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E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des„Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereichder EuInsVO de lege lata in:

Kai Uwe Büchler

Restschuldbefreiungstourismus, page 217 - 246

Günstige Gelegenheit, Rechtsmissbrauch - oder gar Betrug?

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4024-9, ISBN online: 978-3-8288-6776-5, https://doi.org/10.5771/9783828867765-217

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 92

Tectum, Baden-Baden
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Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata Die Ausgangssituation: Die Restschuldbefreiung ist nach der lex fori concursus wirksam erteilt Verlegt der Schuldner sein COMI in einen anderen Mitgliedstaat der EU, verändert er die Rahmenbedingungen, die der Gläubiger zur Grundlage seiner Risikokalkulation gemacht hat. Der Gläubiger hat sich möglicherweise bestimmte Sicherungsmittel nicht verschafft, da diese auf Grundlage des im bisherigen COMI des Schuldners anwendbaren Insolvenzrechts ohnehin nicht notwendig waren oder als Sicherungsmittel nicht wirksam bestellt werden können. Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners beendet und ist ihm Restschuldbefreiung erteilt worden, so sind kraft Gesetzes die Verbindlichkeiten des Schuldners – je nach nationaler Ausgestaltung – erloschen oder jedenfalls nicht mehr durchsetzbar. Einen neuen Titel wird der Gläubiger aufgrund der Anerkennung der Restschuldbefreiung nicht erstreiten können1266, einen vorhandenen Titel aufgrund der Rechtsmittel des Schuldners verlieren1267, falls nicht die Ausnahme des Art. 26 EuInsVO greift1268. Der Gläubiger sieht sich durch die Veränderung der lex fori concursus in seinen Dispositionen getäuscht. Daher stellt sich aus Sicht des Gläubigers die Frage, wie er eine Verlagerung des CO- MI vermeiden kann oder wenigstens adäquate Risikovorsorge betreiben kann, bevor der Schuldner sein COMI (angeblich) verlagert. Ist die Verlagerung des COMI (angeblich) erfolgt, stellt sich für den Gläubiger die Frage, wie er dieser Verlagerung effektiv entgegentreten kann, um seine Rechte nicht endgültig zu verlieren. Bereits die geltende Rechtslage bietet zahlreiche Möglichkeiten, um ein unerwünschtes forum shopping des Schuldners zu verhindern oder zumindest im Nachhinein zu sanktionieren. Die bedeutendsten Möglichkeiten sollen nun vorgestellt werden. E. I. 1266 Siehe dazu D. V. 1. 1267 Siehe dazu D. V. 2. 1268 Siehe dazu D. IV. 217 Keine umfassend befriedigende Lösung durch Nichtanerkennung in den Mitgliedstaaten Der scheinbar einfachste Weg ist die Nichtanerkennung der Entscheidung über die Restschuldbefreiung. Wird die Entscheidung in einem Mitgliedstaat nicht anerkannt, kann der Gläubiger gegen den Schuldner in diesem Mitgliedstaat vorgehen, ohne auf die Folgen der nicht anerkannten Restschuldbefreiung achten zu müssen. Die Nichtanerkennung wirkt jedoch nur in diesem einen Mitgliedstaat. Dass ein einzelner Mitgliedstaat eine Entscheidung nicht anerkennt, führt aber nicht zwingend dazu, dass auch andere Mitgliedstaaten die Entscheidung ebenfalls nicht anerkennen. Nicht ausgeschlossen ist natürlich, dass auch andere Mitgliedstaaten die Entscheidung nicht anerkennen. Der Gläubiger ist im Grundsatz darauf angewiesen, in dem nicht anerkennenden Mitgliedstaat seine Forderung durchzusetzen. Dies kann aus verschiedenen Gründen schwierig werden. Der häufigste Grund wird darin liegen, dass der Schuldner in diesem Staat über kein verwertbares Vermögen (mehr) verfügt. Muss der Gläubiger in einem anderen Mitgliedstaat vollstrecken, wird dort wiederum nach der lex fori executionis zu prüfen sein, ob die Restschuldbefreiung in diesem Staat anerkannt wird. Dabei entsteht die Gefahr divergierender Entscheidungen. Muss der Gläubiger in dem Staat vollstrecken, in dem die Restschuldbefreiung erteilt wurde, wird die deutsche Entscheidung, die die Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht anerkennt und dem Gläubiger einen Titel verschafft oder (im Fall des § 767 ZPO durch Klageabweisung) erhält, vermutlich ihrerseits nicht anerkannt. Sollte der Gläubiger hingegen in der Lage sein, das Gericht im Staat des abgeschlossenen Insolvenzverfahrens davon zu überzeugen, dass ein Grund für eine Nichtanerkennung der Restschuldbefreiung vorliegt, der so stark ist, dass die Anerkennung der deutschen Entscheidung geboten ist, wird in aller Regel ein Grund vorliegen, die ausländische Restschuldbefreiung aufzuheben, sodass sich letztlich die Anerkennungsfrage nicht mehr stellt. Das bedeutet, dass der Gläubiger auch in diesem Fall nur mit erheblichen Risiken die Durchsetzung seiner Forderung betreiben kann. Die bloße Verweigerung der Anerkennung in einem anderen Mitgliedstaat bietet also nur einen Teilsieg des Gläubigers. Dies ist angesichts der Grundkonzeption der EuInsVO, in ihrem Anwendungsbereich eine einheitlich wirkende Entscheidung zu erhalten, die Rechtssicherheit für alle Beteiligten bringt, nicht verwunderlich. Im Gegenteil, der Schuldner soll sich im Grundsatz darauf verlassen können, in sämtlichen Mitgliedstaaten die gleiche Ausgangssituation nach erteilter Restschuldbefreiung vorfinden zu können. II. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 218 Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI Präventive Gestaltungsmöglichkeiten Die soeben dargestellten Möglichkeiten, die Restschuldbefreiung nicht anzuerkennen, um weiterhin gegen den Schuldner vorzugehen, sind mit erheblichen Risiken und Problemen für den Gläubiger behaftet. Hinzu kommt, dass sie letztlich nur gegen „unredliche“ Schuldner wirken können. Die Beweislast für diese „Unredlichkeit“ liegt regelmäßig beim Gläubiger. Verlegt der Schuldner hingegen tatsächlich sein COMI ins Ausland und handelt er dabei nicht in strafbarer – oder nach Auffassung mancher auch in rechtsmissbräuchlicher – Weise, werden die oben dargestellten Möglichkeiten zur Verhinderung einer Anerkennung der Restschuldbefreiung über den ordre public keine Wirkung haben, weil die bloße Verlegung des COMI keinen Rechtsmissbrauch begründet, der die Verlagerung unbeachtlich machen könnte. Folglich führt die Verlagerung des COMI zur Änderung der internationalen Zuständigkeit und damit zur Durchführung eines rechtmäßigen Insolvenzverfahrens nach einer ausländischen lex fori concursus. Erfüllt der Schuldner seine Pflichten und Obliegenheiten in diesem Verfahren, wird ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung (und die Erteilung der Restschuldbefreiung) keinen Erfolg haben. Auch wenn die Gläubiger in diesem Fall ihre Forderungen (endgültig) aufgrund der Restschuldbefreiung (wirtschaftlich) verlieren, bedeutet dies nicht, dass nicht frühzeitig getroffene gestalterische Maßnahmen die Wirkung einer Restschuldbefreiung verhindern können. Auch Deliktsgläubiger können jedenfalls nach dem Abschluss des deliktischen Ereignisses solche Möglichkeiten nutzen1269, wenngleich der Schuldner in diesen Fällen regelmäßig wenig Druck zur Kooperation hat. Anders kann sich freilich die Verhandlungssituation des Fiskus und der Sozialversicherungsträger darstellen, denen Zwangsmittel zur Vollstreckung ihrer Ansprüche zur Verfügung stehen. Vertragliche Festlegung des COMI Für den Gläubiger ist die Einschätzung des Insolvenzrisikos unter anderem maßgeblich durch das geltende Insolvenzrecht bestimmt. Denn hiervon hängt es ab, ob und inwieweit er mit einer Erfüllung seiner Forderung rechnen kann. Es liegt also nahe, dieses Insolvenzrisiko so gering wie möglich zu halten. Dafür kann der Gläubiger möglicherweise mit seinem Schuldner eine vertragliche Regelung hinsichtlich des COMI treffen. Soweit der Gläubiger nur Informationen über das COMI abfragt, also insbesondere Wohnort, Kanzleiort usw., ist dies unproblematisch. Denn diese Informationen benötigt der Gläubiger ohnehin, um zu wissen, wer sein Vertragspartner ist, und um seine Ansprüche realisieren zu können. Aus diesen Informationen kann der Gläubiger das aktuelle Insolvenzrisiko bestimmen; nicht III. 1. a. 1269 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1377). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 219 geschützt ist er bei einem solchen Vorgehen vor einer späteren Verlagerung des CO- MI1270. Den besten Schutz könnte der Gläubiger erreichen, wenn er das COMI mit dem Schuldner fest vereinbart1271. Dieses Vorgehen bietet dem Gläubiger die beste Basis für die Risikokalkulation. Doch bestehen erhebliche Zweifel, ob eine solche Vereinbarung wirksam ist1272. Denn dies ginge zulasten Dritter, die an dem Kollektivverfahren ebenfalls beteiligt sind. Denn die anderen Gläubiger, die möglicherweise wegen einer anderen Kreditsicherung eine andere lex fori concursus vorzögen, könnten nämlich eine gegenteilige Regelung treffen wollen. Gleichwohl kann eine solche Vereinbarung – von Aspekten des AGB-Rechts abgesehen – wirksam sein, weil eine freiwillige vertragliche Bindung an einen Ort keine grundsätzlich unzulässige Beschränkung der Grundfreiheiten darstellt1273. Jedenfalls kann eine solche Vereinbarung nicht das zur Verfahrenseröffnung angerufene Insolvenzgericht binden1274. Denn selbst wenn diese Vereinbarung wirksam geschlossen werden könnte, kann damit gleichwohl nicht die Bestimmung des COMI verbindlich festgeschrieben werden. Das CO- MI ist objektiv zu bestimmen und nicht von vertraglichen Abreden mit einem oder wenigen Gläubigern abhängig, denn dies ginge in unzulässiger Weise zulasten Dritter1275. Vielmehr kann aufgrund seiner Faktensensibilität das COMI – je nach Schuldner – durch eine Änderung des Lebensmittelpunkts oder des Tätigkeitsortes verlagert werden. Hält sich der Schuldner nicht mehr am Ort des vereinbarten COMI auf, ist dessen Festschreibung letztlich hinfällig. Es blieben dem Gläubiger allenfalls Schadenersatzansprüche wegen der damit begangenen Vertragsverletzung1276. Diese Vertragsverletzung ändert jedoch nichts an einer tatsächlichen Verlagerung des COMI. Des Weiteren führen diese Schadenersatzansprüche auch nicht dazu, dass der Schuldner notwendigerweise an seinen ursprünglichen COMI zurückkehrt. Die entstehenden Schadenersatzansprüche des Gläubigers können darüber hinaus im Insolvenzverfahren regelmäßig nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden1277. Allerdings ist schon fraglich, worin der Schaden bestehen soll. Er kann nur darin bestehen, dass der Gläubiger wegen der schnelleren Restschuldbefreiung und der für den Schuldner günstigeren Vermögensverwertung eine im Vergleich zum ursprünglichen COMI geringere Befriedigung erhält. Ein solcher Ausfallschaden wird sich jedoch zum einen nur schwer berechnen lassen1278. Zum anderen muss eine Vergleichsrechnung mit einem Insolvenzverfahren in dem Mitgliedstaat erfolgen, in dem das Schuldner-COMI ursprünglich lag, was wiederum nur mit rechtlichen Schwierigkeiten und wirtschaftlichen Schätzungen einhergehen kann1279. Der Gläubiger wird auch 1270 Eidenmüller, ECFR 2009, 1 (14); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1379). 1271 Vgl. dazu Weller, ZGR 2008, 835 (864); Fuchs, S. 756. 1272 Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (189); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1377), m. w. N.; Weller, in: Kronke/ Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (521). 1273 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1378 f.). 1274 Vgl. Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (638). 1275 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1377). 1276 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1379). 1277 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1381). 1278 Zu den Schwierigkeiten im Einzelnen Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1381). 1279 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1381). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 220 über einen solchen Schadenersatzanspruch nur einen Teil seiner ursprünglichen Forderungen realisieren können. Einfacher wäre die Berechnung nur, wenn der Schuldner bei Anwendung des ursprünglich anwendbaren Insolvenzrechts keine Restschuldbefreiung erlangt hätte. Dann bekäme der Gläubiger seine volle Forderung, die er wegen der Restschuldbefreiung verliert, ersetzt. Der Gläubiger wird seine Schadenersatzforderung mit Erteilung der Restschuldbefreiung jedoch in aller Regel verlieren wird. Denn der Ursprung der Schadenersatzforderung liegt in der Vertragsverletzung. Diese erfolgte aber vor der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens. Damit ist die Vertragsverletzung nur eine einfache Insolvenzforderung im Insolvenzverfahren – jedenfalls auf Basis des deutschen Rechts. Allenfalls ließe sich im Verhalten des Schuldners eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB sehen, wenn er bewusst den Gläubiger schädigt. Zum einen wird dies aber schwierig zu beweisen sein, zum anderen wird der Schadenersatz auf die (hypothetisch zu ermittelnde) Differenz zwischen der ausländischen und der inländischen Insolvenzquote zu beschränken sein1280. Der Gläubiger kann sich mit diesem Vorgehen somit nicht effektiv vor einem Wechsel der lex fori concursus schützen. Vertragliche Vereinbarung, das COMI beizubehalten Denkbar ist im Hinblick auf die Vereinbarung des Gläubigers mit dem Schuldner, dass dieser sein COMI für die Dauer des Vertrags beibehält. Damit hätte der Gläubiger den Vorteil, sich auf eine bestimmte Insolvenzrechtsordnung einzustellen und seine Sicherungsmittel und Risiken an die Regelungen dieser Rechtsordnung anzupassen. Damit würde zugleich die Einberechnung von Risiken aus einer plötzlichen Verlagerung des COMI entfallen. Der Gläubiger könnte seine Leistungen billiger anbieten. Neben Fragen des auf die Vereinbarung anwendbaren Rechts1281 bestehen gegen eine solche Vertragsgestaltung zahlreiche Bedenken aus dem höherrangigen Recht. Eine Vertragsklausel, mit der der Schuldner an einen Ort gebunden wäre, könnte sich als allzu starke Einschränkung der Freizügigkeit erweisen1282. Diese genießt einen sehr starken Schutz. So wird sie in Art. 11 des Grundgesetzes ebenso geschützt, wie sie eine der europäischen Grundfreiheiten nach Art. 21, 45, 49 AEUV ist. Sollte die vertragliche Regelung als wirksam erachtet werden, ist indes ihre Wirkung bei einem tatsächlichen Verstoß des Schuldners gegen die Absprache zweifelhaft. Denn der Schuldner verpflichtet sich nur seinem Vertragspartner gegenüber dazu, sein COMI beizubehalten, also ein künftiges Verhalten zu unterlassen. Verstößt der Schuldner aber gegen diese Absprache, wird den Gläubiger die Rechtsfolge eines solchen Verstoßes nicht unbedingt weiterbringen, denn die Verlagerung des COMI b. 1280 Hier kann eine Schätzung nach § 287 ZPO überaus nützlich sein. Siehe auch Sitz, VersR 2007, 401. 1281 Dazu ausführlich Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1377 f.). 1282 Näher dazu Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1380). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 221 erfolgt durch die Schaffung von Tatsachen, nicht durch eine rechtliche Vereinbarung. Befindet sich der Schuldner nunmehr tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat, hat er gegen seine Bleibeverpflichtung verstoßen. Dem Gläubiger stehen wegen dieser Vertragsverletzung Schadenersatzansprüche zu1283. Deren Realisierung ist aber ebenso wie bei einer vertraglichen Festlegung mehr als zweifelhaft, da sie in aller Regel als bloße Insolvenzforderung von der Restschuldbefreiung erfasst sein dürfte. Denkbar ist eine Pflicht, den COMI nur mit Zustimmung des Gläubigers zu verlegen1284 und dies auch mit Vertragsstrafen abzusichern1285. Zwar ist dies im Regelfall sehr effektiv, weil die Kostenrisiken für den Schuldner erheblich sind. Aber sie hat – besonders bei natürlichen Personen – in der wirtschaftlichen Krise kaum genügend Drohpotenzial, denn die tatsächliche Verlagerung des COMI wird damit nicht verhindert und Vertragsstrafen wären ebenfalls regelmäßig von der Restschuldbefreiung erfasst, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand vorliegt1286. Vertragliche Mitteilungspflicht Allein oder als Ergänzung zu anderen Abreden und Kreditsicherungen bietet es sich an, den Schuldner zu verpflichten, eine COMI-Verlagerung unaufgefordert mitzuteilen. Eine solche Mitteilungspflicht ist in vielen Verträgen bereits jetzt kodifiziert und rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden1287. Besondere Bedeutung hat dies vor allem bei Dauerschuldverhältnissen, damit der Gläubiger weiß, wo und wie er seinen Vertragspartner erreichen kann, gerade bei einem Wechsel von Adresse und Telefonnummer1288. Denn hierdurch wird dem Gläubiger ermöglicht, seinen Schuldner zu erreichen und das COMI zu beurteilen. Eine solche Mitteilungspflicht hindert den Schuldner nicht an einem Umzug. Vielmehr ist er nur gehalten, den Gläubiger zu informieren. Dieser hat sodann die Möglichkeit, die Echtheit des Umzugs zu überprüfen und ggf. einen Insolvenzantrag zu stellen, bevor das COMI tatsächlich wirksam verlagert wird. Wichtig ist, dass der Gläubiger diese „Vorwarnung“ nach der vertraglichen Regelung noch zu einem Zeitpunkt erhält, zu dem er effektiv handeln kann1289. Er muss folglich so rechtzeitig von der geplanten COMI-Verlagerung erfahren, dass er – auf Grundlage der vertraglichen Regelungen – seine Forderung fällig stellen und erc. 1283 Siehe etwa Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1380). 1284 Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (521). 1285 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1383); Weller, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (522). 1286 Anders bei Gesellschaften, wo die persönliche Haftung von Gesellschaftern und/oder Organen im Falle der Insolvenz der Gesellschaft ein erhebliches Drohpotenzial darstellt, vgl. Weller, in: Kronke/ Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 513 (522). 1287 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1383). 1288 Zu denken ist etwa auch an Versicherungsverhältnisse, bei denen die Veränderung risikorelevanter Tatsachen mitgeteilt werden muss, damit der Versicherungsvertrag angepasst werden kann. Aber auch langfristige Kreditengagements hängen davon ab, dass der Kreditgeber weiß, wo er seinen Schuldner erreichen kann. 1289 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1383). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 222 forderlichenfalls einen Insolvenzantrag stellen kann. Zugleich kann der Gläubiger bereits frühzeitig im Insolvenzverfahren mitwirken und seine Einwände vortragen. Damit ist jedoch immer noch nicht gewährleistet, dass der Schuldner dieser Mitteilungspflicht auch tatsächlich nachkommt. Eine Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann vertragliche Schadenersatzansprüche auslösen und sogar eine Täuschung durch Unterlassen im Rahmen eines strafbaren Betrugs darstellen. Doch ist fraglich, worin der konkrete Schaden bestehen soll, wenn der Schuldner tatsächlich umzieht. Vereitelt der Schuldner durch sein Schweigen die Beteiligung des Gläubigers am ausländischen Insolvenzverfahren, kann der Gläubiger Schadenersatz verlangen – aber eben nur das, was nach der lex fori concursus als Quote auf seine Forderung entfallen wäre. Ist dem Gläubiger die Beteiligung am ausländischen Verfahren hingegen möglich gewesen, so kann allenfalls dann ein Schaden entstanden sein, wenn der Gläubiger durch eine rechtzeitige Mitteilung eine Zwangsvollstreckung (z. B. aus einem sofort vollstreckbaren Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) oder ein Insolvenzverfahren am alten COMI hätte einleiten können, das ihm eine größere Aussicht auf Befriedigung gewährt hätte. Gegenüber einem Schuldner, der seine Mitteilungspflichten (bewusst) nicht erfüllt, kann jedoch eine vertragliche Mitteilungspflicht keinen präventiven Schutz gewähren. Einem solchen Schuldner kann nur mit Schadenersatz, insolvenzrechtlichen Sanktionen (z. B. Versagung der Restschuldbefreiung wegen Unredlichkeit) und dem Strafrecht effektiv begegnet werden. Aber es ist auch hiermit nicht möglich, eine tatsächliche Verlagerung des COMI zu unterbinden1290, erst Recht nicht in dem Fall, dass der Schuldner erhebliche kriminelle Energie an den Tag legt1291. Und einfache Schadenersatzansprüche wegen Vertragsverletzungen werden in aller Regel von der Restschuldbefreiung erfasst sein. Eine effektive Absicherung gegen Schuldner mit entsprechender krimineller Energie wird daher auch über eine vertragliche Mitteilungspflicht kaum erreicht. Forderungssicherung Weil sich der Gläubiger nicht durch einfache Vertragsabreden hinreichend vor den Risiken einer unangekündigten Verlagerung des COMI und eines daran anschließenden ausländischen Insolvenzverfahrens sichern kann, muss er andere Möglichkeiten nutzen. Dafür bietet sich die konkrete Absicherung der Forderung durch Sicherungsmittel an. Doch damit kann sich nicht jeder Gläubiger schützen. In vielen Fällen kann de facto über Kreditsicherheiten oder Sonderkündigungsrechte von vornherein nicht verhandelt werden. Dies gilt insbesondere für die Gläubiger, die sich ihren Schuldner schon nicht am Markt aussuchen können und noch viel weniger mit ihm über die „Umstände“ verhandeln können. Personen, die „unfreiwillig“ zum Gläubiger werden und sich deshalb nicht adäquat sichern können, sind indes unter dem Gesichtspunkt d. 1290 Vgl. Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (652). 1291 Zu Gesellschaften und zur Firmenbestattung Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1385). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 223 der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Insolvenzrechts auch weniger schutzbedürftig. Finanzämter können Steuerforderungen relativ schnell selbst titulieren und vollstrecken, Sozialversicherungsträger ebenso. Deliktsgläubiger, die aufgrund eines „Zufallskontaktes“ geschädigt werden, ohne zugleich vertragliche Schadenersatzansprüche zu erwerben, können sich auf eine lex fori concursus ihres Schädigers in der Regel ohnehin nicht einstellen. Statt eines Deutschen, der bald darauf nach England zieht, können sie ebenso auch von einem in England ansässigen Engländer geschädigt werden. So schutzbedürftig Geschädigte an sich sind, so wenig ist ihr Vertrauen in die anwendbare Insolvenzrechtsordnung geschützt. Ebenso könnte der Schädiger von vornherein derart verarmt sein, dass selbst nach der schuldnerfeindlichsten Insolvenzordnung ein Schadenersatzanspruch praktisch nicht realisierbar ist. Vertragliche Regelungen, die eine Fälligkeit der Forderung bei einer COMI-Verlagerung oder zumindest ein einseitiges Gestaltungsrecht vorsehen, sorgen für eine frühzeitige Fälligkeit bzw. für eine Vertragsbeendigung, sodass der Gläubiger kein weiteres Vermögen mehr investieren muss. Eine solche Regelung hat – insbesondere wenn sie von einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO flankiert wird – den Vorteil, dass der Gläubiger unverzüglich auf das Vermögen des Schuldners und die Sicherungsmittel zugreifen kann und so wenigstens eine teilweise Befriedigung erlangen kann. Doch auch hier hängt der Schutz des Gläubigers davon ab, dass dieser rechtzeitig hiervon erfährt und von einem Titel Gebrauch machen kann. Hinzu kommen Risiken einer Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit der durch Zwangsvollstreckung erlangten Befriedigung, wenn es kurze Zeit später zu einem Insolvenzverfahren kommt1292. Im Einzelfall kann der Gläubiger sich durch Lösungsklauseln von langfristigen Verträgen lösen und damit zumindest verhindern, dass er weitere Verluste erleidet, weil er Leistungen zu erbringen hätte, für die eine Gegenleistung ungewiss ist1293. Gegen den Ausfall gewährter Kredite in der Insolvenz kann sich der Gläubiger noch am besten durch angemessene Kreditsicherheiten schützen. Es ist grundsätzlich Sache des Gläubigers, von Anfang an auf die Leistungsfähigkeit seines Schuldners zu achten1294 und sich erforderlichenfalls von Beginn an Sicherungen einräumen zu lassen. Solche Sicherungen sind sinnvoll, um die Risiken zu minimieren1295. Besonderen Vertrauensschutz bieten insoweit auch die Art. 5 ff. EuInsVO, die bestimmte Kreditsicherheiten teilweise anderen Rechtsordnungen unterstellen, deren Anwendung für den Gläubiger von Vorteil sein kann. Die Forderungssicherung durch vertragliche Gestaltungen ist jedoch schwierig und kann ihrerseits wegen der Insolvenzanfechtung oder sonstiger Nichtigkeitsgründe letztlich doch keine Wirkung entfalten1296. Kreditsicherheiten sind durch Art. 13 EuInsVO besonders gut vor einer Anfechtung geschützt. Denn der Gläubiger kann sich nicht nur auf die Verteidigungsmög- 1292 Vgl. zur Wirksamkeit Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1382); Bode, S. 60. 1293 Zum deutschen Recht etwa Thole, KTS 2010, 383 (390 f.), m. w. N. 1294 So richtig Pape, ZInsO 2007, 933. 1295 Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (53). 1296 Siehe z. B. ausführlich Thole, KTS 2010, 383 (388 ff.); Prager/Keller, NZI 2011, 697 (701). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 224 lichkeiten gegen die Anfechtung nach der lex fori concursus berufen1297. Er kann sich auch auf die Rechtsordnung berufen, der das Rechtsverhältnis mit dem Schuldner unterliegt. Im Ergebnis setzt sich also die anfechtungsfeindlichste Rechtsordnung durch1298. Die Regelung des Art. 13 EuInsVO dient dazu, die jeweiligen staatlichen Regelungsmechanismen und Zielsetzungen umzusetzen und Rechtsvorgänge vor einem fremdem Anfechtungsrecht zu schützen1299. Verwirklicht wird damit ein Vertrauensschutz der Vertragspartner1300, die nicht wissen, wann und wo und nach welchem Recht ein Insolvenzverfahren eröffnet wird1301. Die Gläubiger, die sich in ausreichender Weise eine insolvenzsichere Kreditsicherheit verschaffen können, haben zwar auch keine Möglichkeit, ein forum shopping des Schuldners zu unterbinden. Doch sie können sich vor den negativen Auswirkungen weitgehend schützen, wenn und soweit ihre Sicherungen insolvenzrechtlichen Angriffen standhalten. Sie sind also in einer vergleichsweise komfortablen Lage. Doch sorgen diese Absicherungen dafür, dass Verträge teurer werden, weil mit dem Sicherheitenmanagement für die Beteiligten ein Mehraufwand verbunden ist1302. Das bedeutet zugleich, dass eine umfassende Absicherung des Gläubigers gegenüber sämtlichen Schuldnern den Kredit verteuert, selbst gegenüber denjenigen, die eine Verlagerung des COMI gar nicht beabsichtigen, denen gegenüber eine Absicherung aus diesem Grund eigentlich nicht notwendig ist. Diese würden die Risiken durch „Restschuldbefreiungstouristen“ letztlich quersubventionieren1303. Nutzung bereits vorhandener und Erstreitung neuer Titel Der Gläubiger kann seine Forderung dadurch realisieren, dass er sich einen Titel verschafft und diesen schnellstmöglich vollstreckt. Hatte der Gläubiger einen Titel bereits vor dem Insolvenzverfahren erstritten, so kann er ihn vollstrecken, solange der Schuldner sich nicht gegen die Vollstreckung dieses Titels mit dem Einwand der Restschuldbefreiung wehrt und damit dem Titel die Vollstreckbarkeit nimmt1304. Muss der Gläubiger sich hingegen den Titel erst verschaffen, wird der Schuldner im Rahmen dieses Verfahrens ebenfalls das laufende Insolvenzverfahren oder die bereits erteilte Restschuldbefreiung einwenden. Beiden Konstellationen ist gemein, dass der Schuldner obsiegen wird, wenn die Restschuldbefreiung anzuerkennen ist. Läuft das e. 1297 Dafür trägt er auch die Beweislast: Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (698); Prager/Keller, NZI 2011, 697 (701). 1298 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (557); Kodek, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 207 (220), m. w. N.; Prager/Keller, NZI 2011, 697 (698). 1299 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (696). 1300 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (697). 1301 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 695 (697). 1302 Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1384). 1303 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (111); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1384), der auf S. 1385 zu Recht darauf hinweist, dass auch eine Restschuldversicherung zwar denkbar ist, diese aber die Kosten des Kredits insgesamt erhöht. 1304 Siehe D. V. 2. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 225 Insolvenzverfahren noch, kann er sich nach Maßgabe der lex fori concursus auf etwaige Verfahrensunterbrechungen und Vollstreckungshindernisse berufen. Ist die Erteilung der Restschuldbefreiung hingegen ordre-public-widrig, wird der Gläubiger obsiegen. Für die Zwangsvollstreckung in dem Staat, in dem der Gläubiger den Titel mit dem Argument des Ordre-public-Verstoßes erstritten hat, wird die Restschuldbefreiung keine Rolle mehr spielen. Denn in diesem Staat ist geklärt, dass die Restschuldbefreiung wegen der fehlenden Anerkennung keine Wirkung entfaltet. Der Gläubiger hat also wenigstens einige Aussicht auf Erfolg. Dies gilt umso mehr, weil andere Gläubiger aufgrund der Restschuldbefreiung ihre Forderung verloren haben oder sich tatsächlich nicht mehr um die Durchsetzung ihrer Forderung bemühen. Der Gläubiger, der hartnäckig genug bleibt, hat verhältnismäßig gute Befriedigungsaussichten, wenn der Schuldner über hohe laufende Einnahmen (z. B. als Arzt oder Architekt) oder sonstiges Vermögen verfügt, das nicht im ausländischen Insolvenzverfahren verwertet wurde. Handelt es sich um einen Fall der Simulation, wird der Schuldner sein Vermögen auch noch typischerweise in dem Staat haben, in dem sein COMI war und ist, sodass der Gläubiger verhältnismäßig leicht auch auf dieses Vermögen zugreifen kann. Frühzeitige Antragstellung Die bisher aufgezeigten Möglichkeiten des Gläubigers, sich denkbare Sicherungen zu verschaffen, können letzten Endes nur bei einer vorhandenen bestandskräftigen Kreditsicherung einem forum shopping des Schuldners standhalten. Verlegt der Schuldner hingegen vom Gläubiger unbemerkt sein COMI, erleidet der Gläubiger Nachteile. Die einzigen Möglichkeiten, die der Gläubiger noch vor einer Verlagerung des COMI durch den Schuldner hat, sind die Beobachtung des Schuldners durch den Gläubiger1305 und eine rechtzeitige Insolvenzantragsstellung, bevor der Schuldner sein CO- MI tatsächlich verlegt1306. Mit dieser frühzeitigen Antragstellung kann sich der Gläubiger die Wirkung der perpetuatio fori zunutze machen1307. In der Praxis problematisch ist freilich die Bestimmung des taktisch günstigsten Zeitpunkts für einen solchen Antrag, wenn dessen Voraussetzungen bereits vorliegen. Mit der Einleitung des Insolvenzverfahrens sind im Einzelfall auch für den Gläubiger Nachteile verbunden. Auf Grundlage des deutschen Rechts bedeutet dies u. a.: Zu denken ist an die Anfechtbarkeit von kurz zuvor erlangten Sicherungen und Befriedigungen nach den §§ 130, 131 InsO, die Rückschlagsperre des § 88 InsO und den Verlust von Vorteilen, die er durch einen vollstreckbaren Titel haben kann. Darüber hinaus hat er nunmehr Konkurrenz durch weitere Gläubiger und läuft Gefahr, dass der Schuldner die Restschuldbefreiung nach deutschem Recht beantragt. Auch wenn der f. 1305 So schon zur viel zitierten Entscheidung des BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960; Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02; Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (53). 1306 Mankowski, NZI 2006, 154 (155). 1307 Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (53). Siehe auch Tashiro, FD-InsR 2006, 182286; Fuchs, S. 758. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 226 Weg länger und schwieriger ist als etwa die englische discharge, kann der Gläubiger seine unbefriedigte Forderung gem. § 301 InsO verlieren. Wartet der Gläubiger hingegen länger ab, hat er die Chance, dass der Schuldner weiterhin seine Verbindlichkeiten tilgt und Anfechtungszeiträume verstreichen. Obendrein kann der Schuldner weiter Gewinne erwirtschaften und bleibt von der Gefahr berufsrechtlicher Folgen wie des Zulassungswiderrufs nach § 14 Nr. 7 BRAO vorerst verschont. Eine schnelle Antragstellung will also wohl überlegt sein. Wartet der Gläubiger hingegen zu lange ab, hat der Schuldner möglicherweise sein COMI verlegt und der Gläubiger muss sich mit den Schwierigkeiten eines schuldnerfreundlichen ausländischen Insolvenzverfahrens auseinandersetzen. Den Gläubigern ist zu raten, regelmäßig den Kontakt mit dem Schuldner zu suchen und ggf. unverzüglich den Insolvenzantrag am für das bisherige COMI zuständigen Gericht zu stellen, wenn sich eine Verlagerung des COMI andeutet oder ein Umzug gerade durchgeführt, der gewöhnliche Aufenthalt aber noch nicht verlagert wurde1308. Denn Voraussetzung ist, dass nach der (noch) aktuellen lex fori concursus der Schuldner auch insolvenzreif ist. Ist er das nicht – weil z. B. die gravierendsten Verbindlichkeiten noch nicht fällig sind – wird der Gläubiger keinen zulässigen Insolvenzantrag stellen können. Gegen eine mit guter Vorbereitung langfristig geplante Auslandsinsolvenz, von der der Gläubiger nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt, kann eine Antragstellung auch nicht sicher helfen. Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten des Gläubigers nach einer Verlagerung des COMI Teilnahme am Insolvenzverfahren Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners (zumindest vorläufig) eröffnet worden, steht dem Gläubiger das Recht zu, an diesem Verfahren teilzunehmen und von den hierdurch eröffneten Optionen Gebrauch zu machen. Neben den sogleich zu besprechenden gestalterischen Möglichkeiten gilt dies insbesondere für die Geltendmachung von eigenen Sicherungsrechten und die Teilnahme an etwaigen Ausschüttungen aufgrund der Verwertung des Schuldnervermögens im Insolvenzverfahren und etwaigen Neuerwerb im Rahmen eines Restschuldbefreiungsverfahrens. Hohe Befriedigungsquoten wird die Teilnahme am ausländischen Insolvenzverfahren in der Regel nicht bieten, da ein Schuldner, der strategisch seine Insolvenz plant, sein COMI in einen Mitgliedstaat verlegen wird, der eine Vermögensverwertung erschwert. Hinzu kommt, dass die Wahl einer kurzen Restschuldbefreiungsphase zu einer geringen Befriedigungsquote der Gläubiger führen wird. Denn der Schuldner wird – im Rahmen des geltenden Rechts und ohne die Erteilung der Restschuldbefreiung zu gefährden – keine überobligatorischen Erwerbstätigkeiten entfalten, solange hiervon die Gläubiger profitieren und nicht der Schuldner selbst. 2. a. 1308 Mankowski, NZI 2006, 154 (155); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1017). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 227 Mangels ausreichender Befriedigungsaussichten ist es folglich für den Gläubiger sinnvoll, die Verlagerung des COMI durch den Schuldner oder jedenfalls die Erteilung der Restschuldbefreiung durch Nutzung der verfügbaren Rechtsbehelfe anzugreifen. Rechtsmittel gegen die Eröffnungsentscheidung Erfährt der Gläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Verlagerung des COMI und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hat er keine Möglichkeit mehr, präventiv tätig zu werden. Ein eigener Eröffnungsantrag kommt zu spät, wenn der Schuldner bereits ein Verfahren eingeleitet hat. Es bleibt dem Gläubiger aber unbenommen, die Rechtsmittel der lex fori concursus einzusetzen, um die Eröffnungsentscheidung zu beseitigen, wenngleich dies erst mit langer Verzögerung Wirkung zeigen wird1309. Nach englischem Recht kann der Gläubiger im Zusammenhang mit dem Bankruptcy-Verfahren das annulment nach s. 282 IA 1986 nutzen. Wenn auch die Gläubiger nicht zur eigenen Rechtsmitteleinlegung berechtigt sind, können sie aber auf den official receiver einwirken, sodass dieser tätig wird1310. Ein erfolgreicher Antrag hat zur Folge, dass die Entscheidung mit Rückwirkung aufgehoben wird. Dabei ist das annulment nicht befristet1311. So gehen bspw. die englischen Gerichte verstärkt dazu über, ihre internationale Zuständigkeit akribisch zu prüfen und entsprechende annulment s gem. s. 282 IA 1986 auszusprechen1312. War das Rechtsmittel erfolgreich, entfällt die „Sperrwirkung“, die von der Eröffnungsentscheidung für ein Hauptinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat ausgeht. Die Gerichte eines anderen Mitgliedstaates können nunmehr ihrerseits ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnen. Wird dieses Verfahren durchgeführt, kommt es dazu, dass die Konsequenzen der Verfahrensbeendigung, also auch die Umstände einer etwaigen Restschuldbefreiung nach Art. 4 Abs. 2 lit. k EuInsVO, sich nach der lex fori concursus des neuen Staates der Verfahrenseröffnung richten. Die Einlegung der Rechtsmittel als Mittel der Wahl birgt jedoch auch Nachteile. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Rechtsbehelfsverfahren lange dauern können und die weitere Auszehrung der Masse durch Verfahrenskosten zur Folge haben – im schlimmsten Fall erhält der Gläubiger „Steine statt Brot“, wenn sein Rechtsbehelf erfolglos war oder das Vermögen des Schuldners wegen der Prozesskosten ausb. 1309 Vgl. Mankowski, EWiR 2007, 463 (464); Vallender, VIA 2010, 6 (7); Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2013, Anm. 4. 1310 Pel, ZVI 2008, 152 (155). 1311 Wright/Fenwick, IILR 2012, 45 (53); Goslar, NZI 2012, 912 (915 f.); Laukemann, IPRax 2012, 207 (211). 1312 Vgl. nur Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075; Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (462), weist auf insgesamt 24 weitere annulments im Zusammenhang mit Fällen von möglichem Forum Shopping hin. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 228 gezehrt wurde. Aber auch im Erfolgsfall bedeutet dies nicht, dass er unmittelbar grö- ßere Befriedigungsaussichten hat, weil der Schuldner dadurch nicht automatisch über eine größere Vollstreckungsmasse verfügt. Bis das Rechtsmittelverfahren durchgeführt worden ist, werden ein erheblicher Zeitverlust eingetreten1313 und das zu Unrecht eröffnete Verfahren u.U. weit fortgeschritten sein, sodass für das neu eingeleitete Verfahren wenig bis gar keine Masse mehr vorhanden ist. Hinzu kommen Fragen des Vertrauensschutzes für andere Verfahrensbeteiligte, wenn bereits Ausschüttungen an die Gläubiger erfolgt sind oder der Verwalter Verwertungshandlungen vorgenommen hat. Denn je nach Gestaltung der lex fori concursus können manche Gläubigergruppen bevorzugt befriedigt werden1314. Darüber hinaus ist nicht nach jedem Insolvenzrecht eine Möglichkeit vorgesehen, die Eröffnungsentscheidung zu überprüfen. So sieht das deutsche Recht nur eine sehr eingeschränkte Beschwerdemöglichkeit für Gläubiger vor. Den Insolvenzgläubigern steht nach § 34 InsO nur ein Beschwerderecht zu, wenn ihr Antrag abgelehnt wurde oder gem. Art. 102 § 4 Abs. 1 S. 3 EGInsO das Verfahren zugunsten eines anderen Gerichts eines Mitgliedstaates eingestellt wurde1315. Die Rechte der Gläubiger werden nach Auffassung des LG Hamburg hinreichend durch die InsO und die EuInsVO gewahrt1316. Für rein nationale Sachverhalte ist diese Beschränkung auch nicht weiter problematisch. Denn materiell kommt ohnehin die InsO zur Anwendung. In grenz- überschreitenden Fällen greift diese Lösung jedoch zu kurz. Denn die Voraussetzungen und Reichweite der Restschuldbefreiung nach einer anderen lex fori concursus können sich zum Nachteil des Gläubigers von der deutschen Rechtsordnung erheblich unterscheiden1317. Da diese Rechtslage unbefriedigend ist, sieht die Reform der EuInsVO die Schaffung eines eigenständigen Rechtsbehelfes vor, der die Überprüfung der internationalen Zuständigkeit des eröffnenden Gerichts ermöglicht1318. Die nationale Umsetzung findet sich in Art. 102c § 4 EGInsO. Mit diesem Rechtsmittel können Gläubiger (und Schuldner) die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit trotz bestehender materieller Insolvenz des Schuldners angreifen. Antrag auf Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens Wenn der Gläubiger gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erfolgreich vorgehen kann, so kann der Gläubiger am Ort einer Niederlassung des Schuldners c. 1313 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (54). 1314 Vgl. etwa die Rangordnung der §§ 55, 38, 39 InsO, die sich in vergleichbarer Weise in anderen Rechtsordnungen findet. Zu den Gläubigern nach englischem Recht etwa Renger, S. 53 ff. 1315 LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549); siehe auch BGH, Beschl. v. 21.02.2008 – IX ZB 96/07, BeckRS 2008, 04207; Reinhart, NZI 2009, 73 (78); Schilling/Schmidt, EWiR 2006, 15 (15); Müller, FD-InsR 2006, 182297. 1316 LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549). 1317 Vgl. dazu die Ausnahmen nach § 302 InsO mit den Ausnahmen des französischen (B.III.4.c.bb) und englischen Rechts (B.III.4.d.dd). 1318 Vgl. F.I. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 229 mit dem Antrag auf Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO wenigstens eine größere Befriedigung erzielen, auch wenn dies nicht die Restschuldbefreiung im Hauptverfahren verhindern kann1319. Denn im Rahmen der Sekundärinsolvenz ist der Kreis der Gläubiger oft kleiner als im Hauptinsolvenzverfahren, sodass diese Gläubiger bessere Befriedigungsaussichten haben. Sekundärinsolvenzverfahren können sich daher als effektives Mittel gegen forum shopping erweisen1320. Dies gilt insbesondere, weil selbst eine im Ausland erteilte – und anzuerkennende – Restschuldbefreiung den Gläubiger nicht daran hindert, an einem im Inland vor Erteilung der Restschuldbefreiung im Staat der Verfahrenseröffnung eröffneten Sekundärinsolvenzverfahren teilzunehmen1321. Insoweit kann der Gläubiger von der umfassenderen Vermögensverwertung profitieren. Das Sekundärverfahren wird nach der lex fori concursus secundarii abgewickelt. Damit gelten z. B. andere Regeln für die Gläubigergleichbehandlung oder die Insolvenzanfechtung. So kann für bestimmte Rechtsgeschäfte Art. 13 EuInsVO mit seiner anfechtungshindernden Wirkung nicht zur Anwendung kommen, wenn die Anfechtung sich auf einen rein nationalen Vorgang beziehen soll. Soweit ein Sekundärinsolvenzverfahren eingeleitet wird, lassen sich Reibungsverluste durch eine Kooperation der Insolvenzverwalter nach Art. 31 EuInsVO und eine Koordination der beteiligten Gerichte relativ gering halten, wodurch die Masse gestärkt wird1322. Die Einleitung eines Sekundärinsolvenzverfahrens setzt allerdings auch eine Niederlassung des Schuldners in diesem Staat voraus. Der Begriff der Niederlassung ist in Art. 2 lit. h EuInsVO legaldefiniert. Danach ist eine Niederlassung jeder Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt1323. Bloßes Vermögen des Schuldners in einem Staat genügt demnach nicht1324. Für eine Niederlassung ist eine nach außen hin wahrnehmbare Aktivität des Schuldners erforderlich1325, wobei die eigene Tätigkeit des Schuldners hierfür nicht ausreicht1326. Hingegen liegt eine Niederlassung vor, wenn Personen für den Schuldner nach außen 1319 Vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2014 – VII ZR 58/13, - juris; Schollmeyer, IPRax 2003, 227 (22). 1320 Ringe, EBOR 9 (2008), 579 (607); Mankowski, ZIP 2010, 1376 (1381); Ringe, IPRax 2013, 330 (332). 1321 BGH, Urt. v. 18.09.2014 – VII ZR 58/13, - juris. Der BGH hielt dies für so klar, dass er von einer Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 AEUV abgesehen hat. 1322 Vgl. dazu Ehricke, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 127 (144 ff., 158 ff.). 1323 Zu Beispielen einer Niederlassung etwa Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 2 Rn. 30 ff.; Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (748), m. w. N. 1324 BGH, Beschl. v. 21.12.2010 – IX ZB 227/09, ZIP 2011, 389 (390); BGH, Beschl. v. 08.03.2012 – IX ZB 178/11, ZIP 2012, 782; BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – IX ZB 287/11, ZInsO 2012, 1491 (1491 f.); Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (547); Carstens, S. 75; Paulus, EWiR 2012, 315 (316); Ringe, IPRax 2013, 330 (331); Smid, ZInsO 2013, 953 (957). 1325 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (60); Mankowski, NZI 2007, 360 (360); Smid, ZInsO 2013, 953 (958). 1326 BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – IX ZB 287/11, ZInsO 2012, 1491 (1492); OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (60); LG Hannover, Beschl. v. 10.04.2008 – 20 T 5/08, NZI 2008, 631 (632); Mankowski, NZI 2007, 360 (360); Paulus, EWiR 2012, 315 (316). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 230 auftreten, auch wenn sie nicht bei ihm beschäftigt sind1327. Auf eine registerrechtliche Eintragung kommt es aber nicht an1328. Dass ein Sekundärinsolvenzverfahren bei einer natürlichen Person eingeleitet werden kann, ist aber vermutlich ein seltener Fall. Denn der Schuldner, der sich auf Kosten seiner Gläubiger möglichst vermögensschonend seiner Verbindlichkeiten entledigen will, wird sich gerade solcher Anknüpfungspunkte für die internationale Zuständigkeit entledigen, wenn er gezielt das Insolvenzverfahren eines bestimmten Staates anstrebt. Denn diese potenzielle Niederlassung kann bei der Prüfung des COMI für ihn zwei Nachteile bringen. Neben der Möglichkeit eines Sekundärinsolvenzverfahrens kann diese Niederlassung bei einer entsprechenden Größe auch dazu führen, dass das angerufene Gericht das COMI nach wie vor an diesem Ort sieht, an dem jetzt lediglich noch die Niederlassung liegt. Im Fall des LG Hannover1329 lebte ein Arzt in London, arbeitete aber oft in Hannover und setzte dort auch derart umfassend Hilfsmittel ein, dass das LG Hannover die Voraussetzungen einer Niederlassung nach Art. 2 lit. h EuInsVO bejahte. Folglich war die Eröffnung einer Sekundärinsolvenz möglich. Je nach Umfang der Tätigkeit in Hannover und der konkreten Ausgestaltung seiner Tätigkeit in London wäre es ggf. auch möglich gewesen, das COMI des Schuldners in Hannover zu sehen. Da aber bereits zuvor das Insolvenzverfahren in London eröffnet worden war, blieb dem LG Hannover nur die Möglichkeit, auf die Beschwerde des Gläubigers hin ein Sekundärinsolvenzverfahren zu eröffnen. Soweit der Schuldner aber eine Niederlassung hat, bietet ein Sekundärinsolvenzverfahren für einige Gläubiger ein gutes Mittel, die Nachteile der auf das Hauptverfahren anwendbaren Rechtsordnung wenigstens teilweise zu vermeiden. Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Restschuldbefreiung Erfährt der Gläubiger von einer Antragstellung des Schuldners oder eines anderen Gläubigers in einem anderen Mitgliedstaat, ist es für Maßnahmen gegen den Erlass der Eröffnungsentscheidung oder gegen Sicherungsmaßnahmen häufig zu spät. Wenn die Verlagerung des COMI in den Staat der Verfahrenseröffnung tatsächlich erfolgte und anzuerkennen wäre, hätte ein Vorgehen gegen die Eröffnungsentscheidung ohnehin keinen Erfolg. Der Schuldner kann aber möglicherweise im laufenden Insolvenzverfahren gegen Pflichten und Obliegenheiten nach der lex fori concursus verstoßen. Ein Gläubiger kann sich unter den konkreten Voraussetzungen der lex fori concursus dann auf Pflichtverletzungen des Schuldners berufen, die eine für den Schuldner positive Entd. 1327 AG München, Beschl. v. 05.02.2007 – 1503 IE 4371/06, ZIP 2007, 495 (496); Müller, EWiR 2007, 277 (278). 1328 BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – IX ZB 287/11, ZInsO 2012, 1491 (1491). 1329 LG Hannover, Beschl. v. 10.04.2008 – 20 T 5/08, NZI 2008, 631. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 231 scheidung über die Restschuldbefreiung verhindern oder jedenfalls beseitigen. Daneben kann sich der Gläubiger gegen die konkrete Erteilung der Restschuldbefreiung wenden. Dies hat für den Gläubiger einen ähnlichen Effekt wie die Nichteröffnung oder jedenfalls die Nichtanerkennung der Eröffnungsentscheidung: Seine Forderung ist nicht (mehr) „wertlos“ und „verloren“, vielmehr kann er – zunächst – wieder uneingeschränkt gegen den Schuldner vorgehen. Dass ein solches Vorgehen erfolgreich sein kann, haben Gerichte mittlerweile immer wieder bewiesen. So kann nach einer Entscheidung des Cour d’appel Colmar eine Restschuldbefreiung auch nach vier Jahren widerrufen werden, wenn der Schuldner Vermögen verschwiegen hat1330. Neben den Vollstreckungsversuchen der Gläubiger kommen in einem solchen Fall auch noch strafrechtliche Folgen auf den Schuldner zu1331. Ein solcher separater Angriff gegen die Entscheidung über die Verfahrensbeendigung ist aber nur möglich und erforderlich, wenn die Entscheidung über die Restschuldbefreiung aus anderen Gründen als der internationalen Zuständigkeit fehlerhaft ist. Hierbei ist an die Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten nach der lex fori concursus zu denken, so, wie etwa das deutsche Recht Gründe für die Versagung der Restschuldbefreiung in den §§ 290, 296 InsO enthält. Exemplarisch wäre dies die pflichtwidrige Nichtbenennung eines Großgläubigers, um eine verfahrensrelevante Befriedigungsquote (wie die 35 %-Quote nach § 300 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO oder die 50 %-Quote nach § 213 Abs. 1 Nr. 1 IO) rascher erreichen zu können. Wiederaufnahme des Verfahrens Unter Umständen wird der Gläubiger keine Kenntnis von dem Insolvenzverfahren haben, sodass es ihm nicht möglich sein wird, rechtzeitig die vorhandenen Rechtsbehelfe zu nutzen. Soweit eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach der lex fori concursus nicht möglich ist oder deren Voraussetzungen nicht vorliegen, ist der Gläubiger auf die Regelungen über die Wiederaufnahme des Verfahrens verwiesen. Auf die Wiederaufnahme von Verfahren, die mit Beschluss endeten, finden nach deutschem Recht die §§ 578 ff. ZPO Anwendung1332. Folglich sind diese Vorschriften auch auf den Beschluss über die Restschuldbefreiung anwendbar1333. Dem Gläubiger steht damit ein Instrument zur Verfügung, um eine bereits rechtskräftige Entscheidung ausnahmsweise doch noch angreifen zu können. Allerdings ist zu beachten, e. 1330 Cour d’appel Colmar, 13.12.2011 – N° 1 A 11/01869, ZInsO 2012, 441. 1331 Zu denken ist – auf Basis der deutschen Rechtslage – u. a. an Betrug gem. § 263 StGB, Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 8 StGB sowie ggf. an eine falsche eidesstattliche Versicherung nach § 156 StGB. 1332 BGH, Beschl. v. 02.02.2006 – IX ZB 279/04, ZInsO 2006, 259 (260); BGH, Beschl. v. 07.12.2006 – IX ZB 257/05, ZInsO 2007, 97; LG Göttingen, Beschl. v. 05.12.2006 – 10 T 27/06, ZInsO 2007, 47 (47); Ahrens, NZI 2013, 721 (723). 1333 Zur Wiederaufnahme für einen die Restschuldbefreiung versagenden Beschluss LG Göttingen, Beschl. v. 05.12.2006 – 10 T 27/06, ZInsO 2007, 47 (47); Vallender, in: Uhlenbruck (Hrsg.), InsO, 14. Aufl. 2015, § 290 Rn. 89b. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 232 dass die Wiederaufnahme des Verfahrens nur unter engen Voraussetzungen überhaupt möglich ist und daher nur in seltenen Fällen zur Anwendung gelangt. Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte Darüber hinaus bleibt es dem Gläubiger unbenommen, etwaige Kreditsicherungen durch Dritte, also etwa Bürgschaften, in Anspruch zu nehmen. Denn diese werden ihm typischerweise immer noch zur Verfügung stehen, weil sie nicht Gegenstand des ausländischen Insolvenzverfahrens waren und nicht von der Wirkung der Restschuldbefreiung erfasst wurden (vgl. § 301 Abs. 2 InsO und s. 281 Abs. 7 IA 1986). Geltendmachung von Ansprüchen, die von der Restschuldbefreiung nicht erfasst sind Neben den prozessualen Mitteln zur Beseitigung der Restschuldbefreiung kann ein Gläubiger auch im Einzelfall davon profitieren, dass die für den Schuldner so günstige Rechtsordnung Ausnahmen von der Restschuldbefreiung kennt. Im deutschen Recht sind dies etwa die Ausnahmen des § 302 InsO, also z. B. wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Verbindlichkeiten des Schuldners aus diesen Schuldgründen sind nicht von einer Restschuldbefreiung erfasst. Auch andere Rechtsordnungen kennen entsprechende Ausnahmetatbestände zugunsten einzelner als besonders schutzwürdig angesehener Gläubigergruppen. So sind z. B. nach § 281 Abs. 3 ff. IA 1986 bestimmte Forderungen (bspw. Ansprüche aus bestimmten Arten des Betrugs und der Untreue) von der discharge nicht erfasst. Macht der Gläubiger Ansprüche geltend, die von dieser Ausnahme erfasst werden und hat er etwaige notwendige Voraussetzungen wie eine entsprechende Forderungsanmeldung (vgl. § 302 Nr. 1 InsO) eingehalten, kann er seine Ansprüche erfolgreich durchsetzen1334. Zur Prüfung, welche Forderungen von einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung erfasst sind und welche ausnahmsweise fortbestehen, muss das Gericht unter Anwendung des § 293 ZPO neben der lex fori concursus auch die konkrete Ausgestaltung und insbesondere die Handhabung in der Praxis des Staates berücksichtigen, in dem die Restschuldbefreiung erteilt wurde1335. Ist die Klage des Gläubigers begründet, hat der Schuldner – jedenfalls insoweit – von der Restschuldbefreiung nicht profitiert. f. g. 1334 Exemplarisch OLG Köln, Urt. v. 28.02.2013 – 18 U 298/11, NZI 2013, 506 (511), das einen Schadenersatz gem. § 93 Abs. 2 AktG als von der Ausnahme des s. 281 Abs. 3 IA 1986 erfasst ansieht; zustimmend Schroeders, NZI 2013, 512. 1335 BGH, Urt. v. 14.01.2014 – II ZR 192/13, ZIP 2014, 394, m. Anm. Vallender, NZI 2014, 285; Magnus, LMK 2014, 358488. Zu den sich dabei stellenden Fragen, insbesondere unter Berücksichtigung des im common law zentralen case law ausführlich Schall, ZZP 122 (2009), 293. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 233 Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen Neben der Durchsetzung der ursprünglich gegen den Schuldner bestehenden Forderung kann der Gläubiger auch deliktische Schadenersatzansprüche gegen den Schuldner geltend machen, wenn dieser sich durch eine deliktische Handlung seiner Zahlungsverpflichtung entzogen hat. Neben den vertraglichen Schadenersatzansprüchen und etwaigen deliktischen Ansprüchen, welche die ursprüngliche Gläubigerforderung darstellten, kommt es in diesem Zusammenhang auf die Ansprüche an, die erst wegen des Verhaltens des Schuldners im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren entstehen. Schadenersatzansprüche des Gläubigers aufgrund einer dem Schuldner rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung können nach deutschem Recht unter anderem aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB wegen Betrugs bzw. aus § 823 Abs. 2 i. V. m. §§ 283 ff. StGB wegen einer Insolvenzstraftat herrühren. Darüber hinaus kann der Gläubiger auch einen Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB geltend machen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung grundsätzlich Bestand hat und nur unter engen Voraussetzungen die Rechtskraft gem. § 826 BGB durchbrochen werden kann1336. Dies gilt nicht nur für Urteile, sondern auch für Beschlüsse, mit denen dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt wurde1337. Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB Voraussetzungen Die dem Schuldner erteilte Restschuldbefreiung muss materiell unrichtig sein, der Schuldner muss die Unrichtigkeit des Titels kennen und die Erlangung der Restschuldbefreiung muss unter Umständen erlangt worden sein, die als sittenwidrig anzusehen sind1338. h. aa. (1) 1336 U. a. RG, Urt. v. 14.10.1905 – Rep. I. 143/05 Bd. 61, RGZ, 359; RG, Urt. v. 19.09.1910 – Rep. VI 403/09 Bd. 74, RGZ, 224; RG, Urt. v. 29.02.1912 – Rep. VI. 205/11 Bd. 78, RGZ, 389; RG, Urt. v. 03.05.1937 – VI 333/36 Bd. 155, RGZ, 55; BGH, Urt. v. 27.03.1968 – VIII ZR 141/65 Bd. 50, BGHZ, 115; BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; Klados, JuS 1997, 705; LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400; Ahrens, NZI 2013, 721 (725 f.). 1337 Siehe z. B. BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400; Wagner, in: Ulmer/Rebmann/Habersack (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 826 Rn. 189; Ahrens, NZI 2013, 721 (726). 1338 Vgl. Ahrens, NZI 2013, 721 (726). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 234 Objektive Unrichtigkeit der Erteilung der Restschuldbefreiung Die für die Erteilung der Restschuldbefreiung nach deutschem Recht zentrale Entscheidung ist der Beschluss nach § 300 InsO1339, mit dem dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt wird. Auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach § 200 InsO bei Abschluss der Verwertung der Insolvenzmasse kommt es hingegen nicht an. Denn der Gläubiger wird allein durch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gehindert, seine Forderungen durchzusetzen. Vielmehr zeigt die Titulierung der angemeldeten Forderungen gem. § 201 InsO, dass die Gläubiger nach wie vor ihre Forderungen gegen den Schuldner durchsetzen können. Ein endgültiger Verlust der Forderung ist daher mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch nicht verbunden1340, auch wenn der Gläubiger seine Forderungen nicht mehr anmelden und während der Wohlverhaltensperiode geltend machen kann. Objektiv unrichtig ist die Erteilung der Restschuldbefreiung, wenn das Gericht diese nicht hätte beschließen dürfen. Dies kann auf verschiedenen Gründen beruhen. Hat der Schuldner über Umstände getäuscht, welche die internationale Zuständigkeit am angeblichen COMI begründen, war das angerufene Gericht nicht international zuständig und hätte aufgrund dessen auch keine Restschuldbefreiung nach der angewendeten lex fori concursus erteilen dürfen. Darüber hinaus kann der Schuldner zahlreiche Pflichten und Obliegenheiten der lex fori concursus verletzen, was dazu führen kann, dass ihm deshalb die Restschuldbefreiung versagt werden kann. Im deutschen Recht wären dies z. B. die Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (vgl. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO) oder fehlerhafte Angaben zu seinem Vermögen und Gläubigern (vgl. § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO). Für Gläubiger in einem deutschen Insolvenzverfahren kann die durch den Schuldner unterlassene Mitteilung der Gläubiger bedeuten, dass sie mangels Information nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, folglich keine Quote erhalten und darüber nach § 301 Abs. 1 S. 2 InsO auch nicht angemeldete Forderungen verlieren, selbst wenn diese nach § 302 Nr. 1 InsO privilegiert wären1341, vorausgesetzt, sie würden gem. § 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO unter Angabe des Schuldgrundes zur Tabelle angemeldet. Gerade diese Anmeldung fehlt jedoch. Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen, werden regelmäßig in der Täuschung des über entscheidungsrelevante Tatsachen befindenden Gerichts liegen1342. Darüber hinaus kommt in Betracht, dass der Schuldner den Gläubiger im laufenden Insol- (a) (b) 1339 BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400, m. Anm. Sitz, VersR 2007, 401; Ahrens, NZI 2013, 721 (726 f.). 1340 Ahrens, NZI 2013, 721 (726). 1341 LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400; Sitz, VersR 2007, 401; Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (693); Ahrens, NZI 2013, 721 (724 f.). 1342 Ahrens, NZI 2013, 721 (727). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 235 venzverfahren über das Insolvenzverfahren im Unklaren lässt1343. Auch das Verschweigen einer Verbindlichkeit1344 und das Verschweigen von verwertbaren Vermögensgegenständen1345 können die Sittenwidrigkeit begründen. Kenntnis des Schuldners und Vorsatz Der Schuldner muss in Kenntnis der zuvor genannten Umstände gehandelt haben. Die Feststellung dieser Kenntnis wird in der Praxis eine zentrale Rolle spielen. Häufig wird das Gericht anhand von Indizien urteilen müssen. Diese können etwa der Zeitpunkt der letzten Korrespondenz mit dem Gläubiger sein1346. Auch die Höhe der Forderung und ihre Bedeutung für das Insolvenzverfahren kann eine Rolle spielen. So wird eine Forderung, deren Höhe für eine nach der lex fori concursus zu erbringende Insolvenzquote (vgl. § 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO: 35 %) von entscheidender Bedeutung ist, eher für eine bewusste Nichterwähnung des Gläubigers sprechen als eine geringfügige Verbindlichkeit, die der Schuldner wegen Zeitablaufs und ihrer Geringfügigkeit möglicherweise vergessen hat. Rechtsfolge: Schadenersatz Der Schadenersatz gemäß § 826 BGB soll den klagenden Gläubiger so stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner seine Pflichten nicht verletzt hätte, nicht jedoch die Restschuldbefreiung beseitigen1347. Die ursprüngliche Entscheidung bleibt trotz ihrer Rechtswidrigkeit erhalten, vielmehr entsteht eine neue Forderung, die von dem Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht erfasst ist1348. Höhe des vom Schuldners zu ersetzenden Schadens Die Höhe des zu ersetzenden Schadens ist davon abhängig, worin die schädigende Handlung des Schuldners bestand und welche Befriedigung der Gläubiger ohne diese (c) (2) (a) 1343 Ahrens, NZI 2013, 721 (727). 1344 BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; OLG Köln, Beschl. v. 02.11.2010 – 11 U 176/10, I-11 U 176/10, - juris; LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400, m. Anm. Sitz, VersR 2007, 401; Ahrens, NZI 2013, 721 (725 f.), m.w.N.; Oechsler, in: Oechsler/Horn/ Staudinger (Hrsg.), Staudinger, Neubearbeitung 2014. Neubearb. 2014, § 826 Rn. 542. 1345 AG Göttingen, Beschl. v. 08.01.2010 – 74 IN 247/02, ZInsO 2010, 396. 1346 Ahrens, NZI 2013, 721 (727). 1347 AG Göttingen, Beschl. v. 08.01.2010 – 74 IN 247/02, ZInsO 2010, 396; Oechsler, in: Oechsler/Horn/ Staudinger (Hrsg.), Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 826 Rn. 542. 1348 BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; Wagner, in: Ulmer/Rebmann/Habersack (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 826 Rn. 185; Ahrens, NZI 2013, 721 (727); Oechsler, in: Oechsler/Horn/Staudinger (Hrsg.), Staudinger, Neubearbeitung 2014. Neubearb. 2014, § 826 Rn. 542. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 236 hätte erlangen können. Die Bezifferung dieser Schadenshöhe kann sich in der Praxis als schwierig erweisen, wenn auf hypothetische Verläufe abgestellt werden muss. Hierbei sind verschiedene Fallkonstellationen denkbar. Der Schadenersatz umfasst den gesamten ursprünglichen Anspruch, wenn der Schuldner ohne seine schädigende Handlung keine Restschuldbefreiung erlangt hätte. Denn dann hätte der Gläubiger auch seine Forderung nicht durch Erteilung der Restschuldbefreiung eingebüßt. Ebenfalls in voller Höhe hat der Schuldner den Schaden zu ersetzen, wenn er die Mitwirkung des Gläubigers vereitelt hat, dessen Anspruch von einer Ausnahme zur Restschuldbefreiung erfasst worden wäre, wenn ihn der Gläubiger entsprechend angemeldet hätte (vgl. § 302 Nr. 1 i. V. m. § 174 Abs. 2 InsO) und ihn nach Erteilung der Restschuldbefreiung weiterverfolgen könnte1349. Hat der Schuldner über seinen COMI oder über die Voraussetzungen zur Erteilung der Restschuldbefreiung getäuscht, ist hypothetisch zu prüfen, ob und unter Leistung welcher Quote er die Restschuldbefreiung nach der tatsächlich anwendbaren lex fori concursus hätte erlangen können. Auf diese hypothetische Quote ist der Schadenersatz gerichtet1350. Im Rahmen der Bezifferung des Schadenersatzes ist zu berücksichtigen, dass die Verteilungsmasse sich auf ein größeres Volumen an Verbindlichkeiten verteilt1351. Der Gläubiger muss in diesem Fall also sehr genau rechnen, ob sich der Aufwand für eine Titelerstreitung und Vollstreckung für eine (möglicherweise sehr geringe) Forderung noch lohnt. Mitverschulden gem. § 254 BGB Mitverschulden des Gläubigers ist regelmäßig angesichts des Vorsatzes des Schuldners – selbst bei grober Fahrlässigkeit – von untergeordneter Bedeutung und führt nicht zur Haftungsminderung1352 Dies gilt auch, wenn der Gläubiger grundsätzlich (b) 1349 Vgl. LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400; Sitz, VersR 2007, 401. 1350 Vgl. Vallender, ZIP 2000, 1288 (1291); Sitz, VersR 2007, 401; Ahrens, NZI 2013, 721 (728). Nach Ahrens, NZI 2013, 721 (728), unter Berufung auf Fahl/Winkler, NZI 2010, 288, soll der Gläubiger die gesamte Forderung und nicht nur die Quote verlangen können, weil die gesamte Restschuldbefreiung gegenüber dem Gläubiger nicht mehr wirke. Dies verletzt aber den Grundsatz des Schadensausgleichs nach § 249 BGB, da der Schuldner der tatsächlich anwendbaren Rechtsordnung die Restschuldbefreiung – wenn auch später und ggf. unter Leistung einer größeren Befriedigung – hätte erlangen können. Aufgrund dieser Restschuldbefreiung hätte der Gläubiger daher seine Forderung ebenfalls verloren, wenn sie nicht aus anderen Gründen privilegiert gewesen wäre. 1351 Ein (vereinfachtes) Zahlenbeispiel: Der Schuldner hat bei bekannten und angemeldeten Forderungen von insgesamt 1000 € eine Summe von 100 € und damit eine Quote von 10 % geleistet. Der Schuldner hat einen Gläubiger mit einer Forderung von insgesamt 1000 € verschwiegen. Dieser Gläubiger kann nicht eine Quote von 10 % (100 €) verlangen, sondern nur 50 €. Denn die Passivmasse hätte richtigerweise 2000 € betragen, die zur Tilgung verfügbare Masse aber immer noch nur 100 €. Der Schuldner bekäme also nur 50 € auf seine Gesamtforderung, da die Gesamtquote richtigerweise auch nur 5 % (100/2000) betragen hätte. 1352 Wagner, in: Ulmer/Rebmann/Habersack (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 826 Rn. 45; Ahrens, NZI 2013, 721 (728). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 237 mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung rechnen muss1353. Denn der Gläubiger muss den Schuldner nicht überwachen und etwa auf www.insolvenzbekanntmachungen.de wiederholt nach Eröffnungsentscheidungen suchen1354. Dies gilt umso mehr, als der Gläubiger in der Regel keinen Zugriff auf ausländische Eröffnungsentscheidungen hat oder jedenfalls keine Kenntnis davon hat, dass er auf ausländische Eröffnungsentscheidungen zu achten hat. An dieser Pflicht wird sich auch nichts durch die Schaffung eines einheitlichen europäischen Insolvenzregisters durch die Reform der EuInsVO ändern1355. Denn die bloße Verfügbarkeit von Informationen kann nicht ohne Weiteres bedeuten, dass der Gläubiger sich diese immer wieder verschaffen muss. Durchsetzung des Anspruchs Verteidigungsmittel im Verfahren nach § 767 ZPO Will der Schuldner die ihm erteilte Restschuldbefreiung nutzen und hat der Gläubiger zuvor bereits einen Titel erstritten, kann sich der Schuldner nach deutschem Recht mit der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung aus diesem Titel wehren1356. Im Rahmen dieser Klage kann der Anspruch auf Schadenersatz gem. § 826 BGB wiederum als Einrede einer etwaigen Klage gem. § 767 ZPO entgegengehalten werden1357. Letztlich führt das dazu, dass der Gläubiger – beschränkt auf die Höhe des Schadenersatzanspruchs – weiterhin seinen bereits erstrittenen Titel zur Zwangsvollstreckung nutzen kann. Leistungs- und Feststellungsklage Hatte der Gläubiger noch keinen Titel, kann er den Schadenersatzanspruch gegen den Schuldner im Wege der Leistungsklage verfolgen1358. Soweit ein Schaden noch nicht endgültig eingetreten ist, weil die Restschuldbefreiung noch nicht rechtskräftig erteilt wurde, kann im Einzelfall eine Klage auf Feststellung der Schadenersatzpflicht des Schuldners statthaft sein1359. (3) (a) (b) 1353 Z. B. Vallender, ZIP 2000, 1288 (1291). A. A. zu Recht Ahrens, NZI 2013, 721 (728). 1354 BGH, Urt. v. 15.04.2010 – IX ZR 62/09, BeckRS 2010, 11031; Dahl, NJW-Spezial 2010, 501. 1355 Vgl. dazu F. I. 1356 D.V.2.b. 1357 BGH, Urt. v. 09.10.2008 – IX ZB 16/08, BeckRS 2008, 22930 1358 LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400; Ahrens, NZI 2013, 721 (728). 1359 Dazu näher Ahrens, NZI 2013, 721 (728). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 238 Anspruch auf Schadenersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetzen Voraussetzung für diesen Anspruch auf Schadenersatz ist die Verletzung eines Schutzgesetzes. Insbesondere Strafgesetze des StGB kommen aufgrund ihres häufig individualschützenden Charakters als Schutzgesetze in Betracht. Ausländische Rechtsnormen sind hingegen nicht als Schutzgesetze geeignet, da insoweit keine Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers besteht1360. Im Zusammenhang mit der Manipulation der internationalen Zuständigkeit und im laufenden Insolvenzverfahren ist insbesondere der Betrug gem. § 263 StGB relevant1361. Aufgrund der Entscheidung des Gerichts über die Erteilung der Restschuldbefreiung liegt insoweit ein sog. Dreiecksbetrug in Form des Prozessbetrugs vor1362. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass nicht der Vermögensinhaber über sein Vermögen verfügt, sondern das Gericht aufgrund der prozessualen Regelungen die schädigende Vermögensverfügung trifft. Der Vermögensschaden des Gläubigers tritt dadurch ein, dass er seine Forderung aufgrund der Restschuldbefreiung verliert oder jedenfalls nicht mehr durchsetzen kann. Hinsichtlich des Täuschungs- und Verfügungscharakters des Prozessbetrugs werden die jeweiligen Entscheidungen des Insolvenzgerichts jeweils einzeln als Vermögensverfügung betrachtet werden müssen1363. Täuschen kann der Schuldner über verschiedene Tatsachen. Zu Verfahrensbeginn kann er über die Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit täuschen und somit das Gericht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens und in der Folge letztlich zur Erteilung der Restschuldbefreiung nach der lex fori concursus veranlassen. Der Schuldner kann auch erst im Rahmen des korrekt eröffneten Insolvenzverfahrens täuschen, z. B. durch Verschweigen von ihm bekannten Gläubigern1364, um die für die Erteilung der Restschuldbefreiung notwendige Quote zu erfüllen. Er täuscht folglich über die Umstände, die einer korrekten Quotenberechnung zugrunde liegen. Der Richter geht aufgrund dieser Angaben davon aus, dass die verfahrensrechtlich notwendige Quote erfüllt wurde, und erteilt die Restschuldbefreiung. In der Folge verlieren die Gläubiger ihre Forderung durch Erteilung der Restschuldbefreiung. Darüber hinaus muss der Schuldner vorsätzlich und in der Absicht gehandelt haben, sich rechtswidrig zu bereichern. Als Rechtsfolge hat der Schuldner wiederum den entstandenen Schaden zu ersetzen. bb. 1360 Förster, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck-OK-BGB, 42. Edition. Stand: 2017, § 823 Rn. 147 m. w. N. 1361 Des Weiteren ist an § 283 StGB zu denken, insbesondere wenn der Schuldner seine wahren Vermögensverhältnisse verschleiert, indem er Buchhaltungsunterlagen beseitigt oder Vermögen beiseiteschafft. 1362 Näher dazu statt vieler Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 263 Rn. 65 ff., 69 ff., m. w. N. 1363 Vgl. Ahrens, NZI 2013, 721 (724 f.). 1364 Fahl/Winkler, NZI 2010, 288 (290); Ahrens, NZI 2013, 721 (724). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 239 Ansprüche auf Schadenersatz nach anderen Rechtsordnungen Im Einzelfall kann die Verletzung von Pflichten durch den Schuldner nach der lex fori concursus Schadenersatzpflichten begründen, besonders wenn zugleich Straftaten verwirklicht werden. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Fällen Da es sich in Fällen des hier zu behandelnden Restschuldbefreiungstourismus um grenzüberschreitende Fallkonstellationen handelt, sind sowohl Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts als auch des internationalen Deliktsrechts zu beachten. Um den Rahmen dieser Untersuchung nicht zu sprengen, sollen nur einige besonders wichtige Aspekte beleuchtet werden. Internationale Zuständigkeit zur Erhebung der Klage Die internationale Zuständigkeit richtet sich für diese Schadenersatzansprüche nach den Regelungen der EuGVVO. Denn diese Rechtsstreitigkeiten gehen zwar auf ein Insolvenzverfahren zurück, sind aber keine Streitigkeiten, für die gem. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO die Anwendbarkeit der EuGVVO ausgeschlossen wäre1365. Neben der Klageerhebung am Wohnsitz des beklagten Schuldners gem. Art. 4 Abs. 1, Art. 62 Abs. 1 EuGVVO kommen auch besondere Gerichtsstände in Betracht. Da zwischen Gläubiger und Schuldner in der Regel bereits ein vertragliches Schuldverhältnis bestand, kann die „Vertragsnähe“ einer Pflichtverletzung, die zugleich nach deutschem Recht zu einem (zusätzlichen) deliktischen Anspruch führt, auch einen vertraglichen Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVVO begründen1366. Darüber hinaus kann der Gläubiger am besonderen Gerichtsstand des Art. 7 Nr. 3 EuGVVO klagen, also an dem Ort, an dem das Delikt begangen wurde oder der Schaden eingetreten ist. Anwendbares Deliktsrecht Auf deliktische Schadenersatzansprüche ist gem. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO1367 das Recht anzuwenden, an dem der Erfolg eintritt. Maßgebend ist damit der Ort der Rechtsgutsverletzung, nicht jedoch der Handlungsort noch der Ort, an dem Folgecc. dd. (1) (2) 1365 Vgl. EuGH, Urt. v. 22.02.1979 – Rs. C-133/78, Slg. 1979, 733. 1366 EuGH, Urt. v. 13.03.2014 – C-548/12, NZI 2014, 721 (722), zur Vorgängervorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO a. F. 1367 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) (ABl. Nr. L 199 S. 40, ber. 2012 Nr. L 310 S. 52). E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 240 schäden eintreten1368. Ist der Eintritt eines Vermögensschadens Voraussetzung des materiellen Anspruchs, kommt es auf den Belegenheitsort des betroffenen Vermögenswertes an, hilfsweise ist auf die Belegenheit des Hauptvermögens abzustellen1369. Sollten Gläubiger und Schuldner zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Mitgliedstaat haben, kann nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO das Recht dieses Staates zur Anwendung kommen. Angesichts des typischerweise zwischen Gläubiger und Schuldner bereits vor Er- öffnung des Insolvenzverfahrens bestehenden Rechtsverhältnisses kann darüber hinaus eine „offensichtlich engere“ Beziehung zu dem Recht eines anderen Staates bestehen, sodass gem. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO dieses Recht auch auf diese unerlaubte Handlung anzuwenden ist. Inanspruchnahme weiterer Verfahrensbeteiligter Der Gläubiger kann neben den Versuchen, den Schuldner direkt in Anspruch zu nehmen, auch weitere Verfahrensbeteiligte mit Schadenersatzforderungen konfrontieren. Denkbar ist z. B. die Inanspruchnahme der Insolvenz-Berater auf Schadenersatz wegen einer Beihilfe zum Betrug1370. Als Anspruchsgrundlagen kommen z. B. – die Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts nach Art. 4 Rom II-VO unterstellt – Ansprüche gem. §§ 830 Abs. 1, 2, 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 StGB bzw. § 826 BGB in Betracht, wenn der Schuldner eine Verlagerung seines COMI nur vorgetäuscht hat. Denkbar ist auch die Inanspruchnahme des entscheidenden Richters wegen einer Amtspflichtverletzung1371, wenn er schuldhaft nicht sorgfältig geprüft hat, ob er international für die Verfahrenseröffnung zuständig war. Hinzu kommt die Haftung des Insolvenzverwalters, soweit er schuldhaft entgegen seinen Pflichten nach der lex fori concursus die Umstände des Insolvenzverfahrens nicht ordentlich geprüft und die Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit fehlerhaft bejaht hat. Die Haftung des Gerichts und des Verwalters können vor allem viel weiter reichen als die Haftung des Beraters. Auch ein ohne Zutun des Schuldners fehlerhaft eröffnetes Verfahren kann Schadenersatzansprüche begründen und wegen dieser Haftungsgefahr Verwalter und Gericht zu einer genaueren Prüfung veranlassen. Allerdings stellen sich auch hier bei der Höhe des Schadenersatzes komplizierte Fragen, die eine hypothetische Berechnung einer Insolvenzquote bei Durchführung eines Insolvenzverfahrens nach der tatsächlich anwendbaren lex fori concursus betreffen. i. 1368 Junker, in: Birk/Rixecker/Säcker u. a. (Hrsg.), Münch-Komm-BGB, Bd. 10, 6. Aufl. 2015, Art. 4 Rom II-VO Rn. 18, 20. 1369 Junker, in: Birk/Rixecker/Säcker u. a. (Hrsg.), Münch-Komm-BGB, Bd. 10, 6. Aufl. 2015, Art. 4 Rom II-VO Rn. 21. 1370 Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (397), weisen noch auf die Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zu Insolvenzstraftaten und auf die Verletzung der Unterhaltspflicht hin. 1371 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81 (82); Mankowski, EWiR 2007, 177 (178). III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 241 Die Inanspruchnahme weiterer Verfahrensbeteiligter verspricht weitere solventere Schuldner, ist aber aufgrund von rechtlichen und praktischen Problemen sehr schwierig, kostspielig und regelmäßig nicht Erfolg versprechend. Möglichkeiten der Insolvenzgerichte und Verwalter Unabhängig von Handlungen einzelner Gläubiger können Insolvenzgerichte und Verwalter auch durch ihre eigenen Maßnahmen dem Insolvenztourismus in seiner unzulässigen Ausprägung wirksam begegnen. Genaue Prüfung der internationalen Zuständigkeit Wird ein Insolvenzgericht mit einem Insolvenzantrag befasst, muss das Gericht unter anderem seine internationale Zuständigkeit prüfen. Stellt das Gericht fest, dass der Schuldner sein COMI in relativ kurzer Zeit vor dem Insolvenzantrag verlegt hat, wird es diese Verlegung weiter untersuchen müssen. Eine derart genaue Prüfung zu Verfahrensbeginn ist wünschenswert und notwendig, damit nicht nach Jahren erst das Rechtsmittel mit sorgfältiger Prüfung das objektiv richtige Ergebnis untermauert1372, denn diese Verfahren kosten viel Geld1373, was wiederum die zur Befriedigung zur Verfügung stehende Masse entsprechend auszehren wird. Des Weiteren ist die genaue – und möglichst durch eine Begründung der Eröffnungsentscheidung nachvollziehbare – Prüfung der internationalen Zuständigkeit wichtig zur Vermeidung etwaiger Kompetenzkonflikte, ganz nach dem Motto „Vertrauen ist gut – will aber verdient sein!“1374. Denn die Eröffnungsprüfung ist von gegenseitigem Vertrauen und Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen geprägt, sodass davon auszugehen ist, dass die angerufenen Gerichte sorgfältig prüfen1375. Anders formuliert: Misstrauen zu Beginn des Verfahrens gegenüber dem Tatsachenvortrag von Schuldner und Gläubigern im Er- öffnungsantrag schafft ein großes Vertrauen in die Entscheidungen über den Beginn, die Durchführung und das Ende des Verfahrens. Die genaue Prüfung bei Verfahrensbeginn macht die Berufung auf einen „Rechtsmissbrauch“ mit all seinen Unsicherheiten in vielen Fällen überflüssig. Vorwürfe, die internationale Zuständigkeit werde nicht genau geprüft und es liege möglicherweise „Insolvenz-Imperialismus“1376 vor, lassen sich damit von vornherein vermeiden. Auch in der Praxis ist zu verzeichnen, dass bereits zahlreiche Gerichte ihre internationale Zuständigkeit – zumindest im Rechtsmittelverfahren – überaus genau ge- 3. a. 1372 Vgl. Mankowski, EWiR 2007, 463 (464). 1373 Mankowski, EWiR 2007, 463 (464). 1374 So der Titel des Beitrags von Konecny, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 17. Siehe auch Nunner- Krautgasser, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 31 (39). 1375 Thole, ZIP 2012, 605 (610). 1376 Mankowski, EWiR 2003, 1239 (1239); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 242 prüft haben1377, um Simulationen aufzudecken und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels internationaler Zuständigkeit abzulehnen bzw. Eröffnungsentscheidungen wieder zu annullieren. Schnelle (vorläufige) Verfahrenseröffnung zur Nutzung des Prioritätsprinzips oder genaue Prüfung der Zuständigkeit? Wird bei einem Insolvenzgericht ein Eröffnungsantrag gestellt, ist das Gericht dazu berufen, schnell zu entscheiden, insbesondere im Falle eines Gläubigerantrages, da in diesem Falle die Gefahr besteht, dass der Schuldner sein Vermögen beiseiteschaffen könnte. Mit einer raschen (vorläufigen) Eröffnung des Verfahrens kann das Gericht das Hauptverfahren an sich ziehen und Manipulationen des Schuldners einen effektiven Riegel vorschieben. Um nachträgliche Vermögensverlagerungen zu verhindern, ist es angebracht, bereits frühzeitig Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Darüber hinaus kann mit Sicherungsmaßnahmen eine „Eröffnung“ des Hauptverfahrens im Sinne des Art. 16 EuInsVO einhergehen, sodass auch ein Insolvenzantrag bei einem anderen Gericht nicht zu einer rascheren Verfahrenseröffnung führen kann, die die Fortführung des ersten Verfahrens rechtswidrig machen würde. Um Anerkennungsfragen unter dem Gesichtspunkt des Art. 16 EuInsVO möglichst zu vermeiden, wird z. B. für deutsche Gerichte völlig zu Recht empfohlen, einen „starken“ Insolvenzverwalter zu bestellen, weil diese Entscheidung in aller Regel ohne Probleme anerkannt wird1378. Soweit diese vorläufige Entscheidung richtig ist und die internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht wird, ergeben sich in der Regel keine Anerkennungsprobleme, solange das ausländische Gericht richtigerweise die vorläufige Eröffnung bereits nach Art. 16 EuInsVO anerkennt. Ist diese Entscheidung jedoch fehlerhaft, wird der Erlass einer Eröffnungsentscheidung des international tatsächlich zuständigen Gerichts blockiert. Gleichwohl ergeben sich hieraus keine so gravierenden Probleme, dass von einer raschen vorläufigen Verfahrenseröffnung Abstand genommen werden sollte. Kommt das Gericht nach einer eingehenden Prüfung dazu, dass es nicht international zuständig ist, wird es die Eröffnung des Verfahrens ablehnen und die vorläufigen Maßnahmen aufheben. Einem weiteren Verfahren vor einem anderen Gericht, das international tatsächlich zuständig ist, steht kein Hindernis entgegen. Eröffnet das Gericht jedoch fehlerhaft das Insolvenzverfahren, greifen wiederum die bereits vorgeb. 1377 So auch Briggs, Insolv. Int. 2010, 28 (30), der selbst Deputy Registrar beim High Court ist; Vallender, VIA 2011, 17 (18). Siehe z. B. die Fälle Mitterfellner, Chancery Division, Urt. v. 10.06.2009, BPIR 2009, 1075, und Körffer High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460, in denen der official receiver genaue Erkundigungen über Wohnort und Auslandsaufenthalte einholte. High Court of Justice Birmingham, [2012] EWHC 2432 (Ch), prüft sehr detailliert die Angaben des Schuldners und ihre Stimmigkeit zu verschiedenen Zeitpunkten des Verfahrens nach. Auch die Rechtsprechung des CA Colmar zeigt, dass die Frage der internationalen Zuständigkeit genau geprüft wird, vgl. oben C.III.2.b. 1378 Liersch, FD-InsR 2008, 265300; Mankowski, NZI 2008, 703 (704); Mankowski, EWiR 2010, 453 (454). Siehe näher unter D. I. 3. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 243 stellten Mechanismen. Die Entscheidung ist anzuerkennen und kann auch nicht unter Berufung auf Art. 26 EuInsVO unterlaufen werden. Sie wird aber auf Rechtsmittel hin aufzuheben sein. Die damit einhergehenden Zeit- und Geldverluste sind hinzunehmen, um die Rechtssicherheit nicht zu gefährden. Kommunikation unter Verfahrensbeteiligten Um Kompetenzkonflikten und Anerkennungsproblemen von vornherein zu begegnen, sind die Verfahrensbeteiligten gut beraten, wenn sie von den bestehenden Möglichkeiten zur Kommunikation umfassend Gebrauch machen1379 – solange sie nicht durch ihr nationales Recht zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Dass sich mit einer grenzüberschreitenden Kommunikation Konflikte vermeiden lassen, war im vom EuGH entschiedenen Verfahren MG Probud1380 deutlich zu erkennen1381: Es ging zwar nicht um einen Kompetenzkonflikt, sondern um eine Beschlagnahmeentscheidung eines deutschen Gerichts in einer Bußgeldsache, die in Widerspruch zu einem zuvor eröffneten polnischen Insolvenzverfahren stand. Das deutsche Gericht zweifelte unter anderem daran, dass es sich bei dem eröffneten Verfahren um ein Verfahren im Sinne des Anhangs A handelte. Angesichts der Klarstellungen, die der EuGH bereits in anderer Sache getroffen hatte1382, wäre eine solche Entscheidung des EuGH nicht mehr notwendig gewesen. Eine rasche Abklärung der Verfahrenseigentümlichkeiten, z. B. mit dem polnischen Insolvenzgericht, hätte das gesamte Verfahren vor dem EuGH inklusive der Zeit- und Kostenfragen vermieden. Um die Grundlage einer Prüfung durch ausländische Gerichte zu schaffen, sollte in den Beschlüssen über die vorläufige und endgültige Verfahrenseröffnung sicherheitshalber nach Art. 102 § 2 EGInsO eine Begründung gegeben werden, auch wenn noch kein Auslandsbezug erkennbar ist1383. Konflikte mit ausländischen Gerichten um die Priorität des Verfahrens lassen sich damit vermeiden. Aber auch sonst lassen sich mit (informellen) Absprachen zwischen den Verfahrensbeteiligten Missverständnisse und Konflikte verhindern, wenn „über den kurzen Dienstweg“ Rechtsfragen erörtert werden. Insbesondere Informationen über fremdes Recht, dessen Details und übliche Handhabung in anderen Staaten schwer feststellbar sind, lassen sich so relativ schnell erfassen. Die Kommunikation der Verfahrensbeteiligten ist also das beste Mittel, Kompetenzkonflikten zu begegnen. Ihre Bedeutung kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. c. 1379 Ausführlich Vallender, KTS 2005, 283 (296); Vallender, KTS 2008, 59 (61 f.). 1380 EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417, m. Anm. Werner, GWR 2010, 42; Zenker, NJ 2010, 159. 1381 Dazu auch Zenker, NJ 2010, 159 (159). 1382 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813; EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701. 1383 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 4a. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 244 Ausschöpfung der Möglichkeiten der lex fori concursus zur Massemehrung, Verzögerung, Versagung oder nachträglichen Beseitigung der Restschuldbefreiung Neben den unmittelbar auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogenen Möglichkeiten der Gerichte kann für den Schuldner, der unerwünschtes forum shopping betreibt, auch die lex fori concursus trotz der rascheren Restschuldbefreiung zahlreiche Nachteile bereithalten, die der Rechtsordnung viel an Attraktivität nehmen kann. Hier ist an die Möglichkeit der Massemehrung zu denken, indem Ansprüche des Schuldners gegen Dritte und Anfechtungsansprüche durchgesetzt werden1384. Beispiele hierfür sind Ansprüche des Schuldners wegen seiner Vergütung, die Einziehung von Pensionsguthaben und die Rückabwicklung von Vermögensverschiebungen. Darüber hinaus enthalten viele Insolvenzrechtsordnungen Pflichten und Obliegenheiten, deren Verletzung dazu führen kann, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann oder gar völlig versagt wird. Wichtig werden diese Optionen, wenn der Schuldner im Zusammenhang mit der Insolvenz „gestalterische Maßnahmen“ vornimmt, die die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger beeinträchtigen und über die Verlagerung des COMI hinausgehen. Beispiel hierfür ist die Ausübung einer schlecht vergüteten Tätigkeit, die entweder dem Ausbildungsgrad des Schuldners nicht entspricht1385 oder jedenfalls nicht angemessen vergütet wird1386. Neben der Versagung der Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren können auch die Möglichkeiten einer nachträglichen Beseitigung der Restschuldbefreiung genutzt werden. Dies kommt in Betracht, wenn der Schuldner im Zusammenhang mit der Restschuldbefreiung seine Pflichten und Obliegenheiten verletzt hat und dies erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung dem Gericht und dem Insolvenzverwalter bekannt wird. Die lex fori concursus sieht für solche Fälle regelmäßig die Möglichkeit vor, dass die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung nachträglich beseitigt werden kann. So ermöglicht § 303 InsO den Widerruf der Restschuldbefreiung innerhalb eines Jahres ab Rechtskraft des Restschuldbefreiungsbeschlusses. Auch die Restitutionsklage gem. § 580 ZPO kann zur Beseitigung der Entscheidung über die Restschuldbefreiung führen1387. Das englische Recht enthält in s. 282 IA 1986 die Möglichkeit des annulment1388. Wenn Insolvenzverwalter und Gerichte die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel der lex fori concursus konsequent anwenden, können sie auftretende rechtswidrige d. 1384 Näher dazu bereits B.III.4.c.bb(2) und B.III.4.d.cc(3). 1385 Vgl. BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZIP 2011, 284: Notar, der als Sportfotograf mit geringem Einkommen tätig ist. 1386 Vgl. High Court of Justice Chancery Division, Urt. v. 22.06.2007, BPIR 2007, 1636 (Radiologe); LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (Architekt, mit geringem Monatseinkommen). 1387 Ausdrücklich BGH, Beschl. v. 02.02.2006 – IX ZB 279/04, ZInsO 2006, 259; LG Göttingen, Beschl. v. 05.12.2006 – 10 T 27/06, ZInsO 2007, 47. 1388 Diese Möglichkeit wird in der Praxis auch genutzt: Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460; Goslar, NZI 2012, 912. III. Gestaltungsmöglichkeiten des Gläubigers vor einer Verlagerung des COMI 245 gläubigerbenachteiligende Gestaltungen eines Schuldners effektiv bekämpfen und zugleich die Anreize für eine grenzüberschreitende Insolvenz, die mit solchen Gestaltungen einhergeht, verringern. E. Möglichkeiten zur Zurückdrängung des „Restschuldbefreiungstourismus“ im Anwendungsbereich der EuInsVO de lege lata 246

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Zusammenfassung

Die Regelungen der Europäischen Insolvenzordnung sollen einen möglichst reibungslosen Ablauf eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens ermöglichen. Aus diesem Grund werden die in ihren Anwendungsbereich fallenden Verfahren mit ihren Rechtsfolgen gleichbehandelt. Zu dieser Gleichbehandlung gehört auch die Anerkennung von Entscheidungen des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Beendigung in den anderen Mitgliedstaaten ohne Förmlichkeiten. Aus den unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Restschuldbefreiung ergeben sich Anreize für Schuldner, die sich diese Unterschiede zunutze machen wollen, um möglichst rasch entschuldet zu werden. Die Gläubiger verlieren dadurch ihre Forderungen in der Regel in kürzerer Zeit und mit einer geringeren Befriedigungsquote als ursprünglich von ihnen als Risiko kalkuliert. Kai Uwe Büchler steckt die rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ ab und bewertet die angeführten Fallkonstellationen rechtlich. Das Buch richtet sich sowohl an Schuldner, die nach Möglichkeiten einer raschen Entschuldung suchen, als auch an Gläubiger, die eine möglichst umfassende Befriedigung erwirken wollen. Das vermittelte Wissen kann beträchtliche Auswirkungen auf die Dauer des Insolvenzverfahrens und die Möglichkeiten einer Restschuldbefreiung haben.