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Kapitel 6 Rechtsfolgen in:

Benjamin Carl Reichelt

Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs, page 305 - 330

Zum Verhältnis von Selbstverpflichtung zu formellem Recht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3968-7, ISBN online: 978-3-8288-6814-4, https://doi.org/10.5771/9783828868144-305

Tectum, Baden-Baden
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305 Kapitel 6 Rechtsfolgen Das Lauterkeitsrecht stellt ein Sonderdeliktsrecht dar. Es vertraut jedoch mit der Gewährung zivilrechtlicher Ansprüche auf das privatrechtliche Prinzip der Selbstverantwortung und bewusst nicht auf die Durchsetzung mittels einer Behörde (ausgenommen sind die strafrechtlichen Sanktionsnormen der §§ 16 – 20 UWG)1265. Die Anspruchsnormen gliedern sich in einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 I S. 1 UWG), einen Schadensersatz- (§ 9 S. 1 UWG) und einen Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 I UWG). Die Haftung nach diesen Anspruchsnormen wird nachfolgend nur überblicksartig dargestellt, weil sich für die vorliegende Thematik keine Besonderheiten von den üblichen Grundsätzen ergeben. Da sich die Zurechnung von Lauterkeitsverstößen nach der handelnden Person unterscheidet, wird das besondere Augenmerk auf typische Zurechnungsfälle bei Lauterkeitsverstößen aufgrund von Irreführung (Kapitel 4) und Lauterkeitsverstößen durch Missachtung der unternehmerischen Sorgfalt (Kapitel 5) gelegt. I. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung gem. § 8 I UWG 1. Einleitung In Berücksichtigung der Verfahrenshäufigkeit liegt das Schwergewicht lauterkeitsrechtlicher Abwehrmöglichkeiten auf dem Unterlassungsanspruch, den das UWG vergleichbar dem § 1004 BGB als Verletzungsanspruch bei Wiederholungsgefahr (§ 8 I S. 1 Alt. 2 UWG) und als vorbeugenden Unterlassungsanspruch bei Erstbegehungsgefahr (§ 8 I S. 2 UWG) gewährt1266. Damit ist das Verbot entweder auf die Abwehr einer erst bevorstehenden Beeinträchtigung 1265 BT-Drucks. 15 / 1487, S.  22; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  8 Rn.  3.1; Loschelder / Erdmann / v. Ungern-Sternberg, Wettbewerbsrecht, § 23 Rn. 8. 1266 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 3; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, § 8 Rn. 1. 306 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs gerichtet oder bezweckt die Unterbindung einer Fortwirkung des bereits geschaffenen rechtswidrigen Störungs-zustandes bzw. die Vermeidung weiterer Verletzungen, wenn der Wettbewerbsverstoß eine Wiederholungsvermutung begründet1267. Aktivlegitimiert sind insb. die Mitbewerber (§ 8 III Nr. 1 UWG), daneben aber auch Verbände zur Förderung gewerblicher und beruflicher Interessen (§ 8 III Nr. 2 UWG), Verbraucherverbände (§ 8 III Nr. 3 UWG) sowie Industrie-, Handels- oder Handwerkskammern (§ 8 III Nr. 4 UWG). Sofern nur die Belange eines bestimmten Mitbewerbers betroffen sind, kann die Anspruchsberechtigung anderer Marktteilnehmer ausgeschlossen sein1268. Der Unterlassungsanspruch des § 8 I S. 1 UWG setzt keine schuldhafte, sondern nur eine objektiv widerrechtliche Zuwiderhandlung voraus1269. 2. Ansprüche aufgrund Erweckung begründeter Erwartungshaltung in kommerziellen Mitteilungen Täter des § 8 I S. 1 UWG ist, wer durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand des § 3 UWG (hier insb. mittels Verstoß gegen § 5 I S. 1 UWG bzw. § 5a II UWG) oder des § 7 UWG kausal und zurechenbar verwirklicht hat (vgl. § 25 I Alt. 1 StGB) oder zu verwirklichen droht (§ 8 I S. 2 UWG)1270. Erforderlich ist, dass die hier maßgebliche Handlung in Gestalt einer irreführenden Werbung mit einem Verhaltenskodex dem Unternehmen selbst zugerechnet werden kann. Aufgrund der arbeitsteiligen Organisation in einem Unternehmen – gerade bei weitreichenden Konzernnetzwerken – ist die Zurechnungsfrage das entscheidende Merkmal für die Erfüllung des Anspruchs aus § 8 I S. 1 UWG. Für die Thematik irreführender Werbemaßnahmen kommen primär folgende Zurechnungskonstellationen in Betracht: 1267 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 3. 1268 BGH GRUR 2007, 978 (Rn. 26) – »Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer«; BGH GRUR 2005, 519 (520)  – »Vitamin-Zell-Komplex«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, §  8 Rn. 93. 1269 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.3a. 1270 BGH GRUR 2011, 340 (Rn. 27) – »Irische Butter«; BGH GRUR 2008, 530 (Rn. 21 ff.) – »Nachlass bei der Selbstbeteiligung«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  8 Rn.  2.4; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 115. 307 Kapitel 6 Rechtsfolgen a) Organ- und Repräsentantenhaftung gem. §§ 31, 89 BGB Innerhalb des UWG gelten zunächst die normalen Grundsätze der Organ- und Repräsentantenhaftung1271. Juristische Personen und Personengesellschaften können als solche keine Zuwiderhandlungen begehen, weshalb ihnen das Handeln ihrer Organe und sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die allgemeinen Grundsätze der §§ 31, 89 BGB zuzurechnen ist1272. Gehaftet wird für das Handeln aller Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, unabhängig davon, ob ihre Stellung satzungsmäßig geregelt ist oder ihnen hierfür Vertretungsmacht erteilt wurde1273. Für eine juristisch selbstständige, nicht weisungsgebundene Schwestergesellschaft besteht dagegen keine Einstandspflicht1274. Die Handlung des Repräsentanten muss in Ausführung der zustehenden Verrichtung begangen worden sein, ergo in einem objektiven Zusammenhang mit dem Aufgabenkreis des Organs stehen, was auch bei einer vorsätzlichen Kompetenzüberschreitung möglich ist1275. Eine Exkulpation entsprechend § 831 BGB ist nicht möglich1276. Zusätzlich besteht auch eine persönliche Haftung des Repräsentanten, wenn dieser einen Tatbestand des UWG verwirklicht oder die Rechtsverletzung eines anderen erkannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat1277. 1271 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 140. 1272 BGH GRUR 1995, 349 (351)  – »Objektive Schadensberechnung«; BGH GRUR 1983, 179 (181) – »Stapel-Automat«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 140; Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 115. 1273 BGH NJW 2007, 2490 (Rn. 16); BGH NJW 1998, 1854 (1856); Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.19; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 140. 1274 OLG München, WRP 1985, 238 (238); Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.19. 1275 BGH NJW 1986, 2941 (2942); BGH NJW 1980, 115 (116); Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.19; Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 115. 1276 Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 115. 1277 BGH GRUR 2012, 184 (Rn. 32) – »Branchenbuch Berg«; BGH GRUR 2010, 616 (Rn. 34) – »marions-kochbuch.de«; BGH GRUR 1986, 248 (251)  – »Sporthosen«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 140 f. Umstritten ist dagegen die Haftung des Organs für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft, vgl. hierzu: Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, §  8 Rn. 149 ff. 308 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs b) Täterschaftliche Haftung aufgrund von Organisationsmängeln Als Grundlage einer Haftung infolge eigenen Verschuldens des Unternehmers sind in der Rechtsprechung weiterhin Organisationsmängel anerkannt1278. Das nicht rechtzeitige Beseitigen wettbewerbswidrigen Werbematerials durch einen Mitarbeiter1279, die nicht hinreichende Prüfung des Materials vor Veröffentlichung1280 oder der Einsatz von Mitarbeitern ohne hinreichende Ausbildung1281 stellen Fälle eigenen Verschuldens des Unternehmensinhabers dar. Die Haftung aufgrund von Organisationsmängeln erweitert auch die Organ- und Repräsentantenhaftung. Insbesondere kann sich der Unternehmensinhaber der Haftung nicht dadurch entziehen, dass er für besonders prekäre Bereiche keinen eigenen Mitarbeiter mit Organstellung, sondern eine externe Person einsetzt, denn in diesen Fällen haftet die Gesellschaft durch eigenes Organisationsverschulden1282. Ebenso fallen hierunter Sachverhalte, in denen zwar ein Organ bestellt wurde, die jeweilige Person jedoch wegen Überlastung oder dgl. faktisch nicht imstande ist, mögliche Wettbewerbsverstöße zu erkennen und zu vermeiden1283. Auch muss sich der Unternehmensinhaber das Wissen der Personen zurechnen lassen, die er mit der Erledigung bestimmter Aufgaben in Eigenverantwortung betraut hat und die zur Kenntnisnahme und Weitergabe dieser Informationen verpflichtet sind1284. c) Haftung für Mitarbeiter und Beauftragte, § 8 II UWG In § 8 II UWG ist schließlich eine Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für wettbewerbswidriges Verhalten seiner Mitarbeiter und Beauftragten geregelt, 1278 BGH GRUR 1988, 629 (630) – »Konfitüre«; BGH GRUR 1984, 593 (594 f.) – »adidas- Sportartikel«; BGH GRUR 1980, 1099 (1104) – »Medizinsyndicat II«; BGH GRUR 1965, 495 (496) – »Wie uns die anderen sehen«; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 94 (99) – »Gipürespitze«; Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 108. 1279 OLG Hamm WRP 1983, 452 (Os.). 1280 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 118. 1281 Ebenda. 1282 BGH GRUR 1980, 1099 (1104) – »Medizinsyndikat II«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 140; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 8 Rn. 139. 1283 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.22; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 8 Rn. 139. 1284 BGH NJW 1999, 284 (286 m. w. N.)  – »Interne Weiterleitungsobliegenheit«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, ebenda. 309 Kapitel 6 Rechtsfolgen die keine Entlastungsmöglichkeit zugunsten des Betriebsinhabers enthält1285. Denn ein Unternehmensinhaber, dem Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugutekommen, soll sich bei seiner lauterkeitsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können1286. Die ratio legis gebietet daher eine weite Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale1287. Der Unternehmensinhaber wird so gestellt, als hätte er die Zuwiderhandlung selbst begangen1288. Als Betriebsinhaber ist in diesem Zusammenhang diejenige natürliche oder juristische Person zu verstehen, in deren Namen und Verantwortung der Betrieb geführt wird, wobei im Rahmen von Personenverbänden, die ihren Willen durch ihre Organe bilden und verwirklichen, der Verband als solcher als Betriebsinhaber anzusehen ist (vgl. etwa §§ 76, 78, 119 AktG bei der AG, §§ 35, 45, 46 GmbHG für die GmbH sowie §§ 114, 119 HGB für die OHG)1289. Voraussetzung der Norm ist, dass ein Mitarbeiter oder Beauftragter gegen § 3 UWG oder § 7 UWG verstoßen hat und diese Zuwiderhandlung einen inneren (funktionalen) Zusammenhang zum Unternehmen aufweist1290. Im Gegensatz zu Mitarbeitern, die sich durch ihre Weisungsgebundenheit ggü. dem Betriebsherrn auszeichnen, können als Beauftragte unselbstständige Dritte 1285 BGH NJOZ 2013, 863 (Rn. 9); BGH GRUR 2000, 907 (909) – »Filialleiterfehler«; BGH GRUR 1995, 605 (607)  – »Franchise-Nehmer«; BGH GRUR 1980, 116 (117)  – »Textildrucke«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  8 Rn.  2.33; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 297; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 142. Ob hierin in dogmatischer Hinsicht ein Zurechnungs- oder Haftungsgrund liegt oder eine selbstständige Anspruchsgrundlage für einen unmittelbaren eigenen Anspruch gegen den Inhaber begründet wird, ist im Ergebnis ohne Bedeutung, da §  8 II UWG besagt, dass »der« gegen den Mitarbeiter begründete Anspruch »auch« gegen den Inhaber begründet ist (Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 302). 1286 BGH GRUR 2012, 1279 (Rn.  62)  – »Das grosse Rätselheft«; BGH GRUR 2008, 186 (Rn. 22) – »Telefonaktion«; BGH GRUR 2003, 453 (454) – »Verwertung von Kundenlisten«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  8 Rn.  2.33; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, §  8 Rn.  143; Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, §  8 Rn.  143; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 298. 1287 BGH GRUR 2009, 1167 (Rn. 21) – »Partnerprogramm«; BGH GRUR 1995, 605 (607) – »Franchise-Nehmer«; BGH GRUR 1959, 38 (44) – »Buchgemeinschaft II«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.34; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 299. 1288 BGH GRUR 2003, 453 (454) – »Verwertung von Kundenlisten«; BGH GRUR 2000, 907 (909) – »Filialleiter«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 143. 1289 Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 305. 1290 BGH GRUR 2008, 186 (Rn. 23) – »Telefonaktion«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.47; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 147. 310 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs oder auch selbstständige Unternehmer in Betracht kommen1291. Voraussetzung ist, dass der Erfolg der Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt und ihm ein bestimmender durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit (unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung) eingeräumt wird1292. Unbeachtliche Kriterien sind dagegen die Veranlassung der Werbung1293, die Kenntnis des Betriebsinhabers von der Werbung1294, der Wille des Betriebsinhabers1295 oder die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen den Verletzer1296. Als Beauftragte können daher solche selbstständigen Unternehmer oder Subunternehmer gelten, die einzelne Unternehmensfunktionen für einen Marktteilnehmer wahrnehmen, wie etwa Einkauf, Vertrieb oder Werbung1297. Zu nennen wären hier insb. selbstständige Werbeagenturen1298, die im Auftrag eine Marketingmaßnahme unter Berufung auf den Verhaltenskodex des Unternehmers schalten oder diesen Kodex veröffentlichen. Eine Haftung kann daneben bspw. für Internet-Werbepartner1299, selbstständige Handelsvertreter1300, Franchisenehmer1301, eine Werbegemeinschaft von Händ- 1291 Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 143. 1292 BGH WRP 2011, 881 (Rn.  54)  – »Sedo«; BGH GRUR 2011, 543 (Rn.  11, 13)  – »Änderung der Voreinstellung III«; BGH GRUR 2005, 864 (865)  – »Meißner Dekor II«; OLG Frankfurt NJOZ 2005, 3632 (3634)  – »Media-Saturn-Holding«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.41; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 313. Anders das OLG Hamburg, welches eine tatsächliche Ausübung des Einflusses der Konzernmutter verlangt: OLG Hamburg BeckRS 2001, 30229231 (Ls. 2). 1293 OLG Frankfurt NJOZ 2005, 3632 (3634) – »Media-Saturn-Holding«. 1294 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.33, 2.47. 1295 BGH WRP 1995, 696 (698) – »Franchise-Nehmer«; OLG Frankfurt NJOZ 2005, 3632 (3634) – »Media-Saturn-Holding«. 1296 BGH WRP 1995, 696 (698) – »Franchise-Nehmer«. 1297 Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 121. 1298 BGH GRUR 2008, 186 (Rn.  23)  – »Telefonaktion«; BGH GRUR 1994, 219 (220)  – »Warnhinweis«; BGH GRUR 1991, 772 (774) – »Anzeigenrubrik I«; BGH GRUR 1973, 208 (209) – »Neues aus der Medizin«; OLG Köln MMR 2008, 477 (478); OLG Frankfurt GRUR 2007, 612 (612 f.) – »Finanzierungsklinker«. 1299 BGH GRUR 2009, 1167 (Rn. 21 ff.) – »Partnerprogramm«. 1300 BGH GRUR 1971, 119 (120) – »Branchenverzeichnis«. 1301 BGH GRUR 1995, 605 (607) – »Franchise-Nehmer«. 311 Kapitel 6 Rechtsfolgen lern1302, für bestimmte Aufgaben eingebundene Tochtergesellschaften1303 oder abhängige Unternehmen beim Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) und beim faktischen Konzern (§§ 308 ff. AktG)1304 begründet werden. Eine Haftung der Muttergesellschaft für eine Konzerntochter ist aber jedenfalls dann fraglich, wenn die Muttergesellschaft die Funktion einer reinen Holding-Gesellschaft wahrnimmt1305. Eigenständige Händler ohne besondere Absatzmittlungsfunktion sind dagegen grundsätzlich keine »Beauftragten« i. S. d. § 8 II UWG1306. d) Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen (auch für die Merkmale des § 8 II UWG) trägt grundsätzlich der Anspruchsteller1307. Es genügt jedoch die Glaubhaftmachung, dass Angestellte oder Beauftragte des Unternehmers gehandelt haben, um dem Beklagten eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich solcher Umstände, die den Anschein entkräften, aufzuerlegen1308. Beim Verletzungsunterlassungsanspruch (§ 8 I S. 1 UWG) wird die Wiederholungsgefahr aufgrund einer bereits erfolgten Verletzungshandlung vermutet1309. Diese Wiederholungsvermutung ist jedoch durch den Verletzer widerleglich1310 und wird in der Praxis zumeist mittels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt, die i. d. R. als Reaktion auf 1302 LG Erfurt WRP 1999, 877 (878 f.) – »Apothekenhauslieferung«; hierzu auch: Stute, WRP 1999, 875. 1303 BGH GRUR 2005, 864 (865) – »Meißner Dekor II«; ebenso der umgekehrte Fall, in dem eine Muttergesellschaft für die Konzerntochter eine Internethomepage erstellt (OLG München WRP 2012, 579 (Rn. 40)). 1304 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.45. 1305 Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 147. 1306 BGH GRUR 2011, 534 (Rn. 14) – »Änderung der Voreinstellung III«; OLG Frankfurt GRUR 1987, 549 (550) – »Bratpfannen-Systeme«. 1307 BGH GRUR 2007, 994 (Rn. 19) – »Gefälligkeit«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 145. 1308 OLG Hamm WRP 1998, 327 (328 f.); LG Bonn BeckRS 2008, 13289; Loschelder / Erdmann / Fritzsche, Wettbewerbsrecht, § 79 Rn. 129. 1309 BGH GRUR 2003, 446 (447) – »Preisempfehlung für Sondermodelle«; BGH GRUR 2000, 337 (338) – »Preisknaller«; BGH GRUR 1992, 858 (859 f.) – »Clementinen«. 1310 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 10; Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 32. 312 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs eine Abmahnung des Gläubigers erfolgt1311. Eine anderweitige Widerlegung der Vermutung ist dagegen nur in Ausnahmefällen möglich1312. 3. Ansprüche aufgrund von Verstößen gegen Sorgfaltsstandards a) Einleitung Anknüpfungspunkt der lauterkeitsrechtlichen Bewertung ist der Vertrieb des Produktes, welches unter Verstoß gegen Branchenstandards auf dem Markt angeboten wird1313. Die lauterkeitsrechtliche Täterbestimmung ist daher je nach Art des missachteten Branchenstandards unterschiedlich vorzunehmen. Sofern ein Händler Produkte anbietet, die unter Missachtung einer ihn selbst treffenden Sorgfaltspflicht vertrieben werden, kann dies eine eigene täterschaftliche Haftung begründen. Vertreibt dagegen ein Hersteller Produkte an Großhändler, Einzelhändler oder direkt an Verbraucher, die unter Verstoß der Sorgfaltspflicht hergestellt wurden, und ergibt sich hieraus ein beachtlicher Wettbewerbsvorsprung vor anderen Marktteilnehmern, stellt dieser Vertrieb die Haftungsanknüpfung für eigenes Täterhandeln dar. Zugleich ist damit eine Haftung für Mitarbeiter und Beauftragte im Regelfall ausgeschlossen, da der Vertrieb der Produkte dem Unternehmensinhaber selbst zuzurechnen ist und der einzelne Mitarbeiter keine für das Lauterkeitsrecht maßgebliche geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 I Nr. 1 UWG vorgenommen hat. b) Täterschaftliche Haftung des Betriebsinhabers Ebenso wie die Verletzung gesetzlicher Normen im Rahmen des § 3a UWG1314 knüpfen Sorgfaltsstandards des § 3 UWG nur an einen speziellen Täterkreis an. Täter i. S. d. § 8 I UWG kann damit nur sein, wer alle Tatbestandsvoraus- 1311 Vgl. etwa: BGH GRUR 2008, 815 (Rn. 14) – »Buchführungsbüro«; BGH GRUR 1997, 379 (380) – »Wegfall der Wiederholungsgefahr II«; BGH GRUR 1996, 290 (291) – »Wegfall der Wiederholungsgefahr I«; Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 40. 1312 Hierzu: Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 34 ff. 1313 Vgl. hierzu: 5. Kapitel, II., 2. 1314 BGH GRUR 2008, 810 (Rn.  14)  – »Kommunalversicherer«; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 8 Rn. 95; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.5; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 67. 313 Kapitel 6 Rechtsfolgen setzungen des § 3 I, II UWG erfüllt und tatsächlich diesem Branchenstandard unterworfen ist. Der Betriebsinhaber haftet damit grundsätzlich nach § 8 I UWG, wenn er Produkte anbietet, die unter Verstoß gegen einen ihn treffenden Sorgfaltsstandard hergestellt oder unter einem solchen Verstoß vertrieben werden, sofern die Missachtung des Standards (ausnahmsweise) zu einer wesentlichen Beeinflussung der Verbraucherentscheidung führen kann, aufgrund eines Verstoßes gegen einen wettbewerbs-bezogenen Sorgfaltsstandard erfolgt, der zu einer spürbaren Beeinträchtigung von Interessen anderer Marktteilnehmer führt, oder eine Verletzung nicht marktbezogener Sorgfaltsstandards geeignet ist, einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung vor anderen Marktteilnehmern zu zeitigen. Zusätzlich anspruchsbegründende Voraus-setzungen des § 8 I UWG stellen im Rahmen des Unterlassungsanspruchs das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (§ 8 I S. 1 Alt. 2 UWG) sowie im Rahmen des Beseitigungsanspruchs das Vorliegen eines fortdauernden rechtswidrigen Störungszustandes (§ 8 I S. 1 Alt. 1 UWG) dar. Ein bereits begangener Sorgfaltsverstoß ist schließlich nicht zwingende Voraussetzung der Haftung und im Rahmen des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs wird auch eine Erstbegehungsgefahr als ausreichend erachtet (§ 8 I S. 2 UWG). Hierfür müssen jedoch »ernsthafte und greifbare Anhaltspunkte« dafür vorhanden sein, dass sich der Wettbewerber »unmittelbar« oder »in naher Zukunft« der wettbewerbswidrigen Maßnahme, mithin dem Sorgfaltsverstoß, bedienen werde1315. c) Haftung für Mitarbeiter und Beauftragte gem. § 8 II UWG Eine Haftung über § 8 II UWG kommt nur dann in Betracht, wenn einzelne Subunternehmen oder selbstständige Unternehmen den Vertrieb des Produktes für den Betriebsinhaber übernehmen. Eine Beauftragteneigenschaft kann etwa angenommen werden bei unselbstständigen Filialen1316 oder beim Alleinvertriebshändler, wenn der Hersteller ihm ggü. seinen Einfluss und Willen durchsetzen kann1317. Ein selbstständiger Einzelhändler ist jedoch grundsätz- 1315 BGH GRUR 1999, 1097 (1099) – »Preissturz ohne Ende«; BGH GRUR 1994, 57 (58) – »Geld-zurück-Garantie«; BGH GRUR 1993, 53 (55) – »Ausländischer Inserent«; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 8 Rn. 36 1316 BGH GRUR 2000, 907 (909) – »Filialleiterfehler«. 1317 BGH GRUR 2005, 864 (865) – »Meißner Dekor II«; Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 146. 314 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs lich nicht als Beauftragter eines Großhändlers, Lieferanten oder Herstellers anzusehen1318. Anknüpfungspunkt für die Haftung im Rahmen des Vertriebs der Produkte ist daher grundsätzlich das Handeln des Betriebsinhabers selbst, welches auch schon auf »höherer Ebene« ggü. Großhändlern oder Lieferanten als Absatzverhalten maßgeblich sein kann. d) Haftung Dritter aufgrund eigener Verletzung von Verkehrspflichten In Ausnahmefällen kann über die Begründung von Verkehrspflichten eine (zusätzliche) Haftung Dritter in Betracht kommen. Kernaussage der Begründung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist, dass derjenige, der »durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, auf Grund einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht dazu verpflichtet [ist], diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen«1319. Die Verletzung von Verkehrspflichten wird zumeist mit einem Verstoß gegen die »unternehmerische Sorgfalt« des § 3 II UWG gleichgesetzt1320. Dieser ist jedoch nicht zu verwechseln mit dem hier behandelten Verstoß gegen einen Sorgfaltsstandard, denn die Haftung aufgrund von Verkehrspflichten sanktioniert einen eigenen Anknüpfungspunkt für die Haftung Dritter. Es handelt sich hierbei vielmehr um die Frage, ob ein Dritter den Vertrieb der sorgfaltswidrig hergestellten Produkte eines Herstellers oder Großhändlers in zumutbarer Weise erkennen und vermeiden konnte. Die Begründung eines Verstoßes gegen eine Verkehrspflicht erfordert damit eine eigene Beurteilung am Maßstab der unternehmerischen Sorgfalt des § 3 UWG. Wie bei der früher in der Rechtsprechung vertretenen sog. Störerhaftung konkretisiert sich die Verkehrspflicht als Prüfungspflicht, wobei über den Umfang der 1318 BGH GRUR 2011, 534 (Rn. 14) – »Änderung der Voreinstellung III«; Ullmann / Seichter, jurisPK-UWG, § 8 Rn. 146; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 315. 1319 BGH GRUR 2007, 890 (Ls. 2) – »Jugendgefährdende Medien bei Ebay«. Insb. bei der Haftung von Internetauktionshäusern besteht eine umfangreichere Judikatur zu dieser Fallgruppe: vgl. Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, §  8 Rn. 110 ff. 1320 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 8 Rn. 2.8; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 8 Rn. 123; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, §  8 Rn.  107; Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 84. 315 Kapitel 6 Rechtsfolgen Prüfung die Umstände des Einzelfalles entscheiden1321. Mangels Erkennbarkeit und Zumutbarkeit dürften danach Verstöße gegen Verkehrspflichten infolge unterlassener Prüfung der Ware im Regelfall ausscheiden. II. Anspruch auf Schadensersatz gem. § 9 UWG 1. Einleitung Der Schadensersatz des Lauterkeitsrechts dient dem Ausgleich der Nachteile des Verletzten, der Prävention und Sanktion1322. Entgegen dem früheren Recht, in dem die Gläubigereigenschaft des Schadensersatzanspruchs nicht explizit bestimmt war, ist in § 9 S. 1 UWG nunmehr ausdrücklich festgelegt, dass als Anspruchsberechtigte nur Mitbewerber in Betracht kommen. Nach der Legaldefinition des § 2 I Nr. 3 UWG ist als »Mitbewerber« jeder Unternehmer zu verstehen, »der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht«. Welche Mitbewerber konkret geschützt sind, ergibt sich aus dem Schutzzweckgedanken der verletzten Verhaltensnorm, sodass sich eine Beschränkung der Aktivlegitimation auf diejenigen Mitbewerber ergibt, gegen die sich der konkrete Verstoß richtet1323. Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind von § 9 UWG ausdrücklich nicht geschützt, auch eine analoge Anwendung der Norm wird nach h. M. ebenso ausgeschlossen1324 wie eine Einstufung als Schutzgesetz des § 823 II BGB1325. Den in § 8 III Nr. 2 – 4 1321 Vgl. hierzu ausführlich: Harte / Henning / Bergmann / Goldmann, UWG, § 8 Rn. 94 ff. 1322 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 9 Rn. 1; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 9 Rn. 6. 1323 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  9 Rn.  1.9; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 9 Rn. 36; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 10. 1324 Vgl. etwa: Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  9 Rn.  1.10; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 9 Rn. 37; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 9 Rn. 23; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 11; MüKo / UWG / Fritzsche, § 9 Rn. 49; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 15. Kritisch im Hinblick auf den insoweit entgegenstehenden Schutzzweck des UWG in § 1 UWG: Fezer / Koos, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 9 Rn. 3; Augenhofer, WRP 2006, 169 (176); Keßler, WRP 2005, 264 (273); Sack GRUR 2004, 625 (630). 1325 Der BGH hatte dies in der Vergangenheit jedenfalls noch abgelehnt, vgl. BGH GRUR 1975, 150 (Ls. 2) – »Prüfzeichen«. a. A. etwa: Fezer / Koos, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 9 Rn. 3. 316 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs UWG genannten Verbänden und Kammern steht ebenfalls der Schadensersatzanspruch aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 9 S. 1 UWG nicht offen. 2. Schuldner Schuldner ist zunächst derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat (§ 9 S. 1 UWG). Diese kann auch in der Verletzung von Organisationspflichten liegen1326. Neben der handelnden Person haftet derjenige, dem das Verhalten Dritter zuzurechnen ist. Neben der Repräsentantenhaftung des § 31 BGB gilt dies, entgegen § 8 II UWG, für Verrichtungsgehilfen des Betriebsinhabers nach § 831 BGB. Im Gegensatz zu § 8 II UWG bietet sich hierbei dem Geschäftsherrn eine Exkulpationsmöglichkeit, welche auch nicht mittels analoger Anwendung des § 8 II UWG unterlaufen werden kann1327. 3. Verschuldensvoraussetzung Der Schadensersatzanspruch erklärt ausdrücklich ein Verschuldenserfordernis in Form von Vorsatz und Fahrlässigkeit. Der Inhalt des Verschuldenselementes lehnt sich an der Kasuistik von BGB und StGB an, wobei grundsätzlich ein strenger Maßstab angenommen wird1328. Fahrlässigkeit bedeutet danach das Außerachtlassen der im Verkehr üblichen Sorgfalt (§ 276 BGB). Vorsatz liegt zumindest in Form von bedingtem Vorsatz dann vor, wenn sich dem Handelnden die Rechtswidrigkeit seines Tuns geradezu aufdrängt oder wenn er sein wettbewerbsrelevantes Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass die- 1326 Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 5; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 84. 1327 BGH GRUR 2010, 936 (Rn. 22) – »Espresso-Maschine«; BGH GRUR 2006, 426 (Rn. 24) – »Direktansprache am Arbeitsplatz II«; BGH GRUR 2001, 82 (83) – »Neu in Bielefeld I«; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, §  9 Rn.  3; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, § 9 Rn. 48; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 9 Rn. 26. 1328 BGH GRUR 1999, 923 (928) – »Tele-Info-CD«; BGH GRUR 1990, 474 (476) – »Neugeborenentransporte«; BGH GRUR 1987, 564 (565) – »Taxi-Genossenschaft«; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, §  9 Rn.  26; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 9 Rn. 1.18; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 55. 317 Kapitel 6 Rechtsfolgen ses unlauter ist1329. Bedingter Vorsatz kann damit auch schon vorliegen, wenn ein Gewerbetreibender mit einem Verhaltenskodex wirbt, bei dessen Einhaltung sich Zweifel aufdrängen müssen – sei es, da bereits Verstöße gegen die Bestimmungen vorgekommen sind oder andere Anhaltspunkte für Mängel in deren Durchsetzung sprechen. Zugleich kann Eventualvorsatz auch in solchen Fällen vorliegen, in denen schon die Grundbedingungen einer Verbreitung und Umsetzung der Erfordernisse des Verhaltenskodex innerhalb der einzelnen Unternehmensbereiche offensichtlich nicht gegeben sein können. Hierzu zählen bspw. Fälle, in denen eine Übersetzung des Verhaltenskodex in die Landessprache der produzierenden Tochterunternehmen nicht erfolgt ist oder diese überhaupt keine Kenntnis von einer Selbstverpflichtung haben. Fahrlässiges Handeln ist etwa dann gegeben, wenn der Unternehmer trotz Hinweisen auf Verstöße gegen den Verhaltenskodex im weiteren Verlauf kein Überprüfungssystem zu dessen Einhaltung implementiert. 4. Schadenskausalität und Schadensumfang Nur in den seltensten Fällen kann der Nachweis erbracht werden, dass ein Kunde mit Sicherheit beim Mitbewerber gekauft hätte, wäre er nicht irregeführt worden1330. In Wettbewerbsstreitigkeiten besteht daher oft eine besondere Schwierigkeit darin, den durch einen Wettbewerbsverstoß entstandenen Schaden zu berechnen und nachzuweisen1331. Eine Benachteiligung im Wettbewerb führt nach der Erfahrung aber i. d. R. zu einer Minderung der Erfolgsaussichten, was grundsätzlich für das Vorliegen eines Schadens ausreicht1332. Das Vorhandensein eines Schadens ist daher die Regel, Probleme bereitet dagegen die konkrete Berechnung1333. In der Praxis wird deshalb zumeist auch keine Zahlungsklage, sondern Feststellungsklage erhoben, die lediglich die Möglichkeit oder eine (nicht besonders hoch angesetzte) Wahrscheinlichkeit 1329 OLG Hamm GRUR-RR 2008, 435 (437) – »Zulassung in EU-Mitgliedstaat«; OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 (436) – »Veralteter Matratzentest«; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 18. 1330 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 91. 1331 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Paal, Großkommentar UWG, Band 3, §  9 Rn.  52; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 41. 1332 BGH GRUR 1995, 349 (350) – »Objektive Schadensberechnung«; BGH GRUR 1993, 757 (758 f.) – »Kollektion Holiday«; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 90. 1333 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 9 Rn. 90. 318 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs des Schadenseintritts erfordert1334. Den Schwierigkeiten bei der Berechnung wird mittels großzügiger Anwendung der Schadensschätzung nach § 252 BGB, § 287 ZPO und der Möglichkeit begegnet, den Schaden in bestimmten Fällen auch abstrakt nach dem Verletzergewinn zu berechnen1335. III. Anspruch auf Gewinnabschöpfung gem. § 10 I UWG 1. Einleitung und Normzweck In der vorliegenden Thematik zeichnen sich viele Fälle durch sog. »Streuschäden« aus. Diese kennzeichnen sich dadurch, dass einzelnen Betroffenen nur vergleichsweise untergeordnete Nachteile entstanden sind, welche sich jedoch in gesamtwettbewerblicher Hinsicht als Verfälschung der Marktchancen zugunsten des Verletzers auswirken. Wird ein Verletzungsunterlassungsanspruch nach § 8 I S. 1 UWG geltend gemacht, ist der vom Verletzer beabsichtigte Gewinn häufig bereits realisiert und die Zuwiderhandlung aus dessen Sicht profitabel1336. Zugleich werden betroffene Abnehmer häufig von der Durchsetzung ihnen zustehender Ansprüche absehen, weil sie sich entweder der Übervorteilung gar nicht bewusst sind oder die Kosten und Mühen einer Rechtsverfolgung in Anbetracht der erlittenen geringen Einbußen scheuen1337. Um dieser Thematik zu begegnen, wurde mit der UWG-Reform 2004 der Gewinnabschöpfungsanspruch des § 10 I UWG eingeführt. Anders als der Schadensersatzanspruch dient der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht dem Interessenausgleich zwischen Zuwiderhandelnden und Betroffenen, sondern der Prävention von Wettbewerbsverstößen, die aufgrund ihrer Struktur eine Vielzahl von Marktteilnehmern betreffen1338. In seiner konkreten gesetzlichen 1334 BGH GRUR 2001, 78 (79)  – »Falsche Herstellerpreisempfehlung«; BGH GRUR 1995, 744 (749)  – »Feuer, Eis & Dynamit I«; BGH GRUR 1972, 180 (183)  – »Cheri«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 9 Rn. 1.23; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 9 Rn. 41. 1335 Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, §  9 Rn.  41. Bei Eingriffen in wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungspositionen, die immateriellen Gütern vergleichbar sind, kommt die sog. »dreifache Schadens-berechnung« zur Geltung, vgl. hierzu: Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 9 Rn. 14. 1336 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 2. 1337 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 23; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 3; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 13. 1338 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24; Köhler / Bornkamm / Köhler, ebenda. 319 Kapitel 6 Rechtsfolgen Ausgestaltung besteht jedoch weitgehend Einigkeit, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch des § 10 I UWG Durchsetzungsdefizite aufweist1339. 2. Schuldner, Gläubiger und Gewinnabführung Schuldner des Anspruchs aus § 10 I UWG ist derjenige, der mittels Verstoß gegen § 3 UWG oder § 7 UWG einen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern realisiert hat1340. Da der Zuwiderhandelnde den Gewinn selbst erzielt haben muss, kommt als Schuldner auch nur der Betriebsinhaber in Betracht. Das Unternehmen muss nur für seine gesetzlichen Vertreter und Mitarbeiter einstehen, wenn deren Verhalten entsprechend §§ 31, 831 BGB dem Betriebsinhaber zuzurechnen ist1341. Zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt sind die in § 8 III Nr. 2 – 4 UWG genannten Einrichtungen (§ 10 I UWG). Hierzu zählen insb. die Wettbewerbszentrale und Verbraucherverbände, denen infolge der verbraucherschützenden und gesamtwettbewerbsrechtlichen Zielsetzung der Institutionen ein besonderes Gewicht bei der Geltendmachung zukommt. »Mit Blick auf den Sanktionscharakter« der Vorschrift hat der Gesetzgeber eine Anspruchsberechtigung der Mitbewerber als »nicht angemessen« angesehen1342. Eine Besonderheit der Norm ergibt sich aus dem Auseinanderfallen des Anspruchsberechtigten und Begünstigten: Der »abgeschöpfte« Gewinn steht nicht der im Prozess erfolgreichen Partei zu, sondern dem Bundeshaushalt in Gestalt des Bundesamtes für Justiz, welches dem Bundesjustizministerium un- 1339 Schon der Bundesrat hatte die Vorschrift als »nicht praktikabel« und »unausgereift« bezeichnet (BT-Drucks. 15 / 1487, S. 34). Weiterhin: Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 3; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 33 ff.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung, S. 505 ff.; Keßler, WRP 2005, 264 (273). Vereinzelt sind jedoch inzwischen Urteile ergangen, in denen ein Anspruch aus § 10 UWG zugesprochen wurde: OLG Schleswig MMR 2013, 579; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482 – »heute gratis«; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265 – »Abo-Fallen«; OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 – »Veralteter Matratzentest«. 1340 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 16. 1341 Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 10 Rn. 7. Eine direkte Anwendung der Vorschriften scheidet aus, da §  10 UWG keinen Schadensersatzanspruch darstellt. Aufgrund der Nähe zum Schadensersatzanspruch wird jedoch eine analoge Anwendung der Normen vertreten (Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 16; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 16). 1342 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 320 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs tersteht1343. Begründet wird dieses Spezifikum damit, dass bei einem Verbleiben des Gewinns bei den Verbänden sachfremde Motive der Einnahmeerzielung neben den bezweckten Marktregulierungsmechanismus treten könnten und die Verbraucherschutzverbände ohnehin aus öffentlichen Mitteln finanziert würden1344. In dieser Ausgestaltung liegt jedoch ein wesentlicher Grund für den geringen Klageanreiz der Anspruchsberechtigten, welcher letztlich der Normdurchsetzung zuwiderläuft. Denn die klagebefugten Verbände tragen im Fall des Unterliegens vor Gericht das volle Kostenrisiko, müssen aber im Fall des Obsiegens den gesamten Gewinn abführen1345. De lege ferenda wird daher zu Recht erwogen, den abgeschöpften Gewinn den Anspruchsberechtigten zur (zweckgebundenen) Verwendung zu überlassen1346. Es ist ohnehin fraglich, warum eine »Belohnung« für eine Tätigkeit im Allgemeininteresse, die zu einer besseren Normdurchsetzung beiträgt, rechtspolitisch keine Geltung beanspruchen kann1347. Die aktuelle Reform des UWG im Jahr 2015 hat jedoch diesen Gesichtspunkt bedauerlicherweise ausgeklammert. 3. Die einzelnen Voraussetzungen a) Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern aa) Merkmal »zu Lasten« Die Gewinnerzielung muss »zu Lasten« einer Vielzahl von Abnehmern erzielt worden sein. Das Merkmal »zu Lasten« steht im engen Zusammenhang mit dem Zweck der Regelung, wonach geringere Nachteile bei einer größeren Anzahl von Kunden entstehen, die jedoch aufgrund ihrer untergeordneten Bedeutung keinen Ausgleich finden. Es besteht Einigkeit, dass solche Nachteile jedenfalls dann vorliegen, wenn den Abnehmern bürgerlich-rechtliche 1343 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 130. 1344 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 25. 1345 Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, §  10 Rn.  12; Harte / Henning / Goldmann, UWG, §  10 Rn. 5. 1346 Vgl. etwa: Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  10 Rn.  2; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 42; MüKo / UWG / Micklitz, Band 2, § 10 Rn. 58; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 26; Alexander, WRP 2012, 1190 (1195). 1347 In diese Richtung auch: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 42. 321 Kapitel 6 Rechtsfolgen Ansprüche oder Gestaltungsrechte zustehen (insb. aus Anfechtungsrechten gem. §§ 119 ff. BGB, Widerrufsrechten nach §§ 355 ff. BGB, culpa in contrahendo nach §§ 311 II, 280 I BGB, Gewährleistungsrechten gem. §§ 434 ff. BGB oder Ansprüchen aus unerlaubter Handlung gem. §§ 823 ff. BGB)1348. In Fällen der irreführenden Werbung liegen derartige Rechte regelmäßig vor1349, weshalb bei Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes eine Gewinnerzielung »zu Lasten« der Abnehmer dann vorliegt, wenn ein Produktbezug der Werbung hergestellt werden kann. Weniger eindeutig sind Fälle der Verletzung von Branchenstandards, in denen das Vorliegen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche der Abnehmer im Regelfall auszuschließen ist. Die Auslegung des Merkmals »zu Lasten« der Abnehmer ist insoweit nicht geklärt. Unter Berufung auf den Regierungsentwurf des § 10 UWG1350 wird z. T. angenommen, dass dem Vorteil des Verletzers ein unmittelbarer Vermögensnachteil der Abnehmer gegenüberstehen muss1351, mithin der Gesetzgeber eine Parallele zum Unmittelbarkeitserfordernis der Eingriffskondiktion des § 812 I S. 1 Alt. 2 BGB bezweckte1352. An einem Vermögensnachteil würde es danach fehlen, wenn der vom Zuwiderhandelnden erzielte Preis des Produktes im Verhältnis zur tatsächlich erbrachten Leistung als »angemessen« zu erachten ist1353. Die Fassung des Regierungsentwurfs steht jedoch mit der letztlich beschlossenen, heute geltenden Gesetzeslage nicht in Einklang, weil der Entwurf statt des Merkmals »zu Lasten« den Passus »auf Kosten« enthielt1354. Der Rechtsausschuss erläuterte diese Änderung damit, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht die Ermittlung einzelfallbezogener Nachteile voraussetzt, sondern es als ausreichend erachtet wird, wenn durch die Zuwiderhandlung bei einer Vielzahl von Abnehmern eine 1348 Vgl. etwa: BT-Drucks. 15 / 1487, S. 23; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265 (268); Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 10; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 9; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, § 10 Rn. 35; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 87; Loschelder / Erdmann / Melullis, Lauterkeitsrecht, §  81 Rn.  17; Pokrant, FS Ullmann, S. 813 (815). 1349 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 9. 1350 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 1351 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 10; Pokrant, FS Ullmann, S. 813 (815). 1352 Im Ergebnis jedoch für eine reine Abstellung auf lauterkeitsrechtliche Interessen der Abnehmer: Alexander, WRP 2004, 407 (418). 1353 Köhler / Bornkamm / Köhler, § 10 Rn. 10; Sieme, WRP 2009, 914 (919). 1354 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 322 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs »wirtschaftliche Schlechterstellung« eingetreten ist1355. In der Änderung des Wortlauts wird nicht nur eine Abkehr von der bereicherungsrechtlichen Terminologie gesehen, sondern vor allem ein Verzicht auf einen Unmittelbarkeitszusammenhang generell1356. Hierfür sprechen auch gewichtige Gründe, die z. T. in der Stellungnahme des Bundesrats schon proklamiert wurden1357. So ergeben sich erhebliche Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers, der einen konkreten Vermögensnachteil der Abnehmer im Einzelfall nachweisen muss1358. Der hierfür notwendige Vergleich mit einem »angemessenen« Marktwert führt letztlich dazu, dass das erkennende Gericht zu einer nicht hinzunehmenden Preiskontrolle gezwungen wäre, um die Saldierung im Einzelfall (sofern überhaupt möglich) festzustellen1359. Zugleich erübrigt sich mit einem Verzicht auf das Unmittelbarkeitserfordernis auch die Berücksichtigung von Folgeaufwendungen als Rückausnahme, wie es in der Begründung des Regierungsentwurfs noch ursprünglich bezweckt wurde1360 und vom Bundesrat als unpraktikable und in der Praxis kaum durchführbare Berechnungsmethode kritisiert wurde1361. Die rechtlichen Wertungen der culpa in contrahendo (§§ 280 I, 241 II, 311 II BGB) zeigen, dass ein »Schaden« auch schon in einem ungewollten Vertragsschluss resp. in der Bindung an einen ungewollten Vertrag liegen kann1362. Mit der wohl überwiegenden Auffassung ist daher davon auszugehen, dass die durch das Merkmal »zu Lasten« geforderte wirtschaftliche Schlechterstellung i. S. d. Wettbewerbsrechts zu interpretieren ist1363 und insb. dann vorliegt, wenn Abnehmer in ihrem lauterkeitsrechtlich geschützten Interessenkreis 1355 BT-Drucks. 15 / 2795, S. 21. 1356 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 110. 1357 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 34. 1358 Ebenda. 1359 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 9; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 88; Sosnitza, GRUR 2003, 739 (746). 1360 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 1361 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 34. 1362 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 87. 1363 In dogmatischer Hinsicht präferiert Micklitz den Weg einer teleologischen Reduktion des Merkmals »zu Lasten«: MüKo / UWG / Micklitz, Band 2, § 10 Rn. 106. 323 Kapitel 6 Rechtsfolgen berührt werden1364. Dies entspricht dem Telos des § 10 UWG, die Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Tatbestände durch den abschreckenden Effekt der Gewinnabschöpfung zu fördern1365. Welche Abnehmerinteressen beeinträchtigt sein müssen, richtet sich vor allem nach dem Typus des verletzten lauterkeitsrechtlichen Verbots1366. Eine wirtschaftliche Schlechterstellung der Abnehmer liegt trotz u. U. angemessenen Kaufpreises dann vor, wenn für den Abnehmer die Leistung nicht brauchbar oder nicht von Interesse ist, der Abnehmer die gekaufte Ware im Grunde also gar nicht haben möchte1367. Das Vorliegen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche oder Gestaltungsrechte zeitigt insoweit ein eindeutiges Indiz für eine Schlechterstellung, ist aber kein notwendiges Kriterium1368. In Fällen einer Verletzung von Sorgfaltsstandards ist das Merkmal zwar häufig nicht erfüllt, ein Vorliegen jedoch nicht ausgeschlossen. bb) Merkmal einer »Vielzahl« von »Abnehmern« Durch die Zuwiderhandlung muss eine »Vielzahl« von Abnehmern betroffen sein. Die konkrete Ausfüllung des Begriffes ist mangels gesetzlicher Konkretisierung unklar, weshalb die Beurteilung zwischen einer Untergrenze von drei Abnehmern – in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 305 I S. 1 BGB1369 – und 50 Abnehmern als Untergrenze für unklare Fälle1370 schwankt. Individuelle Gesetzesverstöße, etwa im Rahmen eines Verkaufsgespräches, sollen jedenfalls nach der Gesetzesbegründung außen vor bleiben1371. Zur genaueren Beurteilung kann keine eindeutige Grenze aufgestellt werden, sondern es sind 1364 So etwa: Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 94; MüKo / UWG / Micklitz, Band 2, § 10 Rn. 106, 110; Fezer / v. Braunmühl, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 10 Rn. 189; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung, S. 540 ff.; Neuberger, Gewinnabschöpfungsanspruch, S.  104 ff.; im Ergebnis ebenfalls: Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 84 ff.; in diese Richtung auch: OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 (437) – »Veralteter Matratzentest«; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 9. 1365 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 94. 1366 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 94; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung, S. 543. 1367 Harte / Henning / Goldmann, UWG, §  10 Rn.  87; Ullmann / Koch, jurisPK-UWG, §  10 Rn. 31. 1368 Loschelder / Erdmann / Melullis, Wettbewerbsrecht, § 81 Rn. 17. 1369 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 11. 1370 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 99. 1371 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 324 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs letztlich die Umstände des Einzelfalls maßgeblich, welche unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks zu beurteilen sind. Als maßgebliche Kriterien gelten danach insb. die Breitenwirkung einer etwaigen Werbe-maßnahme, die Schwere sowie die Dauer des Verstoßes1372. Der Begriff des »Abnehmers« bezieht jeden ein, der vom Verletzer eine Ware oder Leistung bezogen hat, und umfasst neben Verbrauchern auch gewerbliche Waren- oder Leistungsempfänger, Vereine oder die öffentliche Hand1373. Mitbewerber sind dagegen nicht erfasst. Als Abnehmer kann nur der unmittelbare Vertragspartner des Verletzers gelten, nicht hingegen Marktbeteiligte auf nachgelagerten Marktstufen1374. b) Vorsatz § 10 I UWG setzt die vorsätzliche Begehung einer unzulässigen geschäftlichen Handlung nach § 3 oder § 7 UWG voraus. Der Vorsatz muss sich damit auf alle Tatbestandsmerkmale des § 3 UWG bzw. im vorliegenden Fall insb. auf die speziellen Normen der §§ 5, 5a UWG beziehen, was auch die objektiven Umstände einer Überschreitung der Spürbarkeitsgrenze des § 3 UWG1375 und die Rechtswidrigkeit des Handelns1376 einschließt. Eine Parallelwertung in der »Laiensphäre« genügt1377. Die Voraussetzungen des § 10 UWG, vorrangig das Erfordernis der »Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern«, werden dagegen nicht vom Vorsatz erfasst1378. Bedingter Vorsatz genügt im Rahmen des § 10 I UWG, weshalb auch derjenige den Anspruch verwirklichen kann, dem sich die Rechtswidrigkeit seines 1372 OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265 (267) – »Abo-Fallen«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 12; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 11. 1373 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 10; Loschelder / Erdmann / Melullis, Wettbewerbsrecht, § 81 Rn. 12. 1374 BGH GRUR 2008, 818 (Rn.  135)  – »Strafbare Werbung im Versandhandel«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 11; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 10; a. A. Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 101 f.; Fezer / v. Braunmühl, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 10 Rn. 208. 1375 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 68. 1376 BGH NJW 1992, 2014 (2016); BGH NJW 1977, 1875 (1878); OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482 (Ls. 1) – »heute gratis!«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 6. 1377 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 5. 1378 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 5; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 69. 325 Kapitel 6 Rechtsfolgen Handelns geradezu aufdrängt1379 oder wer sein Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist1380. Dennoch stellt das Vorsatzerfordernis eine hohe Hürde für den Tatbestand auf1381 und die Unklarheiten im Gesetzgebungsverfahren hinsichtlich dieser Voraussetzung zeigen sich auch daran, dass der Referentenentwurf noch eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit für gerechtfertigt hielt, um alle »offensichtlichen Verstöße« sanktionieren zu können1382. Mit dem Vorsatzerfordernis sind auch der Zurechnung von Zuwiderhandlungen Dritter enge Grenzen gesetzt. Insbesondere die Zurechnung des § 8 II UWG kann nicht auf § 10 I UWG übertragen werden, da sie mittels einer verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung des Betriebsinhabers das Erfordernis aushebeln würde. Die analoge Anwendung der §§ 831 und 31 BGB ist im Gesetzentwurf ausdrücklich vorgesehen1383. So haftet über § 31 BGB analog das Unternehmen für vorsätzliches Handeln derjenigen Personen, die als verfassungsmäßig berufene Vertreter selbst im Namen des Unternehmens handeln. § 831 BGB knüpft dagegen an das eigene Verschulden des Betriebsinhabers aufgrund Auswahl-, Überwachungs- oder sonstigem Organisationsverschulden an1384. Da der Unternehmer über § 831 BGB aber auch in Fällen haften würde, in denen ihm nur ein fahrlässiges Organisationsverschulden zur Last fällt, muss die Anwendung auf Sachverhalte beschränkt werden, in denen der Betriebsinhaber selbst vorsätzlich gehandelt hat1385. Eine darüber hinausgehende Zurechnung von Handlungen, bspw. von verbundenen Unternehmen, ist nicht möglich. 1379 BGH NJW 1996, 2652 (2654); OLG Hamm GRUR-RR 2008, 435 (437) – »Zulassung in EU-Mitgliedsstaat«. 1380 BGH GRUR 1992, 448 (449) – »Pullovermuster«; BGH GRUR 1991, 914 (915) – »Kastanienmuster«; BGH GRUR 1987, 932 (933) – »Zollabfertigung«; OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 (436)  – »Veralteter Matratzentest«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  10 Rn. 6; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 5; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 66. 1381 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 6; MüKo / UWG / Fritzsche, Band 2, § 9 Rn. 4. Dies zeigt auch das Urteil des LG Bonn: LG Bonn GRUR-RR 2006, 111 – »Unzutreffendes Testurteil«. 1382 Harte / Henning / Goldmann, UWG, §  10 Rn.  63; den Ausschluss grober Fahrlässigkeit etwa kritisierend: Loschelder / Erdmann / Melullis, Wettbewerbsrecht, § 81 Rn. 8. 1383 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 22. 1384 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 75. 1385 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 16; Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 75; Fezer / v. Braunmühl, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 10 Rn. 244. 326 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs c) Kausaler Gewinn Der Wortlaut des § 10 I UWG (»hierdurch«) erfordert einen Kausalitätszusammenhang zwischen der Zuwiderhandlung und dem erzielten Gewinn. Hieraus wird z. T. geschlossen, dass sich der abzuschöpfende Gewinn ausschließlich auf den Anteil beschränkt, der durch den Wettbewerbsverstoß auch zustande gekommen ist1386. Für diese Auslegung werden vor allem ein anzustrebender Gleichlauf mit dem Schadensrecht und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angeführt1387. In Konsequenz würde sich der Anspruch entsprechend der Vorteilsabschöpfung des § 34 GWB auf eine Mehrerlösabschöpfung beschränken, welche schon im Rahmen des Kartellrechts mit erheblichen Schwierigkeiten bei der Feststellung des zu berechnenden Vorteils verbunden ist1388. Der Kaufentschluss des Abnehmers kann auf einer Vielzahl von Bedingungen beruhen. Genau genommen bedürfte es daher einer Differenzierung zwischen dem gewinnsteigernden Faktor der Zuwiderhandlung und allen anderen in Frage kommenden Einflüssen. Hierunter müssten bspw. die Beurteilung vorhergehender Werbemaßnahmen, das Image des Unternehmens, die Konkurrenz oder sonstige unternehmensunabhängige Faktoren – angefangen von neutralen Berichten in den Medien bis hin zu Umwelteinflüssen wie bspw. Schnee und kaltem Wetter bei Winterschlussverkäufen – in die Bewertung einbezogen werden1389. Eine genaue Berechnung des Mehrerlöses durch die beanstandete Zuwiderhandlung ist daher faktisch nicht möglich, weshalb in der Praxis eine Schätzung dieses Gewinnanteils unumgänglich ist1390. Andere gehen daher davon aus, dass sich der abzuschöpfende Gewinn aus dem gesamten Gewinn ergibt, welcher im Zuge der unlauteren Handlung erzielt wurde1391. Praktische Schwierigkeiten der Mehrerlösfeststellung allein 1386 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 7; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 82; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 7; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung, S. 554. 1387 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 7. 1388 Vgl. hierzu: Immenga / Mestmäcker / Emmerich, Wettbewerbsrecht, Band 2, § 34 GWB Rn. 10 ff. 1389 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 117; Sack, WRP 2003, 546 (553 f.). 1390 Entsprechend § 9 UWG bietet die Praxis hier jedoch gewisse Hilfestellungen, so etwa: OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 136 (139) – »Gipürespitze II«. 1391 MüKo / UWG / Micklitz, § 10 Rn. 125; Harte / Henning / Goldmann, § 10 Rn. 126; Fezer / v. Braunmühl, Lauterkeitsrecht, Band 2, § 10 Rn. 231; Loschelder / Erdmann / Melullis, Wettbewerbsrecht, § 81 Rn. 28; Sack, WRP 2003, 546 (555), Sosnitza, GRUR 2003, 739 (746). 327 Kapitel 6 Rechtsfolgen können aus sich heraus jedoch keine Abschöpfung von Gewinnanteilen rechtfertigen, die auf rechtmäßigen Verhaltensweisen beruhen1392. Der Ansicht ist aber deshalb der Vorzug zu geben, da nur auf diese Weise die Zielsetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs im Sinne einer generalpräventiven Wirkung erreicht werden kann. Sollte nämlich der Zuwiderhandelnde ausschließlich den Mehrerlös herausgeben müssen, wäre der Effekt einer »geltungserhaltenden Reduktion« vergleichbar1393. Für den unlauter handelnden Unternehmer bestünde ggü. einem rechtmäßig handelnden Konkurrenten kein gesteigertes Risiko, da er mittels der gesetzlichen Sanktion nur so gestellt würde wie er ohne die Zuwiderhandlung ohnehin stehen würde. Mit der Gesetzesbegründung steht diese Auffassung in Einklang, die den Gewinn aus den »Umsatzerlösen abzüglich der Herstellungskosten« berechnen will1394. Da der Gewinn letztlich nur die wirtschaftliche Kehrseite des Schadens der Abnehmer darstellt, entspricht nur eine Gesamtbetrachtung der Werbe- oder Vertriebsmaßnahme einer von der Feststellung des einzelnen Vermögensnachteils der Abnehmer losgelösten Betrachtung, wie sie durch das Merkmal »zu Lasten« im Rahmen des Gewinnabschöpfungsanspruchs vorzunehmen ist1395. 4. Rechtsfolge a) Berechnung und Bestandteile des Gewinns In Bezugnahme auf die Erwägungen des Kausalitätszusammenhangs ist der Erlös damit nicht im Sinne eines streng kausalen, sondern eines konditionalen Zusammenhangs zu ermitteln1396. Es ist also nicht der Ertrag abzuschöpfen, der entsteht, weil unlauter gehandelt wird, sondern der Gewinn, der entsteht, wenn unlauter gehandelt wird1397. Eine insoweit verhältnismäßig weitreichende Haftung erscheint vor dem Hintergrund des Vorsatzerfordernisses angemessen1398. 1392 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 82. 1393 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 125. 1394 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24; MüKo / UWG / Micklitz, § 10 Rn. 125. 1395 Hierzu: 6. Kapitel, III., 3., a), aa). 1396 Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 129. 1397 Ebenda. 1398 MüKo / UWG / Micklitz, § 10 Rn. 127. 328 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs Bei der Berechnung des Gewinns geht das Gesetz von allgemeinen Grundsätzen aus, wonach als solcher der Überschuss der Einnahmen über die seiner Erzielung zugrunde liegenden Ausgaben anzusehen ist1399. Abzuziehen von den Einnahmen sind damit die Gesamtheit der Unkosten, wie etwa für den Erwerb der Rohstoffe, die Herstellungs- und Vertriebskosten1400 sowie alle Leistungen, die der Zuwiderhandelnde aufgrund von Verpflichtungen, welche im Zuge des unlauteren Verhaltens zustande gekommen sind, zu erfüllen hat1401. Ausgenommen sind die Rechtsverteidigungskosten, die im Zusammenhang mit der unlauteren Handlung entstanden sind, da der Schuldner dies zum Anlass nehmen könnte, sich auf kostenträchtige Prozesse einzulassen1402. Ist die Höhe des Gewinns streitig, kann das Gericht in Anwendung des § 287 ZPO den Betrag schätzen1403. b) Beweislast Die Voraussetzungen des Gewinnabschöpfungsanspruchs hat grundsätzlich der klagende Verband darzulegen und im Streitfall zu beweisen1404. Im Einzelnen kann sich die Beweisführung der einzelnen Voraussetzungen als schwierig erweisen. Als Beweiserleichterungen stehen dem klagenden Verband grds. aus § 242 BGB hergeleitete und von der Rechtsprechung anerkannte Auskunftsansprüche zu, wenn der Gläubiger die zur Durchsetzung seines Rechts erforderlichen Informationen nicht anders erlangen kann und dem Schuldner eine Auskunft unschwer möglich und zuzumuten ist1405. Daneben erlaubt die Beweiserleichterung prima facie einen Rückschluss auf einen typischen Geschehensablauf aufgrund von Erfahrungssätzen1406. Denkbar ist daher die 1399 Loschelder / Erdmann / Melullis, Wettbewerbsrecht, § 81 Rn. 11. 1400 Ebenda. 1401 Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 12. 1402 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 7; Ohly / Sosnitza / Ohly, UWG, § 10 Rn. 6. 1403 BT-Drucks. 15 / 1487, S. 24. 1404 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, §  10 Rn.  14; Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 149. 1405 St. Rspr.: BGH WRP 1999, 534 (540) – »Preisbindung durch Franchisegeber«; BGHZ 95, 274 (278) – »GEMA-Vermutung I«; BGH GRUR 1978, 54 (55) – »Preisauskunft«; BGH GRUR 1972, 558 (560) – »Teerspritzmaschinen«. 1406 Teplitzky / Pfeifer / Leistner / Poelzig, Großkommentar UWG, Band 3, § 10 Rn. 183. 329 Kapitel 6 Rechtsfolgen Annahme, dass eine unlautere Wettbewerbshandlung ggü. einem größeren Adressatenkreis eine wirtschaftliche Schlechterstellung einer Vielzahl von Abnehmern als typische Folge beinhaltet1407. IV. Ergebnisse des 6. Kapitels Ebenso wie in anderen Themengebieten des Lauterkeitsrechts ist in der vorliegenden Thematik der Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch des § 8 I UWG zentrale Anspruchsnorm für Zuwiderhandlungen. Bei der Schaltung irreführender Werbemaßnahmen mit Verhaltenskodizes kommt eine täterschaftliche Haftung des Betriebsinhabers entweder über die Grundsätze der Organ- und Repräsentantenhaftung der §§ 31, 89 BGB oder infolge von Organisationsmängeln im Betrieb in Frage. Zumeist erfolgt jedoch zu Lasten des Unternehmers eine Haftungszurechnung für Mitarbeiter und Beauftragte gem. § 8 II UWG. In Fällen von Verstößen gegen branchenbezogene Sorgfaltsstandards des § 3 UWG stellt der Vertrieb des insoweit »fehlerhaften« Produktes den maßgeblichen Anknüpfungspunkt dar. Der Vertrieb ist i. d. R. dem Betriebsinhaber selbst zuzurechnen, weshalb als Anknüpfungspunkt im Allgemeinen nur eine eigene Haftung des Unternehmers über § 8 I UWG einschlägig ist. Der Betriebsinhaber haftet danach selbst nach § 8 I UWG, wenn er Produkte anbietet, die unter Verstoß von Sorgfaltsstandards hergestellt oder unter einem solchen Verstoß vertrieben werden, sofern sich dieser Sorgfaltsverstoß spürbar im Wettbewerb ausgewirkt hat. Diese Auswirkungen können sich entweder im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern in der Beeinflussung ihrer Geschäftsentscheidung zeigen oder in Form eines erheblichen Wettbewerbsvorsprungs anderen Mitbewerbern gegenüber. In Einzelfällen kann außerdem eine Haftungszurechnung durch Beauftragte des Betriebsherrn in Frage kommen. Auch Dritte können so aufgrund einer Missachtung eigener Verkehrspflichten Anspruchsschuldner des § 8 I UWG sein. Durch die Einschränkungen bei der Anspruchsberechtigung in Kombination mit dem Verschuldenserfordernis und den praktischen Schwierigkeiten der Bezifferung des Schadens hat der Schadensersatzanspruch aus § 9 S. 1 UWG eine vergleichsweise geringe Bedeutung für die vorliegende Thematik. In Fällen, in denen jedoch infolge irreführender Werbung mit Verhaltenskodi- 1407 So etwa: Harte / Henning / Goldmann, UWG, § 10 Rn. 107. 330 Benjamin Carl Reichelt | Verhaltenskodizes im Recht des unlauteren Wettbewerbs zes oder Missachtung von Sorgfaltsstandards eine erhebliche Wettbewerbsbenachteiligung für einzelne Mitbewerber festgestellt werden kann, steht diesen unter den Voraussetzungen des § 9 S. 1 UWG auch die Möglichkeit einer Kompensation mittels des Schadensersatzanspruchs zu. Bei der Verletzung von Branchenstandards bezieht sich das Verschuldenserfordernis in Anlehnung an § 3a UWG1408 auf die zumindest fahrlässige Unkenntnis des einzuhaltenden Standards, mithin die Frage nach ausreichender Implementierung eines Verhaltenskodex in die Unternehmensstruktur. Mittels des Gewinnabschöpfungsanspruchs aus § 10 I UWG sollen Zuwiderhandlungen sanktioniert werden, die zwar nur geringe Nachteile für den einzelnen Abnehmer der Produkte oder Dienstleistungen haben, zugleich aber aufgrund der breiten Streuwirkung eine Verfälschung des Wettbewerbs insgesamt zeitigen können. Anspruchsberechtigt sind nicht die Mitbewerber, sondern insb. die Verbraucherverbände und die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. »Zu Lasten« der Abnehmer wurde der Gewinn dann erzielt, wenn diese in ihren lauterkeitsrechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Bei Verbrauchern als zumeist betroffene Abnehmer ergibt sich insoweit eine Parallele zur Verbraucherentscheidungsrelevanz des § 3 II UWG. Der Tatbestand verlangt ein zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten des Geschäftsherrn, weshalb § 831 BGB auch nur dann entsprechend angewendet werden kann, wenn den Geschäftsherrn zugleich ein bedingt vorsätzliches Organisationsverschulden trifft. Ein vorsätzliches Handeln ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Täter sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetzt1409. Herauszugeben ist im Sinne einer Gesamtbetrachtung der gesamte Gewinn, der im Zuge der Zuwiderhandlung erwirtschaftet wurde. Die mitunter erheblichen Beweisschwierigkeiten, die sich ob des Beibringungsgrundsatzes des Klägers ergeben (§ 282 ZPO), können z. T. mittels Auskunftsansprüchen über § 242 BGB analog bzw. eine Beweisführung prima facie abgemildert werden. 1408 Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 9 Rn. 1.19. 1409 OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482 (483) – »heute gratis!«; Köhler / Bornkamm / Köhler, UWG, § 10 Rn. 6.

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References

Zusammenfassung

Für die meisten Unternehmen sind heutzutage neben der reinen Wertschöpfung auch die Berücksichtigung sowie die werbewirksame Darstellung des eigenen verantwortlichen Wirtschaftens zentrale Themen. Nicht wenige Unternehmen haben sich vor diesem Hintergrund auf freiwilliger Basis Selbstverpflichtungen auferlegt. Bedeutet Freiwilligkeit aber zugleich auch deren Unverbindlichkeit?

Benjamin Reichelt untersucht die Rechtswirkungen selbst auferlegter Verhaltenskodizes aus der Perspektive des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Solche Rechtswirkungen können zum einen aus dem Vertrauensschutz der Werbeadressaten resultieren, zum anderen aus der Frage, ob Verhaltenskodizes zu einer Standardisierung von Verhaltensregeln beitragen und damit Einfluss auf die Auslegung der Generalklausel des § 3 UWG erhalten können. Eine fachkundige Betrachtung der Hintergründe des Instruments der Selbstregulierung sowie die abschließende Beurteilung des lauterkeitsrechtlichen Anwendungsbereiches, sowohl hinsichtlich der gesetzlich vorgegebenen Definition eines Verhaltenskodex als auch des Schutzzwecks der hier untersuchten Normen, bilden den Rahmen der Analyse.