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B Die Entwicklung bis zum ALR in:

Konstanze Röhrmann

Das Ehescheidungsrecht des ALR und die Reformvorschläge im 19. Jahrhundert, page 5 - 52

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4003-4, ISBN online: 978-3-8288-6810-6, https://doi.org/10.5771/9783828868106-5

Tectum, Baden-Baden
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5 B Die Entwicklung bis zum ALR I. Das kanonische Recht (Verbot der Ehescheidung; separatio, dispensatio, annullatio) „Durch die Erhabenheit christlicher Eheordnung hat dereinst Bonifatius den Grund zur deutschen Gesittung gelegt“. Mit diesen Worten rühmte Friedrich Julius Stahl am 13. März 1855 in der großen Ehescheidungsdebatte des preußischen Herrenhauses das Verdienst der christlichen (katholischen) Kirche.1 Eine kurze Darstellung des kanonischen Eherechts ist hier schon deshalb geboten, weil sich viele seiner Normen auch im protestantischen gemeinen Eherecht und im Landrecht wiederfinden. In der germanischen Zeit war die Ehe durch übereinstimmenden Willen der Eheleute auflösbar; ebenso durch Verstoßung der Frau (geschah diese grundlos, setzte sich der Mann der Fehde der Verwandten seiner Frau aus, später einer Geldbuße) und teilweise – aber nur bei schweren Verfehlungen des Mannes – durch Aufkündigung seitens der Frau.2 Die erste Weisung, die fast ganz der kirchlichen Ansicht von der Unauflöslichkeit des Ehebandes entsprach, findet sich in einem Beschluss der westfränkischen Synode von Soissons (744), der zugleich als königliche Verordnung (Capitulare) erlassen wurde.3 Den maßgebenden Einfluss hierauf hatte Bonifatius.4 Es dauerte aber noch einige Jahrhunderte, bis 1 Sten. Ber. Herrenhaus 1854-55 1. Bd. S. 257 (Stahl Reden S. 115). 2 Friedberg Kirchenrecht § 159 (S. 436); Dove/ Sehling RE 21, 859; Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 657; Mitteis/Lieberich S. 65. 3 Text bei Friedberg a. a. O., Fn. 27; s. auch Dove/ Sehling a. a. O. S. 860. Nur wenn die Ehefrau auf frischer Tat bei einem Ehebruch ergriffen (deprehensa) wird, ist der Mann berechtigt, sie zu verstoßen (dimittere): offenbar eine letzte Konzession an die germanische Rechtsauffassung, die in diesem Fall Ausstoßung der Frau unter entwürdigenden Umständen vorsah (s. Tacitus Germania 19, 2). 4 Werner RE 3, 305. Wenn dieser sagt, dass Bonifatius das „römische Eherecht“ durchgesetzt habe, so ist selbstverständlich nicht das Scheidungsrecht des römischen Zivilrechts gemeint, sondern das der römischen Kirche. – Dagegen bleibt sich das strenge, für beide Gatten geltende Scheidungsverbot in der Rechtswirklichkeit durchsetzte, und hierzu war nötig, dass die Kirche die ausschließliche Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit über die Ehe erwarb.5 Die endgültigen Festlegungen traf das Konzil von Trient (1545-1563). Die Ehe ist durch göttliche Anordnung und als Sakrament6 dem Bande nach (quoad vinculum) immer (auch bei Ehebruch) unauflöslich: Iuxta evangelicam et apostolicam doctrinam matrimonii vinculum non posse dissolvi.7 Als Ersatz – der die Ehe nicht auflöst, also auch die Wiederverheiratung nicht zulässt – tritt die Trennung der Eheleute ein, die separatio quoad thorum et mensam, als separatio perpetua auf Lebenszeit oder als separatio temporaria für eine bestimmte oder unbestimmte Zeitdauer.8 Lebenslängliche Trennung kann ein Ehegatte begehren, wenn er dem anderen einen Ehebruch vorwerfen kann, vorausgesetzt, dass er nicht selbst die Ehe gebrochen hat.9 Mit der separatio perpetua regelt das kirchliche Gericht zugleich die Vermögensverhältnisse der getrennten Eheleute. Die zeitweilige Trennung wird aus verschiedenen Gründen ausgesprochen; die Gründe sind zum großen Teil dieselben, die nach gemeinem protestantischem Kirchenrecht – dem insofern das Landrecht folgte – zur Scheidung führten, etwa gefährliche Misshandlungen, Lebensnachdie Lex Baiuvariorum, die in derselben Zeit aufgezeichnet wurde, bei altgermanischen Vorstellungen: Der Mann darf die Frau verstoßen, er muss nur, wenn dies ohne Grund (sine aliquo vitio) geschieht, ihren Verwandten eine Buße (compositio) von 48 Schillingen (solidi) zahlen (s. Friedberg a. a. O. Fn. 25). 5 Friedberg a. a. O. S. 437 f.; Dove/ Sehling a. a. O. S. 861; Schwab S. 16 f. 6 Schwab S. 20 Fn. 29: Die Unauflöslichkeit wird seit Augustin insbesondere mit dem Sakramentcharakter der Ehe begründet. 7 Sessio XXIV; verschiedene Stellen bei Friedberg a. a. O. S. 438 Fn. 36 und Hubrich S. 10 Fn. 2. Dasselbe besagt das geltende Kirchenrecht (CIC can. 1141): Matri monium ratum et consummatum nulla humana potestate nullaque causa, prae terquam morte, dissolvi potest. 8 Das Folgende nach Friedberg S. 438 und Hubrich S. 32 ff. 9 Sog. Kompensationseinrede. Ob diese zuzulassen ist, bildete ein „ewiges“ Problem des späteren Scheidungsrechts. Das gemeine protestantische Scheidungsrecht gewährte sie (Friedberg § 160 [S. 448] Fn. 35); das ALR nur dem Mann (II 1 § 671); das BGB (§ 1565 a. F.) und ihm folgend das Ehegesetz vom 20.2.1946 (§ 42) haben sie beseitigt. Seitdem der Ehebruch (wie alle Verschuldenstatbestände) kein Scheidungsgrund mehr ist, hat sich die Frage erledigt. 6 Die Entwicklung bis zum ALR stellung. Ob Wahnsinn und ekelerregende Krankheiten, insbesondere Aussatz, zur Trennung berechtigten, war in der Lehre umstritten, nach dem Gesetz aber zu verneinen.10 Mit der zeitweiligen Trennung war einerseits der Schutz des anderen Ehegatten bezweckt, andererseits sollte sie auch den Versuch einer Aussöhnung ermöglichen. Im gemeinen protestantischen Kirchenrecht erscheint die separatio perpetua nicht, wohl aber die separatio temporaria. Auch noch im preu- ßischen Recht (Project des Corporis Juris Fridericiani von 1749) war bei übereinstimmendem Scheidungsbegehren zunächst eine Trennungsfrist von einem Jahr zum Zweck der Aussöhnung vorgesehen, ebenso bei geringeren Verfehlungen (etwa Tätlichkeiten des Mannes oder Trunksucht der Frau) dieselbe Frist zum Versuch, ob der schuldige Ehegatte von seinem Verhalten abzubringen ist. Die Reformbemühungen der 1840er Jahre wollten bei weniger schwerwiegenden Scheidungsgründen zunächst eine ein- bis zweijährige Trennung eintreten lassen.11 Dem Bande nach aufgelöst wird die Ehe durch dispensatio von einer gültigen, aber noch nicht (durch copula carnalis) vollzogenen Ehe durch den Papst.12 Die Unterscheidung zwischen der vollzogenen und der nicht vollzogenen Ehe ist späteren Rechten fremd. Das Dispensationsrecht selbst ist ein Vorläufer des dem protestantischen Landesherren – zunächst als dem summus episcopus der Landeskirche – zustehenden Rechts zur Ehescheidungserlaubnis13, das in einzelnen deutschen Bundesstaaten bis 1900 bestand. Die annullatio (Ungültigkeitserklärung, Anfechtung, Aufhebung) einer Ehe wegen eines Ehehindernisses, die gleichfalls in manchen Fällen als Ersatz einer Ehescheidung dienen konnte, lässt sich begrifflich scharf von der Scheidung (oder Trennung) abgrenzen14: Die annullatio beruft sich auf einen Umstand, der schon bei der Eheschließung vorlag (etwa 10 Hubrich S. 40, insbesondere Fn. 1 bis 5. 11 Zum protestantischen Eherecht und zu dem Project von 1749 s. S. 287 f., zu den Reformplänen Savigny Darstellung S. 259 f., 330 ff. Im ALR (II 1 §§ 727 ff.) war eine ähnliche Regelung zu finden, da bei einigen unbedeutenderen Scheidungstatbeständen die Urteilsverkündung bis zu einem Jahr ausgesetzt und für diese Zeit auch das Getrenntleben gestattet werden konnte. Zu den Ansätzen einer separatio temporaria s. u. S. 288 ff. 12 Hubrich S. 21 ff. 13 Stölzel Ehescheidungsrecht S. 52 f. 14 v. Scheurl/ Sehling RE 5, 220; Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 660 f. 7 Das kanonische Recht (Verbot der Ehescheidung; separatio, dispensatio, annullatio) impotentia matrimonio antecedens oder vis ac metus bei der Heirat), die Scheidung auf spätere Tatsachen.15 Der Annullationsprozess als solcher ist in das protestantische Kirchenrecht und auch in das weltliche Recht übergegangen.16 Die Einwirkung des kanonischen Rechts auf das preußische Scheidungsrecht zeigt sich auch in einer prozessualen Einrichtung. Seit Benedikt XIV. (1740-1758) wurde im kirchlichen Nullitätsverfahren ein defensor matrimonii tätig, der in jedem Fall zugunsten der Ehe (in favorem matrimonii) zu plädieren hatte.17 Dieses Rechtsinstitut sollte (als staatliches) bei den preußischen Reformbestrebungen der 1840er Jahre für alle Ehesachen, also auch für die Scheidungsprozesse, eingeführt werden und zunächst – worin sich die Abhängigkeit vom kanonischen Recht zeigt – die Bezeichnung „Eheverteidiger“ erhalten; an deren Stelle trat aber alsbald der „Staatsanwalt“, der in Fällen unbegründeter oder zweifelhafter Scheidungsklagen im öffentlichen Interesse zugunsten der Ehe tätig werden, nicht aber unter allen Umständen die Aufrechterhaltung der Ehe vertreten sollte.18 Das ist dann – anders als die materiellrechtlichen Absichten der Reformer – verwirklicht worden.19 Das Bewusstsein dafür, dass in dem preußischen Scheidungsrecht das kanonische Recht fortwirkte, ist bis zuletzt niemals verlorengegangen: „Das Ehescheidungsrechtdes Allgemeinen Landrechts hat zur Quelle das kanonische Recht“ schreibt 1881 ein Justizpraktiker in der Einleitung seines Lehrbuchs.20 15 Im protestantischen Kirchenrecht des 16. Jahrhunderts findet hier bisweilen noch eine Verwechslung statt, indem „Scheidung“ wegen eines von Anfang an bestehenden Unvermögens oder wegen eines Irrtums über die Virginität der Braut ausgesprochen wird (Hesse S. 38 f.). Sogar noch im Landrecht wird hier nicht deutlich unterschieden (II 1 § 696; s. dazu u. S. 105 ff.). 16 Vgl. noch heute §§ 1313 ff. BGB (Aufhebung der Ehe durch gerichtliche Entscheidung wegen Geschäftsunfähigkeit, arglistiger Täuschung, widerrechtlicher Drohung u. a. bei der Eheschließung). 17 Friedberg § 152 (S. 404). 18 Savigny Darstellung S. 327 f. 19 In §§ 54 ff. der Verordnung über das Verfahren in Ehesachen vom 28. Juni 1844 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1844 S. 184). 20 Peters S. X. 8 Die Entwicklung bis zum ALR II. Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert 1. Bedeutung für das Scheidungsrecht des ALR Zum einen folgen die Scheidungsgründe des ALR, soweit sie ein Verschulden des Ehegatten voraussetzen, eng der vorangehenden kirchenrechtlichen Lehre. Es genügt hier, auf die Reihenfolge der Tatbestände hinzuweisen: An der Spitze steht der Ehebruch21, gefolgt von der böslichen Verlassung22; das sind die Gründe, die schon nach den ersten Äu- ßerungen Luthers feststehen und die nach niemals bestrittener Ansicht zur Scheidung führen.23 Der zweite Grund, weshalb hier das dem ALR vorangehende protestantische Scheidungsrecht zu erörtern ist, bilden die gleichfalls zum Thema der Arbeit gehörenden Reformbestrebungen in der Mitte des 19. Jahrhunderts. Hätten diese Bestrebungen Erfolg gehabt, wären in Bayern (wo das ALR in den ehemals preußischen Gebietsteilen galt, d. h. in Ansbach- Bayreuth) die entsprechenden Normen des Kirchenrechts wieder in Kraft getreten. In Preußen (wo naturgemäß der Schwerpunkt der Bemühungen lag) sollte ein Gesetz geschaffen werden, das im Wesentlichen auf den Rechtszustand in der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts zurückgeführt hätte. Von diesem sagt ein Hauptvertreter der Reform, er passe auch für seine Gegenwart.24 Damit hätte sich Preußen im Übrigen nur 21 ALR II 1 § 670. 22 § 677. 23 Blasius S. 28 ff.: Das ALR enthalte das „Ensemble absoluter Scheidungsgründe“ des protestantischen Kirchenrechts; es habe dann allerdings als „Sprengsatz“ die Scheidung aufgrund von Abneigung eingebaut. Auch diese wird im Übrigen schon vereinzelt von Theologen des Reformationszeitalters für zulässig gehalten (u. S. 20 f.). Ähnlich wie Blasius schon Dernburg (§ 18 [S. 50] Anm. 9): Das landrechtliche Ehescheidungsrecht sei eine „durch die Aufklärungsideen veranlasste Fortbildung des älteren Ehescheidungsrechtes der evangelischen Kirche“. 24 Stahl, Rechtsphilosophie II 1 S. 459; ders., Reden S.117 (Sten. Ber. Herrenhaus 1854-55 1. Bd. S. 257). Savigny (Darstellung S. 301) hält jedenfalls das grundlegende Prinzip des Kirchenrechts für richtig, dass nämlich alle Scheidungsgründe durch Analogie aus dem Ehebruch und der böslichen Verlassung abzuleiten seien; dem müsse das staatliche Gesetz darin folgen, dass es nur solche Gründe anerkenne, die gleich schwer wögen wie diese beiden. – Als nach dem Scheitern der Reform das BGB ihre Ziele im Wesentlichen verwirklichte, wurde dies mit 9 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert den zahlreichen deutschen Territorien angeglichen, in denen das gemeine Kirchenrecht, soweit es die Scheidung betraf, bis 1900 fortgalt. Darüber hinaus traten zur gleichen Zeit in der evangelischen Kirche Bestrebungen auf, die Wiederheirat der nach dem ALR Geschiedenen nur dann zu erlauben, wenn ein „schriftgemäßer“ Scheidungsgrund bestand. Damit wären die strengsten Regeln des Kirchenrechts wieder aufgelebt, die Ansichten Luthers und der meisten Kirchenordnungen des 16. Jahrhunderts. Solange es keine oder keine als gleichwertig betrachtete Ziviltrauung gab (in Preußen bis 1874, im Reich bis 1875), war es damit der Kirche möglich, einen wenn auch nur mittelbaren Druck auf die Scheidungswilligen auszuüben.25 Auch diese Scheidungserschwerung macht es erforderlich, das protestantische Scheidungsrecht in seinen Grundzügen darzustellen. dem Hinweis darauf begrüßt, dass sich der Gesetzgeber „ ganz im Gegensatz zu dem größten deutschen Partikularrecht“ (dem ALR) „den Prinzipien des protestantischen gemeinen Eherechts angeschlossen“ habe (Dove/ Sehling RE 21, 894). 25 Ein entsprechender Konflikt entsteht immer, wenn ein freieres staatliches Scheidungsrecht mit einem strengeren kirchlichen Eheschließungsrecht zusammenstößt, etwa im spätrömischen Recht (Dove/ Sehling RE 21, 858) und im frühen byzantinischen Recht (Zachariae von Lingenthal S. 76 f.) – Nur scheinbar steht hiermit gleich der gerade in der ersten Zeit der Reformation regelmäßige Fall, dass noch kein ordentliches Scheidungsverfahren ausgebildet ist, so dass die Voraussetzungen einer Wiederheirat bei dieser – z. B. anhand vorgelegter Beweise – festzustellen sind. Diese (vorübergehende) Unsicherheit ist für das vorliegende Thema ohne Bedeutung; vgl. im Übrigen zum Verfahren im Ehescheidungsrecht des 16. Jahrhunderts Stölzel, Ehescheidungsrecht S. 1-38 und Hesse S. 47 ff. – Ebenso ist hier nicht darzustellen, wie sich die Zuständigkeit für Ehesachen entwickelt hat. Sie sind ziemlich bald den Konsistorien übertragen worden, d. h. vom Landesherrn eingesetzten Behörden, die entsprechend der Natur dieser Streitigkeiten als causae mixtae mit Theologen und Juristen besetzt wurden (Hesse S. 51 ff.; zu Sachsen und dem Einfluss Melanchthons hierauf Sohm, Kirchenrecht S. 610 ff.). In Brandenburg wurde das Konsistorium 1543 eingerichtet, also schon vier Jahre nach Einführung der Reformation (Schmidt S. 10). 10 Die Entwicklung bis zum ALR 2. Luther (Scheidungsgründe des Ehebruchs und der böslichen Verlassung) Schon 1520 sprach sich Luther in seiner Schrift De captivitate Babylonica ecclesiae über die Ehescheidung aus.26 Nachdem er dargetan hat, dass die Ehe kein Sakrament sei, da sie als solches nicht nach der Bibel von Gott eingesetzt, sondern von der Kirche erfunden worden sei,27 kommt er auf die Scheidung zu sprechen. Dass nach dem Willen Gottes in den erlaubten Fällen die Scheidung im vollen Wortsinn (divortium) und nicht die bloße Trennung (separatio) stattzufinden hat, sagt Luther mit der Schärfe, die dieser Kampfschrift entspricht.28 Der schuldlose Ehegatte soll nach dem Wort Christi nicht gezwungen sein, unverheiratet zu bleiben. Die Scheidung sei aber von Christus nur in einem Fall – dem Ehebruch des anderen Ehegatten – erlaubt worden, wofür sich Luther auf Matth. 5, 32 und 19, 9 beruft. Dem gleichzustellen sei jedoch, wenn ein Ehegatte den anderen ohne triftigen Grund verlasse. Das folge aus der von Paulus gegebenen Gestattung, dass der gläubige Ehegatte den ungläubigen, der sich von ihm entfernt, ziehen lasse und sich erneut verheirate (1.Kor.7, 15; sog. privilegium Paulinum). Schon hier, ganz am Anfang, wird die Entwicklung der protestantischen Lehre durch die Jahrhunderte vorgezeichnet. Sie geht von einem unbezweifelbaren Satz aus und zieht daraus Schlüsse, die in engerem oder weiterem Zusammenhang aus diesem Satz folgen. Dies ist das jeder Wissenschaft, insbesondere der Rechtsdogmatik, eigene Verfahren des Analogieschlusses. Dem Wort Christi entspreche (huc aptari) die Er- 26 WA 6 S. 559 f. 27 Dies ist unverbrüchliche protestantische Auffassung geblieben; vgl. nur Luthardt S. 374, der noch hinzufügt, dass die Ehe am allerwenigsten als Sakrament angesehen werden könne, da sie keine Handlung, sondern ein Zustand sei. Noch ein Jahr zuvor (1519) hatte Luther in dem Sermon von dem ehelichen Stand die Ehe mehrfach als Sakrament bezeichnet (WA 2 S. 166 ff.). 28 Wenn der unschuldige Ehegatte an eine solche Ehe gebunden bleibe, so liege das an der Niedertracht des Satans oder auch der Missachtung des Wortes Gottes. Ähnlich schroff gegenüber dem kanonischen Recht erklärt der enge Mitarbeiter Luthers, Bugenhagen, in der von ihm verfassten Lübecker Kirchenordnung von 1531(Richter Sammlung I S. 148): Wenn man dem unschuldigen Teil nicht die Wiederheirat gestatte, so sei das „wedder Godt, wedder de leve [Liebe], wedder alle byllicheyt unde natuerlicke recht“. Luther verfolgte das kanonische Recht (das die Scheidung dem Bande nach in allen Fällen verbot) „mit einem geradezu abgründigen Hass“ (Schönfeld S. 302). 11 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert laubnis des Apostels; was Paulus von dem ungläubigen Gatten sagt, muss auch gelten, wenn ein nomine fidelis, re ipsa aeque infidelis, also ein blo- ßer Namenschrist seinen Ehegatten verlässt. (Cur non idem valeat? Ego nihil discriminis utrimque deprehendere possum.) In eben dieser Weise werden die späteren Theologen und Juristen die Tatbestände, die eine Scheidung rechtfertigen, weiter ausdehnen, von der desertio auf die quasidesertio (wenn etwa ein Ehegatte das eheliche Zusammenleben verweigert) und weiter auf Lebensnachstellungen (Insidien), da auch der mörderische Ehegatte die Lebensgemeinschaft aufgibt; oder es werden die Misshandlungen (Sävitien) dem Ehebruch gleichgeachtet.29 Daneben läuft freilich zunächst noch eine andere Argumentationslinie, wonach diese beiden Handlungen nach weltlichem, aber gleichfalls gottgewolltem Recht verboten sind und der Ehegatte durch die Scheidung vor ihnen geschützt werden müsse.30 Diese Argumentation ist aber bezeichnenderweise nicht allgemein herrschend geworden. An diesen beiden Scheidungsgründen des Ehebruchs und der böslichen Verlassung hat Luther stets festgehalten. Die Begründung für diese Ausnahmen hat er jedoch vertieft. Den Ehebruch als Scheidungsgrund stützt er nicht nur auf das Herrenwort Matth. 5, 32; er geht weiter zurück: Weil der Ehebrecher nach Gottes Willen dem Tod verfallen ist (er ist zu steinigen, 3. Mose 20, 10; 5. Mose 22, 22-24) muss er auch geistlich für tot gehalten werden, die Ehe ist schon deshalb durch Gott selbst geschieden.31 Den Scheidungsgrund der böswilligen Verlassung behandelt er weiterhin in Analogie zum Ehebruch, aber mit dem noch stärkeren argumentum a fortiori: Wer seine Frau verlässt (er „lest haus, hoff, weib und kind sitzen“), ist schlimmer als ein Ehebrecher.32 (An den umgekehrten Fall denkt Luther hier nicht; er wird unter den Verhältnissen der Zeit auch kaum vorgekommen sein.) Als neuen Scheidungsgrund benennt Luther den Fall, dass sich der Mann oder – hieran denkt Luther dabei in erster Linie – die Frau nicht an einen unbekannten Ort oder in die Fremde begibt (desertio im enge- 29 u. S. 17 f. 30 u. S. 20 f. 31 Von Ehesachen (1530) WA 3/ III S.241. 32 Wochenpredigten über Matth. 5-7 (1530-32), WA 32 S. 380: „viel erger denn ein heide und ungleubiger, auch weniger zu leiden [dulden] denn ein schlechter [schlichter] ehebrecher“. 12 Die Entwicklung bis zum ALR ren Sinn), sondern sich dem ehelichen Zusammenleben und der Erfüllung der ehelichen Pflicht entzieht (später sog. quasi-desertio). Dieser Scheidungsgrund ist dann nicht ausnahmslos von allen Autoren und nur von einem Teil der Kirchenordnungen anerkannt worden.33 Auch in Entwürfen der preußischen Scheidungsreform erscheint er nur vereinzelt.34 Luther gibt sich mit der Begründung große Mühe. Der widerspenstige Ehegatte beraube den anderen, da die Ehegatten „ein Leib“ seien, seines Leibes (1. Kor.7, 4). Eine einfache Analogie zur malitiosa desertio nimmt er nicht vor; er geht einen Umweg, indem er sich auf den Grund beruft, der schon beim Ehebruch die Scheidung durch Gott selbst bewirke, der Tod des Schuldigen, der das Eheband zerrissen hat. Da nun die Gesetze nicht die Todesstrafe für die widerspenstige Frau vorsehen, verlangt er: Die Obrigkeit muss „das weyb tzwingen oder umbringen“. Wenn sie das nicht tut, kann der Mann annehmen, seine Frau sei von Räubern entführt und getötet worden, und eine andere heiraten. Es versteht sich, dass diese alternative Forderung an die weltliche Macht später nicht mehr erhoben wurde, auch wo der Scheidungsgrund selbst anerkannt war. Man wird wohl annehmen können, Luther habe hier ein Argument für die Scheidungsmöglichkeit gesucht und nur sagen wollen, die Frau hätte an sich den Tod verdient.35 Alle anderen Gründe rechtfertigen eine Scheidung der Ehe dem Bande nach nicht, namentlich nicht Bösartigkeit des anderen Ehegatten, auch wenn dadurch ein unheilbares Zerwürfnis entsteht. Die Bosheit seines Gatten ist dem Unschuldigen „eyn richtiger weg tzum hymell“; allenfalls mag er sich trennen, aber dann „bleybe an [ohne] ehe seyn leben lang“36. 33 Er ist aber im ALR aufgeführt (II 1 § 694), u. zw. traditionsgemäß im Anschluss an die bösliche Verlassung. 34 Vgl. die Übersicht bei Buchholz Eherecht S. 108 f. Savigny führt als Grund hierfür an (Darstellung S. 304), dieser Tatbestand werde zu häufig dafür benutzt, dass die Eheleute kollusiv die einverständliche Scheidung herbeiführten, und die Verhandlung dieser Sache vor Gericht sei „anstößig“. Näheres ist bei der Er- örterung des ALR II 1 § 694 ausgeführt (s. u. S. 100 ff.). 35 Vom ehelichen Leben (1522), WA 10/II S. 290 f. – Dass Luther auf diesen Scheidungsgrund so großes Gewicht legt, spätere Zeiten – auch wo sie religiös motiviert waren – sehr viel weniger, erklärt sich vermutlich aus Luthers Eheanschauung (zu dieser: Heussi § 81r [S. 310] und Dilcher S. 321). Nur durch die Ehe ist das Geschlechtsleben gerechtfertigt. Versagt sich die Ehefrau dem Begehren des Mannes, so zerstört sie diesen Sinn der Ehe. 36 Vom ehelichen Leben (1522), WA 10/II S. 291. 13 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert Noch weniger rechtfertigt Krankheit des anderen die Scheidung (nicht einmal die Trennung); auch nicht impotentia superveniens.37 Lebensbedrohende Anschläge sind nicht durch Scheidung, sondern durch obrigkeitliche Mittel abzustellen.38 Dies alles gilt jedoch zunächst nur als Weisung für die Christen. Christus „hie nicht setzet und ordnet als ein Jurist oder regent inn eusserlichen sachen, sondern allein als ein prediger die gewissen unterrichtet“39. Diese Unterscheidung beruht auf dem Grundgedanken Luthers von den zwei Reichen: Im Reich des Glaubens gilt es, fromm zu werden; im Reich der Welt, äußerlich Frieden zu halten. Deshalb wird allgemein angenommen, dass Luther nichts darüber gesagt habe, wie die weltliche Obrigkeit das Scheidungsrecht gestalten solle.40 Dem ist zuzustimmen, wenn auch mit einer gewissen Einschränkung. Weder in der angeführten Predigt41 noch sonst irgendwo42 hat sich Luther konkret dazu geäußert, ob die Ob- 37 a. a. O. S. 291 f. 38 Scheurl Luther S. 477; Richter Kirchenrecht § 287 I (S. 1177); Hesse S. 15. Dies wird bestritten von Elert S. 526 und Friedberg § 160 II (442 m. Fußn. 16). In der von diesen angezogenen Schrift Von Ehesachen (1530), WA 30 III S. 244 ist an der maßgebenden Stelle jedoch nicht von Scheidung die Rede; sondern der Ehegatte müsse, wo der Anschlag heimlich vorbereitet wird, „seine fahr wagen“, „offenbarlichem fürnehmen kann die Oberkeit oder freunde steuren und wehren“. – Dort nennt Luther auch den Fall, dass der Mann seine Frau zu Diebstahl oder Unzucht zwingen will; dann sollen die Obrigkeit oder „vernünfftige leute“ helfen. Anders hatte Luther noch 1523 gedacht: Die Frau habe hier das Recht zur Scheidung (Das siebente Kapitel S. Pauli zu den Corinthern, WA 43 S. 121). 39 Wochenpredigten über Matth. 5-7 (1530-32), WA 32 S. 377. 40 Hubrich S. 46 f.; Friedberg Kirchenrecht § 160 (S. 442 f.); Dove/ Sehling RE 21, 862; Elert S. 527 Fn. 1; Dieterich S. 44, 73 f.; Dilcher S. 318. Zur Zwei-Reiche- Lehre s. Schönfeld S. 292 ff. und Coing S. 26 f. 41 Elert und Dieterich (Fn. 40) meinen zwar, Luther habe dort der Obrigkeit geraten, Eheleute, „die gar nicht zum ehelichen leben dienen“, weil sie ganz unverträglich sind, die Scheidung zu gewähren. Zu Recht bemerkt aber Scheurl (Luther S. 483), dass an dieser Stelle nur die tatsächliche Trennung der Eheleute, nicht die Scheidung in vollem Wortsinn (mit dem Recht der Wiederverheiratung) gemeint sein könne; andernfalls hätte Luther das „frivole“ Scheidungsrecht des ausgehenden 18. Jahrhunderts vorweggenommen. 42 Auch an der von Hubrich und Dove/ Sehling (Fn. 40) herangezogenen Stelle aus einer Tischrede vom Dezember 1532 (WA [Tischreden] 2, 1 Nr. 414 [S. 179 ff.]) heißt es zwar, „Hoc [das eine] est lex, hoc [das andere] euangelion“, und dass die Entscheidungen in Ehesachen dem weltlichen Gericht zu überlassen seien. Als Beispiel für das, was das Gesetz bestimmen könne und solle, nennt Luther dann 14 Die Entwicklung bis zum ALR rigkeit recht handle, wenn sie andere als die biblischen Scheidungsgründe anerkenne. Dagegen hat er es offenbar gebilligt, wenn in dieser Zeit (1531) die von seinem engen Mitarbeiter Bugenhagen verfasste Kirchenordnung für Lübeck nur die Scheidung wegen Ehebruchs und böslicher Verlassung für Rechtens erklärte.43 Vielleicht lässt sich Luthers Ansicht am besten dahin charakterisieren, dass er zwar bereit war, jede weltliche Ordnung des Scheidungsrechts hinzunehmen, dass ihm aber gleichwohl deren christliche Gestaltung erwünscht war. Jedenfalls haben Luthers Ansichten nicht zur Anerkennung bestimmter weiterer Scheidungsgründe (als der biblischen) geführt. Nur Luthers Grundauffassung, Christus habe nicht als Gesetzgeber sprechen wollen, wird immer wieder von Vertretern eines freien Scheidungsrechts aufgenommen, sofern diese es für geboten halten, nicht als Gegner biblischer Weisungen zu erscheinen. aber keinen zur Scheidung führenden Sachverhalt, sondern den Fall, dass eine Tochter gegen den Willen ihrer Eltern heiratet; dann solle die weltliche Gewalt die Ehe auflösen. Dem stehe auch nicht das Wort Christi entgegen „Was Gott zusammengefügt hat, soll der Mensch nicht scheiden“ (Matth. 19, 6); im Gegenteil, diese Ehe war gegen Gottes Gebot (den Eltern zu gehorchen) geschlossen, und die Obrigkeit, die sie wieder auflöst, vollzieht gerade dadurch den Willen Gottes. Es ist unmöglich, dieses Argument auf irgendeinen Scheidungsgrund zu übertragen. Nur ganz am Schluss der Tischrede klingt ein Gedanke an, der noch Jahrhunderte später von den Gegnern eines strengen Scheidungsrechts angeführt werden wird, die sich nicht zu dem biblischen Gebot in Widerspruch setzen wollen, dass nämlich die Ehen, die unbesonnen von unverträglichen Ehegatten geschlossen werden, gar nicht von Gott zusammengefügt seien: „Sed mundus heyst Gott fortunam, quando dicunt: Quod homo coniunxit, id est, furor ille insanus amoris“. 43 Richter Sammlung I S. 248. Auch in seiner Schrift „Von Ehebruch und Weglaufen“ von 1539 beschränkte Bugenhagen die Scheidungsgründe auf die beiden biblischen, adulterium und desertio (Richter Beiträge S. 24). Seine Auffassung des Scheidungsrechts dürfte den eigentlichen Ansichten Luthers voll entsprochen haben. Dabei ist zu beachten, dass Luther die Ehesachen zwar der weltlichen Obrigkeit überließ, von dieser aber immer hoffte, sie werde die christlichen Grundsätze befolgen (Schönfeld S. 302; Dilcher S. 318 f.). 15 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert 3. Melanchthon (Scheidungsgründe der Lebensnachstellung und Misshandlungen) Melanchthon zieht in seiner nach Luthers Tod erschienenen Schrift De coniugio (1551) zwei Tatbestände in den Kreis der Scheidungsgründe, die in das spätere gemeine protestantische Scheidungsrecht und in das ALR übergegangen sind und auch von den Reformbemühungen nicht betroffen waren,44 die Insidien45 und die Sävitien.46 47 Beide entnimmt er dem römischen Recht, nämlich der sog. lex Consensu, einer Konstitution der Kaiser Theodosius II. und Valentinian III. aus dem Jahr 449 (C. 5, 17, 8). Der für Melanchthon bedeutsame Teil der Konstitution lautet: Si suae vitae veneno aut gladio vel alio simili modo insidiantem, si se verberibus, qua ingenuis aliena sunt, adficientem probaverit, tunc repudii auxilio uti necessariam ei permittimus libertatem et causas discidii legibus comprobari. Da diese Scheidungsgründe nicht biblisch sind, muss Melanchthon seine Annahme rechtfertigen, nämlich mit der Zwei-Reiche-Lehre: Nur bei denen, die dem Evangelium gehorchen wollten, gelte das reine Wort Christi; die anderen (die Gottlosen, impii) seien durch die Obrigkeit im Zaum zu halten. Also müsse sich, wenn ein Ehegatte dem anderen nach dem Leben trachtet oder ihn misshandelt, der Unschuldige durch Scheidung von dem Eheband lösen können. Noch weiter in der Rechtfertigung der Scheidung und in ihrer Ausdehnung geht der württembergische Reformator Brenz (1499-1570) in 44 Vgl. die Übersicht bei Buchholz Eherecht S. 108. 45 ALR: Nachstellungen nach dem Leben (II 1 vor § 699). 46 ALR: Tätlichkeiten, welche Leben oder Gesundheit in Gefahr setzen (§ 699). – Rechtsterminologisch ist bemerkenswert, dass Melanchthon hier sprachschöpferisch gewirkt hat. Die von ihm genannte Konstitution umschreibt den Tatbestand („Schläge, wie Freigeborene sie nicht zu bekommen pflegen“). Das technische Wort für vorsätzliche Körperverletzung wäre iniuria, dieses hat aber einen weiteren Sinn, es umfasst etwa auch die Beleidigung (Heilfron Römisches Recht S. 383), war hier also nicht zu verwenden. Melanchthon setzt dafür saevitia ein, was zunächst „Wut, Grausamkeit“ bedeutet. Der Plural für die einzelnen Handlungen ist ungebräuchlich, er wird auch von den Autoren anfangs vermieden. Später erscheinen die „saevitiae“ und werden dann als „Sävitien“ in die deutsche Rechtssprache übernommen. 47 Der einschlägige Text findet sich bei Richter Beiträge S. 33 f. und Friedberg § 160 II (S. 443) Fn. 17. 16 Die Entwicklung bis zum ALR seinem Kommentar zu Matth. 19.48 Er bezieht sich u. a. auf die genannte Konstitution von 449 und erklärt, dass die Kaisergesetze, soweit sie iuxta rectam rationem erlassen seien, eine von Gott gewollte Ordnung enthielten und dass sich die Eheleute, die sich nach ihnen scheiden lie- ßen, auf göttliche Vollmacht (auctoritas divina) berufen könnten, anders als die, welche sich aus Leichtfertigkeit und ohne rechtlichen Grund trennten. Angesichts der Vielzahl von Scheidungsgründen, die allein die lex Consensu bietet (Hochverrat, Raub, Aufnahme eines Räubers u. a.) haben sich Lehre und Praxis gescheut, dieser Ansicht ganz zu folgen, und sich – wie Melanchthon – auf Handlungen beschränkt, die sich gegen den anderen Ehegatten richteten; als später allgemein schwere Verbrechen zu den Scheidungsgründen gezählt wurden, geschah dies nicht mehr durch Bezug auf den Katalog der kaiserlichen Konstitution.49 Bald danach wurde die Begründung mit dem römischen Recht im Allgemeinen aufgegeben. Den Scheidungsgrund der Insidien und Sävitien stützen die Autoren jetzt, nahe an der Schrift bleibend, auf die Ana- 48 Einschlägiger Text bei Richter Beiträge S. 23. 49 Ob der Rückgriff auf das römische Eherecht bei den Reformatoren auch politische Gründe hatte, nämlich den Gehorsam der Protestanten (der protestantischen Reichsstände) gegenüber dem Kaiser des Heiligen Römischen Reiches zu beweisen (so Sprengler-Ruppenthal S. 369 ff.), erscheint recht zweifelhaft. Als Gegensatz zum römischen Recht bekämpfen die Autoren das päpstliche (kanonische) Recht, nicht irgendein Partikularrecht. Sie sagen auch nicht, dass das römische Eherecht um des Reiches willen gelten solle, sondern betonen, dass es mit der wahren Frömmigkeit übereinstimme. Melanchthon stellt nicht heraus, dass Theodosius (obwohl er ihn mit dem ruhmreichen Theodosius dem Großen zu verwechseln scheint) die Kaiserherrschaft innehatte, sondern dass seine Konstitution von frommen Männern geschaffen sei (gravi deliberatione piorum scriptam). Auch wo ein politischer Bezug kaum denkbar ist, beziehen sie sich auf das römische Recht; so verlangt Bugenhagen in einer Kirchenordnung von 1542 von den Domherren in Schleswig (das nicht zum Reich gehörte): „Se schollen ock wat weten vam Keyser Rechte… Darumme, dath men se moth thom Consistorio vorordenen“ (Richter Sammlung I S. 359). Eher überzeugt der von Hubrich (S. 48 f.) vermutete Grund für den Hinweis auf das römische Recht: dass sich der Kaiser und die anderen weltlichen Obrigkeiten, wenn sie sich von dem kanonischen Eherecht lösten und auf das Eherecht der christlichen Spätantike zurückgingen, damit in eine Reihe stellten mit den ruhmvollen frommen Kaisern. 17 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert logie zur böslichen Verlassung;50 vereinzelt wird die Lebensnachstellung auch unmittelbar dem Ehebruch gleichgestellt.51 4. Zwingli, Bucer, Sarcerius (Auffassungen zur Scheidungsfreiheit im 16. Jahrhundert) Nicht der Zeit nach vorgreifend, aber der Sache nach viel spätere Gedanken zur Scheidung vorwegnehmend, sollen jetzt nach dem Schweizer Reformator Zwingli zwei deutsche Theologen behandelt werden, deren Ansichten – wie schon öfter festgestellt –52 eher in das ausgehende 18. Jahrhundert zu passen scheinen und die in vielem die Normen des ALR vorwegnehmen, mit denen sich dieses Gesetz von dem protestantischen Scheidungsrecht trennte. Zwingli hat 1525 in seiner Heimatstadt Zürich, kurz nachdem dort die Reformation eingeführt war, als Scheidungsgesetz eine Kirchenordnung53 eingeführt, die für ihre Zeit außergewöhnlich großzügig war. Nachdem dort der Ehebruch als Scheidungsgrund bezeichnet ist, heißt es in ausführlicher Aufzählung weiterer Gründe und trotzdem noch mit einer Generalklausel54 schließend: Item grösser sachen denn eebruch, als so eines das leben verwurkte, nicht sicher voreinander wärind, wutende, unsinnige, mit hury tratzen, oder ob eines das ander unerloubt verliesse, lang us wäre, ussätzig und derglychen, darin nieman von unglyche der sachen kein gwüß gsatz machen kann, … Zu den Scheidungsgründen der beiden deutschen Reformatoren (Ehebruch und böswilliges Verlassen, außerdem Lebensnachstellungen und Gewalttätigkeiten) treten solche, zu denen das gemeine deutsche Kirchenrecht erst im Laufe der Zeit gelangt ist (todeswürdige Verbrechen gegen Dritte), teils überhaupt nicht, jedenfalls nicht in der Zeit vor dem 50 Friedberg § 160 II (S. 443); vgl. die einzelnen Autoren bei Richter Beiträge S. 55, 58, 62f., 64f. Der Theologe Quenstedt (1675) bedient sich hierbei geradezu eines Wortspiels (Text bei Richter S. 64): Desertionis reum non esse tantum qui fugit a coniuge, sed etiam qui eam fugat saevitia et tyrannide. 51 Beispiele bei Richter a. a. O. S. 65, 90. 52 Friedberg § 160 II (S. 443) Fn. 20; Richter Beiträge S. 37; Dove/ Sehling RE 21, 870; Elert S. 538, 541; Hesse S. 25 f. 53 Richter Sammlung I S. 22. 54 Hesse S. 23 und S. 39 Fn. 236. 18 Die Entwicklung bis zum ALR ALR (abstoßende Krankheit und Wahnsinn). Dazu kommt noch die Ermächtigung, auch in ähnlichen Fällen die Scheidung auszusprechen. Nicht nur der Katalog der Scheidungstatbestände, sondern auch ihre Begründung55 zeigt die völlige Unabhängigkeit von der Lehre Luthers. Zwar geht auch Zwingli davon aus, dass Christus nur den Ehebruch als Scheidungsgrund genannt habe, doch löst er sich sogleich von einer Interpretation nach dem Buchstaben (nolumus litterae inhaerere superstitiose) und meint, nach dem Sinn der Bibelstelle seien keineswegs andere Gründe ausgeschlossen. Es sei nämlich jüdische Gewohnheit gewesen, unter einem Begriff alles zu verstehen, was ihm ähnlich oder noch gewichtiger sei. Hier erscheint deutlich die juristische Interpretationstechnik der Analogie („similia“) und das argumentum a fortiori („graviora“).56 Während Luther – der sich, wie gezeigt, gleichfalls des Analogieschlusses bedient – den Ehebruch an sich als schwerste Verletzung des Ehebandes betrachtet (weil er nach dem ausdrücklichen Willen Gottes zum Tod des Schuldigen führt) und nur mit Mühe die bösliche Verlassung als gleichartig oder gar schlimmer darstellt, hält Zwingli den Ehebruch für die leichteste Verletzung der Ehe. Diese Anschauung führt auf Erasmus zurück,57 dessen Anhänger der humanistisch gebildete Zwingli war.58 Erasmus geht freilich noch darüber hinaus; bei ihm finden sich Ansätze des Zerrüttungsprinzips, wenn er die Frage stellt, weshalb die „dissimilitudo morum et ingeniorum“ nicht zur Scheidung führen könne.59 Die freiere Auffassung Zwinglis hat auf die deutsche Rechtsentwicklung keinen Einfluss gehabt.60 Auch in der reformierten Kirche hat Zwinglis Liberalität keine Nachfolge gefunden. Calvin vertritt in seinen Ordonnanzen für Genf sogar die strengste Auffassung.61 Seiner Grundannnahme vom Verhältnis der 55 Richter Beiträge S. 7; dort die maßgebende Stelle aus Zwinglis Kommentar zu Matth. 19, 9. 56 Hesse S. 23. 57 Richter Beiträge S. 9 ff. 58 Heussi § 77 a, o (S. 292 ff.). 59 Darstellung bei Mikat Zerrüttungsprinzip S. 947 ff. Der Nachfolger Zwinglis in Zürich, Bullinger, nähert sich Erasmus noch mehr, indem er den „gedrängten Ehemenschen“ helfen will und die Vertreter einer strengen Ansicht von der Scheidung als Pharisäer bezeichnet (Hesse S. 25 mit Fn. 148). 60 Richter Kirchenrecht § 287 I (S. 1177) Fn. 9. 61 Richter Beiträge S. 25 ff.; Hesse S. 21. 19 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert geistlichen zur weltlichen Gewalt entsprechend sollte das Gebot Christi von vornherein nicht nur für die Christen gelten wie Luther gemeint hatte, der hier der weltlichen Obrigkeit ein weites Ermessen zugestand, sondern für alle, auch für die von Gott Verworfenen. Denn gerade diese sind unnachsichtig unter das göttliche Gesetz zu beugen.62 Später lässt sich in der Auffassung beider Konfessionen kein wesentlicher Unterschied feststellen.63 Ein den Schweizern nahestehender, aber lutherischer Theologe, Martin Bucer, kommt in seinem 1550 erschienenen Buch De regno Christi zu einem noch freieren Scheidungsrecht als Zwingli, sowohl was die Scheidungsgründe angeht als auch in ihrer Rechtfertigung64. Das Werk ist in England geschrieben und dem König Eduard VI. gewidmet, der sich um die Einführung der Reformation in seinem Reich bemühte. Auch Bucer beruft sich darauf, dass der Ausspruch Christi zur Ehescheidung nicht eng auszulegen sei; weiterhin darauf, dass Christus die jüdischen Normen zur Scheidung nicht habe aufheben wollen, ebenso auch nicht die Gesetze der Heiden, soweit sie gerecht seien und der natürlichen Billigkeit entsprächen, womit die in der lex Consensu genannten Gründe anerkannt sind. Auch Aussatz, Wahnsinn und impotentia superveniens seien Scheidungsgründe. Darüber hinaus aber – dieser Gedanke ist neu – führe auch unüberwindliche Abneigung zur Scheidung, da hier keine christliche Ehe mehr vorhanden sei.65 Es könne sogar die Pflicht bestehen, sich von dem widerwärtigen Ehegatten durch Scheidung zu lösen, was Bucer mit wenig überzeugendem Hinweis auf den Propheten Maleachi (Kap. 2) begründet.66 62 Heussi § 83 h (S. 317). F. Wiegand (S. 116) formuliert: Die Bibel sei für Luther ein „Wegweiser“, für Calvin ein „Gesetzbuch“. Dies trifft das von den beiden Reformatoren gewollte Scheidungsrecht genau. 63 Richter Beiträge S. 71 f.; Hesse S. 45 f. Luthers Meinung, dass die Obrigkeit für die „Unchristen“ ein freieres Scheidungsrecht festsetzen könne, wurde im späteren Luthertum aufgegeben (Hubrich S. 47 f.). 64 Darstellung mit Textstellen bei Richter Beiträge S. 34 ff.; s. ferner Hesse S. 25; Sprengler-Ruppenthal S. 400 ff. 65 Hierzu Sprengler-Ruppenthal S. 404 f.; die Gedanken Bucers entsprächen der – heutigen – evangelisch-theologischen Reflexion über die Ehe. 66 Hier ließe sich fragen, ob Bucers ganz aus der Zeit fallende Ansichten den Umständen geschuldet sind, unter denen er De regno Christi verfasst hat. Nach England hatte ihn der Reformator der englischen Kirche, Erzbischof Cranmer, eingeladen. Dieser war nicht nur – wie Zwingli – von Erasmus beeinflusst, er hatte 20 Die Entwicklung bis zum ALR Auch Bucer hat auf die deutschen Rechtsansichten nicht eingewirkt.67 Mitten im Stammland der deutschen Reformation schrieb der Theologe Sarcerius sein Buch Vom heiligen Ehestande (1553), in dem er ebenso weit in der Anerkennung von Ehescheidungsgründen geht wie Bucer.68 Sein Grundgedanke ist, dass eine wahrhafte, Gott gefällige Ehe nur dort besteht, wo „eins zum anderen lieb und gunst habe“. Deshalb sei es gottgewollt, „die weren auseinander, die kein lieb oder gunst zusammen haben köndten. Wo mann dann nu nicht will weiser sein denn Gott, wird man hierauff auch bei den Christen handeln“. Wenn der Ehezweck verfehlt ist, kann die Ehe geschieden werden. Die Scheidungsgründe sind deshalb die weitest denkbaren, sie gehen von den Tatbeständen der lex Consensu bis zur Auflösung der Lebensgemeinschaft aus unüberwindlichem Widerwillen. Auch Unglück wie abstoßende Krankheit oder Wahnsinn des Ehegatten berechtigen zur Scheidung, ebenso wie die impotentia superveniens. Hier kommt noch die seltsame Begründung hinzu, der Ehegatte sei „durch Gottes hand untüglich gemacht.“ Damit ist auf einen Schlag eine schwer zu übertreffende Freiheit der Ehescheidung gefordert, die erst nach zwei Jahrhunderten in einem Teil Deutschlands zum Recht werden sollte.69 Es versteht sich, dass diese Auffassung im 16. auch dem Vater Eduards VI., Heinrich VIII., mehrfach dazu geholfen, dass sich dieser von seinen Ehefrauen trennen konnte (Kolde RE 4, 320 ff.). Dass sich in der anglikanischen Kirche eine freiere Auffassung von der Ehescheidung bildete, lässt sich nach Mikat Zerrüttungsprinzip (S. 985) auf Heinrich VIII. zurückführen. Allerdings hatte Bucer seine Ansicht im Wesentlichen schon in Deutschland vertreten, nämlich in einem Eherechtsentwurf für die Reichsstadt Ulm (Sprengler-Ruppenthal S. 400). Gewiss ist nur, dass Bucer eine strenge Auffassung von der Scheidung im England seiner Zeit nicht hätte darlegen können und dass seine Äußerung, gegebenenfalls bestehe sogar eine Pflicht zur Scheidung, von dem König und dem Erzbischof gebilligt werden musste. 67 Richter Beiträge S. 36. Etwas anders Sprengler-Ruppenthal S. 401 („weitere Bedeutung“ der deutschen Übersetzung von 1563; jedoch ohne Belege). 68 Richter Beiträge S. 36 ff. (mit Texten); Mejer S. 182 ff.; Elert S. 539 ff.; Hesse S. 25 f. Dass Sarcerius seine Ansichten nicht im eigenen Namen darbietet, sondern sie als Rat „etlicher Theologen“ bezeichnet – die er aber nie nennt –, wird allgemein als Fiktion aus Vorsicht angesehen. – Dass Sarcerius von Bucer abhängig sei, meint Richter S. 39; umgekehrt Mejer S. 183. 69 Elert (S. 541) sieht hier sogar eine Vorwegnahme von Gedanken der deutschen Romantik: Nur die gegenseitige Liebe gebe die Normen der Ehe, nicht irgendeine äußere Bindung. Für Sarcerius’ Zeit einzigartig und viel spätere – psychologische – Erwägungen vorwegnehmend ist auch, dass er die Interessen der Kin- 21 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert Jahrhundert und auch später das Kirchenrecht nicht beeinflussen konnte. Sarcerius selbst – der persönlich ein äußerst korrektes Leben führte –70 sah sich durch den ihm von mehreren Seiten entgegentretenden Widerspruch veranlasst, seine freie Auffassung in der drei Jahre später erschienenen zweiten Auflage seines Buches mit einem Kommentar zu versehen, der als Widerruf verstanden werden musste. 5. Die Brandenburgische Visitations- und Konsistorial-Ordnung von 1573 Aus der Entwicklung der protestantischen Gesetzgebung soll hier nur eine für die Geschichte des preußischen Eherechts bedeutsame Kirchenordnung Erwähnung finden. Als in den 30er Jahren des 19. Jahrhunderts der Kampf um das Scheidungsrecht begann, wurde behauptet, die strenge Kirchenordnung von 1573 sei durch das ALR nicht aufgehoben; sie gelte für die Wiedertrauung Geschiedener als Kirchenrecht fort, da das Landrecht als staatliches Recht sie nicht habe aufheben können.71 Auch wenn diese Ansicht alsbald allgemein zurückgewiesen wurde, so vertrat ein beachtlicher Teil der Gegner des ALR doch den Standpunkt, die Kirchenordnung sei zwar formell aufgehoben, ihr Inhalt aber sei nach wie vor maßgebend, da er der strengen, „schriftgemäßen“ Auffassung von den Scheidungsgründen entspreche. Dabei schwang auch die Hoffnung mit, über das Kirchenrecht könne auch das staatliche Ehescheidungsrecht in diese Richtung gelenkt werden.72 Eine kurze Darstellung der brandenburgischen Kirchenordnung erscheint deshalb geboten.73 Unter Johann Georg (1571-1598) kam in Brandenburg das strengste Luthertum zur Herrschaft. Der Kurfürst, die Landstände und der eifernder berücksichtigt; diesen sei eine Scheidung nützlicher als die Aufrechterhaltung der zerstrittenen Ehe. Vom favor liberorum hatte zwar schon die lex Consensu gesprochen (C. 5, 17, 8 pr.), aber im umgekehrten Sinn, nämlich als Grund, die Scheidung zu erschweren. Damit war auch kaum gemeint, dass die Scheidung den Kindern seelisch schade, sondern dass sie ihre Rechtslage kompliziere und verschlechtere. 70 Kawerau RE 17, 485 f. 71 Jacobson § 144 (S. 580). 72 Buchholz Eherecht S. 51. 73 Abgedruckt bei Richter Sammlung II S. 358 ff.; die hier genannten Stellen S. 382- 384. 22 Die Entwicklung bis zum ALR de Generalsuperintendent waren sich darin einig, den milderen Ansichten Melanchthons entgegenzutreten und jeden Geistlichen, der sich nicht zu Luthers reiner Lehre bekennen wollte, mit Amtsenthebung zu bestrafen.74 Unter diesen Umständen ist es nicht zu verwundern, dass die brandenburgische Kirchenordnung zu den strengsten gehört.75 Nach der Kirchenordnung erlauben nur der Ehebruch und die böswillige Verlassung (im engeren Sinn) die Scheidung. Weitere Scheidungsgründe sind nicht nur – wie anderswo – nicht genannt, sondern ausdrücklich ausgeschlossen („…die Eheleute aus keinen andern ursachen, dann denen davon oben meldung geschehen, gescheiden werden, …“). Der Ehegatte, der sich dem ehelichen Leben verweigert, ist nicht zu scheiden; er soll „gefenglich eingezogen“ werden, bis er Sicherheit de cohabitando geleistet hat. Trennen sich Eheleute aus „boßheit und muthwillen“, so wird ihnen befohlen, sich binnen acht Tagen zu versöhnen; der Ehegatte, der sich sträubt, ist einige Zeit ins Gefängnis zu bringen und, wenn auch diese Zwangsmaßnahme nicht hilft, des Landes zu verweisen.76 Die 74 Droysen S. 465 ff.; Hintze S. 135. 75 Von einer exakten Parallele zwischen der Strenge der theologischen Dogmatik und der Strenge des Scheidungsrechts kann selbstverständlich keine Rede sein. Sarcerius, der die freiesten Ansichten zur Ehescheidung vertrat, war orthodoxer Lutheraner und kämpfte bis zu seinem Tod gegen die Anhänger Melanchthons. Gleichwohl ist es im Großen und Ganzen berechtigt, hier Beziehungen zu sehen. Auf die bewegten ersten Jahrzehnte der Reformation folgte die Erstarrung der Konfessionen im letzten Drittel des 16. Jahrhunderts, sowohl im Dogma als auch im Scheidungsrecht, wo keine grundlegenden neuen Ansichten hervortraten. Dem „Stillstand“ der Dogmatik (F. Wiegand S. 127), ihrer Absicht, „nichts Neues zu wollen“ (Luthard S. 50), entsprach das im Wesentlichen bei Luther stehen bleibende Scheidungsrecht. Deutlicher wird der Zusammenhang allerdings im ausgehenden 18. und im 19. Jahrhundert. Theologischer Rationalismus, der die Dogmen auf Vernunftwahrheiten reduziert, und die Hinnahme des laxen Scheidungsrechts durch die Kirche gehören ebenso zusammen wie das „positive Christentum“ und der Kampf gegen das ALR. Dies wird später darzustellen sein. 76 Hier bestand allerdings nach sächsischer Praxis die Möglichkeit, auf einem Umweg schließlich noch zur Scheidung zu kommen (Mejer S. 191; Hesse S. 41 Fn. 243): Der Verbannte wird nach einiger Zeit, wenn er nicht zurückkehren und sich versöhnen will, als malitiosus desertor betrachtet und dann die Ehe aus diesem Grund geschieden. Diese Möglichkeit schließt auch die brandenburgische Konsistorialordnung nicht aus. Hubrich (S. 177) meint, die brandenburgischen Konsistorien hätten hiervon wohl gleichfalls Gebrauch gemacht. 23 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert von Melanchthon eingeführten Scheidungsgründe der Misshandlungen und der Lebensnachstellung erkennt die Kirchenordnung nicht an, schließt sie vielmehr ausdrücklich aus, indem sie in diesen Fällen gleichfalls genau bestimmt, wie die Obrigkeit mit dem schuldigen Ehegatten zu verfahren hat. Wer Sävitien begeht, soll – wie der widerspenstige Ehegatte – „gefenglich eingezogen“ werden, bis er Sicherheit für Wohlverhalten leistet. Erlangt das Konsistorium Kenntnis von einem versuchten Mord, übergibt es den schuldigen Ehegatten der Obrigkeit, die dann nach des Heiligen Römischen Reichs peinlicher Halsgerichts-Ordnung mit ihm zu verfahren hat; d. h. die Ehe wird nicht durch die Scheidung, sondern durch die Hinrichtung aufgelöst.77 6. Das landesherrliche Scheidungsrecht Das strenge Recht der Kirchenordnung von 1573 mit seiner polizeilichen und strafrechtlichen Absicherung hat in Brandenburg etwa ein Jahrhundert gegolten.78 Wegen seiner Enge und Härte entstand das Bedürfnis, dass der Landesherr als summus episcopus, auch wenn dem Gesetz nach ein Scheidungsgrund fehlte, die Scheidung durch Dispens gestattete.79 Hier war nur die aequitas maßgebend.80 Seit dem letzten Viertel des 17. Jahrhunderts finden sich Scheidungen wegen aeternae inimicitiae et odia, wo „keine reconciliatio zu hoffen“ und bei Fortdauer der Ehe „viel 77 Vgl. zu der hier „überflüssigen“ Scheidung allgemein (d. h. auch bei einem mit dem Tod bedrohten Verbrechen gegen Dritte) F. Albrecht S. 60. – Die PGO von 1532 sieht zwar für den Versuch eines Verbrechens nicht ohne weiteres die für das vollendete Verbrechen angedrohte Todesstrafe vor (Art. 178). Da sie aber den Mord am Ehegatten als besonders schweren Fall betrachtet (Art. 137), wird hier auch bei einem Versuch regelmäßig die Todesstrafe verhängt worden sein. Spöttisch bemerkt Richter Beiträge S. 55 und S. 92, wer – in der Mitte des 19. Jahrhunderts – meine, dass die Kirchenordnung aus dem 16. Jahrhundert wieder gelte, müsse dann auch solche „Ergänzungen“ wollen. 78 Richter Beiträge S. 77. 79 Richter Beiträge S. 77 ff.; Stölzel Ehescheidungsrecht S. 40 ff.; Dove/Sehling RE 21, 873. 80 Dieses außerordentliche Scheidungsrecht gab es nicht erst im Zeitalter des Absolutismus. Für diesen ist allerdings bezeichnend, dass das Konsistorium zunächst alle Scheidungen durch den Kurfürsten (Friedrich Wilhelm) genehmigen lassen wollte, bis ihm dieser die Scheidungen wegen adulterium und desertio freigab (Stölzel S. 42). 24 Die Entwicklung bis zum ALR ärgernuß und dem Ehestande nachtheilige sachen entstehen würden“; wegen heftiger Erbitterung ohne Hoffnung auf Versöhnung; wegen „intolerabiles saevitiae“, wegen „furor com malitia coniunctus“, weil hier kein einziger Zweck der Ehe erfüllt werden könne. Damit werden in der Begründungund im Ergebnis spätere Gesetze – auch das ALR – vorweggenommen. 7. Die Scheidung im gemeinen protestantischen Eherecht In der Zeit um 1700 entstand ein den Grundzügen nach in allen evangelischen Territorien gleiches Scheidungsrecht. Dieses wird im Folgenden auch schlechthin als gemeines Recht bezeichnet werden. Es ist zu unterscheiden von dem römisch-gemeinen Recht, das im Eherecht nur bei den vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen rezipiert war.81 Es ist jetzt darzustellen, da auch das ALR ihm die wichtigsten Scheidungsgründe entnimmt, vor allem aber, da die Reformbemühungen des 19. Jahrhunderts in größerem oder geringerem Umfang auf das gemeine Kirchenrecht zurückkommen.82 Die umfassendste Darstellung des protestantischen Scheidungsrechts in der Zeit seiner Reife stammt von Justus Henning Böhmer (1674-1749, seit 1701 Professor in Halle). Von 1714 an erschien sein Ius ecclesiasticum protestantium, das „Standardwerk des protestantischen Kirchenrechts, das bis zum Ende des 18. Jahrhunderts maßgeblich blieb.“83 84 Böhmer nennt – wie alle Autoren – als ersten Scheidungsgrund den Ehebruch. Als zweiten Grund (der vom Ehebruch abzuleiten sei) bezeichnet er die desertio im engeren Sinn der böslichen Verlassung, dann 81 Hierzu S. 268 ff. – Nach herrschender Ansicht im Schrifttum handelte es sich bei dem protestantischen Recht nicht um gemeines Recht i. e. S. (formell gemeines Recht), sondern um sog. allgemeines Recht (materiell gemeines Recht), da die Rechtssätze zwar größtenteils in allen protestantischen Territorien übereinstimmten, die Rechtsquellen aber nicht gemeinsam waren (die partikulären landeskirchlichen Ordnungen); s. Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 762 Fn. 5 und eingehend Hubrich S. 61 ff. Das Reichsgericht nahm jedoch regelmäßig an, dass sich auch formell gemeines Recht gebildet habe, das nur durch Auslegung in den einzelnen Territorien z.T. verschiedene Gestalt angenommen habe (Hubrich a. a. O. S. 64 Fn. 2). 82 Vgl. u. bei der Darstellung der einzelnen Tatbestände. 83 Döhring S. 310. 84 Das Folgende nach Hubrich S. 67; Dove/ Sehling RE 21, 873 f.; Hesse S. 78 ff. 25 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert aber auch die quasi-desertio, die hartnäckige Verweigerung der ehelichen Pflicht, wobei Böhmer diesen Tatbestand auf schwere Fälle beschränkt und ihre Feststellung dem Konsistorium überlässt.85 Dem stellt Böhmer die „widernatürliche“ Ausübung des Eheverkehrs gleich (perversa debiti coniugalis praestatio), nämlich Empfängnisverhütung, aber auch Abtreibung. Auch hier empfiehlt er den Ehegerichten jedoch Zurückhaltung.86 Auch wenn ein Ehegatte zu lebenslanger Haft oder ewiger Verbannung verurteilt wird, bestehe nach herrschender Ansicht, der Böhmer zustimmt, der Scheidungsgrund der desertio. Zwar habe der Strafgefangene oder Verbannte seinen Ehegatten nicht freiwillig verlassen; er habe aber bei seiner Tat die Abwesenheit als Folge des Urteils in Kauf genommen, so dass er einem desertor gleichstehe.87 Für die Lebensnachstellung verwendet Böhmer das immer wiederkehrende argumentum a fortiori: Diese seien schlimmer als der Ehebruch, denn sie zerschnitten nicht nur das Band der Ehe, sondern die zwischen allen Menschen bestehende Bindung (der Koexistenz). Dazu kommt die Begründung mit der lex Consensu; Böhmer bedient sich hier also, seiner Gründlichkeit entsprechend, einer doppelten Beweisführung.88 Misshandlungen erscheinen in dieser letzten Phase des kirchlichen Scheidungsrechts gleichfalls als Scheidungsgrund, jedoch wird die Scheidung hier meist erst nach einer längeren Trennung von Tisch und Bett ausgesprochen.89 85 Ebenso das ALR (II 1 § 694), sogar mit der traditionellen Begründung als quasidesertio („… soll der böslichen Verlassung gleich geachtet werden“). Von den Reformvorschlägen wird dieser Tatbestand ganz überwiegend nicht aufgegriffen (Buchholz Eherecht S. 108 f.). Einzelheiten werden später darzustellen sein. 86 Dieser Scheidungsgrund ist ins ALR aufgenommen (§ 695), allerdings nicht mit einer theologisch-moralischen, sondern einer legalistischen Begründung: Durch Verhütung und Abtreibung werde die Erreichung des „gesetzmäßigen Zwecks“ der Ehe verhindert (d. h. die Erzeugung und Erziehung der Kinder, II 1 § 1). 87 Der ALR enthält diesen Tatbestand gleichfalls, erweitert auf alle „groben Verbrechen“, deretwegen der Ehegatte eine „harte und schmähliche Zuchthaus- oder Festungsstrafe erleidet“ (§ 704). Die Reformentwürfe geben ihn nicht auf; Savigny begründet das im Sinn des gemeinen Kirchenrechts damit, dass diese Strafen in der Tat der böslichen Verlassung zu vergleichen seien (Darstellung S. 305). 88 Dieser Scheidungsgrund ist naturgemäß ebenfalls in das ALR aufgenommen (§ 699); auch die Reformvorschläge tasten ihn nicht an. 89 Die separatio temporaria ist hier die Vorstufe der Scheidung, zu der sie führt, wenn die Ehegatten sich nicht versöhnen. 26 Die Entwicklung bis zum ALR Ausgeschlossen sind nach dem von Böhmer dargestellten protestantischen Kirchenrecht zwei Kategorien von Scheidungsgründen: Einmal die unverschuldeten Unglücksfälle, insbesondere Wahnsinn und absto- ßende Krankheiten; zum anderen Unverträglichkeit und sei es in noch so hohem Grad (animorum totale dissidium).90 Diese Grenze – Scheidung ist nur bei Verschulden eines Ehegatten erlaubt – hat das gemeine Kirchenrecht bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts nicht überschritten.91 Das ALR dagegen kennt sowohl die Scheidung wegen abstoßender Krankheit (und impotentia superveniens) und Wahnsinns92 als auch – wenngleich mit gewissen Einschränkungen – die Scheidung aufgrund beiderseitiger Einwilligung und sogar einseitigen Widerwillens93. Hiergegen im Wesentlichen richteten sich die Reformbemühungen des 19. Jahrhunderts.94 Das protestantische gemeine Kirchenrecht hat bis 1900 in den Ländern gegolten, die das Scheidungsrecht nicht kodifiziert hatten. Es ist dabei, nachdem sich in der Zwischenzeit eine großzügigere Auffassung durchgesetzt hatte, wieder zu dem klaren Schuldprinzip zurückgekehrt.95 90 Diese Feststellung (Dove/ Sehling RE 21, 874; Hesse S. 82) wird nicht dadurch widerlegt, dass Böhmer in einem Gutachten die Ansicht vertritt, bei „hoffnungsloser Feindseligkeit und Widerwärtigkeit“ der Ehegatten sei die Scheidung zu gestatten (Mikat Zerrüttungsprinzip S. 952 f.) Dies spricht für Großzügigkeit im Einzelfall (wo im Übrigen die Frau den Mann wiederholt verlassen und ihm „alles erdenckliche zuwider gethan“ hatte), lässt aber nicht auf eine allgemeine Rechtsansicht schließen. S. Böhmer II 1 § 41 (S. 115): Wenn der Ehemann seine Frau ständig („bishero“) mit „unerträglichen Schlägen traktiert“ und ihr dabei „kaum das Leben gelassen“ hat, ist gleichwohl nur die Klage auf separatio quoad thorum et mensam begründet. Von einem Scheidungsgrund der unversöhnlichen Feindschaft ist dort keine Rede. 91 Richter Kirchenrecht § 287 (S. 1180 Fn. 24); Friedberg Kirchenrecht § 160 (S. 444). 92 ALR II 1 §§ 696-698. 93 §§ 716-718. 94 Die Dreiteilung der Scheidungsgründe findet sich z. B. bei Savigny Darstellung S. 257 (Willkür-Verschuldung-Zufall) und bei Stahl Rechtsphilosophie II 1 S. 461 Fn. (Schuld-wechselseitige Unbefriedigung-Unglück des einen Teils). Abgesehen von dem streitigen Fall des Wahnsinns stimmen die Reformer darin überein, dass nur das Verschulden eines Ehegatten zur Scheidung führen darf. 95 v. Buchka Vergleichende Darstellung S. 322. In zwei Entscheidungen des Reichsgerichts vom Ende des 19. Jahrhunderts wird diese Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt: Urt. v. 7. Juli 1882 (RGZ 7, 154) für den „unverschuldeten 27 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert 8. Die protestantische Auffassung von der Ehescheidung zur Zeit des Erlasses des ALR Bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts folgte auch in Preußen die protestantische Scheidungspraxis den soeben dargestellten Grundsätzen.96 Dies änderte sich, als durch das Edikt von 1748 die Ehescheidungsverfahren von den Konsistorien auf die weltlichen Gerichte übertragen wurden. Insbesondere aber dann, als bald danach durch das Project des Corpus Juris Fridericiani, das im Eherecht Gesetzeskraft erlangte, und später durch das Edikt von 1782, auch im materiellen Recht eine staatliche Regelung in Kraft trat, die in vielem das ALR vorwegnahm.97 Die Entwicklung einer kirchenrechtlichen Doktrin war damit abgeschnitten; die Kirche hatte gewissermaßen keine eigene Rechtsauffassung zur Ehescheidung mehr zu haben. Gleichwohl bat der Fürstbischof von Speyer 1788 auch das Berliner Oberkonsistorium um ein juristisches Gutachten über die Normen, die nach protestantischer Ansicht für die Ehescheidung maßgebend seien.98 Die lateinisch abgefasste Antwort99 zeigt, dass in Preu- ßen am Ende des 18. Jahrhunderts eine eigenständige Ansicht der protestantischen Kirche zum Scheidungsrecht nicht mehr existierte. Das Gutachten stellt fest, dass die Theologen in ihrer großen Mehrheit (plerique) meinten, auch die starke und unüberwindliche Abneigung (invincibilis aversatio) löse die Ehe auf, und dies aus zwei Gründen: Einmal werde durch den Widerwillen der Ehezweck verfehlt, und zum anderen habe Christus nur die Ehescheidung nach Lust und Laune (pro lubitu) und ohne Gerichtsverhandlung verboten. Eine solche Scheidung aber gab es in Preußen auch nach staatlichem Recht nicht; ein Gerichtsverfahren war stets erforderlich, und selbst nach der großzügigsten Bestimmung musste die Feindschaft der Eheleute wenigstens „gehörig erwiesen“ sein. Wahnsinn“ und Urt. v. 12. Januar 1886 (RGZ 15, 189) für die „einseitige oder gegenseitige unüberwindliche Abneigung der Ehegatten“. 96 Jacobson S. 575. 97 Vgl. die Darstellung u. S. 37 ff. 98 Richter Beiträge S. 89 f. 99 Sie stammt von dem bekannten rationalistischen Theologen Wilhelm Abraham Teller (1734-1804). Zu diesem vgl. Wolff RE 19, 475 ff. Für seine Auffassungen kennzeichnend ist es, wenn er sagt, das Christentum sei nichts anderes als „die beste Weisheitslehre zu einer immer höher steigenden Glückseligkeit“. 28 Die Entwicklung bis zum ALR Demnach hätte die Auskunft des Konsistoriums auch lauten können: Zwischen dem Gebot Christi und der preußischen Gesetzgebung besteht kein Widerspruch. Oder der Theologe hätte erklären können, er stimme völlig dem Kameralisten Justi zu; dieser hatte drei Jahrzehnte zuvor gemeint, eine Scheidung wegen Unverträglichkeit sei im Staatsinteresse geboten (um die Eheunlust zu bekämpfen), und er hatte hinzugefügt: „Die wahre Religion selbst ist weit entfernt, hierin etwas der Vernunft Widersprechendes anzuordnen“100. Dem entspricht es, dass in den ersten Jahrzehnten nach dem Erlass des ALR nichts davon zu bemerken ist, dass die Kirche dem staatlichen Scheidungsrecht entgegengetreten wäre, auch nicht indem Geistliche die Wiederverheiratung Geschiedener verweigert hätten.101 Erst um 1830 trat eine Reaktion ein. 9. Zwischenergebnis Es hat sich gezeigt: Von der strengen Beschränkung, die das 16. Jahrhundert auf die „schriftmäßigen“ Scheidungsgründe des Ehebruchs und der böslichen Verlassung vornahm (einzelne abweichende Ansichten sind in ihren Begründungen originell und kehren später wieder, sind aber zunächst ohne Folgen geblieben), führt eine im Ganzen gerade Linie über die zahlreichen „Analogien“ zu der freien Auffassung von der Möglichkeit der Scheidung, die für die Epoche der rationalistischen Theologie am Ende des 18. Jahrhunderts kennzeichnend ist. Diese stimmt nahezu vollständig mit dem rein weltlichen Scheidungsrecht des ALR überein. Für die spätere Auseinandersetzung über die Abkehr vom Landrecht und die Rückkehr zu einem konfessionellen Scheidungsrecht bedeutsam sind Äußerungen Luthers, in denen die Gegner der Reformbewegung, die sich aber nicht von der protestantischen Lehre trennen wollten, ihre Auffassung bestätigt sahen, der Reformator habe die biblischen Weisungen nicht als Gesetz gewollt. 100 Zitat bei Buchholz Recht S. 411 f. 101 Jacobson S. 579 f.; Buchholz Eherecht S. 49. Drastisch sagt Sohm (Kirchengeschichte S. 173), seit der Mitte des 18. Jahrhunderts habe der Staat die Kirche äußerlich und innerlich geformt „wie Wachs in seiner Hand“. 29 Die Ehescheidung nach protestantischem Eherecht vom 16. bis 18. Jahrhundert III. Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. 1. Das Naturrecht (Pufendorf, Thomasius, Cocceji) Wird im Folgenden der Einfluss naturrechtlicher Lehren auf die preußische Gesetzgebung zum Scheidungsrecht besprochen, so ist vorab festzustellen, dass damit nur die neuzeitlichen, mit Grotius beginnenden und mit dem Ende des 18. Jahrhunderts abschließenden vernunftrechtlichen Anschauungen gemeint sein können.102 Der Grundgedanke des neuzeitlichen Naturrechts ist, dass sich alle Rechtssätze rational begründen lassen müssen. Die menschliche Vernunft ist der Maßstab dessen, was gerecht ist. Ausgehend von der das Zusammenleben (die Gesellschaft) fordernden menschlichen Natur werden die Normen des natürlichen Rechts vom Vertrag her entwickelt, beginnend mit dem (meist als fiktiv angesehenen) Gesellschaftsvertrag. Das folgerichtige Naturrecht muss deshalb die Freiheit des Einzelnen von allen überindividuellen Bindungen behaupten, die nicht vertraglich begründet sind.103 Hieraus ergeben sich die Rechtssätze, die für das Recht der Ehescheidung gelten sollen und die denn auch – mit einer sich im Verlauf der Säkularisierung steigernden Konsequenz – von den Rechtsphilosophen aufgestellt worden sind. Zunächst wirken noch moraltheologische Bindungen; am stärksten bei Pufendorf, bei Thomasius jedenfalls noch zu Anfang und in den praktischen Folgerungen, bei Cocceji am wenigsten. Dabei soll hier lediglich die Scheidung im gegenseitigen Einverständnis dargestellt werden; einmal, weil dieser Scheidungsgrund vernunftrechtlichen Argumenten am meisten unterlag, vor allem aber, weil er das Kennzeichen des preußischen Eherechts geworden ist, auch im ALR, und weil sich die meisten Angriffe gegen dieses auf ihn richteten. 102 Vgl. zu den drei Ausgestaltungen des Naturrechts: Coing S. 20 ff. (historisch dargestellt: antikes, mittelalterliches und neuzeitliches Naturrecht) und Hoffmeister [Larenz] s.v. Naturrecht S. 424 ff. (inhaltlich: Idealrecht bei Platon und seinen Nachfolgern; das Streben der Natur nach Verwirklichung des in ihr Angelegten bei den Aristotelikern; das neuzeitliche Vernunftrecht). 103 Vgl. die Ausführungen bei Stahl Parteien S. 17 f., 21 ff., die stets die Beziehung zum Staatsrecht und auch zum Recht der Ehescheidung herstellen. Abb. 16: Romanisches Heidenportal30 Die Entwicklung bis zum ALR Pufendorf (1632-1694) nennt – durchaus konservativ – den Ehebruch und die bösliche Verlassung als Scheidungsgründe, wobei er zur Begründung nicht mehr ein göttliches Gebot heranzieht, sondern naturrechtlich den in diesen Handlungen liegenden Vertragsbruch, was ihn allerdings zu demselben Ergebnis führt.104 Dass auch andere Ver tragsverstöße des Ehegatten zur Scheidung berechtigen können, ist damit nicht ausgeschlossen. An sich wäre es nun nach der Vertragslehre folgerichtig, auch die Scheidung im gegenseitigen Einverständnis als vernunftrechtlich statthaft anzusehen.105 Dies lehnt Pufendorf jedoch ab, mit der Begründung: Einmal untergrabe diese Erlaubnis die Ordnung in der Familie und dem Staat; zum anderen folge aus der Natur der Ehe, dass sie – abgesehen von Ehebruch und böslichem Verlassen – immerwährend sein solle. Thomasius (1655-1728)106 ist konsequenter. Er hält einverständliche Scheidung ohne weiteres für naturrechtlich erlaubt. Dabei trennt er – anders als Pufendorf – das Recht scharf von der Moral (das iustum von dem honestum). Aus Rechtsgründen könne die einverständliche Scheidung der Ehe nicht zu beanstanden sein, ebenso wenig wie es der Gerechtigkeit widerspreche, wenn die Ehe nur für einen bestimmten Zeitraum eingegangen werde und sich der eine Ehegatte dann – vertragsgemäß – von dem anderen lossage. Ob eine Scheidung aufgrund beiderseitigen Einverständnisses der Moral (dem honestum) oder der Schicklichkeit, dem Anstand in der Gesellschaft (dem decorum) widerspreche, sei für das ius naturale ohne Bedeutung. Erkennt Thomasius die Scheidung im gegenseitigen Einverständnis nach dem Naturrecht als zulässig an, so besteht doch nach seiner Auffassung neben dem ius naturale das ius divinum positivum, das in der Bibel offenbarte göttliche Gebot, und hiernach hat die neutestamentliche Strenge des Eherechts zu gelten, auch als Rechtsweisung für den weltlichen Gesetzgeber, der sich zum Christentum bekennt.107 Insofern weicht Thomasius dann doch nicht von der protestantischen Tradition ab, ins- 104 Erle S. 145 ff., 282 ff.; Dove/ Sehling RE 21, 874. 105 Vgl. Wieacker S. 310. Dort wird die systematische Aufstellung der Gründe für Vertragsbeendigung gerühmt, die Pufendorf als erster geleistet habe; zu diesen Gründen gehört auch der mutuus dissensus. 106 Erle S. 246 ff., 284 f.; Schwab S. 171 f., 187 ff. 107 Buchholz Recht S. 95 ff. 31 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. besondere verwirft er die Scheidung wegen bloßer disparitas animorum ausdrücklich. Dies war allerdings nur seine ursprüngliche Auffassung, die er 1688 in den Institutiones Iurisprudentiae Divinae niedergelegt hatte. In späterer Zeit (in den Fundamenta iuris naturae et gentium von 1705) erklärt Thomasius: Die Gebote der Schrift seien für das Reich Gottes, für das ewige Heil der Seele, erlassen; in der Welt könnten als Recht nur die staatlichen Gesetze gelten, die, mit Zwangsgewalt durchsetzbar, dem Glück des gegenwärtigen Lebens dienten. Der Fürst müsse sich deshalb in seiner Ehegesetzgebung nicht an die biblischen Gebote zur Ehescheidung halten. Allerdings werde die einverständliche Scheidung zumeist dem decorum widersprechen. Trotz dieser grundlegenden Wende lässt sich sagen: Hätte Thomasius – wie Friedrich Wilhelm I. es zu Beginn seiner Regierungszeit wünschte – ein Gesetzbuch für die preußische Monarchie geschaffen, so wären darin vermutlich die Scheidungsgründe nicht weiter gegangen als in der von seinem Professorenkollegen in Halle, J.H. Böhmer, dargestellten Praxis der Konsistorien. Dies schon aus dem Grund, weil Friedrich Wilhelm I. ein allgemein geltendes „laxes“ Scheidungsrecht nicht geduldet hätte, unbeschadet seiner landesherrlichen Befugnis, im Einzelfall bei völlig zerstrittenen Eheleuten den Dispens zu gewähren.108 Thomasius, dessen „Dexterität“ bekannt war, wäre wendig genug gewesen, sich hierin dem König anzuschließen. Die einverständliche Scheidung nach dem von ihm gelehrten Naturrecht und in der Gesetzgebung durchzusetzen, blieb Samuel von Cocceji (1679-1755) vorbehalten. Sein rechtsphilosophisches System ist nicht originell; er folgt hierin seinem Vater Heinrich von Cocceji (1644-1719)109, 108 Friedberg (Beiträge S. 69) zitiert zwar die Marginalverfügung des Königs in einer Scheidungssache, in der er um Dispens angegangen war: „So sie alle Beide von einander wollen – gut, aber wenn eine Partei nit will, können nit geschieden werden.“ Da die Akten selbst nicht erhalten sind, lässt sich aus der Randverfügung wenig entnehmen. In einer anderen Verfügung bemerkt der König ausdrücklich, dass nach göttlichem Recht nur Ehebruch scheide, „hat er gehuret, soll lohs sein, sonst nit.“ Die scheinbar ohne weiteres die einverständliche Scheidung billigende Marginalie dürfte den Fall von Eheverfehlungen betroffen haben, bei denen es für sich genommen zweifelhaft sein konnte, ob sie einen anerkannten Scheidungsgrund bildeten oder zu beweisen waren. 109 Trendelenburg S. 4, 7. Bezeichnend ist, dass Stahl (Rechtsphilosophie I S. 190 Fn.) die Dissertatio de principio iuris naturalis von 1699 dem Heinrich v. Cocceji zuschreibt, nicht – wie es richtig wäre – seinem Sohn. 32 Die Entwicklung bis zum ALR er hat sich auch immer mehr der positiven Jurisprudenz zugewandt. Sein Grundgedanke ist: Quelle des Naturrechts ist der Wille Gottes; dieser ist aber nicht einer besonderen Offenbarung zu entnehmen, da er allgemein gelten muss; zu erkennen ist er vielmehr aus der Vollkommenheit des göttlichen Wesens und aus der Schöpfung. Konkrete Rechtssätze lassen sich schwer daraus ableiten. Cocceji greift deshalb überall auf das römische Recht zurück, in dem nach seiner Meinung das Naturrecht am besten verwirklicht ist.110 Für das Eherecht konnte Cocceji seine Ansicht allerdings nicht vertreten, ohne in Widersprüche zu geraten. Das klassische römische Recht gewährte beiden Eheleuten die freie Scheidungsmöglichkeit; dies zu übernehmen, verbot Cocceji aber die Tradition.Seit Konstantin waren bestimmte Scheidungsgründe festgesetzt. Anschließen konnte Cocceji sich an die Nov. 140 vom Jahre 566, in der Justinus II., der Nachfolger Justinians, das von seinem Vorgänger erlassene Verbot der Scheidung aufgrund beiderseitiger Übereinkunft, ohne einen anerkannten Scheidungsgrund, aufhob.111 Diese Bestimmung entsprach in ihrer Begründung dem von Cocceji herangezogenen Gutachten der theologischen und juristischen Fakultät der Universität Frankfurt an der Oder vom 17. August 1714, das in einer Dispenssache erstattet worden war.112 Mit dem klassischen römischen Recht stimmt Cocceji darin überein, dass er von jeder über den Willen der Vertragsparteien hinausgehenden Bindung an die Ehe absieht; er betrachtet sie geradezu als eine Art locatio conductio, der Miete bzw. des Dienstvertrages, zu dem Zweck, eigene Kinder zu haben113: Der Mann „mietet“ die Frau, sie dient ihm. Das ius divinum positivum, die Gebote der Bibel, lässt er wie Thomasius in des- 110 Stahl a. a. O. S. 192 f.; Trendelenburg S. 8 ff.; Dilthey S. 139. 111 Es heißt dort u. a.: Durch den unversöhnlichen Hass der Eheleute entstünden Zwietracht und Streit, die oft genug Anschläge auf das Leben zur Folge hätten. Hinzugefügt ist noch – und das entspricht der naturrechtlichen Auffassung von der Ehescheidung durch mutuus dissensus –, dass ebenso wie die Willensübereinstimmung zur Schließung der Ehe führe, auch der gegenteilige Wille ihre Auflösung herbeiführen müsse. 112 Es heißt dort zur Zerrüttung der Ehe: Wenn die Obrigkeit die Ehe der völlig verfeindeten Eheleute nicht scheiden wolle, so „würde sie dadurch keine Ehe erhalten, sondern einen Sitz oder Zunder alles unchristlichen und höchstärgerlichen Lebens, so mit Leibes- und Seelen-Gefahr verknüpfft ist, anrichten“ und den Eheleuten eine „Hölle schon in diesem Leben“ bereiten (Text bei Buchholz Recht S. 32 Fn. 65). 113 Trendelenburg S. 12. 33 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. sen späterer Zeit114 vollständig beiseite, da diese Gebote nicht als Gesetze des bürgerlichen Lebens verbindlich seien, sondern nur der moralischen Vervollkommnung der Christen dienten.115 Cocceji hat deshalb als Erster stets und ohne Einschränkung ausgesprochen, dass die beiderseitige Einwilligung einen genügenden Scheidungsgrund bilde, in seinem Ius controversum von 1727, dann noch einmal in seinem Novum systema iuris naturalis et Romani von 1740116. Der Rückgriff auf eine verständnisvolle Praxis bei der Dispensgewährung117 zeigt, dass das Vernunftrecht zwar die Möglichkeit bot, die Scheidung aufgrund einer Übereinkunft mit rationaler Begründung (Vertragsauflösung durch mutuus dissensus) zu rechtfertigen, dass aber das Motiv für ihre Zulassung noch tiefer lag, nämlich die Rücksicht darauf, dass den verfeindeten Eheleuten die Bindung durch das strenge traditionelle Eherecht unerträglich geworden war.118 Durch Cocceji wurde dann die naturrechtliche Auffassung von der Ehescheidung, die zuvor Theorie geblieben war, zum ersten Mal in der Gesetzgebung verwirklicht.119 Hierzu musste der Rechtslehrer durch einen Monarchen, der die gleichen Ansichten vertrat, zur Gesetzgebung berufen werden. 114 S. o. S. 32. 115 Schwab S. 186. 116 Trendelenburg S.41 f., S. 71 Fn. 57. – Die Hinweise auf das römische Scheidungsrecht folgen Kaser/ Knütel/ Lohsse S. 354 ff. Müller-Kabisch hat für das römische Recht der vorklassischen und klassischen Zeit eine Parallelität zwischen der Scheidung und der Kündigung einer Gesellschaft und eines Mietvertrages dargelegt (insbesondere S. 126 ff.). 117 Bei Cocceji durch die Bezugnahme auf das Gutachten vom 17. August 1714. 118 Stahl sieht als Beweggründe des Scheidungsrechts in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts „Humanität und Sentimentalität“ (Sten. Ber. Herrenhaus 1854- 55 1. Bd. S. 255 [Stahl Reden S. 108]). Rommen (S. 110) sagt ganz allgemein, das Naturrecht des 18. Jahrhunderts habe überhaupt nur den Zweck gehabt, das von der Zeit Gewollte mit dem Schein der Notwendigkeit auszurüsten; ähnlich Stahl Parteien S. 22. 119 Trendelenburg S. 41 f. 34 Die Entwicklung bis zum ALR 2. Friedrich II. und die Aufklärung in Preußen Die philosophischen – auch rechtsphilosophischen – Ansichten Friedrichs des Großen blieben seit seinem Regierungsantritt (1740) fast unverändert.120 Von Voltaire und der französischen Aufklärung übernahm er insbesondere die Ablehnung jeder theologischen Begründung des Rechts und damit auch des Eherechts. Daraus ergab sich ohne weiteres, dass er entgegen der biblischen Offenbarung und im Sinne des konsequenten Naturrechts die Ehe als bloßen Vertrag ansah. In seinem Politischen Testament von 1752 ist dies in aller Deutlichkeit ausgesprochen: „Ich erteile Ehedispense [d. h. Scheidungserlaubnisse, die er als summus episcopus oder Landesherr aussprechen konnte] und bin in diesem Punkt sehr nachsichtig, da die Ehe im Grunde nur ein bürgerlicher Vertrag ist, der gelöst werden kann, sobald beide Parteien damit einverstanden sind“.121 In diesem Sinn ergingen die Dispense vom 10. November 1746 (wegen „animosität und Uneinigkeit“) und vom 7. Juli 1747 („weil keine versöhnung, sondern vielmehr größere Verbitterung, wan sie länger zusammen bleiben wollen zu vermuthen stehet“).122 Als einmal das Konsistorium dem königlichen Willen nicht völlig nachkam, vermahnte er es scharf in der Kabinettsorder vom 20. August 1751:123 „… Es ist also Mein ernstlicher Wille, dass in Zukunft bei solchen Fällen nach Meiner ordre und Vorschrift schlechterdings verfahren, keines weges aber dabey Moyses und die Propheten zu rathe gezogen werden sollen, als welche hier im Lande nichts zu thun haben“. Moses und vor allem die Propheten stehen an sich zu dem von den Konsistorien praktizierten Ehescheidungsrecht in keiner Beziehung. Die Formulierung hat der König offenbar deshalb gewählt, weil die eher treffende Bezeichnung „Christus und sein Apostel“ dem Grundsatz124 widersprochen hätte, dass der Herrscher die religiösen Gefühle seiner Untertanen nicht verletzen soll, 120 W. Wiegand S. 25 ff. 121 Friedrich der Große, Die Politischen Testamente, übers. von F. v. Oppeln-Bronikowski, 2. Aufl. München 1936 S. 36. 122 Friedberg Beiträge S. 97 f. In beiden Fällen war eine erfolglose Trennung von Tisch und Bett vorangegangen; auch dieses Erfordernis ließ der König später fallen. 123 Friedberg a. a. O. S. 99 f. 124 Politisches Testament von 1752 (Fn. 121) S. 35. 35 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. auch wenn er – wie Friedrich – die Religionen für ein „mehr oder minder widersinniges System von Fabeln“ hält.125 Der erste (und einfachste) Schritt zur Säkularisierung des Eherechts war die Übertragung der Ehegerichtsbarkeit von den Konsistorien auf die weltlichen Gerichte. Dies geschah im Rahmen der Justizreform durch das Edikt vom 15. Mai 1748 für die Marken und dann allgemein unter dem 8. August 1750.126 Es versteht sich, dass schon diese prozessrechtliche Maßnahme, unabhängig von der danach erfolgenden Änderung des materiellen Rechts, einen nicht geringen Einfluss auf die Rechtsprechung in Scheidungssachen haben musste. Eine – rhetorische – Übertreibung ist es freilich, wenn Stahl in seiner Rede vom 13. März 1855 eine unmittelbare Beziehung zwischen der Verordnung von 1748 und der genau ein Jahrhundert später ausgebrochenen Revolution, der „Katastrophe“ von 1848, herstellt.127 Samuel v. Coccceji – schon seit 1738 Chef de Justice, seit 1747 Großkanzler – wurde von Friedrich II. durch Verfügung vom 31. Dezember 1746 beauftragt, ein „in der Vernunft und den Landesverfassungen gegründetes Landrecht“ auszuarbeiten. Der erste Teil des daraufhin entstandenen „Project des Corporis Juris Fridericiani“128 erschien 1749. In ihm waren als zweites und drittes Buch das Eherecht und das Vormundschaftsrecht enthalten. Allein diese Vorschriften haben Gesetzeskraft er- 125 Ein weiteres Motiv des großzügigen Scheidungsrechts – bevölkerungspolitische Zwecke – wird später besprochen werden, da es erst gegen Ende der Regierung Friedrichs II. deutlicher hervortritt. 126 Jacobson S. 576 Fn. 15; Kamptz’ Jahrbücher Bd. 59 [1842] S. 157 Fn. (Übertragung der Eheprozesse in der Kurmark auf das Kammergericht mit Wirkung vom 1. Juli 1748). 127 Sten. Ber. Herrenhaus 1854-55 1. Bd. S. 259 (Stahl Reden S. 122): „ein merkwürdiges Zusammentreffen in unseren preußischen Verhältnissen“. 128 „Project“ bedeutete nach dem Sprachgebrauch der Zeit nicht „Entwurf “, sondern ein Gesetz, das (unter dem Vorbehalt seiner Revision) bereits anzuwenden war (Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 374 Fn. 1). Ferner: Da sich „Fridericiani“ sowohl auf „Corporis“ als auch auf „Juris“ beziehen kann, kommen bei Weglassung des Wortes „Project“ als Bezeichnung des Gesetzbuchs sowohl „Corpus Juris Fridericianum“ als auch „Corpus Juris Fridericiani“ in Betracht. Von jeher wurde beides im Schrifttum vertreten, die erste Bezeichnung z. B. bei Trendelenburg S. 36, die zweite bei Savigny Darstellung S. 257. 36 Die Entwicklung bis zum ALR langt, jedoch auch nur in einzelnen Provinzen129, insbesondere in der Altmark und in Ostpreußen. Von der Ehescheidung handelt der dritte Teil des zweiten Buchs. Die hier vor allem interessierende Bestimmung über die einverständliche Scheidung war – als allgemeine gesetzgeberische Regelung – völlig neu,130 sie entsprach aber dem naturrechtlichen Denken, insbesondere – wie dargestellt – den Auffassungen Coccejis und Friedrichs II. Begehren beide Ehegatten die Scheidung, ist zwar zunächst für ein Jahr die Trennung von Tisch und Bett auszusprechen; gelingt aber die Versöhnung nicht, bestehen vielmehr die Ehegatten auf ihrem Willen, wird die Ehe vollständig geschieden. Darauf, ob aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind, nimmt das Gesetz keine Rücksicht; insofern geht es noch weiter als die späteren Gesetze, d. h. das Edikt von 1782 und das ALR. Dies ist die Folge der rein vertragsrechtlichen Anschauung, wonach der Wille der Vertragsparteien in keiner Weise beschränkt werden kann. Die verschuldensabhängigen Scheidungsgründe131 entsprechen zumeist der Tradition: Ehebruch – mit praktisch gedachter Beweiserleichterung, z. B. genügt es, wenn eine Ehefrau „Liebesbriefe schreibet“; bösliche Verlassung im engeren Sinn, d. h. wenn der Entwichene an unbekanntem Ort weilt oder sonst unerreichbar ist; „tödliche Feindschaft“ eines Teils gegen den anderen, wenn sich diese in schweren Eheverfehlungen äußert, wobei auch die traditionellen Scheidungsgründe der Sävitien („mit Schlägen tractirt“) und Insidien („nach dem Leben stehet“) wieder erscheinen, ebenso wie die Verurteilung zu schimpflicher Strafe. Bei minderen Verfehlungen (etwa bei geringeren Sävitien des Mannes, Verschwendung oder Trunksucht der Frau) muss der Schei- 129 Diese Provinzen sind aufgeführt in Kamptz’ Jahrbüchern Bd. 59 S. 146 ff. Fn. Anderswo galt an sich das materielle Eherecht der Konsistorien weiter, soweit nicht der König – 1751 für die Kur- und Neumark – besondere Vorschriften erließ. Savigny (Darstellung S. 261) weist jedoch darauf hin, dass das Project auch in den übrigen Provinzen „mit der Kraft einer großen Autorität“ wirken musste. Das zeigte sich z. B. in Pommern, wo die zahlreichen Scheidungsprozesse Anlass zu dem Edikt von 1782 gaben; s.u. S. 45. 130 Savigny S. 258; Hubrich S. 179 ff („eine vollständige Revolution“); Schwab S. 246. 131 Vgl. Savigny a. a. O. S. 259 f.; Hubrich S. 180 f. Savigny meint, unter “tödlicher Feindschaft” sei die des verletzten Ehegatten gegen den Verletzer zu verstehen; das erscheint etwas gezwungen, es steht auch im Widerspruch zu dem hier zugrunde liegenden kanonischen Recht, wo das capitale odium des Verletzers gegen seinen Gatten zur separatio führt (Hubrich S. 37 f.). 37 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. dung eine einjährige Trennung von Tisch und Bett vorausgehen, als Versuch, ob sich der Ehegatte durch Ermahnungen von seiner Lebensführung abbringen lässt. Aber auch langjähriger Wahnsinn rechtfertigt die Scheidung; dabei werden – ganz im Sinne der Aufklärung – praktische Gründe herangezogen; denn die Scheidung soll auf Begehren der Frau insbesondere dann ausgesprochen werden, wenn diese für ihr Handelsgeschäft oder die Verwaltung ihrer Güter den Beistand eines (geschäftsfähigen) Mannes braucht.132 Anders als später das ALR gestattet Cocceji die Scheidung wegen impotentia superveniens nicht; er hatte diesen Scheidungsgrund schon 1740 in seinem Novum systema abgelehnt.133 Diese Regelungen entsprachen durchaus den Ansichten des Königs; es ist deshalb nicht zu verwundern, dass sich Friedrich nicht um Einzelheiten des Gesetzes gekümmert hat. Offenbar war er sich gewiss, dass Cocceji hier seinen Intentionen entsprechen werde; jedenfalls findet sich nichts darüber, dass er einzelne Bestimmungen genehmigt oder beanstandet hätte.134 132 Hierauf – und wohl auch auf die Scheidung im Einverständnis – dürfte sich die Bemerkung Wiegands beziehen, in dem Gesetzbuch Coccejis zeige sich „ethische Seichtigkeit“ (W. Wiegand S. 72). 133 Trendelenburg S. 71 Fn. 57. Dasselbe hatte Pufendorf gesagt, mit der Begründung, es handele sich um Zufall, nicht um einen Vertragsverstoß; Thomasius dagegen hatte diesen Scheidungsgrund als naturrechtlich zulässig anerkannt, da der Vertragszweck dann nicht mehr erreicht werden könne (Erle S. 147, 249). Wie schwer hier mit bloßer Vernunft eine Entscheidung zu treffen war, zeigt sich später an prominenter Stelle. Kant (Metaphysik der Sitten, Rechtslehre § 24) bezeichnet den genannten Scheidungsgrund als unzulässig. Die Begründung ist aus einer Naturrechtsvorlesung Kants von 1784 (Nachschrift bei Horn S. 52) zu ergänzen. Die Ehe ist nach Kant die Verbindung von Mann und Frau zum lebenswierigen wechselseitigen Besitz ihrer Geschlechtseigenschaften. Wird nun ein Teil „untüchtig zu dem Geschlechtsgeschäfte“, „dann heißts casum sentit dominus“. D. h. der andere Teil (die Ehefrau) ist durch die Ehe gewissermaßen dominus dieser „Eigenschaft“ geworden; geht sie zufällig unter, so trägt selbstverständlich der Eigentümer den Schaden. (Auch die Rechtsregel „Species perit ei cui debetur“ würde „beweisen“, dass die impotentia superveniens keinen Scheidungsgrund bilden kann.) 134 Trendelenburg S. 57; Koser S. 60. Dabei ist zu beachten, dass Friedrich d. Gro- ße an Einzelheiten des Zivilrechts kein Interesse hatte und nur in ganz wenigen Bereichen Einfluss nehmen wollte. Dazu gehörte allerdings in erster Linie das Eherecht. Sonst ist nur der Fall des Wassermüllers Arnold bekannt und sogar berühmt geworden, der zu einer Bestimmung des ALR führte (II 15 § 246) und 38 Die Entwicklung bis zum ALR Für die Ehegerichte in der Kur- und Neumark (wo das Project des Corporis Juris Fridericiani nicht eingeführt wurde), insbesondere also für das Kammergericht, erließ der König unter dem 27. September 1751 im gleichen Sinn einen Runderlass, wonach den Eheleuten Scheidungen „nicht schwer gemacht“ werden sollten, sondern wenn zwischen ihnen inimicitiae capitales135 herrschten, die Scheidung sogar „sofort“, d. h. ohne vorherige Trennung von Tisch und Bett gewährt werden musste. Damit war die einverständliche Scheidung noch mehr als im Project erleichtert. Der in dem Zirkular an sich geforderte Beweis der feindlichen Gesinnung ließ sich bei übereinstimmendem Scheidungsbegehren ohne weiteres unterstellen. Diese Leichtigkeit der Scheidungen im gegenseitigen Einverständnis beherrschte die Rechtsprechung in den folgenden Jahrzehnten in allen Teilen der Monarchie, ohne Rücksicht darauf, welche Normen im Einzelnen galten.136 Es lässt sich sagen, dass die Gerichte, dem Zeitgeist und dem Willen des Königs, wohl auch der eigenen Bequemlichkeit folgend, sich und den Parteien die Scheidung nicht schwer gemacht haben.137 sogar den ersten Anstoß zu dieser Kodifikation gab, wobei aber der König – wiederum mit Ausnahme des Scheidungsrechts – keinen weiteren Einfluss auf den Gang der Gesetzgebung nahm. 135 „Capitalis“: eigentlich „tödlich“, hier aber zu „verderblich, gefährlich“ abgeschwächt, wie auch in der „tödlichen Feindschaft“ des Projects von 1749. 136 Savigny Darstellung S. 261 f. 137 Wie wenig hier formale Bedenken eine Rolle spielten, wird später bei der Entstehung des ALR darzustellen sein (S. 46 f.): Es genügte, dass der König in einer Kabinettsorder an einen Gerichtspräsidenten die „Richtung“ vorgab; das kurz zuvor ergangene Edikt mit seinen ausführlichen Bestimmungen wurde dann durch kühne Ausdehnung beiseite geschoben. 39 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. 3. Die Entstehung des Scheidungsrechts im ALR (Svarez; das Edikt vom 17. November 1782; die Kabinettsorder vom 22. Mai 1783; die Verhandlungen zum ALR) Die Wirrnisse des 1779 durch königlichen Machtspruch beendeten Müller- Arnold-Prozesses dazu geführt, dass Friedrich der Große die Arbeiten an einem allgemeinen Gesetzbuch, die dreißig Jahre unterbrochen waren, wieder aufnehmen ließ.138 Alsbald beauftragte er durch Kabinettsorder vom 6./14. April 1780 den von ihm neu ernannten Großkanzler von Carmer hiermit. Den Hauptteil der Arbeiten leistete – wie gleichfalls allgemein bekannt ist – Carl Gottlieb Svarez (1746-1798). Dieser schuf insbesondere die das Eherecht enthaltenden Teile des Gesetzbuchs.139 Svarez stand auf dem Boden der friderizianischen Aufklärung.140 Der Staat hatte durch seine Gesetze nicht nur Sicherheit und Ruhe zu gewährleisten, sondern als Erziehungsanstalt die Bürger zur Selbstvervollkommnung anzuhalten; diese bestand im Dienst an der Gemeinschaft und im pflichtgemäßen Handeln in Staat und Beruf, ohne Bindung an die Kirchenlehre. Es versteht sich danach, dass Svarez mit dem weltlichen Scheidungsrecht, wie Cocceji es geschaffen hatte und wie es in der Praxis aller Gerichte gehandhabt wurde, im Grundsatz einverstanden war. Hierin bestärkt wurde er durch seine regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen der „Mittwochsgesellschaft“, in der sich seit 1783 die führenden Köpfe der Berliner Aufklärung regelmäßig trafen.141 Zu ihnen gehörten der bekannte Schriftsteller Friedrich Nicolai, aber auch die Oberkonsistorialräte Zöllner und Teller. Zu Teller trat Svarez in besonders enge Beziehung. Dass sich die Auffassung dieses Theologen zur Ehescheidung in keiner Weise von der preußischen Gesetzgebung entfernte, ist bereits gesagt worden.142 Zöllner wiederum war der Verfasser des Aufsatzes „Ist es ratsam, das Ehebündnis ferner durch die Religion zu sanzieren?“, der 138 Wieacker S. 329; Kunisch S. 293 ff.; Schieder S. 292 ff.; Karst S. 185 ff. 139 Zur Verteilung der Vorarbeiten zu dem Gesetz vgl. Pätzold S. 358; Wieacker S. 330: eingehend Stölzel Svarez S. 151 ff. und Karst S. 180 ff. 140 Wieacker S. 329 141 Stölzel Svarez S. 178 ff. Zur Bedeutung der Diskussionszirkel für die Entstehung des ALR s. auch Hattenhauer S. 6 f. 142 o. S. 28 f. 40 Die Entwicklung bis zum ALR Anlass gab für die berühmte Abhandlung Kants „Was ist Aufklärung?“ von 1784. Es kann also nicht verwundern, dass im ALR die größte Anzahl von Ehescheidungsgründen erscheint, die jemals ein Gesetzbuch geboten hat. Allerdings hat dieses „Füllhorn“ von Gründen143 nicht so sehr den Zweck, die Scheidung noch weiter zu erleichtern als es schon nach geltendem Recht möglich war. Svarez war von moralischer Lässigkeit weit entfernt.144 Wie alsbald zu zeigen sein wird, hat er in der Einleitung des Edikts von 1782 alle gegen eine leichte Scheidung sprechenden Gesichtspunkte eindringlich dargestellt und in der Schlussrevision des ALR bei den zwei streitigsten Scheidungsgründen – beiderseitige und einseitige Abneigung – alle Argumente mit großem Ernst erwogen. Die zahlreichen weiteren Scheidungsgründe sind zwar mit ungewöhnlicher Vollständigkeit gesammelt;145 jedoch ist dies schon aus Svarez’ Absicht zu verstehen, größtmögliche Rechtssicherheit zu gewähren und mit den Tatbeständen des Gesetzes alle denkbaren Lebenssachverhalte zu erfassen.146 In einem Vortrag in der Mittwochsgesellschaft hatte Svarez ausgeführt, undeutliche oder sehr knappe Gesetze seien für die bürgerliche Freiheit eine Gefahr, da sie dem Richter zu große Macht gäben. Dieses Misstrauen gegen willkürliche Gesetzesinterpretation hat dazu geführt, dass nach Erlass des ALR die Gerichte Auslegungsfragen der Gesetzeskommission vorzulegen hatten, was sich freilich nicht lange durchführen ließ.147 Die Ausführlichkeit des Ehescheidungsrechts hatte somit vor allem den Zweck, die bis dahin bestehende willkürliche Gewährung von Scheidungsgründen zu beenden. Der Detailgenauigkeit bei den Scheidungsgründen entspricht im Übrigen die Ausführlichkeit bei der Festlegung der aus der Ehe er- 143 Stahl in der Generaldebatte des Herrenhauses (Sten. Ber. Herrenhaus 1854-55 S. 255 [Stahl Reden S. 109]). 144 Wolf S. 453 ff. Auch Stahl (a. a. O. S. 257) rühmt bei aller Abneigung gegen das Scheidungsrecht des ALR die „Rechtlichkeit“, durch die sich die Schöpfer des Gesetzes ausgezeichnet hätten. 145 Wegen der Gliederung und Untergliederung des Abschnittes wäre eine genaue Zahlenangabe willkürlich. Mitteis/ Lieberich S. 66 zählen „etwa 30“ Scheidungsgründe. 146 Stölzel Svarez S. 183 f.; Wolf S. 443 f.; Hinschius S. 10 f. 147 Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 380; Wieacker S. 332. Schon durch Kabinettsorder vom 8.3.1798 wurde der Richter zu eigener Auslegung ermächtigt. 41 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. wachsenden Pflichten; allein für die personenbezogenen Pflichten enthält das ALR 32 Bestimmungen (II 1 §§ 173-204). Auf dem Boden des Naturrechts und der Aufklärung steht Svarez auch insofern, als er die Ehe als (bloßen) bürgerlich-rechtlichen Vertrag auffasst.148 Dies ist zwar bestritten worden,149 aber mit kaum überzeugenden Argumenten. Wenn die Ehe im ALR nicht zusammen mit den Verträgen des Vermögensrechts geregelt ist, hat das angesichts des Aufbaus dieses Gesetzes wenig zu bedeuten. Denn im ersten Teil des ALR wird das Vermögensrecht der einzelnen Rechtsteilnehmer abgehandelt, also (nach heutiger Einteilung) das Schuldrecht, das Sachenrecht, aber auch das Erbrecht; im zweiten Teil das Recht der Vereinigungen, d. h. das Familienrecht einschließlich des Gesinderechts, das Recht der „verschiedenen Stände im Staate“ und das Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Dass die Ehe zu den Vereinigungen gehört und deshalb nicht mit dem Kauf usw. im ersten Teil zu regeln war, entspricht der naturrechtlichen Systematik.150 Schon im Corpus Juris Fridericiani war die Ehe als „Vereinigung eines Mannes und Weibes“ (nicht als „Vertrag“) definiert worden, ohne dass deshalb an der vernunftrechtlichen Auffassung der Ehe als Vertragsverhältnis zu zweifeln wäre. Wenn als zweite Begründung dafür, dass Svarez die Ehe nicht als bloßes Vertragsverhältnis betrachtet habe, angeführt wird, er habe die rechtliche Besonderheit dieses Lebensgebietes herausgestellt, so ist auch dies keineswegs zwingend. Dass sich die Ehe und ihre Auflösung von dem Abschluss und der Kündigung eines Mietvertrages ganz wesentlich unterscheidet, ist natürlich richtig, die begriffliche Einordnung hängt aber davon nicht ab. Im Übrigen ist diese für die Regelung der Rechtsfolgen, auf die es dem praktischen Juristen ankommen musste, nicht von wesentlicher Bedeutung.151 148 Gitzler S. 180; Hauser S. 17; Hubrich S. 60 Fn. 1, S. 186. 149 Wolf S. 453 („Von der naturrechtlichen Auffassung, wonach die Ehe nur ein Vertrag … sei, war Svarez weit entfernt“). Anders Wieacker S. 333, wonach das Scheidungsrecht des ALR „vernunftrechtlich“ sei. 150 Wieacker S. 332. 151 In seinen Vorträgen vor dem Kronprinzen (1791/92) sagt Svarez, die Ehe sei zwar ein Vertrag, seine Auflösung könne aber aus Gründen der Moral nicht – wie bei den anderen Verträgen – der willkürlichen gegenseitigen Einwilligung der Partei überlassen bleiben (Svarez Vorträge S. 323; so auch in der schriftlichen Zusammenfassung [Svarez Die Kronprinzenvorträge S. 720]). 42 Die Entwicklung bis zum ALR Als Svarez die Arbeit an dem neuen Gesetz aufgenommen hatte, führte die großzügige Scheidungspraxis zu solchen Missständen, dass sich der König zum Einschreiten gezwungen sah. Auf einer Reise durch Pommern erfuhr Friedrich, dass in dieser Provinz eine Unmenge von Scheidungsprozessen anhängig war. In der Kabinettsorder aus Stargard vom 4. Juni 1782152 an den Großkanzler Carmer forderte er diesen auf, diesen Zustand abzustellen und vor der Abfassung des allgemeinen Gesetzbuchs das Ehescheidungsrecht neu zu ordnen; dabei sei zu beachten, dass nur wenige Scheidungsgründe zulässig sein könnten. Carmer ließ nun durch Svarez alsbald ein dem Willen des Königs entsprechendes Edikt ausarbeiten. Es wurde am 17. November 1782 verkündet und schuf zum ersten Mal ein für die gesamte Monarchie geltendes Scheidungsrecht. Die – gleichfalls von Svarez verfasste – einleitende Begründung des Edikts ist sehr ausführlich. Da die Argumente, die Svarez hier gesammelt hat, in den Reformbestrebungen des 19. Jahrhunderts gegen sein Gesetz, das ALR, geltend gemacht wurden, soll hier eine Gliederung der im Edikt als Fließtext aufgeführten Gesichtspunkte folgen: 1. Der öffentliche Wohlstand wird durch die übertriebene Leichtigkeit der Scheidung beeinträchtigt. 2. Die Zügellosigkeit der Sitten und der Hang zur ungescheuten Verletzung der „heiligsten Verbindungen“ werden verstärkt. 3. Wegen der Mühelosigkeit der Scheidung werden unschickliche und unüberlegte Ehen geschlossen. 4. Die dem Staat schädliche Ehelosigkeit wird befördert, weil bedenkliche Gemüter vor einer so unzuverlässigen Bindung zurückschrecken. 152 Savigny Darstellung S. 262 (das daraufhin erlassene Edikt teilweise wiedergegeben S. 263 f. und bei Hubrich S. 183 ff.; ein umfangreicher Abdruck findet sich in den Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentags [1889] 2. Bd. S. 226-234). – Für den Regierungsstil Friedrichs ist bezeichnend, dass er erst am 2. Juni, aus Küstrin kommend, in Stargard eingetroffen war, um dort „Revue“ (Truppeninspektion) zu halten (Tagebuch oder Geschichtskalender aus Friedrich’s des Gro- ßen Regentenleben, 3. Bd. 1842 [Nachdruck Bad Honnef 1982] S. 279). Die Befassung mit den Scheidungsverfahren kann also nicht sehr gründlich gewesen sein. Die Befehle des Königs mussten dann aber immer „cito citissime“ ausgeführt werden (Treue S. 176). Auf die „unstete“ Regierungsweise Friedrichs weist Thieme (S. 364 Fn. 1) hin; diese zeigt sich auch hier, indem er ein Jahr später wieder ganz anders entscheidet, s. sogleich. 43 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. 5. Der zur häuslichen Glückseligkeit nötigen Bereitschaft der Eheleute, sich in einander zu schicken und jeden Anlass zum Missvergnügen zu vermeiden, wird die Triebfeder genommen. 6. Den schädlichen Eindrücken der Verführung wird freier Zugang eröffnet. 7. Die Kinder leiden unter der Scheidung, weil die geschiedenen Eheleute sie mit Kaltsinn und Abneigung behandeln und ihre Erziehung vernachlässigen, aber auch, weil das elterliche Vermögen zersplittert wird. Ferner beklagt die Begründung des Edikts, dass die Gerichte in den Ehescheidungssachen nicht mit der Vorsicht handeln, die in diesen so wichtigen Angelegenheiten geboten wäre; auch legten sie die gesetzlichen Bestimmungen oft unangemessen weit aus – hier kommt der Wille Svarez’ zum Ausdruck, durch genaue Fassung der Gesetze derartiger Willkür vorzubeugen. In dem Edikt ist namentlich die Scheidung aufgrund beiderseitiger Einwilligung weit strenger geregelt als in dem Gesetz von 1749. Diese wird grundsätzlich abgelehnt und nur als Ausnahme unter zwei Voraussetzungen zugelassen: Vor allem dass die Ehe mehrere Jahre kinderlos geblieben ist, ferner, dass die Scheidung nach zuverlässiger Überzeugung des Richters aus völlig freiem Willen beider Parteien und nach reiflicher Überlegung begehrt wird. Zu den sonstigen Scheidungsgründen erklärt sich das Edikt nicht wesentlich anders als das frühere Gesetz. Kaum ein halbes Jahr später, am 23. Mai 1783, äußert sich der König in einer Kabinettsorder an den Regierungspräsidenten von Tevenar in Magdeburg153 wieder in ganz anderem Sinn. In der Verfügung äußert der 153 Da diese Kabinettsorder (Text bei Hubrich S. 185 f.) einen locus classicus in der Geschichte des preußischen Scheidungsrechts bildet und da immer wieder von dem „Regierungspräsidenten“ die Rede ist, kann zum Verständnis dienen, dass „Regierung“ im Preußen des 18. Jahrhunderts die Bezeichnung der gerichtlichen Mittelinstanz war, die später als „Oberlandesgericht“ bezeichnet wurde (E. Schmidt S. 25, 35). Der Gerichtspräsident von Tevenar war im Übrigen auch als juristischer Schriftsteller tätig und stand im Gedankenaustausch mit Svarez (Thieme S. 359 Fn. 5), woraus sich vielleicht erklärt, dass Svarez später – wie darzustellen sein wird – den Gedanken der Kabinettsorder, die seinen Darlegungen in dem Edikt widersprachen, so große Bedeutung beimaß. – Als Kuriosum der Rechtsgeschichte kann man die Tatsache ansehen, dass der Adressat der „laxen“ 44 Die Entwicklung bis zum ALR König, dass die Gerichte mit der Scheidung zwar „nicht so gar facil“ sein dürften, dass Missbräuche entstünden, aber auch „nicht gar zu difficil“, „sonsten hindert das die Population. Denn sobald … die Gemüther in beständiger Verbitterung wider einander verbleiben, so werden sie auch keine Kinder mit einander erzeugen und das ist der Population zum Nachtheil. Dagegen wird ein solches Paar geschieden, und das Weib heirathet dann einen anderen Kerl, so kommen doch eher Kinder davon …“ Diese Erwägungen, die – wie zu zeigen sein wird – noch in den abschließenden Beratungen zum ALR eine ganz erhebliche Bedeutung hatten, waren für das Scheidungsrecht neu;154 sie lagen aber im Sinn des Merkantilismus, der dem Fürsten die vordringliche Aufgabe stellte, auf jede Weise die Wirtschaftskraft des Staates zu stärken. Dazu gehörte vor allem die Vermehrung der (arbeitenden) Bevölkerung. Den Gedanken hieran brauchte Friedrich II. nicht einem bestimmten Autor zu entnehmen; er lag gewissermaßen in der Luft.155 Schon Leibniz hatte gesagt: Vera regni potestas in hominum numero consistit; ubi enim sunt homines, ibi substantiae et vires,156 und Friedrich Wilhelm I. hatte „Menschen für den größten Reichtum“ des Landes gehalten.157 Im Vergleich mit der ungeheuren Zahl der nach Preußen Eingewanderten konnte eine großzügige Scheidungspraxis zwar die Wirtschaftskraft schwerlich nennenswert Kabinettsorder von 1783 Vorgänger des schärfsten Gegners eines freien Scheidungsrechts war, Ernst Ludwig von Gerlachs, der 1844 Präsident des Oberlandesgerichts Magdeburg wurde. 154 Allerdings hatte Friedrich II. schon früher (1751 und 1754) im Interesse der Einwanderung in zwei Einzelfällen verfügt: Wenn die Ehefrau des Einwandernden diesem nicht nach Preußen folgen will, so ist sofort die Scheidung zu gewähren, ohne dass ein förmlicher Prozess wegen Desertion der Frau stattfinden muss (Friedberg Beiträge S. 103). Auch hatte der Kameralist Justi geäußert: Die Scheidung sei allgemein zu erleichtern, um die staatsschädliche Eheunlust zu bekämpfen (Buchholz Recht S. 411 f.; s. auch o. S. 29). Das ist aber immer noch ein etwas anderer Gesichtspunkt als der von Friedrich in der Kabinettsorder ausgesprochene. 155 Zur Bevölkerungspolitik insbesondere des Merkantilismus vgl. Roscher S. 811 ff. Dass der Staat auch die Ehegesetzgebung im Interesse der Bevölkerungsvermehrung regeln müsse, war ein verbreiteter Gedanke, z. B. in Österreich vertreten durch Martini (seit 1754 Professor in Wien), vgl. v. Voltelini S. 102. Allerdings war damit vor allem die Aufhebung von Ehehindernissen gemeint. 156 Zitat bei Roscher S. 820 Fn. 2. 157 Treue S. 170. 45 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. stärken, aber ähnlich kleine oder kleinliche Maßnahmen wurden auch anderswo versucht; so empfahl der österreichische Merkantilist Sonnenfels, Mörder statt zum Tod zur Zwangsarbeit zu verurteilen, nicht aus Gründen der Humanität, sondern um ihre Arbeitskraft dem Staat nützlich zu machen.158 Spätere Zeiten empfanden die Kabinettsorder Friedrichs als roh,159 und die Gegner des ALR griffen bei ihren Reformbemühungen gern diesen schwachen Punkt an. Während Savigny die bevölkerungspolitische Begründung nur als wertlos ansah,160 diente sie Stahl in seiner Rede vom 13. März 1855 zu der sarkastischen Bemerkung, der Gesetzgeber der Aufklärungszeit habe die Bevölkerung als nutzbringende Schafherde angesehen.161 Auffällig ist an der Kabinettsorder – wie bereits angedeutet – der Gegensatz zu der Order vom 4. Juni 1782, auf der das Edikt von 1782 beruhte. Im ganz klaren Widerspruch zu der Order an den Gerichtspräsidenten steht ein früheres Reskript Friedrichs an das Kammergericht (vom 27. November 1765); dort wird gefordert, den gar zu häufigen Ehescheidungen müsse auch deshalb vorgebeugt werden, weil viele Eheleute die Scheidung nur suchten, um „einen anderen Mann oder eine andere Frau zu haben“162 – also aus dem Grund, der nach der Kabinettsorder von 1783 gerade dem Staat nützlich sei. Die Kabinettsorder vom 22. Mai 1783 hatte zur Folge, dass zahlreiche Gerichte – entgegen dem klaren Wortlaut des Edikts – Ehen auch dann schieden, wenn nur auf einer Seite unüberwindliche Abneigung herrsch- 158 Treue S. 236 f. 159 Roscher a. a. O. 160 Savigny Darstellung S. 288 („wird jetzt wohl keine Verteidiger mehr finden“). Auch Gerlach ließ es sich in der Generaldebatte des Abgeordnetenhauses nicht nehmen, die Kabinettsorder zu zitieren; dass sei der „Ton“ gewesen, in dem man „damals die Scheidung behandelt“ habe (Sten. Ber. Abg. – Haus 1856-57 1. Bd. S. 273). Die Pointe, dass v. Tevenar sein Amtsvorgänger gewesen war, entging ihm, er bezeichnete die Kabinettsorder irrig als „Reskript an die Konsistorien“. 161 Sten. Ber. Herrenhaus 1854-55 1. Bd. 5. 255 [Stahl Reden S. 108] („gleich als handle es sich um eine Herde Schafe“). Dieser spöttische Vergleich war nicht ganz unberechtigt, da Friedrich II. selbst, in freilich vornehmerer Ausdrucksweise, an Voltaire geschrieben hatte (1741): Die Menschen seien eine „Herde von Hirschen, welche im Wildpark eines großen Herren weidet, um sich zu mehren und den Park zu füllen“ (Kulischer S. 33, bei der Darstellung der Bevölkerungspolitik des Merkantilismus). 162 Hubrich S. 183 Fn. 5. 46 Die Entwicklung bis zum ALR 47 te ohne dass hierzu ein Grund im Verhalten des anderen Ehegatten vorliegen musste, ferner auch dann, wenn bei übereinstimmendem Scheidungsbegehren Kinder vorhanden waren.163 Hieran ist zunächst die Unbekümmertheit auffällig, mit der ein für die gesamte Monarchie erlassenes Gesetz (das Edikt von 1782) nach Ansicht der Gerichte beiseite gesetzt werden konnte durch die an einen Gerichtspräsidenten gerichtete Kabinettsorder, die keine bestimmten Normen enthielt, auch das Edikt nicht nannte, sondern nur eine Richtung vorgab („nicht gar zu difficil“). Dabei ließ sich die Order, so wie sie von den Gerichten angewandt wurde, auch nicht als bloße Auslegungsregel verstehen, da der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Edikts eine Ausdehnung auf die einverständliche Scheidung von Ehen mit Kindern und auf die Scheidung wegen einseitigen Widerwillens nicht zuließ.164 Die Rechtsprechung erklärt sich aber zwanglos daraus, dass die preußischen Gerichte wegen der langen Zersplitterung der Rechtsquellen gewohnt waren, mehr der allgemeinen Tendenz des Gesetzgebers – des Monarchen – und ihren eigenen, zeitbedingten Ansichten zu folgen als eine exakte Auslegung der Normen zu unternehmen. Diese Rechtsprechung wirkte aber zunächst auf die Arbeiten am ALR nicht ein. Der Entwurf von 1784 verbietet wie das Edikt von 1782 in der Regel die Scheidung aufgrund gegenseitiger Übereinkunft und gewährt sie nur als Ausnahme, und auch nur bei mehrjähriger unfruchtbarer Ehe; die Scheidung wegen einseitigen Widerwillens lässt auch der Entwurf nicht zu. Dasselbe bestimmt die nach dem Regierungsantritt Friedrich Wilhelms II. (1786) erschienene erste Fassung des Gesetzes (1791), wobei – genauer als zuvor – die kinderlose Ehe vier Jahre gedauert haben muss, bevor sie aufgrund übereinstimmender Willensbekundungen geschieden werden kann. Zwei an sich beachtliche (wenn auch wenige Fäl- 163 Vgl. den Vortrag Svarez’ zum Ehescheidungsrechts des ALR, im Staatsrat beraten am 20./ 27. Januar 1794 (Kamptz’ Jahrbücher Bd. 41 [1833] S. 156 ff.); ferner die Darstellung dieser Rechtsprechung im Beschluss des Obertribunals vom 16. Dezember 1839 (ObTribE 5, 180 ff.). 164 Svarez versuchte in seinem S. 50. genannten Vortrag diese Rechtsprechung gleichwohl zu begründen: Bei der Ehe mit Kindern könne gerade diesen die einverständliche Scheidung von Nutzen sein (jedenfalls nach heutiger Ansicht ein Argument für die Gesetzgebung, aber keine Auslegung); bei dem Schei dungsbegehren wegen einseitiger Abneigung sei dem Richter ein „gewisses Arbitrium“ eingeräumt worden – als Auslegung des Edikts ebenso wenig überzeugend. Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. le betreffende) Abweichungen vom Edikt sind später nicht wieder streitig geworden (II 1 § 696, Scheidung wegen impotentia superveniens, und § 697, Scheidung wegen ekelerregender Krankheit; ferner die zu den „groben Verbrechen“ gezählten Scheidungsgründe der unerlaubten Handlung, durch die der Ehegatte Leben, Ehre, Amt oder Gewerbe verlieren kann (§ 706) und des schimpflichen Gewerbes (§ 707)). Die erste Fassung des „Allgemeinen Gesetzbuchs für die preußischen Staaten“ sollte am 1. Juni 1792 in Kraft treten, die Gesetzeskraft wurde aber durch Kabinettsorder vom 18. April 1792 auf unbestimmte Zeit verschoben.165 Mit dem Ehescheidungsrecht hatte dies nichts zu tun. Vielmehr betrafen die Bedenken den staatsrechtlichen Teil des Gesetzes, ferner unter anderem einige Bestimmungen des Erbrechts; aus dem Familienrecht die Ausdehnung der Ehe zur linken Hand (morganatische Ehe) auf alle Angehörigen des Adels.166 Auf das Ehescheidungsrecht wirkte die religionspolitische Reaktion, die mit Friedrich Wilhelm II. einsetzte,167 in keiner Weise ein, ganz im Gegensatz zu der Zeit nach 1840, als mit dem Regierungsantritt Friedrich Wilhelms IV. das freie Scheidungsrecht des ALR dem vollen Angriff der konservativen Kräfte ausgesetzt war. Der Hauptgrund dürfte gewesen sein, dass die erotische Libertinage Friedrich Wilhelms II. ihn kaum veranlassen konnte, gegen das großzügige Scheidungsrecht des entstehenden Gesetzbuchs Stellung zu beziehen.168 165 Heilfron Deutsche Rechtsgeschichte S. 377. 166 Stölzel S. 381, 386, 389. Bei dem Eintreten für die morganatische Ehe bediente sich Svarez des offenbar gängig gewordenen Hinweises auf die Förderung der Population, die von der Regelung zu erwarten sei (Stölzel S. 390 f.). Praktische Folgen hatte aber auch diese Maßnahme nicht: In einem Jahrhundert kamen morganatische Ehen im preußischen Adel nur dreimal vor. 167 Vgl. hierzu Hintze S. 411 f.; Heussi § 107 f (S. 406 f.). Die Maßnahmen der mit dem Religionsedikt Wöllners (1788) beginnenden Ära sollten den Rationalismus der Aufklärung in Kirche und Schule bekämpfen. Die Ehegesetzgebung blieb davon unberührt. Auch die zugleich einsetzende, von der kirchenpolitischen Reaktion unabhängige konservative Strömung (Buchholz Recht S. 432 f.) beeinflusste das ALR nicht mehr. 168 Einen guten Eindruck von der ganz anderen Konstellation in den 1780er Jahren gibt die „Fahrländer Chronik“ des Pastors Johann Andreas Moritz (teilweise wiedergegeben bei Fontane, Wanderungen durch die Mark Brandenburg, Havelland). Moritz war entschiedener Rationalist und treuer Anhänger des schon mehrfach genannten „aufgeklärten“ Theologen Teller, zugleich aber von großer 48 Die Entwicklung bis zum ALR Verfehlt erscheint die Ansicht169, für die endgültige Fassung des landrechtlichen Scheidungsrechts seien die „revolutionären Ereignisse in Frankreich“ von Bedeutung gewesen: diese hätten auf die Verweltlichungstendenz des ALR Einfluss gehabt. In der Schlussrevision (Ende 1793/ Anfang 1794) neu zur Sprache gekommen war aber nur die Scheidung aufgrund einseitigen Widerwillens. Diese entsprach nun zwar –in gemäßigter Form – der Scheidung „sur la simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère“ des französischen Gesetzes vom 20. September 1792. Dass dieses auf die preußische Legislation eingewirkt hat, ist aber ausgeschlossen. Wie Svarez in der Schlussrevision des ALR ausführte (s.u.), beruhte die preußische Praxis auf der Kabinettsorder von 1783, sie geht also dem französischen Gesetz zeitlich voraus. Hiervon abgesehen, waren die seit dem Herbst 1792 wahrgenommenen Ereignisse in Frankreich nicht so beschaffen, dass sie Anregungen für den preußischen Gesetzgeber bieten konnten (sog. Septembermorde in Paris; gerade am 20. September 1792 die berühmte Kanonade von Valmy, die den preußischen König zum Rückzug veranlasste). Schon das bloße Wort „Bürger“ in der Einleitung des ALR führte zum Widerspruch, da es an den „citoyen“ der Revolution erinnerte.170 Durch Kabinettsorder vom 17. November 1793 erhielt der Großkanzler von Carmer den Auftrag, das Gesetz umzuarbeiten, insbesondere dessen staatsrechtliche Normen und „alle neue, aus den bisher bestandenen Gesetzen nicht fließende und zu deren Bestimmung und Ergänzung nicht dienende Vorschriften wegzulassen“. Mit dieser Aufgabe betraute Carmer wieder Svarez, der schriftliche Vorträge ausarbeitete und diese im Staatsrat zur Beratung stellte.171 Strenge, was die Ehemoral betraf. Ehewidrige Beziehungen in der Oberschicht und leichtfertige Heiraten und Scheidungen bei den einfachen Leuten missfallen ihm im höchsten Grad. An Friedrich Wilhelms II. Regierung empört ihn, dass dieser Monarch, als wäre es seine Hauptsorge, gleich nach seiner Thronbesteigung den Predigern befohlen hatte, uneheliche Mütter „von allem Schimpf und aller Schande“ zu verschonen. (Der König selbst hatte mehrere uneheliche Kinder. Er war im Übrigen einmal geschieden und hatte neben seiner zweiten Ehefrau zweimal eine Hofdame „zur linken Hand“ geheiratet [Hintze S. 405 ff.]. Dass er nicht auf ein strengeres Eherecht drang, war verständlich.) 169 Blasius S. 28. 170 Stölzel Svarez S. 386. 171 Das Folgende nach der Wiedergabe der Akten in Kamptz’ Jahrbüchern Bd. 41 [1833] S. 156 ff. 49 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. Im Ehescheidungsrecht trug Svarez seine Berichte in den Sitzungen vom 20. und 27. Januar 1794 vor. Dabei kamen die minder wichtigen Abweichungen von dem Edikt des Jahres 1782172 nicht zur Erörterung, da sie als bloße Ergänzungen des Edikts erschienen, die keiner Rechtfertigung bedurften. Ausgiebig erörtert wurde dagegen die Scheidung aufgrund übereinstimmenden Willens und aufgrund einseitiger Abneigung, also die schon zuvor lebhaft umstrittenen und für das preußische Eherecht kennzeichnenden Scheidungsgründe. In Svarez’ Vortrag zu beiden Tatbeständen waren alternative Vorschläge einander mit eingehenden Begründungen gegenübergestellt. Entweder könne es bei der Regelung des Edikts und der ersten Fassung des Gesetzes verbleiben. Oder aber bei beiderseitigem Einverständnis könne die Scheidung auch dann ausgesprochen werden, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen seien, vorausgesetzt, die gegenseitige Abneigung sei tief eingewurzelt und die Trennung diene auch dem – von einem Kurator festzustellenden – Kindeswohl. Bei einseitigem Widerwillen solle der Richter „in besonderen Fällen“, wenn alle Hoffnung auf Wiederversöhnung ausgeschlossen sei, diese „unglückliche Ehe“ scheiden dürfen. Nach der ersten Sitzung hatte der Staatsrat beschlossen, über diese Alternativen nicht selbst zu entscheiden, sondern die Entscheidung dem König zu überlassen. Eine Woche später lautete der endgültige Beschluss (das ultimum conclusum) ganz anders. Die Scheidung aufgrund übereinstimmenden Willens sollte auch dann zulässig sein, wenn Kinder vorhanden waren, hier (und nur hier) nach einer Prüfung, ob die Scheidung aus freien Stücken und nach reifer Überlegung begehrt wurde; von der Hinzuziehung eines Kurators war keine Rede mehr. Kinderlose Ehen sollten auf übereinstimmenden Antrag ohne weiteres geschieden werden. Die Scheidung aufgrund einseitiger Abneigung sollte unter den bereits von Svarez für diesen Fall genannten Voraussetzungen als Ausnahme gestattet sein. In dem Anschreiben an den König vom 28. Januar 1794 wies der Großkanzler darauf hin, dass die Scheidung wegen einseitiger Abneigung vorgeschlagen werde, weil insofern die Strenge des Edikts von 1782 „die Population verhindere“ und dadurch „dem Staate nachtheilig 172 Vgl. o. S. 47 f. 50 Die Entwicklung bis zum ALR werden dürfte“. Carmer selbst hatte diese Neuerung abgelehnt, die Gesetzeskommission war ihm aber nicht gefolgt.173 Das ultimum conclusum des Staatsrates wurde dann am 30. Januar 1794 in einer persönlichen Audienz dem König (und seinem Kabinett) vorgetragen und von ihm gebilligt; jedoch in der Weise, dass die Scheidung aufgrund beiderseitigen Willens nur bei kinderlosen Ehen gestattet werden sollte und auch nur, wenn nicht Leichtsinn, Übereilung oder ein heimlicher Zwang gegenüber einem Ehegatten festzustellen seien. Insofern wurde also die Radikalität des Beschlusses wieder gemildert. Hinsichtlich der als Ausnahme zu gewährenden Scheidung wegen einseitiger Abneigung verblieb es bei der vorgeschlagenen Regelung. Schon am 5. Februar, einen Tag nach der Approbation auch des vierten Bandes, wurde das gesamte Gesetz unter dem Titel „Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten“ publiziert. Es trat am 1. Juni 1794 in Kraft.174 4. Zwischenergebnis Es hat sich gezeigt, dass das Scheidungsrecht des ALR – soweit seine Tatbestände nicht traditionell (d. h. dem protestantischem Kirchenrecht entnommen) waren – seine Entstehung und seine Gestalt dem Willen Friedrichs II. verdankte. Dieser hatte schon in Cocceji einen überzeugten Vertreter seiner Ansichten gefunden und auch in den von ihm großzügig ausgesprochenen Dispensen den rein weltlichen Charakter der Ehe und ihre deshalb zu erleichternde Auflösung betont. Svarez hat dann die allgemein ausgesprochenen Absichten des Königs in die abschließende Gesetzesreform gebracht. Für Svarez’ Folgsamkeit ist es kennzeichnend, dass er zunächst aufgrund einer weniger scheidungsfreundlichen Kabinettsorder Friedrichs mit dem Edikt vom 17.11.1782 ein etwas strengeres Scheidungsrecht verfasst hatte, dann aber unter dem Eindruck einer weiteren Kabinettsorder vom 23.05.1783 ein großzügiges Scheidungsrecht 173 Savigny Darstellung S. 269. Man geht wohl nicht fehl, wenn man in dem Anschreiben eine gewisse Distanzierung zu sehen glaubt: Während der Großkanzler die übrigen vorgeschlagenen Änderungen kommentarlos mitteilt, fügt er hier hinzu, dass die Strenge des Edikts „nach Meinung des Justizdepartements“ (Justizministeriums) habe gemildert werden müssen. 174 Das Ehescheidungsrecht des ALR galt sofort und auch nicht nur subsidiär (vgl. hierzu Heilfron, Deutsche Rechtsgeschichte S. 379 f.). 51 Voraussetzungen und Entstehung des Scheidungsrechts im ALR – der Einfluss Friedrichs II. entwarf, das schließlich nach einigen Abänderungen im Gesetzgebungsverfahren in das ALR von 1794 Aufnahme fand. Der Regierungswechsel von 1786 hatte keinen Einfluss auf das Scheidungsrecht, obwohl sich Friedrich Wilhem II. von der Gleichgültigkeit in religiösen Fragen abwandte, die Friedrich II. während seiner Herrschaft gezeigt hatte. Svarez blieb der Gedankenwelt Friedrichs II. und dem protestantischen Rationalismus verbunden. Inwiefern diese Tendenz die einzelnen Tatbestände des landrechtlichen Scheidungsrechts geformt hat und wie die im 19. Jahrhundert einsetzende konservativ konfessionelle Gegenbewegung hier Änderungen schaffen wollte, wird nunmehr zu zeigen sein. 52 Die Entwicklung bis zum ALR

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Zusammenfassung

Konstanze Röhrmann stellt in ihrem Buch das Recht der Ehescheidung, einen zu allen Zeiten umstrittenen Teil des Privatrechts, am Beispiel des preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794 dar.

Zunächst wird die Herleitung der landrechtlichen Normen aus den Gedanken der Aufklärung, aber auch aus der Tradition des protestantischen Eherechts geschildert. Der Hauptteil der Arbeit ist den einzelnen Bestimmungen gewidmet – durch deren vollständige Darstellung beleuchtet die Autorin viel rechts­geschichtlich Bedeutsames, etwa die außerordentliche Gründlichkeit, mit der Svarez alles Einzelne erwogen hat, und ebenfalls die Klarheit und Überlegenheit, mit der Savigny, dem in den 1840er Jahren die Reform des Gesetzes anvertraut war, zwischen den Extremen vermittelte und im Hauptpunkt eine zukunftsweisende Lösung vorschlug. Durch den beständigen Vergleich mit zeitgenössischen Rechtsordnungen tritt hierbei die Eigenart des preußischen Gesetzes hervor.

Das Scheidungsrecht erweckte immer ein politisches Interesse. Konstanze Röhrmann gibt einen fundierten Einblick in die Frühzeit des deutschen Parlamentarismus durch die Wiedergabe der lebhaften Reformdebatten in den preußischen Kammern nach 1848.