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Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft in:

Severin Mosch

Schuld, Verantwortung und Determinismus im Strafrecht, page 165 - 270

Eine Grundlegung unter Bezugnahme auf die Neurowissenschaften

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4037-9, ISBN online: 978-3-8288-6760-4, https://doi.org/10.5771/9783828867604-165

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 105

Tectum, Baden-Baden
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Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft „Je mehr man über Schuld nachdenkt, desto mehr kann es einem so vorkommen, als gäbe es sie gar nicht wirklich, als schwebe sie im Raum über den Köpfen der Menschen, die ratlos wie […] Kinder mit etwas wie Äußerem und doch Eigenem konfrontiert sind, mit dem sie fertig werden müssen, schwankend zwischen Abwehr und Anerkennung von etwas Vagem, Unbestimmten. Und in der Tat bedarf Schuld, um sich zu manifestieren, einer Instanz, die sie definiert und auch den Schuldigen selbst als solchen bezeichnet“1. Wer sich in den vielzähligen strafrechtlichen Schuldbegriffen auskennt, wird überrascht sein, dass durch die Kapitel-Überschrift vermittelt wird, ein Indeterminismus sei immer noch vorherrschend. Die Fülle an Schuldansätzen sei doch vielmehr agnostisch ausgerichtet, als dass indeterministische Willensfreiheit noch zugrunde gelegt werde. So gibt es nicht wenige Wissenschaftler, die behaupten, der durch die Neurowissenschaften neu aufgerollte Indeterminismus-Determinismus-Streit sei für das Strafrecht ein Scheinproblem.2 Björn Burkhardt Kapitel 4 1 M. Hirsch, Schuld und Schuldgefühl, S. 30. 2 Kornhuber/Deecke, SANP 159 (2008), 133; B. Burkhardt, Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.un i-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/bemerkungen/wznrw090708.pdf, S. 14 (Stand: 06.06.2013); Günther (Den Schuldbegriff nicht aufgeben!, DIE WELT online v. 16. Mai 2007, http://www.welt.de/debatte/kommentare/article6068860/Den-Schu ldbegriff-nicht-aufgegeben.html (Stand: 07.04.2018)) vertrat, dass diejenigen, die das deutsche Strafrecht herausfordern, nur eine Chimäre attackieren; vgl. bereits 165 behauptet in diesem Zusammenhang, die Neurowissenschaftler würden einen „Pappkameraden in Form eines indeterministischen Willensfreiheitsbegriffs“ aufstellen, auf den sie mit schweren Kalibern feuerten, der aber nicht die „tragende Säule unseres Schuldstrafrechts“ sei.3 Sollte sich diese Behauptung als wahr erweisen, ist jede Diskussion über die Existenz der Willensfreiheit im Strafrecht überflüssig. Sofern jedoch im Rahmen der Schuld auf einen Indeterminismus bzw. auf ein Anders-Handeln-Können abgestellt wird, handelt es sich dagegen nicht um ein Scheinproblem. Und tatsächlich ist es so, dass Strafrechtler innerhalb des Schuldbegriffs auf die objektiv-empirische Realexistenz des Indeterminismus abstellen, daneben etwa auch der BGH. Dieses Kapitel möchte zudem aufzeigen, dass es nicht nur klassische indeterministische Schuldbegriffe gibt, sondern auch Ansätze, die den Willensfreiheitsstreit dahingestellt sein lassen wollen, aber dennoch Schuldkomponenten postulieren, die letztlich auf dem Indeterminismus beruhen oder auf ihn verweisen.4 Der Streit ist in der Strafrechtswissenschaft daher immer noch aktuell. Auch innerhalb der agnostischen Strömungen, die aufgrund des „non liquet“5 die Schuld losgelöst von der Frage der objektiven Realexistenz der Willensfreiheit sehen und eine Freiheitsfiktion annehmen oder Willensfreiheit als subjektiv-gesellschaftliche Realität postulieren,6 ist die Frage nach dem Indeterminismus und dem Determinismus weiterhin relevant. Zwar nicht mehr auf empirischer Ebene, aber auf normativer Ebene. Was geschieht aber, wenn sich die These des Determinismus durch die Indizien immer weiter erhärtet oder sogar bewiesen werden würde und nach den Titel bei Mosbacher, Naturwissenschaftliche Scheingefechte um die Willensfreiheit, JR 2005, 61 f.; Reemtsma, Das Scheinproblem „Willensfreiheit“, 2008. 3 B. Burkhardt, Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.uni-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/bemerkung en/wznrw-090708.pdf, S. 14 (Stand: 06.06.2013); auch Kornhuber/Deecke, SANP 159 (2008), 133, die 1964 das sog. Bereitschaftspotential entdeckten, sehen in den Äußerungen bestimmter Neurowissenschaftler einen Angriff auf einen selbst erbauten Pappkameraden. 4 Eine kurze Auflistung findet sich bei Spilgies, ZIS 2007, 155 (155 ff.). 5 Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 37. 6 Siehe zur Einteilung Kapitel 4 III. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 166 und nach in das gesellschaftliche Bewusstsein tritt bzw. bereits getreten ist7? Die historische Entwicklung – vom psychologischen zum normativen Schuldbegriff Um den Grundcharakter unseres heutigen Schuldbegriffs zu verstehen, werden in einem kurzen Abriss die verschiedenen Schuldbegriffe in ihrer historischen Entwicklung dargestellt. Bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts war in der deutschen Strafrechtslehre ein psychologischer Schuldbegriff vorherrschend8, wonach Schuld die subjektive bzw. psychische Beziehung des Täters zur Tat bezeichnete und dabei Vorsatz und Fahrlässigkeit umfasste.9 Dieses Verständnis resultierte aus dem klassischen Verbrechensbegriff des Positivismus, der streng zwischen objektiven und subjektiven Bestandteilen des Verbrechens unterschied.10 Die objektive Tatseite fand allein im Tatbestand und in der Rechtswidrigkeit ihren Ausdruck, die subjektive Tatseite in der Schuld. Der Tatbestand erfasste nur das Handlungsgeschehen, die Rechtswidrigkeit die juristische Würdigung nach objektiven Kriterien und die Schuld hingegen alle geistigen und seelischen Vorgänge des Täters, wobei die beiden Schuldarten Vorsatz und Fahrlässigkeit die psychische Beziehung zwischen Täter und Tat beschrieben. Problematisch am psychologischen Schuldbegriff ist: Er kann nicht erklären, warum Geisteskranke nicht schuldhaft handeln, wenn auch sie die Tat mit Wissen und Wollen, also mit Vorsatz begehen11, warum der entschuldigende Notstand trotz Vorsatz exkulpiert12 und I. 7 Vgl. dazu Kapitel 4 III 1.2.3. 8 v. Buri, Ueber Causalität und deren Verantwortung, S. 13 ff; v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, § 37 III. Vgl. zu den Einzelheiten sowie weiterer Nachweise Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, § 18 Rn. 9 ff.; Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 8 ff.; H. J. Hirsch, ZStW (106) 1994, 746 (746 f.), Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 202 f.; Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 10 ff. 9 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, S. 179; Jescheck, RECPC 2003, 1 (2) m.w.N. 10 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 202 f. 11 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 (8). 12 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 (6). I. Die historische Entwicklung – vom psychologischen zum normativen Schuldbegriff 167 warum die unbewusste Fahrlässigkeit13 zur Strafbarkeit führt, obwohl keinerlei psychische Beziehung zwischen Täter und Tat besteht. Mit seiner Abhandlung „Über den Aufbau des Schuldbegriffs“ aus dem Jahr 1907 ändert Reinhard Frank14 das Strafrecht maßgeblich und legt den Grundstein für das heutige Schuldverständnis.15 Er erkannte, dass die Schuld nicht nur aus der psychischen Beziehung des Täters zur Tat besteht, sondern darüber hinaus aus der normalen geistigen Beschaffenheit des Täters und der normalen Beschaffenheit der Umstände, unter welchen der Täter handelt.16 Die Schuld des Täters liegt nach R. Frank in der pflichtwidrigen Willensbildung17: „Schuld ist Vorwerfbarkeit […]: ein verbotenes Verhalten ist jemanden dann zur Schuld zuzurechnen, wenn man ihm einen Vorwurf daraus machen kann, daß er es eingeschlagen hat“18. Die Aussage, Schuld bedeute Vorwerfbarkeit, bildet die normative Komponente in der Schuldkonzeption, die R. Frank mithilfe der Kriterien der normalen geistigen Beschaffenheit des Täters und der normalen Beschaffenheit der Umstände mit Inhalt füllte. Dieser psychologisch-normative Schuldbegriff19 konnte nunmehr auch die Schuldlosigkeit psychisch Kranker aufgrund fehlender normaler psychischer Beschaffenheit und den entschuldigenden Notstand aufgrund außergewöhnlicher Umstände trotz vorhandenem Vorsatz erklären. Der Fahrlässigkeits-Vorwurf richtet sich gegen die Unaufmerksamkeit als Sorgfaltspflichtverletzung.20 Mit Hilfe R. Franks wurde der Weg für ein nor- 13 Im Rahmen der bewussten Fahrlässigkeit hat der Täter die Vorstellung, dass ein Erfolg eintreten könnte, aber vertraut darauf, dass dies nicht geschehen wird. Bei der unbewussten Fahrlässigkeit macht sich der Täter keinerlei Gedanken über ein eventuelles Eintreten des Erfolges, weswegen hier keinerlei psychische Beziehung zwischen Täter und Tat besteht. 14 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 ff. 15 Duru, ZJS 2012, 734 (736). 16 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 (12); Roxin, Strafrecht AT, § 19 Rn. 12. 17 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 207; vgl. auch Brauneck, GA 1959, 261 (261 ff.); Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. § 13 Rdnr. 118; Duru, ZJS 2012, 734 (737); krit. dazu Tiemeyer, GA 1986, 203 (203). 18 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 (11). 19 Vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 15 ff. mit Verweis auf Mezger, Strafrecht, 3. Auflage 1949, S. 247ff. 20 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 207. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 168 matives Verständnis von Schuld geebnet, sodass Schuld nunmehr als eine Wertungsstufe des Delikts betrachtet wird21, die die Frage klären soll, ob dem Täter Bildung und Betätigung des Willens zu einem strafbaren Verhalten vorgeworfen werden kann.22 Im Mittelpunkt steht daher der Begriff der Vorwerfbarkeit der Tat, den auch der BGH in seinem berühmten Beschluss vom 18. März 1952 verwendet hat: „Schuld ist Vorwerfbarkeit“23. In dieser Formulierung steckt zugleich die Schwierigkeit des Begriffs der Schuld, weil Frank den Begriff „Vorwerfbarkeit“ nicht näher erläuterte.24 Vielmehr empfand er die Begriffswahl sogar als unglücklich gewählt: „Der Ausdruck ist nicht schön, aber ich weiß keinen besseren“25. Er erkannte zwar, dass eine nicht normale geistige Beschaffenheit sowie außergewöhnliche Umstände den Vorwurf entfallen lassen können, enthielt sich jedoch einer näheren Begründung. Sein Verdienst liegt in der Abkehr der Strafrechtswissenschaft vom psychologischen und der Hinwendung zum normativen Schuldbegriff.26 Damit bleibt bis heute streitig, wann die Tat dem Täter vorwerfbar ist und worin der Grund für die Exkulpation des Täters liegt. Die Beantwortung hat zu vielzähligen Variationen des heute noch vorherrschenden normativen Schuldbegriffs geführt, sodass dieser sog. materielle Schuldbegriff über 21 Osterkorn, Zum Paradox von Ideologie und Pragmatik der §§ 20, 21 StGB, S. 31. 22 So LK-Hirsch, Vor § 32 Rn. 183; LK-Jescheck, Vor § 13 Rn. 17; LK- Walter, Vor § 13 Rn. 164; Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. § 13 Rn. 113 ff.; Osterkorn, Zum Paradox von Ideologie und Pragmatik der §§ 20, 21 StGB, S. 31. 23 BGHSt 2, 194 (200). Der BGH setzt damit Schuld mit Vorwerfbarkeit gleich, was bei Teilen der Literatur auf Kritik stößt: Die Vorwerfbarkeit kann nur Folge von Schuld sein (Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 113 f.; vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 45 ff.; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 179; Stratenwerth, in: Evangelische Theologie 18 (1958), 337 (338): „Denn nicht darin, daß man dem Schuldigen einen Vorwurf machen kann besteht die Schuld, sondern umgekehrt kann man ihm nur deshalb einen Vorwurf machen, weil und wenn er schuldig ist“; Mezger, Strafrecht, S. 132: „Schuld ist der Inbegriff der Voraussetzungen, die aus der Straftat einen persönlichen Vorwurf gegen den Täter begründen“). Näher zur Auffassung des BGH zur Willensfreiheit Kapitel 4 III 1.1.1.1. 24 Duru, ZJS 2012, 734 (737). 25 R. Frank, in: ders. (Hrsg.), FS für die juristische Fakultät in Giessen, S. 1 (11). 26 Duru, ZJS 2012, 734 (738). I. Die historische Entwicklung – vom psychologischen zum normativen Schuldbegriff 169 die inhaltlichen Voraussetzungen der Vorwerfbarkeit27 höchst umstritten ist28, denn weder in der Verfassung noch im Strafgesetzbuch findet sich hierzu eine Legaldefinition. Das Strafgesetzbuch normiert lediglich Ausnahmegründe in § 17 (Verbotsirrtum), § 19 (Strafrechtsunmündigkeit), § 20 (Schuldunfähigkeit), § 21 (verminderte Schuldfähigkeit), § 35 (entschuldigender Notstand). Die Reaktion der Strafrechtswissenschaft auf die Thesen aus den Neurowissenschaften – ein allgemeiner Überblick Ein kurzer Rückblick auf die historische Diskussion Die neu geführte Diskussion des „Ewigkeitsproblems“29 Schuld und Willensfreiheit wecken Erinnerungen an die längst vergangene Diskussion zur großen Strafrechtsreform der 1950er und 1960er Jahre.30 Erstaunlicherweise wurde bisher kaum die Brücke zu den Grundlagen dieser Diskussion geschlagen, an deren Spitze Franz v. Liszt31, Adolf Merkel32 und Karl Binding33 den großen Schulenstreit an der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert entfachten und die große Strafrechtsreform der 1960er und 1970er Jahre wesentlich mitprägten. Die Vertreter der klassischen Schule um Binding34 hielten am klassischen Verständnis von Schuld und Willensfreiheit fest: Die Strafe sei Vergeltung für Schuld und setze deshalb Vorwerfbarkeit voraus, die aber nur anzunehmen sei, wenn sich der Täter unrechtmäßig verhal- II. 1. 27 Der formelle Schuldbegriff behandelt die Funktion (Vorwerfbarkeit) und der materielle Schuldbegriff die Voraussetzungen (Inhalt) (Neumann, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 391 (396)). Siehe auch Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 19. 28 Vgl. Weber, in: Baumann/ders./Mitsch (Hrsg.), Strafrecht AT, 18 Rn. 7. 29 Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. §§ 13 Rn. 109. 30 So beispielsweise bei Hassemer, in: Roth/Hubig/Bamberger (Hrsg.), Schuld und Strafe, S. 7 (7); Hillenkamp, JZ 2005, 313 (313). 31 Franz von Liszt, 1851–1919, Strafrechtslehrer. 32 Adolf Merkel, 1836–1896, Strafrechtslehrer und Rechtsphilosoph. 33 Karl Binding, 1841–1920, Strafrechtslehrer und Historiker. 34 Binding, Die Normen und ihre Übertretung II, S. 3 ff.; siehe hierzu Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 7. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 170 ten hat, obwohl er sich hätte rechtmäßig verhalten können. Dabei wurde das reale Anders-Handeln-Können zugrunde gelegt. Um das Problem des Zufalls im indeterministischen Verständnis nicht aufkommen zu lassen, wurde in der Persönlichkeit des Handelnden die unbedingte Ursache für die Handlung gesehen. v. Liszt zufolge darf nur der empirische Mensch vor den Strafrichter gestellt werden35 und dieser empirische Mensch sei determiniert: „Das Verbrechen ist […], wie jede menschliche Handlung, das notwendige Ergebnis aus der teils angeborenen, teils erworbenen Eigenart des Täters einerseits, der ihm im Augenblicke der Tat umgebenden gesellschaftlichen, insbesondere wirtschaftlichen Verhältnisse anderseits“36. Ein Anders-Handeln-Können und damit einhergehend eine Vergeltungsstrafe dürfe also nicht zur Grundlage gemacht werden, sondern müsse zu Gunsten einer Zweckstrafe aufgegeben werden. Dennoch hielt er am Begriff der Schuld fest und passte sie seinem deterministischen Strafrechtsverständnis an.37 Neben dieser modernen Schule und der klassischen Schule stand die vermittelnde Schule A. Merkels.38 Auch sie ging von einem deterministischen Verständnis aus, hielt aber eine Vergeltungsstrafe mit einem deterministischen Freiheits- und Schuldverständnis für vereinbar. Ohne inhaltlich näher darauf einzugehen, zeigt uns der historische Streit, dass es bereits in der Geschichte der Strafrechtswissenschaft Ansätze gibt, in denen Determinismus und Schuld vereinbar sind, sich also gerade nicht kontradiktorisch gegenüberstehen. Alle drei Schulen, ob indeterministisch oder deterministisch, traten für ein Schuldstrafrecht ein. Ein deterministischer Schuldansatz ist dem Strafrecht daher 35 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: ders. (Hrsg.) Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, 1905, S. 24 (39). 36 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: ders. (Hrsg.), Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 24 (65). 37 Siehe Kapitel 4 III 2.3.1. und Kapitel 5 II 1. 38 A. Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 72 ff.; siehe hierzu Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 10 f. II. Die Reaktion der Strafrechtswissenschaft auf die Thesen aus den Neurowissenschaften 171 nicht fremd und hat sich später auch in der Charakterschuldlehre ge- äußert, die heute wieder von Rolf Dietrich Herzberg vertreten wird39. „Das Schuldstrafrecht retten“ – darin besteht fast Einigkeit In der medial geführten Diskussion wird der Eindruck vermittelt, dass bei Bejahung des Determinismus ein Schuldstrafrecht ausgeschlossen sei, weil Verantwortung nur auf Willensfreiheit gegründet werden könne. Die Strafrechtswissenschaft jedoch plädiert heute fast übereinstimmend für die Beibehaltung des Schuldstrafrechts – sowohl aus indeterministischer und agnostischer als auch aus deterministischer Sicht40. Der „Frontalangriff auf das Menschenbild“ hat in der Strafrechtswissenschaft bisher keine Umstrukturierungsprozesse in Richtung Abschaffung des Schuldstrafrechts hervorgerufen. Vielmehr hat sich der Großteil der Strafrechtswissenschaftler, wohl vor dem Hintergrund des Alters und der damit einhergehenden bisherigen Ergebnislosigkeit der Diskussion sowie der Vorteilhaftigkeit des Schuldprinzips als Schutzinstrument des Täters gegenüber dem Staat41, mit der Unbeweisbarkeit der Willens(un)freiheit und der Schuldproblematik arrangiert. So verwundert es nicht, dass Hillenkamp formuliert: „Ich möchte das Schuldstrafrecht retten“42. Ein Schuldstrafrecht bleibt auch bei einem Determinismusverständnis möglich. Diese These geht vor allem in der medialen Diskussion unter. In der wissenschaftlich geführten Diskussion ist dieser Standpunkt eher von untergeordneter Rolle. Indeterministen und Agnostiker bil- 2. 39 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, 2010; ders., in: FS Achenbach, S. 157 (157ff.); wohl auch Herdegen, in: FS Richter II, S. 233 (244); siehe dazu Kapitel 5 II 3. 40 Außer G. Merkel: G. Merkel/Roth, in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (155 ff.); dies., in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (80 ff.); vgl. dazu Kapitel 2 III 5. 41 Vgl. Kapitel 2 III. 42 Hillenkamp, JZ 2005, 313 (318); ders., in: ders. (Hrsg.), Neue Hirnforschung – neues Strafrecht?, S. 85 (101); vgl. auch den Titel des Kommentars von Günther, Den Schuldbegriff nicht aufgeben, DIE WELT online v. 16.05.2007, http://www.welt.de/ debatte/kommentare/article6068860/Den-Schuldbegriff-nicht-aufgegeben.html (Stand: 07.04.2018). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 172 den die großen Strömungen in der Strafrechtswissenschaft.43 Bei der deterministischen Strömung, die die Schuld auf deterministische Grundlage stellen möchte, handelt es sich um eine Minderheit. Deterministen in der aktuellen strafrechtlichen Literatur finden sich heute eher vereinzelt.44 Sogenannte „weiche Deterministen“, also Kompatibilisten, sind bemüht, eine deterministische Schuldlösung zu finden, um ebenfalls das Schuldstrafrecht zu retten.45 In der aktuellen Diskussion vertritt niemand, die Abschaffung der Strafe und damit des Strafrechts, um es gegen ein reines Maßregelrecht einzutauschen46. Die Thesen der in der Nachkriegszeit entstandenen Bewegung der „défense sociale“, einer radikalen Strömung von Deterministen und Agnostikern, die für die Abschaffung des Strafrechts47 und die Einführung eines schuldunabhängigen Maßregelrechts eintraten (sog. harte Deterministen und Inkompatibilisten), finden heute in der strafrechtlichen Diskussion kaum noch Beachtung. Der Inhalt der strafrechtlichen Diskussion Die strafrechtliche Diskussion dreht sich also nicht so sehr um das „Ob“, sondern vielmehr um das „Wie“ der Schuld. Die Berechtigung der Schuldidee bzw. des Schuldprinzips wird kaum angezweifelt. Bei aller Notwendigkeit und Vorteilhaftigkeit des Schuldprinzips behält das Schutzinstrument nur dann seine Berechtigung, wenn der Schuldbegriff überhaupt mit Inhalt gefüllt werden kann. Sonst bliebe die Schuld eine leere Hülse, die allein ihre Berechtigung durch den Zweck erhielte. Die Vorteile der Schuld begründen bzw. beweisen nicht 3. 43 Siehe dazu sogleich Kapitel 4 III. 44 Siehe dazu Kapitel 5 II. 45 Aktuell vertritt etwa Herzberg, dass bei einer deterministischer Sicht ein Verantwortlichmachen möglich bleibt (Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, 2010; ders., in: FS Achenbach, S. 157 ff.). Auch die hiesige Arbeit versteht sich als ein derartiger Ansatz. 46 Auch Herdegen möchte es nicht abschaffen, es aber hin zu einem Besserungsrecht fortentwickeln, in der die Unterscheidung Strafe und Maßregel von dem Besserungs- bzw. dem Sicherungsinteresse abhängt, (in: FS Richter II, S. 233 (244)). Der Täter werde für sein Sosein zur Verantwortung gezogen. 47 Vgl. den Titel von Plack: „Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts“, 1974. II. Die Reaktion der Strafrechtswissenschaft auf die Thesen aus den Neurowissenschaften 173 ihre Existenz. Nur wenn die Schuld einen Inhalt aufweist, der geeignet ist, Verantwortung zu begründen, kann sie ihrer Schutzwirkung gerecht werden, denn wie Hillenkamp treffend formulierte, kann das Strafrecht nicht an eine Illusion48, hier die Illusion der Verantwortungsbegründung, knüpfen. Novellierung des Strafrechts bzw. der Schuld? Bezüglich der Frage nach einer Novellierung des Strafrechts lassen sich die strafrechtlichen Reaktionen grob einteilen in konservative, die Willensfreiheit verteidigende Positionen und novellierende Positionen, die zumindest ein Neuüberdenken des bisherigen Schuldkonzepts fordern. Es soll an dieser Stelle nur ein kurzer Einblick gegeben werden. Konservative Reaktionen49 Mehrheitlich stimmt die Strafrechtswissenschaft mit der hier vertretenen Auffassung vom fehlenden Beweis des Determinismus überein. Einige sind deshalb versucht, die Realexistenz der Willensfreiheit zu beweisen. Beispielsweise meint der Psychologe und Rechtswissenschaftler Kurt Guss, aus dem Evidenzerlebnis des Willensfreiheitsgefühls – vermeintlich eines jeden Menschen – den empirischen Beweis erbringen zu können.50 Demgegenüber geht es Björn Burkhardt nicht darum, Willensfreiheit im Sinne der Realität der Hirnforscher aus der Dritte-Person-Perspektive empirisch zu beweisen, sondern darum, auf die Realität des Subjekts aus der Erste-Person-Perspektive zu verweisen. Gefühle sind real und damit auch die gefühlte Willensfreiheit. Der klassische 4. 4.1. 48 Hillenkamp bezog diese Aussage auf die Hypothese, die Neurowissenschaftler würden bei ihrer empirischen Determinismusthese Recht behalten. Dann dürfe das Strafrecht auch mit einer Fiktion nicht auf einer Lüge aufbauen (JZ 2005, 313 (320)). 49 Vgl. Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 210 ff. 50 Guss, Willensfreiheit, S. 102. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 174 Schuldbegriff wird damit zu einem subjektiven Schuldbegriff, der seine Legitimation aus dem subjektiven Willensfreiheitsgefühl ableitet.51 Klaus Lüderssen kommt zu dem Schluss, es stehe einem frei, ob man sich aufgrund des Unbekannten und Unwillkommenen zur Freiheit aufgerufen fühle.52 Hierin mag u. a. ein Grund liegen, warum sich die Strafrechtswissenschaft eher weniger mit einem deterministischen Schuldbegriff auseinandersetzt und Lösungen für den denkbaren Fall sucht, dass der Determinismus wahr wäre. Lüderssen sieht die Lösung in der Schuld als Zuschreibung bzw. als „staatsnotwendige Fiktion“, die vor willkürlicher Verurteilung schütze. Dabei geht Lüderssen wohl von einem Willensfreiheitsbegriff aus, der einen selbstinitiierenden, bewussten Willen verlangt, weil dieser in einem Bewusstsein liege, „das nicht nur Folge körperlicher Vorgänge ist“53. Danach handelt es sich um eine Fiktion, Konstruktion bzw. Zuschreibung von indeterministisch verstandener Schuld. Novellierende Reaktionen Neben den Strafrechtlern, die eine Novellierung des Strafrechts aufgrund der Determinismusthesen aus den Neurowissenschaften ablehnen, gibt es auch vereinzelt Stimmen, die eine solche anregen. Anja Schiemann erhofft sich aus dem Streit die „positive Nebenwirkung“, dass sich das deutsche Strafrecht den neuen Erkenntnissen gegenüber öffne und die strafrechtliche Schuldzuschreibung und Verantwortlichmachung neu überdenke.54 Nur Wenige behandelten die Frage der Verantwortungslegitimation55 – ohne sich zu sehr in der Beweisfrage zu verlieren. Schiemann sieht in den bestehenden Gedanken- 4.2. 51 B. Burkhardt, in: FS Lenckner, S. 3 ff.; ders., Düsseldorfer Thesen zum Kongress „Neuro2004: Hirnforschung, Willensfreiheit und Strafrecht“ am 17.11.2004, http:// burkhardt.uni-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/thesenpapier/duesseldorferthesen. pdf (Stand: 09.06.2013). Näher zu der Strömung, die die Willensfreiheit als subjektive bzw. gesellschaftliche Realität auffasst, siehe Kapitel 4 III 1.2. 52 Lüderssen, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 98 (101), ders., Wir können nicht anders, FAZ v. 04.12.2003. 53 Lüderssen, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 98 (99); ders., Wir können nicht anders , FAZ v. 04.12.2003. 54 Schiemann, NJW 2004, 2056 (2059). 55 Vor allem G. Merkel, R. Merkel und Herzberg haben intensivere Auseinandersetzungen bemüht, die viele neue Aspekte aufwarfen. II. Die Reaktion der Strafrechtswissenschaft auf die Thesen aus den Neurowissenschaften 175 gebäuden die Gefahr, sich der Lebenswirklichkeit zu verschließen und sich von ihr zu entfernen.56 Wie Schiemann sieht auch Gunnar Spilgies in der Hirnforschung die Chance eines neu erwachsenden Problembewusstseins sowie einer Neudiskussion.57 Er moniert, dass die bisherige Diskussion in die falsche Richtung laufe. Es fände vornehmlich eine Immunisierung des alten Schuldbegriffs statt58, anstatt einer Weiterentwicklung. Grischa Merkel (geb. Detlefsen) hat zusammen mit Roth bereits konkrete Reformbemühungen des Sanktionensystems unter Aufgabe der Schuld erarbeitet.59 Die Rechtswissenschaftler müssen „die Grundannahmen des Rechtssystems, die im Bereich der strafrechtlichen Schuld vom subjektiven Erleben der Handlungszuschreibung stark beeinflusst sind, in Anbetracht der Erkenntnisse der Neurowissenschaft kritisch hinterfragen“60. Bereits getan haben dies etwa Reinhard Merkel, Rolf Dietrich Herzberg und Gerhard Herdegen. R. Merkel, der sich selbst als Agnostiker einordnet, schließt sich Roxins Schuldbegriff an.61 Dagegen lässt Herzberg62 die Charakterschuldlehre wieder aufleben, die als letztes63 von Figueiredo Dias64 in den 1980er Jahren vertreten wurde. Danach sei der Mensch für seinen Charakter, für sein So-Sein verantwortlich.65 Abzugrenzen ist die deterministische Charakterschuldlehre von der sog. Lebensführungsschuld66, wonach der Mensch für seine Lebensart 56 Schiemann, NJW 2004, 2056 (2059). 57 Spilgies, HRRS 2005, 43 (45). 58 Spilgies, Die Bedeutung des Determinismus-Indeterminismus-Streits für das Strafrecht, S. 36. 59 Kritisch dazu Kapitel 2 III 5 und Kapitel 5 IV 4. 60 Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 303. 61 R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld; ders., in: Roth/Hubig/Bamberger (Hrsg.), Schuld und Strafe, S. 39 (39 ff.); ders., in: FS Roxin I, S. 737 (737 ff.). 62 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 113 ff.; siehe näher dazu Kapitel 5 II 3. 63 So die Einschätzung von Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 132. 64 Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983), 220 (220 ff.). Andere Vertreter sind, zurückgehend auf Schopenhauer und Adolf Merkel, Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 14; Heinitz, ZStW 63 (1951), 57 (57 ff.), Dohna, ZStW 66 (1954), 505 (505 ff.). 65 Kritisch dazu Kapitel 5 II 3. 66 Z.B. Mangakis, ZStW 75 (1963), 499 (531 ff.); siehe näher dazu Kapitel 5 II 2. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 176 die Verantwortung zu tragen hat. Dabei handelt es sich letztlich um eine indeterministische Theorie, die davon ausgeht, dass der Mensch, wenn zwar nicht in der konkreten Tatsituation, dafür aber früher, sozusagen an Lebensführungsentscheidungspunkten, sich anders hätte entscheiden können, sodass es niemals zu dem Lebensstil gekommen wäre, der nun unausweichlich zur Tat geführt hat. Herdegen dagegen plädiert für die Fortentwicklung des Strafrechts hin zu einem Besserungsrecht durch eine sozialisierende Strafe, die die der Motivation zugrunde liegenden Determinanten stärkt oder neu erschafft.67 Als Sanktionsspuren blieben weiterhin bestehen: die Strafe, die jedoch allein der Besserung dient, sowie die Maßregel, die der Sicherung dient. Dass bisher die Reaktionen überwiegen, die an der Willensfreiheit festhalten – unabhängig in welcher Form, könnte damit zusammenhängen, dass bisher wenig klare Lösungen oder Novellierungsvorschläge entwickelt wurden68. Zudem werden die bestehenden Schuldbegriffe nicht dahingehend hinterfragt, ob sie überhaupt geeignet sind, Verantwortung zu begründen. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft Klassischerweise wird der strafrechtliche Schuldbegriff in einen indeterministischen, subjektiven, sozialen, agnostischen und funktionalen eingeteilt, wobei es zu Überschneidungen der jeweiligen Positionen kommen kann. Diese Einteilung erfolgt aus dem Bemühen heraus, die Unterschiede der Ansätze hervorzuheben: Die einen nehmen eine subjektive Betrachtung ein, die anderen eine funktionale und wiederum andere betrachten die Schuld aus dem non-liquet-Standpunkt heraus. In der hier vorzunehmenden Einteilung soll dagegen der umgekehrte Weg beschritten und die Gemeinsamkeit betont werden, die schließlich auch der gemeinsame Kritikpunkt sein wird: das indeterministische Anders-Können. Diese Schuldbegriffe reichen von der Annahme des Anders-Handeln-Könnens als reale Seinskonzeptionen bis hin zur Setzung einer Fiktion des Anders-Handeln-Können aus agnos- III. 67 Herdegen, in: FS Richter II, 233 (244). 68 Vgl. Ruske, Ohne Schuld und Sühne, S. 212. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 177 tischen Erwägungen.69 Ihre Gemeinsamkeit führt zur Einordnung unter den Oberbegriff der indeterministischen Schuldbegriffe. Daher nimmt diese Arbeit folgende Einteilung der Schuldbegriffe vor: (1) Seinskonzeptionen des Indeterminismus: – real-indeterministisch-objektiv bzw. -empirisch – real-indeterministisch-gesellschaftlich, – real-indeterministisch-subjektiv (2) Agnostizismuskonzeptionen des Indeterminismus: – agnostisch-indeterministisch-sozial, – agnostisch-indeterministisch-fiktiv, – agnostisch-indeterministisch-funktional.70 Diese Einteilung ist nicht zwingend. B. Burkhardt fasst dagegen unter den Indeterminismusbegriff allein die real-indeterministisch-objektive Annahme des Anders-Könnens, also die Annahme der realen Existenz aus empirischer, etwa naturwissenschaftlicher Sicht. Die agnostischen Postulats- bzw. Fiktionstheorien fasst er dagegen unter den strafrechtlichen Kompatibilismus.71 Daher gelangt er zu der erwähnten Auffassung, die Neurowissenschaftler würden ein Scheinproblem bekämpfen, weil im Strafrecht der Indeterminismus allenfalls noch von einer Minderheit vertreten werde. Die hiesige Untersuchung stellt stattdessen in den Vordergrund, dass auch agnostische Theorien indeterministische sind, wenn sie das alternativistische Anders-Können fingieren bzw. postulieren. Es macht keinen Unterschied, ob der Indeterminismus als objektive Realität vertreten wird oder aufgrund des Beweisproblems 69 Vgl. Tiemeyer, ZStW 105 (1993), 483 (484). 70 Die indeterministischen Schuldbegriffe sind von den deterministischen abzugrenzen. Auch diese lassen sich einteilen in eine Seinskonzeption und eine Agnostizismuskonzeption. Eine weitere Unterteilung entsprechend der indeterministischen Strömungen ist jedoch nicht möglich. 71 B. Burkhardt, Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.uni-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/be merkungen/wznrw090708.pdf, S. 5 Fn. 7, 8 (Stand: 06.06.2013). Der in dieser Arbeit vertretene Kompatibilismus meint stattdessen die Vereinbarkeit von Determinismus, Verantwortung, Schuld und Freiheit, wobei unter Freiheit nicht die indeterministische Willensfreiheit zu verstehen ist, die zum Unter-Den-Selben-Bedingungen-Anders-Können befähigt. Vielmehr wird Freiheit davon abweichend definiert. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 178 lediglich als objektiv gegebene Realität postuliert bzw. fingiert wird. Gemeinsam ist die Anknüpfung an das Ander-Können und damit an den Indeterminismus. Die real-indeterministischen Strömungen Innerhalb der Seinskonzeption kann der Indeterminismus nochmals unterteilt werden in Willensfreiheit als objektiv-empirische Realität72 und in Willensfreiheit als subjektive bzw. gesellschaftliche Realität73. Hierbei gibt es zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte: Während die erste Seinskonzeption an die empirische Realität der Dritten-Person-Perspektive anknüpft, Willensfreiheit existiere danach objektiv, stellt die zweite allein auf die Realität der Ersten-Person-Perspektive ab, Willensfreiheit existiere real durch die subjektive Sicht des Individuums bzw. der Gesellschaft. 1. 72 Im Folgenden auch als „objektiver Indeterminismus“ bzw. „objektive Seinskonzeption“ bezeichnet. Vertreter sind z.B. Dreher, Die Willensfreiheit, S. 380 ff.; Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (517 ff.); ders. GA 1996, 457 (457 ff.); Kohler, Moderne Rechtsprobleme, 2. Aufl. 1913, S. 23 ff.; Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, 2009. In der Kriminologie geht man mehrheitlich „von einem durch freie und verantwortliche Selbstbestimmung ausgezeichneten Menschenbild aus. Man kann sich bewusst zwischen Recht und Unrecht entscheiden, wenn man die Handlungsalternativen kennt und wenn die freie, rationale Willensentscheidung nicht ausnahmsweise durch bestimmte Faktoren beeinflusst, eingeschränkt oder ausgeschlossen wird“ (Bannenberg/Rössner, Kriminalität in Deutschland, S. 50; dagegen Dölling, Forens Psychiatr Psychol Kriminol 1 (2007), 59 (61): die Kriminologie hat sich nicht festgelegt.) Zu den einzelnen Kriminalitätstheorien und ihr Verhältnis zur Willensfreiheitsfrage siehe Dölling, in: T. Fuchs/ Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion, S. 378 (378 ff.). Gegenbeweise zu einer allein deterministisch ausgerichteten Kriminologie werden angeführt von Lange, ZStW 100 (1988), S. 81 (90 ff.). 73 Im Folgenden auch als „subjektiver Indeterminismus“ bzw. „subjektive Seinskonzeption“ bezeichnet. Vgl. bereits die Bezeichnung von Schünemann „Theorie der gesellschaftlichen Realität der Willensfreiheit“, Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (544); vgl. ders. in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 153 (163). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 179 Die Begründungen sind vielgestaltig. Seinskonzeptionisten wie Dreher74 und Griffel75 ziehen beispielweise eine psychologische Begründung heran, dagegen verwenden Lange76 und Grasnick77 eine anthropologische Argumentation. B. Burkhardt78 stellt auf die subjektive Legitimität ab, während Schünemann79 eine gesellschaftlich-sprachwissenschaftliche80 Begründung heranzieht.81 Rath leitet die reale Existenz der Willensfreiheit von einem performativen Widerspruch ab82. Bevor auf die verschiedenen Begründungsansätze der Literatur näher eingegangen wird, erfolgt zuvörderst die Darstellung der indeterministischen Position der Rechtsprechung. Der Indeterminismus als objektiv-empirisch gegebene Seinskonzeption der Dritten-Person-Perspektive Die Rechtsprechung Der Bundesgerichtshof Die indeterministische Ansicht zeigt sich im vielmals zitierten Grundlagenbeschluss des Großen Strafsenats des BGH vom 18. März 1952: „Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können. Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt 1.1. 1.1.1. 1.1.1.1. 74 Dreher, Die Willensfreiheit; ders., in: FS Spendel, S. 13 ff. 75 Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (517 ff.); ders., GA 1989, 193 (193 ff.); ders., ZStW 98 (1986), 28 (28 ff.). 76 Lange, ZStW 100 (1988), S. 81 (81 ff.); ders., ZStW 97 (1985), S. 121 (121 ff.); ders., in: FS Bockelmann, S. 261 (261 ff.). 77 Grasnick, JR 1991, 364 (364 ff.). 78 B. Burkhardt, in: FS Lenckner, S. 3 (3 ff.); ders., Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.uni-man nheim.de/ lehrstuhlinhaber/bemerkungen/wznrw090708.pdf, S. 1 (10 ff.) (Stand: 06.06.2013). 79 Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 153 (153 ff.); ders., in: FS Lampe, S. 537 (537 ff). 80 Haddenbrock spricht von einer nominalistischen (Soziale und forensische Schuldfähigkeit, S. 152) und Tiemeyer von einer grammatikalischen Herleitung (ZStW 105 (1993), 483 (484)). 81 Vgl. Tiemeyer, ZStW 105 (1993), 483 (484). 82 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, 2009. Dazu Kapitel 4 III 1.1.3.3. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 180 darin, daß der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtliche Verbotene zu vermeiden, sobald er die sittliche Reife erlangt hat und solange die Anlage zur freien sittlichen Selbstbestimmung nicht durch die in § 51 StGB genannten krankhaften Vorgänge vor- übergehend gelähmt oder auf Dauer zerstört ist“83. Der damalige § 51 StGB entspricht dem heutigen § 20 StGB. Die Entscheidung dient aus historischer Sicht der Abgrenzung zum Nationalsozialismus, der das Strafrecht für seine Interessen pervertierte. Die Strafe sollte nie wieder bloßes Instrument reiner Zweckverfolgung im Dienste eines politischen Systems sein, sodass man sich auf naturrechtliche Gedankengänge zurückbesann.84 Mit dieser Entscheidung ist der BGH größtenteils der indeterministischen Theorie Hans Welzels gefolgt: „Die Schuld […] begründet den persönlichen Vorwurf gegen den Täter, dass er die rechtswidrige Handlung nicht unterlassen hat, obwohl er sie unterlassen konnte. Das Verhalten des Täters ist nicht so, wie das Recht es von ihm verlangt, obwohl er den Sollensforderungen des Rechts hätte nachkommen können: Er hätte sich normgemäß motivieren können.“85 Die Schuld begründet hierbei den persönlichen Vorwurf, dass der Täter die rechtswidrige Handlung nicht unterlassen hat, obwohl er sie real-objektiv hätte unterlassen können bzw. die Handlung nicht vorgenommen hat, obwohl er sie hätte vornehmen können. Dabei geht es nicht um die allgemeine Fähigkeit, dass die alternative Handlung generell in einer ähnlichen Situation vom Täter vorgenommen bzw. unterlassen werden kann, sondern um seine Fähigkeit im Zeitpunkt der Tat in der konkreten Situation. Der BGH stellt also ganz offensichtlich auf 83 BGHSt 2, 194 (200 f.). 84 Siehe dazu genauer Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (225); Lackner, in: FS Kleinknecht, S. 245 (246), m.w.N; Murmann, in: Koriath/Krack/Radtke/Jehle (Hrsg.), Grundfragen des Strafrechts, Rechtsphilosophie und die Reform der Juristenausbildung, S. 189 (192); dies wird auch deutlich in der Begründung zum E 1962, S. 96. 85 Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage, S. 138. Dass der Mensch auf freie, sittliche Selbstbestimmung angelegt sei, beschreibt Welzel nur wenige Seiten weiter (Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 142 ff.). Dazu näher Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 327 f.; Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (527); Herdegen, in: FS Richter II, 2006, 233 (234). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 181 einen im menschlichen Verhalten und Entscheiden „angelegten“86 Alternativismus ab, denn der Täter hätte sich „rechtmäßig verhalten, sich für das Recht […] entscheiden können“. Nur unter dieser Prämisse könne der Vorwurf des „Dafür-Könnens“ gegen den Täter erhoben werden. Der BGH hat sich mit diesem Urteil zu einem objektiv-indeterministischen Verständnis von Willensfreiheit i.S.v. „Du sollst, denn du kannst“ bekannt, wonach der Wille derart frei ist, dass sich der Betroffene im konkreten Zeitpunkt t anders, also rechtstreu entscheiden kann und erhebt diese Seinsaussage zur Voraussetzung von Schuld.87 Der BGH folgt hierbei dem relativen Indeterminismus.88 Die Formulierung des BGH, wonach der Mensch auf „freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt“ sei, stieß damals89 86 Dabei wird nicht deutlich, woher das Angelegtsein stammt (dazu genauer Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 322 f.). 87 So auch die mehrheitliche Einschätzung der Entscheidung, vgl. Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 (35); Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (31); Günther, KJ 39 (2006), 116 (123); ders., in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (224); Hillenkamp, in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 391 (400): Die Aussage des BGH hat deswegen eine starke Relevanz, weil es das höchste Fachgericht ist und weil der Gesetzgeber dazu schweigt, was positiv unter Schuld zu verstehen ist (ders., in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 72 (78 f.)); Koller, in: J. L. Müller (Hrsg.), Neurobiologie forensisch-relevanter Störungen, S. 26 (43); Lindemann, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (345 f.): Der BGH hat die Aussage der BVerfGE 20, 323 (weiterhin BVerfGE 41, 121 8125); 45, 187 (259); 50, 125 (133); 95, 96 245 (249)) zu einem konsequent indeterministischen Begründungsmodell des staatlichen Strafanspruchs ausgebaut; ders., in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 4; G. Merkel/Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (56); dies., in: Stompe/Schanda (Hrsg.), Der freie Wille und die Schuldfähigkeit, S. 143 (145); Murmann, in: Koriath/Krack/Radtke/Jehle (Hrsg.), Grundfragen des Strafrechts, Rechtsphilosophie und die Reform der Juristenausbildung, S. 189 (191 f.); Osterkorn, Zum Paradox von Ideologie und Pragmatik der §§ 20, 21 StGB, S. 35; Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 322; LK-Schöch, 12. Aufl., § 20 Rn. 16: spricht von einem Bekenntnis zum „schrankenlosen Indeterminismus“; Schiemann, ZJS 2012, 774 (774); Schreiber/Rosenau, in: Venzlaff/Forster (Hrsg.), Psychiatrische Begutachtung, S. 53 (55 f.); MüKo-Streng, § 20 Rn. 52. Anders dagegen B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (95 f.). 88 Vgl. Lackner, in: FS Kleinknecht, S. 245 (248). 89 Vgl. Günther, Den Schuldbegriff nicht aufgeben, DIE WELT online v. 16.05.2007, http://www.welt.de/debatte/kommentare/article6068860/Den-Schuldbegriff-nichtaufgegeben.html (Stand: 07.04.2018). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 182 und stößt auch heute noch90 auf Kritik. Ob der BGH in Anbetracht der Kritik und der Erkenntnisse aus den empirischen Wissenschaften die Schuld heute noch so formulieren würde, bezweifelt B. Burkhardt.91 Hans-Heinrich Jescheck ist der Ansicht, dass die obige Formulierung des BGH jedenfalls in ihrem Inhalt wohl immer noch der unausgesprochene Leitsatz unserer heutigen Praxis sei.92 Das Bundesverfassungsgericht Bis auf den Hinweis, dass Schuld Vorwerfbarkeit bedeute, sowie die Verankerung des Schuldprinzips „nulla poena sine culpa“ in der Verfassung durch das Rechtsstaatsgebot und die Menschenwürde,93 findet man in älteren Entscheidungen des höchsten Gerichts der Bundesrepublik keine Ausführungen zum näheren Inhalt der Schuld, also wann eine Tat einem Täter vorgeworfen werden darf. Zwar bezieht sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) auch auf die Entscheidung des BGH, aber allein auf die Aussage, dass das Schuldprinzip „unantastbarer Grundsatz allen Strafens“ ist94, und beruft sich zudem auf die „Eigenverantwortung“ des Menschen95. Dabei geht es immer nur um die Legitimation des Schuldprinzips, nicht um den Inhalt96. Erst im Jahr 2009, in einer für das Schuldprinzip unscheinbaren Entscheidung zum Vertrag von Lissabon, konkretisiert das BVerfG den Inhalt der Schuld: „Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz. Dieser setzt die Eigenverantwortung des Menschen voraus, der sein Handeln selbst bestimmt und sich kraft seiner Willensfreiheit zwischen Recht und Unrecht entscheiden kann. Dem Schutz der Menschenwürde liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen zu Grunde, das darauf angelegt ist, in 1.1.1.2. 90 Kubink und Söffing verstehen die Entscheidung des BGH als neoklassischen Höhepunkt der Schuldidee und als eine metaphysische Persönlichkeitserklärung, durch die der BGH eine Art Ewigkeitsgarantie des Schuldprinzips geschaffen habe. Darin liege eine „idealistische Überhöhung“ (Kubink/Söffing in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 37 (43)). 91 So B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (96). 92 Jescheck, RECPC 2003, 1 (5). 93 BVerfGE 20, 323 (331); 25, 269 (285); 41, 121 (125); 45, 187 (228); 50, 125 (133); 95, 96 (140). 94 BVerfGE 20, 323, 332 f. 95 BVerfGE 45, 187 (259). 96 Siehe auch Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 102. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 183 Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten. Der Grundsatz, dass jede Strafe Schuld voraussetzt, hat seine Grundlage damit in der Menschenwürdegarantie des Art. 1 I GG“97. Selbstbestimmung und Eigenverantwortung setzt also auch das BVerfG mit Willensfreiheit gleich und erhebt sie zugleich zur Voraussetzung von Schuld. Ein solches Verständnis ist demnach aus der Sicht des BVerfG zulässig, wodurch die Auffassung des BGH vom Menschen als geistig sittliches Wesen, das dazu befähigt ist, im Anders-Können zwischen Recht und Unrecht zu entscheiden, bestätigt wird. Die strafrechtliche Literatur und das Verhältnis des relativen Indeterminismus zum Determinismus Im Gegensatz zum BGH und zum BVerfG gibt die strafrechtliche Literatur Aufschluss über die Ausgestaltung des objektiv-empirischen Indeterminismus in seiner relativierten Form98, wonach die Welt zwar deterministisch, aber nicht umfassend festgelegt sei und sog. „Inseln der Indeterminiertheit“ existieren: „Dem Determinismus verdanken wir hierbei die Erkenntnis, daß jedes menschliche Verhalten durch Antriebe bedingt ist, durch Kausalfaktoren, die dem Menschen einen Anreiz zu bestimmtem handeln vermitteln, – dem Indeterminismus dagegen, das Verständnis dafür, daß der Mensch in bestimmtem Umfange fähig ist, nicht nur Wert oder Unwert dieses Handelns zu erkennen, zu dem er durch seine Impulse getrieben wird, sondern auch seinen Willen gemäß der gewonnen Wertvorstellung aktiv in der Richtung des als ‚gut‘ Empfundenen zu steuern […]“99. Der menschliche Wille wäre zwar nicht abgeschottet von Bedingtheiten, sei aber dennoch in dem Sinne frei, dass der Mensch ihn lenken könne. Dem Täter wird daher die „fehlerhafte Willensbildung“100 vorgeworfen: Er habe seinen Willen in den Freiheitsräumen nicht anders gebildet und gesteuert bzw. habe sich nicht von Bedingtheiten gelöst, um entsprechend der rechtlichen Verhaltensnormen handeln zu können. Ein deterministischer Einfluss wird damit grundsätzlich bejaht, 1.1.2. 97 BVerfG NJW 2009, 2267 (2289); vgl. auch BVerfGE 45, 187 (227). 98 Vgl. dazu bereits Kapitel 1 I 2.2. 99 Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 36 I Rn. 10. 100 Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. § 13 Rn. 118. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 184 doch könne der Mensch unter Vorrang des indeterministischen Alternativismus aus seiner geistigen Konzentration heraus unter den ihn beeinflussenden Reizen neue handlungsleitende Motive setzen oder einen Reiz in unbeeinflusster Wahl zum handlungsleitenden Motiv erheben.101 Die einbezogenen Bedingtheiten verlieren ihren zwingenden Charakter, denn der Mensch könne die Notwendigkeit durchbrechen und die Motive beeinflussen bzw. lenken und damit das Kausalgeschehen steuern bzw. durchbrechen.102 Wessels, Beulke und Satzger zufolge sei bei rückschauender Betrachtung die Handlung zwar Folge von Anlage und Umweltbedingungen, sicher sei aber, dass der Mensch diesen Antrieben nicht einfach ausgeliefert sei: Er besitzt die Möglichkeit der Verhaltenssteuerung, die auf der Fähigkeit beruhe, die „anlage- und umweltbedingten Antriebe zu kontrollieren und seine Entscheidung nach sozialethisch verpflichtenden Normen und Wertvorstellungen auszurichten“103. Über das Verhältnis Determinismus bzw. Bedingtheit und Indeterminismus zueinander existieren in der Rechtswissenschaft grob drei verschiedene Vorstellungen. Die Spielraumtheorie Die erste Position geht davon aus, dass etwa Erbanlagen und Umwelteinflüsse menschliches Verhalten bestimmen, aber zugleich einen Spielraum beließen, innerhalb dem freie Entscheidungen möglich blie- 1.1.2.1. 101 Vgl. Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (532). 102 Vgl. bspw. Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (225); Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (76). Versteht man Willensfreiheit lediglich darin, sich vom kausalen Zwang zu lösen, so würde der indeterministischen Prämisse zufolge eine Loslösung zur Verantwortlichkeit führen und eine Nichtloslösung zu Verantwortungslosigkeit. Ein guter Wille wäre ein freier Wille und ein böser ein unfreier (so gegen die Lehre Welzels Nass, Der Mensch und die Kriminalität I, S. 38). Dies wiederum würde implizieren, jeder Straftäter konnte sich nicht vom kausalen Zwang lösen und sei damit schuldunfähig; der Rechtschaffende hingegen wäre immer frei. Ein solches Verständnis führt jedoch zu einer Verkürzung des relativen Indeterminismus. Grob gesagt geht der relative Indeterminismus davon aus, dass sich der Mensch in Freiheit entscheiden kann, ob er den Antrieben verhaftet bleibt oder nicht, oder ob er andere Motive und Antriebe stärker bewertet oder abschwächt. 103 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 13 Rn. 614. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 185 ben. Die deterministischen Faktoren bilden dann die Grenzen des menschlichen Verhaltens. Innerhalb der Grenzen habe der Mensch echte Alternativen indeterministischer Freiheit. Martin Hochhuth hat dies anschaulich an einem Klavierspieler verdeutlicht: „Das biologische Gehirn mit seinen Eiweißen und elektronischen Spannungsunterschieden ist sozusagen das Klavier. […] Der Pianist ist frei, welche Melodie er auf dem Klavier spielt. Er kann aber keine Tonhöhe erreichen oder keine Tontiefe, die durch die Tasten nicht möglich ist. Hier liegen Determinanten vor, einen Rahmen, den er nicht übersteigen kann. Und bräche jemand bei einem Klavier die fünf untersteten Tasten heraus, so wäre dieser Pianist in seinen Möglichkeiten anders determiniert als die übrigen, nämlich noch enger beschränkt“104. Tonio Walter zufolge ist es für den Indeterministen völlig hinnehmbar, wenn Teile der Persönlichkeit dem gestaltenden Zugriff des Menschen entzogen seien und aus Genen oder frühkindlicher Prägung hervorgingen, solange diese Teile Spielräume für indeterminierte Entscheidungen zuließen.105 Es lässt sich kritisch fragen, wie indeterminierte Entscheidungen noch möglich sein sollen, wenn diese Teile dem gestaltenden Zugriff des Menschen entzogen sind. Vielmehr scheint gemeint zu sein, dass beispielsweise die Genetik eines Menschen nicht immer verhaltenswirksam wird.106 So führt die genetische Disposition des Alkoholismus nicht zwingend zum Alkoholismus des Betroffenen, oder Gewalt und sexueller Missbrauch in der Kindheit nicht zwingend zu delinquentem Verhalten. Menschen, die aufgrund einer Vielzahl kriminogener Faktoren delinquent werden müssten, werden es nicht. Bestimmte Faktoren führen nicht zwingend zu kriminellem Verhalten.107 Unter einem linearen Determinismusverständnis fehlt es an der erforderlichen Notwendigkeit. Jedoch wird in Bezug auf menschliches Verhalten dieser klassische lineare bzw. monokausale Determinis- 104 Hochhuth, JZ 2005, 745 (751). 105 T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (134 f.). 106 Wodurch sich nur Wahrscheinlichkeitsangaben (dazu bereits Kapitel 1 I 3.2.1.) für das zukünftige Verhalten machen lassen (vgl. T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (136); Retz, in: J. L. Müller (Hrsg.), Neurobiologie forensisch-relevanter Störungen, S. 96 (103)). 107 Bannenberg/Rössner, Kriminalität in Deutschland, S. 50; Dölling, Forens Psychiatr Psychol Kriminol 1 (2007), 59 (61). Vgl. Kapitel 1 I 3.2.1. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 186 mus108 von Deterministen nicht mehr vertreten. Hinzukommende Faktoren verändern Teile des (genetischen) Charakters längerfristig oder situativ und führen damit zu einer Dynamik. Die Epigenetik zeigt, dass es der Umwelteinflüsse bedarf, um (Charakter-) Gene „an-“ oder „abzuschalten“.109 Sie entfalten also nicht anhand ihrer bloßen Existenz Wirkung, sondern hängen von zahlreichen anderen Faktoren ab. So könnte es sich auch mit gemachten negativen Erfahrungen verhalten. Sie würden nicht linear-kausal zu immer dem gleichen (z.B. delinquenten) Verhalten führen, sondern differente Zusammenstellungen multikausaler Faktoren in einem (chaotischen110) netzartigen System würden zu verschiedenen Verhaltensweisen der einzelnen Personen führen. Diese vermeintlich indeterminierten Spielräume lassen sich auch deterministisch auffassen: Das Verhalten unterliegt dann nicht einem Spielraum, der den Menschen dazu befähigt, im bestimmten Rahmen unter den gleichen Bedingungen anders zu handeln, sondern einer Art „Spielraum“, in dem das jeweilige Verhalten der einzelnen Person davon abhängt, welche Faktoren durch eine gegenseitige, system-dynamische Beeinflussung vorliegen. Sozusagen führe ein „multifaktorieller Cocktail“ aus Genetik, Umwelt (biologisch und sozial) und Gehirn, in welchem die aktuellen Verhaltensoptionen eingehen und gegeneinander abgewogen werden, zu dem ganz bestimmten Verhalten (ohne Anders-Können), was jedoch als indeterministischer Alternativismus (fehl)gedeutet werden könnte. Mit anderen Worten, das Vorhandensein denkbarer Verhaltensoptionen könnte zu der (Fehl-)Annahme führen, dass am Ende des Entscheidungsprozesses immer noch beide gewählt und umgesetzt werden könnten. Die Möglichkeiten im Denken (mindestens zwei Alternativen denken zu können) werden mit den Möglichkeiten im Verhalten (mindestens zwei Handlungen umsetzen zu können) und im Entscheiden (sich für beide gleichfalls entscheiden zu können) gleichgesetzt. Zwar kann der Mensch mehrere Optionen denken (determiniert) – aber schließlich nur eine wählen und umsetzen (determiniert). Ex post betrachtet hätte 108 Siehe dazu Kapitel 1 I 3.1. 109 Dazu wie die Umwelt die Gene beeinflusst siehe J. Bauer, G&G 2007, 58 (58 ff.); vgl. auch Canli, G&G 2007, 52 (57). Siehe bereits Kapitel 3 III 1.4. 110 Chaotische Systeme sind deterministische Systeme (siehe Kapitel 1 I 3.2.1). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 187 die Entscheidung unter den gleichen Umständen nie anders ausfallen können. Auch wenn sich der Spielraum also sowohl indeterministisch als auch deterministisch auffassen lässt, so ist bisher unbewiesen, ob der Spielraum indeterministisch oder deterministisch ist,– beide Deutungen bleiben möglich.111 Der Dualismus Eine andere, von Dreher112 vertretene Position nimmt an, dass der Geist (die Psyche, das Selbst, das Mentale, das Ich, der freie Wille) die dominierende und der „neuronale Apparat“ die dienende Rolle inne habe. Die Psyche sei danach gegenüber der Materie selbstständig und könne diese beeinflussen, ohne selbst determiniert zu sein. Damit sei der neuronale Apparat zwar kausal für das Verhalten des Menschen, aber er determiniere es nicht, weil er vom Geist bzw. der Psyche bestimmt werde. Solch dualistische Annahmen unterliegen dem philosophischen Problem „Dualismus“: Wie können zwei getrennte Welten, Sphären bzw. Bereiche aufeinander einwirken113 – ohne die Mechanismen der anderen Welt zu beherrschen? Anders formuliert, wie kann das Immaterielle auf materielle Mechanismen bzw. Abläufe einwirken, wenn es nicht die Beschaffenheit des Materiellen aufweist?114 Zudem vermischen derartige interagierende bzw. interaktionistische dualistische Konzepte die Ebenen Determinismus und Indeterminismus mit der Folge, dass eine Ebene ihre Eigenschaften verlieren müsste bzw. diese nie wirklich besessen hat. Wenn die indeterminierte 1.1.2.2. 111 Ob bei einer deterministischen Auffassung der Begriff „Spielraum“ angemessen ist, bleibt eine terminologische Frage, der hier nicht näher nachgegangen wird. 112 Dreher, Willensfreiheit, S. 332, 335. 113 H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 80 f. Zur Kritik an Descartes Dualismus vgl. Beckermann, in: Schmidinger/Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen?, S. 111 (114 f.); mit weiteren Einwänden Singer, in: Schmidinger/ Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen?, S. 135 (140 f.). 114 Siehe auch Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (232); zum Problem der Verursachung unter Betrachtung des Energieerhaltungssatzes siehe Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (203); R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 69 f. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 188 Welt (Geist) auf die determinierte (Körper) Einfluss nehmen kann, hebt der Dualismus im Ergebnis die Determination in dem jeweiligen Bereich auf. Denn sobald das Element der Notwendigkeit dem Determinismus in „seiner Welt“ entzogen und dadurch dem Indeterminismus Raum gegeben wird, entfällt die Grundlage für den Determinismus. Wenn dies für einen bestimmten Bereich generell möglich ist, dann konnte dieser nie deterministisch gewesen sein. Damit existieren für diese Bereiche nicht zwei Welten mit unterschiedlichen Eigenschaften (z.B. hinsichtlich der Notwendigkeit). Der Determinismus schließt bereits terminologisch die Einflussnahme durch den Indeterminismus aus: Determinismus und Indeterminismus stehen sich kontradiktorisch gegenüber.115 Wenn nun aber behauptet wird, dass die immaterielle, indeterminierte Welt auf Teile der materiellen, determinierten Welt eingreifen kann, behauptet man streng genommen bereits die Indetermination der anderen Welt bzw. Teile davon – den Determinismus gibt es dann insoweit nicht. Eingewirkt wird dann also nur auf bereits indeterminierte Bereiche. Damit hebt sich der Dualismus selbst auf. Aus deterministischer Sicht kann die indeterminierte Welt nicht auf die determinierte Welt bzw. determinierte Bereiche einwirken, wenn diese deterministisch ist bzw. sind.116 Die Lehre von der Überdetermination Einem dritten Verständnis zufolge könne der Mensch direkt in das Kausalgefüge eingreifen, wodurch sich ein Spielraum zur Kausalbeeinflussung ergebe. Die Lehre von der Überdetermination117 geht von der Fähigkeit des Menschen zur Überdetermination kausaler Determinanten aus: Der Mensch sei in der Lage, dem Kausalverlauf eine eigene Determinante hinzuzufügen, um den Kausalverlauf lenkend in der Hand zu halten. Überdetermination bedeute Arthur Kaufmann zufolge das 1.1.2.3. 115 Vgl. Spilgies, HRRS 2005, 43 (48). 116 H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 81. 117 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226 f.); ders., Das Schuldprinzip, S. 280 f.; Gropp, AT § 6 Rn. 55 f.; Hochhuth, JZ 2005, 745 (747); Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 108. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 189 „Hinzufügen einer eigenen Determinante besonderer Art, einer Determinante, die nicht aus dem Kausalgefüge der Welt stammt, sondern aus ihrem Sinngefüge“118. Es handelt sich hierbei scheinbar um eine deterministische Lehre, weil sie terminologisch von der Existenz „eigener Determinanten“ ausgeht. Der Kausalverlauf werde durch andere Determinanten fortgeführt und widerspreche damit nicht dem Kausalprinzip, denn mit Nicolai Hartmann lasse das Kausalitätsprinzip nur kein Minus an Determination zu, aber sehr wohl ein Plus. Nicht die Aufhebung der Determination zeichne den sittlichen Willen aus, sondern das Hinzufügen einer Neuen.119 Den Eindruck einer deterministischen Lehre verstärkt Kaufmann noch, denn es gilt „zu bedenken, daß die Freiheit des Menschen, die das Schuldprinzip voraussetzt, nicht die Freiheit des Indeterminismus ist“120. Der Mensch werde im Indeterminismus zum „Spielball des Zufalls“121. Dabei wendet sich Kaufmann allein gegen den absoluten Indeterminismus.122 Er vertritt jedoch seine Relativierung.123 Denn mit dem Hinzufügen einer neuen, vom ursprünglichen Kausalverlauf nicht erfassten Determinante besitzt der Mensch die Fähigkeit, den Kausalverlauf zu überdeterminieren und damit in kontrakausaler Selbstbestimmung124 zu steuern. Durch das Hinzufügen einer eigenen Determinante wird der ursprüngliche deterministische Kausalverlauf geändert, 118 Arthur Kaufmann, JZ 1967, 553 (560); ders., Jura 1986, 225 (226). 119 Hartmann, Ethik, Das Problem der Willensfreiheit, S. 621 (766 ff.). 120 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226), vgl. auch ders., Das Schuldprinzip, S. 280. 121 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226). 122 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226). 123 Gleiche Einordnung von Tiemeyer, ZStW 105 (1993), 483 (488 f.). 124 Pothast, JA 1993, 104 (107). 125 Freiheit soll bereits bei der Möglichkeit zur Überdetermination kausaler Antriebe bestehen und erfasst damit auch das Unterlassen des Hinzufügens einer Determinante (Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 281 Fn. 76). Damit wendet sich Arthur Kaufmann gegen Welzel, der meint, dass Freiheit „der Akt der Befreiung vom kausalen Zwang“ ist (Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 148). Vgl. Kapitel 4 III 2.3.2. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 190 unterbrochen und somit aufgehoben.125 Zudem versteht Kaufmann, angelehnt an Ernst A. Wolff, Freiheit als „das Vermögen 'etwas nach eigenem Sinn ins Werk zu setzen'“126, was stark an die Formulierung von Kant127 erinnert, wonach der Mensch fähig ist, etwas von selbst hervorzubringen. Schließlich wird in den Kausalverlauf etwas eingefügt, dass aus sich selbst – dem Menschen – heraus entspringt: „Eine Determinante besonderer Art“. Das „Wie“ der menschlichen Beeinflussung von Anlage und Umweltbedingungen erklärt die Lehre nicht. Wie entstehen die Determinanten eigener Art, wenn nicht wiederum aus den determinierenden Erfahrungen, Idealen, aktuellen Stimmungen, biografisch und genetisch gewachsenen Charaktereigenschaften u. a.? Wie nehmen die Determinanten eigener Art Einfluss auf das Kausalgefüge und vor allem wie erhalten sie kausale Wirkung, falls sie in ihrem Entstehen akausal zur kausalen Welt stehen? Und was ist das Sinngefüge der Welt? Die „eigenen Determinanten besonderer Art“ müssten neuronale Mechanismen, Umweltfaktoren, genetische und epigenetische Einflüsse steuern, durchbrechen bzw. aufheben können, sollen sie sie überdeterminieren. Sie müssten dazu unabhängig von den ursprünglich determinierenden Faktoren sein. Das führt aber wiederum zu einer dualistischen Vorstellung, denn Hochhuth zufolge entstehe Willensfreiheit nach Nicolai Hartmann durch das Vorliegen einer akausalen und personalen Determinante; der Mensch greife in den Kausalnexus der Natur ein.128 Der Mensch steht damit nicht in Mitten des Kausalnexus, sondern akausal außerhalb – er befindet sich sozusagen auf einer anderen Ebene. Wie Indeterminismus und Determinismus in einem relativen Indeterminismus zu vereinbaren sind, ist nicht geklärt. Die einzelnen Annahmen stoßen auf zu viele ungeklärte Fragen, etwa wie ein indeterminierter Spielraum in Bereichen, die deterministisch sind, entstehen soll. Die Lehre von der Überdetermination kann nicht erklären, was Determinanten eigener Art sind, wie sie entstehen und auf den de- 126 Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 280; ders., JZ 1967, 553 (560); E. A. Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, S. 57, zit. nach Arthur Kaufmann. 127 Vgl. Kapitel 4 IV 2. 128 Hochhuth, JZ 2005, 745 (747). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 191 terministischen Kausalverlauf Einfluss nehmen können sollen, ohne an dualistische Grenzen zu stoßen. Der Dualismus wiederum ist unzähligen Problemen ausgesetzt. Bereits die Frage, wie ein mentaler Wille nichtmentale Hirnmechanismen steuern können soll, bleibt unklar. Der relative Indeterminismus – keine Position der Vereinigung von Determinismus und Indeterminismus Abgesehen von dem Problem über das Verhältnis Indeterminismus zum Determinismus muss der Anschein des relativen Indeterminismus, er sei eine ausgleichende, vermittelnde Position zwischen den zwei Extremen, absoluter Indeterminismus und harter Determinismus, korrigiert werden. Er kombiniert insoweit beide Positionen, dass die Möglichkeit eines völlig voraussetzungslosen Handelns als auch die vollständige Determination abgelehnt und stattdessen eine teilweise Determination unter Unabhängigkeitserwägungen des Willens bejaht wird. Es wird der absolute Indeterminismus als eine Extremposition abgelehnt.129 So wendet sich Arthur Kaufmann gegen den absoluten Indeterminismus: „Diese Freiheit ist eben nicht die Freiheit des Indeterminismus, sie ist nicht Nichtbedingtheit, nicht ursachenloses und motivloses Wollen […] Das wäre ja [ansonsten] völlige Beziehungslosigkeit, Losgelöstheit, Isoliertheit, Verlorenheit, Weltlosigkeit […] und würde darum sittliches Handeln, Verantwortlichkeit und Schuld a limine ausschließen“130 Letztlich handelt es sich um eine indeterministische Position, die jedoch zu keiner echten Vereinigung beider Positionen führt. Der Determinismus und der Indeterminismus stehen sich kontradiktorisch gegenüber: Sobald die Existenz indeterministischer Freiheitsräume, in denen bzw. durch die ein Anders-Können möglich ist, erklärt wird, findet in diesen Räumen eine Verneinung des Determinismus statt. Es 1.1.2.4. 129 So z.B. Hochhuth, JZ 2005, 745 (747), dem es bei der Frage der Willensfreiheit nicht darum geht, dass keine Motive den Menschen bestimmen bzw. die Situationen den Menschen beeinflussen, sondern, dass der Mensch innerhalb einer Situation sich dieser beugen oder widersetzen könne. 130 Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226). Vgl. auch Kapitel 1 I 2.1. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 192 gibt keine unvollständige Determiniertheit.131 Für das endgültige Verhalten bedeutet dies: Entweder kann man anders oder nicht. Determinismus und Indeterminismus können daher nicht im relativen Indeterminismus vereint werden. Exkurs: Bedingende Faktoren oder determinierende Faktoren Das Problem scheint sich mit der Behauptung aufzulösen, determinierende Faktoren gebe es nicht, sondern nur bedingende132, die keine notwendige Wirkung im Entscheiden und Verhalten des Menschen haben. Das führt dazu, dass sich nicht Determinismus und Indeterminismus gegenüberstehen. So verstanden versucht der relative Indeterminismus nicht den Determinismus und den Indeterminismus zu vereinen, weil er erst gar nicht den Determinismus in seine Position mit einfließen lässt. Vielmehr beeinflussen lediglich Faktoren – ohne Notwendigkeit133 – und sind zugleich einer Beeinflussung durch den Handelnden zugänglich. Der Determinismus mit seinem Prinzip der Notwendigkeit wird schlichtweg bestritten. Die Frage nach der Vereinbarkeit von Determinismus und Indeterminismus stellt sich somit nicht. Als eine objektiv-empirische Position stellt sich die Frage, wie sie sich in eine Welt, die dem Menschen prinzipiell deterministisch erscheint, eingliedert. 131 Spilgies, HRRS 2005, 43 (48). 132 Z.B. Falkenburg, Mythos Determinismus, S. 388; Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 109; Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 23; T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (134 f.); vgl. auch Kapitel 1 I 2.2. 133 Diese Form des Indeterminismus stimmt im gewissen Grad auch mit einem modernen Determinismusbegriff überein, wonach ein einzelner Faktor in einem komplexen System nicht linear zu immer derselben Folge, z.B. Delinquenz führt, weil der Faktor in das jeweilige Netz eingebunden ist. Der Unterschied besteht in der Bejahung bzw. der Verneinung des Anders-Könnens (vgl. Kapitel 1 II; Kapitel 1 I 3.2.4 a.E.; Kapitel 1 I 3.2.1 a.E.). Eine Entscheidung zwischen den kontradiktorischen Positionen Determinismus oder Indeterminismus bleibt daher weiterhin bestehen. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 193 Das Beweisproblem Wie beim Determinismus stellt sich auch beim relativen Indeterminismus das Beweisproblem134. Ein Zurückdrehen der Zeit bzw. die Wiederholung der Ausgangsbedingungen ist unmöglich.135 Damit ist die Fähigkeit zum (Nicht-)Anders-Können zum Zeitpunkt t keiner Überprüfung zugänglich, weswegen sich der überwiegende Teil der Strafrechtswissenschaft bisher nicht für den Indeterminismus als objektive Seinskonzeption entschieden hat, sondern vielmehr für eine agnostische Position. Freiheitsbeweis: Die Quantenphysik Dennoch gibt es vereinzelt Positionen, die behaupten, den Beweis für den objektiven Indeterminismus im menschlichen Verhalten führen zu können. Für eine physikalische Begründung zugunsten des Indeterminismus wird vielfach die Quantenphysik136 herangezogen. Es gebe in der Physik undeterminierte Prozesse, so Vertreter der Realannahme des Indeterminismus. Die meisten Physiker und Wissenschaftsphilosophen seien heute der Auffassung, für den mikrophysikalischen (atomaren und subatomaren) Bereich deuteten die Resultate der modernen Physik auf einen Indeterminismus hin, sodass der Indeterminismus bezogen auf die menschliche Willensfreiheit zumindest möglich sei.137 1.1.3. 1.1.3.1. 134 So z.B. auch Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 37 f.; siehe auch H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (63). 135 Vgl. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit, 1965, S. 21 ff.; Neufelder, GA 1974, 289 (294). Vgl. Kapitel 1 I 3.2.2. 136 Entdeckt durch den Physiker Max Planck, Vom Wesen der Willensfreiheit und andere Vorträge. 137 Falkenburg, Mythos Determinismus, S. 398; Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (142 f.); R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 21; Trommsdorff, in: v. Cranach/ Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 302 (309). Beispiele im Gehirn wären die Wirkung von Mikrotubuli, die Vesikelentleerung durch Quanteneffekte, der Isotopenzerfall (vgl. dazu näher Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (107), m.w.N; H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 203 ff., m.w.N.). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 194 Die Quantentheorie, die Heisenberg´sche Unschärferelation138 und die Erkenntnisse der Wellenmechanik139 sprächen eher für die Existenz indeterminierter Bereiche.140 Das führt im Ergebnis zu der These, der mikroweltliche Indeterminismus nehme Einfluss auf den makroweltlichen Determinismus und hebe ihn damit zugleich auf, mit der Folge, dass auch die Makrowelt zumindest in Teilen indeterminiert sei. Jedenfalls scheint, wenn man dieser Ansicht folgt, der universelle Determinismus widerlegt zu sein.141 Das schließt jedoch keinen partiellen Determinismus in Bezug auf spezifisch menschliches Verhalten und Entscheiden aus, wenn die Trennung zwischen Makro- und Mikrowelt berücksichtigt wird. Das bedeutet, auch wenn es stimmen sollte, dass die Mikroebene indeterministisch ist, muss sie noch keine relevante Wirkung auf die Makroebene des menschlichen Verhaltens haben.142 Die Quantenphysik ist allseits, sodass sich in der Makrowelt, auch fernab des Menschen, indeterminierte Ereignisse zeigen müssten, 138 Heisenberg, Zeitschrift für Physik 43 (1927), 172 (172 ff.); Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (39). Verständlich erklärt bei Bunge, Kausalität, S. 364 f.; Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 36 Fn. 47; P. Frank, Das Kausalgesetz und seine Schranken, S. 210 ff.; Mezger, Über Willensfreiheit, in: Sitzungsberichte der Bayrischen Akademie der Wissenschaften 1944/46, S. 1 (18); Ravn, Chaos, Quarks und schwarze Löcher, S. 91. Beim Verweis auf die Heisenberg‘sche Unschärferelation wird übersehen, dass zwar der Ort eines einzelnen Elektrons nicht bestimmbar ist, es aber möglich bleibt, Wahrscheinlichkeiten anzugeben (Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 36). Wahrscheinlichkeiten widersprechen nicht dem Determinismus. Auf Wahrscheinlichkeiten verweist auch Libet, Mind Time, S. 194. 139 Dazu P. Frank, Das Kausalgesetz und seine Schranken, S. 214 ff. 140 Reinelt, NJW 2004, 2792 (2793 f.); T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (133); T. Fuchs, in: ders./Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 203 (216); Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (39). 141 So jedenfalls für den universellen Determinismus annehmend R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 26; ähnlich auch schon Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 20. Jedoch ist selbst dies umstritten. Die heutige Physik betont, die statistischen Gesetze der Quantenphysik gelten auch gesetzmäßig (Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 506; siehe auch T. Herrmann, in: v. Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 56 (61)). Die Annahme eines universellen Determinismus, wonach alle Phänomene im Universum der umfassenden Determination unterliegen, ist eine unüberprüfbare These. 142 So schon Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 19. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 195 wenn makrophysikalische Kausalprozesse durch die Quantenphysik durchbrochen werden würden. Aber so geschieht es offensichtlich nicht. Dass die einzige Ausnahme der menschliche Wille sein soll, scheint eher unwahrscheinlich zu sein. Laut Roth gebe es „bisher keinen überzeugenden Hinweis dafür, dass es im menschlichen Gehirn auf der für die Verhaltenssteuerung relevanten Ebene nicht kausal-determiniert zuginge. Diejenigen neuronalen Ereignisse, die von Quanteneffekten beeinflusst sein könnten (z.B. die Ausschüttung eines einzelnen so genannten Transmittervesikel an der Synapse oder das Öffnen und Schließen einzelner Ionenkanäle), laufen um viele Größenordnungen unterhalb der verhaltensrelevanten Ebene ab und mitteln sich aus“143. Henrik Walter führt dazu aus: „Sie [die Quantenphänomene; Anm. der Verf.] zeigen sich nur in isolierten Systemen bzw. in einer Umgebung, die nicht durch makrophysikalische Objekte ‚verunreinigt‘ ist. […] Die Wechselwirkung von Quantenereignissen mit normalen makrophysikalischen Objekten bewirkt, daß Quantenereignisse im thermodynamischen Rauschen untergehen und keine Wirkung entfalten“.144 Damit kommt Walter zu dem Schluss, dass „die Plausibilität für die Wirksamkeit lokaler (indeterministischer) Quantenereignisse im Gehirn verschwindend gering ist“145. Es könnte demnach sein, dass die mikroweltlichen Phänomene keine Wirkung auf der Makroebene – der Ebene des menschlichen Verhaltens – derart entfalten, dass man von indeterministischen Entscheidungen sprechen kann. Sie könnten sogar für die Makrowelt gänzlich ohne Wirkung sein. Hätten sie Wirkung, müssten auch Tieren indeterminierte Freiheit durch Quantenprozesse zugestanden werden, was Indeterministen jedoch nicht behaupten.146 Bereits auf mikrophysikalischer Ebene ist keinesfalls der physikalische Diskurs, ob es sich bei den Quantenphänomenen tatsächlich um 143 Roth, Willensfreiheit und Schuldfähigkeit aus Sicht der Hirnforschung, http://tudresden.de/die_tu_dresden/fakultaeten/philosophische_fakultaet/fak/zit/lehre/so se_2010/Willensfreiheit%20Roth.pdf (Stand: 07.06.2013); vgl. ders., Fühlen, Denken, Handeln, S. 509 ff. 144 H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 202 f. 145 H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 205. 146 So auch Herzberg, Willensfreiheit und Schuldvorwurf, S. 35. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 196 einen Indeterminismus handelt, sicher entschieden.147 Es existieren innerhalb und über die Quantenphysik zahlreiche Theorien.148 Vielmehr scheint Umgekehrtes der Fall zu sein: In einem Quantensystem ist die kausale Entwicklung der Zustände determiniert.149 Die Quantenebene ist durch Gleichungen der Quantenphysik strikt determiniert. Sie unterliegt ihrer statistischen Gesetzmäßigkeit.150 Indeterminiertheit gibt es allenfalls nur dann, wenn es zu Wechselwirkungen mit der Ebene der klassischen Physik kommt.151 Deterministisch sind danach jeweils die Quantenebene sowie die klassisch-physikalische Ebene und es existieren, wenn überhaupt, nur in Bereichen des Übergangs wenige Ausnahmen.152 Wie einflussreich diese eventuellen Ausnahmen sind, ist keinesfalls erforscht.153 Uwe an der Heiden hält es für möglich, dass quantenmechanische Phänomene durch den deterministischen Verstärkungsmechanismus, also dem Schmetterlingseffekt, großen Einfluss auf die makroskopische Entwicklung haben könnten.154 Den Behauptungen von Roth und Walter zufolge scheinen sie dagegen eher eine untergeordnete Rolle in der Makrowelt zu spielen. Jedenfalls soll sich der Indeterminismus in der Unberechenbarkeit der Quantenprozesse, die lediglich Wahrscheinlichkeitsangaben zulas- 147 Vgl. an der Heiden, Chaos und Ordnung, Zufall und Notwendigkeit, in: Küppers (Hrsg.), Chaos und Ordnung, 97 (117 f.); Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (107). Nach Ravn scheint es vielmehr so zusein, dass der klassische Determinismus vorläge (Chaos, Quarks und schwarze Löcher, S. 186). Die Kopenhager Auffassung erkennt das Kausalprinzip an, verzichtet aber auf die Vorhersagbarkeit (Petzold/Sieper, in: dies. (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 253 (266); vgl. Ravn, Chaos, Quarks und schwarze Löcher, S. 127). 148 Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (107). 149 Mainzer, Quanten, Chaos und Selbstorganisation, in: ders./Schirmacher (Hrsg.), Quanten, Chaos und Dämonen, S. 21 (25). 150 Roth, Aus Sicht des Gehirns, 2009, S. 184; Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (108). 151 Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (108). 152 Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (108). 153 an der Heiden, Chaos und Ordnung, Zufall und Notwendigkeit, in: Küppers (Hrsg.), Chaos und Ordnung, 97 (119). 154 an der Heiden, Chaos und Ordnung, Zufall und Notwendigkeit, in: Küppers (Hrsg.), Chaos und Ordnung, 97 (118). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 197 sen, äußern.155 Ob es sich in diesem Teilbereich nicht doch um determinierte Prozesse handelt, hängt vielmehr davon ab, was unter Determinismus verstanden wird.156 Wenn nur noch die Angabe von Wahrscheinlichkeiten möglich ist, ist zuvörderst ein klassisch-(mechanisch-)physikalischer Determinismusbegriff nach Newton157 bzw. Laplace158, wonach die Vorhersagbarkeit ein Kriterium des Determinismus ist, widerlegt159. Letztlich ging es Bernhard Rensch zufolge bei der Heisenberg´schen Unschärferelation „nicht um den Erweis einer ‚Akausalität‘, sondern es ist damit nur die Unfähigkeit festgestellt worden, bei allen subatomaren Vorgängen die Kausalität zu ermitteln und entsprechend Voraussagen zu machen“160. Die Quantenphänomene sind zudem beliebig und unterliegen keiner Steuerung durch den Menschen, sodass mit dem mikroweltlichen Indeterminismus nicht mehr als der bloße Zufall, der die strafrechtliche Verantwortungszuschreibung verhindert, gewonnen werden kann.161 Herzberg weist daraufhin, dass in der gerichtlichen Praxis kein Richter davon ausgeht, dass der Entschluss zur Notwehr oder zu einem ge- 155 an der Heiden, Chaos und Ordnung, Zufall und Notwendigkeit, in: Küppers (Hrsg.), Chaos und Ordnung, 97 (118), der deswegen „zumindest“ einen praktischen Indeterminismus annimmt; T. Herrmann, in: v. Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 56 (61); Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (108); T. Fuchs, in: ders./ Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 203 (216). 156 Bunge, Kausalität, S. 15. Vgl. z.B. den klassischen physikalischen Determinismusbegriff bei Falkenburg, Mythos Determinismus, der ihrer gesamten Arbeit zugrunde liegt. Auch Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (142 f.) beziehen sich explizit auf das Determinismusverständnis von Newton. Zufall wird i.S.d. Unvorhersagbarkeit verstanden. Diese erweitert den Spielraum der menschlichen Phantasie, was zu Innovation führt. Darin liegt ein Teil Freiheit nach Kornhuber und Deecke. 157 Alle physikalischen Prozesse lassen sich auf Ortsveränderungen zurückführen. 158 Vgl. Kapitel 1 I 3.1. 159 Bunge, Kausalität, S. 16 f., 18. 160 Rensch, Gesetzlichkeit, psychophysischer Zusammenhang, Willensfreiheit und Ethik, S. 102 f., siehe auch Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 175. 161 Vgl. auch R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 29; ders., in: Roth/ Hubig/Bamberger (Hrsg.), Schuld und Strafe, S. 39 (45); Roth, Willensfreiheit und Schuldfähigkeit aus Sicht der Hirnforschung, http://tu-dresden.de/die_tu_dresde n/fakultaeten/philosophische_fakultaet/fak/zit/lehre/sose_2010/Willensfreiheit% 20Roth.pdf (Stand: 07.06.2013); ders., Aus Sicht des Gehirns, 2009, S. 185. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 198 planten Racheakt aus einem „kausalen Vakuum“ der Mikrowelt und damit aus dem Nichts entspringe.162 Ungeachtet dessen wird vermutet, dass sich mit Hilfe des Indeterminismus besser Kreativität, Ideenreichtum, Mutation, Neuerschaffungen, etc. erklären ließen.163 Angenommen, es entstünden durch quantenphysikalische Prozesse (neuartige) Einfälle, die den Optionenraum erhöhen bzw. zu „Gedankenmutationen“164 führen, dann ließe sich der damit einhergehende Zufall nur dadurch verhindern bzw. abfedern, dass diese „spontanen“165 Einfälle wieder in den makrophysikalisch-deterministischen Prozess einer Entscheidung integriert würden. Solche quantenphysikalisch bedingten „Neuerschaffungen“ bzw. „Varianzen“ ließen sich etwa in ein dynamisch-komplexes deterministisches System einbetten. Ob sich ein Mensch auf den neuen unbekannten Weg begibt, man denke nur an spontane, ungewöhnliche Eingebungen, hinge von deterministisch wirkenden Persönlichkeitseigenschaften ab: ist die Person für Neues offen und hat den Mut, abseits des Konventionellen und abseits von negativen Beurteilungen oder der Angst vor Fehltritten dem Neuen nachzugehen oder bewegt sie sich lieber auf bekannten, sicheren Pfaden?166 Solch indeterminierte Zufäl- 162 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (169). 163 Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (114 f.). Der Indeterminismus ist hierfür jedoch nicht zwingend Voraussetzung. Auch die Systemdynamik im Determinismus kann Kreativität, Gedankeneinfälle, etc. erklären. Geht man anstatt einer Summierung der einzelnen Ursachen, bei der jeder einzelne Faktor so bleibt wie er ist und es dadurch lediglich zu einer quantitativen Änderung kommen würde, von einer Synthese aus, deren Ursachen sich gegenseitig in Wechselwirkung verändern, sodass sie als Ganzes mit spezifischen Eigenschaften wirken (vgl. Kapitel 1 I 3.2.4.; siehe zum Unterschied von kausaler Synthesen und kausaler Addition, Bunge, Kausalität, S. 185 ff., 192), dann lässt sich daraus auch die Schaffung von Neuem erklären. Passend hierzu geht Roth auf der Ebene des Gehirns davon aus, dass aufgrund der schnellen Umverknüpfung der Großhirnrinde das Zusammenfügen neuer Wahrnehmungsinhalte mit alten Gedächtnisinhalten zu neuen Informationen, also auch neuen Einfällen führen kann (Roth, Aus Sicht des Gehirns, 2009, S. 141 f.). 164 Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (112 f., 117). 165 Spontan in dem Sinne, dass sie von nichts abhängen würden, weil sie durch mikrophysikalische Prozesse ausgelöst würden. Unbewusste Motive, die blitzartig ins Bewusstsein steigen sind hiermit also nicht gemeint. 166 Vgl. Reischies, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 103 (116). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 199 ligkeiten würden mit dem Netz der Determinanten verwoben und zugleich deterministisch überlagert werden. Dadurch würden die Auswirkungen der Zufallsmomente eingegrenzt werden, aber das Prinzip der alternativen Handlungsmöglichkeiten, also man hätte auch anders handeln können, würde auch mit quantenphysikalisch hervorgebrachten Indeterminiertheiten nicht realisiert werden können. Derartige „Lücken“ brächten zwar Neues hervor, vielleicht erklären sie Evolution und Mutation, sie widersprechen aber dem, was unter einer indeterministischen Willensfreiheit verstanden wird. Sie würden nur bestätigen, dass der klassische Determinismus, wonach die Kausalketten von Anbeginn des Universums (und wohl auch von Anbeginn eines sog. Multiversums) bis in alle Ewigkeit feststünden und bei Kenntnis aller Faktoren vorhersagbar wären, nicht haltbar ist. Für die menschliche, indeterministische Willensfreiheit bzw. Schuld würde die Mikrophysik dennoch wenig beitragen. Der Mensch würde auch mit derartigen „Lücken“ zum Zeitpunkt t nicht anders können, auch wenn sich sein Optionenraum quantenphysikalisch, also zufällig, geweitet hätte. Außerdem stellt sich die Frage, ob bei einer quantenphysikalisch getroffenen Entscheidung zu der Begehung einer Straftat, diese überhaupt verantwortungsbegründend sein kann, weil sie vielmehr auf dem Zufall167 basieren würde. Es bedarf jedenfalls mehr als einen quantenphysikalischen Indeterminismus, um dem Menschen Verantwortung zuschreiben zu dürfen. Freiheitsbeweis: Die neuronale Plastizität Anknüpfend an neuere neurowissenschaftliche Erkenntnisse, möchte Hochhuth168 den Indeterminismus beweisen. Dabei stützt er sich auf die neuronale Plastizität, die die Veränderbarkeit des Gehirns bezeichnet. Das Gehirn ist in der Lage, im gewissen Rahmen neue Synapsen zu bilden, neuronale Verschaltungen zu verändern und sich umzuor- 1.1.3.2. 167 Clemens Cording zufolge würde es bei derlei zufälligen und dysfunktionalen Entscheidungen an ein Wunder grenzen, dass sich die Menschheit bisher nicht ausgelöscht hat (vgl. ders, in: Heinze/T. Fuchs/ders. (Hrsg.), Willensfreiheit – eine Illusion, S. 223 (225)). 168 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (751). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 200 ganisieren.169 Bis 1998 ging man noch davon aus, dass dies nur im Kindesalter möglich sei, doch heute ist erwiesen, dass die Fähigkeit bis ins hohe Alter erhalten bleibt, sich jedoch abschwächt.170 Bezogen auf das Klaviersinnbild von der indeterministischen Spielraumtheorie Hochhuths, bei dem das Klavier mit seinen den Klavierspieler beschränkenden Tasten das Gehirn darstellt, der Klavierspieler aber frei in der Melodie- bzw. Tastenwahl bleibt171, bedeutet die neuronale Plastizität, dass das Klavier durch den Pianisten formbar ist172. Veränderungen kommen durch verändertes Verhalten und Denken zustande.173 Tasten, die der Klavierspieler (in seiner freien Wahl) anschlägt vergrößern sich, andere Tasten verkleinern sich und wiederum andere Tasten bleiben gleich.174 Das bedeutet anders formuliert: Die Tasten, die den Klavierspieler durch ihre Anzahl deterministisch begrenzen, können durch die freie Melodie- und Tastenwahl des Klavierspielers ihre Ausprägung verändern. Dadurch ändert sich der Pianist in freier Wahl selbst – aber im gewissen deterministischen Rahmen. Das Geistige verändere damit das Physische.175 Daraus schließt Hochhuth, dass die Rechtsordnung jedem zumuten könne und müsse, sich frei über Kausaldeterminanten hinwegzusetzen, um den Versuchungen des Rechtsbruchs zu widerstehen. 176 Neurowissenschaftlern zufolge unterliegt die neuronale Plastizität jedoch selbst der Determination und entsteht nicht in freier Wahl, da sie den chemischen und physikalischen Prozessen des Gehirns unter- 169 Vgl. Grawe, Neuropsychotherapie, S. 53 f., 55; Braus, in: Amberger/Roll (Hrsg.), Psychiatriepflege und Psychotherapie, S. 224 (226); A. K. Braun/Bogerts, Nervenarzt 72 (2001), 3 (3). Siehe bereits Kapitel 1 I 3.3.3. Fn. 177. 170 Grothe, in: Hillenkamp (Hrsg.), Neue Hirnforschung, S. 47. Es entstehen darüber hinaus noch neue Nervenzellen (Eriksson/Perfilieva/Björk/Alborn/Nordborg/Peterson/Gage, Neurogenesis in the Adult Human Hippocampus, Nature Med 4 (1998), 1313 (1313 ff.)). Siehe auch Grawe, Neuropsychotherapie, S. 151; Kornhuber/Deecke, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 77 (102 f., 145); Monyer/Rösler/Roth/Scheich/Singer/u.a., G&G 2004/6, 30 (33). 171 Siehe Kapitel 4 III 1.1.2.1 172 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (752). 173 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (751). 174 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (752). 175 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (752). 176 Hochhuth, JZ 2005, S. 745 (752). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 201 liegt. Sie betonen gleichzeitig die multidimensionale, komplexe, dynamische und nicht lineare Natur der Gehirnvorgänge.177 Das Gehirn ist offen für Entwicklungen und für Veränderungen, was Hochhuth aufgreift. Mit jeder neuen Erfahrung, mit jedem neuen Lernen ändert sich auch das Gehirn178, sodass sich prinzipiell auch ein Delinquent ändern kann. Hochhuth stellt aber nicht die entscheidende Frage, ob sich die Person über die neuronale Veränderung des Gehirns hinwegsetzen kann: Ich lege die Verschaltungen meines Gehirns in Willensfreiheit selbst fest. Hierfür mangelt es bereits daran, dass der Mensch die im Gehirn ablaufenden Prozesse grundsätzlich nicht in Selbstreflexion wahrnehmen kann.179 Hochhuth zufolge könne durch die freie Melodiewahl das deterministische Klavier geändert werden. Doch wie entsteht die Melodiewahl? Aus welchen Motiven wählt der Pianist ein Stück von Beethoven und nicht von Mozart? Hochhuth sieht, dass das geänderte Verhalten und Denken beispielweise durch einen Therapeuten geleitet sein kann, berücksichtigt aber nicht, dass dieser selbst ein determinierender Faktor sein könne. Aus deterministischer Sicht zeigt sich in der neuronalen Plastizität die hohe Anpassungsfähigkeit des Menschen an ein wechselhaftes, dynamisches und hochkomplexes Umfeld: Der Mensch ist nicht starr und unveränderlich, sondern sogar „höchst formbar“180 . Genetik und Umwelt beeinflussen sich gegenseitig (Epigenetik) und greifen so auf das Gehirn verändernd ein. Der Mensch mit seinem Gehirn ist auch aus komplexer deterministischer Sicht nicht festgefahren, sondern 177 Vgl. z.B. Singer, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 30 (35); vgl. ders., Ein neues Menschenbild, S. 70 f. 178 Taubert/Draganski/Anwander/Muller/u.a., Dynamic Properties of Human Brain Structure: Learning-Related Changes in Cortical Areas and Associated Fiber Connections, J Neurosci 30 (2010), 11670 ff.; vgl. auch Braus, in: Amberger/Roll (Hrsg.), Psychiatriepflege und Psychotherapie, S. 224 (227 f.). 179 Die Methode des Neuro-Feedback ermöglicht dies im gewissen Rahmen. Nun ist es aber so, dass die wenigsten Menschen Zugang zu dieser Methode haben und in Zukunft haben werden. 180 Vgl. Villringer, Forschungsperspektiven der Max-Planck-Gesellschaft 2010, 90 (90); Singer, Ein neues Menschenbild, S. 23: „…auch die kulturelle Umwelt determiniert. Das Gehirn ist ein offenes, prägbares System“. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 202 kann sich charakterlich ändern.181 Wie dies im Einzelnen erfolgt, ist jedoch wissenschaftlich nicht geklärt. Exkurs: Der Sinn der neuronalen Plastizität im Determinismus Welchen Sinn hat jedoch solch ein dynamisches System, wenn alles festgelegt ist182? Warum muss sich das Gehirn wandeln und anpassen, wenn alles mit Notwendigkeit geschieht, wenn also alles von Anfang an festgelegt ist? Dies führt zu der Frage, warum der Mensch und andere Lebewesen überhaupt noch eines Gehirns bedürfen.183 181 Dadurch können spezialpräventive und generalpräventive Strafzwecke im Determinismus Erfolg haben. Vielfach wird Letzteres von Indeterministen bestritten. Präventive Strafzwecke seien nur im Indeterminismus möglich, denn nur willensfreie Menschen können sich ändern und wären damit einer Verhaltensbeeinflussung zugänglich (so Czerner, Archiv für Kriminologie 2006, 129 (130); Lenckner, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psychiatrie, S. 3 (20)). Der Resozialisierungsgedanke gründe in der Idee der Freiheit (so Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 280; Bockelmann, Schuld und Sühne, S. 19). Vgl. zum Problem im Zusammenhang mit der Theorie vom psychologischen Zwang (Feuerbach) bereits Kohlrausch, in: FS Güterbock, S. 3 (18). Wenn der Weltenverlauf festgelegt wäre, seien Straftaten nicht vermeidbar und der Täter nicht resozialisierbar. Diese Annahme gründet in der Fatalismusdeutung des Determinismus (dazu genauer Kapitel 4 III 1.2.2.1; vgl. dazu auch Spilgies, Die Bedeutung des Determinismus-Indeterminismus-Streits, S. 78 ff.). Damit wird jedoch die Flexibilität des modernen Determinismus verkannt. Interaktion und ein wandlungsfähiger Charakter sind auch unter einem modernen Determinismusverständnis möglich. Spilgies hat stattdessen ausgeführt, dass präventive Strafzwecke im Indeterminismus nicht verfolgbar seien, weil der Mensch sich immer anders entscheiden könne, sofern er dies möchte. Dann habe Resozialisierung keinen Sinn (Spilgies, Die Bedeutung des Determinismus-Indeterminismus-Streits, S. 59 ff.; siehe Kapitel 5 IV 2). 182 Man kann mehrere Systeme voneinander getrennt betrachten: das System Gehirn, das System Umwelt, das System Umwelt-Mensch-Beziehung, etc. Letztlich stehen die Systeme in Wechselwirkung zueinander und bilden ein Gesamtsystem. 183 Der Hirnforscher Ernst Pöppel weist darauf hin, dass bei einem linearen Determinismus ein Gedächtnis überflüssig ist. Das Lebewesen benötigt in diesem Fall nur feste Programme, also Reflexe, um auf seine Umwelt zu reagieren und sein Verhalten zu steuern (Pöppel, Grenzen des Bewußtseins, S. 101 f.). Daraus zieht er den Schluss, dass der Determinismus nicht wahr sein könne. Für den linearen Determinismusbegriff (vgl. Kapitel 1 I 3.1.; Kapitel 1 I 3.2.1.) mag dies zutreffen, nicht aber für den dynamisch-systemischen Determinismus. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 203 Die Antwort könnte lauten, dass in einer dynamischen, chaotischen Welt, der Mensch ebenso ein dynamisches, wandelbares, chaotisches Gehirn benötigt, das sich der aktuellen Situation durch Umorganisation anpasst, um den aktuellen, sich wandelnden situativen Gegebenheiten entsprechen zu können. Eine gesteigerte Anpassungsfähigkeit an eine sich wandelnde Umwelt erfordert die Wandlungsfähigkeit der steuernden Systeme der darin lebenden Lebewesen.184 Neuronale Plastizität in einem deterministischen System verdeutlicht, dass nicht Stillstand die Folge sein muss. Ein soziales Lebewesen ist darauf angewiesen, sich an seine soziale Gemeinschaft185 in Interaktion anzupassen. Am Ende dieser Fragen steht der Sinn nach Leben und Evolution: Warum existieren Lebewesen nach einfachen Reflexen und warum existieren Lebewesen wie der Mensch mit komplexen Reaktionsmustern; die Beantwortung dieser Fragen kann diese Arbeit nicht leisten. Freiheitsbeweis: Der performative Widerspruch Um die Willensfreiheit als objektiv existent zu beweisen, stützt sich Rath auf das Aufweisverfahren des performativen Widerspruchs aus der transzendentalen Metaphysik. Rath kündigt an, dass die Aufdeckung des performativen Widerspruchs „vernichtende Konsequenzen“186 für den Determinismus habe. Ein performativer Widerspruch ist dann gegeben, wenn sich eine Aussage zu den Voraussetzungen des Vollzugs dieser Aussage im Wi- 1.1.3.3. 184 Im evolutionären Wettbewerb der Tiere (denen man Willensfreiheit abspricht) wird nicht bezweifelt, dass das Vorhandensein eines Verhaltensrepertoires, das eine gute Anpassungsmöglichkeit an sich verändernde äußere Bedingungen ermöglicht, bessere Chancen bietet (Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (200)). So gestaltet es sich auch mit einem veränderbaren, sich anpassenden Gehirn. Man nimmt bei einem Tier, dessen Gehirn ebenfalls neuronale Plastizität aufweist, Determiniertheit an (vgl. Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (201)). Auch wenn sie determiniert und damit willensunfrei sind, haben sie ein (veränderbares, anpassbares) Gehirn. 185 Diese kann bspw. ein Kreis rechtschaffender Bürger sein, aber auch ein kriminelles Milieu (Banden), oder im Rahmen der sog. White-Collar-Kriminalität ggf. das Arbeitsumfeld. 186 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 82. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 204 derspruch befindet.187 An einem einfachen von Rath selbst gewählten Beispiel erklärt, besteht ein Widerspruch zwischen der Aussage „Es gibt keine Wahrheit“ und der Wahrbehauptung dieser Aussage, die mit ihrem Vollzug einhergeht. Anders formuliert, wenn die Behauptung aufgestellt wird, es gibt keine Wahrheit, diese Behauptung für sich selbst jedoch Wahrheit beansprucht, ist die Aussage widersprüchlich und letztlich falsch, weil das Gegenteil in ihrem Vollzug demonstriert wird. Die These von Rath ist, dass die Wahrbehauptung des Determinismus im präpositionalen Gehalt eines Aussagesatzes zwingend die Willensfreiheit und deren Affirmation im Vollzug desselben Aussagesatzes voraussetze188. Wenn ein Wissenschaftler nach Wahrheit sucht, etwa in Bezug auf die Willensfreiheitsfrage, lege er dabei durchweg zugrunde, dass er auch über diejenige Willensfreiheit verfügt, die einzelnen Schritte seines Forschungsprozesses auf die Wahrheitserkenntnis hin steuern zu können. Wenn er den Forschungsprozess nicht zur Wahrheit hin lenken könne, hätte die Frage nach der Existenz der Willensfreiheit keinen Sinn, denn Forschung wäre nutzlos, wenn das eine Mal zufällig durch Kausalfaktoren die Wahrheit entdeckt und ein anderes Mal die Wahrheit wiederum kausal bedingt nicht entdeckt werde: „Wer mit der Abzielung auf wahre Erkenntnis nach der Willensfreiheit fragt bzw. forscht, setzt die Realexistenz der Willensfreiheit bereits als notwendiges (Sinn-)Konstitutivum seines Fragens bzw. des von ihm betriebenen Forschungsprozesses voraus, vollzieht mithin notwendig die Realität der Willensfreiheit schon in dieser Fragestellung affirmativ“189. Weil die Forschung auf die Wahrheitserkenntnis abzielt, setzte der Forscher bzw. Fragende diese Freiheit schon mit dem Vollzug der Erforschung im Wege eines Steuerungsprozesses voraus. Darüber hinaus ginge der Forscher bereits in der Fragestellung davon aus, die Willensfreiheit selbst zu besitzen, sich in seinem weiteren Forschungsverhalten nach der einmal erlangten wahren Erkenntnis richten zu können, die Wahrheit also seinem zukünftigen Wirken zugrunde legen zu können. 187 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 73 ff. 188 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 88 ff. 189 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 91. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 205 Wer die Unfreiheit im Willen als wahre Erkenntnis behauptet, vollzieht notwendig in dieser Behauptung die Realexistenz der Willensfreiheit affirmativ“190. Zudem ginge der Forscher davon aus, dass sein Empfänger sich an der Behauptung der Wahrheit des Determinismus orientieren könne, diese also in Freiheit aufnehmen und seine Meinungen der Behauptung in Freiheit anpassen könne; wäre der Empfänger dazu nicht fähig, sei eine Wahrbehauptung ihm gegenüber nicht mehr sinnvoll.191 Hiergegen lässt sich einwenden, dass Deterministen davon ausgehen, dass auch der Empfänger determiniert ist und aufgrund determinierender Faktoren entweder ihrer These folgen kann oder nicht. Ob für den Aussageempfänger eine Wahrbehauptung plausibel ist und ob er deswegen der Aussage folgt, hängt von seinen gemachten Erfahrungen, seinen Idealen und der aktuellen Situation ab. Jemand, der beispielsweise stark dazu neigt, das Verhalten der Menschen in seiner Umgebung laienpsychologisch zu erklären, wird wohl eher der Determinismusthese folgen können, als beispielweise jemand, der aufgrund seines religiösen Glaubens an immaterielle Substanzen wie eine unerklärliche und wissenschaftlich nicht auffindbare Seele, die die übernatürliche Kraft besitzt, auf die natürlichen Kausalprozesse einzugreifen, glauben kann. Rath zufolge sei ein deterministischer Dialog vergleichbar mit dem gleichzeitigen Abspielen zweier Schallplatten; die Gespräche würden nebeneinander herlaufen.192 Hierin zeigt sich Raths enges Verständnis von einem Determinismus, in welchem Person A und Person B jeweils einer eigenen, in sich geschlossenen Determinismuskette unterlägen, die nicht in Interaktion zu der anderen trete und daher auch nicht auf die andere einwirke. Rath reduziert den Determinismus in ein altes, mechanisches System aus dem 19. Jahrhundert. Unter einem modernen Determinismusverständis ist dieser derart multikausal, dass die 190 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 92 f. 191 In dieselbe Richtung geht der Einwand von M. Walter, der Roth und G. Merkel vorwirft, die Leser mithilfe ihrer Aufsätze überzeugen zu wollen – durch Einsicht und in freier Abwägung der Argumente, weswegen sie letztendlich doch von einem Alternativismus ausgingen (M. Walter, Verantwortungslose Neurowissenschaft, Franfurter Rundschau v. Juli 2010). 192 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 99 f. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 206 miteinander vernetzten Determinanten sich gegenseitig beeinflussen. Ein deterministischer Dialog bzw. die menschliche Kommunikation basiert auf Ansichten, die in vielfältigen multikausal vernetzten Faktoren ihre Ursache haben. Die gegenseitig ausgetauschten Argumente werden zu beeinflussenden Faktoren im dynamischen Netz. Ob die Argumente schließlich überzeugen und eine Meinungsänderung herbeiführen, unterliegt vielfältigen, deterministischen Faktoren. Ein multikausaler, systemisch-dynamischer Determinismus schließt Interaktion nicht aus, sondern er besteht förmlich daraus. Die Annahme, beide Gesprächspartner sind determiniert, führt gerade nicht dazu, dass jeder allein und für sich unter einer abgeschlossenen Glaskuppel sitzt und nur das aufgetragene Programm durchspielt – ohne Interaktion. Weiterhin geht der Determinist auch davon aus, dass seine Methodenwahl für die Erlangung der Wahrheit deterministisch zustande kommt: Dabei gewinnen nicht irgendwelche beliebigen Determinanten, wie Rath zu glauben scheint, die Oberhand. Der Wille zur Wahrheitserkenntnis ist seinerseits durch eine Vielzahl an Faktoren determiniert. Auch die gewonnenen Erkenntnisse nimmt sich der Forscher auf deterministischer Grundlage an, gerade weil er nach Wahrheit sucht und meint die (Teil-) Wahrheit gefunden zu haben. Der Determinismus würde dazu führen, dass sich das Motiv der Wahrheitsfindung auch im Erkenntnisfortschritt fortsetzt.193 Wenn der Forscher seine gewonnenen Erkenntnisse neu überdenkt, drückt sich darin nicht indeterministische Willensfreiheit, sondern das deterministische Wahrheitsstreben aus; Anlass mag der Zweifel sein, dass etwas am Ergebnis nicht stimmen kann. Raths Auffassung lässt sich in die sogenannten Self-Defeating Argumente194 einordnen, wonach die Thesen eines Deterministen keine echten Thesen seien, wenn er glaubt, in seiner Erkenntnis determiniert zu sein, weil Erkenntnis zwingend indeterministische Freiheit voraus- 193 Man könnte, bezogen auf dem Indeterminismus, zu der Auffassung gelangen, dass die gewonnene Erkenntnis nicht angenommen werde, weil der Wissenschaftler immer anders handeln und entscheiden könne. 194 Vgl. dazu R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 36 f. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 207 setzen müsse195. Kein Determinist bestreitet ernsthaft, dass seine Thesen determiniert zustande kommen. Das aber widerspricht, wie eben gezeigt, nicht der Wahrheitsfindung. Gerade das Motiv der Wahrheitsfindung treibt ihn an, nach Erkenntnis zu suchen. Zudem widerlegt das Argument den Determinismus nicht, denn wenn Wahrheit die Übereinstimmung von Urteil und Tatsache ist, kann auch ein determiniertes Urteil Wahrheit beanspruchen.196 Zum performativen Widerspruchs Raths lässt sich zusammenfassend sagen, es liegt kein Widerspruch vor, weil die Wahrheitsfindung im Vollzug keinen Indeterminismus voraussetzt. Ein Streben nach Wahrheit ist auch im Determinismus möglich. Der Determinismus führt durch seine deterministische Zielsetzung (die Wahrheitsfindung) dazu, dass der Wissenschaftler seine Erkenntnisse im Findungsprozess mit einfließen lässt. Ein indeterminiertes Wahrheitsstreben genießt also nicht mehr Vertrauen als ein determiniertes – beide können schließlich zu Wahrheit oder Unwahrheit führen. Zusammenfassung Es lässt sich feststellen, dass der Indeterminismus der Dritten-Person- Perspektive, der Perspektive der Beobachter, aber auch die der Naturwissenschaftler weiterhin nicht bewiesen ist. Weder Quantenphysik bzw. mikroweltliche Einflüsse noch die neuronale Plastizität der Neuronen oder ein performatorischer Widerspruch widerlegen den Determinismus und beweisen zugleich den Indeterminismus bezüglich der menschlichen Entscheidungsfindung und des menschlichen Verhaltens. Der objektiv-empirische Indeterminismus aber auch der Determinismus bleiben lediglich Glaubenssätze; beide sind denkbar möglich. 1.1.3.4. 195 Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 282: „Schon das In-Frage-stellen-können von Freiheit setzt Freiheit voraus“; Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 251 ff.; Murmann, in: Koriath/Krack/Radtke/Jehle (Hrsg.), Grundfragen des Strafrechts, Rechtsphilosophie und die Reform der Juristenausbildung, S. 189 (192 f.); J. Braun, JZ 2004, 610 (611 f.); Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 147. 196 H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 83. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 208 Der Indeterminismus als subjektiv- bzw. gesellschaftlich-empirisch gegebene Seinskonzeption der Erste-Person-Perspektive Weil der Indeterminismus objektiv bisher nicht bewiesen werden konnte, wird bildlich in das „Herz“ des Einzelnen und der Gesellschaft geblickt: in das Empfinden. Der Freiheiterfahrung wird große Bedeutung zugemessen. Sowohl Vertreter der Realannahme des Indeterminismus als auch Agnostiker gehen wie selbstverständlich davon aus, dass jeder (gesunde) Mensch die indeterministische Freiheit erfahre.197 So wird von Vertretern der real-empirischen Willensfreiheit mit Hilfe der Freiheitserfahrung des Menschen versucht, entweder die reale Existenz der Willensfreiheit abzuleiten198 oder zumindest ihr Postulat zu begründen199. Es erfolgt mit Hilfe der Freiheitserfahrung der Brückenschlag zur objektiv-empirischen Willensfreiheit. Dabei muss jedoch der Versuch, vom subjektiven Erleben auf das objektive Können zu schließen, scheitern, denn dem subjektiven Erleben fehlt die Beweiseignung für den Indeterminismus. Wenn in der Ersten-Person- Perspektive ein indeterministisches Menschenbild vorherrscht, wäre es hingegen möglich, dass in der Dritten-Person-Perspektive ein deterministisches vorherrscht. Beide Ebenen können auseinanderfallen. Das indeterministische Freiheitserlebnis mag in seiner mentalen Form als Gefühl real sein, es sagt jedoch über das tatsächliche Anders-Können nichts aus, denn es besteht kein Zusammenhang zwischen dem Freiheitserleben der Ersten-Person-Perspektive und der Beobachtung aus 1.2. 197 Siehe z.B. Kühl, Strafrecht AT, § 10 Rn. 4; Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (35, 39); ders., GA 1996, 457 (459) behauptet, dass das Erlebnis des-unter-den-selben-Bedingungen-auch-Anders-Könnens von keinem Deterministen bestritten wird. Siehe dagegen Kapitel 4 III 1.2.3. Grundlage ist der geistig gesunde Mensch, der keiner psychischen Störung unterliegt. Die Entscheidungsfreiheit kann dort seine Grenze finden (vgl. H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (67)). 198 Dölling, Forens Psychiatr Psychol Kriminol 1 (2007), 59 (61); Dreher, Die Willensfreiheit, S. 5, 380 ff.; Gössel, JA 1975, 91 (93); Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (39, 41): „Wirkliche Freiheit des Wollens ist […] die einzig mögliche Grundlage für die unstreitig von uns allen immer erlebte Verantwortlichkeit [i.S.d. indeterministischen Freiheit] für unser Wollen und Handeln“; ders. ARSP 1994, 96 (103). 199 Dölling, Forens Psychiatr Psychol Kriminol 1 (2007), 59 (61); Sch/Sch-Lenckner/ Eisele, Vorbem. §§ 13 Rn. 110; Hochhuth, JZ 2005, 745 (748). Auch Fiktionen werden über die Freiheitserfahrung zu legitimieren versucht, so bspw. Roxin, Strafrecht AT, § 19 Rn. 37, 41; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 37. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 209 der Dritten-Person-Perspektive, mag der Inhalt des Freiheitserlebnisses auch als Wahrheit empfunden werden.200 Wessels und Beulke201 zufolge müsse sich aufgrund des Beweisproblems „das Strafrecht mit der Erkenntnis zufrieden geben, dass das Prinzip der Verantwortlichkeit des sittlich reifen und seelisch gesunden Menschen eine unumstößliche Realität unserer sozialen Existenz ist“202, weswegen die „Fähigkeit des Menschen, seine anlage- und umweltbedingten Antriebe kontrollieren und seine Entscheidung nach sozialethisch verpflichtenden Normen und Wertvorstellen [ausrichten zu können]“203 als objektiv existent zu postulieren sei. Hier mischen sich also objektivempirische Freiheitsannahme und gesellschaftlich-soziale Realität. Das Freiheitsbewusstsein des Einzelnen sei ein „unleugbares empirisch-an- 200 Vgl. Tiemeyer, GA 1986, 203 (205); ders., ZStW 105 (1993), 483 (505 f.); Otto, GA 1981, 481 (487); vgl. entsprechend für das Schuldgefühl Schroth, FS Roxin I, S. 705 (712). Dass die subjektive Erlebensrealität und die objektive Beobachterrealität auseinanderfallen können, veranschaulichen die bereits vorgestellten Experimente von Panfield und Wegner/Wheatley (Kapitel 3 II 1.), sowie Hypnose (siehe dazu Tiemeyer, ZStW 105 (1993), 483 (506)). Ein Blick in die Entwicklungsgeschichte des Menschen verdeutlicht ebenfalls das Auseinanderfallen: Die Menschen glaubten, dass beim Sonnenuntergang die Sonne ins Meer taucht oder die Sonne um die Erde kreist – der subjektive Eindruck stimmt nicht mit der objektiven Wahrheit überein (vgl. H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 72). Alltagsintuitionen können irreführend sein und sind vom jeweiligen kulturellen und individuellen Wissensstand abhängig, sodass sie sich in kultureller Evolution wandeln können (vgl. H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 72). Bspw. existierte ein Fatalismus im archaischen Götterglaube zur Zeit der Antike (Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 11 ff.). Das Freiheitsbewusstsein bringt lediglich den Beweis, dass zur Zeit der Handlung oder Entscheidung das Gefühl der Freiheit besteht, nicht aber, dass es sich dabei um eine objektiv wahre Tatsache handelt; es garantiert nicht die objektive Richtigkeit. Vgl. auch Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 41; Hoyer, in: FS Roxin I, S. 723 (730); Klippel, Determinismus und Strafe, ZStW 10 (1890), S. 534 (539); Mezger, Über Willensfreiheit, in: Sitzungsberichte der Bayrischen Akademie der Wissenschaften 1944/46, S. 1 (5); Neufelder, GA 1974, 289 (299). 201 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl., § 10 Rn. 397. 202 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl., § 10 Rn. 397. 203 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl., § 10 Rn. 397; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 13 Rn. 614. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 210 thropologisches Phänomen“, so Björn Burkhard, das in der Erfahrung bestünde, so oder auch anders entscheiden zu können.204 Auch Neurowissenschaftler bestreiten dieses Alltagsverständnis nicht. So formuliert Roth: „Wir fühlen uns bei einer bestimmten Klasse von Handlungen […], sowie bei unserem Wünschen, Wollen, Planen, Vorstellen, Denken und Erinnern frei. Dieses Gefühl ist im Wesentlichen durch drei Inhalte bestimmt: (1) die Gewissheit, diese Tätigkeit werde von und bzw. unserem Willen erzeugt und gelenkt, wir bzw. unser Wille seien der Verursacher unserer Handlungen; (2) die Überzeugung, wir könnten auch anders handeln oder hätten im Rückblick auch anders handeln können, wenn wir nur wollten bzw. gewollt hätten; (3) wir fühlen uns für diese Handlungen verantwortlich […]“205. Prinz beschreibt die Freiheitsintuition wie folgt: „Wir sind davon überzeugt, dass wir in fast allen Lebenslagen auch immer anders handeln könnten als wir es tatsächlich tun – wenn wir nur wollten […] Die Entscheidungen […] mögen durch eine Reihe von Umständen mitbestimmt sein […]. Dennoch liegt die endgültige Entscheidung darüber, was wir tun, bei uns selbst“206. Und auch Singer formuliert, der Mensch wäre der Überzeugung, unabhängig von der dinglichen Welt zu sein207: „Wir erfahren uns als freie und folglich als verantwortende, autonome Agenten. […] Wir begreifen uns also als beseelte Wesen, die an immateriellen geistigen Sphäre teilhaben.[…] Wir erfahren unsere Gedanken und unseren Willen als frei. […] Wir empfinden uns in der Lage […] uns über diese Handlungsdeterminanten hinwegzusetzen“208. 204 B. Burkhardt, in: FS Lenckner, S. 3 (3); vgl. auch Haddenbrock, Soziale und forensische Schuldfähigkeit, S. 86 f. 205 Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 495. 206 Prinz, in: Hillenkamp (Hrsg.), Neue Hirnforschung – Neues Strafrecht?, S. 51 (53); ders., in: v. Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 86 (89) . 207 Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (202); ders., in: Schmidinger/Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen, S. 135 (139). 208 Singer, in: Schmidinger/Sedmak (Hrsg.), Der Mensch – ein freies Wesen, S. 135 (137, 139). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 211 Der Physiker Eginhart Biedermann kommt zu dem Schluss, dass die Erfahrung der eigenen Willensfreiheit aus naturwissenschaftlicher Sicht ein unbestreitbares Faktum sei.209 Im Folgenden werden zwei Ansätze näher vorgestellt, die im subjektiven bzw. gesellschaftlichen Gefühl den Anknüpfungspunkt für den materiellen Schuldbegriff erblicken, ohne auf die objektiv-empirische Willensfreiheit zu verweisen. Willensfreiheit werde durch das subjektive bzw. kollektive Gefühl zur subjektiven Realität. Die objektive Realität bleibe dahingestellt. An das Selbstverständnis des Menschen habe das Strafrecht anzuknüpfen; allein an das Empfinden von Freiheit – nicht an die Freiheit selbst. Es erfolgt damit die völlige Emanzipierung der subjektiven bzw. gesellschaftlichen von der objektiv-empirischen Ebene. Das subjektiv-indeterministische Freiheitsbewusstsein als Anknüpfungspunkt für Verantwortung und Schuld (subjektivempirische Seinskonzeption) Björn Burkhardt zufolge kann Schuld allein auf das subjektive Freiheitsempfinden des Individuums gegründet werden. Strafrechtliche Schuld setze nach seiner „Lehre von der Maßgeblichkeit subjektiver Freiheit“210 keine Willensfreiheit im (objektiv-empirisch) indeterministischen Sinn voraus211, sondern die Begehung der rechtswidrigen Tat im Bewusstsein des Anders-Könnens beim Täter.212 Den Beschluss des BGH formuliert Burkhardt deswegen wie folgt um: Dem Täter werde vorgeworfen, 1.2.1. 209 Biedermann, ZphF 45 (1991), S. 585 (586); so auch Griffel, ZStW 98 (1986), 28 (35). 210 B. Burkhardt, Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.uni-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/b emerkungen/ wznrw090708.pdf, S. 11 (Stand: 06.06.2013). 211 B. Burkhardt, Düsseldorfer Thesen zum Kongress „Neuro2004: Hirnforschung, Willensfreiheit und Strafrecht“ am 17.11.2004, http://burkhardt.uni-mannheim.d e/ lehrstuhlinhaber/thesenpapier/duesseldorferthesen.pdf (Stand: 09.06.2013). 212 So schon Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, S. 64 ff. Er vertrat, dass auf das subjektive Freiheitsbewusstsein als Anknüpfungspunkt von Schuld abzustellen wäre (ebda.). Auch H. J. Hirsch greift diesen Ansatz auf (siehe Kapitel 4 III 1.2.3). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 212 „daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl es ihm aus seiner Sicht möglich war, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“213. Der Mensch sei darauf angelegt, im Bewusstsein der Freiheit zu handeln.214 Die subjektive Freiheit bzw. die Erfahrung des Anders-Könnens existiere real im Bewusstsein des Individuums und sei „Grundbestandteil des allgemeinmenschlichen Daseinserlebens“ – auf den objektiven Beweis käme es nicht an. Burkhardt verzichtet damit auf den Versuch, mit Hilfe der Freiheitserfahrung Schuld real i.S.e. objektivempirischen Gegebenheit zu beweisen und stellt stattdessen vielmehr auf das subjektive Erleben als solches ab. Freiheit wird also nicht in der „Außenwelt“, der Außenperspektive, in der mikrophysikalischen Welt der Quanten, in dualistischen Fremdwelten oder mit Blick in das Gehirn gesucht, sondern in der „Innenwelt“ des subjektiven Erlebens, der Innenperspektive der einzelnen Person. Es sei danach irrelevant, ob man empirisch frei ist, solange der Mensch das intersubjektive Freiheitsgefühl besitzt. Damit Normen den Adressaten erreichen, müsse das Strafrecht den Menschen so nehmen wie dieser sich selbst versteht.215 213 B. Burkhardt, Düsseldorfer Thesen zum Kongress „Neuro2004: Hirnforschung, Willensfreiheit und Strafrecht“ am 17.11.2004, http://burkhardt.uni-mannheim.d e/ lehrstuhlinhaber/thesenpapier/duesseldorferthesen.pdf (Stand: 09.06.2013); ders., Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.uni-mannheim.de/lehrstuhlinhaber/bemerkunge n/wznrw090708.pdf, S. 11 (Stand: 06.06.2013); dem schließt sich H. J. Hirsch mit dem folgenden Formulierungsvorschlag an: „Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, dass er sich nicht rechtmäßig verhalten […] hat, obwohl es ihm nach menschlichem Selbstverständnis möglich war, sich für das Recht zu entscheiden. Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, dass der Mensch darauf angelegt ist, im Bewusstsein der Freiheit zu handeln“ (H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (67)). 214 B. Burkhardt, Düsseldorfer Thesen zum Kongress „Neuro2004: Hirnforschung, Willensfreiheit und Strafrecht“ am 17.11.2004, http://burkhardt.uni-mannheim.d e/ lehrstuhlinhaber/thesenpapier/duesseldorferthesen.pdf (Stand: 09.06.2013). 215 B. Burkhardt, Düsseldorfer Thesen zum Kongress „Neuro2004: Hirnforschung, Willensfreiheit und Strafrecht“ am 17.11.2004, http://burkhardt.uni-mannheim.d e/ lehrstuhlinhaber/thesenpapier/duesseldorferthesen.pdf (Stand: 09.06.2013); so auch H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (65); vgl. Kühl, Strafrecht AT, § 10 Rn. 3 f. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 213 Das gesellschaftlich-indeterministische Freiheitsbewusstsein als Anknüpfungspunkt für Verantwortung und Schuld (gesellschaftlichempirische Seinskonzeption) Bernd Schünemann stellt in seiner „Theorie der gesellschaftlichen Realität der Willensfreiheit“ auf das gesellschaftliche Verständnis ab. Einer Fiktion bedürfe es nicht216, weil die Willensfreiheit real existiere, nicht in der Dritte-Person-Perspektive, sondern in der Erste-Person-Perspektive der Gesellschaft: „Für eine Erkenntnistheorie, die die gesellschaftliche Realität als eine durch Sprache ermöglichte Konstruktion von Sinn begreift, liegt es […] auf der Hand, daß das subjektiv-individuelle Freiheitserlebnis keine subjektive Laune des Einzelnen, sondern eine in der Sprache und damit in der gesellschaftlichen Realität unausweichlich vorgeprägte Wirklichkeitsebene ist, die weder der Einzelne verlassen kann noch irgendeine gesellschaftliche Institution, in der es um die durch Sprache konstituierte gesellschaftliche Realität geht“217. Das individuelle und damit gesellschaftliche indeterministische Freiheiterlebnis als Realerlebnis gibt dem Recht den indeterministischen Rahmen für die Schuld vor; das Recht habe sich diesem Verständnis anzupassen218 und müsse gar nicht nach einer anderen Realität suchen als die der Ersten-Person-Perspektive. Die indeterministische Willensfreiheit sei damit empirisch durch einen jeden selbst in der subjektiven Erfahrung bewiesen. Damit sei Willensfreiheit Schünemann zufolge kein bio-physikalisches Faktum, sondern Realität durch die Gesellschaft. Determinismus und Fatalismus Das indeterministische Verständnis der Gesellschaft begründet Schünemann sprachwissenschaftlich219. Sprachliche Eigenheiten der Gesell- 1.2.2 1.2.2.1. 216 Schünemann, in: ders.(Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 163. 217 Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (547). 218 Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (547). 219 Auch sprachwissenschaftlich, aber auf einer anderen Ebene argumentiert Dreher für den Beweis der gesellschaftlichen Verankerung des Indeterminismus: Die Begriffe freiwillig, unfreiwillig, willkürlich, unwillkürlich, Lob, Belohnung, Tadel, Vorwurf, Gewissen, Sühne, Schuld, Strafe, Verantwortung setzen voraus, dass „dem Menschen sein Verhalten im Positiven und Negativen zugerechnet wird, Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 214 schaft (z.B. Grammatik der Sprache, Konstruktion der Sätze: das Subjekt handelt, ein Objekt erleidet die Handlung, Unterteilung in aktiv und passiv)220 offenbarten eine indeterministische Welt-Sicht: „In unserer durch Sprache konstituierten […] Realität steht die Freiheit eines normalen Menschen, sich in einer normalen Situation so oder so und damit auch rechtskonform zu verhalten, […] nicht als bloße Fiktion oder normative Setzung, sondern als Teil der gesellschaftlichen Realität fest, so daß das soziale Subjekt […] geradezu eine Inkarnation von Immanuel Kants ‚intelligiblem Ich‘ darstellt“221. Dagegen wendet sich Herzberg: Der Glaube an Willensfreiheit deute sich keinesfalls in der Satzkonstruktion sowie in der Unterscheidung zwischen Aktiv und Passiv an; unsere Sprache sei hinsichtlich dieser Frage neutral.222 Die Aussage „die Metastasen zerfressen ihn“ enthalten, trotz der Aktivkonstruktion, keinerlei Hinweis auf die Willensfreiheit – weder der Metastase noch des Menschen.223 Andreas Hoyer kritisiert, dass Schünemann „wohl die realitätskonstituierende Bedeutung bloßer Kommunikationsstrukturen“ überschätzt. Sonst müsste man, trotz Kopernikus, die geozentrische Weltsicht (Ptolemäisches Weltbild), die sich in heute noch gebrauchten Wendungen wie „der Mond ist aufund zwar deshalb, weil er sich anders hätte verhalten können, als er es getan hat, und als Herr seiner Handlungen gelobt und getadelt, gerühmt und gestraft werden kann“ (Dreher, Willensfreiheit, S. 384). Im Determinismus hätten all diese Begriffe keinen Sinn und sie hätten gar nicht entstehen können. Dagegen ist einzuwenden, dass in der Antike u.a. ein Fatalismusglaube bestand und Menschen zu jener Zeit trotzdessen bestraft wurden – trotz deterministisch-fatalistischem Weltbild. Der Fatalismusglaube bei Homer wandelt sich bei Sophokles in Selbstbestimmung durch Besinnung, die man z.B. durch Strafe und Sühne erlernt – ohne dass es auf einen Indeterminismus ankäme. Auch die Wahl des Lebensschicksals bei Platon (Politeia) ist letztlich nicht losgelöst: Die Wahl erfolgt nach den im früheren Leben gemachten Erfahrungen: Ging es dem Wählenden im vergangenen Leben gut, wählt er sorglos und unbedacht (vgl. zur antiken griechischen Philosophie, Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 11 ff.). Ein Determinismus schließt Verantwortung nicht aus (dazu Kapitel 5 III). Lob und Tadel haben ebenfalls im Determinismus ihren Sinn: Sie sind Determinanten im multifaktoriellen Netz. 220 Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (547); ders., in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 153 (164). 221 Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (549). 222 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (163). 223 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (163). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 215 gegangen“ oder „die Sonne scheint auf die Erde herab“ als gesellschaftliche Verbindlichkeit postulieren.224 Schünemann bezieht sich auf das Aktiv in der Sprache, das geprägt ist von Bewegung und Fortschritt des handelnden Subjekts – kurzum: Aktivität und „Handlungsfreiheit“225. Im Umkehrschluss versteht Schünemann den Determinismus als Passivität; jeder Mensch sei kein Subjekt, sondern bloßes Objekt, dem alles widerfahre.226 Darin spiegelt sich letztlich die Fatalismus(fehl)deutung des Determinismus wieder.227 Hermann Roeder228 zufolge führe jeder Determinismus zwingend zum Fatalismus, worin die empfindlichste Stelle eines jeden Deterministen liege, der darum bemüht sei, den Fatalismus vergeblich abzuwehren. Denn ein Fatalismus führe zu Passivität229, die es verbiete Sollensanforderungen an den Menschen zu stellen230. Bedeute Determinismus wirklich Fatalismus, wäre Schünemann zuzustimmen, dass ein solcher aus der Sprache der Gesellschaft herausfalle, denn der Mensch sieht sich oftmals als aktiven Autor des eigenen Verhaltens und der daraus resultierenden Folgen. Im Fatalismus ist der Mensch Spielball seiner Faktoren und erfährt sich „als fremdbestimmt, hin- und hergeworfen in den Wogen des Fatum, des Schicksals, das er doch in keinster Weise selbst beeinflussen kann. Das Bestimmende liegt außerhalb des menschlichen Zugriffs“231. Fatalismus bedeutet blinde Herrschaft, der ein jeder ausgesetzt sei.232 Der Mensch sei bloßer Transformator blindkausaler Kräfte, die sich nach Maßgabe seiner Anlagen in ein Parallelogramm der Kräfte um- 224 Hoyer, in: FS Roxin I, S. 723 (730). 225 Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 153 (164), der unter Handlungsfreiheit die Willensfreiheit versteht, siehe zum terminologischen Problem bereits Kapitel 1 I 1.1. 226 So versteht den Determinismus auch Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (526). 227 Auf den Fatalismus berufen sich auch Maier/Helmchen/Saß, Nervenarzt 76 (2005), 543 (544). 228 Roeder, Willensfreiheit und Strafrecht, S. 54 f. 229 Auch Hörnle/v. Hirsch, GA 1995, 261 (276) sind der Auffassung, dass eine aktivgestaltende Einflussnahme im Determinismus unmöglich sei. 230 Zu Sollensforderungen des Strafrechts unter dem Determinismus siehe Kapitel 5 IV 3. 231 Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 12. 232 Bunge, Kausalität, S. 113. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 216 setzen und den Täter zwängen, so zu handeln, wie er schließlich handelt.233 Ein so verstandener Fatalismus widerspricht jedoch bereits dem deterministischen Kausalitätsprinzip, wenn das Fatum blind, also entgegen bestehender, notwendig wirkender Kausalitäten bzw. Faktoren in das Geschehen eingreifen könne234, was schließlich zu Unbedingtheit führen würde. Bereits deswegen ist Fatalismus nicht mit Determinismus gleichzusetzen. Ein moderner, vielschichtiger, systemischer Determinismus bedeutet keinesfalls Passivität und Resignation, in der einem das Leben lediglich widerfährt. Der Determinist zeichnet keine „willenlose Marionette“235 einer blinden, schicksalhaften Macht. Die Notwendigkeit des Fatalismus unterscheidet sich von der des Determinismus236: Die fatalistische Notwendigkeit bedeutet Unabänderlichkeit in dem Sinne, dass aufgrund des Eingreifens des Fatums unabhängig von den konkreten Umständen bzw. Bedingungen der Vergangenheit und Gegenwart sich etwas ereignet (unbedingte Notwendigkeit). Dagegen ist die Notwendigkeit im Determinismus abhängig von den jeweiligen Umständen bzw. Faktoren (bedingte Notwendigkeit), was zu einer gewissen Abänderlichkeit der Folge führt, aber nicht im Sinne eines Indeterminismus. Der Mensch entscheidet nicht im Wege eines einfachen, linearen Ursache-Wirkungs-Mechanismus, vergleichbar mit einem bloßen Reflex, sondern in einem Faktorenkomplex. Ein Faktor hat für sich genommen nicht notwendig eine hinreichende Wirkung dergestalt, dass bei seinem Vorliegen nur noch eine einzige Folge möglich ist, was bedeutet, dass jeder einzelne Faktor offen für andere bleibt. Jeder Faktor bzw. jeder Faktorenkomplex kann durch das Hinzutreten anderer oder dem Wegfallen gegebener Faktoren in seiner endgültigen Wirkung beeinflusst werden. Das Abwägen, auch wenn determiniert, führt damit zu Veränderbarkeit. Andere Faktoren und Gewichtungen führen zu anderen Folgen. Das Schicksal hingegen wäre davon völlig unberührt, würde „blind“ eingreifen und wäre damit immer losgelöst von den Eigenheiten des Menschen mit seinem individuellen Charakter und seinen Vorlieben. Die Offenheit des Determinismus im Gegensatz zum 233 Maurach/Zipf, Strafrecht AT, § 36 Rn. 7. 234 Vgl. Bunge, Kausalität, S. 113. 235 So aber beschrieben, z.B. bei Falkenburg, Mythos Determinismus, S. 388. 236 Vgl. dazu Bunge, Kausalität, S. 114. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 217 Fatalismus umschreibt der Philosoph und Physiker Mario Bunge wie folgt: „Darüberhinaus betrachtet ein Allgemeiner Determinismus nichts als unbedingt und hat dementsprechend keine andere Unausweichlichkeit zur Folge, als eine, die sich aus dem gesetzmäßigen Zusammenwirken und Wechselspiel von Prozessen ergibt, bei denen unter Umständen auch das menschliche Bewußtsein eine Rolle spielt. Dabei zeigt uns dieser Allgemeine Determinismus, daß der Komplex von Gesetzen, der uns instand setzt, dem Lauf der Ereignisse entgegenzuwirken oder ihn wenigstens abzuändern und damit eine andere Zukunft zu erreichen, viel reicher ist, als sich das der einfache Kausalismus ursprünglich vorgestellt hat“237. Der Willkür eines Fatums ist der Mensch im Determinismus nicht ausgesetzt. Er muss sich entscheiden, weil er die Zukunft nicht kennt. Die Einsicht in das Entscheiden-Müssen und der dadurch vonstattengehende Abwägungsprozess führen zu aktiven Gestaltungen menschlichen Lebens und das unabhängig davon, ob diese dem Determinismus unterliegen. Er wird am Ende handeln und entscheiden müssen, möchte er negative Konsequenzen vermeiden (was prinzipiell ein Grundziel menschlichen Daseins ist); und es werden durch die Verbindung zu seinen persönlichen Erfahrungen und Wertungen, etc. letztlich seine Entscheidungen und seine Handlungen sein. Diese Zweckrichtung der menschlichen, wenn auch determinierten Entscheidung im Wege einer Abwägung widerspricht der Vorstellung eines blind wirkenden Fatums. Im Determinismus wäre der Mensch ebenfalls aktiver Teil im Netz der Welt, der Dinge bewirkt und den Fortlauf der Welt und seines Lebens bestimmt. In ihm vereinigen sich die Fäden der Welt – er ist sozusagen Knotenpunkt, der durch sein individuelles Sein mit all den dazugehörenden Faktoren, die den Charakter bilden, die Fäden (determiniert) weiterspinnt. Die Person ist gewachsen durch Umwelt, Gene, gemachte eigene Erfahrungen, Bewertungen, die ihn ausmachen – die ihn zum Individuum, zum Subjekt machen. Die Komplexität aller Faktoren macht aus ihm etwas Neues, etwas Eigenes – ein „emergentes Wesen“ – das in der Gesamtheit seiner Faktoren (auch seiner Empfindungen) wiederum Einfluss in der Welt ausübt. Er wäre passiv, aber 237 Bunge, Kausalität, S. 116. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 218 auch aktiv, er handelt und ihm widerfährt gleichsam.238 Die Aktivität in der Sprache lässt sich daher durchaus mit dem modernen Determinismus vereinbaren, denn der Mensch bleibt auch im Determinismus handelndes, aktives Wesen. Seine Wertungen (für oder gegen ein bestimmtes Verhalten), die in ihm als Ausdruck seiner Selbst entstehen, bewirken den Fortlauf seiner persönlichen Geschichte. Menschliche Aktivität und Autorschaft liegen daher nicht zwingend allein im indeterministischen Anders-Können begründet. Mit der Fatalismusdeutung geht die Angst einher, wer überzeugt ist, ohnehin keine Wahl zu haben, weil alles seinen zwingenden Verlauf nimmt, werde auch keine (bewussten) Abwägungsprozesse mehr anstellen, um herauszufinden, welche von mehreren Alternativen gewählt werden soll. Folge daraus seien falsche Entscheidungen und ein unangemessenes Verhalten.239 Dieser Gedanke würde letztlich in Lethargie enden. Diese Annahme verkennt, dass auch im Determinismus der Mensch Entscheidungen trifft und dazu Abwägungen in unterschiedlichem Umfang je nach Situation anstellt – auch wenn dies wiederum determiniert erfolgen würde. Bereits die Entscheidung, keine Abwägungsprozesse mehr anzustellen, um dem Determinismus seinen Lauf zu lassen, wäre eine, wenn auch determinierte Entscheidung.240 Auch der determinierte Mensch muss sich am Ende entscheiden und abwägen, um Nachteile zu vermeiden, weil ihm die Zukunft unbekannt ist.241 Die deterministischen Möglichkeiten („Wenn-Optionen“242) wären für ihn im determinierten Abwägungsprozess als denk- 238 Dies entspricht dem Empfinden des Menschen als „selbstwirksam“. Dieses Erlebnis wirkt aktivierend, im Gegensatz zum Passivitätserleben einer Depression (Mundt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, 59 (75)). Es ändert sich mit diesem Empfinden die Art der Teilnahme im Netz der Verhaltensoptionen. Innerhalb der Determination existiert damit ein Unterschied zwischen Aktiv- und Passivitätsempfinden, sodass das Empfinden selbst wiederum system-determinierend wirkt. 239 So die Philosophin Walde, Willensfreiheit und Hirnforschung, S. 203; Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 95 f.; 99 f., der bestreitet, dass sinnvolle Dialoge und sinnvolle Meinungsbildung möglich wären. 240 Darauf weist auch Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 37 hin. 241 So auch Pothast, JA 1993, 104 (107, 109); R. Merkel, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, S. 34. 242 Siehe dazu sogleich Kapitel IV 1.2.3.3. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 219 bar vorhanden243 – nur nicht in der Umsetzung als Anders-Können. Eine deterministische Sicht führt keinesfalls zu weniger Abwägung und daraus resultierenden Fehlentscheidungen. Natürlich können Fehlentscheidungen oder unangemessenes Verhalten drohen – aber das liegt nicht am Fatalismus oder am Determinismus. Auch ein Indeterminismus kann die Gefahr falscher Entscheidungen nicht nehmen: Entscheidungen entgegen der gewonnen Erfahrung könnten negative Konsequenzen mit sich bringen. Der Glaube an die Willensfreiheit und die Motivation, einen Beweis ihrer Existenz zu erbringen, können ebenfalls zu gewollt falschen, voreiligen, mit schweren negativen Konsequenzen belasteten Entscheidungen führen.244 Diese Gefahren bestehen unabhängig davon, ob der Mensch determiniert, fatalistisch oder indeterminiert ist. Zusammenfassung Schünemann ist zuzustimmen, dass sich (strafrechtliche) Verantwortung in den Strukturen unserer gesellschaftlichen Kommunikation zeigt. Jedoch steht dem ein Kompatibilismus bestehend aus Determinismus, Verantwortung, aktiver Autorschaft245 und (deterministischer) Freiheit der sprachlichen „Wirklichkeit“ nicht entgegen, wenn Determinismus nicht als Fatalismus fehlgedeutet wird246. Im modernen Determinismus bleibt der Mensch Subjekt und wird nicht zum Objekt eines fremden Fatums. Aus den sprachlichen Eigenheiten unserer Gesellschaft ist daher nicht zwingend auf ein indeterministisches Verständnis der Gesellschaft zu schließen. Aus deterministischer Sicht gestaltet der Mensch über seine individuellen Entscheidungen, gewonnen aus der Synthese hochkomplexer, multikausaler Faktoren, die wiederum seine Individualität ausmachen, seine Umwelt mit – er übt dadurch selbst Einfluss aus. 1.2.2.2. 243 Dazu sogleich mehr Kapitel 4 III 1.2.3.2. und Kapitel 5 III 3.2.1.1. 244 Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 50. 245 Davon zu trennen sind die Begriffe Autonomie im kantianischen Sinn und Urheberschaft i.S.v. Selbstgesetzgebung. Siehe näher dazu Kapitel 5. 246 Auch Spilgies verweist auf diese Fehldeutung, Spilgies, HRRS 2005, 43 (47). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 220 Die Freiheitserfahrung – eine indeterministische? Nimmt man die subjektive Sicht (abstellend auf die subjektive Freiheitserfahrung) als selbstständigen Anknüpfungspunkt oder zieht sie als Legitimationsgrundlage für einen indeterministischen Schuldbegriff heran, wird etwas vorausgesetzt, das erst noch hinterfragt werden muss: das indeterministische Willensfreiheitsgefühl. Von den Befürwortern der indeterministisch geprägten Alltagserfahrung wird, bis auf Schünemanns sprachwissenschaftlichen Versuch, kein Beweis für ihre Behauptung angeführt, was wohl daran liegt, dass dieses Erlebnis so evident zu sein scheint, dass es jedem in der Selbsterfahrung zugänglich sein müsse247 und es keiner Hinterfragung bedürfe. Hirsch zufolge248 käme es, Selbst wenn der Determinismus bewiesen sein sollte und der Mensch sich „umprogrammieren“ ließe, immer auf die Erste-Person-Perspektive, auf das Selbstverständnis des Menschen an, willensfrei handeln zu können. Dabei sei allgemein zu beobachten, dass der Mensch im Normalfall davon ausginge, sein Handeln selbst zu entscheiden und zu steuern und er sich dabei als frei empfinde249, denn der Mensch hat Schuldgefühle und Gewissensbisse250. Für die Rechtsordnung sei allein entscheidend, welche Vorstellung bzw. was für ein Weltbild in einer Gesellschaft herrscht.251 Das freiheitliche Selbstverständnis des Menschen sei Hirsch zufolge biologisch angelegt, denn es ist bisher keine Kultur oder Volksstamm bekannt, die konsequent deterministisch lebe und die Strafe abgeschafft hätte, selbst wenn sie einen deterministischen Hintergrund (Religion, Kult) hätte.252 Hirsch schließt von der Existenz der Strafe, 1.2.3. 247 Griffel zufolge bestreite selbst kein Determinist dieses Gefühl, ZStW 98 (1986), 28 (35); Gössel, JA, 1975, 91 (93) setzt aufkommenden Zweifeln an der Möglichkeit des Anders-Handeln-Könnens die alltägliche Erfahrung entgegen, die jeder selbst machen könne. 248 H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (67). 249 H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (64), s.o. 250 H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (66 f.); diese zieht auch Griffel, ARSP 84 (1998), 517 (518) heran. 251 H. J. Hirsch, ZStW 106 (1994), 746 (764). 252 H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (66); so auch Kornadt, in: v. Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 21 (24). Zudem verweist H. J. Hirsch als Beleg für die biologische Veranlagung des Selbstverständnisses beim Menschen auf Primaten, die genauso wie der Mensch missbilligtes Verhalten mit III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 221 die Rückschlüsse auf eine Art inneres Verantwortungsgefühl in der Kultur zulassen, auf ein freiheitliches Selbstverständnis und verkennt dabei, dass auch ohne indeterministische Freiheit zu erfahren, gestraft werden kann.253 Es ermangelt dann nicht an einem konsequenten Determinismus, nur weil gestraft wird. Determinismus bedeutet nicht zwangsläufig Verantwortungs- und Sanktionslosigkeit. Strafe und indeterministisches Freiheitsgefühl sind nicht zwangsläufig miteinander verknüpft – ebenso wenig indeterministisches Freiheitsgefühl und Verantwortungsgefühl. Hirsch empfindet es dagegen als Widerspruch, einen Determinismus zu behaupten und gleichzeitig auf das Verantwortungsgefühl abzustellen.254 Verantwortung muss jedoch nicht an einen Indeterminismus gebunden sein. Verantwortungsgefühl und indeterministisches Freiheitsgefühl sind nicht dasselbe. So ist es durchaus denkbar, dass Kulturen ein deterministisches Verantwortungs- und Strafkonzept zugrunde legen, das dem subjektiven Verantwortungsgefühl entspricht – ohne dass dieses indeterministisch erfahren wird. Möglich wäre es, dass der Mensch ein deterministisches Verantwortungs- und Freiheitsgefühl erfahre. Es kommt nicht selten zu dem Irrtum, dass Verantwortungsgefühl mit indeterministischer Entscheidungsfreiheit für identisch erachtet wird.255 Die Existenz eines indeterministischen Willensfreiheitgefühls muss hinterfragt werden. Möglicherweise hat die (kulturelle) Evolution ein mit dem Determinismus verträgliches Verantwortungsund Freiheitsgefühl hervorgebracht. Sanktionen ahnden. Wenn man nun der Auffassung ist, Tiere seien nicht willensfrei, sondern determiniert, dann widerlegt dieses Beispiel nicht die Strafe im Determinismus, sondern bekräftigt sie noch. Umgekehrt, lässt das Strafverhalten der Primaten möglicherweise darauf schließen, dass auch diese das Selbstverständnis von der Willensfreiheit teilen? Müsste man dann nicht zwangsläufig davon ausgehen, dass auch sie sich willensfrei fühlen? 253 So auch Wuketits, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 57 (67, 71): Der Glaube an einen freien Willen ist nicht bindend für Kulturen mit einem Bekenntnis zum „Schicksal“ und mit Moralvorstellungen. 254 H. J. Hirsch ZIS 2010, 62 (66) mit Verweis auf Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 536 ff., 554. 255 Vgl. auch Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 37. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 222 Das indeterministische Willensfreiheitsgefühl oder das deterministische Freiheits- und Verantwortungsbewusstsein Als erstes gilt es zwischen dem Gefühl der Handlungsfreiheit und dem der Willensfreiheit zu unterscheiden. Das Gefühl der Handlungsfreiheit existiert unbestreitbar. Die (Un)Freiheit, die wir spüren, betrifft zumeist die Handlungs(un)freiheit, d.h. (nicht) unserem Willen gemäß entscheiden und handeln zu können.256 Das Alltagsverständnis differenziert nicht zwischen Handlungs- und Willensfreiheit. Es existiert zwar ein allgemeines Freiheitsgefühl, dieses muss jedoch nicht der indeterministischen Willensfreiheit entsprechen. Das Willensfreiheitsgefühl läge dann vor, wenn die Person meint, im jeweiligen Zeitpunkt t unter denselben Bedingungen und dem selben situativen Kontext auch anders entscheiden bzw. handeln zu können bzw. auch anders gekonnt zu haben. Viele Menschen würden auf die spontan gestellte Frage nach ihrem Freiheitsempfinden antworten, sie könnten anders handeln, wenn sie nur anders wöllten.257 Dieses Gefühl sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob man auch anders hätte wollen können.258 Bei der Fragestellung wird nicht berücksichtigt, ob ein Anders-Können unter denselben oder nur unter anderen Umständen möglich wäre. Jedenfalls wenn andere Motive vorgelegen hätten, hätte man wahrscheinlich anders gewollt und dementsprechend auch anders gehandelt.259 Diese Motive bzw. Umstände würden aus Zielen, Erfahrungen, biografisch gewachsenen Idealen, dem situativen Kontext, aktuellen Stimmungen, etc. resultieren. Die Konkretisierung der Freiheitserfahrung auf den Aspekt des „unter-den-gleichen-Bedingungen-anders-Könnens“ ist für die Klärung notwendig, ob das Freiheitsgefühl ein indeterministisches ist 1.2.3.1. 256 Bereits Engisch wies daraufhin, dass sich das Freiheitsbewusstsein in erster Linie als das Bewusstsein über seine Handlungsfreiheit herausstellt, weswegen es zum Problem der Willensfreiheit nichts beweist (Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 63). Schlick betont, dass das Bewusstsein der Freiheit darin bestehe, so handeln zu können, wie man es sich wünsche (Schlick, Fragen der Ethik, Kap. VII, S. 164) 257 Herzberg bezeichnet diesen „Alltagsindeterminismus“ als „oberflächlich und labil“, Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 67. 258 Schlick, Fragen der Ethik, Kap. VII, S. 163. 259 Schlick, Fragen der Ethik, Kap. VII, S. 163. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 223 oder ob es sich dabei möglicherweise sogar um ein deterministisches Freiheitsgefühl handeln könnte. Es existieren alltägliche Erfahrungen, die Zweifel am indeterministischen freien Willen aufkommen lassen. Die Alltagserfahrung besteht oftmals darin, dass viele Entscheidungen so frei gar nicht sind und dass einem beispielsweise auch die sog. „Spielräume der Freiheit“ nicht zur Verfügung stehen.260 Im bewussten Entscheidungsprozess spürt man oft, dass es nicht in der eigenen Hand liegt, was für Gedanken kommen und gehen mögen. Da gibt es die quälenden, die nicht gehen möchten oder die hilfreichen, die einem nicht einfallen mögen, konzentrierte man sich auch noch so stark. Hätte man die Fähigkeit, den Willen und das Bewusstsein in Willensfreiheit zu steuern, dann dürfte man damit strenggenommen wenig Schwierigkeiten haben. In diesen Momenten hat der Mensch ein starkes Gefühl der Unfreiheit darüber, dass er nicht einfach anders denken oder anders wollen kann. Bezüglich des Aspekts der „anderen Umstände“ ist dem Menschen oftmals im Nachhinein der Entscheidung bzw. Handlungsausführung bewusst, dass er anders gekonnt hätte, wenn er in einer anderen Situation gewesen wäre bzw. er ein anderer gewesen wäre, mit anderen Charaktereigenschaften261 und anderen Voraussetzungen und Umständen. Indiz dafür, dass es sich bei dem Freiheitsgefühl nicht um ein indeterministisches handelt ist, dass die Menschen sich gegenseitig alltagsbzw. laienpsychologisch analysieren. Für das Verhalten anderer Personen werden Erklärungen in Kindheitserfahrungen, im Charakter, in den gemachten Erfahrungen, in der Erziehung, im kulturellen Hintergrund, in der Sozialisation und in der aktuellen (Lebens-)Situation gesucht. Eine Untersuchung der Psychologin Ulrike Rangel262 kommt zu dem Ergebnis, dass der Glaube an einen sozialen Determinismus bei 260 Vgl. auch Kempermann, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 235 (235); Herzberg, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, S. 39. 261 Schopenhauer, Über die Freiheit des menschlichen Willens, in: ders. (Hrsg.), Die beiden Grundprobleme der Ethik, S. 60, 134; Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 22, 46. Zur Charakterschuldlehre Kapitel 5 II 3. 262 Rangel, Was macht Menschen zu dem, was sie sind, 2009. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 224 der Frage, was einen Menschen zu dem macht, was er ist, in der Bevölkerung vorherrschend ist. Wenn sich Personen auf die Eigenschaften anderer beziehen, greifen sie oft, neben genetischen Erklärungen, auf den Determinismus durch Sozialisation, Erziehung, soziale und kulturelle Herkunft zurück, die „die fundamentale Wesensart einer Person nachhaltig prägen“263. Dabei steht der Glaube an den sozialen Determinismus komplementär zum Glauben an einen genetischen Determinismus.264 Sichtbarkeit entfaltet dies an der Stereotypisierung und Vorurteilsbildung, die ein jeder macht265. Der Mensch ist ein „Erklärungssucher“: Die Ursachenforschung ist notwendig, um Handlungsmotive des Gegenübers im zukünftigen Verhalten einschätzen zu können und geeignete Verhaltens- und Reaktionskonzepte im sozialen Umgang zu entwickeln bzw. auszuwählen.266 Beobachtbares Verhalten wird rasch auf zugrundeliegende Dispositionen zurückgeführt und zukünftiges Verhalten des Gegenübers wird bei Kenntnis der Persönlichkeitsmerkmale vorherzusagen versucht.267 Würden die Menschen entgegen der hiesigen These subjektiv davon ausgehen, dass sich ihr soziales Gegen- über beliebig konträr zum Charakter verhalten könnte, wenn er nur wollte, wäre der Aufwand von Prognosen in einer Kosten-Nutzen-Betrachtung zu groß.268 Warum der große Aufwand, nach gefestigten Charaktereigenschaften und Verhaltensweisen zu suchen und dabei deterministische Laientheorien heranzuziehen, wenn man zugleich davon ausgeht, dass sich das Gegenüber indeterministisch immer ge- 263 Rangel, Was macht Menschen zu dem, was sie sind, Zusammenfassung, S. 70 m.w.N, 170 f. 264 Rangel, Was macht Menschen zu dem, was sie sind, Zusammenfassung, S. 72 f., 171. 265 Siehe beispielsweise zu anerzogenen Vorurteilen bei Kindern Rhodes/Leslie/ Tworek, Cultural Transmission of Social Essentialism, PNAS 109 (2012), 13526 (13526 ff.) 266 Vgl. Rangel, Was macht Menschen zu dem, was sie sind, S. 1, 56, m.w.N. Schlick verwies bereits darauf, dass der Mensch sich im Allgemeinen gut darauf verstehe, „die Ursachen von Handlungen im Charakter [der] Mitmenschen aufzudecken und die so gewonnene Erkenntnis zur Voraussage ihres künftigen Verhaltens zu benutzen“. (Schlick, Fragen der Ethik, Kap. VII, S. 165); vgl. bereits Kapitel 1 I 2.1. 267 Rangel, Was macht Menschen zu dem, was sie sind, S. 33, m.w.N. 268 Bereits Hume führte an, dass wir im gesellschaftlichen Leben untereinander Beobachtungen anstellen, die wir unserem künftigen Entscheiden und Verhalten zugrunde legen, was ohne Notwendigkeit nicht von Nutzen wäre (Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand, Abschnitt VIII, Teil I Rn. 9). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 225 gen die ihn determinierenden Faktoren entscheiden bzw. diese überdeterminieren könne, sofern er gesund ist und keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen. Das entgegengesetzte Wollen könne bei Zugrundelegung des Indeterminismus beim Gegenüber immer und beliebig erfolgen. Auch etwa die Spielraumtheorie hilft hierüber nicht hinweg, denn auch wenn es einen deterministischen Rahmen gebe, der es erklären könnte, dass ein sozialer Determinismus bei der Suche nach Prognosen über das menschliche Verhalten herangezogen wird, könne das Gegenüber aufgrund der indeterministischen Lücken in derselben Situation zum Zeitpunkt t anders Handeln, wenn er wöllte. Die deterministische Möglichkeit Aber worin liegt nun genau das Gefühl des Anders-Könnens, das man verspürt und das auch in dieser Arbeit nicht bestritten wird. Zu unterscheiden ist ein indeterministisches und ein deterministisches Anders- Können. Unterscheidungsmerkmal ist der Alternativismus unter denselben bzw. unter anderen Umständen. Das Gefühl würde aus deterministischer Sicht dadurch entstehen, dass im Entscheidungsprozess die möglichen Alternativen abgewogen und dabei mit Hilfe des Bewusstseins (im Prozess der Redetermination269) realistisch durchgespielt werden.270 Das führt dazu, dass die Alternativen in gewisser Weise erfahrbar werden, wodurch gleichzeitig das Gefühl der Möglichkeit zur Begehung der jeweiligen Alternativen entsteht. Dieses Gefühl der Möglichkeit meint aber nicht das indeterministische Können. Es ist dem vielmehr vorgelagert. Anton Griffel hat das Gefühl der Möglichkeit bzw. des Könnens, dort wo Determinismus eindeutig feststellbar ist, anhand eines Beispiels verdeutlicht: „Der lose Dachziegel kann bei einer bestimmten Windstärke nicht nach seinem Belieben liegen bleiben oder herunterfallen, sondern er fällt mit unausweichlicher Notwendigkeit herunter. Wenn der Straßenpassant den losen Ziegel beobachtet und sagt: es ist möglich, dass er herunterfällt – so meint er nicht, daß es im Belieben des Ziegels liegt, sondern nur, daß er nicht weiß, 1.2.3.2. 269 Siehe dazu Kapitel 1 I 3.2.3. 270 Vgl. Kapitel 3 II 3. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 226 ob der Wind stark genug ist, um den Ziegel mit Notwendigkeit herunterzufegen“271. So verhält es sich auch mit dem individuellen Gefühl des eigenen Anders-Könnens: Vor einer Entscheidung weiß der Entscheidende nicht, wie er sich entscheiden wird, weswegen für ihn alle Alternativen bis zum Entscheidungsmoment t denkbar möglich bleiben, auch wenn am Ende die Wahl determiniert ist und nur eine im Zeitpunkt t unter den gleichen Bedingungen möglich bleibt und keine andere an ihre Stelle hätte treten können. Die „Offenheit“272 der Zukunft, die aus der fehlenden Fähigkeit des Menschen zu Vorhersagen in komplexen Systemen resultiert, belässt ihm die gedachte Möglichkeit des Eintritts einer Alternative – aber keine Alternative im indeterministischen Sinn273. Beim Indeterminismus sind dagegen alle Alternativen auch im Zeitpunkt t unter den gleichen Umständen realiter möglich, also austauschbar. Danach wird die Person befähigt, realiter alle gedachten Alternativen im Zeitpunkt t alternativ und austauschbar auch wählen und ausführen zu können. Es bleibt damit möglich, dass die Alltagserfahrung der Verantwortung und Freiheit274 nicht indeterministisch, sondern sogar determi- 271 Griffel, ARSP 80 (1994), 96 (98). 272 Sie ist keine echte Offenheit im Sinne des Indeterminismus. Die Unwissenheit über die Zukunft lässt Möglichkeiten in dem hier verwendeten Sinn entstehen. Siehe auch zur Offenheit der Zukunft im Zusammenhang mit dem Fatalismus Kapitel 4 III 1.2.2.1. 273 Weswegen hier auch nicht der Begriff des „epistemischen Indeterminismus“ verwendet wird. Der „epistemische Indeterminismus“ geht davon aus, dass die objektive Welt (Außenwelt) deterministisch ist, stellt jedoch auf die Offenheit der Zukunft i.S. ihrer nicht Vorhersagbarkeit ab. Fehlende Vorhersagbarkeit bedeute Indeterminismus. Dabei wird verkannt, dass es beim Determinismus nicht auf das Element der Vorhersagbarkeit ankommt (vgl. Kapitel 1 I 3.2.1.). Vgl. zum „epistemischen Indeterminismus“ Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 43; Dörner, in: v. Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 125 (127), der ihn als „Kryptodeterminismus“ bezeichnet; Vollmer, Information Philosophie 33 (2005), 58 (67) ordnet ihn vielmehr dem Determinismus zu. Dieser Freiheitsbegriff ist nicht geeignet, die Schuldfrage zu klären, weil er eine normale, schuldfähige Person von einer psychisch kranken, schuldunfähigen Person nicht abzugrenzen vermag, denn für beide gestaltet sich die Zukunft als offen. 274 Man mag auch von Freiheit in einem übergeordneten Sinn sprechen, ohne dass damit spezifisch die Willens- oder Handlungsfreiheit gemeint ist. Dann meint Freiheit lediglich (verständig) selbstbestimmte Verantwortung. Diese ist auch im Determinismus möglich (siehe Kapitel 5 III 3). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 227 nistisch ist – im Sinne eines Kompatibilismus des weichen Determinismus, der Determiniertheit, Freiheit und Verantwortung für vereinbar hält. 275 Sie resultiert aus der Handlungsfreiheit und der sog. deterministischen „Wenn-Option.“ Damit bleibt im Ergebnis die Freiheit „in den gesellschaftlichen Anerkennungs- und Verantwortungsverhältnissen praktische Realität (Wirklichkeit), die wir selbst immer wieder erfahren und zugleich konstruieren“276 – auch unter einem Determinismus. Die deterministische Wenn-Option Wenn die Person nach der Entscheidung bzw. nach dem Verhalten darüber selbstreflektiert, weiß sie zumeist, unter welchen Bedingungen die Entscheidung eine andere geworden wäre. Dann sind ihr oftmals die deterministischen „Wenn-Optionen“ bekannt. Im Gefühl des Anders-Könnens schwingen deterministische „Wenn-Optionen“ mit, die jene Bedingungen bezeichnen, die eine Entscheidung oder ein Verhalten unter einer hypothetischen Betrachtung verändert hätten. Diese Wenn-Optionen sind im Indeterminismus irrelevant, weil hiernach ein Anders-Handeln-Können bzw. Anders-Entscheiden-Können unter denselben Umständen möglich sein muss. Die Wenn-Optionen ändern aber in einer hypothetischen Betrachtung diese Umstände ab. Zudem: Auch bei veränderten Umständen blieben die Optionen gleich möglich (im indeterministischen Verständnis): Wenn also die Arbeitnehmerin C vor die Wahl gestellt wird, ihren sicheren Arbeitsplatz für eine unsichere Zukunft aufzugeben, dann kann sie es, wenn sie nur wollte. Das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Existenzängsten ändert nichts an der indeterministischen Fähigkeit zum Anders-Können – mit und ohne Existenzängste könnte C beide Optionen in freier Wahl treffen. Dagegen wendet der Determinist ein, dass C die Jobaufgabe dann nicht wollen und wählen kann, wenn etwa für sie keine vorteil- 1.2.3.3. 275 Dabei ist es unschädlich, dass die Menschen den Terminus Determinismus nicht verwenden. Auch wenn sie die Unterteilung in indeterministisch, deterministisch, kompatibilistisch, etc. nicht vornehmen und deswegen immer von (Willens-)Freiheit sprechen, ist es möglich, dass sie vielmehr eine deterministische Verantwortlichkeit bzw. deterministische Freiheit erfahren. Um eine Erfahrung zu haben, muss sie nicht wissenschaftlich korrekt bezeichnet werden. 276 NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 17. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 228 haftere oder zumindest vergleichbare Lage eintreten würde und ihre Existenzängste damit bestehen blieben. Sind die Umstände andere, kann277 auch die Entscheidung eine ganz andere sein, weil der Prozess der Redetermination anders verlaufen würde. Nur unter anderen Umständen, so die deterministische „Wenn-Option“ („Hätte ich das nur gewusst“, „Wäre ich an dem Tag nicht so schlecht gelaunt gewesen“, „Wäre ich nicht so müde gewesen“), hätte sich der Mensch anders verhalten und entschieden. Dagegen könnten Indeterministen einwenden, dass Indeterminismus nicht motivloses Wollen voraussetze. Dann würde sich die Frage stellen, wie und woraus die jeweiligen Motive im Indeterminismus entstehen und welche Bindungswirkung sie entfalten. Zudem setzt der Indeterminismus voraus, dass eine Person sich, wenn sie anderes können soll, sich auch von den jeweiligen Motiven wiederum lösen können muss. Dies setzt Gegenmotive voraus. Soll die Wahl nicht willkürlich sein, muss es wiederum Motive für die Letztentscheidung und den endgültigen Entscheidungsvollzug geben. Motive resultieren aus verschiedenen Faktoren, wie etwa Erinnerungen, Lernerfahrungen und Zielvorstellungen, die letztlich im Gehirn gespeichert, verändert278, gebildet und repräsentiert werden. Dass der Mensch unter einem Determinismus einzelne Motive als nicht zwingend erlebt279, könnte damit zusammenhängen, dass sie im Kontext zu einer Vielzahl anderer Faktoren und Motive stehen, weil ein einfach linearer Determinismus nicht im Entscheidungsprozess wirkt. Das „Immer-wenn-dann-Prinzip“ als Ausdruck von Zwang, ist nicht Inhalt des modernen komplexen Determinismus.280 Der Mensch empfindet sich grundsätzlich281 nicht von einer einzelnen Erfahrung, 277 Diese Relativierung entsteht, weil der Determinismus nicht ausschließt, dass trotz anderer Determination das gleiche Resultat Folge sein kann. 278 Erinnerungen unterliegen vielfältigen Veränderungen durch unser Gehirn und sind täuschungsanfällig: Sie werden modifiziert, hinzugedichtet und vergessen (vgl. K. A. Braun/Ellis/Loftus, Make My Memory: How Advertising Can Change Our Memories of the Past, Psychology & Marketing 2002, 1 (1 ff.); Loftus, Our Changeable Memories: Legal and Practical Implications, Nature Reviews Neuroscience, 2003, 231 (231 ff.)). 279 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (103 f.). 280 Vgl. Kapitel 1 I 3.2.1. 281 Im Fall von psychischer Krankheit kann das natürlich anders sein. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 229 von einem einzelnen Motiv oder von seinem Charakter genötigt, sondern erfährt sie als Teil bzw. als Ausdruck seiner selbst, seiner Individualität, das aus einem dynamischen und daher variablen Geflecht besteht. Daraus entsteht schließlich das Gefühl der Autorschaft.282 Ein indeterministisches Postulat bei deterministischem Freiheitsgefühl? Auch B. Burkhardt beschreibt den Inhalt der Freiheitserfahrung als mit dem Determinismus vereinbar. Nach ihm besteht es aus dem Wissen um die Handlungsfreiheit, der doxastischen Offenheit der Zukunft, den als nicht zwingend erfahrenen Motiven sowie der Erfahrung der Autorenschaft.283 Sein Verständnis vom Inhalt der Freiheitserfahrung deckt sich mit dem hier entwickelten deterministischen Freiheitsgefühl: Handlungsfreiheit als Teil der empfundenen Freiheit und die Offenheit der Zukunft, die aus der Unvorhersagbarkeit des Menschen resultiert sowie dem Wissen darum, dass der einzelne Faktor nicht linear-kausal zu einem bestimmten Verhalten zwingt. Auch das Gefühl der Autorschaft („ich bin es, der entscheidet und sich verhält“)284, also die Identifikation mit sich selbst und seinem Verhalten, kollidiert nicht mit dem hiesigen Verständnis.285 Dennoch ist B. Burkhardt nicht vollends zuzustimmen, wenn er trotz des Inhalts dieses Freiheitsgefühls – gerade weil er ihm nicht zwangsläufig einen indeterministischen, kontrakausalen Gehalt beimisst286 – die Konsequenz zieht, dass „ich so entscheiden muss, als ob ich in einem indeterministischen, kontrakausalen Sinne frei wäre“287. Danach soll der Mensch aus dem Freiheitserlebnis, das kein indeterministisches sein muss, sondern vielmehr mit einem deterministischen Verständnis konform geht, so entscheiden, als ob er objektiv-empirisch indeterminiert wäre. 1.2.3.4. 282 Dazu näher Kapitel 5. 283 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (99, 102 f., 107). 284 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (105). 285 Dazu Kapitel 3 II. 286 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (107). 287 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (107 f.). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 230 Dieser Schluss ist deswegen fraglich, weil der Mensch, wie eben gesehen, um deterministische „Wenn-Optionen“ weiß. Er weiß, auch wenn u. U. latent, dass der Verlauf oftmals nur dann ein anderer gewesen wäre, wenn die Umstände andere gewesen wären. Es ist nicht ersichtlich, warum konträr zum Inhalt des Freiheitserlebens etwas postuliert werden sollte. Vor allem dann nicht, wenn das Freiheitserlebnis eigentlich die Grundlage für die Annahme des Indeterminismus bilden soll. Dadurch verliert das Postulat des Indeterminismus im Rahmen der subjektiven Schuldkonzeptionen, die gerade auf das Freiheitserleben der Erste-Person-Perspektive abstellen, seine Grundlage. Unabhängig hiervon sieht Hillenkamp im subjektiven Ansatz, wenn die These der Hirnforscher wahr sein sollte und uns das Gefühl trügt, eine Illusion der Willensfreiheit, an die das Strafrecht nicht anknüpfen dürfe, da anderenfalls das Strafrecht auf einer Lüge aufbaue. Eine Illusion dürfe und könne sich nicht halten.288 Die Rechtsordnung muss bei der Aufstellung von Regeln einen scharfen Blick auch auf die faktischen Fähigkeiten und Bedürfnisse derer werfen, die sie betreffen und die durch sie beeinflusst werden sollen, sonst gehen sie an der Wirklichkeit vorbei und verlieren über kurz oder lang ihre tatsächliche Geltung.289 Die Erste-Person-Perspektive oder die Dritte-Person-Perspektive Neben dem Freiheitserlebnis selbst stellt sich schließlich die Frage, ob ein subjektives Freiheitserlebnis überhaupt primärer oder gar alleiniger Anknüpfungspunkt von Schuld sein kann. Hirsch führt an, dass der Mensch auf die Erste-Person-Perspektive hin angelegt sei und das Ordnungs- und Wertesystem deswegen daran anzuknüpfen habe.290 Das subjektive Empfinden ist jedoch trügerisch und täuschungsanfäl- 1.2.3.5. 288 Hillenkamp, JZ 2005, 313 (320); ders., in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 391 (412); ders., in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 72 (87 f.); zustimmend Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 (37); T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (142 f.); Schiemann, NJW 2004, 2056 (2058). 289 Hillenkamp, JZ 2005, 313 (320); ders., in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 391 (412). Der subjektive Ansatz würde sinnlos werden (vgl. T. Walter, in: FS Schroeder, S. 131 (142 f.)). 290 H. J. Hirsch, ZIS 2010, 62 (67). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 231 lig, was der Sozialpsychologe Daniel Wegner, wie bereits erwähnt291, überzeugend dargestellt hat: Der Mensch kann sich darüber täuschen, ob er eine Handlung freiwillig ausführt. Holk Cruse hat das Ergebnis von Forschungen am offenen Gehirn wie folgt beschrieben: „Man kann Menschen in bestimmten Gehirnbereichen, im sogenannten Thalamus, künstlich so reizen, daß sie einen Finger bewegen. Befragt danach, ob sie diese Bewegung geplant und gewollt haben, verneinen sie dies erwartungsgemäß. Man kann in einem weiteren Experiment die Fingerbewegung auch durch Reizung in einem anderen Gehirnbereich, dem motorischen Kortex, auslösen. In diesem Experiment behaupten die Versuchspersonen erstaunlicherweise, daß sie die Bewegung willentlich durchgeführt hätten. Hier liegt also das Erleben einer freien Entscheidung vor, die in diesem Falle aber nachweislich von außen ausgelöst wurde“292. Das subjektive Gefühl entfaltet z.B. keine Relevanz bei der Schuldfrage in dem Fall, dass eine schizophrene Person davon überzeugt ist, sie folgte der Stimme im Kopf freiwillig. Unter Umständen verneinen wir dennoch die Schuldfähigkeit und bejahen die Anwendung der §§ 20, 21 StGB.293 Wenn wir den Blick von der geistig gesunden auf die geistig gestörte Person wenden, wird eines deutlich: Allein das subjektive Freiheitsgefühl kann nicht ausschlaggebend für Verantwortung sein. Die geistig gestörte Person kann sich als noch so frei und verantwortlich in ihren Gedanken und ihrem Verhalten fühlen und dennoch wird man ihr je nach Krankheit und Ausprägung weniger Freiheit zu sprechen oder ihr gar die Schuldunfähigkeit attestieren. Daraus folgt, dass subjektive Schuldansätze nicht die vom Gesetz geforderte Abgrenzung zwischen schuldunfähig und (vermindert) schuldfähig gem. §§ 20, 21 StGB zu leisten vermögen, ohne letztlich auf externe, objektive Kriterien der Dritte-Person-Perspektive zurückzugreifen. Dann fragt sich, was subjektive Theorien bei der Schuldfrage fähig sind zu leisten. 291 Kapitel 3 II 1. 292 Cruse, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 223 (224). Die elektrische Reizung bestimmter Hirnareale führt zu dem Gefühl, eine Handlung ausführen zu wollen (dazu Roth, in: T. Fuchs/Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 147 (165 f.); Desmurget/Reilly/Richard/Szathmari/ Mottolese/Sirigu, Movement Intention After Parietal Cortex Stimulation in Humans, Science 324 (2009), 811 (811 ff.)). 293 Vgl. G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (12); dies./Roth, in: Grün/Friedman/Roth (Hrsg.), Entmoralisierung des Rechts, S. 54 (66). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 232 Wir attestieren Schuldunfähigkeit, obwohl sich die Betroffenen frei und verantwortlich wähnen, wir attestieren dagegen aber auch Schuldfähigkeit, obwohl sich die Betroffenen unfrei wähnen. Danach liegt es wohl so, dass es bei der Zuschreibung nicht auf die subjektive Sicht ankommt, sondern auf die objektive. Dies kann auch gar nicht anders sein, wenn die strafrechtliche Schuldfeststellung eine Zuschreibung von außen ist: Die Schuld als subjektive Zurechnung ist keine Selbstzuschreibung, sondern eine Fremdzuschreibung von Verantwortung. B. Burkhardts Ansatz würde dagegen im Ergebnis zu einer Selbstzuschreibung führen.294 Zwar fällt es leichter, einem gesunden Menschen, der sich frei fühlt, Schuld zu attestieren, wie auch umgekehrt – aber sobald die objektive Perspektive von der subjektiven abweicht, setzen wir uns über die subjektive hinweg und schreiben das normativ zu, was das Urteil aus der Dritte-Person-Perspektive (ggf. mit Hilfe von Sachverständigen) rät. Zusammenfassung Das subjektive Gefühl des Anders-Könnens ist näher zu hinterfragen und muss konkretisiert werden. Das subjektive Freiheits- und Verantwortungsgefühl bezieht sich entgegen der überwiegenden Meinung nicht zwingend auf den Indeterminismus, sondern könnte durchaus in Bezug auf das Abgrenzungskriterium des „unter-denselben-Bedingungen-Anders-Könnens“ deterministisch sein. Dann wäre entgegen Max Ernst Mayer295 und B. Burkhardt296 die Menschheit nicht zum Indeterminismus determiniert. Aufgrund seines deterministischen Bezugs schließt das subjektive Gefühl nicht die Annahme des Determinismus aus, sondern lässt dagegen deterministische Freiheit und Verantwortung zu297. Wird objektiv vom Determinismus oder Agnostizismus ausgegangen, plädiert jedoch wegen des subjektiven Willensfreiheitsempfindens für das Postulat des Indeterminismus298, entfällt die 1.2.3.6. 294 So auch Spilgies, HRRS 2005, 43 (45 Fn. 17); vgl. auch G. Merkel, in: FS Herzberg, S. 3 (12). 295 Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, S. 471. 296 B. Burkhardt, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, S. 87 (108). 297 Hierzu Kapitel 5 III und Kapitel 5 V. 298 Dies gilt entsprechend für den Legitimationsversuch einer Fiktion des Indeterminismus mit Hilfe des subjektiven Freiheits- und Verantwortungsempfinden. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 233 Grundlage, wenn das subjektive Freiheitsempfinden stattdessen deterministisch wäre. Unabhängig hiervon, ob das Freiheits- und Verantwortungsgefühl, das man empfindet, deterministisch oder indeterministisch ist, eignet es sich nicht als alleiniger Anknüpfungspunkt und Beurteilungsmaßstab von Schuld, weil die Verantwortungszuschreibung eine Zuschreibung von außen ist. Dennoch ist mit Wolfgang Schild die Freiheit erfahrene Realität, die in den gegenseitigen gesellschaftlichen Anerkennungs- und Verantwortungsverhältnissen Relevanz entfaltet.299 Daher handelt es sich bei der Freiheit und Schuld nicht allein um normative Zuschreibungen.300 Der Konstruktivismus als Versuch der Legitimation des Indeterminismus Ein interessanter Ansatz, eine indeterministische Seinskonzeption als Anknüpfungspunkt von Schuld zu etablieren, hat seine Grundlage in der Konstruktivismusannahme der Wahrnehmungspsychologie, wonach der Mensch sich seine eigene Welt konstruiert301. Man erlebt sozusagen nur eine Weltillusion des eigenen Gehirns, dem man ausgeliefert ist und dem man nicht vermag, zu entkommen. Bereits Eduard Dreher verwies darauf, dass unser gesamtes Erleben bzw. all unsere Erlebnisse und Wahrnehmungen nur nach unseren Bedürfnissen ausgerichtet und entwickelt sind302; was bedeutet, dass man nicht die Wirk- 1.2.4. 299 NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 17. 300 NK-Schild, StGB, § 20 Rn. 17. 301 Siehe dazu Cruse, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 223 (223 f.); Kircher/Leube, in: C. Herrmann/M. Pauen/Rieger/Schicktanz (Hrsg.), Bewusstsein, S. 270 (271); Mausfeld, in: Elsner/Lüer (Hrsg.), »…sind eben alles Menschen«, S. 47 (50 ff., 53 ff.); Singer, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (197 f.); Schild, in: Buchheim/Pietrek (Hrsg.), Freiheit auf Naturbasis, S. 155 (170). Auch das Selbst bzw. die Selbsterfahrung ist konstruiert (so Metzinger, in: C. Herrmann/M. Pauen/Rieger/Schicktanz (Hrsg.), Bewusstsein, S. 242 (261 ff.)). Beispielweise nehmen wir die Welt nur sehr selektiv war (Wuketits, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 57 (60)). 302 Das bestätigt auch Singer, der zudem die hohe Selektivität der Sinnesorgane betont (in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 197 (197)). So kann der Mensch einen Regenbogen sehen, der für andere Lebewesen, die nicht die biologischen Voraussetzungen besitzen, inexistent ist. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 234 lichkeit sieht, sondern nur das Abbild, wie es im eigenen Gehirn produziert wird.303 Daraus ergeben sich zwei Optionen. Entweder schließt man daraus, nichts ist Wirklichkeit, oder man kommt zusammen mit Dreher zu dem Schluss: „Unser Erleben ist unsere Wirklichkeit“304. Die Entscheidung sei hier dahingestellt. Der neue Aspekt liegt nicht darin, dass die Willensfreiheit dieser subjektiven Wirklichkeit entspringe, denn darauf stellen die bereits vorgestellten Ansätze ab, sondern dass auch der Determinismus aus ihr resultiere. Auf Hume berufend führt Hochhuth aus, dass wir Ursächlichkeit und Kausalität nicht beobachten können.305 Wir sehen ihr Wirken, aber nicht ihr Vonstattengehen; das Wie der Kausalität bleibt uns verborgen. Und dennoch zweifelt niemand an ihr; es zweifelt niemand daran, dass die Sonne den Stein erhitzt, auf den sie scheint.306 Bereits Kant war der Ansicht, dass Kausalität nur unserem Denkvermögen entspringt.307 Kausalität ist damit eine Kategorie unseres Gehirns, mit deren Hilfe es die Welt um uns herum versucht zu ordnen. Willensfreiheit sei, wie auch Kausalität, ein Entwurf unserer Wahrnehmung.308 Nun folgt daraus: Wenn wir Kausalität bzw. Determinismus grundsätzlich als unsere objektive Realität annehmen309, obwohl sie konstruiert ist, können wir das ebenfalls mit der Willensfreiheit Andererseits nehmen man nur einen Bruchteil des elektromagnetischen Spektrums visuell wahr. Gleichzeitig unterliegt man vielfachen sog. Sinnestäuschungen (vgl. Borst/Grothe, in: Bonhoeffer/Gruss (Hrsg.), Zukunft Gehirn, S. 37 (49 ff.)). Wir sind in unserer Wahrnehmung begrenzt. Dementsprechend könnten wir auch darin begrenzt sein, die Willensfreiheit wahrzunehmen, oder zu erkennen, dass wir determiniert sind. 303 Dreher, Willensfreiheit, S. 382. 304 Dreher, Willensfreiheit, S. 383. 305 Hochhuth, JZ 2005, 745 (749). 306 Hochhuth, JZ 2005, 745 (749). 307 Vgl. Kant, Prolegomena zu einer jeden künftigen Metaphysik, § 27, S. 91. Kant selbst war der Meinung, dass hinter der Welt unserer Wahrnehmung noch eine zweite unserer Erkenntnis verborgene Welt existiert, in der Willensfreiheit existent ist. Eine sehr verständliche und kritische Auseinandersetzung mit dieser Annahme Kants findet sich bei Traeger, Wille, Determinismus, Strafe, S. 102 ff. 308 Hochhuth, JZ 2005, 745 (749); Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 205. 309 Hier bezieht sich die objektive Realität nicht auf die Welt, die der Mensch nicht wahrnehmen kann, sondern auf die Dritte-Person-Perspektive. Diese wäre in einem konsequent gedachten Konstruktivismus letztlich auch rein subjektiv. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 235 bzw. dem Indeterminismus.310 Damit wird die indeterministische Willensfreiheit als Konstrukt der subjektiven Wahrnehmung in die objektive Welt, wie auch die Kausalität, überführt. Diese Ansicht verkennt, dass zwei Konstruktionsebenen voneinander zu unterscheiden sind: die objektive Ebene der Beobachtung externer Ereignisse und Zustände und die subjektive Ebene der Empfindung interner Ereignisse und Zustände. Die Gemeinsamkeit besteht darin, dass beide Ebenen im Inneren ablaufen, also im Subjektiven, und dem Konstruktivismus unterliegen. Jedoch zielt die eine Ebene als bloße Beobachtung von Abläufen in die Außenwelt und die andere dagegen in die Innenwelt in Form der Empfindung. Auf objektiver Ebene beobachten wir, dass auf eine Ursache eine Wirkung folgt. Wir beobachten, dass die Sonne, wenn sie auf einen Stein scheint, diesen in Notwendigkeit erwärmt. Wir können im Gegensatz dazu aber keine Willensfreiheit beobachten. Wir können nur beobachten, dass bestimmte Faktoren zu einem bestimmten Verhalten geführt haben, beispielweise zu einem Diebstahl. In Bezug auf den Indeterminismus wird lediglich versucht, von der Ebene der subjektiven Empfindung auf die Ebene der objektiven Beobachtung zu schließen. Der Schluss von der subjektiv beobachtbaren Kausalität auf die subjektive Empfindung der Willensfreiheit scheitert deswegen, weil Beobachtung und Empfindung nicht miteinander vergleichbar sind. Deswegen stellt sich letztlich auch hier die Frage, die in Bezug auf alle subjektiv- bzw. gesellschaftlich-indeterministischen Ansätze zu stellen ist, auf welche Betrachtungsebene abzustellen ist: auf die subjektive Empfindung311 oder auf die objektive Beobachtung – seien auch beide in unserem Gehirn konstruiert. Die agnostisch-indeterministischen Strömungen Mit Hilfe agnostischer Positionen versucht ein Großteil der Strafrechtswissenschaftler dem Beweisproblem aus dem Weg zu gehen. 2. 310 Rosenberger, Determinismus und Freiheit, S. 205. 311 Wobei wiederum zu hinterfragen wäre, ob die subjektive Empfindung eher einen indeterministischen Gehalt hat oder eher einen deterministischen. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 236 Willensfreiheit und auch die Willensunfreiheit sind empirisch nicht zu erfassen und werden es nach Meinung etlicher Vertreter wohl auch niemals sein. Das wäre aber nicht schädlich, denn Schuld sei von der Frage der Willensfreiheit unabhängig. Agnostische Positionen, wie die von Jürgen Baumann, wollen den Streit um die Willensfreiheit dahingestellt sein lassen. Doch ist festzustellen, dass die Willensfreiheit immer wieder Eingang findet: „Auch das philosophische Problem der Willensfreiheit […] spielt für die Frage der sozialen Verantwortlichkeit keine Rolle. Es mag dahingestellt bleiben, ob das menschliche Handeln im philosophischen Sinn determiniert ist oder nicht“312. Der Gesetzgeber habe „über den jeweiligen Bereich praktischer sozialer Handlungs- und Willensfreiheit [zu bestimmen]. Seine Aufgabe ist es, darauf zu achten, daß nur Erfüllbares verlangt wird“313. Hier steckt ein Widerspruch zwischen sozialer Willensfreiheit und der Erfüllbarkeit des Menschen. Bereits die Formulierung zeigt, dass sich Baumann nicht vom Begriff der Willensfreiheit lösen kann. Nun ist es möglich, dass unter Willensfreiheit nicht der indeterministische Alternativismus gefasst wird. Angenommen die Terminologie „soziale Willensfreiheit“ bezeichnet lediglich einen noch inhaltsleeren Begriff, der vom Gesetzgeber auszufüllen wäre, dann stellt sich die Frage, an was der Gesetzgeber anzuknüpfen hat. Baumann zufolge an Erfüllbares. An dieser Stelle knüpft Baumann schließlich wieder an die objektivempirische Willensfreiheit an: „Auch ein rein strafrechtlicher (und vom sittlichen Begriff getrennter) Schuldbegriff [kann] nicht ohne Freiheit konstruiert werden. Wenn soziale = rechtliche Schuld soziale und rechtliche Verantwortlichkeit bedeutet, so gilt auch hier (wie im sittlichen Bereich), daß ein Andershandeln nur dann gefordert werden kann, wenn das Können dazu besteht. […] Wer sich nicht anders verhalten konnte, dem kann auch kein sozialer und rechtlicher Vorwurf gemacht werden“314. Agnostische Ansätze verzichten nicht auf die Willensfreiheit per se. Worauf sie verzichten ist lediglich der Beweis, also ihre empirisch-ob- 312 Baumann, in: ders. (Hrsg.), Strafrecht im Umbruch, S. 13 (23). 313 Baumann, in: ders. (Hrsg.), Strafrecht im Umbruch, S. 13 (23 f.). 314 Baumann, in: ders. (Hrsg.), Strafrecht im Umbruch, S. 29 (30). Der Gesetzgeber bzw. die Gesellschaft habe über das Maß sozialer Verantwortlichkeit und damit über das Maß der Willensfreiheit beim Sozialverhalten zu bestimmen. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 237 jektive Existenz315; die Elemente des Indeterminismus tauchen dennoch immer wieder auf: als Fiktion der Willensfreiheit, bei sozial-vergleichenden Unterstellungen über das jeweilige Können des Täters sowie des Dritten, als auch im Begriff der Motivierbarkeit. Es handelt sich letztlich um eine Position mit Bezug zum Indeterminismus, was im Folgenden näher aufgezeigt werden soll. Sie leugnet die Erkennbarkeit der Realität, nicht aber deren Existenz.316 Der sozial vergleichende Schuldbegriff (sozial-pragmatisch) Hans-Ludwig Schreiber zufolge darf der Gesetzgeber aufgrund der fehlenden wissenschaftlichen Beweisbarkeit normativ die Freiheit i.S.d. Anders-Könnens vorauszusetzen317. Seinem sozialen-pragmatischen Schuldbegriff zufolge sei Schuld der „Fehlgebrauch eines Könnens, das wir uns wechselseitig praktisch zuschreiben“318 – das Anders-Können: „Es meint nur, dass ein durchschnittlich anderer in einer solchen äußeren und inneren Situation generell anders, d. h. normgemäß hätte handeln können, dass ihm nach unserer Erfahrung Handlungsspielräume zur Verfügung standen“319. „Gegenstand […] eines Schuldvorwurfs ist danach lediglich, dass der Täter in seiner Situation in dem Sinne anders hätte handeln können, als nach allgemeiner praktischer Erfahrung man an seiner Stelle unter den konkreten Umständen anders hätte handeln können“320. „Es umfasst nur das Zurückbleiben hinter seinen für den Durchschnittsfall aufgestellten Anforderungen zum Vorwurf “321. 2.1. 315 Siehe z.B. Roxin, Strafrecht AT § 3 Rn. 55: Die Anerkennung menschlicher Schuld „hänge nicht von ihrer empirischen oder erkenntnistheoretischen Beweisbarkeit ab“. 316 Rath, Aufweis der Realität der Willensfreiheit, S. 112, m.w.N. 317 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (23). 318 Schreiber, Nervenarzt 48 (1977), 242 (245); ders. Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (30). 319 Schreiber/Rosenau, in: Foerster/Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (81). 320 Schreiber/Rosenau, in: Foerster/Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (81). 321 Schreiber/Rosenau, in: Foerster/Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (81). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 238 Das Anders-Können sei nicht im indeterministischen Sinn gemeint, wie Schreiber betont322; und dennoch geht sein Vermittlungsversuch spätestens dann fehl, wenn er wenige Zeilen später schreibt: „Totaler Indeterminismus übergibt die Welt dem Zufall und löst das verantwortliche Subjekt auf. Es muss aber im determinierten System Spielräume geben“323. Damit bezieht Schreiber Stellung zum Willensfreiheitsstreit, lehnt den klassischen Indeterminismus ab – aber bekennt sich zu seiner Relativierung. Er unterscheidet, angelehnt an die philosophische Debatte, zwischen den der Natur unterliegenden Ursachen (physikalisch, neurobiologisch) und immateriellen Gründen, die einer mentalen Kraft entspringen324, wobei letztere die Kraft zur Intervention haben – die „Überdetermination durch Sinn“.325 „Es muss ausgedrückt in den Programmierungen des Gehirns Interaktionen von Geist und Gehirn geben“.326 Aufgrund des Beweisproblems hinsichtlich seines vorausgesetzten Anders-Könnens des Einzelnen, weicht Schreiber auf ein analoges Verfahren327 aus, wonach „festgestellt wird, daß der Täter seinen Willen nicht so bestimmt hat, wie es ein ‚maßgerechter Mensch‘ (Nowakowski), ein durchschnittlich Normaler getan hätte“328. 322 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (30). 323 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (31). 324 Diese Unterscheidung hat zum Ziel, den Neurowissenschaftlern und Deterministen einen unzulässigen Kategorienfehler zu unterstellen, weil sie nicht ordnungsgemäß zwischen Mentalem (Gründe) und Physischem/Physikalischem (Ursachen) trennen und beide Welten vermeintlich unzulässig miteinander vermischen oder gar als identisch betrachten (sog. Identitätstheorien) würden (vgl. H. Walter, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 309 (317), vgl. auch Kapitel 5 IV 2.2. Fn. 200). 325 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (30 f.). 326 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (31). Bezugnehmend auf die Einteilung Kants in eine Welt des Intelligiblen und eine Welt der Erscheinungen weiß er um das große Problem einer Verknüpfung beider dualistisch getrennt zueinander stehenden Welten, stört sich aber nicht daran. 327 Lindemann, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (350). 328 Schreiber, Nervenarzt 48 (1977), 242 (245). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 239 Sein Schuldansatz lässt sich also in zwei Teile untergliedern: Im theoretischen Teil knüpft Schreiber an die indeterministische Willensfreiheit an und weicht im praktischen Teil auf eine vergleichende Feststellung des Anders-Könnens aus. Unabhängig vom theoretischen Teil unterliegt der praktische Teil seines Schuldbegriffs vielfachen Problemen. Zwei gewichtige seien näher vorgestellt: Der Schuldbegriff, auch wenn er auf ein objektiv empirisches Anders-Können zu verzichten scheint, kann sich nicht von der objektivempirischen Willensfreiheitsfrage lösen. Außerdem verstößt er gegen die Funktion der Schuld als subjektive Zuschreibung. Als Beleg der beiden Thesen dient eine Betrachtung des Anders-Könnens des Durchschnittsmenschen, das auf zweierlei Weise verstanden werden kann329: (1) Der Durchschnittsmensch muss mit genau denselben biografisch und situationsbedingt gewachsenen seelischen Gegebenheiten wie beim Täter in derselben Situation des Täters anders entscheiden und handeln können. (2) Beim Durchschnittsmenschen liegen vom Täter abweichende seelische Gegebenheiten in derselben Situation vor. Im ersten Fall kann dem Täter nur ein Anders-Können unterstellt werden, wenn die (gedachte) Vergleichsperson die Fähigkeit zum Anders- Können besaß – sich also von ihren (die gleichen wie beim Täter) seelischen und situativen Gegebenheiten lösen konnte. Damit verlagert sich die Willensfreiheitsfrage lediglich auf den Durchschnittsmenschen und somit schließlich auf den Menschen an sich – und bleibt damit weiterhin bestehen.330 Zudem würde der Durchschnittsmensch niemals die gleichen biografischen Gegebenheiten wie der Täter aufweisen, anderenfalls wäre es keine andere Person, sondern der Täter selbst, wodurch sich ein Vergleich erübrige. Die Willensfreiheitsfrage im zweiten Verständnis zu erkennen, ist etwas schwieriger. In dieser Deutung wird der Durchschnittsmensch, weil ihm andere seelische Gegebenheiten zugrunde liegen, nicht nur unter der Prämisse des Indeterminismus, sondern auch unter deterministischer Prämisse anders handeln, was dem Täter dann analog als seine Fähigkeit unterstellt wird. Indeterminismus und Determinismus 329 Vgl. die Unterscheidung auch bei Mangakis, ZStW 75 (1963), 499 (513). 330 So auch Schiemann, ZJS 2012, 774 (775). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 240 kämen zum gleichen Ergebnis und der Streit scheint hinfällig zu sein. Nun muss man diesen Gedanken einmal umkehren: Ausgehend vom Indeterminismus ist anzunehmen, die Vergleichsperson ist willensfrei, dann könnte sie, trotz unterschiedlichem Charakter, genauso gut so handeln wie der Täter. Das Erfordernis des Anders-Handelns würde in diesem Fall nicht bedient werden. Das Anders-Handeln eines Dritten könnte dann aber auch kein Anknüpfungspunkt für Schuld sein, weil nicht sicher ist, ob die Vergleichsperson nicht doch aufgrund ihrer Willensfreiheit genauso wie der Täter gehandelt hätte. Dagegen könnte angeführt werden, es käme nur darauf an, dass die Vergleichsperson anders gekonnt und nicht darauf, ob sie auch gleich gehandelt hätte. Nun offenbart sich aber gerade hierin die Willensfreiheitsfrage in der Vergleichsperson: Ist sie derart willensfrei, dass sie so bzw. nicht so wie der Täter handeln konnte, also die Fähigkeit besaß, beides zu tun? Auch wenn die Vergleichsperson so wie der Täter handeln würde, könnte sie die Tat gleichsam unterlassen? Eine deterministische Betrachtung schließt dagegen beim Gleich-Handeln die reale Fähigkeit zum Anders-Können aus. Um die Wahrscheinlichkeit des Gleich-Handelns zu reduzieren müsste sogar vielmehr ein Determinismus zugrunde gelegt werden, weil danach die Wahrscheinlichkeit höher ist, dass ein Mensch, der anders determiniert ist, sich auch anders verhalten würde.331 So sind beide Auslegungen über das Können des Dritten nicht unabhängig von der Frage nach der realen Willensfreiheit und ihrer Wirkung. Letztlich kann von einem agnostischen Standpunkt aus mangels Beweisbarkeit die Vermeidemöglichkeit i.S.d. Indeterminismus nur postuliert werden, worauf Gunnar Duttge hinweist.332 Durch ein Postulat wird der Verweis auf eine Vergleichsperson überflüssig. Es bleibt jedoch noch eine dritte Lesart übrig, die danach fragt, wie denn eine unserer Gesellschaft zugehörige typische Person in der Situation des Täters aller Wahrscheinlichkeit nach gehandelt hätte: 331 Wobei das nicht zwingend ist, denn in einem multikausalen systemischen Determinismus könnten mehrere verschiedene Faktorenkomplexe zur gleichen oder ähnlichen Handlung führen, sodass die Betonung auf der Wahrscheinlichkeit liegt. Die konkrete Art der Ausführung eines Delikts würde sich jedoch nach dem Charakter richten, sodass nicht von derselben Tat gesprochen werden würde. 332 Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 (37). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 241 „der Täter hätte in der Situation, in der er sich befand, in dem Sinne anders handeln können, als er unserer Erfahrung mit gleichliegenden Fällen ein anderer an seiner Stelle bei Anspannung der Willenskraft, die dem Täter möglicherweise gefehlt hat, unter den konkreten Umständen anders gehandelt hätte“333. Es kommt hierbei nicht auf die Fähigkeit an, alle Alternativen gleichsam ausführen zu können, sondern nur auf die jeweilige Entscheidung bzw. auf das jeweilige Verhalten. Der Unterschied zur zweiten Lesart besteht darin, dass nicht ein Anders-Können, sondern ein Anders- Handeln gefordert wird. Dann ist es in der Tat egal, ob der Täter oder die Durchschnittsperson anders hätte handeln können. Dem Täter würde das, was die Vergleichsperson in der (äußeren) Situation des Täters getan hätte (nicht: hätte können), als eigenes Anders-Können unterstellt werden. Hierin liegt der zweite Kritikpunkt am pragmatischsozial-vergleichenden Schuldansatz: Kann man das hypothetische Verhalten eines Durchschnittsmenschen (nicht: die bloße Fähigkeit i.S.d. indeterministischen Könnens) als ein „hätte können“ dem Täter normativ (ggf. als reale Fähigkeit) unterstellen? Anders formuliert, kann das Anders-Können jemandem unterstellt werden, obwohl es von der Vergleichsperson nicht verlangt wird? Das wurde bisher in dieser Deutlichkeit noch nicht thematisiert. Vom Anders-Handeln kann nicht auf ein Anders-Können geschlossen werden, weil sich beide Anknüpfungspunkte zu stark voneinander unterscheiden. Der Schluss ginge nur in eine Richtung: von der Fähigkeit des Anders-Könnens auf das Anders-Handeln, aber nicht umgekehrt. Dann müsste aber wiederum der Mensch an sich diese Fähigkeit besitzen und die Willensfreiheitsfrage würde sich auch hier auf empirisch-objektiver Ebene stellen. Damit können alle Lesarten Schreibers sozialen Schuldbegriffs das Beweisproblem im Rahmen der Schuld nicht ausklammern. Hinzukommt, dass mit sozial vergleichenden Schuldbegriffen, die auf einen Dritten verweisen, kein subjektiver Vorwurf bzw. eine subjektive Zuschreibung erfolgen kann.334 Die physische, seelische und geistige Wirklichkeit des Täters, kurzum seine Persönlichkeit würde nicht 333 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 411. 334 Siehe dazu genauer: MüKo-Freund, Vor §§ 13 Rn. 219: „Ein Vorwurf einer individuellen Person kann nicht auf Eigenschaften gestützt werden, die andere Personen vielleicht haben, die jedoch dem konkreten Menschen gerade fehlen“ (so Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 242 mehr interessieren. Dadurch wird die Bindung der Schuld an die Persönlichkeit des Täters zweifelhaft335 und erfährt eine Verobjektivierung336. § 20 StGB verlangt entsprechend seiner Formulierung „wer bei Begehung der Tat“ ein Abstellen auf den jeweiligen Täter und nicht auf einen Dritten. Damit ist unklar, wie ein solcher Schuldbegriff mit dem Rechtsstaatsprinzip zu vereinbaren ist, wenn ohne Feststellung der individuellen Vorwerfbarkeit gestraft werde.337 Zudem bietet dieser Schuldbegriff keine ausreichende Abgrenzung zu Schuldunfähigen, denn ein gedachter Durchschnittsmensch könne immer anders. Würde man auf einen vergleichbaren Tätertyp abstellen, ist nicht klar, wie ähnlich sie sich sein müssen, welche Eigenschaften zieht man heran und welche nicht? Wo sind die Grenzen? Könnte der schuldfähige Täter nicht fragen, warum man bestimmte (biografisch gewachsene) Eigenschaften dem Dritten nicht unterstellt hat und schließlich sagen, wenn der Dritte „wie ich gewesen wäre, hätte er genauso gehandelt“. Wie viel Gleichheit und wie viel Ungleichheit erlaubt man in einem analogen Verfahren? Letztlich handelt es sich bei diesem Ansatz um ein Postulat bzw. eine Fiktion der Willensfreiheit in Gestalt des Durchschnittsmenschen. Es kommt nicht auf das Können, sondern vielmehr auf das Sollen an.338 wohl auch Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), 9 (19); Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 22. Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 109a: „Was eigentlich dazu berechtigt, jemand dafür verantwortlich zu machen und zu bestrafen, dass andere in seiner Lage richtig gehandelt hätten, wird nicht beantwortet“, vgl. Lindemann, in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 10). Die Legitimation für einen individualethischen Tadel gegen den Täter entfalle, wenn darauf abgestellt wird, dass andere richtig gehandelt hätten (Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 109a; Schiemann, ZJS 2012, 774 (775); MüKo-Streng, § 20 Rn. 57; Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 (37)). 335 Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983), 220 (234). 336 Neufelder, GA 1974, 289 (295, 305). 337 Vgl. BVerfG NJW 1998, 2585 (2586); B. Burkhardt, Bemerkungen zu den revisionistischen Übergriffen der Hirnforschung auf das Strafrecht, http://burkhardt.unimannheim.de/lehrstuhlinhaber/bemerkungen/wznrw090708.pdf, S. 10 Fn. 14 (Stand: 06.06.2013). 338 Wohl auch Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtlichen Doktrin der Gegenwart, S. 20: Die Fähigkeit des Menschen kann nicht einfach aus dem Sollen gezogen werden getreu „du kannst, denn du sollst“. Zum Problem des Verstoßes gegen das Analogieverbot siehe Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 129. Aufgrund ihrer Vielzahl an Problemen haben die sozi- III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 243 Der Indeterminismus als Fiktion Fiktionen im Indeterminismus-Determinismus-Streit über die strafrechtliche Schuld führen dazu, dass normative Freiheit dort gesetzt wird, wo sie vom Recht gefordert wird: Du kannst, denn du sollst. Vor allem Agnostiker fingieren die Willensfreiheit im Rahmen der Schuld.339 Der Gesetzgeber gehe, unabhängig von dem empirischen Beweis der indeterministischen Freiheit, davon aus, dass der Normalbürger frei sei. Besonders Eduard Kohlrausch traf die Grundhaltung dieser strafrechtlichen Strömung mit folgenden Worten: „So ist das generelle Können tatsächliche Voraussetzung jedes Zurechnungsurteils, das individuelle Können aber wird zu einer staatsnotwendigen Fiktion“340. Willensfreiheit im individuellen Verhalten wird aus Nützlichkeitserwägungen341 fingiert. Wie bereits oben erwähnt, greifen Vertreter dieser Strömung vielfach auch auf das (vermeintliche) subjektive Freiheitsempfinden zurück, um die Fiktion der indeterministischen Willensfreiheit zu legitimieren.342 Dabei könnten sie sich das Sozialkonzept von Prinz zunutze machen, wonach der gesellschaftlich-psychologische Common Sense die Willensfreiheit als politisches Konzept bzw. als strafrechtliche Fiktion in der Gesellschaft etablieren würde: „Daß wir uns frei fühlen, auch wenn wir nicht frei sind, verdanken wir den Interpretationskonstrukten des in modernen Gesellschaften verbreiteten psychologischen Common Sense. Dieser Common Sense und der mit ihm ein- 2.2. al-vergleichenden Schuldansätze, die auf den Vergleich mit dem vermeintlichen Können bzw. Tun eines gedachten Durchschnittsmenschen abstellen, die Wertung „Scheinlösung“ (Lindemann, in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 11), „Leerformel“ (Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (318)), „Formelkompromiss“ (Lindemann, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (351)) und „Verlegenheitslösung“ (Duttge, in: ders. (Hrsg.), Das Ich und sein Gehirn, S. 13 (38); Schünemann, in: FS Lampe, S. 537 (546)) erhalten. 339 So etwa Haft, Strafrecht AT, S. 117. 340 Kohlrausch, in: FS Güterbock, S. 3 (26). 341 Beispielsweise Schuld als Schutzinstrument oder für ein funktionierendes gesellschaftliches Miteinander. 342 So etwa Rengier, Strafrecht AT, 4. Aufl., § 24 Rn. 2; ders., Strafrecht AT, § 24 Rn. 2 Mosbacher, JR 2005, 61 (61 f.); aber auch Roxin lässt sich unter die Fiktionalisten einordnen (vgl. Kapitel 4 III 2.3.2.1). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 244 hergehende Handlungsjargon sind die Vehikel, über das Strukturmerkmale der Gesellschaft in das Seelenleben ihrer Akteure zu diffundieren. Die Idee der Willensfreiheit ist danach ein politisches Konzept, das in den Diskursen von Moral und Recht psychologische Wirksamkeit entfaltet“343. Für Prinz wird die Illusion Willensfreiheit zum Konstrukt der Gesellschaft. Seine Ansicht, bezogen auf die Negation der objektiv-empirischen Willensfreiheit, stieß zwar ebenso wie Roths, Singers und Markowitschs Auffassungen auf wissenschaftlichen Protest, sie stimmt jedoch hinsichtlich der gesellschaftlichen Legitimation der Freiheitsfiktion mit der agnostisch-indeterministischen strafrechtlichen Strömung überein. Heutige Agnostiker nehmen im Gegensatz zu Prinz zur objektiv-empirischen Frage keine Stellung und vertreten allein die Fiktion der Willensfreiheit. Prinz geht es nicht nur darum, den gesellschaftlichen Common Sense bezüglich des Freiheitserlebens zu behaupten, sondern die Illusion der Willensfreiheit gesellschaftlich als positives Instrument in Form eines Konstrukts bzw. einer Fiktion zu etablieren, um den Einzelnen für die Gemeinschaft juristisch verfügbar zu machen. Jedoch könnte es hierfür bereits am Common Sense über die indeterministische Willensfreiheit in der Gesellschaft fehlen344. Hinsichtlich der objektiv-empirischen Nichtexistenz der Willensfreiheit würde seine Position in keinem Widerspruch zum Freiheitsempfinden der Gesellschaft und zum Common Sense der Verantwortungszuschreibung stehen, wenn die Gesellschaft in ihrem Freiheitsempfinden letztlich vielmehr Determinist als Indeterminist wäre. Das Freiheitserleben als Legitimationsgrundlage für eine indeterministische Willensfreiheitsfiktion würde entfallen. Die Zurechnungsfähigkeit mit Hilfe der Motivierbarkeit des Menschen Agnostische Strömungen, die die Zurechnungsfähigkeit ohne Bezugnahme auf die objektiv-empirische Willensfreiheit bzw. das indeterministische Anders-Können zu begründen suchen, weichen auch auf die „Motivierbarkeit“ aus: „normale Motivierbarkeit durch soziale Nor- 2.3. 343 Prinz, in: Cranach/Foppa (Hrsg.), Freiheit des Entscheidens und Handelns, S. 98. 344 Kapitel 4 III 1.2.3. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 245 men“345, „Motivierbarkeit durch das Recht“346, „normative Ansprechbarkeit“347, „Fähigkeit zur normgemäßen Motivation“348. Sie vermitteln den Eindruck eines gemeinsamen Nenners einer herrschenden349 Ansicht. So sah Armin Kaufmann in der Fähigkeit, sich von der Rechtspflicht zum rechtsgemäßen Handeln bestimmen zu lassen den „Generalnenner“, auf dem die moderne Schuldlehre beruhe.350 Der Begriff „Motivierbarkeit“ ist jedoch entgegen allem Anschein nicht eindeutig und einheitlich festgelegt. Er besitzt eine unüberschaubare Weite.351 Begrifflich mag ein Konsens vorliegen, inhaltlich jedoch nicht. Auch wenn die Wendung den Eindruck vermittelt, auf Willensfreiheit werde nicht abgestellt, mischen sich indeterministische und deterministische Verständnisse unter die Terminologie. Deterministische Lesart Ursprünglich prägte v. Liszt den Begriff als einen deterministischen. Nach v. Liszt ist „das Verbrechen […], wie jede menschliche Handlung, das notwendige Ergebnis aus der teils angeborenen, teils erworbenen Eigenart des Täters einerseits, der ihm im Augenblicke der Tat umgebenden gesellschaftlichen, insbesondere wirtschaftlichen Verhältnisse anderseits.352 Für das Strafrecht gibt es keine andere Grundlage als den Determinismus“353. v. Liszt hat für die Zurechnungsfähigkeit auf die Motivierbarkeit durch die Strafandrohung und -verhängung abgestellt.354 Die normale Bestimmbarkeit durch Motive betrifft ihm zufolge den Durchschnitts- 2.3.1. 345 Lackner/Kühl, StGB, Vor § 13 Rn. 23. 346 Ebert, Strafrecht AT, S. 95. 347 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 36. 348 Armin Kaufmann, in: FS Eb. Schmidt, S. 319 (320). 349 So die Einschätzung von Lackner, in: FS Kleinknecht, S. 245 (249); Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (535). 350 Armin Kaufmann, in: FS Eb. Schmidt, S. 319 (320). 351 Vgl. Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (534). 352 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (65). 353 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (39). 354 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (43). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 246 menschen. Derjenige, der nicht auf Motive normal reagiert, sei nicht zurechnungsfähig.355 Dabei solle die Abweichung, die psychologisch und psychiatrisch zu bestimmen wäre, eine gewisse Erheblichkeit haben. Auf das Strafrecht bezogen bedeute Zurechnungsfähigkeit die Empfänglichkeit für die durch Strafe bezweckte Motivsetzung.356 Nur der geistig Gesunde soll demnach für seine Tat strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. v. Liszt bezeichnete mit der Bestimmbarkeit durch Motive die Möglichkeit determinierender Einflussnahme durch die Sollensforderungen des Rechts.357 Indeterministische Lesarten Der Begriff „Motivierbarkeit“ erfuhr jedoch einen Wandel hin zum Indeterminismus, so beispielsweise bei Armin Kaufmann: „Die Bejahung der Willensfreiheit – mindestens in dem Sinne, daß der Mensch sich von wertwidrigen Antrieben zu lösen vermag[358] – ist in der Tat in einem spezifischen Sinne ‚Voraussetzung‘ der Schuld: Nur unter der Voraussetzung, daß eine, wenn auch begrenzte, freie Selbstbestimmung dem Menschen möglich ist, gibt es überhaupt 'Schuld', kann die Fähigkeit, den Willen entsprechend der Rechtspflicht zu bilden, als Kriterium der Vorwerfbarkeit angesehen werden […] Die konkrete Willensfreiheit aber ist mit der Fähigkeit zur normgemäßen Motivation identisch“359. Für Hans-Joachim Rudolphi ist Schuld Willensschuld, die sich auf die fehlerhafte Bildung des Willens Seitens des Täters gründet.360 Der Täter muss fähig gewesen sein, „seinen Willen durch die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Verhaltens zu motivieren“. Selbstbestimmung versteht er als Fähigkeit, das Antriebsgeschehen zu steuern und die Entscheidungen an den Sollensnormen auszurich- 2.3.2. 355 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (43 f.). 356 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, S. 25 (45). 357 Vgl. Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 49. 358 Vgl. Welzel, Strafrecht, 7. Aufl., S. 128. 359 Armin Kaufmann, in: FS Eb. Schmidt, S. 319 (322) Fn. 13. 360 Rudolphi, in: FS Henkel, S. 199 (200). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 247 ten.361 Rudolphi vermeidet zwar den Begriff „Willensfreiheit“, doch ist nichts anderes gemeint, wenn er zur Bejahung der Schuld die Fähigkeit zur „normativen Regulation seines Antriebsgeschehens“ und damit der Fähigkeit das „rechtswidrige Verhalten […] zu vermeiden“362 und individuell anders handeln zu können363 verlangt. Dies erfolge durch die Ausrichtung des Willensentschlusses an der strafrechtlichen Verhaltensnorm, weil der Mensch zur „Beherrschung des Kausalgeschehens“ fähig ist.364 Schon Hans Welzel verband mit der normgemäßen Motivation den Indeterminismus: „Die Schuld […] begründet den persönlichen Vorwurf gegen den Täter, daß er die rechtswidrige Handlung nicht unterlassen hat, obwohl er sie unterlassen konnte. Das Verhalten des Täters ist nicht so, wie das Recht es von ihm verlangt, obwohl er den Sollensforderungen des Rechts hätte nachkommen können: Er hätte sich normgemäß motivieren können“365. Die Straftat ist für Welzel das Verhaftetbleiben an den determinierenden Antrieben. Freiheit liege allein im Akt der Befreiung vom kausalen Zwang durch Überdetermination. Daher beinhalte Schuld das Verhaftetbleiben von wertwidrigen Antrieben einer Person, die sich befreien kann.366 Ein Delinquent ist für Welzel bei Tatbegehung zwar unfrei, aber hätte frei sein können. Den Nichtgebrauch von Freiheit, also die fehlende Motivation, sich von den Antrieben zu lösen, obwohl der Tä- 361 Rudolphi, in: FS Henkel, S. 199 (200). 362 Rudolphi, in: FS Henkel, S. 199 (201). 363 Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (83) 364 Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (73, 76). 365 Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 138. 366 Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 138, 149; ders., ZStW 60 (1941), 428 (456). „Freiheit besteht in der Überdetermination der pathischen Antriebslage durch spontane Steuerungsakte. Gegenstand des Schuldvorwurfs ist das Verfehlen von Aufgaben (Sollensforderungen), infolge unzulänglichen Einsatzes von Steuerungsakten in die pathische Antriebslage“ (ders., ZStW 60 (1941), 428 (457)). Für Arthur Kaufmann besteht dagegen Freiheit nicht nur in der tatsächlichen Überdetermination, sondern bereits in der Möglichkeit zu einer solchen (Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 281 Fn. 76). Siehe zur Überdetermination Kapitel 4 III 1.1.2.3. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 248 ter dies kann, erhebt er zum Schuldvorwurf. Wie die Loslösung genau erfolgen soll, lässt auch er offen: „Wie dieser Einsatz der Spontaneität in die pathische Antriebslage erfolgt, ist […] das eigentliche, uns in den Akten des Sichzusammennehmens vertraute 'Geheimnis' der Willensfreiheit, das im Wesensbegriff des Menschen als weltoffenen und antriebsüberschüssigen Wesens notwendig begründet liegt“367. Roxin: Die Willensfreiheitsfiktion als Folge der empirisch erfassbaren normativen Ansprechbarkeit Einem Willensfreiheits- und Schuldverständnis, das empirisch die Möglichkeit des Anders-Könnens zum Inhalt hat, steht Roxin aufgrund des Beweisproblems sowie des „in dubio pro reo“-Grundsatzes agnostisch gegenüber.368 Statt einen objektiv-empirischen Alternativismus zu fordern, stellt er für die Schuldfrage369 auf das „unrechte Handeln trotz normativer Ansprechbarkeit“370 ab: „Der Täter handelt schuldhaft, wenn er strafrechtliches Unrecht verwirklicht, obwohl er in der konkreten Situation von der Appellwirkung der Norm (noch) erreicht werden konnte und eine hinreichende Fähigkeit zur Selbststeuerung besaß, so dass eine rechtmäßige Verhaltensalternative ihm psychisch zugänglich war“371. Anders formuliert ist der Täter normativ ansprechbar, wenn er „bei der Tat seiner geistigen und seelischen Verfassung nach für den Anruf der Norm disponiert war, wenn ihm 'Entscheidungsmöglichkeiten zu normorientierten Verhalten' psychisch (noch) zugänglich waren, wenn die (sei es frei, sei es determinierte) psychische Steuerungsmöglichkeit, die dem gesun- 2.3.2.1. 367 Welzel, ZStW 60 (1941), 428 (456). 368 Roxin, Strafrecht AT I § 19 Rn. 21. 369 Er benennt die dritte Deliktsstufe von „Schuld“ in „Verantwortlichkeit“ um und ordnet ihr die Schuld sowie die präventive Strafnotwendigkeit zu (Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 3). Die präventive Strafnotwendigkeit soll klären, ob und inwieweit das Strafbedürfnis bei einem prinzipiell mit Strafe bedrohten Verhalten infolge irregulärer Umstände entfallen könnte. Damit hängt ein Teil der Verantwortlichkeit von spezial- und generalpräventiven Erwägungen ab, was hier nicht näher interessieren soll. 370 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 9. 371 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 3. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 249 den Erwachsenen in den meisten Situationen gegeben ist, im konkreten Fall vorhanden war“372. Die normative Ansprechbarkeit besteht damit aus zwei objektiv-empirischen Komponenten: die Erreichbarkeit der „Appellwirkung der Norm“ und die Fähigkeit zur „Selbststeuerung“. Wenn die beiden Komponenten und mit ihnen die normative Ansprechbarkeit gegeben sind, wird der Täter „als frei behandelt“373. Auch wenn Roxin sich nicht konkreter zu der „Appellwirkung der Norm“ äußert, so liegt es nahe, darunter das Erfassen des Norminhalts zu verstehen, was letztlich der Einsichtsfähigkeit gem. § 20 StGB entspricht.374 Der Täter muss wissen (können375), dass eine Verbots- bzw. eine Gebotsnorm für die jeweilige Tatsituation besteht und was ihr zufolge unterlassen bzw. getan werden soll. Diese Komponente ist sowohl mit einem Determinismus als auch mit einem Indeterminismus kompatibel. Zu dem Inhalt der Selbststeuerung, also was unter der Fähigkeit zur Selbststeuerung zu verstehen ist, enthält sich Roxin einer näheren Erläuterung, obwohl dies gerade zur Vorbeugung von Missverständnissen sinnvoll wäre. Der Begriff „Selbststeuerung“ suggeriert nämlich eine Verbindung zum Alternativismus und damit zum Determinismus-Indeterminismus-Streit. Es wird daher eingewendet, dass sich der Begriff „Steuerungsfähigkeit“ nicht von der Willensfreiheit unterscheiden lasse.376 Jedenfalls genügt Roxin der „erfahrungswissenschaftlich[e] Befund“ jedes verantwortlichen Menschen, der von seiner Steuerungsfähigkeit ausgehe377. Die Steuerungsfähigkeit ist neben der Erreichbarkeit durch die Appellwirkung der Norm die empirisch feststellbare Komponente im empirisch-normativen Schuldbegriff Roxins.378 Jedoch kann man, wie G. Merkel einwendet, nur die Verhaltensänderung feststellen, nicht aber die prinzipielle Fähigkeit zur Selbststeuerung.379 Auf diese wird vielmehr indirekt durch Anhalts- 372 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 36. 373 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 37. 374 Vgl. R. Merkel, in: FS Roxin I, S. 737 (754). 375 Für den Verbotsirrtum § 17 StGB. 376 So Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (318); ders., Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", S. 99 ff. 377 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 36, 38. 378 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 42. 379 Detlefsen, Grenzen der Freiheit, S. 52, Fn. 123. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 250 punkte, wie Zielgerichtetheit und ein planvolles Vorgehen geschlossen. Auch wenn jeder verantwortliche Mensch von seiner Steuerungsfähigkeit ausginge und diese verspüre, so bedeutet das – unter dem Aspekt der Illusionen und Selbsttäuschungen – nicht sein objektiv-empirisches Vorhandensein. Das Gefühl als subjektiv-empirische Realität muss nicht mit der objektiv-empirischen Realität übereinstimmen. Gefühle bestätigen nicht zwingend das objektive Vorhandensein, sodass sie nicht als objektiv-empirischer Beweis für die Steuerungsfähigkeit im Sinne Roxins angeführt werden kann. Auch wenn Roxin es explizit dahingestellt sein lässt, ob er die Steuerungsfähigkeit deterministisch oder indeterministisch versteht, bedarf es einer inhaltlichen Erläuterung. Er möchte den empirischen Willensfreiheitsstreit dahingestellt sein lassen und vertritt einen agnostischen Schuldansatz, der auf die empirische Steuerungsfähigkeit verweist, und kann diese jedoch lediglich mit dem subjektiven Gefühl belegen. Dann scheint er letztlich nichts anderes, als die Willensfreiheit unter die Steuerungsfähigkeit zu fassen, wodurch sich letztlich der Streit in die objektiv-empirische Steuerungsfähigkeit verschiebt. Er erklärt die Zulässigkeit deterministisch verstandener Steuerungsfähigkeit, erläutert aber nicht, wie man unter einem Determinismus die Steuerungsfähigkeit zu verstehen hätte. Roxin enthält sich dem empirischen Willensfreiheitsstreit, verschiebt ihn aber letztlich auf die agnostische Ebene in die empirische Steuerungsfähigkeit, wo er die empirische Feststellung der Steuerungsfähigkeit als gegeben erklärt und deswegen auf eine nähere inhaltliche Erläuterung verzichtet, weil die Steuerungsfähigkeit subjektiv-erfahrungswissenschaftlich begründet sei380. Roxin enthält sich daher im Ergebnis einer Erläuterung, woran empirisch zu unterscheiden ist, ob jemand schuldig ist oder nicht. Der empirische Gehalt der „normativen Ansprechbarkeit“ bleibt offen. Roxins Schuldtheorie besteht aus zwei Schritten: Im ersten Schritt wird die normative Ansprechbarkeit empirisch festgestellt und im zweiten Schritt, bei Vorliegen selbiger, das Anders-Können fingiert381, 380 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 38. 381 An verschiedenen Stellen seines Lehrbuches findet sich auch konkret der Hinweis auf ein Anders-Können: Roxin, Strafrecht AT I, § 7 Rn. 71, § 3 Rn. 55; § 22 Rn. 4. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 251 also die indeterministische Willensfreiheit normativ gesetzt382, sodass sie keines Beweises bedarf. Dadurch bezieht er letztlich zumindest Stellung auf agnostischer Ebene: Das Strafrecht müsse von Willensfreiheit ausgehen, auch wenn sie nicht beweisbar ist383: „Ihr sollt den Bürger als freien, verantwortungsfähigen Menschen behandeln384. [Der Täter wird] bei intakter Steuerungsfähigkeit und damit gegebener normativer Ansprechbarkeit als frei behandelt“385. Auch wenn der Täter zwar ein „schwacher, der sozialtherapeutischen Einwirkung dringend bedürftiger Mensch“ sei, müsse er „andererseits aber auch als der Idee eines freien und verantwortlichen Menschen entsprechend gedacht werden“386. Roxins „normative Freiheitsauffassung“387 verzichtet damit nicht auf den Indeterminismus, weil er fingiert wird.388 Schließlich ist festzustellen, dass Roxin durch seine zwei Ebenen eine doppelte bzw. dreifache Fiktion annimmt: Die indeterministische Freiheits-Fiktion infolge der normativen Ansprechbarkeits-Fiktion bei Annahme bzw. Fiktion der Steuerungsfähigkeit auf subjektiver Basis. Damit wird er seinem Anspruch darüber, einen Ersatz auf empirisch-normativer Ebene zu liefern, nicht vollends gerecht. Schreiber: Die Motivierbarkeit als Element seines sozial-vergleichenden Schuldbegriffs Neben den Theorien, die spezifisch auf die Motivierbarkeit abstellen, existieren schließlich noch solche, die die Motivierbarkeit in ihre indeterministische Schuldtheorie als zusätzliches Element hineinziehen. So stellt Schreiber389 neben der Feststellung des Anders-Könnens anhand 2.3.2.2. 382 Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 55. 383 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 41. 384 Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (650). 385 Roxin, Strafrecht AT I § 19 Rn. 37. 386 Roxin, JuS 1966, 377 (387). Dies entspricht Kant, wonach nur unter der Idee der Freiheit gehandelt werden könne. 387 Roxin, ZStW 96 (1984), 641 (651). 388 Im Ergebnis auch Albuquerque, ZStW 110 (1998), 640 (641); Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983), 220 (235); Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (318); Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 140 . 389 Siehe zu dem sozial-pragmatischen Schuldbegriff, Kapitel 4 III 2.1. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 252 eines gedachten Durchschnittsmenschen390 auch auf die Motivierbarkeit durch soziale Normen ab391. Die Motivierbarkeit werde, wie auch die Willensfreiheit, lediglich vom Recht vorausgesetzt392. Normen können den Täter motivieren, sich entsprechend den Anforderungen zu verhalten, woraus sich jedenfalls die darauf gerichtete Erwartung des Staatsbürgers ergibt, die durch die Tat enttäuscht wird; was sich wiederum im strafrechtlichen Vorwurf ausdrücke. Die Wendung kann indeterministisch dahin verstanden werden, dass vom Recht angenommen wird, der Täter könne (in Willensfreiheit) steuern, ob er motiviert wird oder nicht: „Wir setzen voraus, daß jeder durchschnittliche normale Staatsbürger vor einer auf Rot schaltenden Ampel anhalten kann“393. Die Wendung kann aber auch so verstanden werden, dass sie einen neuen Inhalt erhält: Gewöhnlich („normal“) ist es so, dass der Mensch durch soziale Normen beeinflusst, bestimmt bzw. motiviert wird, weswegen bestimmtes Verhalten von der Gesellschaft verlangt werden kann. Jedoch hat Schreiber seinen indeterministischen Standpunkt sehr deutlich gemacht: „Es gibt wohl Spielräume, unser Verhalten läuft nicht nur ab“394. Damit ist Arthur Kaufmann im Ergebnis zuzustimmen, wenn er meint, mit dieser Redeweise habe man der Freiheit nur einen anderen Namen gegeben.395 Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich mit Helmut Frister396 sagen, dass es sich bei der „Motivierbarkeit“ lediglich um eine Umformulierung des Problems handelt. Die Terminologie ist eine 2.3.3. 390 Vgl. bereits oben zu Schreibers sozial-pragmatischem Schuldbegriff, Kapitel 4 III 2.1. 391 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (32); ders./Rosenau, in: Foerster/Dreßing (Hrsg.), Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, S. 77 (81); ders., Nervenarzt 48 (1977), 242 (242). 392 Schreiber, Nervenarzt 48 (1977), 242 (245). 393 Schreiber, Nervenarzt 48 (1977), 242 (245). 394 Schreiber, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2005, 23 (32). 395 Arthur Kaufmann, in: FS Lange, S. 29; ders., Jura 1986, 225 (227). 396 Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (318). III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 253 „Leerformel, die der Strafrechtswissenschaft nur dazu dient, ihre eigene Ratlosigkeit zu überspielen: Mit der Verwendung dieser Formulierung vermeidet man allzu offensichtliche Anklänge an den Gedanken eines 'Anderswollenkönnens', ohne sich über die begriffliche Struktur des sogenannten voluntativen Schuldelements wirklich Rechenschaft ablegen zu müssen“397. Letztlich ist die Vorstellung eines indeterministischen Anders-Könnens vorherrschend, sodass die heutigen Ansätze mit Verweis auf die Motivierbarkeit des Täters lediglich Scheinlösungen darstellen, sofern sie sich dem Willensfreiheitsstreit enthalten sollen.398 Auch wenn vom deterministischen Verständnis der Motivierbarkeit, wie es v. Liszt seiner Zeit getan hat, nicht mehr viel übrig geblieben ist, bleibt eine solche Lesart durchaus in dem Sinne möglich, dass der Täter die geistigen Fähigkeiten besitzt, um den Appell der Norm zu verstehen bzw. um ihn sich aus dem kulturellen Wissen herleiten zu können (notfalls mit Hilfe)399, sodass sie unter normalen Umständen Eingang in den deterministischen Abwägungsprozess finden kann – bewusst, mitbewusst und unbewusst.400 Da der Begriff, wie aufgezeigt, keinen Generalnenner darstellt und viele Lesarten ermöglicht, die vor allem indeterministisch geprägt sind, würde die Verwendung in einer heutigen deterministischen Schuldtheorie wohl mehr Missverständnisse erzeugen, als aus der Welt räumen. Günther Jakobs: Der funktionale Schuldbegriff Nachdem alle bisherigen Schuldbegriffe an die Willensfreiheit anknüpfen, vertritt Günther Jakobs einen klaren Standpunkt: 2.4. 397 Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (318). 398 Frister, MschrKrim 77 (1994), 316 (316). 399 Damit ist die Vermeidungsfähigkeit i.S.d. § 17 StGB (Verbotsirrtum) gemeint. Es ist unschädlich, wenn der Täter die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht kannte und auch keine weiteren Erkundungsversuche bemühte, solange er die geistigen Grundlagen für das Verstehen eines Verbots bzw. Gebots besaß und den Normappell (ggf. mit Erkundungsbemühungen) hätte wissen können. Dieses Wissen-Können bezieht sich auf die deterministische Möglichkeit in der Art, dass die Werkzeuge bereitstanden; es kommt nicht darauf an, dass er sie hätte real-indeterministisch verwenden können i.S.e. kontrakausalen Wissens-, Willens- und Handlungslenkung. 400 Vgl. dazu Kapitel 5 III 3.2.1. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 254 „Das Strafrecht kennt die Kategorie nicht, in die das Problem der Willensfreiheit gehört“401. Er bezeichnet die „Anhänger des Dogmas von der Zusammengehörigkeit von Schuld und Willensfreiheit“ als hartnäckig402 und vertritt einen rein „funktionalen Schuldbegriff “. Schuld bedarf keiner indeterministischen Willensfreiheit403, unabhängig, ob als Postulat oder als Fiktion in einer agnostischen Position404. Stattdessen will Jakobs die Schuld durch den Bezug auf die Präventionszwecke der Strafe festere Konturen geben.405 Schuld wird aus den Bedürfnissen der Gesellschaft nach Normbestätigung, nach Normvertrauen und schlussendlich nach Gesellschaftsstabilisierung (positive Generalprävention) hergeleitet und nicht aus der Unterstellung des Anders-Könnens406, womit die Schuld vielmehr von der Frage abhängt, ob zur Zweckerreichung eine Bestrafung notwendig ist oder nicht.407 Die durch den Normbruch erfolgte Enttäuschung der gesellschaftlichen Erwartung soll mit der Schuldzurechnung kompensiert werden.408 Die Schuld geht damit gänzlich im Begriff der positiven Generalprävention auf: Jakobs sieht sie nicht als etwas objektiv Gegebenes an, sondern schreibt sie letztendlich nach dem Maßstab dessen zu, was zur „Einübung in die Rechtstreue“ sowie zur „Wiederherstellung des Normvertrauens“ erforderlich ist, zu.409 Die Schuld wird damit allein vom Strafzweck her bestimmt.410 Sie wird, wie Jakobs sie selbst bezeichnet, zum „Derivat der 401 Jakobs, in: Henrich (Hrsg.), Aspekte der Freiheit, S. 69 (80). 402 Jakobs, in: Henrich (Hrsg.), Aspekte der Freiheit, S. 69 (80). 403 Jakobs, Strafrecht AT, S. 476 ff; Jakobs, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (259). 404 Jakobs, Strafrecht AT, S. 484 f. 405 Schünemann, FS Lampe, S. 537 (539). 406 Jakobs, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (259). 407 Lindemann, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (352); ders., in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 13. 408 Stübinger, KJ 26 (1993), 33 (36). 409 Roxin, Strafrecht AT I, § 7 Rn. 30. 410 Es soll in dieser Arbeit nicht die Herleitung des Schuldbegriffs aus generalpräventiven Strafzwecken, also seine Wurzel in der Funktionalität kritisiert werden (siehe dazu Frister, Schuldprinzip, S. 17; Arthur Kaufmann, Jura 1986, 225 (226); Lindemann, in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, § 13 Rn. 14 f.; M. Pauen, III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 255 Generalprävention“411. Schuld ist für ihn die Zuständigkeit für einen Konflikt.412 Die Verantwortungsübernahme ist ein Handel zwischen institutionalisierter Freiheit und Individuum: Wer Selbstverwaltung beansprucht, muss mit Normtreue zahlen; wer sich frei organisieren möchte, womit Jakobs wohl meint, dass sowohl der Staat als auch die Gesellschaft jedem einzelnen (Handlungs-)Freiheit zu gesteht, muss seine Zuständigkeit, sprich Verantwortung dafür akzeptieren.413 Wer dagegen keine Normtreue leistet, nimmt sich etwas auf Kosten der anderen heraus, das wieder ausgeglichen werden muss – eine Art „Schadensersatz“.414 Damit soll rechtlich nicht von Willensfreiheit, sondern von Organisationsfreiheit gesprochen werden.415 Jakobs lässt zwar den Begriff der Willensfreiheit zu, aber ausschließlich in der Bedeutung, die die Kommunikation innerhalb der Gesellschaft für die konstruierte Zurechnung hervorgebracht hat.416 Er unterscheidet zwischen der normativen Welt mit der Person als Teil einer normativen Gesellschaft und der empirischen Welt mit dem determinierten Individuum. Innerhalb der normativen Welt erfolgt eine gesellschaftliche Bewertung, welche die Zuständigkeit mit Hinweis auf den freien Willen begründet, auch wenn sich jemand auf seine neurologische Verfasstheit berufen sollte.417 Die Fähigkeit zur Normbefolgung wird der Person zugeschrieben; sie gilt als frei418. Damit wird die Willensfreiheit normativ konstruiert.419 Illusion Freiheit, S. 238; Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 33 f.; Stübinger, KJ 26 (1993), 33 (39 ff.); Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl., § 10 Rn. 408a; Wessels/ Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 13 Rn. 612a). 411 Jakobs, Schuld und Prävention, S. 31. 412 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (255 Fn. 35). 413 Jakobs, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (260). 414 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (261). 415 Jakobs, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (260). 416 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 ff. 417 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (258). 418 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (260). 419 Er beruft sich dabei auf Kelsen, Reine Rechtslehre, 1960, S. 95; Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (260 Fn. 43). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 256 Für das Strafrecht soll dagegen nicht Willensfreiheit als Nicht- Kausalität ausschlaggebend sein, sondern Freiheit als Organisationszuständigkeit.420 Willensfreiheit bleibt damit nur noch eine Metapher für das Fehlen außergewöhnlichen Zwangs.421 Auch Jakobs Schuldbegriff weist indeterministische Elemente auf. Die Willensfreiheitsfrage ist in seiner Theorie nicht völlig unerheblich, denn sie tritt in der gesellschaftlichen Vorstellung in Erscheinung.422 Die Willensfreiheit wird dadurch durch die Hintertür hineingelassen.423 Soll Strafe generalpräventiv wirken, die Norm in ihrer Geltung bestätigen und Vertrauen in die Rechtsordnung schaffen, muss auch Strafe nach der Vorstellung der Gesellschaft gerecht sein. Schuld als Gerechtigkeitselement muss dann mit der Vorstellung der Rechtsgemeinschaft übereinstimmen. Jakobs sieht jedoch den Indeterminismus in der gesellschaftlichen Vorstellung, also der normativen Welt, verwirklicht. Demnach müsste die Gesellschaft den Indeterminismus als Voraussetzung eines gerechten Schuldvorwurfs erachten. Spräche sich dagegen in der Gesellschaft herum, dass der Richter die Strafe so verhängt, wie er es zur Wiederherstellung des Norm- und Rechtsvertrauens für nötig erachtet, anstatt ihre Vorstellung zu berücksichtigen, könnte dies vielmehr Beunruhigung und Angst vor Willkür hervorrufen, als eine Stabilisierung.424 Die Strafe (in Ob, Art und Dauer) muss der Vorstellung der Gesellschaft, die nach Jakobs eine indeterministische ist, übereinstimmen, soll sie das Vertrauen in das Recht stärken und dazu führen, dass sich die Gesellschaft zum Großteil weiterhin an 420 Jakobs, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 243 (260). 421 Jakobs, ZStW 117 (2005), 247 (262). 422 Vgl. Sch/Sch-Lenckner/Eisele, Vorbem. § 13 Rn. 109 a; Tiemeyer, ZStW 100 (1988), 527 (551). 423 Vgl. auch Lindemann, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 343 (353). 424 Roxin, Strafrecht AT I, § 19 Rn. 34. Stübinger deutet an, dass die Willensfreiheitsfrage bereits in Jakobs Handlungsbegriff, der ebenfalls der Zurechnung dient, auftauche (KJ 26 (1993), 33 (48)). Seine dafür erforderliche Vermeidbarkeit des Verhaltens, also das Anders-Verlaufen-Sein, läge dann vor, wenn alles anders verlaufen wäre, wenn nämlich der Delinquent anders motiviert gewesen wäre, wenn also andere Motive seine Entscheidung dominiert hätten, Jakobs, Strafrecht AT, 6 Rn. 27. III. Die indeterministischen Strömungen der Strafrechtswissenschaft 257 das Recht hält. Damit ist letztlich der Indeterminismus aus der Gesellschaft in die Schuldtheorie von Jakobs zu ziehen. Deutlicher tritt jedoch die Willensfreiheitsprämisse in der Aussage Jakobs zu Tage, dass Eduard Kohlrauschs „Staatsnotwendige Fiktion“, dahin abzuwandeln sei, dass das „Können, so man darauf abstellen will, eine normative Konstruktion ist.“ Eine Verhaltensalternative werde bei Fehlen einer Organisationsalternative dem Täter zugeschrieben und der Nichtgebrauch ihm angelastet.425 Bedeutet nicht die Zuschreibung der Verhaltensalternative die Zuschreibung des Konstrukts des Anders-Könnens? Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass alle bisher vorgestellten strafrechtlichen Schuldansätze nicht auf das indeterministische Anders- Können verzichten. Nach alledem kristallisiert sich heraus, dass der überwiegende Teil der gesamten Strafrechtswissenschaft, sowohl Rechtsprechung als auch Literatur, von der Verbindung zwischen Willensfreiheit, Schuld und Strafe ausgehen. So meint Ernst-Joachim Lampe: „Denn ohne Willensfreiheit gibt es […] keine Schuld (im herkömmlichen Sinne), und ohne Schuld lässt sich Bestrafung (im herkömmlichen Sinne) […] nicht rechtfertigen“426. Bewiesen wurde er, wie auch der Determinismus, bis heute nicht: weder durch Quantenphysik, noch mit Hilfe eines performativen Widerspruchs. Wenn indeterministische Willensfreiheit nicht postuliert wird, dann zumindest vom agnostischen Standpunkt aus fingiert, wodurch lediglich auf den Beweis des Indeterminismus verzichtet wird, aber nicht auf diesen selbst. Sofern man von einem indeterministischen Freiheitsbild in der Gesellschaft ausgeht, kommt auch ein funktionaler Schuldbegriff, der auf die positive Generalprävention abstellt, nicht ohne Willensfreiheit aus. 3. 425 Jakobs, Strafrecht AT, 17 Rn. 23. 426 Lampe, ZStW 118 (2006), 1 (2). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 258 Es scheint sich mit den subjektiven und agnostisch-indeterministischen Schuldbegriffen der Eindruck Friedrich Nietzsches zu bewahrheiten, dass erst das gesellschaftliche Bedürfnis nach Verantwortungszuschreibung und Strafe zu der Lehre des freien Willens in der Schuld geführt haben: „Die Lehre vom (freien) Willen ist wesentlich erfunden zum Zweck der Strafe, d.h. des Schuldig-finden-Wollens […]. Die Menschen werden frei gedacht, um gerichtet, um gestraft werden zu können“427. Zum Zwecke der Straflegitimierung wird sich des Postulats bzw. der Fiktion Willensfreiheit bedient. Damit behält auch Hans Kelsen mit seiner Aussage recht: „Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist, sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird“428. Willensfreiheit ist damit selbst eine Form der Zuschreibung. Als normatives Subjekt sei der Mensch willensfrei.429 Der Indeterminismus als Verantwortungsausschluss Sofern zur Schuldbegründung auf die indeterministische Freiheit abgestellt wird, ist zu hinterfragen, ob sie überhaupt Verantwortung und Schuld begründen kann. Die These, dass alle indeterministischen Schuldbegriffe keine Verantwortung begründen können, ist nicht neu. Bereits v. Liszt wendete sich gegen die strafrechtliche Schuldbegründung mit Hilfe des Indeterminismus.430 In seinem Lehrbuch betont er, dass nur unter dem Determinismus eine rechtliche-soziale Missbilligung der Tat und des Täters zu erheben sei, denn nur er „vermag die einzelne Tat zu der ganzen psychologischen Persönlichkeit des Täters in Beziehung zu setzen“431. IV. 427 Nietzsche, Götzendämmerung, 1955, S. 977. 428 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 102. 429 Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 38. 430 v. Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 1893, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze II, 1905, S. 42. 431 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 158. IV. Der Indeterminismus als Verantwortungsausschluss 259 Auch Bockelmann betont, dass der Indeterminismus bzw. die Wahlfreiheit den Schuldvorwurf geradezu ausschließe anstatt begründe. Jeder Schuldbegriff, der in welcher Form auch immer auf ein (relativ) indeterministisches Anders-Können verweise, sei als Verantwortungsbegründung ungeeignet.432 Verantwortung als Oberbegriff von Schuld Die Schuldfrage ist die Frage nach der Verantwortung433 des Täters: „Die Schuld ist die Verantwortlichkeit für die begangene rechtswidrige Handlung“434. Auf die Frage, wann der Täter zur Verantwortung gezogen werden darf, stellen alle obigen Ansätze auf den relativen Indeterminismus ab. Ist man der Auffassung, Schuld bedarf der Freiheit, muss zuvor gefragt werden, welches Freiheitsverständnis es rechtfertigt, einen Menschen mittels Strafe zur Verantwortung zu ziehen. Der Oberbegriff ist demnach nicht Freiheit, sondern Verantwortung. Insofern ist die (Willens-)Freiheitsfrage zweitrangig. Die primäre Frage lautet: Wann muss sich ein Mensch vor der Gemeinschaft verantworten? Nicht jede Art von Freiheit begründet Verantwortung. Zu trennen ist etwa zwischen Handlungsfreiheit und indeterministischer Willensfreiheit. Davon wiederum zu trennen ist die deterministische Freiheit. Zudem muss zwischen verschiedenen Verantwortungsarten differenziert werden. So gibt es die Schuld-Verantwortung, die ein Täter mit der Strafe übernimmt – aber auch diejenigen, denen diese abgesprochen wird, verantworten im gewissen Sinne ihr Verhalten.435 Im Rahmen eines negativen Verantwortungsbegriffs stellt sich die Frage, was Schuld-Verantwortung nicht begründet. So kann Handlungsfreiheit für sich genommen diese nicht vollumfassend begründen, weil beispielsweise psychisch kranke Personen ihrem Willen gemäß handeln und 1. 432 Bockelmann, ZStW 75 (1963), 372 (385), wobei er jedoch die Frage offen lässt, ob es determinationslose Spielräume gibt. 433 Siehe zum Begriff der Verantwortung Kapitel 5 III. 434 v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 157. 435 Siehe hierzu Kapitel 5 III. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 260 dennoch schuldunfähig sein können.436 Daraus lässt sich schließen, nicht jede Form von Freiheit führt zur Verantwortungszuschreibung bezüglich der strafrechtlichen Schuld. Es ist deswegen zu hinterfragen, ob indeterministische Willensfreiheit strafrechtliche Verantwortung begründen kann. Der Indeterminismus und das Zufalls-Problem Dass eine nichtdeterminierte, also freie Handlung von Verantwortung freistellen könnte, bezeichnet Hans-Ludwig Kröber als einen kühnen Gedanken.437 Denkbar ist jedoch, dass die Zurechnung einer Handlung zu einer Person durch indeterministische Unterbrechungen vereitelt wird.438 Dies tangiert die Intelligbilität. Intelligibilität als bedeutendes Merkmal von Verantwortung besagt: Nur wenn die Tat verständlich auf den Täter zurückgeführt werden kann, kann er verantwortlich gemacht werden.439 Der Indeterminismus setzt an dem Merkmal der Verständlichkeit an, weil er im gewissen Grad die Verbindung zu den Erfahrungen bzw. zu den personalen Bestimmungsfaktoren unterbrechen vermag, etwa im Rahmen der indeterministischen Spielräume, wodurch die Person von ihnen losgelöst wird. Fehlt es daran, dass das Verhalten durch die Persönlichkeit im aktuellen und historischen Umfeld bestimmt wird, ist Zufall die Folge wodurch sich eine Verantwortungszurechnung verbiete.440 Dadurch fehlt es nämlich an der Verbindung zwischen Tat und der Person des Täters. Zufall kann zu keiner verantwortungsbegründenden Freiheit führen. Was den absoluten Indeterminismus betrifft, besteht diesbezüglich Einigkeit.441 2. 436 Kapitel 1 I 1.1. 437 Kröber, in: ders./ H.-J. Albrecht (Hrsg.), Verminderte Schuldfähigkeit und psychiatrische Maßregel, S. 33 (50). 438 E. Maurer, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 94 (98). 439 Vgl. Pauen, Illusion Freiheit, S. 62; H. Walter, Neurophilosophie der Willensfreiheit, S. 24, 52; Siehe zum Begriff Intelligibilität bereits Kapitel 1 I 1.3. 440 So auch schon Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, S. 149; ders., Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand, Abschnitt VIII, Teil II Rn. 30; Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (225, 231 f.). 441 Siehe Kapitel 1 I 2.1. und Kapitel 4 III 1.1.2.1. IV. Der Indeterminismus als Verantwortungsausschluss 261 Für die Lösung des Zufall-Problems wird auf die Relativierung des klassischen Indeterminismus abgestellt: Die Faktoren verlieren ihren zwingenden Charakter, weil der Mensch die Notwendigkeit durchbrechen sowie die Motive beeinflussen bzw. lenken könne und damit das Kausalgeschehen steuere.442 Der Zufall entfällt deswegen, weil der Mensch es ist, der sich loslöst und das Geschehen lenkt. Der Kausalverlauf werde durch ihn gesteuert. Wird sich mit der sog. „Akteurskausalität“ beholfen, von Pothast umschrieben als nicht-kausale Selbstbestimmung443, geht die Handlung kausal auf den Handelnden zurück, der selbst nicht kausal determiniert ist. Die Entscheidung habe nur in der Person selbst ihren Ursprung. Nach Kant sei der Mensch fähig „unabhängig von [den] Naturursachen […] etwas hervorzubringen […], mithin eine Reihe von Begebenheiten ganz von selbst anzufangen“444. Der Wille des Menschen wird zum „unbewegten Beweger“445, der zwar unabhängig von Kausalfaktoren ist, aber mit kausaler Wirkung in das Weltgeschehen eingreifen könne. Die strafrechtliche Lehre von der Überdetermination446, die den Anknüpfungspunkt von Verantwortung in der Fähigkeit des Menschen erblickt, dem Kausalverlauf eine Determinante sui generis hinzuzufügen, um ihn umzulenken, ähnelt diesem Ansatz. Bei der „Akteurskausalität“ handelt es sich um etwas, das innerhalb einer Person eine Art Bewegung in Gang zu setzen vermag, die selbst ohne Ursache erfolge und dabei ihre eigene Richtung bestimme sowie auf andere Geschehnisse eingreifen und sie lenken könne.447 Löst sich der Mensch von seinen Bedingtheiten, wirken sie nicht mehr auf ihn ein. 442 Vgl. Günther, in: Schleim/Spranger/H. Walter (Hrsg.), Von der Neuroethik zum Neurorecht, S. 214 (225); Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 (76). 443 Pothast, JA 1993, 104 (107). Vgl. Kapitel 4 III 1.1.2. 444 Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 534/B 562; zu diesem Zitat bekennt sich Hillenkamp, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 72 (88). 445 Vgl. zur Terminologie Bieri, in: Gestrich/Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille, S. 20 (24f.). 446 Siehe Kapitel 4 III 1.1.2.3. 447 Vgl. Pothast, JA 1993, 104 (107). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 262 Wie ist es möglich, dass er sich davon lösen kann? Wie und mit welchen Mitteln entscheidet sich der Mensch für das eine oder das andere Motiv, das er seiner Entscheidung frei zugrunde legen möchte? Wie erfolgt die Gewichtung der Motive? Wenn dem nichts zugrundeliegt, wäre Beliebigkeit die Folge. Das Ergebnis dieses Gedankens wäre eine unendliche Kette von Losgelöstheit: Stehen die Wahl und die Gewichtung der Motive im Belieben der Person, müssen die dieser Wahl bzw. Gewichtung zugrunde liegende Wahl und die Bewertung wiederum im Belieben stehen, u.s.w. Die Loslösung an der Oberfläche ist dann nicht möglich ohne zumindest teilweiser Loslösung in der Tiefe. Resultat wäre ein weit umfangreicherer relativer Indeterminismus, der sich immer mehr in Richtung absoluter Indeterminismus bewegt. Die Beliebigkeit würde einer persönlichen Entscheidung im Weg stehen. Da der Akteurskausalität448 selbst keinerlei kausale Ursache unterliegt, scheint es, als ob sie über den Menschen hereinbricht. Dadurch kann auch sie letztlich nicht den Zufall ausschließen. Auch wenn das Verhalten nur durch kleine Freiräume der unbeeinflussten, beliebigen Wahl bestimmt sei, mischen sich in die persönliche Entscheidung unpersönliche, von nichts abhängende Faktoren. Die entstehende Beliebigkeit in jedem Wahlmoment und der mit ihr einhergehende Zufall bewirkt die fehlende Intelligibilität der Entscheidung. Jeder noch so winzige indeterministische Freiraum führt zur Entfernung und Loslösung des Menschen von seiner Entscheidung und seinem Verhalten, das sich durch das aktuelle Selbst mit seiner persönlichen Geschichte bildet. Nicht nur der absolute Indeterminismus schließt die Intelligibilität aus, sondern auch ein relativer Indeterminismus, wonach eine Entscheidung in gewissen (ggf. deterministischen) Grenzen immer losgelöst von gemachten Erfahrungen und personalen Bestimmungsfaktoren gefällt werden könne, sofern dies der Handelnde wünscht und beispielsweise bei der Spielraumtheorie der indeterministische Spielraum 448 Mit der Akteurskausalität wird der Mensch zu einem gottähnlichen oder gottgleichen Wesen erhoben (so Pothast, JA 1993, 104 (107); vgl. auch Tugendhat, in: Tröger (Hrsg.), Wie frei ist unser Wille, 9 (22) unter Verweis auf Chisholms „agent causality“ (Akteurskausalität)). IV. Der Indeterminismus als Verantwortungsausschluss 263 vorliegt449. Er führt den Täter weg von seiner Entscheidung bzw. seinem Verhalten.450 Aus diesem Grund sieht Herzberg den Indeterminismus nicht als Lösung des Schuldproblems: „Mit Entscheidungen, die sich aus der Zwangsherrschaft des Kausalgesetzes lösen und es durchbrechen, ist die Schuldidee gerade nicht vereinbar“451. Im Ergebnis besteht der einzige Unterschied zwischen relativem Indeterminismus und dem absoluten Indeterminismus, wie Ludwig Traeger schon 1895 formulierte, darin: „Nach dem sogenannten absoluten Indeterminismus würde der Wille einer unbeschwerten, im Gleichgewicht befindlichen Wage gleichen, deren nie belastete Schalen [weil jeder Beeinflussung entrückt] sich dennoch zu senken und zu heben vermögen kraft ihrer selbst; nach dem relativen Indeterminismus aber würde die Wage zwar beschwert werden, Vorstellungen und Gefühle können sich auf die Schalen legen, aber dennoch hat die Wage in sich selbst die Kraft, die mehr beschwerte Schale emporschnellen und die entgegengesetzte, weniger belastete hinabzudrücken“452. Das Problem des Zufalls liegt beiden Positionen inne. Die Relativierung hat nicht zur Auflösung des Problems geführt, sondern weitere unlösbare Fragen geschaffen: wer oder was, warum und unter welchem Maßstab und auf welchem Weg bewegt die Waage und entscheidet über das Verhalten – ohne dass Beliebigkeit die Folge ist? Die Abhängigkeit von Faktoren, die nicht aus sich heraus entspringen, vermeidet Beliebigkeit und Zufall. Der individuelle Mensch entscheidet – mit allem, was ihn zu dem macht – was und wer er ist. Der Determinismus verbindet Personalität, Individualität und Subjektivität mit dem Verhalten und kann deswegen Grundlage für individuelle Zurechnung und Verantwortung sein. Persönliche Verantwortung ist nicht möglich, wenn es an dieser Verbindung fehlt. Zufall und Beliebigkeit als Folge des Indeterminismus können eine solche nicht aufbauen. 449 Gebe es diesen Spielraum nicht, könnte der Täter nicht anders Handeln und Willensfreiheit sowie Schuld lägen nicht vor. 450 Vgl. auch Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (176). 451 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (174). 452 Traeger, Wille, Determinismus, Strafe, S. 67. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 264 Die Konsequenz für alle indeterministischen Schuldbegriffe Wenn bereits die Realannahme bzw. das Postulat Verantwortung nicht begründen kann, dann auch keine Fiktion indeterminierter Freiheit. Ebenso verhält es sich mit dem Verweis auf das Anders-Können eines Dritten, weil das indeterministische Anders-Können mit seiner Grundlage im Loslösen-Können mangels Verbindung zur Personalität wegen Beliebigkeit und Zufall keinen Anknüpfungspunkt von subjektiver Verantwortung bildet. Der Indeterminismus ist zwar unbestreitbar ein Freiheitsbegriff, aber keiner der Verantwortung im Rahmen eines subjektiven Schuldbegriffs begründen kann. Die Rettung indeterministischer Schuldbegriffe wäre allenfalls die Fiktion der Verantwortungsbegründung. Man würde fingieren, dass der Indeterminismus verantwortungsbegründend ist. Das führe bei den fiktionalen Schuldbegriffen dazu, dass neben der Fiktion der indeterministischen Willensfreiheit die Fiktion der Verantwortungsbegründung treten würde, was auf eine Fiktion innerhalb einer Fiktion, also auf eine „Doppelfiktion“, hinauslaufen würde. Die Fiktion der Verantwortungsbegründung ist abzulehnen, weil Fiktionen im Strafrecht nur bei Sachverhalten angenommen werden sollten, die der Vorstellung zugänglich, also denkbar sind. Dass Zufall Verantwortung begründet, ist jedoch nicht denkbar. Zusammenfassung und die Beweislastfrage Weder Indeterminismus noch Determinismus sind bewiesen. Wenn wir die Natur beobachten erscheint uns unsere Welt kausal. Von dem, was wir sehen und beobachten, wissen wir, dass zumindest in unserer makrophysikalischen Welt nichts aus dem Nichts herrührt, dass nichts unverursacht ist. Der Mensch nimmt seine Umgebung kausalverursacht wahr. Bereits Babys im Alter von sieben Monaten sind in der Lage, Ursache und Wirkung zu erfassen, also ihre Welt kausalistisch zu begreifen.453 Wissenschaften wie die Physik, die Biologie, die Neurowissenschaften, die Psychologie, die Soziologie und auch die Krimino- 3. V. 453 S. Pauen, G&G 2013/9, 48 (48). V. Zusammenfassung und die Beweislastfrage 265 logie suchen allesamt nach Ursachen für bestimmte Phänomene und Ereignisse.454 Oftmals bringen sie jedoch in Bezug auf unsere (soziale) Umwelt und in Bezug auf die einzelne Person lediglich Wahrscheinlichkeitsangaben hervor. Vorhersagen zu treffen, bereitet deswegen Schwierigkeiten, weil aufgrund der hohen Komplexität der Faktoren in einem dynamischen System niemals die gleichen Anfangsbedingungen vorliegen werden455: die jeweiligen Faktoren, ihre jeweilige Stärke und die Art und Weise ihrer gesamten Vernetzung untereinander.456 Dieselbe bereits vergangene Situation kann nicht wiederhergestellt werden, weil der Mensch seinerseits einem ständigen Wandel unterliegt457, der durch die neuronale Plastizität seines Gehirns ermöglicht wird. Ein Beweis des Determinismus ist deswegen nicht möglich. Es existiert jedoch ein Indiz durch Annäherung: Je ähnlicher die vorausgehenden Umstände sind und umso ähnlicher die Folgen ausfallen, desto eher besteht die Annahme, dass bei gleichen Umständen gleiche Folgen eintreten würden458. Gestützt auf kriminologische, soziologische, psychiatrische und neurowissenschaftliche Forschung weist ein erheblicher Teil von Delinquenten vergleichbarer Delikte ähnliche Biografien, ähnliche neurobiologische „Auffälligkeiten“ und ähnliche genetische Dispositionen auf459, die dieses Indiz stützen. Eine gewisse Ähnlichkeit, aber auch die jeweilige Individualität einer jeden Person in ihrer eigenen spezifischen „Vernetzung“ sprechen indiziell für die Annahme des Determinismus. Dabei könnten besondere individuelle Merkmale und Erfahrungen Delinquenz vorbeugen, was erklären würde, dass nicht jede Person mit einer ähnlichen Biografie delinquent wird. Es bleibt lediglich bei Wahrscheinlichkeiten, die mit einem multikausalen Determinismus vereinbar sind. Der Mensch lebt in einer Welt, die ihm kausal und deterministisch verursacht erscheint, er sucht in seiner Umgebung nach deterministischen Kausalerklärungen, aber bei sich selbst werden plötzlich Unter- 454 In allen Disziplinen findet sich auch das Determinismus-Indeterminismus-Problem wieder. 455 Vgl. Kapitel 1 I 3.2.2. 456 Vgl. Vollmer, Information Philosophie 33 (2005), 58 (60). 457 So schon Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 23. 458 Traeger, Wille, Determinismus, Strafe, S. 92, der darin einen Beweis sieht. 459 Vgl. auch Schroth, FS Roxin I, S. 705 (709, 711). Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 266 schiede gemacht: Der Mensch unterfiele nicht vollständig dem kausalen System bzw. hätte ein eigenes kausales Wirken, etwa im Sinne einer Selbstverursachung. Es drängten sich hierbei die Fragen auf, warum und wie sich der Mensch aus der Geltung des Kausalprinzips gelöst bzw. wie, wo und warum der Indeterminismus Platz im Menschen gefunden haben sollte.460 Offen ist, wann der Mensch evolutionsbiologisch betrachtet die Fähigkeit erlangte, einen Indeterminismus für sich zu nutzen.461 Je näher der Mensch in der Entwicklungsstufe dem Affen steht, desto eher würden Indeterministen ihn wegen seiner Tierähnlichkeit als unfrei und determiniert betrachten. Doch, wann und wie die Lücken des Indeterminismus entstanden, die Fähigkeit in die Kausalkette einzugreifen oder sie zu überdeterminieren, ist nicht klar. Dass der Mensch evolutionsbiologisch betrachtet im Laufe der Jahrtausende große Fortschritte gemacht hat, dass sich sein Gehirn zum reflektierten Denken entwickelt hat462 und dass eine kulturelle Evolution stattfindet, sind keine Beweise und keine Erklärungen für indeterminierte Willensentscheidungen/-handlungen.463 Sie lassen sich ebenfalls mit einem modernen Determinismusverständnis verbinden. Die Wahrheit des Indeterminismus oder des Determinismus lässt sich auch nicht mit Verweis auf unsere gesellschaftlichen Vorstellungen, unseren sozialen Praktiken, unserer Sprachkultur oder unserem Freiheitsgefühl beweisen.464 460 So auch LK-Jähnke, 11. Aufl., § 20 Rn. 8. 461 Vgl. auf den Dualismus bezogen Singer, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 31 (37 f.). 462 Das Gehirn hat sich evolutionsbiologisch vom Australopithecus afarensis (385 g) über den Homo erectus (900 g) zum modernen Homo sapiens (1350 g) stark vergrößert. Es zeigt strukturelle und funktionelle Fort- und Rückentwicklungen in einzelnen Teilen (genauer dazu Zilles, in: Barton (Hrsg.), "…weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!", S. 49 (61 f.); Singer, in: Geyer (Hrsg.), Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 31 (39 ff.)). Vgl. zur Willensfreiheit aus evolutionsbiologischer Sicht Wuketits, in: Petzold/Sieper (Hrsg.), Der Wille, die Neurobiologie und die Psychotherapie I, S. 57 ff. 463 Vielmehr verdeutlicht die Weiterentwicklung des Gehirns und die dadurch zunehmenden Fähigkeiten des Menschen eine kausale Abhängigkeit zwischen Entwicklung des Gehirns und menschlicher Fähigkeiten, denn hätte sich das Gehirn nicht weiterentwickelt, hätte der Mensch seine heutigen Fähigkeiten nicht erlangt. 464 Zudem ist auch nicht auf das subjektive Gefühl, unabhängig ob indeterministisch oder deterministisch, abzustellen, weil es fehlerhaft und manipulierbar sein kann (vgl. Kapitel 4 III 1.2.3.5). V. Zusammenfassung und die Beweislastfrage 267 Hinsichtlich der Begutachtungspraxis vor Gericht stellten Siegfried Haddenbrock465 und Günther Ellscheid/Winfried Hassemer466 in den 1960er und 1970er Jahren fest: Der Richter bedient sich eines Sachverständigen (aus Psychologie, Psychiatrie, ggf. Neurobiologie), der ihm die sachlichen Kriterien, die den Täter zur Tat veranlasst haben, schildert, mit der Folge, dass sich ein eventueller Freiheitsspielraum rapide verkleinert und zudem mit der Aufdeckung von immer weiteren Faktoren immer zweifelhafter erscheint. Ohne den metaphysischen Streit aus objektiv-empirischer Perspektive entscheiden zu können – wird hier eine agnostisch-deterministische Position vertreten. Agnostisch deswegen, weil der Streit objektiv auf der Seinsebene nicht zu entscheiden ist. Damit löst sich der Streit jedoch nicht auf, sondern verlagert sich aufgrund der kontradiktorischen Stellung beider Positionen zueinander sowie des Verantwortungsproblems auf eine andere Ebene. Auf normativer Ebene stellt sich die Frage, was vermutet bzw. fingiert werden sollte: Der Indeterminismus oder der Determinismus. Aufgrund des makroweltlichen Determinismus liegt die „Beweislast“, sofern man sie so bezeichnen möchte, zuvörderst beim Indeterminismus.467 Mit Herzberg lässt sich sagen: 465 Haddenbrock, Nervenarzt 32 (1961), 145 (145); ders., JZ 1969, 121 (124). 466 Ellscheid/Hassemer, Civitas IX 1970, 27 (29). 467 Dagegen: T. Fuchs, in: ders./Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit – nur eine Illusion?, S. 203 (204): Wer die Möglichkeit menschlicher Freiheit leugnet trage dafür die Beweislast wegen der „Inkonsistenz von praktischer Erfahrung und theoretisch gewonnener Überzeugung“; Hartmann, Ethik, Das Problem der Willensfreiheit, S. 621 (722 ff., 728 f., 733 f.): Der Determinismus müsse den Schein des Indeterminismus beweisen, da er sich gegen das Freiheitsbewusstsein, das Schuldbewusstsein und die festgewurzelte Tradition wendet. Ob es dagegen so etwas wie „Beweislast“ in der Wissenschaft gibt, wird kritisch betrachtet: vgl. Mezger, Über Willensfreiheit, S. 23; Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 39. Engisch meint aber, dass nichts näher liegt, als die Beweisbelastung des Indeterminismus aufgrund der Vermutung durch das Kausalprinzip (Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, S. 39; so auch Klippel, ZStW 10 (1890), 534 (564): Der Mensch ist Teil der Natur und ihrer Gesetzmäßigkeit). Wer die Willensfreiheit behauptet, behauptet, dass der Mensch von dieser Gesetzmäßigkeit abweicht, wodurch die Kausalität unterbrochen wird. Wer die Ausnahme von einem Gesetz behauptet, muss dies darlegen. Das lässt sich auf den relativen Indeterminismus übertragen, der annimmt, dass sich der Mensch nicht im luftleeren Raum befindet und Faktoren auf ihn einwirken. Dann muss die Ausnahme von der Grundannahme dargelegt werden. Kapitel 4 Der Indeterminismus als das aktuell herrschende Schuldverständnis der Strafrechtswissenschaft 268 „Weil das Anderskönnen nicht beweisbar ist, müssen wir zugunsten des Täters von seinem Nichtanderskönnen ausgehen“468. In einer Negativbetrachtung, was Verantwortung nicht ist bzw. wann eine Verantwortungszuschreibung nicht legitimiert werden kann, ist festzustellen, dass der Indeterminismus, auf den alle bisher vorgestellten Schuldtheorien abstellen, ungeeignet ist. Wenn schon der objektivempirische Indeterminismus und mit ihm das Anders-Können zum Zufall führt, dann führt auch jedes Postulat, jede Fiktion, jede Begründung aus einem vermeintlichen Gefühl zum Zufall und damit zur fehlenden Verantwortung. Ohne Verantwortung gibt es keine Schuld. Wenn nicht der Indeterminismus Verantwortung begründen kann, möglicherweise kann dies der Determinismus – wie mehrfach bereits in dieser Arbeit angeklungen. Er könnte etwa hinsichtlich der Intelligibilität eine Verantwortungszuschreibung erklären. Dieser und anderer Fragen im Zusammenhang mit einem deterministischen Schuldbegriff widmet sich das folgende Kapitel. 468 Herzberg, in: FS Achenbach, S. 157 (171). V. Zusammenfassung und die Beweislastfrage 269

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Zusammenfassung

In jüngerer Zeit wurde der alte Streit um Freiheit und Verantwortung von einigen Vertretern der Neurowissenschaften wieder aufgegriffen. Behauptet wird u. a., dass aufgrund der neuronalen Determination des Menschen Schuld dem Strafrecht nicht zugrunde gelegt werden dürfe. Die Arbeit legt dar, dass neuere Forschungsergebnisse der Neurowissenschaften den Determinismus nicht bewiesen haben, sodass weiterhin sowohl Indeterminismus als auch Determinismus in Bezug auf die menschliche Entscheidung möglich bleiben. Ausgehend von dem Ansatz, wonach unter einem Determinismus Freiheit und Verantwortung möglich sind, ist die Behauptung, dass das Strafrecht nicht auf Schuld und Strafe aufbauen dürfe, nicht zwingend. Maßgeblich ist, wie Freiheit, Verantwortung und Schuld begründet werden, also welchen Inhalt sie haben. Die Arbeit ist eine Grundlegung für einen agnostisch-deterministischen Schuldbegriff, der auf normativer Ebene einen Determinismus zugrunde legt und daneben die Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen in den Mittelpunkt stellt.