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C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO in:

Kai Uwe Büchler

Restschuldbefreiungstourismus, page 59 - 152

Günstige Gelegenheit, Rechtsmissbrauch - oder gar Betrug?

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4024-9, ISBN online: 978-3-8288-6776-5, https://doi.org/10.5771/9783828867765-59

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 92

Tectum, Baden-Baden
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Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO Nach dem Überblick über die Anreize des nationalen Insolvenzrechts für den Restschuldbefreiungstourismus soll ein kurzer Überblick über die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO folgen. Hieran schließen sich das genaue Zusammenspiel der verschiedenen Normen und die sich stellenden Rechtsfragen einer schuldnerinitiierten Verlagerung des für die internationalen Zuständigkeit zentralen „centre of a debtor’s main interests“ (nachfolgend auch: „COMI“) zur Erlangung einer Restschuldbefreiung an. Denn die Mechanismen der EuInsVO bieten für Schuldner die wichtigsten Anreize, forum shopping mit Aussicht auf Erfolg zu betreiben. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO Überblick über die Entstehungsgeschichte der EuInsVO Die Entstehungsgeschichte der VO EG 1346/2000312 reicht bereits mehrere Jahrzehnte zurück, auch wenn die EuInsVO erst am 29.05.2000 verkündet wurde und am 31.05.2002 in Kraft trat. Zuvor gab es mehrere gescheiterte Versuche, das europäische Kollisionsrecht für Insolvenzverfahren zu vereinheitlichen313. Am weitesten gediehen ist das Übereinkommen über das europäische Insolvenzrecht (EuInsÜ) vom 23.11.1995. Trotz der guten Ansätze scheiterte das EuInsÜ an der fehlenden Zustimmung Großbritanniens aufgrund agrarpolitischer Motive314. Damit war zunächst die Vereinheitlichung des europäischen Kollisionsrechts für Insolvenzverfahren vom Tisch. Gleichwohl gab es weiterhin Bestrebungen, einen einheitlichen Rahmen für grenzüberschreitende Insolvenzverfahren in Europa zu schaffen. Aus diesen Bestrebungen ging letztendlich die geltende EuInsVO hervor, die zwischenzeitlich durch die Erweiterungen der EU mehrfach ergänzt wurde. Diese Ergänzungen bezogen sich jedoch nur auf die Anhänge, um diese an die neu hinzugekommenen Verfahrensarten C. I. 1. 312 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, Abl. Nr. L 160 vom 30.06.2000, S. 1 – 18. 313 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte z. B. Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 1 ff.; Balz, ZIP 1996, 948; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Vor Art. 1 Rn. 1 f. 314 Balz, ZIP 1996, 948 (948); Becker, ZEuP 2002, 287 (290). Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015 Vorbemerkungen EuInsVO Rn. 1 bezeichnen die Motive als „sachfremd“. 59 und Akteure in den neu hinzugetretenen Mitgliedstaaten anzupassen bzw. Aktualisierungen der bereits vorhandenen Einträge vorzunehmen315. Eine genaue Betrachtung der EuInsVO im Vergleich mit dem EuInsÜ zeigt, dass die VO weite Teile des gescheiterten EuInsÜ übernommen hat. Dementsprechend kann für die Interpretation dieser Bestimmungen auch das Material der zuvor an der Ausarbeitung des EuInsÜ beteiligten Personen herangezogen werden316. Neben den ausführlichen Anmerkungen des damaligen Berichterstatters Balz317 sind der Bericht von Leipold318 und besonders der Bericht von Virgos und Schmit319 zur Interpretation der EuInsVO von großem Nutzen und nach wie vor von großer praktischer Bedeutung. Doch ist die EuInsVO nicht „versteinert“. Die bereits erwähnten Ergänzungen dürfen nicht über den Auftrag der Kommission in Art. 46 EuInsVO hinwegtäuschen: Die Kommission hatte bis zum 30.06.2012 einen Bericht über die Anwendung der EuInsVO anzufertigen und dem Parlament vorzulegen. Bereits im Vorfeld standen zahlreiche Verbesserungsvorschläge zur Diskussion. Die für den hier zu besprechenden Kontext relevanten Änderungsvorschläge werden in Teil F näher besprochen. Die Grundstruktur der EuInsVO Grundlagen Das Funktionieren eines gemeinsamen Binnenmarktes setzt aufgrund der grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Aktivitäten auch voraus, dass auf Insolvenzen in angemessener Art und Weise reagiert werden kann, wie es die Erwägungsgründe 2 und 3 zur EuInsVO betonen. Die EuInsVO schafft jedoch kein gemeineuropäisch einheitliches materielles Insolvenzrecht. Sie schafft lediglich den Rahmen für eine gegenseitige Anerkennung mitgliedsstaatlicher Insolvenzverfahren, um das Funktionieren des Binnenmarktes auch in Krisenfällen zugunsten einer möglichst umfassenden Gläubigerbefriedigung zu ermöglichen320. Die Verordnung enthält daher lediglich Kollisionsrecht321, jedoch kein einheitliches materielles Verfahren322. Die Unterschiede zwischen den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen sind – derzeit jedenfalls – so groß, dass es zu er- 2. a. 315 Z. B. durch die Durchführungsverordnung Nr. 583/2011 vom 9. Juni 2011, Abl. L 160 v. 18.06.2011, S. 52‒64. 316 Vgl. Wimmer, ZInsO 2001, 97 (98). 317 Balz, ZIP 1996, 948. 318 Leipold, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, S. 185. 319 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997. 320 Huber, EuZW 2002, 490 (490); Wimmer, ZInsO 2001, 97 (99); Eidenmüller, KTS 2009, 137 (149); Bode, S. 16. 321 Bode, S. 15. 322 Becker, ZEuP 2002, 287 (295); der EuInsVONerlich, NZI 2002, Heft 6, Editorial, ist im Hinblick auf die insgesamt lange Entstehungsdauer der EuInsVO sowie auf den erreichten Rechtszustand kritisch und zeigt materielle Konfliktfälle auf. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 60 heblichen Friktionen käme, wenn aufgrund eines geringfügigen grenzüberschreitenden Bezugs das „europäische“ und nicht das jeweilige nationale Verfahren zur Anwendung käme. Die Ungleichbehandlung aufgrund weitgehend zufälliger Unterschiede wären dem Bürger kaum zu vermitteln. Die nationalen Unterschiede sind es aber gerade, die Schuldner zur Migration verleiten. Die EuInsVO setzt zur Verwirklichung dieser Koordinationsaufgabe auf ein einheitliches Kollisionsrecht, das vom Grundsatz der Universalität geprägt ist und somit das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst323. Ziel dieser weitreichenden Einbeziehung des Schuldnervermögens ist die Vermeidung von Konflikten324. Dabei gibt es aber nach Art. 3 Abs. 2 und 4 EuInsVO Durchbrechungen des Universalitätsprinzips zugunsten von Sekundär- bzw. Partikularinsolvenzverfahren. Es handelt sich also um ein „kupiertes“325 oder „modifiziertes Universalitätsprinzip“326, bei dem auch noch relativ unabhängige Territorialverfahren durchgeführt werden können. Wenn das Insolvenzverfahren aber grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst, muss zugleich ausgeschlossen werden, dass mehrere Verfahren diesen Anspruch zugleich erheben. Während Territorialverfahren nach Art. 3 Abs. 2 und 4 EuInsVO schon strukturell nur auf das in einem Mitgliedstaat belegene Vermögen beschränkt sind, gilt dies für das sogenannte Hauptverfahren nicht. Um Konkurrenzen – und damit Konflikte – zu vermeiden, gibt es im Anwendungsbereich grundsätzlich nur ein Hauptverfahren327. Denn es dient der Prozessökonomie, nur ein einziges Verfahren durchzuführen, an dem alle Gläubiger beteiligt sind328. Dieses Hauptverfahren ist es aber gerade, das Schuldner und Gläubiger zu ihren Gunsten beeinflussen wollen und das den größten Konfliktstoff in der Praxis in sich birgt. Nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO gilt grundsätzlich die lex fori concursus. Das bedeutet, dass das gesamte Hauptinsolvenzverfahren sich nach dem Recht des Staates der 323 Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 18; Becker, ZEuP 2002, 287 (299); Weller, IPRax 2004, 412 (413); Weller, ZHR 2005, 570 (574); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (222); Dahl, NJW-Spezial 2009, 245 (245). 324 De facto gelingt dies in der Praxis aber nicht immer, vgl. D.III. 325 Taupitz, ZZP 111 (1998), 314 (324). 326 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (538); Huber, EuZW 2002, 490 (490 f.). Siehe auch Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (679); Fecht, Betteray/Delhaes (Hrsg.), FS Metzeler, 2003, S. 121 (122); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (4); Tkatchenko, S. 37; Jacoby, GPR 2007, 200 (201); Schmittmann/Hesselmann, ZInsO 2008, 957 (959); Smid, in: Leonhardt/ Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 5; Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (516). 327 So bereits zum gescheiterten EuInsÜ Balz, ZIP 1996, 948 (949); Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 73; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (545). Zur EuInsVO Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Vorbemerkung zur EuInsVO Rn. 49; Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (450); Weller, IPRax 2004, 412 (413); Vogler, S. 123; Herchen, ZInsO 2004, 61 (62); Hergenröder, ZVI 2005, 233 (236); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1020); Wimmer, ZInsO 2005, 119 (121); Weller, ZHR 2005, 570 (574); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (506); Adam, S. 31; OGH, Urt. v. 30.11.2006 – 8 Ob 12/06g, ÖJZ 2007, 325 (327); Mair, ZIK 2008, 83 (84); Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (745); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (222); Dahl, NJW-Spezial 2009, 245 (245); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 2; Walters/ Smith, IIR 2010, 181 (188); Reuß, S. 82. 328 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (236); Reuß, S. 83 m. w. N. I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 61 Verfahrenseröffnung richtet. Zur Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens sind nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO diejenigen Gerichte desjenigen Mitgliedstaates international zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Tragend für die Wahl des COMI als Anknüpfungskriterium ist der Gedanke, dass sich an diesem Ort das meiste Vermögen sowie die meisten Gläubiger befinden werden329, sodass das Gericht mit der größten Sachnähe für das Insolvenzverfahren international zuständig ist330. Die grundsätzliche Geltung der lex fori concursus wird aber in den Art. 5 bis 15 EuInsVO zugunsten des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit partiell für besondere Einzelfälle durchbrochen, was Erwägungsgrund 24 S. 2 besonders betont. Für besondere Gläubigergruppen sind spezielle Kollisionsnormen vorhanden, die deren Vertrauen schützen331. So wird z. B. der Eigentumsvorbehalt gem. Art. 7 EuInsVO als weitverbreitetes Kreditsicherungsmittel besonders geregelt. Die EuInsVO ist geprägt vom Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, um ihre Anwendung effektiv zu machen332. Dabei erfasst das Vertrauen auch die Idee, dass grundsätzlich sämtliche Insolvenzverfahren gerecht und fair sind333. Da noch kein einheitliches materielles Insolvenzrecht existiert, müssen Richter und Verwalter in der Anwendung der EuInsVO vorsichtig und zurückhaltend sein334. Dies bedeutet auch, dass Normen nicht einseitig zugunsten der eigenen Rechtsordnung interpretiert werden dürfen und dass ausführliche Begründungen der jeweiligen Entscheidungen erfolgen sollten335. Solche einseitigen Anwendungen sind gerade das, was als „Insolvenz-Imperialismus“ bezeichnet wird336. Beispiele dafür sind gerade die Justizkonflikte um Eurofood337, Brochier338, PIN339 usw. Unerwünscht ist hingegen das forum shopping, weil es wirtschaftlich schädlich ist340, insbesondere weil im gesellschaftsrechtlichen Bereich die aufeinander abge- 329 Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (449); Adam, S. 33. 330 Wimmer, ZInsO 2005, 119 (121); Adam, S. 4; Reuß, S. 82 m. w. N.; Wimmer, jurisPR-InsR 13/2012, Anm. 1. Taupitz, ZZP 111 (1998), 314 (324 f.) zum EuInsÜ. 331 Kodek, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 207 (210). 332 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3870 Rn. 39 f.); EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417 (I-432 Rn. 29); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 19; Turck, S. 26 ff. 333 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 19. 334 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 20. Vgl. auch Paulus, NZI 2008, 1 (5 f.). 335 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 20. 336 Siehe Mankowski, EWiR 2003, 1239 (1239); Mankowski, RIW 2004, 587 (597); Weller, ZHR 2005, 570 (579); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (201) Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (104). 337 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813; siehe auch die Vorlage des Supreme Court of Ireland, Beschl. v. 27.07.2004 – C 341/04, ZInsO 2005, 159. 338 High Court of Justice London, Beschl. v. 15.08.2006 – No. 5618/06, NZI 2007, 187; High Court of Justice London, Beschl. v. 08.12.2006 – No. 6211/06, NZI 2007, 187; AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185; AG Nürnberg, Beschl. v. 01.10.2006 – 8034 IN 1326/06, NZI 2007, 186. 339 AG Köln, Beschl. v. 01.02.2008 – 73 IN 682/07, NZI 2008, 254; AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257. 340 Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (478); Klöhn, KTS 2006, 259 (285); Schwemmer, NZI 2009, 355 (357). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 62 stimmten Vorschriften auseinandergerissen werden341 und die Kosten der Insolvenzverfahren steigen342. Dies gilt umso mehr, wenn fremdes Gesellschaftsrecht zur Anwendung kommt. Bei natürlichen Personen ist dieses Problem insgesamt weniger gravierend, aber im Gegensatz dazu gibt es bei diesen geringere Absicherungen gegen den Insolvenzfall. So fehlt etwa häufig eine Insolvenzantragspflicht, wie sie in Deutschland in § 15a InsO für Gesellschaften geregelt ist, um den Schuldner zur raschen Einleitung des Insolvenzverfahrens zu zwingen. Diese rasche Einleitung dient dazu, dass die Sanierungsaussichten noch genutzt werden und zumindest für die Gläubiger noch einige Aussicht auf Befriedigung besteht. Zugleich sollen Anreize für forum shopping durch Verlagerung von Vermögensgegenständen oder Streitigkeiten genommen werden343. Das forum shopping verlagert die Risiken vor allem auf diejenigen Gläubiger, die nicht in der Lage sind, sich umfassend gegen die Insolvenz zu sichern und auf die Wahl des Forums Einfluss zu nehmen344, insbesondere auf Kleingläubiger345. Autonome Auslegung der EuInsVO Wie praktisch jeder andere Rechtsakt ist auch die EuInsVO auslegungsbedürftig. Die bisherige Geschichte der EuInsVO hat gezeigt, dass an den unterschiedlichsten Stellen immer wieder Unklarheit bei der Anwendung der Regelungen bestand und die Verordnung unterschiedlich interpretiert wurde. In der Folge entstanden regelrechte „Justizkonflikte“346, welche die Abwicklung der Insolvenzverfahren erheblich erschwert und verzögert haben347. Bei der Auslegung ist jedoch die Rechtsnatur der EuInsVO als Verordnung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV (ex-Art 249 Abs. 2 EGV) zu berücksichtigen. Als europäischer Rechtsakt ist sie daher autonom europarechtlich ausb. 341 Bode, S. 17. 342 Klöhn, KTS 2006, 259 (263). 343 Wimmer, ZInsO 2001, 97 (99). 344 Schwemmer, NZI 2009, 355 (357); Bode, S. 17. 345 Kindler, IPRax 2006, 114 (115); Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (478). 346 Exemplarisch nur EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813; High Court of Justice London, Beschl. v. 15.08.2006 – No. 5618/06, NZI 2007, 187; High Court of Justice London, Beschl. v. 08.12.2006 – No. 6211/06, NZI 2007, 187; AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185; AG Nürnberg, Beschl. v. 01.10.2006 – 8034 IN 1326/06, NZI 2007, 186; AG Köln, Beschl. v. 01.02.2008 – 73 IN 682/07, NZI 2008, 254; AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257. 347 Man denke nur an die Dauer eines Verfahrens, wenn allein die Klärung der internationalen Zuständigkeit über den EuGH zu erfolgen hat, und die Fragen der bis dahin zu treffenden Interimsentscheidungen des Insolvenzverwalters. Auch die jahrelange Verfahrensdauer im Fall Stojevic High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361, wird dem Charakter des Insolvenzrechts kaum gerecht, vgl. auch Mankowski, EWiR 2007, 463 (463). I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 63 zulegen348. Es ist den Mitgliedstaaten nicht gestattet, ohne Weiteres die Begriffe der EuInsVO mit der im Mitgliedstaat üblichen Auslegung gleichzusetzen und in dieser Bedeutung anzuwenden. Bei der Auslegung ist jedoch zu beachten, dass die EuInsVO kein vollständig geschlossenes System bildet. Sie regelt lediglich das Kollisionsrecht349. Lücken sind daher im europarechtlichen Kontext zu schließen, ohne dass voreilig auf nationales Recht rekurriert werden könnte350. So kann bspw. auch auf die EuGVVO zurückgegriffen werden351. Das bedeutet nicht, dass überhaupt nicht auf nationales Recht zurückgegriffen werden könnte. Im Rahmen der Auslegung ist der Rechtsvergleich mit dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten möglich, um ein „Durchschnittsverständnis“ der Mitgliedstaaten festzustellen352. Dies hat zwei Gründe: Der erste ist die Dogmatik der Auslegung. Europäisches Recht ist nach europäischem Maßstab auszulegen, nicht etwa bspw. nach deutschem, finnischem oder italienischem Recht. Der zweite Grund ist, dass mit einer einheitlichen Auslegung auf europäischer Ebene von vornherein zahlreiche Konflikte vermieden werden können. Es wird um einiges seltener vorkommen, dass sich die Gerichte bei der Anwendung der EuInsVO uneins sind, wenn sie die einheitliche Auslegung der EuInsVO zugrunde legen, als wenn sie die in ihrem eigenen Hoheitsgebiet übliche nationale Interpretation bestimmter Begriffe oder Strukturen durchzusetzen versuchen. So einleuchtend diese Herangehensweise zunächst erscheint, so wenig wurde sie von einigen Gerichten und Autoren bei der Prüfung des COMI berücksichtigt. (Angebliche) Versuche einer Interpretation nach nationalen Vorstellungen und Wün- 348 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3868 Rn. 31); EuGH, Urt. v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09, Slg. 2009, 9915 (2126 f.); OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627; Deipenbrock, EWS 2001, 113 (114); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/ Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Vorbemerkung zur EuInsVO Rn. 20; Carstens, S. 44; Vallender, KTS 2005, 283 (287); Leipold, in: Hau/Schmidt (Hrsg.), FS Lindacher, 2007, S. 65 (69); Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (649); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 18; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Vor Art. 1 EuInsVO Rn. 13; Cranshaw, jurisPR-HaGesR 3/2012, Anm. 4; Vallender, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 5 Rn. 2; Brinkmann, BRJ 2013, 5 (6); Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, vor Art. 1 EuInsVO Rn. 23; Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a., (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (747); Isaacs/Brent, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 2.24 f.; Tkatchenko, S. 25; Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (519); Schmidt, EWiR 2011, 345; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Vor Art. 1 Rn. 12 f.; Wenner, in: Mohrbutter/ Ringstmeier (Hrsg.), Hdb. Insolvenzverwaltung, 2015, S. 921, § 20 Rn. 10. Bereits zum EuInsÜ Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 43. 349 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 17. 350 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 18. 351 Mankowski, NZI 2005, 575 (576); Mankowski, NZI 2006, 154 (154); Vallender, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 5 Rn. 2. 352 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Vor Art. 1 EuInsVO Rn. 13. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 64 schen haben in der Vergangenheit zu erheblicher Missstimmung und scharfzüngigen Äußerungen geführt353. Verbindliche Abhilfe vermag grundsätzlich der EuGH zu schaffen, der über die Auslegung der EuInsVO zu entscheiden hat. Allerdings zeigt sich die Schwierigkeit dieses Weges, da der EuGH erst relativ wenige Entscheidungen zur EuInsVO getroffen hat. Denn das sonst gebräuchliche und nützliche Instrument des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) war bis zum Inkrafttreten des AEUV nicht anwendbar. Vielmehr war nach Art. 68 Abs. 1 EGV zu verfahren. Dies hatte zur Folge, dass nicht jedes Gericht den EuGH zur Klärung einer Vorfrage anzurufen vermochte. Vielmehr konnte nur das letztinstanzliche nationale Gericht die Auslegungsfrage dem EuGH vorlegen. Dies hatte eine erhebliche Verzögerung praktisch wichtiger Verfahrensfragen zur Folge und verursachte dadurch Kosten, die es gerade im Insolvenzverfahren zu vermeiden gilt354. Darüber hinaus litt die Rechtssicherheit, weil sich nationale Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten mit den entsprechenden Kompetenzkonflikten beschäftigen müssen, statt Sachentscheidungen zur Durchführung des Verfahrens zu treffen und mit der gebotenen Eile das Insolvenzverfahren abzuwickeln. Nunmehr ist mit Inkrafttreten des AEUV ab dem 01.12.2009 die Regelung des Art. 68 Abs. 1 EGV ersatzlos entfallen und die Vorlage auch durch untere Instanzen gem. Art. 267 AEUV möglich. Die zentrale Bedeutung des COMI Begriff des COMI Das COMI ist ein Akronym, das der englischen Sprachfassung der EuInsVO entstammt. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO knüpft die internationale Zuständigkeit an das „centre of a debtor’s main interests“. Die hieraus entstandene Abkürzung COMI ist international gebräuchlich und ersetzt als Kurzform auch die deutsche Fassung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, der den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners definiert. Das COMI ist von zentraler Bedeutung in der Struktur der EuInsVO, weil hiervon die Anwendung des nationalen Rechts maßgeblich bestimmt wird. Für Schuldner, die forum shopping betreiben wollen, ist das COMI die wichtigste von ihnen selbst zu beeinflussende Voraussetzung einer grenzüberschreitenden Insolvenz, die in einer Restschuldbefreiung enden soll. c. aa. 353 So ist etwa vom „Insolvenz-Imperialismus“ (z. B. Mankowski, EWiR 2003, 1239 [1239]; Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 [201]) im Zusammenhang mit den Problemen der internationalen Konzerninsolvenz) ebenso die Rede wie von „Britannia rules the waves“ (Braun, NZI 2004, V [V]). Vallender, NZI 2007, 129 (134), spricht auch von „Great Britain rules the waves“ im Zusammenhang mit Sanierungen und Insolvenzen von Gesellschaften. 354 Carstens, S. 44 m. w. N. I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 65 Anwendbarkeit der EuInsVO Die erste zentrale Aufgabe des COMI ist es, die Anwendbarkeit der EuInsVO festzulegen. Denn die EuInsVO gilt nur für Verfahren, bei denen das COMI in einem der Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) liegt. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit Die zweite zentrale Aufgabe des COMI nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO ist die Bestimmung der internationalen Eröffnungszuständigkeit für Insolvenzverfahren im Sinne des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO. Für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens ist international das Gericht desjenigen Mitgliedstaats zuständig, in dessen Staatsgebiet das COMI des Schuldners liegt. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich hingegen nach rein nationalem Recht, vgl. Erwägungsgrund 15. Bestimmung der lex fori concursus Die dritte zentrale – und für das Verhältnis des Schuldners zu seinen Gläubigern letztlich wesentlich bedeutsamere – Aufgabe des COMI ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 EuInsVO. Gekoppelt an die internationale Eröffnungszuständigkeit ist die Bestimmung des auf das Insolvenzverfahren anwendbaren Rechts: Der Ablauf des Insolvenzverfahrens richtet sich grundsätzlich nach dem nationalen Insolvenzrecht desjenigen Mitgliedstaates, der das Insolvenzverfahren eröffnet hat. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO definiert diesen Staat als „Staat der Verfahrenseröffnung“. Die Verlagerung des faktensensitiven COMI führt letztlich zu einer „faktischen Rechtswahl“355. Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass das eröffnende Gericht das Verfahren nach seinem eigenen nationalen Insolvenzrecht durchführt und somit die ihm vertraute Rechtsordnung zur Anwendung bringt. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO konkretisiert dies in S. 1, wonach die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung, der Durchführung und der Beendigung des Verfahrens sich nach dem Recht des „Staates der Verfahrenseröffnung“ bestimmen. S. 2 enthält einen umfangreichen Katalog von Verfahrensfolgen, der praktisch alle wesentlichen Fragen eines Insolvenzverfahrens enthält, aber dennoch nicht abschließend ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung „insbesondere“ in Art. 4 Abs. 2 S. 2 EuInsVO356. Damit ist gewährleistet, dass auch andere mit dem Insolvenzverfahren zusammenhängende Fragen durch die lex fori concursus bestimmt werden, auch wenn sie in dem Katalog nicht genannt sind. Damit können die Gerichte die EuInsVO auf Fragestellungen anwenden, die sich künftig entwickeln. Wesentliche Fragen des Insolvenzverfahrens, die in dem hier behandelten Zusammenhang eine Rolle spielen, sind die Fragen nach der Art eines Schuldners nach Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. a EuInsVO, also über welche Personen ein Verfahren eröffnet bb. cc. dd. 355 Wyen, S. 21. 356 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 4 EuInsVO Rn. 5. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 66 werden kann, welches Vermögen vom Insolvenzbeschlag erfasst ist (lit. b), die Voraussetzungen und Wirkungen einer Beendigung des Insolvenzverfahrens und die Rechte der Gläubiger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (litt. j und k). Von der Verfahrensbeendigung und deren Wirkungen sind insbesondere auch die Fragen im Zusammenhang mit einer Restschuldbefreiung erfasst357, unabhängig davon, wie die genaue Bezeichnung lautet, welche dogmatische Einordnung im Verfahrensstaat erfolgt und wie die Umgestaltung der Gläubigerrechte konkret vonstattengeht. So erlöschen nach s. 281 Abs. 1 IA 1986 die Gläubigerrechte (wobei Sicherheiten und Rechte gegen Dritte weiter durchgesetzt werden können, s. 281 Abs. 2 und 7 IA 1986), während sie nach französischem Recht lediglich ihre Durchsetzbarkeit einbüßen358. Auch § 301 InsO wandelt die Verbindlichkeiten lediglich in unvollkommene Verbindlichkeiten um, die nicht mehr durchsetzbar sind, aber noch als Grundlage für akzessorische Sicherungsrechte wie Hypotheken oder Bürgschaften dienen können. Gemeinsam mit den weitreichenden Anerkennungsvorschriften nach Art. 16 und 25 EuInsVO zeigen diese Wirkungen der lex fori concursus, welche Bedeutung der richtigen Bestimmung des Staates der Verfahrenseröffnung zukommt. Denn von dieser Zuständigkeit hängt die Anwendung des zutreffenden nationalen Insolvenzverfahrens mit all seinen Besonderheiten und Wirkungen ab. So wird unter anderem die vis attractiva concursus bejaht und an die Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gekoppelt359, insbesondere für die internationale Zuständigkeit für Anfechtungsklagen360. Damit wird verhindert, dass durch die Verlagerung von Vermögensgegenständen forum shopping betrieben wird361. 357 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 4 EuInsVO Rn. 46. 358 So jedenfalls die Interpretation des OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186 (186). 359 EuGH, Urt. v. 12.02.2009 – Rs. C-339/07, Slg. 2009, 767; BGH, Urt. v. 19.05.2009 – IX ZR 39/06, NJW 2009, 2215 (2216); Haubold, IPRax 2002, 157 (160); Dahl, NZI 2009, VI (VII); Haas, ZIP 2013, 2381; Mankowski/Willemer, RIW 2009, 669. Siehe auch EuGH, Urt. v. 19.04.2010 – Rs. C-213/10, NZI 2012, 469; EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181 und BGH, Versäumnisurt. v. 27.03.2014 – IX ZR 2/12, NZI 2014, 672, zu Klagen gegen Geschäftsführer nach § 64 GmbHG EuGH, Urt. v. 04.12.2014 – C-295/13, ZInsO 2015, 256, m. Anm. Baumert, NZI 2014, 106; BGH, Beschl. v. 03.06.2014 – II ZR 34/13, ZInsO 2014, 1962. Zur Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO EuGH, Urt. v. 18.07.2013, ZIP 2013, 1932 m. Anm. Freitag, ZIP 2014, 302; Osterloh-Konrad, JZ 2014, 44. Zu alternativen Lösungsansätzen auch ausführlich Zeeck, S. 25 ff., sowie mit einer vorgeschlagenen Alternativanknüpfung an die lex fori concursus oder an das auf die anzufechtende Handlung anwendbare Recht, S. 71 ff. Mit der restriktiven Wirkung des Art. 13 EuInsVO treten dann jedoch zahlreiche Probleme auf, da die jeweiligen Anfechtungsvoraussetzungen der Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sein können, vgl. Harmonisation of insolvency law at EU level: Avoidance actions and rules on contracts, PE432.767. 360 EuGH, Urt. v. 12.02.2009 – Rs. C-339/07, Slg. 2009, 767; BGH, Urt. v. 19.05.2009 – IX ZR 39/06, NJW 2009, 2215 (2216). Dies gilt auch für die negative Feststellungsklage des Anfechtungsgegners: LG Innsbruck, Beschl. v. 12.12.2013 – 14 CG 56/13z, NZI 2014, 286. 361 EuGH, Urt. v. 12.02.2009 – Rs. C-339/07, Slg. 2009, 767 (I-800). I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 67 Sachlicher, persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich erfasst nach Art. 1 Abs. 1 EuInsVO alle Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen. Erfasst sind sämtliche Gesamtverfahren, deren Voraussetzung eine Zahlungseinstellung oder -unfähigkeit bzw. Krediterschütterung des Schuldners ist und die ein gerichtliches Eingreifen beinhaltet, sein Vermögen mit Beschlag belegt, die eine kollektive Verwertung des Schuldnervermögens oder dessen Kontrolle durch Gerichte umfassen362. Die relativ offene Formulierung des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO wird erst durch die Anhänge zur Verordnung hinreichend konkretisiert363, wobei diese über die Verweisung der Definitionsnorm des Art. 2 lit. a S. 2 in Anhang A aufgeführt werden. Auch vorläufige Verfahren sind erfasst, wenn sie die Bestellung eines Verwalters im Sinne des Anhangs C zur EuInsVO und den Vermögensbeschlag des Schuldnervermögens beinhalten364. Der Vermögensbeschlag setzt voraus, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ganz oder teilweise auf eine andere Person übertragen wird365. Darüber hinaus muss ein Verwalter über das Vermögen des Schuldners bestellt worden sein. Wer als tauglicher Verwalter in diesem Sinne in Betracht kommt, ist in Anhang C definiert. Ebenso sind auch Verbraucherinsolvenzverfahren erfasst366. Nicht erfasst sind hingegen Verfahren, die auf eine außergerichtliche Schuldenbereinigung des Schuldners gerichtet sind bzw. keinen Vermögensbeschlag des Schuldners zur Folge haben367. Die Anhänge enthalten insoweit eine Art Legaldefinition, denn ihre Aufzählung ist abschlie- ßend368. Andere als die genannten Verfahrensarten und Beteiligten werden von der EuInsVO nicht erfasst, was bei Änderungen der Verfahrensarten im nationalen Recht eines Mitgliedstaates bis zur Anpassung der EuInsVO zu Friktionen führen kann369. d. 362 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 10; Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 6. 363 Wimmer, ZInsO 2001, 97 (99); vgl. auch Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 1 Rn. 10. 364 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3872 Rn. 46 f.); Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 7. 365 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 49. 366 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (235); Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 8. 367 EuGH, Urt. v. 08.11.2012 – Rs C-461/11, EuZW 2013, 72 m. Anm. Piekenbrock, LMK 2013, 342338; Cranshaw, ZInsO 2013, 153, und Hergenröder, EuZA 2013, 512. 368 Eidenmüller, IPRax 2001, 2 (4); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 12 f.; Keggenhoff, S. 22; Tkatchenko, S. 88; Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 131 Rn. 7; Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 1 Rn. 2. Carstens, S. 43, mit dem Beispiel des „winding-up on public interest grounds“ gem. s. 124 A IA 1986. Vgl. zum EuInsÜ Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 48, 62. 369 Zum Beispiel des Austauschs der österreichischen Konkursordnung und ihrer Ersetzung durch die neue österreichische Insolvenzordnung und den damit verbundenen Anerkennungsfragen z. B. Reisinger, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 143 (144); schon sehr viel früher Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 17. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 68 Denn die „neuen“ Verfahren sind nicht im Anhang A genannt und deshalb nicht nach den Regeln der EuInsVO anerkennungsfähig. So misslich dies im Falle einer Reform einer nationalen Rechtsordnung sein mag, so liegt darin doch ein erheblicher Gewinn an Rechtssicherheit, weil der Rechtsanwender nicht im Einzelfall die Verfahrensart auf ihre Anerkennungsfähigkeit prüfen muss. Missverständnisse des ausländischen Verfahrensrechts und Folgeprobleme wie Nichtanerkennung oder Kompetenzkonflikte lassen sich dadurch vermeiden. Den persönlichen Anwendungsbereich definiert die EuInsVO über Art. 1 Abs. 2 EuInsVO durch ein Ausschlussverfahren. Es sind grundsätzlich alle juristischen und natürlichen Personen von der EuInsVO erfasst, außer Banken und Versicherungsunternehmen, da für diese zahlreiche Sondervorschriften gelten370. Wenn die EuInsVO auch grundsätzlich für alle natürlichen Personen gilt, so bleibt doch der lex fori concursus nach Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. a EuInsVO überlassen, ob die Insolvenzfähigkeit der natürlichen Person von besonderen Bedingungen abhängt371. Flankiert wird dies wiederum durch Art. 16 Abs. 1 S. 2 EuInsVO, wonach die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nicht davon abhängig gemacht werden darf, dass der Schuldner auch im Anerkennungsstaat insolvenzfähig wäre. Einem deutschen Verbraucherinsolvenzverfahren darf nicht die Anerkennung verweigert werden, nur weil der Anerkennungsstaat selbst für Verbraucher kein Insolvenzverfahren vorsieht. Wann der Schuldner insolvent im Sinne dieser Vorgaben ist, hängt von der genauen Ausgestaltung der Insolvenzgründe nach der lex fori concursus ab372. Räumlich anwendbar ist die EuInsVO, wenn der Verfahrensschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen innerhalb eines der Mitgliedstaaten hat, Erwägungsgrund 14373. Dass dies eine notwendige Voraussetzung ist, zeigen auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 16 EuInsVO, weil nur Verfahren, die in einem Mitgliedstaat er- öffnet wurden, nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO anerkannt werden374. Aufgrund der Vor- 370 Vgl. die Richtlinien 2001/17/EG vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl EG 2001 L 110/28 und 2001/24/EG vom 4. April 2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, Abl. EG 2001 L 125/15. Siehe auch Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 35 ff.; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (224); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 1 EuInsVO Rn. 12 ff. 371 Kemper, ZIP 2001, 1609 (1611); vgl. auch Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/ Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Vorbemerkung zur EuInsVO Rn. 29. 372 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 49; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (223). 373 Wimmer, ZInsO 2001, 97 (99); Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (538); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 4 ff., 52; Adam, S. 24; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 5. Zu einer Gesellschaft in der Rechtsform des US-amerikanischen Rechts, die ihre Geschäfte von England aus koordiniert High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 07.02.2003 – 0042/2003 EWHC (Ch) 128, ZIP 2003, 813, m. zust. Anm. Krebber, IPRax 2004, 540. Siehe schon zum EuInsÜ Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 11. 374 Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 4. I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 69 behalte Dänemarks375 ist die EuInsVO auf Dänemark nicht anwendbar, wie es auch Erwägungsgrund 33 der EuInsVO zum Ausdruck bringt. Der Begriff des Mitgliedstaates umfasst daher sämtliche Mitgliedstaaten der EU mit Ausnahme Dänemarks. Dieser Sprachgebrauch soll auch in dieser Untersuchung verwendet werden. Schuldner mit einem COMI außerhalb der Mitgliedstaaten sind hingegen nicht von der EuInsVO erfasst376, die Anerkennung dieser Verfahren erfolgt nach den jeweiligen Regelungen des autonomen internationalen Insolvenzrechts377. Im Zusammenhang mit dem sachlich-räumlichen Anwendungsbereich ist zu klären, welche Voraussetzungen an einen grenzüberschreitenden Bezug zu stellen sind, damit die EuInsVO anwendbar ist. So sollen reine Binnensachverhalte von der EuInsVO nicht erfasst sein378. Ob die EuInsVO anwendbar ist, ist in diesen Fällen regelmäßig irrelevant. Denn mangels grenzüberschreitender Bezüge stellen sich auch keine Rechtsfragen, deren Lösung sich aus der EuInsVO ergeben würde379. Für die Untersuchung des Restschuldbefreiungstourismus ist diese Frage letztlich nicht von Bedeutung, da selbst bei einem lediglich vorgetäuschten Umzug des Schuldners in einen anderen Mitgliedstaat ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, der die Anwendbarkeit der EuInsVO zur Folge hat. Liegt ein grenzüberschreitender Bezug innerhalb der Mitgliedstaaten vor, genügt hingegen bereits das Vorhandensein eines Gläubigers mit gewöhnlichem Aufenthalt, Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, um die Anwendbarkeit der EuInsVO zu begründen380. Dies ist der Regelfall, der dem hier zu untersuchenden Restschuldbefreiungstourismus zugrunde liegt. Ein anderer – und umstrittener – Aspekt ist die Anwendbarkeit der EuInsVO in Fällen mit grenzüberschreitenden Bezügen zu Drittstaaten. Bisweilen wird gefordert, dass der grenzüberschreitende Bezug gerade zu einem weiteren Mitgliedstaat beste- 375 Dänemark behielt sich gem. ex-Art. 69 EGV vor, bestimmte Sekundärrechtsakte ausdrücklich anzuerkennen, Protokoll v. 02.10.1997 (ABl. Nr. C 340 S. 101). 376 Becker, ZEuP 2002, 287 (299); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Einl. Rn. 34. 377 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (540); Huber, ZZP 114 (2001), 133 (138); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (224 f.). 378 Huber, ZZP 114 (2001), 133 (136); Huber, EuZW 2002, 490 (491); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 2; Vallender, KTS 2005, 283 (285); Adam, S. 25; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (25); Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 1 Rn. 8; Reuß, S. 76; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 1 Rn. 7; AG Hamburg, Beschl. v. 16.08.2006 – 67a IE 1/06, NZI 2006, 652 (652); AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (194). Vgl. Kindler, in: Heinrichs/ Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 1 Rn. 23, der sich auf die Entscheidung des EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181, bezieht, der die Anwendbarkeit von reinen Binnensachverhalten genügen lasse. Der EuGH bezieht sich in den Rn. 19 f. der Entscheidung jedoch nur auf die Abgrenzung des Anwendungsbereichs bei Fällen mit Bezügen zu Drittstaaten. 379 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 1 Rn. 13. 380 AG Hamburg, Beschl. v. 16.08.2006 – 67a IE 1/06, NZI 2006, 652 (652); Klöhn, NZI 2006, 653 (653); vgl. auch Adam, S. 25. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 70 hen muss381. Nach anderer Auffassung soll aber genügen, dass überhaupt ein grenz- überschreitender Bezug besteht, wobei ein Bezug zu einem Drittstaat (also auch Dänemark) genüge382. Bisweilen wird auch anhand der jeweils anzuwendenden Kollisionsnorm der EuInsVO differenziert383, sodass für die Feststellung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO bereits genüge, dass Bezüge zu Drittstaaten bestünden384. Der EuGH hat jedoch ausdrücklich auf einen grenzüberschreitenden Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat als Anwendungsvoraussetzung verzichtet385. Dies leitet er aus einem Umkehrschluss aus Erwägungsgrund 21 und der Art. 5 sowie 27 ff. EuInsVO ab, da diese Vorschriften im Gegensatz zu anderen Vorschriften wie Art. 6 und 14 EuInsVO ausdrücklich einen Bezug zu einem Mitgliedstaat verlangen. Ebenso ist weder Art. 1 EuInsVO noch den Verfahren im Anhang A eine Beschränkung des Geltungsbereichs der EuInsVO zu entnehmen386. Auch die zentrale Bedeutung des COMI nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gebiete keine Beschränkung des Anwendungsbereichs, sondern solle vielmehr Rechtssicherheit für die Frage der internationalen Zuständigkeit schaffen387. Diese Interpretation hat nicht ohne Grund Zustimmung gefunden388. Denn gerade zu Verfahrensbeginn ist unter Umständen nicht absehbar, ob überhaupt ein Bezug zu anderen Staaten vorliegt. Dass in irgendeiner Form grenzüberschreitende Sachverhalte vorliegen, ist aufgrund von Urlaubsreisen und Warenbestellung im Internet heutzutage eher Regel als Ausnahme. 381 Exemplarisch AG Köln, Beschl. v. 18.02.2008 – 71 IK 585/07, NZI 2008, 390; Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 1 Rn. 3; Duursma- Kepplinger, NZI 2003, 87 (88); Pannen/Riedemann, NZI 2004, 646 (651); Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221 (222); Eidenmüller, IPRax 2001, 2 (5); Vallender, KTS 2005, 283 (285 f.); Keggenhoff, S. 103; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (225); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 1 EuInsVO Rn. 28; Heneweer, S. 109; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 7; Paulus, EWiR 2014, 85. 382 So z. B. EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181; EuGH Generalanwalt, Schlussantrag v. 10.09.2013 – C-328/12, NZI 2013, 947 Rn. 31; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 07.02.2003 – 0042/2003 EWHC (Ch) 128, ZIP 2003, 813 m. Anm. Krebber, IPRax 2004, 540; Huber, ZZP 114 (2001), 133 (138); Herchen, ZInsO 2003, 742 (744); Haubold, IPRax 2003, 34 (35); Wenner, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Hdb. Insolvenzverwaltung, 2015, S. 921, § 20 Rn. 7; Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 1 Rn. 10; Leible/ Staudinger, KTS 2000, 533 (538); Adam, S. 29; Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 11; Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 131 Rn. 16; Reuß, S. 77 Fn. 22; Fuchs, S. 221. 383 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 1 Rn. 16 ff. 384 Z. B. High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 07.02.2003 – 0042/2003 EWHC (Ch) 128, ZIP 2003, 813, Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 1 Rn. 16. 385 EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181, Rn. 20 ff., m. krit. Anm. Paulus, EWiR 2014, 85. 386 EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181, Rn. 20 ff. 387 EuGH, Urt. v. 16.01.2014 – Rs. C-328/12, ZIP 2014, 181, Rn. 20 ff.; Brinkmann, LMK 2014, 356291. 388 Tashiro, FD-InsR 2014, 354993; Brinkmann, LMK 2014, 356291. Vgl. auch BGH, Versäumnisurt. v. 27.03.2014 – IX ZR 2/12, NZI 2014, 672. I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 71 Für die hier zu untersuchenden Fragen des Restschuldbefreiungstourismus in Europa wird die Frage nach einem grenzüberschreitenden Bezug zu einem Mitgliedstaat freilich selten eine Rolle spielen, wenn unterstellt wird, dass der Schuldner von einem Mitgliedstaat (angeblich) in einen anderen zieht und dort die Restschuldbefreiung erlangen möchte, um von den Regelungen der EuInsVO zu profitieren. Denn in diesem Fall ist ein Bezug zu einem Mitgliedstaat ohne Weiteres gegeben, da zumindest einige Gläubiger üblicherweise ihren Sitz im vom Schuldner verlassenen Mitgliedstaat haben. Bedeutung kann die Frage nach einem Bezug zu Mitgliedstaaten jedoch erlangen, wenn der Schuldner sein COMI aus einem Drittstaat in einen Mitgliedstaat verlegt hat389. Haupt- und Sekundärverfahren Die EuInsVO hat ausweislich ihrer Erwägungsgründe die Gewährleistung eines funktionsfähigen Binnenmarktes zum Ziel. Um mit Krisensituationen von Schuldnern effizient umgehen zu können, soll es nur ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners geben, das sog. Hauptinsolvenzverfahren, für das international die Gerichte desjenigen Mitgliedstaates zuständig sind, in dessen Staatsgebiet der Schuldner sein COMI hat, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Dieses Verfahren hat universale Geltung und erfasst grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners390. Als Ausnahme hierzu lässt Art. 3 Abs. 2 EuInsVO ein (oder mehrere) Sekundärinsolvenzverfahren zu. Diese Verfahren beschränken sich auf das Vermögen des Schuldners, das eine Niederlassung im Mitgliedstaat des Sekundärinsolvenzverfahrens bildet. Neben dem Vertrauensschutz bestimmter Gläubiger dient das Sekundärinsolvenzverfahren auch der möglichst effektiven Verwertung des Schuldnervermögens nach dem Recht der lex fori secundarii. e. 389 Hiervon zu trennen ist die Frage, ob der Drittstaat, in dem möglicherweise Gläubiger verblieben sind, die Entscheidungen des Staats der Verfahrenseröffnung anerkennen werden. Da die Drittstaaten nicht an Art. 16 und 25 EuInsVO gebunden sind, wird eine Anerkennung nur auf Grundlage des internationalen Insolvenzrechts des Drittstaates bzw. aufgrund bilateraler Abkommen möglich sein. Diese werden auch von Art. 44 Abs. 3 EuInsVO berücksichtigt und schließen die Anwendbarkeit der EuInsVO aus (Brinkmann, LMK 2014, 356291). Die EuGVVO (falls Dänemark der Drittstaat ist) bzw. das Lugano-Übereinkommen (falls z. B. die Schweiz Drittstaat ist) sind nicht anwendbar, da sie jeweils in Art. 1 Abs. 2 lit. b Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren aus dem Anwendungsbereich ausnehmen (siehe dazu z. B. Tashiro, FD-InsR 2014, 354993). Ob dies den vom Schuldner gewünschten Effekt einer Restschuldbefreiung mit umfassender Anerkennung gewährleistet, hängt von den Regelungen des Drittstaates (u. a. von der Handhabung des ordre-public-Vorbehaltes) ab. 390 Vgl. Erwägungsgrund 12. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 72 Regelung des Kollisionsrechts und Vertrauensschutz Mit dem COMI geht nicht nur die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO einher, sondern letztlich auch das anzuwendende nationale Insolvenzrecht. Die EuInsVO enthält insoweit keine eigenen materiellen Regelungen, sondern regelt als Kollisionsrecht lediglich, welches nationale Recht anzuwenden ist. Anzuwenden ist gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird. Es gilt also grundsätzlich die lex fori concursus. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO enthält dabei einen – nicht abschließenden – Katalog, der einzelne Aspekte des Insolvenzverfahrens ausdrücklich der anzuwendenden lex fori concursus unterwirft. Allerdings gilt die lex fori concursus nicht uneingeschränkt. Die Art. 5 bis 15 EuInsVO enthalten zahlreiche Ausnahmen, in denen die Anwendung der lex fori concursus eingeschränkt bzw. ausgeschlossen wird. Diese Regelungen sollen dem Vertrauensschutz der Gläubiger dienen, deren Vertrauen in die Anwendbarkeit einer anderen Rechtsordnung schutzwürdig ist391. Dies ist bspw. bei Sicherungsrechten im Sinne des Art. 5 EuInsVO der Fall, da deren Bestandsfähigkeit in der Insolvenz erheblich von dem anzuwendenden Insolvenzrecht abhängt. Anerkennung von Entscheidungen Sind Entscheidungen auf Grundlage der EuInsVO ergangen, sind diese grundsätzlich ohne weitere Formalitäten (Art. 17 Abs. 1 EuInsVO) in den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Art. 16 EuInsVO betrifft die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung, die die Anwendung der lex fori concursus nach Art. 4 EuInsVO ermöglicht. Andere Entscheidungen als die Eröffnung des Verfahrens sind nach Art. 25 EuInsVO anzuerkennen. Entscheidungen, die „unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen“ sowie Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen werden nach Art. 25 Abs. 1 UAbs 2 und 3 EuInsVO ebenfalls ohne weitere Förmlichkeiten anerkannt. Eine Ausnahme hierzu enthält Art. 25 Abs. 3 EuInsVO für Entscheidungen, die Einschränkungen der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge hätten. Entscheidungen, die nicht nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ergehen, sind im Anwendungsbereich der EuGVVO nach deren Voraussetzungen anzuerkennen, z. B. Entscheidungen, mit denen der Insolvenzverwalter „normale“ schuldrechtliche Ansprüche des Insolvenzschuldners durchgesetzt hat (wie etwa Kaufpreisansprüche oder Vergütungen für Dienstleistungen). Die EuInsVO hat folglich für die zentralen Entscheidungen im Insolvenzverfahren die Anerkennung stark erleichtert und damit die Umsetzung der Entscheidungen in den Mitgliedstaaten erheblich beschleunigt und vereinfacht. f. g. 391 Vgl. etwa Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Rn. 97; Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 1. I. Die Entstehung und Grundstruktur der EuInsVO 73 Der ordre public als Ausnahmetatbestand Die soeben beschriebene Anerkennung von Entscheidungen über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. von Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren kann nur dann ausnahmsweise versagt werden, wenn ein Verstoß gegen den ordre public gem. Art. 26 EuInsVO vorliegt. Der ordre public bildet dabei die Schranke, mit deren Hilfe die Anerkennung einer Entscheidung verhindert werden kann. Jedoch ist fraglich, ob und inwieweit die Voraussetzungen des Art. 26 EuInsVO im Einzelfall vorliegen, sodass hier in Theorie und Praxis erhebliche Probleme bestehen. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Weil das COMI eine derart weitreichende Bedeutung in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren erlangt und sich in zahlreichen Entscheidungen als kritischer und in den Details umstrittener Rechtsbegriff erwiesen hat, bedarf es einer genaueren Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners. Mit dieser Bestimmung lassen sich zugleich zahlreiche mit dem „Restschuldbefreiungstourismus“ verbundene unerwünschte Effekte von vornherein vermeiden und Rechtssicherheit schaffen. Die Entstehungsgeschichte des Begriffs392 Der Vorentwurf von 1970 und der Entwurf von 1980 enthielten in Art. 3 die Formulierung „Geschäftszentrum des Schuldners“, das „centre des affaires“. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 des Vorentwurfs von 1970 sollte dies der Ort sein, an dem „üblicherweise die Hauptinteressen des Schuldners verwaltet werden“. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 des Entwurfs von 1980 war es der Ort, „an dem der Schuldner üblicherweise seine Hauptinteressen wahrnimmt“. Die revidierte Fassung von 1984 behielt die Formulierung von 1980 bei. Nachdem das gescheiterte Übereinkommen des Europarates von 1990 die Formulierung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen enthielt, wurde dieser Begriff in das EU-Übereinkommen von 1995 übernommen. Aus diesem gescheiterten Entwurf hat die EuInsVO Art. 3 Abs. 1 unverändert übernommen. Hinzu kam Erwägungsgrund 13, der als Hinweis auf das Verständnis des Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO denjenigen Ort ansieht, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der damit für Dritte feststellbar ist. h. II. 1. 392 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte des Begriffs Carstens, S. 44 f., m. w. N. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 74 Der Tatbestand des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Die Ausgangslage: de lege lata keine Legaldefinition Wegen der zentralen Bedeutung ist die Bestimmung des COMI der Dreh- und Angelpunkt für einen Schuldner, der sich am Restschuldbefreiungstourismus beteiligen möchte. Denn sein COMI muss sich in dem Mitgliedstaat befinden, in dem er das Insolvenzverfahren über sein Vermögen initiieren möchte. Es bedarf daher einer genauen Bestimmung des Begriffs des „Centre of Main Interests“. Eine Legaldefinition enthält die EuInsVO in der geltenden Fassung bedauerlicherweise nicht. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO lautet vielmehr in seiner derzeitigen Fassung lediglich wie folgt: „Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.“ Für juristische Personen wird in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO eine widerlegbare Vermutung aufgestellt: „Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.“ Eine Grundlage für die Begriffsbestimmung des COMI, die für die Interpretation herangezogen werden kann, findet sich in Erwägungsgrund 13: „Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen sollte der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist.“ Die Formulierung des Erwägungsgrundes geht zurück auf Nr. 75 des Virgos-Schmit- Berichts zum EuInsÜ393: „75. Der Begriff ,Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen‘ ist als der Ort aufzufassen, an dem der Schuldner üblicherweise – und damit für Dritte erkennbar – der Verwaltung seiner Interessen nachgeht.“ Eine Legaldefinition ist weder diesem Bericht394 noch dem Erwägungsgrund 13 zu entnehmen, da diese keine Bindungswirkung entfalten. Der Begriff des COMI ist daher nicht klar definiert und bedarf der Interpretation. Hierdurch entsteht die Gefahr, dass sich in den einzelnen Mitgliedstaaten verschiedene Interpretationen durchsetzen395. Dies wiederum kann zu Kompetenzkonflikten führen, die ein Schuldner gezielt für seine Zwecke einsetzen könnte396. So könnte er die unterschiedlichen Inter- 2. a. 393 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997. 394 Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (1 f.). 395 Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (2). Exemplarisch seien nur die Verfahren PIN (AG Köln, Beschl. v. 01.02.2008 – 73 IN 682/07, NZI 2008, 254, und AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257), MG Probud (EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417) oder Eurofood (EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813, und Supreme Court of Ireland, Beschl. v. 27.07.2004 – C 341/04, ZInsO 2005, 159) genannt. 396 Eidenmüller, EBOR 2005, 423 (430); vgl. auch Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (745). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 75 pretationen der Gerichte zu seinem Vorteil nutzen, um sich einem ihm unerwünschten Verfahren zu entziehen, und stattdessen ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat einzuleiten versuchen, dessen Insolvenzrecht ihm schuldnerfreundlicher erscheint. Gläubiger können sich aufgrund dieser Unsicherheiten daher nicht auf die Anwendbarkeit eines bestimmten Insolvenzrechts verlassen397. Die Bedeutung der Vermutung in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO für Gesellschaften ist im Hinblick auf die Gläubigerinteressen an Rechtssicherheit groß398. Während die Gläubiger einer Gesellschaft nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO mit dem satzungsmäßigen Sitz wenigstens einen nachvollziehbaren Anknüpfungspunkt haben, besteht ein solcher relativ sicherer Anknüpfungspunkt für natürliche Personen nach dem aktuellen Wortlaut der Verordnung gerade nicht. Es ist daher notwendig, den Begriff des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen durch eine europarechtliche Auslegung der EuInsVO näher zu definieren. Die Frage nach der richtigen Bestimmung des COMI bei natürlichen Personen ist nicht neu und stellte sich bereits bei der Auslegung des gescheiterten EuInsÜ: „Die Frage, wo etwa der in einem Freiburger Unternehmen angestellte Ingenieur, der samt Familie im schönen elsässischen Städtchen Riquewihr wohnt, seine Insolvenzzuständigkeit fände, wird auf diese Weise unnötig kompliziert.“399 Anhand dieses Beispiels wird eine doppelte Problematik deutlich. Zum einen geht es darum, welche Gerichte überhaupt international zuständig sind: die französischen oder die deutschen? Zum anderen hängt von der Frage der internationalen Zuständigkeit ab, ob überhaupt ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet werden kann. Denn nach der internationalen Zuständigkeit zur Eröffnung des Verfahrens richtet sich auch das anzuwendende Recht, Art. 4 Abs. 2 lit. a EuInsVO. Im Beispiel Leipolds hinge von der Frage der Eröffnungszuständigkeit zugleich die Frage des „Ob“ eines Insolvenzverfahrens ab, wenn die lex fori concursus den Schuldner als nicht insolvenzfähig ansieht. Es käme also mangels Insolvenzfähigkeit des Schuldners unter Umständen gar nicht zu einem Insolvenzverfahren. Daher hängt vom Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nicht nur das „Wo“ des Insolvenzverfahrens, sondern auch dessen „Ob“ ab400. Hiervon leiten sich wegen Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zugleich die Folgen des Insolvenzverfahrens, insbesondere die Restschuldbefreiung, ab. Dies ergibt nicht zuletzt ein Blick in Art 4 litt. j und k EuInsVO, wonach die jeweilige lex fori concursus die Voraussetzungen und Wirkungen der Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie die Rechte der Gläubiger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens bestimmt. Dies zeigt auch Art. 16 Abs. 1 S. 2 EuInsVO: Ist nach dem nationalen Recht eines Mitgliedstaates der Schuldner nicht insolvenzfähig und ist nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats ein Insolvenzverfahren eröffnet, gilt die automatische Anerkennung gleichwohl. Das grundsätzliche Problem hat sich mangels einer genauen Definition des COMI in der EuInsVO nicht geändert. Gleichwohl lässt sich das Beispiel Leipolds unter der 397 Eidenmüller, EBOR 2005, 423 (430). 398 Vgl. Eidenmüller, EBOR 2005, 423 (430). 399 Leipold, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, S. 185 (190). 400 Carstens, S. 51; Hergenröder, ZVI 2005, 233 (237). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 76 herrschenden Auslegung der EuInsVO relativ leicht lösen. Die internationale Zuständigkeit der französischen Gerichte ist begründet. Denn der Schuldner ist kein selbstständiger Unternehmer und er lebt in Frankreich. Er hat dort seinen Wohnsitz und seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Folglich hängt der weitere Gang des Insolvenzverfahrens vom französischen Insolvenzrecht ab. Maßgebend muss sein, wo die hauptsächlichen „Interessen“ des Schuldners liegen. Der Begriff der Interessen ist wenig präzise und lässt sich weit auslegen401. Dies hat zur Folge, dass auch die wirtschaftliche Tätigkeit von Privatpersonen in den Anwendungsbereich der EuInsVO fällt402. Selbst private Interessen können genügen403. Der Begriff der Interessen ist so weit zu verstehen, dass er nicht nur die Tätigkeit von Gesellschaften oder natürlichen Personen, die selbstständig ein Handelsgewerbe ausüben, sondern auch die Betätigungen von Verbrauchern erfasst404. Der Gebrauch des Begriffs der Interessen ist nicht so eng wie der Begriffs des „Geschäftszentrums“, der ohne Weiteres nur für juristische Personen und selbstständig Tätige passen würde405. Der Nachteil des Begriffs „Interessen“ ist die damit verbundene Unklarheit, welche Interessen maßgebend sein sollen. Denn Interessen können materieller und immaterieller Natur sein, sie können wirtschaftlich erheblich oder unerheblich sein. Eine Klarstellung findet sich in Erwägungsgrund 13 der EuInsVO nicht. Ein Beispiel mag das Problem verdeutlichen: Soll das Insolvenzverfahren über einen in Deutschland lebenden und arbeitenden Schuldner nach spanischem Recht eröffnet werden, nur weil aus dessen Sicht „allein die auf den Balearen verbrachten Sommerferien lebenswert sind“?406 Der Begriff der Interessen ist jedoch nicht so weit zu verstehen, dass er jede Form von Interesse genügen lässt. Letztlich soll die EuInsVO die internationale Zuständigkeit für nationale Insolvenzverfahren schaffen. Diese wiederum zielen auf die Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners ab, sodass sämtliche Interessen mit wirtschaftlichen Auswirkungen relevant sind. Der Verordnungsgeber wollte mit der Wahl des Begriffs der Interessen lediglich auch Verbraucher in den Anwendungsbereich der Verordnung aufnehmen, nicht jedoch auch immaterielle Schuldnerinteressen407. So genügt insbesondere kein bloß ideelles Interesse wie „die auf den Balearen verbrachten Sommerferien“408. Wären derart immaterielle Interessen beachtlich, wäre dem forum shopping Tür und Tor geöffnet. Denn die Einlassung des Schuldners könnte hinsichtlich solcher immaterieller Interessen kaum zu widerlegen sein. Gerade solche Manipulationen will der Verordnungsgeber aber vermeiden, wenn er in Erwägungsgrund 4 das forum shopping möglichst beschränken will. Weil es sich beim Insolvenzverfahren um die wirtschaftliche Verwertung des Schuldnervermögens oder 401 Vgl. Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 75. 402 Vogler, S. 124. 403 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 20a; Bode, S. 25. 404 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 75. 405 Vgl. Carstens, S. 47. 406 Mit diesem Beispiel pointiert Becker, ZEuP 2002, 287 (300); zustimmend Carstens, S. 47. 407 Carstens, S. 47. 408 Becker, ZEuP 2002, 287 (300). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 77 um die Sanierung des Schuldners handelt, können letztlich nur wirtschaftliche Interessen von Bedeutung sein409. Hauptsächliche Interessen Die EuInsVO zielt darauf ab, dass nur ein einziges Insolvenzverfahren über das Vermögen jedes Schuldners durchgeführt werden soll410. Alternative Zuständigkeiten entsprechen nicht dem Willen des Verordnungsgebers. Die einzigen Bereichsausnahmen sind die Möglichkeiten eines Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahrens411. Diese Verfahren nach Art. 3 Abs. 2 bzw. 4 EuInsVO sind jedoch nicht als grenzüberschreitende Verfahren ausgestaltet und zielen nicht auf die Verwertung des gesamten Vermögens des Schuldners ab. Der Schuldner wird möglicherweise verschiedene Interessen in mehreren Mitgliedstaaten verfolgen. Die Gläubiger können daher nicht sicher ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken kalkulieren. Obendrein besteht die Gefahr, dass sich Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten für zuständig erklären und es somit zu positiven Kompetenzkonflikten kommt412. Damit einher ginge eine Erleichterung des forum shopping413. Nach Erwägungsgrund 4 ist dies ausdrücklich unerwünscht. Um diesen Problemen möglichst vorzubeugen, hat der Verordnungsgeber die internationale Zuständigkeit an die hauptsächlichen Interessen geknüpft. Für den Fall der Verfolgung mehrerer wirtschaftlicher Interessen in verschiedenen Mitgliedstaaten ist somit ein Entscheidungskriterium vorhanden, um die eindeutige Zuordnung zu einem Mitgliedstaat zu schaffen414. Fraglich ist, wie diese eindeutige Zuordnung der hauptsächlichen Interessen erfolgt. Messbare Faktoren, wie z. B. der Wert von Grundstücken und Forderungen gegen eine Bank, sind regelmäßig leicht zu bestimmen. Jedoch sind solche Faktoren nicht allein ausschlaggebend, weil ihre Gewichtung aus Sicht Dritter kaum zu prognostizieren ist, sondern vielmehr alle Interessen in eine Gesamtabwägung einbezogen werden, um zu bestimmen, an welchem Ort sich die hauptsächlichen Interessen des Schuldners befinden415. b. 409 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 75; Leipold, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, S. 185 (190); Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Becker, ZEuP 2002, 287 (300); Smid, in: Schütze (Hrsg.), FS Geimer, 2002, S. 1215 (1225); Smid, DZWIR 2004, 397 (400); Reuß, S. 92; vgl. auch Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Knof, ZInsO 2005, 1017, der dies in den Vordergrund stellt; Adam, S. 46; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1010); Keggenhoff, S. 133; Bode, S. 25. 410 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 73. 411 Zu Partikularinsolvenzen siehe EuGH, Urt. v. 17.11.2011 – Rs C-112/10, Slg. 2011, 11525. 412 Carstens, S. 48. 413 Carstens, S. 48. 414 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Rn. 75. 415 Exemplarisch High Court of Justice Leeds, Judgment zur Administration Order vom 16.05.2003 – No. 861-876/03, ZIP 2004, 963; Vogler, S. 125. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 78 Gewöhnlich Der Begriff „gewöhnlich“ findet sich in Erwägungsgrund 13 der EuInsVO. Maßgebend für die Bestimmung dieses Merkmals sind Dauer und Kontinuität vergangener und zukünftiger Kontakte des Schuldners in Bezug auf einen bestimmten Ort416. Die Wahl des Ortes, an dem der Schuldner „gewöhnlich“ der Verwaltung seiner Interessen nachgeht, dient dem Interesse der Gläubiger. Sollen diese nämlich ihre Risiken kalkulieren können, muss die Basis dieser Kalkulation eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen417. Wäre ein ständiger Wechsel des Anknüpfungsmerkmals möglich, wäre eine Vorhersehbarkeit der Risiken für die Gläubiger kaum gegeben418. Der Manipulation und dem Fo forum shopping wären de facto keine Grenzen gesetzt. Um dies zu vermeiden, dient das Merkmal „gewöhnlich“ dazu, das COMI mit einer gewissen Beständigkeit zu versehen419, wobei es aber keine Mindestdauer geben soll420. Hierbei soll es stattdessen auf die subjektive Einstellung des Schuldners ankommen, ob er wenigstens künftig seine Interessen auf Dauer von dem neu gewählten Ort aus wahrnehmen will421. Ziel dieser Auslegung ist es, die Verlagerung zu ermöglichen, ohne dass der Schuldner Insolvenzanträge hinauszögert, obwohl er bereits insolvenzreif ist, um nur die Frist für eine Verlagerung des COMI einzuhalten422. Wegen der mit der Insolvenzantragstellung oder Verfahrenseröffnung verbundenen Folgen wie Insolvenzanfechtung, Haftung und Rückschlagsperren ist dies sinnvoll423. Bei der Berücksichtigung zukünftiger Kontakte ergeben sich mehrere Probleme: Anders als bei der Berücksichtigung der Vergangenheit ist hier nur eine Prognose möglich. Was soll die Basis dieser Prognose sein? Ist der Schuldner erst vor Kurzem in einen anderen Mitgliedstaat verzogen, ist fraglich, ob und wie dies zu berücksichtigen ist. Denn die Verlegung des COMI auf Dauer lässt es plausibel erscheinen, nur an die zukünftige Lage des COMI anzuknüpfen. Die Vergangenheit bliebe weitgehend außer Betracht. Jedoch ist damit der Gefahr des forum shopping Tür und Tor geöffnet. Verlegt der Schuldner mit ein wenig Organisationsaufwand seinen Wohn- und Arbeitsplatz in einen anderen Mitgliedstaat, ist die Anknüpfung problematisch. Denn die Prognose lässt sich letztlich nur auf Basis der Einlassung des Schuldners und unterstützender Indizien wie Arbeitsplatz und Verlagerung von Vermögenswerten auf Dauer gewinnen. Der Arbeitsplatz kann aber wie eine Mietwohnung leicht wieder gekündigt werden. Vermögenswerte wie Forderungen gegen eine Bank lassen sich leicht und schnell transferieren. Auch Grundstücke sind kein ausreichendes Indiz, denn sie allein sind nicht ausschlaggebend zur Bestimmung des COMI. c. 416 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1010); Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (899 f.); 417 Carstens, S. 49; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1077); Reuß, S. 85. 418 Carstens, S. 49. 419 Siehe z. B. AG Hamburg, Beschl. v. 16.08.2006 – 67a IE 1/06, NZI 2006, 652 (653). Adam, S. 47; Walters/Smith, IIR 2010, 181 (189); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1010). Beck, ZVI 2011, 355 (359). 420 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (189). 421 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (899). 422 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900). 423 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 79 Verwaltung Das Kriterium der „Verwaltung der eigenen Interessen“ aus Erwägungsgrund 13 dient dazu, einen einzelnen Fokus zu bilden. Es genügt nicht, einzelne Interessen zu finden, die sich an dem einen oder anderen Ort lokalisieren lassen. Die Bündelung der verschiedenen Interessen des Schuldners durch den Begriff der Verwaltung ermöglicht es, einen einzelnen Ort zu bestimmen. Allerdings ist nicht auf den bloßen Schwerpunkt der Interessen abzustellen. Denn diese müssten gewichtet werden, ohne dass ein Maßstab hierfür feststünde424. Maßgebend ist vielmehr, an welchem Ort der Schuldner seine Interessen tatsächlich verwaltet. Dieses Kriterium ist sowohl auf juristische Personen als auch auf natürliche Personen anwendbar. Es bietet den Vorteil, dass dies jeder Gläubiger objektiv feststellen kann425. Damit dient die Anknüpfung an den Ort der Verwaltung auch der Rechtssicherheit für die Gläubiger. Für Dritte feststellbar Nach dem Erwägungsgrund 13 der EuInsVO muss das COMI auch für Dritte feststellbar sein. Zunächst ist zu fragen, wer überhaupt „Dritter“ im diesem Sinne sein kann. Nicht Dritter sein sollen Arbeitnehmer und Organe eines Schuldners426. Aber diese Lösung vermag nicht zu überzeugen. Denn sie scheidet die Kenntnisse gerade derjenigen aus, die noch am besten beurteilen können, wo sich das COMI des Schuldners befindet. Da es ohnehin nicht auf die Mehrheit, sondern auf abstrakte Maßstäbe ankommen soll, ist mit diesem Ansatz wenig gewonnen und viel Rechtssicherheit verloren. Denn es ist viel zu umständlich, jeden Gläubiger im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach seinen Wahrnehmungen zum COMI zu befragen. Abgesehen davon sind auch Arbeitnehmer und Organe wegen ausstehender Lohnzahlungen möglicherweise Gläubiger des Schuldners. Dritter ist daher jeder, der Ansprüche gegen den Schuldner geltend machen kann, unabhängig davon, in welcher Beziehung er zu ihm steht427. Diese Dritten müssen den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen feststellen können. Diese Feststellbarkeit für Dritte ist wichtig, weil die Gläubiger sich an den Verfahrenskosten, der Gerichtsnähe und der Verfahrensart orientieren428 und bested. e. 424 Becker, ZEuP 2002, 287 (300) ist bspw. der Ansicht, dass auch der Ort, an dem sich die meisten Gläubiger befinden, für die Bestimmung des Interessenmittelpunkts von Bedeutung sein könne; kritisch Carstens, S. 49. 425 Carstens, S. 49. 426 Paulus, Insolv. Int. 2007, 85 (86 f.). 427 Vgl. Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672); Chancery Division, Urt. v. 22.03.2006 – [2006] EWHC 1056 (Ch), BPIR 2006, 888. Reuß, S. 87 will alle „potentiell von der Insolvenz des Schuldners berührten Personen“ erfassen. 428 Ausführlich Knof, ZInsO 2005, 1017 (1020). Vgl. auch Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672); Klöhn, KTS 2006, 259 (276). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 80 hende bei der Vergabe von Krediten einkalkulieren429. Der Gläubiger muss zur Kalkulation seiner Risiken unter anderem einschätzen können, welchem Recht die Durchführung des Insolvenzverfahrens unterliegen wird. Denn davon hängt ab, welche Sicherheiten Bestand haben und welche Vermögensgegenstände überhaupt verwertbar sein werden. Bei der Feststellbarkeit geht es primär um „Schutz berechtigten Vertrauens durch Rechtssicherheit infolge von Vorhersehbarkeit“430. Die Gläubigerperspektive steht damit im Vordergrund431, denn ihren Interessen dient das Insolvenzverfahren. Aber auch für den Schuldner ist wichtig, dass er weiß, wo er das für ihn zuständige Insolvenzgericht finden kann432. Denn nur dort kann er einen zulässigen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens – ggf. verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung – stellen. An die Erkennbarkeit für Dritte werden jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sein. Eine konkrete Erkennbarkeit für Dritte wird nach dem Text der EuInsVO nicht gefordert433. Es genügt vielmehr eine abstrakte Erkennbarkeit, da sich die Erkennbarkeit aus der Sicht eines objektiven Betrachters in der Position des Dritten bestimmen soll434, insbesondere dann, wenn die Gläubiger von unterschiedlichen COMI-Standorten ausgehen435. Es wäre zu umständlich, die einzelnen Gläubiger in jedem Verfahren zu befragen436, besonders weil diese zu Verfahrensbeginn häufig nicht bekannt sind. Würde hingegen eine konkrete Erkennbarkeit durch die Gläubiger gefordert, müsste das Gericht durch langwierige Nachforschungen ermitteln, welcher Gläubiger welchen Umstand wann erkannt hat437. Obendrein dürfte für viele gerade kleinere Gläubiger die Risikokalkulation für den Insolvenzfall unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer COMI-Verlagerung eine Fiktion sein, da sich die meisten Kleingläubiger wenig Gedanken über die Möglichkeiten des Schuldners zum Wechsel des COMI machen. Auch sind die Gläubiger bei der Frage der Erkennbarkeit des COMI gleich zu behandeln und nicht etwa abhängig von ihrer Forderungshöhe unterschied- 429 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1020); Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672); Wyen, S. 24 f.; ähnl. Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 18. 430 Herchen, ZInsO 2004, 825 (826); Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (117); zust. Geroldinger, euro.lexunited 2007/3 unter 4.1.1; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 19; Siehe auch AG Hamburg, Beschl. v. 01.12.2005 – 67a IN 450/05, NZI 2006, 120 (121) m. Anm. Herweg/Tschauner, EWiR 2006, 169 und Tashiro, FD-InsR 2006, 182287. 431 AG Hamburg, Beschl. v. 01.12.2005 – 67a IN 450/05, NZI 2006, 120 (121), m. Anm. Herweg/Tschauner, EWiR 2006, 169, und Tashiro, FD-InsR 2006, 182287; AG Hamburg, Beschl. v. 16.08.2006 – 67a IE 1/06, NZI 2006, 652 (653); vgl. auch Klöhn, KTS 2006, 259 (277), der auf den Vertrauensschutz für die nähere Zukunft abstellt. 432 Carstens, S. 50. 433 Kübler, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 527 (557). 434 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3868 Rn. 33); EuGH, Urt. v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09, Slg. 2009, 9915, Rn. 49; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (507); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011); Wautelet, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 73 (102 f.); Bode, S. 26. 435 Wautelet, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 73 (101). 436 Paulus, Insolv. Int. 2007, 85 (86). 437 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 81 lich zu gewichten438. Es ist folglich auf die objektivierte Sicht aller Gläubiger abzustellen, nicht auf einzelne Großgläubiger, die zwar viel zu verlieren haben, sich aber auch besser absichern können439. Ein erheblicher Mehraufwand, eine zeitliche Verzögerung und Rechtsunsicherheit wären ansonsten die Folge. Hinzu kommt, dass wegen der zeitlichen Verzögerung vorläufige Sicherungsmaßnahmen möglicherweise nicht rechtzeitig greifen440. Dem Schuldner würde zulasten der Gläubigergesamtheit zu viel Freiraum gelassen, den er ausnutzen könnte. Abgesehen davon wird es in der Praxis schwierig werden, für natürliche Personen – insbesondere für Verbraucher – einen anderen Punkt als die vom Schuldner angegebene Wohn- oder Geschäftsadresse anzunehmen. Weitere Umstände werden den wenigsten Gläubigern bekannt sein. Dass die Erkennbarkeit keine übertrieben große Bedeutung hat, kann ein Blick auf die reinen Deliktsgläubiger aufzeigen: Diese suchen sich typischerweise ihren Schuldner nicht freiwillig – und noch dazu unter Berücksichtigung etwaiger insolvenzrechtlicher Überlegungen – aus. Die relevanten Informationen erhalten sie üblicherweise erst nach dem Schadensereignis. Verursacht etwa der in Deutschland wohnende Deutsche in Spanien einen Verkehrsunfall mit einem Engländer, wird sich der Engländer zuvor wenig Gedanken um die Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung machen – zumal ihm die Vermeidung des unfreiwilligen Schadensereignisses wichtiger gewesen sein dürfte. Die konkrete Anwendung des Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO Typisierende Fallkonstellationen Zur Vereinfachung der Zuordnung des COMI haben sich in Literatur und Rechtsprechung bei natürlichen Personen verschiedene grundsätzliche Typisierungen herausgebildet, die häufig pauschal für die Zuordnung des COMI angewendet werden. Diese typisierende Betrachtung trägt regelmäßig den soeben dargestellten verschiedenen Anknüpfungskriterien Rechnung und berücksichtigt die für Dritte feststellbaren hauptsächlichen Interessen des Schuldners. 3. a. 438 Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (117). 439 Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (117). 440 Kübler, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 527 (557); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 82 Selbstständige Bei Schuldnern, die selbstständig tätig sind, wird der Ort, von dem aus sie ihrer selbstständigen Tätigkeit nachgehen, als ihr COMI angesehen441. Dies bedeutet, dass bei Kaufleuten der Ort ihres Geschäftssitzes, bei Freiberuflern ihre Kanzlei oder Praxis das COMI darstellt442. Tragend für diese Auslegung des COMI bei selbstständig Tätigen ist der Gedanke, dass die zur Insolvenz führenden Verbindlichkeiten i.d.R im Zusammenhang mit den selbstständigen Tätigkeiten entstanden sind443. Da die Gläubiger daher primär mit dem Schuldner in seiner Eigenschaft als Selbstständiger zu tun haben, sind die von ihnen wahrgenommenen objektiven Umstände auf den Aus- übungsort seiner selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit bezogen. Des Weiteren werden voraussichtlich die Mehrheit der Gläubiger und ein großer Teil des Vermögens an diesem Ort zu finden sein444. Da es sich hierbei um eine abstrakte Wertung handelt, liegt selbst dann das COMI am Ort der Hauptniederlassung oder Kanzlei, wenn ausnahmsweise die Gläubiger und/oder die meisten Vermögensgegenstände sich nicht in diesem Mitgliedstaat befinden. Die Unterscheidung zwischen selbstständig und den sogleich zu besprechenden Arbeitnehmern und Verbrauchern ist richtig, weil die materiellen und wirtschaftlichen Interessen beider Gruppen typischerweise unterschiedlich ausgeprägt sind445. Regelmäßig werden nämlich die meisten Verbindlichkeiten des Selbstständigen aus dessen beruflicher Tätigkeit stammen, während die Verbindlichkeiten des nicht aa. 441 Balz, ZIP 1996, 948 (949); Taupitz, ZZP 111 (1998), 314 (325); Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (543 f.); Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221 (224); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 3 Rn. 19; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (226); Dahns, NJW- Spezial 2011, 638 (638). (116); Dahl, NJW-Spezial 2009, 245 (245); OGH, 8 Ob 134/07z.; BGH, Beschl. v. 06.10.2011 – IX ZB 249/10, BeckRS 2011, 23914; BGH, Beschl. v. 13.06.2006 – IX ZA 8/06, IPRspr 2006, 616 (618); BGH, Beschl. v. 22.03.2007 – IX ZB 164/06, DZWIR 2007, 347 (348); BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 51/09, ZInsO 2009, 1955 (1955); BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; OLG Hamm, Urt. v. 15.09.2011 – I-18 U 226/10, 18 U 226/10, juris; AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (194); Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Schmittmann/Hesselmann, ZInsO 2008, 957 (960); Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (519); Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (54); Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (48). 442 BGH, Beschl. v. 13.06.2006 – IX ZA 8/06, IPRspr 2006, 616 (618); BGH, Beschl. v. 22.03.2007 – IX ZB 164/06, DZWIR 2007, 347 (348); BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284 (286); LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (544); Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Vogler, S. 128; Hergenröder, ZVI 2005, 233 (235); Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Rossbach, S. 159; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1013); Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm- InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 52; Dahl, NJW-Spezial 2009, 245 (245); Mankowski, ZIP 2011, 1501 (1502); Bode, S. 23; Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (54); zum gescheiterten EuInsÜ schon Balz, ZIP 1996, 948 (949). 443 Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1019); Rossbach, S. 159; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1013). 444 Vogler, S. 128; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1013). 445 Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 83 Selbstständigen aus privaten Gründen herrühren werden446. Dies zeigt, dass sich die Erkennbarkeit für Gläubiger häufig an diesen Umständen orientieren wird. Daher muss im Einzelfall geprüft werden, ob es sich bei dem Schuldner um einen Verbraucher oder einen Selbstständigen im Sinne der EuInsVO handelt. Dies kann bei in unterschiedlichen Mitgliedstaaten liegenden Orten des Berufs- und des Privatlebens zu massiven Unterschieden bei der Zuordnung des COMI und damit bei der Bestimmung der lex fori concursus nach Art. 4 EuInsVO führen. Bspw. wird die Vermietung einiger weniger Wohnungen als private Vermögensverwaltung gesehen, sodass insoweit ein Schuldner als Verbraucher anzusehen ist447. Gesellschafter von Kapitalgesellschaften üben ebenfalls keine eigene selbstständige Tätigkeit aus448. Organe von Gesellschaften, die ihre Tätigkeit am Sitz der Verwaltung ausüben, sollen hingegen dort auch ihr COMI haben449, obwohl sie formal nur angestellte Organe der Gesellschaft sind. Nach anderer Auffassung bedeutet die Tätigkeit als director einer englischen limited nicht, dass das COMI am Sitz der limited liegt, vielmehr ist das COMI des Schuldners dort, wo er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat450. Denn der director führt die Geschäfte der Gesellschaft und nicht seine eigenen, weshalb er am Sitz der Gesellschaft auch nicht seine Interessen im Sinne des 13. Erwägungsgrunds verwaltet451. Persönlich haftende Gesellschafter werden hingegen als Selbstständige behandelt, denn sie sind die eigentlichen Unternehmensträger452. Folglich liegt ihr COMI an dem Ort, an dem die Personenhandelsgesellschaft ihre Tätigkeit ausübt. Bei mehreren – voneinander unabhängigen – selbstständigen Tätigkeiten ist danach zu unterscheiden, wo der Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit liegt453. Verbraucher Während über die Verortung des COMI bei Selbstständigen am Ort der selbstständigen Tätigkeit im Grundsatz Einigkeit besteht, ist die Zuordnung des COMI bei Verbrauchern umstritten. An die eigene berufliche Niederlassung des Verbrauchers kann nicht angeknüpft werden, weil es diese schlicht nicht gibt. Darüber hinaus wird dieser Schuldner in aller Regel seine Verbindlichkeiten nicht aus beruflichen Gründen, sondern aus privater Veranlassung eingegangen sein454 und sein Vermögen sich typischerweise an seinem Wohnort bzw. gewöhnlichen Aufenthalt befinden455. bb. 446 Vgl. Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140). Beachte aber auch das Gegenbeispiel von Runkel, ZVI 2007, 45 (45 Fn. 1): 40, und mehr renovierungsbedürftige Wohnungen als wirtschaftliche Fehlinvestition eines Arztes. 447 LG Göttingen, Beschl. v. 15.12.2006 – 10 T 130/06, ZIP 2007, 1031 (1032). 448 BGH, Beschl. v. 22.09.2005 – IX ZB 55/04, ZInsO 2005, 1163 (1163). 449 BGH, Beschl. v. 13.06.2006 – IX ZA 8/06, IPRspr 2006, 616 (618); Kirchhof, WM 2008, Sonderbeilage Nr. 1 (65); a. A. Beck, ZVI 2011, 355 (362). 450 Vgl. High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (365). 451 High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (365). 452 BGH, Beschl. v. 22.09.2005 – IX ZB 55/04, ZInsO 2005, 1163 (1163). 453 High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch). 454 Vgl. Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Vogler, S. 129. 455 Vogler, S. 129. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 84 Wie die Bestimmung des COMI bei Verbrauchern erfolgen soll, ist umstritten. So werden als zentrale Position das COMI entweder am Wohnsitz des Schuldners456 oder an seinem gewöhnlichen Aufenthalt457 gesehen. Hinzu kommen Differenzierungen und Mischformen wie der „gewöhnliche Wohnsitz“458. Auch wird der Wohnsitz als Regelfall angesehen, aber ausnahmsweise auf den gewöhnlichen Aufenthalt zurückgegriffen459. Oder aber der gewöhnliche Aufenthalt sei relevant, wobei die Vermutung bestehe, dass sich dieser am Wohnsitz befinde460. Dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in der aktuellen Fassung lässt sich weder entnehmen, dass der Wohnsitz noch dass der gewöhnliche Aufenthaltsort bei natürlichen Personen das Anknüpfungskriterium sein soll. Auch Erwägungsgrund 13 gibt keine belastbaren Hinweise auf die eine oder die andere Interpretation. Das COMI ist ein Begriff des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Diese Norm ist als europäische Rechtsnorm europarechtskonform auszulegen. Die EuInsVO zielt auf ein einheitliches Hauptverfahren ab und dieses soll am COMI durchgeführt werden. Unter Beachtung dieser Prämisse stellt sich die Frage nach dem richtigen Anknüpfungstatbestand weitestgehend als Scheinproblem dar. Der Wohnsitz im Sinne nationaler Rechtsordnungen und der gewöhnliche Aufenthalt werden in der prakti- 456 AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); Stadtgericht Prag, Beschl. v. 26.04.2005 – 78 K 6/05-127, ZIP 2005, 1431 (1432); Cour d’appel Colmar, 23.05.2006 – N° 1 A 06/00354, JurisData 2006-308441; LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625; LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813; VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, – juris; OGH, 8 Ob 134/07z.; Balz, ZIP 1996, 948 (949); Kemper, ZIP 2001, 1609 (1612); Wimmer, ZInsO 2001, 97 (99); Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221 (224); Pannen/Kühnle/ Riedemann, NZI 2003, 72 (74); Graf, S. 195; Saenger/Klockenbrink, DZWIR 2006, 183 (184); Eyber, ZInsO 2009, 1225 (1226); Ahrens, LMK 2010, 297035; Ernst, ZVI 2010, 253 (254); Weller, IPRax 2011, 150 (153); Bode, S. 23; Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (53). 457 LG Göttingen, Beschl. v. 31.01.2008 – 10 T 11/08, NZI 2008, 191 (192); LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134); OLG Hamm, Urt. v. 15.09.2011 – I-18 U 226/10, 18 U 226/10, - juris; Taupitz, ZZP 111 (1998), 314 (325); Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (543); Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Becker, ZEuP 2002, 287 (300); Paulus, NZI 2001, 505 (509); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1022); Mankowski, NZI 2005, 368 (369 f.); Mankowski, RIW 2005, 561 (577); Mankowski, NZI 2006, 154 (155); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (226); Moss/Smith, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 8 Rn. 8.96; Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 131 Rn. 28; Mankowski, ZIP 2011, 1501 (1502); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1013); Reuß, S. 89; Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (519); Brinkmann, BRJ 2013, 5 (8). Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 3 Rn. 9; BGH, Beschl. v. 02.03.2017 – IX ZB 70/16, NJW-RR 2017, 552; Christofaro, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 39 (52), sieht eine „grundsätzliche Einigkeit“ über den gewöhnlichen Aufenthaltsort als Anknüpfungspunkt für das COMI eines Nichtselbstständigen. 458 Deipenbrock, EWS 2001, 113 (116). 459 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 38; Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 19; vgl. Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 12. 460 Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 3 Rn. 22; vgl. auch Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 130 Rn. 18. II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 85 schen Anwendung häufig nicht auseinanderfallen und zu divergierenden Ergebnissen führen. Nur wenn beide auseinanderfielen, würde die Frage überhaupt relevant. Doch auch hier kann dieser Streit letztlich dahinstehen, wenn man den Begriff des COMI des Verbrauchers im Sinne der Zielsetzung der EuInsVO interpretiert: Wenn es darum geht, ein Hauptinsolvenzverfahren an dem Ort durchzuführen, an dem der Schuldner für Dritte erkennbar gewöhnlich seine (wirtschaftlichen) Interessen verwaltet, dann wird klar, dass dies nur ein einziger Ort sein kann. Gegen den Wohnsitz des Schuldners als maßgebendes Kriterium wird vor allem vorgebracht, dass es bei der Anwendung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu Unsicherheiten kommen könne, wenn die Mitgliedstaaten unterschiedliche Begriffe des Wohnsitzes gebrauchten461. Die Vorstellung mehrerer Wohnsitze eines Schuldners ist von national geprägten Vorstellungen wie den §§ 7 ff. BGB geprägt, wie auch die Abgrenzung nach dem Bleibewillen zur Begründung des Wohnsitzes zeigt462. Auch die Art. 4 Abs. 1 und 62 Abs. 1 EuGVVO (Art. 2 und 59 EuGVVO a. F.) zeigen, dass der Verordnungsgeber für die EuGVVO den Begriff des Wohnsitzes an ein nationales Verständnis knüpft, da für die Frage des Wohnsitzes nach Art. 62 Abs 1 EuGVVO das jeweils nationale Recht anzuwenden ist. Wäre diese Interpretation des COMI zutreffend, bestünde in der Tat die Gefahr, dass mehrere Gerichte sich für zuständig hielten. Hieraus könnten positive Kompetenzkonflikte entstehen463. Das Grundprinzip der EuInsVO, nur ein einziges universal wirkendes Hauptverfahren zuzulassen, würde durch diese Kollisionsfälle gefährdet464. Bei genauer Betrachtung lässt sich dieses Problem aber durch eine europarechtlich autonome Interpretation des Begriffs des COMI bei Verbrauchern lösen465. Bei der Interpretation des COMI ist dem Ziel des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Rechnung zu tragen: die Zuordnung eines COMI zur Durchführung eines Hauptverfahrens. Die Zielsetzung des einzigen Hauptinsolvenzverfahrens verträgt sich daher von vornherein nicht mit der Vorstellung mehrerer unterschiedlicher Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit, die zu einer mehrfachen internationalen Zuständigkeit für ein Hauptverfahren führen könnten. Es ist daher notwendig, sich von der national geprägten Überlegung mehrerer Wohnsitze zu trennen, wie sie nach wie vor die EuGVVO dominiert. Anders als Art. 62 Abs. 1 EuGVVO (Art. 59 EuGVVO a. F.) enthält die EuInsVO keinen Verweis auf die Anwendung nationalen Rechts bei der Feststellung des COMI. 461 Carstens, S. 58; Renger, S. 188. 462 Z. B. Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 37; Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 18; Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (468). Vgl. auch Reuß, S. 90 f., der neben der Möglichkeit mehrerer Wohnsitze auf die Formalität des Kriteriums hinweist. 463 Carstens, S. 56; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1012). 464 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1012). 465 Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 131 Rn. 28; Vgl. auch Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (314). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 86 Maßgebend für die Bestimmung des COMI muss deshalb ein Ort sein, den es für jede natürliche Person nur einmal geben kann. Diesen Anforderungen wird der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gerecht. Die notwendigen Kriterien zur Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts entsprechen letztlich denen des gewöhnlichen Aufenthalts, wie ihn bspw. die Art. 4 und 6 Rom I-VO466 und Art. 4 Rom II-VO467 auf europäischer Ebene kennen. Die Reform der EuInsVO wird das COMI des Verbrauchers ausdrücklich an den gewöhnlichen Aufenthalt knüpfen468. Der Verordnungsgeber wird sich demzufolge dem Sprachgebrauch weiterer europarechtlicher Regelungen wie etwa Art. 4 und 6 Rom I VO, Art. 4 Rom II-VO anpassen und ganz klar an den gewöhnlichen Aufenthalt bei Verbrauchern anknüpfen. Art. 6 Rom I-VO spricht im vertraglichen Bereich gerade dem gewöhnlichen Aufenthalt die zentrale Bedeutung zu. Voraussetzungen für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts sind die Dauer des Aufenthalts und die soziale Integration469. Maßgebend sind hierfür allein objektive Kriterien470. Subjektive Kriterien, wie etwa der beim Wohnsitz wichtige Domizilwille, bleiben hingegen grundsäztlich außer Betracht471. Ehemals Selbstständige Ehemals selbstständig tätige Schuldner sind grundsätzlich wie nicht Selbstständige zu behandeln. Auch wenn zahlreiche Gläubiger des Schuldners noch zur Zeit seiner selbstständigen Tätigkeit ihre Forderungen gegen den Schuldner begründet haben, können sie sich nicht darauf verlassen, dass der Schuldner weiterhin selbstständig tätig bleibt und sein COMI sich nicht verändert. Das COMI des ehemals selbstständigen Schuldners liegt daher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts472. Davon gibt es eine wichtige Ausnahme: Die Behandlung erfolgt nicht wie bei Verbrauchern, wenn und solange bestimmte Abwicklungstätigkeiten objektiv erforderlich sind, wie z. B. die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, berufsrechtliche Abwicklungsmaßnahcc. 466 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I;}so?} Amtsblatt Nr. L 177 vom 04.07.2008, S. 6, ber. Amtsblatt Nr. L 309 vom 24.11.2009, S. 87). 467 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II; Amtsblatt Nr. L 199 vom 31.7.2007, S. 40). 468 F. I. 469 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021); Mankowski, NZI 2005, 368 (370); Baetge, in: Baetge/Hein/Hinden (Hrsg.), FS Kropholler, 2008, S. 77 (80), m. w. N.; vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 25.05.2000 – 10 UF 126/00, IPRax 2001, 588 (589) zum gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes. 470 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021); Vogler, S. 105, 130; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1012). 471 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1012); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1022). 472 AG Hildesheim, Beschl. v. 18.06.2009 – 51 IE 2/09, ZInsO 2009, 1544 (1545); Nawroth, ZInsO 2009, 1545 (1546); Beck, ZVI 2011, 355 (361), der dies auch dann gelten lassen will, wenn noch einzelne Handlungen (konkret: Beurkundungen) zur Abwicklung erforderlich sind. Vgl. auch Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 12. II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 87 men473 oder die Sicherung von Gegenständen, die nur unter bestimmten Voraussetzungen verwahrt werden dürfen474. In einem solchen Fall ist die sofortige Gleichstellung mit einem Verbraucher bei Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit und somit eine Verlagerung des COMI nicht sachgerecht475. Denn aufgrund der Abwicklungstätigkeiten ist die selbstständige Tätigkeit des Schuldners noch nicht beendet, er ist nach wie vor als Selbstständiger zu behandeln, sodass sein COMI am Sitz seiner selbstständigen Tätigkeit liegt476. Ein Beispiel soll diese Konstellation zeigen: Ein Rechtsanwalt gibt seine selbstständige Tätigkeit auf und arbeitet als angestellter Anwalt in einer Kanzlei, um den Widerruf seiner Zulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO zu vermeiden. Hat er im Ausland seinen gewöhnlichen Aufenthalt und in Deutschland seine Kanzlei betrieben, führt die Beendigung der Abwicklungstätigkeiten für seine selbstständige Anwaltstätigkeit sofort zu einem Wechsel des COMI vom Ort des Kanzleisitzes in Deutschland zu dem Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts in Frankreich, soweit keine nennenswerten Abwicklungstätigkeiten mehr erforderlich sind. Ist neben den notwendigen berufs-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Abwicklungstätigkeiten nur noch notwendig, dass der Schuldner seine Verbindlichkeiten tilgt, ist darin keine noch erforderliche Abwicklungstätigkeit zu sehen, da die bloße Notwendigkeit einer Schuldtilgung zur Folge hätte, dass die internationale Zuständigkeit sich nicht wechseln ließe477. De facto würde das COMI perpetuiert, bis die Schulden getilgt sind – und gerade das ist dem Schuldner augenscheinlich nicht möglich, wenn er sich um ein Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung bemüht. Die Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit muss vielmehr, wenn die notwendigen Abwicklungstätigkeiten beendet sind, zu einem sofortigen Wechsel des COMI an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts führen. Wo dieser wiederum liegt, bedarf der eigenständigen Prüfung. Mischung abhängiger und selbstständiger Beschäftigung Ist der Schuldner sowohl selbstständig als auch unselbstständig erwerbstätig, ist fraglich, wie sein COMI zu bestimmen ist. Liegen selbstständige Tätigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt im selben Mitgliedstaat, ergibt sich kein Problem, da ohnehin die Gerichte dieses Staates international zuständig sind. Der Ort der unselbstständigen Tätigkeit kann dabei außer Betracht bleiben, weil dieser für abhängig Beschäftigte (und genau das ist der Schuldner in dieser Beziehung) nicht von Bedeutung ist478. Fallen dd. 473 BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363. 474 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813, zu einer Apothekerin mit drei Apotheken nebst Medikamentenbeständen. 475 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813, und in der Folge BGH, Beschl. v. 06.10.2011 – IX ZB 249/10, BeckRS 2011, 23914. 476 BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; BGH, Beschl. v. 06.10.2011 – IX ZB 249/10, BeckRS 2011, 23914; LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 477 BGH, Beschl. v. 08.10.2009 – IX ZB 83/09, BeckRS 2009, 28199, zum Umzug in die Schweiz. 478 Vgl. C. II. 3. a. bb.; C. II. 3. b. cc. (2). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 88 der gewöhnliche Aufenthalt und der Ort der selbstständigen Tätigkeit aber auseinander, kommt es auf die Entscheidung dieser „Mischfälle“ an. Die Tätigkeit als Selbstständiger mit der Folge der Anknüpfung an seinen Tätigkeitsort setzt Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit voraus479. Des Weiteren wird im Rahmen einer Gesamtabwägung der Einkommensquellen ein Schwerpunkt entweder auf die selbstständige oder auf die unselbstständige Einkommenserzielung gelegt werden müssen. Bei Arbeitnehmern oder Rentnern, die sich einen Nebenerwerb durch selbstständige Tätigkeit verschaffen, kommt es weiterhin auf die Kriterien an, die für den Arbeitnehmer bzw. Verbraucher gelten480. Bei Mischung aus selbstständiger und abhängiger Tätigkeit soll es auf den Geschäftssitz481 oder auf den Schwerpunkt der Einnahmen ankommen, sodass bei Fehlen einer nennenswerten selbstständigen Geschäftstätigkeit im Verhältnis zu anderen Einnahmen nicht der Ort der selbstständigen Tätigkeit maßgebend ist482. In diesem Fall ist es die einfachste und praktikabelste Lösung, auf den Umfang der Einnahmen zu achten. Wo hiernach der Schwerpunkt der (bei Aufnahme der Tätigkeit nachvollziehbar und in realistischer Weise beabsichtigten) Einnahmen liegt, ist der Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit. Hiernach wiederum bestimmt sich, welche Anknüpfungspunkte für das COMI anzuwenden sind. Feststellung des COMI Weitere Fragen in diesem Zusammenhang drehen sich darum, ob das Gericht das COMI selbst zu ermitteln hat und wen die Beweislast bei unklarer Beweislage trifft. Prüfung und Ermittlung von Amts wegen Die EuInsVO gibt auf die Frage nach einer Amtsermittlungspflicht de lege lata keine eigene Antwort. Sie regelt nämlich nicht das Verfahrensrecht, das zur Feststellung der internationalen Zuständigkeit führt483. Die zur Entscheidung über einen Eröffnungsantrag berufenen Gerichte entscheiden über den Antrag nach ihrem eigenen Verfahrensrecht484. Für deutsche Gerichte wird eine Amtsermittlungspflicht in Bezug auf die internationale Zuständigkeit stets angenommen485. Das Gericht hat nachzuforschen, b. aa. 479 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 52. 480 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 52. 481 Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. (2010), Kapitel 48 Rn. 15 Rn. 27. 482 BGH, Beschl. v. 13.06.2006 – IX ZA 8/06, IPRspr 2006, 616 (618). 483 BGH, Beschl. v. 01.12.2011 – IX ZB 232/10, ZIP 2012, 139 (140). 484 BGH, Beschl. v. 01.12.2011 – IX ZB 232/10, ZIP 2012, 139 (140); BGH, Beschl. v. 19.07.2012 – IX ZB 6/12, ZIP 2012, 1615. Vogler, S. 89; Huber, ZZP 114 (2001), 133 (141); Nunner-Krautgasser, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 31 (38). 485 BGH, Beschl. v. 21.06.2007 – IX ZB 51/06, NZI 2008, 121 (122); BGH, Beschl. v. 01.12.2011 – IX ZB 232/10, ZIP 2012, 139 (140); Herchen, ZInsO 2004, 61 (62); Vogler, S. 186; Fischer, ZIP 2004, 1477 (1485); Herchen, ZInsO 2004, 825 (826); Laukemann, RIW 2005, 104 (104); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (506); Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 132 Rn. 13; Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 13. Zum EuInsÜ bereits Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 47. II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 89 wenn sich Anhaltspunkte für eine andere internationale Zuständigkeit ergeben486. An ein übereinstimmendes Vorbringen der Beteiligten ist das Gericht nicht gebunden, soweit es die internationale Zuständigkeit prüft487. Aus praktischer Sicht sollte daher dem Gericht ein etwaiges Beweismittel sofort zugänglich gemacht und nicht nur angeboten werden. Denn aAus dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, auf den sich jedes Gericht für seine Entscheidung berufen darf, fließt nämlich die Pflicht, diese Prüfung auch sorgfältig durchzuführen488. Wird die eigene Zuständigkeit nicht überprüft, kann dies dem Vertrauen, das dem Gericht eigentlich entgegengebracht werden müsste, schaden489. Dies kann Grundlage für Kompetenz- und Anerkennungskonflikte werden490. Dass eine solche Ermittlung und Prüfung der internationalen Zuständigkeit notwendig ist, wird an den Fällen der Firmenbestattung und des Restschuldbefreiungstourismus deutlich. Werden die Angaben in den Insolvenzanträgen der Schuldner ohne Weiteres als zutreffend unterstellt, kommt es gerade dazu, dass Manipulationen – insbesondere durch Simulationen – im Zuge der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht festgestellt werden können. Die Notwendigkeit einer gründlichen Prüfung der internationalen Zuständigkeit lässt sich anhand der Praxis der englischen Registrars aufzeigen. Die Arbeitsbelastung der für die Insolvenzeröffnung zuständigen Registrars ist in der Praxis anscheinend so hoch, dass diese keine genaueren Nachforschungen anstellen können491. Dies zeigt, wie leicht u.U. Verfahrensmanipulationen – zumindest vorläufig – möglich sind, insbesondere wenn der Schuldner entsprechend beraten und vorbereitet wurde. Üblicherweise wurden in der Vergangenheit die Angaben des Schuldners in England nicht besonders überprüft, wenn keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorlagen492. Wenn es Gründe für den Verdacht eines missbräuchlichen Verlegens des COMI gibt, muss das Gericht genau prüfen, ob die Verlagerung tatsächlich erfolgt ist und ob ihr ein gewisses Element der Dauer anhaftet493. 486 BGH, Beschl. v. 01.12.2011 – IX ZB 232/10, ZIP 2012, 139 (140); BGH, Beschl. v. 19.07.2012 – IX ZB 6/12, ZIP 2012, 1615; AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (196); AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1106); Vallender, NJW 2012, 1633 (1634); Fuchs, S. 486. 487 BGH, Beschl. v. 21.06.2007 – IX ZB 51/06, NZI 2008, 121 (122); Pape, ZInsO 2008, 985 (997). Siehe für Österreich etwa LG Salzburg, Beschl. v. 05.08.2004 – 44 S 29/04w, ZIK 2004, 177. A. A. Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (121); Nunner-Krautgasser, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 31 (38). 488 Nunner-Krautgasser, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 31 (32). Siehe auch Vogler, S. 186. 489 Vogler, S. 186. 490 Dazu D.III und D. IV. 491 Vgl. die Angaben des Insolvenzberaters bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012, der von wenigen Sekunden spricht. Siehe auch High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (363), m. Anm. Paulus, NZI 2007, 367. Zwischenzeitlich enthält das technical manual des Insolvency Service zahlreiche detaillierte Regeln, auf welche Aspekte bei Schuldnern aus dem Ausland zu achten ist. 492 Vgl. High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (363). 493 Chancery Division, Urt. v. 22.03.2006 – [2006] EWHC 1056 (Ch), BPIR 2006, 888. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 90 Inzwischen werden auch englische Gerichte skeptischer, wenn Angaben in einem Insolvenzantrag durch einen kürzlich nach England gezogenen Schuldner zu prüfen sind494. Dies war angesichts zahlreicher Insolvenzanträge mit zweifelhafter internationaler Zuständigkeit auch notwendig495. Weitere Lehren sind auch aus den Verfahren gezogen worden, in denen die discharge nachträglich wegen eines Antrags auf annulment gem. s. 282 IA 1986 zu überprüfen war496. Insbesondere die für den englischen Insolvency Service geltenden Leitlinien des technical manual spiegeln diese gewachsene Skepsis wider, nach denen die Voraussetzungen zum Erlass der bankruptcy order detailliert geprüft werden müssen497. Beweislast Von der Frage nach der Prüfung und Ermittlung der internationalen Zuständigkeit von Amts wegen ist die Frage zu trennen, zu wessen Lasten es geht, wenn das COMI des Schuldners nicht sicher festgestellt werden kann. Für Gesellschaften hält die EuInsVO in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO eine Vermutungsregel zugunsten des Satzungssitzes bereit. Für Schuldner gibt es keine solche Regelung. Führt die Beweisaufnahme zu keinem für das Gericht überzeugenden Ergebnis, trifft die Beweislast für die Voraussetzungen des COMI beim Eigenantrag den Schuldner498. Dies gilt aber auch im Falle des Gläubigerantrags499. Unter anderem hat der Schuldner zu beweisen, dass er von dem neu gewählten Ort aus seine Interessen auch künftig wahrnehmen bb. 494 Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30). 495 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (183): Etwa 200 Verfahren gegen ausländische Staatsangehörige innerhalb von zwei Jahren, von denen bei etwa der Hälfte die Echtheit der Verlagerung fraglich war. 496 Exemplarisch High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636; Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460; siehe auch Goslar, NZI 2012, 912. 497 Dazu B.III.4.d.bb. 498 AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (196); kritisch Beck, ZVI 2011, 355 (360). High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460 (473); AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (196); zustimmend Dahl/Thomas, IILR 2012, 435. In der Sache auch die zahlreichen französischen Gerichte, die ein COMI des Schuldners in Frankreich ablehnen, z. B. Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, JurisData 2011-001121; Cour d’appel Colmar, 09.06.2011 – N° 10/02652, 689/11, JurisData 2011-013466; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Fuchs, S. 487. 499 AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (196); zustimmend Dahl/Thomas, IILR 2012, 435; vgl. auch Fuchs, S. 488; das OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627, sieht hierbei „insoweit – zumindest – die sekundäre Beweislast“ beim Schuldner. Wer die Beweislast insoweit dem Antragsteller und nicht ausschließlich dem Schuldner aufbürden will, wird berücksichtigen müssen, dass der Gläubiger die zuständigkeitsbegründenden Umstände regelmäßig nicht kennen wird. Insoweit wird den Schuldner eine sekundäre Behauptungsund Beweislast treffen müssen. In der deutschen Praxis werden sich die Gerichte an dem Gutachten des Sachverständigen orientieren, vgl. etwa BGH, Beschl. v. 14.07.2011 – IX ZB 207/10, ZInsO 2011, 1499. II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 91 will, besonders wenn die fragliche Verlagerung vor nicht allzu langer Zeit stattgefunden hat500. Hiermit soll u. a. der Restschuldbefreiungstourismus effektiv bekämpft werden501. Denkbare Anknüpfungskriterien zur Bestimmung des COMI Nachdem nun der verfahrensrechtliche Rahmen für die Feststellung des COMI dargestellt wurde, sollen einzelne Aspekte vorgestellt werden, die jeweils für sich oder in Kombination mit anderen die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts natürlicher Personen ermöglichen. Viele davon sind letztlich nur „Hilfskriterien“502. Es muss stets eine Entscheidung im Einzelfall getroffen werden, an welchem Ort sich der Schuldner in einer für die Gläubiger erkennbaren Weise tatsächlich aufhält. Wohnung Ein für natürliche Personen überaus wichtiges Indiz ist der Ort, an dem der Wohnsitz des Schuldners liegt503. Sind mehrere Wohnsitze oder Aufenthalte vorhanden, muss zwischen diesen der Schwerpunkt ermittelt werden504. Die polizeiliche Meldung allein ist kein hinreichendes Indiz für einen allgemeinen Wohnsitz505. Allein die Vorlage einer Meldebestätigung aus einem anderen Mitgliedstaat genügt nicht, um die Verlagerung des COMI in diesen Staat darzutun, selbst wenn ein Zeitraum von zwei Jahren verstrichen ist506. So kann es gegen die Meldebestätigung sprechen, wenn die Wohnung im anderen Staat erheblich kleiner ist, der Verbrauch an Wasser und Strom (nachgewiesen durch Rechnungen) im neuen Staat deutlich geringer ist als in der BRD und der Schuldner erheblichen Aufwand für die Verwaltung seines Vermögens vom Gebiet der BRD betreibt und dort auch für gerichtliche Entscheidungen erreichbar ist507. Erklärt der Schuldner z. B., er wohne in Ort A in Frankreich, gibt er aber andere in Frankreich belegene Wohnungen (Orte B und C) als tatsächlichen Aufentcc. (1) 500 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (899). 501 Vgl. Dahl/Thomas, IILR 2012, 435. 502 Mankowski, NZI 2005, 368 (371). 503 LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460 (466); OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015; Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021); Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30); Renger, S. 189. 504 Vogler, S. 123. 505 AG Hamburg, Beschl. v. 02.03.2007 – 67c IN 65/07, ZInsO 2007, 503 (503); zur InsO OLG Oldenburg, Beschl. v. 21.04.2008 – 5 AR 41/07, NZI 2008, 435 (435 f.). Vgl. auch Vogler, S. 104. 506 LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59). Siehe auch AG Hamburg, Beschl. v. 02.03.2007 – 67c IN 65/07, ZInsO 2007, 503 (503). 507 Vgl. zu der Tatsachenprüfung ausführlich LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59). Zu einem ähnlichen Fall eines Österreichers, der eine kleine Wohnung in London angemietet hat, OGH, Urt. v. 30.11.2006 – 8 Ob 12/06g, ÖJZ 2007, 325. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 92 haltsort an, weckt das erhebliche Zweifel508. Um eine schlichte Meldebestätigung zu untermauern, bedarf es deshalb weiteren Tatsachenvortrags509. Auch die bloße Anmietung einer Wohnung begründet noch kein COMI510, der Schuldner muss sie auch nutzen und dort wohnen. Auch die Art der Wohnung und ihre Kosten können für die Beurteilung der „Echtheit“ des Wohnsitzes von Bedeutung sein511. So ist eine im Eigenantrag genannte Wohnung in einem Gebäudekomplex mit vielen Ltd-Sitzen verdächtig, wenn an anderen Orten, die dem Schuldner zuzuordnen sind, sehr viel Privates (z. B. durch den Insolvenzverwalter) gefunden wird, das für eine Wohnung typisch ist512. Die französischen Gerichte sind sehr detailgenau. So stellt der Cour de cassation angesichts der nicht regelmäßig genutzten Wohnung und des Arbeitsorts des Schuldners in Deutschland fest, dass das COMI nicht verlagert worden ist513. Selbst feste familiäre Bindungen (Ehefrau und Kind) im Mitgliedstaat A führen nicht zu einem Wohnsitz, wenn der Schuldner im Mitgliedstaat B tätig ist, dort einen eigenständigen Hausstand begründet und nur „zu Besuch“ kommt514. Bisweilen wird dem Wohnsitz ohnehin keine große Bedeutung zugemessen, da die Vertragspartner eher auf Absicherung und Bonität achten würden515. Obendrein sei die Wohnung nicht zwingend der Ort, an dem die Gläubiger den Schuldner anzutreffen vermögen516. Dabei wird aber übersehen, dass der Wohnort typischerweise gerade – zumindest bei privaten Geschäften – häufig der Anknüpfungspunkt für etwaige Zahlungsklagen und sich daran anschließende Vollstreckungsversuche ist. Denn die Bonität des Schuldners wird dem Gläubiger nicht von Nutzen sein, wenn er nicht weiß, wo er den Schuldner findet und wie er unter Zuhilfenahme der Mittel des Prozessrechts und der Zwangsvollstreckung auf dessen Vermögen zugreifen kann. Die Gläubiger werden gerade am Wohnort den Schuldner anzutreffen vermuten. Seine Bedeutung für die Feststellung des COMI ist daher groß. Arbeitsort Für die Bestimmung des COMI kann auch der Ort einer etwaigen beruflichen Tätigkeit des Schuldners von Bedeutung sein517. So wird bei einem selbstständig tätigen Schuldner sein COMI in aller Regel am Ort seiner Niederlassung liegen. Ist der (2) 508 So aber der Vortrag des Schuldners bei BGH, Beschl. v. 22.04.2010 – IX ZB 217/09, NZI 2010, 680. 509 LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59). 510 BGH, Beschl. v. 05.07.2007 – IX ZB 233/05, BeckRS 2007, 11740; Kirchhof, WM 2008, Sonderbeilage Nr. 1 (65). 511 Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30). 512 OGH, Urt. v. 30.11.2006 – 8 Ob 12/06g, ÖJZ 2007, 325. 513 Cour de cassation, 28.10.2008 – N° 06-16.108, JurisData 2008-045617. 514 AG Hamburg, Beschl. v. 02.03.2007 – 67c IN 65/07, ZInsO 2007, 503 (504). 515 Reuß, S. 150. 516 Reuß, S. 150. 517 AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); BGH, Beschl. v. 02.03.2017 – IX ZB 70/16, NJW-RR 2017, 552; Mankowski, RIW 2005, 561 (577 f.); Renger, S. 189. II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 93 Schuldner hingegen abhängig beschäftigt, liegt sein COMI grundsätzlich an seinem gewöhnlichen Aufenthalt. Die Arbeitsstätte ist folglich für die Bestimmung des COMI dann unbeachtlich, wenn sie nicht zufällig im selben Mitgliedstaat liegt518. Die wenigsten Schuldner werden an dem Ort, an dem sie einer abhängigen Beschäftigung nachgehen, zugleich ihre eigenen Vermögensinteressen verwalten. Hinzu kommt, dass die unselbstständige Erwerbstätigkeit typischerweise nicht die (Haupt-)Ursache der Insolvenz ist und die Verbindlichkeiten aus privaten Handlungen entstanden sind519. Des Weiteren werden weder die Mehrheit der Gläubiger noch die Hauptmasse an Vermögensgegenständen dort zu finden sein520. Dies zeigt sich v.a. daran, dass Arbeitnehmer typischerweise ihre hauptsächlichen Vermögenswerte (z. B. ein Haus oder eine Wohnung) gerade nicht am Ort der Tätigkeit haben. Am Ort der Erwerbstätigkeit befinden sich – wenn überhaupt – nur verhältnismäßig wenige Vermögensgegenstände untergeordneter Bedeutung (z. B. Arbeitskleidung). Der Arbeitsort des unselbstständig beschäftigten Schuldners ist daher regelmäßig nicht geeignet, einen starken Anknüpfungsgrund für die Bestimmung des COMI zu liefern521. Dass diese Wertung nicht zwingend ist, lässt sich gerade anhand der Schuldensituation des ehemals selbstständigen Schuldners zeigen, der aus dieser Zeit noch Schulden hat. Doch können aus der Art und dem Umfang der abhängigen Beschäftigung auch Hinweise auf eine andere Zuordnung des COMI entstehen. Der Arbeitsort kann also durchaus wichtige Hinweise zur Prüfung geben. Daher prüfen die Gerichte die Umstände des Anstellungsverhältnisses ausdrücklich und sehr genau522. Liegt die Arbeitsstätte im selben Mitgliedstaat wie der Wohnort des Schuldners, besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dort auch das COMI des Schuldners liegt, weil er dann vermutlich mehr Zeit in diesem Mitgliedstaat verbringt523. Liegen der (behauptete) gewöhnliche Aufenthalt und der Arbeitsort in verschiedenen Staaten, so ist der Arbeitsort in der Regel von keiner großen Bedeutung. Liegen die beiden Orte jedoch sehr weit auseinander, sodass ein tägliches Pendeln extrem aufwendig wäre, kommen erhebliche Zweifel daran auf, ob der Schuldner tatsächlich in einem anderen Staat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Mittelbar ist der Arbeitsort folglich für die Feststellung, ob es sich um eine Simulation handelt, im Einzelfall durchaus von Bedeutung. 518 Huber, ZZP 114 (2001), 133 (140); Moss/Smith, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 8 Rn. 8.97. 519 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). Vgl. Pinterich, ZfRV 2008, 221 (226); Schmittmann/Hesselmann, ZInsO 2008, 957 (960). 520 Vogler, S. 127 f. 521 Mankowski, NZI 2005, 368 (370); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). Vgl. Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (545). 522 Vgl. Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30). 523 Dass dies natürlich im Einzelfall anders sein kann, liegt auf der Hand. So wird der Schuldner, der zuvor bereits grenznah gewohnt hat und im grenznahen Gebiet des Nachbarstaats gearbeitet hat, möglicherweise doch an einem alten Wohnsitz verblieben sein und den gewöhnlichen Aufenthalt an einem neuen Wohnort nur vortäuschen. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 94 Sprache Das Beherrschen oder Nichtbeherrschen der Sprache des Staates des neuen COMI mag ein Indiz sein524, aber große Bedeutung kann und darf dem nicht zukommen. So werden irische „Insolvenztouristen“ in England seltener hinterfragt, weil sie im neuen sozialen Umfeld nicht auffallen525. Denn in diesem Fall ist die Frage nach der Sprachbeherrschung bedeutungslos. Aber auch bei Schuldnern aus anderen Staaten, die die Amtssprache nicht beherrschen, kann dies nicht bedeuten, dass von einer Nichtverlagerung des COMI auszugehen ist526. Dieselbe Frage stellt sich nämlich wie auch sonst bei Bürgern anderer Staaten, die auf der Suche nach Arbeit einreisen und die Sprache des Zuzugsstaates nicht beherrschen. Wer über hinreichende liquide Mittel verfügt, kann sich den Service eines Übersetzers oder gar eines umfassend Beratenden leisten, der zugleich die Rechtsfragen klären kann. Des Weiteren halten die Verwaltungen und Gerichte typischerweise Formulare in verschiedenen Sprachen vor oder geben anderweit Hilfestellung bei Anträgen usw., sodass ein Ausfüllen der Anträge auch ohne Sprachkenntnisse möglich ist. Darüber hinaus betrifft das COMI gerade bei natürlichen Personen etwas Faktisches. Fehlen dem Schuldner die Sprachkenntnisse, bedeutet das nicht, dass er sich nicht tatsächlich an diesem Ort aufhält. Die Wahrnehmung der Freizügigkeit darf nicht davon abhängig gemacht werden, die jeweils geltende Amtssprache tatsächlich in Wort und Schrift zu beherrschen. Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse Auch die Anknüpfung an öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse ist denkbar. So wäre die Staatsangehörigkeit ein Kriterium, das schnell ein klares Ergebnis liefert. Dies kommt wiederum dem zügigen Erlass vorläufiger Sicherungsmaßnahmen entgegen527. Hinzu kommt, dass die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit die Möglichkeiten des forum shopping erheblich verringert und dem Missbrauch durch Verlagerung des COMI vorbeugen kann. In vielen Fällen wird die Staatsangehörigkeit den Gläubigern jedoch nicht bekannt sein528. Obendrein besteht die Gefahr, dass bei strikter Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit das Verfahren in einem Mitgliedstaat durchgeführt wird, der weit ab von allen wirtschaftlich relevanten Anknüpfungspunkten liegt529. Zu denken ist an einen finnischen Arzt, der sich in Barcelona zum Praktizieren niederlässt und alle Verbindungen zu Finnland bis auf die Staatsangehörigkeit gekappt hat. Keiner seiner Gläubiger wird mit Finnland etwas zu tun haben und keiner wird vermuten, dass ein mögliches Insolvenzverfahren in Finnland stattzufinden hat. Ein fin- (3) (4) 524 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021). 525 O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011. 526 So schon vor Inkrafttreten der EuInsVO BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961). Siehe auch Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1083). 527 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). 528 Vogler, S. 106; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1011). 529 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 95 nisches Insolvenzverfahren wäre verfahrensökonomisch aus Sicht spanischer Gläubiger extrem teuer und mangels Rechtskenntnissen auch riskant. Hinzu kommt, dass es gerade der Sinn der Freizügigkeitsregelungen ist, den Bürgern eine Verlegung ihres Wohnsitzes aus welchen Gründen auch immer und unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit zu ermöglichen. Wäre die Staatsangehörigkeit tatsächlich relevant, könnten Bürger, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats haben, schon deshalb nicht von der EuInsVO erfasst werden. Richtigerweise knüpft Art. 3 Abs. 1 EuInsVO daher nicht an die Nationalität des Schuldners an530. Wegen des Diskriminierungsverbots des Art. 18 AEUV (ex Art. 12 EGV) wäre eine solche Anknüpfung auch nicht zulässig531. Hingegen können öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse wie Kammerzugehörigkeit, Gewerbeerlaubnisse usw. bei der Beurteilung der Interessen herangezogen werden532. Denn diese Verbindungen geben Aufschluss darüber, in welchem Staat der Schuldner beruflich tätig ist. Auch die Eingliederung in die gesetzliche Altersversorgung oder sonstige Sozialversicherungen kann ein Indiz bilden, weil die Zugehörigkeit häufig mit der Tätigkeit oder dem Aufenthalt des Schuldners verknüpft ist. Belegenheit von Vermögen Auch die Belegenheit von Vermögen kann ein Indiz für das COMI sein533. Die Belegenheit von Sachvermögen begründet ein für die Gläubiger erkennbares wirtschaftliches Interesse des Schuldners534, der sein Vermögen verwaltet. Denn dort, wo sich das Vermögen befindet, kann oft auch der Schuldner anzutreffen sein535. Insbesondere gilt dies für Warenbestände, Grundstücke usw. Dass dieses Sachvermögen ggf. gem. Art. 5 und 7 EuInsVO nicht zur Masse gezogen werden kann, bleibt dabei außer Betracht536. Denn wegen der Gläubigergleichbehandlung ist dieses bei der Bestimmung der Interessen hinzuziehen; insbesondere weil damit auch erst der Schutz der Art. 5 und 7 EuInsVO eröffnet werden könnte537. Dies wird besonders für Immobiliarvermögen zu gelten haben, das der Schuldner auch selbst bewohnt oder als Vermiet- und Pachtobjekte nutzt. Bewegliche Sachen hingegen lassen sich leicht von einem Ort an den anderen bringen, also auch in einen anderen Mitgliedstaat. Konten lassen sich schnell und un- (5) 530 Carstens, S. 119; Mankowski, NZI 2005, 368 (370); Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (315). 531 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 48. Vgl. auch AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411). 532 Herchen, ZInsO 2004, 825 (828); Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 14. 533 Mankowski, RIW 2005, 561 (577); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1022); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (647); Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 14. 534 Herchen, ZInsO 2004, 825 (827). 535 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1022). 536 Herchen, ZInsO 2004, 825 (827). 537 Herchen, ZInsO 2004, 825 (827). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 96 kompliziert transferieren. Wer die Konten nicht transferieren will, kann über Online- Banking auch vom Ausland über ein Konto verfügen. Die Belegenheit eines Bankkontos oder beweglicher Vermögensgegenstände kann daher für die Begründung des COMI keine große Bedeutung haben. Die Belegenheit von Schuldnervermögen wird daher bisweilen als irrelevant angesehen538, was in dieser Absolutheit jedoch nicht zu überzeugen vermag. Vermögensorte sind zwar wegen Art. 18 EuInsVO keine zwingenden Zuweisungskriterien, da ein Zugriff des Insolvenzverwalters auch in einem anderen Mitgliedstaat möglich ist539. Dennoch kann die fortbestehende Belegenheit von Vermögen wie Immobilien gegen eine Verlagerung sprechen540 und aufzeigen, dass der Schuldner sich nach wie vor an seinem alten COMI aufhält, um dort mit den Vermögensgegenständen zu wirtschaften (Büroausstattung und Maschinen) oder sie selbst zu nutzen („Ferienwohnung“). Sitz der Gläubiger Möglicherweise kann der Sitz der Gläubiger einen Hinweis auf das COMI des Schuldners geben. Dies ist jedoch zweifelhaft. Die Zuordnung eines COMI anhand dieses Kriteriums kann von vornherein nicht erfolgen, wenn Gläubiger aus verschiedenen Ländern betroffen sind. Denn es ist unklar, wonach sich dann eine Gewichtung richten soll. Dass dieser Ansatz nicht weiterhilft, soll ein Beispiel verdeutlichen: Ein Deutscher macht in Spanien Urlaub, verursacht dort einen Unfall und schuldet demgemäß beträchtlichen Schadenersatz. In Deutschland wohnt und arbeitet er und hat nur kleinere Schulden bei verschiedenen Gläubigern. Selbst wenn er einem Spanier mehrere Millionen schulden sollte, wird kaum ernsthaft bezweifelt werden können, dass das COMI des Schuldners in Deutschland liegt. Der Sinn einer Anknüpfung an die Belegenheit der Verbindlichkeiten ist ein anderer: Wo der Schuldner Verbindlichkeiten eingeht, hält er sich möglicherweise oft auf. Die Verbindlichkeiten bieten daher nur ein Indiz für den tatsächlichen Aufenthaltsort. Um Schlussfolgerungen aus den Verbindlichkeiten ziehen zu können, bedarf also eines genauen Blicks, wo und aus welchem Grund der Schuldner die Verbindlichkeit eingegangen ist: War sie z. B. Folge eines Urlaubs (Übernachtungskosten) oder eines Kredits für das Wohnhaus der Familie? Auch die steuerliche Veranlagung in dem einen oder anderen Staat kann ein Indiz sein541. Darüber hinaus kann der Sitz der Gläubiger seine Aussagekraft vollends verlieren, wenn der Schuldner ins Ausland umzieht. Denn die Gläubiger bleiben zurück, sodass der Ort, an dem sich Gläubiger befinden, für die Bestimmung des COMI (6) 538 Klöhn, NZI 2006, 383 (385). 539 Mankowski, NZI 2005, 368 (371). 540 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 541 LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 97 grundsätzlich keine Bedeutung haben kann542. Hinzu kommt die Überlegung, dass die Gläubigergesamtheit sich mit Zeit immer mehr zum neuen Aufenthaltsort hin verändern wird, je länger der Schuldner sich dort aufhält543. Wann und unter welchen Umständen das COMI sich bei einem Austausch der Gläubiger dann verändert, ist hingegen unklar und keinesfalls rechtssicher. Daher soll der Ort, an dem der Schuldner lebt und arbeitet, Vorrang haben, auch wenn die (meisten und wichtigsten) Gläubiger im Ausland sitzen544. Dies ist letztlich nur eine Konsequenz der Freizügigkeit. Denkbar wären unter Umständen auch der Sitz der meisten Gläubiger, der Sitz des Rentenversicherungsträgers und/oder der Sitz des wichtigsten Gläubigers545. Die Zusammensetzung der Gläubiger und deren Sitz, der Zeitpunkt der Entstehung der Verbindlichkeiten oder der Arbeitsort bieten jedoch keine relevanten Anknüpfungspunkte. Die Möglichkeiten der modernen Kommunikation und die Freiheit des Binnenmarktes bedingen nämlich, dass der Schuldner ohne große Umstände mit Vertragspartnern im Ausland Verträge schließen kann. Wo der Vertragspartner bei einem Internetkauf sitzt, wird für den Schuldner oft ohne allzu große Bedeutung sein. Und für Dritte ist die Zusammensetzung in diesen Fällen schlicht überhaupt nicht erkennbar546. Verstrichene Aufenthaltsdauer Ein sehr wichtiges Indiz für die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts kann die verstrichene Aufenthaltsdauer zwischen Umzug und Eröffnungsantrag darstellen. Ein Zeitraum von mehreren Jahren zwischen Umzug und Insolvenzantrag soll dabei die Erschleichung ausschließen547. Als „Faustregel“ gelten sechs Monate für den gewöhnlichen Aufenthalt548. In England soll eine natürliche Person ein Insolvenzverfahren einleiten können, wenn sie dort mindestens zwölf Monate gelebt hat, wohingegen die Verlagerung des COMI einer Gesellschaft sofort wirksam sein soll549. Auch eine nur kurze Zeitspanne zwischen Umzug und Insolvenzantrag kann genügen, wenn der ge- (7) 542 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1640); Mankowski, NZI 2005, 368 (371). Siehe auch AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); AG Hildesheim, Beschl. v. 18.06.2009 – 51 IE 2/09, ZInsO 2009, 1544 (1545). 543 Mankowski, NZI 2005, 368 (370). 544 Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Mankowski, NZI 2005, 368 (371). Vgl. auch den Fall des AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411). 545 Becker, ZEuP 2002, 287 (300). 546 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1022); AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1106); Schmidt, ZInsO 2006, 88 (89). 547 AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1107). 548 Mankowski, NZI 2005, 368 (370), m. w. N. zu anderen Rechtsgebieten; Baetge, in: Baetge/Hein/ Hinden (Hrsg.), FS Kropholler, 2008, S. 77 (81); AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (195). 549 Rumberg, RIW 2010, 358 (362), allerdings ohne nähere Begründung. High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1641), stellt auf einen – konkret nicht entscheidungserheblichen – Zeitraum von Tagen und Wochen ab, in denen eine Verlagerung noch nicht vorgenommen worden sein kann. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 98 wöhnliche Aufenthalt von Beginn an auf lange Dauer angelegt ist550, wobei Unterbrechungen durch Reisen nicht beachtlich sind551. Es bedarf einer gewissen Dauer, damit sich der Schuldner integrieren kann552. Letztlich wird damit aber eine Art période suspecte eingeführt, innerhalb derer Verlagerungen pauschal verdächtig wären und die ein starkes Indiz gegen die Verlagerung des COMI darstellen würde. Eine période suspecte ist jedoch abzulehnen553. Daher ist die verstrichene Aufenthaltsfrist nur ein Indiz, ohne dass es feste Fristen gäbe554. Eine kurzfristige Verlagerung des COMI dürfte für Schuldner ohnehin schwierig sein555. Insbesondere ist zu beachten, dass die Verlagerung mit erheblichen Kosten verbunden sein kann und entsprechende Ressourcen voraussetzt. Diese aber dürften bei einem Schuldner, der kurz vor der Insolvenz steht, selten vorhanden sein556. Bei natürlichen Personen wird ein bloßer Umzug nicht gewährleisten können, dass das COMI verlagert wird, weil eine Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts erforderlich wäre557. Denn zur Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts wird regelmäßig das dauerhafte Element nebst der sozialen Integration nicht gegeben sein558. Zusätzlich werden Partner und Kinder einen Hemmschuh darstellen559, gerade wenn sie im Ursprungsland zurückbleiben sollen. Oder bildlich formuliert: „Man verbrennt nicht so schnell die Brücken hinter sich und kappt die Bande zu einem bisherigen Leben.“560 Rechtsberatung und Zusatzleistungen Die Inanspruchnahme von gewerbsmäßig angebotener Beratung und von damit verbundenen Zusatzleistungen kann im Einzelfall Indizwirkung für eine bloße Simulation entfalten. Bei Beratern muss genau geprüft werden, ob bspw. nicht nur ein Scheinwohnsitz angeboten wird561. Die Vermittlung von Wohnungen und Arbeitsplätzen als wesentliche Kriterien zur Begründung des COMI im neuen Mitgliedstaat ist für sich genommen eine alltagstypische und vollkommen legale Leistung. Gerade Konstella- (8) 550 Mankowski, NZI 2005, 368 (370), m. w. N. AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (195). Klöhn, KTS 2006, 259 (282 f.), plädiert für ein bewegliches System, das berücksichtigt, wie lange das COMI bereits verlagert ist, um das Vertrauen der Alt- und der Neugläubiger in Einklang zu bringen. 551 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1641); Mankowski, NZI 2005, 368 (370). 552 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636. 553 Beck, ZVI 2011, 355 (539). 554 Knof, ZInsO 2005, 1017 (1021); Baetge, in: Baetge/Hein/Hinden (Hrsg.), FS Kropholler, 2008, S. 77 (81). 555 Klöhn, KTS 2006, 259 (271); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). 556 Vgl. Klöhn, KTS 2006, 259 (271); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). 557 Vgl. Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). 558 Klöhn, KTS 2006, 259 (271). 559 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). 560 Mankowski, NZI 2005, 368 (372). In eine ähnliche Richtung geht Klöhn, KTS 2006, 259 (271), der den Aufwand zur Verlagerung als in der Krisensituation relativ hoch ansieht. 561 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134); Beck, ZVI 2011, 355 (366). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 99 tionen mit Auslandsberührung sind für den juristischen Laien besonders schwer zu fassen und die Folgen von Fehlentscheidungen u. U. gravierend. Es steht jedem Bürger frei, sich Hilfe bei der Organisation der Verlagerung und Rechtsrat für das Insolvenzverfahren zu verschaffen – solange sich Rat und Tat im Rahmen des rechtlich Zulässigen halten. Die Einholung von Rechtsrat und Beratung ist in anderen Lebensbereichen völlig normal und auch im Insolvenzrecht nicht unüblich562. Denn auch und gerade im insolvenzrechtlichen Bezug sind zahlreiche problematische Fragestellungen zu beachten, deren fehlerhafte Behandlung erhebliche – vor allem auch strafrechtliche – Wirkungen haben kann. Zu denken ist beispielsweise an Haftungsfragen, die Wirksamkeit von Kreditsicherheiten, Betrugs- und Bankrottdelikte. Diese Fragen werden durch einen geplanten grenzüberschreitenden Bezug noch zusätzlich verkompliziert. Dass der Schuldner sich vor Fehlern in Acht nimmt und Rechtsrat in Anspruch nimmt, ist für sich allein betrachtet nicht verwerflich und begründet weder den Verdacht einer Simulation noch den eines Rechtsmissbrauchs. Eine andere Beurteilung ergibt sich aber, wenn die Beratung und Gestaltung nicht nur auf die Rechtsberatung gerichtet sind, sondern zumindest geeignet sind, eine Vortäuschung des COMI zu fördern. Zum Beispiel: Die Aussage „no one says you have to spend all your time in the UK“563 lässt sich auf (mindestens) zwei Arten deuten. Entweder kann sie bedeuten, dass der Schuldner nur für formal notwendige Handlungen in England sein muss, ansonsten aber nicht, dann würde es sich um eine Simulation handeln564. Oder der Rat bedeutet, dass es dem Schuldner durchaus freisteht, zu reisen und auch nach Antragstellung sein COMI wieder zurückzuverlegen565. Diese Hinweise geben nur die bestehende Rechtslage wieder, weil der Schuldner in der Tat nicht jeden einzelnen Tag an seinem neuen COMI verbringen muss. Darüber hinaus kann er wegen der perpetuatio fori nach Antragstellung sein COMI verlegen, ohne dass dies Auswirkungen auf das laufende Insolvenzverfahren hat – es sei denn, das Gericht erachtet die ursprüngliche COMI-Verlagerung z.B wegen einer zu kurzen Aufenthaltsdauer als unwirksam oder bewertet sie gar als Simulation. Ein starker Täuschungsverdacht besteht jedoch, wenn der Berater „Zusatzleistungen“ anbietet, die nichts mit den üblichen (Rechts-)Problemen eines Umzugs ins Ausland zu tun haben, sondern gerade darauf ausgerichtet sind, eine Anwesenheit am neuen COMI geradezu überflüssig zu machen. Zu denken ist an Quittungen aus Geschäften des täglichen Lebens, wie sie bei einem „normalen“ Tagesablauf des Schuldners ohnehin anfallen würden: Bäcker, Metzger, Supermarkt. Ein Vorhalten solcher Quittungen macht eine Anwesenheit des Schuldners an seinem neuen Wohnort gera- 562 Koch, Mansel (Hrsg.), in: FS Jayme, 2004, S. 437 (447). Dies erkennt bspw. auch Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1087), an. 563 So der Rat eines Insolvenzberaters, zitiert bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012. 564 Interessant ist auch der bei Hölzle, ZVI 2007, 1 (2), geschilderte Wortlaut einer Beratungshomepage im Internet, bei der es u. a. heißt „Selbstverständlich fördern wir keine illegalen Tätigkeiten. […] Ihr Lebensmittelpunkt muss – real oder nach außen – in Frankreich sein.“ Worin der Unterschied zwischen „real“ und „nach außen“ bestehen soll, erschließt sich aus dem zitierten Inhalt nicht. 565 In diesem Sinne ist der Rat des Insolvenzberaters, zitiert bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012, zu verstehen, da er auf Urlaubsflüge und Beziehungen zur Familie eingeht – der Sache nach folglich normales und wünschenswertes soziales Verhalten. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 100 de überflüssig und ist geeignet, die tatsächliche häufige Abwesenheit zu verschleiern566. Gleiches gilt für die von einem Berater angebotene „Einweisung“ der Familie, die unnötig wäre, wenn die Auskunft der Familie schlicht lauten würde, dass der Schuldner z. B. in Frankreich lebe, und dies auch zuträfe567. Auch solche Maßnahmen dienen dazu, eine Anwesenheit am neuen COMI entbehrlich zu machen und etwaige Nachfragen von Gläubigern oder dem Insolvenzgericht ins Leere laufen zu lassen. Werden solche bedenklichen Beratungsleistungen nachgewiesen, wird das Insolvenzgericht folglich bei der Würdigung sämtlicher Tatsachen von einer Simulation ausgehen können, wenn nicht starke entkräftende Momente vorgetragen werden können. Grundsatz: Entscheidung im Einzelfall Die konkrete Feststellung des COMI bedarf der Prüfung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, um tatsächlich den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners korrekt feststellen zu können. Es gibt keine festen Maßstäbe für die Bewertung der verschiedenen Umstände, maßgebend ist vielmehr eine Bestimmung im Einzelfall568. Nach einer vereinzelt gebliebenen Auffassung soll das COMI durch ein flexibles System bestimmt werden und das Insolvenzverfahren an dem Ort durchgeführt werden, an dem die Durchführung die geringsten Kosten verursacht569. Es sollen alle Interessen in eine Abwägungsentscheidung eingebunden werden, sodass selbst zwei Jahre nach einer Verlagerung des Sitzes einer Gesellschaft eine Zuständigkeit am ehemaligen Sitz begründet werden kann570. Dagegen spricht aber, dass derartige Ergebnisse kaum zu prognostizieren sind. Die erforderliche Rechtssicherheit – gerade auch im Hinblick auf Folgefragen wie Haftung und Strafbarkeit bei Verletzung von (vor)insolvenzlichen Pflichten – wird ohne Not aufgegeben und auf klare Kriterien im Sinne einer Grundregel zugunsten von unter Umständen nur marginalen Vorteilen bei den Verfahrenskosten wird verzichtet. Gleichwohl haben sich inzwischen die oben dargestellten Typisierungen entwickelt, deren Einsatz eine in vielen Fällen zutreffende Lösung ermöglicht. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass typische Gründe für eine Verortung des COMI an einer bestimmten Stelle im Einzelfall möglicherweise nicht greifen. Wenn die Verbindlichkeiten eines Selbstständigen auch sehr oft aus der selbstständigen Tätigkeit herrühren (z. B. Miete für Büro, Kosten der Arbeitsmaterialien, Steudd. 566 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 567 Siehe AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 568 Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (315); Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016 Art. 3 EuInsVO Rn. 47 ff.; Renger, S. 189; Reuß, S. 87; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627; LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625; BGH, Beschl. v. 02.03.2017 – IX ZB 70/16, NJW-RR 2017, 552; Wiedemann/ Guglia, ZVI 2014, 397 (401). 569 Ein Anwendungsfall des sog. Coase-Theorems: Klöhn, KTS 2006, 259 (286); Klöhn, NZI 2006, 383 (386). 570 Klöhn, NZI 2006, 653 (654); siehe zu einem beweglichen System Klöhn, NZI 2006, 383 (385 f.); Klöhn, KTS 2006, 259 (282 f.). II. Das COMI gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 101 ern), muss dies nicht immer der Fall sein. Zum Beispiel kann auch die fehlgeschlagene Spekulation mit dem Privatvermögen Grund für die Überschuldung des Schuldners sein571. Mit den typisierenden Betrachtungen entsteht ein gewisses Maß an Rechtssicherheit. Doch darf nicht übersehen werden, dass die hierdurch gewonnene Rechtssicherheit für den einzelnen Gläubiger zu unerwarteten Ergebnissen führen kann. So wird der Vermieter einer Privatwohnung häufig nicht wissen, ob sein Mieter angestellt oder selbstständig tätig ist, wenn er die Information nicht abfragt oder im Rahmen eines Einkünftenachweises in Erfahrung bringt. Entsprechendes gilt für den Verkäufer eines Fahrzeugs für private Zwecke. Verfolgt der Schuldner an mehreren Orten Interessen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, hat das Gericht sämtliche Interessen in eine Abwägung einzubeziehen572. Es muss im Einzelfall festgestellt werden, wo die Verwaltung der Interessen stattfindet, weil es sich z. B. nur um ein „virtuelles Büro“ handeln kann, das für die Außenwirkung unterhalten wird573. Entsprechendes ist der Fall, wenn der Schuldner selbstständig in einem Staat tätig ist, aber ausschließlich an seinem privaten Aufenthalt aus privaten Gründen Kredite aufnimmt, deren Rückzahlung er nicht leisten kann574. Bei einem Wechsel des COMI muss die Frage letztlich dahin gehen, ob die Gläubiger im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO erkennen können, dass der neue Aufenthaltsort bereits das neue COMI ist575. Demzufolge muss gerade aus Sicht der objektiven Dritten im Einzelfall bestimmt werden, was als COMI des Schuldners für Dritte erkennbar war576. Dies kann nur durch eine Gesamtschau der verschiedenen Anknüpfungskriterien erfolgen, die für die Gläubiger erkennbar sind. Die Verlagerung des COMI Der Grundsatz: Verlagerungen sind zulässig Das COMI des Schuldners ist nicht starr und in Stein gemeißelt. Ein Bürger zieht aus verschiedensten Gründen um, seien es private, seien es berufliche Gründe. Auch die Norm des Art. 3 EuInsVO ermöglicht die Verlegung des COMI in Gewährung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV, der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und – selbst ohne den Willen zur wirtschaftlichen Betätigung (wie etwa bei Rentnern) – der Freizügigkeit nach Art. 20 Abs. 2, Art. 21 Abs. 1 AEUV577. Zugleich werden damit aber die Voraussetzungen für forum shopping und damit für den III. 1. 571 Vgl. etwa die Darstellung bei Runkel, ZVI 2007, 45 (45 Fn. 1): 40 renovierungsbedürftige Immobilien, die ein Arzt erworben hat. 572 High Court of Justice Birmingham, Beschl. v. 18.04.2005 – 2375 bis 2382/05, NZI 2005, 467 (468). 573 Beck, ZVI 2011, 355 (361). 574 Beck, ZVI 2011, 355 (361); siehe auch Mankowski, NZI 2005, 368 (370). 575 Beck, ZVI 2011, 355 (361). 576 Reuß, S. 88. 577 Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520); Reuß, S. 114; Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (467). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 102 „Insolvenztourismus“ geschaffen578. Der Schuldner kann sein COMI verlagern579 und damit die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts beeinflussen. Dies hat nicht zuletzt auch erhebliche praktische und verfahrensökonomische Gründe. Das Insolvenzgericht und der Verwalter werden sowohl auf das Vermögen wie auch die Unterlagen des Schuldners zugreifen müssen. Darüber hinaus ist es für die Verfahrensabwicklung auch von Vorteil, wenn der Schuldner selbst für Auskünfte möglichst persönlich zur Verfügung steht. Muss das Verfahren aber an einem Ort abgewickelt werden, an dem der Schuldner sich nicht (mehr) aufhält und an dem auch seine Vermögensgegenstände und Unterlagen nicht greifbar sind, dann wird das Verfahren hierdurch übermäßig aufwendig, kompliziert und teuer – was wiederum letztlich nur die Masse aufzehrt und damit zulasten der Gläubigergesamtheit geht. Im Einzelfall kann es zwar immer noch zu solchen Situationen kommen, weil der Schuldner nach Verfahrenseinleitung ins Ausland zieht. Diese Fälle sind aber relativ selten. Wäre das COMI hingegen starr und nicht veränderbar, hätten neue Gläubiger, die nach einem Umzug des Schuldners mit diesem Verträge schließen (z. B. der neue Vermieter), unter Umständen völlig falsche Vorstellungen davon, welchem Insolvenzrecht ihre Rechtsbeziehung mit ihrem Schuldner unterliegt. Sie werden in Unkenntnis dieser Umstände daher auch auf eine adäquate Absicherung ihrer Forderung verzichten. Des Weiteren stellt sich die Frage, wie das erste „versteinerte“ COMI bestimmt werden soll. Das COMI ist daher zu Recht veränderbar – damit aber zugleich ein ver- änderbares „Produkt“580 der konkurrierenden Rechtsordnungen. Abgrenzung einer tatsächlichen von einer simulierten Verlagerung des COMI Notwendigkeit der Abgrenzung einer tatsächlichen von einer simulierten Verlagerung Neben tatsächlich erfolgten Verlegungen des COMI kommt es in einigen Fällen auch zu einer lediglich vorgetäuschten Verlagerung des COMI. Der Schuldner gibt in seinem Insolvenzantrag oder in der Anhörung wegen eines Fremdantrags Tatsachen an, die ein COMI in einem Mitgliedstaat zu begründen geeignet sind, obwohl es tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat liegt. Auch wenn der Schuldner sein COMI nicht wirklich verlagert hat, ist der auf die Gläubiger gemachte Eindruck der gleiche: Der 2. a. 578 Eidenmüller, JZ 2009, 641 (647); Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 579 Siehe nur EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; Chancery Division, Urt. v. 22.03.2006 – [2006] EWHC 1056 (Ch), BPIR 2006, 888; Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170 Rn. 42; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1640); High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460 (465); Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (12); Weller, ZGR 2008, 835 (849); Weller, ZIP 2009, 2029 (2031); Walters/Smith, IIR 2010, 181; Reuß, S. 87; Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (467); Beck, ZVI 2012, 433 (435). 580 Eidenmüller, JZ 2009, 641; zust. Weller, ZIP 2009, 2029 (2031). Siehe auch Eidenmüller, ZGR 2006, 467. III. Die Verlagerung des COMI 103 Schuldner ist nunmehr in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und unterliegt dem dortigen Recht. Doch trotz der im Insolvenzeröffnungsantrag angegebenen Umstände ergeben sich erhebliche Unterschiede in der rechtlichen Bewertung dieser Vorgänge. Aber nicht nur der Schuldner, sondern auch der antragstellende Gläubiger kann zur Täuschung des Gerichts genug Veranlassung sehen, wenn er zu Unrecht vermeiden will, dass der Schuldner nach der tatsächlichen lex fori concursus von seinen Verbindlichkeiten befreit wird. Die Folge einer solchen Simulation des COMI ist die auf falschen Umständen beruhende Entscheidung des Gerichts über die internationale Zuständigkeit. Eine solche Simulation begründet indes nicht das COMI des Schuldners581. Das tatsächliche COMI ist nicht verlagert worden. Die Simulation des COMI betrifft ein typisches verfahrensrechtliches Problem der Sachverhaltsermittlung bei Feststellung der zuständigkeitsbegründenden Umstände582. Die eigentlichen Rechtsprobleme beginnen erst dann, wenn das angerufene Gericht aufgrund der falschen Tatsachenangaben das Insolvenzverfahren eröffnet und ggf. nach Abschluss des Verfahrens auch die Restschuldbefreiung erteilt. Feststellung einer Simulation Wenn bei einer genauen Prüfung der Tatsachen, die zur Begründung eines Scheinwohnsitzes geeignet sind, von einer Vermeidung von forum shopping gesprochen wird583, so ist dies zumindest missverständlich. Denn die Simulation des Anknüpfungspunktes hat nichts mit forum shopping zu tun, sondern stellt schlicht eine Täuschung des Gerichts über zuständigkeitsbegründende Umstände dar. Entsprechendes gilt für die Vermischung von Täuschung und Rechtsmissbrauch, die immer wieder zu beobachten ist584. Wegen der unterschiedlichen Ansatzpunkte von Täuschung (falsche Tatsachenangaben) und Rechtsmissbrauch (rechtliche Würdigung tatsächlich erfolgter Vorgänge) sind diese Konstellationen aber strikt zu trennen und auch in der Diktion ist auf Unterschiede zu achten. Denn diese verschiedenen Ansatzpunkte verb. 581 Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (440); Mankowski, NZI 2006, 154 (155); Kilper, S. 192; Renger, S. 190; vgl. auch Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); Heneweer, S. 20; Weller, IPRax 2011, 150 (154); AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626, und im Anschluss LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625; zum internationalen Verfahrensrecht Benecke, S. 323. 582 Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); Reuß, S. 222 f.; Weller, IPRax 2011, 150 (154). 583 Z. B. Fritze, jurisPR-InsR 26/2009, Anm. 6. 584 Missverständlich z. B. Vallender, EWiR 2011, 775 (776), der von einer missbräuchlichen Verlagerung spricht, wenn der Schuldner die internationale Zuständigkeit des Gerichts durch Täuschung zu erschleichen versucht, und Reuß, S. 327 f., der die Umgehung und Erschleichung von Normen behandelt, sich dann aber auf Rechtsprechung französischer Gerichte bezieht, die von einer Simulation ausgehen. Goslar, NZI 2012, 912 (912), der Falschangaben vor Gericht behandelt, in diesem Kontext aber zunächst von der Bekämpfung einer „missbräuchlichen Forumserlangung“ schreibt, auf S. 914 jedoch klar trennt. Das OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627, stellt auf eine missbräuchliche Verlagerung des COMI ab, erörtert aber, dass der Schuldner gegenüber dem englischen Insolvenzgericht falsche Angaben gemacht hat. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 104 langen auch einen unterschiedlichen Umgang mit den sich dabei stellenden Rechtsfragen. Die Mechanismen, wie diesen Täuschungen begegnet und fehlerhafte Entscheidungen effektiv beseitigt werden können, werden im Folgenden im jeweiligen Zusammenhang besprochen. Die französischen Gerichte waren bereits sehr früh relativ streng bei der Prüfung des COMI. Sie haben hohe Anforderungen an dessen Nachweis gestellt, um eine blo- ße Scheinverlegung präventiv zu verhindern oder dem Aufwand jedenfalls den erhofften Nutzen zu nehmen. Diese Tendenz hat sich fortgesetzt585. Wegen der Besonderheiten des französischen Insolvenzrechts mit den Sonderregeln für die Departements Haut Rhin, Bas Rhin und Moselle hat insbesondere die Cour d’appel Colmar diese Entscheidungslinie maßgebend mitgeprägt586. Sind die französischen Gerichte trotz – oder gerade wegen – der hohen Anforderungen an den Nachweis des COMI von dessen Lage überzeugt, eröffnen sie das Verfahren, selbst wenn die Gläubiger alle in Deutschland ihren Sitz haben, die Schuldner die Landessprache nicht beherrschen und keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgehen587. Andererseits wird teilweise sehr deutlich von täuschendem Vorgehen gesprochen, wenn die Gerichte davon überzeugt sind, dass der Schuldner sein COMI nicht tatsächlich verlegt hat588. Im Einzelfall wird auch der „gute Glauben“, die „bonne foi“ des Art. L670 Code de commerce abgelehnt589. Gerade dieser „gute Glauben“ ist eine wesentliche Voraussetzung im französischen Recht. Auch die englischen Gerichte prüfen mittlerweile – wenn auch häufig erst im annulment -Verfahren nach s. 282 IA 1986 – recht genau das COMI590 und verhindern auf diese Weise Täuschungsfälle bzw. heben Entscheidungen, die auf Täuschungen 585 Siehe die Einschätzung von Ehret, DAS 2010, 66 (66). 586 Z. B. Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624; Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 23.05.2006 – N° 1 A 06/00354, JurisData 2006-308441; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 19.09.2006 – N° 1 A 06/01622, JurisData 2006-313536; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, JurisData 2011-001121. 587 So z. B. Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713. 588 Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Tribunal de Colmar als Vorinstanz zu Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, JurisData 2011-001121. 589 Cour de cassation, 15.10.2009 – N° 08-17.383, - LexisNexis; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis; Cour de cassation, 15.02.2011 – N° 10-13832, JurisData 2011-001686; Cour d’appel Colmar, 23.10.2007 – N° 1 A 07/01346, JurisData 2007-351461. 590 Siehe z.B. für Fälle natürlicher Personen Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170; High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636; Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. Dies prognostiziert auch Pel, INDat- Report 2010, 30 (31). III. Die Verlagerung des COMI 105 beruhen, in der Folge auf. Hieraus wird bisweilen der Schluss gezogen, dass die Gefahr, dass England zum „bankruptcy brothel“ werden könnte, nicht allzu groß sei591. Die Gerichte haben im Rahmen ihrer Zuständigkeitsprüfung zum Teil einen erheblichen Aufwand zur Aufdeckung von Täuschungen durch den Schuldner betrieben592, sogar „detektivische Fähigkeiten“ entwickelt593 oder sind gar als „Sherlock Holmes“594 tätig geworden, um solche Täuschungen aufzudecken. Verfolgt der Schuldner an mehreren Orten Interessen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, hat das Gericht sämtliche Interessen in eine Abwägung einzubeziehen595. Dabei sind sehr viele unterschiedliche Faktoren herangezogen worden, die jedenfalls bei Kumulation mehrerer dieser Umstände gegen eine tatsächliche Verlagerung des COMI sprechen: das Nichtvorhandensein von Gebührenrechnungen596, eine zu geringe oder gänzlich fehlende Stromrechnung597, keine oder zu geringe Telefonrechnungen598, die Ausgestaltung des Mietverhältnisses599, die zu geringe Größe der Woh- 591 So auch die Einschätzung von Knof, EWiR 2010, 563 (564), und Vallender, VIA 2011, 17 (18). Pel, INDat-Report 2010, 30 (31), sieht aus Sicht der Gläubiger ebenfalls die Chance, dass sich der Schutz der Gläubiger durch eine genauere Prüfung erhöht. 592 Siehe nur den Ermittlungsaufwand, den manche Gerichte betrieben haben, z. B. Chancery Division, Urt. v. 22.03.2006 – [2006] EWHC 1056 (Ch), BPIR 2006, 888, das Telefonnummern, den Ausstellungsort des Passes und die Belegenheit von Vermögen erforscht hat; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; High Court of Justice Northern Ireland, Dec. v. 10.01.2012 – [2012] NICh 1, BPIR 2012, 322; AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134); selbst Schlafzimmer, Toilettenartikel und Nahrungsmittel waren schon Gegenstand der Feststellungen: OGH, Urt. v. 30.11.2006 – 8 Ob 12/06g, ÖJZ 2007, 325. Für weitere Details siehe C. III. 2. b. 593 Mankowski, NZI 2011, 958 (959); Paulus, Insolv. Int. 2012, 75 (75). 594 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (78). 595 High Court of Justice Birmingham, Beschl. v. 18.04.2005 – 2375 bis 2382/05, NZI 2005, 467 (468). 596 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; vgl. auch AG Göttingen, Beschl. v. 10.12.2012 – 74 IN 28/12, NZI 2013, 206. 597 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis; Cour de cassation, 15.02.2011 – N° 10-13832, JurisData 2011-001686. LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); Mankowski, NZI 2011, 958 (959). 598 Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, – LexisNexis. 599 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour de cassation, 09.10.2008 – N° 07-18.804, – LexisNexis; Cour de cassation, 15.02.2011 – N° 10-13832, JurisData 2011-001686; AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (195); High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).; AG Göttingen, Beschl. v. 10.12.2012 – 74 IN 28/12, NZI 2013, 206. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 106 nung600, das Fehlen von Briefkasten und Klingelschild601, vorhandener Immobilienbesitz am alten COMI602, die Vermietung von Wohneigentum in Deutschland, um in Frankreich wohnen zu können, obwohl dort keine oder nur wenige Verbindungen bestehen603, widersprüchliche Angaben zum Wohnort604 und häufige Aufenthaltswechsel605, die Eintragung in lokale Wählerlisten606, die Zahlung von (Einkommens-)Steuern607, der Aufenthalts- und Tätigkeitsort des Ehepartners608, die Trennung von Ehepartner und Kindern609, die Entfernung zum (angeblichen) Arbeitsplatz610, fehlende Ausrüstung für die angebliche selbstständige berufliche Tätigkeit611, selbstständige Tätigkeiten, die letztlich nur als „Begleiterscheinung“ von privaten Interessen ausge- übt werden und nur Verluste bringen612, das Vorbringen angeblicher „Anlaufkosten“ 600 Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391: 35-m2-Wohnung, in der auch einmal die Kinder des Schuldners übernachten sollen; Cour de cassation, 28.10.2008 – N° 06-16.108, JurisData 2008-045617: möblierte 15-m2-Wohnung, die nur unregelmäßig bewohnt wurde. LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460: Wohnung in der Art einer Studentenwohnung; Mankowski, NZI 2011, 958 (959). 601 AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626; LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625 602 Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 19.09.2006 – N° 1 A 06/01622, JurisData 2006-313536; Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, JurisData 2011-001121. 603 Cour de cassation, 15.10.2009 – N° 08-17.383, - LexisNexis. 604 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (958): Angabe, in England zu wohnen, gleichzeitig aber Wohnungswechsel in anderen Ländern durchzuführen. 605 Renger, VIA 2011, 62 (63); Mankowski, NZI 2011, 958 (959); AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (195). OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015, weist jedoch zurecht darauf hin, dass häufige Umzüge durch das Lebensverhalten begründet sind, sodass sie noch nicht einmal für einen etwaigen Rechtsmissbrauch sprechen, wenn der Schuldner schon in den Jahren zuvor häufig innerhalb der EU umgezogen ist. 606 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624. 607 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624; Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis. 608 Cour d’appel Colmar, 15.03.2005 – N° 1 A 04/04718, JurisData 2005-279713; Cour de cassation, 15.10.2009 – N° 08-17.383, - LexisNexis. 609 Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour d’appel Colmar, 23.05.2006 – N° 1 A 06/00354, JurisData 2006-308441; Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis; Cour de cassation, 15.02.2011 – N° 10-13832, JurisData 2011-001686. 610 Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624; vgl. auch Cour d’appel Colmar, 20.06.2006 – N° 1 A 06/01576, JurisData 2006-308422; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, Juris- Data 2011-001121; Cour de cassation, 09.10.2008 – N° 07-18.804, - LexisNexis. 611 High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).: (ehemaliger) Notar als Sportfotograf, der jedoch keine Kamera sein Eigen nannte. 612 High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).: Sportfotografie, die auffällig häufig mit den Golftouren des Schuldners zusammenfielen. III. Die Verlagerung des COMI 107 eines neu gegründeten Unternehmens, ohne diese benennen oder gar beziffern zu können613; unklare Aufenthaltszeiten am angeblichen neuen COMI614, ein Haftbefehl zur Erzwingung einer eidesstattlichen Versicherung615, die vergleichsweise schuldnerungünstigere Rechtslage in seinem Heimatstaat616, vorhandene Versicherungen617, die Zugehörigkeit zu einer ausländischen Krankenversicherung618, Bankverbindungen am angeblich neuen COMI, die keinerlei oder nur geringe Kontobewegungen aufweisen619, die konkrete Art der Erwerbstätigkeit620, Erwerbstätigkeit, deren Erträge nicht zum eigenständigen Leben genügen, wenn der Ehepartner im Ausland arbeitet621, Anzeichen für ein Scheinarbeitsverhältnis622 und nicht zuletzt eine kurze Zeitspanne zwischen Umzug und Eigenantrag623. Auch das Zusammenleben mehrerer Personen, die dort auf engstem Raum wohnen und ebenfalls ein Insolvenzverfahren durchlaufen, spricht für eine Simulation624. Zwar sind Wohnungen gerade in London teuer, aber häufige Umzüge mit sich widersprechenden Vertragslaufzeiten und Aufenthaltszeiten sprechen dafür, dass getäuscht wird625. Insbesondere wenn der Schuldner unter der genannten Adresse im Ausland nicht bekannt war, spricht dies dafür, dass es sich lediglich um eine Simulation handelt626. Es ist ebenfalls auffällig, wenn die Nachbarn den Schuldner nur im Urlaub vermuten und sich in seiner – angeblich aufgegebenen – Wohnung Rechnungen für einen Zeitraum finden, während dessen 613 High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).. 614 Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075. 615 Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873. 616 Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873; Cour de cassation, 15.10.2009 – N° 08-17.383, - LexisNexis. Der High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch), sieht darin jedenfalls einen Grund, die Motivation des Schuldners zu hinterfragen. 617 Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391. Ausdrücklich auch Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093 (1108), wenn auch mit der Betonung, dass es im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich war. 618 Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis. 619 Cour d’appel Colmar, 03.05.2005 – N° 1 A 04/06003, JurisData 2005-275624; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1088); Cour de cassation, 24.06.2010 – N° 09-67.469, - LexisNexis. 620 Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 23.05.2006 – N° 1 A 06/00354, JurisData 2006-308441: Ausrichtung der Erwerbstätigkeit auf deutsche Kundschaft; AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626; High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).: (ehemaliger) Notar, der sich als Sportfotograf in sehr eingeschränktem Rahmen betätigt. 621 Cour de cassation, 15.10.2009 – N° 08-17.383, - LexisNexis. 622 Cour de cassation, 15.02.2011 – N° 10-13832, JurisData 2011-001686. 623 Mankowski, NZI 2011, 958 (959); LG Leipzig, Beschl. v. 27.02.2006 – 12 T 1207/05, ZInsO 2006, 378 (380); LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); Renger, VIA 2011, 62 (63); siehe auch OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015, das trotz relativ kurzer nachgewiesener Zeiträume keine Zweifel an der Anerkennung einer englischen bankruptcy order hatte. 624 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (958): fünf deutsche Schuldner, die in einer kleinen Wohnung mit zwei Wohnzimmern. leben. Vgl. auch Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1079): Zimmer mit 3,5 x 4 m. 625 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (958). 626 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957), m. Anm. Mankowski, NZI 2011, 958. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 108 der Schuldner schon dauerhaft im Ausland gewesen sein will627. Gerade kurzfristige Verlegungen von Angehörigen stark reglementierter Berufe sind bedenklich, weil es besonderer Vorkehrungen bedarf, z. B. bei Apothekern die ordnungsgemäße Verwahrung der Medikamentenbestände nach den jeweils einschlägigen nationalen Normen628. Hinzu kommen grundsätzlich notwendige Abwicklungstätigkeiten wie Kündigungen von Miet- und Arbeitsverträgen sowie Registerabmeldungen629. Ebenso können Ergebnisse von Durchsuchungen nützlich sein, wenn sich aus ihnen Umstände ergeben, die auf eine (Nicht-)Verlagerung des COMI schließen lassen630. Auch ungenaue und ausweichende Antworten des Schuldners auf Fragen können gegen dessen Angaben im Antrag sprechen631. Je kürzer die Zeit nach der Sitzverlegung und der Stellung des Antrags ist, desto eher ist von einer Scheinverlegung auszugehen, besonders wenn das neue Insolvenzrecht Vorteile für den Schuldner erwarten lässt632. Wer alles „stehen und liegen lässt“633, kann Anlass zur Annahme eines unzulässigen forum shopping geben634. Zwar müssen „plötzliche“ Verlagerungen besonders gut geprüft werden. Es bedeutet aber nicht, dass die Verlagerung unzulässig oder vorgetäuscht ist. Wenn das COMI mehrere Monate vor Antragstellung verlegt wird, die Gläubiger hingegen am Ort des alten COMI zurückbleiben, ist die Verlegung dennoch wirksam635. Die Reaktion auf diese Rechtsprechung ließ nicht lange auf sich warten. Einige Insolvenzberater verschaffen jetzt nicht nur Wohnraum und ein Arbeitsverhältnis, sie halten gleich Quittungen für Lebensmitteleinkäufe usw. für den Schuldner bereit636. Wird jedoch festgestellt, dass der Schuldner einen Berater beauftragt hat, der unter anderem Quittungen vorhält, Post nachsendet oder die Familie „coacht“, dann kann dies ein starkes Indiz dafür sein, dass eine Verlagerung des COMI an diesen Ort nicht stattgefunden hat637. Denn diese Dienstleistungen sind nicht notwendig, wenn der Schuldner tatsächlich an diesem Ort seinen Lebensmittelpunkt hat638 – und sei es nur vorübergehend. 627 AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626; LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625. 628 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 629 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 630 So etwa im Fall bei BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 51/09, ZInsO 2009, 1955; zuvor dazu LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625; AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626. 631 High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch). 632 LG Leipzig, Beschl. v. 27.02.2006 – 12 T 1207/05, ZInsO 2006, 378 (380). Hölzle, ZVI 2007, 1 (4), sieht daher umgekehrt in einer längeren Zeitdauer ein Argument für die tatsächliche Verlagerung des COMI. 633 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 634 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. 635 Vgl. AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411). 636 Vgl. den Fall des AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133; siehe auch Hölzle, ZVI 2007, 1 (4). 637 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133, m. zust. Anm. Fritze, jurisPR-InsR 26/2009, Anm. 6. 638 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133. III. Die Verlagerung des COMI 109 Bedient sich der Schuldner eines professionellen Beraters, der Scheinwohnsitze anbiete, kann er sich nicht auf den Wohnsitz an dieser Stelle berufen, weil ihm sein Vortrag nicht geglaubt wird639. Solche unseriösen Insolvenzberater verschaffen falsche Quittungen und Unterlagen und erhalten Post, Zustellungs- und Vertretungsvollmachten640. Diese wären überflüssig, wenn der Schuldner sich tatsächlich gewöhnlich an dem neu gewählten Wohnsitz aufhalten würde641. Zum Teil wird auch eine „Einweisung“ der Familie angeboten, was unnötig wäre, wenn die Auskunft schlicht lauten würde, dass der Schuldner in Frankreich lebe642. Auch die Entlastung von der dauernden Anwesenheitspflicht durch umfassende organisatorische Maßnahmen (z. B. Schlüssel für die Wohnung und den Briefkasten643) spricht für einen Scheinsitzverlegung. Denn diese Maßnahmen wären nicht nötig, wenn sich der Schuldner tatsächlich dort aufhalten würde.644 Auch Einkaufsquittungen fallen normalerweise an, wenn der Schuldner sich tatsächlich dort aufhält, diese müssen nicht im „Angebot“ des Beraters enthalten sein645. Der Sachverhalt der Entscheidung des AG Köln646 zeigt, dass es mit erheblichem Aufwand einhergeht, den gewöhnlichen Aufenthalt zu verlegen. Andererseits zeigt die Entscheidung auch, mit welchem Aufwand die Vortäuschung eines COMI verknüpft sein kann und wie man sie entkräften kann. Dass dies alles Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der COMI-Verlagerung sind, trifft zu. Doch es muss im Einzelfall geprüft werden, aus welchem Grund sie aufgetreten sind. Die Wahl einer kleineren Wohnung kann z. B. seinen Grund darin haben, dass der Schuldner sparsamer geworden ist und nicht mehr über seinen Verhältnissen lebt. Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Fragen basieren entweder auf höherrangigem Recht oder auch schlicht auf dem Umstand, dass der Schuldner sich nicht umgemeldet hat oder diesbezüglichen Rechtsirrtümern erlegen ist. Dass Sprachkenntnisse wichtig sind647, steht schon aus praktischen Gründen außer Frage. Aber in dieser Pauschalität können fehlende Sprachkenntnisse nicht für eine Ablehnung der COMI-Verlagerung genügen. Es gehört auch dazu, dass der Bürger die Sprache erst lernt bzw. dass die Behörden ihm helfen. Es gibt außerhalb des insolvenzbezogenen Kontextes zahlreiche Fälle, in denen ein Bürger in einem Staat lebt, dessen Verkehrs- und Amtssprache er (noch) nicht beherrscht. Nicht umsonst halten Behörden Formulare in verschiedenen Sprachen bereit. Ein Abstellen auf fehlende 639 Z. B. AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). Vgl. auch High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch), der als Indiz ansieht, dass ein „friend“ ihm die Wohnung und ein Fahrzeug besorgt hat. 640 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 641 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 642 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 643 Vgl. den Fall des AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 644 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134); zust. Fritze, jurisPR-InsR 26/2009, Anm. 6. 645 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 646 AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (134). 647 May, ZInsO 2012, 165 (166). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 110 Sprachkenntnisse würde eine Diskriminierung darstellen648. In Verbindung mit der Berufstätigkeit des Schuldners können die Sprachfertigkeiten jedoch an Bedeutung gewinnen, wenn die Berufstätigkeit, die der Schuldner angeblich ausübt, primär zu Kontakt mit Personen des Staates des neuen COMI führt, dessen Sprache er nicht beherrscht649. Zu guter Letzt kann auch eine Rückverlegung des COMI kurz nach Antragstellung ein Indiz dafür sein, dass es nicht im Staat der Antragstellung bestand. Bei Fällen, in denen eine „Rückkehroption“ offengehalten wird, ist kein Rechtsmissbrauch zu prüfen650, sondern vielmehr, ob tatsächlich das COMI verlagert wurde651. Dies gilt erst Recht bei einer nachträglichen Überprüfung durch ein Rechtsmittelgericht, wenn der Schuldner rasch nach Erteilung der Restschuldbefreiung zurückgekehrt ist652. Zumal sich die Rückkehrabsicht zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als innere Tatsache kaum wird feststellen lassen653. Aber auch eine Rückverlegung des COMI kann gute Gründe haben, die sich vorbringen lassen (z. B. persönliche Verbindung, neues Jobangebot, Pflege von Angehörigen). Das lässt sich in der Regel – gerade bei der schnellen englischen Eröffnung – aber nur im Rechtsbehelf effektiv prüfen. Dabei handelt sich auch hier zunächst (nur) um eine reine Tatsachenfrage, nämlich die Frage, ob das COMI tatsächlich zum Zeitpunkt der Antragstellung im Staat der Verfahrenseröffnung lag oder nicht. Kommt das Gericht zur Überzeugung, dass der Wohnsitz nur „formal verlegt“654 ist, der Schuldner also nicht im Staat der Verfahrenseröffnung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, fehlt es an einem Lebensmittelpunkt, damit am COMI und folglich an der internationalen Zuständigkeit. Auf all diese aufgezeigten Verdachtsmomente haben mittlerweile nicht nur die französischen, sondern auch die englischen Gerichte reagiert. Mittlerweile werden die Voraussetzungen des COMI deutlich strenger geprüft, wenn die Gerichte im Rahmen eines annulment nach s. 282 IA 1986 prüfen, ob die bankruptcy order hätte erlassen 648 Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N°1 A 06/03078, JurisData 2006-321939; siehe auch Cour de cassation, 09.10.2008 – N° 07-18.804, - LexisNexis, der in dem Willen, die Sprache zu erlernen, ein Indiz erblickt. 649 Vgl. Cour d’appel Colmar, 16.05.2006 – N° 1 A 06/00069, JurisData 2006-311391; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939. 650 BGH, Beschl. v. 02.03.2017 – IX ZB 70/16, NJW-RR 2017, 552; a. A. d’avoine, NZI 2011, 310 (313). 651 Beck, ZVI 2011, 355 (365). 652 Goslar, NZI 2012, 912 (917). 653 Beck, ZVI 2011, 355 (365); Goslar, NZI 2012, 912 (915). Dies erkennt auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (314), an und verlangt daher, dass der Schuldner bei Antragstellung die Erklärung abgibt, über längere Zeit am neuen COMI bleiben zu wollen. 654 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957). III. Die Verlagerung des COMI 111 werden dürfen655. Die Gerichte achten darauf, ob das COMI tatsächlich verlagert wurde; ist dies der Fall, wird die Verlagerung als Ausdruck der Niederlassungsfreiheit akzeptiert656. Dies ist zwar nur reaktiv, aber der englische Insolvency Service, der die Insolvenzverfahren betreut, hat inzwischen ebenfalls reagiert und in Kapitel 43 des technical manuals an dieser Rechtsprechung orientierte Prüfungsaspekte ausdrücklich benannt, die inzwischen bei Bürgern fremder Nationalität zu beachten sind, die weniger als zwölf Monate im Land sind und ihre Verbindlichkeiten nicht bei Gläubigern in England haben. Die Überprüfungskriterien werden zusehends strenger, und die zuständigen Behörden bzw. Gerichte verlangen Nachweise zu den „täglichen“ Angelegenheiten des Schuldners wie Wohnung, Arbeitsstätte und Bankverbindungen ‒ und das bereits im Rahmen der Verfahrenseröffnung657. Eine derart genaue Prüfung bei Verfahrensbeginn erhöht die Akzeptanz ‒ insbesondere durch die zur Anerkennung aufgeforderten Gerichte ‒, die den englischen Gerichten entgegengebracht werden kann658. Damit verringert sich zugleich die Gefahr von Anerkennungskonflikten659. Dass die Gerichte bei ihrer Prüfung tendenziell strenger werden, sollen einige bekannt gewordene Beispiele zeigen. Im Fall des sog. „Londoner Radiologen“660 entschied das Gericht, dass das COMI in England lag. Der Schuldner wohnte in London war als Berater für Radiologie und Nuklearmedizin bei einer limited für das Monatsgehalt von £ 500 angestellt. Seine Frau lebte weiterhin in Deutschland, wo auch seine sämtlichen Gläubiger ihren Sitz hatten. Der Schuldner beantragte den Erlass einer bankruptcy order. Der official receiver beantragte jedoch mit der Begründung, der Schuldner habe sein COMI nach wie vor in Deutschland, ein annulment, weil die bankruptcy order gar nicht hätte erlassen werden dürfen. Unter anderem sei die Rückabwicklung von Vermögensübertragungen viel leichter in Deutschland durchzuführen und das Gehalt von £ 500 eine bloße Fiktion, weil die Gesellschaft den Gewinn erhalte und die Ehefrau des Schuldners die Gesellschafterin sei. Eine Income Payments Order sei wegen des geringen Gehalts nicht möglich. Der Schuldner wies da- 655 Siehe die Fälle High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636: COMI- Verlagerung wurde akzeptiert; Mitterfellner Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460; Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170: Die Verlagerung wurde akzeptiert und die bankruptcy order mit einer Beschränkung auf ein Territorialverfahren wurde wiederhergestellt. Sehr deutlich z. B. High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460, bei dem ebenfalls akribisch die Krankengeschichte des Schuldners erörtert wurde, um Aufenthaltszeiten zuordnen zu können. 656 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (195). 657 Vgl. die detaillierten Prüfungsvorgaben der Kapitel 41, 43 des technical manual des englischen Insolvency Service. Siehe auch Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (199); AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (195). 658 In diesem Sinne auch Walters/Smith, IIR 2010, 181 (199). 659 Siehe dazu näher unter D.III. 660 So die Bezeichnung High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636, in der deutschen Fundstelle ZVI 2008, 168, und bei Pel, ZVI 2008, 152. Siehe auch Fletcher, Insolv. Int. 2007, 60; Tashiro, FD-InsR 2008, 263933; Briggs, Insolv. Int. 2010, 28. Zur Vorgeschichte des Falles auch OLG Koblenz, Urt. v. 15.03.2006 – 1 U 855/05, ZVI 2008, 166. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 112 rauf hin, dass ihm neben seinem Gehalt auch die Unterkunft durch die Gesellschaft bezahlt würde. Das Gericht gibt sehr deutlich zu erkennen, dass es die Probleme des forum shopping im Blick hat und die Prüfung auch unter diesem Gesichtspunkt durchführt661. Ein annulment wurde nicht ausgesprochen. Deutlich strenger wurden die Gerichte in der Folgezeit im Fall „Mitterfellner“662, in dem ein annulment nach s. 282 Abs. 1 IA 1986 ausgesprochen wurde. Das Gericht war nicht vom COMI des Schuldners in England überzeugt. Entscheidend war für das Gericht, dass der Schuldner widersprüchliche falsche Angaben zu seinen Aufenthaltsorten und -zeiten663 gemacht hatte, die das Gericht ausführlich prüfte und mit weiteren Rahmenbedingungen wie Kenntnis des Wohnorts und Kenntnis der wichtigsten Einkaufsmöglichkeiten abglich664. Dabei betonte das Gericht aber auch, dass es nicht mehr Nachweise für getätigte Einkäufe verlange, als der Normalbürger üblicherweise habe665. Gleichwohl war das Gericht nach einer – gerade auch für deutsche Verhältnisse – sehr ausführlichen Prüfung und Beweiswürdigung der Auffassung, dass der Schuldner sein COMI nicht in England hatte, und annulliert daher die bankruptcy order. Auch im Fall „Hagemeister“666 wurde ein annulment ausgesprochen. Gegen die Schuldner (zwei Brüder) wurde ein Insolvenzverfahren in Deutschland beantragt. Das deutsche Insolvenzgericht eröffnete aufgrund des Antrags vorläufig das Verfahren und bestellte auch einen vorläufigen Verwalter. Kurz danach beantragten die Schuldner in England die discharge nach dem IA 1986. Das englische Gericht erließ die begehrte bankruptcy order. Daraufhin hob das deutsche Insolvenzgericht seine Entscheidung auf, weil das englische Verfahren nunmehr vorrangig sei. Dies wurde auch vom zuständigen Landgericht bestätigt. In der Folgezeit wurde in England ein annulment gem. s. 282 IA 1986 beantragt, weil in Deutschland ein vorrangiges Insolvenzverfahren bereits eröffnet war. Das englische Gericht kam dazu, dass die Eröffnung des englischen Verfahrens nicht nur eine Sekundärinsolvenz, sondern ein Hauptverfahren betraf. Ein solches Verfahren war aber aus zwei Gründen ausgeschlossen: Zum einen lag das COMI der Schuldner in Deutschland, zum anderen hatte das deutsche Insolvenzgericht die zeitlich frühere Entscheidung wirksam erlassen, weil es mit der vorläufigen Bestellung eines Insolvenzverwalters ein Verfahren im Sinne der Eurofood-Entscheidung des EuGH eröffnet hatte. Die bankruptcy order hätte folglich nicht erlassen werden dürfen und wurde daher annulliert. Darüber hinaus stellte das Gericht ausdrücklich fest, dass die Schuldner bei der Befragung im Rah- 661 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1639). 662 Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075. 663 Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1084): Flugbuchungen, die einen kurzen Aufenthalt in England ermöglichten, der gerade die Stellung des Insolvenzantrags möglich machte. Danach erfolgte anscheinend der prompte Rückflug nach Deutschland. Hinzu kommen zahlreiche weitere nachgewiesene Aufenthalte in Deutschland und Österreich, sodass sich die Frage stellt, welche Zeiten der Schuldner in England verbracht hat. 664 Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1078 ff.). 665 Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1087). 666 Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093. III. Die Verlagerung des COMI 113 men der Verfahrenseröffnung falsche Angaben zu der Frage nach einem anderweit eingeleiteten Insolvenzverfahren gemacht haben667. Als letztes Beispiel für eine – wenn auch erst im annulment-Verfahren erfolgte – überaus akribische Ermittlungsarbeit sei der Fall „Körffer“668 kurz dargestellt: Im Zuge der Überprüfung der Aufenthaltsdauer von Herrn Körffer (dem Schuldner) in England prüfte das Gericht detailliert die Aufenthaltsdauer und Wohnsituation des Schuldners in Deutschland und England. Weil der Schuldner an einer schweren Krankheit litt, prüfte das Gericht u. a., wann er in ärztlicher Behandlung in Deutschland war. Hierbei ergaben sich beträchtliche Zeiten, zu denen der Schuldner sich in medizinischer Behandlung und Rehabilitation in deutschen Einrichtungen aufhielt. Neben diesen Aufenthaltszeiten stellte das Gericht die aus medizinischer Perspektive durchaus berechtigte Frage, warum sich der Schuldner für die Zeit seines (angeblich dauerhaften) Aufenthalts in England keinen Facharzt in seiner Umgebung gesucht hatte, obwohl seine Erkrankung zu akuten gesundheitlichen Problemen hätte führen können. Für umfangreiche Reha-Maßnahmen sei ein Gang in die Klinik des Vertrauens nachvollziehbar, aber für Notfälle sei es nicht verständlich, warum der Schuldner keinen qualifizierten Facharzt an seinem – angeblichen – gewöhnlichen Aufenthalt konsultiert hätte669. Weitere Auffälligkeiten traten hinzu. So führte der Schuldner teilweise über die Adresse in Deutschland seine Korrespondenz, obwohl er zu dieser Zeit bereits dauerhaft in England gelebt haben soll. Darüber hinaus waren die Angaben der von ihm benannten Zeugen, die Unterlagen und tatsächlichen Umstände widersprüchlich. Zeitpunkt der Bestimmung des COMI bei Verlagerungen Ausgehend von der Prämisse, dass das COMI verlagert werden kann, stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt es für das Insolvenzverfahren festgelegt werden kann und muss. Denn es versteht sich, dass die internationale Zuständigkeit eines Gerichts zu einem Zeitpunkt für das weitere Verfahren fixiert werden muss, um überhaupt ein Insolvenzverfahren ordnungsgemäß nach einer lex fori concursus durchführen zu können. Je später diese Festlegung erfolgt, umso mehr Spielraum hat der Schuldner zur Veränderung seines COMI – also auch zur Manipulation. Für die Wahl des Zeitpunktes bieten sich verschiedene Optionen an. 3. 667 Dabei hält das Gericht den Schuldnern durchaus Sprachschwierigkeiten usw. zugute. Gleichwohl kommt es mit ausführlicher Begründung zum Ergebnis, dass die Angaben im Insolvenzantrag an zentralen Stellen fehlerhaft waren, Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093 (1107 f.). 668 High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. 669 High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460 Rn. 57 unter (d). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 114 Zeitpunkt der Entstehung der Verbindlichkeiten Eine aus Sicht der Gläubiger sehr weitreichende Möglichkeit bestünde darin, die Fixierung auf den Zeitpunkt zu legen, zu dem eine Verbindlichkeit entsteht. Dies ist jedoch abzulehnen. Gegen diesen Zeitpunkt spricht schon, dass eine Vielzahl von Verbindlichkeiten regelmäßig über einen längeren Zeitraum entsteht, sodass dieses Kriterium nicht aussagekräftig genug ist670. Bei einer Vielzahl unterschiedlicher Verbindlichkeiten kann ein rechtssicheres und für die Gläubigergesamtheit vorhersehbares Ergebnis nicht erzielt werden. Auch der Schuldner wird nicht mehr immer nachvollziehen können, welche Geschäfte der Sache zugrunde liegen und zu welchem Zeitpunkt einzelne Verbindlichkeiten entstanden sind. Gerade lang laufende Kredite könnten einer Verlagerung entgegenstehen, obwohl kein anderer Gläubiger von ihnen weiß.671 Dies gilt besonders, wenn zwischen dem Entstehen verschiedener Verbindlichkeiten diverse Umzüge stattfinden und einige Verbindlichkeiten getilgt werden. Wo soll also das COMI liegen, wenn zunächst im Mitgliedstaat A eine Verbindlichkeit entsteht, nach einem Umzug im Mitgliedstaat B und zuletzt noch im Mitgliedstaat C, weil der Schuldner dort Urlaub macht? Soll die Höhe der Verbindlichkeiten eine Rolle spielen oder soll es auf die zeitliche Priorität ankommen? Die schnelle Bestimmung des COMI ist bei solchen Problemen kaum möglich, wobei sich die Schwierigkeiten durch manipulatives Verhalten des Schuldners (z. B. Tilgung „missliebiger“ Verbindlichkeiten) beliebig potenzieren ließen. Ein für alle Beteiligten vorhersehbares rechtssicheres Ergebnis wird sich daher nicht verwirklichen lassen. Die gezeigten Probleme machen deutlich, dass auf diesen Zeitpunkt nicht abgestellt werden kann672. Zeitpunkt der Insolvenzreife des Schuldners Denkbar ist es auch, das COMI am Zeitpunkt der Insolvenzreife zu fixieren673. Dies hätte den Vorteil, einen flexiblen und für alle Beteiligten einheitlichen Anknüpfungszeitpunkt zu wählen. Die EuInsVO enthält jedoch keine Definition der Insolvenzreife, sodass diese anhand der nationalen Bestimmungen zu prüfen wäre674. Ansonsten wäre gegen den Schuldner in diesem Staat – die internationale Zuständigkeit unterstellt – kein Eröffnungsgrund gegeben, es könnte also kein Verfahren in Gang gebracht werden. Hierin ist wieder ein erheblicher Unsicherheitsfaktor zu sehen, weil sich die a. b. 670 AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); vgl. auch Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170 Rn. 41; Schmidt, ZInsO 2006, 88 (89), und Petkovich/McKenna, IL and P 2006, 76. 671 Vgl. Petkovich/McKenna, IL and P 2006, 76. 672 So im Ergebnis bereits AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); ebenso Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170 Rn. 41; Mankowski, NZI 2005, 575 (576); Mankowski, NZI 2005, 368 (369); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1023); Schmidt, ZInsO 2006, 88 (89). 673 Weller, IPRax 2004, 412 (416). 674 Vgl. Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 49; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (223); Schwemmer, NZI 2009, 355 (358). III. Die Verlagerung des COMI 115 Eröffnungsgründe nach den Insolvenzordnungen der Mitgliedstaaten unter Umständen massiv unterscheiden können, sodass sich – auch aufgrund der tatsächlichen Ermittlungsmöglichkeiten – erhebliche Schwierigkeiten ergeben könnten675. Exemplarisch sei nur die Frage nach der Abgrenzung der Zahlungsstockung von der Zahlungsunfähigkeit gestellt. Der Schuldner wäre nach dem Recht des einen Mitgliedstaates in der Lage, sein COMI zu verlagern, während er nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats, in den er nun sein COMI verlagern will, schon längst insolvenzreif ist. Des Weiteren ist rein praktisch der Zeitpunkt einer Insolvenzreife nach nationalem Recht schwierig zu bestimmen. Denn nicht jede Person ist zur Führung von Büchern verpflichtet, und die Überschuldung ist in manchen Ländern ohnehin kein Er- öffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person. Die Feststellungen sind mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Wirksamwerden der Eröffnungsentscheidung Deutlich besser geeignet ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Eröffnungsentscheidung. Wird dieser Zeitpunkt als relevanter Feststellungszeitpunkt angesehen676, bietet dies einen aktenkundigen und klar nachvollziehbaren Akt. Doch kommt die Fixierung dieses zentralen Anknüpfungspunktes relativ spät. Da der Schuldner vor der endgültigen Verfahrenseröffnung regelmäßig gehört werden muss, erhält er ausreichend Vorwarnzeit, um eine Verlagerung in die Wege leiten und durchführen zu können. Zum Eröffnungszeitpunkt wäre ggf. sein COMI verlagert. Es käme danach zu einer Anwendung des aus dem englischen Rechts bekannten Einwands: „You can’t make me bankrupt, I don’t live here.“677 Das angerufene Gericht wäre nicht mehr nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO international zuständig. Eine dennoch ergangene Eröffnungsentscheidung wäre rechtswidrig und auf ein Rechtsmittel des Schuldners aufzuheben – wenn nicht die Verlagerung während des Insolvenzeröffnungsverfahrens als unwirksam angesehen würde. Période suspecte Denkbar wäre auch die Anknüpfung an einen Zeitpunkt, der vor der Verlagerung des COMI liegt. Sämtliche Verlagerungen nach diesem Zeitpunkt wären unbeachtlich. c. d. 675 Vgl. Schwemmer, NZI 2009, 355 (358). 676 Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170 Rn. 55; Chancery Division, Urt. v. 22.03.2006 – [2006] EWHC 1056 (Ch), BPIR 2006, 888; Duursma- Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 3 Rn. 29 ff. 677 Zitiert nach Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016); Mankowski, NZI 2005, 368 (369); Mankowski, RIW 2005, 561 (578), unter Verweis auf www.sykesanderson.com/latest_news/news_041203_1.asp (mittlerweile nicht mehr online verfügbar). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 116 Eine période suspecte, wie sie noch in Art. 6 ff. des EG-Konkursübereinkommens von 1980678 vorgesehen war, wurde nicht in die EuInsVO übernommen: „Artikel 6 – Verlegung des Geschäftszentrums in einen anderen Vertragsstaat Hat der Schuldner weniger als sechs Monate vor dem Zeitpunkt, in dem das Gericht befaßt wird, sein Geschäftszentrum in das Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates verlegt, sind die Gerichte dieses Staates und die Gerichte des Staates, in dessen Hoheitsgebiet sich das Geschäftszentrum vorher befand, für die Konkurseröffnung zuständig.“ Eine derartige zeitliche Fixierung hätte den unschätzbaren Vorteil, dass ein Fo forum shopping des Schuldners schon mit relativ langer Vorbereitungszeit geplant werden müsste. Einen vergleichbaren Ansatz wird die EuInsVO nach der Reform allerdings haben. Die dort geregelte période suspecte wird jedoch nicht zu einer Fixierung des CO- MI und einem starren, zeitlich versetzten Wechsel des COMI führen. Vielmehr bleibt die Verlagerung des COMI auch in kürzeren Zeiträumen möglich, jedoch werden die Anforderungen an die Beweisbarkeit entsprechend angepasst679. Stellung des Insolvenzantrags Den dargestellten Anforderungen an Flexibilität und Rechtssicherheit ist jedoch der Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung gewachsen. Er wird deshalb nicht umsonst vom EuGH als relevant angesehen680, der damit auch die ganz herrschende Auffase. 678 Textnachweis bei Kegel/Thieme (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum Entwurf eines EG-Konkurs- übereinkommens – Im Auftrag einer Sonderkommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, 1988. 679 Dazu mehr unter F.I. 680 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-728); EuGH, Urt. v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09, Slg. 2009, 9915 (2128). III. Die Verlagerung des COMI 117 sung auf seiner Seite hat681. Die Frage nach der Verlagerung vor Stellung des Insolvenzantrags ist damit noch nicht beantwortet682. Der Zeitpunkt der Antragstellung ist zur Schaffung von Rechtssicherheit in verfahrensökonomischer Weise geeignet683 und fixiert die Rechtsverhältnisse zu einem frühen Zeitpunkt im Verfahrensablauf, sodass er einem – nach Erwägungsgrund 4 zur EuInsVO unerwünschten – forum shopping des Schuldners entgegenwirkt684. Nicht zuletzt weist diese Sichtweise für die Gerichte einen prozessökonomischen Vorteil auf, wenn das Verfahren von dem zuerst befassten Gericht durchgeführt wird685. Das Gericht, das sich einmal in die Tatsachen eingearbeitet hat, hat diese Arbeit nicht 681 Vogl/Herbert, EWiR 2006, 141 (142) bezeichnen die Entscheidung gar als „Meilenstein“. Zustimmend auch BGH, Beschl. v. 09.02.2006 – IX ZB 418/02, ZIP 2006, 529 (530); vgl. auch den Vorlagebeschluss BGH, Beschl. v. 27.11.2003 – IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94 (95 f.); BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (767); BGH, Beschl. v. 22.03.2007 – IX ZB 164/06, DZWIR 2007, 347 (348); BGH, Beschl. v. 05.07.2007 – IX ZB 233/05, BeckRS 2007, 11740; BGH, Beschl. v. 09.02.2006 – IX ZB 418/02, ZIP 2006, 529; BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460 (473); LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549); LG Göttingen, Beschl. v. 04.12.2007 – 10 T 146/07, ZVI 2008, 58 (59); AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1106); AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); AG Hamburg, Beschl. v. 11.02.2009 – 67c IE 1/09, ZIP 2009, 1024 (1024); AG Hildesheim, Beschl. v. 18.06.2009 – 51 IE 2/09, ZInsO 2009, 1544 (1544); OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015; AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193 (194); Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763); Mankowski, RIW 2004, 587 (599); Mankowski, RIW 2005, 561 (578); Mankowski, NZI 2005, 368 (368); Laukemann, RIW 2005, 104 (105); Brenner, ZIP 2005, 1646 (1646); Vallender, KTS 2005, 283 (300); Mankowski, NZI 2005, 575 (576); Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2; Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (189); Mankowski, NZI 2006, 154 (154); Binder, euro.lexunited 2006; Petkovich/McKenna, IL and P 2006, 76; Adam, S. 109; Pape, ZInsO 2007, 173 (180); Weller, ZGR 2008, 835 (859); Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (124); Kirchhof, WM 2008, Sonderbeilage Nr. 1 (65); Schmittmann/ Hesselmann, ZInsO 2008, 957 (962); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm- BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 33; Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (33); Reuß, S. 89; Weidehaas, GWR 2011, 554; Bode, S. 27; Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520); Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (55); BGH, Beschl. v. 05.07.2007 – IX ZB 233/05, BeckRS 2007, 11740; vgl. zu § 3 InsO OLG Oldenburg, Beschl. v. 06.11.2007 – 5 AR 35/07, BeckRS 2008, 1974; Turck, S. 51. 682 Dazu C.IV. Auch ist angesichts des Sachverhalts der Entscheidung des EuGH nicht klar, ob es auf die Einreichung des Antrags bei Gericht oder auf die Zustellung des Antrags beim Schuldner ankommt. Der EuGH hatte dieses Frage nicht zu klären, weil es ein Eigenantrag von Frau Staubitz-Schreiber war und sie daher über die Stellung des Antrags informiert war. Richtigerweise wird im Falle des Gläubigerantrags auf die Einreichung bei Gericht abzustellen sein (ebenso Turck, S. 54). Denn der Gläubiger hat es nicht in der Hand, den Zustellungsvorgang zu beschleunigen. Theoretisch könnte der Schuldner, der auf anderem Wege von dem Antrag des Gläubigers erfährt, sein COMI noch rasch verlegen, praktisch wird dies jedoch kaum geschehen (Turck, S. 54). Denn gerade bei natürlichen Personen sind die Hürden an eine COMI-Verlagerung entsprechend hoch. 683 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-729); Bode, S. 27; vgl. auch Mankowski, NZI 2005, 368 (368); Schmidt, ZInsO 2006, 88 (89); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (34); Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (55). 684 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-728); BGH, Beschl. v. 27.11.2003 – IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94 (96); vgl. auch Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763); Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2; Petkovich/McKenna, IL and P 2006, 76; Adam, S. 105; Fletcher, in: Moss/Fletcher/ Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 3 Rn. 3.15. 685 Tashiro, FD-InsR 2006, 182286. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 118 umsonst investiert, weil der Schuldner sein COMI plötzlich verlagert und das Gericht nachträglich international unzuständig würde686 – falls das COMI sich tatsächlich zum Zeitpunkt der Antragsstellung im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts befand. Die von der EuInsVO erstrebte Verhinderung des forum shopping würde konterkariert, wenn es dem Schuldner möglich wäre, den Gerichtsstand nach Antragsstellung durch Verlagerung seines COMI ebenfalls zu verlagern687. Zudem hätte eine solche Verlagerung gerade zur Folge, dass der Schuldner durch Umzüge immer wieder das Verfahren verzögern könnte und die Gläubiger ihm folgen müssten und – ggf. sogar wiederholt – teuren Rechtsrat zu verschiedenen Rechtsordnungen einholen müssten688. Dies würde es besonders flexiblen Schuldnern ermöglichen, sich immer wieder einem Insolvenzverfahren zu entziehen689. Es käme so weit, dass Schuldner und Gläubiger „Katz und Maus“ spielten690. Generalanwalt Colomer bezeichnet einen solchen Schuldner auch als „Fliegenden Holländer“691. Dieses Verzögerungsverhalten wird durch die Rechtsprechung des EuGH gerade verhindert692. Wirkung des Insolvenzantrags: perpetuatio fori Die perpetuatio fori ist zwar in der EuInsVO nicht ausdrücklich geregelt, findet sich jedoch auch in anderen Verfahrensvorschriften, z. B. in der EuGVVO693. Sie hat den Vorteil, dass es dem Schuldner nicht möglich ist, nachträglich durch einen Umzug ein ihm genehmeres Insolvenzstatut durch Verlagerung seines COMI zur Anwendung zu bringen694. Dadurch wird das Rechtsdurchsetzungsinteresse der Gläubiger gestärkt695. Verhindert werden soll folglich, dass es für jemanden vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder sonstige Rechtsverhältnisse zur Erlangung einer für ihn (vermeintlich) günstigeren Rechtsstellung zu verlagern696. Mit der perpetuatio fori ist zugleich der Vorteil verbunden, dass effektiv ein vorläufiger Verwalter das Vermögen sichern kann, ohne dass ein nachträglicher Umzug diese Sicherungen unterlaufen könnte697. f. 686 Vgl. Vogl/Herbert, EWiR 2006, 141 (142); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016); Herchen, ZInsO 2004, 825 (830); Turck, S. 51. 687 Laukemann, RIW 2005, 104 (107); Vallender, KTS 2005, 283 (300); Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). 688 Turck, S. 52; Knof, ZInsO 2005, 1017 (1024). Vgl. Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763). 689 Kindler, IPRax 2006, 114 (115). Vgl. auch Laukemann, RIW 2005, 104 (105). 690 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (21); ähnl. Mankowski, NZI 2005, 368 (368). 691 EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-718). 692 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; Kindler, IPRax 2006, 114 (115). 693 Müller, LMK 2006, 178796. 694 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-728 f.); Liersch, NZI 2004, 141 (142); Saenger/Klockenbrink, WuB VI A. § 4 InsO 1.06; Kindler, IPRax 2006, 114 (115); Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177 (178); Tashiro, FD-InsR 2006, 182286; Beck, ZVI 2011, 355 (357); zu Gesellschaften vgl. Adam, S. 103. 695 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-729); ebenso Kindler, IPRax 2006, 114 (114). 696 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). Fletcher, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 3 Rn. 3.15. 697 Laukemann, RIW 2005, 104 (105, 110); Tashiro, FD-InsR 2006, 182286 ; vgl. auch Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2. III. Die Verlagerung des COMI 119 Weil ein Zuständigkeitswechsel bei der Frage der internationalen Zuständigkeit nicht mehr zu befürchten ist, besteht auch die Gefahr nicht mehr, dass die Sicherungsmaßnahmen des angerufenen Gerichts nicht anerkannt werden698. Der Umzug steht dem Schuldner trotz der perpetuatio fori nach wie vor frei, er kann sich nur dem bereits eingeleiteten Verfahren nicht mehr entziehen. Gerade beim Eigenantrag ist zu beachten, dass sich der Schuldner bewusst für die Antragstellung in diesem Staat entschieden hat699. Daher genießt er nicht die gleiche Schutzwürdigkeit wie vor der Antragstellung700. Es ist ihm jedenfalls möglich, auch aus dem Ausland seinen Obliegenheiten nachzukommen701 – freilich auf sein eigenes Risiko. Umgekehrt würde die Freizügigkeit des Schuldners sogar stärker beeinträchtigt, wenn er einen Zuständigkeitswechsel vermeiden wollte und daher warten müsste bis zur formellen Verfahrenseröffnung, ehe er seinen Sitz verlegen würde702. Zugleich vermittelt dieser Zeitpunkt die größte Rechtssicherheit und Verfahrenseffizienz703. Die Antragstellung ist als erster bei Gericht aktenkundiger Vorgang genau zeitlich festlegbar und somit einer objektiven Prüfung zugänglich. Die Gläubiger können sich wegen der ungewissen Dauer bis zur Verfahrenseröffnung letztlich nur auf diesen Zeitpunkt verlassen704. Dies ist besonders nach der Stellung eines Fremdantrags von Bedeutung, weil der Schuldner sein COMI nicht mehr rasch vor Eröffnung des Verfahrens verlegen kann, um dem Gericht seine internationale Zuständigkeit entziehen zu können. Dem Schuldner wird damit zumindest reaktives und verzögerndes Verhalten, das er erst nach der Stellung des Fremdantrags vornimmt, vereitelt705. Nicht verhindern lässt sich damit allerdings die „präventive“ Verlagerung des COMI vor der Antragstellung706, wenn der Schuldner noch vor diesem Zeitpunkt tätig wird. Entsprechend werden die Verlagerungen vor dem Zeitpunkt der Antragstellung stattfinden707. Eine perpetuatio fori kann auch nicht verhindern, dass der Schuldner sein COMI verlagert und dann wieder nach Antragstellung zurückverlagert708. Ein Nachteil der Fixierung des verfahrensrelevanten COMI auf den Antragszeitpunkt könnte darin liegen, dass es zu einer ineffektiven und kostspieligen Verfahrensdurchführung kommen kann, wenn der Schuldner dennoch nach Antragstellung ins Ausland verzieht709. Gegen sie kann auch sprechen, dass eine verfahrensökonomische Abwicklung des Insolvenzverfahrens am besten an dem Ort erfolgt, an dem der 698 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). 699 Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672). 700 Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672). 701 Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672). 702 Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672). 703 Tashiro, FD-InsR 2006, 182286. 704 Mankowski, RIW 2004, 587 (599); Mankowski, NZI 2005, 368 (368); Mankowski, NZI 2005, 575 (576); Adam, S. 104; Mankowski, NZI 2006, 154 (154); vgl. auch Laukemann, RIW 2005, 104 (108). 705 Vgl. Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763); Mankowski, RIW 2004, 587 (599); Mankowski, NZI 2005, 575 (576); Schmidt, ZInsO 2006, 88 (90). 706 Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2. 707 Siehe etwa Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2. 708 Mankowski, RIW 2004, 587 (600). 709 Laukemann, RIW 2005, 104 (105). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 120 Schuldner zum Eröffnungszeitpunkt sein COMI hat710. Verlagert nämlich der Schuldner seine Vermögensgegenstände vollständig, wenn er ins Ausland zieht, dann wäre es unter den Gesichtspunkten des Zugriffs auf das Vermögen und der Erreichbarkeit des Schuldners zum Zwecke der Befragung und Kooperation tatsächlich sinnvoller, ein am neuen COMI gelegenes Gericht mit der Insolvenzsache zu betrauen, denn der Schuldner, seine Unterlagen und vermutlich auch große Teile seines Vermögens werden sich dann im Ausland befinden. Die Abwicklung des Verfahrens wird dadurch erheblich aufwendiger. Jedoch ist zu bedenken, dass den meisten Gläubigern durch ein Verfahren am neuen COMI mehr Kosten entstünden. Die meisten Gläubiger werden sich ohnehin im Staat des ersten COMI befinden711. Obendrein kann der Schuldner mittels EDV, Telefon und Post durchaus zeitnahAuskunft geben. Hinzu kommt, dass der Schuldner ggf. gar nicht die Amtssprache seines neuen Aufenthaltsstaates spricht, sodass aufgrund der Einschaltung eines Dolmetschers ein zusätzlicher Aufwand und Zeitverzögerungen entstünden, die den ökonomischen Effekt einer Verfahrensdurchführung am Ort des neuen COMI wegen der Verfügbarkeit von Informationen vollends negierten. Weiteren Nachteilen kann in aller Regel durch die EuInsVO und die lex fori concursus ausreichend begegnet werden. Zum einen kann der Insolvenzverwalter nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 EuInsVO in den anderen Mitgliedstaaten seine Befugnisse ausüben und damit auch auf im Ausland belegene Massegegenstände unter Berücksichtigung der lex loci, Art. 18 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 EuInsVO, zugreifen712. Zum anderen kann die lex fori concursus Pflichten und Obliegenheiten des Schuldners zur Verfahrensförderung vorsehen, bei deren Verletzung den Schuldner Sanktionen treffen. Eine der denkbaren Sanktionen wäre die Versagung der Restschuldbefreiung, wie sie bspw. nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO für die Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im deutschen Insolvenzverfahren vorgesehen ist. Herbeiführung von Erledigungserklärungen als untaugliche Umgehungsstrategie Stellt ein Gläubiger den Eröffnungsantrag, hat der Schuldner die Option, die Forderung des Gläubigers gezielt zu befriedigen, sodass der Fremdantrag für erledigt erklärt wird und nicht mehr zur Eröffnung des Verfahrens führen kann713. Eine solche Erledigungserklärung ist auch im Eröffnungsverfahren möglich714 und führt dazu, dass das Verfahren nicht mehr eröffnet werden kann715. Dies gilt auch bei einer eing. 710 Vgl. die Argumentation des Beschwerdegerichts bei BGH, Beschl. v. 27.11.2003 – IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94 (96); Laukemann, RIW 2005, 104 (105); Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (21). 711 Kindler, IPRax 2006, 114 (115). 712 Vgl. Mankowski, RIW 2004, 587 (599); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1024); Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (189); Keggenhoff, S. 81. 713 Vgl. etwa die Fallkonstellation in BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (767). 714 BGH, Urt. v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178 (181). 715 BGH, Urt. v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178 (181 f.). III. Die Verlagerung des COMI 121 seitigen Erledigungserklärung des Gläubigers716. Daher hat der Schuldner die – theoretische – Möglichkeit, durch Befriedigung dieses Gläubigers zu erreichen, dass das Verfahren zu diesem Zeitpunkt eingestellt wird. Er kann dann versuchen, sein COMI zu verlagern. Doch auch dieser – für den Schuldner u.U. überaus kostspieligen – Taktik hat die Rechtsprechung für einen bestimmten Fall einen effektiven Riegel vorgeschoben. Die im Urteil „Staubitz-Schreiber“ festgestellte perpetuatio fori wird vom BGH auch auf die Konstellation erweitert, dass der Schuldner die Forderung des Antragstellers befriedigt und dieser daraufhin für erledigt erklärt, aber zwischenzeitlich ein anderer Gläubiger ebenfalls einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat717. In dem vom BGH entschiedenen Fall718 verlagerte die Schuldnerin ihr COMI nach Österreich, nachdem ein Gläubigerantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt wurde. Nach der Verlagerung des COMI, aber vor Entscheidung über die Verfahrenseröffnung wurden weitere Fremdanträge gestellt. Um die Verschiebung der internationalen Zuständigkeit zu erreichen, leistete die Schuldnerin an den Antragsteller des zeitlich ersten Eröffnungsantrags, der daraufhin den Antrag für erledigt erklärte. Damit wäre die Insolvenzsache erledigt und das Insolvenzgericht für einen neuen Eröffnungsantrag international unzuständig. Es werden jedoch auch die während der laufenden Eröffnungsphase eingegangenen Eröffnungsanträge noch von der perpetuatio fori erfasst und können daher zu einer Verfahrenseröffnung führen719. Das Vorgehen des Schuldners kann also nur dann erfolgreich sein, wenn nicht zwischenzeitlich weitere Anträge anderer Gläubiger bei Gericht gestellt werden. Gehen hingegen weitere Anträge von Gläubigern ein, die der Schuldner nicht befriedigt, bleibt das Gericht auch international zuständig, selbst wenn der Schuldner nach der Erledigungserklärung das COMI verlegt, solange der Erstantrag nicht rechtskräftig erledigt wird720. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht für die späteren Anträge bei isolierter Betrachtung der einzelnen Anträge nicht (mehr) international zuständig wäre721. Damit wird ein forum shopping des Schuldners effektiv verhindert722 und zudem den Zielen der Verordnung durch Verbesserung von Effizienz und Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren 716 BGH, Urt. v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178 (182). 717 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (767 f.), m. Anm. Kirchhof, WuB VI A. § 3 InsO 2.06; Smid, jurisPR-InsR 12/2006, Anm. 1; Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (896). 718 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767; kritisch dazu Knof, ZInsO 2006, 754. 719 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767, m. Anm. Kirchhof, WuB VI A. § 3 InsO 2.06; Smid, jurisPR-InsR 12/2006, Anm. 1; Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (896). 720 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (767), m. zust. Anm. Smid, jurisPR-InsR 12/2006, Anm. 1; Binder, euro.lexunited 2006; Müller, LMK 2006, 178796; Kirchhof, WuB VI A. § 3 InsO 2.06; Flitsch/Hinkel, DZWIR 2006, 256; Pape, ZInsO 2007, 173 (180); Mankowski, EWiR 2006, 397 (398); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (32 Fn. 102). 721 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (767). 722 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (768); Smid, jurisPR-InsR 12/2006, Anm. 1; Binder, euro.lexunited 2006; Müller, LMK 2006, 178796; Kirchhof, WuB VI A. § 3 InsO 2.06; Flitsch/Hinkel, DZWIR 2006, 256; Pape, ZInsO 2007, 173 (180); Mankowski, EWiR 2006, 397 (398). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 122 nach den Erwägungsgründen 2 und 8 entsprochen723. Zugleich wird damit eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung durch Bevorzugung einzelner Gläubiger vermieden724. Diese Vorgehensweise hielt der BGH für so selbstverständlich, dass er eine Vorlage gem. Art. 234 EGV – anders als im Fall Staubitz-Schreiber – nicht für notwendig erachtete725, obwohl die perpetuatio fori sich eigentlich immer nur auf einen Antrag beziehen solle, weil es sich um eigenständige Eröffnungsverfahren handele726. Die Interpretation des BGH vermeidet die gezielte Flucht von Schuldnern ins Ausland, soweit nicht nur ein einziger Gläubiger einen Eröffnungsantrag stellt727. Solange mehrere Gläubiger also schnell genug handeln und der Schuldner nicht alle Antragsteller umfassend befriedigt, kann der Schuldner sein COMI auch nicht mehr unter Vermögensopfern verlagern. Verlagerung vor Antragstellung Die Verlagerung des COMI ist vor Stellung des Insolvenzantrags grundsätzlich zulässig728. Wie bereits gezeigt, ist eine Perpetuierung des COMI zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Antragstellung wegen der damit verbundenen Unsicherheiten abzulehnen. Verlagert der Schuldner sein COMI vor Antragstellung, bleibt nur zu prüfen, ob es sich um einen Fall der zu missbilligenden Zuständigkeitserschleichung handelt. Verlagerung nach Antragstellung, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ist erst einmal ein Insolvenzantrag gestellt, kann der Schuldner auf die Idee verfallen, sich im Falle eines Fremdantrags dem Verfahren dadurch zu „entziehen“, dass er vor Verfahrenseröffnung sein COMI verlagert. Denkbar sind zwei Folgen: Das angerufene Gericht bleibt international zuständig, es gilt die Regel der perpetuatio fori. Oder aber das angerufene Gericht wird international unzuständig, weil zum Zeitpunkt seiner Eröffnungsentscheidung das COMI des Schuldners nicht (mehr) in dem Mitgliedstaat liegt, in dem sich das angerufene Gericht befindet. Über einen dieser Fallgestaltung entsprechenden Sachverhalt hatte der EuGH im Fall „Staubitz-Schreiber“ 4. 5. 723 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (768); Binder, euro.lexunited 2006; Turck, S. 58. 724 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (768). 725 BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 (768 f.); kritisch dazu Müller, LMK 2006, 178796; Knof, ZInsO 2006, 754 (757); Mankowski, EWiR 2006, 397 (398); Turck, S. 59; zustimmend Binder, euro.lexunited 2006. 726 Mankowski, EWiR 2006, 397 (398); siehe auch Knof, ZInsO 2006, 754 (757); Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 60. 727 Kirchhof, WuB VI A. § 3 InsO 2.06; Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (896).Vgl. auch Turck, S. 58. 728 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; Moore, Insolv. Int. 2009, 22 (26); Laukemann, RIW 2005, 104 (107); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1023); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). III. Die Verlagerung des COMI 123 zu entscheiden729: Die Schuldnerin stellte beim AG Wuppertal einen Antrag auf Er- öffnung des Insolvenzverfahrens und beantragte zugleich auch die Restschuldbefreiung. Alsbald nach Antragstellung, aber noch vor Verfahrenseröffnung zog sie nach Spanien. Eine solche Konstellation mag in der Praxis selten sein, im Ergebnis liegt aber auch diesem Fall möglicherweise eine gezielte Wahl des Insolvenzforums und damit des materiellen Insolvenzrechts vor. Während in Deutschland eine – wenn auch verhältnismäßig langwierige und aufwendige – Möglichkeit einer Restschuldbefreiung besteht, war Spanien eine Restschuldbefreiung fremd. Vielmehr wurde nach Abschluss des Konkursverfahrens nach der Ley Concursal den Gläubigern gem. Art. 178 das Recht zur freien Nachforderung eingeräumt. Letztlich hatte der BGH über die Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Da in diesem Fall zu entscheiden war, ob es für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankommt, legte der BGH die Sache dem EuGH vor730. Der EuGH entschied, dass für die Bestimmung des COMI der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich ist und für den weiteren Verfahrensgang die perpetuatio fori gilt731. Demzufolge bleibt das angerufene Gericht international zuständig, wenn dieses zum Zeitpunkt der Antragstellung international zuständig war732. Verlagerung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Schuldner sein COMI verlagern wollen und dies grundsätzlich auch können. Diese Frage ist aber im Zusammenhang mit dem Restschuldbefreiungstourismus von geringer Relevanz. Denn der Schuldner wird mangels eigener Verfügungsbefugnis den Sitz seines eigenen Unternehmens ohnehin nicht verlagern können733. Anders ist die Sache bei den privaten Verhältnissen zu sehen, da der Schuldner regelmäßig gewisse Mittel pfändungsfrei zur freien Verfügung hat. Mit diesen kann er auch einen Umzug in ein anderes Land durchführen, etwa um dort eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen und seinen Verpflichtungen aus dem Insolvenzverfahren zu genügen. Verlagert der Schuldner sein COMI nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird davon die Zuständigkeit des Gerichts nicht berührt. Der Schuldner wird viel eher mit etwaigen Pflichten und 6. 729 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; zust. Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). 730 BGH, Beschl. v. 27.11.2003 – IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94. 731 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-728); zustimmend BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; Liersch, NZI 2004, 141 (142) bereits zur Vorlageentscheidung; Cranshaw, jurisPR-InsR 11/2006, Anm. 2; Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016); Tashiro, FD-InsR 2006, 182286; Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 57; Herchen, ZInsO 2004, 825 (830); Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191); Müller, LMK 2006, 178796; Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (635); Beck, ZVI 2011, 355 (537). Zuvor schon AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410 (411); LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548. 732 LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549). 733 Vogler, S. 188. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 124 Obliegenheiten zur Auskunftserteilung oder persönlichen Anwesenheit nach der lex fori concursus in Konflikt geraten können. Unter dem Gesichtspunkt des forum shopping ist diese Vorgehensweise aber im Grunde unbedenklich. Dauert der Aufenthalt im Eröffnungsstaat nicht allzu lange an, können jedoch Zweifel daran entstehen, ob es sich nicht vielleicht um einen Missbrauch handelt. Doch bei genauer Betrachtung ist zunächst zu prüfen, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Antragstellung sein COMI überhaupt verlagert hatte und ob damit die wesentliche Zuständigkeitsvoraussetzung tatsächlich gegeben war. Verlagerung des COMI durch Aufgabe oder Annahme einer abhängigen Beschäftigung Neben einer physischen Veränderung des gewöhnlichen Aufenthalts des Schuldners, die mit erheblichem Aufwand zusammenhängen kann, gibt es auch eine Möglichkeit, sein COMI zu verlagern, ohne dafür eigens umziehen zu müssen: Ist der Schuldner bereits zuvor ein Grenzgänger und wohnt er schon in einem Mitgliedstaat mit einem aus seiner Sicht günstigen Recht, kann er sein COMI auch durch die Änderung seiner beruflichen Tätigkeit herbeiführen. So kann er eine im Ausland ausgeübte selbstständige Tätigkeit zugunsten einer abhängigen Tätigkeit im In- oder Ausland aufgeben. Sein COMI würde dann nach Abwicklung dieser Tätigkeit nicht mehr nach den Kriterien für Selbstständige, sondern nach denen für Verbraucher bestimmt734. Das bedeutet, dass nicht mehr an das COMI am Sitz der selbstständigen Tätigkeit, sondern an den gewöhnlichen Aufenthalt (regelmäßig zugleich an den Wohnort) angeknüpft wird. Liegen diese beiden Orte in unterschiedlichen Mitgliedstaaten, hat der Schuldner ohne „physische“ Ortsveränderung sein COMI verlagert. Denkbar ist diese Vorgehensweise z. B. zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei Berufen mit striktem Berufsrecht. Auf das Beispiel des Rechtsanwalts, der seinen Zulassungswiderruf durch die Aufnahme einer kompetenzmäßig beschränkten abhängigen Beschäftigung vermeiden kann, sein nochmals hingewiesen735. Dies gilt selbstverständlich auch im umgekehrten Fall der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit im Ausland. Diese Maßnahmen führen folglich zu einer Verlagerung des COMI. Sie sind allerdings dann unbeachtlich, wenn bereits die perpetuatio fori eingreift. In diesem Fall ist das COMI für das laufende Verfahren fixiert. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz Ist das Gericht aufgrund seiner Tatsachenprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verlagerung des COMI im Vorfeld des Insolvenzantrags tatsächlich erfolgt ist, muss es sodann die Rechtsfrage beantworten, ob es sich um einen Fall von missbilligtem Rechtsmissbrauch handelt und deswegen die Verlagerung des COMI unbeachtlich ist. 7. IV. 734 Vgl. dazu C. II. 3. a. bb. 735 Siehe B. III. 3. f. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 125 In diesem Falle läge die internationale Zuständigkeit nicht bei den angerufenen Gerichten736, sondern bei den Gerichten im Staat des alten COMI737. Der Rechtsmissbrauchsvorwurf und das „Unbehagen“ in Fällen des forum shopping Forum shopping ist – nicht nur im internationalen Insolvenzrecht – häufig negativ konnotiert. Dies wird besonders deutlich, wenn die damit einhergehende Einschätzung als „Das Unbehagen am Forum Shopping“738 bezeichnet wird. Der mit dem forum shopping verbundene Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs geht darauf zurück, dass der Schuldner die Voraussetzungen einer Norm zwar dem Wortlaut, jedoch nicht dem Sinn und Zweck nach zu seinen Gunsten anwendet739. Besonders im Zusammenhang mit der Regelung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO hat der Schuldner es in der Hand, durch die Schaffung der notwendigen Anknüpfungstatsachen die gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbare lex fori concursus zu bestimmmen. Der Gläubiger hingegen ist strukturell im Nachteil, weil er auf die Änderung dieser Umstände keinen Einfluss hat. Der Schuldner kann diesen Vorteil zu seinen Gunsten und damit zugleich zum Nachteil seiner Gläubiger nutzen. Bevor die Frage nach der Beurteilung einer Verlagerung des COMI durch den Schuldner beantwortet werden kann, sind zunächst die Fälle der Simulation von den Fällen der echten Verlagerung eines COMI zu trennen. Keine Verlagerung praktischer Feststellungsprobleme und Zweifel auf die normative Ebene Die Gerichte hatten in der Vergangenheit im Einzelfall erhebliche Probleme bei der Feststellung, ob es sich um eine tatsächliche Verlagerung oder um eine Simulation handelte. Scheinverlegungen und Scheinaktivitäten wurden daher als rechtsmissbräuchlich angesehen740. Hierbei wurde aber nicht immer trennscharf zwischen einer nur vorgetäuschten und einer tatsächlich erfolgten, aber möglicherweise rechtsmissbräuchlichen Verlagerung unterschieden und häufig in Fällen, die auf eine Simulation 1. 2. 736 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627; Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900); Renger, S. 196. Vgl. auch Reuß, S. 314. 737 Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (440, 443); Weller, ZIP 2009, 2029 (2032); Bode, S. 53. 738 So der Titel des Beitrags von Kropholler, in: Henrich (Hrsg.), FS Firsching, 1985, S. 165. Siehe auch Reuß, S. 9. 739 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (9), m. w. N.; Renger, S. 195; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627. 740 AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260), m. Anm. Paulus, EWiR 2008, 531; vgl. auch LG Berlin, Urt. v. 09.07.2013 – 16 O 455/12, NZI 2014, 581 (582). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 126 schließen lassen, ein Rechtsmissbrauch angenommen741. Exemplarisch aus dem Urteil des LG Trier über eine Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners, das im Ergebnis zutreffend die in England erlangte Restschuldbefreiung anerkannt hätte742: „Rechtsmissbräuchlich wäre das Vorgehen des Klägers, wenn er – so wie die Beklagte es (allerdings im Wesentlichen nur mit Vermutungen unterlegt) behauptet – einen Wohnsitz im Vereinigten Königreich nur vorgetäuscht hätte, um dort die Restschuldbefreiung zu erlangen.“ Eine Trennung zwischen Täuschung und Erschleichung bzw. Umgehung ist wegen der unterschiedlichen Folgen jedoch notwendig743. Genau genommen ist nicht mit den wenig präzisen Voraussetzungen und der Rechtsfolge eines Rechtsmissbrauchs zu operieren, wenn die Scheinverlagerung vor Erlass der Eröffnungsentscheidung bzw. im Rechtsmittelverfahren über diese Entscheidung entdeckt wird. Denn eine Simulation hat gerade keine Verlagerung der internationalen Zuständigkeit zur Folge744. Vielmehr sind die Anknüpfungspunkte nicht tatsächlich verlagert, sodass bei vollständiger Kenntnis aller Umstände das Gericht des Mitgliedstaats, das international zuständig ist, das Verfahren eröffnen muss, während das objektiv international unzuständige Gericht die Eröffnung des Verfahrens mangels internationaler Zuständigkeit ablehnen muss. Auch wenn viele Entscheidungen im Ergebnis zutreffend waren, so waren die Begründungen für ein rechtsmissbräuchliches – und damit unbeachtliches – Verhalten des Schuldners nicht unbedingt nötig und in der Sache sogar bisweilen schädlich. Aufgrund des relativ schnellen Ausweichens auf die Feststellung, es handele sich um einen Rechtsmissbrauch und eine deswegen unbeachtliche Verlagerung des COMI, 741 LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431); LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957 f.), das sich unter anderem auf Rechtsmissbrauch beruft, aber Tatsachen schildert, die eine Simulation vermuten lassen; LG Berlin, Urt. v. 09.07.2013 – 16 O 455/12, NZI 2014, 581 (582), das Umstände aufzeigt, aus denen sich nicht zwingend auf einen COMI im Ausland schließen lässt; AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260), m. Anm. Paulus, EWiR 2008, 531; Kirchhof, WM 2008, Sonderbeilage Nr. 1 (65): Vorgetäuschte Sitzverlegung ist unerheblich, Kilper, S. 175, für die unrichtige Behauptung zuständigkeitsbegründender Tatsachen nach nationalem Recht. Reuß, S. 327, der sich auf die Entscheidung der Cour de cassation, 28.10.2008 – N° 06-16.108, JurisData 2008-045617, bezieht und die Gestaltung des Schuldners als Rechtsmissbrauch bezeichnet, obwohl die Cour de cassation (kleine Wohnung, unregelmäßiger Aufenthalt, Arbeitsstelle nach wie vor in Deutschland) von einer Simulation ausgeht. Vgl. andererseits Reuß, S. 331, der das Beibehalten der bisherigen beruflichen Tätigkeit am früheren COMI als nicht missbräuchlich ansieht. Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (440), spricht z. B. davon, dass für eine Zuständigkeitsbegründung die bloße fiktive Wohnsitzverlegung ebenso wie bloße wirtschaftliche Tätigkeit nicht genüge, eine solche „Wohnsitz-Manipulation“ sei daher rechtsmissbräuchlich und für die Zuständigkeitsanknüpfung unbeachtlich. Wenn aber die Zuständigkeitsbegründung schon nicht vorliegt, handelt es sich um eine Simulation und von vornherein nicht um eine Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs. Auf S. 443 hingegen erfolgt die Klarstellung, dass eine gezielte Wohnsitzverlegung rechtmissbräuchlich und damit unbeachtlich ist. Dies steht im Gegensatz zur eigenen Aussage, S. 437, dass die durch Beratung getroffene Entscheidung zur Wahl eines anderen Rechts an sich nicht zu beanstanden sei. 742 LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). 743 Allgemein Schön, in: Wank (Hrsg.), FS Wiedemann, 2002, S. 1271 (1277 f.). 744 Herchen, ZInsO 2004, 825 (830); Hess/Laukemann, JZ 2006, 671 (672 Fn. 15); Vallender, NZI 2008, 632 (632). IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 127 wird die Frage, ob das COMI überhaupt tatsächlich verlagert wurde, nicht mehr umfassend geprüft. Dabei hätte – jedenfalls anhand der publizierten Sachverhalte – manche Entscheidung einen Anlass geboten, die tatsächliche Lage genauer zu prüfen und sodann von einer Simulation auszugehen. In der Folge hätten sich in vielen Fällen vermutlich die Fragen nach einer Anerkennung, einem Verstoß gegen den ordre public und einen möglichen Rechtsmissbrauch erledigt. Andere Gerichte trennen hingegen die Tatsachenfrage der Sachverhaltsfeststellung (hat der Schuldner tatsächlich sein COMI verlagert?) von der Rechtsfrage (ist die Verlagerung des COMI beachtlich?). Die Simulationsprobleme sollten der Rechtsprechung überlassen werden, der im Einzelfall eine Beurteilung sämtlicher Umstände möglich ist745. Das Ausweichen auf die normative Ebene entspringt möglicherweise dem verständlichen Wunsch der Gerichte, Feststellungsschwierigkeiten auf der tatsächlichen Ebene zu vermeiden und eine vermutete, aber festgestellte Simulation zu sanktionieren. Gleichwohl darf das Gericht sich nicht mit einer nicht zufriedenstellenden Tatsachenfeststellung begnügen und stattdessen auf die Ebene des Rechtsmissbrauchs ausweichen. Rein praktische Erwägungen wie Erreichbarkeit des Schuldners und seiner verwertbaren Vermögensbestandteile sind zwar wichtige Überlegungen, dürfen aber nicht dazu führen, dass die echte Verlagerung des Forums aus Gründen der Praktikabilität als unbeachtlich angesehen wird746. Auch wenn die Verlagerung des COMI aus Gläubigersicht unerwünscht ist und missbilligt wird, darf eines nicht außer Acht gelassen werden: Bevor Gläubiger und Gericht vorschnell von einem Rechtsmissbrauch ausgehen, ist zunächst einmal zu prüfen, ob überhaupt eine Verlagerung des COMI vorliegt. Denn die Folgen einer Simulation sind deutlich schärfer, für den Schuldner nachteiliger und damit aus Sicht der Gläubiger sogar vorzugswürdiger. Weicht das Gericht nunmehr auf die Figur des Rechtsmissbrauchs aus, gibt es die strikte Trennung zwischen Tatsachen- und Rechtsfrage ohne Not auf. Bewertung tatsächlicher Verlegungen vor Antragstellung Kein ausdrücklicher Vorbehalt für Fälle des Rechtsmissbrauchs in der EuInsVO Der Widerspruch zwischen dem Willen des Verordnungsgebers und die Regelung eines veränderlichen COMI Im 4. Erwägungsgrund der EuInsVO hat der Verordnungsgeber das forum shopping ausdrücklich abgelehnt: „(4) Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muss verhindert werden, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitig- 3. a. aa. 745 In diesem Sinne auch de lege ferenda Reinhart, NZI 2012, 304 (306). 746 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (201). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 128 keiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. "forum shopping").“ Die Vermeidung eines forum shopping soll vor allem dazu dienen, effizient und wirksam die Insolvenzverfahren abzuwickeln, wie auch die Erwägungsgründe 2 und 8 belegen747. Dabei soll der Begriff des forum shopping alle Tatsachenänderungen erfassen, die einen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit haben können748. Da der Verordnungsgeber ein faktensensitives Kriterium gewählt hat, ist zu akzeptieren, dass Schuldner ihr COMI frei verlegen749. Die Nutzung eines flexibel gestalteten Anknüpfungspunktes zu untersagen, wäre widersprüchlich750. Die Verhinderung von forum shopping kann folglich nicht das Hauptziel der EuInsVO sein, weil das COMI veränderlich ist751. Es ist kein derart bedeutsames Ziel, das im Rahmen der Rechtsauslegung alle anderen Auslegungen zurückdrängt. Die EuInsVO hat sich zwar zum Ziel gesetzt, das forum shopping zu vermeiden, ist aber in ihrer geltenden Fassung gerade ein Werkzeug dazu geworden752. Auch der EuGH hat dies im Grunde akzeptiert753. Der hieraus entstehende „Wettbewerb der Insolvenzrechte“754 ist gewollt und hinzunehmen755. Im Zuge dieses Wettbewerbs kann sich der Anlass für etwaige Rechtsänderungen bieten und einen Reformbedarf im nationalen Recht aufzeigen756, etwa zur Änderung der Frist bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung. Der Verordnungsgeber behält das veränderliche COMI auch in Kenntnis der Diskussion um unerwünschtes forum shopping durch Gesellschaften und natürliche Personen im Rahmen der Reform der EuInsVO bei757. 747 Renger, S. 197. 748 Reuß, S. 7. 749 Weller, ZGR 2008, 835 (850); Renger, S. 193. Vgl. auch Schurig, in: Heldrich/Sonnenberger/Ansay u. a. (Hrsg.), FS Ferid, 1988, S. 375 (402). 750 Weller, ZIP 2009, 2029 (2033). 751 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (15); Wyen, S. 37; kritisch Renger, S. 196. 752 Moore, Insolv. Int. 2009, 22 (26). Vgl. Ehricke, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 127 (129); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (3 ff.). 753 EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813. Entsprechendes gilt auch für den BGH, der dies in Befolgung der EuGH-Rechtsprechung hinnimmt und nur für eine besondere Erledigungssituation nicht auf den zur Insolvenzeröffnung führenden Antrag, sondern auf einen vorherigen, noch nicht abschließend entschiedenen Antrag abstellt BGH, Beschl. v. 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767. Siehe dazu C. III. 2. 754 So der Titel des Beitrags von Eidenmüller, ZGR 2006, 467. 755 Vgl. EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-715); Beck, ZVI 2011, 355 (364); Handrup, BB 2012, 927; Beck, ZVI 2012, 433 (435); siehe auch Weller, IPRax 2011, 150 (153). 756 Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (470); Reuß, S. 16, m. w. N. Ein Beispiel bildet die mit dem sog. Gesetz zur Reform des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG), BGBl. I, 2026, eingeführte Gesellschaftsform der „UG“ nach § 5a GmbHG, die ein Konkurrenzprodukt zur englischen limited darstellen soll, vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 1. Auch die Reform der Restschuldbefreiung (vgl. B.III.4.b.bb). 757 F. I. 1. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 129 Die europäischen Grundfreiheiten und der gemeinsame Binnenmarkt Die Verlagerung des COMI wird aus Sicht vieler Gläubiger rechtsmissbräuchlich sein, wenn und weil diese in einigen Fällen ihre Forderungen einbüßen, ohne dass sie nach ihrer Einschätzung eine hinreichende Befriedigungsquote erzielt haben. Bei der Frage nach einem Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht nur einseitig die Seite der Gläubiger betrachtet werden. Auch die Rechte des Schuldners müssen berücksichtigt werden. Der Schuldner kann sich auf die Grundfreiheiten, insbesondere die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EGV) berufen. Diese Grundfreiheiten ermöglichen jedem eine Teilnahme am gemeinsamen Binnenmarkt der EU. Daher steht es z. B. jedem Arbeitnehmer frei, sich innerhalb des Gemeinschaftsgebiets einen neuen Arbeitsplatz zu suchen758. Die Grundfreiheiten zielen gerade darauf ab, eine Integration der europäischen Bevölkerung zu erreichen759. Die Folge davon ist, dass die Niederlassungsfreiheit zu einer engen Anwendung der Figur des Rechtsmissbrauchs führt760. Jedoch soll nach Ansicht mancher die Berufung auf Grundfreiheiten nicht genügen, um einen Rechtsmissbrauch auszuschließen761. Für den Missbrauch von Freiheiten des Unionsrechts muss eine Gestaltung erfolgen, die vom Unionsrecht ermöglicht wird, das seinerseits in der Absicht genutzt wird, nationale Vorschriften zu umgehen; dies wiederum muss dem Zweck der Grundfreiheit entgegenstehen762. Bereits im Bereich des Gesellschaftsrechts hat der EuGH stets in bürgerfreundlicher Interpretation der Grundfreiheiten die Anwendung von Umgehungs- und Einschränkungstatbeständen eingeschränkt; der Marktteilnehmer solle vielmehr gerade die Möglichkeiten haben, die das Rechtsgefälle zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bereithält763. Der Gebrauch der Grundfreiheiten ist kein Missbrauch, weil der Binnenmarkt diesen Wettbewerb zwischen den nationalen Rechtsordnungen fördert und billigt764. Solange keine Schädigung des Binnenmarktes vorliegt, ist die Wahrnehmung von Rechten nicht zu missbilligen765. Das Vertrauen der Marktteilnehmer in bestimmte Eigenschaften der Gesellschaft lässt sich durch eine klare Bezeichnung der Gesellschaftsform und eine Offenlegung der Haftungsmaßstäbe erreichen766. Da hiermit ein ausreichender Schutz der Marktteilnehmer gewährleistet ist, sind weitere Sicherungsmaßnahmen nicht notwendig. Selbst bb. 758 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (241). 759 Hoffmann, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 191 (203). Vgl. auch Walters/Smith, IIR 2010, 181 (202). 760 Bode, S. 53; Handrup, BB 2012, 927. 761 Z. B. Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900), die eine Binnendifferenzierung vornimmt; Smid, in: Geimer/Schütze/Garber (Hrsg.), FS Simotta, 2012, S. 545 (557). 762 So der Prüfungskatalog des EuGH, EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, 1459 Rn. 24 f.; Reuß, S. 260 f. 763 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-167/01, Slg. 2003, 10155 (I-10234) EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, 1459 (I-1495 f.). 764 Siehe EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, 1459 Rn. 27. 765 Ausführlich Reuß, S. 262 f. 766 EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, 1459 (I-1495); EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-167/01, Slg. 2003, 10155, Rn. 135. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 130 Generalanwalt Colomer erachtete das forum shopping als grundsätzlich erlaubt767. Ein bloßes Abzielen auf die Anwendung des möglichst günstigen Rechts ist eine zulässige Ausübung der Niederlassungsfreiheit, selbst das gezielte Ausnutzen des Rechtsgefälles ist von den Grundfreiheiten gedeckt768. Und diese Grundfreiheiten sind geltendes Recht, während die Erwägungsgründe, insbesondere Erwägungsgrund 4, hingegen nur eine Wiedergabe von Zielsetzungen des Verordnungsgebers darstellen769. Die Nutzung von gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeiten durch eine Verlagerung des COMI ist daher nicht missbräuchlich770. Würden die Hürden für eine nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehende Verlagerung des COMI hingegen zu hoch angesetzt, könnte das dazu führen, die Schuldner von einem Wechsel seines COMI und damit von der Nutzung der Freiheitsgrundrechte abzuhalten771. Diese Nutzung von bestehenden Gestaltungsspielräumen liegt aber gerade in der Struktur der EU bzw. in der Natur des Binnenmarktes begründet772. Der Gebrauch der Grundfreiheiten darf nicht durch den Hinweis unterlaufen werden, der Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts sei rechtsmissbräuchlich773. Die Grundfreiheiten, insbesondere die Niederlassungsfreiheit, erlauben vielmehr den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts, und die Ausübung dieses Rechtes durch den Schuldner ist zu akzeptieren774. Übertragen auf die EuInsVO, bedeutet dies, dass die Nutzung von Gestaltungsmöglichkeiten zulässig ist und deren Nutzung – durch Verlagerung des CO- MI – dem Schuldner nicht vorzuwerfen ist775. Die Aufgabe der Gerichte reduziert sich 767 EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-715). 768 AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260), m. Anmerkung Paulus, EWiR 2008, 531; Ehricke, IPRax 2002, 505 (507 f.); Hergenröder, ZVI 2005, 233 (241); Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); ähnl. Vallender, ZInsO 2009, 616 (620), der einen Vergleich mit „Nullplänen“ nach deutschem Recht zieht; Walters/Smith, IIR 2010, 181 (202); Weller, IPRax 2011, 150 (154); Handrup, BB 2012, 927. 769 Paulus, NZI 2008, 1 (2). Vgl. auch Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (400 f.). 770 Weller, IPRax 2011, 150 (154); Wimmer, jurisPR-InsR 13/2012, Anm. 1; Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (470), der de lege lata die Verlagerung zum ausschließlichen Zweck der Restschuldbefreiung mit einer période suspecte versehen will, dazu unten F.I.3.a.aa(3). 771 Renger, S. 198. 772 Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1378); siehe auch EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-715); Brenner, ZIP 2005, 1646 (1647); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (202). Siehe auch AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260); Bode, S. 54. 773 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (241). 774 Hoffmann, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 191 (201); Reinhart, NZI 2012, 304 (306); Handrup, BB 2012, 927. Siehe auch Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); Weller, IPRax 2011, 150 (154); Bode, S. 55; Heneweer, S. 135. Ähnl. auch Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (469). LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). Differenzierend in Bezug auf Gesellschaften Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900); Paulus, NZI 2008, 1 (2); Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (8); Beck, ZVI 2012, 433 (435); Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (400 f.); siehe auch Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 775 Weller, ZGR 2008, 835 (850); Ringe, EBOR 9 (2008), 579 (594); Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260). Siehe auch Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (469). Zum internationalen Verfahrensrecht Benecke, S. 320. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 131 auf die Überwachung der Grenze zwischen Täuschung und echter Verlagerung776. Etwaige Defizite und Nachteile in den unterschiedlichen Rechtsordnungen sind durch den nationalen Gesetzgeber auszugleichen777, etwa durch eine entsprechende Anpassung der Voraussetzungen für die Restschuldbefreiung. Keine klaren Kriterien für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs Die Befürworter eines Rechtsmissbrauchs bieten keine klaren und damit rechtssicheren Anknüpfungspunkte, um ein rechtsmissbräuchliches Verhalten von einer gebilligten Wahrnehmung von Grundfreiheiten und Individualität zu unterscheiden. Vielmehr heißt es regelmäßig, das Verhalten sei missbräuchlich und daher nicht zu billigen. Die Begründungen dafür, dass es sich um einen Rechtsmissbrauch handeln soll, zielen apodiktisch auf das Ergebnis der Rechtsmissbrauchskontrolle ab, lassen aber häufig tatsächliche Anknüpfungspunkte vermissen, die der rechtssicheren Subsumtion durch den Rechtsanwender zugänglich wären. Dabei liegt aber die Argumentationslast gerade bei denjenigen, die einen Rechtsmissbrauch begründen wollen, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, dass Freiheiten zu einem rechtstreuen Zweck genutzt werden. Es ist daher zu fragen, worin Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch bestehen können, die überhaupt dazu führen, dass Gerichte einen Rechtsmissbrauch annehmen sollten. Dabei ist aber stets zu bedenken, dass es für das „verdächtige“ Verhalten des Schuldners völlig vom Insolvenzrecht losgelöste Gründe geben und es sich schon deshalb nicht um eine missbräuchliche Verlagerung des COMI handeln könnte – ganz abgesehen von der Frage, welche weiteren Anforderungen an einen Rechtsmissbrauch gestellt werden sollen. Objektive und objektivierte Kriterien Gefahr der Beeinträchtigung des Binnenmarktes Ein zentrales Argument dafür, dass die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nicht überschritten werden darf und das Verhalten des Schuldners darauf zu überprüfen ist, liegt in der Gefahr der Beeinträchtigung des Binnenmarkts, weil der Kreditmarkt beeinträchtigt würde. Denn ohne eine hinreichende Eindämmung des forum shopping würde die Grundlage der Kreditvergabe durch die Gläubiger beeinträchtigt778. Denn diese kalkulieren die Risiken einer Insolvenz und eines Forderungsausfalls (auch) anhand der geltenden gesetzlichen Rahmenbedingungen779. Durch die Verlagerung b. aa. (1) 776 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (202); in diesem Sinne auch Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (469). 777 Paulus, NZI 2008, 1 (2); vgl. in diesem Sinne schon vor Inkrafttreten der EuInsVO EuInsVO BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960. 778 Vgl. Kindler, IPRax 2006, 114 (115); Klöhn, KTS 2006, 259 (263). 779 Vgl. Klöhn, KTS 2006, 259 (263). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 132 können die Kreditvoraussetzungen einseitig und in nicht kalkulierbarer Weise verändert werden780. Im Extremfall kann es zu einer Beeinträchtigung des Kreditmarkts kommen781. Die „Waffengleichheit“ der Parteien bei Vertragsschluss würde damit beeinträchtigt782. Als adäquate Reaktion erfolge eine Weitergabe der um das Risiko einer nicht vorhersehbaren Insolvenz nach ausländischem Recht erhöhten Kreditkosten an alle Schuldner. Daher finanzierten die Schuldner, die ihre Verbindlichkeiten tilgen, die Risiken des Restschuldbefreiungstourismus letztlich mit783. Doch dürfen allein diese Risiken nicht dazu führen, einen Rechtsmissbrauch beim Wechsel des COMI anzunehmen. Denn das COMI ist veränderlich ausgestaltet und die Grundfreiheiten gewährleisten, dass der Schuldner sein COMI einseitig ver- ändern darf. Es ist grundsätzlich das Risiko des Gläubigers, dass sein Schuldner insolvent wird. Der Gläubiger kann sich durch Vereinbarung von Kreditsicherheiten ausreichend schützen784. Und diese Sicherung ist – u. a. auch wegen Art. 5, 7 und 13 EuInsVO – ihrerseits ausreichend geschützt. Verschafft sich der Gläubiger nämlich Kreditsicherheiten (dingliche Rechte im Sinne des Art. 5 oder ein Eigentumsvorbehalt im Sinne des Art. 7 EuInsVO), dann ist er auch im Falle einer Verlagerung des COMI und der unerwarteten Anwendung einer fremden Rechtsordnung gut geschützt. Art. 13 EuInsVO schützt den Gläubiger vor einer Insolvenzanfechtung, weil ihm im Wege der „Meistbegünstigung“ die Verteidigungsmöglichkeiten mehrerer Rechtsordnungen zur Verfügung stehen. Auch ohne Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch muss der Gläubiger mit einer Verlagerung des COMI rechnen, sodass er vernünftigerweise diese Risiken auch schon von vornherein einpreist, ohne dass es auf die Gefahr eines gezielten Missbrauchs ankommt. Den Gläubigern wird die Durchsetzung ihrer Rechte erheblich erschwert, wenn sie in einem grenzüberschreitenden Verfahren ihre Rechte wahrnehmen müssen785. Kein Gläubiger hat die Garantie, dass sein Schuldner nicht ins Ausland umzieht. Aber auch außerhalb des insolvenzrechtlichen Bereichs besteht die Gefahr, dass die Rechtsdurchsetzung kompliziert und teuer wird, wenn der Schuldner ins Ausland verzieht und sich gegen die Geltendmachung zur Wehr setzt. Dass die Rechtsverfolgung im Ausland aufwendiger ist, ist aber hinzunehmen786. Der Gläubiger muss sich eben selbst darum kümmern, den Aufenthalt seines Schuldners zu ken- 780 Klöhn, KTS 2006, 259 (263 f.); Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (478); Schwemmer, NZI 2009, 355 (357); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1376); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (205); Reuß, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 81 (84). 781 Klöhn, KTS 2006, 259 (264) m. w. N. 782 Schwemmer, NZI 2009, 355 (357), m. w. N. 783 Klöhn, KTS 2006, 259 (264); Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (111); Reuß, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 81 (86); Reuß, S. 68, m. w. N.; Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1384), der auf S. 1385 zu Recht darauf hinweist, dass zwar auch eine Restschuldversicherung denkbar sei, die aber die Kosten des Kredits insgesamt erhöhe. 784 Dies gilt freilich nur für Gläubiger, die mit dem Schuldner freiwillig kontrahieren. Gläubiger, die einem Kontrahierungszwang unterliegen, können dies nicht in gleichem Maße, Deliktsgläubiger haben überhaupt keine Wahl hinsichtlich ihres Schuldners, vgl. Eidenmüller, EBOR 2005, 423 (431). 785 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 53; siehe auch Weller, ZHR 2005, 570 (573 f.); Schwemmer, NZI 2009, 355 (357). 786 Beck, ZVI 2012, 433 (435). IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 133 nen787 und entsprechend darauf zu reagieren. Wäre das Verlagern des COMI ins Ausland aber schon ein Entziehen, müsste jeder Umzug ins Ausland bereits „rechtsmissbräuchlich“ sein788, ganz unabhängig von einem Insolvenzverfahren. Unterschiede in den verschiedenen Rechtsordnungen und Gefahr der Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen wegen fehlender Massemaximierung Gläubigergleichbehandlung und Massemaximierung als wesentliche Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen Als rechtsmissbräuchlich wird eine Verlagerung des COMI auch dann angesehen, wenn die Gleichbehandlung der Gläubiger nicht gewährleistet ist und darüber hinaus die Insolvenzmasse nicht zu deren Gunsten maximiert wird789. Der Gedanke, dass ein Rechtsmissbrauch vorliegen könnte, wird sich regelmäßig dann stellen, wenn das nationale Insolvenzrecht des Zuzugsstaates für den Schuldner einen erheblichen Vorteil gegenüber dem Insolvenzrecht des vormaligen Staates aufweist. Die Massemaximierung ist angesichts der Forderung nach Verfahrenseffizienz in den Erwägungsgründen Nr. 2 und 8 sowie 16, 19 und 20 für die EuInsVO von großer Bedeutung790. Erfolgt das forum shopping hingegen zugunsten der Gläubiger, so soll es nicht rechtsmissbräuchlich sein791. So handeln Gesellschaften, die ihr COMI zu Sanierungszwecken verlagern, deshalb nicht rechtsmissbräuchlich792. Eine Restschuldbefreiung hingegen dient den Gläubigern kaum und stellt sie in aller Regel schlechter793. Denn sie haben nur für kurze Zeit einen gewissen Teil des Schuldnervermögens zur Befriedigung zur Verfügung. Danach verlieren sie ihre Forderung nach den Vorgaben der lex fori concursus möglicherweise endgültig. Eine Restschuldbefreiung kann daher von vornherein den Altgläubigern nicht dienen und schädigt diese. Hinzu kommt, dass die grenzüberschreitenden Effekte des Restschuldbefreiungstourismus teuer sind und für die Verwalter die Massemehrung zugunsten der Gläubigergesamtheit relativ kostspielig ist794. Zugleich entstehen vor allem den kleineren (2) (a) 787 So schon zur vielzitierten Entscheidung des BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02. 788 Beck, ZVI 2012, 433 (435). 789 Eidenmüller, KTS 2009, 137 (150). Siehe auch AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260); Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (16). Kritisch indes Reuß, S. 332. 790 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (14); Renger, S. 196. In diesem Sinne auch Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900). 791 Vgl. zu Gesellschaften etwa Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (16 f.); Bode, S. 17; Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (10); AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257. 792 Knof, ZInsO 2007, 629 (636); Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (16 f.); AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260). 793 Bei Schuldnern mit guten Erwerbsaussichten sehr wahrscheinlich, bei Schuldnern ohne gute Erwerbschancen ist dies weniger wahrscheinlich, weil die Gläubiger auch nach deutschem Insolvenzrecht wenig bis keine Befriedigung zu erwarten haben. Typischerweise betreiben jedoch Schuldner mit erheblichen Erwerbsaussichten ein Insolvenzverfahren im Ausland. 794 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (183). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 134 Gläubigern erhöhte Rechtsverfolgungskosten795. Denn der Gläubiger kann darauf nicht angemessen reagieren und sich entsprechend durch eine Änderung der Verträge darauf einstellen796. Betroffen sind hiervon vor allem Kleingläubiger, die oft nicht einmal die Möglichkeit haben, auf Veränderungen zu reagieren, weil ihnen schlicht der Zugang zum ausländischen Recht fehlt. Die Benachteiligung von Gläubigern als hinreichenden Grund dafür anzusehen, dass die Verlagerung des COMI wegen eines Rechtsmissbrauchs unwirksam ist, geht allerdings zu weit. Denn die gesteigerte Verfahrenseffizienz ist nicht das primäre Ziel der EuInsVO, sondern die Schaffung eines vorhersehbaren Zuständigkeitssystems797. Den hierdurch gesetzten Rahmen kann der Schuldner frei nutzen798. Daher ist nicht jede Gestaltung, die zulasten der Gläubiger geht, zugleich rechtsmissbräuchlich799. Zu bedenken ist zudem, dass jeder Umzug, der günstig für den Schuldner ist, automatisch zugleich auch zulasten der Gläubiger geht. Denn ein leichteres, schnelleres und für den Schuldner vermögensschonenderes Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung wird im selben Maße für die Gläubiger von Nachteil sein. Wer eine COMI- Verlagerung, die zu einer schnelleren Restschuldbefreiung führt und folglich mit einer Benachteiligung der Gläubigerinteressen einhergeht, als Rechtsmissbrauch ansieht, bewirkt damit, dass jede Verlagerung des COMI durch den Schuldner in einen Mitgliedstaat mit schuldnerfreundlicheren Regelungen zugleich rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu beachten wäre. Wenn der Schuldner insolvenzrechtliche Überlegungen anstellt, wird er sein COMI nicht in einen Mitgliedstaat verlegen, der ihm schlechtere Möglichkeiten zur Schuldbefreiung bietet. Tut er es dennoch, wird er noch vor Verlagerung einen Insolvenzantrag im Sinne der EuGH-Rechtsprechung in der Sache Staubitz-Schreiber stellen und das Insolvenzverfahren nach der ihm (relativ) günstigeren Regelung durchführen wollen800. Auch eine weitere Überlegung zeigt, dass die Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen kein taugliches Kriterium darstellen kann: Wer auf eine fehlende Massemaximierung durch die neue lex fori concursus abstellt, müsste dem Insolvenzrichter die Prüfung auferlegen, nach welcher Rechtsordnung die Masse größer wäre801, um feststellen zu können, ob eine missbräuchliche Wahl der lex fori concursus zulasten der Gläubiger vorliegt. Dabei sind Pauschalurteile, die z. B. nur die Dauer der Restschuldbefreiung im Auge haben, nicht praktikabel, denn die bloße Dauer der Restschuldbefreiung sagt nichts darüber aus, ob die Gläubiger tatsächlich mit einer Quote rechnen können. Denkbar wäre dies nur bei Schuldnern, die hohe Einnahmen erzielen könnten. Für diese Gruppe darf aber keine „Sonderbewertung“ stattfinden. Eine Prognose 795 Vgl. Weller, ZHR 2005, 570 (584). 796 Eidenmüller, JZ 2009, 641 (650); Reuß, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 81 (84 f.); vgl. auch Renger, S. 197. 797 Reuß, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 81 (90); Reuß, S. 332. 798 Bode, S. 53; Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (8); vgl. auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (312). 799 Reuß, S. 333; Wyen, S. 131 f. 800 So etwa im Fall Staubitz-Schreiber, vgl. EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701; BGH, Beschl. v. 27.11.2003 – IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94; BGH, Beschl. v. 09.02.2006 – IX ZB 418/02, ZIP 2006, 529. 801 Näher Reuß, S. 333; Wyen, S. 132. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 135 der konkreten Befriedigungsaussichten nach verschiedenen Rechtsordnungen ist in der Praxis kaum möglich und würde Zeit und Geld kosten802. Neben diesen Problemen ist darüber hinaus zu beachten, zu welchem Zeitpunkt diese auf Hypothesen beruhende Prüfung erfolgen müsste. Der Richter müsste zu Verfahrensbeginn entscheiden, nach welcher Rechtsordnung die Gläubigerbefriedigung besser gelingen würde. Zu diesem Zeitpunkt liegt ihm aber in der Regel nur der Insolvenzantrag des Schuldners vor. Ob und in welchem Umfang der Schuldner Vermögen hat oder ob Anfechtungsgründe usw. vorliegen, lässt sich anhand dieser rudimentären Daten in der Praxis schlicht nicht entscheiden. Im Hinblick auf Chancen und Risiken für die Gläubiger soll daher bisweilen zwischen „gutem“ und „schlechtem“ forum shopping unterschieden werden803. Das schlechte forum shopping sei dadurch gekennzeichnet, dass die Gläubiger zur Begünstigung des Schuldners benachteiligt würden, während das gute forum shopping auch die Interessen der Gläubiger im Auge habe804. Diese Unterscheidung mag der Sache nach auf den ersten Blick zutreffen. Auf den zweiten Blick ist die Unterscheidung zwischen „gutem“ und „schlechtem“ forum shopping aber letztlich nicht realistisch – jedenfalls in Bezug auf natürliche Personen. Verlagert ein Schuldner sein COMI in einen Staat mit relativ schneller Restschuldbefreiung, hat dies stets die Benachteiligung der Gläubiger zur Folge, da diese ihre Forderung verlieren. Damit würde jeder Fall, in dem ein Schuldner eine einfachere Restschuldbefreiung in Wahrnehmung seiner Interessen anstrebt, dem „schlechten“ – und damit rechtsmissbräuchlichen – forum shopping unterfallen. Die Schuldner dürften ihre Rechte damit letztlich nicht wahrnehmen, obwohl sie gerade dazu berechtigt sind. Die Gläubigerbenachteiligung ist daher kein sicheres Kriterium, um einen Rechtsmissbrauch bei natürlichen Personen annehmen zu können. Die Gesamtbetrachtung ausländischer Systeme der Restschuldbefreiung inklusive der hierin enthaltenen Kompensationsmechanismen würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Daher sollen einige Beispiele genügen. Möglichkeiten zur Massemehrung und zur Kompensation von Nachteilen der lex fori concursus Einleitung Die Verlagerung des COMI in den Anwendungsbereich einer schuldnerfreundlichen lex fori concursus muss auch aus weiteren Gründen nicht zwingend als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Denn die lex fori concursus bietet dem Schuldner nicht nur den Vorteil einer relativ raschen Restschuldbefreiung. Sie enthält auch viele (b) (aa) 802 Reuß, S. 333; Reuß, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 81 (90). 803 Moore, Insolv. Int. 2009, 22 (26); McCormack, IILR 2011, 122 (129). Siehe auch Walters/Smith, IIR 2010, 181 (183). 804 Moore, Insolv. Int. 2009, 22 (26). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 136 Nachteile, die die schnelle Entschuldung zugunsten der Gläubiger – wenigstens teilweise – kompensieren können, z. B. werden bestimmte Schulden nicht erlassen, der Schuldner muss bspw. bestimmte Anforderungen an seine Gutgläubigkeit und Redlichkeit erfüllen. Insbesondere können einige Regelungen auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung wirken und den Schuldner zur Erbringung von Tilgungsleistungen verpflichten, etwa bei Vorliegen bestimmter Delikte. Um festzustellen, ob die Gläubiger tatsächlich beeinträchtigt werden, muss daher das insolvenzrechtliche System der lex fori concursus stets als ganze Einheit betrachtet werden. Nicht jede Regelung, die nach deutschem Verständnis systematisch zum Insolvenzrecht gehört, ist auch im Ausland in den insolvenzrechtlichen Kernregelungen enthalten. Vielmehr finden sich – wie auch in Deutschland – bedeutsame Regelungen im gesamten Recht verstreut, und viele „Nachteile“, die die „Vorteile“ einer Rechtsordnung mehr als nur ausgleichen, werden nicht auf den ersten Blick sichtbar und können sich als gravierende Nachteile des vom Schuldner gewählten Rechtssystems erweisen. Es ist deshalb notwendig, die Regelungsmechanismen der verschiedenen Rechtsordnungen als Ganzes zu betrachten, da sie auch einen Ausgleich für Beeinträchtigungen der Gläubigerrechte vorsehen können805. Beispiel: Insolvenzanfechtung Die Massemehrung durch Insolvenzanfechtung ist den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen nicht fremd806. Dabei sind die Anfechtungsvorschriften im Einzelfall sogar stärker als die entsprechenden Vorschriften der §§ 129 ff. InsO. Die gezielte Veränderung der Vermögenslage vor dem Insolvenzverfahren (z. B. durch Schenkung oder unwirtschaftliche Geschäfte) kann im Einzelfall unbeachtlich (so etwa die Nichtigkeitsfolge der période suspecte nach Art. L632-1 Code de commerce) oder jedenfalls anfechtbar sein807. Die Übertragung von Vermögenswerten kann anfechtbar sein, wobei die Einschränkungen des Art. 13 EuInsVO zum Nachteil werden können. Nach dieser Vorschrift kann sich der Anfechtungsgegner auf sämtliche Einwendungen berufen, die eine Anfechtung nach der lex fori concursus verhindern, und zugleich alle Einreden und Einwendungen geltend machen, die sich aus dem Recht ergeben, das dem angefochtenen Rechtsgeschäft zugrunde liegt808. Damit setzt sich das „anfechtungsfeindlichste“809 Recht durch810. Selbst wenn das Insolvenzanfechtungsrecht nicht greift, kann es sich um Rechtsgeschäfte handeln, die aus anderen (bb) 805 So etwa schon Ehricke, IPRax 2002, 505 (507), zum französischen Recht, wobei die EuInsVO auf die dort besprochene Entscheidung die EuInsVOnoch nicht anwendbar war. Umso mehr gilt dies, nachdem sie Geltung erlangt hat. 806 Sie etwa B.III.4.c.bb(2)und B.III.4.d.cc. 807 Prager/Keller, NZI 2011, 697 (701). 808 EuGH, Urt. v. 16.04.2015 – Rs. C-557/13, ZInsO 2015, 1052. 809 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (557); Kodek, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 207 (220), m. w. N.; Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698). 810 Kodek, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 207 (220), m. w. N.; Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698). IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 137 Gründen nichtig sind, sodass auch die weitreichende Verteidigung des Art. 13 EuInsVO nicht immer eingreift811. Beispiel: Massemehrung durch Geltendmachung von Ansprüchen des Schuldners Auch ohne das typisch insolvenzrechtliche Instrumentarium der Insolvenzverfahren kann der Verwalter Schritte zur Massemehrung unternehmen. Insbesondere kann er Ansprüche des Schuldners gegen Dritte geltend machen. So kann ein „auffälliges“ Arbeitsverhältnis zu einer unverhofften Massemehrung führen. In vielen Fällen gestaltet der Schuldner seine Einkommensverhältnisse, indem er vergleichsweise wenig verdient, sodass unter Berücksichtigung von Grundfreibeträgen nach der lex fori concursus praktisch kein Mehrerlös zugunsten der Gläubiger zu erwarten ist812. Zum Beispiel: Der Schuldner wird bei einer Gesellschaft angestellt, und erhält für seine Tätigkeit ein – geringes – Gehalt. Die durch die schuldnerische Tätigkeit erwirtschafteten Gewinne fließen damit praktisch der Gesellschaft zu. Bezeichnenderweise ist Gesellschafter dieser Gesellschaft nicht der Schuldner, sondern eine dem Schuldner nahestehende Person813, sodass das wirtschaftliche Ergebnis der Erwerbstätigkeit – indirekt – dem Schuldner zufließen kann. Auffällig ist diese Vorgehensweise bei Schuldnern, die aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen beruflichen Tätigkeit grundsätzlich in der Lage wären, ein höheres laufendes Einkommen zu erzielen und damit auch Tilgungen vorzunehmen. Die Konsequenzen aus derartigen Vertragsgestaltungen kann der Insolvenzverwalter ziehen und etwaige Ansprüche des Schuldners geltend machen. Dass die Gerichte diese Form der Massemehrung auch betreiben wollen, zeigte bereits der schon zuvor zitierte Fall „Eichler“, in dem sich der High Court ausdrücklich darauf berief, dass bedenklich erscheinende Schenkungen und Gestaltungen auch mit dem englischen Recht effektiv bekämpft werden können814. Darüber hinaus kann eine von dem Schuldner aufgenommene Tätigkeit zu Bedingungen, die hinter den Erwerbsmöglichkeiten des Schuldners zurückbleiben, die Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten des Schuldners nach der lex fori concursus darstellen. Dies kann nach den Regeln der lex fori concursus zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen. So kennt das deutsche Recht in § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Obliegenheit des Schuldners, im Rahmen seiner Möglichkeiten einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Tut er dies schuldhaft nicht, dann kann (cc) 811 Ausführlich dazu z. B. Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698 f.). 812 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636: Tätigkeit als Radiologe für die limited, deren Gesellschafterin die Ehefrau des Schuldners ist, für GBP 500 Monatseinkommen. LG Berlin, Urt. v. 09.07.2013 – 16 O 455/12, NZI 2014, 581: Jahreseinkommen für die Tätigkeit als Architekt, das genau dem steuerfreien Grundbetrag im Staat der Verfahrenseröffnung entspricht. OGH, Urt. v. 30.11.2006 – 8 Ob 12/06g, ÖJZ 2007, 325. 813 Vgl. High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636: Ehefrau des Schuldners. 814 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (1641). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 138 ihm auf Antrag eines Gläubigers gem. § 296 InsO die Restschuldbefreiung versagt werden. Beispiel: Zahlungsverpflichtungen des Schuldners aufgrund einer Anordnung des Insolvenzgerichts Des Weiteren bietet etwa eine englische Income Payments Order nach s. 310 IA 1986 die Möglichkeit, dem Schuldner für die Dauer von bis zu drei Jahren die Abführung von Lohnzahlungen aufzuerlegen, sodass auch hier relativ lange dessen Vermögen verwertet werden kann815. Auch übermäßige Einzahlungen in Pensionskassen kann der Verwalter im Einzelfall über eine Income Payments Order oder durch Ausübung des Kapitalwahlrechts zur Masse ziehen816. Damit bewegt sich die Dauer, die der Schuldner den Gläubigern Zahlungen leisten muss, im Bereich dessen, was nach § 300 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO für die verkürzte Restschuldbefreiungsfrist nach deutschem Recht vorgesehen ist. Auch das österreichische Recht kennt nach § 213 Abs. 1 Nr. 1 IO die Möglichkeit einer Verkürzung auf drei Jahre. Diese Income Payments Order bleibt in Kraft, auch wenn die discharge schon längst erteilt wurde, und der Schuldner ist weiterhin verpflichtet, mit dem Trustee zusammenzuarbeiten817. Das französische Recht sieht in Art. L-670-4 Code de commerce vor, dass das Gericht dem Schuldner auferlegen kann, für die Dauer von zwei Jahren eine vom Gericht unter Berücksichtigung des Lebensbedarfs des Schuldners zu bestimmende Summe zu zahlen. Auch mit diesem Mittel ist der Schuldner über die Beendigung des eigentlichen Insolvenzverfahrens hinaus weiterhin verpflichtet, Tilgungsleistungen zugunsten der Gläubiger zu erbringen. Verstößt der Schuldner dagegen, kann das Gericht gem. Art. L670-5 Code de commerce die Einzelrechtsverfolgung durch die Gläubiger nach Art. L643-11 Code de commerce wieder zulassen und somit die Wirkung der Restschuldbefreiung beseitigen. Weitere Möglichkeiten zur Kompensation von Nachteilen durch die lex fori concursus Die lex fori concursus kann neben den Möglichkeiten zur Massemehrung auch weitere Nachteile für den Schuldner bieten. Grundsätzlich kann der Schuldner im englischen Insolvenzverfahren gem. s. 279 Abs. 1 IA 1986 die automatic discharge nach Ablauf eines Jahres erhalten. Diese kurze Frist ist jedoch nicht ohne Ausnahme. So kann der official receiver bzw. trustee of a bankrupt’s estate gem. s. 279 Abs. 3 IA 1986 bei dem Insolvenzgericht beantragen, dass die Frist gem. s. 279 Abs. 1 IA 1986 für die automatic discharge unterbrochen wird („shall cease to run“), bis eine bestimmte Zeitspanne abgelaufen ist oder bestimmte (dd) (c) 815 Beck, ZVI 2011, 355 (364). 816 Dazu oben B.III.4.d.cc. 817 Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (10). IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 139 Bedingungen erfüllt sind. Hiermit kann der Schuldner z. B. zur Mitwirkung im laufenden Insolvenzverfahren angehalten werden818. Neben der Möglichkeit der vorläufigen Unterbrechung des discharge period kann die der discharge zugrunde liegende bankruptcy order auch vollständig nach s. 282 IA 1986 annulliert werden. Hierdurch büßt der Schuldner auch eine bereits erteilte Restschuldbefreiung ein. Schon diese Möglichkeit stellt einen hinreichenden Ausgleich für die relativ rasch zu erlangende Restschuldbefreiung nach englischem Recht dar819. Darüber hinaus kann sich der Umfang der von der discharge nicht erfassten Verbindlichkeiten zugunsten bestimmter Gläubiger auswirken. Der Umfang der von der Restschuldbefreiung nicht erfassten Verbindlichkeiten hängt nach Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. j und k EuInsVO von der lex fori concursus ab. So kennen bspw. s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 und Art. L643-11 Code de commerce verschiedene Ausnahmen von der Wirkung der Restschuldbefreiung820. Hinzu kommen die nach der lex fori concursus bestehenden Pflichten und Obliegenheiten des Schuldners, bei deren Verletzung ihm Nachteile drohen können. Zwischenfazit: Möglichkeiten der lex fori concursus als hinreichende Kompensation etwaiger tatsächlicher Gläubigerbenachteiligung durch rasche Restschuldbefreiung Schon dieser kursorische Blick auf beliebte Restschuldbefreiungssysteme zeigt, dass diese zwar gegenüber anderen Rechtsordnungen erhebliche Vorteile bieten. Aber bei genauer Betrachtung enthalten auch diese Restschuldbefreiungssysteme erhebliche Einschränkungen, die vielen Schuldnern und Gläubigern nicht bewusst sein dürften, obwohl sie eine rasche Restschuldbefreiung beträchtlich entwerten können. Eine derart starke Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen, dass also die Verlagerung des COMI zum Zwecke der Erlangung der Restschuldbefreiung als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, findet demzufolge nicht statt. Es zeigt sich also, dass eine vermeintlich günstigere Rechtsordnung nicht unbedingt die wirklich günstigere ist. Ist sie aber nicht unbedingt günstiger, weil sie bestimmte Nachteile aufweist, dann besteht auch aus diesem Grund keine besondere Not, die Figur des Rechtsmissbrauchs mit all ihren Nachteilen ins Feld zu führen. Es genügt bereits, die Möglichkeiten lex fori concursus unter Berücksichtigung der Einschränkungen der EuInsVO umfassend anzuwenden, um vielen Schuldnern eine aus Gläubigersicht die Möglichkeit einer allzu raschen und einfachen Restschuldbefreiung zu nehmen. Werden diese Möglichkeiten aber genutzt und erfüllt der Schuldner sämtliche Anforderungen tatsächlich, dann besteht andererseits wiederum kein Grund, ihm den Rechtsmissbrauch vorzuwerfen und ihm deshalb die Verlagerung des COMI abzuerkennen. Es ist effektiver, ihn mit dem gesamten Instrumentarium der lex fori concursus zu kontrollieren und zu über- (d) 818 Siehe dazu bspw. Renger, S. 107. 819 Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (403). 820 Dazu mehr unter B.III.4.d.dd und B.III.4.c.bb(4). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 140 wachen. Etwaige Verstöße können auch von der lex fori concursus sanktioniert werden und zur Folge haben, dass sämtlicher Aufwand zur Erlangung einer Restschuldbefreiung sinnlos war. Zeitpunkt der Verlagerung und Dauer der Beibehaltung des COMI Auch die Frage des Zeitpunkts der Verlagerung des COMI im Verhältnis zum Eintritt der wirtschaftlichen Krise des Schuldners und der Stellung des Insolvenzantrags wird als gewichtiges Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Verlagerung des COMI angesehen. Dabei wird eine Verlagerung des COMI vor Eintritt der Insolvenzreife nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen821. Eine kurz vor Stellung des Insolvenzantrags erfolgte Verlagerung soll jedoch rechtsmissbräuchlich sein822. Dabei soll der Zeit zwischen Verlagerung und Insolvenzantrag besondere Bedeutung zukommen: Je kürzer diese Zeitspanne sei, desto wahrscheinlicher liege ein Rechtsmissbrauch vor, je länger, desto unwahrscheinlicher sei dies823. Ein weiteres Indiz könne darin liegen, dass der Schuldner lange Zeit schon finanzielle Probleme hat, aber erst das COMI verlegt und zeitlich kurz darauf den Insolvenzantrag stellt, wenn ein Fremdantrag greifbar nahe lag824. Auch mehrere Wechsel des COMI innerhalb kurzer Zeit sollen für einen Missbrauch sprechen825. In dieses Fällen muss aber vor allem geprüft werden, ob die Verlagerung des CO- MI auch tatsächlich erfolgte oder ob es sich um einen bloßen Simulationsversuch handelte826. Einer missbräuchlichen Verlagerung kurzfristiger Art beugen einige nationale Insolvenzrechte schon dadurch vor, dass sie bereits für die Anwendbarkeit des nationalen Insolvenzverfahrens voraussetzen, dass der Schuldner eine gewisse Zeit in dem jeweiligen Staat seinen Wohnsitz hat und dies auch entsprechend durch die Vorlage von Beweismitteln (z. B. Wasser- und Stromabrechnungen, Mietverträge, Meldeunterlagen) nachgewiesen wird. Dies sind aber Maßnahmen, die darauf abzielen, eine Simulation zu verhindern bzw. aufzudecken. Rein praktisch wird der Schuldner, der erst (3) 821 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 65 f. 822 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 34; Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 47. 823 Siehe z. B. Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (20); Reuß, S. 331; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 34; Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 47. Siehe auch LG Göttingen, Beschl. v. 31.01.2008 – 10 T 11/08, NZI 2008, 191: rund vier Jahre Wohnungsanmietung vor Stellung des Fremdantrags. In diesem Sinne auch Renger, S. 199. Ähnlich auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (313): Verlagerung ein Jahr vor Antragstellung. 824 LG Leipzig, Beschl. v. 27.02.2006 – 12 T 1207/05, ZInsO 2006, 378 (380), m. zust. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 26/2006, Anm. 6; siehe auch Rostegge, ZIP 2008, 955 (961); d’Avoine, NZI 2011, 310 (312); Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 65. 825 Beck, ZVI 2012, 433 (435). 826 Dazu schon C.IV.2. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 141 kurz zuvor umgezogen ist, wenige Unterlagen vorlegen können, die zu einer Überzeugung des Gerichts führen können. Dass in einer kurz vor Stellung des Insolvenzantrags erfolgten Verlagerung des COMI ein Rechtsmissbrauch liegen soll, ist grundsätzlich abzulehnen. Der Zeitraum, den das COMI bestanden haben muss, um eine „unbedenkliche“ und damit nicht rechtsmissbräuchliche Verlagerung zu begründen, wird von den Befürwortern eines Rechtsmissbrauchs nicht klar definiert. Dies führt wieder zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für den Schuldner, der sich den strengen Regelungen des Insolvenzverfahrens unterwerfen will. Die Verlagerung des COMI vor Antragstellung ist vielmehr grundsätzlich unbedenklich827. Vom Schuldner kann nicht verlangt werden, dass er sein COMI schon geraume Zeit vor Antragstellung verlagert haben muss, um nicht rechtsmissbräuchlich zu handeln828. Denn die EuInsVO hindert den Schuldner nicht daran, sein COMI vor Antragstellung zu verlagern829. Auch eine période suspecte sieht die EuInsVO in ihrer derzeitigen Fassung nicht vor, sodass der Schuldner nicht gehindert ist, sein COMI auch kurzfristig zu verlegen830. Selbst die Neufassung der EuInsVO sieht keine starre Frist vor, sondern enthält nur eine widerlegliche Vermutung831. Auch Verlagerungen des COMI, denen kurz darauf der Eigenantrag des Schuldners folgt, sind daher nicht rechtsmissbräuchlich. Eine genaue Prüfung dieser Fälle auf eine Simulation ist erforderlich, aber auch genügend. Beeinflussung des Verfahrens durch Inanspruchnahme von Beratungsleistungen Bestimmte Begleitumstände mögen auffällig sein, besonders wenn sie mit der Erbringung von Beratungsleistungen im Bereich des Insolvenzrechts verbunden sind. Zum Gang ins Ausland wird z. B. einem Schuldner geraten, der ein erhebliches Erbe oder eine Pension zu erwarten hat, das er ansonsten zur Begleichung seiner Verbindlichkeiten einsetzen müsste832. Doch nicht jede Beratungsleistung, die der Schuldner in Anspruch nimmt, kann den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen. Das Anbieten von Dienstleistungen ist grundsätzlich legal und seinerseits von den nationalen Grundrechten und europäischen Grundfreiheiten gedeckt, solange es sich um eine zutreffende Beratung und Vermittlung von Angeboten handelt und daraufhin eine tatsächliche Verlagerung des COMI erfolgt. Denn auch eine rechtliche Beratung ist, (4) 827 Vogler, S. 188. 828 Weller, ZGR 2008, 835 (858). Vgl. auch Hölzle, ZVI 2007, 1 (4). 829 Laukemann, RIW 2005, 104 (107); siehe auch Mankowski, NZI 2006, 154 (155); Weller, IPRax 2011, 150 (155). 830 Vgl. Weller, ZIP 2009, 2029 (2033); ähnl. auch OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015. 831 F.I.3.a.aa. 832 Vgl. den Rat eines Insolvenzberaters, zitiert bei O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011; vgl. auch Weston, Independent.ie vom 24.04.2012. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 142 solange sie nicht auf verbotenes Verhalten zielt, von der Dienstleistungsfreiheit geschützt. Im Gegenteil lässt sich dadurch gewährleisten, dass der Schuldner seine Rechte und Pflichten kennt, sich demgemäß richtig und gesetzestreu verhält und sein Ziel, die Restschuldbefreiung, auch erreichen kann. Gestalterische Maßnahmen sind ebenfalls nicht per se verwerflich. Die Lage entspricht dem, was auch sonst der Rechtsrat suchende Bürger tut: Es werden Rechtsverhältnisse geschaffen oder gestaltet, um möglichst wenig Steuern zu zahlen oder um Haftungsrisiken mit der Gründung einer Gesellschaft zu vermeiden. Bei Anwälten besteht sogar die Pflicht zur Wahrnehmung der Rechte zugunsten ihrer Mandanten, also auch zum Hinweis auf die Möglichkeit und Rentabilität eines Ganges ins Ausland833. So extrem ein Rat zum forum shopping durch den Berater daher auch erscheinen mag, so ist dies doch nicht bedenklich, solange das Vorgehen sich an die geltenden Regelungen hält. So ist z. B. der Rat, entsprechend lange sein COMI in England zu haben und auch während des Verfahrens dort zu belassen, ein Rat, der auf die Einhaltung von rechtlichen Regeln verweist834. Anders wäre es zu beurteilen, wenn der „Berater“ z. B. falsche Quittungen vorrätig hielte, um einen Aufenthalt „plausibel“ zu machen. Dies ist jedoch ein Verhalten, dass auf eine Simulation abzielt und als solches bereits rechtlich missbilligt ist, ohne dass es auf die Diskussion um einen etwaigen Rechtsmissbrauch auch nur ankommt835. Die Entscheidung zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens im Ausland hat für den Schuldner gravierende Folgen für seine kommenden Lebensjahre und kann ihm einen Neustart ermöglichen oder auf lange Zeit den wirtschaftlichen Ruin zur Folge haben. Dass der Schuldner rechtliche und tatsächliche Hilfe in Anspruch nimmt, ist angesichts der komplexen tatsächlichen und rechtlichen Fragen des nationalen wie des internationalen Insolvenzrechts ebenfalls nicht bedenklich, sondern im Gegenteil aus Sicht des Schuldners sogar zwingend geboten. Denn nur durch eine entsprechende Beratung kann der Schuldner sich rechtstreu verhalten. Solange die Grenzen der Rechtsordnung nicht überschritten werden, ist dieses Verhalten legal und nicht zu beanstanden. Denn das nationale und das internationale Insolvenzrecht halten zahlreiche Fallstricke für den unwissenden Schuldner bereit, auch wenn dieser nur aus den lautersten Motiven heraus handelt. Die Inanspruchnahme von Hilfeleistungen ist daher ebenfalls nicht als verwerflich oder gar als taugliches Argument für einen Rechtsmissbrauch anzusehen. Motive und subjektive Zielsetzungen durch den Schuldner Neben den objektiven Kriterien, die zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs herangezogen werden, sollen auch subjektive Zielsetzungen des Schuldners dazu führen, bb. 833 Benecke, S. 321; Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (3); Heneweer, S. 19; Kropholler, in: Henrich (Hrsg.), FS Firsching, 1985, S. 165 (165). 834 Vgl. die die Hinweise des Insolvenzberaters Steven Thatcher, zitiert bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012. 835 Siehe dazu schon C.III.2. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 143 dass die Verlagerung des COMI als rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich angesehen wird. Beachtlichkeit eines „Rückkehrwillens“? Von einem Rechtsmissbrauch könnte dann auszugehen sein, wenn der Schuldner nach Erlangung der Restschuldbefreiung sein COMI alsbald wieder zurück in seinen Heimatstaat verlegt836. Behält der Schuldner seinen Wohnsitz hingegen für eine Zeitdauer bei, die der Restschuldbefreiungsdauer seines Heimatstaates entspricht, soll ein Rechtsmissbrauch ausscheiden837. Ein Indiz für einen zu missbilligenden „Rückkehrwillen“ kann darin liegen, dass die Sprachfähigkeiten des Schuldners nicht gut ausgeprägt sind838. Auch das Zurücklassen von nahen Familienangehörigen wie dem Ehepartner und Kindern könnte ein Anzeichen sein839. Ebenso soll die Wahl eines Ortes, der als „Insolvenznest“840 verrufen ist, genügen können841. Der „Rückkehrwille“ wird zwar bei Schuldnern, die ihr COMI zur Erlangung der Restschuldbefreiung ins Ausland verlegen, vorhanden sein. Dies gilt besonders, wenn die Erlangung der Restschuldbefreiung die einzige Zielsetzung des Schuldners war und er nach seiner Entschuldung wieder ein Leben in seinem Heimatstaat führen will. Die damit angesprochene „Rückkehroption“842, die sich der Schuldner von vornherein offenhält, vermag jedoch einen Rechtsmissbrauch nicht zu begründen. Das Abstellen auf die „Rückkehroption“ des Schuldners übergeht auf prozessualer Ebene die Bedeutung der perpetuatio fori, wenn die Verlagerung nach Antragstellung grundsätzlich zulässig und für die Begründung des COMI zum Zeitpunkt der Antragstellung unbeachtlich ist. Des Weiteren würde nach dieser Auffassung für die Beurteilung des bei der Antragstellung aktuellen COMI auf ein zukünftiges Verhalten des Schuldners abgestellt, das nicht sicher prognostiziert werden kann. Das über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens angerufene Gericht müsste zu Beginn des Verfahrens darüber entscheiden, ob ein Rückkehrwille des Schuldners vorliegt und sein Verhalten daher rechtsmissbräuchlich wäre. In der Folge stellen sich Beweisprobleme, weil zu klären ist, ob der Schuldner diesen Bleibewillen von Anfang an nicht hatte. Diese innere Tatsache wird das Gericht in der Praxis kaum feststellen können843. Daher wird ergänzend die Erklärung des Schuldners bei Verfahrenseröffnung gefordert, (1) 836 Eidenmüller, KTS 2009, 137 (154); d’Avoine, NZI 2011, 310 (314), der dies als Ordre-public-Verstoß ansieht und daher keine wirksame COMI-Begründung annimmt. 837 d’Avoine, NZI 2011, 310 (314). 838 Reuß, S. 331. 839 Vgl. z. B. die Schilderung in BGH, Beschl. v. 05.07.2007 – IX ZB 233/05, BeckRS 2007, 11740. 840 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (958). 841 LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813; LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (958). 842 d’Avoine, NZI 2011, 310 (314). 843 Beck, ZVI 2011, 355 (365); Goslar, NZI 2012, 912 (915). Dies erkennt auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (314), an und verlangt daher, dass der Schuldner eine ausdrückliche Erklärung über seinen Bleibewillen abgibt. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 144 dass er über längere Zeit am neuen COMI bleiben will844. Unter dem Gesichtspunkt der Grundfreiheiten ist dies jedoch abzulehnen, weil der Schuldner sich seiner zentralen Rechte begeben müsste. Darüber hinaus wäre zu klären, welche Rechtsfolgen ein Verstoß des Schuldners gegen die „Bleibeverpflichtung“ haben sollte. Für einen Widerruf der Restschuldbefreiung wird eine gesetzliche Grundlage fehlen, sodass die Forderung nach einer Absichtserklärung letztlich keinen Nutzen bringen würde. Eine Auskunft des Schuldners über seinen „Bleibewillen“ kann sich obendrein selbst bei bester Absicht im Nachhinein als illusorisch herausstellen, weil sich grundlegende Umstände gegenüber dem Zeitpunkt der Erklärung ändern845. Eine Rückverlegung des COMI kann gute Gründe haben, die sich vorbringen lassen (z. B. persönliche Verbindung, neues Jobangebot, Pflege von Angehörigen). Und gerade der Schuldner, der sich gut vorbereitet, wird entsprechend eine gute Begründung für eine rasche Rückkehr liefern können. Bereits aus diesen Gründen ist die Feststellung eines Rückkehrwillens praktisch nicht möglich und verkommt zum bloßen formalen Akt. Erweist sich die Prognose als „falsch“, weil der Schuldner wieder in seinen Heimatstaat zurückkehrt, könnte dies auf die – bis dahin häufig rechtskräftige – Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch keine Auswirkung mehr haben, soweit nicht die lex fori concursus ausnahmsweise die nachträgliche Kontrolle der Eröffnungsentscheidung ermöglicht. Aber auch hier stellen sich die beschriebenen praktischen Feststellungsprobleme. Denn ex post weiß das Gericht, dass der Schuldner sein COMI wieder zurückverlegt hat. Dies darf aber nicht mit der Prognose ex ante über die Beibehaltung des COMI für eine gewisse Mindestdauer verwechselt werden. Letztlich wird auch durch das Rechtsmittel keine befriedigende und rechtssichere Entscheidung möglich sein. Hinzu kommt, dass das Vertrauen von Neugläubigern, die erst am neuen COMI mit dem Schuldner in Kontakt getreten sind, völlig missachtet wird846. Bei Fällen, in denen eine „Rückkehroption“ offengehalten wird, ist deshalb kein Rechtsmissbrauch zu prüfen847, sondern vielmehr, ob zuvor das COMI überhaupt verlagert wurde848. Ob der Schuldner also von vornherein einen „Rückkehrwillen“ hatte oder nicht, ist für die Frage nach dem Rechtsmissbrauch daher nicht relevant. Rechtsmissbrauch, wenn die Erlangung der Restschuldbefreiung einziger oder jedenfalls dominierender Zweck war? Ein Rechtsmissbrauch soll nach mancher Auffassung davon abhängig sein, dass der Schuldner bewusst oder arglistig zum Nachteil der übrigen Beteiligten handelt849 bzw. (2) 844 d’Avoine, NZI 2011, 310 (314). 845 Das sieht auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (314). 846 Kritisch Klöhn, KTS 2006, 259 (281 f.). 847 So aber d’Avoine, NZI 2011, 310 (313). 848 Beck, ZVI 2011, 355 (365); Goslar, NZI 2012, 912 (917). 849 Bode, S. 52; vgl. auch Klöhn, KTS 2006, 259 (279, 284). Ausführlich zur Frage der subjektiven Komponenten als Teil einer Rechtsmissbrauchsprüfung Reuß, S. 224 ff., 308 ff. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 145 sich bereichert850. Indizien für einen Rechtsmissbrauch sind dabei der Zeitpunkt des Eintritts der materiellen Insolvenzreife851 und die Möglichkeit einer einfacheren Restschuldbefreiung oder das Belassen eines größeren beschlagfreien Vermögens852. Von einer unbeachtlichen Sitzverlegung sei auch dann auszugehen, wenn konkrete und deutliche Umstände vorlägen, aufgrund deren die Sitzverlegung besondere Vorteile für den Schuldner vermuten lasse853. Der Schuldner solle Interessen im Ausland aufzeigen und vernünftige Gründe für einen Umzug vorbringen, die nicht nur im kürzeren Restschuldbefreiungsverfahren bestünden, wenn er den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs vermeiden wolle854. Nur wenn weitere Faktoren außer der Restschuldbefreiung mitbestimmend gewesen seien, liege kein Rechtsmissbrauch vor855. Die Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Zielsetzungen soll im Einzelfall getroffen werden856. Der BGH habe selbst einige Beispiele (Steuer- und Sozialversicherung, Lebenshaltungskosten) aufgeführt und damit eine gewisse Leitlinie vorgegeben857. Da der Schuldner „redliche“ Motive vorbringen soll, wird ihm die Beweislast für redliches Verhalten aufgebürdet, obwohl er nur von seinen Grundfreiheiten Gebrauch macht. Der Nachweis, dass keine billigenswerten Motive zur Verlagerung des COMI geführt haben, wird aber in der Praxis schwierig zu führen sein858. Schon praktische Gründe sprechen gegen das Erfordernis außerinsolvenzlicher und billigenswerter Motive des Schuldners, um den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs zu vermeiden. Der vorbereitete – insbesondere der beratene – Schuldner kann stets Gründe finden, die nicht insolvenzbezogen sind. Wenn der (beratene) Schuldner bspw. einen neuen Arbeitsplatz im Ausland vorzuweisen hat, wird dies ein dominierendes Kriterium sein, das nicht unmittelbar insolvenzbezogen ist – ganz im Gegenteil: Der Schuldner will Einkommen erwirtschaften, das den Gläubigern zur Befriedigung dienen 850 Eidenmüller, KTS 2009, 137 (150). 851 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 66; siehe auch Klöhn, KTS 2006, 259 (284). 852 Eidenmüller, KTS 2009, 137 (153 f.). 853 LG Leipzig, Beschl. v. 27.02.2006 – 12 T 1207/05, ZInsO 2006, 378 (380), m. zust. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 26/2006, Anm. 6. 854 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627; Hölzle, ZVI 2007, 1 (4). Vgl. auch Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (20); Handrup, BB 2012, 927. 855 Eidenmüller, KTS 2009, 137 (154); Renger, S. 198; Beck, ZVI 2012, 433 (435); ähnl. Hölzle, ZVI 2007, 1 (5). 856 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (20). 857 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961); zustimmend dann auch Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (20). 858 Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320). Vgl. auch Wyen, S. 131. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 146 kann859. Nur in den Fällen, in denen eine lukrative Tätigkeit zugunsten einer wenig lukrativen ausgetauscht wird, können Zweifel aufkommen, die sich aber auch mit mehr oder minder plausiblen Argumenten erklären lassen, z. B. der Wunsch nach weniger Stress und Verantwortung infolge eines „Burn-outs“. Allenfalls der völlig unkundige Schuldner wird also keine plausiblen Gründe außerhalb des Insolvenzrechts vorbringen. Dies ist aus mehreren Gründen nicht zu akzeptieren. Zum Ersten müssen diese Fälle gleich behandelt werden, weil sie das gleiche wirtschaftliche Ergebnis des Insolvenzverfahrens betreffen. Denn die Schuldner werden von ihren Verbindlichkeiten befreit. Zum Zweiten ist die Wahl eines bestimmten Mitgliedstaates als Lebensmittelpunkt auch dann hinzunehmen, wenn dies nur aus finanziellen Gründen geschieht. Auch Bürger, die das Land verlassen, um einem anderen Steuersystem zu unterfallen, werden zwar als „Steuerflüchtlinge“ beargwöhnt, aber ihr Verhalten ist bei Erfüllung der jeweiligen Voraussetzungen (etwa Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland, vgl. § 1 Abs. 4 EStG860) wirksam und rechtlich zulässig. Zum Dritten ist eine entstehende Rechtsunsicherheit für die Schuldner, die von den europäischen Grundfreiheiten im gemeinsamen Binnenmarkt keinen effektiven Gebrauch mehr machen können, unzumutbar. Zum Steuersparen könnten sie das COMI wechseln, zur Erlangung der Restschuldbefreiung hingegen nicht, obwohl beides Facetten wirtschaftlicher Überlegungen sind, von denen je nach Vermögenssituation die eine oder die andere im Mittelpunkt stehen kann. Auch aus rechtlichen Gründen kann das Abzielen auf eine Restschuldbefreiung nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs tragen. Denn eine Rechtsordnung, die den Schuldner bevorzugt, benachteiligt spiegelbildlich die Gläubiger. Wie bereits im objektiven Zusammenhang gezeigt, würde es auch im subjektiven Kontext bedeuten, dass der Schuldner, der in ein schuldnerfreundlicheres Rechtssystem zieht, stets den Missbrauchsvorwurf zu gewärtigen hätte, obwohl er nur von den bestehenden Grundfreiheiten und Rechtsunterschieden Gebrauch macht861. Der Schuldner darf auch aus eigennützigen Gründen das COMI im Hinblick auf eine 859 Dieses Argument wird in Zukunft immer mehr an Gewicht gewinnen, je mehr der Binnenmarkt vernetzt wird. Die EU hat mit der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141/1 vom 27.05.2011) und der hierzu ergangenen Richtlinie 2014/54/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Maßnahmen zur Erleichterung der Ausübung der Rechte, die Arbeitnehmern im Rahmen der Freizügigkeit zustehen (Abl. L 128/8 vom 30.04.2014), zwei zentrale Regelungswerke zur Regelung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer im gemeinsamen Binnenmarkt geschaffen. Ziel dieser Regelungen ist die Schaffung gleicher Rechte für alle Arbeitnehmer, um die Wahrnehmung des Rechts auf Freizügigkeit zu ermöglichen. Die EU fördert also die Teilnahme am gemeinsamen Binnenmarkt auch für Arbeitnehmer, sodass auch für natürliche Personen die Verlagerung des COMI zu Arbeitszwecken zum „Normalfall“ werden kann. 860 Einkommensteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 2009 (BGBl. I S. 3366, 3862), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 7 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434). 861 Weller, IPRax 2011, 150 (154); Wyen, S. 131 f. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 147 künftige Insolvenz verlagern862. Im gemeinsamen Binnenmarkt ist es möglich, die bestehenden Rechtsunterschiede bewusst in Anspruch zu nehmen und aus rein wirtschaftlichen Gründen zu handeln863. Die Nutzung der Insolvenzrechte ist wegen der Sanierungswirkung genauso mit der wirtschaftlichen Teilnahme am europäischen Binnenmarkt verknüpft wie z. B. die Tätigkeit als Arbeitnehmer, der nur wegen besserer Anstellungsmöglichkeiten in einen anderen Mitgliedstaat zieht. Wenn aber die Teilnahme am gemeinsamen Binnenmarkt als rein wirtschaftliche Motivation anerkannt werden muss, ist zu fragen, wieso diese Teilnahme einmal zulässig (Arbeitssuche) und ein andermal unzulässig (wirtschaftlicher Neustart) sein soll, obwohl die Rechtsordnung auch Letzteres gerade als zulässig ansieht und durch Harmonisierungsbestrebungen sogar noch fördert864? Richtigerweise darf der Schuldner die Wahl des COMI von der anwendbaren Insolvenzrechtsordnung abhängig machen, selbst wenn dies sein einziges Ziel ist865. Seine Motivation, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch eine Sanierung wiederherzustellen, ist nicht zu missbilligen, sondern gerade mit dem Wunsch nach dem Aufbau einer neuen Existenz untrennbar verbunden866. Das Anknüpfen an außerinsolvenzliche Zielsetzungen ist daher weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen ein geeignetes Kriterium, um einen Rechtsmissbrauch durch den Schuldner zu begründen. Beeinträchtigung der Rechtssicherheit durch unklare Kriterien Wie soeben dargelegt, sind die Kriterien, auf deren Grundlage ein Rechtsmissbrauch begründet werden soll, nicht genau genug, um eine sichere Entscheidung über einen etwaigen Rechtsmissbrauch zu ermöglichen867. Vielmehr kann gerade der gut vorbereitete Schuldner die Voraussetzungen schaffen, um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu vermeiden. Das Gericht, das über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden hat, müsste eine weitreichende Prüfung vornehmen und verschiedenste Faktoren berücksichtigen, um einen Rechtsmissbrauch ausschließen zu können. Diese Prüfung wird im Verfahren über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens praktisch nicht zu leisten sein. Wird dem Gericht eine solche Prüfung aber in unsicherer Tatsachen- und Rechtslage aufgebürdet, steigt die Gefahr, dass es zu Fehlentscheidungen kommt, die erst im Rechtsmittel wieder korrigiert werden könnten. Dies kostet Zeit und Geld. cc. 862 Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170 Rn. 55; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075 (1077). 863 Weller, IPRax 2011, 150 (154). 864 Dazu F.II. 865 Beck, ZVI 2011, 355 (365); vgl. auch Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (636); Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 131 Rn. 42; AG Hildesheim, Beschl. v. 18.06.2009 – 51 IE 2/09, ZInsO 2009, 1544 (1545). Für Gesellschaften siehe auch Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 866 Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (400 f.). Vgl. für Gesellschaften AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 (260). 867 Siehe auch Wyen, S. 38, S. 132. C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 148 Aus Sicht der am Insolvenzverfahren potenziell Beteiligten bedeutet dies wegen des Zusammenspiels von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO mit Art. 4 Abs. 1 EuInsVO, dass sie die im Insolvenzverfahren anzuwendende Rechtsordnung möglichst sicher in ihre Risiko- und Kostenkalkulation einbeziehen sollen. Diese Risikokalkulation würde aus Sicht der Gläubiger jedoch ad absurdum geführt, wenn der Schuldner sein COMI verlegen und die neue lex fori concursus die Rechte der Gläubiger unerwartet stark beschneiden würde. Denn der Schuldner hat es als Einziger in der Hand, die anwendbare Rechtsordnung zu beeinflussen, da nur er das COMI wirksam verlegen kann. Das Vertrauen der Gläubiger in die anwendbare Rechtsordnung ist allerdings nicht umfassend schützenswert. Das COMI ist grundsätzlich verlegbar. Somit hat es nach der Struktur der EuInsVO der Schuldner in der Hand, die Zuständigkeitsordnung zu beeinflussen. Das ist für die Gläubiger erkennbar und sie können sich in der Regel868 darauf einstellen869. Die Betonung des Rechtsmissbrauchs lässt die Position des Schuldners außer Acht, der grundsätzlich von seinen Freiheiten Gebrauch machen darf. Damit er dies aber kann, braucht er die nötige Rechtssicherheit, dass der von ihm betriebene Aufwand nicht vergebens und die Entschuldung nach entsprechendem Durchlaufen des Insolvenzverfahrens möglich ist. Im Insolvenzrecht ist wegen seiner weitreichenden Wirkung auf die persönlichen Verhältnisse des Schuldners Rechtssicherheit besonders wichtig870. Es geht im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit um „Schutz berechtigten Vertrauens durch Rechtssicherheit infolge von Vorhersehbarkeit“871. 868 Soweit es sich nicht z. B. um Deliktsgläubiger oder Gläubiger handelt, deren Forderungen kraft Gesetzes entstehen (wie Steuerforderungen des Fiskus). 869 Zu etwaigen Absicherungsmechanismen siehe E. III. Auch in Fällen außerhalb des insolvenzrechtlichen Kontextes ist ihr Vertrauen in den Erhalt ihrer Rechtsposition nicht umfassend geschützt. Denn der Schuldner kann unabhängig von einer wirtschaftlichen Krise durch einen Umzug ins Ausland die Durchsetzung von Ansprüchen faktisch erheblich erschweren oder gar wegen der damit verbundenen Kosten (jedenfalls wirtschaftlich) aussichtslos machen – und das völlig ohne Bezug zu einem Insolvenzverfahren. Der Gläubiger muss u.U. einen Rechtsstreit im Ausland nach einer ihm unbekannten Verfahrensordnung und möglicherweise in einer fremden Sprache führen. Hat er endlich einen Titel erlangt, muss er ihn auch vollstrecken, was wiederum dauert, Kosten verursacht und von dem Vollstreckungsschutz in diesem Staat abhängt. Dass die Rechtsverfolgung im Ausland aufwendiger ist, ist aber hinzunehmen (Beck, ZVI 2012, 433 [435]). 870 Vgl. Turck, S. 28 f. 871 Herchen, ZInsO 2004, 825 (826); Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (117); zust. Geroldinger, euro.lexunited 2007/3 unter 4.1.1; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 19; siehe auch AG Hamburg, Beschl. v. 01.12.2005 – 67a IN 450/05, NZI 2006, 120 (121), m. Anm. Herweg/Tschauner, EWiR 2006, 169, und Tashiro, FD-InsR 2006, 182287. Ähnlich Duursma- Kepplinger, ZIP 2007, 896 (900). IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 149 Fazit: Kein Rechtsmissbrauch bei tatsächlicher Verlegung des COMI zur Erlangung der Restschuldbefreiung Verlagert der Schuldner im Vorfeld des Insolvenzverfahrens sein COMI, dann ist dies grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich872. Er macht vielmehr von den ihm gewährten Freiheiten Gebrauch. Dass er dabei das Rechtsgefälle der verschiedenen Rechtsordnungen und die Tatsachensensibilität der Zuständigkeitsregelungen zu seinem eigenen Vorteil ausnutzt, kann ihm nicht vorgeworfen werden873. Dass jeder die für ihn günstigste wirtschaftliche Situation zu schaffen versucht, ist im gemeinsamen europäischen Binnenmarkt im Grundsatz nichts Verwerfliches, sondern spiegelt nur das Ergebnis eines „Wettbewerbs“ der Rechtsordnungen wider. Auch ist von Bedeutung, dass der Verordnungsgeber sich letztlich widersprüchlich verhalten hat. Einerseits bezeichnet er im 4. Erwägungsgrund das forum shopping als unerwünscht, andererseits wählt er für als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit ein Faktum, das seinerseits vergleichsweise leicht veränderlich ist. Würde der Verordnungsgeber das forum shopping zurückdrängen wollen, so wäre die Wahl einer stärkeren Bindung sinnvoll gewesen. Selbst der EuGH hat die Verlagerung des COMI dem Grunde nach immer wieder als zulässig und wirksam angesehen. Bei natürlichen Personen ist die Gefahr eines „rechtsmissbräuchlichen“ forum shopping auch schon deshalb nicht so groß, weil für das tatsächliche Verlegen des CO- MI Zeit notwendig ist und die Kosten für Verlagerungen und Manipulationen hoch sind874. Dies genügt, um einem „Missbrauch“ vorzubeugen875. Ein englischer Insolvenzfachmann formulierte es so: „People can come to the UK to take advantage of our bankruptcy rules just as we might go to Poland to get our teeth done.“876 Diese Formulierung verweist auf den Kern des Problems. Jedem Bürger steht es grundsätzlich frei, von den ihm gewährten Grundfreiheiten Gebrauch zu machen. Daher gibt es allenfalls in Ausnahmenfällen, die durch eine „besondere Verwerflichkeit“ gekennzeichnet sind, eine Anwendung des Rechtsmissbrauchseinwands877. Was aber angesichts der oben dargestellten Argumente „besonders verwerflich“ sein soll, wird auch von diesen Autoren nicht definiert. Etwaigen Nachteilen für die Gläubiger kann obendrein über die jeweilige lex fori concursus hinreichend begegnet werden878. Darüber hinaus haben es die nationalen Gesetzgeber in der Hand, die nationalen Regelungen des Insolvenzrechts anzupassen, um Anreize für ein unerwünschtes forum shopping durch Reformen zu nehmen. Dies ist bspw. in Deutschland 4. 872 Ähnlich Weller, IPRax 2011, 150 (153); Wyen, S. 134. Für eine derartige Interpretation aus Sicht des englischen Rechts Goslar, NZI 2012, 912 (914). 873 So im Grundsatz auch Reuß, S. 10 f.; d’Avoine, NZI 2011, 310 (312); Wimmer, jurisPR-InsR 13/2012, Anm. 1. 874 Mankowski, NZI 2005, 368 (372); Mankowski, NZI 2006, 154 (155). Siehe auch Laukemann, RIW 2005, 104 (107). 875 Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (315). 876 Zitiert nach O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011. 877 Schwemmer, NZI 2009, 355 (358); Bode, S. 52. 878 Vgl. Ringe, IPRax 2013, 330 (332). C. Der Restschuldbefreiungstourismus im Anwendungsbereich der EuInsVO 150 und Irland geschehen879 und ist Gegenstand der weiteren Entwicklung des europäischen und nationalen Insolvenzrechts880. Die Aufgabe der Gerichte reduziert sich daher letztlich auf die Überwachung der Grenze zwischen Täuschung und echter Verlagerung881. Und diese Überwachung ist in den letzten Jahren immer gründlicher ausgefallen882. 879 Dazu F. II. 2. 880 Dazu F.I und F.II. 881 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (202). 882 Dazu C.IV.2. IV. Der Umgang mit tatsächlichen Verlagerungen im Vorfeld der Insolvenz 151

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Zusammenfassung

Die Regelungen der Europäischen Insolvenzordnung sollen einen möglichst reibungslosen Ablauf eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens ermöglichen. Aus diesem Grund werden die in ihren Anwendungsbereich fallenden Verfahren mit ihren Rechtsfolgen gleichbehandelt. Zu dieser Gleichbehandlung gehört auch die Anerkennung von Entscheidungen des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Beendigung in den anderen Mitgliedstaaten ohne Förmlichkeiten. Aus den unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Restschuldbefreiung ergeben sich Anreize für Schuldner, die sich diese Unterschiede zunutze machen wollen, um möglichst rasch entschuldet zu werden. Die Gläubiger verlieren dadurch ihre Forderungen in der Regel in kürzerer Zeit und mit einer geringeren Befriedigungsquote als ursprünglich von ihnen als Risiko kalkuliert. Kai Uwe Büchler steckt die rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ ab und bewertet die angeführten Fallkonstellationen rechtlich. Das Buch richtet sich sowohl an Schuldner, die nach Möglichkeiten einer raschen Entschuldung suchen, als auch an Gläubiger, die eine möglichst umfassende Befriedigung erwirken wollen. Das vermittelte Wissen kann beträchtliche Auswirkungen auf die Dauer des Insolvenzverfahrens und die Möglichkeiten einer Restschuldbefreiung haben.