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Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG in:

Benjamin Carl Reichelt

Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs, page 49 - 78

Zum Verhältnis von Selbstverpflichtung zu formellem Recht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3968-7, ISBN online: 978-3-8288-6814-4, https://doi.org/10.5771/9783828868144-49

Tectum, Baden-Baden
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49 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG Mit Umsetzung der UGP-RL wurde 2008 auch der Begriff des Verhaltenskodex in das UWG integriert. Art. 2 lit. f UGP-RL enthält eine Legaldefinition des Begriffes, welche in § 2 I Nr. 5 UWG mit etwas abweichendem Wortlaut übernommen wurde. Die Norm wurde im Rahmen der UWG-Reform 2015 nicht verändert. Die Bezeichnung Verhaltenskodex bezieht sich danach auf »Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmen, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben« (§ 2 I Nr. 5 UWG). Wie die einzelnen Elemente der Definition zu verstehen sind, ist bislang jedoch weitgehend ungeklärt220. Im Anschluss erfolgt daher eine Untersuchung, welche Merkmale für einen Verhaltenskodex i. S. d. UWG relevant sind und wie diese auszulegen sind. I. Urheber eines Verhaltenskodex Der Begriff des Urhebers kommt weder in der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG vor noch enthält das UWG eine Legaldefinition. Die UGP-RL versteht hierunter »jede Rechtspersönlichkeit, einschließlich einzelner Gewerbetreibender oder Gruppen von Gewerbetreibenden, die für die Formulierung und Überarbeitung eines Verhaltenskodex und / oder für die Überwachung der Einhaltung dieses Kodex durch alle diejenigen, die sich darauf verpflichtet haben, zuständig ist« (Art. 2 g UGP-RL). Der deutsche Gesetzgeber hatte eine Umsetzung des Begriffes als nicht notwendig angesehen, da dieser im Gesetz gegen den 220 So etwa: Augsburger, MMR 2014, 427 (429); Birk, GRUR 2011, 196 (199); Henning-Bodewig, WRP 2011, 1014 (1021). 50 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs unlauteren Wettbewerb an keiner Stelle benötigt werde221. Dennoch kommt dem Begriff insoweit Bedeutung zu, als er eine generelle Zuständigkeitszuweisung beschreibt. Zudem kann auch die Wirksamkeit und Bedeutung von Verhaltenskodizes davon abhängen, wer sie aufgestellt hat222. Nach den Definitionsansätzen des Duden drängen sich zwei Auslegungsvarianten auf: So kann als Urheber in der besonderen Rechtssprache der Schöpfer bzw. Autor eines Werkes gesehen werden oder nach dem allgemeinen Verständnis derjenige, der etwas bewirkt oder veranlasst hat223. Die Person (resp. Rechtspersönlichkeit), die den Verhaltenskodex formuliert hat, muss nicht zwangsläufig mit der Person zusammenfallen, die für die Überwachung oder Überarbeitung zuständig ist. Als Beispiel kann insb. die Übernahme eines Musterkodex einer internationalen Organisation durch ein Unternehmen angeführt werden. Beide Auslegungsvarianten könnten ohne Weiteres unter den Wortlaut des Art. 2 g UGP-RL fallen. Trotz der zweideutigen Formulierung ist eine Verknüpfung des Begriffes mit dem Urheberrecht nicht gewollt. So wird in Erwägungsgrund 20 der UGP-RL festgehalten, dass die von den Urhebern der Kodizes auf nationaler oder auf Unionsebene ausgeübte Kontrolle hinsichtlich der Beseitigung unlauterer Geschäftspraktiken die Inanspruchnahme der Verwaltungsbehörden oder Gerichte unnötig machen könnte und daher gefördert werden sollte224. Als Urheber soll damit nicht der Schöpfer des Verhaltenskodex im engeren Sinn verstanden werden, sondern die Rechtspersönlichkeit, die für die Kontrolle zuständig ist und durch ihn verpflichtet wird225. Urheber ist also die Rechtspersönlichkeit, die für den Kodex verantwortlich ist. Die in Art. 2 g UGP-RL verwendete Formulierung nimmt daher auf den Verantwortlichen Bezug, stellt zugleich aber klar, dass dieser auch gleichzeitig den Verhaltenskodex formuliert haben kann. Mit der weiten Erfassung der Rechtssubjekte in Art. 2 g UGP-RL (»jede Rechtspersönlichkeit«) käme als potentiell Verantwortliche jede natürliche oder juristische Person in Betracht, also neben Unternehmen und Verbänden insb. öffentliche Institutionen und sonstige Vereinigungen. Diese Auslegung 221 BT-Drucks. 16/10145, S. 12. 222 Loschelder / Erdmann / Erdmann, Wettbewerbsrecht, § 37 Rn. 5. 223 http://www.duden.de/rechtschreibung/Urheber, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 224 Erwägungsgrund 20 der UGP-RL (RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005). 225 So wird auch im Arbeitspapier zur Umsetzung der UGP-RL der Urheber als derjenige angesehen, der für die Anwendung des Verhaltenskodex zuständig und somit der aus dem Kodex Verpflichtete ist (SEK 2009, 1666 (23)). 51 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG entspricht aber nicht der Intention der UGP-RL, deren eindeutiger Wortlaut in Art. 2 f (»Gewerbetreibenden, die sich«) als prägendes Merkmal eines Verhaltenskodex die Regelung des eigenen geschäftlichen Verhaltens sieht. Das Element der Selbstverantwortung ist daher für Verhaltenskodizes und damit auch für den Urheberbegriff entscheidend. Als Urheber kommen damit primär die Unternehmen selbst in Betracht, die sich zu einem eigenen Verhaltenskodex verpflichten226 bzw. durch ihren Branchenverband zur Übernahme des Kodex verpflichtet werden. Zusätzlich ergibt sich aber aus dem verwendeten Urheberbegriff eine Erweiterung der (Selbst-) Verantwortlichkeit auf Institutionen, die sich im Auftrag der Unternehmen zur Kontrolle des Verhaltenskodex verpflichtet haben. Ausnahmsweise kommen schließlich öffentliche Stellen in Betracht, sofern sie Rechtspersönlichkeit besitzen und neben der Erarbeitung auch für die Durchsetzung des Kodex zuständig sind227. Das Element der Selbstverantwortung ist hier dennoch gegeben, da es den sich freiwillig verpflichtenden Unternehmen überlassen bleibt, ob und wie sie die Vorgaben erfüllen228. II. Vereinbarungen oder Vorschriften 1. Rechtstechnische Ausgestaltung von Verhaltenskodizes Das Merkmal »Vereinbarungen oder Vorschriften« beschreibt zunächst die rechtstechnischen Ausgestaltungen von Verhaltenskodizes, die unter das UWG fallen sollen. Die Bandbreite reicht von gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Vereinbarungen) hin zu Regelwerken, die in der äußeren Ausgestaltung allgemeinen Normen nahekommen (Vorschriften)229. Dem Zweck der Definition nach kann von einem weiten Auslegungsrahmen ausgegangen werden230, da die UGP-RL keine spezifischen Erfordernisse zur Gültigkeit eines Verhaltenskodex festlegen will, sondern vornehmlich den Vertrauensschutz 226 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, Band 1, § 2 Rn. 550. 227 Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs, S. 43. 228 Ebenda, Bodewig, GRUR Int 2004, 543 (548) – als Beispiel wird etwa der britische »Code of Advertising Standards and Practice« angeführt, der in der Verantwortung des »Office of Communications« liegt. 229 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 548. 230 Im Ergebnis ebenso: Schöttle, WRP 2009, 673 (675); Hoeren, BB 2008, 1182 (1187). 52 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs der Verbraucher zum Hintergrund hat231. Tatsächlich kann es sich damit neben Verträgen zwischen Unternehmen bzw. Unternehmen und Verbänden auch um Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, Satzungen, Empfehlungen, abgestimmtes Verhalten oder sonstige Übereinkünfte handeln232. Zum Teil werden Parallelen zum Kartellverbot in § 1 GWB (bzw. Art. 101 AEUV) und den hierfür in Frage kommenden Mitteln einer Wettbewerbsbeschränkung gezogen233. Anders als in § 2 I Nr. 5 UWG werden in § 1 GWB zwar als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung Vereinbarungen, Beschlüsse und (außerdem) aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen genannt, die abweichende Ausgestaltung des § 1 GWB lässt sich jedoch vor dem Hintergrund nachvollziehen, dass im Rahmen des Kartellverbots auch rein tatsächliches Unternehmerverhalten sanktioniert werden soll, während die Sanktionierung von nicht eingehaltenen Selbstverpflichtungen zwangsläufig immer am formellen Ursprung eines Verhaltenskodex ansetzt. Darüber hinaus ergeben sich keine wesentlichen Unterschiede. 2. Einseitige unternehmerische Erklärungen als Verhaltenskodex i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG? Prägendes Merkmal wettbewerbsbeschränkender Mittel des GWB ist die Koordination unter den beteiligten Parteien234. Für den Begriff des Verhaltenskodex ließe sich daraus folgern, dass es hier ebenso immer einer Beteiligung von mindestens zwei Parteien bedarf, weshalb zum Teil auch gefordert wird, einseitige unternehmerische Erklärungen nicht unter den Begriff fallen zu lassen235. Dies wird insb. an dem Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG festgemacht, der von »Unternehmen« im Plural spricht. Eine dahingehende Einschränkung würde jedoch dem von der UGP-RL bezweckten hohen Verbraucherschutzniveau236 massiv zuwiderlaufen. Für den Verbraucher ist die grundsätzliche 231 SEK 2009, 1666 (23) – Arbeitspapier zur Umsetzung der UGP-RL. 232 Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (967). 233 So etwa: Alexander, ebenda. 234 Immenga / Mestmäcker / Zimmer, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 1 GWB Rn. 78. 235 Augsburger, MMR 2014, 427 (429); Birk, GRUR 2011, 196 (199); Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 552; a. A.: Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, § 2 Rn. 85; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (967). 236 Art. 1 UGP-RL. 53 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG Eignung zur Irreführung bei jedem als verpflichtend formulierten Verhaltenskodex gegeben. Außerdem ist häufig nicht ersichtlich, wie viele Unternehmen dem jeweiligen Verhaltenskodex in dieser Form zugestimmt haben. Diese Unterscheidung entspricht auch nicht der in der Praxis gehandhabten Ausgestaltung von Verhaltenskodizes: So werden häufig gemeinsam verhandelte Kodizes schließlich als einseitige Erklärungen des Unternehmens veröffentlicht. Eine Abgrenzung zwischen einseitigen und mehrseitigen Verpflichtungen ist daher häufig nicht eindeutig zu beurteilen, sodass eine solche Differenzierung ein erhöhtes Maß an Rechtsunsicherheit nach sich ziehen würde. Im Umkehrschluss kann die Formulierung in § 2 I Nr. 5 UWG durch die Verwendung des Plurals von Unternehmen gleichsam nur eine Öffnung der Definition für Verhaltenskodizes mehrerer Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen bezwecken. Eine Begrenzung ist jedenfalls im Wortlaut nicht zwingend impliziert. Art. 2 g UGP-RL zeigt vielmehr, dass auch ein einzelner Unternehmer als Urheber eines Verhaltenskodex angesehen werden kann. Eine Beteiligung mehrerer Unternehmen kann daher keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Verhaltenskodex gem. § 2 I Nr. 5 UWG sein. 3. Die Verbindlichkeit eines Verhaltenskodex als Voraussetzung der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG? Diskussionsbedarf hinsichtlich der Reichweite der Definition in § 2 I Nr. 5 UWG ergibt sich bezüglich der Frage, welcher Verbindlichkeitsgrad für das Vorliegen eines Verhaltenskodex gefordert wird. Viele Kodizes sind nur als reine Absichtserklärungen ausgestaltet und versprechen oft nur ein Bemühen, die formulierten Verhaltensstandards einzuhalten. Hier ist zu klären, ob solche Bekräftigungen noch als Verhaltenskodex i. S. d. UWG zu werten sind. Der Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG legt einen Willen zur Verbindlichkeit nahe, indem er von »verpflichten«, »Vereinbarungen« und »Vorschriften« spricht. Gerade hieraus wird z. T. gefolgert, dass Absichtserklärungen nicht als 54 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Verhaltenskodex aufgefasst werden sollen237. Einer derart engen Auslegung widerspricht jedoch schon das überkommene Verständnis des Begriffes Verhaltenskodex: Dieser wird grds. als funktionales Äquivalent mit den Begriffen »Brauch«, »gesellschaftliche Übereinkunft«, »Sitte« und »ungeschriebenen Regeln des Verhaltens« verwendet238. Prägendes Element eines Verhaltenskodex ist gerade das Fehlen rechtlicher oder sonstiger Vorschriften. Unter einem Verhaltenskodex nur unbedingte Verpflichtungen zu verstehen, würde gerade dem Sinn dieses Begriffes zuwiderlaufen. Die Formulierung »Code of Conduct« in Art. 2 lit. f der englischen Version der Richtlinie zeigt ein vergleichbares Bild: Der allgemeine Sprachgebrauch versteht hierunter »a set of rules about how to behave and do business with other people239«. Die Legaldefinition des »code of conduct« in Art. 2 lit. f UGP-RL stimmt weitgehend mit dem deutschen Pendant überein. Der Kerngehalt eines Verhaltenskodex beinhaltet daher grundsätzlich ein Versprechen zur Einhaltung der formulierten Regeln, welche jedoch nicht mit zwingend verbindlichem Recht gleichgesetzt werden dürfen. Dies entspricht auch der Entstehungsgeschichte der UGP-RL240. Aus Verbraucherschutzgesichtspunkten sollte eine Unterscheidung ohnehin entbehrlich sein, da der Adressat der Werbung häufig nicht genau erkennen kann, inwieweit die Einhaltung der einzelnen Regeln besonders sanktioniert ist. Hieraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass reine Absichtserklärungen den vollen Schutz des UWG genießen. Die UGP-RL beschränkt in Art. 6 II lit. b das allgemeine Irreführungsverbot für Verhaltenskodizes nur auf solche, bei denen es sich um eine eindeutige Verpflichtung handelt, deren Einhaltung nachprüfbar ist, und der Gewerbetreibende darauf hinweist, dass er durch den Kodex gebunden ist. Diese Beschränkung bedeutet im Umkehrschluss aber, dass der Gesetzgeber Absichtserklärungen sehr wohl unter die allgemeine De- 237 Harte / Henning / Keller, UWG, § 2 Rn. 165 (dem widersprechend: Harte / Henning / Dreyer, UWG, §  5 Rn.  4, sowie: Anh. 3 III Nr.  1 Rn.  7); Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Lindacher, Großkommentar UWG, §  3 Anh. Nr.  1, Rn.  7 (dem widersprechend: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, §  2 Rn.  568 f.); Ullmann / Link, jurisPK-UWG, § 5 Rn. 664; Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs, S. 43; Augsburger, MMR 2014, 427 (429); Kopp / Klostermann, CCZ 2009, 155 (156). 238 So die Synonyme des Dudens, abrufbar unter: http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Verhaltenskodex. 239 ht tp : / /d ic t ionar y.cambr idge .org/d ic t ionar y/bus iness -eng l i sh/co de-of conduct?q=Code+of+Conduct, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 240 MüKo / UWG / Alexander, Band 1, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 26; hierzu näher: Dreyer, WRP 2007, 1294 (1297). 55 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG finition des Verhaltenskodex fasst und nur das allgemeine Irreführungsverbot des Art. 6 II lit. b UGP-RL auf verbindliche Ausgestaltungen von Kodizes beschränkt241. Dies gilt ebenso für die Informationspflicht über Verhaltenskodizes im elektronischen Geschäftsverkehr in Art. 246c EGBGB, der für diese Pflicht neben dem Vorliegen eines Verhaltenskodex i. S. d. UWG (vgl. Art. 246a § 1 I S. 1 Nr. 10 EGBGB242) eine »Unterwerfung« des Unternehmers unter diesen fordert. Auch hier wird zwischen dem Vorliegen eines Verhaltenskodex und der verbindlichen Unterwerfung unter dessen Regelungen unterschieden. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts in Art. 6 II lit. b UGP-RL kann daher für die allgemeine Definition in § 2 I Nr. 5 UWG nur eine weite Auslegung angenommen werden, weswegen reine Absichtserklärungen ebenfalls vom Anwendungsbereich der Legaldefinition erfasst werden243. 4. Kein Einfluss der Bezeichnung des Verhaltenskodex auf dessen Vorliegen i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG In der Praxis existiert heute eine Vielzahl von Bezeichnungen für Verhaltenskodizes (bspw. »codes of conduct«, »principles«, »corporate responsibility codes«, Richtlinien, Erklärungen, Kodizes, Verhaltensregeln, Unternehmensgrundsätze, Wettbewerbs- bzw. Werbegrundsätze, Wettbewerbs- oder Werberichtlinien, Wohlverhaltenskataloge etc.244). Es besteht jedoch Einigkeit, dass die bloße Bezeichnung des Verhaltenskodex für die Frage, ob ein derartiges Instrument vorliegt, keinen Unterschied machen kann245. Dem ist ohne Weiteres zuzustimmen, könnte sonst doch der Gewerbetreibende schon durch die Benennung des Instruments bestimmen, ob er sich einer Haftung nach 241 So ebenfalls: MüKo / UWG / Alexander, Band 1, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 26; Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, §  2 Rn.  85; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 568 f.; Harte / Henning / Dreyer, UWG, § 5 Rn. 4, sowie Anh. 3 III Nr. 1 Rn.  7; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (969); Birk, GRUR 2011, 196 (198); Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1488); Dreyer, WRP 2007, 1294 (1297). 242 Als wörtliche Übernahme des Art. 6 I n VRRL (Richtlinie 2011 / 83 / EU vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher). 243 Zur Frage, wann der Adressat der Werbung von einem verbindlichen Verhaltenskodex ausgehen kann: 4. Kapitel, III., 3., b), cc), (3). 244 Beispiele auch bei: Fezer / Fezer, Lauterkeitsrecht, Band 1, § 2 Nr. 5 Rn. 40 ff.; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (967). 245 Ebenso bspw.: Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, §  2 Rn.  83; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 548; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (967). 56 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs dem Lauterkeitsrecht entziehen könnte. Die reine Bezeichnung ist daher nicht ausschlaggebend für das Vorliegen eines Verhaltenskodex nach dem UWG246. 5. Die Wirksamkeit des Verhaltenskodex als notwendiges Kriterium der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG? Kontrovers beurteilt wird die Frage, ob auch ein Verhaltenskodex unter den Anwendungsbereich des UWG fällt, der tatsächlich rechtlich unwirksam ist. Dies betrifft bspw. Verhaltenskodizes, die unter Missachtung formeller Voraussetzungen veröffentlicht werden oder kartellrechtlich verbotene, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen beinhalten. Einen kartellrechtlich unwirksamen Verhaltenskodex mit den Normen des UWG zu schützen, würde der Einheit des Wirtschaftsrechts zuwiderlaufen247. So wird darauf hingewiesen, dass bei der Entstehungsgeschichte der UGP-RL mehrfach klargestellt wurde, dass Verhaltenskodizes wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein müssen248. Die Aussage der Kommission bezieht sich dem Kontext nach aber nur auf die Frage, inwieweit CoC generell geeignet sind, Hindernisse im Binnenmarkt abzubauen249. So würden die positiven Effekte von Verhaltenskodizes auf den Binnenmarkt konterkariert, wenn diese dazu benutzt würden, den Wettbewerb einzuschränken, zu behindern oder zu verzerren250. Vorschnell wäre es aber, aus diesen Aussagen einen Hinweis abzuleiten, ob für das UWG generell gefordert werden müsste, dass nur wirksame Verhaltenskodizes Rechtswirkungen hervorrufen könnten. Hier muss zwischen der inhaltlichen Wirksamkeit und dem Vertrauensschutz nach außen unterschieden werden. Das UWG beinhaltet insb. mit den Tatbeständen über irreführende Geschäftshandlungen eine Reihe von Vorschriften, die das Vertrauen der Werbeadressaten in unternehmerische Aussagen und damit die Entscheidungsfreiheit der Abnehmer schützen sollen. Die Beurteilung der Aussage 246 Unterschiede können sich aber insoweit ergeben, als der Verbraucher bei bestimmten Bezeichnungen von einer geringeren Bindungswirkung des Verhaltenskodex ausgehen könnte, vgl. hierzu: 4. Kapitel, III., 3., b), cc), (3). 247 So insb.: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 567; Dreyer, WRP 2007, 1294 (1301); Veelken, WRP 2004, 1 (28). 248 KOM (2003), 356 endg., S.  18; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 567. 249 KOM (2003), 356 endg., S. 18. 250 Ebenda. 57 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG richtet sich grundsätzlich immer nur nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs251. Den Werbeadressaten ist jedoch eine Überprüfung der Wirksamkeit eines Verhaltenskodex weder zumutbar noch möglich. Es erscheint damit auch zweifelhaft, von einem Schutz der Normen eines Verhaltenskodex durch das Lauterkeitsrecht zu sprechen252 als vielmehr den Adressatenschutz in den Vordergrund zu stellen. Außerdem zöge der ausschließliche Schutz wirksamer Verhaltenskodizes im UWG fragwürdige Konsequenzen nach sich. So würde der Unternehmer, der irreführende Werbung mit einem kartellrechtlich verbotenen CoC betreibt, mangels lauterkeitsrechtlicher Überprüfung besser gestellt werden als derjenige, der irreführend mit einem kartellrechtlich unbedenklichen Kodex wirbt. Zudem wäre in jedem diesbezüglichen Gerichtsverfahren die Prüfung der kartellrechtlichen Wirksamkeit inzident vorzunehmen, um zu einem lauterkeitsrechtlichen Ergebnis zu kommen, was die Durchsetzung von häufig auf schnelles Handeln ausgelegten Unterlassungsansprüchen erheblich erschweren würde253. Die Wirksamkeit eines Verhaltenskodex kann also für die Subsumtion unter § 2 I Nr. 5 UWG sowie für die verschiedenen Vertrauensschutztatbestände des UWG keine Rolle spielen254. III. Anwendungsbereich 1. Materieller Anwendungsbereich a) Die Reichweite der Definition in § 2 I Nr. 5 UWG Das UWG greift aufgrund der ihm immanenten Schutzzweckbegrenzung nur ein, wenn eine Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Marktteilnehmer oder der Allgemeinheit durch eine geschäftliche Handlung bei wettbewerbsbezogener Beurteilung als unlauter zu qualifizieren ist255. Die Definition in § 2 I 251 Köhler / Bornkamm / Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 2.67. 252 So aber: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 567. 253 Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1487). 254 So im Ergebnis auch: Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970); Hoeren, WRP 2009, 789 (794). 255 BGH GRUR 2007, 890 (893, Tz. 34, 35) – »Jugendgefährdende Medien bei eBay«; Loschelder / Erdmann / v. Ungern-Sternberg, Wettbewerbsrecht, § 23 Rn. 21. 58 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Nr. 5 UWG stellt insoweit eine Verbindung her, indem sie den Begriff der geschäftlichen Handlung (bzw. Geschäftspraktik in Art. 2 lit. f UGP-RL) in den Wortlaut der Bestimmung übernimmt. Für das Verständnis des Begriffes in § 2 I Nr. 5 UWG ist daher von entscheidender Bedeutung, inwieweit das Vorliegen eines CoC von dem Inhalt der hierin getroffenen Bestimmungen abhängig ist. Häufig wird nämlich der Hinweis auf die im Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG genannte geschäftliche Handlung für die Begründung herangezogen, ein Verhaltenskodex i. S. d. Definition müsse sich inhaltlich auf den Schutz wettbewerbsbezogener Interessen beschränken256. Der Anwendungsbereich des § 2 I Nr. 5 UWG würde sich damit vornehmlich auf Vorschriftenkataloge über das Werbeverhalten von Unternehmen beschränken257. Solche Kodizes wären etwa die Werberichtlinien des Zentralverbandes der deutschen Werbewirtschaft (ZAW) oder der FSA- Kodex, welcher Regeln hinsichtlich des Pharmamarketings festlegt. Aus dem allgemeinen Verständnis des Begriffes »Verhaltenskodex« lässt sich jedenfalls keine Beschränkung des Anwendungsbereiches herauslesen. Dieser findet sich, wie zuvor gesehen, in der Praxis auch (gerade) bei Selbstverpflichtungen in anderen Gebieten wie etwa der Festlegung eigener Umwelt-, Arbeitnehmer- oder Datenschutzstandards258. Entgegen genannter Ansicht lässt sich jedoch auch aus dem Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG keine Begrenzung des Anwendungsbereiches in materieller Hinsicht folgern. So differenziert die Bestimmung zwischen dem Verhalten von Unternehmen in Bezug auf Geschäftszweige (bzw. in der UGP-RL »Wirtschaftszweige«) oder einzelnen geschäftlichen Handlungen. Bei genauer Betrachtung wäre damit eine Begrenzung der Definition auf geschäftliche Handlungen nur bei Kodizes Voraussetzung, in denen sich die Unternehmen zu einzelnen Handlungen verpflichten. Da der Begriff »Geschäftszweig« letztlich nur ein Synonym für eine einzelne Branche ist, würde eine am Wortlaut ausgerichtete Auslegung 256 In diesem Sinne: Köhler / Bornkamm / Köhler / Bornkamm, UWG, Anh. zu § 3 III Rn. 1.6; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, §  2 Rn.  564 f. (a. A.: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Lindacher, Großkommentar UWG, § 3 Anh. Nr. 1 Rn. 8, § 5 Rn. 1060); Harte / Henning / Dreyer, UWG, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 6; Birk, Corporate Social Responsibility, S. 174; Augsburger, MMR 2014, 427 (429); Birk, GRUR 2011, 196 (199 f.); Dreyer, WRP 2007, 1294 (1296). 257 Daneben kämen etwa noch Selbstverpflichtungen über Grenzen der Produktnachahmung oder den gezielten Behinderungswettbewerb in Betracht (vgl. § 4 Nr. 9, 10 UWG). 258 Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs, S. 44; Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1482). 59 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG dazu führen, dass branchenbezogene Kodizes einen weiteren materiellen Anwendungsbereich hätten als solche einzelner Unternehmen. Eine derartige Unterteilung kann jedoch augenscheinlich nicht gewollt sein, da dies ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit zur Folge hätte. Vielmehr stellt sich die Frage, welchen Aussagegehalt die Formulierung des § 2 I Nr. 5 UWG in diesem Punkt tatsächlich hat. Das Erfordernis einer geschäftlichen Handlung ist für alle Tatbestände des UWG ohnehin zwingend. Hieraus lässt sich jedoch keine Begrenzung des Anwendungsbereiches herauslesen, sondern nur, dass ein als unlauter zu qualifizierendes Verhalten durch eine wettbewerbsbezogene (geschäftliche) Handlung stattgefunden haben muss. Inwiefern der Inhalt eines Kodex selbst einer wettbewerbsbezogenen Beurteilung bedarf, lässt sich aus dem Erfordernis dagegen nicht herauslesen. Es liegt also nahe, dass in § 2 I Nr. 5 UWG nur eine Klarstellung erfolgen soll, mit dem Begriff Verhaltenskodex sowohl branchenbezogene Verhaltensweisen zu erfassen als auch solche, die einzelne Unternehmen untereinander festgelegt haben. Ein sozusagen »doppeltes Erfordernis« einer geschäftlichen Handlung, sowohl beim Inhalt des Kodex als auch bei dem lauterkeitsrechtlich zu beurteilenden Verhalten, kann jedoch nicht gewollt sein. Nur auf solche Geschäftspraktiken begrenzte Verhaltenskodizes werden in der Praxis auch kaum anzutreffen sein259. So ist bei der Auslegung der Richtlinie auch zu bedenken, dass in den europäischen Rechtsordnungen der Stellenwert von Selbstverpflichtungen höchst unterschiedlich ist. Wenn vor diesem Hintergrund derart offene Formulierungen wie in Art. 2 lit. f UGP-RL gewählt wurden, lässt dies nur den Schluss zu, dass die Richtlinie nicht nur die stellenweise verbreiteten und etablierten Branchenverpflichtungen meint, sondern eine große Offenheit ggü. verschiedenen möglichen Gestaltungsformen zeigt260. Ein insoweit stark einengendes Merkmal wie das Erfordernis eines ausschließlichen Lauterkeitsbezugs würde dem widersprechen261. Zudem erklärt die UGP-RL selbst, dass keine inhaltlichen Voraussetzungen an die Definition gestellt werden, denn in Art. 3 VIII UGP- RL erfolgt die ausdrückliche Ausklammerung berufsständischer Verhaltenskodizes aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie, damit »die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben«. 259 Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs, S. 46; Veelken, WRP 2004, 1 (28). 260 Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1483). 261 Ebenso: Lamberti / Wendel, ebenda. 60 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Im Umkehrschluss bedeutet dies aber, dass die UGP-RL CoC anerkennt, die außerhalb ihres Anwendungsbereiches des Wettbewerbsverhaltens ggü. Verbrauchern liegen. Eine enge Auslegung des § 2 I Nr. 5 UWG wird schließlich auch mit den Ausführungen des Erwägungsgrundes 20 der UGP-RL begründet. Dort wird es als zweckmäßig gesehen, die »Möglichkeit von Verhaltenskodizes vorzusehen, die es Gewerbetreibenden ermöglichen, die Grundsätze dieser Richtlinie in spezifischen Wirtschaftsbranchen wirksam anzuwenden«262. Es liegt jedoch nahe, in dem Erwägungsgrund statt einer inhaltlichen Voraussetzung nur eine Auskunft über den Stellenwert von Selbstverpflichtungsinstrumenten innerhalb der Richtlinie zu sehen263. Laut den Arbeitspapieren der Kommission soll nämlich die Richtlinie gerade keine spezifischen Regeln zur Gültigkeit eines Verhaltenskodex festlegen, sondern vordergründig das Vertrauen von Verbrauchern in Selbstkontrollkodizes schützen und Gewerbetreibende daran hindern, dieses Vertrauen auszunutzen264. Als elementarer Grundsatz der UGP-RL ist also vielmehr das Irreführungsverbot selbst zu sehen, welches unabhängig vom Inhalt eines Verhaltenskodex tangiert sein kann. Die Notwendigkeit eines Irreführungsschutzes besteht jedoch nicht nur bei Verhaltensweisen, die ohnehin der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle unterliegen, sondern gleichermaßen dann, wenn der Inhalt von Regelwerken über den Verhaltensstandard des Lauterkeitsrechts hinausgeht und Aspekte einbezieht, die an sich außerhalb lauterkeitsrechtlicher Kontrolle liegen265. Hieraus ergibt sich gerade der besondere Mehrwert der neu eingeführten Normen über Verhaltenskodizes, die ansonsten keinen über die üblichen Bestimmungen des UWG hinausreichenden Anwendungsbereich hätten. Nur eine derartige Auslegung entspricht dem von der Richtlinie bezweckten hohen Verbraucherschutzniveau266 und deckt sich auch mit der von der Kommission nochmals speziell betonten Kontrolle sog. Umweltaussagen als Vermarktungs- und Werbeinstrument267. Schließlich ergäben sich bei einer Begrenzung des inhaltlichen Anwendungsbereiches vielfältige Missbrauchsmöglichkeiten für Unternehmer, 262 Erwägungsgrund 20 der RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 263 Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (969). 264 SEK 2009, 1666 (23) – Arbeitspapier der Kommission zur Umsetzung der UGP-RL. 265 Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (969). 266 Vgl. Erwägungsgrund 5 der RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 267 COM(2013) 139 final, S. 22 f. – Bericht der Kommission zur UGP-RL. 61 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG ihre Selbstverpflichtungen dahingehend zu gestalten, dass diese nicht unter den Anwendungsbereich der Definition fallen. Die Entscheidung, ob ein CoC i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG vorliegt, kann daher nicht von einem spezifisch lauterkeitsrechtlichen Inhalt abhängig gemacht werden268, weshalb auch Regelwerke erfasst werden, deren Einhaltung sozial oder ökologisch verantwortliches Unternehmerhandeln (CSR) darstellt269. b) Begrenzung durch den lauterkeitsrechtlichen Schutzzweck Der in materieller Hinsicht weite Anwendungsbereich der Definition bedeutet jedoch nicht, dass in Konsequenz alle in Verhaltenskodizes enthaltenen Bestimmungen einer vollen lauterkeitsrechtlichen Überprüfung unterliegen müssen. Hier ist zwischen der Frage des Vorliegens eines Verhaltenskodex gem. §  2 I Nr.  5 UWG und der Frage, welche Rechtswirkungen derartige Selbstverpflichtungsinstrumente bei den unterschiedlichen unternehmerischen Verhaltensweisen hervorrufen können, zu unterscheiden. Hinsichtlich der Rechtswirkungen bleibt abhängig vom zu prüfenden Tatbestand weiterhin zu klären, inwieweit die eigentliche Funktion des Lauterkeitsrechts als Gesetz zur Regelung des Marktverhaltens tangiert ist. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo die Gefahr einer Instrumentalisierung des Lauterkeitsrechts zur Durchsetzung an sich wettbewerbsfremder Belange besteht270. c) Konsequenzen für die weitere rechtliche Einordnung Im vierten Kapitel der vorliegenden Untersuchung wird ausschließlich das Irreführungspotential von Verhaltenskodizes ggü. Verbrauchern beurteilt, welches an die speziellen Normen des UWG anknüpft (§§ 3 III Nr. 1 und 3, 5, 268 So ebenfalls: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Lindacher, Großkommentar UWG, §  3 Anh. Nr. 1 Rn. 8, § 3 Anh. Nr. 3 Rn. 8; § 5 Rn. 1060; Ullmann / Link, jurisPK-UWG, § 5 Rn. 679; Fezer / Pfeifer, Lauterkeitsrecht, Band 1, Anh. § 3 III Nr. 1 Rn. 4; Kopp, Selbstkontrolle durch Verhaltenskodizes, S. 91; Beck, Verhaltenskodizes im Lauterkeitsrecht, S. 59; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (969); Kopp / Klostermann, CCZ 2009, 155 (157); Veelken, WRP 2004, 1 (28); in diese Richtung auch: Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, § 2 Rn. 85. 269 Ebenso: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Lindacher, Großkommentar UWG, §  3 Anh. Nr.  1 Rn. 8, § 3 Anh. Nr. 3 Rn. 8; Ullmann / Link, jurisPK-UWG, § 5 Rn. 679. 270 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  1 Rn.  41; Harte / Henning / Podszun, UWG, §  1 Rn. 14, 61; Scherer, WRP 2006, 401 (403). 62 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs 5a). Die zu untersuchende geschäftliche Handlung liegt hier grundsätzlich in der Veröffentlichung und Nutzung des Verhaltenskodex zu Marketingzwecken. Den Prüfungsrahmen gibt die UGP-RL vor, indem sie in Art. 2 lit. e festlegt, dass nicht nur die wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers geschützt sind, sondern ein umfassender Schutz der Fähigkeit, geschäftliche Entscheidungen auf informierter Grundlage zu treffen, bezweckt wird. Die Unlauterkeit (und damit auch das Vorliegen eines Verhaltenskodex) kann damit nicht mit der Begründung verneint werden, die Werbemaßnahme des Unternehmens betreffe letztlich nur ideelle Interessen des Konsumenten, wie Argumente des Umweltschutzes271 oder ethische Kaufkriterien. Sofern also in den jeweiligen Fallkonstellationen eine Irreführung bejaht werden kann, ist eine gesonderte Untersuchung des Marktbezugs nicht notwendig, da der Gesetzgeber hier positiv über die Unlauterkeit derartiger Fälle entschieden hat272. Dies wurde auch jüngst durch den EuGH verdeutlicht, der festgestellt hat, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 I UGP-RL (§ 5 I, II UWG) keine gesonderte Prüfung der unternehmerischen Sorgfalt notwendig ist, um das Erfordernis der Unlauterkeit als erfüllt anzusehen273. Im fünften Kapitel wird dagegen untersucht, ob Verhaltenskodizes dem von der Kommission verfolgten Anspruch genügen können, die unternehmerische Sorgfalt in bestimmten Branchen zu definieren274. Hier richtet sich die Beurteilung nach den in § 3 I und II UWG verorteten Generalklauseln des Lauterkeitsrechts. Da der Gesetzgeber in diesen Fällen nicht positiv über die Unlauterkeit entschieden hat, ist zu klären, in welchen Fällen maßgebliche Interessen der Marktteilnehmer tangiert sein können und inwieweit private Regeln generell geeignet sind, zur Bestimmung lauteren Verhaltens beizutragen. 2. Persönlicher Anwendungsbereich Klarheit besteht hingegen bei der Reichweite der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG in persönlicher Hinsicht, also hinsichtlich der Frage, ob sich die Norm entsprechend der UGP-RL nur auf das Verhältnis zwischen Verbrauchern und 271 BGH GRUR 2010, 852 (Rn.  16)  – »Gallardo Spyder«; Harte / Henning / Dreyer, UWG, § 5a Rn. 62. 272 Henning-Bodewig, WRP 2010, 1094 (1103). 273 EuGH GRUR-Int 2013, 1060 – »CHS Tour Services«. 274 Erwägungsgrund 20 der RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 63 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG Gewerbetreibenden (B2C) oder auch auf Fälle zwischen Gewerbetreibenden untereinander beziehen kann (B2B). So erstreckt sich das UWG im Gegensatz zur Richtlinie auf alle geschäftlichen Handlungen potentiell jeder Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, unabhängig davon, ob dies ggü. Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern geschieht275. Aufgrund des dem UWG zugrunde liegenden Prinzips, ein einheitliches Gesetz für B2C- und B2B-Verhältnisse zu schaffen, sollte daher ob des Nichtvorliegens entgegenstehender Voraussetzungen der Norm davon ausgegangen werden, dass grundsätzlich alle Personengruppen von dem Anwendungs- und Schutzbereich des § 2 I Nr. 5 UWG erfasst werden276. Im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung ist diese Aussage dem jeweiligen Tatbestand anzupassen. IV. Das Merkmal der Freiwilligkeit § 2 I Nr. 5 UWG schließt Verpflichtungen aus, die sich bereits aus Gesetzesoder Verwaltungsvorschriften ergeben. Das Element der freiwilligen Aushandlung der Bestimmungen in einem Verhaltenskodex ist daher ein prägendes Merkmal dieses Instrumentes. Der Terminus »Verwaltungsvorschriften« ist für die deutsche Umsetzung unglücklich gewählt, bezeichnen diese nach dem hiesigen Verständnis »Vorschriften, die sich an die Verwaltung wenden und nur für diese verbindlich sind«277. Klarheit ergibt sich jedoch bei einem Vergleich mit der englischen Version des Art. 2 lit. f UGP-RL, welche von »law, regulation or administrative provision« spricht. Neben Gesetzen sollen unter die Definition damit insb. Normkonkretisierungen von Behörden, Verwaltungsakte und Allgemeinverfügungen fallen. Sog. »deklaratorische Selbstverpflichtungen«, die lediglich Gesetze oder andere verbindliche Akte der Exekutive wiederholen, sollen damit keinen Ver- 275 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 559. 276 Ebenda; Büllesbach, Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs, S. 45; Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1484); Veelken, WRP 2004, 1 (28). 277 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/1246/verwaltungsvorschriften-v7.html, zuletzt abgerufen am 5.5.2016. 64 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs haltenskodex i. S. d. UWG darstellen278. Einen derartigen Ausschluss kann man durchaus kritisieren: So geht auch der Unternehmer, der sich auf einen gesetzeswiederholenden Verhaltenskodex festlegt, eine zusätzliche vertragliche Verpflichtung ein und die Gesetzesvorschriften erfahren durch ihre Aufnahme in einen CoC auch in ihrer Durchsetzbarkeit Veränderungen279. Zudem besteht die Möglichkeit, mittels Verhaltenskodizes schwer verständliche Normen in erläuternder Form darzustellen. Eine klare Trennung ist aufgrund diverser Überschneidungen zwischen »freiwilligen« und »deklaratorischen« Verhaltenskodizes ohnehin kaum möglich280. Der Wortlaut in § 2 I Nr. 5 UWG lässt jedoch augenscheinlich keine andere Auslegung zu. Der Umstand, dass (in der Praxis häufig vorkommende) Verhaltenskodizes mit rein gesetzeswiederholendem Charakter zunächst eine geringere lauterkeitsrechtliche Überprüfung zukommt als über den Gesetzestext hinausgehende Verpflichtungen, erscheint zunächst unbillig, lässt sich aber über das Instrumentarium des Lauterkeitsrechts lösen281. V. Unerhebliche Kriterien Aus den vorliegenden Erkenntnissen lassen sich (z. T. auch zur Klarstellung) ergänzend einige Voraussetzungen nennen, die augenscheinlich nicht notwendig für das Vorliegen eines Verhaltenskodex i. S. d. Definition sind: 1. Billigung durch öffentliche Stelle § 3 III UWG i. V. m. Nr. 3 des Anhangs sanktioniert die fälschliche Behauptung, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt. In Deutschland ist eine Billigung etwa durch die Kartellbehörde denkbar. Diese Sanktionsnorm wie auch das Fehlen einer entsprechenden Vorausset- 278 Harte / Henning / Keller, UWG, §  2 Rn.  159; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 570; Ullmann / Link, jurisPK-UWG, § 5 Rn. 667; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (969); a. A.: Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 2 Rn. 133; Dreyer, WRP 2007, 1294 (1297). 279 Dreyer, WRP 2007, 1294 (1297). 280 Dreyer, WRP 2007, 1294 (1298). 281 In Betracht käme hier etwa die Fallgruppe der »Werbung mit Selbstverständlichkeiten«, vgl. 4. Kapitel, III., 3., b), cc), (4). 65 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG zung in der Definition zeigt aber, dass die Billigung durch eine öffentliche Stelle zwar möglich ist, jedoch keine Voraussetzung für das Vorliegen eines Verhaltenskodex darstellt282. 2. Sanktionsmechanismen § 5 I 2 Nr. 6 UWG und die damit einhergehende Öffnung der Definition für reine Absichtserklärungen zeigt im Umkehrschluss, dass die Vereinbarung von Sanktions-mechanismen keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen eines Verhaltenskodex i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG darstellt283. Dies verdeutlicht auch die Definition des Urhebers in Art. 2 lit. g UGP-RL, wonach hierfür die »Formulierung und Überarbeitung und / oder die Überwachung der Einhaltung« genügt. 3. Beteiligtenvoraussetzungen Vorrangig hält der Richtliniengeber die Beteiligung von Verbraucherverbänden bei der Entstehung eines Verhaltenskodex für wünschenswert284. Auch wenn eine derartige Voraussetzung zwar zwischenzeitlich vom Europäischen Parlament eingefordert wurde285 und durch § 25 GWB für Wettbewerbsregeln gewährleistet wird, ist diese Beteiligungspflicht weder im Rahmen der UGP- RL noch innerhalb des UWG als notwendig erachtet worden286. 282 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, §  2 Rn.  549; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970). 283 Ebenso: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, §  2 Rn.  548; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970); Dreyer, WRP 2007, 1294 (1296); a. A. Birk, GRUR 2011, 196 (200); Kopp / Klostermann, CCZ 2009, 155 (157). 284 Erwägungsgrund 20 der RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 285 Hierzu der Erwägungsgrund 16 des europäischen Parlaments in der Lesung vom 20.4.2004 im Hinblick auf den Hintergrund des Erlasses der Richtlinie 2005 / 29 / EG, P5_ TA (2004) 0298. 286 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, §  2 Rn.  549; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (967). 66 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs VI. Abgrenzungen Die gefundenen Ergebnisse hinsichtlich der Bedeutung der Merkmale der Definition in § 2 I Nr. 5 UWG sind auch zur Abgrenzung zu vergleichbaren Rechtsinstituten und anderen als Verhaltenskodex bezeichneten Regelwerken hilfreich. Hierzu wird auf einige besonders relevante Fälle eingegangen: 1. Internationale Übereinkommen und Empfehlungen von internationalen Organisationen oder staatlicher Seite Internationale Übereinkommen (bspw. die ILO-Kernarbeitsnomen) oder völkerrechtliche Verträge können zwar bei Ratifizierung Staaten binden, für eine Verpflichtung von Privaten bedarf es aber einer Transformation in nationales Recht. Ebenso können mittels Empfehlungen von internationalen Organisationen (etwa die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen) oder staatlichen Stellen287 keine direkt bindenden Regeln ggü. Privaten festgelegt werden. Diesen Instrumenten fehlt grundsätzlich das Merkmal einer freiwilligen »Vereinbarung« oder die »Verpflichtung« der Unternehmen zu diesen Bestimmungen. Sofern jedoch einzelne Bestimmungen oder der ganze Regelkanon in eine eigene Selbstverpflichtung des Unternehmens übernommen werden, erfüllt diese die Voraussetzungen des § 2 I Nr. 5 UWG und ist als Verhaltenskodex i. S. d. Lauterkeitsrechts zu erfassen. 2. Wettbewerbsregeln a) Zweck Wettbewerbsregeln sind die in § 24 II GWB beschriebenen »Bestimmungen, die das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb regeln zu dem Zweck, einem den Grundsätzen des lauteren oder der Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs zuwiderlaufenden Verhaltens im Wettbewerb entgegenzuwirken und ein diesen Grundsätzen entsprechendes Verhalten im Wettbewerb anzuregen«. Mit dem Institut der Wettbewerbsregel wird Wirtschafts- und Berufsvereinigungen die Möglichkeit eröffnet, den Wettbewerb in 287 Vgl. zum Sonderfall des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK): 3. Kapitel, VI., 5. 67 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG bestimmtem Umfang in ihrem Bereich zu regeln288. Während früher die Kartellbehörde die Möglichkeit hatte, diese Regeln durch eine Anerkennung nach § 26 GWB auch ggü. Dritten vom Kartellverbot freizusprechen, ist die Behörde heute nur noch selber an ihre Anerkennung gebunden; in Drittprozessen kann die Kartellrechtswidrigkeit inzwischen dennoch auf den Prüfstand gelangen289. b) Wettbewerbsregeln und Verhaltenskodizes Wettbewerbsregeln stehen in einem engen Zusammenhang zu Verhaltenskodizes i. S. d. UWG und werden teilweise vollständig oder weitgehend gleichgesetzt290. Trotz vieler Parallelen ist jedoch eine vollständige Gleichstellung bei genauerer Betrachtung nicht gerechtfertigt: Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass Wettbewerbsregeln gem. § 24 I GWB nur von Wirtschafts- und Berufsvereinigungen aufgestellt werden können. Eine derartige Begrenzung existiert bei Verhaltenskodizes nicht, weshalb diese auch gerade von Unternehmen oder sonstigen Rechtspersönlichkeiten aufgestellt werden können. Zudem ist der Schutzzweck von Wettbewerbsregeln auf zwei Bereiche beschränkt: Sie müssen dem lauteren oder dem leistungsgerechten Wettbewerb dienen (§ 24 II GWB). Diese inhaltliche Beschränkung existiert bei Verhaltenskodizes des UWG ebenfalls nicht. Wettbewerbsregeln i. S. d. § 24 II GWB sind damit grundsätzlich zugleich CoC im Sinne des Lauterkeitsrechts; umgekehrt ist jedoch nicht jeder Verhaltenskodex automatisch eine Wettbewerbsregel291. c) Rechtliche Bedeutung von Wettbewerbsregeln im Vergleich zu Verhaltenskodizes Wettbewerbsregeln stellen also nur einen Ausschnitt im Bereich der Verhaltenskodizes dar. Ihnen kommt heute in der Praxis aber nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu292. Ein verbliebener Zweck ist in der präventiven 288 Immenga / Mestmäcker/F. Immenga, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 24 GWB Rn. 33. 289 Ebenda, Rn. 3. 290 So etwa: Köhler / Bornkamm / Bornkamm, UWG, §  5 Rn.  5.163; Götting / Nordemann / Nordemann, UWG, § 5 Rn. 6.5; Birk, GRUR 2011, 194 (199). 291 Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, §  2 Rn.  87; Immenga / Mestmäcker / F. Immenga, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 24 GWB Rn. 9; Loschelder / Erdmann / Erdmann, Wettbewerbsrecht, § 37 Rn. 4; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (971). 292 Immenga / Mestmäcker / F. Immenga, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 24 GWB Rn. 7 68 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Selbstkontrolle ggü. dem Kartellamt zu sehen. Nach inzwischen überholtem Verständnis hatten Wettbewerbsregeln insb. die Funktion, zur Ausfüllung lauterkeitsrechtlicher Generalklauseln und unbestimmter Rechtsbegriffe zu dienen293. Der BGH hat vor dem Hintergrund der Wandlung des zentralen Begriffs des UWG von den guten Sitten hin zur Lauterkeit diese gesetzesausfüllende Funktion beschränkt und misst ihnen nur noch eine indizielle Bedeutung bei294. Im Gegensatz zu diesen erfreuen sich Verhaltenskodizes jedoch inzwischen stark zunehmender Beliebtheit295, was letztlich auch dem Instrument der Wettbewerbsregeln indirekt wieder zunehmende Bedeutung beschert. So wird bei Verhaltenskodizes prognostiziert, dass diese künftig bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes der »unternehmerischen Sorgfalt« in § 3 II UWG eine Bedeutung erlangen werden, da dessen Prüfung eine Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten erfordert, die sich (auch) aus Verhaltenskodizes ergeben kann296. Die genaue Beurteilung dieser Frage erfolgt im Rahmen des 5. Kapitels der Untersuchung. 3. Handelsbräuche Ein Handelsbrauch nach § 346 HGB liegt vor, wenn es sich bei einem Verhalten um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt297. Handelsbräuche wirken normativ, ohne als Rechtsnorm qualifiziert zu werden298. 293 Ebenda, Rn. 4. 294 BGH GRUR 2006, 773 – »Probeabonnement«. 295 Immenga / Mestmäcker / F. Immenga, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 24 GWB Rn. 9. 296 So etwa: Loewenheim / Meessen / Riesenkampff / Sack, Kartellrecht, §  24 Rn.  101; Loschelder / Erdmann / Erdmann, Wettbewerbsrecht, § 37 Rn. 14; Harte / Henning / Podszun, UWG, § 3 Rn. 102; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 2 Rn. 115. 297 St. Rspr., bspw.: BGH MDR 1994, 358 – »Festlegung eines Handelsbrauchs«. 298 MüKo / HGB / Schmidt, §  346 Rn.  1. Dagegen stellt das Handelsgewohnheitsrecht eine Rechtsquelle dar und ist dem positiven Handelsrecht des HGB und seiner Nebengesetze im Rang gleichgestellt (MüKo / HGB / Schmidt, § 346 Rn. 16). 69 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG § 346 HGB gehört in diesem Zusammenhang zu den Generalklauseln, die sozialen Normen des tatsächlichen Lebens mittelbar Rechtsverbindlichkeit verschaffen299. Ebenso wie Verhaltenskodizes können Handelsbräuche eine Standardisierung und Typisierung unternehmerischen Verhaltens bewirken300. Zwischen Handelsbräuchen und Verhaltenskodizes bestehen Schnittbereiche: Mittels längerer Befolgung von selbst gesetzten Verhaltensregelungen durch eine große Anzahl an Unternehmen einer Wirtschaftsbranche kann aus den Regeln eines Verhaltenskodex ein Handelsbrauch werden. So ist der Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft, der als Empfehlung der Interessenvertretung der Kreditinstitute ausgestaltet ist, inzwischen als Handelsbrauch anerkannt301. Verhaltenskodizes können also eine Entwicklungsstufe zum Handelsbrauch darstellen. Dennoch bestehen elementare Unterschiede zwischen beiden Rechtsinstituten: Handelsbräuche entwickeln sich über einen längeren Zeitraum durch den tatsächlichen Gebrauch dieser Maßstäbe unter Kaufleuten und erfordern keine Kodifizierung. Verhaltenskodizes bedürfen dagegen einer nachprüfbaren bewussten Verpflichtung der beteiligten Parteien302 und gelten im Regelfall schon ab dem Zeitpunkt dieser Vereinbarung. Handelsbräuche verpflichten grundsätzlich auch unbeteiligte Unternehmen, weswegen diese auch gelten, wenn sie dem Betroffenen unbekannt sind303. CoC wirken dagegen zunächst nur zwischen den jeweils beteiligten Unternehmen und können aus sich heraus auch keine anderen Parteien verpflichten. Schließlich bezwecken Verhaltenskodizes insb. den Schutz Dritter, wohingegen Handelsbräuche vornehmlich die Interessen der beteiligten Kaufleute schützen304. Beide Rechtsinstitute haben damit trotz bestimmter Schnittstellen sehr unterschiedliche Voraussetzungen und Wirkungsweisen und fallen somit nicht unter die Definition in § 2 I Nr. 5 UWG305. Eine (analoge) Anwendung der Vorschriften über Verhaltenskodizes auf Handelsbräuche ist daher ebenso abzulehnen, weshalb die speziellen Irreführungsvorschriften der §§ 5 I 2 Nr. 6, 299 MüKo / HGB / Schmidt, ebenda. 300 Canaris, Handelsrecht, § 22 Rn. 3; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970). 301 Kort, NZG 2008, 81 (86). 302 Wobei sich jedoch aus der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG gerade keine konkreten Formerfordernisse ableiten lassen. 303 Canaris, Handelsrecht, § 22 Rn. 28; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970). 304 Schmidhuber, S. 176. 305 Ebenso Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Peukert, Großkommentar UWG, § 2 Rn. 555. 70 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs 3 III UWG i. V. m. Nr. 1 und 3 des Anhangs nicht greifen, wenn ein Gewerbetreibender etwa die Beachtung eines Handelsbrauches vortäuscht306. 4. Vertriebsverträge und Vertriebsbindungssysteme Sehr kontrovers diskutiert wird schließlich die Frage, ob auch Vereinbarungen von Unternehmen mit Lieferanten oder Händlern, namentlich Vertriebsbindungssysteme und sonstige vertragliche Regelungen für einen selektiven Vertrieb, unter den Begriff des Verhaltenskodex fallen. Diese Beschränkungen des Absatzsystems stellen Entscheidungen des Herstellers dar, den eigenen Vertriebsweg unter bestimmte Voraus-setzungen zu stellen. So wird häufig bei höherwertigen Markenprodukten oder komplex zu bedienenden Maschinen die Belieferung der Handelspartner von der Erfüllung bestimmter fachlicher Qualifikationen (Fachhandelsbindung) und der Erbringung bestimmter warenbezogener Leistungen wie Kundenberatung, Gerätevorführung, Reparaturservice und dergleichen abhängig gemacht307. Der Geschäftsherr fordert von seinen Vertriebsmittlern die Einhaltung bestimmter qualitativer Vorgaben, um sowohl den Ruf der eigenen Marken und Waren auf dem Markt als auch die Verbraucher oder Kunden seiner eigenen Vertriebsmittler vor Gefahren zu schützen, die von dem ungeregelten Vertrieb von Produkten durch ungeeignete oder auch unlauter agierende Verkäufer ausgehen können308. Die Befürworter einer Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 2 I Nr. 5 UWG sehen einen Vorteil in der Ahndung von Verstößen gegen selektive Vertriebssysteme über das UWG-Instrumentarium309. So könnte etwa der Händler, der ggü. dem Verbraucher damit wirbt, Fachhändler oder Teil eines selektiven Vertriebssystems zu sein, nach § 5 I 2 Nr. 6 UWG in Anspruch genommen werden, wenn er tatsächlich diese Vereinbarung nicht einhält310. Zugleich könnte er nach § 3 III UWG i. V. m. Nr. 1 des Anhangs in Anspruch genommen werden, wenn er unwahr behauptet, Fachhändler oder Teil eines selektiven Vertriebssystems zu sein311. 306 Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970). 307 Immenga / Mestmäcker / Markert, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 19 Rn. 149. 308 Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1483). 309 So insb. Hoeren, WRP 2009, 789 (793); Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1482 f.). 310 Hoeren, ebenda. 311 Ebenda. 71 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG Vor dem Hintergrund der fehlenden inhaltlichen Begrenzung auf speziell lauterkeitsrechtliche Interessen erscheint eine Subsumtion unter diese Norm zunächst nicht abwegig. Vielmehr können bestimmte Vertriebsvereinbarungen auch einen lauterkeitsbezogenen Inhalt haben312. Zum Teil wird eine Einbeziehung aus dem Grund abgelehnt, dass Vertriebssystemen das Merkmal der Freiwilligkeit fehlt, da dem gebundenen Vertragshändler durch die Unterwerfung unter das System der Zugang zum Markt erst eröffnet wird und damit seine wirtschaftliche Betätigung entscheidend hiermit zusammenhängt313. Ein fehlender wirtschaftlicher Zwang ist jedoch keine Voraussetzung des § 2 I Nr. 5 UWG, sondern ausschließlich die fehlende Vorgabe verbindlicher Regelungen durch Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften. Das Merkmal der Freiwilligkeit ist damit erfüllt. Da § 2 I Nr. 5 UWG auch Vereinbarungen zwischen Unternehmern zulässt, steht der Wortlaut einer Einbeziehung in die Definition nicht entgegen. Zweifelhaft ist aber, ob eine Einbeziehung derartiger vertraglicher Regelungen vom Richtliniengeber bei der Einführung der Vorschriften über Verhaltenskodizes bezweckt wurde. Aus den Erwägungsgründen der Richtlinie lassen sich keine eindeutigen Aussagen diesbezüglich ableiten. Die deutsche Regierungsbegründung sieht aber in Verhaltenskodizes Regelungen zur freiwilligen Selbstkontrolle der Wirtschaft314. Dieses Ansinnen deckt sich auch mit dem traditionellen Verständnis des Begriffes Verhaltenskodex, der gerade keine rein individualvertraglichen Abreden inter partes bezeichnet, sondern eine Verpflichtung, die als Ergänzung zu hoheitlicher Regulierung gedacht ist315. Dementsprechend sieht die Europäische Kommission in einem CoC eine formelle Erklärung zu den Werten und Aktivitäten eines Unternehmens316, mit der eine rein vertragliche Regelung des eigenen Vertriebsweges nur schwer in Einklang zu bringen ist. Zur Veranschaulichung darf zu Recht bezweifelt werden, ob einem Hersteller von Markenartikeln in den Sinn käme, sein Vertriebsbindungssystem als »Verhaltenskodex« zu bezeichnen317. Dieses traditionelle 312 Lamberti / Wendel, WRP 2009, 1479 (1483). 313 Schmidhuber, WRP 2010, 593 (598). 314 BT-Drucks. 16 / 10145, S. 18. 315 Im Ergebnis ebenso: Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, § 2 Rn. 84; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Lindacher, Großkommentar UWG, § 3 Anh. Nr. 1 Rn. 9; Alexander, GRUR-Int 2012, 965 (970); Schmidhuber, WRP 2010, 593 (598). 316 KOM 2001, 366 endg. (28). 317 Schmidhuber, WRP 2010, 593 (598). 72 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Verständnis wird auch durch Art. 3 II der UGP-RL untermauert, welcher ausdrücklich die Herausnahme des Vertragsrechts aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie feststellt318. Schließlich darf auch die Frage nach der praktischen Notwendigkeit einer Einbeziehung derartiger Verträge in den Anwendungsbereich des § 2 I Nr. 5 UWG nicht außer Acht gelassen werden. Gegenüber vertragsbrüchigen Händlern ist ein Vorgehen mittels vertraglicher Sanktionsmöglichkeiten ohnehin als vorzugswürdig zu betrachten. Gegenüber dem Außenseiter, der in ein Vertriebssystem »einbricht«, ist eine Sanktionierung über § 5 I 2 Nr. 6 UWG auch so nicht möglich, da hier mangels vertraglicher Bindung an ein Vertriebssystem keine Vereinbarung i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG vorliegt319. Daneben ist auch zu beachten, dass derartige Fälle z. T. auch in den Anwendungsbereich des Markenrechts fallen, dessen spezielle Ansprüche grundsätzlich denen des Lauterkeitsrechts vorgehen320. Auch wenn Vertriebsbindungssysteme sich zunächst unter den Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG subsumieren lassen, bleibt jedoch festzuhalten, dass diese keine Verhaltenskodizes darstellen. Neben dem grundlegenden Verständnis des Begriffes steht einer Einbeziehung auch die fehlende Notwendigkeit einer Subsumtion unter den Anwendungsbereich des § 2 I Nr. 5 UWG entgegen. 5. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) Verschiedene Regelwerke lassen sich heute ihrer Rechtsnatur nach nicht eindeutig staatlich induzierten oder privaten Regeln zuordnen. Aufgrund dessen tatsächlicher Verbreitung soll die lauterkeitsrechtliche Beurteilung dieser Regelwerke am Beispiel des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) vorgenommen werden. Nach dessen 1. Präambel stellt der DCGK »wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften dar und enthält international und national anerkannte Standards 318 So stellt Art. 3 II UGP-RL fest: »Diese Richtlinie lässt das Vertragsrecht und insb. die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen eines Vertrages unberührt.« 319 Schmidhuber, WRP 2010, 593 (598). 320 St. Rspr seit BGH GRUR 1999, 161 (162) – »Mac Dog«; vgl. zuletzt: BGH GRUR 2009, 1162 (Rn. 40) – »DAX«; BGH GRUR 2007, 339 (Rn. 39) – »Stufenleitern«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 4 Rn. 9.9. 73 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung«321. Der Kodex wurde von einer durch das Bundesministerium der Justiz 2001 gegründeten Regierungskommission formuliert und wird (bei Bedarf) jährlich überarbeitet. Er enthält auf der ersten Stufe eine Beschreibung geltender gesetzlicher Vorschriften, auf der zweiten Stufe Empfehlungen, von denen Unternehmen zwar abweichen können, dann aber verpflichtet sind, dies jährlich offenzulegen und die Abweichung zu begründen (»Comply or Explain«)322. Diese Entsprechenserklärung wurde in § 161 I AktG speziell normiert. Auf der dritten Stufe sind schließlich Anregungen enthalten, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann. Bei der Beurteilung mittelbarer Rechtswirkungen des Kodex im Lauterkeitsrecht ist zwischen dem Anwendungsbereich der Definition in § 2 I Nr. 5 UWG und der hierauf bezogenen Norm des § 5 I S. 2 Nr. 6 UWG, den weiteren Irreführungstatbeständen und der Generalklausel zu differenzieren. Zum Teil greift die Bewertung hier den Ergebnissen in den folgenden Kapiteln vor. a) Das Verhältnis zu § 2 I Nr. 5 und § 5 I S. 2 Nr. 6 UWG Entgegen einer häufig geäußerten Ansicht323 widerspricht der DCGK nicht der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG, da er von einer Regierungskommission erarbeitet wurde und somit nicht auf einer Vereinbarung von Unternehmen beruht. Entscheidend ist hier der Urheberbegriff, der von Art. 2 lit. f UGP- RL vorgegeben wird (»Gewerbetreibende, die sich…«). Als Urheber kann nur ein Unternehmer oder Unternehmensverband in Frage kommen. Urheber ist jedoch nicht der Schöpfer des Verhaltenskodex i. e. S., sondern die Rechtspersönlichkeit, die für die Kontrolle zuständig ist und aus dem Kodex verpflichtet wird324. Die Tatsache, dass eine Regierungskommission den Kodex formuliert hat, ist daher unerheblich. 321 1. Präambel Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) in der Fassung vom 5. Mai 2015. 322 Ebenda. 323 So etwa: Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, 34. Auflage, § 2 Rn. 113, Ohly / Sosnitza / Sosnitza, UWG, 7. Auflage, Harte / Henning / Keller, UWG, 4. Auflage, § 2 Rn. 168; § 2 Rn. 84; Birk, GRUR 2011, 196 (199); a. A. Götting / Nordemann / Nordemann, § 5 Rn. 6.8. 324 Vgl. das Arbeitspapier zur Umsetzung der UGP-RL: SEK 2009, 1666 (23); hierzu auch: 3. Kapitel, I. 74 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Mangels Vereinbarung von Unternehmen kann nur eine »Verpflichtung« von Unternehmen zu den »Vorschriften« des Kodex in Betracht kommen. Entscheidend ist danach, inwieweit die Entsprechenserklärung nach § 161 I AktG eine Verpflichtungserklärung zur Einhaltung der Empfehlungen des Kodex darstellt. Hier ist zu differenzieren: Hinsichtlich der Befolgung der Empfehlungen für die Vergangenheit handelt es sich um eine reine Wissensmitteilung325. Die Erklärung für die Zukunft wird im Aktienrecht zumeist als nicht bindende Absichtserklärung beurteilt326. Im Bereich der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung einer Werbemaßnahme mit der Verpflichtung zum DCGK kann diese Einstufung jedoch nicht übernommen werden. Für die Frage, ob es sich um eine bindende Verpflichtung handelt, ist im Rahmen des § 5 I S. 2 Nr. 6 UWG allein die Auffassung der Adressaten einer getätigten Aussage entscheidend327. Die Regierungsbegründung des § 161 AktG steht dem nicht entgegen: Hintergrund einer Einstufung als Absichtserklärung ist die Vermeidung einer Verpflichtung des Aufsichtsrates zu den Empfehlungen »für alle Zeiten«328. Dies bezieht sich jedoch auf eine materielle Verpflichtung in Form eines Erfüllungsanspruches. Sekundäre Vertrauenshaftung ist dagegen nicht hierunter zu verstehen329. Die Regierungsbegründung stellt dies insoweit klar, als eine (Sekundär-)Haftung bei einer Abänderung der Entsprechenserklärung nicht mehr besteht330. Dagegen besteht bei einer wahrheitswidrigen Entsprechenserklärung eine Vertrauenswirkung der Erklärungsadressaten (insb. der Kapitalanleger). Eine solche geschäftliche Handlung ist auch geeignet, deren Marktentscheidung zu beeinflussen. Die eine Verpflichtung auf den Kodex begründende Entsprechenserklärung des § 161 I AktG betrifft nur Verhaltensempfehlungen331. Die Verpflichtung zur Einhaltung geltender Gesetze ist deklaratorischer Natur und erfüllt 325 MüKo / AktG / Goette, § 161 Rn. 35; Hüffer / Koch / Koch, AktG, § 161 Rn. 14. 326 So die Regierungsbegründung: BT-Drucks. 14 / 8769, S. 22; ebenso: MüKo / AktG / Goette, ebenda; Hüffer / Koch / Koch, AktG, § 161 Rn. 20. 327 Vgl. hierzu ausführlich: 4. Kapitel, III., 3., a), aa), (1); sowie: 4. Kapitel, III., b), cc), (3) und die Ergebnisse im 7. Kapitel, I., 3., (11) und (16). 328 BT-Drucks. 14 / 8769, S. 22. 329 So wird auch eine deliktische Haftung über § 826 BGB (vgl. Hüffer / Koch / Koch, AktG, § 161 Rn. 29) oder über strafrechtliche, die gesetzlichen Transparenzgebote schützende Normen (MüKo / AktG / Goette, § 161 Rn. 101 m. w. N.) in Betracht gezogen. 330 BT-Drucks. 14 / 8769, S.22. 331 Ebenda, S. 21. 75 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG als solche nicht die Voraussetzungen der Definition des § 2 I Nr. 5 UWG332. Eine Erklärung zur Einhaltung der Anregungen des DCGK ist im Regelfall, abhängig vom konkret genutzten Wortlaut, nicht als »Verpflichtung« i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG anzusehen. b) Weitere Irreführungstatbestände Auch außerhalb der Definition kann der DCGK im Rahmen der Irreführung Rechtswirkung erlangen. So kann ein Fall der unwahren Werbeangabe i. S. d. § 5 I S. 1 Alt. 1 UWG vorliegen, sofern der Unternehmer nachweislich von Anfang an nicht vorhatte, die Regelungen des Kodex zu erfüllen, sich aber dennoch zu einer Befolgung in der Zukunft bereiterklärt hat. Daneben kann eine Werbung mit der Einhaltung ohnehin zu befolgender gesetzlicher Regeln eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten i. S. d. § 3 III UWG i. V. m. Nr. 10 des Anhangs darstellen. Dies ist der Fall, wenn die Beschreibungen geltender Gesetze im DCGK als Besonderheit dargestellt werden und der Verkehr hierdurch irrtümlich von einem Vorteil ausgeht, den er ansonsten nicht erwartet hätte. c) Das Verhältnis zur Generalklausel des § 3 UWG Im Rahmen der Generalklausel stellt sich die Frage, ob der DCGK einen anzuerkennenden Branchenstandard repräsentiert, der unabhängig von einer konkreten Irreführung zu beachten wäre333. Hier ist eine andere Beurteilung als im Bereich der Irreführungstatbestände angezeigt, da keine speziellen Normen des Lauterkeitsrechts einschlägig sind. Der Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG ist dann versperrt, wenn der Gesetzgeber eine vorrangige spezielle und abschließende Regelung für den Fall getroffen hat. Als solche ist § 161 I AktG anzusehen. Außerhalb der Vertrauenshaftung hat der Gesetzgeber hier klargestellt, dass eine Bindung an den DCGK nicht gewollt ist, sondern nur eine Erklärung bei Nichtbeachtung zu erfolgen hat. Dies stellt die Regierungsbegründung ausdrücklich dar, wonach es den Unternehmen in 332 Vgl. hierzu: 3. Kapitel, IV. 333 Das Verhältnis von Selbstverpflichtungen zur Generalklausel wird ausführlich im 5. Kapitel behandelt. 76 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Fällen, in denen sie es für geboten erachten, die Möglichkeit verbleiben soll, von den Kodex-Regeln abzuweichen334. VII. Ergebnisse des 3. Kapitels Die 2008 in das UWG eingefügte Definition eines Verhaltenskodex in § 2 I Nr. 5 UWG ist derzeit noch mit vielen Unsicherheiten behaftet335. So wird weder einheitlich beurteilt, welche Merkmale für einen CoC i. S. d. UWG notwendig sind, noch ist deren jeweilige Reichweite geklärt. Die hier vertretenen prägenden Merkmale für das Vorliegen eines derartigen Instrumentes sind in einer Vereinbarung oder Vorschrift, in der Freiwilligkeit und in der Festlegung des Anwendungsbereiches zu sehen. Tendenziell ist von einem weiten Auslegungsrahmen der jeweiligen Punkte auszugehen, um dem von der UGP-RL bezweckten hohen Verbraucherschutzniveau Rechnung zu tragen336. Das Erfordernis »Vereinbarungen oder Vorschriften« beschreibt zunächst die formelle Ausgestaltung eines Verhaltenskodex. Hier sind Parallelen zu den Mitteln von Wettbewerbsbeschränkungen des § 1 GWB unübersehbar – dies jedoch mit dem Unterschied, dass ein Kodex einen formellen Ursprung haben muss und daher rein tatsächliche Maßnahmen nicht unter den Begriff fallen. Für das Vorliegen eines Kodex i. S. d. § 2 I Nr. 5 UWG ist aber weder die Bezeichnung der Parteien noch seine tatsächliche Wirksamkeit und eine Verpflichtung von mehreren Unternehmen entscheidend. Zudem verdeutlicht § 5 I 2 Nr. 6 UWG im Wege des Umkehrschlusses die Öffnung der Definition für reine Absichtserklärungen. Die freiwillige Aushandlung eines Verhaltenskodex ist ein prägendes Element dieses Instrumentes. Der Inhalt eines Kodex darf daher nicht durch andere zwingende Vorschriften ohnehin zu beachten sein. Entgegen dem am europäischen Verständnis ausgerichteten, für das deutsche Recht missverständlichen Wortlaut (»Verwaltungsvorschriften«) fallen hierunter neben Gesetzen insb. Normkonkretisierungen von Behörden, Verwaltungsakte und Allgemeinverfügungen. Auch wenn ein Ausschluss rein deklaratorischer Selbstverpflichtungen durchaus zu kritisieren ist, lässt der eindeutige Wortlaut 334 BT-Drucks. 14 / 8769, S. 21. 335 Augsburger, MMR 2014, 427 (429); Birk, GRUR 2011, 196 (199); Henning-Bodewig, WRP 2011, 1014 (1021). 336 Erwägungsgrund 5 der RL 2005 / 29 / EG vom 11.5.2005. 77 Kapitel 3 Merkmale eines Verhaltenskodex im UWG keine abweichende Auslegung zu. Tatsächliche Unbilligkeiten dieses Ergebnisses können jedoch durch die Anwendung anderer Instrumente des Lauterkeitsrechts ausgeglichen werden337. Der Anwendungsbereich hinsichtlich des thematischen Inhalts eines Kodex ist dagegen weit auszulegen. So besteht gerade keine Begrenzung auf den Schutz wettbewerblicher Interessen im Rahmen des § 2 I Nr. 5 UWG. Eine derartige Begrenzung schreibt weder der Wortlaut vor noch ist dies vom Richtliniengeber gewollt. Denn ein Irreführungspotential der Werbeadressaten besteht nicht nur bei Verpflichtungen über das Werbeverhalten, sondern bei allen Thematiken, die im Rahmen von Selbstverpflichtungen behandelt werden können. Eine andere Auslegung der Definition erscheint praxisfern und würde häufig mit dem Zweck der UGP-RL nicht zu vereinbarende Ergebnisse nach sich ziehen. Zur Wahrung der seit 2004 in § 1 S. 2 UWG kodifizierten Schutzzweckbegrenzung des Lauterkeitsrechts dienen dagegen das Erfordernis der geschäftlichen Handlung und eine wettbewerbsbezogene Auslegung der Generalklauseln. Zu Wettbewerbsregeln i. S. d. § 24 II GWB bestehen einige Parallelen, eine vollständige Gleichstellung ist aufgrund des weiteren Anwendungsbereiches des § 2 I Nr. 5 UWG jedoch nicht gerechtfertigt. Vertriebsbindungssysteme schließlich fallen zwar unter den Wortlaut des § 2 I Nr. 5 UWG, entsprechen aber nicht dem Verständnis des Richtliniengebers vom Instrument »Verhaltenskodex«. Weiterhin besteht auch keine praktische Notwendigkeit für eine Subsumtion vertraglicher Regelungen des Vertriebsweges unter § 2 I Nr. 5 UWG. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) erfordert eine differenzierte Betrachtung. Eine Werbung mit der Einhaltung der Empfehlungen des DCGK ist jedoch im Grundsatz mittels der lauterkeitsrechtlichen Irreführungstatbestände überprüfbar. 337 Hier ist vor allem an die Fallgruppe der »Werbung mit Selbstverständlichkeiten« zu denken, vgl. hierzu: Kapitel 4, III., 3., b), cc), (4).

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Zusammenfassung

Für die meisten Unternehmen sind heutzutage neben der reinen Wertschöpfung auch die Berücksichtigung sowie die werbewirksame Darstellung des eigenen verantwortlichen Wirtschaftens zentrale Themen. Nicht wenige Unternehmen haben sich vor diesem Hintergrund auf freiwilliger Basis Selbstverpflichtungen auferlegt. Bedeutet Freiwilligkeit aber zugleich auch deren Unverbindlichkeit?

Benjamin Reichelt untersucht die Rechtswirkungen selbst auferlegter Verhaltenskodizes aus der Perspektive des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Solche Rechtswirkungen können zum einen aus dem Vertrauensschutz der Werbeadressaten resultieren, zum anderen aus der Frage, ob Verhaltenskodizes zu einer Standardisierung von Verhaltensregeln beitragen und damit Einfluss auf die Auslegung der Generalklausel des § 3 UWG erhalten können. Eine fachkundige Betrachtung der Hintergründe des Instruments der Selbstregulierung sowie die abschließende Beurteilung des lauterkeitsrechtlichen Anwendungsbereiches, sowohl hinsichtlich der gesetzlich vorgegebenen Definition eines Verhaltenskodex als auch des Schutzzwecks der hier untersuchten Normen, bilden den Rahmen der Analyse.