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Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht in:

Severin Mosch

Schuld, Verantwortung und Determinismus im Strafrecht, page 59 - 88

Eine Grundlegung unter Bezugnahme auf die Neurowissenschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4037-9, ISBN online: 978-3-8288-6760-4, https://doi.org/10.5771/9783828867604-59

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 105

Tectum, Baden-Baden
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Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht „Denn ohne Willensfreiheit gibt es […] keine Schuld (im herkömmlichen Sinne), und ohne Schuld lässt sich Bestrafung (im herkömmlichen Sinne) […] nicht rechtfertigen“1. Das Schuldprinzip: „nullum crimen, nulla poena sine culpa“2 – kein Verbrechen, keine Strafe ohne Schuld Das Schuldprinzip ist ein Grundpfeiler der Legitimation unseres heutigen Strafrechts. Es entspricht dem alltäglichen, moralischen Empfinden, wonach Strafe Schuld voraussetzt. Verbrechen als „böses“ Verhalten wird abgegrenzt von „verrücktem“ Verhalten: „Zu vergeben ist [denen], die nicht wissen, was sie tun“3. Dagegen kann „der Böse“4 etwas für sein Verhalten: Er ist der Grund dafür und schuldet daher der Gesellschaft (insbesondere dem Opfer) etwas, das durch die Strafe wiedergutgemacht werden muss. Strafe soll dem Täter gleichzeitig eine Lehre sein und anderen potentiellen Tätern die Konsequenzen eines Rechtsbruches vor Augen führen. Obwohl keine Gesetzesbestimmung eine positiv formulierte Definition über den Begriff der Schuld enthält und kein einheitlicher Schuldbegriff existiert, besteht der Grundsatz, dass nur bei einem po- Kapitel 2 I. 1 Lampe, ZStW 118 (2006), 1 (2). 2 Diese Formulierung geht zurück auf Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 1801, § 23. 3 Köhler, Strafrecht AT, S. 348. 4 Zumeist versachlicht als „das Böse“. Siehe zum Begriff des Bösen und der gesellschaftlichen Bedeutung Dölling, in: FS Roxin II, 1901 ff. 59 sitiven Schuldurteil des Richters über den Täter Strafe ergehen darf: „Keine Strafe ohne Schuld“, nulla poena sine culpa, so lautet das sog. Schuldprinzip, das für die Idee gerechter Zurechnung steht5. Dem Bundesgerichtshof (BGH) zufolge ist es unantastbar.6 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) spricht in ständiger Rechtsprechung dem Grundsatz Verfassungsrang zu7: Werde ohne Schuld gestraft, sei „Strafe eine mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbare Vergeltung für einen Vorgang, den der Betroffene nicht zu verantworten [habe]“8. Seine Grundlage findet das Prinzip im Gebot der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), im Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG) und im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 28 Abs. 1 GG).9 In der Literatur wird das Schuldprinzip oft aus dem Rechtsstaatsprinzip, teilweise aus der Menschenwürde10 abgeleitet oder als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit11 gesehen.12 Unabhängig von seiner konkreten Herleitung wird das Schuldprinzip als das in der Verfassung verankerte Leitprinzip für das Strafrecht verstanden: Es ist „Grundlage, Grenze und innere Rechtfertigung für die staatliche Strafe“13 und liegt der gesamten Strafrechtsgestaltung als Strukturmodell zugrunde14. Schuld begründet Strafe durch ihre Eigenschaft als Verbrechensmerkmal in Form der Strafbegründungsschuld, begrenzt Strafe in Art und Ausmaß als Teil der Strafzumessung in Form der Strafzumessungsschuld und legitimiert Strafe dogmatisch als philosophisches und rechtsstaatliches Gedankengerüst in Form der 5 Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 22. 6 BGHSt 2, 194 (202). 7 BVerfGE 6, 389 (439); 9, 167 (169); 20, 323 (331); 23, 127 (132); 41, 121 (125); 45, 187 (228); 57, 250 (275); 80, 367 (378); 90, 145 (173); 95, 96 (140); 109, 133 (171). 8 BVerfGE 20, 323 (331). 9 BVerfGE 20, 323 (331); 25, 269 (285); 41, 121 (125); 45, 187 (228); 50, 125 (133); 95, 96 (140). 10 So z.B. Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 103/104; Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 18 Rn. 2. 11 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 27. 12 Frister, Strafrecht AT, 3 I Rn. 1. 13 Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 164. 14 Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 30 Rn. 2; vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 163 f. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 60 Schuldidee. Damit ist sie Teil der strafrechtsphilosophischen Grunddoktrin sowie der konkreten Rechtsanwendung15. Ein geschichtlicher Abriss: Vom Erfolgsstrafrecht zum Schuldstrafrecht In ihrer derzeitigen subjektiven Gestalt ist die Schuld eine relativ neue Erscheinung, eine „Errungenschaft der Strafrechtsdogmatik“16.17 Erst seit der Mitte des 19. Jahrhunderts wird eine strafbare Veränderung der Außenwelt, nämlich das jeweilige Verhalten, unter Berücksichtigung der Innenwelt des Täters - die Schuld, dem Täter zugerechnet.18 Im Mittelalter war Strafe lediglich an den Erfolg („die Tat tötet den Mann“) 19 und nicht an die subjektive Schuld, wie wir sie heute kennen, gebunden. Für Strafe genügte im sog. Erfolgsstrafrecht ein bestimmter rechtswidriger Erfolg20, sodass im 13. Jahrhundert sogar Tiere mittels Tierstrafen zur Verantwortung gezogen wurden21. Zwar kannten auch schon die Franken das Gottesurteil, wonach mittels bestimmter Rituale Gott die „Unschuld“ oder „Schuld“ eines Angeschuldigten offenbaren sollte.22 Diese Schuld ist jedoch nicht mit der heutigen persönlichen, inneren Schuld gleichzusetzen, diente sie doch vielmehr der äußeren Beurteilung der Tatbegehung.23 Schon früh wurde anhand äußerer Verhaltensweisen zwischen Willenswerk, Ungefährwerk (Fahrlässigkeit), Neidings- und Meiningswerk unterschieden.24 II. 15 Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 164. 16 Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtlichen Schuldlehre, S. 19. 17 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 107. 18 Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl., § 3 Rn. 54. 19 Vgl. Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl., § 3 Rn. 51; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 91; Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, § 16 S. 31. 20 Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, § 16 S. 30. 21 Radbruch, Strafrechtsgeschichte, S. 450 f. 22 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 23. 23 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 218. 24 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 91; Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 59. II. Ein geschichtlicher Abriss: Vom Erfolgsstrafrecht zum Schuldstrafrecht 61 Verbrechen war im gemeinen Recht ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten.25 Ob der Täter vorsätzlich oder fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt hatte, hing von Äußerlichkeiten ab: So handelte etwa bei einer Tötung durch Überfahren fahrlässig (Ungefährwerk), wer neben einem Wagen stand und vorsätzlich (Willenswerk), wer auf dem Wagen saß.26 Der Erfolg bzw. die äußere Erscheinung der Tat genügte also in aller Regel, um auf die Schuld zu schließen.27 Indes wurde auch schon im Rahmen der Verantwortung zwischen Gesunden und psychisch Kranken sowie Kindern und Erwachsenen unterschieden.28 Ein Verantwortlichmachen in Abhängigkeit von der jeweiligen Konstitution des Täters und der inneren Einstellung zur Tat, auch wenn nur aus objektiver Sicht heraus beurteilt, war geschichtlich bereits recht früh verankert.29 Das sog. Erfolgsstrafrecht war damit in gewisser Weise auch schon ein Schuldstrafrecht30 – nur in einer anderen Ausgestaltung. Im Kanonischen Recht, dem kirchlichen Recht, besteht die Sünde stattdessen bereits in dem sündhaften Gedanken, nicht erst in der sündhaften Tat. Für eine Strafbarkeit genügt der verbrecherische Wille, aber ohne ihn reicht es für eine Strafbarkeit nicht aus.31 Unter Innozenz III. entsteht im 13. Jahrhundert die Einsicht, dass sich eine Schuldlehre nicht nur um die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit zu bemühen habe, sondern auch um Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe wie Notwehr/Notstand, Trunkenheit, Affekt und Geisteskrankheit.32 Mit der Erfolgshaftung ging im Mittelalter auch das sog. Talionsprinzip (ius talionis) einher. Danach wurden Rechtsverletzungen nach 25 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 118. 26 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 59. 27 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 218. 28 Z.B. Sachsenspiegel III, Art. 3; Constitutio Criminalis Carolina Art. 164: Zurechnungsfähigkeit von Jugendlichen; vgl. Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 100, 119; Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 106. 29 Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 107; vgl. auch Rüping/ Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 119. 30 Vgl. Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 218. 31 Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl., § 3 Rn. 52. 32 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 32. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 62 dem alttestamentarischen Prinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“33 gesühnt. Kam es zur Tötung eines Menschen musste der Täter gleichsam getötet werden. Mit dem Spiegelungsgedanken wurde die Tat am Körper des Täters wiederholt.34 Daher hatten die der Willkür des absoluten Souveräns unterworfenen Bürger Körper- und Leibesstrafen (sog. peinliche Strafe35 im gemeinen Recht) zu dulden36, bspw. das Herausschneiden der Zunge beim Meineid, das Abhauen des Schwurfingers oder die Todesstrafe.37 Die Höhe der Strafe richtete sich nach dem Erfolg der Tat. Der Vergeltungs- und Sühnegedanke, aber auch die Abschreckung38 standen im Vordergrund. Die Schuld, die als strafrechtliche Zurechnungsgrundlage bei vorsätzlich oder fahrlässig verschuldetem Tun begrifflich bereits Eingang in die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 fand39, fand im 19. Jahrhundert mit den bedeutendsten Vertretern absoluter Strafzwecke Immanuel Kant (1724-1804) und Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) Eingang in die Strafzwecklehre des Strafrechts. Strafe sollte nicht mehr Gott rächen, sondern allein eine Reaktion auf den Normverstoß sein.40 Vollkommene Gerechtigkeit läge dann vor, wenn die schuldhaft begangene Tat durch Strafverhängung und -verbüßung vergolten ist (Vergeltungsstrafe). Das Ungleichgewicht zwischen Recht und Unrecht, das durch die Begehung der Tat entstanden ist, soll durch die Strafe wieder ausglichen werden, indem dem Tatübel ein Strafübel gegenübergestellt wird.41 Nicht der Souverän habe zu herr- 33 Vgl. Mose III, 24, 17 ff. 34 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 40, 65. 35 Zu den Arten siehe Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 64 ff. 36 P.-A. Albrecht, Das nach-präventive Strafrecht, S. 1 f. 37 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 65 f. 38 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 53. 39 Constitutio Criminalis Carolina Art. 139 ff.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 94; Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 100, 105. Es wird jedoch noch vom äußeren Vorliegen der Tat auf die innere Seite des Täters geschlossen, sodass es sich bei dieser Schuld vielmehr um eine objektive anstatt einer subjektiven Schuld handelt. Ein übergeordnetes Schuldprinzip existierte noch nicht (Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 93). 40 Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Rn. 162. 41 Hegel fasste das Verbrechen als Negation des Rechts auf und sah in der Strafe die Negation dieser Negation die zur „Wiederherstellung des Rechts“ führen sollte (Hegel, Rechtsphilosophie, §§ 99, 101). II. Ein geschichtlicher Abriss: Vom Erfolgsstrafrecht zum Schuldstrafrecht 63 schen, sondern das gerechte Recht, das individual-, schuld- und gesetzesbezogen ist.42 Während Kant43 noch am Talionsprinzip festhält44, tritt Hegel für ein neuartiges Berechnungssystem der Strafe ein. Er lässt für den Ausgleich des Verbrechens die „bloße“ Freiheitsstrafe genügen, wenn diese in Dauer und Härte der Schwere der schuldhaft begangenen Tat entspricht. Das Erfolgsstrafrecht wandelte sich zum Schuldstrafrecht.45 Maßstab für die Strafe ist die Schuld. Damit bemisst sie sich nicht mehr nach dem undifferenzierenden Erfolg, sondern ist dann gerecht, wenn die Strafe der Schuld entspricht, sie also zumindest nicht überschreitet. Die individuelle Schuld wurde zur Grenze für den Machthaber – sozusagen zum „Bollwerk“ gegen Willkür und zum Instrument der Rechtsstaatlichkeit. 42 P.-A. Albrecht, Das nach-präventive Strafrecht, S. 2. 43 Nach Kant bedeutet Vergeltung: „Welche Art aber und welcher Grad der Bestrafung ist es, welche die öffentliche Gerechtigkeit sich zum Prinzip der Gleichheit (im Stande des Züngleins an der Waage der Gerechtigkeit), sich nicht mehr auf die andere Seite hinzuneigen. Also: was für unverschuldetes Übel du einem anderen Volk zufügst, das tust du dir selbst an. Beschimpfst du ihn, so beschimpfst du dich selbst; bestiehlst du ihn, so bestiehlst du dich selbst; schlägst du ihn, so schlägst du dich selbst; tötest du ihn, so tötest du dich selbst.“ (Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Das Staatsrecht Allg. Anmerkung E, S. 156). 44 Dementsprechend befürwortete Kant die Todesstrafe bei Taten gegen das Rechtsgut Leben, was sich besonders in seinem berühmten Inselbeispiel zeigt: „Selbst, wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit aller Glieder Einstimmung auflöse (z.B. das eine Insel bewohnende Volk beschlosse, auseinander zu gehen, und sich in alle Welt zu zerstreuen), müßte der letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind, und die Blutschuld nicht auf dem Volke hafte, das auf diese Bestrafung nicht gedrungen hat.“ (Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Das Staatsrecht Anmerkung E, S. 157). 45 Jakobs zufolge soll die Erfolgshaftung erst mit dem 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 überwunden worden sein, wonach im Rahmen erfolgsqualifizierter Delikte bei dem vorsätzlich verwirklichten Grunddelikt und bei der mindestens fahrlässig herbeigeführten schweren Folge eine Schuldbeziehung bestehen muss. Vorher bedurfte es dieser bei der schweren Folge nicht (Jakobs, in: Schleim/ Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (258, Fn. 12)). Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 64 Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften Anfang des 21. Jahrhunderts, stark genährt durch die Angst vor terroristischen Anschlägen, zeichnet sich eine Veränderung in den Aufgaben der Strafe hin zu einer Stärkung des Sicherheitsaspektes ab. Die aktuelle Diskussion dreht sich nicht mehr nur noch um die Existenzberechtigung des Schuldprinzips, sondern auch um „humanere“46 Lösungswege im Umgang mit Delinquenten, die sich aus der Abschaffung der strafrechtlichen Schuld ergeben würden. Die Vorschläge aus den Reihen der Neurowissenschaftler Die Determinismusthese habe laut Singer Auswirkungen auf sozialer sowie rechtlicher Ebene. Ihre Etablierung würde zu einer humaneren und weit weniger diskriminierenden Sichtweise über Straftäter führen, „die das Pech hatten, mit einem Organ volljährig geworden zu sein, dessen funktionelle Architektur ihnen kein angepasstes Verhalten erlaubt“47. Ihm schwebt ein Rechtssystem ohne Schuld, aber dennoch mit Sanktionierung vor: „Die Gesellschaft darf nicht davon ablassen, Verhalten zu bewerten. Sie muss natürlich weiterhin versuchen, durch Erziehung, Belohnung und Sanktionen Entscheidungsprozesse so zu beeinflussen, daß unerwünschte Entscheidungen unwahrscheinlicher werden. Sie muß Delinquenten die Chance einräumen, durch Lernen zu angepaßteren Entscheidungen zu finden und […] sich durch Freiheitsentzug schützen“48. Man solle also „hübsch das Gleiche tun wie jetzt schon“49. Subjektive Schuld will Singer durch den Schweregrad abweichenden Verhaltens III. 1. 46 Singer, Ein neues Menschenbild, S. 33 f.; so wohl auch G. Merkel/Roth, in: Stompe/ Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 ( 160 f.). 47 Singer, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 30 (63); ders., Ein neues Menschenbild, S. 33 f.; ders., in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (225). 48 Singer, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 30 (64); ders., in: Schmidinger/Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen, S. 135 (159). 49 Singer, Ein neues Menschenbild, S. 34. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 65 ersetzen.50 Das abweichende Verhalten besteht in der Verletzung strafrechtlicher Normen und der Schweregrad soll sich nach der Normabweichung der neuronalen Konstitution des Delinquenten richten.51 Eine milde Strafe wäre zu verhängen, wenn sich eine Beeinflussung der Hirnaktivität, wie etwa durch außergewöhnlichen Alkoholeinfluss, zeige, denn die Abweichung der neuronalen Konstitution des Täters von der Norm wäre nur gering. Anders dagegen, wenn sich derlei nicht findet. Dann müsste die Strafe schwerer wiegen, weil davon auszugehen wäre, der Delinquent sei durch seine konstitutionelle Abweichung der Hirnstruktur derart zum Normverstoß disponiert, dass ein stärkerer Erziehungseffekt durch die Strafe vonnöten wird, um ihn wieder auf einen normkonformen Weg zu geleiten.52 Je stärker also die Abweichung in den neuronalen Verschaltungen, desto härter die Strafe. Die Legitimation hierzu erfolgt durch den Zweck der Strafe: Sie habe die Funktion, neuronale Verschaltungen und Erregungsmuster so zu ver- ändern, dass die Begehung von Straftaten durch den Delinquenten unwahrscheinlicher wird. Zugleich sollen Täter von Tötungsdelikten zum Schutz der Gesellschaft „weggesperrt“ und speziellen erzieherischen Maßnahmen unterworfen werden. Wie genau eine intervenierende Strafe aussehen soll, lässt Singer unbeantwortet. Wenn alleiniges Ziel die spezialpräventive Einwirkung auf den Täter ohne das Schutzinstrument der Schuld ist, so lässt sich vermuten, dass die Strafe Maßregelcharakter haben wird. Inwiefern dann noch eine Unterscheidung zwischen Strafe und Maßregel aufrechtzuerhalten ist, wird nicht thematisiert. Auch Roth geht soweit, den Begriff der strafrechtlichen Schuld aufzugeben.53 Den Mehrfach- und Intensivtätern schenkt Roth besondere Beachtung: Weil diese oftmals neuroanatomische und neurophysiologische Defizite aufwiesen und in Kombination mit negativen psychosozialen Faktoren (z.B. Traumatisierungen, Bindungsstörungen) mit hoher Wahrscheinlichkeit zu chronischer Gewalttätigkeit neigten54, sei 50 Singer, in: FS Simon, S. 529 (536). 51 Singer, in: FS Simon, S. 529 (536).; vgl. Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 209. 52 Vgl. Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 209 f. 53 Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541; ders., in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 147 (168). 54 Dazu genauer Kapitel 3 III 2.2. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 66 nicht zu rechtfertigen, dass ihnen ein abstraktes „Anders-Können“ unterstellt werde.55 Ähnlich Singer soll die Praxis der Bestrafung nicht aufgegeben werden: „Ein Verzicht auf den Begriff der persönlichen Schuld bedeutet keineswegs ein Verzicht auf Bestrafung einer Tat als Verletzung gesellschaftlicher Normen“56. Diese leitet sich nicht aus der Schuld, sondern aus den Normbestätigungs- und Normerhaltungszwecken der positiven Generalprävention ab.57 Die Maßnahmen dienen dem Besserungs-, und falls eine Besserung nicht gelingt, dem Sicherungsgedanken.58 Die Sanktionierung zielt damit vordergründig ebenfalls auf eine Verhaltensänderung ab, indem „durch Belohnung und Androhung von Strafe, durch Lob und Tadel und manchmal auch durch Strafe“ Einfluss auf das emotionale Erfahrungsgedächtnis genommen werden soll.59 Abschreckung, Therapie und Schutz der Gesellschaft sind die Leitmotive der Sanktionierung. In der Entwicklung neuer Therapien (auch mit Hilfe der Neurowissenschaften) sieht Roth eine Bringschuld des Staates und der Gesellschaft dem Täter gegenüber.60 Auch wenn es keine auf einen Indeterminismus fußende Verantwortung gebe, müsse zumindest „die Gesellschaft sehr wohl in der Lage sein […], durch geeignete Erziehungsmaßnahmen ihren Mitgliedern das Gefühl der Verantwortung für das eigene Tun einzupflanzen, und zwar nicht aufgrund freier Willensentscheidung, sondern aus der durch Versuch und Irrtum herbeigeführten Einsicht 55 Roth/Lück/Strüber, Neue Kriminalpolitik 2006, 55 (58), womit er gleichzeitig Kritik an fiktionalen Schuldbegriffen übt; siehe hierzu Kapitel 4 III 2.2. und Kapitel 4 III 2.3.2.1. 56 Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541. 57 G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (143). 58 Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541 f. 59 Roth, Aus Sicht des Gehirns, 2003, S. 181; ders., www.irwish.de/PDF/ Roth_Gerhard/Roth-Aus_Sicht_des_Gehirns.pdf, S. 104 (Stand: 15.04.2018). 60 Roth, Vortrag „Strafe oder Therapie? Über einen menschenwürdigen Umgang mit Gewaltstraftätern“ auf dem Symposium „Verantwortung als Illusion?“ veranstaltet durch „turmdersinne“ vom 14.-16.11.2011; G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/ Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (85); dies., in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (157). III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 67 heraus, dass ohne ein solches Gefühl der Verantwortung das gesellschaftliche Zusammenleben nachhaltig gestört ist“61. Neben der naturwissenschaftlichen Dimension des Menschen erkennt er also auch die soziale an: Verantwortung existiert für ihn trotz Determinismus als funktional-soziales Regelungsprinzip. Er bleibt aber eine Erklärung darüber, wie ein (strafrechtlich bedeutsames) Verantwortungsgefühl entstehen soll, wenn gleichzeitig die strafrechtliche Schuld negiert wird, schuldig. Mit Verzicht auf ein personales Element in der Legitimation der Strafe, wie etwa der Schuld, sinkt die Sanktionierung zu einer bloßen Konditionierung herab, was an Hegels Kritik an den präventiven Straftheorien62 erinnert. Wolfgang Prinz zufolge müsse ein neues Rechtssystem, das auf die Schuld verzichtet, gar nicht zwingend etabliert werden, solange das Auseinanderfallen von alltagspsychologischer Intuition und wissenschaftlicher Erkenntnis aushaltbar ist. Dennoch hält er ein neues Strafrecht für möglich63: „Etwa eines, das nicht auf dem Schuld- und Verantwortungsprinzip beruht, sondern darauf, daß man für Handlungen, die anderen schaden, zahlen muß, ohne daß man dem Handelnden Freiheit und Schuldfähigkeit unterstellt“64. Bei dieser rein ökonomischen Betrachtung fragt sich, mit welcher Währung welcher Delinquent zu zahlen hätte. Letztlich ist auch die „Bezahlung“ eine Form der Verantwortungsübernahme und unterliegt damit einem Verantwortungsprinzip. Die Frage lautet dann nicht, ob wir auf ein Verantwortungsprizip verzichten können, sondern wie es ausgestaltet ist, was also die Voraussetzungen sind und welche Formen die Verantwortungsübernahme umfasst.65 61 Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 544. 62 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 99, Zusatz: „Es ist mit der Begründung der Strafe auf diese Weise, als wenn man gegen einen Hund den Stock erhebt, und der Mensch wird nicht nach seiner Ehre und Freiheit, sondern wie ein Hund behandelt“. Hegel ging von der Freiheit des Menschen aus. Wenn die Schuld unter einem Determinismus beibehalten werden soll, so bedarf sie deshalb eines personalen Elements. 63 Prinz, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 20 (26). 64 Prinz, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 20 (26). 65 Siehe hierzu Kapitel 5 III. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 68 Neurowissenschaftler um Winfried Bogerts fordern darüber hinaus, dass besonders für Straftaten gegen Leib und Leben das Konzept der Strafe als Sühne mit den neuen Erkenntnissen als nicht mehr angemessen erscheint.66 Sie schlagen vor, zu allererst für solch schwere Delikte die neuropsychiatrischen Grundlagen zu untersuchen, um die Delinquenten mit ihren jeweils festgestellten Defiziten einer individuellen Behandlung zuzuführen. Im Maßregelvollzug sei bereits ein solches Vorgehen implementiert, sodass man darin schon geübt sei. Die Vorteile seien bessere Beobachtungen über Fortschritte sowie eine höhere gesellschaftliche Sicherheit. In der Konsequenz bedeutet dies, die Trennung zwischen Straf- und Maßregelvollzug aufzugeben und das Strafrecht zu einem reinen Maßnahmerecht zu entwickeln. Nach diesem kurzen Überblick der Überlegungen aus den Reihen der Neurowissenschaftler lassen sich zwei Strömungen feststellen: Vertreter der einen Strömung bleiben bei einem Strafrecht und betonen die stärkere Bedeutung des Präventions- und Sicherheitsaspektes in der Strafe und Vertreter der anderen Strömung befürworten aus selbiger Intention heraus die Etablierung eines reinen Maßregelrechts.67 Diese Strömungen fügen sich in gewachsene sicherheitspolitische Interessen ein, die auf das Strafrecht einwirken. Das Strafrecht befindet sich seit spätestens den 1990er Jahren in einem Wandel.68 Der Delinquent, aber auch der einfache Bürger, ist unter Gefährlichkeitsgesichts- 66 Schiltz/Witzel/Bausch-Hölterhoff/Bogerts, Forensische Psychiatrie und Psychotherapie 14 (2007), 65 (78). 67 In diese Richtung tendierend: Herdegen, der die Unterscheidung zwischen Maßregel und Strafe nicht am Erfordernis der Schuld festmachen möchte, sondern am Zweck: für die Strafe den Besserungszweck und für die Maßregel den Sicherungszweck (in: FS Richter II, S. 233 (244)); Marlie mit Tendenz zu einem Präventionsstrafrecht ohne zwingende Verknüpfung von Strafe an die Schuld (ZJS 2008, 41 (42)); Arno Plack plädierte 1974 in seinem 510 Seiten umfassenden Werk für die Abschaffung des Strafrechts (Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts, 1974); bereits Gustav Radbruch forderte 1914, das Strafrecht abzuschaffen und gegen ein Maßregelrecht abzulösen (Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 73), später hielt er jedoch ausdrücklich am Schuldstrafrecht fest (Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, S. 60 f.). 68 Sinn, ZIS 2006, 107 (108). Er bejaht den Wandel zum Sicherheitsstrafrecht (Sinn, ZIS 2006, 107 (117). Hassemer spricht von einer „Mutation“ zum Gefahrenabwehrrecht (HRRS 2006, 130 (134)). III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 69 punkten vermehrt von Interesse geworden69, was besonders die Reformgesetzgebung der umstrittenen Sicherungsverwahrung70 aufzeigt, die unter bestimmten Voraussetzungen unabhängig von einem bereits erfolgten Schuldausgleich angeordnet und dadurch der Täter u. U. lebenslang gesichert werden kann. Gerade der Kampf gegen den internationalen Terrorismus oder gegen schwere Sexual-, Gewalt- und Tötungsdelikte beschränken die Bedeutsamkeit des Freiheitsaspektes (institutionalisierte Freiheit und Handlungsfreiheit) in einem Rechtsstaat – nicht nur des Täters, sondern auch eines jeden Bürgers – und bestärken den Sicherheitsaspekt: Schutz vor Freiheit. Benannt seien hierbei die Diskussionen über den großen und kleinen Lauschangriff, die Nacktscanner an Flughäfen, die Vorratsdatenspeicherung, die biometrischen Reisepässe und Personalausweise, etc. Im Strafrecht entwickelt sich der Wandel aus dem Präventionszweck der Strafe heraus.71 Strafe ist nicht nur Vergeltung für Vergangenes72, sondern muss für eine verfassungsrechtliche Legitimation73 zukunftsgerichteten Zwecken dienen: Resozialisierung74, Besserung, Abschreckung und Stärkung des Normvertrauens zur Bewältigung des auf die Zukunft gerichteten Rechtsgüterschutzes (Prävention).75 Daran problematisch ist das Ausufern zum Sicherheitsrecht im Sinne eines Gefahrenabwehrstrafrechts. 69 Vgl. Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (238). 70 Siehe dazu Dessecker, ZIS 2011, 706 (706 ff.); Kemme, HRRS 2014, 174 (174 ff.); Mitsch, JuS 2011, 785 (785 ff.); Mosbacher, HRRS 2011, 229 (229 ff.); Pösl, ZJS 2011, 132 (132 ff.); Schöch, NK 2012, 47 (47 ff.); Zimmermann, HRRS 2013, 164 (164 ff.). 71 Vgl. Hassemer, HRRS 2006, 130 (139). 72 Sofern dieser Zweck überhaupt befürwortet wird (siehe kritisch z.B. Roxin, Strafrecht AT, § 3 Rn. 8 ff.). 73 Vgl. Frister, Schuldprinzip, S. 15; Hassemer, Warum Strafe sein muss, S. 68; Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 6. 74 Nach § 2 StrVollzG ist Resozialisierung das Vollzugsziel. Neben der Resozialisierung ist man heute zudem bestrebt, Täter erst einmal zu sozialisieren und/oder eine Entsozialisierung durch Strafe zu vermeiden. 75 Ob die Vergeltungstheorie Strafe legitimiert, sei dahingestellt. Jedenfalls liefert sie den Schuldgedanken, der letztlich über die positive Generalprävention in die Strafe hineinwirkt, vgl. Kapitel 5 IV 1. Zu den Strafzwecken, Hassemer, Warum Strafe sein muss, S. 50 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 1 ff. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 70 Einige Vertreter aus den Neurowissenschaften könnten unter Verweis auf humanitäres Wohlwollen den Wandel zusätzlich bestärken, weil sie die Schuld ablehnen und/oder ihr höchstens noch die Rolle eines illusorischen Gesellschaftspiels geben. Sie plädieren in der Konsequenz für ein gefährlichkeitswehrendes Schutzstrafrecht (bzw. Maßnahmerecht) ohne Schuld mit fast ausschließlich präventiven Interessen. Verantwortlichkeit und allenfalls der sinnentleerte Begriff Schuld dienen lediglich der gesellschaftlichen Konditionierung auf Normtreue und Uniformität sowie der Systemstabilität. Das nach-präventive Sicherheitsstrafrecht76 Klaus Günther weist auf einen möglichen Wandel des strafrechtlichen Menschenbildes hin77: Der determinierte Täter wird als Gefahrenquelle betrachtet, den man am besten bereits präventiv – noch vor „Ausbruch“ – sichern muss. Der Sicherheitsaspekt könnte in Zukunft noch stärker in den Mittelpunkt rücken und damit strafrechtsleitend werden. Zwei Möglichkeiten der Umsetzung bestünden: Entweder wird die Strafbarkeit in den Bereich der Tatvorbereitung vorverlagert78, wie es bereits heute geschieht, oder der potentielle Täter wird mittels Therapien weit im Vorfeld der Tatbegehung abgefangen und ggf. durch Sicherung „außer Gefecht gesetzt“79, ähnlich wie es Stephen Spielberg in seinem Science-Fiction-Spielfilm „Minority Report“ thematisiert. 2. 76 Begriff von P.-A. Albrecht, Das nach-präventive Strafrecht; Günther, in: Schleim/ Spranger/ H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (236); ders., KJ 39 (2006), 116 (131). 77 Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (237 f.); ders., KJ 39 (2006), 116 (132); auch Hillenkamp, in: T. Fuchs/ Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 391 (403). 78 Jakobs, HRRS 2004, 88 (92). Bereits heute existieren im Strafrecht erste Ansätze der Vorverlagerung von Strafbarkeit in das Vorfeld einer Tat, z.B. der Straftatbestand der Bildung (und Unterstützung) einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung §§ 129, 129a StGB. Hier wird nicht eine verwirklichte terroristische Tat bestraft, sondern im Vorfeld angesetzt – ohne dass eine Schädigung eintrat (vgl. zur Vorfeldstrafbarkeit, Thielmann, HRRS 2012, 458 ff.). 79 Vgl. Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (237 f.); ders., KJ 39 (2006), 116 (132). III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 71 Rein präventive Straftheorien haben ohne Bindung an das Schuldbzw. Tatschuldprinzip einer solchen Entwicklung nichts entgegenzusetzen. Sie können dagegen problemlos einen weit vor der Tatbegehung bzw. Rechtsgutsverletzung stattfindenden staatlichen Eingriff legitimieren, denn er verschafft der Norm ebenso Geltung und Durchsetzungskraft80 wie ein nachträglich stattfindender Eingriff. Denkbar ist obendrein eine noch bessere Wirkung, weil die Strafnorm derart durchgesetzt wird, dass es erst gar nicht zu ihrer Übertretung kommt. Besserungs- und Sicherungsbemühungen wirken effektiver im Vorfeld einer Tat, weil die Wahrscheinlichkeit der Normübertretung reduziert und sogar die tatsächliche Tatbegehung verhindert wird. Zudem würde die Abschreckungswirkung ebenfalls vorgelagert werden: Um einer Vorfeld-Maßnahme zu entgehen, werden ggf. Verhaltensweisen vermieden, die bereits die staatliche Beobachtung auszulösen vermögen. Dem Rechtsgüterschutz des Strafrechts scheint eine Vorverlagerung dienlich zu sein. Bei einer Verstärkung von Präventionsinteressen könnte es zu einem Vorrang von Sicherheit vor Freiheit noch vor Straftatbegehung kommen. Sich ändernde rechtspolitische Ziele können auf Dauer auch zu einem schleichenden Wandel im Anwendungsbereich strafrechtlicher und strafrechtsähnlicher Reaktionen führen. Schutzprinzipien erfahren dann eine Aufweichung, wenn die Rechte des Täters rechtspolitisch weniger gewichtig werden, als der Sicherheitsaspekt. Ein deterministisches Menschenbild kann bei der Etablierung um vorstrafrechtliche Maßnahmen unterstützend wirken, weil es davon ausgeht, dass man in den Ursache-Wirkungs-Mechanismus eingreifen kann – noch bevor es zu einer unumkehrbaren Tat kommt.81 Der Eingriff wäre dann ebenfalls determiniert. Der Schritt von Vorfeldtherapie zur freiheitsentziehenden Vorfeldsicherung ist dann nicht mehr weit. Alles was für eine Charakterveränderung oder für das Abfangen und Sichern im Vorfeld einer Tatbegehung notwendig wäre, ist die Kenntnis um die Determinanten und ihre jeweilige Wirkung in Kombination 80 Darauf stellen G. Merkel und Roth zur Legitimation staatlicher Eingriffe ab (Frage nach dem „ob“ eines Eingriffs) (G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (143 f.)). 81 Vgl. Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (238). Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 72 mit anderen Determinanten. Für einen Eingriff weit im Vorfeld bedarf es also Vorhersagen. Dass eine hundertprozentig sichere Vorhersage auch in Zukunft unmöglich sein wird, wurde bereits an anderer Stelle dargelegt. Das scheint aber unter Berufung auf den Sicherheitsaspekt nicht schädlich zu sein. Denn um ihm gerecht zu werden, genügt für die Prognose von delinquentem Verhalten bereits die hinreichende Wahrscheinlichkeit. Eine Wahrscheinlichkeit korreliert aber keineswegs mit der Tatbegehung, so dass es denkbar ist, unschuldige Menschen (nicht nur Kinder und Jugendliche, sondern auch Erwachsene), die wohlmöglich niemals eine Straftat begehen würden, „vorsorglich“ zu sichern. Dass in einem solchen Sog der Sicherheitsinteressen Unschuldige bzw. Nicht-Delinquente mit einem zu hohen Sonderopfer, weil nicht einmal eine echte Anlasstat besteht, belastet würden, ist keinesfalls auszuschließen, zumal es Personen gibt, die trotz einer für Delinquente typischen Lebensgeschichte oder anatomischen Abweichung im Gehirn nicht kriminell werden82. Ein solches nach-präventives Sicherheitsrecht kann jedoch nur auf die Gefährlichkeit einer Person abstellen. Auch wenn die Vorstellung, dass noch-unschuldige Bürger staatlichen Zwangseingriffen ausgesetzt sein könnten, Unbehagen auslösen mag und man sie gern als unwahrscheinlich abtun würde wollen, deuten erste Äußerungen zaghaft in diese Richtung. So fordern Grischa Merkel und Gerhard Roth, Kindern und Jugendlichen mit „latenter Neigung zu künftigen Gewalttaten“ – sofern die Disposition mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Gefahr für die Allgemeinheit darstellt – „Hilfestellungen“ anzubieten.83 Da dies heute bereits erfolgt, stellt sich die Frage, ob die „Hilfestellungen“ weitergehend sein sollen. Wie 82 Vgl. Bannenberg/Rössner, Kriminalität in Deutschland, S. 50; Roth für das Gehirn: „Einzeln genommen können die genannten Risikofaktoren durchaus durch kompensatorische Hirnentwicklungen oder günstige psychosoziale Umstände in ihrer Auswirkung gehemmt oder gemildert werden. Entsprechend gibt es Patienten mit neuroanatomischen Defiziten im Bereich des Stirnhirns und des limbischen Systems, die keine Gewalttäter sind“ (G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (152)). 83 G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (87 f.), Hervorhebung durch Verf. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 73 diese dann aussehen könnten, ließen beide offen. Es ist zu vermuten, dass es sich dabei jedenfalls um freiwillige Therapieangebote handelt.84 Jakobs bezeichnet das Strafrecht, das dem Sicherheitsaspekt geschuldet bloße Gefahren bekämpft, provokant und zugleich beängstigend85 als „Feindstrafrecht“.86 Im Feindstrafrecht wandelt sich die gefährliche Person „zum Feind“87 der gesellschaftlichen Sicherheit, dem strafrechtliche Schutzmechanismen- und Prinzipien aberkannt werden dürfen. Es stehen sich auf der einen Seite individuelle und institutionalisierte Freiheit und auf der anderen Seite Sicherheitsaspekte auf Grundlage von Wahrscheinlichkeiten mit unschuldiger Aufopferung gegenüber. Arndt Sinn weist in diesem Zusammenhang auf die Gefahr hin, den Rechtsstaat mit einem Sicherheitsstaat zu verwechseln.88 Dementsprechend formuliert Winfried Hassemer: „Zu gefährlich sind die Folgen, die sich mit der Erwartung verbinden, das Strafrecht sei dazu da, Sicherheit zu bieten“89. Die Tatschuld und die Selbstbestimmungsfähigkeit als Schutz vor dem nach-präventiven Sicherheitsrecht Um diesem oder einem ähnlichen Wandel (auch durch den Determinismus) vorzubeugen, bedarf es des Rückgriffs auf die Schuld90, ge- 2.1. 84 Vgl. G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (80). 85 Eser, in: ders./Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, S. 437 (444). 86 Hier soll die Figur des Feindstrafrechts nicht näher untersucht werden, siehe dazu: Albrecht, Das nach-präventive Strafrecht, S. 6 ff.; Arnold, HRRS 2006, S. 303 ff.; Asholt, ZIS 2011, 180 ff.; Bung, HRRS 2006, 63 ff.; ders., HRRS 2006, 317 ff.; Frankenberg, KJ 38 (2005), 370 (370 ff.); Hassemer, HRRS 2006, 130 (137 f.); C. Jäger, in: FS Roxin I, S. 71 ff.; Jakobs, HRRS 2006, 289 ff.; ders., HRRS 2004, 88 (90). P.-A. Muñoz Conde, Über das Feindstrafrecht, 2007; Polaino-Orts, in: FS Roxin I, 91 ff.; Schick, ZIS 2012, 46 ff.; Sinn, ZIS 2006, 107 ff. 87 Jakobs fasst darunter auch Delinquente, die immer wieder Unrecht verwirklichen („Unverbesserliche“, „Gewohnheitstäter“, „Hangtäter“) (Jakobs, HRRS 2004, 88 (90)); vgl. Arnold, HRRS 2006, S. 303 (305)) und damit auch Mehrfach- und Intensivtäter. 88 Sinn, ZIS 2006, 107 (117). 89 Hassemer, HRRS 2006, 130 (132). 90 So auch P.-A. Albrecht, Die vergessene Freiheit, S. 87. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 74 nauer: die Tatschuld.91 Die Funktion der Schuld liegt damit nicht nur in der Begründung von Strafe und der Bestimmung des jeweiligen Strafmaßes, sondern auch in der Begrenzung von ausufernden Präventionsinteressen eines drohenden überhandnehmenden post-präventiven Sicherheitsstrafrechts, das sich nicht nur gegen Terroristen richtet, sondern auch gegen den gefährlichen Bürger als potentiellen Feind der Gesellschaft und des Staates. Vorverlagerungen von Maßnahmen und Strafen weit vor das Versuchsstadium unterliegen der Gefahr der Beliebigkeit von Anknüpfungspunkten im gesetzlichen Tatbestand. Die Verpflichtung, Strafe an das Vorliegen von Tatverschulden zu knüpfen und die Aufweichung des Tatbegriffs sehr restriktiv zu handhaben, führt dazu, dass die Schuldfeststellung nur ex post stattfinden darf – also nach einer schädigenden Tat bzw. nach der konkreten Gefährdung durch den Versuch. Würde man dagegen bereits ex ante, also vor der Tatbegehung oder vor ihrem Versuch strafähnliche Mittel anwenden, zielte man auf die Lebensführung, also die individuelle Lebensart, die jedoch grundsätzlich der Privatheit unterliegt. Wenn nun in einem Rechtsstaat dem Menschen Menschenwürde und durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht grundsätzlich Selbstbestimmung zugebilligt und geschützt wird92, muss sie auch in der individuellen Lebensführung gewährt werden und damit bei der Entscheidung für oder gegen die konkrete Tatbegehung, also für oder gegen ein unmittelbares Ansetzen zur Tat und damit zur Rechtsgutsverletzung bzw. -gefährdung. Anderenfalls bevormunde man den Menschen als unmündigen Bürger, was den Errungenschaften der Aufklärung widerspräche93 und sie aushebele. Der potentielle Täter muss die Chance haben, in Selbstbestimmung94 91 Vgl. auch Sinn, ZIS 2006, 107 (116). 92 Sachs, Verfassungsrecht II, Kap. 13 Rn. 9, Kap. 14 Rn. 13, 57. 93 Kant, Berlinische Monatsschrift, 481 (481): „Aufklärung ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit. Unmündigkeit ist das Unvermögen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen. Selbstverschuldet ist diese Unmündigkeit, wenn die Ursache derselben nicht am Mangel des Verstandes, sondern der Entschließung und des Mutes liegt, sich seiner ohne Leitung eines anderen zu bedienen. ‚Sapere aude! Habe Mut, dich deines eigenen Verstandes zu bedienen!‘ ist also der Wahlspruch der Aufklärung“. Zur Schuld in ihrer Funktion als Wahrung der Selbstbestimmungsfähigkeit sogleich (Kapitel 2 III 6). 94 Selbstbestimmung muss jedoch nicht zwingend indeterministisch verstanden werden. Auch deterministische Deutungen sind möglich, wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. Kapitel 5 III 3). III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 75 sich gegen die Tatbegehung und die Rechtsgutsverletzung zu entscheiden. Eine Aberkennung des Selbstbestimmungsrechtes – der Mündigkeit des erwachsenen Menschen95, obwohl der Mensch grundsätzlich zur Selbstbestimmung fähig ist, verstieße gegen die Menschenwürde, die, unabhängig von ihrer umstritten Definition, den Staat dazu verpflichtet, das Menschsein, also den Eigenwert kraft des Personseins zu achten96 und damit den Menschen auf Basis der menschlichen Existenz97 so zu nehmen, wie er ist.98 Ein deterministischer Menschenbegriff steht dem keineswegs entgegen, sofern auch er, wie hier vertreten wird, die Selbstbestimmung anerkennt. Ein deterministisches Verständnis von Selbstbestimmung meint dann nicht, dass es etwas im Menschen gibt, dass in Willensfreiheit sich selbst bestimmen kann („sich selbst bestimmen“99), sondern dass man es selbst ist; dass die Entscheidung also Ausdruck des Selbst ist („ich bestimme selbst“100).101 Deterministische Selbstbestimmungsfähigkeit verdient dann genauso Schutz wie indeterministische Selbstbestimmungsfähigkeit.102 Dass Menschen sich besinnen und von der Tat ablassen können, hält auch der Determinismus für möglich. Den (strafbefreienden) „freiwilligen“ Rücktritt vom Versuch, die Chance also, sich aus eigenem, durch gemachte Erfahrungen und aus Angst vor drohenden sozialen und staatlichen Konsequenzen vorgeprägtem Denken zu besinnen, ist Ausdruck von Selbstbestimmungsfähigkeit. Mangels Strafbedürftigkeit103 kann der Gesetzgeber auch unter einem Determinismus 95 Zur Menschenwürde als Achtung vor der Mündigkeit des erwachsenen Menschen siehe Hufen, JuS 2013, 1 (2); ders., JuS 2010, 1 ff. 96 BVerfGE 30, 1 (26) und Leitsatz 6; 87, 209 (228). 97 Hufen, Jus 2010, 1 (2). 98 Daher ist auch die „Gehirnwäsche“, die den Menschen zu einem anderen macht, wegen Menschenwürdeverstoßes unzulässig (Hufen, JuS 2010, 1 (6)), ebenso die Zwangstherapie. 99 z.B. Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (519). 100 Vgl. Wunder, EthikMed 2008, 17 (17). 101 Siehe zur Selbstbestimmung im Determinismus sowie zur Abgrenzung zwischen natürlicher und verständiger Selbstbestimmungsfähigkeit Kapitel 5 III 3. 102 Das setzt voraus, dass auch die deterministische Selbstbestimmungsfähigkeit sowie die deterministische Schuld vom Grundgesetz geschützt sind (siehe hierzu Kapitel 5 I 1). 103 Vgl. BGHSt 9,48 (52); 14, 75 (80) Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 76 dem Täter die Straffreiheit gewähren. Er bietet dem Täter die Chance, den Weg zurück zu einem rechtskonformen Verhalten zu wählen und erschafft durch die Aussicht auf Straflosigkeit einen Anreiz, der in das multikausale, deterministische System Eingang findet. Der Determinismus zwingt also keinesfalls den Staat und das Strafrecht zum Eingreifen noch vor Tatbegehung. Das grundgesetzlich geschützte Schuldprinzip dient dem Schutz der (verständigen)104 Selbstbestimmungsfähigkeit. Mit Verankerung des Schuldprinzips in der Menschenwürde erfährt es den besonderen Schutz durch die Ewigkeitsgarantie gem. Art. 79 Abs. 3 GG. Schuldbegriff oder Verantwortungsbegriff unter Berücksichtigung des nach-präventiven Sicherheitsstrafrechts Unter der Gefahr des nach-präventiven Sicherheitsstrafrechts sollte die Terminologie „Schuld“ beibehalten und, entgegen dem Vorschlag von G. Merkel und Roth105, nicht gegen den Begriff Verantwortung ersetzt werden106. Zwar bedeutet „Schuld“ zugleich Verantwortungsübernahme, aber anders als der Begriff „Verantwortung“ bezieht sich „Schuld“ nur auf eine vergangene missbilligte Tat. Verantwortung kann man dagegen für die Zukunft übernehmen, z.B. beim Klima- und Umweltschutz. „Schuld“ und „Verantwortung“ unterscheiden sich also nur in einem Punkt: Der fehlenden Zukunftsgewandtheit der Schuld. Natürlich kann man Schuld auch an einer Folge bzw. Konsequenz haben, die erst noch eintreten wird. Sie knüpft aber einzig an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten an. Verantwortliches Verhalten ist dagegen gegenwärtiges Verhalten, das entweder auf die Zukunft gerichtet ist (man verhält sich bereits jetzt verantwortungsbewusst, um negative Konsequenzen in der Zukunft zu vermeiden) oder an die Vergangenheit anknüpft (man übernimmt, wie bei der Schuldzuschreibung, die Verantwortung für ein bereits geschehenes Verhalten, dass entweder 2.2. 104 Siehe zur Unterscheidung zwischen natürlicher und verständiger Selbstbestimmungsfähigkeit Kapitel 5 III 3.3. 105 S.o. Kapitel 2 III 1. 106 Auch Roxin möchte die Deliktskategorie Schuld durch den Begriff der Verantwortung ersetzt sehen (ZStW 96 (1984), 641 (656); Roxin, in: FS Henkel, 173 (181 f.)). In ihr kommt jedoch weiterhin die Schuld zum Tragen (Roxin, Strafrecht AT § 19 Rn. 3), sodass der Vergangenheitsbezug auch terminologisch vorhanden bleibt. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 77 selbst missbilligt wird, oder deren Folge). Ein genereller Verzicht auf die Schuld würde wegen der fehlenden Beschränkung auf die Vergangenheit, zukunftsgewandte, der rechtsgutsverletzenden bzw. unmittelbar rechtsgutgefährdenden Tat vorgelagerte Zwangsmaßnahmen ermöglichen, ohne Anknüpfung an ein missbilligtes, schädliches Verhalten. Die Verhältnismäßigkeit als Ersatz der Tatschuld im Rahmen des nachpräventiven Sicherheitsstrafrechts Die Verhältnismäßigkeit als Grenze von staatlicher Eingriffsbefugnis würde dem post-präventiven Strafrecht als solches keine effektive Schranke setzen können. Zwar wären auch im nach-präventiven Sicherheitsstrafrecht nicht alle Mittel aufgrund der zu wahrenden Verhältnismäßigkeit zulässig, jedoch würden mehr zwanghafte Zugriffe im Vorfeld erlaubt sein, die lediglich in ihrer Stärke begrenzt sein würden. Die Verhältnismäßigkeit verlangt, dass der staatliche Eingriff einen legitimen Zweck verfolgt, dass das Mittel für diese Zweckerreichung geeignet und erforderlich (mildestes Mittel) und schließlich auch verhältnismäßig i.e.S. ist. Wie gesehen, erlauben präventive Eingriffstheorien ohne Schuld Maßnahmen unter Zwang und wären mitunter noch effektiver in ihrer Zweckerreichung als Prävention nach einer Anlasstat; Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit lägen insoweit vor und mit der angemessenen Höhe auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Jedoch ist es hier nicht die Tatschuld, die eine Grenze setzt, sondern vielmehr lediglich das Tatprinzip, wonach es eines rechtsgutsverletzenden Verhaltens bedarf. Das Tatschuldprinzip wahrt jedoch auch das Selbstbestimmungsrecht. Der Bürger wird nicht zum Objekt von vorfeldkriminalisierenden Präventionsmaßnahmen ohne Anlasstat aufgrund bloßer Gefährlichkeitsprognose gemacht. 2.3. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 78 Die Schuld als Strafbegrenzung gegenüber Sicherungs- und Besserungsinteressen Von der vorbeugenden Funktion der Schuld gegen ein ausuferndes, nach-präventives Sicherheitsstrafrecht soll sich nun abgewendet und zum heutigen Präventionsstrafrecht übergegangen werden. Hier kommt der Schuld die Aufgabe zu, die Strafhöhe gegenüber präventiven Strafinteressen zu begrenzen.107 Auch wenn es das Resozialisierungsinteresse gebieten würde, darf einem Delinquenten nicht zu lang, notfalls für immer, die Freiheit entzogen werden. Aus einer rein präventiven Betrachtung heraus müssten nämlich staatliche Eingriffe so lange andauern, wie die Gefahr besteht. Wenn Singer die Schuld durch den Schweregrad des abweichenden Verhaltens ersetzt sehen will (s.o.), dann bedeutet das letztlich nichts anderes, als die Strafe in Art und Höhe nach der Stärke der Dissozialität des Täters, was letztlich auf die Therapierbarkeit hinausläuft, zu bemessen. Es findet damit eine Präventionierung der Strafhöhe statt. Die Dauer der Freiheitsstrafe würde von der Zweckerreichung abhängen. Der Täter würde erst entlassen werden, wenn er resozialisiert wäre und eine vergleichbare Tat nicht erneut begehen würde, und ggf. potentielle Täter abgeschreckt wären bzw. das Volk das Recht durchgesetzt sehe. Es käme im Rahmen der Urteilsverkündung beim Strafmaß auf die Therapierbarkeit des Täters an. Um den Präventionsinteressen zu genügen, müssten dem Gericht nach Ablauf der prognostizierten Dauer der Strafe Verlängerungs-, aber auch Verkürzungsoptionen zur Verfügung gestellt werden. Dabei sind nicht die Verkürzungsmöglichkeiten problematisch, sondern die Verlängerungsmöglichkeiten. Sie führen zur Unbestimmtheit der Eingriffsdauer bzw. der Eingriffsintensität. Die Schuld dient hierbei nicht nur der allgemeinen Strafbemessung, sondern gleichzeitig der Begrenzung präventiver Zwecke bei der Strafintensität (Strafbegrenzungsschuld) und der Wahrung von Rechtssi- 3. 107 Vgl. zur strafbegrenzenden Wirkung: P.-A. Albrecht, Vergessene Freiheit, § 3; H. J. Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (748); Jescheck/Weigend, Strafrecht AT § 4 I; Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 51 ff. Es geht hier nicht darum, ob Vergeltung oder Prävention besser ist, sondern der Prävention Grenzen zu setzen – mit einem Mittel, dass zwar der Vergeltung entstammt aber dennoch Wirksamkeit bei der Prävention zu entfalten fähig ist: Die Schuld. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 79 cherheit – sie ist Mittel der Eingriffsbegrenzung von schrankenloser Prävention.108 Die Begrenzung der Intensität alternativ zur Schuld mithilfe der Verhältnismäßigkeit109, wird immer mal wieder diskutiert. Winfried Hassemer zufolge muss sie dem Präventionsrecht aber erst noch „beigebracht“ werden, was in Anbetracht etwaiger Gefühle wie Risikoangst, Verbrechensangst, Kontrollbedürfnis, o.ä. wohl nicht die richtige bzw. wirksamste Grenze wäre.110 Denn wird aufgrund dieser Gemütslagen im Abwägungsprozess zwischen Mittel und Zweck111 der Sicherheit größeres Gewicht beigemessen, geht das zu Lasten von Freiheit und einer effektiven Eingriffsbegrenzung. Die Gefahr der Ausuferung wird unterstützt, wenn man die Aussage des Bundesverfassungsgerichts hinzunimmt, wonach „der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, dass die Freiheit nur insoweit beschränkt wird, als dies im öffentlichen Interesse unbedingt erforderlich ist“112. Die Verhältnismäßigkeit wirkt zwar dahingehend begrenzend, dass die Freiheit nur dann beschränkt werden darf, soweit dies „unbedingt erforderlich“ ist, jedoch können Zweckmäßigkeitserwägungen, die dem öffentlichen Interesse dienen, weitreichender sein. Bei der Maßregel, die, weil schuldunabhängig, gem. § 62 StGB durch die Verhältnismä- ßigkeit begrenzt wird, d. h. durch die Bedeutung der begangenen Tat, die erwartbaren zukünftigen Taten sowie die Gefährlichkeit des Täters, kann es leichter zu einem lebenslänglichen Freiheitsentzug kommen, als bei einer Begrenzung durch die Schuld. Nicht selten bedeutet nämlich die Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus nach § 63 StGB eine Einweisung für immer. Sicherungs- bzw. Sicherheitsinteressen stehen im Vordergrund. Da die Tat nicht schuldhaft begangen 108 Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 44, 51. 109 In der aktuellen Diskussion vorgeschlagen von Marlie, ZJS 2008, 41 (42, 46); G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (79, 81); überdies plädierte Roth dafür in seinem Vortrag „Lässt sich Willensfreiheit überhaupt empirisch überprüfen, und welche Konsequenzen hätte das mögliche Resultat“ im Rahmen der Winterschule Heidelberg „Verantwortlichkeit – eine nützliche Illusion?“ 2009; früher Ellscheid/Hassemer, Civitas IX 1970, 27 (43 ff.). 110 Hassemer, HRRS 2006, 130 (140). 111 Siehe hierzu Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 7 Rn. 14 f. 112 BVerfG 2 BvR 2258/09 v. 27. März 2012. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 80 wurde, findet auch keine Begrenzung durch sie statt. Als Strafe hat der Gesetzgeber die lebenslange Freiheitsstrafe bei Mord gem. § 211 StGB vorgesehen. Die Unterbringung in einer psychiatrischen Anstalt bei einem anderen und einem weniger schwerwiegenden Delikt kann zur gleichen Wirkung führen. Eine Maßregel, lediglich begrenzt durch die Verhältnismäßigkeit, kann durchaus der schwerere staatliche Eingriff sein. Strafrecht muss sowohl Schutz der Gesellschaft als auch Schutz des Täters sowie Schonung bieten und damit zugleich Zurückhaltung üben.113 Das Strafrecht als Rechtsgüterschutz- und Eingriffsrecht wandert auf zwei sich konträr gegenüberstehenden Seiten, die der Gesellschaft (und des Opfers) sowie die des Täters. Es ist aufgrund seiner Stellung beiden Seiten verpflichtet, sodass ein gerechter Ausgleich zu wahren ist, der deswegen keiner Seite allein oder weit überwiegend verpflichtet sein kann. Deswegen muss auch die Seite der Prävention Einschnitte in ihrer Effizienz dulden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bietet eine Abwägung zwischen dem individuellen Freiheitsinteresse des Täters und den Präventionsinteressen der Gesellschaft – er „garantiert aber gerade kein abwägungsfestes Freiheitsareal gegenüber staatlichen Engriffen“.114 Damit wirkt die Verhältnismäßigkeit als Schutzinstrument des Täters nur relativ und die Schuld dagegen absolut. Die Schuld als Maßregelanordnungsbegrenzung Mit Erlass des Gesetzes „gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung“115 vom 24. November 1933 (Gewohnheitsverbrechergesetz) wurde erstmals neben der Strafe die Maßregel mit rein präventivem Charakter (Sicherung und Besserung) als zweite Sanktion in das Strafrecht eingeführt. Seitdem liegt dem Strafrecht ein zweispuriges Sanktionensystem zugrunde: auf der einen Seite die schuldabhängige Strafe und auf der anderen Seite die schuldunabhängige Maßregel. Die Maßregeln ergänzen das 4. 113 Vgl. Hassemer, HRRS 2006, 130 (141). 114 Hoyer, in: FS Roxin I, S. 723 (729). 115 RGBl. 1933, S. 995; abgedruckt in Vormbaum/Welp, Das Strafgesetzbuch I, 1870 bis 1953, S. 283 ff. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 81 „System [der Schuldstrafe] durch ein Arsenal von Antworten auf Gefährlichkeit jenseits der Schuld. Erst die Maßregeln machen ein präventives Strafrecht rund und komplett; sie zielen auf diejenigen Lücken und schlie- ßen sie, die das Schuldstrafrecht einfach deshalb nicht schließen kann, weil es seine Instrumente außerhalb des Bereichs der Schuld einpacken muß: Sobald und soweit die Tatschuld vergeltend ausgeglichen ist oder eine Tatschuld sich erst gar nicht finden läßt, hat das Schuldstrafrecht mit seinem Strafensystem nichts mehr zu melden – auch nicht gegenüber einem gefährlichen Menschen“116. Wie gezeigt, plädieren einige Neurowissenschaftler derzeit dafür, u. a. die Maßregeln auszuweiten oder die Strafe gänzlich abzuschaffen, was letztlich eine härtere Reaktion auf abweichendes Verhalten bedeuten kann. Das Gebot der Schonung gilt aber auch gegenüber der den Sicherungsaspekten verschriebenen Maßregel. Solange Schuld und damit Strafe auch in einem deterministischen Strafsystem möglich sind, sollten sie beibehalten werden, um dem oftmals einschneidenderen Maßregelrecht vorzubeugen. Zwar erfährt die Schrankenwirkung des Schuldprinzips bereits durch die Existenz der Sicherungsverwahrung eine Aufweichung.117 Das spricht aber nicht für die Bedeutungslosigkeit der Schutzfunktion der Schuld, weil „die begrenzende Funktion der Schuld jedenfalls bei schweren Gewaltverbrechen durch die Möglichkeit der nachträglichen Sicherungsverwahrung obsolet geworden“118 ist. Dass rechtsstaatliche Prinzipien heute eine Aufweichung erfahren, rechtfertigt nicht ihre umfängliche Abschaffung, sondern sollte dagegen dazu führen, das Aufweichen zu hinterfragen und sich der Bedeutung von Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit zu besinnen, um im Bedarfsfalle weiteren Lockerungen vorzubeugen. Bisher erfolgt die Aufweichung des Schuldprinzips durch die Sicherungsverwahrung nur bei schweren Straftaten unter engen Voraussetzungen. 116 Hassemer, HRRS 2006, 130 (133). 117 G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (79); dies., in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (155). 118 G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (79). Das Zitat ist um seiner Aktualität willen dahingehend zu ändern, dass das „nachträglich“ gedanklich gestrichen wird. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 82 Daher ist Roxins Aussage für die überwiegenden Fälle strafrechtsrelevanten Verhaltens zuzustimmen: Die Alternative zur Schuldstrafe ist nicht die Sanktionslosigkeit, sondern die Maßregel119, der gegen- über das Schuldprinzip freiheitsverbürgend wirkt120. Erkennt man unter einem Determinismus neben der Handlungsfreiheit insbesondere auch die Selbstbestimmung als Ausprägung der Freiheit an (Kompatibilismus), dann behält diese Aussage auch unter einem deterministischen Menschenbild weiterhin seine Bedeutung. Das Sanktionenmodell nach G. Merkel und G. Roth G. Merkel und Roth sind bisher die einzigen Wissenschaftler, die in der aktuellen Diskussion einen konkreteren Vorschlag ausgearbeitet haben, der das Sanktionensystem ohne Rückgriff auf die Schuld legitimieren und handlungsfähig machen soll.121 Die Eingriffserlaubnis, also das „Ob“ eines staatlichen Eingriffs resultiert für G. Merkel und Roth aus dem Normgeltungszweck der positiven Generalprävention. Den Schwerpunkt ihrer Betrachtung legen sie aber nicht auf das „Ob“ der Strafe, sondern auf die Ausgestaltung, dem „Wie“. Der Täter soll, weil staatliche Zwangstherapien unzulässig sind122, zwischen fortschrittlicher Therapieoption und herkömmlicher Strafoption wählen können. Diese Wahl, wenn auch determiniert, aber als frei empfunden, legitimiere den spezifischen Eingriff Strafe oder Therapie, je nachdem, worauf die Wahl fällt. Wie die Therapieoption genau ausgestaltet sein 5. 119 Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (651). 120 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 49. 121 G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (155 ff.); dies., in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (80 ff.); Roth, in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 147 (168 f.). 122 BVerfGE 22, 180 (219 f.): „Der Staat habe aber nicht die Aufgabe, seine Bürger zu ‚bessern‘ und deshalb auch nicht das Recht, ihnen die Freiheit zu entziehen, nur um sie zu ‚bessern‘, ohne daß sie sich selbst oder andere gefährden, wenn sie in Freiheit blieben“. Demokratieprinzip und Menschenwürde verbieten eine totalitäre Beeinflussung und Umerziehung mittels Zwangstherapie (G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (156 f.); siehe auch Roxin, JuS 1966, 377 (386); zum Neutralitätsgebot siehe Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 273). Vgl. auch Kapitel 5 II 3 Fn. 128. III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 83 soll, wird bisher nicht behandelt.123 Wie werden Strafe und Therapie in ihrer Eingriffsdauer begrenzt? Sollten Anreize dafür geschaffen werden, dass die unattraktive Unterbringung in einer psychiatrischen Anstalt dem Gefängnis vorgezogen werden würde? Inwiefern würde das aber wiederum die „freie“ Wahl tangieren?124 Was geschieht bei einem Fehlschlag der Therapie: Freiheitsentzug trotz entgegenstehender Wahl mit der Konsequenz des Wegfalls der Legitimation?125 Dass jedenfalls das Therapieangebot im Rahmen der Freiheitsstrafe auszubauen ist, ist 123 Dem Sicherheitsaspekt geschuldet, ist es denkbar, dass die Therapie in „stationärer“ Form einer staatlichen Sicherung durch Freiheitsentzug erfolgt und bei geringeren Rechtsverletzungen, die eine Geldstrafe nach sich ziehen würde, in einer Art „ambulanter“ Therapie. Dann würde sich jedoch die Frage stellen, worin der Unterschied zwischen der Therapie in „stationärer“ Form und der heutigen gem. § 2 StVollG bereits auf Resozialisierung ausgerichteten Freiheitsstrafe besteht, die ebenfalls Therapien zur Verfügung stellt. 124 Bei der herkömmlichen Alternative „Strafe“ soll zur Ermittlung von Art und Maß die positive Generalprävention in ihrer Normwiederherstellungsfunktion dienen (G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (158)). Die wäre jedoch zu unbestimmt. Es bliebe wohl nur die von G. Merkel und Roth oftmals betonte Verhältnismäßigkeit übrig (s.o.). Weil hierbei die jeweiligen Sanktionen einzeln betrachtet werden müssten, kann die Dauer der jeweils zur Verfügung stehenden Sanktionen unterschiedlich lang ausfallen. Sie müssten wohl dagegen gleich lang andauern, um die Neigung bzw. den Zwang auf Seiten des Täters zu der kürzer andauernden Sanktion zu vermeiden. Anderenfalls wäre die „freie Wahl“ tangiert. Würde man jedoch prinzipiell die Therapie kürzer oder gleich lang als die Freiheitsstrafe anordnen, um Anreize für ihre Wahl zu schaffen, bestünde die Gefahr, dass die erhoffte Wirkung im Sande verläuft, weil sie schlichtweg zu kurz ist. Das führt zum Problem der Zweckverfehlung. Das BVerfG hat bisher lediglich bei der Maßregel der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ausgeführt, dass sowohl ihre Anordnung als auch ihr Vollzug „von Verfassungs wegen an die Voraussetzung geknüpft sein [muss], dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren“, BVerfG StV 1994, 594 (596). Wäre die Therapie von vornherein nutzlos, weil etwa zu kurz, und damit völlig ungeeignet, dürfte sie danach aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nie angeordnet bzw. angeboten werden, sodass allein die Strafe verbliebe. Damit verliefe das Wahlrecht im Sande und mit ihm zugleich die Legitimationsgrundlage (Merkel/Roth, ebda. 158) für die Strafe i.S. G. Merkel und G. Roth. 125 Ruske (Ohne Schuld und Sühne, S. 228 f.) verweist weiterhin auf das Problem, was sein würde, wenn der Staat seiner Pflicht, dem Täter eine gerecht werdende Therapie bereitzustellen, nicht nachkommen kann. Müsste dann der nicht gewählte Freiheitsentzug vollstreckt werden? Müsste sogar eine Entschädigung gezahlt werden? Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 84 schon lange eine gut zu heißende Forderung an die Politik und die jeweiligen Institutionen und bedarf nicht der Streichung des Schuldprinzips. Was letztlich an diesem Konzept stört ist die fehlende Schuld.126 Es scheint, als würden G. Merkel und Roth die Unterscheidung der beiden Sanktionsspuren Maßregel und Strafe bzw. Maßregel und Wahl(straf)recht aufrechterhalten wollen. Damit belassen auch sie es nicht bei einer Gleichstellung aller Menschen aufgrund Determination, anderenfalls müsste allen Delinquenten die Wahl ermöglicht werden bzw. versagt bleiben. Sie sehen einen Unterschied zwischen Tätern, die ohne Wahloption eine Maßregel antreten müssen und Tätern, denen die Wahl belassen wird, also sozusagen auf der „Wahlspur“ bleiben – nur bildet bei ihnen nicht die Schuld, sondern die „normative Ansprechbarkeit“ den Unterschied.127 Was sie genau darunter verstehen, wird nicht thematisiert, lediglich ein kleiner Verweis auf Roxin128 muss genügen. Mehrfachdeutungen und die Unbestimmtheit des Kriteriums „normative Ansprechbarkeit“129 sind ohne nähere Erläuterung die Folge. Jedenfalls scheint es so, dass die derzeitige Unterscheidung zwischen schuldfähigen und schuldunfähigen Personen bei der Entscheidung darüber, wer die Wahloption erhält, weiter fortbesteht. Nur, dass der Begriff „Schuld“ aus dem Vokabular gestrichen wird. Unabhängig von einer näheren Bewertung der Wahloption, ist die Streichung des Schuldbegriffs aus bereits oben genannten Gründen wenig sinnvoll. 126 Jedem denkbaren Schuldbegriff scheinen beide jedoch nicht von vornherein abgeneigt zu sein, denn die Grenze der herkömmlichen Strafe in ihrem Wahlsystem soll zwar prinzipiell nicht durch die Schuld – „jedenfalls nicht im geläufigen Sinne“ – vorgegeben sein (G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (158)). Die Kritik richtet sich vielmehr gegen den klassischen Schuldbegriff i.S.e. Anders-Könnens. 127 Vgl. G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (161). 128 Roxin, Strafrecht AT, § 19 Rn. 36 ff.; siehe zu seinem Ansatz Kapitel 4 III 2.3.2.1. 129 Die „normative Ansprechbarkeit“ wird ganz unterschiedlich verstanden; zumeist handelt es sich dabei lediglich um einen anderen Begriff von (normativ unterstellter) alternativistischer Willensfreiheit, letztlich auch bei Roxin (vgl. Kapitel 4 III 2.3). III. Das sich ändernde Präventionsstrafrecht und die Neurowissenschaften 85 Die Schuld als Attest der Selbstbestimmungsfähigkeit Bei Beibehaltung der Schuld würde die Entscheidung über die Schuld des Täters ihm Selbstbestimmung und Verantwortung für seine Tat bescheinigen. Der Schuldspruch seitens des Staates ist für das Wertgefühl von nicht geringer Bedeutung. Es dient dem Ausschluss des Gefühls von Bevormundung, wo keine Bevormundung angebracht ist. Es verhilft dazu, dass sich der Täter als Träger von Verantwortung und als autonomes Subjekt begreift.130 Das Gefühl der Bevormundung und die Verweigerung des Selbstbestimmtheitsstatus können den Strafzwecken sogar zuwiderlaufen, weil sie den Gefühlen des Unverstandenseins und der Verantwortungslosigkeit (aufgrund von Neutralisierung131 des eigenen Verhaltens) Vorschub zu leisten in der Lage sind. Der Täter wird mit der Schuld, in den Worten Hegels (aber nicht in seinem Sinn132), als ein Vernünftiger und Selbstbestimmter geehrt, dem überhaupt erst dann ein Wahlrecht, wie es G. Merkel und Roth vorgeschlagen haben, zugestanden werden kann. Wie noch aufzuzeigen ist, ist die Verknüpfung von persönlicher Verantwortung mit der selbstbestimmten Tat auch unter einem Schuldbegriff denkbar, der von der indeterministischen Willensfreiheit losgelöst ist. Dafür muss nicht gänzlich auf die strafrechtliche Schuld verzichtet werden. Zusammenfassung Das Schuldprinzip hat eine Abwehrfunktion gegenüber Entwicklungen zum nach-präventiven Strafrecht. Sie begrenzt präventive Interessen bei der Strafzumessung und tritt als Grundprinzip für die Restriktion der Maßregel ein. Die Feststellung der Schuld ehrt den Täter als Verantwortlichen und (verständig) Selbstbestimmten. Die Schuld wird mit ihrer Ausrichtung auf die Selbstbestimmungsfähigkeit und Verantwortungsfähigkeit zum Schutz gegen ein ausuferndes nach-präventives Sicherheitsstrafrecht, indem sie auf die Restriktion verweist und damit 6. IV. 130 Vgl. Christen, in: Senn/Puskás (Hrsg.), Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung, S. 141 (141). 131 Vgl. Sykes/Matza, in: Sack/König (Hrsg.), Kriminalsoziologie, S. 360 (366 ff.). 132 Siehe Kapitel 5 III 3.3. Kapitel 2 Die Bedeutung der Schuld für das Strafrecht 86 zugleich das ultima ratio Gebot bekräftigt. Menschen sind als selbstbestimmte Personen zu achten, sodass strafrechtliche und strafrechts- ähnliche Eingriffe erst nach einer rechtsgutverletzenden Tat zulässig bleiben. Mit dem Festhalten am Tatschuldprinzip wird der Gefahr einer Übersicherungsgesellschaft vorgebeugt. Individualität, Freiheit und Hoheit über sich selbst (Selbstbestimmung)133 sind höchste Werte unserer Gesellschaft. Zu einer Rechtsgesellschaft, die Rechte und Pflichten erhebt, gehört der Rechtsbruch zwangsläufig dazu (wo Recht, da auch der Rechtsbruch). Wie viel Sicherheit ist erlaubt? Der Einzelne genießt Schutz vor übermäßiger Aufopferung für die Zwecksetzungen der Gesellschaft und des Staates. Das Strafrecht ist jedenfalls nicht nur einer Seite verpflichtet.134 Existiert Schuld135, verstößt der Verzicht auf die Schuld gegen die Menschenwürde, die den Staat dazu verpflichtet, den Menschen so zu nehmen wie er ist. Wenn dem Täter Schuld zugesprochen werden kann, muss dies auch bei den staatlichen Eingriffen Berücksichtigung finden. Alles andere liefe sozusagen auf eine Verleumdung der Schuld und damit des Täters hinaus. 133 Zur Begründung im deterministischen Menschenbild siehe Kapitel 5 III 3. 134 Darüber hinaus spricht noch ein praktisches Argument gegen das Aufgeben der Schuld: Ob die Gesellschaft jetzt und in Zukunft bereit sein wird, die Suche nach „dem Schuldigen“ aufzugeben, erscheint fraglich. So ist das Bild von der Schuld bzw. von dem Schuldigen, dem Konsequenzen drohen, stark in der Gesellschaft etabliert. Das Strafrecht ist gleichzeitig mit der Gesellschaft eng verknüpft, weil es gesellschaftliches Leben regeln und Rechtsgüter schützen soll. Inwiefern das Strafrecht das dazu nötige Vertrauen erhält, wenn es ohne Schuld straft, scheint ungewiss, wenn nicht sogar unwahrscheinlich. Der Verzicht auf Schuld ist schwer vermittelbar. 135 Dass Schuld zwar wichtige Funktionen innehat, ist jedoch kein Beweis ihrer Existenz (vgl. auch Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 279). IV. Zusammenfassung 87

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References

Zusammenfassung

In jüngerer Zeit wurde der alte Streit um Freiheit und Verantwortung von einigen Vertretern der Neurowissenschaften wieder aufgegriffen. Behauptet wird u. a., dass aufgrund der neuronalen Determination des Menschen Schuld dem Strafrecht nicht zugrunde gelegt werden dürfe. Die Arbeit legt dar, dass neuere Forschungsergebnisse der Neurowissenschaften den Determinismus nicht bewiesen haben, sodass weiterhin sowohl Indeterminismus als auch Determinismus in Bezug auf die menschliche Entscheidung möglich bleiben. Ausgehend von dem Ansatz, wonach unter einem Determinismus Freiheit und Verantwortung möglich sind, ist die Behauptung, dass das Strafrecht nicht auf Schuld und Strafe aufbauen dürfe, nicht zwingend. Maßgeblich ist, wie Freiheit, Verantwortung und Schuld begründet werden, also welchen Inhalt sie haben. Die Arbeit ist eine Grundlegung für einen agnostisch-deterministischen Schuldbegriff, der auf normativer Ebene einen Determinismus zugrunde legt und daneben die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen in den Mittelpunkt stellt.