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B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ in:

Kai Uwe Büchler

Restschuldbefreiungstourismus, page 5 - 58

Günstige Gelegenheit, Rechtsmissbrauch - oder gar Betrug?

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4024-9, ISBN online: 978-3-8288-6776-5, https://doi.org/10.5771/9783828867765-5

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 92

Tectum, Baden-Baden
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Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ Die Entstehung des Begriffs Der Restschuldbefreiungstourismus ist eine Erscheinung, die nicht erstmals im Zusammenhang mit der EuInsVO auftrat und die deutsche Rechtswissenschaft beschäftigt. Ein sehr ähnliches Phänomen trat im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung Deutschlands auf und wurde bspw. als „Interlokaler Restschuldtourismus“20 bezeichnet. Den Hintergrund dieser Erscheinung bildete die Rechtslage im damals gerade wiedervereinigten Deutschland. Während in den alten Bundesländern die Konkursordnung (KO)21 galt, beanspruchte in den neuen Bundesländern die Gesamtvollstreckungsordnung (GesO)22 Geltung. Beide Gesetze hatten ein Insolvenzverfahren zum Gegenstand. Die Folgen bei Verfahrensbeendigung unterschieden sich allerdings beträchtlich. Die KO enthielt in § 164 Abs. 1 KO das freie Nachforderungsrecht der Gläubiger. Der Schuldner war also seiner Verbindlichkeiten nach Beendigung des Konkursverfahrens nicht ledig geworden, sondern der Gläubiger konnte bis auf das nach den gesetzlichen Pfändungsgrenzen zulässige Maß immer wieder in das pfändbare Vermögen des Schuldners vollstrecken. In vielen Fällen war es dem Schuldner daher trotz größter Anstrengungen schlicht nicht möglich, über den unpfändbaren Erwerb hinaus Vermögen anzusammeln. Im Gegensatz dazu gewährte § 18 Abs. 2 S. 3 GesO Vollstreckungsschutz nach Ende des Verfahrens. Gegen den Schuldner war hiernach eine Vollstreckung nur möglich, wenn er über ein „angemessenes Einkommen hinaus zu neuem Vermögen gelangt“ war, es erfolgte also eine Art „beschränkte Restschuldbefreiung“23. Die Rechtsfolge des § 18 Abs. 2 S. 3 GesO ging zwar nicht so weit wie die vollständige Befreiung von Verbindlichkeiten, wie sie nunmehr § 301 InsO vorsieht. Sie bot aber für den Schuldner durchaus eine erhebliche Erleich- B. I. 1. 20 Wenzel, MDR 1992, 1023. Ein ähnliches Problem stellt sich in Frankreich, das aufgrund seiner Sonderregelungen ebenfalls Anreize im Binnenbereich aufweist, um den Wohnsitz nach französischem Recht in den Anwendungsbereich des Sonderrechts zu verlegen. Näher dazu Köhler, S. 99 f., m. w. N. 21 Konkursordnung (KO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 612), zuletzt geändert durch Art. 5 Gesetz zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschiffahrt vom 25. 8. 1998 (BGBl. I S. 2489). 22 Gesamtvollstreckungsordnung (GesO) vom 6. Juni 1990 (Fundstelle: BGBl. I 1991 S. 1186), zuletzt geändert durch Artikel 31 des Justizmitteilungsgesetzes und das Gesetz zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze (JuMiG) vom 18. Juni 1997 (BGBl. I 1997, 1430). 23 Schmidt (Hrsg.), Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl. 1997, § 18 GesO Rn. 3b. 5 terung. Während der Schuldner in der Einzelzwangsvollstreckung lediglich durch die §§ 811, 850 ff. ZPO vor der Pfändung geschützt war, ging der von § 18 Abs. 2 S. 3 GesO gewährte Schutz deutlich darüber hinaus24. Der Schuldner war geschützt, um einen „angemessenen“ Lebensstil führen zu können. Was angemessen war, wurde richtigerweise an den tatsächlichen Lebensbedürfnissen des Schuldners ausgerichtet und „deutlich“25 oberhalb der Pfändungsfreigrenzen angesiedelt bzw. an der Unterhaltsrechtsprechung orientiert26. Ziel dieser Interpretation war die Schaffung eines Anreizes für den Schuldner (Unternehmer wie Verbraucher27), sich wieder wirtschaftlich zu betätigen und neu zu beginnen28. Wären lediglich die Pfändungsfreigrenzen als angemessen angesehen worden, hätte die Norm keinen eigenständigen Anwendungsbereich gehabt und wäre neben den Pfändungsschutzvorschriften der bundesweit geltenden ZPO überflüssig gewesen29. Als Orientierung für die „Angemessenheit“ wurde die vergleichbare Regelung des Art. 265 Abs. 2 des schweizerischen SchKG hinzugezogen30. Hiernach kann gegen einen Schuldner eine neue Beitreibung nur erfolgen, wenn er zu neuem Vermögen gelangt ist. Dies hat zur Folge, dass dem Schuldner u. a. ein PKW, eine „großzügig bemessene Wohnung“ und so viel Vermögen belassen wurden, dass er eine angemessene Lebensführung inklusive Versicherungs- und sogar Ferienaufwendungen bestreiten konnte31. Neben dem Einkommen musste der Schuldner gem. § 18 Abs. 2 S. 3 GesO folglich auch zu neuem Vermögen gekommen sein, es musste also ein Überschuss der Aktiva gegenüber den Passiva vorhanden sein32. Der Schuldnerschutz durch die GesO ging also deutlich weiter als der Vollstreckungsschutz durch die ZPO. Der Schuldner konnte in erheblich größerem Umfang Vermögen erwerben, auf das von den Gläubigern nicht zur Befriedigung zugegriffen werden konnte. Eingeschränkt wurde diese Privilegierung durch § 18 Abs. 2 S. 3 Hs. 2 GesO, wonach der Vollstreckungsschutz nicht greift, wenn der Schuldner vor oder während 24 Zeuner, BB 1991, Supplement Folge 23, 10 (11). 25 Schmidt (Hrsg.), Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl. 1997, § 18 GesO Rn. 3e; vgl. auch Wenzel, ZIP 1991, 425 (427); Arnold, BB 1992, 2227 (2229); Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 38; nach Häsemeyer, in: Gerhardt (Hrsg.), FS Henckel, 1995, S. 353 (363), beim anderthalbfachen des Pfändungsfreibetrags. 26 Eickmann, in: Arnold/Gottwald (Hrsg.), Nachtrag Handbuch InsR, 1993, § 18 Rn. 9; Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 43. 27 Wenzel, S. 45. 28 Wenzel, S. 44; Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 105. 29 Wenzel, ZIP 1991, 425 (427); Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 101. 30 Zeuner, BB 1991, Supplement Folge 23, 10 (11); Wenzel, ZIP 1991, 425 (426); Wenzel, S. 46; Arnold, BB 1992, 2227 (2229); Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 36; Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 102, m. w. N. 31 Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 38; Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 103; vgl. auch die Auflistung bei Zeuner, BB 1991, Supplement Folge 23, 10 (11); vgl. zu den Maßstäben auch Wenzel, ZIP 1991, 425 (428 f.). Zu einer ausführlichen Darstellung der unterschiedlichen denkbaren Ansätze, wie pauschale Zuschläge oder Orientierung an den Pfändungsfreigrenzen, vgl. Wenzel, S. 63 ff. 32 Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 37; Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 105; Wenzel, S. 79. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 6 des Verfahrens vorsätzlich oder grob fahrlässig zum Nachteil der Gläubiger gehandelt hat. Damit war eine umfassende Privilegierung des Schuldners auch nach der GesO nicht selbstverständlich. Der weitreichende Schutz durch § 18 GesO wurde kritisch betrachtet, weil kein hinreichender Schutz vor Missbrauch bestand33. Allerdings traf diese Bewertung nicht zu. Für einen Schuldner mit durchschnittlichem Einkommen genügte diese Vollstreckungsbeschränkung völlig, um letztlich dauerhaft frei von den Vollstreckungsversuchen derjenigen Gläubiger zu sein, deren Forderungen vor dem Gesamtvollstreckungsverfahren begründet waren. Dieser Vorteil war für manche Schuldner, deren erwartetes Einkommen über den Pfändungsfreigrenzen lag, aber nicht über einen i. S. v. § 18 Abs. 2 S. 3 GesO angemessenen Rahmen hinausging, Grund genug, den Umzug in die neuen Bundesländer durchzuführen. Der wirtschaftliche Anreiz war für die Gruppe derjenigen Schuldner, die aufgrund ihrer Ausbildung und Fähigkeiten sehr hohe Erwerbsaussichten hatten, allerdings beschränkt. Denn alles, was sie über das „angemessene“ Maß hinaus einnahmen, konnte einem Altgläubiger als Vollstreckungsgegenstand dienen. Gerade für Schuldner, die aufgrund ihrer Ausbildung und/oder ihres wirtschaftlichen Geschicks hohe Erwerbsaussichten hatten, bot diese Norm keinen „ausreichenden“ Schutz. Erwarben diese Schuldner nämlich (wieder) erhebliche Einnahmen, überschritten sie die Beträge des Pfändungsschutzes, und ihr Vermögen stand den Altgläubigern zur Vollstreckung zur Verfügung, da es sich um keine „echte“ und endgültige Befreiung von den Verbindlichkeiten handelte. Wer sein Einkommen also nicht freiwillig beschneiden wollte, beglich letztlich doch langfristig die Gläubigerforderungen, solange er in Deutschland blieb. Dennoch erlangte auch hier der Schuldner deutlich mehr wirtschaftliche Vorteile und „Bewegungsfreiheit“ als unter der KO, die letztlich nur auf die Pfändungsverbote der ZPO verwies. Neugläubiger, deren Forderungen gegen den Schuldner erst nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, § 5 GesO, begründet wurden, waren nicht von dem Vollstreckungshindernis des § 18 Abs. 2 S. 3 GesO erfasst, da sie auch nicht am Gesamtvollstreckungsverfahren mit der Aussicht auf eine Quote beteiligt waren34. Die Neugläubiger waren an der Vollstreckung nur durch die für die Einzelzwangsvollstreckung geltenden Regeln gehindert. Da aber die Altgläubiger zunächst an der Vollstreckung durch § 18 Abs. 2 S. 3 GesO gehindert waren, hatten die Neugläubiger Zugriff auf das pfändungsfreie Vermögen, das über die Freigrenzen der einschlägigen Pfändungsvorschriften hinaus vorhanden ist. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Anreize lag es daher für Schuldner nahe, diesen Vollstreckungsschutz in Anspruch zu nehmen und dazu erforderlichenfalls ihren Wohnsitz in die neuen Bundesländer zu verlegen. Ob ein solches Verhalten allerdings rechtsmissbräuchlich war, war bereits damals umstritten. Wohnsitzverlegungen zum Zwecke der Erlangung des Vollstreckungsschutzes nach § 18 Abs. 2 S. 3 GesO waren suspekt, weil sich Schuldner dadurch einen Vorteil verschafften, den sie am alten 33 Wenzel, ZIP 1991, 425 (430). 34 Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 41. I. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ 7 Wohnsitz nicht hatten – zulasten ihrer Gläubiger. Aus diesem Grund haben sich Begriffe wie „Interlokaler Restschuldtourismus“35 gebildet. Verlegte der Schuldner seinen Wohnsitz – nach § 1 Abs. 2 GesO die maßgebliche zuständigkeitsbegründende Anknüpfungstatsache – in die neuen Bundesländer, war die interlokale Zuständigkeit des Kreisgerichts, in dessen Bereich der Schuldner seinen Wohnsitz hatte, gem. § 1 Abs. 2 GesO begründet. Damit war zugleich die GesO anzuwenden, und die Folge des § 18 Abs. 2 S. 3 GesO griff ein, soweit das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden war. Die zentrale Frage war folglich, ob das Kreisgericht im Zuge des Umzugs tatsächlich zuständig für ein Gesamtvollstreckungsverfahren geworden war. Denn es handelte sich möglicherweise um einen nicht zu tolerierenden Rechtsmissbrauch36. Im Falle der arglistigen Erschleichung der Zuständigkeit allein zum Zwecke der Durchführung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens sollte eine Zuständigkeit in den neuen Bundesländern nicht begründet werden können37. Denn es liefe dem Gesetzeszweck zuwider, ein Gericht mit der Sache zu befassen, in dessen Zuständigkeitsbereich weder Gläubiger noch Vermögen belegen wären38. Darüber hinaus sei der in den neuen Bundesländern begründete Wohnsitz ggf. nur ein Scheinwohnsitz, der die Zuständigkeit nicht zu begründen vermöge39. Hier wurde jedoch nicht immer hinreichend zwischen einer tatsächlichen Wohnsitzbegründung, die missbräuchlich sein kann, und einer Täuschung über Tatsachen unterschieden40. Im letzten Fall handelte es sich um eine Simulation, und die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit des Kreisgerichts lagen schlicht von vornherein nicht vor. Einer Begründung des Arglisteinwands – soweit er nicht auf einer Täuschung über die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen beruhte – standen mehrere Gründe entgegen, sodass ein Umzug in die neuen Bundesländer zur Durchführung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens legal und legitim war. Art. 11 GG41 gewährleistet jedem Deutschen die Freizügigkeit innerhalb der gesamten Bundesrepublik. Dieses Grundrecht in Anspruch zu nehmen, war und ist daher auch nicht vorwerfbar42. Des Weiteren wurde die Anwendbarkeit der GesO ausdrücklich im Zuge der Wiedervereinigung geregelt, sodass es dem Schuldner auch nicht vorgeworfen werden konnte, 35 Wenzel, MDR 1992, 1023. 36 Vgl. näher Zeuner, BB 1991, Supplement Folge 23, 10 (14), m. w. N. 37 Arnold, BB 1992, 2227 (2232). 38 Arnold, BB 1992, 2227 (2232). 39 Arnold, BB 1992, 2227 (2232). 40 Vgl. hingegen BGH, Beschl. v. 20.03.1996 – X ARZ 90/96, BGHZ 132, 195 (196), der ausdrücklich darauf hinwies, dass eine Briefkastenanschrift eine Zuständigkeit „möglicherweise“ nicht begründen, eine wirksame Verlegung hingegen allenfalls eine Erschleichung darstellen könnte. In dem Stellen des Gesamtvollstreckungsantrags sah der BGH bei einer Frist von mehr als drei Wochen im Hinblick auf die strafbewehrte Insolvenzantragspflicht bei der GmbH zwischen Verlegung und Antrag kein rechtsmissbräuchliches Erschleichen. 41 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 11.7.2012, BGBl I 1478. 42 Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 114a; Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 53; vgl. auch Wenzel, MDR 1992, 1023 (1025). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 8 von diesem gesetzlich geregelten Verfahren Gebrauch zu machen43, auch wenn er seinen Wohnsitz gezielt zur Erlangung des Vollstreckungsprivilegs nach § 18 Abs. 2 S. 3 GesO verlegte44. Hinzu kommt, dass die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung zu diesem Zeitpunkt ohnehin im Referentenentwurf zur InsO vorgesehen war und es somit nur eine Frage der Zeit war, bis die – im Vergleich zur GesO deutlich umfassendere – Restschuldbefreiung mit Wirkung für das gesamte Bundesgebiet geregelt werden würde. Und wenn ein solches Verfahren ohnehin de lege ferenda angestrebt war, konnte es nicht vorwerfbar sein, das bereits jetzt geltende „Minus“, nämlich den partiellen Vollstreckungsschutz, in Anspruch zu nehmen45; zumal der Schuldner im Gegensatz zur Restschuldbefreiung nicht von seinen Verbindlichkeiten durch Verlust ihrer Durchsetzbarkeit endgültig frei wurde, sondern nur einen gewissen erweiterten Vollstreckungsschutz genoss. Missbräuchlichem Verhalten konnte über die Ausnahme des § 18 Abs. 2 S. 3 Hs. 2 GesO entgegengewirkt werden, indem dieses Verhalten als vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger angesehen wurde46. Denn § 18 Abs. 2 S. 3 Hs. 2 GesO hat den Zweck, nur dem redlichen Schuldner den Vollstreckungsschutz zukommen zu lassen47. Mit der Herbeiführung der Vollstreckungsbeschränkung wurden die Befriedigungschancen der Gläubiger jedoch beeinträchtigt48. In der zeitlich beschränkten parallelen Geltungsdauer von KO und GesO gab es keine großen „Wanderungsbewegungen“, doch nutzten einige Bürger die sich ihnen bietende Gelegenheit49. Mit Inkrafttreten der InsO50 am 01.01.1999 hat das Problem für binnendeutsche Sachverhalte seine praktische Bedeutung verloren. Denn unabhängig vom Wohnort galt ab dann bundesweit einheitlich für jedes durchgeführte Insolvenzverfahren die InsO. Eine binnendeutsche Verlagerung des Wohnsitzes hat also auf normativer Ebene keine Vorteile für die Schuldner mehr zu bieten. Festzuhalten bleibt, dass die Konflikte um die Anwendbarkeit der GesO im Falle eines „Erschleichens“51 des Gerichtsstands nicht nur über die Zuständigkeits- und damit Rechtsanwendungsfragen gelöst wurden, sondern eine materiell-rechtliche Lösung über das geltende Gesetz und die materiellen Einschränkungsmöglichkeiten der „erschlichenen“ Rechtsordnung ebenso möglich war. 43 Arnold, BB 1992, 2227 (2232); Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 114a; Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 53. 44 Zeuner, BB 1991, Supplement Folge 23, 10 (14). 45 Vgl. Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 53. 46 Wenzel, MDR 1992, 1023 (1025); vgl. auch Wenzel, S. 120 ff., der Parallelen zu dem damaligen § 239 RegE-InsO, den Hindernissen für eine Restschuldbefreiung, aufzeigt. 47 Wenzel, MDR 1992, 1023 (1025). 48 Wenzel, MDR 1992, 1023 (1025). 49 Vgl. die Zahlen bei Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, 3. Aufl. 1997, § 18 Rn. 49 f. und die Einschätzung von Paulus, ZEuP 1994, 309 (312); Pape, ZIP 1997, 190 (191); Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl. (1998), § 18 Rn. 100h; prognostisch damals Arnold, BB 1992, 2227 (2232). 50 Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994, BGBl. I S. 2866, in Kraft getreten am 01.01.1999, Art. 110 Abs. 1 EGInsO. 51 So die Bezeichnung von Wenzel, MDR 1992, 1023 (1025). I. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ 9 Insolvenzrechtliches forum shopping als Oberbegriff Missbilligung des forum shopping in der EuInsVO Der eben beschriebene „Interlokale Restschuldtourismus“ ist eine nationale Ausprägung des „forum shopping“. „Forum shopping“ bedeutet, dass der Rechtsuchende das für sich günstigste Recht zur Anwendung zu bringen versucht52, oder auch „das gezielte Ausnutzen der nicht aufeinander abgestimmten nationalen Rechtsordnungen durch bewusste Auswahl oder gar Manipulation der einschlägigen Anknüpfungspunkte mit dem Bestreben, das für das angestrebte Ziel günstigste Recht zu wählen“53. Im grenzüberschreitenden insolvenzrechtlichen Kontext lässt sich der Begriff des forum shopping dahingehend konkretisieren, dass es nicht primär um die Wahl zwischen verschiedenen Gerichtsständen geht, sondern darum, die Voraussetzungen eines ausschließlichen Gerichtsstands zu schaffen, in dem die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen verändert werden54. Gut beschreiben lässt sich dieses Vorgehen mit dem Begriff der „Zuständigkeitserschleichung“55. Regelmäßig wird das forum shopping als negativ angesehen. Deutlich wird dies u. a. an Titeln wie „Das Unbehagen am Forum Shopping“56. Denn die Wahl der Zuständigkeitskriterien kann letztlich einseitig durch den Schuldner erfolgen57, dem somit ein enormer Wissensvorsprung und die Initiative zur Verlagerung seines Lebensmittelpunkts zukommen. Durch eine solche Wahl können sich die Gläubiger entsprechend unerwartet mit einer neuen und für sie unbekannten lex fori concursus konfrontiert sehen, die ihre Risikokalkulation ad absurdum führt58. So hat selbst der europäische Gesetzgeber im Interesse des Binnenmarkts dem forum shopping auch für Insolvenzverfahren im vierten Erwägungsgrund zur EuInsVO eine klare Absage erteilt: „(4) Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muss verhindert werden, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. "forum shopping").“ Das forum shopping ist also vom europäischen Verordnungsgeber in Bezug auf grenz- überschreitende Insolvenzverfahren ausdrücklich nicht erwünscht. Das Ziel des Verordnungsgebers, forum shopping zu vermeiden, muss bei der Auslegung und Anwendung der EuInsVO stets berücksichtigt werden. Dabei ist jedoch auch ein Ausgleich 2. a. 52 Zum europäischen Zivilprozessrecht und „Torpedoklagen“ vgl. McGuire, ZfRV 2005, 83 (87); Mäsch, IPRax 2005, 509 (510); Sander/Breßler, ZZP 122 (2009), 157 (161). 53 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (241). Ähnl. z. B. auch Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/ Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Vorb. Rn. 11. 54 Vgl. Weller, IPRax 2004, 412 (413 Fn. 9); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1025); Reuß, S. 6. 55 Reuß, S. 6. Dazu z. B. Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (473 ff.). 56 So der Titel des Beitrags von Kropholler, in: Henrich (Hrsg.), FS Firsching, 1985, S. 165. Siehe auch Reuß, S. 9. 57 Reuß, S. 13, m. w. N. 58 Reuß, S. 13. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 10 mit den Grundfreiheiten vorzunehmen. Von diesen darf der EU-Bürger grundsätzlich vollumfänglich Gebrauch machen. Es ist also notwendig, zwischen dem rechtmäßigen und dem zu missbilligenden Gebrauch der Freiheiten zu unterscheiden. Das forum shopping im Rahmen der EuInsVO entspricht jedoch nicht dem üblichen aus dem Individualprozess bekannten forum shopping durch einen Kläger. Denn im Regelfall des Zivilprozesses sucht der Kläger das für ihn günstigste (Verfahrens-)Recht durch Wahl des Gerichtsstands zur Anwendung zu bringen. Für einen (potenziellen) Beklagten ist die Forumwahl zwar auch denkbar, sie kommt in der Praxis aber seltener vor, zumal er selten einen ausschließlichen Gerichtsstand wird begründen können, um den Kläger zur Klage an einem für diesen unangenehmen Ort zu veranlassen. Bezogen auf Insolvenzverfahren, handelt sich es um eine Art „passives Forum Shopping“59, bei dem der Schuldner versucht, die zuständigkeitsbegründenden Umstände zu seinen Gunsten zu beeinflussen60. Dies geschieht dadurch, dass der Schuldner den zentralen Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in einen Mitgliedstaat mit einem aus seiner Perspektive günstigen Insolvenzrecht verlegt. Dieser zentrale Anknüpfungspunkt ist der sogenannte „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“, für den sich die aus der englischen Sprachfassung der EuInsVO („centre of a debtor’s main interests“) entstandene Abkürzung „COMI“ eingebürgert hat. Der Schuldner nimmt bei dieser Art des forum shopping Einfluss auf die internationale Zuständigkeit und damit zugleich über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auf die Anwendung eines bestimmten internationalen Insolvenzrechts61. Schuldner und Gläubiger können bei der Beantragung des Insolvenzverfahrens nicht unter mehreren Insolvenzgerichtsständen wählen, wie sie es bei einer Klage mit konkurrierenden Gerichtsständen könnten62. Vielmehr gibt es für das Insolvenzverfahren nur ein zuständiges Gericht. Der Schuldner muss also diejenigen Tatsachen beeinflussen, die zu einer Veränderung der internationalen Zuständigkeit führen. Denn er kann nur hierdurch das anwendbare Insolvenzrecht nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestimmen. Und mit dem anwendbaren Insolvenzrecht hängen die weiteren Folgen des Insolvenzverfahrens zusammen, insbesondere auch die hier besonders interessante Frage der Restschuldbefreiung. Durch Täuschung oder entsprechende „Organisation“ soll der Schuldner jedoch nicht von den Vorteilen der EuInsVO profitieren dürfen63. Dieses forum shopping betreiben nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen, die auf eine einfachere Sanierung oder die Begünstigung bestimmter Personen (z. B. bestimmte Gläubiger oder die Gesellschafter) oder Benachteiligung (z. B. besonders „unangenehme“ Gläubiger) bei Anwendung eines anderen Insolvenzrechts hoffen. 59 Christofaro, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 39 (40). 60 Vgl. Weller, IPRax 2004, 412 (413); Jacoby, GPR 2007, 200 (201). 61 Saenger/Klockenbrink, DZWIR 2006, 183 (184). 62 Vgl. Heneweer, S. 19. 63 Fletcher, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 3 Rn. 3.11. I. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ 11 Forum shopping durch juristische Personen Neben natürlichen Personen bietet die Anwendung eines anderen Insolvenzrechts auch juristischen Personen und deren Organen sowie Gesellschaftern Vorteile. Das deutsche Insolvenzrecht unterscheidet sich in seiner Ausrichtung und in seinen Handlungsoptionen deutlich von anderen Insolvenzrechten64. Die in anderen Rechtsordnungen geschaffenen Sanierungschancen waren und sind für Unternehmen, ihre Gesellschafter und Gläubiger von großem Interesse. Je nach Rechtsordnung werden die Rechte bestimmter Gläubigergruppen beschnitten und arbeitsrechtliche Maßnahmen oder Umstrukturierungen erleichtert. Relativ bald nach Inkrafttreten der EuInsVO gab es daher die ersten Fälle, in denen Unternehmen versucht haben, ihr COMI in das europäische Ausland zu verlegen und damit die Chancen des nunmehr geltenden Insolvenzrechts zu nutzen65. Sehr viele in der juristischen Fachwelt bekannte Sachverhalte, die Fragen der grenzüberschreitenden Insolvenzen berühren, betreffen juristische Personen. Auch in diesem Bereich haben sich Insolvenzverwalter und Gerichte bemüht, die Insolvenz unter ihrem eigenen mitgliedstaatlichen Recht abzuwickeln. England ist z. B. aufgrund seiner „rescue culture“ und der Änderungen durch den Enterprise Act 2002 beliebt66. Damit einher gehen für die Insolvenzverwalter erhebliche wirtschaftliche Interessen bei großen und lukrativen Verfahren67. Bekannte Beispiele sind unter anderem die Verfahren Brochier68, Rover69, ISA- Daisytek70, Hettlage71, PIN72 und nicht zuletzt Eurofood/Parmalat73, das den EuGH beschäftigt hat. Gerade für Konzerne mit einer zentralen strategischen Steuerung ist b. 64 Siehe dazu nur die Länderberichte in Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016. 65 Zu den Vorteilen etwa Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (4); vgl. auch die Darstellung einiger Fälle bei Dammann, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 105 (108 ff.). 66 Zu den Vorteilen des englischen Rechts etwa die Darstellung bei Rumberg, RIW 2010, 358. 67 Liersch, NZI 2004, 141 (141); Keggenhoff, S. 52; siehe auch Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (3); McCormack, C.L.J. 68 (2009), 169 (180). 68 High Court of Justice London, Beschl. v. 15.08.2006 – No. 5618/06, NZI 2007, 187; High Court of Justice London, Beschl. v. 08.12.2006 – No. 6211/06, NZI 2007, 187; AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185; AG Nürnberg, Beschl. v. 01.10.2006 – 8034 IN 1326/06, NZI 2007, 186. 69 High Court of Justice Birmingham, Beschl. v. 18.04.2005 – 2375 bis 2382/05, NZI 2005, 467, m. Anm. Mankowski, EWiR 2005, 637. 70 High Court of Justice Leeds, Beschl. v. 15.05.2003 – No. 861-876/03, ZIP 2003, 1362; High Court of Justice Leeds, Judgment zur Administration Order vom 16.05.2003 – No. 861-876/03, ZIP 2004, 963; AG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2003 – 502 IN 126/03, ZIP 2003, 1363; AG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2004 – 502 IN 126/03, IPRax 2004, 431; AG Düsseldorf, Beschl. v. 07.04.2004 – 502 IN 124/03, ZIP 2004, 866. 71 Landesgericht Innsbruck, Beschl. v. 11.05.2004 – 9 S 15/04, ZIP 2004, 1721. 72 AG Köln, Beschl. v. 01.02.2008 – 73 IN 682/07, NZI 2008, 254; AG Köln, Beschl. v. 19.02.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257. 73 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813; Supreme Court of Ireland, Beschl. v. 27.07.2004 – C 341/04, ZInsO 2005, 159. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 12 der „Mind of Management“-Ansatz74 ein hervorragendes Mittel, einen europaweit mit Tochtergesellschaften agierenden Konzern an einem Ort zur Insolvenzabwicklung zu bündeln75. Dies hat zur Folge, dass die Insolvenz eines ganzen Konzerns an einem Gerichtsstand abgewickelt werden kann76. Was für den Konzern und die Gläubigergesamtheit von Vorteil sein mag, ist für die einzelnen Gläubiger einer Tochtergesellschaft nicht unbedingt von Vorteil77. Die hieraus entstandenen Rechtsstreitigkeiten, eine Art „deutsch-englischer Rechtskonflikt“78, waren durchaus heftig und riefen – nicht zuletzt aufgrund des Tonfalls einiger Äußerungen – viel Aufmerksamkeit und Kritik hervor79. Während bestimmten Gerichten „Insolvenz-Imperialismus“80, „Rechtsimperialismus“81 oder „britannische Zuständigkeitsusurpation“82 vorgeworfen wurde, wird von englischer Seite eine solche Kritik als übermäßig scharf und unpassend zurückgewiesen83. Diese Streitigkeiten haben dazu geführt, dass es zu einem regelrechten „Battle over Jurisdiction in European Insolvency Law“ gekommen ist84. Zahlreiche Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem unerwünschten forum shopping juristischer Personen haben durch diese Kontroversen und den dazugehörigen Austausch rechtlicher Argumente Antworten gefunden, die auch für das Problem eines forum shopping natürlicher Personen fruchtbar gemacht werden können. 74 Näher dazu Weller, ZHR 2005, 570 (572 f.). Abgelehnt von den Anhängern der „business-activityrule“, siehe EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3866 Rn. 26 ff.); Weller, IPRax 2004, 412 (415 f.); Kammel, NZI 2006, 334 (337); Leipold, in: Hau/Schmidt (Hrsg.), FS Lindacher, 2007, S. 65 (71); vgl. auch Mankowski, EWiR 2005, 637 (638). Vgl. auch Wessels, IILR 2010, 2 (8), zu der dem Art. 3 Abs. 1 EuInsVO vergleichbaren Vorschrift des UNCITRAL Model Law. 75 Vgl. näher Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (52). Siehe auch Eidenmüller, NJW 2004, 3455; Eidenmüller/Frobenius/Prusko, NZI 2010, 545; Schmidt, ZIP 2012, 1053 zu nationalen und grenzüberschreitenden Konzerninsolvenzen. Zur französischen Sicht Gaillot, IBA – Insolvency, Restructuring and Creditors’ Rights Section Home 2006, 38. 76 Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (521); kritisch die Darstellung bei Wautelet, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 73. 77 Vgl. Wautelet, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 73 (97 ff.). 78 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679; siehe auch Mankowski, RIW 2005, 561 (577); Eckardt, ZZP 122 (2009), 345 (345). 79 Z. B. Moss, Insolv. Int. 2005, 60; Moss, Insolv. Int. 2005, 141; Paulus, NZI 2005, 62 (62); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679; Mankowski, RIW 2005, 561 (577); Paulus, Insolv. Int. 2007, 85. 80 Mankowski, EWiR 2003, 1239 (1239); Mankowski, RIW 2004, 587 (597); Weller, ZHR 2005, 570 (579); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (201) Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (104). 81 Wimmer, ZInsO 2005, 119 (120). 82 Paulus, NZI 2005, 62 (62). 83 Etwa High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (363): „…inappropriate language,…“. 84 So der plastische Titel des Aufsatzes von Bachner, ECFR 2006, 310 (310). I. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ 13 Insolvency Planning Mit dem Begriff des forum shopping lässt sich im insolvenzrechtlichen Sinne das „Insolvency Planning“85 oder die „gesteuerte Insolvenz“86, die geplante Durchführung eines Insolvenzverfahrens, in Verbindung bringen. Im Rahmen der Planung der Insolvenz werden im Vorfeld der Antragstellung die relevanten Anknüpfungstatsachen für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit geschaffen87. Der Vorteil des Insolvency Planning liegt in der Konzentration von geplanten Verfahren auf bestimmte Gerichte und wenige spezialisierte Verwalter88. Das ermöglicht erhebliche Synergieeffekte, schafft aber auch die Gefahr, dass bestimmte Verwalter und Gerichte gewählt werden können, was sich letztlich wieder zulasten der Gläubiger auswirken könnte89. Einerseits lässt sich gezielt ein sanierungsfreundlicher Standort auswählen, was sich auch zugunsten der Gläubiger auswirken kann, andererseits besteht die Gefahr einer „Firmenbestattung“90. Letztlich bedarf es – wie stets – der Kontrolle im Einzelfall, ob das Vorgehen rechtlich zulässig ist oder nicht91. Die „Firmenbestattung“ als extreme Ausprägung der geplanten Insolvenz Eine extreme Ausprägung der gezielten Insolvenzplanung durch juristische Personen ist eine als „Firmenbestattung“ bezeichnete Vorgehensweise92. Während bei den oben genannten Fällen häufig die – aus Sicht des Schuldners möglichst einfache und kosteneffiziente – Sanierung und Erhaltung des Unternehmensträgers im Vordergrund stand, ist das Vorgehen bei einer „Firmenbestattung“ genau auf das Gegenteil ausgerichtet. Die Gesellschaft soll möglichst still und unbemerkt liquidiert werden93. Damit soll vermieden werden, dass die hinter der Gesellschaft stehenden Personen in Haftung genommen werden und mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen müssen, weil Ansprüche praktisch kaum durchsetzbar c. d. 85 Mankowski, NZI 2008, 355 (356); Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (75). 86 Uhlenbruck, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979 (994). 87 Mankowski, NZI 2008, 355 (356). 88 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (76). 89 Mankowski, NZI 2008, 355 (356); Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (76). 90 Mankowski, NZI 2008, 355 (356). 91 Zutreffend Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (76); vgl. auch Uhlenbruck, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979 (995). 92 Dazu bspw. BGH, Beschl. v. 13.12.2007 – IX ZB 238/06, IPRspr 2007; Weller, ZIP 2009, 2029; Hirte, ZInsO 2003, 833; Heneweer; zur konkreten Vorgehensweise etwa Hey/Regel, Kriminalistik 1999, 258; Hey/Regel, GmbHR 2000, 115; ausführlich Kilper, S. 7 ff. 93 Siehe dazu etwa Seibert, in: Crezelius (Hrsg.), 2005, S. 585 (589 ff.); Kilper, S. 9 ff. Zu einem Fall der möglichen Zuständigkeitserschleichung durch eine möglicherweise bereits insolvenzreife Gesellschaft bereits BGH, Beschl. v. 20.03.1996 – X ARZ 90/96, BGHZ 132, 195. Zur Vorgehensweise in Bezug auf strafbares Verhalten z. B. Hey/Regel, Kriminalistik 1999, 258; Hey/Regel, GmbHR 2000, 115; zu den gesellschaftsrechtlichen Fragen Kleindiek, ZGR 2007, 276; Weller, ZIP 2009, 2029; Kilper; Heneweer. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 14 sind94. Ziel der Vorgehensweise ist, dass die Gesellschaft „unter fremden Namen“ und „an einem fremden Ort“ stirbt95. Das Verhalten lässt sich als „Verschleierung der tatsächlichen Gegebenheiten, Verzögerung gerichtlicher Entscheidungen, Verschiebung des noch vorhandenen Vermögens, Zermürbung der Gläubiger“ beschreiben96. Neben den gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Aspekten der Zuständigkeits- und Verfahrensmanipulation kommt es im letztgenannten Fall gerade auch zu wirtschaftsstrafrechtlichen Fragestellungen97. Unsicherheiten im Hinblick auf haftungsrechtliche Fragen und die fehlende Attraktivität einer aufwendigen Rechtsverfolgung im Ausland begünstigen solche „Bestattungen“98. Im Zuge der Modernisierung des Gesellschaftsrechts hat der deutsche Gesetzgeber mit dem MoMiG99 Mechanismen zur Bekämpfung der Firmenbestattung geschaffen100 und mittlerweile begonnen, auch der grenzüberschreitenden Bestattung Grenzen zu setzen. Auch bei natürlichen Personen können vergleichbare Konstellationen auftreten, wenn die Verlagerung des COMI gänzlich vorgetäuscht oder von entsprechenden täuschenden und verschleiernden Handlungen für Einzelaspekte (z. B. Beiseiteschaffen von Barvermögen und Schmuck) begleitet wird, um durch Täuschung zulasten der Gläubiger eine Restschuldbefreiung zu erlangen und sich der Erfüllung eigener Verbindlichkeiten zu entziehen. Der aktuelle Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ Nachdem sich das für den „Interlokalen Restschuldtourismus“ als Anreiz darstellende Rechtsgefälle durch Inkrafttreten der InsO am 01.01.1999 für die gesamte Bundesrepublik Deutschland erledigt hatte, endete dieses rein innerdeutsche Phänomen. Auch wenn die InsO in den §§ 286 ff. die Restschuldbefreiung vorsieht, ist dieser Weg im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen mit vielen Hürden versehen. Noch mehr gilt dies für Rechtsordnungen, die keinerlei Restschuldbefreiung kennen. Schuldner können in diesen Mitgliedstaaten überhaupt keine Befreiung von ihren Schulden erlangen, wenn sie ihre Verbindlichkeiten nicht erfüllen können, sondern haben nur den Schutz des jeweiligen Zwangsvollstreckungsrechts. Die Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten bieten hingegen Regelungsmechanismen, die den Schuldner einfa- 3. 94 Hirte, ZInsO 2003, 833 (834). 95 Hirte, ZInsO 2003, 833 (834). 96 Kleindiek, ZGR 2007, 276 (277); vgl. auch Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 97 Hey/Regel, Kriminalistik 1999, 258 (261 f.); Hey/Regel, GmbHR 2000, 115 (118 ff.); vgl. auch Webel, EWiR 2008, 181 (182). 98 Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 99 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 100 Dazu etwa Mackenroth, NJ 2009, 1 (2 f.). Zum zuvor bestehenden Handlungsbedarf Hirte, ZInsO 2003, 833. Zu den Möglichkeiten der InsO, einer manipulativen Verlagerung zu begegnen Pape, ZIP 2006, 877. Zur Begünstigung von GmbH-Bestattungen im Ausland durch das MoMiG Weller, ZIP 2009, 2029 (2030). I. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ 15 cher, umfassender und vor allem schneller von seinen Verbindlichkeiten befreien. Sowohl die Bezeichnung als auch die konkrete Folge der Befreiung unterscheiden sich im Detail. Zur Vereinfachung sollen aber sämtliche Verfahren, welche die Entschuldung des Schuldners – sei es durch Erlöschen, sei es durch ein Durchsetzungshindernis – zur Folge haben, im Rahmen dieser Untersuchung als „Restschuldbefreiung“ bezeichnet werden. Wenn der Schuldner sich überhaupt mit der Frage nach einem Insolvenzverfahren beschäftigt und dabei willens und in der Lage ist, den Aufwand eines Grenzübertritts zu bewältigen, wird er eine Rechtsordnung zur Anwendung bringen wollen, die ihm eine möglichst einfache und umfassende Restschuldbefreiung ermöglicht. Zu diesem Zweck „pilgern“ Schuldner regelrecht in benachbarte Staaten, um von deren Insolvenzrecht zu profitieren101. Zahlreiche Fälle, in denen ausländische Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen eine Rolle spielten, beschäftigten bereits die Gerichte102. Nicht nur deutsche Schuldner gehen ins Ausland. Deutlich wahrnehmbar sind die Migrationstendenzen auch in Irland103. Die Restschuldbefreiung in Irland dauerte 101 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (183): Etwa 200 Verfahren gegen ausländische Staatsangehörige binnen zwei Jahren, wobei in etwa der Hälfte die Echtheit der Verlagerung fraglich war. Nach Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (462): 2010, habe es 143 mögliche Fälle von forum shopping gegeben, 2011 dann 205, wobei insgesamt 24 annulments ausgesprochen wurden. Siehe auch die Nachweise auf die Presseberichterstattung hierüber bei May, ZInsO 2012, 165 (165 f.). Vgl. den Bericht von Smyth, Financial Times vom 19.12.2011, zu einem solchen Beratungsgespräch. 102 Ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit: BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636; BGH, Beschl. v. 17.09.2009 – IX ZB 81/09, BeckRS 2009, 26363; BGH, Beschl. v. 22.04.2010 – IX ZB 217/09, NZI 2010, 680; BGH, Beschl. v. 06.10.2011 – IX ZB 249/10, BeckRS 2011, 23914; BGH, Beschl. v. 14.07.2011 – IX ZB 207/10, ZInsO 2011, 1499; High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361; AG Celle, Beschl. v. 18.04.2005 – 29 IN 11/05, NZI 2005, 410; AG Göttingen, Beschl. v. 07.05.2008 – 74 IN 391/07, ZVI 2008, 388; AG Hamburg, Beschl. v. 01.12.2005 – 67a IN 450/05, NZI 2006, 120; AG Hamburg, Beschl. v. 02.03.2007 – 67c IN 65/07, ZInsO 2007, 503; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636; AG Köln, Beschl. v. 18.02.2008 – 71 IK 585/07, NZI 2008, 390; AG Hildesheim, Beschl. v. 18.06.2009 – 51 IE 2/09, ZInsO 2009, 1544; AG Mannheim, Beschl. v. 05.11.2008 – 1 IN 244/08, BeckRS 2009, 26626; AG Hamburg, Beschl. v. 11.02.2009 – 67c IE 1/09, ZIP 2009, 1024; AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133; LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625; LG Traunstein, Beschl. v. 03.02.2009 – 4 T 263/09, NZI 2009, 818; AG München, Beschl. v. 23.06.2010 – 1504 IK 600/10, NZI 2010, 664; AG Passau, Urt. v. 15.01.2009 – 15 C 1980/08, NZI 2009, 820; VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris; BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284; Court of Appeal, Urt. v. 26.11.2004 und 27.07.2005 – [2005] EWCA Civ 974, BPIR 2005, 1170; Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957; OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460; OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241; High Court of Justice Northern Ireland, Dec. v. 10.01.2012 – [2012] NICh 1, BPIR 2012, 322; AG Köln, Beschl. v. 19.01.2012 – 74 IN 108/10, ZVI 2012, 193; High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch).; AG Göttingen, Beschl. v. 10.12.2012 – 74 IN 28/12, NZI 2013, 206; OLG Köln, Urt. v. 28.02.2013 – 18 U 298/11, NZI 2013, 506; BayAGH, Beschl. v. 24.03.2011 – BayAGH I-35/08, BeckRS 2011, 22607. 103 Vgl. McDonald, The Guardian vom 27.05.2012: ein Schuldner mit Verbindlichkeiten von 150 Millionen €. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 16 nach s. 85 Abs. 4 Nr. 3 des irischen Bankruptcy Act 1988 bis zu dessen Änderung durch s. 157 des Personal Insolvency Act 2012 regelmäßig zwölf Jahre, in England hingegen nach s. 279 Abs. 1 IA 1986 regelmäßig nur zwölf Monate. Während in Irland 2010 nur 29 und im Jahr 2009 lediglich 17 natürliche Personen ein Insolvenzverfahren durchführten104, waren es rund 59.000 in England – und das trotz der Überschuldungssituation in Irland105. Teilweise betrugen die Verbindlichkeiten des Schuldners bis zu 150 Millionen €106. Die negativen Auswirkungen des eigenen nationalen Rechts hat der irische Gesetzgeber daher zu mildern gesucht und den irischen Bankruptcy Act geändert. Nunmehr ermöglicht er die Restschuldbefreiung gem. s. 85 Abs. 1 des irischen Bankruptcy Act in der Fassung des Personal Insolvency Act 2012 binnen dreier Jahre. Angesichts der zum Teil beträchtlichen Verbindlichkeiten ist es verständlich, dass die Gläubiger, die binnen weniger Monate ihre gesamte Forderung bis auf eine minimale Befriedigungsquote einbüßen, von den Möglichkeiten einer raschen Restschuldbefreiung wenig angetan sind107, zumal sie selbst durch den Forderungsausfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten können, wenn sie die Forderung komplett abschreiben müssen, obwohl der Schuldner möglicherweise in der Lage wäre, ohne Restschuldbefreiung in angemessener Zeit wenigstens einen Teil seiner Verbindlichkeiten zu begleichen108. Der Begriff des „Restschuldbefreiungstourismus“ ist deshalb regelmäßig negativ konnotiert. Es wird bislang kaum zwischen „gutem“ und „schlechtem“ Tourismus unterschieden109. Dabei sind jedoch Differenzierungen notwendig zwischen legalem Verhalten, das Gläubigern missfällt, und illegalem Verhalten, das es zu verhindern und zu sanktionieren gilt. Darauf wird in der Folge noch einzugehen sein110. Fallkonstellationen des Restschuldbefreiungstourismus Notwendige Differenzierung der Fallkonstellationen Dem Begriff des Restschuldbefreiungstourismus liegen Konstellationen zugrunde, die in einem Punkt übereinstimmen: Der Schuldner will ein ihm möglichst günstig erscheinendes Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung durchführen, um schnell, umfassend und vermögensschonend von seinen Verbindlichkeiten auf Dauer loskom- II. 1. 104 Smyth, Financial Times vom 19.12.2011 (8). 105 Vgl. dazu Smyth, Financial Times vom 19.12.2011; Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (8). 106 McDonald, The Guardian vom 27.05.2012. 107 Diesen Punkt sieht z. B. auch Judge Purle, High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch)., Rn. 7, der die für Gläubiger nachteilige Sicht durchaus berücksichtigt und im Rahmen der Entscheidung auch zu würdigen weiß. 108 Reilly, Independent.ie vom 13.11.2011. 109 Siehe dazu z. B. McCormack, IILR 2011, 122 (129); Ringe, EBOR 9 (2008), 579 (600 ff.); Moss/Smith, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 8 Rn. 8.02; Walters/Smith, IIR 2010, 181 (183, 202); siehe auch Eidenmüller, EBOR 2005, 423 (423). 110 C.IV. II. Fallkonstellationen des Restschuldbefreiungstourismus 17 men zu können. Um dieses Ziel zu erreichen, beschreiten die Schuldner zum Teil sehr unterschiedliche Wege, die ihrerseits einer differenzierten rechtlichen Bewertung bedürfen. Diese Fallkonstellationen spielen im Folgenden immer wieder eine Rolle und werden zum besseren Verständnis deshalb hier zunächst in Grundzügen und vereinfacht dargestellt. Die Verlagerung des Lebensmittelpunktes auf Dauer Im Zuge von Wirtschaftskrisen, Arbeitslosigkeit und damit verbundener Perspektivlosigkeit verlagern viele wirtschaftlich gescheiterte Schuldner ihren Lebensmittelpunkt auf Dauer, um im Ausland neu anzufangen. Sie ziehen in einen anderen Staat, beginnen mit dem Aufbau einer neuen Existenz und unterwerfen sich einem Insolvenzverfahren, um ohne „Altlasten“ diese neue Existenz aufbauen zu können. Dazu wählen sie – unter Berücksichtigung anderer Faktoren wie Klima, Arbeitsmarkt und/ oder eigener Geschäftsidee – einen Staat, der ein Insolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung kennt. Sie führen das Verfahren durch, verbleiben nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung in diesem Staat und bauen sich eine neue Existenz auf. Die Verlagerung des Lebensmittelpunktes für die Dauer des Insolvenzverfahrens Bisweilen verlagern die Schuldner ihren Lebensmittelpunkt nur für die Dauer des Insolvenzverfahrens. Die Fälle dieser Konstellation unterscheiden sich von der erstgenannten Konstellation dadurch, dass der Schuldner gezielt einen Mitgliedstaat sucht, dessen Rechtsordnung eine zügige Restschuldbefreiung ermöglicht ‒ und der Schuldner dorthin zieht. Er bleibt jedoch nur in diesem Mitgliedstaat, bis das Verfahren abgeschlossen ist. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung zieht er wieder zurück in seinen Heimatstaat. Während bei langfristigen Absichten häufig die ganze Familie mitzieht und die Verbindungen zum Heimatstaat deutlich reduziert werden, gehen die Schuldner häufig nur allein ins Ausland, melden sich an ihrem alten Wohnsitz ab und lassen u. a. auch die Familie zurück. Sie verlassen ihren Heimatstaat nur, um das Insolvenzverfahren in Gang zu setzen und nach der Erteilung der Restschuldbefreiung dann möglichst schnell wieder in ihr gewohntes bisheriges soziales Umfeld zurückzukehren. Die Verlagerung des Lebensmittelpunkts und Rückkehr nach dem Eröffnungsantrag Der Schuldner verlagert seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat, stellt dort frühestmöglich einen Eröffnungsantrag und kehrt prompt nach dessen Eingang bei Gericht in den vorherigen Mitgliedstaat zurück. Der Aufenthalt 2. 3. 4. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 18 im Ausland ist dementsprechend relativ kurz ausgefallen und diente lediglich der Vorbereitung des Insolvenzverfahrens und der Antragstellung. Die Verlagerung des Lebensmittelpunktes erst nach Antragstellung Denkbar ist auch, dass der Schuldner möglichst noch in den Genuss des Insolvenzrechts seines eigenen Heimatstaates kommen möchte. Dies wird etwa dann relevant, wenn er seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat verlegen möchte, in dem eine Restschuldbefreiung überhaupt nicht oder unter vergleichsweise strengeren Anforderungen möglich ist. Der Schuldner leitet demzufolge ein Insolvenzverfahren ein und verlagert seinen Lebensmittelpunkt erst danach in einen anderen Mitgliedstaat, entweder unmittelbar nach Antragstellung oder erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem Schuldner geht es also darum, diejenige Rechtsordnung zur Anwendung zu bringen, der er zuvor bereits unterworfen war. Die vorgetäuschte Verlagerung des Lebensmittelpunktes In manchen Fällen verlagert der Schuldner seinen Lebensmittelpunkt nur zum Schein. Er mietet eine Wohnung in einem anderen Staat an, meldet sich dort als Einwohner – soweit dies überhaupt nötig ist – und befindet sich aber überhaupt nicht an diesem Ort. Dem Schuldner geht es nur darum, in den Genuss des ausländischen Insolvenzrechts nebst Restschuldbefreiung zu kommen, ohne die dafür notwendigen Mindestvoraussetzungen tatsächlich zu erfüllen. Dazu bedient er sich u.U. weiterer Verschleierungsmittel wie vorhergehender Umzüge innerhalb seines Heimatstaates, um die Gläubiger abzuschütteln. Manche Anbieter, die über das Internet werben, betreuen Mietanwesen und senden die Post umgehend an eine Adresse im Heimatland zurück, nehmen Gerichtstermine als bevollmächtigte Vertreter wahr und sorgen für Quittungen, die eine Lebensführung in diesem Staat nachweisen sollen, obwohl der Schuldner sich praktisch nie dort aufhält111. Mit seiner Erklärung, er wohne an der Adresse im Ausland, täuscht der Schuldner bei Antragstellung über die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. Er hat seinen Lebensmittelpunkt nicht in diesen Mitgliedstaat verlagert, er will nur das ihm genehmer erscheinende Verfahren nutzen, um von seinen Verbindlichkeiten befreit zu werden. Die damit verbundenen „Nachteile“ wie den Umzug ins Ausland scheut er und nimmt sie daher gar nicht erst vor. Die vorgetäuschte Nichtverlagerung des Lebensmittelpunkts Im Einzelfall mag es für den Schuldner vernünftig erscheinen, seinen Lebensmittelpunkt zu verlagern, z. B. zur Lebensführung in einem anderen Mitgliedstaat. Dies 5. 6. 7. 111 Vgl. den Fall des AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133. II. Fallkonstellationen des Restschuldbefreiungstourismus 19 kann wegen eines Arbeitsplatzes wirtschaftlich sinnvoll sein, aber auch aus rein privaten Interessen wie zum Verbringen des Lebensabends in angenehmerem Klima. Allerdings kann es dazu kommen, dass das Zielland keine (attraktive) Restschuldbefreiung bietet und der Schuldner einen zeitlich späteren Umzug nach Erlangung der Restschuldbefreiung nicht abwarten will. Also behauptet er, sein Lebensmittelpunkt liege noch in dem bisherigen Mitgliedstaat, obwohl dies nicht mehr der Fall ist. Begleiterscheinungen einer (vorgetäuschten) Verlagerung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen Zusätzlich zu den oben dargestellten Vorgängen holen sich die Schuldner oft bei einem Insolvenzberater Rechtsrat ein und lassen die Verlagerung ihres Lebensmittelpunktes sowie das Insolvenzverfahren von diesem vorbereiten und begleiten. Zur Vorbereitung und Durchführung von Insolvenzverfahren im EU-Ausland hat sich eine ganze Beratungsbranche entwickelt112. Dabei wird neben der eigentlichen rechtlichen Beratung auch die Unterstützung bei der Suche der Wohnung, der Wahl des Arbeitsplatzes und bei der Beschaffung von Rechnungen und Quittungen angeboten113. Zur möglichst „vermögensschonenden“ Gestaltung des Insolvenzverfahrens werden neben der (angeblichen) Verlagerung des Lebensmittelpunkts als primärem Anknüpfungspunkt für das Insolvenzverfahren vor dem Verfahrensantrag unter Umständen weitere Maßnahmen getroffen. Zu denken ist an Vermögensübertragungen an andere Personen oder die Verlagerung von Sachvermögen in andere Staaten. Dies geschieht in der Absicht, diese Gegenstände der Verwertung im Insolvenzverfahren und damit der Gläubigergesamtheit zu entziehen114. Es geht hier weniger um wirtschaftlich relativ unbedeutende Gegenstände und Rechte, sondern vielmehr um besonders werthaltige Vermögensgegenstände, die einen erheblichen Verwertungserlös erwarten lassen. Weitere Begleiterscheinungen können auch die Abwicklung der Wohnungssuche, die Gründung einer Gesellschaft zur Vermögensreduzierung115, die Weitergabe des Vermögens116 oder die Vermittlung eines Arbeitsplatzes durch einen Berater beinhalten. Zur Begründung eines Lebensmittelpunkts im Ausland werden kleine Wohnungen angemietet, ein Arbeitsverhältnis eingegangen und hieraus verhältnismäßig geringe Einkommen erzielt, selbst wenn der Schuldner genau das tut, was er zuvor als Selbstständiger mit größeren Einnahmen getan hat. Der Großteil des Gewinns hingegen fließt an die Anstellungsgesellschaft, deren Anteile wiederum einer dem Schuld- 8. 112 Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (310); Hoffmann, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 191 (200); siehe auch Smyth, Financial Times vom 19.12.2011, zu einem solchen Beratungsgespräch. 113 Z. B. AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133. 114 Uhlenbruck, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979 (997). 115 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (76). 116 So der Rat eines Insolvenzberaters, zitiert bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 20 ner nahestehenden Person gehören117. Auch geben Schuldner eine relativ ertragreiche selbstständige Tätigkeit zugunsten einer abhängigen Beschäftigung gegen geringeres Entgelt auf118. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus – ein Überblick über wirtschaftliche, rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen Wirtschaftliche Rahmenbedingungen – die Überschuldungssituation Im Zuge von Wirtschaftskrisen und unternehmerischen Fehlentscheidungen kommt es nicht nur zu vermehrten Insolvenzen von Gesellschaften, sondern auch – und sei es nur infolge einer Krise des Arbeitgebers – zu vermehrten Insolvenzen von natürlichen Personen. Gerade für diese Personen ist die Restschuldbefreiung die Möglichkeit, einen schuldenfreien Neubeginn wagen zu können. Zentraler Anreiz für viele Schuldner, eine Restschuldbefreiung anzustreben, ist ihre beträchtliche Überschuldung. Die Ursachen hierfür sind mannigfaltig: z. B. Arbeitslosigkeit aufgrund der Insolvenz des Arbeitgebers, private Fehlinvestition von Vermögen durch Immobilieninvestition119, ein Lebensstandard über den eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse120. Auch ist mancher Schuldner durch falsche Beratung in finanzielle Not geraten121. In diesen Insolvenzverfahren werden erhebliche Personal- und Sachmittel gebunden, sodass Bestrebungen zur Vereinfachung des Verfahrens immer wieder neuen Schub erhalten122. Das Einkommen vieler Schuldner in Deutschland wird in der Folge durch Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen ihrer Gläubiger auf das vom Pfändungsschutz erfasste Minimum reduziert. Vergleiche und freiwillige Regelungen mit den Banken als Hauptgläubigern scheitern häufig an dem Unwillen der Banken, einen Vergleich zu schließen und Teile ihrer Forderungen abzuschreiben123. Daher bleibt den Schuldnern häufig kein anderer Ausweg als das Insolvenzverfahren. Wird ein deutsches Insolvenzverfahren ohne Erteilung der Restschuldbefreiung beendet (etwa wegen eines Obliegenheitsverstoßes nach § 296 Abs. 1 InsO), verbleibt den Schuldnern wenig Restvermögen, die Gläubiger haben möglicherweise einen sehr lange vollstreckbaren III. 1. 117 Vgl. den Fall Eichler High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636; Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (78). 118 High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636. Manche Schuldner haben angesichts ihrer Schuldensituation und der berufsrechtlichen Regelung indessen kaum eine andere Wahl, so etwa bei einem Notar im Vermögensverfall BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284. 119 Runkel, ZVI 2007, 45 (45 Fn. 1): 40 und mehr renovierungsbedürftige Wohnungen. 120 Nach Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, ist die Quelle des Konkurses der Kredit, differenzierender Medicus, DZWIR 2007, 221 (221 Fn. 1), der zu Recht auf rechtsgeschäftsunabhängige Ursachen wie Steuern und Delikt verweist. 121 Runkel, ZVI 2007, 45, zu Fällen, in denen Steuersparmodelle angepriesen wurden. 122 Vgl. nur die Kritik bei Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1 (8). 123 O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 21 Titel erlangt (vgl. § 201 Abs. 2 InsO und § 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB) und die Schuldner sind darüber hinaus nicht von ihren Verbindlichkeiten befreit. Die Schuldner haben deshalb einen starken Anreiz, ein ausländisches Insolvenzverfahren zu betreiben, das mit einer umfassenden Restschuldbefreiung in kurzer Zeit verbunden ist. Da sie dies meist mangels Rechts- und Sachkenntnis allein nicht bewältigen können, werden sie sich qualifizierten Rat suchen. Die Inanspruchnahme eines Insolvenzberaters zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens im Ausland kann leicht mehrere Tausend Euro für die Begleitung durch das gesamte Verfahren kosten124. Für Schuldner, die über relativ hohe laufende Einkünfte verfügen, ist dies eine lohnende Investition. Schuldner mit geringen laufenden Einkünften können sich dies praktisch kaum leisten, da die Berater auf Vorkasse bestehen werden, um nicht selbst aufgrund der Restschuldbefreiung ihre Ansprüche auf Beratungshonorar einzubüßen. Obendrein sind „typische“ überschuldete Verbraucher, sollten sie über solche Beträge verfügen können, häufig in der Lage, einen für sie günstigen Vergleich mit den Gläubigern zu schließen und auf diese Art und Weise ganz ohne Insolvenzverfahren von ihren – objektiv relativ geringen – Verbindlichkeiten loszukommen. Einige Schuldner, insbesondere diejenigen, die sehr hohe Verbindlichkeiten haben125, wagen den Schritt ins Ausland. Diese Schuldnergruppe weist häufig drei Merkmale auf, die für diese Entscheidung sprechen. Sie haben ein relativ hohes laufendes Einkommen126 und profitieren deshalb erheblich von einer schnellen Restschuldbefreiung. Denn ab diesem Zeitpunkt steht ihnen ihr Einkommen wieder ungeschmälert zur eigenen freien Verfügung. Die relativ kurze „Durststrecke“ des Insolvenzverfahrens ist im Vergleich zum erwarteten längerfristigen Gewinn vernachlässigbar. Der zweite Aspekt hängt damit eng zusammen: Mit den vorhandenen liquiden 124 Smyth, Financial Times vom 19.12.2011. Nach Beck, ZVI 2011, 355 (366) sollen entsprechende Kosten in Höhe von 15.000 £ bis 20.000 £ auf den Schuldner zukommen; May, ZInsO 2012, 165 (166): zwischen 5000 und 17.500 €, je nach Anbieter und Mitgliedstaat; Priebe, ZInsO 2012, 2074 (2075): je nach Aufwand 20.000 bis 30.000 €. 125 Smyth, Financial Times vom 19.12.2011 zu dem Fall eines Milliardärs, der sein COMI von Irland nach Nordirland verlegt hat, sowie zu Schuldnern, deren Verschuldung aus der geplatzten Immobilienblase folgt. BGH, Beschl. v. 14.07.2011 – IX ZB 207/10, ZInsO 2011, 1499: Rund 880.000 € Steuerrückstände; BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284: rund 3,3 Mio. € aus einem Darlehen. Cour d’appel Colmar, 31.01.2006 – N° 1 A 05/04431, JurisData 2006-293873: rund 490.000 €; Cour d’appel Colmar, 23.05.2006 – N° 1 A 06/00354, JurisData 2006-308441: über 20 Mio. €; Cour d’appel Colmar, 31.10.2006 – N° 1 A 06/03078, JurisData 2006-321939: 4,5 Mio. €; High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636: rund 200.000 Pfund; High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361: rund 94 Mio. US- $; Cour d’appel Colmar, 04.01.2011 – N° 1 A 10/02034, JurisData 2011-001121: mehr als 1 Mio. €. LG Mannheim, Beschl. v. 13.01.2009 – 4 T 248/08, BeckRS 2009, 26625: rund 1.150.000 €; AG Göttingen, Beschl. v. 10.12.2012 – 74 IN 28/12, NZI 2013, 206: rund 751.000 Pfund; McDonald, The Guardian vom 27.05.2012 zu einem Berater, der 55 Schuldner mit einer Gesamtsumme von 1,2 Mrd. € bei der Insolvenz in England beraten haben soll, und zu Hauseigentümern, die durch den Wertverfall der Immobilien in Überschuldung geraten sind; weitere Fälle bei O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011. 126 Vgl. Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (311); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (186, 193); d’Avoine, NZI 2011, 310 (310) und May, ZInsO 2012, 165 (165). Siehe auch Vallender, VIA 2011, 17 (17); Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (462), bezieht sich auf mittelständische Selbständige. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 22 Mitteln ist es den Schuldnern relativ leicht möglich, diejenigen Maßnahmen vorzunehmen, die für eine Restschuldbefreiung im Ausland nötig sind. Dazu gehören zum einen die Kosten für einen – vermeintlichen oder tatsächlichen – Umzug wie auch die Kosten eines professionellen Insolvenzberaters. Die hiermit verbundenen Kosten können viele der ärmeren Schuldner ohne üppiges Einkommen nicht aufbringen.127 Das dritte Merkmal ist die vergleichsweise hohe Mobilität zahlreicher Schuldner, die vorhandene Reise- und Kommunikationsmöglichkeiten nutzen können und deren Tätigkeitsbereich einen Wechsel in (qualifizierte) Tätigkeiten im Ausland ermöglicht128. Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Schuldnertourismus Freizügigkeit in Europa Ein grenzüberschreitendes Insolvenzverfahren ergibt für die Schuldner nur dann Sinn, wenn es ohne unzumutbaren Aufwand betrieben werden kann. Der mit diesem Verfahren verbundene Wechsel des Wohnorts oder der Arbeitsstelle ist in dem von der EU gewährleisteten gemeinsamen Binnenmarkt aufgrund der Freizügigkeit (vgl. Art. 26 AEUV129) sehr leicht möglich. Aufwendige Grenzkontrollen sind durch das Schengener Abkommen130 weitestgehend obsolet. Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 ff. AEUV gestattet es dem EU-Bürger, sich frei in einem der Mitgliedstaaten niederzulassen. Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV ermöglicht es, Leistungen in der EU frei anbieten zu können. Die hiermit gewährten Freiheitsrechte bieten zusammen mit dem dazugehörigen Sekundärrecht den rechtlichen Rahmen für einen schnellen und unbürokratischen Umzug innerhalb der Mitgliedstaaten. Diese Rechte dienen der Gewährleistung eines gemeinsamen Binnenmarktes und stehen grundsätzlich jedem Bürger zu. Unter anderem ist es hiermit möglich, als Bürger in einem Mitgliedstaat zu leben und seiner beruflichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat nachzugehen ‒ der klassische Fall des Grenzpendlers, den auch der BGH in seiner oft zitierten Entscheidung131 vor Augen hatte.Ebenso gut ist es denkbar, sein Rentnerdasein in einem Mitgliedstaat seiner Wahl zu verbringen und die Rentenzahlungen aus einem anderen Mitgliedstaat zu beziehen. 2. a. 127 Vgl. auch Goslar, NZI 2012, 912 (912). 128 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (193). 129 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, ABI. EG Nr. C 115 vom 09.05.2008, S. 47. 130 Schengener Abkommen – Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux- Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik, betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 14. Juni 1985 (GMBl. 1986, S. 79 ff.). 131 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 23 Den potenziellen Insolvenzschuldnern ist folglich eine Verlegung ihres Lebensund Tätigkeitsmittelpunkts in rechtlich zulässiger Weise im europäischen Binnenmarkt grundsätzlich sehr leicht möglich. Einfacher Wechsel des anzuwendenden Insolvenzrechts Diese Freizügigkeit ist auch der zentrale Grund für die Beliebtheit eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens: die Möglichkeit, die maßgeblichen Anknüpfungskriterien vergleichsweise leicht verändern zu können. Für das Insolvenzverfahren ist dies von Bedeutung, weil das europäische Insolvenzrecht gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners anknüpft. Was genau bei natürlichen Personen den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ausmacht, ist zum Teil umstritten. Auf die damit verbundenen Detailfragen wird noch einzugehen sein132. An dieser Stelle genügt der Hinweis, dass letztlich der tatsächliche Aufenthalt bzw. die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners in einem Mitgliedstaat maßgeblich für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist. Und diese Kriterien lassen sich wegen der bereits dargestellten Freiheitsrechte vergleichsweise leicht beeinflussen133. Mit der internationalen Zuständigkeit für die Verfahrenseröffnung nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ist zugleich die Anwendung des jeweiligen nationalen Insolvenzrechts gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO verknüpft. Das international zuständige Gericht entscheidet also nach seinem eigenen nationalen Insolvenzrecht über die Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens – nebst allen Begleiterscheinungen, soweit nicht die Art. 5 ff. EuInsVO etwas anderes bestimmen. Für die hier im Fokus stehende Restschuldbefreiung ist keine Sonderregelung enthalten, sie richtet sich vielmehr ausschließlich nach der lex fori concursus, Art. 4 Abs. 2 lit. k EuInsVO134. Vereinfachte Anerkennung des Insolvenzverfahrens nebst Restschuldbefreiung Gelingt es dem Schuldner, ein für ihn günstiges Insolvenzrecht zur Anwendung zu bringen, hat er davon aber nur einen praktischen Nutzen, wenn dieses Insolvenzverfahren nebst Restschuldbefreiung in anderen Staaten anerkannt wird und er auch dort nicht mehr wegen seiner früheren Verbindlichkeiten von seinen (ehemaligen) Gläubigern in Anspruch genommen werden kann. Bereits 2001 – also vor Inkrafttreten der EuInsVO – hat der BGH ausdrücklich eine französische Entscheidung über die Restschuldbefreiung mit Wirkung für b. c. 132 Siehe dazu C. II. 3. a. 133 Siehe auch Walters/Smith, IIR 2010, 181 (184 ff.). 134 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 4 Rn. 34. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 24 Deutschland anerkannt135. Mit Inkrafttreten der EuInsVO hat sich die Situation der Schuldner in diesem Kontext noch weiter verbessert. Denn nach Art. 16 und 17 EuInsVO ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das zuständige Gericht grundsätzlich ohne weitere Förmlichkeiten anzuerkennen. Art. 25 Abs. 1 S. 1 EuInsVO ordnet dies auch für die im Zusammenhang mit der Durchführung und Beendigung des Verfahrens ergangenen Entscheidungen an. Die Entscheidung, mit der die Restschuldbefreiung erteilt wird, fällt in den Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO136, soweit sie nicht ausnahmsweise bereits automatisch als Folge der Eröffnungsentscheidung ergeht137. Die einzige Ausnahme von der in den Art. 16, 17 und 25 EuInsVO vorgesehenen Anerkennung ist die Versagung der Anerkennung wegen eines Verstoßes gegen den ordre public nach Art. 26 EuInsVO. Die Folge der Anerkennungsvorschriften der Art. 16 und 17 EuInsVO ist die umfassende Anerkennung der Restschuldbefreiung samt ihrer Wirkungen, wie sie nach der lex fori concursus vorgesehen sind. Diese Rechtsfolge zu erreichen, ist das Hauptziel der Schuldner. Vorteile ausländischer Insolvenzverfahren aus Sicht des Schuldners Möglichkeit der (rascheren und umfassenderen) Restschuldbefreiung Die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten sehen zum Teil die Möglichkeit der Restschuldbefreiung oder eines wirkungsgleichen Instituts vor und bieten natürlichen Personen einen Neustart ohne Schulden an. Die Verlagerung des COMI kann mit dem Ziel erfolgen, eine Rechtsordnung zur Anwendung zu bringen, die das Institut der Restschuldbefreiung kennt, während es umgekehrt auch möglich sein kann, dass der Schuldner die ursprüngliche Rechtsordnung beibehalten will, obwohl er sein CO- MI verlagert hat138. Zwischen den einzelnen Rechtsordnungen bestehen erhebliche Unterschiede. In einigen Mitgliedstaaten ist die Restschuldbefreiung an bestimmte berufliche Tätigkeiten oder Ursachen der Schulden gebunden139. Andere Mitgliedstaaten haben in ihren Konkurs- und Insolvenzordnungen überhaupt keine Restschuldbefreiung oder ein vergleichbares Institut vorgesehen140. Aus Sicht des Schuldners bietet es sich deshalb an, das Gefälle der Rechtsordnungen zu seinen Gunsten zu nutzen, um möglichst einfach und unkompliziert in den möglichst umfangreichen Genuss einer Befreiung von seinen Schulden zu kommen und die Chance eines Neu- 3. a. 135 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960. 136 Ahrens, LMK 2010, 297035. In diesem Sinne lässt sich auch VG Regensburg, Beschl. v. 17.06.2014 – RO 4 E 14.898, NZI 2014, 782, verstehen. 137 So die automatic discharge nach dem englischen Recht, s. 279 IA 1986. 138 Diese Konstellation lag der Entscheidung des EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701, zugrunde, vgl. etwa die Begründung des Generalanwalts Colomer, EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-717). 139 So kann bspw. in Italien nur ein Kaufmann Konkurs anmelden, Art. 1 Abs. 2 Legge Fallimento. 140 Vgl. etwa zu Spanien EuGH GA Colomer, Schlussanträge vom 06.09.2005 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701 (I-717 Fn. 39). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 25 beginns für sich zu nutzen. Abhängig von der Ausgangssituation des Schuldners und seinen möglichen Handlungsoptionen trifft dieser die Entscheidung für oder gegen einen Umzug in einen anderen Mitgliedstaat. Maßgebend hierfür sind die rechtlichen Vorteile des angestrebten fremden Insolvenzrechts gegenüber dem derzeit anwendbaren Insolvenzrecht. Gerade die eigentliche Abwicklungszeit des Insolvenzverfahrens nebst der Dauer der Restschuldbefreiungsphase wird für viele Schuldner ausschlaggebend sein. Diese unterschiedlichen Fristen für die Restschuldbefreiung sind gerade die Gründe für die Gestaltungen, die Schuldner vornehmen141. Denn je kürzer diese Zeit ausfällt, desto früher erhält der Schuldner seinen „fresh start“ und kann wieder aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen und umfassend selbst von den Früchten seiner Arbeit profitieren. Während in Deutschland die Restschuldbefreiung derzeit grundsätzlich erst nach einer sechsjährigen Wohlverhaltensperiode ausgesprochen werden kann142, dauert das gesamte Verfahren in England bis zur automatic discharge gem. s. 279 Abs. 1 IA 1986 im Regelfall gerade ein Jahr ‒ und es kann gem. s. 279 Abs. 2 IA 1986 sogar noch verkürzt werden. In Österreich beträgt die Verfahrensdauer gem. Art. 213 Abs. 1, 199 Abs. 1 IO143 sieben bzw. bei Erfüllung einer Quote drei Jahre. Das andere Extrem stellte bis zur Reform durch s. 157 des Personal Bankruptcy Act 2012 das irische Recht mit einer Verfahrensdauer von fünf Jahren bei Erfüllung einer Quote und von zwölf (!) Jahren bei Durchlaufen des regulären Verfahrens dar. Andere Mitgliedstaaten kennen eine Restschuldbefreiung überhaupt nicht. Für manchen Schuldner kann auch eine Rolle spielen, dass er beträchtliche Verbindlichkeiten aus deliktischen Ereignissen hat. Während nach deutschem Recht Verbindlichkeiten aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nach § 302 Nr. 1 InsO nicht von der Restschuldbefreiung erfasst sind, wenn diese unter Nennung dieses Schuldgrunds angemeldet sind, werden bestimmte Schadenersatzansprüche aus Delikten in England von der discharge erfasst, andere hingegen nicht; s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 differenzieren hierbei: So werden Forderungen aus täuschendem Verhalten nicht von der discharge erfasst, ebenso bestimmte Schadenersatzforderungen wegen fahrlässiger Körperverletzung, andere Forderungen können aber von der discharge erfasst werden. Die „Sanktionierung“ eines „unredlichen“ Schuldners erfolgt über bankruptcy restriction orders (BRO), die dem Schuldner Beschränkungen auferlegen. Aus wirtschaftlicher Sicht mag sich dies für manchen Schuldner dennoch als vergleichsweise vorteilhaft darstellen, insbesondere weil die BRO sich zum Teil auf Folgen beziehen, die einem Ausländer keinen erheblichen Nachteil bringen (z. B. Beschränkungen des Wahlrechts nach s. 426A IA 1986). Gerade diese nicht vereinheitlichten Vorschriften bieten einen erheblichen Anreiz für den Schuldner, sein COMI zu wechseln144. 141 Ausführlich etwa Schulte; vgl. auch Klöhn, KTS 2006, 259 (260); Mankowski, KTS 2011, 185 (199) und Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (520). 142 Zu den Reformen und den damit verbundenen Auswirkungen siehe unten B. III. 4. b. 143 Bundesgesetz über das Insolvenzverfahren (Insolvenzordnung – IO) BGBl. I Nr. 111/2010. 144 Vgl. nur Walters/Smith, IIR 2010, 181 (186 f.). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 26 Zugang zum Gericht, Verfahrenssprache und -kosten Häufig anzutreffende Gründe für ein forum shopping bei Klägern in regulären streitigen Verfahren sind z. B. die Nähe des Gerichts, die Amtssprache und die Verfahrenskosten145. Bei Klagen ergibt sich daraus ohne Weiteres ein stimmiges Bild: Es ist günstiger für den Kläger, wenn er wegen der Nähe des Gerichts einen geringeren eigenen Aufwand betreiben muss. Er beherrscht die Amtssprache des Gerichts. Bisweilen ist auch der Prozess wegen der damit verbundenen Verfahrenskosten (z. B. wegen der Vorleistung geringerer Gerichtskosten) günstiger, für den Beklagten hingegen aufwendiger146. Bei Schuldnern, die im Zusammenhang mit ihrem Insolvenzverfahren ein forum shopping betreiben wollen, werden diese Faktoren in anderer Art beeinflusst. Selbst höhere Verfahrenskosten fallen angesichts einer deutlich günstigeren Regelung zur Restschuldbefreiung wirtschaftlich für den Schuldner letztlich nicht ins Gewicht. Denn die höheren Kosten reduzieren die Masse, die den Gläubigern zur Verfügung steht. Dass der Schuldner deswegen aber eine höhere Leistung zu erbringen hätte, ist nur der Fall, wenn die Restschuldbefreiung nach der lex fori concursus von einer Mindestbefriedigungsquote abhängt oder er – ggf. auch nach Abschluss des Verfahrens – die Kosten gesondert zu begleichen hat. Ist dies nicht notwendig, gehen die Verfahrenskosten letztlich zulasten der zur Befriedigung der Gläubiger verfügbaren Masse, und der Schuldner muss dies nicht zusätzlich ausgleichen. Die Nähe des Gerichtsstandorts ist mit dem Umzug in einen anderen Mitgliedstaat sogleich gewährleistet, in Insolvenzverfahren sind nämlich in der Regel ohnehin wegen der damit verbundenen Sachnähe in den jeweiligen Verfahrensordnungen entsprechende Zuständigkeitsvorschriften vorgesehen147. Und mit der Nähe des Gerichts im neuen Mitgliedstaat zum Schuldner ist häufig zugleich ein weiterer Faktor erreicht: die Ferne des Gerichts für die (meisten) Gläubiger, denen damit die Geltendmachung ihrer Rechte zudem durch die fremde Verfahrenssprache und Verfahrensordnung praktisch erschwert wird148. Insbesondere Kleingläubiger werden u.U. davon abgehalten, ihre Forderungen durchzusetzen, weil ihnen die Ressourcen dazu fehlen, um ihre Rechte auch im Ausland durchzusetzen149. Für den Schuldner ist der Gang ins Ausland aber nicht völlig problemlos. Die Verfahrenssprache kann sich für den Schuldner zum Problem entwickeln, zumal er verfahrensrelevante Dokumente in einer für ihn möglicherweise fremden Sprache einreichen muss150. Auch mangelnde Kenntnis der lex fori concursus kann unerwartete Folgen haben, weil Verstöße gegen Pflichten sanktioniert werden. Welche Verstö- ße derart gravierende Folgen haben, ist dem Schuldner aber unter Umständen gar b. 145 Zum europäischen Zivilprozessrecht McGuire, ZfRV 2005, 83 (87); Mäsch, IPRax 2005, 509 (510); Sander/Breßler, ZZP 122 (2009), 157 (161). 146 Sander/Breßler, ZZP 122 (2009), 157 (161). 147 Zum deutschen Recht etwa § 3 InsO. 148 Wimmer, ZInsO 2005, 119 (121). 149 Adam, S. 104; Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (311); siehe auch Reuß, S. 13 Fn. 41. 150 Vgl. Dimmling, ZInsO 2007, 1198 (1201). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 27 nicht bekannt. So wird bspw. das Mieten eines möblierten Hauses als (unerlaubte) Darlehensnahme des Schuldners während eines englischen Bankruptcy-Verfahrens angesehen151. Die fehlende Kenntnis des Schuldners des jeweiligen Rechts lässt sich über Berater ebenso ausgleichen wie die fehlenden Sprachkenntnisse des Schuldners. Nicht umsonst werden die Angebote bisweilen auch mit diesen Leistungen beworben. Das Sprachproblem gerät hingegen häufig den Gläubigern zum Nachteil. Sie müssen sich mit einer neuen Rechtsordnung und unbekannten Gepflogenheiten auseinandersetzen und dafür in aller Regel Rechtsrat einholen. Gerade für kleinere Gläubiger ist dies ein enormer Zusatzaufwand. Nach Art. 40 EuInsVO sind die bekannten Gläubiger zwar von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu unterrichten. Nach Art. 42 Abs. 1 S. 2 EuInsVO ist das Formblatt mit einer in sämtlichen Amtssprachen der Organe der Europäischen Union gehaltenen Formulierung („Aufforderung zur Anmeldung einer Forderung. Etwaige Fristen beachten!“) überschrieben. Des Weiteren kann der in der EU ansässige Gläubiger nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 EuInsVO die Anmeldung auch in der Sprache desjenigen Mitgliedstaates vornehmen, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt, Wohnsitz oder Sitz hat, wenn er gem. Art. 42 Abs. 2 S. 2 EuInsVO die Überschrift „Anmeldung einer Forderung“ in der Sprache des Mitgliedstaates der Verfahrenseröffnung voranstellt. Die eigentlichen Probleme der Gläubiger ergeben sich aus der schwierigen Kenntniserlangung vom Verfahren sowie aus dem nicht vertrauten rechtlichen Instrumentarium zur Beteiligung und (Mit )Gestaltung des Verfahrens – etwa durch Sachvortrag vor Verfahrenseröffnung oder Einlegung von Rechtsmitteln, um die Durchführung des Verfahrens unter einer aus seiner Sicht „falschen“ Verfahrensordnung oder um zumindest die Erteilung einer Restschuldbefreiung zu vermeiden. Die Unterrichtungspflicht nach Art. 40 EuInsVO kann jedoch nur dann Sinn ergeben, wenn der Schuldner die Gläubiger auch benennt oder diese dem Verwalter sonst bekannt sind. Dies kann bspw. durch seine Geschäftsunterlagen möglich sein. Sind diese jedoch unvollständig oder nicht vorhanden, ist die Auskunft des Schuldners notwendig. Verletzt dieser jedoch seine Auskunftspflicht, indem er schweigt und einzelne Gläubiger nicht benennt, ist die Chance gering, dass diese Gläubiger ihre Rechte rechtzeitig geltend machen können152. Eine ganz andere Frage ist es, welche Konsequenzen diese Unehrlichkeit für den Schuldner hat. Zu denken ist an die Versagung der Restschuldbefreiung (in Deutschland nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO), wenn der Gläubiger sich doch noch rechtzeitig meldet, oder an die Aufhebung einer bereits ergangenen Entscheidung über die Restschuldbefreiung und nicht zuletzt an die Strafbarkeit wegen Betrugs oder sonstiger, vom jeweiligen nationalen Recht vorgesehener Straftaten. Mit der Auslandsinsolvenz ergeben sich demnach erhebliche Nachteile für die Gläubiger, z. B. bei der Forderungsanmeldung, wegen der räumlichen Entfernung und der unbekannten Insolvenzsysteme sowie wegen der Umgehung von Haftungs- 151 Dimmling, ZInsO 2007, 1198 (1201), m. w. N. 152 Zur rein deutschen Rechtslage siehe z. B. Vallender, ZIP 2000, 1288. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 28 vorschriften153. Das „eigene“ nationale Insolvenzrecht ist für die Gläubiger schon kompliziert, aber die Kombination mit der EuInsVO und der neuen lex fori concursus wird den kleinen und mittelständischen Gläubiger und auch viele größere Unternehmen vor große Verständnisprobleme stellen. Er wird daher seine Interessen nur mit großem Aufwand und unsicherer Aussicht schützen können. Im Extremfall müssten die Gläubiger den Schuldner durch Europa verfolgen154. Was sich wirtschaftlich für Gläubiger noch lohnen mag, die ein erhebliches wirtschaftliches Interesse haben und/oder über die entsprechenden Ressourcen verfügen, um dem Schuldner zu folgen, stellt Kleingläubiger vor schier unlösbare Probleme. Unter diesen Umständen werden die Kleingläubiger häufig auf die Geltendmachung ihrer Forderung verzichten155. Gerade dies macht sich der Schuldner zunutze, um von einer geringeren Passivmasse profitieren zu können. Dies spielt etwa in Österreich eine Rolle, wo zur Erteilung der Restschuldbefreiung bestimmte Mindestquoten eingehalten werden müssen156. Darüber hinaus kann die Restschuldbefreiung auch nicht angemeldete Forderungen erfassen (vgl. § 301 Abs. 1 S. 2 InsO), und sie kann sogar „privilegierte“ Forderungen betreffen (wie in Deutschland Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, die nicht angemeldet wurden). Wenn der Schuldner eine Mindestquote zu erfüllen hat, ist aus seiner Sicht eine Verringerung der Passiva wegen fehlender Anmeldung ebenfalls von Vorteil. Von diesen praktischen Problemen kann der Schuldner – zunächst – wiederum profitieren. Ob und wie er lange von diesem Vorteil profitieren kann, wenn er bewusst im Verfahren manipuliert, ist eine andere Frage157. Günstigerer Umfang des vom Insolvenzbeschlag freien Vermögens Ein weiterer Grund, einen Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts zu erreichen, findet sich in den Vorschriften über den Insolvenzbeschlag, die sich gem. Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. b EuInsVO nach der lex fori concursus bestimmen. Nach deutschem Recht ist der Insolvenzbeschlag nach § 35 Abs. 1 InsO auf das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit des Verfahrens gehört, und auf das, was er während des Verfahrens erlangt, erstreckt. Auch das Vermögen aus einer selbstständigen Tätigkeit ist vom Insolvenzbeschlag erfasst, wenn der Insolvenzverwalter die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse erklärt, § 35 Abs. 2 S. 1 InsO. Ausgenommen vom Insolvenzbeschlag sind gem. § 36 Abs. 1 S. 1 und S. 2 InsO jedoch Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen. Einschränkungen finden sich in § 36 Abs. 2 InsO. c. 153 Bode, S. 51. 154 Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). 155 Ebenso Vallender, KTS 2005, 283 (300); Oberhammer, ZInsO 2004, 761 (763); Kindler, IPRax 2006, 114 (115); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016) 156 Siehe zu den Quoten und den Gründen für eine Billigkeitsentscheidung bei nicht erfüllter Quote kurz Nunner-Krautgasser/Anzenberger, ZInsO 2012, 2359 (2366 f.). 157 Dazu mehr unter E. I. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 29 In anderen Mitgliedstaaten unterscheidet sich die Ausgestaltung des pfändungsfreien Vermögens zum Teil erheblich, wobei sich unter anderem die Frage stellt, auf welche Rechtsordnung für die Berechnung der dem Insolvenzbeschlag unterfallenden Gehaltsanteile bei grenzüberschreitender Tätigkeit abzustellen ist: lex fori concursus oder lex loci158. Vergleichbares gilt für den Schutz von Kapitalanlagen in Form der kapitalbildenden Lebensversicherung, der Verwertung des Eigenheims usw. In Irland kann bspw. die Pension eines Insolvenzschuldners verloren gehen, in England ist dies dagegen nur sehr eingeschränkt möglich159. Dementsprechend kann der Schuldner einen gewissen Anteil seines Vermögens, insbesondere Versorgungsanwartschaften, vor der Insolvenz „retten“ und verhindern, dass der Insolvenzverwalter darauf zugreift. Gleichwohl wird dies für viele Schuldner, die zu „Touristen“ werden, selten der stärkste Anreiz werden. Denn Schuldner, die über gute Erwerbsaussichten verfügen, werden sich in der Regel nicht von einem in absoluten Zahlen geringfügig größeren Selbstbehalt beeinflussen lassen. Wirtschaftlich stehen sie mittel- und langfristig erheblich besser, wenn ihnen nach einer kurzen Zeit ihr ganzes Einkommen wieder allein zur Verfügung steht und sie wieder ein Vermögen aufbauen können. Viel interessanter sind für den Schuldner demzufolge die schnellere Restschuldbefreiung und der Schutz der bisher erworbenen Rentenanwartschaften. Günstigere Anfechtungssituation bei Vermögensverschiebungen Im Zusammenhang mit den Begleiterscheinungen sind bereits die im Vorfeld des Verfahrens vorgenommenen Vermögensverschiebungen angesprochen worden. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. m EuInsVO gelten die Anfechtungsvorschriften des Insolvenzstatuts. Die Wahl eines Insolvenzstatuts mit entsprechend kurzen Anfechtungszeiten kann die Anfechtbarkeit zahlreicher Rechtsgeschäfte ausschließen. Dem Schuldner ist es also unter Umständen möglich, im Vorfeld sein Vermögen gezielt zu verringern und diese Übertragung anfechtungsfest nach der (zukünftigen) lex fori concursus abzusichern, indem er sein Insolvenzverfahren bis zur Unanfechtbarkeit verzögert. Damit kann der Schuldner z. B. nahestehenden Personen anfechtungsfest Vermögen verschaffen und damit den Gläubigern entziehen160. Darüber hinaus kann der Anfechtungsgegner für d. 158 Exemplarisch Griedl/Mack, ZInsO 2007, 558 (559), die auf das Recht des Arbeitsortes abstellen, um den ausländischen Arbeitgeber nicht mit der Prüfung der Pfändungsgrenze nach einer ihm unbekannten Rechtsordnung zu überlasten, siehe auch AG Passau, Urt. v. 15.01.2009 – 15 C 1980/08, NZI 2009, 820 und AG München, Beschl. v. 23.06.2010 – 1504 IK 600/10, NZI 2010, 664. Anders LG Traunstein, Beschl. v. 03.02.2009 – 4 T 263/09, NZI 2009, 818, und LG Passau, Schlussurt. v. 16.01.2014 – 1 O 721/13, NZI 2014, 1019 m. zust. Anm. Mankowski, NZI 2014, 1020, die auf die lex fori concursus abstellen. Ebenso Hergenröder, EuZA 2013, 512 (525 f.), unter Berufung auf Art. 45 AEUV. Zu den verschiedenen Lösungsansätzen differenzierend und ausführlich Reisenhofer, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 157, vgl. auch Paulick/Simon, ZInsO 2009, 1933; Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (317) und Mankowski, NZI 2009, 785. 159 Vgl. Reilly, Independent.ie vom 13.11.2011. 160 Vgl. den Rat des bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012, zitierten Insolvenzberaters. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 30 den Fall, dass der Insolvenzverwalter doch nach der lex fori concursus eine Anfechtung durchführen kann, die Einwendung des Art. 13 EuInsVO entgegenhalten161. Die Vorschrift dient dem Vertrauensschutz des Empfängers einer Leistung des Schuldners162. Dies dient dem Ausgleich dafür, dass die Vertragspartner nicht unbedingt wissen, wann und wo ein Insolvenzverfahren – etwa nach ausländischem Recht – er- öffnet wird163. Ein Rechtsgeschäft ist nach dieser Vorschrift nur dann anfechtbar, wenn es auch nach dem auf das Rechtsgeschäft anwendbaren Recht unwirksam ist. Dabei bezieht sich die Einrede des Art. 13 EuInsVO auch auf Verjährungs-, Anfechtungs- und Ausschlussfristen des Wirkungsstatuts164. Der Schuldner macht sich dabei die Komplexität zweier nicht aufeinander abgestimmter Anfechtungssysteme zunutze, die auf die sonstigen materiell-rechtlichen Wirksamkeitsfragen der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zugeschnitten sind. Was nach der lex fori concursus angreifbar sein mag, muss dies nach der für den Übertragungsakt anwendbaren Rechtsordnung noch lange nicht sein. Neben den divergierenden Unwirksamkeitsgründen des bürgerlichen Rechts wird die Lage im eigentlichen Insolvenzanfechtungsrecht aus Sicht der Gläubiger nicht besser. „Die Feinheiten etwa des deutschen Anfechtungsrechts haben vor ausländischen Gerichten oft wenig Aussicht auf korrekte Anwendung, weil sie dort einfach kaum verstanden werden.“165 Letzten Endes setzt sich das „anfechtungsfeindlichste“166 Recht durch. Die hieraus entstehenden Gefahren für die Gläubigergemeinschaft ist die Verringerung der Insolvenzmasse167 zugunsten dem Schuldner nahestehender Personen. Geringere „Makelwirkung“ des Verfahrens Vielen Schuldnern geht es bei der Insolvenz im Ausland nicht nur um die Bereinigung ihrer wirtschaftlichen Situation. Ihnen geht es auch darum, den mit der Insolvenz verbundenen gesellschaftlichen „Makel“168 des wirtschaftlichen Scheiterns zu e. 161 Ausführlich dazu z. B. Prager/Keller, NZI 2011, 697; Stürner/Fix, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 833. 162 Huber, ZZP 114 (2001), 133 (165); Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471 (478); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (697); Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698); Stürner/Fix, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 833 (838). Zum EuInsVO bereits Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 138. 163 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (697). 164 EuGH GA Colomer, Schlussanträge v. 27.11.2014 – C-557/13, ZInsO 2015, 248 (252); vgl. auch die Vorlagefrage des BGH, Beschl. v. 10.10.2013 – IX ZR 265/12, ZIP 2013, 2167, m. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 23/2013, Anm. 1. 165 Oberhammer, KTS 2009, 27 (44). Ähnlich in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Haftungsfragen Weller, ZIP 2009, 2029 (2032). 166 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (557); Kodek, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 207 (220), m. w. N.; Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698). 167 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1376). 168 Zum „Makel des Konkurses“ vgl. Gerhardt, in: Pawlowski/Wieacker (Hrsg.), FS Michaelis, 1972, S. 100; Uhlenbruck, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979; Becker, KTS 2008, 3; Paulus, JZ 2009, 1148; Thole, JZ 2011, 765. Vgl. auch Gottwald, NZI 2002, Heft 8 ‒ Editorial, der darauf verweist, dass für den „Kaufmann alten Stils“ der Konkurs dem bürgerlichen Tod gleichstehe. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 31 verdecken. Der Schuldner ist wirtschaftlich gescheitert, er ist ein „Bancerottierer“169, der Schuldner fürchtet um seinen guten Namen170. Der ehrenrührige Makel des Bankrotts wurde zwar in der Insolvenzordnung durch ein Verfahren ersetzt, das dem redlichen Schuldner die Wiedereingliederung in den Markt ermöglicht171. Dennoch wird dem Schuldner ein sozialer Makel angelastet, ohne dass zwischen einer selbst verschuldeten Insolvenz und einer unverschuldeten, möglicherweise von Schicksalsschlägen verursachten Insolvenz unterschieden würde172. Gerade diesen persönlichen Makel möchten die meisten Schuldner vermeiden, indem sie möglichst nichts von ihrer Insolvenz in ihrem sozialen Umfeld verlautbaren lassen. Während dem deutschen Insolvenzrecht normativ ein Makel bei unverschuldeter Insolvenz fehlt und bei erheblichem vorwerfbaren Fehlverhalten Sanktionen greifen173, wird dies im sozialen Umfeld des Schuldners nicht unbedingt derart rational betrachtet174. Diesem sozialen Umfeld wird häufig die Kenntnis der genauen Zusammenhänge der wirtschaftlichen Probleme des Schuldners fehlen. Dass die Insolvenzordnung gescheiterten Schuldnern helfen soll, ist zwar bekannt, aber dem Schuldner haftet dennoch typischerweise ein Makel an, z. B. fachliche Untauglichkeit175. Ein solcher Vorwurf kann aber allenfalls für unmittelbar wirtschaftsbezogene Berufe wie Wirtschaftsprüfer und Kaufleute Geltung haben. Denn ein Arzt wird fachlich seinen Patienten nicht schlechter oder besser wegen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten behandeln176, wenn er sich wegen einer Fehlspekulation um sein Privatvermögen gebracht hat. Im Gegensatz dazu ist ein Gang ins Ausland vergleichsweise anonym und daher im bisherigen privaten und beruflichen Umfeld des Schuldners nicht mit dem „sozialen Stigma“ der Insolvenz verbunden177. Bei einem im Heimatstaat des Schuldners durchgeführten Insolvenzverfahren ist Anonymität kaum zu gewährleisten, da hiermit notwendigerweise eine gewisse Publizität einhergeht. Um gerade dieses Bekanntwerden und den damit einhergehenden Prestigeverlust im beruflichen und privaten Umfeld zu vermeiden, bietet sich ein Wechsel des Wohnorts an. Es ist leichter zu begründen, eine – überschaubare – Zeit „berufsbedingt ins Ausland zu ziehen“ und kaum erreichbar zu sein, als innerhalb des Heimatstaates umzuziehen. Kombiniert mit der Vermeidung berufsbezogener Verbindungen (z. B. frühzeitige Rückgabe der 169 Becker, KTS 2008, 3. 170 Heneweer, S. 13. 171 Becker, KTS 2008, 3 (3 f.). 172 Vgl. Gerhardt, in: Pawlowski/Wieacker (Hrsg.), FS Michaelis, 1972, S. 100 (114 ff.). 173 Gerhardt, in: Pawlowski/Wieacker (Hrsg.), FS Michaelis, 1972, S. 100 (116 f.); Uhlenbruck, Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979 (989); Becker, KTS 2008, 3 (4, 19); vgl. auch Thole, JZ 2011, 765 (771). 174 Vgl. Konecny, NZI 2008, 416 (416). 175 Uhlenbruck, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 979 (995). 176 Dies entspricht der englischen Herangehensweise bei zahlreichen Berufen, vgl. Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 57 und Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65. 177 O’Carroll, The Guardian vom 18.02.2011; Dimmling, ZInsO 2007, 1198 (1200). Wessels, IILR 2014, 310 (319). Dass dieses „Stigma“ auch heute noch besteht, nahm die Justizministerin gerade zum Grund für Reformen, vgl. Leutheusser-Schnarrenberger, NZI-aktuell, VII (IX). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 32 Zulassung zur Anwaltschaft)178, ist es möglich, ein Bekanntwerden der Insolvenz bei Stellen zu vermeiden, die dies als Anlass nehmen könnten, ihrerseits tätig zu werden und dauerhafte berufsrechtliche Konsequenzen einzuleiten. Vermeidung von Schwierigkeiten mit dem Berufsrecht Neben den praktischen Problemen der Abwicklung der Insolvenz eines (ehemals) freiberuflich tätigen Schuldners179 stellt sich aus Sicht des Schuldners die Frage nach seiner weiteren Tätigkeit, um seinen Erwerbsobliegenheiten nachkommen zu können. Bereits im Vorfeld der Insolvenz haben die Schuldner typischerweise erhebliche wirtschaftliche Probleme. Freiberufler mit berufsrechtlich zulassungspflichtigen Tätigkeiten verlieren regelmäßig ihre Zulassung, wenn sie in Vermögensverfall geraten. Entsprechende Entziehungsgründe sind z. B. in § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO180, 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO181 geregelt. Selbst bei geringen Forderungen ist der Widerruf der Zulassung möglich182, sodass dem Schuldner die Möglichkeit entzogen wird, mit dieser vergleichsweise einträglichen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Die Lage ist im Insolvenzverfahren besonders misslich, da der Schuldner gerade die Möglichkeit verliert, in seinem erlernten Beruf zu wirtschaften und mit den Einnahmen die Gläubiger zu befriedigen183. Auch aus diesem Grund ist es für viele Schuldner sinnvoll, ein Arrangement zu treffen, das ihnen ermöglicht, als Arbeitnehmer eine Tätigkeit im erlernten Beruf mit entsprechend guten Erwerbsaussichten auszuüben. Ist der Schuldner dann als Arbeitnehmer tätig, kann der Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Tätigkeit schon dazu führen, dass der Schuldner seinen COMI wechselt (abhängig vom Ort, an dem der Schuldner seine bisherige berufliche Tätigkeit ausgeübt hat)184. Der Gang ins Ausland ist hingegen in solchen Berufen nicht ganz risikolos. So hat der BGH in einem Fall gerade in dem in concreto bedenklichen Umzug ins Ausland einen Pflichtverstoß des Schuldners, eines Notars, gesehen und die sofort vollziehbare Amtsenthebung gebilligt, weil das Gericht – für den Notar erkennbar – international nicht zuständig war und er gegenüber dem Gericht falsche Angaben gemacht hatte185. Am Beispiel des Rechtsanwalts sollen Gestaltungsmöglichkeiten näher illustriert werden. Die Zulassung des Rechtsanwalts kann gem. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO widerf. 178 Siehe zu einem Notar, der kurzerhand nach England verzog und dessen Bestellung widerrufen wurde BGH, Beschl. v. 26.10.2009 – NotZ 8/09, NJOZ 2010, 230. 179 Zu diesen Problemen etwa Runkel, ZVI 2007, 45; Schildt, S. 116 ff.; spezifisch zur Verwertung einer Arztpraxis Zwoll/Mai/Eckardt u. a. Rn. 367 ff. 180 Bundesrechtsanwaltsordnung v. 01.08.1959, zuletzt geändert durch Art. 8 G v. 6.12.2011, BGBl. I, S. 2515. 181 Bundesnotarordnung (BNotO) v. 13.02.1937, zuletzt geändert durch Art. 15 G v. 6.12.2011, BGBl. I, S. 2515. 182 BGH, Beschl. v. 17.09.2007 – AnwZ (B) 75/06, - juris. 183 Vgl. Hess/Röpke, NZI 2003, 223 (233). 184 Dazu mehr unter C. II. 3. a. bb. 185 BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284 (286). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 33 rufen werden, wenn er in Vermögensverfall geraten ist. Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 7 Hs. 2 BRAO wird der Vermögensverfall u. a. dann vermutet, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet wird. Hinter der Entziehung der Zulassung steht das Ziel, die Gefährdung des Mandanten zu vermeiden, weil der Rechtsanwalt bspw. Zugriff auf Fremdgelder hat und die Gefahr der Veruntreuung besteht186. Damit führt ein Vermögensverfall letztlich zu einem Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft und folglich zu einem Verlust der relativ guten Verdienstmöglichkeit und Existenzgrundlage als Anwalt187. Dies wiederum führt zu geringeren Befriedigungsaussichten für die Gläubiger. Denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zu geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen188, selbst bei Eigenverwaltung189. Denn trotz Einleitung des Insolvenzverfahrnes könnten die Interessen der Rechtsuchenden wegen des Umgangs des Rechtsanwalts mit Fremdgeldern nach wie vor gefährdet sein190. Der Widerruf der Zulassung für den Fall des Vermögensverfalls ist daher als Regelfall vorgesehen, kann aber ausnahmsweise unterbleiben, wenn eine Gefährdung der Interessen der Rechtssuchenden nicht zu befürchten ist191. Eine solche Ausnahme kommt bei einem selbstständigen Rechtsanwalt wegen der aufgezeigten Gefahren grundsätzlich nicht in Betracht. Es kann jedoch genügen, wenn der Rechtsanwalt als angestellter Anwalt beschäftigt ist. Das bloße Anstellungsverhältnis reicht aber nicht aus. Vielmehr ist Voraussetzung, dass er keinen Zugriff auf Fremdgelder hat und keine Abrechnungen vornimmt bzw. keinen Zugriff auf die Konten hat192. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Schuldner als Anwalt in einer größeren Kanzlei vertraglichen Regelungen unterworfen hat, die einen Kontakt mit Mandantengeldern ausschlie- ßen193. Dazu gehört etwa, dass er die Mandate für die Sozietät betreut und keine eige- 186 Schmittmann, VIA 2011, 71 (72). Zu Steuerberatern BFH, Beschl. v. 10.04.2006 – VII B 232/05, BFH/NV 2006, 1520. 187 Schmittmann, NJW 2002, 182 (185); Römermann, AnwBl 2007, 715 (715); Schmittmann, VIA 2011, 71 (72); vgl. auch Hess/Röpke, NZI 2003, 223 (233 ff.). Kritisch zu der sehr weitreichenden Rechtsprechung Klose, BRAK-Mitt. 2010, 6, der auch bei freigegebener Zulassung die Gefährdung der Mandanteninteressen im Einzelfall als ausgeschlossen sieht. 188 Schmittmann, VIA 2011, 71 (72). 189 BGH, Beschl. v. 18.07.2011 – AnwZ (B) 28/10, ZInsO 2011, 2234 (2235); Vallender, NJW 2012, 1633 (1638). 190 BGH, Beschl. v. 18.07.2011 – AnwZ (B) 28/10, ZInsO 2011, 2234 (2235); Schmittmann, NJW 2002, 182 (183); zum Notar BGH, Beschl. v. 26.10.2009 – NotZ 8/09, NJOZ 2010, 230. 191 BGH, Beschl. v. 16.04.2007 – AnwZ (B) 6/06, ZVI 2007, 619 (620); Schmittmann, NJW 2002, 182 183); Dahns, NJW-Spezial 2011, 638 (638). Zu Steuerberatern BFH, Beschl. v. 10.04.2006 – VII B 232/05, BFH/NV 2006, 1520 (1521) m. Anm. Abenheimer, FD-InsR 2008, 257413. 192 Dahns, NJW-Spezial 2011, 638 (638); Ehlers, NJW 2008, 1480 (1481); vgl. auch Schmittmann, NJW 2002, 182 (184). Zu Steuerberatern BFH, Beschl. v. 10.04.2006 – VII B 232/05, BFH/NV 2006, 1520 (1521), m. Anm. Abenheimer, FD-InsR 2008, 257413. 193 BGH, Beschl. v. 18.10.2004 – AnwZ(B) 43/03, NJW 2005, 511 (511); BGH, Beschl. v. 25.06.2007 – AnwZ(B) 101/05, NJW 2007, 2924 (2925), m. zust. Anm. Kleine-Cosack, EWiR 2007, 685; Ehlers, NJW 2008, 1480 (1481); Dahns, NJW-Spezial 2011, 638 (638); Römermann, AnwBl 2007, 715 (715); vgl. auch Schmittmann, NJW 2002, 182 (184). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 34 nen Mandate bearbeitet194. Ein derart in seinen Kompetenzen eingeschränkter Rechtsanwalt kann de facto die Mandanteninteressen nicht gefährden. Allerdings ist auch nicht jedes Angestelltenverhältnis dazu geeignet. Der Rechtsanwalt muss in einer Sozietät von einer gewissen Größe beschäftigt werden, damit auch Krankheitsund Urlaubsfälle abgefangen werden können, ohne dass der Schuldner zusätzliche Kompetenzen bräuchte, um den Kanzleibetrieb aufrechtzuerhalten195. Deutlich günstiger ist die Rechtslage bei Ärzten, denen die Approbation nach der BÄO196 in der Regel nicht wegen einer Insolvenz entzogen werden kann. Auf Basis des § 5 Abs. 2 S. 1 BÄO i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 ist der Entzug der Approbation nur möglich, wenn der Arzt sich „eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergibt“. Der Vermögensverfall ist in der Regel kein solcher Grund197. Bei Architekten hingegen kann sich aus dem Vermögensverfall die Unzuverlässigkeit im Sinne der landesrechtlichen Architektengesetze ergeben, da mit dem Berufsbild des Architekten auch wirtschaftliche Interessen des Bauherrn verbunden sind198. Bei eigenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist nicht mehr gewährleistet, dass der Architekt die Interessen seines Auftraggebers wahrt199. Daher sieht z. B. § 7 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 2 Nr. 1 ArchG BW200 die Löschung aus der Architektenliste vor, wenn der Architekt sich im Vermögensverfall befindet, was bei einem Insolvenzverfahren vermutet wird. Mit der entsprechenden Begründung kann die Indizwirkung im Einzelfall widerlegt werden. Dazu ist es aber notwendig, die aus dem Vermögensverfall resultierende Gefahr einer unzuverlässigen Berufsausübung zu widerlegen. Wie auch beim Rechtsanwalt bietet sich für einen Architekten die Tätigkeit als Angestellter ohne weitreichende eigene Entscheidungskompetenzen an201. Aber auch hier gilt, dass die Freigabe der Tätigkeit oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Vermögensverfall nicht beseitigen, auch wenn es nicht zu einer konkreten Gefährdung der Vermögensinteressen des Auftraggebers kommt202. Ähnlich weitreichende Widerrufsmöglichkeiten bestehen z. B. bei Steuerberatern nach § 46 Abs. 2 Nr. 4 StBerG203 und bei Wirtschaftsprü- 194 BGH, Beschl. v. 18.10.2004 – AnwZ(B) 43/03, NJW 2005, 511 (511); BGH, Beschl. v. 25.06.2007 – AnwZ(B) 101/05, NJW 2007, 2924 (2925) m. zust. Anm. Kleine-Cosack, EWiR 2007, 685. Zu Steuerberatern BFH, Beschl. v. 10.04.2006 – VII B 232/05, BFH/NV 2006, 1520 (1521), m. Anm. Abenheimer, FD-InsR 2008, 257413. 195 Ehlers, NJW 2008, 1480 (1481); Dahns, NJW-Spezial 2011, 638 (638); Kleine-Cosack, EWiR 2007, 685 (686). 196 Bundesärzteordnung v. 02.10.1961, zuletzt geändert durch Art. 29 G v. 6.12.2011, BGBl. I, S. 2515. 197 Zwoll/Mai/Eckardt u. a. Rn. 446 ff., 452. 198 OVG Niedersachsen, Beschl. v. 29.07.2011 – 8 ME 36/11, NdsVBl 2012, 76 (77); Martini, jurisPR- InsR 14/2011, Anm. 4. 199 OVG Niedersachsen, Beschl. v. 29.07.2011 – 8 ME 36/11, NdsVBl 2012, 76 (77). 200 Architektengesetz Baden-Württemberg i.d.F. v. 28.03.2011, geändert durch Art. 10 d. VO v. 25.01.2012, GBl., S. 65. 201 OVG Niedersachsen, Beschl. v. 29.07.2011 – 8 ME 36/11, NdsVBl 2012, 76 (77). 202 OVG Niedersachsen, Beschl. v. 29.07.2011 – 8 ME 36/11, NdsVBl 2012, 76 (78). 203 Steuerberatungsgesetz v. 16.08.1961, zuletzt geändert durch Art. 19 G v. 6.12.2011, BGBl. I, S. 2515. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 35 fern nach § 20 Abs. 2 Nr. 5 WPO204, weil auch diese Berufe mit erheblichem Gefährdungspotential für die Vermögensinteressen ihrer Mandantschaft verbunden sind. Dass diese Ausnahmen in den berufsrechtlichen Vorschriften auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten keine Theorie bleiben müssen, sondern sich durchaus – mit entsprechendem organisatorischen Aufwand – die Anwendung der Ausnahmevorschriften realisieren lässt, war bereits Gegenstand der Rechtsprechung205: Ein seit Jahren in London lebender Rechtsanwalt war zum damaligen Zeitpunkt Angestellter einer deutschen Kanzlei und wehrte sich gegen einen Zahlungstitel unter Berufung auf die mittlerweile erlangte discharge. Die berufsrechtliche Lage im Ausland unterscheidet sich im Detail bisweilen von der deutschen Rechtslage, es bestehen aber auch Parallelen, wie ein kurzer Blick ins englische Recht zeigen soll: Ein Solicitor hat – insoweit ähnlich der deutschen Rechtsordnung – mit einem Widerruf der Zulassung gem. s. 15 Abs. 1 Solicitors Act 1974 zu rechnen. Bei Ärzten hingegen wird die Zulassung nicht widerrufen, da ihre medizinische Qualifikation nicht von der Insolvenz beeinträchtigt wird, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten206, so z. B. Betrug im Zusammenhang mit beruflichem Fehlverhalten207. Vergleichbares gilt für Apotheker208. Architekten werden auch vom englischen Berufsrecht nicht automatisch ausgeschlossen, vielmehr hängt die Entscheidung von einem Verstoß gegen die berufsrechtlichen Regelungen der zuständigen Kammer und damit von berufsbezogenem Fehlverhalten ab209. Bei Berufen mit vermögensbezogenen Aufgaben wie Solicitor, Barrister oder Wirtschaftsprüfer kann im Einzelfall der Widerruf der Zulassung bei Abschluss einer freiwilligen Zahlungsvereinbarung vermieden werden, wenn bestimmte verfahrensrechtliche Voraussetzungen eingehalten werden210. Keine Beschränkung wegen strafrechtlicher Verurteilungen Die Restschuldbefreiung setzt häufig die Redlichkeit des Schuldners voraus, so z. B. § 1 Abs. 1 S. 2 InsO. In Frankreich wird gem. Art. L670-1 Code de commerce der „bonne foi“ des Schuldners verlangt. Eine solche Redlichkeit scheidet häufig dann aus, wenn der Schuldner wegen einer Straftat verurteilt wurde, die in einem Zusammenhang mit der Insolvenz steht. So ist in Deutschland dem Schuldner aufgrund einer Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat die Restschuldbefreiung gem. § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu versagen, wenn dies ein Gläubiger beantragt. Dies gilt unter Umständen g. 204 Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer v. 24.07.1961, zuletzt geändert durch Art. 21 G v. 6.12.2011, BGBl. I, S. 2515. 205 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640. 206 Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65 (66); Clark, Insolv. Int. 2010, 97 (98). 207 Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65 (66); Clark, Insolv. Int. 2010, 97 (98). 208 Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65 (66); Clark, Insolv. Int. 2010, 97 (98). 209 Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65 (66). 210 Näher dazu Tate/Katz, Insolv. Int. 2002, 65 (66 ff.); Clark, Insolv. Int. 2010, 97 (98 ff.). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 36 selbst dann, wenn die Straftat nicht mit dem aktuellen Verfahren im Zusammenhang steht211. Im Gegensatz dazu ist bspw. nach englischem Recht die Verurteilung wegen einer Straftat nicht zwingend ein Ausschlussgrund für die discharge. Vielmehr werden dem Schuldner, der nicht „redlich“ ist, Auflagen und Verbote gem. s. 281A i. V. m. Schedule 4A IA 1986 – Bankruptcy Restriction Order, auferlegt. Die Wirkung einer BRO schließt die Restschuldbefreiung nicht aus, sondern beeinträchtigt ihn nach Erhalt der Restschuldbefreiung weiter. Darüber hinaus ist es schon fraglich, ob etwaige strafrechtliche Verurteilungen im Staat der Verfahrenseröffnung überhaupt bekannt werden, sodass dem Schuldner nicht schon aus diesem Grund die Restschuldbefreiung versagt werden kann, wenn eine ausländische Verurteilung überhaupt für eine Versagung genügt. Hierbei sind wiederum zwei Fragen zu unterscheiden: Genügt eine nach ausländischem Strafrecht abgeurteilte Tat zur Versagung der Restschuldbefreiung? Oder kann eine – noch nicht abgeurteilte – Handlung im Ausland nach inländischem Strafrecht abgeurteilt werden? Die letzte Frage hängt vom Strafanwendungsrecht ab. Ergibt sich bspw. nach den §§ 3 ff. StGB die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts und kommt es zu einer Verurteilung, handelt es sich um ein im deutschen Insolvenzrecht ohne Weiteres zu beachtendes deutsches Urteil, das die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet. Ein ausländisches Strafurteil hingegen müsste vergleichbare Wirkungen und eine ähnliche Bedeutung haben, und die lex fori concursus müsste auch die Anerkennung einer ausländischen Verurteilung vorsehen. Spiegelbildlich stellen sich diese Fragen bei der Durchführung des ausländischen Insolvenzverfahrens, wenn ein Schuldspruch eines deutschen Strafgerichts vorliegt. Überblick über die Restschuldbefreiung in verschiedenen Rechtsordnungen Das Rechtsgefälle im Vergleich der nationalen Rechtsordnungen Das deutsche Insolvenzrecht und auch zahlreiche ausländische Insolvenzordnungen kennen mittlerweile in der einen oder anderen Form das Institut der Restschuldbefreiung. Hält der Schuldner die gesetzlichen Vorgaben der jeweiligen Rechtsordnung ein, wird ihm die Pflicht zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erlassen. Der Mechanismus, nach dem dies geschieht, ist von Rechtssystem zu Rechtssystem unterschiedlich. So kann die Forderung z. B. völlig erlöschen oder sie wird lediglich in eine Naturalobligation umgewandelt, kann also nicht mehr durchgesetzt werden. Neben diesen im Detail unterschiedlichen Rechtsfolgen unterscheiden sich die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Restschuldbefreiung zum Teil erheblich. Während die in England mögliche automatic ischarge nach 4. a. 211 OLG Celle, Beschl. v. 05.04.2001 – 2 W 8/01, NZI 2001, 314 (315). Nach Auffassung des AG München sollen sogar Verurteilungen wegen sonstiger Vermögensdelikte als Versagungsgrund ausreichen, AG München, Beschl. v. 18.07.2003 – 1506 IN 549/03, ZVI 2003, 481 (482). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 37 s. 279 Abs. 1 IA 1986 automatisch nach einem Jahr erteilt wird, dauert diese Phase in Deutschland derzeit maximal sechs Jahre, wobei im Einzelfall eine Verkürzung auf bis zu drei Jahre möglich ist. In Irland betrug die Frist nach s. 85 Abs. 4 lit. c Bankruptcy Act 1988 bis zu zwölf (!) Jahre, wenn der Schuldner keine Befriedigungsquote erreichte. Nach der Reform durch den Personal Insolvency Act ist nunmehr eine automatic discharge nach s. 85 Abs. 1 Bankruptcy Act 1988 nach Ablauf von drei Jahren möglich. In Österreich kann der Schuldner gem. § 213 der österreichischen Insolvenzordnung (IO) von den Schulden befreit werden, wenn er binnen drei Jahren eine Quote von 50 % nebst den Verfahrenskosten oder innerhalb von sieben Jahren eine Quote von 10 % erreicht. Kann er das nicht, kann das Gericht nach Ablauf der sieben Jahre aus Billigkeit die Restschulden erlassen oder die Restschuldbefreiungsphase um weitere drei Jahre verlängern. Kann der Schuldner bis dahin immer noch nicht die 10 % seiner Verbindlichkeiten tilgen und liegen keine Billigkeitsgründe vor, dann endet das Verfahren ohne Restschuldbefreiung – und diese Restunsicherheit ist für manchen Schuldner Grund genug, eine schuldnerfreundlichere Rechtsordnung zu wählen. Manche Rechtsordnungen kennen sogar überhaupt keinen Schuldnerschutz, der über den vom Zwangsvollstreckungsrecht gebotenen Schutz hinausreicht. Mangels Restschuldbefreiung sind diese Rechtsordnungen für überschuldete Einwohner dieser Staaten verständlicherweise wenig attraktiv, insbesondere wenn und weil eine Umsiedlung in einen Staat mit einer sehr einfach zu erlangenden Restschuldbefreiung verhältnismäßig leicht durchzuführen ist. Besonders auffällig wird das Gefälle zwischen den Rechtsordnungen bei Mitgliedstaaten, deren Recht überhaupt keine Restschuldbefreiung oder einen vergleichbaren Schutz kennt, der über den Schuldnerschutz des Einzelzwangsvollstreckungsrechts hinausgeht212. So kann zum Beispiel in Spanien nach Beendigung des Konkursverfahrens nach Art. 178 des Ley Concursal213 der Gläubiger weiterhin den nicht befriedigten Teil seiner Forderung beizutreiben versuchen. Dies entspricht der deutschen Rechtslage unter der Konkursordnung: Nach § 164 Abs. 1 KO konnten die Gläubiger nach Beendigung des Verfahrens wieder – abgesehen von den vollstreckungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften der ZPO – ungehindert in das Vermögen des Schuldners die Zwangsvollstreckung betreiben. Wieder andere Staaten haben Regelungen, die nur bestimmte Gruppen von Schuldnern (z. B. Kaufleute und Landwirte) von bestimmten Verbindlichkeiten befreien. Auch der Umfang der von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen unterscheidet sich. So werden nach § 215 IO erstens Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung oder einer vorsätzlichen strafgesetzwidrigen Unterlassung und zweitens Verbindlichkeiten, die nur aus Verschulden des Schuldners unberücksichtigt geblieben sind, nicht erfasst, während in Deutschland Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung nach § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen bleiben – vorausgesetzt, sie werden unter Nennung dieses Schuldgrundes angemeldet und festgestellt. In England hingegen 212 Siehe z. B. die kurze Darstellung bei Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (463). 213 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, Boletin Oficial del Estado Nr. 164 vom 10.07.2003, S. 26905. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 38 sind nach s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 bestimmte Verbindlichkeiten (z. B. wegen Schadensersatzes aus Betrug oder Untreue) von der automatic discharge ausgenommen, ohne dass die Forderung auch mit dieser Typisierung angemeldet worden sein müsste. Eine umfassende Darstellung der verschiedenen Insolvenzsysteme der Mitgliedstaaten würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen214. Im Folgenden sollen die Grundzüge einiger bei Schuldnern besonders „beliebter“ europäischer Rechtsordnungen mit einem für natürliche Personen vorhandenen Schutz vor Nachforderungen nach Beendigung des Insolvenzverfahrens dargestellt werden. Die verschiedenen Systeme weisen ihre Vor- und Nachteile sowohl für Gläubiger als auch Schuldner auf. Sowohl die Möglichkeit der Restschuldbefreiung als auch die etwaige Verfahrensdauer sind für Schuldner die ausschlaggebenden Entscheidungskriterien, um sich ein günstigeres Forum zu suchen. Aufgeführt werden exemplarisch nur gerichtliche Insolvenzverfahren, da diese Verfahren im Anhang A der EuInsVO erwähnt sind und nur Entscheidungen in diesen Verfahren die Anerkennung nach den Art. 16 und 25 EuInsVO erfordern und ermöglichen. Außer Acht gelassen werden hingegen die dem Insolvenzverfahren vorgelagerten Verfahren wie das deed of arrangement, das debt management scheme, das individual voluntary arrangement und die county court administration order, mit denen ein Insolvenzverfahren abgewendet werden könnte215. Das Augenmerk liegt nicht auf den Details, sondern darauf, ob die jeweilige Insolvenzordnung einer natürlichen Person die Restschuldbefreiung ermöglicht, wie lange dies dauert, ob eine Mindestquote erforderlich ist und welche Forderungen möglicherweise von einer Restschuldbefreiung ausgenommen sind, also all jene Umstände, auf die ein Schuldner bei der Wahl seines COMI besonderen Wert legen würde. Darüber hinaus sollen einige weniger bekannte Möglichkeiten aufgezeigt werden, die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu verzögern oder gar zu beseitigen, sodass der Gang ins Ausland den Schuldner letztlich nicht so rasch wie erhofft oder möglicherweise sogar überhaupt nicht von seinen Verbindlichkeiten befreit. 214 Zu den verschiedenen europäischen Rechtsordnungen sei verwiesen auf die Darstellungen bei Hergenröder, ZVI 2005, 233; Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337; Hergenröder/Alsmann, ZVI 2009; Hergenröder/Alsmann, ZVI 2010, 413; Hergenröder/Alsmann, ZVI 2012, 1; Braun, ZInsO 2008, 355; Giese/Krüger, NZI 2008, 12; Ulrich/Poertzgen/Pröm, ZInsO 2006, 64; Schmidt/Liebscher, ZInsO 2007, 393; Kourouvani, ZVI 2010, 96; Tzakas, RIW 2008, 119; Lincke, NZI 2004, 69; Schönen, ZVI 2009, 229; Schönen, ZVI 2010, 81; Jahn/Sahm (Hrsg.), Insolvenzen in Europa, 4. Aufl. 2004; Ehricke, ZVI 2005, 285; Laroche; Correnti/Schulte-Frohlinde, ZInsO 2006, 1020; Costa, ZInsO 2006, 1071; van Apeldoorn, IIR 2008, 57; McKenzie Skene, IIR 2005, 1; Lowitzsch/Balcerowicz (Hrsg.), Insolvenzrecht Mittel- und Osteuropa 2004; Conceição, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 87; Lai, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 97; Nunner-Krautgasser/Anzenberger, ZInsO 2012, 2359; die Kurzübersicht bei Hoffmann, in: Parry (Hrsg.), The reform of international insolvency rules at European and national level, 2011, S. 191 (193 ff.), und Allemand/Baister/Kuglarz u. a., NZI 2014, 1, sowie die ausführlicheren Länderberichte in Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, und Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014. 215 Zu den Verfahrensarten vgl. den kurzen Überblick bei Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337 (340); Walters, IIR 2009, 5; Ehricke, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016 Rn. 75, 76, und ausführlicher bei Renger, S. 31 ff. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 39 Zu berücksichtigen ist neben den hier aufgeführten einzelnen Aspekten der jeweiligen Rechtsordnung deren gesamte Struktur, die vermeintliche Vor- und Nachteile relativeren. Der Schuldner, der sich für die ihm vermeintlich günstigere Rechtsordnung entscheidet, unterliegt bisweilen entscheidenden Irrtümern, da er nur auf die zunächst leicht erkennbaren Vorteile schaut, die Risiken (z. B. erhebliche Strafandrohungen) aber nicht überblickt. Grundlagen des deutschen Restschuldbefreiungsverfahrens Als Vergleichsmaßstab für die deutschen Schuldner, die eine raschere Restschuldbefreiung anstreben, soll ein kurzer Blick auf die deutsche Rechtslage dienen. Denn viele Schuldner gerade auch aus Deutschland gehen den Weg ins Ausland, um eine rasche Restschuldbefreiung erlangen zu können. Überblick über die Rechtslage für bis zum 30.06.2014 beantragte Insolvenzverfahren Rechtslage bis zum Inkrafttreten der InsO am 01.01.1999 Unter der bis zum 31.12.1998 geltenden Konkursordnung bestand keine Möglichkeit einer Restschuldbefreiung für den Schuldner. Vielmehr hatten die Gläubiger nach § 164 Abs. 1 KO die Möglichkeit, nach Beendigung des Konkursverfahrens ihre Forderungen gegen den Schuldner weiterhin geltend zu machen. Dem Schuldner blieb nur, was nach dem Zwangsvollstreckungsrecht dem Schuldner als Minimum zu verbleiben hatte. Ein wirtschaftlicher Anreiz für die Schuldner, nach Durchlaufen des Konkursverfahrens wirtschaftliche Anstrengungen zu unternehmen, war demzufolge relativ gering. Denn jeder über das Pfändungsfreivermögen hinausgehende Gewinn floss letztlich den Gläubigern zu. Eine gewisse Erleichterung bewirkte nach der Wiedervereinigung Deutschlands die Vorschrift des § 18 Abs. 2 S. 3 GesO, die für den in den fünf neuen Bundesländern ansässigen Schuldner eine großzügigere Möglichkeit schuf, umfassendere Teile seines neu erworbenen Vermögens behalten zu dürfen. Die hieraus entstehenden „Wanderbewegungen“ sind bereits eingangs dargestellt worden216. Da der geltende Rechtszustand aber nach wie vor nicht befriedigend war, wurde im Rahmen der Insolvenzrechtsreform die Möglichkeit geschaffen, natürliche Personen nach Durchlaufen eines geordneten Insolvenzverfahrens von ihren Restverbindlichkeiten zu befreien. b. aa. (1) 216 Dazu oben B. I. 1. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 40 Rechtslage nach Inkrafttreten der InsO am 01.01.1999 Mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung für die ab dem 01.01.1999 eröffneten Verfahren traten auch die Regelungen der Restschuldbefreiung für das ganze Bundesgebiet in Kraft217. Die InsO enthält für den redlichen Schuldner, § 1 Abs. 1 S. 2 InsO, in den §§ 286 ff. InsO die Möglichkeit, nach Durchlaufen des Verfahrens die Restschuldbefreiung nach § 301 InsO zu erlangen. Um in den Genuss dieser Restschuldbefreiung zu kommen, muss der Schuldner aber zahlreiche Hindernisse überwinden. So darf er nicht gegen die verschiedenen Pflichten aus § 290 InsO und Obliegenheiten gem. § 295 InsO verstoßen und muss sich als „redlich“ erweisen, wobei das Gesetz die „Redlichkeit“ an verschiedene Voraussetzungen knüpft. Die für den Schuldner zentrale Wohlverhaltensperiode, nach deren Ablauf er die Restschuldbefreiung erlangen konnte, dauerte nach der ursprünglichen Fassung des § 287 Abs. 2 S. 1 InsO sieben Jahre. Bereits kurz nach Inkrafttreten der InsO wurde diese Frist als zu lange erachtet und die Wohlverhaltensperiode auf sechs Jahre verkürzt218. Was als Einkommen pfändungsfrei ist, bestimmt sich nach den §§ 35, 36 InsO, letztlich also nach den §§ 850 ff. ZPO. Dieser Anteil wird vom Treuhänder zur Befriedigung der Gläubiger genutzt. Dem Schuldner wird nach Ablauf der sechs Jahre durch Beschluss die Restschuldbefreiung unter den Voraussetzungen des § 300 InsO erteilt. Wird die Restschuldbefreiung erteilt, wirkt sie gem. § 301 Abs. 1 S. 1 InsO gegen- über allen Insolvenzgläubigern, nach § 301 Abs. 1 S. 2 InsO auch gegenüber denjenigen, die ihre Forderung im Verfahren nicht angemeldet haben. Zugleich wird der Schuldner von Rückgriffsansprüchen befreit, die ihm drohen, wenn Dritte wegen der Insolvenz des Schuldners als Bürgen oder Sicherungsgeber durch die Gläubiger in Anspruch genommen werden, § 301 Abs. 2 S. 2 InsO. Zu denken ist etwa an Ansprüche aus § 774 Abs. 1 S. 1 BGB oder aus dem der Besicherung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Allerdings sind gem. § 302 InsO verschiedene Forderungsarten nicht von der Erteilung der Restschuldbefreiung erfasst. Neben Geldstrafen und diesen gleichgestellten Verbindlichkeiten sowie den Verbindlichkeiten aus einem zinslosen, zur Kostendeckung des Insolvenzverfahrens gewährten Darlehen sind dies vor allem Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen, wenn die Ansprüche als solche auch gem. § 174 Abs. 2 InsO angemeldet wurden. (2) 217 Zur Verfassungsmäßigkeit der Restschuldbefreiung Vallender, ZInsO 2009, 616 (620). Entsprechende Richtervorlagen nach Art. 100 GG zur konkreten Normenkontrolle wurden vom BVerfG mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG, Beschl. v. 03.02.2003 – 1 BvL 11, 12, 13, 16, 17/02, ZVI 2003, 79; BVerfG, Beschl. v. 14.01.2004 – 1 BvL 8/03, NJW 2004, 1233; BVerfG, Beschl. v. 22.12.2005 – 1 BvL 9/05, ZInsO 2006, 317 (318 f.); dazu auch Kocher, DZWIR 2004, 187, und Pape, ZInsO 2005, 682 (686). 218 Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 41 Darüber hinaus kann das zuständige Insolvenzgericht gem. § 303 Abs. 1 InsO auf Antrag eines Insolvenzgläubigers binnen einem Jahr nach Rechtskraft des Befreiungsbeschlusses (§ 303 Abs. 2 InsO) die Erteilung der Restschuldbefreiung auch noch widerrufen, wenn der Schuldner seine Obliegenheiten vorsätzlich verletzt und dadurch die Befriedigung der Gläubiger erheblich beeinträchtigt hat. Der Widerruf ist nur wegen eines Verstoßes gegen die Obliegenheiten gem. § 295 InsO möglich. Geht der Schuldner während des bereits laufenden Insolvenzverfahrens ins Ausland, hat dies auf das Insolvenzverfahren grundsätzlich keine Auswirkungen. Auch eine Obliegenheitsverletzung ist darin nicht zu sehen, wenn konkrete Aussicht auf eine berufliche Tätigkeit im Ausland bestand. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn ein sicheres Arbeitsverhältnis gekündigt und mit ungewissen Aussichten ein Umzug vorgenommen wird219. Zu berücksichtigen sind auch die Wertungen aus den Grundrechten des GG und die Grundfreiheiten des AEUV220. So kann in einem Umzug zur Familienzusammenführung eine Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 6 GG liegen221. An dem Umstand, dass der Schuldner weiterhin den Pflichten und Obliegenheiten des deutschen Insolvenzrechts unterliegt, ändert sich jedoch nichts. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist wegen seiner formalen Anforderungen, der Verfahrensdauer und der damit einhergehenden Kosten immer wieder in Kritik geraten. Daher wurde auch über eine Reform des Insolvenzverfahrens immer wieder diskutiert. Unter anderem wird die sofortige Entschuldung mittelloser Personen angestrebt222. Für deutsche Schuldner sind die Hürden zur Erlangung einer Restschuldbefreiung erheblich. Sie unterliegen zahlreichen Pflichten und Obliegenheiten, die ihnen den Weg zur Restschuldbefreiung schwierig machen oder ihn gänzlich verlegen. Allein schon die Dauer der regelmäßigen Wohlverhaltensperiode von sechs Jahren war und ist im europäischen Vergleich relativ lang223. Überblick über die Änderungen durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.07.2013 für ab dem 01.07.2014 beantragte Insolvenzverfahren Da die Wohlverhaltensperiode immer noch im internationalen Vergleich relativ lange war, erstreckte sich die Reform der Vorschriften über die Restschuldbefreiung unter anderem auch auf die Dauer der Restschuldbefreiung224. bb. 219 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (245); Coburn, Insolv. Int. 2012, 8 (8). 220 Vgl. Hergenröder, ZVI 2005, 233 (245). 221 Vgl. Hergenröder, ZVI 2005, 233 (245). 222 Vgl. Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1 (8 f.). 223 Zu anderen Rechtsordnungen vgl. B. III. 4. c f. 224 Vgl. BT-Drs. 17/11268, S. 30. Lob und Kritik für den Gesetzgebungsentwurf sind Legion. Daher sei exemplarisch verwiesen auf die Darstellungen bei Laroche/Prukowski/Schöttler u. a., ZIP 2012, 558; Kranzusch, ZInsO 2012, 2169; Harder, NZI 2012, 113; Schmerbach, NZI 2012, 689. Grote/Pape, AnwBl 2013, 601; Frind, ZInsO 2012, 475; Frind, BB 2013, 1674; Pape, ZVI 2012, 150 (151). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 42 Am 01.07.2014 trat nach langen Diskussionen225 die zweite Stufe der Insolvenzrechtsreform in Kraft (Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.07.2013, BGBl. I 2973). Für alle ab dem 01.07.2014 beantragten Verfahren gilt das neue Recht (vgl. Art. 103h EGInsO). Für die hier dazustellenden Rechtsfragen ist die zentrale Änderung die Möglichkeit der Verkürzung der Wohlverhaltensperiode auf drei Jahre. Zwar muss der Schuldner nach wie vor für die Dauer von sechs Jahren die Abtretungserklärung für seine laufenden Einnahmen gem. § 287 Abs. 2 InsO abgeben. Der gesetzliche Regelfall einer Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung ist nach § 300 Abs. 1 S. 1 InsO nach wie vor die Entscheidung nach Ablauf der Abtretungsfrist gem. § 287 Abs. 2 InsO, also nach sechs Jahren. Nach § 300 Abs. 1 S. 2 InsO kann dieser Zeitpunkt aber auf Antrag des Schuldners vorverlagert werden, wenn der Schuldner verschiedene Voraussetzungen erfüllt. Für eine frühere Erteilung der Restschuldbefreiung muss er in jedem Falle die Verfahrenskosten getilgt haben. Für eine frühere Erteilung der Restschuldbefreiung stehen dem Schuldner drei Optionen offen. Gem. § 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO muss der Schuldner sämtliche Masseverbindlichkeiten getilgt haben und es darf kein Gläubiger eine Forderung angemeldet haben. Diese Variante scheidet in den hier im Fokus stehenden Fällen mit Schuldnern, die über beträchtliche Verbindlichkeiten, aber auch noch über Eigenmittel verfügen, praktisch aus. Denn die Gläubiger werden bei entsprechendem Forderungsvolumen ihre Rechte i. d. R. wahrnehmen. Die Variante des § 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO ist für Verbraucher sinnvoll, die weder über großes Vermögen noch über gute Erwerbsaussichten verfügen, sodass die Gläubiger an einer Rechtsdurchsetzung häufig kein wirtschaftliches Interesse haben werden. Die rasche Erteilung der Restschuldbefreiung vermeidet erheblichen Aufwand in einem Verfahren, an dem die Insolvenzgläubiger angesichts ihrer fehlenden Forderungsanmeldungen augenscheinlich kein Interesse haben. Für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf von fünf Jahren gem. § 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InsO genügt es, wenn der Schuldner die Verfahrenskosten getilgt hat. Weitere Voraussetzungen sind insoweit nicht zu erfüllen. Mit der Verkürzung von sechs auf fünf Jahren ist jedoch kein signifikanter Vorteil für den Schuldner verbunden, wenn er im Ausland in deutlich kürzerer Zeit die Restschuldbefreiung erlangen kann, ohne dem deutschen Insolvenzrecht zu unterliegen. Die für Schuldner interessanteste Regelung ist die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf von drei Jahren gem. § 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner die Gläubiger, die ihre Forderungen angemeldet haben, mit einer Quote von 35 % befriedigt hat. Die verkürzte Frist von drei 225 Aus der jüngeren Zeit bspw. der Gesetzentwurf vom 05.12.2007 eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen (BT-Drs. 16/7416). Nach Diesem Entwurf sollte eine vorzeitige Restschuldbefreiung bei Erreichen einer Quote von 40 % binnen zwei Jahren oder von 20 % binnen vier Jahren möglich sein. Dieser Entwurf ist der Diskontinuität anheimgefallen. Zur Bewertung dieser Entwürfe z. B. Deutscher Anwaltverein; Deutscher Anwaltverein; Ahrens, NZI 2007, 193; Schmerbach, NZI 2007, 198. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 43 Jahren erscheint dabei durchaus „konkurrenzfähig“ im internationalen Vergleich. Ziel der Verkürzung ist es, die Schuldner zu einer übermäßigen Anstrengung zur Schuldentilgung zu verleiten, z. B. durch umfangreichere Erwerbstätigkeiten oder Darlehen durch die Verwandtschaft226. Diese Mindestquote soll zugleich einen Ausgleich zwischen den Interessen der Schuldner an einem Neustart und den Befriedigungsinteressen der Gläubiger bewirken227. Neben dieser Möglichkeit der erleichterten Restschuldbefreiung sind für das Insolvenzverfahren weitere Änderungen erfolgt, die unter anderem eine Verschärfung der Obliegenheiten des Schuldners und der Versagungsgründe beinhalten228. Des Weiteren ist der Katalog der von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen nach § 302 Nr. 1 InsO erweitert worden. Nunmehr sind – bei entsprechender Anmeldung zur Tabelle – auch Verbindlichkeiten aus vorsätzlich nicht gewährtem Unterhalt sowie Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen von § 302 Nr. 1 InsO erfasst, soweit der Schuldner in diesem Zusammenhang nach den §§ 370, 373 oder 374 AO verurteilt worden ist. Damit werden Unterhaltsgläubiger und der Steuerfiskus besonders geschützt. Gerade bei wirtschaftlich gescheiterten Selbstständigen erreichen Steuerverbindlichkeiten (z. B. Lohn-, Gewerbe- und Umsatzsteuer) erhebliche Beträge und werden bisweilen auch in strafbarer Weise nicht entrichtet. Der Gesetzgeber hat die möglichen positiven wie negativen Wirkungen der Neuregelung im Blick und einen etwaigen Änderungsbedarf bereits erkannt, wenn sich die Neuregelungen nicht bewähren sollten229. Um dies überprüfen zu können, hat der Gesetzgeber nach Art. 107 EGInsO die Bundesregierung verpflichtet, dem Bundestag bis zum 30.06.2018 einen Bericht über die Erfahrungen in der Praxis vorzulegen, wie viele Restschuldbefreiungen tatsächlich nach drei Jahren erteilt wurden und welche Befriedigungsquoten erzielt werden konnten. Insolvenzplanverfahren als Alternative zur Restschuldbefreiung Mit Inkrafttreten der InsO regelte der Gesetzgeber auch die Möglichkeit eines Insolvenzplans in den §§ 217 ff. InsO. Dieses Verfahren können auch natürliche Personen als Schuldner nutzen230. Das Insolvenzplanverfahren ermöglicht es dem Schuldner, mit Zustimmung der Gläubiger und unter Abweichung vom Regelinsolvenzverfahren Regelungen zur Verwertung seines Vermögens und zur Befreiung von Verbindlichkeiten zu treffen. In einem Insolvenzplan ist es daher für den Schuldner auch möglich, innerhalb deutlich kürzerer Fristen von seinen Verbindlichkeiten mit anderen Quoten freizukommen231. Darüber hinaus kann der Schuldner im Wege des Insolcc. 226 BT-Drs. 17/111268, S. 13; Schmerbach, NZI 2012, 689 (694); Henning, ZVI 2014, 7 (12). 227 Laroche/Prukowski/Schöttler u. a., ZIP 2012, 558 (560). 228 Siehe dazu exemplarisch die knappe Darstellung bei Schmerbach, NZI 2013, 566 (570). 229 Kritisch und unter Hinweis auf mögliche (wahlkampf)politische Motive Beck, ZVI 2013, 250 (250). 230 Dazu u. a. Frind, BB 2014, 2179; ausführlich mit Beispielen LG Passau, Schlussurt. v. 16.01.2014 – 1 O 721/13, NZI 2014, 1019; Mankowski, NZI 2014, 1020, und in Bezug auf Verbraucher Rein, ZVI 2014, 239. 231 Rein, ZVI 2014, 239 (239). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 44 venzplans – freilich unter Zustimmung der betroffenen Gläubiger – von Verbindlichkeiten befreit werden, die von § 302 InsO erfasst wären und damit dem Schuldner nicht erlassen werden würden232. Die Probleme sind jedoch praktischer Natur. Neben dem mit dem Insolvenzplanverfahren verbundenen verfahrenstechnischen Aufwand233 benötigt der Schuldner die Zustimmung eines Quorums der Gläubiger, sodass er nicht sicher davon ausgehen kann, dass sein Plan die Zustimmung der Gläubiger findet. Darüber hinaus muss sich der Schuldner zunächst in einem Insolvenzverfahren nach deutschem Recht befinden, um von der Möglichkeit der §§ 217 ff. InsO Gebrauch machen zu können. Stimmen die Gläubiger jedoch dem Insolvenzplan nicht zu, so befindet sich der Schuldner aber in dem deutschen Insolvenzverfahren und kann dann in der Regel nur noch über die Regelungen der Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO die Befreiung von seinen Verbindlichkeiten erlangen. Damit unterliegt der Schuldner aber Regelungen, denen er möglichst nicht unterliegen will. Aus diesen praktischen Gründen ist der Insolvenzplan für Schuldner, die mit den Möglichkeiten des ausländischen Insolvenzverfahrens eine Besserstellung zu erreichen suchen, in aller Regel kein ausreichender Anreiz, ihr COMI in Deutschland zu belassen, wenn sie sich nicht ausnahmsweise sicher sein können, dass ihr Plan die Zustimmung der Gläubiger finden wird. Überblick über die Restschuldbefreiung nach französischem Recht Das französische Recht hat sich in der Vergangenheit für Schuldner als sehr attraktiv erwiesen234. Nicht umsonst ging die bekannt gewordene und häufig beworbene Entscheidung des BGH235 zur Anerkennung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung auf ein französisches Verfahren zurück. Denn die Regelungen über die Restschuldbefreiung waren und sind im Verhältnis zur deutschen Regelung relativ günstig ausgestaltet. Es liegt also für Schuldner sehr nahe, einen Umzug über die Grenze durchzuführen und vergleichsweise rasch und unproblematisch von ihren Verbindc. 232 Rein, ZVI 2014, 239 (242 f.); Henning, ZVI 2014, 7 (9). 233 Etwa Ausarbeitung eines Insolvenzplans, Abstimmungstermin, Gewährleistung des Minderheitenschutzes usw., vgl. Frind, BB 2014, 2179 (2181 ff.); LG Passau, Schlussurt. v. 16.01.2014 – 1 O 721/13, NZI 2014, 1019 (335 ff.); Rein, ZVI 2014, 239 (240 f.). 234 Hier sei allein auf die zahlreichen durch Publikation der Entscheidungen bekannt gewordenen Fälle verwiesen, die sich in C. III. 2. b mit dem französischen Recht beschäftigen. Zur Rechtslage in Frankreich siehe auch Graeber, ZInsO 2002, 920; Hölzle, ZVI 2007, 1; Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540; Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014. 235 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 45 lichkeiten loszukommen. Das französische Recht kennt dabei verschiedene Entschuldungsverfahren, die auch auf Verbraucher anwendbar sind236. Restschuldbefreiung nach dem Code de Consommation Das für Verbraucher gedachte Verfahren der Art. L331 ff. Code de Consommation237 ist anwendbar auf Verbraucher und befreit nach der erfolgreichen Durchführung des Verfahrens die Verbraucher von ihren Verbindlichkeiten. Nach mehreren Reformen wurden diese Regelungen geschaffen, um den vollständigen Ruin des Schuldners zu verhindern238. Art. L332-9 Abs. 2 Code de Consommation sieht das Erlöschen der Verbindlichkeiten des Schuldners vor – allerdings beschränkt auf die, die nicht im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit entstanden sind239. Für viele der Schuldner, die den Gang ins Ausland wagen wollen, wird sich dies als kein ausreichender Grad an Sicherheit erweisen. Denn gescheiterte Selbstständige werden häufig berufliche Verbindlichkeiten als Hauptgrund ihrer Überschuldungssituation aufweisen. Da dieses Verfahren sich für die meisten Schuldner, die eine Restschuld im Ausland erlangen wollen, nicht eignet, bleibt es im Folgenden außer Betracht. Faillite civile nach dem Code de commerce Neben dem Verfahren zur Entschuldung von Verbrauchern von ihren Verbindlichkeiten kennt Art. L640-2 Abs. 1 Code de commerce die Möglichkeit der Entschuldung für selbstständig tätige Personen, gleichgültig, ob sie noch beruflich tätig sind oder nicht, Art. L640-3. Diese Regelungen galten zunächst nur für Handwerker, Landwirte und Kaufleute. Seit der Reform 2005 sind auch Freiberufler taugliche Schuldner dieses Verfahrens, nicht jedoch Verbraucher. Anwendungsvoraussetzungen Der Code de commerce enthält in Form der Art. L670 ff. lokales Sonderrecht für die Departements Haut Rhin, Bas Rhin und Moselle, die faillite civile. Diese Sonderregelung hat historische Gründe, die sich aus der Zugehörigkeit der Departements zum deutschen Kaiserreich von 1871 bis zum Vertrag von Versailles ergeben. Anwendbar war folglich auch die deutsche Konkursordnung, wonach ein Konkursverfahren über aa. bb. (1) 236 Ausführlich zur Rechtslage in Frankreich z. B. Köhler. Denkbar ist auch das Verfahren der beruflichen Wiederherstellung (rétablissmeent professionnel) gem. Art. L645-11 ff. Code de commerce. Dieses Verfahren ist – soweit es anwendbar ist – deutlich rascher beendet als ein Liquidationsverfahren, jedoch bedarf es der Zustimmung der Staatsanwaltschaft innerhalb einer Frist von vier Monaten und wird ansonsten in ein „normales“ Sanierungs- oder Liquidationsverfahren übergeleitet. Siehe dazu Degenhardt, NZI 2014, 433. 237 Code de la consommation, geändert durch LOI n°2014-366 du 24 mars 2014. Dazu z. B. Graeber, ZInsO 2002, 920; Köhler, ZVI 2003, 626; Hölzle, ZVI 2007, 1 (4 f.). 238 Vgl. die Darstellung bei Rossbach, S. 141 f. 239 Köhler, ZVI 2003, 626 (632); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1248). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 46 das Vermögen jeder natürlichen Person möglich war. Diese Grundprinzipien galten fort, nachdem dieses Gebiet wieder Teil des Staatsgebiets Frankreichs geworden war. In der Folgezeit kam es zur Vermischung der beiden Rechtsordnungen, sodass in den genannten Departements die Regelungen des Code de commerce gem. Art. L670 auch auf Verbraucher anwendbar sind240. Diese Sonderregelung machen sich deutsche Schuldner bevorzugt zunutze241. Der personelle Anwendungsbereich der faillite civile umfasst nach Art. L670-1 Code de commerce Schuldner, die weder Kaufmann noch Handwerker, Landwirt oder Freiberufler sind. Diese ausgeschlossenen Berufsgruppen können bereits als Unternehmer nach Art. L640-2 ff. Code de commerce ein Insolvenzverfahren mit der Möglichkeit einer anschließenden Restschuldbefreiung durchlaufen. Weitere Voraussetzung ist nach Art. L670-1 Abs. 1 Code de commerce der Wohnsitz in einem der genannten Departements. Diese Voraussetzungen werden unter Berücksichtigung der Feststellung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO streng anhand verschiedener Indizien, wie Stromrechnungen, Arbeitsort, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Einbindung, geprüft242. Die französischen Insolvenzgerichte der betroffenen Departements sind vergleichsweise zurückhaltend bei der Eröffnung von Privatinsolvenzverfahren, um den Missbrauch der Restschuldbefreiung durch unredliche Schuldner möglichst zu vermeiden243. Infolgedessen wird erheblicher Aufwand betrieben zur Überprüfung, ob der Schuldner tatsächlich dort lebt244. Die Eröffnungsvoraussetzung ist die dauerhafte Zahlungsunfähigkeit (insolvabilité notoire) des Schuldners, Art. L670-1 Abs. 1 S. 1 Code de commerce. Dieser Begriff beinhaltet, dass der Schuldner dauerhaft nicht in der Lage ist, aus seinem Vermögen seine Verbindlichkeiten zu tilgen245. Welcher Art die Verbindlichkeiten sind, ob sie also z. B. einen beruflichen Bezug aufweisen, ist dabei irrelevant246. Darüber hinaus muss der Schuldner den „bonne foi“ gem. Art. L670-1 Abs. 1 C.comm. haben, also redlich sein. Die Einführung dieses Kriteriums dient dazu, Missbrauchsfälle durch unredliche Schuldner zu vermeiden247. Unredlich ist er jedenfalls dann, wenn er falsche Angaben gemacht oder seine Überschuldung absichtlich 240 Ausführlich dazu Köhler, S. 89 ff. Siehe auch Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540. 241 Über die Anerkennung einer Restschuldbefreiung nach den Sonderregelungen des Art. L670 ff. Code de commerce hatte der BGH in seiner häufig angeführten Entscheidung BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, zu entscheiden. Darüber hinaus hat die Cour d’appel Colmar aufgrund der örtlichen Zuständigkeit als Appellationsgericht maßgebenden Einfluss auf die Interpretation der anwendbaren Regelungen. 242 Siehe dazu nur die Rechtsprechung unter C. III. 2. b. Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (541 f.); ausführlich zu den Kriterien Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 242 ff. 243 Ehricke, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016 Rn. 42. 244 Siehe dazu nur die Rechtsprechung unter C. III. 2. b. 245 Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 246. 246 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (543) mit Nachweisen; Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 247. 247 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (543). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 47 herbeigeführt oder vergrößert hat248. Diese Unredlichkeit muss von einem Verfahrensbeteiligten eingewendet und bewiesen werden249. Das Eröffnungsurteil des Insolvenzgerichts regelt dabei die genaue Verfahrensart und die Frist, innerhalb deren das Verfahren abgeschlossen werden muss. Da die Schuldner, die im Fokus dieser Untersuchung stehen, eine möglichst rasche Verfahrensbeendigung anstreben, werden sie möglichst die Voraussetzungen eines vereinfachten Liquidationsverfahrens schaffen (kein Immobilienvermögen, Jahreseinkommen unter 750.000 €), sodass das Gericht anordnen wird, dass das Verfahren nach Ablauf eines Jahres abgeschlossen sein muss250. Jedoch kann in begründeten Fällen (etwa bei schwieriger Massemehrung) das vereinfachte in ein normales Liquidationsverfahren geändert werden, dessen Dauer grundsätzlich zeitlich nicht begrenzt ist. Möglichkeiten zur Massemehrung Die Insolvenzanfechtung nach französischem Recht hängt u. a. von der Feststellung der période suspecte nach Art. L631-8 Abs. 1 und 2 Code de commerce ab. Das Gericht legt in der Eröffnungsentscheidung den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit fest. Dieser kann maximal 18 Monate vor dem Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung liegen, sodass die période suspecte ebenfalls maximal 18 Monate beträgt251. Unterbleibt die Bestimmung eines vor der Eröffnungsentscheidung liegenden Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit, gibt es praktisch keine période suspecte252. Da der Schuldner in diesem Zeitraum noch verfügungsbefugt ist, kann er durch Rechtshandlungen die Befriedigung der Gläubiger beeinträchtigen. Aus diesem Grund sind diese Rechtshandlungen kraft Gesetzes nichtig oder werden aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung für nichtig erklärt. Kraft Gesetzes nichtig sind gem. Art. L632-1 Code de commerce Rechtshandlungen, die eine besonders große Gefahr für die Gläubigergleichbehandlung darstellen, wie bspw. Schenkungen oder Verträge über Leistungen, für die keine angemessene Gegenleistung erfolgt. Aufgrund gerichtlicher Entscheidung können nach Ermessen des Gerichts gem. Art. L632-2 Code de commerce Rechtshandlungen für unwirksam erklärt werden, insbesondere z. B. Leistungen an Gläubiger, die von der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis hatten oder von Schenkungen in einem Zeitraum von bis zu sechs Monaten vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Maximal- (2) 248 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (543); Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 248. 249 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (543); Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 248. 250 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (544), die zu entsprechenden Maßnahmen im Vorfeld, wenn sich das Verfahren ansonsten schwierig gestalten würde (545). 251 Dazu etwa Dammann/Undritz, NZI 2005, 198 (198 f.); Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (545); Gergen, RNotZ 2013, 599. 252 Bauerreis, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht Frankreich Rn. 199; Gergen, RNotZ 2013, 599 (601). B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 48 dauer der période suspecte also rückwirkend bis zu 24 Monate vor Verfahrenseröffnung. Die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung nach französischem Recht geht daher einerseits weiter als nach deutschem Recht, weil die Zeiträume für inkongruente Deckungen statt bis zu drei Monate gem. § 131 InsO auf bis zu 18 Monate erstreckt werden. Die Anfechtungsfrist für Schenkungen wird hingegen von vier Jahren gem. § 134 InsO auf maximal zwei Jahre verkürzt. Ergeht zur Beendigung des Verfahrens das Schlussurteil, kann das Gericht hierin dem Schuldner nach Art. L670-4 Code de commerce auferlegen, für die Dauer von zwei Jahren Zahlungen zur Schuldentilgung an einen zu bestimmenden commissaire zu leisten. Die Höhe dieser Zahlungen hat sich am zu erwartenden Einkommen des Schuldners und seinen persönlichen Bedürfnissen zu orientieren. Es besteht daher auch in diesem Verfahren die Möglichkeit, künftiges Vermögen des Schuldners zugunsten der Gläubiger abzuschöpfen, wenn auch nur für zwei Jahre ab Beendigung des Liquidationsverfahrens. Erteilung der Restschuldbefreiung Nach Verwertung des Schuldnervermögens ergeht ein Schlussurteil, das die Vollstreckungssperre des Art. L643-11 Abs. 1 Code de commerce auslöst. Diese Norm nimmt einer Gläubigerforderung dauerhaft die Durchsetzbarkeit253 und gewährt Vollstreckungsschutz254. Die „Restschuldbefreiung“ im französischen Recht basiert daher auf einer Verlängerung der Vollstreckungssperre für die Gläubiger255. Es gibt in Frankreich keine Wohlverhaltensperiode nach deutschem Vorbild256. Versäumt der Gläubiger die Anmeldefrist für seine Forderung, nimmt er nicht mehr an der Verteilung der Masse teil257. Besonders geschützte Forderungen müssen hingegen nicht angemeldet werden, um nicht verloren zu gehen258. Besonders geschützt sind u. a. Ansprüche im Zusammenhang mit einer strafrechtlichen Verurteilung des Schuldners und persönliche Ansprüche des Gläubigers sowie Gläubiger, die als Bürgen oder Mitschuldner eine Verbindlichkeit des Schuldners erfüllt haben, L643-11 Abs. 1, 2 Code de commerce. Ist der Gläubiger also entsprechend abgesichert, muss der Schuldner – über den Umweg des Bürgenregresses – die Forderung langfristig doch erfüllen259. (3) 253 Ehret, DAS 2010, 66 (66). 254 Köhler, S. 92. 255 Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1248). 256 Ehret, DAS 2010, 66 (66). 257 Delzant/Schütze, ZInsO 2008, 540 (545), die auch auf die eingeschränkte Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinweisen. 258 Ehret, DAS 2010, 66 (66). 259 Vgl. Ehret, DAS 2010, 66 (67). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 49 Wiederherstellung der Möglichkeit einer Einzelrechtsverfolgung Im Einzelfall kann das Gericht nach Art. L643-11 Abs. 4 Code de commerce die Einzelzwangsvollstreckung wieder zuzulassen. Dies kann das Gericht erlauben, wenn die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht zulässig gewesen wäre260. Die Voraussetzungen des Art. L643-11 Abs. 4 Code de commerce sind z. B. erfüllt, wenn der Schuldner sich des Betrugs gegenüber Gläubigern schuldig gemacht oder sich durch Täuschung im Verfahren fehlerhaft verhalten hat261. Eine solche Täuschung kann auch in einer Scheinverlagerung des COMI nach Frankreich liegen262. Die Anwendung des Art. L643-11 Code de commerce ist dabei nicht befristet263 und kann z. B. nach vier Jahren erfolgen264. Im Falle der Verurteilung des Schuldners wegen Bankrotts kann jeder Gläubiger nach Art. L643-11 Abs. 3 Nr. 2 Code de commerce die Rechtsverfolgung wieder aufnehmen. Ebenso kann die Verletzung einer Zahlungspflicht nach Art. L670-4 Code de commerce die Rechtsverfolgung im Sinne des Art. L643-11 Code de commerce erlauben, Art. L670-5 Code de commerce. Überblick über die Restschuldbefreiung nach dem Insolvency Act 1986 Neben dem französischen Recht hat sich das englische Recht für Schuldner als interessant erwiesen. Entschuldung auf Grundlage des IA 1986 Neben dem hier im Vordergrund stehenden Bankruptcy-Verfahren bietet das englische Recht mehrere weitere Verfahren265, die dem Schuldner eine Entschuldung verschaffen sollen, damit dieser wieder aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen kann. Da diese Verfahren jedoch zum Teil nur auf verhältnismäßig geringe Verbindlichkeiten anwendbar sind oder einen Konsens mit den Gläubigern erfordern, sind sie für den Schuldner, der sich ohne Zustimmung seiner Gläubiger von seinen Verbindlichkeiten befreien lassen will, in der Regel nicht zweckdienlich. Die folgende Darstellung beschränkt sich daher auf die Regelungen des Bankruptcy-Verfahrens. Die zentralen Regelungen zum Bankruptcy-Verfahren finden sich im IA 1986. Ziel der Restschuldbefreiung (discharge) in ihrer aktuellen Fassung ist die Schaffung (4) d. aa. 260 Siehe dazu bspw. Cour d’appel Colmar, 13.12.2011 – N° 1 A 11/01869, ZInsO 2012, 441. 261 Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251) m. w. N. 262 Cour d’appel Colmar, 13.12.2011 – N° 1 A 11/01869, ZInsO 2012, 441; Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251). 263 Ehret, FD-InsR 2010, 298651 (68). 264 Cour d’appel Colmar, 13.12.2011 – N° 1 A 11/01869, ZInsO 2012, 441. 265 Namentlich County Court Administration Order, Deeds of Arrangement, Debt Management Scheme, Individual Voluntary Arrangement, Debt Relief Order. Dazu ausführlich Renger; Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 50 eines Interessenausgleiches zwischen den Gläubigern, Schuldnern und der Allgemeinheit266, um ein Unternehmertum zu stärken, sodass dem „ehrlichen, aber glücklosen Schuldner“ („honest but unfortunate“)267 die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Neubeginns gegeben wird268. Beispielsweise wurden 2003 nur 28.021 Privatinsolvenzverfahren eingeleitet, im Jahr 2005 insgesamt 64.556 Verfahren269, obwohl auch viele englische Haushalte überschuldet sind270. Denn mit der Insolvenz geht in England nach wie vor ein erheblicher Makel einher, der sich beruflich und sozial auswirkt271. Nach der Reform des IA 1986 durch den Enterprise Act 2002 wurde das Recht der Restschuldbefreiung an einigen zentralen Stellen umgestaltet, die sich aus Sicht des Schuldners als überaus vorteilhaft darstellen272. Der Enterprise Act 2002 hatte das Ziel, die Stigmatisierung des redlichen Unternehmers möglichst zu verringern273. Insbesondere wurde die Zeit bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung (discharge) von drei Jahren auf ein Jahr verkürzt, und die discharge tritt gem. s. 281 IA 1986 mit all ihren Wirkungen nunmehr automatisch mit Ablauf dieser Jahresfrist in Kraft, wenn nicht ausnahmsweise Abweichendes angeordnet wird. Da dies deutlich schneller zu einer Schuldbefreiung führt als das deutsche Recht, stellt schon diese Chance einen erheblichen Anreiz für Schuldner dar, den Umzug nach England zu wagen. Eröffnungsvoraussetzungen des Bankruptcy-Verfahrens Nach s. 264 IA 1986 ist grundsätzlich der Schuldner antragsberechtigt, wobei irrelevant ist, ob der Schuldner Unternehmer oder Verbraucher ist274. Der Schuldner muss sich zum Zeitpunkt der Antragstellung gem. s. 265 IA 1986 in England und Wales aufgehalten haben und einen dauerhaften Wohnsitz (domicile) in England haben. bb. 266 Renger, S. 24 m. w. N. 267 Ehricke, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016 Rn. 70; Walters, IIR 2009, 5 (14). 268 Renger, S. 25 m. w. N. 269 Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337 (337). 270 Vgl. Springeneer, VuR 2005, 441 (444). 271 Springeneer, VuR 2005, 441 (444); Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337 (337). 272 Ausführlich zum gesamten Verfahren Renger. Einen guten und übersichtlichen Überblick über das gesamte Verfahren sowie den damit verbundenen Verlagerungsaufwand bietet Priebe, ZInsO 2012, 2074. Siehe auch Walters, IIR 2009, 5 (13); Walters/Smith, IIR 2010, 181 (191 ff.); Hergenröder/ Alsmann, ZVI 2007, 337; Schlegel, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Länderbericht England und Wales; Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales . 273 Walters, IIR 2009, 5 (12). 274 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 56; Walters/Smith, IIR 2010, 181 (191 f.). III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 51 Ebenfalls genügt eine bis zu drei Jahre zurückliegende geschäftliche Tätigkeit bzw. ein früherer gewöhnlicher Aufenthalt275. Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Falle des Schuldnerantrags ist, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist („the debtor is unable to pay his debts“), s. 272 Abs. 1 IA 1986. Diese Zahlungsunfähigkeit hängt davon ab, welche Verbindlichkeiten fällig sind. Die Eröffnung des Verfahrens steht im Ermessen des Gerichts, ss. 264 Abs. 2, 266 Abs. 3 IA 1986. Das Gericht soll nach s. 273 Abs. 1 IA 1986 von der Eröffnung absehen, wenn es sich um ein Verfahren handelt, dessen Struktur und Größe in den Anwendungsbereich des (einfacheren) Indiviudal Voluntary Arrangement passt276. Die Vermögenslosigkeit des Schuldners ist jedoch kein Grund, von der Eröffnung des Verfahrens abzusehen277. In der Praxis wurden die Eröffnungsvoraussetzungen oft nicht genau geprüft278. Die hieraus entstehenden Nachteile werden auch in der englischen Praxis erkannt279. Dies wird z.T. über ein annulment gem. s. 282 IA 1986 ausgeglichen, was ex post eine Kontrolle ermöglicht280. Jedoch sind auch in England Reaktionen auf die vermehrten Insolvenzanträge von Schuldnern mit erkennbaren grenzüberschreitenden Bezügen erfolgt. Die für den englischen Insolvency Service geltenden Leitlinien des technical manual281 sind daher um detaillierte Leitlinien in den Kapiteln 41 und 43 ergänzt worden, die sich mit der Überprüfung und Feststellung des COMI bei dessen Verlagerungen befassen. Soweit der zuständige official receiver diese Leitlinien befolgt, kann er mögliche Fälle von Simulationen und unerwünschtem forum shopping frühzeitig erkennen und entsprechende Maßnahmen einleiten, nötigenfalls bis hin zur Beantragung eines annulment nach s. 282 IA 1986. 275 Letztere Kriterien lösen allerdings Konflikte mit den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO aus, wonach das COMI des Schuldners für die internationale Zuständigkeit das maßgebend ist. Praktisch löst sich der Konflikt dadurch auf, dass die englischen und walisischen Gerichte nicht international zuständig sind und daher im Anwendungsbereich der EuInsVO kein Verfahren eröffnen können. 276 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 91. 277 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 92 m. w. N. 278 Vgl. die Angaben des Insolvenzberaters bei McDonald, The Guardian vom 27.05.2012, der von wenigen Sekunden spricht. 279 Exemplarisch Walters/Smith, IIR 2010, 181 (194). 280 Walters/Smith, IIR 2010, 181 (194). 281 Verfügbar unter https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/TechnicalManual, zuletzt abgerufen am 11.06.2017. Es handelt sich hierbei um keine zwingenden Vorgaben, sondern um Leitlinien, nach denen sich die Mitarbeiter des Insolvency Service richten sollen. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 52 Möglichkeiten zur Massemehrung Beispiel: Einziehung des Schuldnervermögens und Pflichten des Schuldners Mit der Eröffnung des Bankruptcy-Verfahrens hat der Schuldner den Besitz an seinem Vermögen sowie bestimmte Unterlagen auf den official receiver zu übertragen, s. 291 Abs. 1 IA 1986, bzw. den Besitz an Gegenständen, die er dem official receiver nicht übergeben kann, nach dessen Anweisungen zu schützen, s. 291 Abs. 2 IA 1986. Nach Maßgabe des s. 293 IA 1986 wird der official receiver durch den trustee in bankruptcy ersetzt, der das Schuldnervermögen verwerten soll. Auf den trustee in bankruptcy geht das zur Zeit der Verfahrenseröffnung dem Schuldner gehörende Vermögen (vgl. die Legaldefinition in s. 283 IA 1986 i.Vm. s. 432 IA 1986) kraft Gesetzes gem. s. 306 Abs. 1 IA 1986 über282, soweit das Vermögen nicht für die berufliche Tätigkeit des Schuldners283 und den Unterhalt des Schuldners und seiner Familie erforderlich ist, s. 283 Abs. 2 IA 1986. Den Neuerwerb des Schuldners kann der trustee in bankruptcy gem. s. 307 IA 1986 zur Masse ziehen. Neben dem Verlust des Vermögens muss der Schuldner gem. s. 331 Abs. 1 IA 1986 den trustee in bankruptcy in angemessener Weise bei der Wahrnehmung seiner Pflichten unterstützen. Verstößt er gegen diese Pflichten, kann der Schuldner wegen contempt of court bestraft werden, s. 331 Abs. 4 IA 1986. Gem. s. 363 Abs. 2 IA 1986 kann das Gericht den Schuldner selbst nach ergangener discharge dazu zwingen, den official receiver oder trustee zu unterstützen. Bei Verletzung dieser Pflichten kann auch hier der Schuldner wegen contempt of court bestraft werden, s. 363 Abs. 4 IA 1986. Darüber hinaus kann er sich nach den ss. 353 bis 360 IA 1986 strafbar machen, etwa indem er verwertbares Vermögen oder Vermögensübertragungen verschweigt, s. 353 IA 1986, Bücher und sonstige Dokumente nicht an den official receiver oder trustee in bankruptcy herausgibt, diese Unterlagen verfälscht oder zerstört, s. 355 IA 1986, oder Vermögen verschenkt, s. 357 IA 1986. Beispiel Income Payments Order Das praktisch wichtigste Mittel zur Generierung von Insolvenzmasse in Bankruptcy- Verfahren ist neben der Insolvenzanfechtung die Income Payments Order gem. s. 310 IA 1986. Sie dient dazu, laufende Bezüge aus Arbeitsverhältnissen oder Rente zur Masse zu ziehen284. Die Höhe der abzuführenden Beträge orientiert sich an dem Bedarf des Schuldners für seinen Lebensunterhalt (sog. „reasonable domestic needs“), cc. (1) (2) 282 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 324. 283 Diese Gegengestände können nach s. 308 Abs. 1 IA 1986 ähnlich wie nach § 811a ZPO ausgetauscht werden. 284 Renger, S. 69; Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 386. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 53 s. 310 Abs. 2 IA 1986285. Die Laufzeit der Income Payments Order beträgt gem. s. 310 Abs. 6 lit. b IA 1986 maximal drei Jahre. Die Income Payments Order nach s. 310 IA 1986 greift auch nach der discharge, s. 310 Abs. 6 lit. a IA 1986. Im Gegensatz zu Deutschland besteht aber keine Obliegenheit zur Erwerbstätigkeit286, sodass der Schuldner aus diesem Grund nicht seine Restschuldbefreiung gefährdet. Insolvenzanfechtung Die Insolvenzanfechtung ist in den ss. 339 bis 344 IA 1986 und ss. 423 bis 425 IA 1986 geregelt. Der trustee in bankruptcy kann bei Gericht die Berichtigung von Verfügungen des Schuldners („adjustment of prior transactions“) beantragen. Das Gericht stellt durch seine Entscheidung die Lage wieder her, die vor der angegriffenen Rechtshandlung bestand, wobei das Gericht bei Ausspruch der Rechtsfolgen ein weites Ermessen hat287. Von großer Bedeutung sind Verfügungen unter Wert („transactions at an undervalue“) gem. s. 339 IA 1986, also insbesondere Schenkungen des Schuldners oder bei Leistungen, denen keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht. Die Zeitspanne, in der die Verfügung angegriffen werden kann, beträgt nach s. 341 Abs. 1 IA 1986 fünf Jahre vor Stellung des Insolvenzantrags. Anfechtbar sind auch Begünstigungen von Gläubigern („preferences“), mit denen ein Gläubiger oder Sicherheitengeber des Schuldners einen Vorteil erlangt, mit dem er im Falle eines Insolvenzverfahrens bessergestellt wird, als er ohne diesen Vorteil stünde, s. 340 Abs. 1, 3 IA 1986. Weitere Voraussetzung ist die Absicht der Vorteilsgewährung durch den Schuldner, s. 340 Abs. 4 IA 1986, wobei gem. s. 340 Abs. 5 IA 1986 diese Absicht vermutet wird, wenn die begünstigte Person dem Schuldner nahesteht. Die Anfechtungsfrist hierfür beträgt in der Regel sechs Monate, bei dem Schuldner nahestehenden Personen hingegen zwei Jahre. Möglicherweise hat der Schuldner seine Vermögensgegenstände verwertet und den Erlös in eine Rentenversicherung investiert. Da der Insolvenzverwalter diese Zahlungen nicht ohne Weiteres durch Income Payments Order gem. s. 310 Abs. 7 IA 1986 zur Masse ziehen kann, wurden die Regelungen des IA 1986 um s. 342A bis 342C IA 1986 ergänzt288, mit denen die Abschöpfung übermäßiger Beiträge („excessive contributions“) zur Rentenversicherung erfolgen kann. (3) 285 Näher dazu Renger, S. 124, sie auch Walters, IIR 2009, 5 (15); Dimmling, ZInsO 2007, 1198 (1199). 286 Dimmling, ZInsO 2007, 1198 (1200). 287 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 465. 288 Stanley, Insolv. Int. 2002, 68 (68 f.); vgl. auch Briggs, Insolv. Int. 2012, 65. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 54 Das Interesse an diesen Ansprüchen ist entsprechend hoch, wenn der Schuldner erhebliche Summen von seiner Pension zu erwarten hat289. Entsprechend ging ein „Warnruf “ durch die Presse, dass „Bankrupt high-flyers“ ihre Pensionsansprüche riskieren290. Ein solches Vorgehen hat in England die Gleichbehandlung der Schuldner zur Folge, die ihre Option auf Kapitalwahl noch nicht ausgeübt haben, und solchen, die bereits die Kapitalausschüttung gewählt haben291, auch wenn dadurch das Recht der Altersversorgung des Schuldners durch Verwertung der Rentenanwartschaften zugunsten der Gläubiger beeinträchtigt wird292. Darüber hinaus kann eine „betrügerische“ Verfügung zulasten der Gläubiger („Transaction defrauding creditors“) gem. s. 423 IA 1986 angegriffen werden. Voraussetzung ist eine transaction at an undervalue, vergleichbar mit s. 339 IA 1986293. Diese Verfügung muss von dem Zweck getragen sein, das Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, s. 423 Abs. 3 IA 1986. Dieser Zweck muss nicht von betrügerischen oder unehrlichen Motiven getragen sein294. Im Unterschied zu den Regelungen der ss. 339 ff. IA 1986 kann nach s. 424 Abs. 1 lit. a IA 1986 jeder Gläubiger den Antrag auf Aufhebung der Verfügung des Schuldners stellen. Diese Vorschrift bietet daher für aktive Gläubiger die Möglichkeit, auf eigene Initiative (und eigenes Risiko) Gläubigerbenachteiligungen anzugreifen, allerdings nur mit Zustimmung des Gerichts, soweit ein trustee in bankruptcy im Amt ist, s. 424 Abs. 1 lit. a IA 1986. Erteilung der discharge Das eigentliche Ziel des Schuldners im englischen Bankruptcy-Verfahren, die Entschuldung durch die discharge, erfolgt gem. s. 279 Abs. 1 IA 1986 automatisch mit dd. 289 Vgl. den Fall Raithatha v Williamson (High Court of Justice Chancery Division, Dec. v. 04.12.2012 – [2012] EWHC 909 (Ch), BPIR 2012, 621): private Rentenversicherungen in Höhe von mehr als 900.000 ₤ mit rund 250.000 ₤ als Einmalzahlung und dann jährliche Zahlungen zwischen 23.000 und 43.000 ₤, vgl. zu den Zahlen Briggs, Insolv. Int. 2012, 65 (66). Ähnliche Fälle schildern Smyth, Financial Times vom 19.12.2011, und Weston, Independent.ie vom 24.04.2012, z.T. mit einer Pension in Höhe mehrerer Millionen. 290 Weston, Independent.ie vom 24.04.2012. 291 Vgl. den Fall High Court of Justice Chancery Division, Dec. v. 04.12.2012 – [2012] EWHC 909 (Ch), BPIR 2012, 621. 292 Kritisch dazu im Hinblick auf die Aushöhlung der Altersversorgung Briggs, Insolv. Int. 2012, 65 (66 f.). 293 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 469; Renger, S. 85. 294 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 469. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 55 Ablauf des Jahres nach Erlass der bankruptcy order, s. 278 IA 1986295. Das Insolvenzverfahren muss zum Zeitpunkt der discharge noch nicht abgeschlossen sein296. Diese Jahresfrist kann der official receiver sogar noch verkürzen, wenn er dem Gericht noch vor Ablauf dieser Jahresfrist mitteilt, dass die Untersuchung der Angelegenheiten des Schuldners und seines Verhaltens nicht nötig oder bereits abgeschlossen ist. In diesem Fall wird der Schuldner gem. s. 279 Abs. 2 IA 1986 entschuldet, sobald die Mitteilung des official receiver bei Gericht eingegangen ist. Neben einer Verkürzung der discharge period kommt jedoch auch eine Unterbrechung der discharge period in Betracht, wenn der Schuldner seine Pflichten verletzt297. S. 279 Abs. 3 lit. a und b IA 1986 sehen vor, dass die Ablauffrist für eine bestimmte Zeit oder bis zum Eintritt einer bestimmten Bedingung unterbrochen wird. Eine Unterbrechung nach Erteilung der discharge ist unzulässig298. Die discharge erfasst grundsätzlich alle Forderungen gem. s. 281 Abs. 1 IA 1986. Dies sind die Forderungen gem. s. 382 IA 1986, also insbesondere diejenigen Ansprüche, die zum Zeitpunkt des Verfahrensbeginns bestehen und durchgesetzt werden können, sowie diejenigen Ansprüche, deren Grundlage bei Verfahrenseröffnung bereits geschaffen war299. Eine Mindestbefriedigungsquote existiert nicht300. Jedoch kennt auch das englische Recht Ausnahmen von der Restschuldbefreiung. Nach s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 sind verschiedene Verbindlichkeiten von der discharge nicht erfasst. Dies sind z. B. Verbindlichkeiten wegen bestimmter Begehungsformen des Betrugs oder der Untreue, Geldstrafen, bestimmte Buß- und Ordnungsgelder, Schadenersatzansprüche wegen Personenverletzung und bestimmte familienrechtliche Ansprüche301. So können bspw. Schadenersatzansprüche von deutschen Sozialversicherungsträgern gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB von s. 281 Abs. 3 IA 1986 erfasst sein und selbst nach der automatic discharge geltend gemacht werden302. Von anderen als den in s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 genannten Verbindlichkeiten wird der Schuldner hingegen befreit, selbst wenn diese ebenfalls auf Vorsatz beruhen und Straftatbestände verwirklichen303. Die Restschuldbefreiung des 295 Eine Ausnahme greift gem. ss. 264 Abs. 1 lit. d, 277 IA 1986 im Falle einer criminal bankruptcy order. In diesem Fall wird dem Schuldner keine automatic discharge gewährt. Vielmehr kann er frühestens fünf Jahre nach Beginn des Bankruptcy-Verfahrens die discharge beantragen, wobei Art und Umfang der discharge im Ermessen des Gerichts liegen, s. 280 IA 1986. Dabei hat das Gericht drei Optionen: Es kann die discharge erteilen, Auflagen aussprechen oder die discharge ganz ablehnen. Es kann auch den Zeitpunkt der discharge festlegen: sofort, nach Ablauf einer Frist oder erst nach Erfüllung der Auflagen. Diese Fälle sind jedoch immer seltener und sollen hier außer Betracht bleiben. Siehe ausführlicher Renger, S. 109 f., der u. a. darauf hinweist, dass mit einer Aufhebung der Regelung zu rechnen sei. 296 Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1247). 297 Renger, S. 107. 298 Renger, S. 109. 299 Schillig, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, Länderbericht England und Wales Rn. 126a; Dornblüth, ZIP 2014, 712 (713). 300 Ehricke, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016 Rn. 87. 301 Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337 (343); Dornblüth, ZIP 2014, 712 (713). 302 Dornblüth, ZIP 2014, 712 (713). 303 Näher Renger, S. 115. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 56 Schuldners erfasst nicht die Befreiung seiner Bürgen, Mitschuldner oder sonstiger Sicherungsgeber, s. 281 Abs. 2, 7 IA 1986304. Diese Wirkungen treten dann nicht automatisch ein, wenn der Schuldner als „criminal bankrupt“ gem. s. 264 Abs. 1 lit. d IA 1986 angesehen wird. Handelt es sich um einen unredlichen Schuldner, einen sog. „culpable bankrupt“, wird diesem nicht die discharge verwehrt, wie dies im deutschen Insolvenzrecht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 290 InsO möglich wäre. Es werden vielmehr bankruptcy restrictions erlassen. Etwaiges Fehlverhalten des Schuldners im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren kann (neben besonderen strafrechtlichen Regelungen) über eine BRO gem. s. 281A IA 1986 i. V. m. Schedule 4A des IA 1986 sanktioniert werden. Der Erlass einer BRO ist sogar ausnahmsweise nach erfolgter discharge möglich, sched. 4A para 3 Abs. 1 lit. b IA 1986. Voraussetzung ist neben dem Antrag des official receiver auch, dass dem Schuldner vorzuwerfendes Verhalten vorliegt. Bei der Beurteilung, ob schuldhaftes Verhalten vorliegt, hat das Gericht u. a. gem. sched. 4A para 2 Abs. 2 IA 1986 zu berücksichtigen: fehlende Dokumentation für Verluste, unterbliebene Vorlage von angeforderten Unterlagen, Vorteilsgewährung, übermäßige Pensionseinzahlungen, Betrug oder Untreue. Dieses Vorwürfe liegen daher häufig vor, wenn zugleich Anfechtungsgründe oder die Voraussetzungen eines contempt of court vorliegen. Die Dauer einer BRO liegt zwischen zwei und 15 Jahren, sched. 4A para 4 Abs. 2 IA 1986, und kann daher deutlich über der Dauer der Wohlverhaltensperiode mit ihren Obliegenheiten nach deutschem Recht liegen. Die Folgen der Einstufung eines Schuldners als culpable bankrupt finden sich in zahlreichen Einzelregelungen und können ihm den Neustart erheblich erschweren, z. B. die Kreditaufnahme (vgl. s. 360 Abs. 1, 5 IA 1986)305. Die Regelung der BRO nach englischem Recht nimmt dem Schuldner zwar nicht die discharge, enthält aber zahlreiche Nachteile für den Schuldner, die ihm u.U. über lange Zeit auferlegt werden. Annulment gem. s. 282 IA 1986 Die zentrale Möglichkeit, die bankruptcy order zu beseitigen, ist das annulment gem. s. 282 IA 1986. Hiernach kann das Gericht eine bankruptcy order annullieren, wenn es zu der Auffassung gelangt, dass diese nicht hätte erlassen werden dürfen. Das annulment hängt nicht vom Verhalten des Schuldners im laufenden Verfahren, sondern von den verfahrensrelevanten Tatsachen bei Erlass der bankruptcy order ab306. So können etwa bei einer Täuschung über Tatsachen, die das COMI begründen, die bankruptcy order und mit ihr eine bereits erteilte discharge annulliert werden307. Auch ee. 304 Hergenröder/Alsmann, ZVI 2007, 337 (340). 305 Näher dazu Renger, S. 147. 306 Renger, S. 99. 307 Priebe, ZInsO 2012, 2074 (2081 f.). Beispiele aus der Rechtsprechung bieten etwa die Entscheidungen Chancery Division, Decision. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. III. Gründe für den Restschuldbefreiungstourismus 57 hängt ein annulment nicht davon ab, ob die discharge bereits wirksam ist oder nicht, s. 282 Abs. 3 IA 1986. Eine zeitliche Befristung für den Erlass eines annulment besteht nicht308. Die Entscheidung über ein annulment steht vielmehr im Ermessen des Gerichts309. Wird das annulment ausgesprochen, bleiben die vom official receiver und dem trustee vorgenommenen Verwertungshandlungen gem. s. 282 Abs. 4 IA 1986 wirksam. Neben dem annulment gem. s. 282 IA 1986 kann das Gericht auch gem. s. 375 IA 1986 einzelne Entscheidungen widerrufen. Dabei wird diese Möglichkeit aber sehr restriktiv gehandhabt, weshalb das annulment die in der Praxis deutlich häufiger genutzte Möglichkeit darstellt310. Die Rechtsprechung zeigt auch, dass das annulment in der Praxis tatsächlich angewendet wird und dass zumindest in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des COMI ausführlich geprüft werden311. 308 Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (53); Beck, ZVI 2012, 433 (436); Beck, ZVI 2013, 250 (252); Renger, S. 205. 309 Renger, S. 99; Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (51). 310 Siehe Renger, S. 102. 311 Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. B. Die tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ 58

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Zusammenfassung

Die Regelungen der Europäischen Insolvenzordnung sollen einen möglichst reibungslosen Ablauf eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens ermöglichen. Aus diesem Grund werden die in ihren Anwendungsbereich fallenden Verfahren mit ihren Rechtsfolgen gleichbehandelt. Zu dieser Gleichbehandlung gehört auch die Anerkennung von Entscheidungen des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Beendigung in den anderen Mitgliedstaaten ohne Förmlichkeiten. Aus den unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Restschuldbefreiung ergeben sich Anreize für Schuldner, die sich diese Unterschiede zunutze machen wollen, um möglichst rasch entschuldet zu werden. Die Gläubiger verlieren dadurch ihre Forderungen in der Regel in kürzerer Zeit und mit einer geringeren Befriedigungsquote als ursprünglich von ihnen als Risiko kalkuliert. Kai Uwe Büchler steckt die rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ ab und bewertet die angeführten Fallkonstellationen rechtlich. Das Buch richtet sich sowohl an Schuldner, die nach Möglichkeiten einer raschen Entschuldung suchen, als auch an Gläubiger, die eine möglichst umfassende Befriedigung erwirken wollen. Das vermittelte Wissen kann beträchtliche Auswirkungen auf die Dauer des Insolvenzverfahrens und die Möglichkeiten einer Restschuldbefreiung haben.