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D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungenin anderen Mitgliedstaaten in:

Kai Uwe Büchler

Restschuldbefreiungstourismus, page 153 - 216

Günstige Gelegenheit, Rechtsmissbrauch - oder gar Betrug?

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-4024-9, ISBN online: 978-3-8288-6776-5, https://doi.org/10.5771/9783828867765-153

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 92

Tectum, Baden-Baden
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Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten Anerkennung der Eröffnungsentscheidung Zentrale Bedeutung der grenzüberschreitenden Anerkennung Der Schuldner kann nur von einem Insolvenzverfahren an seinem neuen COMI profitieren, wenn dieses Insolvenzverfahren auch europaweit anerkannt wird. Hintergrund der mit Art. 16 EuInsVO verbundenen weitreichenden Anerkennung ist das Prinzip des gegenseitigen Vertrauens883. Die Anerkennung hat zur Folge, dass die inländischen Gerichte und Behörden die ausländische Entscheidung als solche anzuerkennen und ihre Wirkung zu beachten haben, auch wenn diese Entscheidung als Vorfrage in einem Verfahren zu prüfen ist. Auch wenn der Schuldner primär an der Anerkennung der Restschuldbefreiung interessiert ist, ist auch die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung von Bedeutung. Zum einen ist dies eine notwendige Vorstufe zur erhofften Restschuldbefreiung. Zum anderen geht mit dem eröffneten Insolvenzverfahren nach der lex fori concursus häufig ein Vollstreckungsverbot für die Einzelzwangsvollstreckung einher: Wie das deutsche Recht im Insolvenzverfahren nach § 89 InsO während des Insolvenzverfahrens und nach § 294 Abs. 1 InsO während der Wohlverhaltensperiode ein Vollstreckungsverbot vorsieht, enthält bspw. das englische Recht eine vergleichbare Regelung in s. 285 Abs. 3 IA 1986. Solche Vollstreckungsverbote sind als Wirkung der lex fori concursus beachtlich884. Ebenso sind Vollstreckungsmaßnahmen unzulässig885 – und sogar unwirksam886 –, soweit nicht die lex fori concursus sie zulässt. In der Praxis gibt es dabei besondere Probleme, wenn die Vollstreckungsorgane im Ausland Erkundigungen nach der Rechtslage (z. B. nach der Reichweite der Vollstreckungsverbote) einholen müssen887, weil bspw. Sprachbarrieren überwunden werden müssen und das Vollstreckungsorgan häufig gar nicht weiß, an wen es sich mit seinen Rechtsfragen überhaupt wenden kann. Dies kann Vollstreckungszugriffe erheblich erschweren. Spiegelbildlich dürfen die Gläubiger auch nicht mehr auf das nicht im Staat der Ver- D. I. 1. 883 Siehe dazu bspw. EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813; OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56; Fuchs, S. 496 m. w. N. 884 EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417 (I-435 Rn. 45); Mankowski, ZInsO 2007, 1324 (1325); Vallender/Zipperer, VIA 2011, 81 (81); Renger, VIA 2011, 62 (63). 885 EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417, m. Anm. Schmidt, EWiR 2010, 77; Zenker, NJ 2010, 159; Werner, GWR 2010, 42; Laukemann, LMK 2010, 299062; Mankowski, NZI 2010, 178 886 Schmidt, EWiR 2010, 77 (78). 887 Vgl. dazu Vallender/Zipperer, VIA 2011, 81 (81). 153 fahrenseröffnung belegene Vermögen des Schuldners zugreifen. Ebenso werden laufende Verfahren gem. Art. 4 Abs. 2 lit. f Hs. 2 i. V. m. Art. 15 EuInsVO nach § 240 ZPO unterbrochen, wenn das Recht des Verfahrensstaates eine solche Wirkung vorsieht888. Nach Art. 16 Abs. 1 S. 2 EuInsVO gilt die Pflicht zur Anerkennung auch dann, wenn das Insolvenzrecht des Anerkennungsstaates ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners nicht zulässt. Relevant wird dies, wenn das nationale Recht lediglich über das Vermögen von Schuldnern mit bestimmten Tätigkeiten das Insolvenzverfahren zulässt. Zu denken ist etwa an die Beschränkung der Insolvenzfähigkeit auf bestimmte Personengruppen wie Kaufleute. Wirksamkeit der Eröffnungsentscheidung Die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung richtet sich nach Art. 16 und Art. 17 EuInsVO. Nach diesen Vorschriften ist die Entscheidung des nach Art. 3 EuInsVO zuständigen Gerichts über die Eröffnung eines Hauptverfahrens ohne irgendwelche Formalitäten anzuerkennen, sobald diese wirksam ist889. Anerkennungsfähig sind sämtliche Eröffnungsentscheidungen, die ein Verfahren nach den Anhängen A und B eröffnen, ohne dass es auf die Rechtskraft der Entscheidung ankommt890, sodass selbst Verfahren anzuerkennen sind, die mit Rechtsmitteln angegriffen werden können891. Die Eröffnungsentscheidung ist folglich anzuerkennen, es sei denn, sie ist nichtig oder sie ist mit Rechtsbehelfen beseitigt892. Zur Anerkennung sind weder ein Exequaturverfahren noch eine Veröffentlichung der ausländischen Entscheidung erforder- 2. 888 Exemplarisch aus der Rechtsprechung: OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015, m. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 26/2008, Anm. 5; OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241; OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002, m. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 6/2013, Anm. 5; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.08.2012 – 5 U 150/11, ZInsO 2012, 1990. Siehe zum Gesamtkomplex Eyber, ZInsO 2009, 1225, sowie die Darstellung bei Cranshaw, jurisPR-InsR 6/2013, Anm. 5. 889 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 147; Balz, ZIP 1996, 948 (951); Bähr/Riedemann, ZIP 2004, 1066 (1067); Rossbach, S. 164; BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331. 890 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 16 Rn. 10; Smid, DZWIR 2003, 397 (400); Bähr/Riedemann, ZIP 2004, 1066 (1067); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (237); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 16 EuInsVO Rn. 8; Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 13; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 16 Rn. 6; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 16 Rn. 8; OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015. 891 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 147; Huber, ZZP 114 (2001), 133 (145); Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (448); Rossbach, S. 164; Keggenhoff, S. 93; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 16 Rn. 10; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 16 Rn. 6. 892 Carstens, S. 97 f.; vgl. auch Beck, ZVI 2012, 433 (435); Fuchs, S. 501. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 154 lich893. Zu prüfen ist nur, ob ein Gericht eines Mitgliedstaates entschieden und ob es sich förmlich auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützt hat894. Das zur Anerkennung berufene Gericht darf allenfalls auf seine Bedenken an der angenommenen internationalen Zuständigkeit hinweisen, anerkennen muss es dennoch895. Damit hat das eröffnende Gericht die Möglichkeit, eine Begründung für seine Entscheidung zu ergänzen. Nach vereinzelter Auffassung soll die Sperrwirkung und Anerkennungspflicht nicht eintreten, wenn das Gericht sich in seiner Entscheidung nicht auf seine internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO berufen hat896. Zur Steigerung der Effizienz grenzüberschreitender Insolvenzverfahren muss jedoch eine weitreichende Rechtssicherheit gewährleistet sein. Formale Mängel bei Erlass der Entscheidung, die auf das objektive Ergebnis keinen Einfluss haben, dürfen nicht dazu führen, dass die Entscheidung nicht anerkannt wird. Die mit der Nichtanerkennung bewirkte Folge wäre entweder, dass das Insolvenzverfahren in diesem Mitgliedstaat nicht durchgeführt werden kann oder aber dass das Gericht des Anerkennungsstaates seinerseits ein Insolvenzverfahren eröffnet, sodass es wiederum zu einem positiven Kompetenzkonflikt kommen kann. Aus denselben Gründen wird die Anerkennung nicht davon abhängig gemacht, dass das Gericht die internationale Zuständigkeit geprüft hat897. Denn auch in diesem Fall ist die Entscheidung sogar wahrscheinlich objektiv richtig. Sollte nämlich das Gericht überhaupt keinen Anhaltspunkt gehabt haben, der auf eine Auslandsbeziehung hindeutet, wird es überaus wahrscheinlich sein, dass das COMI sich tatsächlich – von Täuschungsfällen abgesehen – in dem Mitgliedstaat der Antragstellung befindet. Entscheidung durch „ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht“? Während die Wirksamkeit der Eröffnungsentscheidung wegen eines „Rechtsmissbrauchs“ bereits Fragen aufwirft, bietet auch die vom Verordnungsgeber als schnelle und simple Lösung vorgesehene Anerkennung nach Art. 16 EuInsVO Konfliktpotenzial. Die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung soll ausweislich des Wortlauts von Art. 16 Abs. 1 EuInsVO ohne irgendwelche Förmlichkeiten erfolgen. Dies gilt nach dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 EuInsVO aber nur für die Entscheidung durch „ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht“. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass nur die Eröffnungsentscheidung des international tatsächlich zuständigen Gerichts 3. 893 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (58); Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 16 Rn. 15; zum gescheiterten EuInsÜ Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 143; Balz, ZIP 1996, 948 (951). 894 Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (210). 895 Siehe z. B. OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241 (242); Smid, DZWIR 2003, 397 (401). 896 Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (448). 897 Kammel, NZI 2006, 334 (337). I. Anerkennung der Eröffnungsentscheidung 155 anzuerkennen ist898. Dies hätte zur Folge, dass die Eröffnungsentscheidung auf die Einhaltung der Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit hin überprüft werden könnte. Folglich hätte die zur Anerkennung berufene Stelle eine Prüfung der zuständigkeitsbegründenden Umstände vorzunehmen. Es kommt also letztlich zu einer revision au fond899. Das zur Anerkennung berufene Gericht könnte und müsste prüfen, ob die Eröffnung – zumindest hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO – zu Recht ergangen ist900. Damit könnte einem „Wettlauf “ zu den Gerichten begegnet und das forum shopping könnte effektiv bekämpft werden901: „Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser.“902 Ansonsten fördere die schnelle und formlose Anerkennung das forum shopping, da die Verfahrenseröffnung nicht überprüft werden dürfe903. 898 Mankowski, EWiR 2003, 1239 (1240); Mankowski, RIW 2004, 587 (598); Mankowski, BB 2006, 1753 (1755); Mankowski, EWiR 2007, 177 (178); Mankowski, EWiR 2007, 463 (464). Ähnl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627, das ein im Folgeprozess erfolgtes Vorbringen als unsubstanziiert ansieht und daraus den Schluss herleitet, die Entscheidung des ausländischen Insolvenzgerichts sei nicht nach Art. 16 EuInsVO anzuerkennen, weil dessen Zuständigkeit nicht bestanden habe. Dabei verkennt das OLG Düsseldorf jedoch, dass ein Vorbringen des Schuldners im Insolvenzverfahren nach ausländischem Recht hinreichend substanziiert sein kann, auch wenn es im Sinne des deutschen Prozessrechts den Anforderungen an ein substanziiertes Vorbringen nicht genügt. 899 Diese Art von Kontrolle nimmt auch das OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627 vor. Befürwortend Mankowski, RIW 2004, 587 (598); Mankowski, BB 2006, 1753 (1755); Mankowski, EWiR 2007, 177 (178); Mankowski, EWiR 2007, 463 (464). In diesem Sinne lässt sich auch das OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015, verstehen: „[…] wenn die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens im Inland ausnahmsweise gemäß Art. 16 EuInsVO wegen fehlender Zuständigkeit der Gerichte des Staates der Verfahrenseröffnung […] nicht anerkennungsfähig ist“. 900 Vgl. Beutler/Debus, EWiR 2005, 217 (218). 901 Mankowski, BB 2006, 1753 (1756); Mankowski, RIW 2004, 587 (598 f.). 902 Mankowski, EWiR 2007, 463 (464). 903 Kübler, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 527 (558); Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81 (82); Mankowski, BB 2006, 1753 (1756); Christofaro, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 39 (45); Ambach, S. 50. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 156 Zu Recht wird allerdings die Überprüfung der internationalen Zuständigkeit im Rahmen der Anerkennung nach Art. 16 EuInsVO abgelehnt904. Dass die revision auf fond eine mögliche, aber nicht überzeugende Auslegung ist, wurde schon zum EuInsÜ festgestellt905. Eine für falsch gehaltene Entscheidung zu korrigieren, obliegt vielmehr allein den Verfahrensbeteiligten, die mit den Rechtsmitteln des Rechts des Er- öffnungsstaates die Eröffnungsentscheidung beseitigen können906. Eine Überprüfung der Eröffnungsentscheidung im Anerkennungsstaat würde zu Rechtsunsicherheit führen, wenn danach eine weitere Eröffnungsentscheidung erginge907 – zumal sich auch das Zweitgericht irren könnte908. Die Folge wären konkurrierende Hauptinsolvenzverfahren, die jeweils von anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden sollen – etwas, was diametral dem Ziel der Verordnung zuwiderliefe, dass es nur ein einziges Hauptverfahren geben soll. Das vom Verordnungsgeber als wichtig angesehene gegenseitige Vertrauen würde unterlaufen909. Vielmehr hat das Zweitgericht – als Ausprägung des Grundsatzes der vertikalen Gemeinschaftstreue – die fehlerhafte Ent- 904 Ganz herrschend, EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3871 Rn. 44); OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (58); LAG Frankfurt/M., Urt. v. 14.12.2010 – 13 Sa 969/10, ZIP 2011, 289 (290); OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186 (186); OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241 (242); OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002; EuGH GA Colomer, Schlussanträge v. 27.11.2014 – C-557/13, ZInsO 2015, 248; Huber, ZZP 114 (2001), 133 (145 f.); Huber, EuZW 2002, 490 (495); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002. Art. 3 Rn. 41; Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (449); Smid, DZWIR 2003, 397 (401); Weller, IPRax 2004, 412 (417); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (210); Beutler/ Debus, EWiR 2005, 217 (218); Weller, ZHR 2005, 570 (576); Wimmer, ZInsO 2005, 119 (123); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (681); Bachner, ECFR 2006, 310 (317); Kammel, NZI 2006, 334 (336); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (645); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (508); Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (897); Seraglini, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 171 (184); Jacoby, GPR 2007, 200 (203); Leipold, in: Hau/Schmidt (Hrsg.), FS Lindacher, 2007, S. 65 (72); Cranshaw, jurisPR-InsR 26/2008, Anm. 5; Pinterich, ZfRV 2008, 221 (237); Gruber, DZWIR 2008, 467 (467); Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (759); Ambach, S. 49; Weller, ZIP 2009, 2029 (2031); Tkatchenko, S. 77; Dahl, NJW-Spezial 2009, 245 (246); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 16 EuInsVO Rn. 10; Ehret, FD-InsR 2010, 298651; Konecny, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 17 (25); Ernst, ZVI 2010, 253 (255 f.); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 16 Rn. 4; Heneweer, S. 137 f.; Renger, VIA 2011, 62 (63); Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (686); Turck, S. 81; Cranshaw, jurisPR-InsR 6/2013, Anm. 5; BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331; Fuchs, S. 499. 905 Zur Vorgängerformulierung im EuInsÜ Leipold, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, S. 185 (192). 906 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3871 Rn. 43); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (644); Bachner, ECFR 2006, 310 (317); Gruber, DZWIR 2008, 467 (467); Konecny, in: Clavora/ Garber (Hrsg.), 2011, S. 17 (25). 907 Heneweer, S. 137. 908 Darauf weisen Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (508, Fn. 39), und Adam, S. 86, zu Recht hin. Siehe auch Beck, ZVI 2012, 433 (439), der zu Recht darauf hinweist, dass ein größerer Schutz im Anerkennungsstaat mit einer größeren Belastung des Schuldners im Staat der Verfahrenseröffnung einhergeht. 909 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 16 Rn. 14; Bachner, ECFR 2006, 310 (317); Heneweer, S. 137. I. Anerkennung der Eröffnungsentscheidung 157 scheidung des Erstgerichts hinzunehmen und die Vorgabe der EuInsVO zu akzeptieren, dass nur ein einziges Hauptinsolvenzverfahren durchgeführt werden soll910. Auf Basis der horizontalen Gemeinschaftstreue ist das Zweitgericht verpflichtet, die Entscheidung des Erstgerichts nicht infrage zu stellen, und muss mit diesem vertrauensvoll zusammenarbeiten911. Eine genaue Überprüfung der internationalen Zuständigkeit würde zudem zu erheblichen praktischen Problemen führen, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt streitig wäre. Das anerkennende Gericht hat in der Regel nur einen Beschluss, der (knapp) begründet ist, und nicht die vollständige Verfahrensakte. Des Weiteren hat es die Sachverhaltsaufklärung nicht vorgenommen und kann im Rahmen der Beweiswürdigung rasch zu anderen Ergebnissen gelangen, wenn es unter anderem auch auf Zeugenaussagen oder zu übersetzende Unterlagen ankommt. Die Überprüfung der Eröffnungsentscheidung führt daher zu erheblichem Mehraufwand, zu einer beträchtlichen Verfahrensverzögerung und zu Rechtsunsicherheit. In Insolvenzverfahren – nicht zuletzt bei Gesellschaften – kann dies zu erheblichen wirtschaftlichen Masseverlusten führen. Eine Anerkennung muss also so umfassend und rasch wie möglich stattfinden, um die Effizienz grenzüberschreitender Verfahren zu gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass jedes Verfahren stets zwingend anerkannt werden muss. In Ausnahmefällen kann über Art. 26 EuInsVO ausnahmsweise die Anerkennung verweigert werden, wenn gegen den ordre public verstoßen wurde912. Anerkennung einer Entscheidung auch schon bei vorläufigen Verfahren? Der Grundsatz: Vorläufige Entscheidungen sind bereits Eröffnungsentscheidungen i. S. d. Art. 16 EuInsVO Die Eröffnung eines Hauptverfahrens ist der späteste Zeitpunkt, zu dem die anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung ergeht. Doch zeigt ein Vergleich der nationalen Rechtsordnungen, dass die Zeit vom Insolvenzantrag bis zur Verfahrenseröffnung unterschiedlich lang sein kann. Schuldner wie Gläubiger haben es in der Hand, bei einem Insolvenzantrag die Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu nutzen und in einem anderen Staat vor einem anderen Gericht ein anderes Insolvenzverfahren zu beantragen. Wenngleich aufgrund der perpetuatio fori das COMI nicht mehr verlagert werden kann, so kann das COMI aufgrund unterschiedlicher Wertungen der Umstände – insbesondere bei einem abweichenden Tatsachenvortrag – von einem anderen Gericht an einem anderen Ort gesehen werden. Es ist also nach wie vor möglich, durch ein rascheres Verfahren ein Insolvenzverfahren mittels eines zweiten An- 4. a. 910 Carstens, S. 92. 911 Carstens, S. 92. 912 Dazu mehr unter D. IV. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 158 trags – jedenfalls vorübergehend – zu „torpedieren“913. Um einem solchen manipulativen Vorgehen von Schuldnern und Gläubigern effektiv begegnen zu können, bietet es sich an, die „Eröffnung des Verfahrens“ auf den Zeitpunkt der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu beziehen und die entsprechende Entscheidung als anzuerkennende „Eröffnungsentscheidung“ anzusehen. Dass die Entscheidung über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich eine Grundlage für eine anerkennungsfähige und anerkennungspflichtige Entscheidung sein kann, hat der EuGH selbst festgestellt914. Relevant ist die Entscheidung eines Gerichts aufgrund eines Antrags auf Eröffnung eines Verfahrens im Sinne des Anhangs A, die den Beschlag des Schuldnervermögens zur Folge hat und einen Verwalter nach Anhang C zum Verwalter über das Vermögen des Schuldners bestimmt915. Zentral ist der Verlust der Verwaltungsbefugnis des Schuldners über sein Vermögen, also der Eintritt eines Vermögensbeschlags916. Dieser Begriff des Vermögensbeschlags ist autonom auszulegen917. Diese Auslegung des EuGH weist allerdings einige Probleme auf. Wie soll die Insolvenz des Schuldners festgestellt werden? Bedarf es der förmlichen Feststellung eines Insolvenzgrundes, so fallen zahlreiche Vorverfahren aus dem Bereich heraus918. Es bedarf jedoch keiner gerichtlichen Feststellung des Insolvenzgrundes, vielmehr genügt es, dem Schuldner im Rahmen des Gesamtverfahrens die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zu entziehen und einen Verwalter einzusetzen, sodass auch die vorläufige Entscheidung eines Insolvenzgerichtes genügt919. Auch ein teilweiser Vermögensbeschlag genügt für die Verfahren im Sinne der Art. 1 Abs. 1 EuInsVO920. Nach der Gegenauffassung stellt die bloß vorläufige Eröffnung des Verfahrens keine anerkennungsfähige Eröffnung im Sinne des Art. 16 EuInsVO dar, die ein weiteres Verfahren blockieren könnte921, entscheidend sei vielmehr das Wirksamwerden der Eröffnungsentscheidung in der Hauptsache922. Ansonsten könnte es zu einem gespaltenen Begriff der Eröffnung kommen, weil zum einen die Sperrwirkung von der frühen Entscheidung abhängt, zum anderen die Folgewirkungen einer Verfahrenser- 913 Zur ähnlichen Vorgehensweise bei Torpedoklagen im europäischen Zivilverfahrensrecht Geimer, IPRax 2004, 505, und McGuire, ZfRV 2005, 83. 914 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3872 Rn. 45 ff.); zustimmend OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1648). 915 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3872 Rn. 45 ff.). 916 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3874 Rn. 54). 917 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3873 Rn. 53); Herchen, NZI 2006, 435 (436). 918 Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (93). 919 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3872 Rn. 45 ff.). 920 Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 7. 921 Müller, FD-InsR 2006, 182297; Smid, DZWIR 2006, 325 (326); Smid, DZWIR 2006, 45 (46); Paulus, Insolv. Int. 2007, 85 (87); Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177 (182); Moss, Insolv. Int. 2006, 97 (100); Smid, NZI 2009, 150; Paulus, EWiR 2007, 563 (564); Paulus, EWiR 2008, 653 (654); Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 1 Rn. 20; kritisch Liersch, NZI 2006, Heft 6. 922 LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549); Smid, NZI 2009, 150 (153). I. Anerkennung der Eröffnungsentscheidung 159 öffnung an die „Eröffnung des Verfahrens“ anknüpfen923. Die Bestellung eines Verwalters nach Anhang C sei strikt von der Eröffnung eines in Anhang A aufgeführten Insolvenzverfahrens zu trennen924. Obendrein fehle es an einem Vermögensbeschlag, wenn es sich nur um einen deutschen vorläufigen Insolvenzverwalter handele, die relevante Beschlagwirkung trete erst mit dem Eröffnungsbeschluss ein925. Dem Verordnungsgeber seien die unterschiedlichen Eröffnungsmechanismen in den Mitgliedstaaten bekannt gewesen926. Der Wettbewerb um die frühestmögliche Verfahrenser- öffnung werde sich durch die Anerkennung vorläufiger Entscheidungen auch verschärfen927, was sich zulasten der Qualität der tatsächlichen und rechtlichen Prüfung der internationalen Zuständigkeit auswirken könne928. Hinzu kämen Verzögerungen, wenn das vorläufige Verfahren nicht eröffnet werde929. Es könne obendrein dazu kommen, dass ein zweites Verfahren gesperrt werde, obwohl bei nur vorläufiger Er- öffnung noch gar nicht feststehe, dass das erste Verfahren eröffnet werde930. Der Verordnungsgeber habe daher bewusst Art. 25 und 38 EuInsVO geschaffen, deren Anwendung mit der Interpretation des EuGH unterlaufen würde931. Diese Einwände überzeugen jedoch nicht. Der EuGH differenziert zwischen dem weiten Eröffnungsverständnis und der eigentlichen Eröffnungsentscheidung932. Zur Verbesserung der Verfahrenseffizienz sollte die Sperrwirkung durch eine Eröffnungsentscheidung so schnell wie möglich ausgelöst werden933. Es ist dabei nicht nötig, dass vorläufige und endgültige Verwalter dieselben Kompetenzen haben, sonst würde das Verständnis des EuGH ohne Not aus formalen Gründen und Einzelheiten mit dem Ziel einer schnellen Sperrwirkung unterlaufen934. Diese klare Regel vermeidet im Sinne des effet utile Kompetenzkonflikte und verschafft der Universalität des einzigen Hauptverfahrens Geltung935. Des Weiteren überwiegen die Vorteile, wenn eine vorläufige Verfahrenseröffnung als anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung angesehen wird. Die rasche Bestellung des vorläufigen Verwalters hat den Vorteil, dass der Wettlauf um die Verfahrenseröffnung entschärft wird936 und Länder mit einer Phase der vorläufigen Eröffnung 923 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (22). 924 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1405). 925 Smid, DZWIR 2006, 325 (326). 926 Bachner, ECFR 2006, 310 (318). 927 Müller, FD-InsR 2006, 182297; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (508); vgl. auch Bachner, ECFR 2006, 310 (318, 328). 928 Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (36). 929 Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (36). 930 Liersch, NZI 2006, Heft 6; Bachner, ECFR 2006, 310 (318). Offengelassen bei Müller, FD-InsR 2006, 182297. 931 Paulus, EWiR 2007, 563 (564); Bachner, ECFR 2006, 310 (317). 932 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3874 Rn. 54). 933 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3873 Rn. 52 f.). 934 Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (130 f.). 935 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3874 Rn. 52 f.); zustimmend Duursma- Kepplinger, ZIP 2007, 896 (897). 936 Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (115). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 160 im Rennen um die erste Verfahrenseröffnung bessere Chancen haben937, auch wenn es – objektiv betrachtet – nur eine zutreffende Eröffnungsentscheidung geben dürfte. Es kann zwar vorkommen, dass die auf einer unvollständigen Tatsachenbasis ergangene vorläufige Verfahrenseröffnung später nicht zu einem Hauptverfahren führt. Doch kann es ebenso gut vorkommen, dass auf ein Rechtsmittel hin die eigentliche Eröffnungsentscheidung beseitigt wird. Auch in diesem Fall entfällt die Anerkennungswirkung des eröffneten Hauptverfahrens. Der damit verbundene Zeitverlust ist für die Verfahrensdurchführung in jedem Fall von Nachteil. Dennoch ist die Gefahr einer Fehlentscheidung kein für die EuInsVO völlig neues Phänomen, das auszuufern drohen würde. Diejenigen Mitgliedstaaten, deren Insolvenzverfahren keinen im Anhang C aufgeführten vorläufigen Insolvenzverwalter kennt, haben bis zu einer etwaigen Änderung des Anhangs einen „Wettbewerbsnachteil“, weil der vorläufige Verwalter nach ihrem nationalen Recht kein Verwalter im Sinne des Anhangs ist938. Diese Nachteile sind jedoch nur vorübergehend, die Beseitigung hängt von der Initiative der jeweiligen Mitgliedstaaten ab und kann nicht die Vorteile aufwiegen, die eine im Vergleich dazu einheitliche Bestimmung des Zeitpunkts der Verfahrenseröffnung nach Art. 16 EuInsVO mit sich bringt. Zu Recht setzt sich in der Praxis die Auffassung des EuGH auch in den Mitgliedstaaten sukzessive durch. So werden vorläufige Maßnahmen nach anderen Rechtsordnungen ebenfalls als Eröffnungsentscheidung anerkannt. Die Bestellung eines österreichischen vorläufigen Verwalters mit seinen Kompetenzen nach § 73 Abs. 2 IO wird dabei ebenso als anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung angesehen939 wie die Anordnung des vorläufigen Zahlungsaufschubs nach niederländischem Recht, die surséance van betaling gem. Art. 214 ff. FW940, da dieses Verfahren bereits zum Vermögensbeschlag beim Schuldner führt941. Die vorläufige Eröffnung eines Verfahrens, die den Anforderungen der EuGH- Rechtsprechung genügt, ist folglich als anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung anzusehen. 937 Mankowski, BB 2006, 1753 (1757); Schmidt, ZIP 2007, 405 (406). 938 Thole, ZEuP 2007, 1140 (1147), der die These aufstellt, dass sich einige Staaten, deren vorläufige Verwalter bereits im Anhang C genannt sind, möglicherweise gegen eine Erweiterung der dort genannten Verwalter aussprechen werden, um einen zeitlichen Vorteil gegenüber diesen Ländern zu genießen. 939 Reisinger, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 143 (146). 940 Für das Verfahren BenQ Arrondissementsgericht Amsterdam, Beschl. v. 31.01.2007 – FT RK 07-93 und FT RK 07-122, ZIP 2007, 492 (494). 941 AG München, Beschl. v. 05.02.2007 – 1503 IE 4371/06, ZIP 2007, 495 (496), m. Anm. Müller, EWiR 2007, 277; kritisch Paulus, EWiR 2007, 143 (144), weil der Sachwalter nur überwacht, aber kein Vermögensbeschlag eintritt. I. Anerkennung der Eröffnungsentscheidung 161 Exemplarisch: Anforderungen an die Kompetenzen eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach der InsO Wenn auch die vorläufige Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH eine Verfahrenseröffnung im Sinne des Art. 16 EuInsVO darstellen kann, so müssen jedoch die Voraussetzungen, die der EuGH aufgestellt hat, im jeweiligen Einzelfall auch eingehalten werden. Dies gilt insbesondere für den Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners über sein Vermögen. Dies ist etwa dann von Bedeutung, wenn ein Gläubiger möglichst rasch ein Insolvenzverfahren initiieren will, bevor der Schuldner sein COMI verlagert. Das angerufene deutsche Insolvenzgericht kann auf verschiedene Arten reagieren und verschiedene Maßnahmen nach den §§ 21 f. InsO anordnen, um bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Insbesondere kann es einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen und diesen mit verschiedenen Kompetenzen ausstatten. Es stellt sich daher die Frage, welche Kompetenzen ein vorläufiger Insolvenzverwalter nach deutschem Recht haben muss, damit ein Vermögensbeschlag im Sinne der Rechtsprechung des EuGH folglich eine Eröffnungsentscheidung im Sinne des Art. 16 EuInsVO darstellt. So mannigfaltig die Möglichkeiten des deutschen Rechts sind, so unterschiedlich sind auch die hierzu vertretenen Auffassungen ausgeprägt. Unstreitig erfüllt der sogenannte „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 S. 1 InsO die Voraussetzungen des EuGH, da auf ihn die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergeht942. Umstritten ist allerdings, ob auch der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter, auf den nach § 22 Abs. 2 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht übergeht, die Voraussetzungen des EuGH an einen Vermögensbeschlag erfüllt. Ordnet das Gericht an, dass der Schuldner zu Verfügungen über das Vermögen der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedarf, so reicht auch dies richb. 942 OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1649); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (646); Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363 (366); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (912); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (94); Brinkmann, IPRax 2007, 235 (236); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (15); Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz- Forum 2007, 2008, S. 103 (128); LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 162 tigerweise aus, um die Voraussetzungen eines Vermögensbeschlags zu erfüllen943. Es genügt, dass der Schuldner in seinen Befugnissen zur Verwaltung und Verfügung über sein Vermögen beschränkt ist, ohne dass diese Befugnisse vollständig auf den vorläufigen Verwalter übergeht944. Auch das „Überwachen“ eines Schuldners durch den Verwalter nach Art. 2 lit. b S. 1 EuInsVO kann genügen945. Die Beschränkungen des Schuldners zeigen sich, wenn dieser eine Verfügung über sein Vermögen ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters trifft: Nach den §§ 24, 81 InsO führt dies zur Unwirksamkeit der Verfügung des Schuldners. Denn der Schuldner kann nur wirksam mit Zustimmung des Verwalters verfügen und hat somit wirtschaftlich die Dispositionsbefugnis über sein Vermögen eingebüßt946. Darüber hinaus hat die Anerkennung der Bestellung eines „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalters den Vorteil, dass die Entscheidung des Gerichts nicht davon abhängt, ob es bereits zu Verfahrensbeginn hinreichende Erkenntnisse über einen etwaigen Auslandsbezug des Verfahrens erhalten hat und aus diesem Grund die Bestellung eines „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters unterlässt. Des Weiteren werden Unsicherheiten vermieden, wenn das Insolvenzgericht einen „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter mit vereinzelten Sonderbefugnissen eines „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters versieht947. Ordnet das Insolvenzgericht hingegen nicht einmal einen Zustimmungsvorbehalt an, liegt zu diesem Zeitpunkt kein Vermögensbeschlag im Sinne des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO und folglich auch keine Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Sinne des Art. 16 EuInsVO vor948. Dies zeigt sich bereits daran, dass der Schuldner völlig frei und ohne inhaltliche Beschränkung weiterhin über sein Vermögen verfügen kann. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann nur die Anordnung von verfügungsbeschränkenden Maßnahmen beim Insolvenzgericht beantragen. Beschließt das Insolvenzgericht anschließend solche Maßnahmen, liegt ab diesem Zeitpunkt die vorläufige Er- öffnung des Insolvenzverfahrens vor, weil von nun an der Schuldner in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt ist. Dieses Ergebnis wird darüber hinaus auch durch die Auslegung der EuInsVO und deren Anhang C gedeckt. Denn Anhang C ist konstitutiv für die Frage, welche Personen bzw. Ämter als Insolvenzverwalter im Sinne der EuInsVO gelten. Anhang C un- 943 Mankowski, BB 2006, 1753 (1758); Herchen, NZI 2006, 435 (437); Müller, EWiR 2007, 277 (278); Schmidt, ZIP 2007, 405 (406); Bierbach, ZIP 2008, 2203 (2205); Thole, ZEuP 2007, 1140 (1146); LG Patra, Beschl. v. 02.05.2007 – 316/07, ZIP 2007, 1875 (1875); Ambach, S. 63; Oberhammer, KTS 2009, 27 (54 f.); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (646); Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363 (366); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (912); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (94); Brinkmann, IPRax 2007, 235 (236); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (15); Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (128); LG Aachen, Beschl. v. 22.11.2010 – 6 T 113/10, BeckRS 2011, 14813; Thomas, S. 102. A. A. z. B. Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (95). 944 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (15); Thomas, S. 102. 945 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (15). 946 Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (94); Herchen, NZI 2006, 435 (437); Thomas, S. 102. 947 Herchen, NZI 2006, 435 (437); Turck, S. 100; vgl. Thomas, S. 103. 948 Herchen, NZI 2006, 435 (436 f.); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (912); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (16); Turck, S. 100. I. Anerkennung der Eröffnungsentscheidung 163 terscheidet auch nicht zwischen den verschiedenen „Arten“ des vorläufigen Insolvenzverwalters949. Würde dem Anhang C diese konstitutive Wirkung abgesprochen950, hätte der zur Anerkennung berufene ausländische Richter in jedem Fall zu prüfen, ob die jeweiligen Voraussetzungen für den Insolvenzbeschlag nach der lex fori concursus vorliegen. Dies kann angesichts der Komplexität und der in der Regel nur knappen Zeit in der Eröffnungsphase eines Insolvenzverfahrens zu Problemen führen951. Denn auch wenn die Unterscheidung der Arten des vorläufigen Verwalters nach deutschem Recht wichtige Auswirkungen hat, werden ausländische Gerichte mit der Differenzierung Schwierigkeiten haben, was die Anerkennung in der Praxis erschweren kann952. Fein differenzierte Details des deutschen Rechts werden angesichts der Sprachbarrieren, der unterschiedlichen dogmatischen Herangehensweisen und schlicht aufgrund der fehlenden Kenntnisse der deutschen Rechtsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten in aller Regel nicht klar unterschieden werden (können). Es besteht daher die Gefahr, dass ein ausländisches Gericht die Entscheidung eines deutschen Gerichts nicht anerkennt953. Mit einer weiten Auslegung geht der Vorteil einher, dass die Verfahrenseröffnung möglichst früh im Sinne des Prioritätsprinzips feststeht und es nicht auf die vom Einzelfall abhängige Ausstattung des Verwalters mit den entsprechenden Befugnissen ankommt. Damit wird zugleich den ausländischen Gerichten die Überprüfung der Voraussetzungen einer Eröffnungsentscheidung mit Prioritätsprinzip erleichtert, da diese sich nicht über die genauen Differenzierungen des deutschen Insolvenzrechts unterrichten müssen954. Daher sollten Gerichte ausdrücklich feststellen, dass es sich bei der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung zugleich um eine Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens mit Sperrwirkung handelt955. In Fällen mit erkennbarem Auslandsbezug sollte das angerufene Insolvenzgericht darüber hinaus aus praktischen Erwägungen jedenfalls in Fällen mit zweifelhaften Auslandsbezug, bei besonderer Dringlichkeit oder bei erkennbarem Konfliktpotenzial mit anderen Insolvenzgerichten einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen. Denn die Bestellung eines starken Verwalters hat in der Praxis die besten Chancen auf Anerkennung, weil in diesen Fällen definitiv feststeht, dass die Voraussetzungen des Vermögensbeschlags vorliegen956. 949 Mankowski, BB 2006, 1753 (1758). 950 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (14); Turck, S. 101. 951 Paulus, NZG 2006, 609 (613). Vgl. auch Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (902). 952 Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 7. 953 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (16). 954 Herchen, NZI 2006, 435 (437); Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (902). 955 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (17). 956 Mankowski, IILR 2011, 109 (111); Mankowski, KTS 2009, 453 (460). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 164 Anerkennung der Entscheidung über die Restschuldbefreiung Das primäre Ziel des Schuldners ist die Anerkennung der Restschuldbefreiung. Denn mit dieser erlangt er die Befreiung von seinen Verbindlichkeiten und kann einen Neuanfang wagen. Tatsächlich profitieren kann er von dieser Restschuldbefreiung aber nur, wenn sie ihrerseits anerkannt wird. Während die Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO anzuerkennen ist, ist die weitere Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Restschuldbefreiung üblicherweise nach Art. 25 EuInsVO anzuerkennen957. Nur ausnahmsweise kann die Anerkennung mit dem Einwand des Verstoßes gegen den ordre public gem. Art. 26 EuInsVO verweigert werden958. Ergeht die Restschuldbefreiung wie die englische discharge gem. s. 281 Abs. 1 IA 1986 kraft Gesetzes und ohne weitere Entscheidung des Gerichts, ist die Anerkennung der Restschuldbefreiung bereits eine unmittelbare Folgewirkung der Anerkennung des ausländischen Insolvenzverfahrens nach Art. 16 EuInsVO959. Nach anderer Auffassung soll die automatic discharge nach Art. 25 Abs. 1 S. 2 EuInsVO anerkannt werden960. Dabei wird aber verkannt, dass zur Erteilung der discharge nach ss. 279, 281 IA 1986 keine weitere und ihrerseits anerkennungsbedürftige Entscheidung notwendig ist, die der erneuten Anerkennung bedürfte. Vielmehr basiert diese Entscheidung unmittelbar auf der nach Art. 16 EuInsVO anzuerkennenden Eröffnungsentscheidung und erfolgt durch simplen Zeitablauf, dessen Berechnung sich aus der lex fori concursus und der Eröffnungsentscheidung ergibt. Die Folge der Anerkennung ist, dass auch im anerkennenden Staat die Restschuldbefreiung zugunsten des Schuldners diejenige Wirkung entfaltet, die sie nach der lex fori concursus hat961. Die Restschuldbefreiung kann ihren Zweck, den Aufbau einer neuen Existenz, nur erfüllen, wenn der Schuldner überall von allen Gläubigern befreit ist962. Die Gläubiger verlieren also ihre Forderung völlig oder ihre Forderungen werden in Naturalobligationen umgewandelt – abhängig von dem Konzept der jeweiligen lex fori concursus963 –, dies ist gerade der Grund, warum die Schuldner ihr COMI in einen anderen Mitgliedstaat verlegen. II. 957 Hergenröder, ZVI 2005, 233 (235); Ambach, S. 103; Mankowski, NZI 2011, 958 (959); Mankowski, KTS 2011, 185 (201); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1249); Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (685). 958 Dazu D. IV. 959 Vallender, ZInsO 2009, 616 (618); Mankowski, NZI 2011, 958 (959); Mankowski, KTS 2011, 185 (201); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1249); Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (685); Cranshaw, jurisPR-InsR 6/2013, Anm. 5. 960 Ahrens, LMK 2010, 297035. In diesem Sinne lässt sich auch VG Regensburg, Beschl. v. 17.06.2014 – RO 4 E 14.898, NZI 2014, 782 verstehen. 961 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 4 EuInsVO Rn. 46; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 4 Rn. 34; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 28. 962 BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373 (377). 963 Tkatchenko, S. 64. II. Anerkennung der Entscheidung über die Restschuldbefreiung 165 Dies ist u. a. von Bedeutung, wenn zwischen angemeldeten und nicht angemeldeten, vom Schuldner benannten und unbenannten Forderungen oder verschiedenen Arten der Forderung (z. B. deliktisch oder unterhaltsrechtlich) unterschieden wird964. Mit den Mitteln des Zivilverfahrens und nicht des Insolvenzrechts wird – inzident – geprüft, ob der Gläubiger Inhaber einer von der Restschuldbefreiung nicht erfassten Forderung ist965, solange nicht die lex fori concursus ein besonderes Verfahren für die Feststellung der Forderung vorsieht. Umgekehrt entfällt natürlich die Pflicht zur Anerkennung, wenn die anzuerkennende Entscheidung mit Rechtsbehelfen im Staat der Verfahrenseröffnung aus dem Weg geschafft wurde. Dies kann z. B. mit dem annulment nach s. 282 IA 1986 oder mit der Klage nach Art. L643-11 Abs. 4 Code de commerce geschehen966. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Das Konfliktpotenzial Die Regelung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO führt wie bereits dargestellt im Grunde zu einer klaren internationalen Zuständigkeit, wenn sie richtig angewendet wird. Es kann im Grundsatz nur ein Hauptverfahren geben. Gleichwohl kommt es in der Praxis immer wieder zu Problemen. Das zur Entscheidung über den Insolvenzeröffnungsantrag angerufene Gericht kann bei der Prüfung seiner internationalen Zuständigkeit Fehler machen. So kann es die Rechtslage falsch beurteilen. Es kann aber auch auf Basis falscher Tatsachenerkenntnisse zu einer schlüssig begründeten, objektiv aber dennoch falschen Entscheidung kommen. Diese Probleme können insbesondere durch die Täuschung eines Verfahrensbeteiligten geschaffen werden (dies kann der an der Restschuldbefreiung interessierte Schuldner genauso sein wie der an einer umfassenden Befriedigung interessierte Gläubiger), wenn dieser Tatsachen angibt, die zu einer falschen Zuordnung des COMI führen. Neben diesen Problemen, denen sich jedes zur Entscheidung berufene Gericht stellen muss, gibt es beim Aufeinandertreffen unterschiedlicher Auffassungen von der Sach- und Rechtslage zwei weitere konfliktträchtige Grundkonstellationen: – Zwei Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten sehen sich als international zuständig an. – Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten halten das jeweils andere für international zuständig. Beiden Fällen ist gemein, dass sich (mindestens) eines der beiden Gerichte irren muss, weil nach der Grundkonzeption der EuInsVO nur eines von ihnen gem. III. 1. 964 Vgl. bspw. § 302 InsO, § 215 Nr. 1 IO. 965 Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251), für die englische discharge und die französische Reglung des Art. L643-11 Abs. 1 Code de commerce. 966 Dazu Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1252). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 166 Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für die Eröffnung des Hauptverfahrens international zuständig sein kann. Die erstgenannte Konstellation stellt einen sog. positiven Kompetenzkonflikt dar: Mehrere Gerichte erklären sich für international zuständig, und das Verfahren würde somit vor zwei Gerichten zugleich ausgetragen. Die zweitgenannte Konstellation wird als negativer Kompetenzkonflikt beschrieben: Mehrere Gerichte erachten sich als international unzuständig, und eines davon muss aber das international zuständige Gericht darstellen. Solche Konflikte können das Verfahren in die Länge ziehen und die Masse mit den Verfahrenskosten, insbesondere für etwaige Rechtsbehelfe, auszehren, von den Nachteilen einer streitbedingt verzögerten Vermögensverwertung (vor allem bei sanierungsfähigen Unternehmen) ganz zu schweigen. Es ist also notwendig, für solche Konflikte klare Entscheidungsregeln aufzustellen, die eine rasche Lösung des Konflikts ermöglichen. Wegen der unterschiedlichen Ausgangslage dieser beiden Konflikte müssen sich diese Lösungen aber notwendigerweise unterscheiden. Der positive Kompetenzkonflikt Ursache für den positiven Kompetenzkonflikt Eine ausdrückliche Regelung des positiven Kompetenzkonfliktes findet sich in der EuInsVO nicht. Doch in der Praxis tritt er immer wieder auf. Im Grunde dürfte ein positiver Kompetenzkonflikt nicht vorkommen, da jeder Schuldner nur ein COMI hat. Wenn zwei Gerichte angerufen sind und von ihrer internationalen Zuständigkeit ausgehen, dann muss sich von den beiden Gerichten zumindest eines irren. Positive Kompetenzkonflikte auf rechtlicher Basis sind damit ausgeschlossen967. Der Verordnungsgeber hat dabei aber leider zweierlei übersehen: Zum einen kann (und wird) das Kriterium des COMI in der Praxis unterschiedlich interpretiert968. Zum anderen lässt sich die unterschiedliche Beurteilung von Tatsachen nicht immer vermeiden, insbesondere wenn die Verfahrensbeteiligten unterschiedlichen Tatsachenvortrag bei unterschiedlichen Anträgen (z. B. Schuldnerantrag in Staat A, Gläubigerantrag in Staat B) bieten. Es kann also durchaus dazu kommen, dass zwei Gerichte – aus ihrer Sicht jeweils rechtmäßig – die internationale Zuständigkeit für sich in Anspruch nehmen können, wobei aber zumindest eines dieser Gerichte sich bei objektiver Betrachtung und in Kenntnis aller Umstände irren muss. Im Extremfall kann es dazu kommen, dass eine Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen den ordre public nicht anerkannt wird969. Aus solchen Konflikten können große Unsicherheiten folgen und bis zu ihrer Beseitigung können erhebliche Zeitverluste und Verfah- 2. a. 967 Carstens, S. 87. 968 Schmittmann/Hesselmann, ZInsO 2008, 957 (963). 969 Dazu ausführlich D.IV. III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 167 renskosten entstehen, die einer raschen Abwicklung des Insolvenzverfahrens abträglich sind. Lösung des positiven Kompetenzkonflikts über das Prioritätsprinzip Die Lösung für die positiven Kompetenzkonflikte bietet das Prioritätsprinzip. Grund für dessen Anwendung ist der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens bei der Anerkennung von Entscheidungen970. Das Prioritätsprinzip findet sich bereits in der EuInsVO angelegt, denn Art. 3 Abs. 3 EuInsVO ordnet an, dass jedes nach Eröffnung eines Hauptverfahrens eröffnete Verfahren nur noch ein Sekundärverfahren sein kann971. Darüber hinaus findet sich das Prioritätsprinzip auch in Erwägungsgrund 22 S. 5 und 6972. Auch im europäischen Zivilverfahrensrecht gilt grundsätzlich das Prioritätsprinzip973. Bezugspunkt für das Prioritätsprinzip ist die wirksame Eröffnungsentscheidung. Das zuerst wirksam eröffnete Insolvenzverfahren ist europaweit – unter Vorbehalt des Art. 26 EuInsVO – anzuerkennen974. Die Eröffnungsentscheidung muss nicht bekannt gemacht sein975. Auch der Eintritt der Rechtskraft ist nicht erforderlich976. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Verfahrensbeteiligten durch Rechtsmittel die Rechtskraft über Jahre hinweg hinausschieben könnten977. Da die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits mit der Anordnung der vorläufigen Inb. 970 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3870 Rn. 39); vgl. auch High Court of Justice London, Beschl. v. 20.12.2006 – No. 9849/02, NZI 2007, 361 (362). 971 Vgl. Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (681). 972 Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (190). 973 Carstens, S. 87. 974 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3870 Rn. 39); EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417 (I-435 Rn. 45); BGH, Beschl. v. 29.05.2008 – IX ZB 103/07, ZIP 2008, 2029 (2032); LG Mosbach, Beschl. v. 17.01.2014 – 5 T 62/13, ZVI 2014, 408; Smid, DZWIR 2003, 397 (401); Smid, DZWIR 2005, 64 (65); Herchen, ZIP 2005, 1401 (1402); Herchen, ZInsO 2004, 61 (63); Weller, IPRax 2004, 412 (417); Herchen, ZInsO 2004, 825 (829); Vallender, KTS 2005, 283 (295 f.); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (210); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (681); Vogler, S. 201; Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (190); Weller, ZGR 2008, 835 (850 f.); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1649); Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 19; Weller, ZIP 2009, 2029 (2031 Fn. 21); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (7); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Vor Art. 1 EuInsVO Rn. 16; Bode, S. 28; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 44; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.), Int InsR, 2. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 32 f.; Fuchs, S. 510 f. 975 Deipenbrock, EWS 2001, 113 (117). 976 Deipenbrock, EWS 2001, 113 (117); Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015 Art. 2 Rn. 10. Zum gescheiterten EuInsÜ Balz, ZIP 1996, 948 (951). 977 Siehe z. B. die Verfahrensdauer in Verfahren, die bis zum EuGH gehen, wie etwa die Fälle Staubitz- Schreiber EuGH, Urt. v. 17.01.2006 – Rs. C-1/04, Slg. 2006, 701, Eurofood EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813, oder MG Probud EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417, mit jeweils mehr als zwei Jahren Verfahrensdauer – für Insolvenzverfahren ein extrem langer Zeitraum. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 168 solvenzverwaltung erfolgen kann, kommt es rasch zu einer anzuerkennenden Eröffnungsentscheidung, die weitere Verfahren sperrt978. Statt der Eröffnungsentscheidung das Prioritätsprinzip an die Antragstellung anzuknüpfen979, erfüllt nicht die Voraussetzungen einer anerkennungsfähigen Eröffnungsentscheidung nach den Art. 3, 16 EuInsVO980. Die Herbeiführung der Anerkennungswirkung würde als notwendigen Zwischenschritt noch die Eröffnungsentscheidung erfordern, da erst die Entscheidung eines Gerichts nach Art. 16 EuInsVO anerkennungsfähig ist981. Ist aber richtigerweise auf die wirksame Eröffnungsentscheidung abzustellen, kommt es deshalb praktisch zu einem „race to the judgment“ und nicht zu einem „race to the court“982. Denn aufgrund der Verpflichtung zur Anerkennung der ersten wirksamen Eröffnungsentscheidung gibt es nämlich einen Anreiz, zunächst das Verfahren zu eröffnen und erst dann Fragen zu stellen983. Dies erlaubt es einem Beteiligten, durch die Anrufung eines rasch entscheidenden Gerichts die Verfahrenseröffnung mit Sperrwirkung für andere Verfahren herbeizuführen. Zur Vermeidung eines derartigen Wettrennens soll nach einer verbreiteten Auffassung das Prioritätsprinzip daher durch eine Rechtshängigkeitssperre analog zu Art. 29 EuGVVO n. F. (Art. 27 EuGVVO a. F.) ergänzt werden984. Das später angerufene Gericht müsste bis zur Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts sein Verfahren aussetzen. Damit würde verhindert, dass ein schneller entscheidendes Gericht ein langsamer entscheidendes Gericht „überholt“, indem der Schuldner bei einem Fremdantrag die Entscheidung des durch den Gläubiger angerufenen Gerichts verzögert, um in der Zwischenzeit einen Eigenantrag bei einem schneller entscheidenden Gericht an einem anderen Ort zu stellen985. Immerhin hätte das zuerst angerufene Gericht den Vorteil, dass es in Ruhe entscheiden kann und mit anderen Gerichten kommunizieren kann986. Damit wird vermieden, dass es zu „Torpedos“ durch zu schnell eröffnete Verfahren kommt und für Kompetenzkonflikte Zeit und Geld verschwendet wird987 Die EuInsVO kennt indessen keine Litispendenzsperre, sodass ein Antrag in einem Mitgliedstaat nicht eine zeitlich nachfolgende Eröffnungsentscheidung in 978 Vgl. Christofaro, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 39 (47). 979 Befürwortet etwa von Knof, ZInsO 2005, 1017 (1024); Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (913); Wiedemann, ZInsO 2007, 1009 (1016). 980 LG Hamburg, Beschl. v. 18.08.2005 – 326 T 34/05, ZVI 2005, 548 (549). 981 Wyen, S. 149. 982 Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (3); vgl. auch Bachner, ECFR 2006, 310 (328); Mankowski, RIW 2004, 587 (597); McCormack, C.L.J. 68 (2009), 169 (186). 983 McCormack, C.L.J. 68 (2009), 169 (186). 984 Laukemann, RIW 2005, 104 (110 f.); Knof, ZInsO 2005, 1017 (1024); Hess, IPRax 2006, 348 (355); Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (3); Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191); Knof/Mock, ZIP 2006, 911 (913); Reuß, S. 352; Turck, S. 109 f., m. w. N.; vgl. auch Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (35). 985 Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191); Turck, S. 109 f. 986 Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (3 f.). 987 Reuß, S. 355. III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 169 einem anderen Mitgliedstaat blockiert988, denn eine parallele Vorschrift zu Art. 29 EuGVVO n. F. (Art. 27 EuGVVO a. F.) findet sich in der EuInsVO nicht989. Dies ist aber aufgrund der Systematik der EuInsVO auch nur logisch: Es soll ohnehin nur ein Hauptverfahren geben und keine Verfahrenskonkurrenz990. Des Weiteren dürfen und sollen die Gerichte darauf vertrauen, dass ein unzuständiges Gericht kein Verfahren eröffnet – jedenfalls in der Theorie991. Erst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll die internationale Zuständigkeit klären und die Grundlage für die Lösung von Kompetenzkonflikten bieten992, denn die Eröffnungsentscheidung wird bekannt gemacht, die Antragstellung hingegen in aller Regel nicht993. Das lässt aber immer noch das Risiko zu, dass es zu einem Rennen um die Antragstellung kommt994. Mit einer Litispendenzsperre wären des Weiteren „Torpedo“- Anträge möglich995, die ihrerseits das Verfahren massiv behindern könnten und ein „race to the courts“ zur Folge hätten996. Denn ein solcher Antrag entfaltet bis zu seiner rechtskräftigen Abweisung zunächst einmal Wirkung. Dem kann auch nicht ausreichend dadurch begegnet werden, dass über rechtsmissbräuchliche Anträge rasch in Form der Abweisung entschieden wird997. Es ist nämlich nicht gewährleistet, dass das angerufene Gericht rasch über seine fehlende internationale Zuständigkeit befindet. Obendrein kann der Antragsteller etwaige Rechtsmittel nutzen und damit die Entscheidung anderer – ggf. tatsächlich zuständiger – Gerichte hinauszögern. Die Probleme einer etwaigen Verfahrensmanipulation durch einen Beteiligten würden daher lediglich verlagert, aber nicht gelöst. Ein Nachteil der Sperrwirkung der Antragstellung aus Sicht der Gläubiger liegt auch darin, dass der Schuldner – abhängig von der vom angerufenen Gerichts anzuwendenden lex fori concursus – nicht über Sicherungsmaßnahmen an der Verfügung über sein Vermögen gehindert wird und deshalb die Masse schmälern kann. Eine auch nur vorläufige Verfahrenseröffnung bewirkt jedoch einen mehr oder minder intensiven Beschlag des Schuldnervermögens und damit eine Verbesserung der Befriedigungsaussichten für die Gläubiger. Auch wenn die Eröffnungsentscheidung sich später als fehlerhaft erweist, hat sie jedenfalls zu einer Verhinderung der Masseverringerung beigetragen. Auch aus diesem Grund ist daher der Verzicht auf eine Rechts- 988 Z. B. AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008 – 71 IN 487/07, NZI 2009, 133 (135); AG Mönchengladbach, Beschl. v. 27.04.2004 – 19 IN 54/04, NZI 2004, 383; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (545 f.); Herchen, ZIP 2005, 1401 (1403); Mankowski, KTS 2009, 453. 989 Mankowski, KTS 2009, 453 (455). 990 Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (902); Mankowski, KTS 2009, 453 (456). Siehe dazu schon C. I. 2. 991 Mankowski, KTS 2009, 453 (457). 992 Mankowski, KTS 2009, 453 (458). 993 Vgl. Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 16 Rn. 7; Mankowski, KTS 2009, 453 (458). 994 Moss/Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (3); Reuß, S. 352. 995 Mankowski, KTS 2009, 453 (461). Zur „Torpedoproblematik“ im internationalen Zivilprozess Mc- Guire, ZfRV 2005, 83. 996 Mankowski, KTS 2009, 453 (461). Akzeptiert auch von Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191). 997 So aber Turck, S. 107, der davon ausgeht, dass bei „offensichtlich“ fehlender Zuständigkeit rasch entschieden werden kann. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 170 hängigkeitssperre gegenüber einer möglicherweise fehlerhaften Eröffnungsentscheidung vorzuziehen. Maßgebend ist und bleibt daher die erste wirksame Eröffnung des Insolvenzverfahrens. (Schein-)Problem: Rückwirkung nach nationalem Recht? Das nationale Insolvenzrecht mancher Mitgliedstaaten sieht vor, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Augenblick der Antragstellung zurückwirkt. Beispielhafte Regelungen finden sich im englischen Recht in s. 129 Abs. 2 IA 1986 bei Gesellschaften im Winding-up-Verfahren oder im irischen Recht in s. 220 Abs. 2 Companies Act 1963. Dies hat zur Folge, dass nach nationalem Recht kraft dieser Fiktion eine Eröffnungsentscheidung bereits zu diesem früheren Zeitpunkt vorliegt. Übertragen auf die Priorität der Eröffnungsentscheidung nach der EuInsVO, bedeutet dies, dass nachträglich eine faktisch früher erfolgte Verfahrenseröffnung im Mitgliedstaat A aufgrund der Rückwirkungsfiktion des nationalen Rechts im Mitgliedstaat B rechtswidrig würde, weil der Eröffnungsantrag in diesem Staat früher gestellt wurde und die Eröffnung auf diesen Zeitpunkt zurückwirkt. Deswegen stellt sich die Frage, ob auf europäischer Ebene diese Rückwirkungsfiktion ebenfalls gelten kann. Denn die Mitgliedstaaten könnten sich dadurch einen erheblichen Vorteil sichern, soweit sie nur die Rückwirkungsfiktion in ihr nationales Recht inkorporieren. Trotz dieser Manipulationsmöglichkeit wird eine Rückwirkung zum Teil als beachtlich angesehen998. Für den Schuldner böte dies einen Vorteil, wenn er nach einem Fremdantrag im Staat A ein schneller eröffnendes Gericht im Staat B anrufen könnte999. Einen entsprechenden Irrtum eines der beiden mit der Sache befassten Gerichte bei der Prüfung des COMI vorausgesetzt, kann der Schuldner damit ein Insolvenzverfahren zwar nicht gänzlich zu Fall bringen, jedoch das anwendbare Recht noch zu seinen Gunsten manipulieren. Nach zutreffender Auffassung greift die Rückwirkungsfiktion jedoch nicht1000. Eine im nationalen Recht vorgesehene Rückwirkung hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung und macht eine zeitlich früher erfolgte Eröffnung c. 998 EuGH GA Jacobs, Schlussanträge vom 27.09.2005 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3837); Saenger/ Klockenbrink, EuZW 2006, 363 (366). 999 Paulus, in:Haarmeyer/Hirte/Kirchhof u. a. (Hrsg.), FS Kreft, 2004, S. 469 (480). 1000 AG Mönchengladbach, Beschl. v. 27.04.2004 – 19 IN 54/04, NZI 2004, 383 (383); Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); Herchen, ZInsO 2004, 825 (829); Smid, DZWIR 2004, 397 (411); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (687); Herchen, ZIP 2005, 1401 (1403); Smid, DZWIR 2005, 64 (65); Knof/Mock, ZIP 2006, 189 (191); Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (115); Mankowski, BB 2006, 1753 (1757); Bachner, ECFR 2006, 310 (321); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (509); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (650); Mankowski, KTS 2009, 453 (459); in diesem Sinne auch Weller, ZGR 2008, 835 (858 Fn. 158); Thomas, S. 96; Turck, S. 89 f.; Wyen, S. 147 ff.; Fuchs, S. 520 ff. III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 171 nicht rechtswidrig1001. Würde eine Rückwirkung des Eröffnungsbeschlusses angenommen, käme es zu erheblichen Rechtsunsicherheiten, da bspw. das deutsche Gericht nicht wüsste, ob ein durch die Rückwirkungsfiktion vorrangiges Insolvenzverfahren nach englischem Recht überhaupt eröffnet würde1002. Das später angerufene Gericht könnte Verfahrenskonflikte nur vermeiden, indem es die eigene Entscheidung verzögert oder das Verfahren aussetzt1003. Dies steht aber im Widerspruch zu dem in den Erwägungsgründen 2 und 8 EuInsVO genannten Zielen einer effektiven und effizienten Verfahrensabwicklung1004. Die Anwendung des nationalen Rechts muss für die Eröffnung des Verfahrens im Sinne der EuInsVO ohne Bedeutung sein. Die Rückwirkung bezieht sich nicht auf die Eröffnung an sich und ist auch keine Voraussetzung dafür, sondern ist vielmehr eine Rechtsfolge der Verfahrenseröffnung1005. Bei der Anordnung der Rückwirkung geht es darum, die Effekte der Eröffnung auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurückzubeziehen, also z. B. die Zeitpunkte für die Bestimmung der Insolvenzanfechtungsfristen1006. Die Anordnung einer Rückwirkung wird daher auch als „Taschenspielertrick“ bezeichnet1007. In Deutschland wird dieses Problem durch eine andere Bestimmung des Berechnungszeitpunkts gelöst: die §§ 129 ff. InsO stellen für die Rückberechnung der Anfechtungsfristen darauf ab, wann der Insolvenzantrag gestellt wurde. Auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, der Monate später liegen kann, kommt es daher nicht an. Da das englische und das irische System eine andere Struktur als viele andere Rechtsordnungen aufweisen, hat die Rückwirkung nach diesen Rechtsordnungen eine wichtige Bedeutung. Selbst der Supreme Court of Ireland zeigt, dass es bei der Rückwirkung (in diesem Fall nach s. 220 Abs. 2 des irischen Companies Act) darum geht, den Handlungen des Verwalters von Anfang an Wirksamkeit zu verleihen1008, und spricht selbst davon, dass das Verfahren, soweit „es das irische Recht betrifft“, zum Zeitpunkt der Antragstellung als eröffnet gilt1009. Auch die Formulierung „shall be deemed“ zeigt, dass es sich um eine verfahrensrechtliche Fiktion handelt, die der Abwicklung des Verfahrens und der Bildung eines Bezugspunktes dient. Das bedeutet, dass ein erhebliches Konfliktpotenzial, das für einige Missstimmung gesorgt hat, de jure gar nicht besteht und nur aus dem fehlenden Überblick über die Gesamtstruktur und Funktionsweise einer fremden Rechtsordnung herrührt. Selbst in der englischen 1001 Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (687); Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (115); Mankowski, BB 2006, 1753 (1757); Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505 (509); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (650); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (12); Geroldinger, euro.lexunited 2007/3 unter 4.5. 1002 Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (687); Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (13); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (650); Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 (115); vgl. auch Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457). 1003 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1403). 1004 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1403). 1005 Schilling/Schmidt, EWiR 2006, 15 (16); ähnlich auch Bachner, ECFR 2006, 310 (321). Vgl. auch Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 16 Rn. 7; Turck, S. 90. 1006 Smid, DZWIR 2005, 64 (65); Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (38); Turck, S. 90. 1007 Huber, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (35). 1008 Supreme Court of Ireland, Beschl. v. 27.07.2004 – C 341/04, ZInsO 2005, 159 (164). 1009 Supreme Court of Ireland, Beschl. v. 27.07.2004 – C 341/04, ZInsO 2005, 159 (165). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 172 Fachliteratur wird der Rückwirkungsfiktion keine Bedeutung für die Frage einer anerkennungsfähigen Entscheidung zuerkannt1010. Für die notwendige Rechtssicherheit im Bereich der grenzüberschreitenden Kompetenzkonflikte kann die Rückwirkungsfiktion keine Bedeutung haben. Die Lösung der Frage muss vielmehr unabhängig vom nationalen Recht durch eine Auslegung der Verordnung gefunden werden1011. Dies bedeutet aber, dass jeder Unsicherheitsfaktor so gut wie möglich vermieden werden muss, um rasch zu einer eindeutigen Zuordnung der internationalen Zuständigkeit für das Insolvenzverfahren zu kommen. Einer nationalen Rückwirkungsvorschrift kann daher keine eigenständige Bedeutung zukommen. Beendigung des positiven Kompetenzkonflikts Der positive Kompetenzkonflikt bietet in der Praxis den am häufigsten bekannt gewordenen Konfliktfall. Um diese Fälle zu lösen, würde ein Vorabentscheidungsverfahren zur Klärung der Zuständigkeit zu lange dauern1012. Und Art. 26 EuInsVO bietet keine Handhabe für die Versagung der Anerkennung, wenn es zum positiven Kompetenzkonflikt kommt1013. Der deutsche Gesetzgeber hat aber für den Fall des positiven Kompetenzkonflikts Vorsorge getroffen. Nach Art. 102 § 3 Abs. 1 S. 1 EGInsO ist ein Eröffnungsantrag unzulässig, solange ein eröffnetes Hauptverfahren in einem anderen Mitgliedstaat anhängig ist, nötigenfalls soll der deutsche Richter in Anwendung des Art. 102 § 3 EGInsO das bei ihm beantragte Verfahren aussetzen, bis das zuerst angerufene Gericht seine Entscheidung gefällt hat1014. Damit ist jedoch nur für den Fall der Kenntnis vom ausländischen Verfahren Vorsorge getroffen. Wird das deutsche Verfahren doch eröffnet, darf es nach S. 2 nicht weitergeführt werden. Für ein erforderlich werdendes Rechtsmittel ist nach S. 3 dann sogar der ausländische Insolvenzverwalter – ausnahmsweise – beschwerdebefugt. Nach der Rechtsprechung des BGH sind prioritätswidrige Verfahrenseröffnungen schwebend unwirksam1015. In der Folge ist gem. Art. 102 § 4 Abs. 1 EGInsO ausdrücklich die Einstellung des Insolvenzverfahrens vorgesehen, was in der Praxis auch d. 1010 Moss/Smith, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 8 Rn. 8.71. 1011 AG Mönchengladbach, Beschl. v. 27.04.2004 – 19 IN 54/04, NZI 2004, 383 (383); zustimmend Huber, in: Lorenz (Hrsg.), FS Heldrich, 2005, S. 679 (687); Huber, Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 1 (13); Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (38). 1012 So auch Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 EuInsVO Rn. 44. 1013 Laukemann, RIW 2005, 104 (106); anders Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/ Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 3 Rn. 17. 1014 AG München, Beschl. v. 05.02.2007 – 1503 IE 4371/06, ZIP 2007, 495 (496); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 3 Rn. 2; siehe auch Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (39). 1015 BGH, Beschl. v. 29.05.2008 – IX ZB 102/07, BGHZ 177, 12 (20), m. krit. Anm. Eckardt, ZZP 122 (2009), 345. Siehe auch BGH, Beschl. v. 29.05.2008 – IX ZB 103/07, ZIP 2008, 2029 (2031 f.). III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 173 umgesetzt wird1016. Bei einer Einstellung nach Art. 102 § 4 Abs. 1 EGInsO bleiben Handlungen des Insolvenzverwalters nach Art. 102 § 4 Abs. 2 S. 2 EGInsO wirksam1017. Der negative Kompetenzkonflikt Das Problem Der negative Kompetenzkonflikt ist dadurch gekennzeichnet, dass sich mindestens zwei Gerichte für international unzuständig erklären, obwohl eines von ihnen für den Fall tatsächlich international zuständig ist. Sieht ein angerufenes Gericht sich nach eigener Überprüfung der Tatsachen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international unzuständig an, wird es die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen. Es kann in der Folge vorkommen, dass auch das Gericht des zweiten Mitgliedstaates sich für international unzuständig erklärt, weil der Schuldner nach Auffassung dieses Gerichts sein COMI in einem anderen Mitgliedstaat hat. Das Resultat ist, dass sich kein Gericht berufen fühlt, das Hauptinsolvenzverfahren durchzuführen. Besonders problematisch wird es, wenn der Antragsteller einen der abweisenden Beschlüsse in Rechtskraft erwachsen lässt. Denn soweit sich die Tatsachen nicht ändern, steht einem erneuten Antrag die Rechtskraft des abweisenden Beschlusses entgegen, weshalb es letztlich zu einer endgültigen Rechtsverweigerung kommen kann1018. Hat das Erstgericht sich für international unzuständig erklärt, so ist diese Entscheidung wegen des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens anzuerkennen, und das Zweitgericht kann nicht mit der Begründung, das Erstgericht sei zuständig, seine eigene Zuständigkeit ablehnen1019. Dem Zweitgericht steht es aber frei, seine eigene internationale Zuständigkeit abzulehnen und ein drittes Gericht für zuständig zu erachten1020, was ausdrücklich in Art. 102 § 3 Abs. 2 EGInsO seinen Niederschlag gefunden hat. Notwendig ist aber die Rechtskraft des ablehnenden Beschlusses, weil an- 3. a. 1016 Z. B. schon früh AG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2004 – 502 IN 126/03, IPRax 2004, 431. Vgl. auch AG München, Beschl. v. 05.02.2007 – 1503 IE 4371/06, ZIP 2007, 495. 1017 Das bringt in der Praxis freilich im Rahmen der bezweckten Rechtssicherheit Folgeprobleme, insbesondere wenn aus Handlungen des Verwalters Ansprüche gegen die Masse entstanden sind, vgl. Fehrenbach, IPRax 2009, 51. Nach BGH, Beschl. v. 29.05.2008 – IX ZB 102/07, BGHZ 177, 12 (20), ist Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO unanwendbar, wenn die zweite Entscheidung in Kenntnis des zuvor eröffneten Verfahrens ergangen ist. Zust. Fehrenbach, IPRax 2009, 51 (53 f.), der aber über die Anwendung der Vorschriften über das Sekundärinsolvenzverfahren zu einem Vertrauensschutz kommt. 1018 Carstens, S. 101; Vallender, KTS 2005, 283 (298 f.). 1019 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 Rn. 52; Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 76 f. 1020 Carstens, S. 101; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 3 Rn. 52; Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 76. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 174 sonsten das Zweitgericht aufgrund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Erstgerichts seine Zuständigkeit annehmen müsste1021. Der – ggf. durch das Rechtsmittelgericht zu behebende – Fehler würde sich sonst fortsetzen, ohne dass eine Möglichkeit bestünde, diesen Fehler zu beheben und eine Entscheidung durch das international zuständige Gericht zu treffen. Von solchen (Fehl-)Entscheidungen der Gerichte kann insbesondere der Schuldner im Einzelfall – zunächst – profitieren. Denn es kommt zu keiner Verfahrenseröffnung und die verstrichene Zeit bis zur tatsächlichen Verfahrenseröffnung kann – abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Anknüpfungspunkte nach der lex fori concursus – bewirken, dass Anfechtungsfristen für die Insolvenzanfechtung oder die entsprechenden Verjährungsfristen verstreichen1022. Andererseits kann ein Schuldner, der ein Insolvenzverfahren durchführen möchte, vor die Aufgabe gestellt sein, überhaupt ein zuständiges Gericht zu finden, das sich für international zuständig erklärt. Während es bei natürlichen Personen in den meisten Fällen des negativen Kompetenzkonflikts „nur“ zu einer zeitlichen Verzögerung kommen wird, stellt dieser Konflikt die zur Stellung eines Insolvenzantrags Verpflichteten unter Umständen vor erhebliche Probleme. Nach der jeweiligen lex fori concursus, die zur Anwendung kommen könnte und sollte, kann es zu mehr oder weniger strengen Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken kommen. Nach deutschem Recht hängt z. B. die Strafbarkeit von Organen juristischer Personen nach § 15a Abs. 4 InsO von einer rechtzeitigen Antragstellung ab. In anderen Staaten könnten sich solche Pflichten auch auf Insolvenzverfahren natürlicher Personen erstrecken. Dem auftretenden Haftungs- und Strafbarkeitsrisiko wird jedenfalls auf der Ebene des Verschuldens zugunsten des Schuldners Rechnung zu tragen sein1023. Lösungsmöglichkeiten Eine eigenständige Regelung zur Lösung des negativen Kompetenzkonfliktes sieht die EuInsVO nicht vor1024, denn theoretisch soll das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners am Ort seines COMI eröffnet und durchgeführt werden. Die Zuordnung des COMI ist – theoretisch – eindeutig, sodass das zuständige Gericht das Verfahren eröffnen und durchführen kann. Es bieten sich jedoch mehrere Möglichkeiten an, um einen negativen Zuständigkeitskonflikt aufzulösen. b. 1021 A. A. Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 77. 1022 Z. B. für den Fall, dass das nationale Recht die Anfechtungsfrist nicht wie das deutsche Recht an den Eröffnungsantrag knüpft, sondern an die Verfahrenseröffnung, vgl. Art. L631-8 Code de commerce. 1023 So zu Recht für die Haftungssituation von Gesellschaftern Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), Münch- Komm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 3 EuInsVO Rn. 76. Nötigenfalls solle das Gericht einen Hinweis erteilen, dass es sich für unzuständig hält und ein paralleler Antrag bei dem Gericht eines anderen Mitgliedstaates zweckdienlich wäre. 1024 Vgl. Mair, ZIK 2008, 83 (87); Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 20. III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 175 Internationale Verweisung Zur Lösung eines negativen Kompetenzkonflikts wird eine internationale Verweisung in Betracht gezogen1025. Im deutschen Recht ist die Verweisung ans sachlich und örtlich zuständige Gericht z. B. in § 281 ZPO geregelt, der über § 4 InsO auch für Insolvenzverfahren gilt. Die EuInsVO enthält zwar keine ausdrückliche Regelung der internationalen Verweisung. Dennoch wird sie vereinzelt für möglich erachtet – wenn auch unter der Klarstellung, dass ihr keine Bindungswirkung zukommen kann1026. Eine Bindungswirkung widerspreche dem Geist der EuInsVO, denn Erwägungsgrund Nr. 3 sehe Koordinierungsmaßnahmen in Bezug auf das Vermögen des Schuldners vor1027. Auch die Erwägungsgründe Nr. 8 und 22 sprechen für die Möglichkeit einer internationalen Verweisung, denn der Vertrauensgrundsatz gebietet, davon auszugehen, dass ein Insolvenzgericht weder willkürlich Verfahren an sich zieht noch diese abgibt1028. Obendrein ermöglicht die Koordination der Verfahren einen besseren Ablauf auch im Sinne der Schuldner1029. Eine solche Verweisung wird jedoch zu Recht als unzulässig angesehen1030. Ihr stünden, etwa im Bereich des Kostenrechts und der formalen Verfahrensvoraussetzungen, etliche Hürden im Weg1031. Rechtsmittelverfahren Zur Auflösung des negativen Kompetenzkonflikts kann der Antragsteller nach dem jeweiligen nationalen Verfahrensrecht Rechtsmittel gegen die ablehnende Entscheidung einlegen. Fehlerhafte Abweisungen mangels COMI sind in der Vergangenheit durchaus aufgehoben worden1032. Damit kann er die Rechtskraft dieser Ablehnungsentscheidung vermeiden und die Eröffnung in diesem Mitgliedstaat erzwingen – vorausgesetzt, das COMI liegt tatsächlich dort. Diesen Weg wird der Antragsteller v.a. dann beschreiten, wenn das gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anzuwendende nationale Recht für ihn aus seiner Sicht besonders günstig ist. aa. bb. 1025 McGuire, ZfRV 2005, 83 (83). 1026 AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1107); Schmidt, ZIP 2007, 405 (406); Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743, erachtet dies als „kreative“ Rechtsprechung, die vor dem EuGH kaum Erfolgsaussichten haben wird. Kritisch auch Wagner, EWiR 2006, 433 (434), der auf die fehlende Kompetenz hinweist. Das OLG Linz, Beschl. v. 07.09.2004 – 2 R 160/04v, ZIK 2004, 178, hält eine internationale Verweisung ebenfalls für sinnvoll. 1027 AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1107). 1028 AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1107). 1029 AG Hamburg, Beschl. v. 09.05.2006 – 67c IN 122/06, ZIP 2006, 1105 (1107). 1030 Vallender, KTS 2005, 283 (298); Carstens, S. 101; Smid, DZWIR 2005, 64 (67); Wagner, EWiR 2006, 433 (434); Mankowski, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 47 Rn. 20. 1031 Vgl. die Beispiele bei McGuire, ZfRV 2005, 83 (85), zu allgemeinen Zivilrechtsstreitigkeiten. 1032 Z. B. BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – IX ZB 287/11, ZInsO 2012, 1491 (1492). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 176 Des Weiteren lässt sich nicht gänzlich vermeiden, dass auch das Rechtsmittelgericht zu dem Ergebnis kommt, die internationale Zuständigkeit bestehe nicht. Erwächst eine abweisende Entscheidung in Rechtskraft, kann es im Einzelfall sinnvoll sein, einen erneuten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, wenn sich eine Änderung des Sachverhalts ergeben hat und sich damit die Tatsachengrundlage für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit geändert hat. Dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn der Schuldner nunmehr geraume Zeit an seinem neuen gewöhnlichen Aufenthalt verbracht hat und sein COMI definitiv dort liegt. Wird in der Rechtsmittelinstanz das Verfahren doch eröffnet, zeigt sich ein weiterer Nachteil des negativen Kompetenzkonflikts, den sich einzelne Gläubiger und/oder der Schuldner zunutze machen können. Die verlorene Zeit bis zur tatsächlichen Er- öffnung des Verfahrens kann für die Frage einer etwaigen Insolvenzanfechtung entscheidend sein. Möglicherweise sind nämlich durch den Zeitablauf Rechtshandlungen, die anfechtbar gewesen wären, nicht mehr anfechtbar, weil zwischenzeitlich die Frist verstrichen ist. Da das deutsche Recht die Anfechtungsfrist an die Stellung des Insolvenzantrags koppelt, ist dies für ein deutsches Verfahren nicht weiter schädlich. Wird hingegen die Insolvenzanfechtung an die Verfahrenseröffnung geknüpft, kann die Anfechtungsfrist verstrichen sein1033, soweit nicht die lex fori concursus z. B. mittels einer Rückwirkungsfiktion eine zeitliche Vorverlagerung des nach der lex fori concursus maßgeblichen Zeitpunkts ermöglicht. Im Hinblick auf die typischerweise fehlende Masse ist der Verlust von Anfechtungsansprüchen überaus bedauerlich, besonders wenn der Schuldner Vermögen an nahestehende Personen verschoben hat. Angesichts der mit einem Rechtsmittelverfahren verbundenen zeitlichen Verzögerung ist die Auflösung eines negativen Kompetenzkonflikts erst im Rechtsmittelverfahren wenig erstrebenswert. Beendigung des negativen Kompetenzkonflikts Der negative Zuständigkeitskonflikt ist vergleichsweise schnell beendet. Es muss ein Insolvenzgericht die internationale Zuständigkeit bejahen. Welches Gericht das eröffnende sein soll, ist damit noch nicht geklärt. Der deutsche Gesetzgeber hat für diese Fälle darüber hinaus mit Art. 102 § 3 Abs. 2 EGInsO ausdrücklich eine Vorkehrung getroffen. Wenn ein ausländisches Gericht die Eröffnung des Verfahrens abgelehnt hat, weil das COMI des Schuldners in Deutschland belegen sei, darf nach dieser Vorschrift ein deutsches Gericht die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, die Gerichte des anderen Mitgliedstaates seien international zuständig. Damit wird verhindert, dass der Antragsteller (gleich, ob Schuldner oder Gläubiger) auf lange Sicht rechtsschutzlos gestellt wird, weil ein Insolvenzverfahren aus Zuständigkeitsüberlegungen nicht eröffnet werden kann. Dem Schuldner wie auch den Gläubigern steht unter den konkreten Voraussetzungen der lex fori concurc. 1033 Vgl. Art. L631-8 Code de commerce. III. Kollisionen und Kompetenzkonflikte bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 177 sus die Möglichkeit eines Rechtsmittels gegen die abweisende Entscheidung zur Verfügung. Verhinderung von Kompetenzkonflikten durch Kommunikation und Kooperation Neben den bereits skizzierten Lösungsmöglichkeiten für bereits aufgetretene Kompetenzkonflikte ist es aus verfahrensökonomischen Gründen sinnvoll, diese Konflikte bereits von vornherein zu vermeiden. Denn sie verursachen enormen Aufwand, insbesondere wenn in mehreren Mitgliedstaaten Rechtsmittelverfahren betrieben werden müssen. Dass bis zu diesem Zeitpunkt viel Zeit verstrichen sein wird und vor allem mit hoher Wahrscheinlichkeit viel Vermögen des Schuldners verbraucht sein wird, liegt auf der Hand. Darüber hinaus kann erst verhältnismäßig spät das Schuldnervermögen verwertet werden. Zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten ist vor allem eine Kommunikation zwischen den Beteiligten (insbesondere Gerichten und – vorläufigen – Insolvenzverwaltern) wichtig1034. Während die Kooperation zwischen den Insolvenzverwaltern von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren bereits in Art. 31 EuInsVO geregelt ist, ist eine ausdrückliche Kooperationspflicht der Gerichte nicht vorgesehen, aber überaus zweckdienlich1035. Gerade bei Eröffnungsentscheidungen können die Gerichte sich über ihre Verfahrensergebnisse austauschen und so mögliche Widersprüche im Tatsachenvortrag der beteiligten Antragsteller finden. Probleme können sich nur aus dem nationalen Recht ergeben, das den Insolvenzrichtern diese Kommunikation wegen Verschwiegenheitspflichten untersagt. Wird aber auf europäischer Ebene eine solche Kooperationspflicht geschaffen, kann auch dieses Problem behoben werden. Denn die Pflicht zur Kooperation hat zur Folge, dass der Richter auch kooperieren darf1036. Ein besonders gutes Mittel zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten, das noch dazu de lege lata unproblematisch erlaubt ist, ist die Begründung von Entscheidungen gerade im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit. Sei es die Eröffnung, sei es deren Ablehnung ‒ mit einer ausgiebigen Begründung der Entscheidung darf das Insolvenzgericht eine hohe Akzeptanz durch die ausländischen Gerichte erwarten. Denn diese können erkennen, dass das Gericht sich eingehend mit dem Sachverhalt und den betroffenen Rechtsfragen beschäftigt hat und welche Gründe für die Entscheidung relevant waren. Für Eröffnungsbeschlüsse ist dies in Art. 102 § 2 EGInsO ausdrücklich vorgesehen, aber auch für die Ablehnung der Verfahrenseröffnung ist es sinnvoll. Fehlt die Begründung, ist darin jedoch kein gravierender Mangel der Entscheidung zu sehen1037, der etwa zu ihrer Unwirksamkeit führen würde. 4. 1034 Konecny, NZI 2008, 416 (417); Zenker, NJ 2010, 159 (160); siehe auch Reuß, S. 338. 1035 High Court of Justice London, Beschl. v. 11.02.2009 – [2009] EWHC 206 (Ch), ZIP 2009, 578, m. Anm. Mankowski, NZI 2009, 451; Paulus, EWiR 2009, 177. Siehe auch ausführlich Vallender, IILR 2011, 309. 1036 Dazu mehr unter F. I. 2. 1037 Wehdeking, DZWIR 2003, 133 (136). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 178 Begründet das Gericht seine Entscheidung, hat dies auch den Vorteil, dass weitere Verfahrensbeteiligte z. B. die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen erkennen und bewerten können, Täuschungsversuche entdecken, Tatsachen ergänzen oder substanziiert bestreiten können und so ein ggf. erforderlich werdendes Rechtsmittel leichter und zielgerichteter begründen können. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO Voraussetzungen des Art. 26 EuInsVO Wenn auch die Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO und die Nebenentscheidungen nach Art. 25 EuInsVO grundsätzlich ohne weitere Förmlichkeiten anzuerkennen sind, gilt dies nicht uneingeschränkt. Mit Art. 26 EuInsVO existiert eine Ausnahme von der Pflicht zur Anerkennung der ausländischen Entscheidung, soweit sie offensichtlich im Widerspruch zu der öffentlichen Ordnung steht. Art. 26 EuInsVO lautet: Art. 26 Ordre Public Jeder Mitgliedstaat kann sich weigern, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen oder eine in einem solchen Verfahren ergangene Entscheidung zu vollstrecken, soweit diese Anerkennung oder diese Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des einzelnen, unvereinbar ist. Die Berufung auf den ordre-public-Vorbehalt des Art. 26 EuInsVO kann sich je nach Handhabung als massives Anerkennungshindernis darstellen. Hierin besteht eine Möglichkeit, fehlerhaft auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützten Eröffnungsentscheidungen und Folgeentscheidungen des Insolvenzgerichts i. S. d. Art. 25 EuInsVO ihrer Wirkung wenigstens in den anderen Mitgliedstaaten zu berauben und auf diese Art und Weise einem aus Sicht der Gläubiger und des Verordnungsgebers unerwünschten forum shopping und Restschuldbefreiungstourismus des Schuldners einen Riegel vorzuschieben. Art. 26 EuInsVO ist europarechtlich geprägt und dementsprechend autonom europarechtlich zu interpretieren und anzuwenden1038. Bei der Anwendung geht es um die Überprüfung der ausländischen Entscheidung im Hinblick auf ihr konkret mit der Anerkennung erzieltes Ergebnis, nicht um die Überprüfung der Entscheidung selbst1039. Voraussetzung für die Anwendung des Art. 26 EuInsVO ist, dass es sich um eine Eröffnungsentscheidung i. S. d. Art. 3 EuInsVO oder um eine sonstige Entscheidung IV. 1. 1038 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813, Rn. 31; Mankowski, BB 2006, 1753 (1758); Mankowski, KTS 2011, 185 (192). 1039 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 11; Mankowski, KTS 2011, 185 (189). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 179 im Sinne des Art. 25 EuInsVO handelt. Diese Entscheidung soll einen hinreichenden Inlandsbezug aufweisen, also inländisch geschützte Interessen berühren1040. Die Anerkennung dieser Entscheidung muss zu einem Ergebnis führen, das mit der öffentlichen Ordnung des Anerkennungsstaates, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des einzelnen, nicht vereinbar ist1041. Liegt ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vor, muss dieser in einem nicht mehr hinnehmbaren Gegensatz zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates stehen, also eine dort als wesentlich geltende Rechtsnorm oder ein als grundlegend anerkanntes Recht verletzen1042. Dabei betrifft der Vorbehalt des ordre public lediglich den verfahrensrechtlichen, nicht den kollisionsrechtlichen ordre public1043. Die Anwendung des Art. 26 EuInsVO Restriktive Anwendung und Prüfung von Amts wegen Die restriktive Anwendung des Art. 26 EuInsVO Bei der Anwendung des ordre public besteht die Gefahr einer gespaltenen Anerkennung und Umsetzung der Entscheidung in Europa1044. Würde der Vorbehalt sehr weit ausgelegt, wäre ein gemeinsamer Raum für grenzüberschreitende Insolvenzverfahren in Europa de facto nicht mehr existent1045. Es hinge von sehr vielen Detailfragen ab, ob die Entscheidung anerkannt wird oder nicht. Der Anerkennungsmechanismus der Art. 16, 17 und 25 EuInsVO würde auf diesem Wege weitgehend ausgehöhlt. Die mit der EuInsVO angestrebte Rechtssicherheit wäre verloren. Es käme vielmehr zur Zersplitterung innerhalb Europas, weil bei einer streitigen internationalen Zuständigkeit die Eröffnung von mehreren Hauptverfahren mit all den daraus entstehenden Folgeproblemen nicht auszuschließen wäre. Denn nicht jedes Gericht und jede Behörde in 2. a. aa. 1040 Kemper, ZIP 2001, 1609 (1614); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 26 Rn. 3; Spellenberg, Stoll/Karatzenis (Hrsg.), Stellungnahmen und Gutachten, 1992, 1992, S. 183 (191); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm- BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 5. Wenner/Schuster, in: Wimmer/Ahrens (Hrsg.), FK-InsO, 8. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 6, wonach der gewöhnliche Aufenthalt eines Verfahrensbeteiligten im Anerkennungsstaat genügt. A. A. Mankowski, KTS 2011, 185 (189), dem es genügt, dass die Entscheidung im Anerkennungsstaat überhaupt anerkannt werden soll. 1041 Zu den einzelnen Verstößen sogleich unter D.IV.2.b. 1042 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3854 Rn. 63); EuGH, Urt. v. 28.03.2000 – Rs. C-7/98, Slg. 2000, 1935, Rn. 23, 3; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), Münch- Komm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 20. Ähnl. OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59); Adam, S. 85. 1043 Mankowski, KTS 2011, 185 (187 f.). 1044 Mankowski, KTS 2011, 185 (189). Vgl. allgemein zum europäischen Zivilverfahrensrecht Basedow, in: Coester/Martiny/Sachsen Gessaphe (Hrsg.), FS Sonnenberger, 2004, S. 291 (299 f.). 1045 Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (108). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 180 jedem Mitgliedstaat muss sich auf den ordre public berufen. Wenn nunmehr jede zur Anerkennung berufene Institution ihr eigenes Rechtsverständnis zugrunde legt und nationale Maßstäbe ansetzte, wäre eine gleichmäßige Anwendung nicht gewährleistet. Sollen die Eröffnungsentscheidungen und die darauf basierenden Handlungen der verschiedenen Insolvenzverwalter sowie die Folgeentscheidungen der Gerichte anerkannt werden und geschieht dies nicht einheitlich, würde eine solche „zersplitterte Anerkennung“ zu einer noch weiter gehenden Zersplitterung der Verfahren führen, wenn es sich um ein Verfahren mit europaweitem Bezug handelt. Gerade dies sollte aber durch die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts mittels der EuInsVO vermieden werden. Würde Art. 26 EuInsVO weit gehandhabt, kämen viele Folgefragen auf. Zu denken ist etwa an die bereits angesprochene parallele Durchführung zweier Hauptverfahren, die ihrerseits um den Vorrang in dritten Mitgliedstaaten ringen müssen1046. Diese Konstellation wird auch bei einer restriktiven Handhabung des ordre public nicht völlig zu vermeiden sein. Die zu erwartenden praktischen Problemfälle sind dann allerdings in absoluten Zahlen deutlich geringer. Es kann folglich dazu kommen, dass die insolvenzrechtlichen Entscheidungen trotz Art. 16 und 25 EuInsVO nicht in ganz Europa die gleiche Wirkung entfalten können. Um eine möglichst einheitliche Handhabung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen zu erreichen, muss die einheitliche Anerkennung nach Art. 16 und 25 EuInsVO Priorität haben. Hierzu bedarf es gerade auch einer möglichst einheitlichen Anwendung des Art. 26 EuInsVO. Es bedarf dazu zweier Bedingungen: Zum einen sind die Gerichte, deren Entscheidungen anerkannt werden sollen, dazu angehalten, möglichst klare und begründete Entscheidungen zu erlassen, um anerkennungsrechtliches Konfliktpotenzial von vornherein zu vermeiden1047. Zum anderen muss der Vorbehalt des ordre public möglichst klare Konturen haben, um seine einheitliche Anwendung zu erreichen. Mit diesen beiden Bedingungen lassen sich „Ausreißer“, die für die meisten Anerkennungskonflikte verantwortlich sein dürften, zwar nicht völlig vermeiden. Die Anzahl der Anerkennungskonflikte lässt sich jedoch auf ein überschaubares und handhabbares Maß beschränken. Denn die Aufgabe des Art. 26 EuInsVO ist der Einsatz gegen massive Verstöße, die wesentliche Wertvorstellungen betreffen1048, nicht jedoch die Überprüfung jeder einzelnen Entscheidung durch eine Vielzahl von staatlichen Stellen. Um dieser Aufgabe gerecht zu werden, ist die enge Interpretation des 1046 Vgl. die Kritik an AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185 in der Sache Brochier bei Knof, ZInsO 2007, 629 (633 ff.); vgl. auch Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896 (901); Hess/Pfeiffer S. 129. 1047 Dazu schon D.III. 1048 Graf, S. 304; Vallender, ZInsO 2009, 616 (619). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 181 ordre public notwendig1049. Seine Handhabung kann nur entsprechend restriktiv erfolgen. Auch wenn er oft ins Feld geführt wird, greift er in der Praxis kaum durch1050. Weitere Gründe für die restriktive Handhabung des ordre public sind das Vertrauen in die Gleichwertigkeit der verschiedenen Rechtsordnungen und das Vertrauen auf eine entsprechende Handhabung des Verfahrensrechts durch die Mitgliedstaaten1051. Dieses Vertrauen soll gestärkt werden, selbst wenn dies die Gefahr eines Missbrauchs beinhalten sollte1052. Dabei darf eines nicht übersehen werden: So wie dem Gericht im Staat der Verfahrenseröffnung vorgeworfen werden kann, es habe nicht sorgfältig geprüft oder „eigene“ Interessen verfolgt1053, kann dies auch auf den zur Anerkennung berufenen Staat zutreffen. Der ordre public darf nicht dazu dienen, einer dem zur Anerkennung aufgeforderten Gericht nicht genehme Eröffnungs- oder Verfahrensentscheidung die Anerkennung zu verweigern1054. Denn der gleiche Vorwurf kann sich auch gegen das zur Anerkennung berufene Gericht erheben lassen, das nicht hinnehmen will, dass der Schuldner eine wirksame – für das Gericht und die Gläubiger aber unwillkommene – Gestaltungsmöglichkeit genutzt hat. Eine das Vertrauen in die Entscheidung berücksichtigende Anwendung des ordre public kann solche Interpretationen in vielen Fällen vermeiden. Eine restriktive Interpretation entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers. Gemäß Satz 4 des 22. Erwägungsgrundes zur EuInsVO sollen die Gründe für die Nichtanerkennung auf das „unbedingt notwendige Maß“ beschränkt werden. Das bedeutet eine erhebliche Stärkung des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens, der direkt zuvor in Satz 3 seine ausdrückliche Betonung auch für die EuInsVO gefunden hat1055. Das gegenseitige Vertrauen hat Vorrang vor Souveränitätsdenken, selbst wenn es im Einzelfall missbraucht werden kann1056. Es ist der Grund dafür, dass im europä- 1049 So bereits der erläuternde Bericht von Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 204; EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3876 Rn. 61); OGH, Beschl. v. 17.03.2005 – 8 Ob 135/04t, NZI 2005, 465 (466); OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59); Laukemann, RIW 2005, 104 (106 f.); Freitag/Leible, RIW 2006, 641 (645); Moss, Insolv. Int. 2006, 97 (101); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (95); Renger, VIA 2011, 62 (63); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (93); Bariatti, RabelsZ 73 (2009), 629 (643); Tkatchenko, S. 78; Mankowski, KTS 2011, 185 (186 f.), m. w. N.; Mankowski, BB 2006, 1753 (1758); Knof, ZInsO 2007, 629 (633); Moss/Bayfield/Peters, in: Moss/Fletcher/Isaacs (Hrsg.), The EC regulation on insolvency proceedings, 2. Aufl. 2009, Kap. 5 Rn. 5.85; Cranshaw, DZWIR 2012, 53 (55); Laukemann, IPRax 2012, 207 (209); Turck, S. 157; Bork, ZIP 2016, 11 (12); Fuchs, S. 547. Schon in Bezug auf die frühe Entscheidung des BGH Ehricke, IPRax 2002, 505 (507). 1050 Oberhammer, KTS 2009, 27 (55) 1051 OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241 (242). Vgl. auch Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 2; Hess/Laukemann, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 813 (817); Laukemann, IPRax 2012, 207 (208). 1052 Knof, ZInsO 2007, 629 (634). 1053 Auf diesen Gedanken wird der Vorwurf des „Insolvenz-Imperialismus“ zurückzuführen sein, siehe dazu Mankowski, EWiR 2003, 1239 (1239). 1054 Heneweer, S. 143. 1055 Vgl. OGH, Beschl. v. 17.03.2005 – 8 Ob 135/04t, NZI 2005, 465 (466); vgl. auch Jacoby, GPR 2007, 200 (203); Nunner-Krautgasser, in: Clavora/Garber (Hrsg.), 2011, S. 31 (34); Renger, VIA 2011, 62 (63). Siehe zum EuInsÜ bereits Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum Eu- InsÜ, 1997, Nr. 204. 1056 Knof, ZInsO 2007, 629 (634); Mankowski, KTS 2011, 185 (187). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 182 ischen Verfahrensrecht die zweitstaatliche Kontrolle durch ein Exequaturverfahren immer weiter reduziert wird, wie z. B. der 16. Erwägungsgrund der EuGVVO und der 18. Erwägungsgrund der EuVTVO zeigen1057. Aber ein solches Vertrauen in die ordnungsgemäße und gleichmäßige Ausübung der Rechtspflege muss durch die Gerichte des Verfahrensstaates zunächst erarbeitet werden1058. Die zur Anerkennung aufgeforderten Gerichte müssen darauf vertrauen können, dass das entscheidende Gericht sämtliche Umstände geprüft hat. Dass die Entscheidung nicht auf die inhaltlich korrekte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit hin im Rahmen der Anerkennung dieser Entscheidung nach Art. 16 EuInsVO überprüft werden kann, wurde bereits gezeigt1059. Art 26 EuInsVO bietet daher die letzte oder einzige „Verteidigungslinie“1060 gegen die Anerkennung einer auf eine fehlerhafte Feststellung des CO- MI gestützten Eröffnungsentscheidung. Entsprechend große Bedeutung hat die Reichweite, die eine Ordre-public-Kontrolle für das Anerkennungsverhalten der staatlichen Stellen in Europa aufweist. Die von der EU in Auftrag gegebene Studie von Hess/Pfeiffer kam zu dem Ergebnis, dass der Ordre-public-Vorbehalt europaweit in der Rechtspraxis eng ausgelegt wird1061. In der Praxis sind bisher wenige Fälle bekannt geworden, in denen Art. 26 EuInsVO tatsächlich zu einer Versagung der Anerkennung geführt hat1062. Der ordre public nach Art. 26 EuInsVO ist daher in der Tat restriktiv auszulegen. Sein Einsatz ist stets nur Ultima Ratio1063. Um eine möglichst einheitliche und gleichmäßige Anwendung des ordre public zu gewährleisten, kann die Europäische Menschenrechtskonvention als Grundlage herangezogen werden1064. Die Prüfung des Art. 26 EuInsVO von Amts wegen Neben der Frage der einheitlich restriktiven Prüfung des Art. 26 EuInsVO ist auch von Bedeutung, wann diese Norm überhaupt zum Einsatz kommen kann und ob die Prüfung beantragt oder die Verletzung des ordre public im Rahmen des Verfahrens von einem Beteiligten geltend gemacht werden muss. Zur Prüfung des Art. 26 EuInsVO bedarf es keines Antrags durch eine Partei, er ist vielmehr von Amts wegen zu prüfen1065. Auch ein Blick auf die EuGVVO zeigt, dass es für die Prüfung des funktionsgleichen Art. 34 EuGVVO keine Antragserforbb. 1057 Dazu bspw. Sujecki, ZEuP 2008, 458 (467). 1058 Sujecki, ZEuP 2008, 458 (470). 1059 Siehe D. I. 3. 1060 Mankowski, KTS 2011, 185 (186). 1061 Hess/Pfeiffer, S. 127 ff., m. w. N.; siehe auch Cranshaw, jurisPR-HaGesR 3/2012, Anm. 4. 1062 Vgl. die Untersuchung von Hess/Pfeiffer, S. 127 ff., 162. 1063 Mankowski, KTS 2011, 185 (186); Mankowski, BB 2006, 1753 (1758); Seraglini, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 171 (182); Knof, ZInsO 2007, 629 (633); Ernst, ZVI 2010, 253 (256); Beck, ZVI 2011, 355 (362); Reuß, S. 196; Wimmer, jurisPR-InsR 13/2012, Anm. 1. 1064 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 7. 1065 Adam, S. 84; Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (72); Mankowski, KTS 2011, 185 (212); vgl. auch Spellenberg, in: Stoll/Karatzenis (Hrsg.), Stellungnahmen und Gutachten, 1992, S. 183 (188). A. A. Turck, S. 162. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 183 dernisse gibt, um die Prüfung einer Verletzung des ordre public zu erreichen1066. Denn der ordre public schützt den Kernbestand der Rechtsordnung, und dieser Schutz darf nicht von einem Antrag einer Partei abhängig sein1067. Damit ist noch nicht festgestellt, dass das Gericht auch von Amts wegen zu ermitteln hätte. Die Amtsermittlungspflicht bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Staates, dessen Gerichte zur Anerkennung berufen sind1068. Derjenige, dem die Nichtanerkennung zugutekommt, wird die Verletzung des ordre public häufig von sich aus rügen, um das Gericht auf diese Fragestellung überhaupt aufmerksam zu machen, sodass eine Ermittlung von Amts wegen in aller Regel nicht erforderlich sein wird. Der Verstoß gegen den ordre public muss im Einzelfall dargelegt werden, an den Nachweis eines Verstoßes sind wegen der Bedeutung des ordre public entsprechend strenge Anforderungen zu stellen1069. So genügt z. B. ein bloßer Verdacht der Verletzung rechtlichen Gehörs nicht1070. Auch wenn die Beteiligten nichts vortragen, darf das Gericht aber nicht von Amts wegen ermitteln, ob tatsächlich ein Verstoß vorliegt, wenn das einschlägige Verfahrensrecht dies nicht vorsieht1071. Nötigenfalls muss sich das Gericht auf die Aktenlage stützen, um seine Prüfung durchzuführen1072. Die Beweislast liegt in aller Regel bei dem Gläubiger, weil typischerweise dieser sich auf die Verletzung des ordre public beruft1073. Diese Verteilung respektiert das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das der EuInsVO zugrunde liegt: Grundsätzlich erfolgt eine Anerkennung, nur im – eng zu verstehenden – Ausnahmefall wird die Anerkennung verweigert. Wer sich auf die Ausnahme des ordre public beruft, muss deshalb die zu ihrer Begründung notwendigen Tatsachen vortragen und beweisen1074. Anwendungsfälle des Art. 26 EuInsVO Nachdem nun der Rahmen einer Anwendung des Ordre-public-Vorbehalts geschaffen wurde, sollen einzelne Fälle denkbarer Ordre-public-Verstöße, die bei einem Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen auftreten können, darauf b. 1066 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (73); Mankowski, KTS 2011, 185 (213). 1067 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 21; Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (73); Mankowski, KTS 2011, 185 (212). 1068 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (74). 1069 Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 204; EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Weller, ZGR 2008, 835 (852). 1070 Mankowski, BB 2006, 1753 (1758); Mankowski, KTS 2011, 185 (197). 1071 Mankowski, KTS 2011, 185 (213). 1072 Sujecki, ZEuP 2008, 458 (464), m. w. N.; Mankowski, KTS 2011, 185 (214). 1073 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (74), m. w. N.; Mankowski, KTS 2011, 185 (213 f.), m. w. N. 1074 Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 21; Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (74), m. w. N. Wiedemann/Guglia, ZVI 2014, 397 (401), weisen zu Recht darauf hin, dass die Forderung nach einer sekundären Darlegungslast des Schuldners (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627) die „Waffengleichheit“ des Zivilprozesses beeinträchtigt. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 184 untersucht werden, ob sie tatsächlich einen Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO darstellen. Fehlerhafte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit Als häufigster Anwendungsfall für Art. 26 EuInsVO könnte sich die Nichtanerkennung einer Eröffnungsentscheidung wegen einer fehlerhaften Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO erweisen. Dass Eröffnungsentscheidungen fehlerhaft sein können, ist in der Praxis nicht zu vermeiden1075. Es könnte also sehr leicht zu einer Nichtanerkennung einer Eröffnungsentscheidung kommen, die von einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates für falsch erachtet wird (und die auch tatsächlich falsch ist). In einem solchen Fehler wird daher bisweilen ein Verstoß gegen den ordre public gesehen1076. Wenn aber die fehlerhafte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit als häufigster Fehler im Anwendungsbereich der EuInsVO zu einer Anerkennungsverweigerung führen könnte, hätte dies in der Praxis erhebliche Auswirkungen. Zwar könnte es die Gerichte dazu anhalten, ihre internationale Zuständigkeit vor Erlass einer Eröffnungsentscheidung sorgfältig zu prüfen. Zum einen ist dies aber wegen der unter Umständen noch nicht vollständig bekannten Tatsachenbasis häufig nicht möglich1077, zum anderen lassen sich auch sonst Fehler nicht vermeiden. Würde die Eröffnungsentscheidung nicht anerkannt, könnte in dem Staat, in dem die Eröffnungsentscheidung nicht anerkannt wird, ein neues Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden. Es käme zur Zersplitterung eines als universal geplanten Verfahrens, weil es zumindest zwei Hauptverfahren gäbe. Diese beiden Hauptverfahren konkurrieren wiederum in einem dritten Mitgliedstaat um die Anerkennung, wobei aufgrund der Struktur der EuInsVO nur eine Entscheidung als Hauptverfahren anerkannt werden kann. Deshalb begründet die fälschliche Annahme eines COMI nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO keinen Verstoß gegen den ordre public nach aa. 1075 Als wenige Beispiele hierfür sollen die annulments nach englischem Recht dienen: Manchester County Court, Urt. v. 19.05.2010 und 07.06.2010, BPIR 2010, 1093; High Court of Justice London, Decision v. 15.02.2011 – No. 9360/2008, IILR 2012, 460. Hoffmann, Journal of Consumer Policy 2012, 461 (462), nennt bei rund 350 Fällen von möglichem forum shopping eine Zahl von insgesamt 24 annulments. 1076 Fecht, in: Betteray/Delhaes (Hrsg.), FS Metzeler, 2003, S. 121 (126), unter Berufung auf § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185 (186), für Täuschungsfälle; in Bezug auf die Frage der Anerkennungsfähigkeit nach Art. 16 EuInsVO will Mankowski, KTS 2011, 185 (212), dem Gericht „die Leviten lesen“. 1077 Jedenfalls in dem Fall, dass auch die vorläufige – und damit auf unsicherer Tatsachengrundlage ergangene – Eröffnung des Verfahrens als Eröffnungsentscheidung angesehen wird, vgl. D. I. 3. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 185 Art. 26 EuInsVO1078. Dies gilt selbst bei groben Fehlern1079. Andernfalls käme es nämlich doch zu einer unerwünschten revision au fond1080, die noch dazu das Verfahren erheblich in die Länge ziehen würde1081, vor allem bei der Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Entscheidung im Anerkennungsstaat. Es ist daher besser, ein unzuständiges Gericht das Verfahren durchführen zu lassen, statt Rechtsunsicherheit zu riskieren1082. Denn im Insolvenzverfahren ist Rechtssicherheit wichtiger als materiell richtige Eröffnungsentscheidungen1083, zumal es auch vorkommen kann, dass das Gericht, das die Anerkennung verweigern will, sich selbst irrt1084. Auch ein vergleichender Blick in das nationale Anerkennungsrecht nach § 343 InsO zeigt, dass die fehlerhafte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit nicht zugleich einen Verstoß gegen den ordre public begründen soll. Ansonsten wäre die Differenzierung nach § 343 Abs. 1 S. 2 InsO zwischen der Nichtanerkennung wegen fehlerhafter internationaler Zuständigkeit (Nr. 1) und wegen des Verstoßes gegen den ordre public (Nr. 2) überflüssig geworden. Selbst im deutschen Zuständigkeitsrecht sind fehlerhafte Verweisungen wegen einer irrigen Zuständigkeitsannahme nach § 281 ZPO bis zur Grenze der Willkür hinzunehmen1085. 1078 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (58); bestätigt von OGH, Beschl. v. 17.03.2005 – 8 Ob 135/04t, NZI 2005, 465 (466); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650); LAG Frankfurt/M., Urt. v. 14.12.2010 – 13 Sa 969/10, ZIP 2011, 289 (290); OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186 (186); OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241 (242); OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002; OLG Köln, Urt. v. 28.02.2013 – 18 U 298/11, NZI 2013, 506 (511); EuGH GA Colomer, Schlussanträge v. 27.11.2014 – C-557/13, ZInsO 2015, 248; LG Mosbach, Beschl. v. 17.01.2014 – 5 T 62/13, ZVI 2014, 408; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (568); Huber, ZZP 114 (2001), 133 (146); Huber, EuZW 2002, 490 (495); Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002., Art. 3 Rn. 42; Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (450); Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3455); Herchen, ZIP 2005, 1401 (1404); Vallender, KTS 2005, 283 (317); Laukemann, RIW 2005, 104 (106 f.); Wimmer, ZInsO 2005, 119 (123); Adam, S. 86; Herchen, ZInsO 2004, 61 (65); Lüer, in: Piepenburg (Hrsg.), FS Greiner, 2005, S. 201 (211); Laukemann, RIW 2005, 104 (107); Klöhn, KTS 2006, 259 (272); Renger, S. 212; Paulus, NZI 2007, 367; Mair, ZIK 2008, 83 (86); Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (760); Pinterich, ZfRV 2008, 221 (227); Art. 16 EuInsVO Rn. 13; Mankowski, NZI 2011, 958 (959); Hess/Laukemann, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 813 (817); Bode, S. 54; Beck, ZVI 2012, 433 (435); Laukemann, IPRax 2012, 207 (211); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1249); Mansel, in: Kronke/ Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (686); Turck, S. 158; Wyen, S. 159; BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331; Bork, ZIP 2016, 11 (13). Schon zum EuInsÜ Virgos/ Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 202. 1079 Laukemann, RIW 2005, 104 (107); Adam, S. 86. 1080 Siehe dazu schon Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 202; Beck, ZVI 2012, 433 (435). Reuß, S. 196. Zum europäischen Zivilverfahrensrecht exemplarisch Sujecki, ZEuP 2008, 458 (461). 1081 Paulus, NZI 2007, 367. 1082 Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (450); Adam, S. 86. 1083 Weller, IPRax 2004, 412 (417); Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); Adam, S. 86. 1084 Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (450); Adam, S. 86. 1085 OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002 (1003); Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2013, Anm. 4 m. w. N. BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331; Bork, ZIP 2016, 11 (13). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 186 Die Anfechtung mit Rechtsbehelfen ist der sicherste Weg, die fehlerhafte Rechtsanwendung beseitigen zu können1086, ohne dass es zu einer Zersplitterung der Verfahren führen würde. Eine europaweit einheitliche Anwendung des ordre public hingegen lässt sich angesichts der Vielzahl der zur Anerkennung berufenen Gerichte in der Praxis kaum durchsetzen. Das Gericht soll nach Maßgabe seines nationalen Rechts die Möglichkeit haben, seine eigene Eröffnungsentscheidung aufzuheben, ohne dass die EuInsVO dem entgegensteht1087. Wird die Eröffnungsentscheidung im Rechtsmittelrecht aufgehoben, verliert sie ihre Wirksamkeit. Damit fehlt es zugleich an einer Entscheidung, die in den anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich anerkannt werden müsste und deren Anerkennung im Einzelfall einen Verstoß gegen den ordre public beinhalten würde. Somit ist wieder jedes Gericht frei, selbst ein Hauptinsolvenzverfahren unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen gegeben sind. Die fehlende internationale Zuständigkeit kann daher grundsätzlich nur im Entscheidungsstaat im Wege des Rechtsmittels geltend gemacht werden1088. Wird die objektiv falsche Eröffnungsentscheidung auch im Rechtsmittelverfahren bestätigt, kann ein Verstoß gegen den ordre public nicht auf diesen Rechtsfehler gestützt werden. Dass eine Entscheidung objektiv falsch und dennoch anzuerkennen ist, bedeutet aber nicht, dass dies ausnahmslos gilt. Treten weitere Umstände hinzu, die für die Fehlerhaftigkeit ursächlich sind (z. B. die Täuschung durch den Antragsteller), können die Voraussetzungen für eine Nichtanerkennung aufgrund dieser Umstände sehr wohl vorliegen. Aber grundsätzlich kann die fehlende internationale Zuständigkeit nur im Entscheidungsstaat im Wege des Rechtsmittels geltend gemacht werden1089. Stellung eines Eigenantrags und vorherige Verlagerung des COMI Die Stellung eines Eigenantrags nach einer erfolgreichen Verlagerung des COMI kann keinen Verstoß gegen den ordre public darstellen. Denn der Schuldner nimmt damit nur ein ihm nach dem jeweiligen nationalen Recht zustehendes Antragsrecht wahr1090. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Schuldner sich beraten lässt1091. Es handelt sich um ein Verhalten, mit dem der Gläubiger – jedenfalls in Deutschland – jederzeit rechnen muss. Dies gilt auch dann, wenn die ursprünglich anwendbare lex fori concursus kein Eigenantragsrecht (z. B. wegen fehlender Insolvenzfähigkeit) für den Schuldner vorsah, denn das ist die Folge eines wirksamen und beachtlichen Wechsels der lex fori concursus, mit dem der Gläubiger stets zu rechnen hat. bb. 1086 Vgl. Paulus, ZIP 2003, 1725 (1729). 1087 Vogler, S. 196. 1088 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59); Weller, ZGR 2008, 835 (853 f.); Bode, S. 59. 1089 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59); Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (568); Vallender, KTS 2005, 283 (318); Mair, ZIK 2008, 83 (86); Beck, ZVI 2012, 433 (435). 1090 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1405); LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). 1091 LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 187 Forum shopping und Rechtsmissbrauch Hat der Schuldner sein COMI bewusst zur Durchführung des schuldnerfreundlicheren Insolvenzverfahrens verlegt, liegt hierin ein forum shopping. Diesem ließe sich durch Nichtanerkennung wegen eines Verstoßes gegen den ordre public ein effektiver Anreiz nehmen1092, besonders wenn noch verwertbares Schuldnervermögen im Anerkennungsstaat liegt, auf das die Gläubiger zugreifen können. Daher wird vereinzelt in einem als Rechtsmissbrauch angesehenen Verhalten ein Verstoß gegen den ordre public gesehen und der ausländischen Entscheidung die Anerkennung auf Basis des Art. 26 EuInsVO versagt1093. Dies hat letztlich zur Folge, dass die rechtsmissbräuchliche Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland nicht anzuerkennen wäre1094. Begründet wird dies damit, dass auch der EuGH anerkenne, dass rechtsmissbräuchliches Verhalten die Nichtanerkennung gem. Art. 26 EuInsVO rechtfertigen könnte1095. Richtigerweise ist aber auch bei einer ausschließlich zur Erlangung der Restschuldbefreiung erfolgten Verlagerung des COMI kein Verstoß gegen den ordre public gegeben1096, denn eine solche Verweigerung der Anerkennung ist mit dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens nicht vereinbar1097. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein forum shopping des Schuldners grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich. Die Eröffnungsentscheidung ist folglich rechtmäßig und kann daher von vornherein keinen Verstoß gegen den ordre public begründen. Selbst wenn ein Rechtsmissbrauch vorläge, wäre die umgangene Rechtsordnung anwendbar, sodass es sich um einen Rechtsanwendungsfehler in Form der fehlerhafcc. 1092 So etwa Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 3 Rn. 17; d’Avoine, NZI 2011, 310 (313). 1093 Ausdrücklich OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.08.2013 – I-22 U 37/13, BeckRS 2013, 15627, das allerdings nicht klar zwischen Rechtsmissbrauch und der Simulation des COMI im Ausland trennt und darüber hinaus auch Fragen der Beweislast nach deutschem Recht mit dem notwendigen Vorbringen nach englischem Recht verbindet. VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris; LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957); AG Göttingen, Beschl. v. 10.12.2012 – 74 IN 28/12, NZI 2013, 206, m. krit. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2013, Anm. 4; Weller, ZGR 2008, 835 (852). 1094 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957) unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960. 1095 VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris; LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957), unter Berufung auf EuGH, Urt. v. 21.01.2010 – Rs. C-444/07, Slg. 2010, 417, wobei der EuGH jedoch die Frage des Rechtsmissbrauchs in diesem Zusammenhang nicht erörtert, sondern lediglich auf die allgemeinen Voraussetzungen des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO eingeht. 1096 Jacoby, GPR 2007, 200 (205). Vgl. auch Klöhn, KTS 2006, 259 (272); Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (96); Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 EuInsVO Rn. 17; Cranshaw, jurisPR- InsR 7/2013, Anm. 4; Laukemann, IPRax 2012, 207 (208); OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.12.2011 – 1 U 2/11, ZIP 2012, 241; OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002 (1003); Reuß, S. 195, m. w. N.; LG Mosbach, Beschl. v. 17.01.2014 – 5 T 62/13, ZVI 2014, 408 (409); LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431); Turck, S. 175; Wyen, S. 134 f.; FG Greifswald, Beschl. v. 28.08.2015 – 3 V 65/15, ZIP 2016, 2239 (2241); BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331; Priebe, ZInsO 2016, 601 (610). 1097 Vogler, S. 190. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 188 ten Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit handelte, der seinerseits keinen Verstoß zu begründen vermöchte1098. Auch wenn das forum shopping vom Verordnungsgeber nicht erwünscht ist, ist es grundsätzlich zulässig und zu akzeptieren. Dieses Ergebnis darf nicht über die Anerkennungsversagung nach Art. 26 EuInsVO unterlaufen werden. Wenn nach dem 4. Erwägungsgrund ein forum shopping vermieden werden soll, ist dies im System der EuInsVO jedoch nicht vollständig verankert. Es sind keine ausreichenden Gewährleistungen in der EuInsVO vorgesehen, um ein forum shopping zu verhindern. Insbesondere ist der Gläubiger gehalten, die im Staat der Verfahrenseröffnung vorgesehenen Rechtsbehelfe zu nutzen, um die seines Erachtens wegen eines Rechtsmissbrauchs rechtswidrig ergangene Eröffnungsentscheidung zu beseitigen1099. Auch aus praktischen Gründen wäre den Gläubigern mit einer Nichtanerkennung ohnehin nur gedient, wenn Schuldnervermögen am vormaligen COMI verblieben wäre, auf das der Gläubiger zugreifen könnte1100. Der Vorbehalt des ordre public ist damit kein taugliches Instrument, um Rechtsmissbrauch durch forum shopping vorzubeugen1101. Dem forum shopping und dem Restschuldbefreiungstourismus kann auf diesem Wege nicht begegnet werden. Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften Grundsätzliches Verletzt das Gericht im Laufe des Verfahrens wesentliche Verfahrensvorschriften, die die Rechte der Verfahrensbeteiligten schützen sollen, kann dies im Einzelfall einen Verstoß gegen den ordre public begründen1102. Dies galt schon bei dem Ordre-public- Vorbehalt des alten Art. 27 EuGVÜ1103, der durch Art. 34 EuGVVO ersetzt wurde. Ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public liegt nur vor, wenn elementare Grundsätze des fairen Verfahrens verletzt wurden – wobei jedoch zu berücksichtigen ist, inwieweit das Verfahrensrecht des Mitgliedstaates durch Rechtsbehelfe die Möglichkeit zur Behebung dieser Fehler geboten hätte1104. Zur Beseitigung eines grundlegenden Rechtsverstoßes genügen daher auch nachträgliche Rechtsbehelfe1105. Denn grundsätzlich ist durch die im nationalen Recht vorhandenen Rechtsbehelfe dd. (1) 1098 Jacoby, GPR 2007, 200 (205); LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). Vgl. auch Wenner, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Hdb. Insolvenzverwaltung, 2015, S. 921, § 20 Rn. 198. 1099 Vgl. EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813, Rn. 43; LG Mosbach, Beschl. v. 17.01.2014 – 5 T 62/13, ZVI 2014, 408 (409 f.); Goslar, NZI 2012, 912 (915). 1100 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177 (180). 1101 Weller, ZGR 2008, 835 (853 f.); Bode, S. 60; vgl. auch Heneweer, S. 143. 1102 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 65); Cranshaw, jurisPR-Ha- GesR 3/2012, Anm. 4. 1103 Vgl. EuGH, Urt. v. 28.03.2000 – Rs. C-7/98, Slg. 2000, 1935 (I-1965), m. Anm. Matscher, IPRax 2001, 428. 1104 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59). 1105 Geroldinger, euro.lexunited 2007/3 unter 4.3.; Hess/Laukemann, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 813 (817). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 189 ausreichend gewährleistet, dass fundamentale Verstöße beseitigt werden können1106. Die Rechtsmittel müssen folglich ausgeschöpft sein, bevor ein Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO möglich erscheint1107. Der Vorbehalt des Art. 26 EuInsVO ist nämlich grundsätzlich nicht dazu geschaffen, Rechtsmittel entbehrlich zu machen, die aus Zeit- oder Kostengründen nicht eingelegt werden konnten1108. Auch das annulment nach s. 282 Abs. 1 lit. a des IA 1986 ist ein solches Rechtsmittel1109. Damit ist Art. 26 EuInsVO nicht anwendbar und angesichts der weiter reichenden Wirkung des annulment ist dessen Anwendung auch nicht erforderlich. Denn mit der Aufhebung der Restschuldbefreiung kommt es zugleich zu einer Situation, in der die Gläubiger wiederum gleich behandelt werden. Würde die Einlegung von Rechtsbehelfen hingegen nicht als notwendig angesehen, käme es zu einer einseitigen Bevorzugung nur eines Gläubigers (nämlich in dem konkreten nationalen Verfahren, für das die Anerkennungsfrage relevant ist) statt zu einer Gläubigergleichbehandlung1110. Fehlt es an einer Möglichkeit, eine ordre-public-widrige Entscheidung zu beseitigen, kann dies im Einzelfall einen Verstoß gegen den ordre public begründen1111. Keine ausreichende Gewährung rechtlichen Gehörs Grundsätzliche Bedeutung rechtlichen Gehörs Das praktisch häufigste Beispiel eines erheblichen Verfahrensfehlers, der zur Begründung eines Verstoßes gegen den ordre public führen kann, wird in einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegen1112. Das rechtliche Gehör ist in ganz Europa ein wichtiger Bestandteil des ordnungsgemäßen rechtsstaatlichen Verfahrens1113 ‒ und daher auch für den ordre public von zentraler Bedeutung. Die große (2) (a) 1106 OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (58 f.); Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 9. 1107 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3878 Rn. 66); Cranshaw, jurisPR-Ha- GesR 3/2012, Anm. 4; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 9. Zum europäischen Zivilverfahrensrecht Sujecki, ZEuP 2008, 458 (463). 1108 Ballmann, BB 2007, 1121 (1123), der Art. 26 EuInsVO für anwendbar hält, bis der Gesetzgeber eine Regelung getroffen hat. 1109 Renger, VIA 2011, 62 (63). Vgl. auch Weller, ZGR 2008, 835 (853 f.); Bode, S. 59. 1110 Beck, ZVI 2012, 433 (440). 1111 Bode, S. 59; Renger, VIA 2011, 62 (63); vgl. auch Cour d’appel Douai, 24.09.2009 – N° 09/04134, - LexisNexis. 1112 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650); vgl. auch BFH, Beschl. v. 27.01.2016 – VII B 119/15, BeckRS 2016, 95276. 1113 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 65 f.); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1649); Mankowski, KTS 2011, 185 (194). Zum europäischen Zivilverfahrensrecht Sujecki, ZEuP 2008, 458 (463). Vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.03.2000 – Rs. C-7/98, Slg. 2000, 1935 (I-1968 f.). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 190 Bedeutung des rechtlichen Gehörs gilt insbesondere auch im Insolvenzverfahren1114, sodass Art. 26 EuInsVO anwendbar sein kann, wenn rechtliches Gehör nicht gewährt wurde1115. Ist also festzuhalten, dass die fehlende Gewährung rechtlichen Gehörs eine zur Nichtanerkennung führende Verletzung des ordre public darstellen kann, so muss geklärt werden, in welchem Umfang den unterschiedlichen Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör gewährt werden muss. Grundsätzlich ist allen vom Verfahren Betroffenen rechtliches Gehör zu gewährleisten. Soll dieses Recht beschränkt werden, bedarf es daher einer Rechtfertigung1116. Die Mitgliedstaaten sehen für bestimmte Verfahrensarten nach ihrem jeweiligen Verfahrensrecht vor, dass Maßnahmen ohne vorherige Anhörung des Schuldners getroffen werden können und er erst im Nachhinein angehört wird1117. Die Möglichkeit einer nachträglichen Anhörung genügt zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs1118, solange damit zugleich die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes gegen die vorläufige Maßnahme verbunden ist1119. So wird auch in normalen Zivilverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes das rechtliche Gehör häufig erst nach Erlass einer zunächst vorläufigen Entscheidung gewährt und diese später aufgrund besserer Erkenntnisse nachträglich korrigiert, ohne dass dies etwas an der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens ändern würde1120. Ein Staat, der selbst vorläufige Maßnahmen ohne Anhörung zulässt, darf daher einer Entscheidung wegen der Nichtanhörung des Schuldners jedenfalls nicht die Anerkennung verweigern1121. Hingegen stellt es schon von vornherein keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn das Gericht die Ausführungen einer Partei nicht erörtert, weil es sie aufgrund der materiellen oder prozessualen Rechtslage für unerheblich hält1122. 1114 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Mankowski, KTS 2011, 185 (194). 1115 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); AG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2004 – 502 IN 126/03, IPRax 2004, 431 (432); AG Marburg, Beschl. v. 27.04.2005 – 25 IN 17/05, ZInsO 2005, 726 (432); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1649); Herchen, ZIP 2005, 1401 (1404); Herchen, ZInsO 2004, 61 (65); Moss, Insolv. Int. 2008, 33 (37); Weller, ZGR 2008, 835 (853); Vallender, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 5 Rn. 131; Geimer, in: Bammer/Holzinger/Vogl u. a. (Hrsg.), FS Machacek und Matscher, 2008, S. 743 (760); BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331. 1116 OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1649). 1117 Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 26 Rn. 9. OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650), akzeptiert daher die (zunächst) unterlassene Anhörung bei Sicherungsmaßnahmen, die unter Zeitdruck ergehen. 1118 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 134 Rn. 35; Laukemann, IPRax 2012, 207 (213). Schon zum EuInsÜ Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 207. 1119 OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650). 1120 Mankowski, KTS 2011, 185 (194). Zum österreichischen Recht vgl. z. B. OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650). 1121 Mankowski, NZI 2008, 703 (704). 1122 BGH, Beschl. v. 21.12.2010 – IX ZB 227/09, ZIP 2011, 389 (390). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 191 Gewährung rechtlichen Gehörs für den Schuldner Der wichtigste Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft den Schuldner1123. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Insolvenzverfahren die wirtschaftliche Existenz des Schuldners (und bei Gesellschaften deren Fortbestand) betreffen1124. Gerade Maßnahmen der Massesicherung wie Vermögensbeschlag, Postsperre und möglicherweise auch Haft (vgl. § 98 Abs. 2 InsO) beinhalten erhebliche Grundrechtseingriffe, zu deren Rechtfertigung oft schon vom nationalen Recht ausdrücklich die Anhörung des Schuldners erforderlich ist (z. B. §§ 98 Abs. 2, 99 Abs. 1 S. 2 InsO). Stellt der Schuldner – wie für den „Restschuldbefreiungstouristen“ typisch – selbst den Insolvenzantrag, wird ihm bereits in diesem Zusammenhang rechtliches Gehör gewährt. Bedient er sich eines Bevollmächtigten, z. B. wegen Unkenntnis der Verfahrenssprache, genügt auch dies1125. Wird hingegen auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren eingeleitet, wird die Frage nach der Gewährung rechtlichen Gehörs schwieriger. Gerade für den Fall des nicht erreichbaren Schuldners kann ihm nämlich aus praktischen Gründen zunächst kein Gehör gewährt werden. Die im hier zu besprechenden Zusammenhang prototypische Konstellation wäre der Gläubigerantrag im Staat des vormaligen COMI. Ist der Schuldner bereits tatsächlich umgezogen oder hält er sich zumindest „bedeckt“, um einen Umzug vortäuschen zu können, ist er für eine Anhörung nicht erreichbar. Da dem Gericht aber zunächst nicht bekannt ist, aus welchem Grund der Schuldner nicht erreichbar ist (tatsächlicher Umzug, Flucht o.Ä.), kann es vorläufige Maßnahmen erlassen, auch ohne den Schuldner zu hören. Damit wird vermieden, dass der Schuldner ab diesem Zeitpunkt noch Vermögen wirksam beiseiteschaffen kann. Allerdings wird ihm bei dieser Vorgehensweise kein rechtliches Gehör gewährt. Nach einer verbreiteten Ansicht stellt allerdings nicht jede vor Verfahrenseröffnung unterbliebene Anhörung des Schuldners zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar1126. Ausdruck hat dies auch in § 10 Abs. 1 S. 1 a. E. InsO gefunden. Hiernach kann die Anhörung des Schuldners unterbleiben, wenn dieser sich im Ausland aufhält und dies zu einer übermäßigen Verzögerung des Verfahrens führen würde oder wenn der Aufenthalt des Schuldners unbekannt ist. Diese gesetzlich geregelte Ausnahme von der Anhörung des Schuldners stellt eine Möglichkeit dar, ein Insolvenzverfahren gegen den Schuldner anstreben zu können, ohne dass sich dieser durch Flucht oder Untertauchen dem Verfahren entziehen könnte. Damit besteht für die Gläubiger die Chance, die Verfahrenseröffnung noch im Staat des ursprünglichen COMI zu erreichen und das Prioritätsprinzip zur Anwendung bringen zu können, bevor der Schuldner durch heimliche Verlagerung seines COMI dies kon- (b) 1123 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 13; Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 9; Vallender, KTS 2005, 283 (298); Adam, S. 89; Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457). 1124 Vgl. Mankowski, KTS 2011, 185 (195). 1125 AG Düsseldorf, Beschl. v. 07.04.2004 – 502 IN 124/03, ZIP 2004, 866 (867). 1126 Siehe auch Hess/Laukemann, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 813 (819); Laukemann, IPRax 2012, 207 (213). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 192 terkarieren könnte. Da der Schuldner von der Eröffnungsentscheidung nichts ahnt, möglicherweise nicht einmal etwas ahnen kann, ist diese Nichtgewährung rechtlichen Gehörs in solchen Fällen nur hinnehmbar, wenn der Schuldner tatsächlich im jeweiligen Rechtsmittelrecht die Möglichkeit hat, dass der Verfahrensfehler der unterlassenen Anhörung geheilt wird1127. Auch das nationale Recht kennt die nachträgliche Anhörung, wenn diese nicht bereits vorher möglich war (so z. B. § 99 Abs. 1 S. 3 InsO für die Postsperre). Der Schuldner muss nach der lex fori concursus die Möglichkeit haben, sich effektiv gegen einen Fremdantrag zur Wehr setzen können1128. Hierbei genügt aber eine nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs, um z. B. Eilmaßnahmen nicht zu entwerten, weil der Schuldner zuvor eine Warnung erhält1129. Ein Verstoß gegen den ordre public kommt daher nur dann in Betracht, wenn nach der lex fori concursus keine Möglichkeit besteht, die getroffenen Eilmaßnahmen anzufechten1130. Soweit hingegen die Möglichkeit der Rechtsbehelfe besteht, kann nicht von einem ordre public-Verstoß ausgegangen werden1131. Gewährung des rechtlichen Gehörs für Gläubiger Bei einem Eigenantrag des Schuldners kann von der lex fori concursus die Position des Gläubigers insbesondere im Hinblick auf die Folgen einer späteren Verfahrensbeendigung massiv betroffen sein. Nicht nur der Schuldner ist vom Insolvenzverfahren betroffen. Auch in die Rechte der Gläubiger wird eingegriffen, weil diese ihre Titel nicht mehr vollstrecken können und im Laufe des Verfahrens sogar ihre Forderungen verlieren können. Das rechtliche Gehör der Gläubiger ist daher auch im Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung1132, da es für Waffengleichheit sorgt1133. Der Umfang des Gehörs kann jedoch wie beim Schuldner durch die Eilbedürftigkeit variieren1134 und geht gerade nicht so weit wie das Recht des Schuldners, dessen Grund- (c) 1127 Vgl. Carstens, S. 96; Adam, S. 90. 1128 Mankowski, KTS 2011, 185 (195). 1129 Hess/Laukemann, in: Flitsch (Hrsg.), 2011, S. 813 (819); Laukemann, IPRax 2012, 207 (213). 1130 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Weller, ZGR 2008, 835 (853); Mankowski, KTS 2011, 185 (195). 1131 Vgl. im Hinblick auf die COMI-Verlagerung von Gesellschaften Weller, ZGR 2008, 835 (853). Allg. Turck, S. 160. 1132 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Vallender, ZInsO 2009, 616 (620); Mankowski, KTS 2011, 185 (195). Siehe auch High Court of Justice Dublin, Judgement v. 23.03.2004 – 33/04, ZIP 2004, 1223 (1227). 1133 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Vallender, in: Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kapitel 5 Rn. 131. 1134 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Mankowski, KTS 2011, 185 (195). Vgl. Turck, S. 165. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 193 rechte viel stärker betroffen sind1135. Bisweilen wird daher eine Anhörung der Gläubiger für entbehrlich gehalten1136 oder aus Praktikabilitätsgründen auf bekannte Großgläubiger beschränkt1137. Eine solche Auffassung ignoriert jedoch den grundsätzlichen Anspruch auf rechtliches Gehör ebenso, wie sie eine gleichheitswidrige Differenzierung der Gläubiger nach ihrer Forderungshöhe beinhaltet. Eine Nichtgewährung rechtlichen Gehörs ist nur dann zu rechtfertigen, wenn es sachliche Gründe gibt. Bei Verfahrensbeginn ist z. B. häufig noch nicht klar, wer überhaupt Gläubiger ist1138. Vergleichbares gilt auch bei einem Fremdantrag. Denn hier ist die Gläubigergesamtheit noch seltener bekannt. Eine Unterrichtung der Gläubiger ist nicht unbedingt nötig, weil keine grundsätzliche Pflicht besteht, nach den Gläubigern zu forschen1139. Eine umfassende Anhörung der Gläubiger im Eröffnungsverfahren ist auch in anderen Mitgliedstaaten nicht zwingend vorgesehen1140, wäre praktisch kaum durchführbar und würde die Verfahrenseröffnung verzögern1141. Doch im Laufe des Verfahrens muss dem Gläubiger Gelegenheit gegeben werden, seine Einwendungen vorzubringen, etwa durch eine Anfechtung der getroffenen Entscheidung1142. Dies kann im Zusammenhang mit der Forderungsanmeldung erfolgen1143. Dabei stellt es keinen Verstoß gegen den ordre public dar, wenn der Gläubiger nur aufgrund des Formblatts gem. Art. 42 EuInsVO unterrichtet wird1144. Mit diesem Formblatt wird der Gläubiger aufgefordert, in dem darin genannten Insolvenzverfahren seine Forderungen anzumelden. Denn das Formblatt ist in jeder Amtssprache überschrieben mit dem Text „Aufforderung zur Anmeldung einer Forderung. Etwaige Fristen beachten!“ Mit diesem Wortlaut ist der Gläubiger bereits hinreichend darauf hingewiesen, dass er aufmerksam sein muss. Darüber hinaus wird er in aller Regel den mitgeteilten Namen des Schuldners als den Namen seines Schuldners identifizieren können. Im Zweifel obliegt es ihm selbst, sich – ggf. bei dem im Formblatt genannten – Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzgericht zu erkundigen. 1135 Vgl. zum Gehör eines Gläubigers beim Antrag eines anderen Gläubigers Mankowski, KTS 2011, 185 (196), der zu Recht darauf abstellt, dass die Gläubiger weitere Möglichkeiten haben, um im Nachgang ihre Rechte wahrzunehmen (Teilnahme am Verfahren bzw. bei Ablehnung der Eröffnung ein eigener Eröffnungsantrag); vgl. auch EuGH GA Jacobs, Schlussanträge vom 27.09.2005 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3851). 1136 Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); Adam, S. 90. 1137 Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457). 1138 Vgl. Mankowski, KTS 2011, 185 (196) ,und zuvor bereits Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89 (96), die zu Recht darauf hinweisen, dass erst im Laufe des Verfahrens die Gläubiger festgestellt werden sollen. 1139 Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (690). Vgl. auch Renger, S. 210. 1140 Vgl. etwa im Fall BenQ Arrondissementsgericht Amsterdam, Beschl. v. 31.01.2007 – FT RK 07-93 und FT RK 07-122, ZIP 2007, 492 (493); siehe auch Weller, ZGR 2008, 835 (853). 1141 AG Mönchengladbach, Beschl. v. 27.04.2004 – 19 IN 54/04, NZI 2004, 383 (384). 1142 Vallender, ZInsO 2009, 616 (620). 1143 Mankowski, KTS 2011, 185 (196); vgl. auch Renger, S. 210. 1144 Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (692). Siehe auch Beck, ZVI 2012, 433 (434). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 194 Hatte der Gläubiger hingegen überhaupt keine Kenntnis vom Verfahren (z. B. weil ihm auch keine Mitteilung zur Forderungsanmeldung zuging), stellt dies keinen für Deutschland relevanten Gehörsverstoß dar1145, weil selbst das deutsche Insolvenzrecht es dem Gläubiger zumutet, sich selbst über seine Schuldner und etwaige Insolvenzverfahren zu informieren. Darüber hinaus kann auch dem Gläubiger durch Rechtsmittel nachträglich Gehör gewährt werden1146. Dies gilt auch für die Möglichkeit des Gläubigers, ein annulment nach englischem Recht zu beantragen1147, da das Gericht damit weitere Informationen erhält und eine neue Sachentscheidung treffen kann. Gewährung rechtlichen Gehörs für weitere Verfahrensbeteiligte Neben dem Schuldner und den Gläubigern kommen weitere Personen als potenzielle Verfahrensbeteiligte in Betracht, sodass fraglich ist, ob auch ihnen Gehör gewährt werden muss. Hier müssen Unterschiede bei den verschiedenen weiteren Verfahrensbeteiligten gemacht werden. Die Position einzelner Beteiligter wie möglicher Arbeitnehmer des Schuldners muss nicht so weit gehen, dass ihnen bereits aus ihrer rechtlichen Stellung heraus ein Anhörungsrecht zugestanden werden muss, wenn die lex fori concursus dieses Recht nicht ebenfalls vorsieht, selbst wenn diese Rechte – unabhängig vom gleichzeitigen Status als Gläubiger des Verfahrensschuldners – im Anerkennungsstaat bestehen1148. Es ist auch fraglich, ob der vorläufige Verwalter eines Eröffnungsverfahrens über das Vermögen desselben Schuldners in einem anderen Mitgliedstaat gehört werden muss. Der vorläufige Insolvenzverwalter aus dem Ausland ist kein Verfahrensbeteiligter in diesem Verfahren und seine Nichtanhörung berührt die Interessen der Gläubiger und des Schuldners grundsätzlich nicht1149. Doch ist zu bedenken, dass der ausländische vorläufige Insolvenzverwalter erhebliche Tatsachenkenntnisse beitragen kann, die zu einer Änderung der Entscheidung zu führen vermögen, sodass auch ihm rechtliches Gehör gewährt werden sollte1150. Wird der im Ausland bestellte vorläufige Insolvenzverwalter nicht gehört, liegt ein Verstoß gegen den ordre public nicht vor. Denn das Unterlassen einer sinnvollen, aber nicht zwingenden Aufklärungsmaßnahme betrifft noch nicht den ordre public1151. (d) 1145 Vallender, ZInsO 2009, 616 (620). 1146 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3877 Rn. 66); Mankowski, KTS 2011, 185 (196). 1147 Renger, S. 210. 1148 Mankowski, KTS 2011, 185 (198); vgl. auch Seraglini, in: Affaki (Hrsg.), Faillite internationale et conflit de juridictions, 2007, S. 171 (181), zum Schutz der Arbeitnehmer. 1149 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1404). 1150 Vgl. Adam, S. 89. 1151 Herchen, ZIP 2005, 1401 (1405). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 195 Keine eigene Prüfung des COMI Wenn nach der lex fori concursus zur Feststellung des COMI eine Erklärung des Schuldners genügt, dann soll das auch für die Überprüfung der internationalen Zuständigkeit genügen1152. Ein Verstoß gegen den ordre public mangels Prüfung der Zuständigkeit kann darin nicht gesehen werden, weil die Erklärung des Schuldners das Prüfungsmittel ist1153. Ein solches Vorgehen des eröffnenden Gerichts begründet auch deshalb keinen Verstoß, weil Art. 2 lit. d EuInsVO noch nicht einmal zwingend staatliche Gerichte als Gerichte im Sinne der EuInsVO begreift und somit auch nicht zwingend ein kontradiktorisches Verfahren vorgesehen ist1154. Obendrein wird diese Art der für deutsche Begriffe durchaus „oberflächlichen“ Prüfung der Zuständigkeit in vielen Fällen an anderer Stelle, z. B. durch das nationale Verfahrensrecht, ausgeglichen. Eine auf der Versicherung des Schuldners beruhende rasche Eröffnung wird durch eine umfassende Überprüfung im Rechtsmittel ersetzt. Bei der Prüfung im Rechtsmittel kann das Gericht eine umfassende Prüfung nach Maßgabe des jeweiligen Verfahrensrechts vornehmen. Entsprechendes gilt für ein annulment nach s. 282 IA 1986. Des Weiteren sind durch die Regeln des technical manual des englischen Insolvency Service mittlerweile auch genauere Nachforschungen anzustellen, wenn der Schuldner weniger als zwölf Monate in England lebt und seine Verbindlichkeiten nicht bei Gläubigern in England hat, Kapitel 41.61 und 43.0.1 ff. Auch ist dem deutschen Verfahrensrecht eine vergleichsweise einseitige Prüfung bei der Antragstellung durch den Schuldner nicht fremd. Selbst wenn nicht sogleich das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wird, so werden im Einzelfall doch Sicherungsmaßnahmen getroffen, die unter den oben dargestellten Voraussetzungen wiederum als anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung angesehen werden können1155. Das Gericht ist nur dazu berufen, die internationale Zuständigkeit zu prüfen, ob es aber verpflichtet ist, von Amts wegen zu ermitteln und nicht nur von Amts wegen zu prüfen, ist eine Sache der lex fori concursus1156. Fehlende Begründung der Entscheidung Bisweilen wird auch eine fehlende Begründung der Eröffnungszuständigkeit als Verstoß gegen den Ordre-public-Verstoß angesehen1157. Überzeugen kann dies aber nicht. Die Begründung des Eröffnungsbeschlusses ist zwar zweckdienlich, weil sie eine leichtere Überprüfung der Entscheidung ermöglicht und Kompetenzkonflikte vermeidet1158. Damit wächst zugleich das Vertrauen in die Entscheidung. Die Pflicht (3) (4) 1152 Mair, ZIK 2008, 83 (84). 1153 Mair, ZIK 2008, 83 (84). 1154 Knof, ZInsO 2007, 629 (635). 1155 Siehe D. I. 3. 1156 Siehe C. II. 3. 1157 AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185 (186). 1158 Vogler, S. 190. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 196 zur Begründung des Eröffnungsbeschlusses ergibt sich jedoch nicht aus der EuInsVO, sondern aus nationalen Vorschriften, wie etwa Art. 102 § 2 EGInsO. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht ist jedoch an keine Sanktion nach dem nationalen Recht geknüpft1159. Aus Art. 102 § 2 EGInsO ergibt sich im Umkehrschluss, dass eine Begründungspflicht gerade kein typischer Bestandteil des ordre public ist1160. Die Begründung ist keine Verfahrensvorschrift, die so wesentlich wäre, dass sie eine Anerkennungsverweigerung mit all ihren negativen Folgen zu rechtfertigen vermöchte. Vielmehr ist zu beachten, dass die Entscheidung des Gerichts objektiv zutreffend sein kann und das Gericht sachlich korrekt entschieden haben kann. Doch selbst die objektiv falsche Entscheidung über die internationale Zuständigkeit des Gerichts kann einen Verstoß gegen den ordre public nicht begründen. Dies muss auch gelten, wenn die Begründung der Entscheidung fehlt1161. Die fehlende Prüfung oder Begründung der internationalen Zuständigkeit dürfte angesichts der sehr unterschiedlichen nationalen Maßstäbe bei der Prüfung und Begründung von Entscheidungen mit einstweiligem Charakter typischerweise keinen Verstoß darstellen1162. Verstoß gegen das Prioritätsprinzip Eröffnet ein Gericht mit einer anerkennungsfähigen und anerkennungspflichtigen Entscheidung das Insolvenzverfahren und eröffnet ein anderes Gericht unter Nichtbeachtung des zuerst eröffneten Insolvenzverfahrens ebenfalls ein Hauptverfahren, so ist fraglich, ob diese zweite Entscheidung gegen den ordre public verstößt. Ein gravierendes Problem wird sich schon aus praktischen Gründen nicht stellen. Denn zur Frage einer Anerkennung dieser zweiten Entscheidung kommt es im Staat der ersten Verfahrenseröffnung. Dieser Staat wird die zweite Entscheidung nicht anerkennen, weil sie gegen seine zeitlich vorhergehende Entscheidung verstößt. Auch in anderen Mitgliedstaaten wird eine Anerkennung nicht erfolgen können, weil die erste Entscheidung bereits universale Geltung beansprucht und eine zweite Entscheidung schon unter dem Gesichtspunkt des Art. 16 EuInsVO nicht anerkennungsfähig ist. Obendrein wird sich die zweite Eröffnungsentscheidung aufgrund des nationalen Verfahrensrechts dieses Staates als rechtswidrig und folglich aufhebbar erweisen. Auf Rechtsmittel hin ist diese Entscheidung aufzuheben. Die Reaktion des deutschen Rechts ist entsprechend klar: Nach Art. 102 § 4 Abs. 1 EGInsO ist das zeitlich spätere Insolvenzverfahren einzustellen. (5) 1159 Vogler, S. 193. 1160 Mankowski, KTS 2011, 185 (204). 1161 Vgl. OLG Wien, Beschl. v. 09.11.2004 – 28 R 225/04w, NZI 2005, 56 (59); bestätigt durch OGH, Beschl. v. 17.03.2005 – 8 Ob 135/04t, NZI 2005, 465; OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650); Paulus, EWiR 2008, 653 (654); Jacoby, GPR 2007, 200 (204); Knof, ZInsO 2007, 629 (635); Mankowski, KTS 2011, 185 (204). 1162 Mankowski, KTS 2011, 185 (204); OLG Innsbruck, Beschl. v. 08.07.2008 – 1 R 176/08d, ZIP 2008, 1647 (1650); Turck, S. 168. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 197 Wird wegen eines Verstoßes gegen den ordre public ein deutsches Verfahren als Hauptverfahren eröffnet, so muss das Gericht eines dritten Staates aber wegen der Priorität das erste Verfahren anerkennen1163, es sei denn, dieses Gericht sieht in Bezug auf die erste Entscheidung einen entsprechenden Verstoß gegen den ordre public. Fehlende Rechtsbehelfsmöglichkeiten Denkbar wäre die Anwendung des Art. 26 EuInsVO noch, wenn der Beschwerdeführer gegen den Eröffnungsbeschluss einzig deshalb Rechtsmittel einlegt, weil er der Auffassung ist, dass ein anderes Gericht international zuständig ist. Da sich die Rechtsmittel nach der lex fori richten, kann ihm bei Berufung einzig auf die fehlende internationale Zuständigkeit seine Beschwerdebefugnis fehlen. Die Beschwerdebefugnis richtet sich gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nach dem jeweiligen nationalen Recht1164. Problematisch wird dies dann, wenn ein Gläubiger ausschließlich die internationale Zuständigkeit rügen will1165, aber der materiellen Insolvenz des Schuldners beipflichtet. In manchen Ländern ist er gar nicht beschwerdebefugt. So z. B. in Deutschland: Nach § 34 InsO in hat der Gläubiger kein Beschwerderecht gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens1166. Ab dem 26.06.2017 gilt jedoch Art. 102c § 4 EGInsO, der für die Anwendungsfälle der Neufassung der EuInsVO ausdrücklich die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde vorsieht. Fehlt dem Gläubiger die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs, würde für ihn die Rechtsdurchsetzung u.U. massiv erschwert, weil dieser sich nach einem fremden Recht und einer fremden Amtssprache richten müsstenund seine Forderungen vielleicht leichter verlieret als in dem Land, in dem das COMI tatsächlich liegt1167. In diesen Fällen kommt es zu einer Rechtsbeschneidung des Rechtsmittelführers, der möglicherweise einen Verstoß gegen den ordre public begründen kann. Für Deutschland wird vertreten, dass die fehlende Beschwerdemöglichkeit des Gläubigers nach § 34 Abs. 2 InsO nicht die Verletzung des ordre public bedeute, da die InsO auch nicht jede Entscheidung überprüfbar mache1168. Diese Vorgehensweise greift allerdings zu kurz. Es kann in grenzüberschreitenden Fällen nicht nur auf die nationale Verfahrensordnung ankommen. Bei reinen Binnensachverhalten kommt (6) 1163 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81 (82). 1164 Kübler, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 527 (559). 1165 Kübler, in: Schilken (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, S. 527 (559). 1166 Vgl. Schilling/Schmidt, EWiR 2006, 15 (15); Schmahl/Busch, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm- InsO, Bd. 2, 3. Aufl. 2013, § 34 Rn. 59, was nach BGH, Beschl. v. 21.02.2008 – IX ZB 96/07, BeckRS 2008, 04207, auch für die Rüge der internationalen Zuständigkeit gilt. 1167 Umgekehrt gilt dies auch für den Schuldner, wenn der Gläubiger ihm das zutreffende Insolvenzforum nimmt und ihn damit der Möglichkeit einer Restschuldbefreiung beraubt oder diese nur unter größeren Schwierigkeiten zu erlangen ist. Doch wird der Schuldner als vom Verfahren primär Betroffener in aller Regel zur Einlegung eines Rechtsmittels bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befugt sein. 1168 LAG Frankfurt/M., Urt. v. 14.12.2010 – 13 Sa 969/10, ZIP 2011, 289 (290); vgl. auch Jacoby, GPR 2007, 200 (204); Laukemann, IPRax 2012, 207 (213). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 198 dieselbe Rechtsordnung zur Anwendung, die Befriedigungsaussichten sind dieselben. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten mit unterschiedlichen Rechtsordnungen und den daraus resultierenden Divergenzen ist dies gerade nicht der Fall. So können sich die Anfechtungsfristen und der Umfang der Masse ebenso wie die Folge eines Insolvenzverfahrens erheblich unterscheiden, wenn der Schuldner sich sein Forum dementsprechend ausgesucht hat. Der Gläubiger hat gerade bei grenzüberschreitenden Fällen ein erhebliches Interesse an der richtigen Lokalisierung des COMI, weil davon die lex fori concursus nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO abhängt. Die Reform der EuInsVO sieht jedoch einen in der EuInsVO enthaltenen Rechtsbehelf vor, mit dem die fehlerhafte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit gerügt werden kann1169. Verfahrensfristen und Mitwirkungsrechte Details des eigentlichen Insolvenzverfahrens wie Verfahrensfristen und Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten können nur selten einen Ordre-public-Verstoß begründen1170. Das ausländische Insolvenzverfahren, das bisweilen abweichende Zwecke in den Vordergrund stellt, ist mit seiner konkreten Verfahrensgestaltung hinzunehmen. Denkbare „Mängel“, die zu einem Verstoß gegen den ordre public führen könnten, stellen in aller Regel bereits eigenständige Verstöße wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder wegen fehlender Rechtsbehelfsmöglichkeiten dar. Fehlende Insolvenzfähigkeit des Schuldners Ist der Schuldner nach dem Recht des Anerkennungsstaates nicht insolvenzfähig, kann auch dies zu anerkennungsrechtlichen Fragen führen. Zu denken ist bspw. an die Anerkennung von Insolvenzverfahren über das Vermögen von natürlichen Personen, obwohl der Anerkennungsstaat solche Verfahren nicht kennt, oder über Verbraucher, obwohl der Anerkennungsstaat nur Insolvenzverfahren für Kaufleute kennt. Wie oben bereits dargestellt, kann sich der Kreis der insolvenzfähigen Schuldner massiv von den Vorstellungen des Anerkennungsstaates unterscheiden. Solche Unterschiede bieten für den Schuldner gerade einen wesentlichen Grund, in einem anderen Staat das Insolvenzverfahren (mit anschließender Restschuldbefreiung) durchzuführen. Die Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen hat auch der Verordnungsgeber berücksichtigt und ausdrücklich geregelt, dass nach Art. 16 Abs. 1 S. 2 EuInsVO die Anerkennung nicht verweigert werden darf, weil der Schuldner ee. ff. 1169 Siehe dazu unten F. I 1170 Mankowski, KTS 2011, 185 (197). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 199 nach dem Recht des Anerkennungsstaates nicht insolvenzfähig wäre1171. Dies gilt jedoch nicht nur für die eigentliche Anerkennung der Entscheidung, sondern auch für die Anwendung des ordre public, da ansonsten die Vorschrift des Art. 16 Abs. 1 S. 2 EuInsVO von vornherein überflüssig wäre1172. Fehlende Unabhängigkeit des Verwalters Die fehlende Unabhängigkeit des Verwalters kann ein Grund für den Verstoß gegen den ordre public darstellen, wenn der Schuldner den Insolvenzverwalter vorgeschlagen hat1173. Dies gilt insbesondere, weil die vom Schuldner ausgewählten Insolvenzverwalter möglicherweise parteiisch zugunsten des Schuldners agieren und die ggf. von ihnen zu prüfende internationale Zuständigkeit des Gerichts vorschnell bejahen. Bisweilen wird vertreten, dass bereits jedem englischen Insolvenzverfahren, das mit einem out of court appointment verbunden ist, die Anerkennung versagt werden muss1174. Dies trägt nicht zuletzt zur Verhinderung des „Insolvenzimperialismus“ bei. Allerdings wird dabei außer Acht gelassen, dass Art. 26 EuInsVO wegen seiner auf die Überprüfung des Einzelfalls gerichteten Funktion die pauschale Versagung der Anerkennung nicht zulässt1175. Die Auswahl des Verwalters durch den Schuldner wird in aller Regel keinen Verstoß gegen den ordre public begründen können1176. Zwar gehört die Unabhängigkeit der Gerichte zu den Grundprinzipien des Verfahrensrechts1177. Der Verwalter ist aber nicht selbst das Gericht. Vielmehr wird er von diesem kontrolliert. Obendrein kennt sogar das deutsche Recht die Eigenverwaltung durch den Schuldner1178 – eine größere Sorge der „Befangenheit“ wird es kaum geben. Des Weiteren ist nach § 56 Abs. 1 S. 3 InsO die Bestimmung des Verwalters auf Vorschlag des Schuldners oder des Gläubigers möglich. Auch hier kann der grundsätzliche „Verdacht“ der Voreingenommenheit bestehen. Doch bestehen Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken der zur Verwaltung Berufenen, was diese zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung veranlassen wird1179. Die Bestellung eines vom Schuldner vorgeschlagenen Verwalters verstößt daher nicht gegen den ordre public. gg. 1171 Zum EuInsÜ bereits Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 148; siehe auch Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 (568); Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky (Hrsg.), EuInsVO, 2002, Art. 16 Rn. 25; Huber, ZZP 114 (2001), 133 (146); Mankowski, KTS 2011, 185 (208); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 12; Turck, S. 171. 1172 Mankowski, KTS 2011, 185 (208), m. w. N. 1173 AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185 (186); Kebekus, ZIP 2007, 84 (87). 1174 Kebekus, ZIP 2007, 84 (87). 1175 Weller, ZGR 2008, 835 (852); Laukemann, IPRax 2012, 207 (208). 1176 Knof, ZInsO 2007, 629 (634 f.); Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81 (82); Laukemann, IPRax 2012, 207 (208). Vgl. auch Jacoby, GPR 2007, 200 (205). 1177 Sujecki, ZEuP 2008, 458 (463). Vgl. auch Laukemann, IPRax 2012, 207 (208). 1178 So auch Mankowski, KTS 2011, 185 (207). 1179 Knof, ZInsO 2007, 629 (635); Mankowski, KTS 2011, 185 (207). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 200 Erteilung der Restschuldbefreiung und sonstige materielle Beschränkungen der Gläubiger Eine aus Sicht der Gläubiger äußerst verlockende Möglichkeit der Anwendung des Art. 26 EuInsVO wäre es, wenn die Erteilung einer leichteren Restschuldbefreiung einen Grund für die Verweigerung der Anerkennung darstellen würde. Weil die Entscheidung über die Restschuldbefreiung in die Eigentumsrechte des Gläubigers eingreift, muss sie sich einer Ordre-public-Kontrolle stellen1180. Zwar wären die Verfahrenseinleitung und -durchführung nicht angreifbar, wohl aber im Anerkennungsstaat die deutlich wichtigere Frage der Restschuldbefreiung. Bedeutung erlangt dies, wenn noch Vermögen des Schuldners, das nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst ist und vom Verwalter verwertet werden konnte, vorhanden ist oder wieder vom Schuldner aufgebaut werden kann. Doch so vorteilhaft ein Verstoß gegen den ordre public aus Sicht der Gläubiger erscheinen mag, so wenig liegt er vor. Die im Ausland erteilte Restschuldbefreiung ist grundsätzlich europaweit anzuerkennen1181. Einer Restschuldbefreiungsentscheidung kann erst Recht nicht unter Berufung auf den ordre public die Anerkennung versagt werden, was besonders deutlich wird, wenn sowohl der Staat der Verfahrenseröffnung wie auch der Anerkennungsstaat eine Restschuldbefreiung kennen1182. So werden bspw. die englische discharge1183 und auch die Restschuldbefreiung in Frankreich für Nichtkaufleute anerkannt1184. Denn die verschiedenen Rechtsordnungen sind grundsätzlich gleichwertig1185 und ihre Wertungen sind folglich zu akzeptieren. Dies gilt hh. 1180 Mankowski, KTS 2011, 185 (199). 1181 BGH, Urt. v. 14.01.2014 – II ZR 192/13, ZIP 2014, 394, m. Anm. Vallender, NZI 2014, 285; Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); Tkatchenko, S. 80 ff.; Mankowski, KTS 2011, 185 (201 f.); Beck, ZVI 2011, 355 (362); Renger, S. 211; Beck, ZVI 2012, 433 (437). Zur Rechtslage vor Inkrafttreten der EuInsVO bereits BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, m. Anm. Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02; Ehricke, IPRax 2002, 505 (507); Cranshaw, jurisPR-InsR 6/2013, Anm. 5; LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431); Turck, S. 174; BFH, Beschl. v. 27.01.2016 – VII B 119/15, BeckRS 2016, 95276. 1182 Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (443); Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); Mankowski, KTS 2011, 185 (201). Bereits zur früheren Rechtslage BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, m. Anm. Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02; Ehricke, IPRax 2002, 505 (507); Ackmann/Wenner, IPRax 1990, 209 (213); LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431). 1183 BGH, Urt. v. 14.01.2014 – II ZR 192/13, ZIP 2014, 394, m. Anm. Vallender, NZI 2014, 285; VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris m. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 22/2011, Anm. 4; LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430 (431); siehe auch OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002 (1003); Renger, S. 211. 1184 Vgl. die Zusammenfassung bei Hess/Pfeiffer, S. 120. 1185 Laukemann, IPRax 2012, 207 (208). Vgl. auch Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 31. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 201 umso mehr, wenn in der eigenen Rechtsordnung auch Nullpläne zulässig sind1186, also letztlich ein vollständiger Forderungsverlust droht. Der Gedanke einer Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiungen ist nicht neu. Die Anerkennung einer Restschuldbefreiung bzw. einer Entscheidung mit vollstreckungshemmender Wirkung nach Art. 265, 267 SchKG wurde schon vor Inkrafttreten der deutschen Regelungen über die Restschuldbefreiung vom BGH anerkannt und eine Verletzung des ordre public verneint1187. Problematisch könnte es sein, wenn der Schuldner nach Verfahrensbeendigung ohne Weiteres die Restschuldbefreiung erhält, denn nach deutschem Recht ist eine Wohlverhaltensperiode von sechs Jahren vorgesehen, vgl. § 287 Abs. 2 InsO, die aufgrund zahlreicher Pflichten und Obliegenheiten mit beträchtlichen Entbehrungen für den Schuldner verbunden ist1188. Der Gesetzgeber ging bei der Schaffung der InsO davon aus, dass der Schuldner erhebliche Vorleistungen zu erbringen habe, wenn er in den Genuss der Restschuldbefreiung kommen wolle1189. Trotz dieser Überlegung sind sämtliche ausländischen Restschuldbefreiungen hinzunehmen und ihre Erteilung kann keine Verletzung des ordre public begründen. Ein Verstoß kann sich allenfalls dann ergeben, wenn die Gläubiger aufgrund der Restschuldbefreiung in unvertretbarer Weise beeinträchtigt werden1190. Die Konkurssysteme der verschiedenen Mitgliedstaaten sind zwar unterschiedlich. Diese Unterschiede zwischen den Insolvenzrechten dürfen aber keinen Verstoß begründen, da dem Verordnungsgeber die unterschiedlichen Rechtsordnungen in Europa bekannt waren1191. Gleichwohl hat sich der Verordnungsgeber für das gegenseitige Vertrauen und die Anerkennung der ausländischen Verfahren entschieden1192. Dazu einige Einzelpunkte: Auch wenn der Anerkennungsstaat seinerseits kein Insolvenzverfahren über den Schuldner zulässt und damit auch keine Restschuldbefreiung kennt oder aber ein Insolvenzverfahren ohne Möglichkeit der Restschuldbefreiung vorsieht (z. B. Spanien), ist die im Ausland erteilte Restschuldbefreiung anzuerkennen. Andernfalls käme es zu Widersprüchen. Zum einen wäre das Insolvenzverfahren wegen Art. 16 Abs. 1 S. 2 1186 Siehe z. B. BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960; BGH, Beschl. v. 17.03.2005 – IX ZB 214/04, ZVI 2005, 322, m. Anm. Pape, ZInsO 2005, 599; OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186; Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471 (479); Vallender, ZInsO 2009, 616 (620); Ambach, S. 253; Mankowski, KTS 2011, 185 (202); Renger, S. 211; Beck, ZVI 2012, 433 (437). Siehe auch ausführlich Pape, NZI 2004, 1. 1187 BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373. 1188 Hoes, in: Schäfer (Hrsg.), FS Ott, 2002, S. 81 (92). 1189 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 107. 1190 BGH, Urt. v. 14.11.1996 – IX ZR 339/95, BGHZ 134, 79 (92), zu einem norwegischen Zwangsvergleich; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373 (379), zu einem vollstreckungsbeschränkenden Verlustschein nach schweizerischem Recht; BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960; BayAGH, Beschl. v. 24.03.2011 – BayAGH I-35/08, BeckRS 2011, 22607; Hoes, in: Schäfer (Hrsg.), FS Ott, 2002, S. 81 (90). 1191 Vgl. Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 18; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471 (479); Adam, S. 82. 1192 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 18; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471 (479); vgl. Wyen, S. 168. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 202 EuInsVO anzuerkennen, obwohl der Schuldner im Anerkennungsstaat nicht insolvenzfähig wäre. Zum anderen wäre aber ein mit der Restschuldbefreiung verbundener Verfahrensabschluss nicht möglich. Ist die Restschuldbefreiungsphase erheblich kürzer als im Anerkennungsstaat gewesen, so stellt auch dies keinen Verstoß gegen den ordre public dar1193. Wie die Diskussion um die deutschen Regelungen der InsO zeigt, gehört die reine Fristenfrage nicht zum ordre public1194. Denn andere Rechtsordnungen haben durchaus unterschiedliche Fristen, z. B. erfolgt die englische discharge nach zwölf Monaten, nach bisherigem irischem Recht hingegen erst nach zwölf Jahren, seit der Reform nach drei Jahren. Zwischen dem Fehlen einer Wohlverhaltensperiode und einer sehr kurzen ist praktisch kaum ein Unterschied zu machen. Diesem Problem ist der BGH entgangen, indem er – bereits vor Inkrafttreten der EuInsVO – die deutlich schneller erfolgende Restschuldbefreiung nach französischem Recht als anerkennungsfähig angesehen und die deutlich kürzere Wohlverhaltensperiode nicht als Verstoß gegen den ordre public eingestuft hat1195. Denn es ließ sich nicht feststellen, dass die Gläubiger durch die kürzere Verfahrensdauer schlechter gestellt würden1196. Diese Ausführungen lassen zwar den Schluss zu, dass der BGH eine Anerkennung versagen würde, wenn eine erhebliche Schlechterstellung der Gläubiger im Vergleich zur InsO erfolgen würde1197. Allerdings ist zu beachten, dass die Entscheidung ein von der EuInsVO noch nicht unmittelbar beeinflusstes Verfahren betraf. Denn der Verordnungsgeber, der die verschiedenen mitgliedstaatlichen Verfahrensordnungen zwar nicht vereinheitlichen, wohl aber koordinieren wollte, hat in Kenntnis der verschiedenen Rechtsordnungen auch die Anerkennung der Möglichkeit einer Restschuldbefreiung nach Art. 4 Abs. 2 lit. j und k, 25 Abs. 1 EuInsVO geregelt. Andernfalls hätte er Ausnahmen von dem nach Art. 4 EuInsVO anwendbaren Recht schaffen können. Unterschiedliche Befriedigungsaussichten der Gläubiger wegen der Bevorzugung oder Benachteiligung von Gläubigern können eine erhebliche Beeinträchtigung der (übrigen) Gläubiger darstellen. Doch gehören solche Privilegien oder Nachteile nicht allesamt zum Kernbestand des ordre public1198. Das wird umso deutlicher, als auch das deutsche Insolvenzrecht die Gläubiger in verschiedene Gruppen einteilt (vgl. §§ 38, 39, 47, 49, 55 InsO). Dass andere Staaten dies – wenn auch nach anderen Maßstäben – ebenfalls tun, ist der Sache nach nicht zu beanstanden. 1193 Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320); Kindler, in: Kindler/Nachmann (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 30; Mankowski, KTS 2011, 185 (202). Vgl. auch OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186 (186); Renger, S. 211; Wenner, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Hdb. Insolvenzverwaltung, 2015, S. 921, § 20 Rn. 198. 1194 Vgl. Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (443); BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373, mit zust. Anm. Ackmann, EWiR 1993, 803. 1195 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961). Siehe in diesem Sinne auch OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186 (186). 1196 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961); vgl. auch Renger, S. 211. 1197 Hoes, in: Schäfer (Hrsg.), FS Ott, 2002, S. 81 (92). 1198 Mankowski, KTS 2011, 185 (209 f.), mit Beispielen zu staatlichen Eingriffen, die einen Verstoß darstellen könnten; Renger, S. 214. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 203 Neben der Schlechterstellung der Gläubiger ist das gesamte Rechtssystem zu beachten, das zur Restschuldbefreiung führt. Denn die Gläubiger werden u.U. durch eine erweiterte Vermögensverwertung im laufenden Verfahren geschützt oder das Verfahren enthält sonstige Vorteile für die Gläubiger. Nicht jeder Nachteil, der gegen- über einem deutschen Insolvenzverfahren entsteht, kann daher zu einem Verstoß gegen den ordre public führen1199. Das gilt auch, wenn die unterschiedlichen Fristen für die Restschuldbefreiung gerade Grund für die Gestaltungen der Schuldner waren1200, denn die Details des Verfahrens gehören nicht zum Kernbereich der Rechtsordnung1201. So begründen auch leichtere Bedingungen für eine Restschuldbefreiung keinen Verstoß gegen den ordre public1202. Es wird insbesondere keine Mindestquote im ausländischen Verfahren erwartet1203. Wenn selbst in Deutschland „Nullpläne“, d. h. Verfahren ohne jede Befriedigungschance, zulässig sein sollen, muss erst recht akzeptiert werden, wenn eine Rechtsordnung unter leichteren Bedingungen und mit geringerer oder ohne Mindestquote die Restschuldbefreiung gewährt1204. Dies gilt auch, wenn der Gläubiger bei einem Verfahren im Inland eine höhere Insolvenzquote erhalten oder Gläubiger sonst besser geschützt worden wären1205. Eine andere Frage stellt sich, wenn der Gläubiger überhaupt nicht am Verfahren beteiligt war und die Entscheidung über die Restschuldbefreiung auch die nicht angemeldeten Forderungen erfasst. Besteht die Möglichkeit einer Nachmeldung für den Gläubiger, schließt bereits dies einen Verstoß gegen den ordre public aus1206. Auch ein 1199 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (960); Weller, ZGR 2008, 835 (852); Renger, S. 214. 1200 Mankowski, KTS 2011, 185 (199). 1201 Koch, in: Mansel (Hrsg.), FS Jayme, 2004, S. 437 (443). Siehe z. B. zur Anerkennung einer Einschränkung nach dem SchKG BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373, mit zust. Anm. Ackmann, EWiR 1993, 803. 1202 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961); VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris; Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 17; Reinhart, in: Kirchhof (Hrsg.), MünchKomm-InsO, Bd. 4, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 14; Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (695); vgl. auch Jacoby, GPR 2007, 200 (205). 1203 Wenner, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Hdb. Insolvenzverwaltung, 2015, S. 921, § 20 Rn. 198. Zuvor schon BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961). Noch vor Inkrafttreten der InsO für die Anerkennung eines norwegischen Zwangsvergleiches, der eine Quote von 25 % vorsah, BGH, Urt. v. 14.11.1996 – IX ZR 339/95, BGHZ 134, 79 (92), unter Berufung auf die damals verkündete, aber noch nicht in Kraft getretene InsO, während § 7 Abs. 1 und 4 VerglO eine Mindestquote von 35 % vorsah. 1204 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961); BGH, Beschl. v. 17.03.2005 – IX ZB 214/04, ZVI 2005, 322, m. Anm. Pape, ZInsO 2005, 599; OLG Celle, Urt. v. 07.01.2010 – 6 U 60/09, IPRax 2011, 186; Mohrbutter, WuB VI C. § 3 InsO 1.02; Vallender, ZInsO 2001, 1011 (1011); Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471 (479); Vallender, ZInsO 2009, 616 (620); Ambach, S. 253; Mankowski, KTS 2011, 185 (202); Renger, S. 211; Beck, ZVI 2012, 433 (437). Siehe auch ausführlich Pape, NZI 2004, 1. 1205 BGH, Beschl. v. 18.09.2001 – IX ZB 51/00, NJW 2002, 960 (961), noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten, aber nach Verkündung der EuInsVO; Weller, ZGR 2008, 835 (853). 1206 Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (696). Vgl. auch Turck, S. 17, der auf die Information des Gläubigers abstellt. D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 204 Erlöschen von nicht angemeldeten Forderungen in ausländischen Verfahren kann keinen Ordre-public-Verstoß begründen1207. Auch der Erlass von Forderungen, die von der Restschuldbefreiung nach deutschem Recht gem. § 302 InsO ausgenommen sind, ist unschädlich1208, selbst wenn es die Befreiung von Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung (Nr. 1) betrifft1209. Nach anderer Ansicht soll ein (auf diese Forderung beschränkter) Verstoß gegen den ordre public möglich sein, wenn die Forderung Ausgleich für vorsätzliche Eingriffe in die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit oder des Eigentums bieten soll1210. Überzeugend ist dies nicht, da der besondere Schutz bestimmter Forderungen nicht zum Kernbestand des deutschen Rechts gehört1211. Dass Gläubiger einer Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung langfristig besser geschützt sind, bildet im deutschen Recht zwar eine wichtige Ausnahme von der Regel des § 301 InsO. Diese Regel ist aber nicht so stark ausgeprägt, dass sie im Sinne des ordre public zum Kernbestand der Rechtsordnung gehören würde. Denn § 302 Nr. 1 InsO zeigt, dass auch diese Forderungen nicht zwingend dieses Privileg genießen, von der Restschuldbefreiung ausgenommen zu sein. Vielmehr bedarf es zum einen der Anmeldung zum Verfahren, zum anderen der Angabe des Rechtsgrunds der vorsätzlichen unerlaubten Handlung, um den Bestand der Forderung über die Restschuldbefreiung hinaus zu sichern. Lediglich die mit diesem Hinweis angemeldeten Forderungen sind von der Restschuldbefreiung ausgenommen. Insbesondere ist zu beachten, dass die verschiedenen Rechtsordnungen ihrerseits bestimmte Forderungen besonders schützen, die dem deutschen Recht wiederum fremd sind. So werden bspw. nach s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986 bestimmte Forderungen aus Betrug oder Untreue, wegen Körperverletzung oder Unterhaltsansprüchen nicht von einer discharge erfasst1212. Sie sind mithin besonders geschützt – und das sogar stärker als nach deutschem Recht, weil sie nicht unter Nennung des Forderungsgrundes angemeldet werden müssen. Das englische Recht geht mit seinem Schutz sogar noch ein Stück weiter, wenn es Schadenersatzansprüche u. a. sogar wegen fahrlässiger Körperverletzung nach s. 281 Abs. 5 lit. a IA 1986 von der discharge ausnimmt. Das französische Recht enthält mit Art. L643-11 Abs. 4 Code de commerce die Möglichkeit, den gesamten Vollstre- 1207 Kolmann/Keller, in: Gottwald/Bertram (Hrsg.), Handbuch InsR, 5. Aufl. 2015, § 134 Rn. 37; Beck, ZVI 2012, 433 (438). 1208 Vallender, ZInsO 2009, 616 (620); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251); Priebe, ZInsO 2012, 2074 (2082). 1209 Mankowski, KTS 2011, 185 (202); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251); a. A. Vallender, ZInsO 2009, 616 (620) der angesichts grundrechtlicher Wertungen für bestimmte Ansprüch auf den nationalen ordre public für den Einzelfall abstellen will; ähnl. Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (320). BGH, Urt. v. 27.05.1993 – IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373, für die Anerkennung eines schweizerischen Konkursverlustscheins zu einem Zeitpunkt, zu dem der eng zu verstehende Begriff des Art. 26 EuInsVO noch nicht galt; kritisch dazu Ackmann, EWiR 1993, 803 (804), der in diesem Fall die „Notbremse des ordre public ziehen“ will. 1210 Vallender, ZInsO 2009, 616 (620). 1211 Vgl. Mankowski, KTS 2011, 185 (202). 1212 Dazu schon B.III.4.d.dd. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 205 ckungsschutz aufzuheben, wenn der Schuldner einen Betrug begangen hat – unabhängig vom Zeitpunkt der Begehung (vor oder während des Insolvenzverfahrens)1213. Dass also im Verlust einer anderen Forderung ein zu missbilligender und unter dem Gesichtspunkt des ordre public nicht mehr hinzunehmender Eingriff in Gläubigerrechte stattfinden würde, wird sich bei diesem Befund kaum halten lassen1214. Aus Sicht der Gläubiger ist eine Restschuldbefreiung natürlich stets misslich, wenn der Schuldner nach Verfahrensbeendigung wieder über hohes Einkommen verfügt und die Gläubiger darauf keinen Zugriff mehr haben. Jedoch besteht die für die Gläubiger erhebliche – und ärgerliche – Beeinträchtigung auch nach deutschem Recht immer dann, wenn die Restschuldbefreiung erteilt ist und der Schuldner unmittelbar danach in kurzer Zeit zu erheblichem Vermögen kommt. Erbt der Schuldner etwa erhebliches Vermögen, wird dies ganz deutlich. Solche zeitlichen Zufälligkeiten können und dürfen jedoch nicht über die Anerkennungsfähigkeit eines grenz- überschreitenden Insolvenzverfahrens und seiner Folgenentscheidungen entscheiden. Bewusste Täuschung über zuständigkeitsbegründende Tatsachen oder im laufenden Verfahren Wenngleich die fehlerhafte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit keine Verletzung des ordre public bedingt, gilt möglicherweise etwas anderes, wenn der Schuldner bewusst auf die Entscheidung des Gerichts durch die Angabe falscher zuständigkeitsbegründender Umstände einwirkt. Kommt das Gericht zur Überzeugung, dass der Wohnsitz nur „formal verlegt“1215, dass also über den tatsächlichen Aufenthaltsort getäuscht wurde, der Schuldner also nicht im Staat der Verfahrenseröffnung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, fehlen „objektive und für Dritte feststellbare Elemente“, die der EuGH jedoch gerade für die Begründung der internationalen Zuständigkeit fordert1216. Eine andere Frage ist es, wie im konkreten Fall auf einen solchen Verstoß reagiert werden muss. Entweder wird im Falle einer simulierten Verlagerung des COMI der Entscheidung von vornherein die Anerkennung nach Art. 26 EuInsVO versagt1217. Oder aber der ii. 1213 Ehret, DAS 2010, 66 (68); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1252), m. w. N. 1214 Siehe auch Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1251 f.). 1215 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957). 1216 EuGH, Urt. v. 02.05.2006 – Rs. C-341/04, Slg. 2006, 3813 (I-3868 Rn. 33); Weller, ZGR 2008, 835 (853); LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957). 1217 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957); Kebekus, ZIP 2007, 84 (86); Weller, ZGR 2008, 835 (853); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 12; Mankowski, KTS 2011, 185 (205); Mansel, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), FS von Hoffmann, 2012, S. 683 (687). Schwemmer, NZI 2009, 355 (358): „bei evidenten Missbrauchsfällen“. Siehe auch zu Gesellschaften AG Nürnberg, Beschl. v. 15.08.2006 – 8004 IN 1326 bis 1331/06, NZI 2007, 185 (186); zust. Weller, ZGR 2008, 835 (853). Vgl. auch Ambach, S. 261. Zum ordre public allgemein Stürner, in: Schmidt/Canaris (Hrsg.), 50 Jahre BGH, 2000, S. 677 (689 f.). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 206 Gläubiger wird auf die Rechtsmittel im Eröffnungsstaat verwiesen1218. Andere verneinen den Verstoß gegen den ordre public1219. Beim Prozessbetrug ist nach verbreiteter Auffassung nicht auf die Rechtsbehelfe des Verfahrensstaates zu verweisen, sondern die Anerkennung zu versagen1220. Denn der Schutz vor Prozessbetrug gehört zum deutschen ordre public1221. Es fehlt an dem Vertrauen in die Richtigkeit dieser Entscheidung, und jeder Anreiz hierzu muss vermieden werden1222. Die Täuschenden sollen keinen Vorteil aus ihrem Verhalten ziehen können, und zwar auch nicht in der Zeitphase, die es braucht, um die Eröffnungsentscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung durch Rechtsmittel wieder aus der Welt zu schaffen1223. Obendrein kann es vorkommen, dass der Prozessbetrug erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen auffällt1224. Dennoch ist auch in Täuschungsfällen auf die Rechtsbehelfe der lex fori concursus zu verweisen1225, andernfalls käme es zu einer unerwünschten revision au fond1226. Des Weiteren bestehen möglicherweise Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zum reinen Rechtsanwendungsfehler, für den die revision au fond ganz sicher auszuschließen ist1227. Den Problemen einer (bis zur Aufhebung der Entscheidung) vorübergehenden Anerkennungspflicht mit ihren für die Gläubiger negativen Wirkungen kann bereits dadurch begegnet werden, dass etwaige Verfahren vor deutschen Gerichten nach den jeweils geltenden Vorschriften, also z. B. § 148 ZPO im Zivilverfahren, ausgesetzt werden1228. Klagt der Gläubiger seinen Anspruch ein, geht ihm dieser wegen der Verjährungshemmung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht verloren. Dem Gläubiger droht daher kein unmittelbarer Rechtsverlust, und die Klärung kann den – sachnäheren – Gerichten im Staat der Verfahrenseröffnung überlassen werden. Im Falle der Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen den Titel des Gläubigers kann eine Aussetzung nach § 148 ZPO genügen. Weil mit der Täuschung über die Zuständigkeit zugleich ein Vermögensvorteil erzielt werden soll, kann es sich auch um einen strafba- 1218 Beck, ZVI 2012, 433 (436); Laukemann, IPRax 2012, 207 (211); siehe auch Andres/Grund, NZI 2007, 137 (141); Jacoby, GPR 2007, 200 (205); Konecny, in: Kodek/Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2007, 2008, S. 103 (122); Renger, VIA 2011, 62 (63); BGH, Urt. v. 10.09.2015 – IX ZR 304/13, ZIP 2015, 2331; BFH, Beschl. v. 27.01.2016 – VII B 119/15, BeckRS 2016, 95276; Priebe, ZInsO 2016, 601 (610). 1219 Knof, ZInsO 2007, 629 (634). 1220 Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art. 26 Rn. 12; Mankowski, KTS 2011, 185 (205). 1221 Vgl. die umfassende Darstellung bei Regen; siehe auch Mankowski, KTS 2011, 185 (205), m. w. N. 1222 Mankowski, KTS 2011, 185 (205). 1223 LG Köln, Urt. v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, NZI 2011, 957 (957); Kindler, in: Heinrichs/Rebmann/ Säcker (Hrsg.), MünchKomm-BGB, Bd. 11, 6. Aufl. 2015, Art 26 Rn. 12. 1224 Mankowski, KTS 2011, 185 (206). 1225 Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 (450); Jacoby, GPR 2007, 200 (205); Andres/ Grund, NZI 2007, 137 (141); Knof, ZInsO 2007, 629 (634); Hergenröder, DZWIR 2009, 309 (321); Heneweer, S. 141; Vallender, EWiR 2011, 775 (776); Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1250); Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2013, Anm. 4; Renger, S. 213; Turck, S. 175. 1226 Heneweer, S. 142; Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1249). 1227 Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1250). Siehe D. IV. 2. b. aa. 1228 Cranshaw, jurisPR-HaGesR 3/2012, Anm. 4. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 207 ren Betrug handeln, sodass auch eine Aussetzung nach § 149 ZPO wegen des Verdachts einer Straftat in Betracht kommt. Will der Schuldner gleichwohl die (einstweilige) Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO erreichen, wird er häufig Sicherheit leisten müssen, sodass der Gläubiger auch längerfristig seine Befriedigungsaussichten nicht verlieren wird. Probleme können jedoch dann entstehen, wenn die bekannten Tatsachen nicht genügen, um die Gerichte im Staat der Verfahrenseröffnung von einer Täuschung zu überzeugen, obwohl dies bei deutschen Gerichten der Fall wäre. Doch ist zu beachten, dass die Korrektur der Entscheidung richtigerweise dort vorgenommen werden muss, wo der Fehler aufgetreten ist. Dass ein anderes Verfahrensrecht im Einzelfall zu einer anderen Bewertung der Tatsachen geführt hat, ist im Hinblick auf das im europäischen Insolvenzrecht bedeutsame gegenseitige Vertrauen hinzunehmen – zumal auch hier nicht auszuschließen ist, dass das zur Anerkennung berufene Gericht aufgrund eigener fehlerhafter Rechts- und Tatsachenprüfung von einer Täuschung ausgeht und eine objektiv zutreffende Entscheidung nicht anerkennen will. Sonstige rechtswidrige Herbeiführung der Entscheidungen Neben der Verfahrensmanipulation, die aufgrund einer Täuschung erfolgt, kann der Schuldner auch auf andere Art für ihn relevante Entscheidungen herbeiführen. Zu denken ist an kollusives Zusammenwirken mit dem Richter – etwa aufgrund einer Bestechung1229 – und an die Erzwingung durch Nötigungsmittel. Beruht die Entscheidung auf einer Bestechung des Gerichts, soll dieser Entscheidung die Anerkennung zu versagen sein, ohne dass der Gegner auf die Inanspruchnahme der Rechtsbehelfe des Staates der Verfahrenseröffnung verwiesen werden dürfe, da einem solchen Verfahren die Vertrauenswürdigkeit fehle1230. Dies sei nur anders, wenn nur ein Gericht korrumpiert worden sei, nicht jedoch die höheren Instanzen1231. Jedenfalls wird aber wie bei der Täuschung zunächst eine Korrektur über die Gerichte des Staates der Verfahrenseröffnung versucht werden müssen, bevor der Entscheidung die Anerkennung versagt werden kann. Denn dem Mitgliedstaat muss Gelegenheit gegeben werden, die fehlerhafte Entscheidung selbst aufzuheben. Obendrein besteht in solchen Fällen – ggf. auch gegen den entscheidenden Richter – der Verdacht einer Straftat, sodass im Zusammenhang mit Verfahren vor deutschen Gerichten wiederum die Aussetzung nach den §§ 148, 149 ZPO eine Rolle spielt und dem Gläubiger einen ausreichenden Schutz gewährt. jj. 1229 Mankowski, KTS 2011, 185 (206). 1230 Mankowski, KTS 2011, 185 (206). 1231 Mankowski, KTS 2011, 185 (206). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 208 Ergebnisse zu den Fallgruppen Denkbare Verstöße gegen den ordre public gibt es im Verfahrensrecht viele. Wie soeben dargestellt, sind die meisten denkbaren Verstöße jedoch mit den Mitteln der lex fori concursus zu beheben. Erst wenn der Fehler durch diese nicht geheilt (so z. B. bei Gehörsfällen) oder nicht auf sonstige Weise behoben werden kann, kann darin ein Verstoß gegen den ordre public liegen, der tatsächlich eine Anerkennungsverweigerung nach Art. 26 EuInsVO zu begründen vermag. Diese Fälle sind jedoch sehr selten. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den ordre public Anerkennungsverweigerung, soweit ein Verstoß vorliegt Gelangt das Gericht zu der Auffassung, dass ausnahmsweise doch ein Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO vorliegt, kann das zur Anerkennung berufene Gericht die Anerkennung einer Entscheidung ablehnen, soweit diese gegen den ordre public verstößt. Es ist also möglich, abtrennbare Teile einer Entscheidung nicht anzuerkennen, andere Teile hingegen sehr wohl1232. Der Wortlaut „kann“ (in der englischen Sprachfassung „may“) spricht dafür, dass das Gericht ein Ermessen hat, ob die Entscheidung anerkannt wird oder nicht. Es sind hier jedoch zwei Ebenen zu trennen. Zum einen die europäische Ebene, nach der das Gericht die Anerkennung gem. Art. 26 EuInsVO verweigern „kann“. Zum anderen die nationale Ebene, auf der das Gericht durch sein nationales Recht, insbesondere durch verfassungsrechtliche Pflichten wie das Rechtsstaatsgebot und den Schutz von Grundrechten, gebunden sein kann. Die europäische Ebene schafft lediglich die Möglichkeit, der Anerkennung zu begegnen, ohne eine Pflicht dazu aufzustellen1233. Deutsche Gerichte sind über Art. 19 Abs. 3 GG und Art 1 Abs. 3 GG gebunden und dürfen eine erkannte – und bewiesene – Verletzung des ordre public nicht hinnehmen1234. Eröffnet das nationale Recht dem Gericht hingegen ein Ermessen, ist auch dies zu tolerieren, ohne dass dies wiederum dem Gemeinschaftsrecht entgegenstünde1235. Die Nichtanerkennung kann sich auf einen Teil beschränken, wenn nur dieser gegen den ordre public verstößt und vom Rest der Entscheidung getrennt werden c. 3. a. 1232 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 4; Wyen, S. 135. 1233 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (75); Mankowski, KTS 2011, 185 (215). 1234 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (75); Mankowski, KTS 2011, 185 (215). 1235 Mankowski, in: Konecny (Hrsg.), Insolvenz-Forum 2009, 2010, S. 51 (75); Mankowski, KTS 2011, 185 (215). IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 209 kann1236. Auch können einzelne Entscheidungen im Insolvenzverfahren dem ordre public entsprechen, andere nicht1237. So kann bspw. die Verfahrenseröffnung anerkannt werden, die auf einer erst im Laufe des Verfahrens vorgenommenen Täuschung beruhende Restschuldbefreiungsentscheidung hingegen nicht. Dies ist besonders wichtig, wenn der Schuldner nicht bei der Verfahrenseinleitung, sondern erst in späteren Verfahrensstadien manipulativ tätig wird, indem er etwa Gläubiger oder Vermögenswerte verschweigt. Bedeutung für ein anzuerkennendes Hauptverfahren Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen den ordre public ist die Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung, soweit sie gegen den ordre public des Anerkennungsstaates verstößt. Dies bedeutet für eine gegen den ordre public verstoßende Eröffnungsentscheidung, dass diese nicht die Konsequenzen eines ausländischen Hauptverfahrens in diesem Staat entfalten kann. So hat die Nichtanerkennung zur Folge, dass – soweit sie reicht – keine Wirkungen von der ausländischen Entscheidung ausgehen, also unter anderem auch keine Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO1238. Vielmehr könnte, wenn ein Gericht dieses Staates sich für international zuständig erachtet, noch ein weiteres Hauptverfahren eröffnet werden1239, da eine Sperrwirkung durch das ausländische Hauptverfahren mangels Anerkennung in diesem Staat gerade nicht besteht. Letztlich bedeutet ein Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO für die Gläubiger oft, „Steine statt Brot“ zu erhalten, wenn praktisch das gesamte Vermögen in dem anderen Staat liegt und der Verwalter des zweiten Hauptverfahrens de facto auf kein Vermögen zugreifen kann. Hinzu kommt, dass durch diese Vorgehensweise die Masse, die beiden Insolvenzverwaltern zur Verfügung steht, erheblich verringert wird1240, während in der Folge auch noch die Kosten zweier Insolvenzverfahren aufzubringen sind. Des Weiteren stellen sich Fragen der Verfahrenskoordination1241 und der Forderungsanmeldung der Gläubiger, die an beiden Verfahren teilnehmen wollen. Zuletzt kommt es zu weiteren Anerkennungsproblemen. Das zweite Hauptinsolvenzverfahren würde vom Staat der ersten Verfahrenseröffnung seinerseits wegen eines Verstoßes gegen das Prioritätsprinzip nicht anerkannt. Die beiden Verfahren würden um Anerkennung in dritten Staaten konkurrieren. Der ordre public wird im dritten Staat möglicherweise nicht so eng ausgelegt wie im zweiten Mitgliedstaat. Für diesen Staat besteht also grundsätzlich das Dilemma, dass nur eine der Entscheidungen in b. 1236 Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 4. Aufl. (2013), Art. 26 Rn. 4; Wyen, S. 135; zum EuInsÜ bereits Virgos/Schmit, in: Stoll (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zum EuInsÜ, 1997, Nr. 209. 1237 Näher Mankowski, KTS 2011, 185 (215 f.). 1238 OLG Brandenburg, Zwischenurt. v. 25.05.2011 – 13 U 100/07, BeckRS 2011, 16015; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2012 – 2 U 147/12, ZInsO 2013, 1002; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.08.2012 – 5 U 150/11, ZInsO 2012, 1990; Renger, VIA 2011, 62 (63). 1239 Adam, S. 91. 1240 Ehricke, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 127 (133). 1241 Dazu etwa Ehricke, in: Gottwald/Huber (Hrsg.), Europ. InsR., 2008, S. 127 (133 ff.); vgl. auch Knof, ZInsO 2007, 629 (635). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 210 seinem Gebiet anerkannt werden kann. Wonach soll er sich richten? Nach der (vielleicht fehlerhaft) zuerst eröffneten Entscheidung oder nach der unter Berufung auf Art. 26 EuInsVO ergangenen zweiten Eröffnungsentscheidung (die ihrerseits freilich auch fehlerhaft sein kann)? Nach deutschem Zivilprozessrecht wäre nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die zeitlich erste Entscheidung anzuerkennen1242. Es käme also gerade zu der befürchteten Rechtsunsicherheit und Verfahrenszersplitterung. Denn die Nichtanerkennung einer Entscheidung im einen Mitgliedstaat bindet andere Mitgliedstaaten nicht1243. Bei der hier vertretenen sehr restriktiven Linie, die eine möglichst umfassende Behebung von Verstößen gegen den ordre public im Staat der Verfahrenser- öffnung anstrebt, kommt es aber nur sehr selten zu diesen Problemen, weil der Zweitstaat sich in den meisten Fällen bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel im Staat der Verfahrenseröffnung zurückhalten muss. Kommt es dennoch dazu, hat sich das zur Anerkennung berufene Gericht jedenfalls an der zuerst ergangenen Eröffnungsentscheidung zu orientieren und diese anzuerkennen. Diese Fragen und Probleme verdeutlichen nochmals, warum die restriktive und einheitliche Handhabung des ordre public zur Schaffung von Rechtssicherheit und der straffen Durchführung eines effizienten Insolvenzverfahrens notwendig ist. Bedeutung für die Entscheidung über die Restschuldbefreiung Wird eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht anerkannt, ist die Wirkung der Restschuldbefreiung, wie sie von der anzuerkennenden Entscheidung angeordnet wird, in diesem Staat nicht eingetreten. Der Schuldner ist in diesem Staat nicht von seinen Verbindlichkeiten befreit. Der Gläubiger kann also in diesem Staat einen Titel gegen den Schuldner erwirken, da dieser sich wegen des Ordre-public-Verstoßes nicht auf die Restschuldbefreiung berufen könnte. Die Folge ist, dass der Gläubiger in diesem Staat ohne Weiteres auf das Vermögen des Schuldners unter den Voraussetzungen des nationalen Zwangsvollstreckungsrechts zugreifen kann, sich aber mit den Fragen der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung auseinandersetzen muss, wenn er seinen Titel im Ausland vollstrecken will1244. Jedenfalls wird der Schuldner sich mit den dortigen Rechtsbehelfen gegen die Vollstreckung des Titels wehren und sich auf die Restschuldbefreiung berufen können. Will der Gläubiger im Staat des Insolvenzverfahrens vollstrecken, wird er dort höchstwahrscheinlich keinen Erfolg haben. Er hat damit nur einen – möglicherweise sehr teuren – Pyrrhussieg errungen. c. 1242 Vgl. näher Graf, S. 314 ff. 1243 Adam, S. 91. 1244 Beck, ZVI 2012, 433 (440). Zur Frage, wie der Gläubiger einen Titel erlangen und ggf. auch verteidigen kann, siehe sogleich D. V. IV. Der Vorbehalt des ordre public gem. Art. 26 EuInsVO 211 Die praktische Umsetzung einer in einem anderen Mitgliedstaat erteilten Restschuldbefreiung in Deutschland Neben den soeben dargestellten Fragen in Bezug auf die Anerkennung von Entscheidungen über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Erteilung der Restschuldbefreiung ist für den Schuldner von Bedeutung, wie er die durch die Restschuldbefreiung erlangte Rechtsposition gegenüber seinen ehemaligen Gläubigern schützen und effektiv umsetzen kann, wenn diese die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht anerkennen wollen. Am Beispiel eines darauf bezogenen Rechtsstreits in Deutschland soll dies im Folgenden erörtert werden. Nicht titulierte Forderung eines Gläubigers Ist die Restschuldbefreiung wirksam erteilt, ist davon – nach Maßgabe der lex fori concursus – auch eine nicht titulierte Forderung betroffen. Klagt der Gläubiger diese Forderung dennoch ein, wird das Gericht zunächst die zuvor dargestellten Fragen der Anerkennung der Erteilung der Restschuldbefreiung und etwaige Anerkennungshindernisse wie den Verstoß gegen den ordre public zu prüfen haben1245. Wäre die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht anzuerkennen, könnte der Schuldner auch nicht einwenden, die Klage des Gläubigers sei wegen der zwischenzeitlich erteilten und anzuerkennenden Restschuldbefreiung als unbegründet abzuweisen. Um die Abweisung der Klage wegen der anzuerkennenden Erteilung der Restschuldbefreiung zu verhindern, kann der Gläubiger versuchen, das Gericht zu einer Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO zu veranlassen, um die Entscheidung über die Restschuldbefreiung (bzw. in England die Verfahrenseröffnung) aufheben zu lassen1246. Denkbar sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Regelungen nach s. 282 IA 1986 und Art. L643-11 C.com1247, die eine Aufhebung der Restschuldbefreiung ermöglichen. Wegen der mit der Aufhebung der Restschuldbefreiung zusammenhängenden Vorfragen kann das Gericht das Verfahren aussetzen, um so die Durchführung des Rechtsbehelfsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ist dieses aus Gläubigerperspektive umfassend erfolgreich und wird die Erteilung der Restschuldbefreiung aufgehoben, fehlt es an einer anerkennungspflichtigen Entscheidung. Das Gericht muss dann die komplexen Fragen der Anerkennung nicht mehr prüfen und kann den Schuldner zur Leistung an den Gläubiger verurteilen. Würde das Gericht die Erteilung der Restschuldbefreiung gem. Art. 16 bzw. 25 EuInsVO hingegen anerkennen, würde es die Klage des Gläubigers als unbegründet abweisen. Denn abhängig von der Wirkung der Restschuldbefreiung nach der lex fori concursus erlischt die Forderung oder sie verliert zumindest ihre Durchsetzbar- V. 1. 1245 Fuchs, S. 705. 1246 Vgl. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 3/2012, Anm. 4; Fuchs, S. 706. 1247 Dazu Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1253). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 212 keit. Selbst öffentlich-rechtliche Forderungen sind von der Restschuldbefreiung betroffen, wenn diese Forderungen von der Restschuldbefreiung nach der lex fori concursus erfasst sind1248. Der Schuldner kann gleichwohl zu verurteilen sein, wenn die eingeklagte Forderung des Gläubigers den Ausnahmevorschriften nach der lex fori concursus unterfällt (z. B. nach s. 281 Abs. 3 ff. IA 1986), denn von diesen Verbindlichkeiten wird der Schuldner gerade nicht befreit1249. Dem Gläubiger einer solchen Forderung kommt sogar letztlich die dem Schuldner erteilte Restschuldbefreiung zugute. Denn dem Gläubiger steht – abgesehen von konkurrierenden Neugläubigern und anderen Gläubigern, deren Forderungen ebenfalls von Ausnahmetatbeständen erfasst sind – die gesamte neu erworbene und nicht mehr dem Insolvenzbeschlag unterfallende Vermögensmasse des Schuldners zur Verfügung. Der Gläubiger kann deshalb unter Beachtung der anwendbaren Zwangsvollstreckungsvorschriften seine Forderung realisieren. Doch er kann unter Umständen auch eine derart privilegierte Forderung verlieren. Ein Beispiel bietet § 302 Nr. 1 InsO. Wenn die Forderung des Gläubigers von der Erteilung der Restschuldbefreiung nämlich nicht berührt werden soll, muss sie unter Angabe des besonders geschützten Rechtsgrundes zur Tabelle angemeldet sein. Enthält die lex fori concursus vergleichbare Voraussetzungen und erfüllt der Gläubiger diese nicht, kann er nach Maßgabe der lex fori concursus jedoch auch eine privilegierte Forderung verlieren1250. Bereits titulierte Forderung eines Gläubigers Hat der Gläubiger bereits einen vollstreckbaren Titel erlangt, z. B. durch ein Urteil oder durch eine sofortige Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, ist die Lage des Gläubigers – zunächst – verhältnismäßig komfortabel. Er kann zunächst die Vollstreckung aufgrund seines Titels formal wirksam einleiten. Es ist die Sache des von seiner Verbindlichkeit befreiten Schuldners, sich gegen diese Vollstreckung zur Wehr zu setzen. Hierfür stehen ihm mehrere Wege offen, die jedoch nicht alle gleichermaßen zweckdienlich sind. 2. 1248 VG Leipzig, Urt. v. 13.09.2011 – 6 K 86/08, - juris, m. Anm. Cranshaw, jurisPR-InsR 22/2011, Anm. 4 für die englische discharge in Bezug auf einen öffentlich-rechtlichen Erschließungsbeitrag. 1249 Vgl. Mehring, ZInsO 2012, 1247 (1253). Siehe auch den Fall des OLG Köln, Urt. v. 28.02.2013 – 18 U 298/11, NZI 2013, 506 (511), das einen Schadenersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG als von der Bereichsausnahme des s. 281 Abs. 3 IA 1986 erfasst ansieht, zustimmend Schroeders, NZI 2013, 512. 1250 Im Einzelfall kann der Gläubiger jedoch einen Schadenersatzanspruch gegen den Schuldner wegen des Verlusts dieser Forderung geltend machen, etwa wenn der Schuldner die Teilnahme des Gläubigers am Insolvenzverfahren vereitelt hat. Vgl. BGH, Beschl. v. 06.11.2008 – IX ZB 34/08, NZI 2009, 66; OLG Köln, Beschl. v. 02.11.2010 – 11 U 176/10, I-11 U 176/10, - juris; LG Schwerin, Beschl. v. 15.06.2006 – 2 S 66/06, VersR 2007, 400, m. Anm. Sitz, VersR 2007, 401; Ahrens, NZI 2013, 721 (725 f.), m.w.N. Dazu unten E. III. 2. V. Die praktische Umsetzung einer in einem anderen Mitgliedstaat erteilten Restschuldbefreiung in Deutschland 213 Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO Die Erinnerung nach § 766 ZPO wird als richtige Verfahrensart für den Rechtsschutz des Schuldners gesehen1251. Eine Erinnerung sei gegenüber der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für den Schuldner einfacher und kostengünstiger1252. Der Vergleich mit der Geltendmachung der Einwendungen aus den §§ 89 und 294 InsO zeige, dass die Erinnerung nach § 766 ZPO vorrangig sein sollte. Das Vollstreckungsgericht habe letztlich in solchen Situationen denselben Aufwand zur Überprüfung der Sach- und Rechtslage1253, denn der Schuldner wolle auch in diesem Fall verhindern, dass durch die Vollstreckung auf sein Vermögen zugegriffen werde1254. Die unmittelbare Anwendung des § 766 ZPO zur Durchsetzung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung ist wegen des abschließenden Charakters der Norm in Bezug auf Einwendungen gegen die Art und Weise der Vollstreckung jedoch abzulehnen. Dies gilt auch für die analoge Anwendung des § 766 ZPO, weil diese Norm abschließenden Charakter hat1255 und die folgenden Argumente auch im Falle einer Analogie greifen. Die Erinnerung ist nämlich gerade keine gerichtliche Entscheidung, aus der sich die Aufhebung des Titels ergibt oder die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig erklärt wird1256. Damit fehlt es an einem Urteil im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung aufzuheben oder einzustellen ist, wenn das zu vollstreckende Urteil aufgehoben wurde, oder dass die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wurde. Die Zwangsvollstreckung kann mit einer Vollstreckungserinnerung nicht endgültig verhindert werden. Wird die Durchsetzung der Restschuldbefreiung dem Prozessgericht überlassen, muss das Vollstreckungsorgan nicht entscheiden, ob eine relevante und die konkrete Forderung betreffende Entscheidung vorliegt1257. Insbesondere die Frage, ob die Forderung zur unvollkommenen Verbindlichkeit wird oder ganz erloschen ist, ist dem Prozessgericht zu überlassen1258. Noch viel klarer wird dies, wenn es um bestimmte – bestrittene – Eigenschaften der Forderungen geht (z. B. das Entstehen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung), wonach die Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen worden ist1259. Diese Frage hängt maßgeblich von der lex fori concursus ab und bedarf unter Umständen einer eingehenden Prüfung, wenn die Forderung nicht wie in Deutschland bereits unter Nennung des Schuldgrunds nach § 302 Nr. 1 InsO angemeldet wurde und der Schuldner dies nicht bestritten hat. a. 1251 Ahrens, LMK 2010, 297035; Vallender, ZIP 2000, 1288 (1290). 1252 Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09. 1253 Ahrens, LMK 2010, 297035. 1254 Paulus, DGVZ 2010, 98 (100). 1255 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09. 1256 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09. 1257 Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09. 1258 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09. 1259 Paulus, DGVZ 2010, 98 (100). D. Die Umsetzung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten 214 Eine Vollstreckungserinnerung ist daher sowohl in direkter als auch in analoger Anwendung des § 766 ZPO bereits nicht statthaft, um die Wirkung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung durchsetzen zu können. Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO Die Restschuldbefreiung kann der Schuldner vielmehr im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen1260. Denn es handelt sich insoweit um eine materielle Einwendung, die sich gegen den titulierten Anspruch selbst richtet1261. Damit ist die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO statthaft1262. Das Prozessverfahren gewährleistet eine weitreichende Prüfung der betroffenen Rechtsfragen, denn das ausländische Insolvenzrecht kann viele Unterschiede enthalten, die ermittelt werden müssten1263. Im Rahmen der Begründetheit hat das Gericht zu prüfen, ob die Erteilung der Restschuldbefreiung anzuerkennen ist und ob die titulierte Forderung von einem Ausnahmetatbestand der lex fori concursus (wie § 302 Nr. 1 InsO, Art. 281 Abs. 3 ff. IA 1986) erfasst ist1264. Darüber hinaus ist über § 242 BGB zu berücksichtigen, ob der Schuldner nicht möglicherweise wegen Pflichtverletzungen aufgrund eines neuen Anspruchs gem. § 826 BGB (bzw. entsprechender ausländischer Rechtsvorschriften, die gem. Art. 4 Rom II-VO anwendbar sind) haftet1265. Ist die Erteilung der Restschuldbefreiung anzuerkennen und greift kein Ausnahmetatbestand ein, wird die Zwangsvollstreckung aus diesem Titel gem. § 767 Abs. 1 ZPO für unzulässig erklärt. Der Gläubiger verliert damit seinen Titel. b. 1260 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); LG Berlin, Urt. v. 09.07.2013 – 16 O 455/12, NZI 2014, 581; LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430; Delzant/ Schütze, ZInsO 2008, 540 (546); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09; Paulus, DGVZ 2010, 98 (99); Fuchs, S. 712. Neben der Vollstreckungsabwehrklage kann analog § 371 BGB die Herausgabe des Titels verlangt werden, BGH, Urt. v. 22.09.1994 – IX ZR 165/93, BGHZ 127, 146 (148); BGH, Urt. v. 14.07.2008 – II ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1512 (1513); Ahrens, LMK 2010, 297035. 1261 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09; Paulus, DGVZ 2010, 98 (99). 1262 BGH, Beschl. v. 25.09.2008 – IX ZB 205/06, NJW 2008, 3640 (3641); LG Berlin, Urt. v. 09.07.2013 – 16 O 455/12, NZI 2014, 581; LG Trier, Urt. v. 02.05.2013 – 5 O 247/13, ZVI 2014, 430; Delzant/ Schütze, ZInsO 2008, 540 (546); Vallender, WuB VI A. § 301 InsO 1.09; Paulus, DGVZ 2010, 98 (99). 1263 Paulus, DGVZ 2010, 98 (101). 1264 Fuchs, S. 731 ff. 1265 BGH, Urt. v. 09.10.2008 – IX ZB 16/08, BeckRS 2008, 22930; Ahrens, NZI 2013, 721, zu Ansprüchen nach § 826 BGB für rein inländische Sachverhalte. Vgl. auch Fuchs, S. 717. V. Die praktische Umsetzung einer in einem anderen Mitgliedstaat erteilten Restschuldbefreiung in Deutschland 215

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References

Zusammenfassung

Die Regelungen der Europäischen Insolvenzordnung sollen einen möglichst reibungslosen Ablauf eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens ermöglichen. Aus diesem Grund werden die in ihren Anwendungsbereich fallenden Verfahren mit ihren Rechtsfolgen gleichbehandelt. Zu dieser Gleichbehandlung gehört auch die Anerkennung von Entscheidungen des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Beendigung in den anderen Mitgliedstaaten ohne Förmlichkeiten. Aus den unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Restschuldbefreiung ergeben sich Anreize für Schuldner, die sich diese Unterschiede zunutze machen wollen, um möglichst rasch entschuldet zu werden. Die Gläubiger verlieren dadurch ihre Forderungen in der Regel in kürzerer Zeit und mit einer geringeren Befriedigungsquote als ursprünglich von ihnen als Risiko kalkuliert. Kai Uwe Büchler steckt die rechtlichen Rahmenbedingungen des „Restschuldbefreiungstourismus“ ab und bewertet die angeführten Fallkonstellationen rechtlich. Das Buch richtet sich sowohl an Schuldner, die nach Möglichkeiten einer raschen Entschuldung suchen, als auch an Gläubiger, die eine möglichst umfassende Befriedigung erwirken wollen. Das vermittelte Wissen kann beträchtliche Auswirkungen auf die Dauer des Insolvenzverfahrens und die Möglichkeiten einer Restschuldbefreiung haben.