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Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick in:

Benjamin Carl Reichelt

Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs, page 331 - 348

Zum Verhältnis von Selbstverpflichtung zu formellem Recht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3968-7, ISBN online: 978-3-8288-6814-4, https://doi.org/10.5771/9783828868144-331

Tectum, Baden-Baden
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331 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick I. Untersuchungsergebnisse 1. Untersuchungsergebnisse des 2. Kapitels: Die Hintergründe einer Verpflichtung in Form von Verhaltenskodizes (1) Die Hervorhebung gesellschaftlicher Verantwortung in der kommunizierten Außendarstellung von Unternehmen stellt heute ein weit verbreitetes Instrument dar, um der gestiegenen Bedeutung der immateriellen Ressource des eigenen Markenimages gerecht zu werden1410. Gerade im transnationalen Kontext eröffnet die mitunter lückenhafte Rechtsetzung und -durchsetzung in den Produktionsländern ausreichend Raum für eine autonome Festsetzung eigener Regeln1411. (2) Verhaltenskodizes im Sinne einer privaten Regelsetzung lassen sich in unilaterale Vereinbarungen einzelner Unternehmen, Selbstverpflichtungen auf sektoraler Ebene und Multi-Stakeholder-Initiativen unterscheiden1412. Sie dienen der Festlegung von Grundwerten, zu denen sich ein Unternehmer oder eine Branche bekennt, und beziehen sich grenzüberschreitend auf alle insoweit verpflichteten Parteien1413. (3) Die Konkurrenz zum staatlichen Recht sorgt für eine sehr ambivalente Beurteilung der Vorteile und Gefahren dieses Instrumentes1414. Ein entscheidender Gesichtspunkt hierfür liegt in der mangelhaften Durchsetzung dieser 1410 Kapitel 2, I., 1., c). 1411 Kapitel 2, I., 1., b). 1412 Kapitel 2, I., 2., d). 1413 Kapitel 2, I., 1., a). 1414 Kapitel 2, I., 1., a). 332 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Verpflichtungen: Verstöße gegen Verhaltenskodizes sind keine Einzelfälle, sondern stellen ein systematisches Problem dar1415. (4) Ein Grund dafür, warum die Durchsetzung von Verhaltenskodizes häufig nicht über die Absichtsebene hinausreicht, liegt darin, dass eine Überprüfung der werblichen Herausstellung von Selbstverpflichtungen durch die Rechtsprechung bis heute praktisch nicht erfolgt ist1416. Unternehmen können so quasi bedenkenlos den Anschein eines verantwortungsvollen, normsetzenden Akteurs beim Werbeadressaten wecken, ohne gleichzeitig legitimierende Elemente des Rechts, wie bspw. die Durchsetzung und Sanktionierung bei Nichtbefolgung, beachten zu müssen. Dies verstärkt die Gefahr von Trittbrettfahrern, die das entstandene öffentliche Bewusstsein ausnutzen, um das eigene Unternehmen in einem nicht gerechtfertigten verantwortungsvollen Licht darzustellen. (5) Dem formellen Recht und der rechtsprechenden Gewalt kommt aus Gründen des Vertrauensschutzes notwendigerweise die Aufgabe zu, die Zuverlässigkeit privat gesetzter Regeln zu stärken. Die im Jahr 2008 neu in das UWG eingeführten Vorschriften über Verhaltenskodizes stellen hierfür die rechtliche Grundlage dar. 2. Untersuchungsergebnisse des 3. Kapitels: Die Definition des Verhaltenskodex in § 2 I Nr. 5 UWG Ausgangspunkt der Einordnung von Selbstverpflichtungen in den Rahmen des Lauterkeitsrechts stellt die Definition des Verhaltenskodex in § 2 I Nr. 5 UWG dar. (1) Die Entscheidung, ob ein solcher Kodex i. S. d. UWG vorliegt, kann nicht von einem spezifischen lauterkeitsrechtlichen Inhalt abhängig gemacht werden1417. Ein Irreführungspotential der Werbeadressaten besteht nämlich gerade nicht nur bei Verpflichtungen über Verhaltenskodizes mit lauterkeitsrechtlichem Inhalt, sondern bei allen Thematiken, die durch Selbstverpflichtungen geregelt werden. Im Gegensatz zu den insoweit speziell normierten Irrefüh- 1415 Kapitel 2, I., 3., b). 1416 Kapitel 2, I., 3., c). 1417 Kapitel 3, III., 1., a). 333 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick rungstatbeständen bedarf es im Anwendungsbereich der Generalklausel einer gesonderten Beurteilung, ob eine Überprüfung von Verhaltenskodizes vom Schutzzweck des UWG erfasst wird1418. (2) Hinsichtlich der anderen Voraussetzungen des § 2 I Nr. 5 UWG ist grundsätzlich von einem weiten Anwendungsbereich auszugehen, denn die UGP-RL bezweckt keine Festlegung spezifischer Anforderungen zur Gültigkeit eines Verhaltenskodex, sondern hat den Vertrauensschutz der Verbraucher zum Hintergrund1419. Es werden daher weder Voraussetzungen an die rechtstechnische Ausgestaltung des Kodex gestellt1420 noch einzelne Verfahrens- und Beteiligtenvoraussetzungen1421 oder Sanktionsmechanismen1422 festgelegt. Die Definition setzt auch keine Verbindlichkeit des Verhaltenskodex voraus1423. (3) Nicht unter den Anwendungsbereich des § 2 I Nr. 5 UWG fallen Verhaltenskodizes, deren Regelungsgehalt nicht über ohnehin zwingende Gesetze, Allgemeinverfügungen oder Verwaltungsakte hinausgeht1424. Eine diesbezügliche Irreführung kann sich nur aus den sonstigen Normen des UWG ergeben, wobei eine solche Werbemaßnahme aus sich heraus nicht den Tatbestand einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten i. S. d. § 3 III Nr. 10 UWG erfüllt1425. (4) Verhaltenskodizes stehen in einem engen Zusammenhang mit Wettbewerbsregeln des § 24 II GWB. Aufgrund des weiteren Anwendungsbereiches des § 2 I Nr. 5 UWG ist aber davon auszugehen, dass eine Wettbewerbsregel zwar automatisch einen Verhaltenskodex i. S. d. Lauterkeitsrechts darstellt, der Umkehrschluss jedoch nicht gezogen werden kann1426. 1418 Hierzu: Kapitel 5, II. 1419 Kapitel 3, II., 1. 1420 Kapitel 3, II., 1. 1421 Kapitel 3, II., 2.; Kapitel 3, V., 3. 1422 Kapitel 3, V., 2. 1423 Kapitel 3, II., 3. 1424 Kapitel 3, IV. 1425 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (4). 1426 Kapitel 3, VI., 2., b). 334 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs (5) Einer Gleichsetzung selektiver Vertriebssysteme mit Verhaltenskodizes stehen der Gesetzeszweck und die fehlende Notwendigkeit der Einbeziehung in § 2 I Nr. 5 UWG entgegen1427. 3. Untersuchungsergebnisse des 4. Kapitels: Rechtswirkungen aus dem Aufbau von Erwartungshaltung in kommerziellen Mitteilungen a) Wirkungsweise, Werbetypus und rechtliche Einordnung (1) Die Hervorhebung unternehmerischer Selbstverpflichtungen in der Werbung ist als Form der Einstellungswerbung einzuordnen, deren bezweckte Wirkung in der Aufwertung der Marke des Unternehmens liegt, die sich erst sekundär in einer späteren, verstärkt unbewussten, Präferenz des Kunden beim Produktentscheidungsprozess auswirkt1428. Der Einfluss von CSR-Aspekten auf die Evaluation und Kaufabsicht von Produkten wurde inzwischen in zahlreichen Studien nachgewiesen1429. (2) Mit der Ansprache der Wertvorstellungen des Konsumenten ergeben sich Parallelen zur vormals von der Rechtsprechung streng gehandhabten Fallgruppe der »gefühlsbetonten Werbung«1430. (3) Dem Bürger steht es heute jedoch frei zu entscheiden, auf Grund welcher Motive er am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilnimmt1431, weshalb in sog. »ethischen« Merkmalen des Produktes oder der Marke ein eigenes Kaufkriterium zu sehen ist1432. (4) Mit dem Anerkennen dieser Faktoren für die Produktentscheidung geht aber zugleich deren Schutzwürdigkeit einher, welche sich nach geltendem Recht auf die Entscheidungsfreiheit der Konsumenten bezieht und daher im Bereich der Irreführung einzuordnen ist1433. Aufgrund der schweren Nach- 1427 Kapitel 3, VI., 4. 1428 Kapitel 4, I., 2.; Kapitel 4, I., 3. 1429 Kapitel 4, I., 3., c). 1430 Kapitel 4, I., 4., b). 1431 BVerfG GRUR 2002, 455 (457) – »Tier- und Artenschutz«. 1432 Kapitel 4, I., 2., b). 1433 Kapitel 4, I., b), cc). 335 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick prüfbarkeit müssen bei CSR-bezogenen Werbeaussagen an Richtigkeit und Wahrheit der Aussage grundsätzlich strenge Anforderungen gestellt werden. b) Informationspflichten bei Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes (5) Informationspflichten bei Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes können sich nur aus § 5a II UWG ergeben, die Normen des § 5a III UWG und § 5a IV UWG sind nicht einschlägig1434. (6) Die Rechtsprechung gibt für die Beurteilung solcher Informationspflichten nur die Vorgabe, dass ethische oder ökologische Belange der Ware oder des Unternehmens zwar nicht aus sich heraus als »wesentlich« i. S. d. § 5a II UWG anzusehen sind, diese Kriterien aber auch nicht allein deshalb aus dem Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen werden können, weil eine Werbeaussage ausschließlich »ideelle« Interessen des Verbrauchers, wie die Verantwortung des Unternehmers, betreffe1435. (7) Die Werbung mit Verhaltenskodizes steht im Spannungsverhältnis zwischen dem zu fördernden Anliegen, Unternehmen zu eigener Verantwortungsübernahme zu bewegen, und den hohen Irreführungsgefahren, die sich aus den für den Konsumenten i. d. R. nicht nachprüfbaren Aussagen in der Selbstverpflichtung (sog. Vertrauenseigenschaften) ergeben1436. Im Rahmen der Abwägung ist hier grundsätzlich dem Unternehmerinteresse der Vorzug zu geben: So ist ein generelles Informationsgebot mangels Effektivität und geringem Verbrauchernutzen1437 und angesichts der pluralistischen Ausgestaltung von Selbstverpflichtungsinstrumenten, der subjektiven Rationalität der Verbraucher und der Gefahren eines »information overload«1438 abzulehnen. (8) Einzelne Informationspflichten sind dann anzuerkennen, wenn sie für den Verbraucher tatsächlich von Nutzen sind und den Unternehmer nicht unbillig belasten. Als verpflichtende isolierte Informationspflichten des § 5a II UWG bei Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes sollten daher, in Ergänzung von 1434 Kapitel 4, II., 2. 1435 Kapitel 4, II., 3., b), bb). 1436 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (1) und Kapitel 4, II., 3., b), cc), (2), (a). 1437 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (2), (a). 1438 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (2), (b). 336 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Art. 246a § 1 I Nr. 10 und Art. 246c Nr. 5 EGBGB, die Veröffentlichung des Verhaltenskodex in einem allgemein zugänglichen Medium1439, ein ausdrücklicher und gut sichtbarer Hinweis auf die Unverbindlichkeit bei reinen Absichtserklärungen1440 und Klarstellungen über die Ernsthaftigkeit der Umsetzung des Kodex resp. die Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen1441 angesehen werden. Diese Informationspflichten knüpfen an ein vorhergehendes Verhalten des Unternehmers an und gelten damit ausschließlich bei Verwendung des Verhaltenskodex in der Außendarstellung. c) Aktive Irreführung im Rahmen von Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes (9) Die einschlägigen Tatbestände der schwarzen Liste (§ 3 III UWG i. V. m. Nr. 1 und Nr. 3 des Anhangs) regeln sehr spezielle Sachverhalte, deren praktischer Anwendungsbereich nur auf Einzelfälle beschränkt bleiben wird1442. Der Schwerpunkt lauterkeitsrechtlicher Überprüfung ist im Bereich der aktiven Irreführung des § 5 UWG zu verorten. (10) Der Tatbestand des § 5 I S. 2 Nr. 6 UWG erfasst nicht alle denkbaren Irreführungssachverhalte im Zusammenhang mit Verhaltenskodizes, sondern sanktioniert nur den Fall einer Täuschung über die Einhaltung des Kodex, weshalb sich die Ausschlusswirkung der Norm auch nur auf diesen Sachverhalt bezieht1443. (11) Die Tatbestandsvoraussetzung einer »verbindlichen Verpflichtung« muss sich danach ausrichten, wie der angesprochene Verkehrskreis anhand des verwendeten Sprachgebrauchs des Kodex die Verbindlichkeit interpretiert, wobei der Verbraucher bei einer Bezugnahme auf bestimmte Standards deren Einhaltung i. d. R. erwartet und es dem Unternehmer nicht zuletzt gerade auf diesen Eindruck bei seinen Werbemaßnahmen ankommt1444. 1439 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (4), (a). 1440 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (4), (c). 1441 Kapitel 4, II., 3., b), cc), (4), (d). 1442 Kapitel 4, III., 2. 1443 Kapitel 4, III., 3., a), aa), (3). 1444 Kapitel 4, III., 3., a), aa), (1). 337 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick (12) Neben § 5 I S. 2 Nr. 6 UWG können je nach Sachverhalt auch die Tatbestände des § 5 I S. 2 Alt. 1 UWG1445, § 5 I S. 2 Nr. 1 UWG1446 und § 5 I S. 2 Nr. 3 UWG1447 einschlägig sein. (13) Die Schwierigkeit lauterkeitsrechtlicher Überprüfung liegt häufig in der Frage, welcher Bedeutungsgehalt den häufig sehr allgemein gehaltenen Formulierungen zukommt, die hinsichtlich ihres Inhaltes und ihrer Glaubwürdigkeit resp. ihrer Durchsetzung auslegungsbedürftig sind1448. (14) Die konkrete Irreführungseignung richtet sich nach dem Verbraucherleitbild, dessen Schutzgehalt bei sonstigen Adressaten partiell zu reduzieren ist1449. Maßgeblich für das Verständnis der in einem Kodex enthaltenen Formulierungen ist hier die Erwartungshaltung eines innerhalb des deutschen Marktes zu suchenden Durchschnittsverbrauchers einer Konsumentengruppe, die ihre Konsumentscheidung auch an Aspekten der Nachhaltigkeit ausrichtet1450. (15) In der Praxis kann die Interpretation der Formulierungen unter Zuhilfenahme der Rechtsprechung zur Umweltwerbung sowie der Alleinstellungs- bzw. Spitzenstellungswerbung erfolgen, deren grundsätzlich strenge Maßstäbe1451 auf die vorliegende Thematik übertragbar sind. In der fehlenden Übertragung dieser Maßstäbe liegt ein wesentlicher Grund des derzeitigen Sanktionsdefizites. Auch pauschale Aussagen enthalten danach zumeist einen verifizierbaren Tatsachenkern, wobei der Verbraucher von dem naheliegenden Verständnis der Aussage ausgehen kann1452. Er misst den Aussagen i. d. R. einen relativierenden Gehalt zu1453, erwartet jedoch »signifikante Verbesserun- 1445 Kapitel 4, III., 3., a), bb). 1446 Kapitel 4, III., 3., a), cc). 1447 Kapitel 4, III., 3., a), dd). 1448 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (2). Beispielhaft wurde der Bedeutungsgehalt ausgewählter, häufig verwendeter Formulierungen in Verhaltenskodizes untersucht: »Nachhaltigkeit«, »führend« und vergleichbare Superlative, umweltbezogene Begriffe wie »Umweltschutz« und »Umweltverträglichkeit«, »existenzsichernde« Löhne und »Mindestlöhne«, »Sicherheit« bzw. »sichere Produktionsprozesse«, »Verantwortung«, »branchenüblich« bzw. »geltende Standards« und andere Verweise auf das Gebräuchliche. 1449 Vgl. insoweit zu anderen Personengruppen: Kapitel 4, III., 3., b), aa), (1). 1450 Kapitel 4, III., 3., b), aa), (1). 1451 Kapitel 4, I., b), cc); Kapitel 4, III., 3., b), cc), (1), (a). 1452 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (2). 1453 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (1), (a). 338 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs gen« in den jeweiligen Bereichen ggü. der Konkurrenz1454. So wird etwa beim Hinweis auf Kontrollmechanismen nicht vorausgesetzt, dass eine flächendeckende Überwachung aller Unternehmenseinheiten stattfindet, sondern die Struktur des Monitoring eine Gewähr dafür bietet, dass Versäumnisse der Kodexumsetzung mit höherer Wahrscheinlichkeit aufgedeckt und beseitigt werden können1455. (16) Eine pauschale Differenzierung zwischen verbindlichen und unverbindlichen Verhaltenskodizes entspricht nicht der Praxis und wird vom maßgeblichen Adressatenkreis auch nicht dergestalt vorgenommen1456. Die Grenzen sind vielmehr fließend, so dass in einem ersten Schritt zu konstatieren ist, dass der Verkehr eine Werbemaßnahme in ihrem Grundgehalt generell ernst nimmt und infolge der zumeist verbindlich gehaltenen Formulierungen des Kodex i. d. R. auch von einer dementsprechenden Ausgestaltung der Verpflichtung ausgehen kann. In einem zweiten Schritt besteht aber die Möglichkeit, den Grad an Verbindlichkeit durch den konkret verwendeten Wortlaut unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks in einzelnen Fällen anzupassen und hierdurch eine abgeschwächte Erwartungshaltung der Adressaten zu erreichen. Verbreitet sind auch Regelungen, die einen »nach oben hin offenen« Charakter, bei gleichzeitig »nach unten hin verpflichtendem« Rahmen haben. An einen vollständigen Haftungsausschluss sind dagegen strenge Anforderungen zu stellen. 4. Untersuchungsergebnisse des 5. Kapitels: Rechtswirkungen durch die Verletzung eines Branchenstandards a) Das Verhältnis von Verhaltenskodizes zum Lauterkeitsmaßstab der »unternehmerischen Sorgfalt« des § 2 I Nr. 7 UWG (1) Auch wenn sich die Europäische Kommission mit einer vollständigen Übertragung des aus dem technischen Bereich bekannten Konzeptes eines »New Approach« auf das Lauterkeitsrecht nicht durchsetzen konnte1457, stellt der Sorgfaltsmaßstab innerhalb der Generalklausel des UWG den Ansatz- 1454 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (1), (b). 1455 Kapitel 4, III., 3., b), cc), (2), (b). 1456 Hierzu auch mit Formulierungsbeispielen: Kapitel 4, III., 3., b), cc), (3). 1457 Kapitel 5, I., 1., a). 339 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick punkt dar, um Akten privater Regulierung rechtliche Relevanz verschaffen zu können. (2) In Anbetracht der verschiedenen Vorteile und Gefahren einer Einbeziehung privater Normen in den Rechtsrahmen verbietet sich eine pauschale Aussage in Form einer Zustimmung oder Ablehnung. Mit Sicherheit kann hier nur konstatiert werden, dass eine verbindliche Auslegung des Rechts durch Verhaltenskodizes nicht mit den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen vereinbar ist1458. Eine vollständige Ablehnung jeglicher Rechtswirkungen wird dagegen weder der faktischen Relevanz privater Regeln gerecht noch entspricht dies dem Konzept des zu schützenden Wettbewerbs. Dieser stellt letztlich eine Beschreibung der Realität dar und berücksichtigt auch innerhalb der Definition der unternehmerischen Sorgfalt mit den »anständigen Marktgepflogenheiten« außerrechtliche Wertungen. (3) Die Rechtsprechung hat sich, trotz vormals z. T. abweichender Urteile1459, heute weitgehend darauf beschränkt, Selbstverpflichtungen eine Indizwirkung auf die Generalklausel des UWG zuzumessen. Auch in der Literatur wird überwiegend eine partielle Wirkung im Sinne einer »Indizwirkung«, »Auslegungsofferte«, »Orientierungshilfe« o. Ä. vertreten1460. Neben den Unklarheiten über den konkreten Bedeutungsgehalt dieser Umschreibungen1461 muss eine Einbeziehung privater Regeln in die Auslegung von Generalklauseln mit dem pauschalen Hinweis auf eine »Indizwirkung« als unzulässig gewertet werden. Dies folgt aus dem Kompensationsgedanken: Denn wo die Rechtsprechung im Rahmen von Generalklauseln faktisch Rechtsetzungsaufgaben wahrnimmt, wächst sie in entsprechende verfassungsrechtliche Anforderungen an das Verfahren, den Inhalt und die Wirkung legislativer Rechtsetzung hinein1462. Die Problematik bezieht sich daher weniger auf die Festlegung eines abstrakten Wirkungsmaßes als auf die Frage, anhand welcher Kriterien eine private Regel im Einzelfall als Maßstab der Rechtsauslegung zu werten ist, mithin ausreichende Legitimität für eine abstrakt-generelle Wirkung besitzt. 1458 Kapitel 5, I., 2., b), bb). 1459 Kapitel 5, I., 2., a). 1460 Kapitel 5, I., 2., b). In diese Richtung kann ebenso die Formulierung in Erwägungsgrund 20 der UGP-RL verstanden werden, wonach es »zweckmäßig« ist, in Verhaltenskodizes die Sorgfaltsanforderungen in der Branche zu erkennen (RL 2005 / 29 / EG). 1461 Kapitel 5, I., 2., c). 1462 Kapitel 5, I., 3., a), bb); Röthel, Normkonkretisierung, S. 436. 340 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs (4) Für den Maßstab der unternehmerischen Sorgfalt empfiehlt sich ein bewegliches System anhand ausgewählter Legitimitätskriterien, deren Überzeugungskraft in der Kumulation einzelner Elemente liegt und im Sinne einer Gesamtbetrachtung für oder gegen einen Verhaltenskodex mit legitimem Geltungsanspruch spricht1463. Übertragen auf die Merkmale des § 2 I Nr. 7 UWG stellt sich das Konzept einer Einbeziehung privater Regeln in den »Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt« wie folgt dar: (5) Die »Marktgepflogenheiten« fungieren als Öffnung der Generalklausel für außerrechtliche Wertungen1464. In einer empirischen Betrachtung ist zu hinterfragen, welche Kriterien für die vom Begriff enthaltenen Elemente der »Verbreitung« und »tatsächlichen Übung« der Regel sprechen. Das Maß an Zustimmung der Regelbetroffenen im Entstehungsverfahren stellt einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Verbreitung des Kodex in der Branche dar1465. Eine tatsächliche Befolgung der Verpflichtung ist nur bei ausreichender Bestimmtheit der einzelnen Verhaltensanforderungen möglich1466; weiterhin sprechen hierfür das Maß an Verbindlichkeit1467 der Regeln und das Vorliegen wirksamer Kontroll- und Sanktionsmechanismen1468. Der ausschließlich empirische Gehalt des Merkmals »Gepflogenheiten« bewirkt aber, dass auch missbräuchliche resp. »unerwünschte« Verhaltensweisen unter den Begriff fallen. (6) Die Korrektur erfolgt über das Element der »Anständigkeit« des Art. 2 lit. h) UGP-RL, welches in § 2 I Nr. 7 UWG mit der Reform im Jahr 2015 in korrekter Umsetzung der UGP-RL eingefügt wurde1469. Es ist daher zu unterscheiden zwischen einer tatsächlich geübten und verbreiteten Gepflogenheit sowie einer Gepflogenheit, die von den betroffenen Parteien als interessengerechte und anerkennenswerte Ausgestaltung ihrer Interessen verstanden wird. Legitimierende Elemente aus Sicht der betroffenen Kreise sind eine ausreichende Repräsentation und Partizipation der unterschiedlichen Interessengruppen1470, 1463 Kapitel 5, I., 3., a), bb). 1464 Hierzu: Kapitel 5, I., 3., c), bb), (1). 1465 Kapitel 5, I., 3., c), bb), (2), (a). 1466 Kapitel 5, I., 3., c), bb), (2), (b), (cc). 1467 Kapitel 5, I., 3., c), bb), (2), (b), (aa). 1468 Kapitel 5, I., 3., c), bb), (2), (b), (bb). 1469 Kapitel 5, I., 3., c), cc), (1). 1470 Kapitel 5, I., 3., c), cc), (2), (a). 341 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick eine organisatorische Unabhängigkeit des Entscheidungsgremiums1471, ferner die Kompetenz der Regelsetzer und die Transparenz des Verfahrens1472. Schließlich können auch kartellrechtliche Wertungen für eine Missachtung von Interessen bestimmter betroffener Gruppen sprechen1473. (7) Das Merkmal der »Billigkeit« eröffnet eine ggf. notwendige Verhältnismä- ßigkeits-prüfung, wenn für den Unternehmer im Einzelfall trotz Verletzung der anständigen Marktgepflogenheiten entlastende Kriterien sprechen1474. (8) Der Maßstab von »Treu und Glauben« stellt in Berücksichtigung des Wortlauts des Art. 2 h) UGP-RL einen Alternativmaßstab oder eine bestätigende Kontrolle dar1475. Er ist entsprechend dem europäischen Verständnis als Umschreibung der Lauterkeit zu verstehen. Sofern in einer Branche keine als interessengerecht zu wertende Gepflogenheit existiert, wirkt dieser als lauterkeitsrechtlicher Alternativmaßstab. Daneben kann er mittels bestätigender Kontrolle eine Ermächtigung des erkennenden Gerichts eröffnen, um die Rechtsfindung entgegen einer bestehenden Gepflogenheit ausschließlich anhand der Orientierung der UWG-Grundsätze vorzunehmen. (9) Sofern ausreichende Legitimitätskriterien des Verhaltenskodex für das Vorliegen einer »anständigen Gepflogenheit« sprechen und eine Einbeziehung auch anhand der Elemente der »Billigkeit« und des Maßstabs von »Treu und Glauben« gerechtfertigt ist, enthalten die Regelungen des Kodex einen Geltungsanspruch über die Beteiligten hinaus und können als anerkennenswerter Branchenstandard angesehen werden. Der Unlauterkeitsvorwurf knüpft insoweit nicht an den Kodex selbst, sondern an die Missachtung des geltenden Sorgfaltsstandards in der Branche an. 1471 Kapitel 5, I., 3., c), cc), (2), (b). 1472 Kapitel 5, I., 3., c), cc), (2), (c). 1473 Kapitel 5, I., 3., c), cc), (2), (d). 1474 Kapitel 5, I., 3., c), dd). 1475 Kapitel 5, I., 3., c), ee). 342 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs b) Die Reichweite des lauterkeitsrechtlichen Schutzzwecks bei solchen Verhaltenskodizes, die einen legitimen unternehmerischen Sorgfaltsmaßstab i. S. d. § 2 I Nr. 7 UWG repräsentieren (10) Der lauterkeitsrechtliche Anknüpfungspunkt einer Ahndung von Branchenstandards ist zunächst im Sinne einer Gesamtbetrachtung von Warenproduktion und Vertrieb zu verstehen, weswegen es unerheblich ist, ob der Sorgfaltsverstoß dem eigentlichen Marktgeschehen zeitlich vorgelagert ist1476. Entscheidend ist allein, ob sich zum Zeitpunkt der Beurteilung des in Rede stehenden Verhaltens die Verletzung des Branchenstandards noch manifestiert. (11) Zur Beantwortung der Frage, wann ein solcher Branchenstandard unter den lauterkeitsrechtlichen Schutzzweck fällt, bietet sich eine Gleichbehandlung mit der Fallgruppe außerlauterkeitsrechtlicher Gesetzesverstöße in § 3a UWG an. Nach Analyse der heute überwiegend vertretenen Auffassung1477 ist eine Differenzierung als vorzugswürdig zu erachten, die entweder auf den Wettbewerbsbezug des Kodex selbst abstellt oder alternativ eine Wettbewerbsverfälschung als eigenständiges Element des Lauterkeitsschutzzwecks anerkennt: (12) Enthält der Branchenstandard einen wettbewerbsfunktionalen Inhalt, ist in Anlehnung an die Fallgruppe des § 3a UWG ein Verstoß hiergegen unter Beachtung der Bagatellklausel als unlauter zu werten, da dieser aus sich heraus schon die Anforderungen an lauteres Geschäftshandeln festlegt1478. Ein Wettbewerbsbezug liegt jedoch nur vor, wenn der Branchenstandard Regelungen festlegt, die sich auf die Interessen der Marktbeteiligten gerade in ihrer Rolle als Marktteilnehmer beziehen, weshalb sonstigen Allgemeininteressen wie bspw. dem Gesundheits-, Jugend-, Umwelt- oder Datenschutz aus sich heraus auch nicht im Sinne einer Subsumierung als Gruppeninteresse der Verbraucher ein Wettbewerbsbezug zukommt, wenn deren Verletzung nicht zugleich Einfluss auf ihre Rolle als Marktteilnehmer hat1479. 1476 Kapitel 5, II., 2., b). 1477 Zur Entwicklung: Kapitel 5, II., 1. Zur heutigen Interpretation: Kapitel 5, II., 3., b) – d). 1478 Kapitel 5, II., 4., a). 1479 Insoweit ist die heute vorgenommene Abgrenzung anhand einer »sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion« abzulehnen. Vgl. hierzu: Kapitel 5, II., 3. 343 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick (13) Sofern ein Branchenstandard keinen wettbewerbsbezogenen Inhalt hat, fällt ein Verstoß aus sich heraus nicht unter den Anwendungsbereich der Generalklausel. Das Lauterkeitsrecht hat Verstöße hiergegen aber dann zu sanktionieren, wenn durch den Standard eine gleiche normative Ausgangslage für alle Unternehmen eines Geschäftszweigs festgelegt wird und sich Einzelne durch Missachtung dieser Regeln einen ungerechtfertigten Vorteil im Wettbewerb verschaffen, mithin eine Wettbewerbsverfälschung i. S. d. § 1 S. 2 UWG bewirken1480. (14) Eine Abstellung auf den Schutzzweck des Standards (bzw. der gesetzlichen Vorschrift in § 3a UWG) bewirkt nur mittels sekundärer Berücksichtigung des »Vorsprungsgedankens« einen vollständigen Rechtsschutz im Rahmen eines wettbewerbsfunktionalen Verständnisses des Lauterkeitsrechts. Beim Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften besteht daher ebenso eine Sanktionsmöglichkeit über § 3 I, II UWG i. V. m. dem Vorsprungsgedanken, wenn hierdurch eine Wettbewerbsverfälschung droht. § 3a UWG stellt insoweit keinen abschließenden Tatbestand dar1481. (15) Die Anwendung des Vorsprungsgedankens hat unter Berücksichtigung bestimmter Anforderungen zu erfolgen1482. Zunächst gilt auch hier das Relevanzerfordernis des § 3 I UWG, weshalb ein Lauterkeitsverstoß nur vorliegen kann, wenn das Verhältnis des geldwerten Vorteils aus dem Normverstoß zum anteiligen Gewinn eine eindeutige Vorsprungsgefahr zeitigt. (16) Des Weiteren erfordert die Lauterkeit des Wettbewerbs zwar, dass ein Wettbewerber »nicht ohne Weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht«1483, eine Überspannung dieser Anforderungen würde aber den für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs notwendigen Spielraum unnötig einschränken. Bei der Beurteilung der Gesetzes- oder Standardverletzung ist daher nicht am ex post ermittelten »richtigen« Inhalt der Regelung anzusetzen. Das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil muss sich viel- 1480 Zur Herleitung des zwingenden Wettbewerbsbezugs des Vorsprungsgedankens vgl.: Kapitel 5, II., 4., b), aa); zur Kritik an dem Merkmal vgl.: Kapitel 5, II., 4., b), bb). 1481 Kapitel 5, II., 3., c). 1482 Kapitel 5, II., 4., b), cc). 1483 BGH GRUR 2002, 268 (270) – »Sportwetten-Genehmigung«. 344 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs mehr aus der Unvertretbarkeit der jeweiligen Normauslegung in Verbindung mit der Eignung zur Wettbewerbsverzerrung ergeben1484. 5. Untersuchungsergebnisse des 6. Kapitels: Rechtsfolgen (1) Die Rechtsfolgen richten sich überwiegend nach den allgemeinen Grundsätzen aus. Dem Unterlassungsanspruch des §  8 I UWG kommt insoweit besondere Bedeutung zu. Vor allem bei der Frage der Haftungszurechnung innerhalb des Unternehmens ergeben sich, abhängig von einer lauterkeitsrechtlichen Anknüpfung an die Werbemaßnahme oder den Vertrieb des Produktes, vielfältige Konstellationen1485. (2) Der Verschuldensmaßstab in § 9 S. 1 UWG hängt vorrangig davon ab, inwieweit eine wirksame Implementierung des Kodex in die Unternehmensstruktur erfolgt ist1486. Es kann zwar keine vollständige Überwachung aller Unternehmensteile erwartet werden, vorauszusetzen ist jedoch, dass Verstöße mit höherer Wahrscheinlichkeit entdeckt und behoben werden können. Hierbei kommt der Kenntnis einer vorherigen Abmahnung substanzielle Bedeutung zu. (3) Der Gewinnabschöpfungsanspruch des § 10 I UWG ist aufgrund der bezweckten Unterbindung von Streuschäden bei Irreführungsfällen mit Verhaltenskodizes von besonderer Relevanz. Das Merkmal »zu Lasten« ist jedenfalls dann erfüllt, wenn den getäuschten Verbrauchern theoretisch auch bürgerlichrechtliche Ansprüche zustünden1487. Das Vorsatzerfordernis stellt dagegen eine entsprechend hohe Hürde des Tatbestandes auf, die jedoch durch die weitreichenden Haftungsfolgen bei ansonsten großzügiger Auslegung der weiteren Tatbestandsmerkmale1488 gerechtfertigt erscheint. (4) Infolge des Beibringungsgrundsatzes des Klägers (§ 282 ZPO) ergeben sich im Prozess mitunter (z.  T. erhebliche) Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers. Eine Abmilderung ist zumindest teilweise mittels Auskunftsan- 1484 So etwa auch der österreichische oberste Gerichtshof: OGH GRUR Int 2009, 342 (346) – »Stadtrundfahrten«; vgl. zu dieser Anwendungsprämisse: Kapitel 5, II., 4., b), cc). 1485 Vgl. insoweit: Kapitel 6, I., 2., und 3. 1486 Kapitel 6, II., 3. 1487 Kapitel 6, III., 3., a). 1488 Kapitel 6, III., 3., a); Kapitel 6, III., 3., c); Kapitel 6, III., 4., a). 345 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick sprüchen über § 242 BGB analog und / oder einer Beweisführung prima facie möglich. II. Fazit Bei der Integration von Verhaltenskodizes in das UWG ist eine Ausgewogenheit zwischen dem Potential des Informalen und den Erfordernissen des Formalen zu suchen. Die auch durch Selbstverpflichtungen mitunter vorgelebte Praxis und das geltende Recht bedingen sich auf komplexe Weise gegenseitig. Das Sollen (i. S. d. formellen Rechts) kann insoweit nicht aus einem Sein (im Sinne gesellschaftlicher Praxis) entstehen, sondern muss eine theoretische und ggf. der Praxis widersprechende Überformung des Gelebten darstellen, gleichzeitig ist das Sollen aber auch durch das Sein bedingt und scheitert, wenn es sich zu weit von ihm entfernt1489. Dieses Verhältnis kann nicht im Sinne einer abstrakten Einflussnahme (bspw. »Indizwirkung«) definiert werden, sondern erfordert immer eine Bewertung, inwieweit eine gelebte, von den Beteiligten in privaten Regeln festgelegte Praxis einen Geltungsanspruch über die zustimmenden Parteien hinaus erlangen kann. Die hierfür entscheidende Legitimität der privaten Regel und das vorliegend vertretene Konzept einer Einbeziehung von Verhaltenskodizes in die Generalklausel des UWG ist daher nicht im Sinne eines strengen Prüfungsschemas zu verstehen, sondern als bewegliche Erfordernisse, die in einer Gesamtschau eine mehr oder minder starke Rechtfertigung einer abstrakt-generellen Wirkung der Selbstverpflichtung zeitigen. Gleichwohl kann ein solcher Verhaltenskodex mit Geltungsanspruch keinen vollends »sicheren Hafen« für einen den Standards unterworfenen Unternehmer darstellen. Denn eine dahingehende Auslegung der Generalklausel ist für die Judikatur nicht zwingend. Weitaus mehr Beachtung in der lauterkeitsrechtlichen Praxis muss der Vertrauensschutz der Werbeadressaten beanspruchen. Mit der Abkehr von der sog. »gefühls-betonten Werbung« hat die Rechtsprechung die wettbewerbsrechtliche Bedeutung von Werbemaßnahmen mit »ethischen Aspekten« gefördert1490 und zugleich den Schwerpunkt lauterkeitsrechtlicher Kontrolle in den Irreführungsbereich verschoben. Die durch Verhaltenskodizes bekunde- 1489 Winter, Die Umweltverantwortung, S. 25. 1490 Pfeifer, Acquis Communautaire, S. 125 (139). 346 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs te Selbstverantwortung stellt einen entscheidungsrelevanten Faktor für eine zu beachtende Werbezielgruppe dar, weshalb der Werbende auch an diesen Aussagen zu messen ist. Die propagierte Freiwilligkeit von Verhaltenskodizes bedeutet in diesem Zusammenhang keinesfalls Beliebigkeit oder Unverbindlichkeit derartiger Werbemaßnahmen. Ihr maßgeblicher Inhalt ist nämlich allein aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises zu interpretieren. Zum Schutz verantwortungsvoll konsumierender Verbraucher, aber auch solcher Unternehmen, die tatsächlich wirksame Mechanismen der Selbstkontrolle in ihren Geschäftsbetrieb integriert haben, muss das Lauterkeitsrecht sicherstellen, dass diese Werbemaßnahmen nur bei einer ernsthaften Umsetzung dieser Versprechen als zulässig erachtet werden können. Die Risiken, die aus einer fehlenden Umsetzung oder inhaltlich unscharfen Beschreibung der Verhaltensweisen des Kodex resultieren, müssen dem Werbenden zugeschrieben werden, der selbst kontrollieren muss, welche Aussagen er in Anbetracht der tatsächlich vorgenommenen Implementierung des Kodex in der öffentlichen Kommunikation vertreten kann. III. Ausblick Die wettbewerbsrechtliche Kontrolle ethischer Verpflichtungen ist – über den Bereich der Irreführung hinaus  – aufgrund des lauterkeitseigenen Schutzzwecks eingeschränkt. Nur in Einzelfällen wird ein Verhaltenskodex ausreichende Legitimitätskriterien aufweisen, um den Maßstab unternehmerischer Sorgfalt auslegen zu können. Hierfür ist auch die teils erhebliche Fragmentierung unterschiedlicher Standards verantwortlich. Zugleich ist ein Verstoß über das UWG auch nur dann sanktionierbar, wenn hiermit eine Wettbewerbsverfälschung einhergeht. Viele Regelungsmaterien, die von Verhaltenskodizes erfasst werden, haben jedoch rechtspolitisch eine derart hohe Bedeutung, dass man ihnen mit einer (rechtlichen) Sanktionierung allein anhand der Maßstäbe des UWG nicht gerecht wird. Nachdem in der Vergangenheit eine erhebliche Zurückhaltung bei der Verrechtlichung von CSR herrschte1491, scheinen inzwischen mehrere Ansätze 1491 So hat sich die Bundesregierung in ihrem Positionspapier zu den Vorschlägen der EU- Kommission ((KOM 2011) 681 endg.) noch dafür ausgesprochen, den Grundsatz der Freiwilligkeit von CSR nicht abzuschwächen und gesetzliche Berichtspflichten zu sozialen und ökologischen Belangen ausdrücklich abgelehnt, vgl. Seite 2 des Positionspapiers. 347 Kapitel 7 Untersuchungsergebnisse und Ausblick für ein Umdenken der nationalen und internationalen Institutionen, insb. im Bereich der Menschenrechte, zu sprechen. Mit der Abkehr von dem Aspekt der »Freiwilligkeit« innerhalb der Definition von CSR hat die EU-Kommission insoweit den Weg vorgegeben1492. Durch die CSR-Richtlinie1493 wird die Transparenz über Aspekte unternehmerischer Verantwortung innerhalb der jährlichen Berichtspflicht erhöht. Im hessischen Vergabegesetz können mit der Reform vom 19.12.2014 nunmehr auch soziale und ökologische Anforderungen an Unternehmen die Vergabeentscheidung beeinflussen1494. In Frankreich bestehen Bestrebungen, eine strafbewehrte Vorsorgepflicht zur Vermeidung von Umwelt- und Gesundheitsschäden sowie Schäden aus Menschenrechtsverletzungen einzuführen1495. Die Wirksamkeit dieser Regelungen hängt entscheidend davon ab, inwieweit sich global eine Vereinheitlichung bestimmter Standards durchsetzt. Zurzeit bestehen hier erhebliche Defizite1496. Das voraussichtlich größte Potential, zumindest im Bereich einer Vereinheitlichung von Menschenrechtsstandards, kommt daher den UN-Leitprinzipien aus dem Jahr 2014 zu1497. Diese enthalten, neben dem Auftrag an Mitgliedstaaten, Menschenrechtsverletzungen auf ihrem Territorium zu verhindern, konkrete Empfehlungen für Unternehmen, um dem Menschenrechtsschutz gerecht zu werden1498. Inwieweit diese Möglichkeit zur Vereinheitlichung von Standards ausgeschöpft wird, hängt von der Anzahl an Staaten ab, die sich zur Umsetzung der UN-Leitprinzipien verpflichten. Die Bundesregierung hat jedenfalls eine derartige Zusage im Ko- 1492 COM 2013, 207 final (2); KOM 2011, 681 (7). 1493 Richtlinie 2014 / 95 / EU vom 22.10.2014 im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen; vgl. hierzu auch schon: Schrader, ZUR 2013, 451 (454). 1494 Vgl. § 3 HVTG (Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz vom 19.12.2014). 1495 Kroker, CCZ 2015, 120 (124); vgl. hierzu: http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion1519.asp, zuletzt abgerufen am 13.6.2016. 1496 Koeltz, Menschenrechtsverantwortung, S. 224; Voland, BB 2015, 67 (67). 1497 UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte (2. Auflage, Juni 2014), abrufbar unter: http://www.auswaertiges-amt.de/cae/servlet/contentblob/690490/publicationFile/198919/UN-Leitprinzipien-DE.pdf, zuletzt abgerufen am 13.6.2016. 1498 UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, S. 15 ff. (insb. Fn. 1450). 348 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs alitionsvertrag der aktuellen 18. Legislaturperiode proklamiert1499, wobei einer Verbreitung innerhalb von Entwicklungs- und Schwellenländern naturgemäß eine weitaus größere Bedeutung zukäme. Sofern Verhaltenskodizes als effektives Instrument der Regelsetzung begriffen werden sollen, bedarf es eines stärkeren Zugriffs des Rechts auf diese Regelungsform. Der Entwicklung einer sog. »Meta-Regulierung«1500 als Form der gesetzlichen Einkleidung von Selbstverpflichtungen ist daher mit Zustimmung zu begegnen. Hierdurch ließe sich eine Vereinheitlichung von Verhaltenskodizes fördern und an bestimmten zwingenden Kriterien des Regelsetzungsverfahrens ausrichten. Das hier im Rahmen der Generalklausel des UWG vertretene Konzept würde solche Verfahrenssicherungen in der Beurteilung aufgreifen, den Maßstab »unternehmerischer Sorgfalt« so verstärkt für außerrechtliche Wertungen nutzbar machen und hierdurch letztlich die Seriosität von Selbstverpflichtungen stärken. 1499 Deutschlands Zukunft gestalten – Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD (18. Legislaturperiode), S. 125, abrufbar unter: https://www.cdu.de/sites/default/files/media/ dokumente/koalitionsvertrag.pdf, zuletzt abgerufen am 13.6.2016; hierzu auch: Voland, BB 2015, 67 (70). 1500 Erste Vorschläge etwa bei: Podszun, Corporate Social Responsibility, S. 76 ff. (m. w. N.).

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References

Zusammenfassung

Für die meisten Unternehmen sind heutzutage neben der reinen Wertschöpfung auch die Berücksichtigung sowie die werbewirksame Darstellung des eigenen verantwortlichen Wirtschaftens zentrale Themen. Nicht wenige Unternehmen haben sich vor diesem Hintergrund auf freiwilliger Basis Selbstverpflichtungen auferlegt. Bedeutet Freiwilligkeit aber zugleich auch deren Unverbindlichkeit?

Benjamin Reichelt untersucht die Rechtswirkungen selbst auferlegter Verhaltenskodizes aus der Perspektive des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Solche Rechtswirkungen können zum einen aus dem Vertrauensschutz der Werbeadressaten resultieren, zum anderen aus der Frage, ob Verhaltenskodizes zu einer Standardisierung von Verhaltensregeln beitragen und damit Einfluss auf die Auslegung der Generalklausel des § 3 UWG erhalten können. Eine fachkundige Betrachtung der Hintergründe des Instruments der Selbstregulierung sowie die abschließende Beurteilung des lauterkeitsrechtlichen Anwendungsbereiches, sowohl hinsichtlich der gesetzlich vorgegebenen Definition eines Verhaltenskodex als auch des Schutzzwecks der hier untersuchten Normen, bilden den Rahmen der Analyse.