: Brandner / Michael, NJW 1992, 278; Friedrich, WRP 1996, 1. 191 Vgl. etwa: Fezer / Fezer, Lauterkeitsrecht, Band 1, § 1 Rn. 70 ff. (insb. Rn. 75). 192 Vor allem: BGH GRUR 2002, 360 – »H. I. V. POSITIVE II«; daneben: BGH GRUR 2000, 237 – »Giftnotruf-Box«; BGH GRUR 1999, 1128 – »Hormonpräparate«. 193 BVerfG NJW 2003, 277 (278) – »Juve-Handbuch«. 44 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs UWG im Jahr 2004 hat der Gesetzgeber aber klargestellt, dass ausschließlich das Interesse am unverfälschten Wettbewerb als anerkanntes Allgemeininteresse vom UWG geschützt ist194. Die Konsequenz besteht darin, dass Allgemeininteressen wie der Umweltoder Arbeitnehmerschutz selbst keine direkten Schutzgüter des UWG sind, sofern sie nicht reflexartig mitgeschützt sind195. Ohne diese Beschränkung bestünde die Gefahr einer Instrumentalisierung des Lauterkeitsrechts zur Durchsetzung an sich wettbewerbsfremder Belange196, die dessen ursprünglicher Funktion zuwiderlaufen und zugleich in Konkurrenz mit anderen Gesetzen treten würde. 2. Begriff der Unlauterkeit und Gesetzessystematik Der Begriff der Unlauterkeit wurde erst mit der UWG-Reform im Jahr 2004 in das Gesetz integriert. Zuvor bezog sich die alte Generalklausel des UWG auf den Verstoß gegen die guten Sitten (§ 1 UWG a. F.), welche vornehmlich durch die Rechtsprechung mit Inhalt gefüllt wurde. Bei der Begriffsänderung handelt es sich aber überwiegend um eine rein terminologische, nicht um eine sachliche Änderung zur früheren Rechtslage197. Der aktuelle Gesetzestext verzichtet bewusst auf eine Definition der Unlauterkeit, da die Bewertungskriterien letztlich abhängig von den jeweiligen politischen, wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen, wissenschaftlichen Erkenntnissen und ethischen Anschauungen und daher in gewisser Weise zeitgebunden sind198. Der Gesetzgeber hat zur Konkretisierung des Begriffes nur einen Anhaltspunkt gegeben: Unlauter sollen alle Handlungen sein, die den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbstständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen199. Zentrales Mittel zur Konkretisierung des Rechtsbegriffes sind 194 So auch die Begründung im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur UWG-Reform 2004 (BT-Drucks. 15/1487, S. 16). 195 Harte / Henning / Podszun, UWG, § 1 Rn. 4; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 41. 196 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  1 Rn.  41; Harte / Henning / Podszun, UWG, §  1 Rn. 14, 61; Scherer, WRP 2006, 401 (403). 197 Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, § 3 Rn. 11; zu den Hintergründen weiterführend: Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 3 Rn. 3. 198 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 3 Rn. 62. 199 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 16. 45 Kapitel 2 Grundlagen die von der Rechtsprechung und Literatur herausgearbeiteten Fallgruppen200, die seit 2004 zu einem erheblichen Teil auch in den Gesetzestext des UWG integriert wurden. Mit der Integration der UGP-RL in das Lauterkeitsrecht 2008 und 2015 wurde jedoch zugleich der Begriff der »unternehmerischen Sorgfalt« eingefügt. Dieser wird in § 2 I Nr. 7 UWG legaldefiniert und stellt nunmehr die Grundlage des Verständnisses der Lauterkeit im Rahmen der Verbrauchergeneralklausel des § 3 II UWG dar. Im Regierungsentwurf zur UWG-Reform 2015 wurde § 2 I Nr. 7 UWG noch als einheitlicher Maßstab der Lauterkeit im B2B- und B2C-Bereich angesehen201. Gegen eine unmittelbare Anwendung des § 2 I Nr. 7 UWG auf die von § 3 I UWG ausschließlich erfassten reinen B2B-Verhältnisse spricht jedoch der Wortlaut der Definition, der direkt auf die Sorgfaltsanforderungen ggü. Verbrauchern abstellt. Dennoch besteht wohl Einigkeit, dass in Anbetracht einer einheitlichen Rechtsanwendung die Grundsätze der »unternehmerischen Sorgfalt« bei Bedarf auch im Rahmen des § 3 I UWG auf das Verhalten ggü. sonstigen Marktteilnehmern Anwendung finden sollten202. Insoweit können die jeweiligen Voraussetzungen des § 3 II UWG i. V. m. § 2 I Nr. 7 UWG das Merkmal der Lauterkeit in § 3 I UWG präzisieren203. Zugleich ist der Anwendungsbereich der Verbrauchergeneralklausel des § 3 II UWG eröffnet, wenn die geschäftliche Handlung zumindest auch einen Verbraucherbezug aufweist204. Die subsidiäre Generalklausel in § 3 I UWG stellt zugleich eine Rechtsfolgenverweisung für andere Normen des UWG wie – insb. hier relevant – die Normen über die Irreführung von Verbrauchern in §§ 5, 5a UWG. Weiterhin enthält § 3 III UWG eine sog. »schwarze Liste« an geschäftlichen Handlungen ggü. Verbrauchern, deren Beispiele stets unzulässig sind, also keiner Prüfung bedürfen, ob sie Auswirkungen auf die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers haben205. 200 Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, § 3 Rn. 18. 201 BT-Drucks. 18 / 4535, S. 5. 202 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, 34. Auflage, § 2 Rn. 135; Alexander, WRP 2016, 411 (416). 203 Alexander, WRP 2016, 411 (416). 204 Ebenda, S. 414. 205 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 3 Rn. 25. 46 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs 3. Anspruchsinstrumentarium und Anspruchsberechtigte Das Lauterkeitsrecht setzt vor allem auf zivilrechtliche Ansprüche, um den Schutz der Schutzsubjekte gegen unlautere geschäftliche Handlungen durchzusetzen; die Strafvorschriften (§§  16 ff. UWG) haben in der Praxis vergleichsweise geringe Bedeutung206. In seinem Kern ist das Lauterkeitsrecht ein Sonderdeliktsrecht und vertraut letztlich auf das privatrechtliche Prinzip der Selbstverantwortung207. Dies zeigt sich gerade bei den anspruchsberechtigten Parteien in § 8 III UWG. Rechte aus dem UWG stehen danach jedem Mitbewerber, rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, Industrie-, Handels- und Handwerkskammern sowie bestimmten qualifizierten Einrichtungen zu. An der Tatsache, dass der Verbraucher selbst nicht (oder nur indirekt durch qualifizierte Verbraucherverbände) aktivlegitimiert ist, zeigt sich der generalpräventive Aspekt des Lauterkeitsrechts. Die Gründe hierfür liegen insb. im Schutz vor Popularklagen, denn andernfalls müsste im Interesse der Wirtschaft vor übermäßigen Belastungen durch eine Vielzahl von Klagen wegen (angeblicher) Wettbewerbsverstöße das lauterkeitsrechtliche Schutzniveau abgesenkt werden208. Zudem wird geltend gemacht, dass der Verbraucher ausreichend durch das Sanktionssystem des bürgerlichen Rechts geschützt ist, in dessen Bereich mit eigenen vertraglichen Verbraucherrechten in unzulässiger Weise eingegriffen würde. Ein indirekter Schutz über § 823 II BGB kommt damit ebenso wenig in Frage, da die Anspruchsnormen der §§ 8 ff. UWG als abschließend betrachtet werden209. 4. Kollisionsrechtliche Einordnung Bei Sachverhalten mit Auslandsberührung wird die anwendbare Rechtsordnung durch das internationale Privatrecht bestimmt. Für das UWG ist hier 206 Loschelder / Erdmann / v. Ungern-Sternberg, Wettbewerbsrecht, § 23 Rn. 8. 207 Ebenda. 208 BT-Drucks. 15/1487, S. 22; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 39. 209 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 1 Rn. 39; kritisch hierzu etwa: Fezer/Koos, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 9 Rn. 3. 47 Kapitel 2 Grundlagen seit dem 11.7.2007 die Rom-II-Verordnung maßgeblich210, wonach bei unlauteren Wettbewerbshandlungen grundsätzlich das Recht des Marktortes anwendbar ist. Laut Art. 6 I Rom-II-VO ist dies der Ort, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Bei Werbemaßnahmen ist der Ort maßgeblich, an dem auf die Entschließung des Kunden eingewirkt wird211 bzw. an dem Kunden Werbemaßnahmen bestimmungsgemäß zur Kenntnis nehmen sollen212. Bei einer Abstellung auf die Absatzhandlung ist der Marktort dort, wo das Produkt zum Kauf angeboten wird, bei behaupteten Verstößen gegen Marktverhaltensregelungen des § 3a UWG der Ort, in dem das Marktverhalten auf die Mitbewerber oder Verbraucher einwirkt213. Sofern der Wettbewerbsverstoß ausschließlich die Interessen eines bestimmten Mitbewerbers beeinträchtigt, gilt abweichend die allgemeine Regel des § 4 Rom-II-VO, wonach das Recht des Landes anwendbar ist, in dem der Schaden eingetreten ist (Art. 4 I Rom-II-VO)214. Verhaltenskodizes werden jedoch zumeist nicht ausschließlich in einem bestimmten Land beworben, sondern häufig auf der Firmenhomepage in bestimmten Sprachversionen den Interessenten zugänglich gemacht. Bei Werbemaßnahmen, die zugleich in mehreren Staaten wirken (sog. Multi-State- Fälle, wie der grenzüberschreitende Zeitschriftenvertrieb oder Fernseh- bzw. Internetwerbung), gelten jedoch Besonderheiten. Da die Marktortregel hier häufig zu einer Vielzahl anwendbarer Rechtsordnungen führt, werden zusätzliche Voraussetzungen an das anzuwendende Recht gestellt. Oft wird daher eine spürbare Auswirkung auf den betreffenden Markt gefordert215, zu deren Beurteilung i. d. R. die objektive Ausgestaltung des Angebots (Sprache, Wäh- 210 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. 211 BGH GRUR 2010, 847 (848)– »Ausschreibung in Bulgarien«. 212 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Einf., B. Rn. 17. Dieser Ort ist auch dann maßgeblich, wenn der spätere Absatz auf einem anderen Markt stattfinden soll und der Absatz selbst nicht unlauter ist: BGH GRUR 1998, 419 (420) – »Gewinnspiel im Ausland«; BGH GRUR 1991, 463 (465) – »Kauf im Ausland«. 213 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, Einl. Rn. 5.34. 214 Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, Einf., B., Rn. 15a. 215 BGH GRUR 2006, 513 (515, Rn. 25) – »Arzneimittelwerbung im Internet«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, Einf., B., Rn. 24; Glöckner / Harte / Henning, UWG, Einl., C., 145 ff. 48 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs rung, Kontaktadressen, Bezugsmöglichkeiten im Inland etc.)216 Anhaltspunkte liefern kann. Dennoch kann es bei Multi-State-Fällen darauf hinauslaufen, dass mehrere Rechtsordnungen gleichzeitig anwendbar sind und damit auch unterschiedliche Beurteilungen der Unlauterkeit nach sich ziehen können217. Im Anwendungsbereich der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr218 wird dagegen mehrheitlich die Ansicht vertreten, dass im Fall von Internetwerbung europäischer Anbieter von Telemediendiensten weiterhin das Herkunftslandprinzip Anwendung findet219. 216 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, Einf., B., Rn. 25; Harte / Henning / Glöckner, UWG, Einl., C., 162 ff. 217 BGH GRUR 2005, 431 (432) – »Hotel Maritime«; BGH GRUR 1998, 945 (946) – »Co- Verlagsvereinbarung«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, Einl., Rn.  5.38; Ohly/Sosnitza/Ohly, Einf., B., Rn. 24; Ullmann / Ullmann, jurisPK-UWG, Einl. Rn. 107; Harte / Henning / Glöckner, UWG, Einl., C., 154; Sack, WRP 2008, 845, (852). 218 Richtlinie 2000 / 31 / EG vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insb. des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (»Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr«). 219 Über die Rechtsnatur und die Reichweite des Verweises besteht jedoch gerade durch den Ausschluss kollisionsrechtlicher Regelungen in § 1 V TMG Unklarheit. Vgl. hierzu etwa: BGH GRUR 2006, 513 Rn. 29 – »Arzneimittelwerbung im Internet«; Harte / Henning / Glöckner, UWG, Einl. C, Rn. 40 ff.; Sack, WRP 2008, 845 (855).

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References

Zusammenfassung

Für die meisten Unternehmen sind heutzutage neben der reinen Wertschöpfung auch die Berücksichtigung sowie die werbewirksame Darstellung des eigenen verantwortlichen Wirtschaftens zentrale Themen. Nicht wenige Unternehmen haben sich vor diesem Hintergrund auf freiwilliger Basis Selbstverpflichtungen auferlegt. Bedeutet Freiwilligkeit aber zugleich auch deren Unverbindlichkeit?

Benjamin Reichelt untersucht die Rechtswirkungen selbst auferlegter Verhaltenskodizes aus der Perspektive des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Solche Rechtswirkungen können zum einen aus dem Vertrauensschutz der Werbeadressaten resultieren, zum anderen aus der Frage, ob Verhaltenskodizes zu einer Standardisierung von Verhaltensregeln beitragen und damit Einfluss auf die Auslegung der Generalklausel des § 3 UWG erhalten können. Eine fachkundige Betrachtung der Hintergründe des Instruments der Selbstregulierung sowie die abschließende Beurteilung des lauterkeitsrechtlichen Anwendungsbereiches, sowohl hinsichtlich der gesetzlich vorgegebenen Definition eines Verhaltenskodex als auch des Schutzzwecks der hier untersuchten Normen, bilden den Rahmen der Analyse.