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Zhengyu Zhang

Der Straftatbegriff im chinesischen und deutschen Strafrecht

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3918-2, ISBN online: 978-3-8288-6748-2, https://doi.org/10.5771/9783828867482

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 88

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 88 Zhengyu Zhang Der Straftatbegriff im chinesischen und deutschen Strafrecht Tectum Verlag Zhengyu Zhang Der Straftatbegriff im chinesischen und deutschen Strafrecht. Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 88 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2017 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2016 ISBN: 978-3-8288-6748-2 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Buch unter der ISBN 978-3-8288-3918-2 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN: 1861-7875 Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Meiner Frau & meinen Eltern Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2016/2017 von dem juristischen Fachbereich der Phillips-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung konnten Rechtsprechung und Literatur bis zum Oktober 2016 berücksichtigt werden. Ganz besonders danken möchte ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Georg Freund, der diese Untersuchung angeregt hat und mich mit wertvollen Ratschlägen und aufschlussreicher Kritik unterstützt hat. Ohne seine perfekte Betreuung wäre die Entstehung dieser Dissertation nicht möglich gewesen. Mein besonderer Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Gilbert Gornig, der trotz vielfältiger anderweitiger terminlicher Belastungen in kürzester Zeit das Zweitgutachten erstellt hat. Für ihr offenes Ohr, ihre Ermutigung und ihre freundschaftliche Unterstützung möchte ich mich außerdem bei meinen Kollegen, vor allem Franziska Mulch, Maren Trautmann und Julia Heinrich, bedanken. Zu tiefem Dank bin ich nachdrücklich meinen Eltern verpflichtet. Sie haben mir zahlreiche Freiheiten – nicht zuletzt bei der Studienwahl – eingeräumt und mich stets gefördert und ermutigt. Ein herausgehobener Dank gilt zuletzt meiner Frau, Liu Mengjue. Ohne ihre Liebe und Zuversicht hätte ich dem Stress, den vor allem ich selbst mir gemacht habe, nicht standhalten können. Sie hat jederzeit an mich geglaubt und mich bedingungslos auch gerade dann unterstützt, wenn ich verzweifelt war. Marburg, im Dezember 2016 Zhang, Zhengyu VII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Erster Teil 1 Thema und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Einführung in die Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 1 Zur Notwendigkeit und zum Nutzen der Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 1 Gründe für die Auswahl des untersuchten Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 2 Vorzüge des Systemdenkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 3 Die Notwendigkeit eines chinesisch-deutschen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 4 Das Sachproblem „hinter“ dem Straftatbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 4 Methodische Bemerkungen zu dieser Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 5 Die allgemeine Methodik der Strafrechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 5 Das konkrete Vergleichsvorhaben dieser Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 6 Methodik der Landesberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 6 Methodik des Rechtsvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 8 Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweiter Teil 11 Der Straftatbegriff in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 11 Grundlagen des Straftatbegriffs im chinesischen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 11 Schwerwiegende Sozialschädlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 12 Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 12 Sozialschädlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 13 Die relevanten Merkmale der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit . . . .c) 15 Tatobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 15 Ausführungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 15 IX Tatort und Tatzeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 16 Eintritt spezifischer Fehlverhaltensfolgen und deren Intensität . . . .dd) 16 Schuldfähigkeit und besondere persönliche Merkmale. . . . . . . . . . . . .ee) 16 Subjektive Tatmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ff) 17 Das Fehlverhalten bei einer Rückfalltat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .gg) 17 Das Nachtatverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .hh) 17 Strafrechtswidrigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 18 Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 18 Gesetzlichkeitsgrundsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 19 Das Verhältnis zwischen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit und der Strafrechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 20 Qualitatives und quantitatives Verständnis der Strafrechtswidrigkeit . . . .d) 21 Strafwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 23 Der Straftatbegriff im Einzelnen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 24 Die systematische Inhaltsgestaltung des Vier-Elemente--Deliktsaufbaus . . . .1. 24 Die dogmatische Darstellung der vier Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 24 Subjekt der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 24 Subjektive Seite der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 26 Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 26 Bestimmte Absichten und Motive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 28 Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 29 Objekt der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 29 Objektive Seite der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 30 Sozialschädliches Fehlverhalten (危害行为) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 30 Taterfolg, Kausalität und „Erfolgszurechnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 32 Vorbereitung und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 33 Organische Einheit der vier Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e) 34 Der Straftatbegriff in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 35 Grundlagen des Straftatbegriffs im deutschen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 35 Der dreistufige Deliktsaufbau im deutschen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 39 Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 39 Gesetzlichkeitsgrundsatz: Keine Strafe ohne Gesetz (nulla poena sine lege) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 39 Schuldprinzip: Keine Strafe ohne Schuld (nulla poena sine culpa). . . . . . . .b) 40 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 40 Die systematische Inhaltsgestaltung des dreistufigen Deliktsaufbaus . . . . . . . .2. 41 Inhaltsverzeichnis X Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Dritter Teil 43 Grundsätzlich bedeutsame Unterschiede zwischen den untersuchten Straftatkonzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 43 Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 45 Die Gemeinsamkeiten auf der Makroebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 45 Der wissenschaftlich-theoretische Charakter des Straftatbegriffs . . . . . . . . . . . . .1. 45 Gesetzliche Bestimmung der Strafbarkeit: Keine Strafe ohne Gesetz. . . . . . . . . .2. 46 Definition der Straftat in formeller und materieller Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 46 Chinesisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 47 Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 50 Die Gemeinsamkeiten auf der Mikroebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 52 Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht als Synonyme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 52 Sozialschaden im chinesischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 52 Schuldhaftes Unrecht im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 55 Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als primäres straftatfundierendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 56 Das hinreichend gewichtige Fehlverhalten und der Erfolgssachverhalt als Kriterien der Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 57 Chinesisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 57 Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 57 Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 58 Die verfehlte Trennung des Tatbestands in ein „subjektives“ und ein „objektives“ Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 58 Individualisiertes Verständnis des fahrlässigen und des vorsätzlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 65 Maßgeblichkeit der Perspektive der handelnden oder unterlassenden Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 65 Individualisierendes Verständnis des vorsätzlichen und des fahrlässigen Verhaltens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 66 Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 68 Das Verständnis des Versuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 69 Das Verständnis der Erfolgszurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 70 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 71 Inhaltsverzeichnis XI Übergeordneter materieller Straftatbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Vierter Teil 73 Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 73 Der Verhaltensnormverstoß als Grundkriterium jeder Straftat . . . . . . . . . . . . . . .I. 73 Das Verhältnis zwischen der Sanktionsnorm und der Verhaltensnorm . . . . . . . .1. 74 Das Schutzgut der Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 74 Das Schutzgut der Sanktionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 75 Das verfehlte Verständnis des Strafgesetzes als Orientierungsmuster für normgemäßes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 76 Die Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter. . . . . . . . . . .3. 77 Die abstrakt-generalisierende Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 77 Die individualisierte Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 79 Die individualisierte Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 79 Nicht alle Verhaltensnormverstöße sind strafbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 81 Eine legitimierbare Verhaltensnorm beschränkt die Freiheit des Normadressaten angemessen („verhältnismäßig“ i. e. S.), um schutzwürdige Rechtsgüter zu schützen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 82 Kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 82 Schutz des schutzwürdigen Rechtguts – Feststellung des legitimen Zwecks der Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 83 Angemessene Beschränkung der Freiheit des Normadressaten zum Schutz eines schutzwürdigen Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 87 Sonderverantwortlichkeit bei Geboten und Verboten . . . . . . . . . . . . . .aa) 88 Verhaltensnormen ohne Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 88 Verhaltensnormen mit Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 89 Verhältnismäßigkeitsprinzip als entscheidender Maßstab für Freiheitsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) 91 Die Sonderverantwortlichkeit bei Notwehr und Notstand . . . . . . . . . .bb) 92 Weitere beispielhafte Verdeutlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 94 Der Normaufbau der Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 96 Die richtige Perspektive bei der Legitimation einer Verhaltensnorm . . . . .a) 96 Rechtsgüterschutz als legitimer Zweck der Verhaltensnorm. . . . . . . . . . . . . .b) 98 Verhältnismäßige Freiheitsbeschränkung als letzte Weichenstellung . . . .c) 98 Inhaltsverzeichnis XII Die Aufstellung der individualisierten Verhaltensnorm vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. 99 Hinreichendes Gewicht des tatbestandsspezifischen Fehlverhaltens . . . . . . . .II. 106 Die große Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter als maßgebliches Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 107 Die leichte Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 108 Zum Stellenwert des Vorsatzerfordernisses: Hat der Täter den Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm erkannt? . . . . . . . . a) 108 Liegt ein Entschuldigungsgrund vor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 109 Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 110 Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 111 Ohne ein tatbestandsmäßiges Fehlverhalten gibt es auch keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 111 Der Stellenwert der tatbestandsmäßigen Verhaltensfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 113 Der Beurteilungsmaßstab der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge. . . . .3. 115 Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Fehlverhaltensfolge . . . . . . . . . .a) 115 Kausalzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 116 Äquivalenztheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 116 Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung . . . . . . . . . . . . .bb) 116 Schadensträchtiger Kausalverlauf als Gegenstand der Kausalitätsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 117 Kein sachlicher Unterschied zwischen der Äquivalenztheorie und der Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung . . . . . . . . . . . . . dd) 118 Schlussfolgerungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 118 Hypothetische Kausalverläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 118 Atypische Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 119 Überholende Kausalverläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 120 Zusammenwirken mehrerer Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 120 Erfolgszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 121 Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Erfolgszurechnung . . . . .aa) 122 Die „rechtlich missbilligte Risikoschaffung“ als Leitthema des tatbestandsmäßigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) 122 Bei angemessener Analyse des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gibt es kein wirkliches Problem der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 124 Inhaltsverzeichnis XIII Schlussfolgerungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 125 Risikoverringerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 125 Die fehlende Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 125 Schutzbereich der Norm oder Schutzzweck der Norm . . . . . . . . .(3) 127 Veranlassen, Ermöglichen oder Fördern fremder Selbstgefährdungen oder Selbstschädigungen. . . . . . . . . . . . . . . . (4) 128 (Fehl-)Verhalten, das rechtsgutsbeeinträchtigendes Verhalten von Dritten ermöglicht, fördert oder veranlasst . . . . (5) 129 Weitere Straftaterfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 131 Objektive Strafbarkeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 131 Fehlender Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 132 Prozessual bedeutsame Straftaterfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 134 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Fünfter Teil 135 Die untersuchten Straftatkonzeptionen in der abschließenden Zusammenschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 135 Die wesentlichen Kriterien des materiellen Straftatbegriffs im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 138 Tatbestandsmäßiger Verhaltensnormverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 138 Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge(n) und weitere Straftaterfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 140 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Inhaltsverzeichnis XIV Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Anh. Anhang Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BayVerfGH Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bd. Band BGB Bürgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BT Besonderer Teil BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise cEGB Ehegesetzbuch der Volksrepublik China cStGB Strafgesetzbuch der Volksrepublik China ders. derselbe dStGB Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland dStPO Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland f. folgende (Seite oder Randnummer) ff. fortfolgende (Seiten oder Randnummern) Fn. Fußnote FS Festschrift GA Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz XV GS Gedächtnisschrift hrsg. v. herausgegeben von i. d. S. in diesem Sinne i. e. S. im engeren Sinn i. S. im Sinne i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung km/h Kilometer pro Stunde Lfg. Lieferung LK Leipziger Kommentar NJW Neue Juristische Wochenschrift m. w. N. mit weiteren Nachweisen NK Nomos Kommentar Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht Okt. Oktober OLG Oberlandesgericht Rn. Randnummer S. Satz; Seite s. a. siehe auch SK StGB systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch sog. sogenannte/r u. a. unter anderem; und andere v. vom, von vgl. vergleiche VVC Verfassung der Volksrepublik China z. B. zum Beispiel zit. zitiert ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Abkürzungsverzeichnis XVI Einleitung Thema und Ziel der Untersuchung Einführung in die Thematik Der Begriff der Straftat ist für das Strafrecht ein grundlegender Begriff. Aus ihm ergibt sich, welche Kriterien erfüllt sein müssen, damit die Rechtsfolgen des Schuldspruchs und der entsprechenden Bestrafung eingreifen dürfen. Mit anderen Worten: Der Straftatbegriff stellt die Gesamtheit der Erfordernisse dar, die gegeben sein müssen, damit der Staat auf das Verhalten eines Menschen strafrechtlich reagieren darf. Nur auf der Basis eines zutreffenden Verständnisses vom Begriff der Straftat kann man angemessen weiter etwa über die wesentlichen Probleme des Versuchs, der Vollendung, der Täterschaft und Teilnahme oder der Rechtfertigung diskutieren. Zur Notwendigkeit und zum Nutzen der Rechtsvergleichung Im nationalen und internationalen Strafrecht ist es zu einem erheblichen Bedeutungszuwachs der Strafrechtsvergleichung und ihrer methodischen Grundlagen gekommen, der auf verschiedene Aspekte zurückgeführt werden kann: Die Rechtsvergleichung ermöglicht ein besseres Verständnis der internationalen Veränderungen des Strafrechts und der zunehmenden transnationalen Kriminalität kann besser entgegengetreten werden, es lassen sich allgemeine Rechtsgrundsätze staatlichen Strafens entwickeln und nicht zuletzt kann nur so auch dem weltweiten Schutz von Menschenrechten gedient werden.1 Erfreulicherweise ist die Rechtsvergleichung heute schon eine universale Me- Erster Teil A. I. II. 1 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 1, Vorwort V, X. 1 thode der rechtswissenschaftlichen Forschung geworden, die sich den Stellenwert einer eigenen Fachdisziplin erworben hat.2 Die vergleichende Untersuchung geht methodisch von der Fragestellung aus, wie andere Rechtsordnungen ein bestimmtes Problem lösen, „dem die eigene Rechtsordnung mit der zu vergleichenden Regelung beizukommen sucht.”3 Der mögliche Nutzen einer solchen Untersuchung ist mannigfaltig. In einem eher abstrakten Sinne dient der Blick auf das Recht einer anderen Gesellschaft vor allem dazu, die theoretische Reflexion über das eigene Recht zu fördern, und er ermöglicht, die Stärken und die Schwachpunkte des eigenen Modells zu erkennen, es zu modifizieren und zu verbessern.4 Darüber hinaus kann der Rechtsvergleich auch zu konkreten praktischen Zwecken herangezogen werden: z. B. Gesetzgebung und Auslegung des eigenen Rechts.5 Ferner dient die Rechtsvergleichung auf einer internationalen Ebene der Vorbereitung der Rechtsvereinheitlichung, in erster Linie im Bereich der Organisation und Intensivierung internationaler Kooperation im Bereich der Strafrechtspflege.6 Gründe für die Auswahl des untersuchten Themas Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf ein sehr abstraktes Thema – den Straftatbegriff. Dabei gilt es zu beachten, dass zwischen den beiden untersuchten Rechtskreisen inhaltlich in Bezug auf die einzelnen materiellen Rechtsfragen nicht unerhebliche Unterschiede bestehen. Daher könnte eine denkbare Warnung dahin gehen, nicht derart abstrakt vorzugehen, sondern auf der chinesisch-deutschen Ebene eher konkrete Fragestellungen wie etwa die Probleme der Unterlassung, des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit, der Erfolgszurechnung, des Versuchs und des Rücktritts anzugehen und zu lösen. Anders als ein III. 2 Allgemein: Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung Bd. I, 1996; Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984. Zum Strafrecht: Jescheck, Rechtsvergleichung, S. 36 ff.; Schultz, Strafrechtsvergleichung, S. 74 ff. 3 Jescheck/Weigend, AT, § 6 I 2 (S. 44 f.). 4 Siehe dazu Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 26. 5 Jescheck/Weigend, AT, § 6 I 2 (S. 45). 6 Jescheck/Weigend, AT, § 6 I 2 (S. 45). Erster Teil Einleitung 2 direkter Vergleich solcher konkreter Fragestellungen könnte eine dem Abstraktum des Straftatbegriffs gewidmete Untersuchung Gefahr laufen, sich in abstrakten Kategorien und in allgemeinen Theorien zu verlieren und dabei die sachlichen Probleme zu vernachlässigen.7 Die prinzipielle Berechtigung dieser Warnung soll hier nicht bestritten werden.8 Indessen ist ihr dreierlei entgegenzuhalten: Vorzüge des Systemdenkens Das erste Argument gegen den geschilderten Einwand „gefährlicher Abstraktion“ bezieht sich auf den grundsätzlichen Nutzen strafrechtswissenschaftlicher Systembildung: Das Systemdenken hat zunächst den praktischen Vorzug einer Vereinfachung und Anleitung bei der Fallprüfung.9 Das systematische Vorgehen auf der Grundlage eines ausgearbeiteten Straftatbegriffs bietet eine Struktur, entlang deren „die Falllösung in geordneter, rationaler und nicht zuletzt ökonomischer Weise ablaufen kann.”10 Wie Gallas zutreffend bemerkt, ermöglicht ein allgemeiner Straftatbegriff, eine sonst nur schwer begreifbare Einheit zu erfassen, indem diese „Einheit in eine Mehrheit bloßer Teilmomente aufgelöst“ und „das ursprüngliche Zugleich in ein logisches Nacheinander verwandelt wird.“11 Auf diese Weise lassen sich alle für die Beurteilung der Strafbarkeit wichtigen Fragen in eine sinnvolle Ordnung bringen. Überdies ermöglicht das systemgebundene Strafrechtsdenken übergreifende Sachüberlegungen.12 Dadurch wird Recht übersichtlicher und besser handhabbar. Gleichartige Probleme lassen sich einfacher erkennen und dann auch gleichartig lösen. Außerdem kann die systematische gewonnene Erkenntnis auch zu schöpferischer Rechtsfortbildung führen.13 1. 7 Vgl. Jung, JuS 1998, 1 ff.; Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 33. 8 Zu relevanten Gefahren siehe Roxin, AT I, § 7 Rn. 43 ff. 9 Roxin, AT I, § 7 Rn. 39. 10 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 34; Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 9. 11 Gallas, ZStW 67 (1955), 1. 12 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 34. 13 Siehe dazu Roxin, AT I, § 7 Rn. 40 f. A. Thema und Ziel der Untersuchung 3 Die Notwendigkeit eines chinesisch-deutschen Dialogs Schon aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass sich der „Strafrechtsanwender“ im Zuge der Internationalisierung der Kriminalität zunehmend mit dem Strafrecht des Auslands befassen muss. Viele Staaten auf der Welt wirken auf eine Angleichung und Harmonisierung ihres Strafrechts hin. Außerdem gilt es Folgendes zu beachten: Das deutsche Rechtssystem hatte und hat noch immer weltweit nicht unerheblichen Einfluss. Es zeigt sich, dass Deutschland gegenüber China schon lange „Exporteur“ seines Strafrechts und vor allem seiner Strafrechtsdogmatik ist. Bis in die allerjüngste Vergangenheit wird eine kontinuierliche Annäherung an das deutsche Strafrecht von chinesischer Seite konstatiert.14 Dennoch gibt es kein supranationales Strafrecht, das in China und Deutschland Anwendung findet. Es besteht auch keine Möglichkeit, sich an einem chinesisch-deutschen Gerichtshof zu orientieren, der sich des wertenden Vergleichs bedient, um allgemein gültige Rechtsgrundsätze zu entwickeln. Alle sachlichen Probleme im Bereich des Strafrechts sind nur durch Rechtsvergleichung zu ermitteln. Daher wird die Notwendigkeit des chinesisch-deutschen Dialogs immer grö- ßer. Das Sachproblem „hinter“ dem Straftatbegriff Schließlich gilt es, das letzte Argument gegen den geschilderten Einwand „gefährlicher Abstraktion“ ins Feld zu führen. Es betrifft die materiellrechtlichen Implikationen des Straftatbegriffs.15 Dem Argument liegt folgender Gesichtspunkt zugrunde: Es ist jedenfalls unzutreffend, den Straftatbegriff bloß als ein abstraktes Konzept einzustufen, das allein systematischen Zwecken dient, denn hinter dem Straftatbegriff steht ein Sachproblem, das für das Strafrecht von entscheidender Bedeutung ist: die Frage nach der Aufgabe und Legitimation der Strafe.16 2. 3. 14 Eine solche kontinuierliche Annäherung zeigt sich deutlich etwa an den Bestrebungen, den „dreistufigen Deliktsaufbau“ in das chinesische Recht einzuführen; siehe dazu statt vieler 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版, 第 45~158页;张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011年版,第 109~307页. 15 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 37. 16 Siehe dazu Roxin, AT I, § 2 Rn. 1; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 2 f. Erster Teil Einleitung 4 Wer zum Beispiel der „Strafe” die Aufgabe zuweisen möchte, gefährliche Personen bis zu ihrer Besserung „aus dem Verkehr zu ziehen”, muss sich verständlicherweise an einem dedizierten Täterstrafrecht orientieren und in letzter Konsequenz auf das Straftaterfordernis schuldhaften personalen Fehlverhaltens verzichten. Dementsprechend muss auch der Straftatbegriff ohne ein solches Erfordernis völlig anders aussehen. Nach dem heutigen Verständnis der Aufgabe der strafrechtlichen Sanktionen kommt ein derartiger Straftatbegriff allerdings nicht in Betracht. Insoweit muss das Strafrecht ein striktes Tatstrafrecht sein. Dies gilt auch für die Legitimation des Strafeinsatzes. Mit der Bestrafung wird dem Straftäter ein entsprechender Vorwurf gemacht, der sachlich berechtigt sein muss: Die Bestrafung soll eine angemessen missbilligende Reaktion auf den Verhaltensnormverstoß bilden, die den durch die Straftat gestörten Rechtsfrieden wieder herstellt. Denn die Straftat bedeutet eine personale Infragestellung der Normgeltung, auf die mit dem speziellen Institut der Strafe missbilligend reagiert werden soll. Verzichtet man auf das Straftaterfordernis des schuldhaften Unrechts, dem notwendigerweise ein Verhaltensnormverstoß zugrunde liegt, muss man die Legitimation des „Strafeinsatzes“ anders begründen.17 Methodische Bemerkungen zu dieser Untersuchung Die allgemeine Methodik der Strafrechtsvergleichung Die klassische Methode der Rechtsvergleichung, die ursprünglich für den Bereich der Privatrechtsvergleichung entwickelt wurde, besteht in einem zweistufigen Vorgehen18: In einer ersten Stufe bemüht sich die rechtsvergleichende Untersuchung darum, die Standpunkte der zu vergleichenden Rechtsordnungen zu der gestellten Frage zu klären. Insoweit muss die Darstellung, soweit es möglich ist, rein referierend unter Vermeidung jeglicher kritischen Würdigung sein. Im Anschluss an B. I. 17 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 2 f. 18 Zum zweistufigen Vorgehen siehe Jescheck/Weigend, AT, § 6 I 2 (S. 44 f.); Jescheck, Rechtsvergleichung, S. 40 ff. B. Methodische Bemerkungen zu dieser Untersuchung 5 diese Landesberichte folgt in der zweiten Stufe die eigentliche Vergleichsarbeit.Hierbei sind insbesondere Gemeinsamkeiten und Unterschiede aufzuzeigen, die untersuchten Modelle kritisch zu würdigen sowie eine möglichst allgemeingültige Lösung zu begründen. Das konkrete Vergleichsvorhaben dieser Untersuchung In dieser Untersuchung soll der erwähnten klassischen Methodik der Rechtsvergleichung Rechnung getragen werden: Methodik der Landesberichte Im folgenden zweiten Teil der Untersuchung werden der chinesische und der deutsche Straftatbegriff nacheinander dargestellt. Die notwendige Länderauswahl musste auf Deutschland fallen, weil das deutsche Strafrecht einen erheblichen Einfluss nicht nur auf das chinesische Strafrecht, sondern auf das Strafrecht seiner Nachbarn (Japan und Korea) hat. Beide Staaten pflegen eine enge Zusammenarbeit mit China, insbesondere im Bereich der Wirtschaft und der Wissenschaft. Die Entscheidung für diese Untersuchung wurde auch in der Hoffnung getroffen, dass diese Arbeit europäische Interessenten findet, die mit der chinesischen Rechtslage gar nicht oder nur kaum vertraut sind. Außerdem kann China von besonderem und exemplarischem Interesse sein in Hinblick auf die Frage, wie das sozialistisch-strafrechtliche Erbe in Osteuropa bewältigt worden ist. Aus methodischer Sicht ist überdies Folgendes zu berücksichtigen: Im Bereich der Rechtswissenschaft können die vorgelegten Resultate nicht verifiziert oder auch nur mit Hilfe empirischer Überprüfung falsifiziert werden. Vielmehr ist immer nur ein Wettstreit mit mehr oder weniger überzeugenden Argumenten möglich.19 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es bei der Rechtsvergleichung hinsichtlich eines solchen abstrakten Problems wie des Straftatbegriffs völlig ausgeschlossen ist, in den hier aufgezeigten Landesberichten die jeweiligen Straftatbegriffe „in all ihren Facetten bis ins letzte Detail“ darzustellen. II. 1. 19 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 42. Erster Teil Einleitung 6 Es geht vielmehr darum, einen Überblick zu präsentieren und die Straftatbegriffe auf ihre wesentlichen Grundzüge zu reduzieren.20 Zu diesem Zweck gilt es, Folgendes zu beachten: Zunächst sollen die Landesberichte kurz gehalten werden und sich nur auf die im jeweiligen Land vorherrschenden Konzeptionen – den Vier-Elemente-Deliktsaufbau im chinesischen Strafrecht und den dreistufigen Deliktsaufbau im deutschen Strafrecht – beschränken. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich die vorliegende Arbeit – zwar nicht nur, aber doch primär – an eine deutsche Leserschaft wendet. Daher ist es nicht notwendig, die einzelnen Straftatelemente, die in der deutschen Wissenschaft seit langem geläufig sind, noch einmal in allen Einzelheiten zu präsentieren. Vor diesem Hintergrund wird der Straftatbegriff im deutschen Landesbericht bloß in groben Zügen und in seiner systematischen Bedeutung dargestellt. Zweitens berichten die folgenden Landesreferate aus Platzgründen nicht über die historische Entwicklung des Straftatbegriffs in dem jeweiligen Land. Diesen Aspekt findet man in der Darstellung der Landesberichte des Max-Planck-Instituts aus dem Jahr 2008.21 Der begrenzte Rahmen dieser Untersuchung gebietet es überdies, z. B. nicht auf die verschiedenen Formen von Täterschaft und Teilnahme und die „Strafbarkeit“ von juristischen Personen einzugehen. Zwar dürften vor allem die chinesischen Wissenschaftler daran sehr interessiert sein, wie gegebenenfalls strafrechtliche Sanktionen gegen juristische Personen eingesetzt werden sollen, jedoch ist die entsprechende Fragestellung jedenfalls nicht zentraler Gegenstand dieser Untersuchung.22 Diese fokussiert bewusst ausschließlich die Frage, welche Kriterien erfüllt sein müssen, damit auf menschliches Verhalten mit dem spezifischen Instrument des Schuldspruchs und der entsprechenden Bestrafung reagiert werden darf. 20 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 42. 21 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 1 bis 5, 2008. 22 In §§ 30, 31 cStGB wird die Strafbarkeit von Personenverbänden gesetzlich geregelt. B. Methodische Bemerkungen zu dieser Untersuchung 7 Methodik des Rechtsvergleichs Im Anschluss an die Landesberichte wird im dritten Teil dieser Untersuchung vor allem erörtert, welche Unterschiede und Übereinstimmungen die beiden untersuchten Straftatbegriffe aufweisen. Nicht zuletzt wird geklärt, ob die untersuchten Straftatmodelle auf der Makround Mikroebene überhaupt hinreichende Übereinstimmungen haben, die die Grundlage eines chinesisch-deutschen Straftatbegriffs bilden können. Überdies werden im Sinne der vorbereitenden Annäherung die beiden untersuchten Straftatbegriffe gemeinsam kritisch gewürdigt. Dieser kritischen Bewertung liegt in der Sache bereits der herauszuarbeitende chinesisch-deutsche Straftatbegriff zugrunde. Auf dieser Grundlage wird schließlich versucht, einen in Deutschland und China allgemein gültigen Straftatbegriff zu formulieren, und zwar mit zwei Zielen: Einerseits soll in formeller Hinsicht ein gemeinsamer Straftataufbau ausfindig gemacht werden. Andererseits sollen im Rahmen dieses Straftataufbaus aber auch materiellrechtliche Gemeinsamkeiten herausgearbeitet werden.23 Dabei ist zu beachten, dass sich das zu bildende übergeordnete Straftatmodell strukturell nicht nur vom traditionellen deutschen, sondern auch vom traditionellen chinesischen Straftatmodell unterscheidet. Das neue Modell basiert auf der Konzeption der Verhaltensnorm, deren Bedeutung für das Strafrecht einer ausführlichen Darstellung bedarf. Daher ist es notwendig, den übergeordneten Straftatbegriff in einen neuen Teil, der außerhalb des Teils des Rechtsvergleichs liegt, zu erläutern. Dementsprechend wird die echte Vergleichsarbeit im Sinne der klassischen Rechtsvergleichungsmethodik in dieser Arbeit in die darauf folgenden zwei Teile gegliedert: Der dritte Teil dient der Klarstellung der Unterschiede und nicht zuletzt der gemeinsamen theoretischen Grundlagen des deutschen und chinesischen Straftatbegriffs. Im vierten Teil wird versucht, ein chinesisch-deutsches Straftatmodell zu entwickeln. „Auf der Suche nach diesen Gemeinsamkeiten empfiehlt es sich, zur Annährung erst einmal einen abstrakten Ansatz zu wählen, um die dabei (hoffentlich) aufgespürten Übereinstimmungen dann so weit wie möglich zu konkretisieren.“24 Wenn man so vorgeht, lässt sich zu- 2. 23 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 44. 24 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 218. Erster Teil Einleitung 8 nächst Folgendes feststellen: Obwohl der Straftatbegriff im chinesischen Strafgesetzbuch gesetzlich definiert ist und im deutschen nicht, ist in beiden Ländern gesetzlich angeordnet, dass für die Begründung einer Straftat jedenfalls ein bestimmter (gesetzlicher) Straftatbestand i. e. S. notwendigerweise durch ein (menschliches) Verhalten erfüllt sein muss. Eine strafrechtliche Verurteilung wegen einer solchen (nicht gerechtfertigten) Straftatbestandsverwirklichung bringt stets die Missbilligung eines bestimmten menschlichen Verhaltens zum Ausdruck. Freilich ist mit der Tatbestandsverwirklichung als solcher noch kein endgültiges, sondern nur ein grundsätzliches Missbilligungsurteil verbunden. Kann über ein Verhalten ein solches grundsätzliches tatbestandliches Missbilligungsurteil gefällt werden, ist damit noch kein für die strafrechtliche Reaktion ausreichendes personales Fehlverhalten festgestellt. Denn das grundsätzliche Missbilligungsurteil steht noch unter dem Vorbehalt der Rechtfertigung. Insofern bilden der Tatbestand i. e. S. und die Rechtswidrigkeit im Hinblick auf die zu begründende strafrechtliche Reaktion eine Bewertungseinheit: Beide sind zwar prinzipiell gedanklich voneinander abschichtbar, aber letztlich eben doch notwendig für den tatbestandsmäßigen Verhaltensnormverstoß, der als primäres straftatfundierendes Datum anzusehen ist und an dem es fehlt, wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift.25 Zu beachten ist, dass der tatbestandsmäßige Verhaltensnormverstoß noch aus dem strafrechtlich erfassten Bereich ausgeschlossen werden kann, wenn der tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß aus bestimmten Gründen nicht hinreichend gewichtig ist und es daher einer strafrechtlichen Reaktion nicht bedarf. Schließlich kommen zusätzliche Straftaterfordernisse – wie tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolgen, fehlender Rücktritt oder objektive Strafbarkeitsbedingungen – in Betracht. Diese Erfordernisse sind in der Lage, in bestimmten Konstellationen die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu beeinflussen. Nach dieser Struktur und Reihenfolge gehen die beiden untersuchten Straftatkonzeptionen vor. 25 Freund, AT, § 3 Rn. 24. Insoweit ist ein Verständnis der Rechtfertigungsgründe als „negative Tatbestandsmerkmale“ durchaus zutreffend; siehe dazu Puppe, FS Otto, S. 389, 392, 393; Kindhäuser, AT, § 29 Rn. 20 f.; 张明楷:《刑法学》,法律出版 社 2011年版,第 129~132页. B. Methodische Bemerkungen zu dieser Untersuchung 9 Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte Der Straftatbegriff in China Grundlagen des Straftatbegriffs im chinesischen Strafrecht In § 13 des chinesischen Strafgesetzbuches (cStGB) wird die Straftat gesetzlich definiert: Eine Straftat ist ein Verhalten, das die Souveränität, territoriale Integrität oder Sicherheit des Staates gefährdet, den Staat spaltet, Subversion der politischen Macht der demokratischen Diktatur des Volkes oder den Umsturz des sozialistischen Systems betreibt, die gesellschaftliche oder die wirtschaftliche Ordnung zerstört, das Staatseigentum oder das Kollektiveigentum der werktätigen Massen und das Privateigentum der Bürger beeinträchtigt, persönliche Rechte, demokratische Rechte oder sonstige Rechte der Bürger verletzt, sowie anderes, der Gesellschaft Schaden zufügendes Verhalten, soweit es durch ein Gesetz unter Strafe gestellt wird. Jedoch wird derartiges Verhalten nicht als Straftat angesehen, soweit dieses nach den Tatumständen eindeutig unerheblich ist und keinen großen Sozialschaden herbeigeführt hat.26 Aufgrund dieser gesetzlichen Definition ist in China allgemein anerkannt, dass eine Straftat drei unverzichtbare Kriterien erfüllen muss: 1. die schwerwiegende Sozialschädlichkeit (严 重的社会危害性), 2. die Strafrechtswidrigkeit (刑事违法性) und 3. die Strafwürdigkeit (应受处罚性).27 Zweiter Teil A. I. 26 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 107. 27 Dazu siehe statt vieler 肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版 社 1997年版,第 46页; 赵秉志主编,《新刑法教程》,中国人民大学出版 社 1997年版,第 79~81页; 刘艳红,《中国刑法解释》第 13条,中国社会 科学出版 2005年版,第 181~189页; 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高 等教育出版社 2011年版,第 44~47页. 11 Schwerwiegende Sozialschädlichkeit Gesetzliche Grundlagen Die schwerwiegende Sozialschädlichkeit gilt als wesentliches Kriterium einer Straftat. Diese soll – als ein auf den gesellschaftlich-politischen Aspekt der Straftat hindeutender Begriff – die Quintessenz sowohl des materiellen als auch des formellen Aspekts der Straftat widerspiegeln.28 § 13 cStGB sieht ausdrücklich vor, dass ein (Fehl-)Verhalten dann nicht als Straftat anzusehen ist, wenn es nach den Tatumständen (und zwar nicht nur in Bezug auf das Fehlverhalten, sondern auch in Bezug auf tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolgen) eindeutig unerheblich ist und keinen großen Sozialschaden herbeiführt. Dieser Reglung lässt sich entnehmen, dass nur schwerwiegend sozialschädliches Verhalten als Straftat gelten soll. Insofern gilt es zu beachten, dass jedes Fehlverhalten – genauer: jedes rechtlich missbilligte Verhalten – jedenfalls sozialschädlich im Sinne des Normwiderspruchs und gegebenenfalls auch im Sinne des unter Umständen eingetretenen Schädigungserfolges ist. Daher ist es unmöglich, allein mit Hilfe des qualitativen Kriteriums der Sozialschädlichkeit Straftaten von anderen rechtlichen Fehlverhaltensweisen abzugrenzen. Vielmehr bedarf es einer Quantifizierung i. S. einer Gewichtung: Straftaten erfordern eine schwerwiegende – also eine qualifizierte (besonders gravierende) – Sozialschädlichkeit. Die (einfache) Sozialschädlichkeit anderer Fehlverhaltensweisen ist für die Bejahung einer Straftat nicht hinreichend gewichtig.29 In vielen Strafvorschriften des Besonderen Teils des chinesischen Strafgesetzbuchs ist als Tatbestandsmerkmal vorgesehen, dass eine entsprechende Straftat nur „bei Vorliegen schwerwiegender Tatumstände“ vorliegt. Beispielsweise wird gemäß § 182 cStGB die Manipulation von Preisen im Wertpapiergeschäft und Termingeschäft nur bei Vorliegen 1. a) 28 Dazu siehe statt vieler 王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社 1988 年版,第 52~65页; 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997年 版,第 73~80页; 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社,2012年版,第 27页. 29 Siehe dazu 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 19 页; 张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995年版,第 146页. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 12 schwerwiegender Tatumstände bestraft.30 § 264 cStGB (Diebstahl) ist eine Sanktionsnorm, die das Stehlen von in öffentlichem oder privatem Eigentum stehenden Vermögenswerten und Sachen nur sanktioniert, wenn es um eine große Wertsumme oder die Begehung mehrerer Diebstähle geht.31 Daran lässt sich deutlich erkennen, dass die Manipulation von Preisen im Wertpapiergeschäft und Termingeschäft sowie der Diebstahl nur dann als Straftat anzusehen sind, wenn eine schwerwiegende Sozialschädlichkeit vorliegt. Sozialschädlichkeit Nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik soll unter Sozialschädlichkeit zu verstehen sein, dass das vom Täter vorgenommene Verhalten möglichen Schaden oder Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse verursachen kann.32 Demzufolge gilt der Sozialschaden als möglicher Schaden oder Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse. Der „mögliche Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ wird durch das Fehlverhalten des Täters geschaffen und gilt als dessen spezifisches Kennzeichen. Das rechtliche Fehlverhalten des Täters stellt das Kernelement der Begründung einer Straftat dar, auf dem die anderen sozialschädlichkeitsbegründenden Bestandteile basieren. Deswegen gibt es keine Straftat ohne entsprechendes Fehlverhalten.33 Demgegenüber wird der „Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ als Fehlverhaltensfolge aufgefasst. Dabei werden die Sozialverhältnisse als Güter und Interessen (Rechtsgüter) der Bürger gedeutet.34 Aus der Definition der Sozialschädlichkeit ergibt sich, dass nicht nur die vollendete Tat eine schwerwiegende Sozialschädlichkeit aufb) 30 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 158. 31 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 189. 32 Siehe dazu 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版, 第 44页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年版,第 20 页. 33 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年版,第 158页. 34 Zur Kritik an dieser Definition der Sozialverhältnisse und ihrem angemessenen Verständnis siehe A III 2 a der vorliegenden Arbeit. A. Der Straftatbegriff in China 13 weisen kann, sondern auch bereits die Versuchstat.35 Denn obwohl eine Versuchstat keinen konkreten Schädigungserfolg – etwa in Gestalt des Todes oder der Verletzung eines anderen Menschen – herbeiführt, bewirkt sie entsprechende Schädigungsmöglichkeiten in Bezug auf die Sozialverhältnisse, weshalb sie auch entsprechend schwerwiegend sozialschädlich sein kann.36 Außerdem hat sich im chinesischen Strafrecht die Auffassung durchgesetzt, dass die Sozialschädlichkeit eine Einheit objektiver und subjektiver Merkmale bzw. eine Einheit des objektiven Schadens und der individuellen rechtsfeindlichen Gesinnung darstellt.37 Die Sozialschädlichkeit beruht auf den folgenden drei Aspekten: Zunächst kann nur ein vom menschlichen Willen beherrschbares menschliches Verhalten sozialschädlich sein. Die bloße rechtsfeindliche Gesinnung kann der Gesellschaft noch keinen Schaden zufügen. Außerdem ergeben sich aus dem Fehlverhalten bei einer Straftat Schädigungsmöglichkeiten sowie Gefährdungs- und Verletzungserfolge in Bezug auf Güter und Interessen anderer Bürger. Schließlich muss das Verhalten, das die Schädigungsmöglichkeiten sowie die Gefährdungs- und Verletzungserfolge bewirkt, vom individuellen Wissen und Willen des Täters in seiner Unwertdimension so erfasst sein, dass es Ausdruck der individuellen rechtsfeindlichen Gesinnung ist.38 35 Siehe dazu 赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 54~55页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年 版,第 20页,第 461页. 36 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 20页. 37 Vgl. 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 83 页;高铭暄等主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社 1985 年版,第 135 页 ; 刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》 2002年第 2期; 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997年版, 第 76页. 38 Siehe dazu 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 28页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 21页. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 14 Die relevanten Merkmale der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit Die schwerwiegende Sozialschädlichkeit hängt von folgenden Kriterien ab:39 Tatobjekt Generell wiegt die Sozialschädlichkeit in Bezug auf die Beeinträchtigung von Gütern und Interessen von Minderjährigen, Behinderten, Senioren oder Schwangeren schwerer als die Sozialschädlichkeit in Bezug auf die Beeinträchtigung von Gütern und Interessen anderer Bürger. So wird z. B. der sexuelle Missbrauch einer weiblichen Minderjährigen, die das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, schärfer bestraft (§ 237 III cStGB).40 Entsprechendes gilt für Verführung, Anstiftung, Veranlassung durch Täuschung und Nötigung eines Minderjährigen zur Drogeneinnahme und Drogeninjektion (§ 353 III cStGB).41 Ausführungsmethode Unter diesem Blickwinkel muss geprüft werden, ob der Täter mit Gewalt oder anderen besonders gefährlichen Mitteln die Güter und Interessen des Opfers gefährdet oder verletzt hat. Denkt man zum Beispiel an die vorsätzliche Tötung, gibt es im chinesischen Strafgesetzbuch keine differenzierende Regelung in Bezug auf die Tötungsmethode oder die Tötungsmittel. Jedoch wiegt die Sozialschädlichkeit der grausamen vorsätzlichen Tötung schwerer als die der „normalen“ vorsätzlichen Tötung. c) aa) bb) 39 Vgl. 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 45 页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 21~23页. 40 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 181. 41 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 221. A. Der Straftatbegriff in China 15 Tatort und Tatzeitpunkt Für die schwerwiegende Sozialschädlichkeit ist es von Bedeutung, ob der Täter an einem bestimmten Tatort oder zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Straftat begeht, die eine größere Gefährdung oder Schädigung von Gütern oder Interessen anderer Bürger verursachen kann. Ein gutes Beispiel liefern Straftaten, die in örtlichem und zeitlichem Zusammenhang mit Naturkatastrophen wie Hochwasser oder Erdbeben begangen werden. Außerdem ist an eine Vergewaltigung zu denken, die der Täter an einem öffentlichen Ort bzw. in aller Öffentlichkeit begeht. Eintritt spezifischer Fehlverhaltensfolgen und deren Intensität Nach § 23 II cStGB kann eine Versuchstat im Vergleich zur vollendeten Tat milder bestraft werden. Nach § 29 cStGB kann der Anstifter milder bestraft, wenn der Angestiftete die Tat, die er begehen sollte, nicht begangen hat. Schuldfähigkeit und besondere persönliche Merkmale Ist eine Person schuldunfähig, kann ihr Verhalten zwar objektiv gefährlich sein, jedoch fehlt dem Verhalten die entsprechende Sozialschädlichkeit wegen der nicht vorhandenen Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Ansicht zu handeln. Die verminderte Schuldfähigkeit des Täters führt zu einer geringeren Sozialschädlichkeit seines Fehlverhaltens. Zum Beispiel kann eine von einem Taubstummen oder einem Blinden begangene Straftat milder bestraft werden oder sogar straffrei bleiben (§ 19 cStGB);42 die Straftat eines Minderjährigen, der das vierzehnte Lebensjahr, aber noch nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, muss milder bestraft werden (§ 17 III cStGB).43 Außerdem tragen Straftaten, die vom Täter mit bestimmten besonderen persönlichen Merkmalen begangen werden, eine schwerer cc) dd) ee) 42 Vgl. Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 109. 43 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 108. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 16 wiegende Sozialschädlichkeit in sich als solche, die ohne diese Merkmale begangen werden. So wird in § 243 II cStGB die durch einen Amtsträger einer staatlichen Behörde begangene falsche Verdächtigung schärfer bestraft. Nach § 245 II cStGB wird die durch einen Amtsträger der Justiz begangene rechtswidrige Durchsuchung des Körpers oder der Wohnung eines anderen mit schärferer Strafe bestraft.44 Subjektive Tatmerkmale Vorsatz, Fahrlässigkeit und verwerfliche Absichten prägen die Sozialschädlichkeit des Fehlverhaltens. Die Sozialschädlichkeit des vorsätzlichen Verhaltens wiegt unter sonst gleichen Umständen schwerer als die des fahrlässigen. Die Sozialschädlichkeit des Diebstahls, der begangen wird, um die schwerkranken Eltern zu retten, wiegt leichter als die Sozialschädlichkeit des Diebstahls, der mit der Absicht begangen wird, sich selbst zu bereichern. Das Fehlverhalten bei einer Rückfalltat Gemäß § 65 I cStGB wird die Rückfalltat schärfer bestraft. Unter Rückfalltat in dem hier interessierenden Sinne versteht man die Straftat eines Täters, der mindestens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und binnen fünf Jahren nach Beendigung des Vollzugs der Strafe oder binnen fünf Jahren nach Begnadigung erneut eine Straftat begeht, die mindestens mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist.45 Das Nachtatverhalten Für das Gewicht der Sozialschädlichkeit ist es auch von Bedeutung, ob der Täter nach begangener Straftat Reue zeigt, den Hergang seiner Straftat den zuständigen Strafverfolgungsbehörden anzeigt, freiwillig eine notwendige Schadensersatzleistung erbringt oder sich um strafff) gg) hh) 44 Vgl. Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 185. 45 Vgl. die Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 119. A. Der Straftatbegriff in China 17 rechtliche Wiedergutmachung bemüht. § 67 I cStGB sieht vor: Handelt es sich in Fällen der Selbstanzeige um eine leichte Straftat, kann das Gericht von Bestrafung absehen.46 Überdies kann nach § 68 I cStGB das Gericht die Strafe des Täters mildern oder von Strafe absehen, wenn er durch freiwilliges Offenbaren oder freiwillige Lieferung wichtiger Anhaltspunkte dazu beigetragen hat, dass die Straftat eines anderen aufgedeckt werden konnte. Nach § 383 I Nr. 3 cStGB ist es zulässig, dass das Gericht eine Amtsunterschlagung milder sanktioniert oder von Bestrafung absieht, wenn die unterschlagene Wertsumme nicht mehr als 10 000 Yuan beträgt und der Täter nach der begangenen Tat Reue und Besserungswillen an den Tag legt und die Beute freiwillig herausgibt.47 Insbesondere wird noch auf Folgendes hingewiesen: Soweit die schwerwiegende Sozialschädlichkeit in einer Einheit der Gegensätze der Qualität und Quantität besteht, spaltet man diese relevanten Kriterien weiter auf. In der chinesischen Strafrechtstheorie wird die qualitative Sozialschädlichkeit durch die im Tatbestand beschriebenen Fehlverhaltensweisen gekennzeichnet, während die quantitative Sozialschädlichkeit davon abhängt, wie schwer das Unrecht des Taterfolgs und der oben erwähnten Tatumstände wiegt.48 Strafrechtswidrigkeit Grundsätzliches Die Strafrechtswidrigkeit49 wird als normative Eigenschaft der Straftat angesehen. Nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik versteht man unter der Strafrechtswidrigkeit, dass das Verhalten im Widerspruch zu einer Strafrechtsnorm stehe und einem Tatbestand 2. a) 46 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 119. 47 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 231. 48 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 104; 马克昌主编:《犯罪通论》, 武汉大学出版社 1999年版,第 158页. 49 Zur Kritik am Begriff der „Strafrechtswidrigkeit“ siehe unten, Dritter Teil, B, I, 3 a. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 18 (im weiteren Sinne) entspreche.50 Strafrechtsnormen finden sich nicht nur im Allgemeinen und im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs, sondern darüber hinaus in zahlreichen nebenstrafrechtlichen Regelungen.51 Im chinesischen Strafrecht gilt die Rechtswidrigkeit als Bewertung eines Gegenstandes, der eine Einheit aus objektiven und subjektiven Merkmalen bildet. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt erst nach der Bejahung der Schuldfähigkeit sowie des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit in Betracht.52 Gesetzlichkeitsgrundsatz Aus dem Gesetzlichkeitsgrundsatz ergibt sich die Strafrechtswidrigkeit als eine Eigenschaft der Straftat. Dieses Prinzip wird in § 3 cStGB gesetzlich angeordnet: Ist ein Verhalten durch Gesetz ausdrücklich als Straftat bestimmt, wird es entsprechend mit Strafe geahndet; liegt eine ausdrückliche Regelung nicht vor, ist die Annahme, das Verhalten sei eine Straftat, und die Verhängung von Strafe nicht erlaubt.53 Der Gesetzlichkeitsgrundsatz umfasst nach dem chinesischen Strafrechtsverständnis die folgenden vier Einzelprinzipien: das Verbot strafbegründender Rückwirkung von Gesetzen, das Verbot strafbegründenden Gewohnheitsrechts, das Verbot der Analogie zulasten des Beschuldigten und das Bestimmtheitsgebot.54 b) 50 Dazu siehe statt vieler 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 46页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999 年版,第 26页. 51 Dazu siehe 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 78页;马克昌 主编:《刑法》,高等教育出版社,2012年版,第 29页. 52 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版 2012年版,第 29页;马克昌主编: 《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 27页. 53 Vgl. dazu die Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 105. 54 齐文远:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 25页; diese vier Einzelprinzipien bedürfen hier keiner näheren Erläuterung. Zu Einzelheiten siehe beispielsweise Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 7 ff.; 张明楷:《刑法 学》,法律出版社 2011年版,第 53~62页. A. Der Straftatbegriff in China 19 Das Verhältnis zwischen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit und der Strafrechtswidrigkeit Um das Verhältnis zwischen der Strafrechtswidrigkeit und der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit angemessen zu verstehen, sollten zwei Aspekte unterschieden werden: Zum einen wird ein Verhalten nur bei Vorliegen schwerwiegender Sozialschädlichkeit vom Gesetzgeber im Interesse des Güter- und Interessenschutzes als Straftat eingestuft. Infolgedessen gilt die schwerwiegende Sozialschädlichkeit als Voraussetzung der Strafrechtswidrigkeit. In China ist die materielle Seite der Straftat – die schwerwiegende Sozialschädlichkeit – stets mit ihrer formellen Seite – der Tatbestandsmäßigkeit eng verbunden. Die materielle Seite ist selbst für die formelle Seite maßgebend. Daraus ergibt sich, dass die erstere „jederzeit die letztere korrigieren“ kann; sie „entscheidet letztlich über das Vorliegen einer Straftat ohne eine Zwischenfunktion der formellen Seite“55. Dementsprechend stellt die Strafrechtswidrigkeit auf der formellen Seite nur den normativen Ausdruck der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit dar.56 Zum anderen liefert die schwerwiegende Sozialschädlichkeit keinen eindeutigen Maßstab für die Feststellung der Straftat. Für Rechtsklarheit sorgt insofern die Strafrechtswidrigkeit, die eigentlich als Tatbestandsmäßigkeit benannt werden sollte,57 die sich ihrerseits aus einem bestimmten Prüfungskonzept („Aufbau“) ergibt. Die Grenzen der Feststellung einer Straftat ergeben sich aus dem Tatbestand im weiteren Sinne. Die Tatbestandsmäßigkeit bildet die einzige formale Ressource der Strafbarkeit.58 In der chinesischen Strafrechtsdogmatik wird die Tatbestandsmäßigkeit „materiell“ behandelt. Dementsprechend besteht der Hauptgrund, weshalb ein Verhalten als eine Straftat eingestuft werden kann, vornehmlich in der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit; während die Strafrechtswidrigkeit erst deswegen strafrechtlich relevant ist, weil sie das synthetische Indiz der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit darstellt.59 Infolgedessen liegt ein „Kommensalismus“ zwischen den Bec) 55 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 56 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 46页. 57 Dazu siehe unten, Dritter Teil, B, I, 1. 58 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 68页. 59 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 68~69页. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 20 griffen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit und der Strafrechtswidrigkeit vor:60 Die Tatbestandsmäßigkeit verkörpert immer unmittelbar die schwerwiegende Sozialschädlichkeit. Ist der Tatbestand erfüllt, so ist zugleich die schwerwiegende Sozialschädlichkeit gegeben. Umgekehrt kann auch angenommen werden, dass bei einem schwerwiegenden sozialschädlichen Verhalten seine Tatbestandsmäßigkeit stets gegeben ist.61 Qualitatives und quantitatives Verständnis der Strafrechtswidrigkeit Nach dem Gesagten ist die materiell bestimmte schwerwiegende Sozialschädlichkeit nicht nur qualitativ, sondern auch quantitativ aufzufassen. Daher stellt die Tatbestandsmäßigkeit aufgrund des in der chinesischen Strafrechtsdogmatik vorliegenden Kommensalismus auch eine Synthese von Quantität und Qualität dar.62 Nach der Legaldefinition in § 13 cStGB gelten derartige Verhaltensweisen nicht als Straftaten, wenn sie den Tatumständen nach eindeutig geringfügig sind und keinen gro- ßen Sozialschaden verursacht haben, wobei die Geringfügigkeit der Tatumstände ein quantitatives Merkmal darstellt. Dementsprechend wird dieses Merkmal im Besonderen Teil des chinesischen Strafgesetzbuchs entweder als Tatbestandsmerkmal oder als Strafzumessungsfaktor geregelt.63 Gliedert man dieses quantitative Merkmal weiter auf, sind hierbei zwei Elemente relevant, nämlich die Schadenssumme (bei wirtschaftlichen Delikten) und die tatsächliche Sachlage.64 Kommt die Schadenssumme als Tatbestandsmerkmal vor, so nennt man die einschlägigen Delikte „Schadenssummendelikte (数额犯)“, wobei im Besonderen Teil des cStGB ungefähr 45 solcher Tatbestände enthalten sind.65 In Gegensatz dazu nennt man die einschlägigen Delikte „Umstandsdelikte (情节犯)“, wenn eine bestimmte tatsächliche Sachlage d) 60 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 98. Zur kritischen Würdigung des Kommensalismus siehe unten, Dritter Teil, B, I, 3, a. 61 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 98. 62 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 104 f. 63 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 98. 64 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 105; 陈兴良:《刑法哲学》,中国 人民大学出版社 2015年版,第 723~733页. 65 Dazu siehe 陈兴良:《刑法哲学》,中国人民大学出版社 2015 年版,第 723~729;唐世月:《数额犯论》,法律出版社 2005年版,第 5~7页. A. Der Straftatbegriff in China 21 von Tatbeständen gefordert wird. Im Besonderen Teil des chinesischen Strafgesetzbuchs befinden sich ungefähr 80 solcher Tatbestände.66 Liegen die von einem bestimmten Tatbestand geforderten Schadenssummen oder Umstände im Einzelfall nicht vor, so muss die Strafbarkeit der ganzen Tat abgelehnt werden. Außerdem gilt es zu beachten: Alle als Tatbestandsmerkmal geltenden Schadenssummen werden entweder im Strafgesetzbuch oder in den Gesetzesinterpretationen des ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses oder in den Justizinterpretationen des Höchsten Volksgerichtshofs oder der Obersten Volksstaatsanwaltschaft exakt festgelegt. Als Beispiel für ein Schadenssummendelikt ist der Tatbestand des Diebstahls zu nennen: § 264 sieht vor, „wer in öffentlichem oder privatem Eigentum stehende Vermögenwerte und Sachen stiehlt, wird im Falle des Vorliegens einer verhältnismäßig großen Wertsumme […] bestraft.“67 Ergänzend wird „eine verhältnismäßig große Wertsumme“ weiter in der offiziellen Auslegung des Höchsten Volksgerichtshofs i. V. m. der Obersten Volksstaatsanwaltschaft folgendermaßen erläutert: Den Grenzwert der Schadenssumme können die Provinzen, die regierungsunmittelbaren Städte und die autonomen Gebiete je nach Bedarf selbst bestimmen. Allerdings muss der Grenzwert mehr als 1000 Yuan und weniger als 3000 betragen. Im Unterschied zur Schadenssumme ist der Begriff der „Umstände“ im cStGB noch unklar. Die Subsumtion der konkreten Tatumstände unter die Merkmale der „schwerwiegenden Umstände“, „schlechten gesellschaftlichen Effekte“ usw. wird oft weder im Strafgesetzbuch oder in den Gesetzesinterpretationen des ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses noch in den Justizinterpretationen des Höchsten Volksgerichtshofs oder der Obersten Volksstaatsanwaltschaft erläutert. Folglich werden die entsprechenden Auslegungsmöglichkeiten dem Schrifttum oder der Kommentarliteratur überlassen. Beispielsweise sieht § 243 I cStGB vor: „Wer Tatsachen erfindet und einen anderen falsch anschuldigt und gegen ihn in der Absicht intrigiert, den anderen strafrechtlicher Verfolgung und Untersuchung zu unterwerfen, wird bei Vorliegen 66 Dazu siehe 陈兴良:《刑法哲学》,中国人民大学出版社 2015 年版,第 729~733;Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 105 ff. 67 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 189. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 22 ernster und schwerwiegender Tatumstände […] bestraft.“68 Im Schrifttum wird dieses Kriterium wie folgt ausgelegt: Mit ernsten und schwerwiegenden Tatumständen ist gemeint, dass „die ordentliche Tätigkeit der Justizorgane schwer belastet wird oder ein ernsthafter negativer Sozialeffekt hervorgerufen wird.“69 Mit Recht wird in der Literatur Kritik geübt: Das offene Problem der Subsumtion kann in Extremfällen dazu führen, dass der Begriff der „Umstände“ aufgrund seiner Unklarheit durch den betroffenen justiziellen Entscheidungsträger beliebig ausgelegt werden kann, weil hierbei ein festgelegtes Maß für eine „schwerwiegende“ Tat gar nicht gegeben ist.70 Strafwürdigkeit In § 13 cStGB ist die Strafwürdigkeit (应受处罚性) gesetzlich geregelt. Deswegen wird sie als unentbehrliche Eigenschaft der Straftat angesehen. Die Strafwürdigkeit ist als notwendige Eigenschaft der Straftat unter dem Blickwinkel ihrer Rechtsfolge zu begreifen. Darunter versteht man, dass jede Straftat bestraft werden soll. Dementsprechend muss für eine Straftat von Rechts wegen die Bestrafung angemessen und durch ein erfülltes Strafgesetz tatsächlich vorgesehen sein. Die Strafwürdigkeit setzt in der Sache die schwerwiegende Sozialschädlichkeit und Strafrechtswidrigkeit voraus.71 Im Wesentlichen wird eine Straftat durch ein rechtswidriges Verhalten geprägt, das schwerwiegend sozialschädlich ist. Allerdings stellt sich die Frage, wie schwerwiegend die Sozialschädlichkeit des Fehlverhaltens sein muss, damit es als eine Straftat anzusehen ist. Unter dem Blickwinkel ihrer Rechtsfolge (des Schuldspruchs und der Strafe) erfordert die Straftat eine Strafwürdigkeit.72 Dazu gehört auch in formeller Hinsicht eine gesetzliche Strafbarkeitsanordnung. 3. 68 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 184. 69 周道鸾,张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社 2003年版;Übersetzung von Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 106. 70 陈兴良:《刑法哲学》,中国人民大学出版社 2015年版,第 730~731. 71 Zur Kritik an der problematischen Trennung der Strafrechtswidrigkeit von der Strafwürdigkeit siehe Dritter Teil, B, I, 3 a). 72 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 79页. A. Der Straftatbegriff in China 23 Der Straftatbegriff im Einzelnen Die systematische Inhaltsgestaltung des Vier-Elemente--Deliktsaufbaus Mit dem Vier-Elemente-Deliktsaufbau wird die Frage beantwortet, wie man die einzelnen Elemente der Straftat in eine Struktur einpassen kann, um so die schwerwiegende Sozialschädlichkeit eines menschlichen Verhaltens festzustellen. Aus der sowjetischen Strafrechtslehre übernommen ist ein viergliedriges Modell: das Subjekt der Tat (persönliche Merkmale, die Schuldfähigkeit), die subjektive Tatseite (Vorsatz, Fahrlässigkeit, Absicht, gegebenenfalls Irrtumsprobleme), das Objekt der Tat (Handlungs- und Angriffsobjekt bzw. Tatobjekt) und die objektive Tatseite (Tatverhalten, Taterfolg, Tatzeit, Tatort und Straftatausschließungsgründe).73 Nach dem heutigen Verständnis des viergliedrigen Deliktsaufbaus sind alle diese vier Elemente von gleichem logischem Gewicht. Diese Auffassung beruht darauf, dass der Vier-Elemente--Deliktsaufbau als ein „Koinzidenzmodell“ gilt. Unter diesem versteht man, dass für die Begründung einer Straftat alle vier Elemente im Sinne einer Straftateinheit gegeben sein müssen. Wenn auch nur eines davon fehlt, ist eine Straftat nicht begründbar.74 Alle vier Voraussetzungen der Strafbarkeit stehen nach üblichem Verständnis gleichberechtigt nebeneinander, ohne dass eine bestimmte Reihenfolge einzuhalten ist. Die dogmatische Darstellung der vier Elemente Subjekt der Straftat Als Tatsubjekt, das einen eigenständigen Teil des Deliktskonzepts bildet, kommen im chinesischen Strafrecht natürliche und juristische Personen in Betracht.75 Wenn ein Tatbestand des Besonderen Teils eine juristische Person als Tatsubjekt erfassen soll, muss dieser Tatbe- II. 1. 2. a) 73 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 62~135页;马克 昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版,第 101~404页. 74 肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学 2000年版,第 273页. 75 Die Strafbarkeit der juristischen Personen wird in §§ 30 f. cStGB gesetzlich geregelt. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 24 stand ausdrücklich auf die juristische Person Bezug nehmen.76 Als ein Beispiel kann § 151 V cStGB dienen, der besagt: Wenn eine juristische Person eine in diesem Paragraphen bestimmte Straftat begeht, wird gegen die betreffende juristische Person eine Geldstrafe verhängt; zugleich werden die für diese juristische Person unmittelbar verantwortlichen Leitungspersonen und sonstige unmittelbar verantwortliche Personen nach Maßgabe der Bestimmungen im jeweils einschlägigen Absatz des vorliegenden Paragraphen bestraft.77 Nach der Subjekteigenschaft werden Delikte in Allgemein- und Sonderdelikte untergliedert.78 Bei ersteren kann jedermann Tatsubjekt sein. Bei letzteren wird eine bestimmte Eigenschaft des Täters, die eine besondere Pflichtenstellung höchstpersönlicher Art umschreibt, gefordert. Zahlreiche Sonderdelikte besitzen einen Bezug auf Staatsbedienstete und Militärangehörige.79 Dies betrifft vor allem die Tatbestände des Besonderen Teils in den Kapiteln 8 (Bestechungsdelikte), 9 (Amtsmissbrauch) und 10 (Pflichtverletzung durch Militärangehörige) des chinesischen Strafgesetzbuchs. Allerdings sind Sonderdelikte auch in anderen Kapiteln gegeben. So kann zum Beispiel der Tatbestand der Anwendung der Repressalien im Sinne des § 254 cStGB nur von einem Amtsträger und der Tatbestand der Misshandlung gemäß § 260 I cStGB nur von einem Familienangehörigen des Opfers verwirklicht werden. Bei der Subjektseigenschaft muss auch die Frage der Schuldfähigkeit der natürlichen Person beantwortet werden. Die Schuldfähigkeit umfasst – nach der chinesischen Strafrechtsdogmatik – die Strafmündigkeit (§ 17 cStGB) und den entsprechenden geistig-seelischen Zustand der Person unter Einschluss der Berücksichtigung eines eventuellen Rausches (§ 18 cStGB).80 Daher werden strafunmündige Kinder und Geisteskranke nicht als taugliche Tatsubjekte angesehen. 76 Siehe dazu statt vieler 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版, 第 108页; 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 85页. 77 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 145. 78 Siehe dazu statt vieler 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012 年版, 第 32页; 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 51页. 79 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 635. 80 Näher dazu siehe statt vieler 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年 版,第 76~82页. A. Der Straftatbegriff in China 25 Subjektive Seite der Straftat In der chinesischen Strafrechtsdogmatik wird die subjektive Seite der Straftat überwiegend als die psychologische Haltung des Täters zu seiner Handlung und deren Erfolg aufgefasst.81 Die herrschende Meinung geht davon aus, dass die subjektive Tatseite folgende Elemente enthält: den Vorsatz oder die Fahrlässigkeit, unter Umständen auch bestimmte Absichten (目的) und Motive (动机).82 Gemäß § 16 cStGB liegt eine Straftat nur vor, wenn entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit gegeben ist. Vorsatz und Fahrlässigkeit werden dogmatisch im Begriff der Schuld (罪过) zusammengefasst und als zwei Schuldformen (罪过形式) angesehen. Vorsatz und Fahrlässigkeit Sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Begehung der Straftat sind im Strafgesetzbuch normiert: In § 15 cStGB wird die Fahrlässigkeit gesetzlich definiert: Eine fahrlässige Straftat liegt vor, wenn der Täter voraussehen muss, dass sein eigenes Tun oder Unterlassen für die Gesellschaft gefährliche Folgen herbeiführen kann, er aber aus mangelnder Sorgfalt dies nicht vorausgesehen hat (unbewusste Fahrlässigkeit) oder wenn er dies zwar vorausgesehen hat, aber leichtfertig darauf vertraute, zu einer Vermeidung dieser Folge imstande zu sein (bewusste Fahrlässigkeit), und diese Folgen dann doch eingetreten sind.83 § 14 cStGB enthält eine gesetzliche Definition des Vorsatzes: Eine vorsätzliche Straftat liegt vor, wenn der Täter wissentlich eine Straftat begeht in Kenntnis dessen, dass das eigene Verhalten die sozialschädlichen Folgen herbeizuführen vermag und er den Eintritt dieser Folge wünscht (direkter Vorsatz) oder in Kauf nimmt (indirekter Vorb) aa) 81 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011 年版,第 103 页;齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 114页. 82 Siehe dazu statt vieler 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012 年版, 第 89~109页. 83 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 108. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 26 satz).84 Nach wohl einhelliger Ansicht bestehen Vorsatz und Fahrlässigkeit aus einem intellektuellen und einem voluntativen Element.85 Augenfällig zeigt sich das etwa in Folgendem: Nach der vorherrschenden chinesischen Strafrechtsdogmatik besitzen Vorsatz und Fahrlässigkeit eine „Doppelfunktion“. Im chinesischen Strafrecht sind Vorsatz und Fahrlässigkeit einerseits für die objektive Seite der Straftat von Bedeutung und andererseits betreffen sie auch die subjektive Seite der Straftat.86 Bei der Prüfung gibt es folgende Reihenfolge: Zunächst wird auf der objektiven Seite das sozialschädliche Verhalten (das tatbestandsmäßige Verhalten) als vorsätzliches oder fahrlässiges „Fehlverhalten“ im Verhältnis zu einer bestimmten „Maßstabsfigur“ eingestuft. Nach dessen Bejahung prüft man auf der subjektiven Seite, ob das Verhalten von dem konkreten Handelnden oder Unterlassenden aufgrund seiner individuellen Schuld in Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit bejaht werden kann. Im chinesischen Schrifttum wird weitgehend und im Ergebnis mit Recht angenommen, dass das aktuelle Bewusstsein, Unrecht zu tun, eine notwendige Voraussetzung für die Bestrafung wegen einer Vorsatztat ist. Denn nach § 14 cStGB muss der Täter bei Begehung einer Vorsatztat erkennen, dass sein Verhalten sozialschädliche Folgen her- 84 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 108. 85 Zu dem intellektuellen und voluntativen Element des Vorsatzes und der inhaltlichen Gestaltung des direkten und bedingten Vorsatzes siehe 陈兴良主编:《刑法 学》,复旦大学出版社 2009年版,第 140~141页; 姜伟:《罪过形式论》, 北京大学出版社 2008年版,第 80~81页; 刘艳红,《中国刑法解释》第 13 条,中国社会科学出版 2005年版,第 195~205页; 张明楷,《刑法学》,法 律出版社 2007 年版,第 215~221 页. Zu dem intellektuellen und voluntativen Element der Fahrlässigkeit und der inhaltlichen Gestaltung der bewussten und unbewussten Fahrlässigkeit siehe 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版,第 144~145页; 姜伟:《罪过形式论》,北京大学出版社 2008年 版,第 233~247 页; 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社 2011年版,第 113~116页. 86 Zur zweistufigen Feststellung einer Vorsatztat siehe 马克昌主编:《刑法》,高 等教育出版社,2012 年版,第 94 页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 217~218页; zur zweistufigen Feststellung einer Fahrlässigkeitstat siehe 曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社 1988年 版,第 98~99页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013年版, 第 311页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 238~239页. A. Der Straftatbegriff in China 27 beiführen kann.87 Man kann erst von einer sozialschädlichen Folge sprechen, wenn sie sich als die Realisierung einer durch das Fehlverhalten des Handelnden oder Unterlassenden geschaffenen oder nicht abgewendeten rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit darstellt. Der Vorsatztäter muss bei seiner Tatbegehung zur Kenntnis genommen haben, dass sein Verhalten rechtlich missbilligt ist. Aufgrund dessen stellt das Unrechtsbewusstsein ein Vorsatzelement dar. Bestimmte Absichten und Motive Im Gegensatz zu den beiden Schuldformen ist eine bestimmte Absicht (目的) ein zusätzliches und optionales subjektives Merkmal bei Vorsatztaten. Unter der Absicht versteht man den zielgerichteten Willen.88 Ohne diesen Willen wird der entsprechende Tatbestand nicht verwirklicht. Die Absicht ist im chinesischen Strafgesetzbuch als ein Tatbestandsmerkmal für eine Reihe von Straftaten vorgesehen, wie zum Beispiel beim Schmuggel von pornografischen Veröffentlichungen im Sinne des § 152 I cStGB, bei dem der Täter die Gewinnerzielung oder Verbreitung beabsichtigen muss. Hierher gehört auch die Zuwendung der Vermögenswerte im Sinne des § 389 cStGB, bei dem eine auf das Sich- Verschaffen eines ungerechtfertigten Vorteils gerichtete Absicht notwendig ist.89 Auch ist der Tatbestand nicht erfüllt, wenn sonst die spezialgesetzlich normierte Absicht fehlt. Beispielsweise wird im Schrifttum und der Rechtsprechung einhellig die Auffassung vertreten, dass die Verwirklichung des Tatbestands des Diebstahls im Sinne des § 264 c StGB stets eine auf die Erlangung eines illegalen Gewahrsams gerichtete Absicht voraussetzt.90 Im weiteren Sinne gehört das Motiv zu den Absichten.91 Der Unterschied zwischen den beiden Merkmalen besteht im Grundsatz in Folgendem: Das Motiv stellt den mittelbaren Zweck der Straftat dar, bb) 87 Siehe dazu 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 93页; 齐 文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 117页. 88 Näher dazu statt vieler 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 275 页,第 274~275页. 89 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 636. 90 Näher dazu 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007 年版,第 275 页,第 873~878页. 91 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 105页. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 28 während die Absicht den unmittelbaren bildet.92 Im Gegensatz zur Absicht stellt das Motiv nach der chinesischen Strafrechtslehre keine Voraussetzung innerhalb des Tatbestands dar und ist deswegen auch nicht relevant für die Begründung einer Straftat; dennoch kann es eine nicht unerhebliche Rolle bei der Strafzumessung spielen.93 Irrtum Darüber hinaus wird das Problem des Irrtums in der chinesischen Strafrechtsdogmatik im Rahmen der subjektiven Tatseite thematisiert. Obwohl keine gesetzliche Regelung des Irrtums im geltenden Strafgesetzbuch gegeben ist, unterscheidet die chinesische Strafrechtsdogmatik zwischen dem Irrtum über Tatsachen (事实错误) und dem Irrtum über Rechtsfragen (法律错误). Die beiden Formen umfassen jeweils wiederum einige Unterfälle.94 Objekt der Straftat Terminologisch ist zu beachten, dass die chinesische Strafrechtsdogmatik zwischen dem direkt vom Täter angegriffenen konkreten Tatobjekt (Personen, Sachen oder sonstigen Gegenständen), das als Handlungs- und Angriffsobjekt (犯罪对象) bezeichnet wird, und dem abstrakten Tatobjekt (犯罪客体) bzw. den – nach der in der chinesischen Lehre häufiger benutzten Terminologie – sozialistischen Sozialverhältnissen unterscheidet (gemeint sind damit Rechtsgüter wie Leben, Körperintegrität oder Freiheit).95 Beispielsweise steht das konkrete Tatobjekt (etwa der lebende Mensch) dem durch das Tötungsverbot geschützten Sozialverhältnis (dem Rechtsgut) Leben gegenüber; das konkrete Tatobjekt lebender Mensch wird durch das Körperverletzungsverbot auch im Hinblick auf das rechtlich geschützte Sozialverhältnis (das Rechtsgut) Körperintegrität geschützt. Daher wird in der chinesischen Strafrechtslehre angenommen: Während das abstrakte Tatobjekt cc) c) 92 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 105页. 93 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 277页. 94 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 636, 640 ff. 95 Näher zum zutreffenden Verständnis des Sozialverhältnisses siehe unten, Dritter Teil, B II, 1, a. A. Der Straftatbegriff in China 29 als ein entscheidender, unverzichtbarer Bestandteil der Straftat angesehen wird, zählt das konkrete Handlungs- und Angriffsobjekt als Kristallisation des abstrakten Tatobjekts zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen.96 Objektive Seite der Straftat Die objektive Seite umfasst im Wesentlichen das sozialschädliche Fehlverhalten, den Erfolg sowie die Kausalität im rechtlich relevanten Sinn. Sozialschädliches Fehlverhalten (危害行为) Im Mittelpunkt der objektiven Seite der Straftat steht das sozialschädliche Fehlverhalten. Konsens dürfte wohl darin bestehen, dass das Verhalten als eine vom menschlichen Bewusstsein getragene, äußere und sozialschädliche körperliche Bewegung zu definieren ist.97 Demnach soll der Verhaltensbegriff drei Aspekte umfassen: Zunächst muss jedes Fehlverhalten nach außen erkennbar sein – jedenfalls in Erscheinung treten. Dadurch ist es von inneren Gedanken, Plänen, Ideen und dergleichen abzugrenzen.98 Auch wenn ein ausführlicher Plan zu einer Straftat gegeben ist, liegt kein Fehlverhalten vor, „solange keine nach außen erkennbaren Aktivitäten zur Vorbereitung oder Ausführung der Straftat erfolgen“99. Zweitens muss jedes strafrechtlich relevante Fehlverhalten von menschlichem Bewusstsein getragen sein. Nach diesem Erfordernis kann man zwischen dem strafrechtlich relevanten Verhalten und sonstigen körperlichen Bewegungen differenzieren: Die körperlichen Bewegungen des Geisteskranken sollen nach § 18 I cStGB strafrechtlich nicht geahndet werden.100 Denn ein Geisteskranker ist nicht in der Lage, sein Verhalten zutreffend zu d) aa) 96 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 358. 97 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 57页; 齐文远主 编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 80页. 98 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 475. 99 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 475. 100 § 18 I cStGB: Hat ein Geistkranker, der zum Tatzeitpunkt nicht in der Lage ist, sein eigenes Verhalten zu erkennen oder zu steuern, eine schädliche Folge verursacht, so ist er strafrechtlich nicht verantwortlich. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 30 erfassen und zu steuern.101 Das Gleiche gilt auch für die körperliche Bewegung, die durch körperliche unwiderstehliche Gewalt (vis absoluta) verursacht wurde, und die Reflexbewegungen im Schlaf oder bei Bewusstlosigkeit.102 Insoweit ist noch zu beachten, dass gemäß § 18 IV cStGB die rechtsgüterbeeinträchtigenden körperlichen Bewegungen eines Betrunkenen, der selbst die Trunkenheit verursacht hat, als rechtlich missbilligt und strafrechtlich relevant gelten sollen. Eine weit verbreitete Ansicht geht davon aus, der Betrunkene sei schuldig, weil er selbst für die Entstehung der Trunkenheit verantwortlich sei.103 Drittens muss ein Fehlverhalten sozialschädlich sein im Sinne der Beeinträchtigung eines rechtlich geschützten Sozialverhältnisses. Der Verhaltensbegriff beinhaltet Tun und Unterlassen. Tun (作为) ist die aktive körperliche Bewegung, während das Unterlassen als „negative“ körperliche Bewegung aufgefasst wird.104 Unterlassen stellt die Nicht-Erfüllung einer bestehenden Rechtspflicht dar, deren Erfüllung dem Unterlassenden möglich wäre.105 Die Entstehungsgründe solcher Rechtspflichten (Garantenpflichten, 保证人义务) bilden die Grundlage des Unterlassungsdelikts. Allgemein anerkannt kann eine solche Garantenpflicht aus einem oder mehreren der folgenden vier Gründe entstehen: aus Gesetz, aus Ingerenz, aus dem Beruf und aus einem Vertrag.106 Im Einzelfall kann die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassung schwierig sein. Das gilt etwa bei verbotenem Besitz von Feuerwaffen oder Munition unter Verstoß gegen Bestimmungen zur Regelung von Feuerwaffen im Sinne des § 128 I cStGB und beim rechtswid- 101 Näher dazu 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011 年版,第 104~105页. 102 Siehe dazu statt aller 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012 年版, 第 58页. 103 Siehe dazu statt aller 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012 年版, 第 78页. 104 Näher dazu statt aller 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 65~71页. 105 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 82页; 高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 66页. 106 Näher dazu马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 61页; 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 67-69 页. A. Der Straftatbegriff in China 31 rigen Drogenbesitz im Sinne des § 348 cStGB.107 Weit verbreitet wird der verbotene Besitz als Tun eingestuft. Denn einerseits hat der Täter typischerweise selbst die Herrschaft über die Sache begründet. Andererseits kann der Grund, weshalb der Besitz mancher Gegenstände rechtlich unerlaubt ist, darin liegen, dass die Weiterbenutzung der besessenen Sache Rechtsgüter anderer beeinträchtigen kann, aber nicht primär darin, dass der Täter die entsprechende Sache nicht an den Staat weiterleitet. Daher wird angenommen, dass einem Besitzdelikt (持有型犯罪) kein Gebot, sondern ein Verbot zugrunde liege.108 Taterfolg, Kausalität und „Erfolgszurechnung“ Neben dem Fehlverhalten gehört zur objektiven Seite der Straftat der Erfolg (危害结果); dieser muss in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem vorausgehenden Fehlverhalten stehen.109 Bei der Beschreibung des Zusammenhangs wird das Problem der Kausalität zwischen dem Fehlverhalten und der Fehlverhaltensfolge ebenfalls auf der objektiven Seite der Straftat behandelt. Nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik gibt es keine Differenzierung zwischen der Ursächlichkeit zwischen Fehlverhalten und Fehlverhaltensfolge einerseits und der Zurechnung der Fehlverhaltensfolge andererseits; vielmehr wird beides im Komplex des Kausalzusammenhangs im rechtlichen Sinne (刑法中的因果关系) zu lösen versucht.110 Vertreten werden in der chinesischen Strafrechtslehre überwiegend drei Kausalitätstheorien: die Bedingungstheorie, die Ursachentheorie und die Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang.111 Die Bedingungstheorie liegt den beiden anderen Theorien zugrunde und wird von ihnen eingeschränkt, um die Reichweite strafrechtlicher Verantwortlichkeit zu beschränken. bb) 107 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 475; dazu siehe auch 高铭暄、马 克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版,第 70~71页. 108 Siehe dazu statt vieler 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 275 页. 109 Dazu statt aller 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版,第 85~87页. 110 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 479. 111 Näher dazu Sieber/Cornils, Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, S. 479; 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 67页. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 32 Vorbereitung und Versuch In der chinesischen Strafrechtsdogmatik werden die Probleme der Vorbereitung, des Versuchs und des Rücktritts112 auf der objektiven Seite der Straftat thematisiert. Im Unterschied zur deutschen Rechtsordnung besteht in China die Strafbarkeit schon im Vorbereitungsstadium. Mündet ein Verhalten in ein höheres Stadium (das Versuchsoder das Vollendungsstadium), wird das vorangegangene Vorbereitungsstadium abgedeckt und schließlich absorbiert.113 Der Grund für die Strafbarkeit der Vorbereitung und des Versuchs liegt nach der herrschenden Ansicht in Folgendem: Bezüglich der subjektiven Seite ist das subjektive Unrecht des Täters bereits äußerlich erkennbar, während auf der objektiven Seite die rechtswidrige Handlung oder Unterlassung die Möglichkeit des Eintritts von schädlichen Folgen mit sich bringt.114 Zu beachten ist, dass es für die Begründung eines strafbaren Versuchs nach dem Gesagten objektive und subjektive Voraussetzungen gibt.115 Zunächst muss ein strafbarer Versuch die folgenden drei objektiven Voraussetzungen erfüllen: Der Täter muss mit der Tatausführung schon angefangen haben, so dass das Vorbereitungsstadium verlassen und das Ausführungsstadium erreicht wurde.116 Zweitens darf das Verhalten des Täters die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge noch nicht herbeigeführt haben. Drittens muss die Vollendung der Straftat an einer Ursache scheitern, die unabhängig vom Willen des Täters ist. In subjektiver Hinsicht muss der Täter vorsätzlich handeln oder unterlassen. Das heißt, der Täter weiß, dass seine Tat eine für die Gesellschaft schädliche Folge herbeiführen kann, und er wünscht eine solche Folge oder nimmt diese in Kauf. cc) 112 Zum Rücktritt im chinesischen Strafrecht siehe unten, Vierter Teil, B, II, 2. 113 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 799. 114 Siehe dazu statt aller Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 800. 115 Näher dazu 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011 年版,第 144~146 页 ; 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012 年版,第 135~138页; Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 3, S. 801 f. 116 Die Strafbarkeit der Vorbereitung wird in § 22 I cStGB gesetzlich geregelt: Die Vorbereitung einer Straftat begeht, wer für die Begehung der Tat Hilfsmittel bereitstellt oder Bedingungen schafft. A. Der Straftatbegriff in China 33 Organische Einheit der vier Elemente Diese vier Elemente, welche die vier Bedingungen der Strafbarkeit darstellen, werden als ein organisches Ganzes begriffen. Nur wenn alle diese Elemente gegeben sind, liegt ein sozialschädliches und damit strafbares Fehlverhalten (nebst Folge) vor.117 Eine isolierte Würdigung jedes einzelnen der vier Elemente wird als unangemessen angesehen. Der gesamte vierteilige Tatbestand wird nach dem Straftatbegriff im chinesischen Strafrecht auf seine Sozialschädlichkeit hin überprüft.118 Die traditionelle chinesische Strafrechtsdogmatik geht davon aus, dass bei Verwirklichung des Tatbestands die Sozialschädlichkeit im Grundsatz vorliege, denn der Gesetzgeber habe durch die Schaffung des Tatbestands bereits eine Typisierung der Sozialschädlichkeit vorgenommen.119 Allerdings gibt es von diesem Grundsatz einige anerkannte Ausnahmen – und zwar in Form von Straftatausschließungsgründen (排 除犯罪事由). Darunter versteht man die Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit. Nach dem herrschenden vierteiligen Deliktsaufbau in der chinesischen Strafrechtslehre wird ein Ausschluss der Strafbarkeit überwiegend am Kriterium der Sozialschädlichkeit festgemacht.120 Alle Fälle, bei denen trotz der Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit die Strafbarkeit noch ausgeschlossen wird, können als Unterfälle fehlender Sozialschädlichkeit angesehen werden.121Das bedeutet zugleich, dass die Strafausschließungsgründe als „Negation“ der Sozialschädlichkeit fungieren. Im Gegensatz zur deutschen Strafrechtsdogmatik werden die Straftatausschließungsgründe in der chinesischen Strafrechtslehre nicht weiter in die Kategorien der Rechtfertigungsgründe, der Schuldausschließungsgründe und der Entschuldigungsgründe unterteilt. e) 117 Dazu siehe statt aller 齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社 2011年版, 第 53页. 118 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 358. 119 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 358. 120 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社 2012年版,第 113~114页. 121 Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 359. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 34 Der Straftatbegriff in Deutschland Grundlagen des Straftatbegriffs im deutschen Strafrecht Das deutsche Strafrecht kennt einen materiellen und einen formellen Straftatbegriff. Nach dem formellen Straftatbegriff ist eine Straftat ein tatbestandsmäßiges (i. e. S), rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten.122 Gegebenenfalls sind weitere positive oder negative Voraussetzungen (Strafausschließungsgründe, Strafaufhebungsgründe oder objektive Bedingungen der Strafbarkeit) zu beachten. Dabei ist ein Verhalten tatbestandsmäßig, wenn es der abstrakten Beschreibung einer Strafvorschrift entspricht. Die Tatbestandsmäßigkeit gilt als ein Vorbehaltsurteil über das Unrecht: Das tatbestandsmäßige Verhalten ist ein grundsätzlich rechtlich missbilligtes. Es ist rechtswidrig, wenn seine rechtliche Bewertung im Endergebnis einen Widerspruch zur Rechtsordnung ergibt. Daran fehlt es, wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift. Die Rechtswidrigkeit bildet das abschließende Urteil über das Unrecht. Das Verhalten ist schuldhaft, wenn der Täter für das rechtswidrige Verhalten in strafrechtlich relevanter Weise persönlich verantwortlich ist. Insbesondere dürfen keine Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe vorliegen. Nach dem materiellen Straftatbegriff ist eine Straftat eine pflichtwidrige Rechtsgutsbeeinträchtigung.123 Rechtsgüter sind als rechtlich geschützte Güter und Interessen zu begreifen.124 Je nachdem, ob es sich um ein Rechtsgut des Einzelnen oder der Gemeinschaft handelt, gliedern sich die Rechtsgüter in Individual- oder Kollektivrechtsgüter.125 Der materielle Kernpunkt aller rechtlichen Verbote und Gebote – ihr legitimer Zweck – ist der Rechtsgüterschutz. Alle Tatbestände benötigen ein Rechtsgut als Grundlage. Infolgedessen existiert kein legi- B. I. 122 Siehe dazu und zum Folgenden Kindhäuser, AT, § 6 Rn. 1 ff.; Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 6. 123 Vgl. BGHSt 2, 364, 368; Jescheck/Weigend, AT, § 1 III 2 (S. 8); Eisele, in: Schönke/ Schröder, vor § 13 Rn. 8 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 29. 124 In der Sache ähnlich Jescheck/Weigend, AT, § 26 I 2 (S. 257); Eisele, in: Schönke/ Schröder, vor § 13 Rn. 9; näher dazu Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 38 ff.; Renzikowski, GA 2007, 561, 566 ff. 125 Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 11; eingehend Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002. B. Der Straftatbegriff in Deutschland 35 timierbarer Tatbestand ohne einen Rechtsgutsbezug.126 Hinzu kommt, dass die Rechtsgüter die wissenschaftliche Systematisierung der konstitutiven Voraussetzungen der Straftaten im Besonderen Teil ermöglichen und eine wichtige Rolle bei der Auslegung der einzelnen Strafvorschriften spielen.127 Außer einer Rechtsgutsbeeinträchtigung erfordert der materielle Straftatbegriff zwingend eine Pflichtverletzung. Allein mit der Rechtsgutsgefährdung oder Rechtsgutsverletzung lässt sich eine Straftat noch nicht begründen.128 Der Grund liegt in Folgendem: Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes im Sinne der Rechtsgutsgefährdung oder Rechtsgutsverletzung reicht für die Begründung einer Straftat nicht aus. Entscheidend für die Annahme einer Straftat ist, auf welche Art und Weise die Rechtsgutsgefährdung oder Rechtsgutsverletzung zustande gekommen ist oder einzutreten droht. Die Strafvorschriften beziehen sich auf rechtlich legitimierte Verhaltensnormen und stellen bestimmte Verhaltensnormverstöße unter Strafe. Durch die angemessen missbilligende strafrechtliche Reaktion auf Verstöße gegen legitimierte Verhaltensnormen wird das Rechtsbewusstsein der Gemeinschaft beeinflusst.129 Der Täter hat durch seinen Verhaltensnormverstoß die ihm von Rechts wegen obliegende Pflicht verletzt. Das strafrechtlich relevante Verhalten besteht in der durch die Missachtung oder Nichtbeachtung der Verhaltensnorm begangenen Pflichtverletzung.130 Zu beachten ist, dass – anders als in China – im deutschen Strafrecht kein „Kommensalismus“ zwischen dem materiellen und dem formellen Straftatbegriff vorliegt: Einerseits stellt die Tatbestandsmäßigkeit im deutschen Strafrecht nur ein Indiz für das Unrecht dar, kann 126 Siehe dazu Schall, JuS 1979, 104, 107 f.; Kühl, FS Stöckel, S. 117, 128 ff. 127 Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 9a; Jescheck/Weigend, AT, § 26 I 2 (S. 257); zu einer am Rechtsgutsgedanken orientierten objektiven Unrechtsbestimmung siehe Spendel, FS Weber, S. 1 ff.; speziell zu der tatbestandseinschränkenden Funktion des Rechtsguts etwa Gössel, FS Oehler, S. 97 ff. 128 Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 11; Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153; Jescheck/Weigend, AT, § 24 III 3 (S. 240); sachlich übereinstimmend etwa Jakobs, AT, 2/16 ff. 129 Jakobs, AT, 1/10 f. 130 Dazu siehe Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 11. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 36 aber der Strafbarkeit einer Tat nicht gleichgestellt werden.131 Andererseits hat der materielle Straftatbegriff als ein „metajuristisches kriminalpolitisches Instrument“ keinen Vorrang gegenüber dem formellen Straftatbegriff im Rang der konkreten Rechtsanwendung und wirkt niemals als etwas Selbständiges ohne Rücksicht auf den Tatbestand unmittelbar auf die Strafbarkeit einer Tat ein.132 Allerdings ergibt sich aus dem fehlenden Kommensalismus nicht, dass bei Feststellung der Strafbarkeit einer Tat im deutschen Strafrecht der materielle Aspekt des Straftatbegriffs überhaupt keine Wirkung auf den formellen Aspekt auszuüben vermag. Diese Wirkung zeigt sich besonders deutlich beim Ausschluss sozialadäquater Verhaltensweisen aus dem strafrechtlichen Erfassungsbereich. Verhaltensweisen, die sich vollständig im Rahmen der normalen, historisch gewachsenen sozialen Ordnung des Lebens bewegen, sind auch dann nicht tatbestandsmäßig, wenn sie mit Gefahren für rechtlich geschützte Rechtsgüter verbunden sind.133 Mit dieser Einordnung wird verhindert, dass ein sozialadäquates Verhalten, das der Gesetzgeber nicht verbieten kann und nicht verbieten will, im Strafrecht als Straftat eingestuft wird.134 Im heutigen deutschen Strafrecht stellt die Sozialadäquanz nur noch eine Randfigur als Tatbestandsauslegungshilfe oder als Mittel der Tatbestandskorrektur dar.135 Dabei handelt sich weder um einen 131 Roxin, AT I, § 7 Rn. 7. 132 Maurach/Zipf, AT, S. 168 ff. 133 Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV (S. 251); Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 69. 134 Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV (S. 252). 135 Siehe dazu Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 70; Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV (S. 253); Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 106. Einigen früheren Meinungen nach sollte die Sozialadäquanz nicht nur eine Randerscheinung darstellen. Vielmehr könne sie als ein im Sozialgewohnheitsrecht wurzelnder Rechtfertigungsgrund eine allgemeine tatbestandsausschließende Funktion erfüllen. Das heißt, dass ein Verhalten erst dann als tatbestandsmäßig angesehen werden darf, wenn es die Sozialadäquanz überschreitet. In diesem Kontext gehört auch die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen. Eine umfassende negative Ausschlussfunktion ähnelt ein wenig dem Konzept in China. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen und der Begriff der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit erfassen beide eine allgemeine – hinter jedem Tatbestandsmerkmal stehende – ungeschriebene Ausschlussfunktion. Zur näheren Darstellung siehe Schaffstein, ZStW 72 (1960), 378; Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 100. B. Der Straftatbegriff in Deutschland 37 Rechtfertigungsgrund noch um einen Schuldausschließungsgrund, sondern es kann sich nur um ein Problem des Tatbestands handeln.136 Als Tatbestandsauslegungshilfe durchbricht die Sozialadäquanz das typisierte Unrechtsbild dadurch, dass man zunächst die formelle Tatbestandsmäßigkeit bejaht, dann aber letztlich verneint.137 Zwar wird der materielle Aspekt hierbei stark betont, allerdings ist der letzte Schritt aufgrund des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 II GG immer wieder mit dem formellen Aspekt verbunden, indem der letzte Schritt die Tatbestandsmäßigkeit nach einer Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der Sozialadäquanz verneint.138 Daher ist der formelle Aspekt stets ein unentbehrliches Medium, ohne das der materielle Aspekt keine Wirkung auf die Strafbarkeit ausüben kann und darf.139 Nicht zu vergessen ist jedoch: Wegen der Unklarheit und Vagheit dieses Begriffs wird die Sozialadäquanz nicht zur Einschränkung von Tatbeständen herangezogen, wenn schon die anerkannten allgemeinen Auslegungsregeln zur angemessenen Eingrenzung führen.140 Hinsichtlich der materiellen Seite der Straftat kommt noch dem Gedanken der hinreichenden Gewichtigkeit der Straftat besondere Bedeutung zu. Nicht jede pflichtwidrige Rechtsgutsbeeinträchtigung wird unter Strafe gestellt. Das als „ultima ratio“ im Instrumentarium des Gesetzgebers geltende Strafrecht sanktioniert nur die pflichtwidrigen Rechtsgutsbeeinträchtigungen mit einem hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Das ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.141 Dieser Gedanke kommt besonders deutlich in der „geringen Schuld“ in § 153 dStPO bzw. allgemein bei den Geringfügigkeitsfällen im deutschen Strafrecht zum Ausdruck. Dabei geht es um die Frage, wie gewichtig das zu beurteilende Verhalten ist. Wie die Sozialadäquanz lässt sich die hinreichende Gewichtigkeit der Tat auch immer anhand einer dem Gesetz entnommenen „quanti- 136 Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 70. 137 Maurach/Zipf, AT, S. 221. 138 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 100. 139 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 100. 140 Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV (S. 253); Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 70. 141 Freund, AT, § 1 Rn. 17 ff.; instruktiv zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch Bleckmann, JuS 1994, 177 ff. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 38 tativen“ Wertordnung definieren, wobei die Quantitätselemente jedenfalls ein „Bindeglied“ zwischen Tatbestand und Rechtsfolge sein müssen; diese wirken nicht selbständig ohne Rücksicht auf den formellen Aspekt unmittelbar auf die Strafbarkeit der Tat ein.142 Zusammenfassend lässt sich sagen: Im deutschen Strafrecht kann der materielle Aspekt des Straftatbegriffs (die Sozialadäquanz und hinreichende Gewichtigkeit der schuldhaften Unrechts) nur dann für die Strafbarkeit der Tat maßgeblich sein, wenn er mit der formellen Seite verknüpft ist.143 Der dreistufige Deliktsaufbau im deutschen Strafrecht Verfassungsrechtliche Vorgaben Gesetzlichkeitsgrundsatz: Keine Strafe ohne Gesetz (nulla poena sine lege) Das Grundgesetz garantiert den Gesetzlichkeitsgrundsatz in Art. 103 II: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“ Das Strafrecht gilt als Teil des öffentlichen Rechts.144 Strafgesetze berechtigen und verpflichten den Staat dazu, menschliches Verhalten als Straftat einzustufen und darauf strafrechtlich zu reagieren. Da jede Strafe stets einen Eingriff (zumindest) in das verfassungsrechtlich verbürgte Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit darstellt, bedarf sie in jedem einzelnen Fall einer verfassungsrechtlichen Legitimation.145 Das grundlegende Erfordernis dieser Legitimation ist das Strafgesetz, das Garant bürgerlicher Freiheit ist und dem Schutz des Bürgers vor richterlicher Willkür dient.146 Der Gesetzlichkeitsgrundsatz umfasst nach dem deutschen Strafrechtsverständnis die folgenden vier Einzelprinzipien: das Verbot strafbegründender Rückwirkung von Gesetzen, das II. 1. a) 142 Krümpelmann, Die Bagatelldelikte: Untersuchung zum Verbrechen als Steigerungsbegriff, S. 13, 21 ff., 31 ff., 34 ff.; Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 143 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 144 Jescheck/Weigend, AT, § 3 I (S. 16). 145 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 53. 146 Krey/Esser, AT, Rn. 41. B. Der Straftatbegriff in Deutschland 39 Verbot strafbegründenden Gewohnheitsrechts, das Verbot der Analogie zulasten des Betroffenen und das Gebot der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit von Strafgesetzen.147 Schuldprinzip: Keine Strafe ohne Schuld (nulla poena sine culpa) Das Schuldprinzip besitzt Verfassungsrang und ergibt sich nach dem BVerfG aus der in Art. 1 GG geschützten Menschenwürde, der das Menschenbild einer eigenverantwortlich handelnden Person zugrunde liegt, sowie aus Art. 2 I GG und dem Rechtsstaatsprinzip.148 Nach dem deutschen Strafrechtsverständnis hat das Schuldprinzip eine Doppelfunktion: Einerseits soll der Strafeinsatz das Vorliegen individueller Schuld voraussetzen. Anderseits soll die Höhe der Strafe im Einzelfall zu der Schwere des schuldhaften Unrechts des Beschuldigten in einem angemessenen Verhältnis stehen.149 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Für das Verfassungsrecht ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von zentraler Bedeutung.150 Er ist im Rechtsstaatsprinzip enthalten und besagt: Eingriffe in Grundrechte der Bürger müssen zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.151 Staatliches Handeln darf die davon Betroffenen nicht übermä- ßig belasten (Übermaßverbot).152 Bei Strafgesetzen als Sanktionsnormen geht man weithin davon aus, dass diese als legitimen Zweck den Rechtsgüterschutz anstreben. Indessen können Sanktionsnormen Rechtsgüter (wie das Leben oder die Körperintegrität) keinesfalls unb) c) 147 Diese vier Einzelprinzipien bedürfen hier keiner näheren Erläuterung. Zu Einzelheiten siehe beispielsweise Lackner/Kühl, § 1, Rn. 1 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 38 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983. 148 Krey/Esser, AT, Rn. 108; StRspr. vgl. BVerfGE 9, 167 (169); 25, 269 (285); 86, 288 (313); 95, 96 (140). 149 Siehe dazu Krey/Esser, AT, Rn. 108. 150 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 39. 151 BVerfGE 19, 342 (349); 28, 264 (280). Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit siehe auch unten, Vierter Teil. 152 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 39. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 40 mittelbar schützen.153 Denn die begangene Tat mit ihren realen Folgen für bestimmte Rechtsgüter lässt sich durch den Einsatz der Strafe nicht ungeschehen machen.154 Nur die Verhaltensnorm, die der Sanktionsnorm zugrunde liegt, zielt direkt auf den Rechtsgüterschutz ab. Die Sanktionsnorm hingegen stabilisiert die Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm (die rechtliche Verbindlichkeit der übertretenen Verhaltensnorm) durch die Sanktionierung des (hinreichend gewichtigen) Verhaltensnormverstoßes. Die Rechtsgüter werden nur mittelbar durch Sanktionsnormen geschützt.155 Die Verhaltensnormen sind individuelle Rechtspflichten und stellen deshalb Eingriffe in Grundrechte des Bürgers (zumindest in die allgemeine Handlungsfreiheit) dar. Sie müssen den Anforderungen des öffentlichen Rechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, genügen. Die systematische Inhaltsgestaltung des dreistufigen Deliktsaufbaus Im deutschen Strafrecht wird die Frage, ob ein Bürger eine Straftat begangen hat, in einer bestimmten Abfolge von drei Prüfungsstufen (Tatbestandsmäßigkeit, Unrecht und Schuld) beantwortet, soweit es keine sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen gibt.156 Ein Verhalten ist tatbestandsmäßig, wenn es alle Merkmale eines bestimmten Tatbestands, die das Unrecht einer Straftat positiv begründen, umfasst.157 Der Tatbestand wird als Unrechtstatbestand aufgefasst und in einen subjektiven und einen objektiven Tatbestand aufgegliedert. Zum objektiven Tatbestand gehören der Erfolg, das Verhalten, die Kausalität und die sog. objektive Zurechnung. Zum subjektiven Tatbestand gehören (bei der Vorsatztat) der Vorsatz und gegebenenfalls etwaige sonstige spezielle subjektive Merkmale wie beispielsweise eine 2. 153 Die Problematik „Rechtsgüterschutz als legitimer Zweck des Strafrechts“ ist allerdings sowohl im Grundsätzlichen als auch im Einzelnen umstritten, ausführlich dazu Roxin, AT, § 2 Rn. 2 ff. 154 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9; Kremer-Bax, Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat, S. 20. Zur Verhaltensnorm und zur Sanktionsnorm sowie ihrem Verhältnis siehe unten, Vierter Teil, A, I, 1. 155 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 3 ff.; Jescheck/Weigend, AT, § 1 I 2 (S. 3). 156 I. d. S. Roxin, AT I, § 7 Rn. 4 ff.; Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 6. 157 Vgl. statt vieler Kindhäuser, AT, § 6 Rn. 1 ff.; Kühl, AT, § 3 Rn. 1 ff. B. Der Straftatbegriff in Deutschland 41 bestimmte Absicht. Ob auch die Fahrlässigkeitstat einen subjektiven Tatbestand hat, ist umstritten.158 Ein Verhalten gilt als rechtswidrig, wenn es einen Widerspruch zu einer rechtlichen Anforderung darstellt.159 Nach der Festlegung der Tatbestandsmäßigkeit wird grundsätzlich die Rechtswidrigkeit des Verhaltens angenommen. Nur beim Eingreifen von Rechtsfertigungsgründen wird die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausgeschlossen. Auch die Rechtswidrigkeit besteht aus objektiven und subjektiven Elementen.160 Die Rechtswidrigkeit ist vom Unrecht zu differenzieren. Unter der Rechtswidrigkeit versteht man den Widerspruch des Verhaltens zu der Rechtsnorm. Demgegenüber ist Unrecht das von der Rechtsordnung negativ bewertete Verhalten selbst.161 Unter Schuld versteht man den „Inbegriff aller Voraussetzungen, die das Urteil begründen, der Täter habe für das von ihm begangene Unrecht in strafbarer Weise einzustehen, so dass ihm das Unrecht mit der Folge seiner Strafbarkeit zum Vorwurf gemacht werden kann.“162 Der Kernpunkt des Schuldvorwurfs liegt darin, dass der Täter rechtswidrig gehandelt oder etwas unterlassen hat, obwohl er unter den konkreten Umständen individuell in der Lage war, sich normgemäß zu verhalten.163 Nach dem dreistufigen Deliktsaufbau begründet die Feststellung der Rechtswidrigkeit noch keinen persönlichen Vorwurf gegenüber dem individuellen Täter.164 Die Schuld setzt die Schuldfähigkeit, (potenzielles) Unrechtsbewusstsein und das Nichtvorliegen von Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründen voraus. 158 Zu der Ansicht, die davon ausgeht, dass die Fahrlässigkeitstat keinen subjektiven Tatbestand habe, siehe statt vieler Krey/Esser, AT, Rn. 1342 ff.; siehe freilich auch Struensee, JZ 1987, 53 ff. 159 Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 16; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 51. 160 Dazu siehe Jescheck/Weigend, AT, § 24 III 4 (S. 240 ff.); Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 52. 161 Jescheck/Weigend, AT, § 24 I 1 (S. 233); Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 51. 162 Kühl, AT, § 6 Rn. 1. 163 Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 23; siehe dazu auch Roxin, AT I, § 19 Rn. 3. 164 Krey/Esser, AT, Rn. 264. Zweiter Teil Die Straftatbegriffe in China und Deutschland – Landesberichte 42 Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich Grundsätzlich bedeutsame Unterschiede zwischen den untersuchten Straftatkonzeptionen Aus dem in den Landesberichten Gesagten ergibt sich, dass zwischen den beiden untersuchten Konzeptionen des Straftatbegriffs erhebliche Unterschiede bestehen: Obwohl die Straftat sowohl in China als auch in Deutschland in formeller und materieller Seite definiert wird, unterscheidet sich das Verhältnis zwischen diesen beiden Seiten in China von dem in Deutschland. Im chinesischen Strafrecht besteht ein Kommensalismus zwischen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit und der Strafrechtswidrigkeit, wobei die schwerwiegende Sozialschädlichkeit selbst für die Strafrechtswidrigkeit maßgebend ist. Die schwerwiegende Sozialschädlichkeit kann jederzeit die Strafrechtswidrigkeit korrigieren und entscheidet letztlich über das Vorliegen einer Straftat.165 Dieses einzigartige Phänomen führt dazu, dass die Tatbestandsmäßigkeit in China gleichzeitig qualitative und quantitative Faktoren umfasst, wobei in Deutschland die Tatbestandsmäßigkeit überwiegend nur qualitative Faktoren beinhaltet.166 Anders als in China kann die materielle Seite der Straftat im deutschen Strafrecht aufgrund des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 II GG nur dann ausschlaggebend sein, wenn sie mit der formellen Seite – mithin dem Tatbestand – verknüpft ist.167 Außerdem wird der deutsche Straftatbegriff strukturell von einer dreistufigen Unterteilung in den Tatbestand, die Rechtswidrigkeit (das Unrecht) und die Schuld gekennzeichnet. „Alle einzelnen Elemente der Straftat sind in einer strengen Prüfungsreihenfolge zu durchlaufen, wobei die Prüfung gemäß der in Deutschland herrschenden Metho- Dritter Teil A. 165 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 166 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 105. 167 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 43 denlehre im Prozess der formal-logisch verstandenen Subsumtion stattfindet.“168 Im Unterschied dazu wird im chinesischen Strafrecht anstatt eines stufig geteilten Konzepts die Straftat als ein aus vier Elementen zusammengesetztes Gebilde begriffen. Eine einzuhaltende Prüfungsreihenfolge existiert gerade nicht. Obwohl die Dichotomie „objektiv–subjektiv“ in beiden untersuchten Straftatkonzeptionen anzutreffen ist, wird eine isolierte Würdigung nur der objektiven Straftaterfordernisse169 in der traditionellen chinesischen Straftatkonzeption abgelehnt.170 Vielmehr wird nachdrücklich betont, dass die Straftat ein organisches Ganzes darstellt, „bei dem schon im Ansatz ohne die Berücksichtigung subjektiver Elemente nicht auszukommen ist.“171 Demzufolge stellt ausschließlich die organische Einheit von subjektiven und objektiven Elementen einen sinnvollen Bewertungsgegenstand dar. Daher wird zutreffend die in der deutschen Straftatkonzeption oft anzutreffende strikte Aufteilung des straftatrelevanten Stoffs in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Tatbestand in China abgelehnt.172 Auch ist, was die einzelnen Elemente angeht, dem chinesischen Strafrecht etwa eine Differenzierung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungs- bzw. Entschuldigungsgründen fremd. Überdies existiert im Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung im chinesischen Strafrecht die Strafbarkeit bereits im Vorbereitungsstadium nach § 22 I cStGB.173 168 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 169 Man denke etwa an den im deutschen Strafrecht anzutreffenden Versuch, eine „objektive Fahrlässigkeit“ zu konstruieren. Dabei zeigt spätestens die in der Sache berechtigte Berücksichtigung subjektiven Sonderwissens der konkret handelnden Person, dass die Fahrlässigkeit kein rein objektives Gebilde sein kann. 170 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126. 171 Siehe dazu Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 353 (358 f.); Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126; 齐文远主编:《刑法学》,北京 大学出版社 2011年版,第 53页;马克昌主编:《刑法》,高等教育出版 社 2012年版,第 43页. 172 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126; näher zur Problematik der trotz ihrer großen Verbreitung im deutschen Strafrecht verfehlten Trennung zwischen einem „objektiven“ und einem „subjektiven“ Tatbestand siehe unten Dritter teil, C, I.. 173 § 21 cStGB I: Eine Vorbereitung der Straftat ist gegeben, soweit jemand für die Tatbegehung Hilfsmittel bereitstellt oder Bedingungen schafft. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 44 Freilich ist hier nicht der Ort, alle Unterschiede zwischen den untersuchten Straftatkonzeptionen im Detail darzustellen. Vielmehr genügt in dieser Hinsicht eine Beschränkung auf das grundsätzlich Bedeutsame. Denn der Hauptzweck dieser Untersuchung lautet, nach Möglichkeit einen chinesisch-deutschen Straftatbegriff aufzubauen. Die elementare Frage lautet insofern: Können die beiden untersuchten Straftatbegriffe auf einen „gemeinsamen Nenner“ gebracht werden? Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen Ein Vergleich der Straftatbegriffe des deutschen und des chinesischen Strafrechts kommt zu dem Ergebnis, dass ein solcher „gemeinsamer Nenner“ tatsächlich vorliegt. Die Gemeinsamkeiten der beiden untersuchten Straftatkonzeptionen spiegeln sich zum einen auf der Makroebene, das heißt bezogen auf das Modell der Straftat als „System an sich“, und zum anderen auf der Mikroebene, das heißt in den einzelnen Systemelementen, wider.174 Die Gemeinsamkeiten auf der Makroebene Der wissenschaftlich-theoretische Charakter des Straftatbegriffs Die chinesische und die deutsche Straftatkonzeption sind von einem wissenschaftlich-theoretischen Charakter geprägt: In der chinesischen und deutschen Strafrechtsdogmatik herrscht ein von der Wissenschaft erarbeitetes dogmatisches System, das eine umfassende und ausnahmslose Geltung fordert. Es postuliert, dass die einzelnen Straftaterfordernisse strikt voneinander getrennt sind und ebenso strikt aufeinander aufbauen.175 Alle einzelnen Elemente sind im Rahmen des Straftataufbaus zu prüfen. „Am Ende dieses Prozesses steht ein Ergebnis, B. I. 1. Die Strafe für Vorbereitung kann im Vergleich zur Strafe für eine vollendete Tat abgemildert oder ausgeschlossen werden. 174 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 200 f. 175 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 200 f. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 45 das gerade auch auf Grund seiner systematisch-formalen Herleitung eine gewisse Überzeugungskraft beansprucht oder zumindest als frei von Zufälligkeit oder Willkür verstanden wird.“176 Auch dabei geht es um den dogmatischen Anspruch, eine abstrakte Theorie zu bilden, mit deren Hilfe sich jede denkbare konkrete Fallkonstellation erfassen lässt.177 Gesetzliche Bestimmung der Strafbarkeit: Keine Strafe ohne Gesetz Das Erfordernis eines geschriebenen Straftatbestands ist sowohl in China als auch in Deutschland gesetzlich niedergelegt. Ein Gesetz im formellen Sinne (in der Terminologie des deutschen Staatsrechts) wird ausnahmslos als Grundlage der Strafbarkeit verlangt. In beiden Ländern gilt, dass nur solche Handlungen und Unterlassungen unter Strafe stehen, die zum Zeitpunkt der Tat schriftlich als strafbar normiert sind.178 Als gemeinsame klassische rechtsstaatliche Ausprägungen des Gesetzlichkeitsgrundsatzes sind zu nennen: das Verbot der strafbegründenden Analogie, das Verbot der belastenden rückwirkenden Anwendung einer Strafvorschrift sowie das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit von Strafvorschriften. Alle genannten Ausprägungen sind seit langem für die deutsche und die chinesische Rechtsprechung verbindlich und als Garantiesätze eines gemeinsamen chinesisch-deutschen Strafrechts zugrunde zu legen. Definition der Straftat in formeller und materieller Hinsicht Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht wird die Straftat in formeller und materieller Hinsicht definiert. In materieller Hinsicht versteht man in beiden Rechtsordnungen unter einer Straftat ein Fehlverhalten mit hinreichend gewichtigem Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Dabei handelt es sich um das unverzichtbare Grundelement jeder Straftat. In formeller Hinsicht ist für die Annahme einer Straftat vor allem die Gesetzesbindung zu beachten. Die Strafgesetze 2. 3. 176 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 177 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 178 Vgl. oben im Zweiten Teil in A, I, 2, b) zu Deutschland; in B, II, 1, a) zu China. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 46 stecken mit ihrem Wortlaut die äußerste Grenze dessen ab, was von der betreffenden Sanktionsnorm nach geltendem Recht (de lege lata) erfasst sein kann.179 Diese Wortlautgrenze darf nicht überschritten werden. Chinesisches Recht Die heutige chinesische Strafrechtsdogmatik geht regelmäßig davon aus, dass eine Straftat ein schwerwiegend sozialschädliches, strafrechtswidriges und strafwürdiges menschliches Verhalten erfordert. Dieser Straftatbegriff bringt nicht nur die wesentliche materielle, sondern auch die formell-normative Eigenschaft einer Straftat zum Ausdruck, weshalb dieser als „vereinigender Straftatbegriff “ bezeichnet wird.180 Allerdings muss beachtet werden, dass die Begrifflichkeit der „Strafrechtswidrigkeit“ unglücklich ist. Denn das Fehlverhalten des Täters verstößt nicht gegen die Strafvorschrift, sondern erfüllt den Tatbestand der Strafvorschrift.181 In diesem Sinne sollte die zutreffende Bezeichnung für die normative Eigenschaft der Straftat die der „Tatbestandsmäßigkeit“ sein, wobei vorausgesetzt wird, dass die Tatbestandsverwirklichung rechtswidrig und für eine Bestrafung hinreichend schuldhaft ist. Auch sollte beachtet werden, dass die Begrifflichkeit der „Strafwürdigkeit“182 der Sache nicht angemessen ist. Denn nicht jede Straftat erfordert eine über den Schuldspruch hinausgehende Bestrafung. In § 37 cStGB und in vielen gesetzlichen Vorschriften des Besonderen Teils des cStGB sind Fälle des Absehens von Strafe vorgesehen. Dema) 179 Freund, AT, § 1 Rn. 22, 28. 180 Siehe dazu statt vieler 刘艳红,《中国刑法解释》第 13条,中国社会科学出 版 2005 年版,第 168~181 页; 马克昌、杨春洗等主编:《刑法学全书》, 上海科学技术文献出版社 1996年版,第 32页. 181 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 3 f. 182 Die Begrifflichkeit der „Strafwürdigkeit“ wird auch oft in der deutschen Strafrechtsdogmatik zur Begründung strafrechtlicher Rechtsfolgen verwendet. Diese Begrifflichkeit ist auch im deutschen Strafrecht nicht gut geeignet, um das Gemeinte zum Ausdruck zu bringen. Beispielsweise passt der Begriff nicht auf Straftaten, bei denen gem. § 60 dStGB ein Schuldspruch mit einem Absehen von Strafe die angemessene Reaktion darstellt. Vorzugswürdig ist insofern die Begrifflichkeit des entsprechenden (ausreichenden) strafrechtlichen „Reaktionsbedürfnisses“. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 47 zufolge kann das Gericht von Strafe bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen absehen, obwohl das in Betracht kommende Fehlverhalten als Straftat mit einem Schuldspruch erfasst wird. Daran zeigt sich, dass jede Straftat zwar einen Schuldspruch erfordert, aber nicht unbedingt eine weitergehende Bestrafung. Vor diesem Hintergrund sollte die Begrifflichkeit „Strafwürdigkeit“ nicht beibehalten werden. Vorzugswürdig ist die Begrifflichkeit des entsprechenden strafrechtlichen „Reaktionsbedürfnisses“. Denn die notwendige Eigenschaft der Straftat unter dem Blickwinkel ihrer Rechtsfolge ist unter den folgenden zwei Aspekten zu begreifen: dem Schuldspruch einerseits und der Bestrafung andererseits. Demzufolge ist jede Straftat reaktionsbedürftig in dem Sinne, dass der Täter zumindest schuldig gesprochen werden muss und gegebenenfalls weitergehend bestraft werden soll. Dem in der gesetzlichen Definition der Straftat erwähnten Kriterium der „ausreichenden Reaktionsbedürftigkeit“ dürfte allerdings wohl nur eine klarstellende Funktion zukommen. Der Grund liegt in Folgendem: Die strafrechtliche Reaktion besteht aus dem Schuldspruch und gegebenenfalls der Strafe. Die den entsprechenden Schuldspruch anordnenden Tatbestände sollen nach dem zutreffenden Verständnis des materiellen Straftatbegriffs183 alle dafür erforderlichen Straftaterfordernisse (das hinreichend gewichtige tatbestandsmäßige Fehlverhalten und die sonstigen Reaktionsvoraussetzungen) enthalten. Daher wird ein Fehlverhalten (nebst Folge) als Straftat mit einem Schuldspruch erfasst, wenn es einem solchen Tatbestand entspricht. Die Tatbestände regeln, auf welches rechtlich missbilligte Verhalten unter welchen weiteren Voraussetzungen strafrechtlich reagiert werden soll.184 Daher soll der Täter für ein Fehlverhalten (nebst Folge) selbstverständlich strafrechtlich sanktioniert werden, wenn dieses einen derartigen Tatbestand erfüllt. Denn dann kann man schon von einem entsprechenden (ausreichenden) strafrechtlichen Reaktionsbedürfnis sprechen. Bemerkenswert erscheint schließlich, dass mit der Kodifizierung des Prinzips nullum crimen sine lege im chinesischen Strafrecht seitens eines Teils des Schrifttums der formelle und materielle Aspekte verei- 183 Siehe unten, Vierter Teil. 184 Freund, AT, § 1 Rn. 12. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 48 nigende Straftatbegriff auch heftig kritisiert wird: Der Begriff der Sozialschädlichkeit sei nicht klar genug, sondern viel zu unbestimmt. Er gilt nur als eine sozialpolitische Bewertung, aber nicht als ein präziser rechtlicher Begriff. Wenn die wesentliche Eigenschaft einer Straftat mit einem dermaßen unbestimmten Begriff gekennzeichnet werde, könne der Rechtsanwender bei Bedarf den Inhalt der strafrechtlichen Rechtsnormen willkürlich bestimmen. Dies führe dazu, dass bei der Sanktionierung die Terminologie der „schwerwiegenden Sozialschädlichkeit“ dem Richter gleichsam einen übergesetzlichen Strafgrund liefern könne.185 Daher enthalte der verbreitet vertretene vereinigende Straftatbegriff Ansatzpunkte für eine belastende Analogie.186 Auf der Basis dieser Kritik wird als Lösung angeboten, die Straftat nur in formeller Hinsicht zu definieren.187 Diese Kritik ist jedoch unberechtigt.188 Um das zu erkennen, ist es sinnvoll, drei Aspekte zu trennen: Zunächst ist vollkommen richtig, dass sich die materiell bestimmte Sozialschädlichkeit, der nur eine rein politisch-ideologische Bedeutung zukommt, niemals direkt als etwas Selbständiges ohne Rücksicht auf den Tatbestand in die Strafbarkeit einer Tat „einmischen“ kann. Denn wegen ihrer Unklarheit kann die schwerwiegende Sozialschädlichkeit in der Rechtsanwendung tatsächlich beliebig ausgelegt werden; ein feststehendes Maß für eine „schwerwiegende“ Tat fehlt. Überdies muss bei einer angemessenen Begriffsbildung ein Begriff das, was in der Sache gemeint ist, möglichst auch zum Ausdruck bringen. Wenn der Begriff nur auf der formellen Ebene bleibt, kann er diesem Anspruch nicht genügen. Schließlich muss der materielle Straftatbegriff im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung nicht unmittelbar, sondern nur indirekt auf die Feststellung der Strafbarkeit einer Tat durchschlagen. Ein außerrechtliches soziales Normengefüge aus materieller Sicht ist in die 185 李海东:《刑法原理入门》,法律出版社 1998年版,第 8页. 186 王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,载《法学研究》 1998年第 5期. 187 Vgl. 陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化与实质化辩证》,载《法律科 学》1999年第 6期. 188 Vgl. 刘艳红,《中国刑法解释》第 13 条,中国社会科学出版 2005 年版, 第 169~181页. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 49 strafrechtliche Betrachtungsweise, nämlich die formelle Sicht, zu integrieren. Um dieses Ziel zu erreichen, muss es sich bei der Sozialschädlichkeit nicht um einen sozialpolitischen Begriff, sondern um einen normativen Begriff handeln. Dadurch kann die Terminologie „schwerwiegende Sozialschädlichkeit“ durchaus einen hinreichend bestimmten Inhalt besitzen. Dieser soll einerseits die Infragestellung der Geltungskraft der rechtlich legitimierten Verhaltensnorm durch das Fehlverhalten des Täters und andererseits den Gefährdungs- oder Schädigungserfolg umfassen, der als die Realisierung des vom Fehlverhalten des Täters in rechtlich missbilligter Weise geschaffenen oder nicht abgewendeten Risikos aufzufassen ist. Zusammenfassend kommt man zu folgendem Ergebnis: Die Rechtsordnung muss für die Annahme einer Straftat eine gesetzliche Grenze, die Tatbestandsmäßigkeit, festlegen. Für die Begründung einer Straftat wird nicht nur die schwerwiegende Sozialschädlichkeit, sondern auch die Tatbestandsmäßigkeit benötigt. Beide Eigenschaften sind unentbehrlich. Die durch die Tatbestandsmäßigkeit gesetzte formelle normative Grenze garantiert, dass die schwerwiegende Sozialschädlichkeit keinen ausreichenden außergesetzlichen Strafgrund liefert. Deutsches Recht Nach dem Dargelegten finden sich auch im deutschen Strafrecht materielle und formelle Aspekte des Straftatbegriffs. In formeller Hinsicht ist die positivrechtliche Normierung von Straftatbeständen bedeutsam. Die materiellrechtlich bedeutsamen Aspekte werden etwa von Freund189 besonders betont. Dabei geht es insbesondere um die Kriterien des hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes und der spezifischen Fehlverhaltensfolgen. In diesem Zusammenhang gilt der Verhaltensnormverstoß als das grundlegende Erfordernis jeder Straftat. Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss auch hinreichend gewichtig sein, um die massive strafrechtliche Reaktion zu legitimieren. Der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifib) 189 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27 ff., 133 ff., 306 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 50 sche Verhaltensnormverstoß erhält den ihm gebührenden vorrangigen Stellenwert. Auf dieser Basis bekommen die weiteren Sanktionserfordernisse – insbesondere die tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen – ihren nachrangigen Stellenwert zugewiesen.190 Bemerkenswert erscheint, dass gegenwärtig der materiellrechtlich bedeutsame Aspekt des „hinreichenden Gewichts“ oft noch als ein nur prozessrechtlich bedeutsames Problem i. S. d. §§ 153 ff. dStPO angesehen wird. Die Fehlverhaltensweisen mit geringfügigem Gewicht werden lediglich über prozessuale Institute aus dem zu sanktionierenden Bereich ausgefiltert.191 Diese Lösung ist der Sache nicht angemessen. Denn die hinreichende Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst Folgen) ist für die Begründung einer Straftat unentbehrlich. Für die angemessene strafrechtliche Reaktion ist das personale Fehlverhalten (nebst Folgen) nicht nur in seiner spezifischen Qualität, sondern auch in seiner Quantität bedeutsam. Sachlich ist beides nicht erst für die Rechtsfolgenbestimmung, sondern bereits für den Schuldspruch von Bedeutung. Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss hinreichend gewichtig sein, um den strafrechtlichen Schuldspruch mit seinem qualifizierten rechtlichen Tadel zu rechtfertigen.192 Beispielhaft ist insofern die bei manchen Tatbeständen anerkannterma- ßen zu berücksichtigende Erheblichkeitsschwelle. Die übliche Definition der körperlichen Misshandlung i. S. d. § 223 dStGB weist darauf hin, dass bei einer nur unerheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens schon keine tatbestandsmäßige Körperverletzung vorliegt. Der Sachgedanke der hinreichenden Gewichtigkeit ist als ein allgemeines materiellstrafrechtliches Strafrechtsbegrenzungsinstrument anzusehen. Das angesprochene prozessuale „Lösungsinstrument“ als Alternative zu dem genannten allgemeinen materiellstrafrechtlichen Prinzip vermag – auch als Notlösung zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse – nicht zu überzeugen.193 190 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 191 Vgl. etwa Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 70a. 192 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 243. 193 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 210. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 51 Die Gemeinsamkeiten auf der Mikroebene Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht als Synonyme Die zur Darstellung der Grundlagen einer Straftat im deutschen und im chinesischen Strafrecht angewendeten Terminologien des Sozialschadens und des schuldhaften Unrechts sind bei näherer Betrachtung im Wesentlichen gleichbedeutend. Darunter ist der jeweilige personale Unrechtsgehalt zu verstehen. Zum personalen Unrechtsgehalt gehören zwei Aspekte: Der erste umfasst, dass der Täter durch sein Fehlverhalten die Geltungskraft der als Verhaltenswert geltenden Norm in Frage gestellt hat. Zum zweiten Aspekt gehört, dass sich eine durch das Fehlverhalten des Täters geschaffene rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit in Gestalt einer Gefährdung oder Verletzung realisiert. Sozialschaden im chinesischen Recht Im chinesischen Strafrecht wird angenommen, der Sozialschaden bestehe in dem möglichen oder bewirkten Schaden des Fehlverhaltens in Bezug auf die Sozialverhältnisse.194 Nach dieser Ansicht ist der „mögliche Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ Kennzeichen des Fehlverhaltens. Demgegenüber geht es bei dem „bewirkten Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ um eingetretene Fehlverhaltensfolgen. Dabei ist auf Folgendes hinzuweisen: Das Verständnis des Sozialschadens nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik ist insofern zutreffend, als der Sozialschaden unter den beiden Aspekten des Fehlverhaltens und der Fehlverhaltensfolgen bestimmt werden soll. Dennoch ist die oben erwähnte Definition des Sozialschadens sprachlich und in der Sache zumindest nicht optimal. Der Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse ist bei exakter Analyse nicht als die Fehlverhaltensfolge und der bloß mögliche Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis ist nicht als das spezifische Kennzeichen des Fehlverhaltens aufzufassen. II. 1. a) 194 Siehe dazu 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版, 第 44页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013年版,第 20页. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 52 Zur Verdeutlichung der Problematik ist zunächst auf das zutreffende Verständnis des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses einzugehen: Nach Art. 2 I VVC gehört alle Macht in der Volksrepublik China dem Volk. Die Staatsgewalten werden dem Staat von den Bürgern im Interesse des Schutzes ihrer eigenen berechtigten Güter und Interessen verliehen.195 Daher ist der Staat zum Schutz der berechtigten Güter und Interessen des Bürgers, die die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Einzelnen darstellen, verpflichtet.196 Wenn das Sozialverhältnis unter den Bürgern nicht unter dem Schutz von Rechtsnormen (Verhaltensnormen) steht, kann jeder Bürger seinen Willen beliebig durchsetzen, sofern er faktisch dazu die Macht hat. Dann sind jedoch die berechtigten Güter und Interessen der anderen schutzlos. Dies zu vermeiden, ist die Aufgabe eines Rechtsstaats.197 Daher dient der Schutz der Sozialverhältnisse eigentlich dem Schutz der Rechtsgüter der einzelnen Bürger. Um die Rechtsgüter der anderen Bürger zu schützen, erlegt die Rechtsordnung dem Einzelnen rechtliche Pflichten auf; sie sieht Verhaltensnormen vor, sodass bei normgemäßem Verhalten die Rechtsgüter der anderen vor den Folgen normwidrigen Verhaltens bewahrt werden. Der Grund, weshalb ein Bürger mit einem anderen in einem rechtlich geschützten Sozialverhältnis steht, liegt letztlich im Interesse des Schutzes bestimmter Güter und Interessen einzelner Bürger durch entsprechend legitimierte Verhaltensnormen (Rechtspflichten). Solche Rechtspflichten (rechtliche Gebote und Verbote) – nicht die Rechtsgüter als solche – ergeben den Inhalt der rechtlich geschützten Sozialverhältnisse. Damit ist das hierbei relevante Sozialverhältnis als rechtlich geschütztes Verhältnis unter den Bürgern, das die vom einzelnen Bürger zu erfüllende Rechtspflicht zum Inhalt hat, anzusehen. Vor diesem Hintergrund ist der bewirkte Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis nicht erst als Fehlverhaltensfolge aufzufassen. Vielmehr ist diese Schädigung bereits im Fehlverhalten selbst zu erblicken. Der Grund liegt in Folgendem: Nach dem zutreffenden Verständnis 195 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 3页. 196 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 281页. 197 Siehe dazu Diesselhorst, Naturzustand und Sozialvertrag bei Hobbes und Kant, S. 20. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 53 des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses versteht man unter dem Schaden des Sozialverhältnisses, dass das rechtlich geschützte Verhältnis unter Bürgern beeinträchtigt (nachteilig verändert) wird. Diese Beeinträchtigung ist sachlich nichts anderes als die Verletzung der als Inhalt des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses geltenden Rechtspflicht. Diese Verletzung stellt den Inhalt des Fehlverhaltens dar. Für diese Beeinträchtigung des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses spielen etwaige konkrete Schädigungsfolgen des Fehlverhaltens für bestimmte Rechtsgüter keine Rolle. Ebenso wenig kommt es für diese eingetretene Rechtsverletzung darauf an, ob die Geltung der übertretenen Verhaltensnorm als Folge des Fehlverhaltens bereits messbar abgenommen hat. Daher ist es nicht ratsam, den bewirkten Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis als Fehlverhaltensfolge zu bezeichnen. Überdies ist der „mögliche Schaden in Bezug auf ein Sozialverhältnis“ nach dem zutreffenden Verständnis des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses nur als mögliche – also in der Zukunft zu erwartende – Verletzung einer Rechtspflicht einzustufen. Das allein reicht aber für die Begründung einer Straftat nicht aus. Eine zukünftig mögliche Verletzung einer Rechtspflicht liegt beispielsweise in folgendem Fall vor: Jemand plant, einen anderen zu töten. Das Vorhaben allein kann keine rechtlich missbilligte Tötungshandlung und damit keinen Rechtsverstoß begründen. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die missverständliche Definition des Sozialschadens nicht beibehalten werden sollte. Der Sozialschaden sollte zutreffend als „Beeinträchtigung des Sozialverhältnisses“ und als „konkreter Erfolgssachverhalt der Beeinträchtigung der Sozialverhältnisse“ oder vereinfacht als „Fehlverhalten“ bzw. „Fehlverhaltensfolge“ definiert werden. Noch zu betonen ist, dass bei der Feststellung der Beeinträchtigung eines Sozialverhältnisses die für ein Fehlverhalten notwendige subjektive Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit)198 einbezogen werden muss. Ausreichend ist eine subjektive Beziehung des Handelnden oder Unterlassenden zu seinem 198 Der Grund, weshalb der Begriff der „rechtsfeindlichen Gesinnung“ nicht verwendet wird, liegt in folgenden zwei Aspekten: Einerseits ist er zu weit (Problem des Gesinnungsstrafrechts; ein erlaubtes Verhalten kann nicht allein aufgrund einer bösen Gesinnung zu einem unerlaubten Verhalten oder sogar zu einer Straftat Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 54 Verhalten, aufgrund deren er nach seinen individuellen Verhältnissen in der Lage ist, die Schädigungsmöglichkeit (Tatbestandsverwirklichung) zu vermeiden; genau dies muss von ihm auch rechtlich erwartet werden können. Der Grund ist in Folgendem zu sehen: Bei Vorliegen eines rechtlich geschützten Sozialverhältnisses zwischen zwei Bürgern müssen sie die entsprechende Pflicht wechselseitig erfüllen, Rechtsgüter des anderen nicht zu beeinträchtigen. Wenn einer davon diese Pflicht nicht erfüllt, beeinträchtigt er das rechtlich geschützte Sozialverhältnis. Jedes pflichtwidrige Verhalten erfordert entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit als subjektive Beziehung des Täters zu seinem (Fehl-)Verhalten. Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ist nicht als Beeinträchtigung des Sozialverhältnisses zu verstehen. Daher ist die Einbeziehung dieser subjektiven Beziehung unentbehrlich. Schuldhaftes Unrecht im deutschen Recht Im deutschen Strafrecht wird das „schuldhafte“ Unrecht häufig in Verhaltensunrecht und Erfolgsunrecht unterteilt. Das schuldhafte Verhaltensunrecht liegt in der Pflichtverletzung bzw. im personalen Fehlverhalten; dagegen gehört die Schädigung der Rechtsgüter oder auch die (konkrete) Gefährdung zum Erfolgsunrecht.199 Außerdem bildet die Straftat eine Einheit von subjektiven und objektiven Merkmalen.200 Die Gefährdung oder Verletzung der Rechtsgüter muss spezifisch auf dem pflichtwidrigen (verhaltensnormwidrigen) Verhalten beruhen. Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ohne schuldhaftes Verhaltensunrecht genügt für eine Straftat nicht. b) werden); andererseits ist er zu eng, weil es auch fahrlässiges Fehlverhalten gibt, bei dem man nur schwer von einer rechtsfeindlichen Gesinnung sprechen kann. 199 Zur Kritik an der Trennung von Unrecht und Schuld siehe unten, Dritter Teil, C, I. 200 Zum Begriff des Handlungsunwerts als „Einheit objektiver und subjektiver Merkmale“ Gallas, FS Bockelmann, S. 155 ff. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 55 Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als primäres straftatfundierendes Merkmal Im chinesischen und im deutschen Strafrecht wird weitgehend anerkannt, dass nur das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als Kernpunkt für die Bestrafung taugt.201 Der Stellenwert des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes nicht als eine Straftat aufzufassen ist,202 denn kein Rechtsgut genießt einen absoluten Schutz.203 Die Feststellung, unter welchen Umständen ein bestimmtes Rechtsgut von Rechts wegen zu schützen ist, ist Aufgabe der Verhaltensnorm, die als Voraussetzung des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gilt. Wenn die Rechtsordnung bestimmte Kausalverläufe, z. B. die vorsätzliche und fahrlässige Tötung von Menschen, verhindern möchte, ist dies nur dadurch möglich, dass sie die entsprechenden rechtlichen Ge- und Verbote aufstellt, die die Schaffung oder Nichtabwendung bestimmter Schädigungsmöglichkeiten hinsichtlich menschlichen Lebens als unerlaubt erklärt.204 Die Bestrafung wegen eines rechtlich nicht zu missbilligenden Verhaltens ist unter zweckrationalem Aspekt (i. S. des Schutzes eines rechtlich schutzbedürftigen und schutzwürdigen Rechtsgutes) oder dem Aspekt der gerechten Zweck-Mittel-Relation (in Sinne der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung) nicht zu legitimieren. Eine (tatbestandsmäßige) Fehlverhaltensfolge liegt nur vor, wenn sich ein schadensträchtiger Verlauf ereignet hat, dessen Vermeidung ex ante Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war.205 Daher kommt ohne das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Verhaltens die Beurteilung der tatbe- 2. 201 Siehe dazu 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版,第 53页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013 年版,第 88 页; Jescheck/Weigend, AT, § 27 II 1 (S. 274); Struensee, JZ 1987, 53, 57 ff., 61 ff.; ders. GA 1987, 97, 99 f.; Gallas, FS Bockelmann, S. 155 ff.; Lüderssen, FS Bockelmann, S. 181, 182 f. 202 Dazu siehe Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Lackner, S. 864 ff. 203 Dazu siehe unten, Vierter Teil, A, I, 4, a. 204 Siehe dazu Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, S. 121 ff., 152 ff. et passim; Lüderssen, FS Bockelmann, S. 186 ff.; Kaufmann, FS Welzel, S. 393, 410 f.; Dornseifer, GS Armin Kaufmann, S. 427 ff. 205 Freund, AT, § 2 Rn. 75a. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 56 standsmäßigen Fehlverhaltensfolge und der weiteren zusätzlichen Straftaterfordernisse keinesfalls in Betracht. Das hinreichend gewichtige Fehlverhalten und der Erfolgssachverhalt als Kriterien der Straftat Im deutschen und im chinesischen Strafrecht ist anerkannt, dass Straftaten einen hinreichend gewichtigen personalen Unrechtsgehalt in sich tragen müssen. Nur dann handelt es sich um eine schwerwiegende Missachtung oder Nichtbeachtung der Rechtsordnung, die den Einsatz von Schuldspruch und Strafe als der schärfsten Reaktion des Staates legitimiert. Die strafrechtliche Sanktion greift massiv in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter der Bürger ein. Infolgedessen muss jede Bestrafung legitimiert werden. Das bedeutet insbesondere, dass sich diese am verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen muss. Mit der Bestrafung muss daher ein legitimer Zweck verfolgt werden. Zur Verfolgung dieses Zwecks müssen Schuldspruch und Strafe geeignet, erforderlich und angemessen sein.206 Chinesisches Recht § 13 cStGB sieht vor, dass ein Verhalten nicht als Straftat aufgefasst wird, wenn es den Tatumständen nach eindeutig unerheblich ist und keinen großen Sozialschaden herbeigeführt hat. Das heißt, dass man nur bei Vorliegen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit von einer Straftat ausgehen darf. Außerdem ist in vielen Strafvorschriften des Besonderen Teils des chinesischen Strafgesetzbuchs das „Vorliegen schwerwiegender Tatumstände“ als Tatbestandsmerkmal enthalten. Deutsches Recht Wie im chinesischen Strafrecht ist auch im deutschen Strafrecht in der Sache anerkannt, dass nur ein Fehlverhalten mit hinreichend gewichtigem Unrechtsgehalt eine (verfolgungswürdige) Straftat begründen kann. Ein gutes Beispiel im materiellen Strafrecht bieten die Entschuldigungsgründe, von denen die Schuldausschließungsgründe zu unter- 3. a) b) 206 Siehe dazu Freund, AT, § 1 Rn. 50 ff. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 57 scheiden sind.207 Zu den Entschuldigungsgründen zählen typischerweise der Notwehrexzess (§ 33 dStGB) sowie zumindest viele Fälle des entschuldigenden Notstands (§ 35 I dStGB).208 Für die Entschuldigung gibt es im Besonderen Teil des deutschen Strafrechts noch einzelne spezielle Regelungen. Manche Tatbestände werden bemerkenswerterweise so konzipiert, dass ein Bagatellunrecht zum Teil schon aus dem Erfassungsbereich des Tatbestands herausfällt.209 Zum Beispiel werden bloße Übertreibungen nicht als falsche Verdächtigung (§ 164 I dStGB) aufgefasst oder man denke an die nur unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, die nicht von der Definition der körperlichen Misshandlung bei § 223 dStGB erfasst ist.210 Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs Die verfehlte Trennung des Tatbestands in ein „subjektives“ und ein „objektives“ Element Die Dichotomie „objektiv–subjektiv“ herrscht in beiden untersuchten Straftatkonzeptionen: Nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik wird der Deliktsaufbau in den objektiven und den subjektiven Tatbestand aufgeteilt.211 Der objektive Tatbestand beinhaltet die nicht auf das individuelle Bewusstsein angewiesenen Merkmale, die das äußere Erscheinungsbild der Straftat umschreiben, z. B. Tatobjekt, Tatgegenstand, tatbestandsmäßiges Fehlverhalten, tatbestandsmäßiger Taterfolg, Tatmethode, Tatzeit und Tatort. Demgegenüber besteht der subjektive Tatbestand aus den Merkmalen, die den Täter und seine innere rechtsfeindliche Gesinnung umschreiben, wie Schuldfähigkeit, besondere persönliche Merkmale, Vorsatz, Fahrlässigkeit, Absicht usw. In der deutschen Strafrechtsdogmatik liegt nicht nur eine C. I. 207 Vgl. Kühl, AT, § 11 Rn. 1 ff., § 12 Rn. 1 ff., 4 ff.; Freund, AT, § 4 Rn. 6 ff., 43 ff. 208 Siehe dazu Freund, AT, § 4 Rn. 54 ff. 209 Freund, AT, § 4 Rn. 8. 210 Siehe dazu Joecks, in: MünchKommStGB, Band IV, § 223 Rn. 21 ff. 211 Statt aller dazu 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社 2011年 版,第 50页. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 58 Aufspaltung des Tatbestands (i. e. S.) in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Teil vor, sondern erweist sich die strikte Trennung des „objektiven“ Unrechts von der „subjektiven“ Schuld auch als systembildend.212 Das Unrecht soll sich an der Nichterfüllung der Rechtspflicht der Maßstabsfigur des besonnenen und gewissenhaften Teilnehmers des Verkehrskreises orientieren, dem der Handelnde angehört.213 Dieses Unrecht gehöre dem „objektiven Teil“ der Straftat an. Im Gegensatz zum Unrecht gilt die Schuld, soweit das Gesetz nicht ausnahmsweise noch weitere Voraussetzungen für die Begründung der Straftat vorsieht, als die endgültige Beurteilung, dass ein konkreter Täter für seine rechtswidrige Tat in strafbarer Weise einstehen muss. Die Schuld gehöre dem „subjektiven Teil“ der Straftat an. Allerdings wird der Vorsatz im deutschen Recht mittlerweile regelmäßig nicht mehr nur als Schuldform, sondern als Element eines subjektiven Unrechtstatbestands begriffen. Indessen ist die übliche Aufspaltung in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Tatbestand gar nicht durchführbar und sollte nicht auf die chinesisch-deutsche Ebene übertragen werden. Denn das tatbestandsmäßige Fehlverhalten lässt sich weder allein dem „subjektiven Teil“ noch allein dem „objektiven Teil“ der Straftat zuordnen. Zunächst stellt das tatbestandsmäßige Fehlverhalten keine rechtsfeindliche Gesinnung, sondern eine Manifestation der für ein Fehlverhalten notwendigen subjektiven Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten dar. Daher gehört das tatbestandsmäßige Fehlverhalten jedenfalls nicht nur zum „subjektiven Teil“ der Straftat. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten zählt aber auch nicht nur zum „objektiven Teil“ der Straftat. Denn das Verständnis des Fehlverhaltens als etwas rein Objektives kann nur zu zwei verfehlten Verständnissen des tatbestandsmäßigen Verhaltens führen: Das eine ist die ausschließliche Herbeiführung eines sozial negativ bewerteten Zustandes durch körperliche Bewegung, die auf jeden Fall nicht als ein Fehlverhalten im Sinne des Strafrechts angesehen werden 212 Siehe dazu Jescheck/Weigend, AT, § 22 (S. 200 ff.); Dannecker, FS Hirsch, S. 141 (150 f.), Perron, FS Lenckner, 227 (234); Vogel, GA 1998, 127 (148); Küper, JuS 1987, 81. 213 Zur Maßstabsfigur siehe statt aller Jescheck/Weigend, AT, § 55 I 2 (S. 578); Krey/ Esser, AT, Rn. 1345. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 59 kann.214 Insbesondere wird in § 16 cStGB geregelt, dass eine Handlung oder eine Unterlassung nicht als Straftat angenommen wird, „wenn sie zwar eine objektiv schädliche Folge bewirkt hat, diese jedoch nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhte, sondern auf nicht vorhersehbare Ursachen zurückzuführen war.“215 Ein gutes Beispiel bietet der Erbonkelfall. In diesem überredet der Neffe seinen Erbonkel zu einer Flugreise. Im Flugzeug wird eine Bombe installiert. Hierdurch wird der Erbonkel getötet. Hat der Neffe zufällig Kenntnis davon, gilt für den Neffen die Verhaltensnorm: „Du darfst deinen Onkel nicht zur Flugreise überreden.“ Wenn er das rechtliche Verbot nicht einhält, ist sein Verhalten rechtlich missbilligt. Wenn er von der Bombe jedoch nichts weiß und von Rechts wegen auch keine Kenntnis haben muss, dass eine Bombe im Flugzeug installiert wurde, wird sein Verhalten als rechtlich erlaubt bewertet, obwohl die Todesfolge seines Erbonkels tatsächlich durch sein Verhalten verursacht wird. Bloß aus der Herbeiführung des Todes des Erbonkels kann sich noch nicht ergeben, dass das Verhalten des Neffen entsprechend rechtlich missbilligt ist. Das zweite unberechtigte Verständnis ist das „tatbestandsmäßige Verhalten“ einer Maßstabsperson. Das Konzept der Maßstabsfigur stammt aus dem zweistufigen Prüfungsmodell des fahrlässigen Verhaltens im deutschen Strafrecht.216 Nach diesem Konzept verläuft die Prüfung eines rechtlich missbilligten Verhaltens in zwei Stufen: Die erste Stufe basiert auf der Verletzung der rechtlichen Pflicht, die die Rechtsordnung im Zeitpunkt der Tatausführung einem gewissenhaften und einsichtigen Teilnehmer des Sozialverkehrskreises des Täters 214 Siehe zum chinesischen Strafrecht 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版 社 2009年版,第 128页; 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出 版社 2011年版,第 103~104页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出 版社,2013年版,第 311页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版, 第 204 页 ; siehe zum deutschen Strafrecht Kühl, AT, § 4 Rn. 39; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 43 ff.; Rudolphi, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 96; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn. 18. 215 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 108. 216 Zum zweistufigen Prüfungsmodell im deutschen Strafrecht siehe Jescheck/ Weigend, AT, § 54 I 3 (S. 564 f.); Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 118; zur „objektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung“ siehe Kühl, AT, § 17 Rn. 22 ff.; zur „subjektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung“ siehe ders., AT, § 17 Rn. 89 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 60 in der Tatsituation auferlegt. Erst nach Bejahung der ersten Stufe kann weiter geprüft werden. Die zweite Stufe beruht auf der rechtlichen Bewertung, ob der Täter nach seinem individuellen Sonderwissen und seiner individuellen Sonderfähigkeit die in der ersten Stufe festgestellte Pflicht von Rechts wegen erfüllen muss. Jedoch ist das Konzept der Maßstabsperson überflüssig, praktisch nicht durchsetzbar und gefährlich:217 Zunächst ist das zweistufige Konzept überflüssig. Bei der Gestaltung einer Maßstabsfigur bringt man immer zwei Personen vor Gericht: eine aus Fleisch und Blut und ein künstlich geschaffenes Wesen.218 Mit der Bestimmung des „Fehlverhaltens“ anhand einer Maßstabsfigur lässt sich aber noch nicht beweisen, dass der konkret Handelnde oder Unterlassende bei der vorgefundenen Sachlage Unrecht getan hat. Für die rechtliche Bewertung des konkreten Verhaltens des Täters ist die Feststellung einer Maßstabsperson daher sinnlos, wenn das zu beurteilende Individuum die Eigenschaften der Maßstabsfigur nicht besitzt.219 Indessen ist eine sinnlose Prüfungsstufe überflüssig. Außerdem sind die zu berücksichtigenden Kriterien bei der Bildung einer Maßstabsperson oft unklar. Diese Bildung gelingt einigermaßen in den Standardfällen, in denen die konkret zu beurteilende Person überhaupt keine individuellen Besonderheiten im Vergleich zur Maßstabsperson hat, die das Missbilligungsurteil über ihr Verhalten beeinflussen könnten.220 Hingegen ist die Bildung einer Maßstabsfigur unter manchen Umständen besonders schwer. Ein Beispiel bietet der Fall des Praktikanten,221 der unter sehr schlechten hygienischen Bedingungen eine Operation im Urwald durchführen soll. In dieser Situation ist schwer zu sagen, welche individuellen Momente des konkret betroffenen Praktikanten bei der Bildung der Kunstfigur (der Maßstabsperson) berücksichtigt werden sollen. Die individuellen Fachkenntnisse über die Operation, die zitterigen Hände, die schlechten hygienischen Bedingungen usw. sind für die Bewertung des Ver- 217 Zu diesem berechtigten Einwand gegen die Maßstabstabsfigur in der Fahrlässigkeitslehre siehe auch Freund, AT, § 5 Rn. 22 ff. 218 Freund, AT, § 5 Rn. 23. 219 Freund, AT, § 5 Rn. 23. 220 Freund, AT, § 5 Rn. 25. 221 Dazu siehe auch unten, Vierter Teil, A, I, 6, a). C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 61 haltens des zu beurteilenden Praktikanten gleichermaßen rechtlich relevant.222 Schließlich ist der Versuch, eine Maßstabsperson zu bilden, auch aufgrund der Vernachlässigung des Sonderwissens und der jeweiligen Sonderfähigkeiten des konkret Handelnden oder Unterlassenden gefährlich. Zugestanden werden soll, dass die Unterscheidung zwischen dem „Subjektiven“ und dem „Objektiven“ in der großen Mehrzahl der Fälle keine schädlichen Auswirkungen hat. Dem ist aber nur deshalb so, weil man diese Unterscheidung tatsächlich gar nicht ernst nimmt: Es gibt durchaus Beispiele, bei denen die Bildung einer Maßstabsfigur für die Beurteilung des Verhaltens des Täters wegen der Vernachlässigung des Sonderwissens und der Sonderfähigkeiten zu einer voreiligen Ausfilterung gewisser Konstellationen aus dem strafrechtlich relevanten Bereich führt.223 Als Beispiel denke man an einen Vater, der ehemaliger professioneller Schwimmer ist. Wenn sein kleines Kind ins Wasser fällt und zu ertrinken droht, muss der Vater von seinen Sonderfähigkeiten Gebrauch machen und sein Kind retten. Wenn er nur wie ein „Familienvater mittlerer Art und Güte“ (durchschnittlicher Vater) schwimmt und sein Kind ertrinken lässt, ist er für den Tod des kleinen Kindes strafrechtlich verantwortlich.224 In diesem Fall erzielt man ein falsches Ergebnis, wenn man der Maßstabsperson-Theorie treu bleibt: Bei der Feststellung des Fehlverhaltens einer Maßstabsfigur muss zuerst eine Maßstabsperson gebildet werden. In dieser konkreten Konstellation wird genau der „Familienvater mittlerer Art und Güte“ als Maßstabsperson angenommen. Demzufolge wird die Rettungs- 222 Freund, AT, § 5 Rn. 25. 223 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 271. 224 Zu diesem Fall siehe Freund, AT, § 5 Rn. 32. Insofern lässt sich auch noch auf ein anderes Beispiel verweisen: Der BGH (v. 22.7.1999 – 4 StR 90/99, NJW 1999, 3132) billigt die Verurteilung wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in einem Fall, in dem der Täter sein Fahrzeug in einer „äußerlich verkehrsgerechten“ Weise führte, dabei aber die Absicht hatte, Unfälle herbeizuführen, um von den Versicherungen der Unfallgegner Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen zu können. Mit der Dichotomie „objektiv–subjektiv“ bekommt man den Fall nicht in den Griff. Denn mit der Ablehnung des „objektiven“ Tatbestands wegen des Nichtvorliegens eines äußerlichen Verkehrsverstoßes hätte das Gericht die Prüfung beenden und den Autofahrer freisprechen müssen. Zum Sachverhalt und der zutreffenden rechtlichen Würdigung s. Freund, JuS 2000, 754 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 185 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 62 handlung der Maßstabsfigur als rechtlich erlaubt bewertet. Mit der Verneinung des „objektiven“ Tatbestands im deutschen Strafrecht und der „objektiven“ Seite der Straftat im chinesischen Strafrecht (mangels einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung) müsste das Gericht die Prüfung beenden und den Vater freisprechen. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht akzeptabel. Denn in diesem Beispiel ist die missbilligte Gefahrschaffung im Hinblick auf die vorhandene Sonderfähigkeit des Täters zu bejahen. Das „Objektive“ hängt ohne den subjektiven Kontext gleichsam in der Luft.225 Hierbei ist zu erkennen, dass der Vater als eine konkrete Person mit seiner eigenen Sonderfähigkeit dem Verkehrskreis, aus dem die Maßstabsfigur kommt, nicht angehört. Als Haupteinwand gegen ein solches individualisiertes Bewertungsmodell des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens (besonders bei Sonderfähigkeiten) wird vorgebracht, dass die Rechtsordnung nicht andauernd und ausnahmslos von den Sonderbegabten Spitzenleistungen fordern dürfe.226 Jedoch ist dieser Einwand unberechtigt, denn ein individualisierter Maßstab für die Beurteilung des Fehlverhaltens führt auf keinen Fall zu einer Überforderung. Das ergibt sich aus Folgendem: Jedes tatbestandsmäßige Fehlverhalten stellt einen Verstoß gegen eine deliktspezifische Verhaltensnorm dar. Eine solche Verhaltensnorm stützt sich einerseits auf einen legitimen Zweck und andererseits auf eine verhältnismäßige Freiheitsbeschränkung, bei der die individuelle Fähigkeit stets ein unentbehrliches Kriterium ist. Unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung müssen die individuellen Verhältnisse des Handelnden oder Unterlassenden mitberücksichtigt werden, so dass man klären kann, ob der Normadressat angesichts der vorgefundenen Sachlage tatsächlich in der Lage ist, das Rechtsgut eines anderen zu schützen, und ob genau das vom ihm rechtlich erwartet werden kann. 225 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 272 (Fn. 331); näher zur immer gegebenen Subjektabhängigkeit der Bewertung siehe Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 182 ff. 226 Im chinesischen Schrifttum siehe statt aller 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉 大学出版社 2013年版,第 19页; im deutschen Schrifttum siehe etwa Schroeder, in: LK, § 16 Rn. 148; Wolter, GA 1977, 257, 270 f. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 63 Zur Verdeutlichung kann das Beispiel eines Rennfahrers dienen,227 der angesichts des vor sein Auto laufenden Kindes verpflichtet ist, seine Sonderfähigkeiten einzusetzen. Jeder Kraftfahrer muss von Rechts wegen im Rahmen des Möglichen und Angemessenen dafür sorgen, dass niemand durch seine Fahrmanöver zu Schaden kommt. Autofahren ist eine riskante Tätigkeit. Ihre Vornahme begründet eine Gefahrenabwendungspflicht. Dementsprechend muss jeder Autofahrer beim Autofahren „sein Bestes“ geben, um einen Verkehrsunfall zu vermeiden. In dem genannten Fall darf der Rennfahrer im alltäglichen Stra- ßenverkehr selbstverständlich sein Auto mit derselben Aufmerksamkeit führen wie jeder andere Kraftfahrer auch. Aber angesichts der konkreten Umstände in dieser kritischen Situation muss er von seiner individuellen Sonderfähigkeit Gebrauch machen, um den Verkehrsunfall zu vermeiden. Genügt er der Rechtspflicht nicht, ist sein Verhalten rechtlich missbilligt. Deswegen führt diese Aufforderung nicht zu einer Mehrbelastung, sondern lediglich zu einer Gleichbelastung.228 Vor diesem Hintergrund ist es vorzugswürdig, „objektive“ und „subjektive“ Teile der Straftat in die umfassende Kategorie des personalen Verhaltensunrechts zu überführen.229 Damit wird der Blick von vornherein auf den entscheidenden Punkt gelenkt: auf den tatbestandsmäßigen Verhaltensnormverstoß, der das primäre Datum für jegliche strafrechtliche Reaktion darstellt. Fassen wir kurz zusammen: Die Einsicht, bei der Begründung des tatbestandsmäßigen Verhaltens die für ein Fehlverhalten notwendige subjektive Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten zu berücksichtigen, hat die Unterscheidung zwischen dem „subjektiven“ und dem „objektiven“ Teil ad absurdum geführt. Ein ausschließlich objektives Verantwortlichkeitssystem gibt es nicht, denn aus der bloßen Herbeiführung eines unerwünschten Ereignisses oder aus einem „Fehlverhalten“ einer Maßstabsfigur ohne Heranziehung der individuellen Verhältnisse des Täters ergibt sich kein Verhaltensnormverstoß. Demnach ist das tatbestandsmäßige Fehlverhalten weder ein rein subjektives 227 Beispiel nach Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 84 f. 228 Vgl. dazu auch Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 84 f.; Murmann, FS Herzberg, S. 123, 129 ff.; Otto, JuS 1974, 702, 707; Roxin, AT I, § 24 Rn. 61. 229 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 272. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 64 noch ein rein objektives Tatbestandserfordernis. Der „Deliktsaufbau“ ist auch nicht etwa eine „Einheit aller subjektiven und objektiven Tatbestandsmerkmale“, wie manche meinen.230 Vielmehr sind einzelne Tatbestandsmerkmale so zu bilden, dass sich bewertbare Sinneinheiten ergeben. Das ist nicht der Fall, wenn der tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß in „Objektives“ und „Subjektives“ „zerlegt“ wird. Irreführende Terminologien zu vermeiden, ist das grundlegende Gebot wissenschaftlichen Arbeitens. Für alle wissenschaftlichen Bereiche ist es von entscheidender Bedeutung, die fachlichen Terminologien so zu bilden, dass das Gemeinte möglichst präzise zum Ausdruck gebracht wird.231 Daher hat sich der Inhalt des Deliktsaufbaus an dem zu orientieren, worauf es für Schuldspruch und Strafe letztlich ankommt: an den Kategorien des rechtlich missbilligten tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens und der tatbestandsmäßigen spezifischen Fehlverhaltensfolge. Individualisiertes Verständnis des fahrlässigen und des vorsätzlichen Verhaltens Maßgeblichkeit der Perspektive der handelnden oder unterlassenden Person Begreift man – wie oben vorgeschlagen – den personalen Verhaltensnormverstoß als das zentrale Datum des Straftatbegriffs, so gelangt man zu einer Reihe weiterer Konsequenzen. Eine besonders wichtige bezieht sich auf die Frage, welche Umstände berücksichtigt werden müssen, um eine Verhaltensnorm für einen bestimmten Adressaten und in einer bestimmten Konstellation zu legitimieren.232 Eine legitimierte Verhaltensnorm muss sich auf die vorliegenden Umstände II. 1. 230 Dazu siehe 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版, 第 83页;高铭暄等主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社 1985年版,第 135页; 刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》 2002年第 2期; 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997年版, 第 76页. 231 Zitiert nach einem unveröffentlichten Vortrag von Freund an der Peking-Universität am 14. März 2014. 232 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 273. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 65 gründen, die dem Normadressaten zum Zeitpunkt der Tatausführung in der konkreten Situation bekannt sind, denn die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm (zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens) gar nicht möglich ist. „Wenn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten tatsächlich eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den von dem Urteil Betroffenen zu rechtlich richtigem Verhalten bestimmen – soll, muss vielmehr auf eine für den Betroffenen verfügbare Beurteilungsbasis Bezug genommen werden.“233 Eine zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks untaugliche Verhaltensnorm ist unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.234 Individualisierendes Verständnis des vorsätzlichen und des fahrlässigen Verhaltens Aus der – wie gezeigt verfehlten – Dichotomie „objektiv–subjektiv“ ergibt sich, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit regelmäßig eine beachtenswerte „Doppelfunktion“ zugewiesen wird. Im deutschen Strafrecht sollen sie einerseits für die Tatbestandsmäßigkeit von Bedeutung sein und andererseits die Schuld betreffen. Auf der Unrechtsebene wird das an der Maßstabsfigur gemessene „Fehlverhalten“ als Kriterium des unrechtmäßigen Verhaltens genommen.235 Demnach beruht das vorsätzliche und fahrlässige Verhalten auf der Verletzung derjenigen rechtlichen Pflicht, die ein gewissenhafter und einsichtiger Teilnehmer des Verkehrskreises in der konkreten Tatsituation erfüllen muss. Erst nach der Feststellung des Unrechts kommt die vorsätzliche und fahrlässige Schuld in Betracht, die der Pflichtverletzung des Täters zugrunde liegt. Im chinesischen Strafrecht sind Vorsatz und Fahrlässigkeit nach einer weit verbreiteten Ansicht einerseits für die objektive Seite der Straftat 2. 233 Freund, AT, § 3 Rn. 9. 234 Zutreffend betont von Gallas, Studien, S. 65. 235 Zur regelmäßig angenommenen Doppelfunktion des Vorsatzes siehe Jescheck/ Weigend, AT, § 24 III 5 (S. 243); Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 200 ff., 646; zur Doppelfunktion der Fahrlässigkeit siehe Jescheck/Weigend, AT, § 54 I 3 (S. 564 f.); Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 118; zur „objektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung im Einzelnen Kühl, AT, § 17 Rn. 22 ff.; zur „subjektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung ders. AT, § 17 Rn. 89 ff.; i. S. eines zweistufigen Vorgehens ferner etwa Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153 ff., 159 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 66 von Bedeutung, andererseits betreffen sie die subjektive Seite der Straftat. Auf der objektiven Seite wird das sozialschädliche Verhalten (tatbestandsmäßiges Verhalten) als „Fehlverhalten“ in Relation zur Maßstabsfigur eingestuft.236 Auf der subjektiven Seite prüft man, ob das Verhalten des konkret Handelnden oder Unterlassenden individuell schuldhaft (in Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit) war. Nach der gewonnenen allgemein gültigen Erkenntnis muss jedes strafrechtlich relevante Fehlverhalten unter Zugrundelegung der individuellen Perspektive des Betroffenen individuell bestimmt werden. Die weithin noch anzutreffende Fiktion einer Maßstabsfigur ist demgegenüber verfehlt.237 Von großer Bedeutung ist insoweit noch ein zutreffendes Verständnis des Verhältnisses zwischen dem fahrlässigen und dem vorsätzlichen Verhalten. Denn ohne dass eine Person zumindest fahrlässig handelt oder unterlässt, kann ihr Verhalten keinesfalls als personales Fehlverhalten eingestuft werden. Das bedeutet zugleich, dass Fahrlässigkeit in jedem Fall auch ausreicht, um einen Vorwurf wegen dieses Fehlverhaltens zu begründen.238 Demzufolge bildet fahrlässiges Verhalten die Grundform personalen Fehlverhaltens und ist auch als Minus im vorsätzlichen Verhalten enthalten.239 Vorsätzliches Verhalten stellt aus folgendem Grund im Verhältnis zu fahrlässigem Verhalten ein Plus dar: Während der Vorsatztäter zum Zeitpunkt der Tatausführung die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten seines Fehlverhaltens erkannt und die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, verkennt der Fahrlässigkeitstäter das Ausmaß der von ihm zu verantwortenden rechtlich zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten.240 Er könnte 236 Zur zweistufigen Feststellung einer Vorsatztat siehe 马克昌主编:《刑法》,高 等教育出版社,2012 年版,第 94页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 217~218页; zur zweistufigen Feststellung einer Fahrlässigkeitstat siehe 曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社 1988年 版,第 98~99页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013年版, 第 311页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 238~239页. 237 Siehe dazu auch Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 273. 238 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 275. 239 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 40; Freund, AT, § 7 Rn. 35 ff.; Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 154. 240 Zum richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Verhalten siehe Jakobs, AT, 9/4; ders., GA 1991, S. 257, 260; Herzberg, JuS 1996, 377 ff.; vgl. auch Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27; ders., GA 1994, S. 197, 208 f. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 67 und müsste diese nur erkennen. Das zusätzliche Vorsatzerfordernis ist der einzige strukturelle Unterschied zwischen Fahrlässigkeits- und Vorsatztat. Statt der Sorgfaltspflichten, die die klassische Strafrechtsdogmatik für ein spezielles Erfordernis der Fahrlässigkeitstat hält, spricht man heute vielmehr von der rechtlich missbilligten Schaffung oder Nichtabwendung eines Risikos (einer Schädigungsmöglichkeit), um unterschiedliche Konzepte bei Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten zu vermeiden.241 Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe In diesem Zusammenhang bewährt sich die in dieser Untersuchung zugrunde gelegte klare Differenzierung zwischen dem Verhaltensnormbereich und dem Sanktionsnormbereich. Im Verhaltensnormbereich geht es um die vorstrafrechtliche Frage des rechtmäßigen Verhaltens und die entsprechende rechtliche Verantwortlichkeit für das rechtlich missbilligte Verhalten nebst Folgen. Im Sanktionsnormbereich geht es um die ganz andere Frage der verhältnismäßigen Reaktion auf tatbestandsmäßiges Fehlverhalten (nebst Folgen).242 Es fehlt bei Verhaltensweisen einsichts- und steuerungsunfähiger Personen und denjenigen Personen, die in unvermeidbar irriger Annahme rechtfertigender Umstände oder unter dem Eindruck eines unvermeidbaren Rechtsirrtums stehen, bereits an einer Verhaltensmissbilligung, die die Bestimmung des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens voraussetzt.243 Die Schuldausschließungsgründe schließen von vornherein jedenfalls einen strafrechtlich relevanten Verhaltensnormverstoß aus. Bei dessen Bestimmung stellt sich die Frage, welche Rechtspflicht der Normadressat zum Zeitpunkt der Tatausführung in der konkreten Situation erfüllen muss. Im Gegensatz zu den Schuldausschließungsgründen geht es bei Entschuldigungsgründen nicht (mehr) um die Feststellung des Fehlverhaltens: Der Vorwurf des rechtlich missbilligten Verhaltens ist durchaus berechtigt. Hingegen ist fraglich, ob wegen des zu geringen III. 241 Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 154. 242 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 261. 243 Siehe dazu Freund, AT, § 4 Rn. 12 ff.; ders., in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 226 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 68 Gewichts auf das personale Fehlverhalten strafrechtlich tatsächlich reagiert werden soll.244 Das Verständnis des Versuchs Auf die Versuchsstraftat wirkt sich das in dieser Untersuchung vertretene personale Verhaltensunrecht zunächst aufbautechnisch aus: Es beseitigt das dogmatisch unbefriedigende Ergebnis, wonach die Versuchstat schon im Ansatz anders konstruiert wird als die vollendete Tat.245 Diese Unterscheidung beruht auf der strengen Trennung des subjektiven Elements (rechtsfeindliche Gesinnung) von dem objektiven Element (objektive Gefährlichkeit der Versuchstat). Wenn man aber diese beiden Spezifizierungskriterien der Versuchstat getrennt betrachtet, lässt sich die eine oder die andere Extremposition nur schwer mit § 23 I cStGB246 und § 22 dStGB vereinbaren.247 Denn einerseits bewirkt die bloße rechtsfeindliche Gesinnung keine Schädigungsmöglichkeiten, weshalb sie keinen Verhaltensnormverstoß darstellt. Bei Nichtvorligen eines Verhaltensnormverstoßes kommt die Strafbarkeit des Verhaltens unter keinen Umständen in Betracht. Andererseits ist die bloße objektive Gefährlichkeit der Versuchstat bedeutungslos, wenn bei ihrer Begründung die subjektiven Anteile immer berücksichtigt werden müssen. Insbesondere gilt es zu beachten, dass nach § 23 III dStGB sogar ein tatsächlich vollkommen ungefährliches Verhalten strafbar sein kann. Aus der in dieser Untersuchung vertretenen Straftatkonzeption ergibt sich kein solcher Konstruktionsunterschied. Denn für die Begründung einer Straftat wird ausnahmslos ein personales Fehlverhalten gefordert, das nicht nur subjektive, sondern auch objektive Elemente beinhaltet. In der Tat sind der Strafgrund der Versuchstat und der der Vollendungstat jedenfalls weitgehend, wenn nicht sogar vollkommen, IV. 244 Dazu siehe auch unten, Vierter Teil, A, II. 245 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 275. 246 23 I cStGB sieht vor: Der Versuch einer Straftat liegt vor, wenn der Täter mit deren Begehung begonnen hat und die Vollendung der Tat aus einem Grund scheitert, der vom Willen des Täters unabhängig ist. 247 Vgl. Freund, AT, § 8 Rn. 9. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 69 identisch.248 Nicht nur die Versuchstat, sondern auch die Vollendungstat erfordert einen Verhaltensnormverstoß. Die Sanktionierung sowohl der Versuchs- als auch der Vollendungstat dient der Beseitigung des Geltungskraftschadens an der missachteten Verhaltensnorm. Allerdings ist die Vollendungstat im Vergleich zu der Versuchstat schärfer zu sanktionieren. Denn durch die Vollendungstat ist – beim Verletzungsdelikt – ein zum Schädigungserfolg führender Kausalverlauf zustande gekommen, dessen Vermeidung genau der Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm ist. Damit gibt es zwar bei der Vollendungstat einen zusätzlichen (weitergehenden) Vorwurfsgegenstand. Der Grund für die strafrechtliche Reaktion ist aber sowohl beim Versuch als auch bei der Vollendung das rechtliche Fehlverhalten mit seiner Infragestellung der Verhaltensnormgeltung. Das Verständnis der Erfolgszurechnung In Ermangelung einer ausgearbeiteten Lehre vom tatbestandsmäßigen Fehlverhalten wurde in Deutschland zunächst die Lehre von der „objektiven Zurechnung“ (des Erfolgs) entwickelt, um die ansonsten befürchtete Uferlosigkeit einer Kausalhaftung zu vermeiden.249 Ein Erfolg soll nur dann „objektiv zurechenbar“ sein, wenn sich im konkreten erfolgsverursachenden Geschehen ein vom Täter geschaffenes rechtlich missbilligtes Risiko realisiert. Indessen gibt es nach dem hier vertretenen Konzept keine speziellen Zurechnungsprobleme,250 denn die „rechtlich missbilligte Risiko- V. 248 Sachlich übereinstimmend etwa Herzberg, in MünchKommStGB, § 22 Rn. 4; Jakobs, AT, 25/15; vgl. auch Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 89 f.; Krey, AT, Rn. 1203. 249 In jüngster Zeit hat die Lehre der objektiven Zurechnung im chinesischen Strafrecht viele Anhänger gewonnen, siehe dazu 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011 年版,第 181~188 页 ; 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版,第 86~87页; zu Einwänden gegen die Lehre von der objektiven Zurechnung siehe etwa Rudolphi, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 97 ff.; Freund, AT, § 2 Rn. 72 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 348 ff. 250 Zum richtigen Verständnis des Stellenwerts der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens-folge und zu ihrem Beurteilungsmaßstab siehe unten, Vierter Teil, B, I. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 70 schaffung“ ist – ebenso wie die „rechtlich missbilligte Risikonichtabwendung“ – genau das Leitthema des tatbestandsmäßigen Verhaltens. In der Tat sind Risiken nichts anderes als ganz bestimmte Schädigungsmöglichkeiten, die durch menschliches Verhalten bewirkt oder nicht abgewendet werden und die sich noch nicht in konkreten schadensträchtigen Kausalverläufen realisiert haben. Im Gegensatz zum Fehlverhalten ist die Fehlverhaltensfolge in Gestalt eines Geschehens, das durch rechtmäßiges Verhalten hätte vermieden werden können und sollen, immerhin Ausdruck (Manifestation) des Verhaltensnormverstoßes bzw. Niederschlags der von Rechts wegen zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten in der Außenwelt.251 Daher ist bei der Feststellung der Fehlverhaltensfolge nur die Frage zu beantworten, ob die Schaffung oder Nichtabwendung der sich im Schädigungserfolg realisierenden Schädigungsmöglichkeit von Rechts wegen zu missbilligen ist.252 Daraus ergibt sich: Wenn die Vorfrage nach den durch normgemäßes Verhalten zu vermeidenden rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten angemessen beantwortet wird, stellen sich gar keine speziellen Probleme der Erfolgszurechnung mehr.253 Zwischenergebnis Das Ergebnis dieser Analyse ist, dass durchaus ausreichende theoretische Grundlagen für die Bildung eines chinesisch-deutschen Straftatbegriffs zu verzeichnen sind: Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht wird die Straftat in formeller und materieller Hinsicht definiert. In materieller Hinsicht versteht man in beiden Rechtsordnungen unter einer Straftat ein Fehlverhalten (nebst Folgen) mit hinreichend gewichtigem Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Die zur Darstellung des hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalts angewendeten Terminologien im chinesischen und im deutschen Strafrecht (Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht) sind bei näherer D. 251 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 330. 252 In diesem Sinne Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 Fn. 89. 253 Aufschlussreich dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 (Fn. 89). D. Zwischenergebnis 71 Betrachtung jedenfalls weitgehend gleichbedeutend. Bei Begründung einer Straftat gilt das hinreichend gewichtige Fehlverhalten als primäres straftatfundierendes Merkmal. Weiteren Straftaterfordernissen – wie der Fehlverhaltensfolge, objektiven Strafbarkeitsbedingungen und dem fehlender Rücktritt – kommt nur ein zusätzlicher Stellenwert zu.254 Der Sachgedanke der hinreichenden Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst Folgen) ist nach zutreffender Auffassung als ein allgemeines materiellstrafrechtliches Strafrechtsbegrenzungsinstrument einzustufen. Zumindest muss diesem Sachgedanken prozessrechtlich mit der Konsequenz Rechnung getragen werden, dass eine Strafverfolgung nicht stattfindet, wenn das Fehlverhalten (nebst Folgen) zu geringfügig war. Das als ultima ratio geltende Strafrecht sanktioniert nur die pflichtwidrigen Rechtsgüterbeeinträchtigungen mit einem hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Dies ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das prozessuale „Lösungsinstrument“255 überzeugt nicht wirklich, sondern stellt lediglich eine Notlösung zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse dar. Schon materiellrechtlich gesehen muss der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß hinreichend gewichtig sein, um den speziellen Vorwurf der Begehung einer Straftat zu rechtfertigen.256 In formeller Hinsicht ist im deutschen und chinesischen Strafrecht die besonders intensive Gesetzesbindung zu beachten. Jede Straftat muss einem gesetzlich normierten Tatbestand entsprechen. Aus der gemeinsamen kritischen Würdigung ergibt sich das Programm für die folgenden Erörterungen: Notwendig ist vor allem ein gesetzlich normierter Straftatbestand. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten im Sinne des hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes bildet das primäre straftatfundierende Merkmal. Der tatbestandsmäßige Erfolgssachverhalt und weitere Straftaterfordernisse sind gegebenenfalls zusätzliche Kriterien der Straftat. 254 Zu den weiteren Straftaterfordernissen siehe unten, Vierter Teil, B, II. 255 Siehe oben, Dritter Teil, B, I, 3, b. 256 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 243. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 72 Übergeordneter materieller Straftatbegriff Nach der in dieser Untersuchung vertretenen personalen Straftatlehre sind die Straftaterfordernisse im Hinblick auf die zu bestimmenden Rechtsfolgen – also den Schuldspruch und die strafrechtliche Sanktion – funktional zu bestimmen. Auf diese Weise soll das verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip, nach dem jeder staatliche Eingriff in grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen den Anforderungen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit zur Erreichung eines legitimen Zwecks genügen muss, gebührend berücksichtigt werden:257 Im strafrechtlichen Kontext erhält der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß seine vorrangige Bedeutung. Auf dieser Basis wird den weiteren Sanktionsvoraussetzungen – insbesondere tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen – der ihnen zukommende nachrangige Stellenwert zugewiesen258 In diesem Abschnitt werden im Wesentlichen zwei materiellrechtlich bedeutsame Aspekte thematisiert: der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß einerseits und die tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen andererseits. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß Der Verhaltensnormverstoß als Grundkriterium jeder Straftat Ein Verhaltensnormverstoß ist die notwendige Mindestbedingung jeder Straftat. Tatbestandsmäßiges Verhalten setzt zumindest ein recht- Vierter Teil A. I. 257 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 258 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 73 lich missbilligtes Verhalten (den Verstoß gegen eine rechtlich legitimierte Verhaltensnorm) voraus. Ein rechtlich erlaubtes Verhalten zu sanktionieren, ist jedenfalls unberechtigt. Unter dem Verhaltensnormverstoß versteht man, dass ein Normadressat Anforderungen nicht erfüllt, die sich aus einer ihm gegenüber legitimierbaren Verhaltensnorm ergeben. Infolgedessen tauchen zwei Fragen auf: Geklärt werden muss, was eine Verhaltensnorm ist und mit welchen Kriterien man eine legitimierte Verhaltensnorm „feststellen“ kann. Das Verhältnis zwischen der Sanktionsnorm und der Verhaltensnorm Eine Unterscheidung von Verhaltens- und Sanktionsnorm ist notwendig für das gesamte Rechtssystem.259 Dabei sind zwei Arten von Schutzgütern zu differenzieren, die jeweils von einem ganz bestimmten Normtypus geschützt werden. Das Schutzgut der Verhaltensnorm Schutzgut von Verhaltensnormen sind die Rechtsgüter wie etwa das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder das Eigentum. Diese Rechtsgüter können nur insoweit geschützt werden, als sie noch unversehrt sind.260 Entsprechender Rechtsgüterschutz kann nur für die Zukunft und nur durch Aufstellen von Verhaltensnormen in Form von Geboten und Verboten erreicht werden.261 Die Verhaltensnorm stellt eine Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt262 und motivierend direkt auf den einzelnen Bürger einwirkt. 1. a) 259 Näher zu der genauen Unterscheidung der Verhaltensnorm von der Sanktionsnorm Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 59 f., 77, 348, 356 f., 502 ff.; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 51 ff., 85 ff., 112 ff.; Ingelfinger, Tötungsverbot, S. 31 ff.; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 9 ff.; Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 19 ff.; Renzikowski, FS Gössel, S. 3 ff. 260 Freund, AT, § 1 Rn. 6. 261 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 66. 262 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 74 Das Schutzgut der Sanktionsnorm Rechtsgüter wie Leben, Leib, Freiheit und Eigentum können durch das Instrument der Strafe nicht unmittelbar geschützt werden. Eine Sanktionsnorm schreibt nur vor, unter welchen Voraussetzungen und gegebenenfalls wie auf ein rechtlich missbilligtes Verhalten strafrechtlich reagiert werden soll. Jedoch lässt sich die begangene Tat mit ihren realen Folgen für bestimmte Rechtsgüter durch den Einsatz der Strafe nicht ungeschehen machen.263 Beispielsweise wird durch die Bestrafung des Mörders das getötete Opfer nicht wieder lebendig gemacht. Für das konkret beeinträchtigte Rechtsgut kommt die Strafe ihrer Natur nach immer zu spät.264 Zu dessen Schutz sind nur Verhaltensnormen geeignete Mittel. Die strafrechtliche Sanktion hingegen stabilisiert die Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm (deren rechtliche Verbindlichkeit) durch die Sanktionierung des (hinreichend gewichtigen) Verhaltensnormverstoßes.265 Durch die Begehung einer Straftat (eines deliktspezifischen Verhaltensnormverstoßes) stellt der Täter die Geltungskraft einer Verhaltensnorm in Frage. Die Straftat umfasst einen geistigen – überindividuell bedeutsamen – Angriff auf die Normgeltung und bringt zum Ausdruck, dass anstelle der Verhaltensnorm die davon abweichenden Maximen des Täters gelten sollen.266 „Der ideelle Angriff des Normbrüchigen auf die Norm kann deshalb einen entsprechenden Normgeltungsschaden zur Folge haben – mit all den für ein gedeihliches Zusammenleben nachteiligen Konsequenzen, die ein Verfall der Norm nach sich zu ziehen vermag.“267 Die angemessen missbilligende strafrechtliche Sanktion soll den entsprechenden Normgeltungsschaden abwenden. Sie demonstriert, dass die Maxime des Täters abgelehnt wird und an der übertretenen Verhaltensnorm festzuhalten ist.268 b) 263 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9; Kremer-Bax, Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat, S. 20. 264 Jescheck/Weigend, AT, § 1 II 1 (S. 4); Freund, AT, § 1 Rn. 6. 265 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 3 ff.; Jescheck/Weigend, AT, § 1 I 2 (S. 3). 266 Freund, AT, § 1 Rn. 8; Jakobs, AT, 1/9. 267 Freund, AT, § 1 Rn. 8. 268 Vgl. Jakobs, AT, 1/2. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 75 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verhaltensnorm der Sanktionsnorm zugrunde liegt.269 Die Sanktionsnorm nimmt Bezug auf den Verstoß gegen eine von ihr vorausgesetzte Verhaltensnorm. Das bedeutet zugleich, dass nur nach der Bejahung eines Verhaltensnormverstoßes geprüft werden kann, ob das gegen eine legitimierte Verhaltensnorm verstoßende Fehlverhalten (gegebenenfalls unter bestimmten weiteren Voraussetzungen) strafrechtlich zu sanktionieren ist. Daher gilt die Verhaltensnorm als die primäre Rechtsnorm, während die Sanktionsnorm die sekundäre Rechtsnorm bildet.270 Wenn alle die primäre Normordnung des rechtlich richtigen Verhaltens befolgen würden, bedürfte es keiner Sanktionsnormen mehr.271 Um das Verhältnis zwischen der Verhaltensnorm und der Sanktionsnorm angemessen zu erfassen, kann man sich noch kontrafaktisch vorstellen, dass es in Deutschland und China zurzeit kein geltendes Strafrecht gäbe. Dennoch blieben Verhaltensweisen wie Tötung, Körperverletzung und Diebstahl usw. weiterhin rechtlich missbilligt. Denn diese Verhaltensweisen stellten zumindest noch rechtlich unerlaubte Eingriffe in geschützte Rechtspositionen des Einzelnen dar. Der Unterschied zum gegenwärtigen Rechtszustand bestünde allein darin, dass die Rechtsfolge der Bestrafung wegen des Gesetzlichkeitsgrundsatzes ausgeschlossen wäre. Zur Verhinderung entsprechender Taten dürfte aber z. B. die Polizei einschreiten. Das verfehlte Verständnis des Strafgesetzes als Orientierungsmuster für normgemäßes Verhalten Im chinesischen und im deutschen Strafrecht wird zum Teil vertreten, dass die Sanktionsnorm selbst als Orientierungsmuster des Verhaltens aufzufassen sei und die Rechtsgüterschutzfunktion ausübe.272 Dieser Meinung nach legt der Gesetzgeber in den Strafvorschriften die Deliktstypen fest. Daraus sollen sich die Verbote und Gebote entnehmen 2. 269 Siehe dazu Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 59 f., 77. 270 Freund, AT, § 1 Rn. 12. 271 Freund, AT, § 1 Rn. 12. 272 Siehe dazu 马克昌:《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2006年版,第 114页; 周光权:《新行为无价值论的中国展开》,载中国法学 2012年第 1 期; Kindhäuser, LPK, vor § 1 Rn. 10 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 76 lassen. Diese Deliktstypen gelten als Orientierungsmuster, welche die Freiheit von Bürgern einschränken. Zum Beispiel denkt man an § 238 I cStGB. Danach wird das Einsperren eines Menschen unter Strafe gestellt. Daraus soll sich ergeben, dass es verboten ist, einen anderen einzusperren. Dadurch leiste die Sanktionsnorm einen Beitrag zur Kriminalitätskontrolle.273 Diesem Verständnis der Sanktionsnorm als Orientierungsmuster ist freilich nicht zu folgen. Denn die Anwendbarkeit der Sanktionsnorm setzt bereits voraus, dass ein spezifischer Verhaltensnormverstoß vorliegt. Ohne einen Verhaltensnormverstoß kommt die staatliche Sanktion gar nicht in Frage. In dem genannten Beispiel ergibt sich das Verbot, einen Menschen einzusperren, nicht erst aus der Sanktionsnorm, sondern bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Um zu dieser Einsicht zu gelangen, bedarf es nicht der Sanktionsnorm des § 238 I cStGB als Orientierungsmuster. Vielmehr wird die Sanktionsnorm nur benötigt, um das rechtlich missbilligte Einsperren unter Beachtung des Gesetzlichkeitsgrundsatzes strafrechtlich ahnden zu können. Die oben genannte Meinung setzt fehlerhaft „von hinten“ bei der erst sekundär relevanten Sanktionsnorm an. Vernachlässigt werden dabei die Probleme der primären Normenordnung des rechtlich richtigen Verhaltens. Die Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter Die abstrakt-generalisierende Verhaltensnorm Schon vor langer Zeit hat Binding auf die normentheoretisch wichtige Differenzierung zwischen der Verhaltensnorm einerseits und der Sanktionsnorm andererseits hingewiesen. Er hat mit Recht betont, dass der Verbrecher nicht die Strafgesetze übertritt, sondern deren Voraussetzungen erfüllt.274 Diese Meinung basiert darauf, dass der Täter gegen eine den Strafvorschriften vorgelagerte Rechtsnorm – die vorausgesetzte Verhaltensnorm – verstößt.275 Diese vorgelagerten Normen sind normative Imperative (Ver- und Gebote). Durch den Verstoß gegen eine solche Verhaltensnorm macht sich der Täter strafbar. 3. a) 273 马克昌:《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2006年版,第 114~115页. 274 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 4. 275 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 30 f. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 77 Auch Jakobs stellt die Verhaltensnorm in den Mittelpunkt seiner Strafrechtskonzeption: Staatliche Strafe solle die Aufgabe erfüllen, die Norm als Orientierungsmuster für sozialen Kontakt zu erhalten.276 Die staatliche Sanktion setzt eine Enttäuschung der Verhaltenserwartung voraus, die sich aus der Norm ergibt.277 Frisch fasst die Verhaltensnorm ebenfalls als Orientierungsmuster für das Verhalten auf. Er geht davon aus, dass die Rechtsordnung als eine auf richtiges Verhalten ausgerichtete Verhaltensordnung zu verstehen ist, die den strafrechtlichen Unrechtsbegriff bestimmt.278 Verhaltensnormen werden oft als abstrakt-generalisierende Rechtsnormen eingestuft.279 Dieser Meinung zufolge ist eine Verhaltensnorm eine abstrakte normative Aufforderung der Rechtsordnung, welche in der Verhaltenssituation noch konkretisiert werden muss. „Die abstrakte Verhaltensnorm erfasst die konkrete Lebenswirklichkeit durch Typenbildung, indem sie an abstrakte Situationsmerkmale anknüpft.“280 Die abstrakt-generalisierende Verhaltensnorm abstrahiere, indem sie ihren Anspruch nicht von der individuellen Möglichkeit ihrer Befolgung abhängen lasse; erst in der tatbestandsspezifischen Situation konkretisiere sich die abstrakte Verhaltensnorm für den Einzelnen, der Ausführender eines bestimmten Verhaltens sei.281 Dem ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten: Die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens gar nicht möglich ist. Eine Unmögliches verlangende „Verhaltensnorm“ ist zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks ungeeignet und daher unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.282 Nach dem Konzept der abstrakten Verhaltensnorm sind die (abstrakte) Verhaltensnorm und die konkrete Verhaltensanforderung zu 276 Jakobs, AT, 1/11. 277 Jakobs, AT, 1/11. 278 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 71 ff. 279 Zu der klärungsbedürftigen Verhaltensnorm siehe Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 91 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, S. 58; s. a. Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 25 ff. 280 Siehe dazu Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 25. 281 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 282 Zutreffend betont von Freund, AT, § 2 Rn. 24; Gallas, Studien, S. 65. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 78 differenzieren. Die abstrakte Verhaltensnorm abstrahiert von bestimmten Umständen der Person und Situation. Im Gegensatz zu den generalisierend bestimmten „Verhaltensnormen“ ergeben sich die konkreten Verhaltensanforderungen für eine bestimmte Person erst in einer bestimmten Situation und unter Berücksichtigung ihrer individuellen Verhältnisse. Zu ihnen gelangt man im Wege einer schrittweisen Konkretisierung der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm (Berücksichtigung sämtlicher Besonderheiten der Person und Situation). Eine solche abstrakte Verhaltensnorm kann nach dem Konzept der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm entweder ein individualisierungsbedürftiges Verbot („Du sollst einen anderen Menschen nicht töten.“) oder ein individualisierungsbedürftiges Gebot („Du sollst deinem einjährigen Kind Nahrungsmittel geben.“) sein. Generalisierend bestimmte Verhaltensnormen haben regelmäßig gesetzliche Grundlagen, wie z. B. das Verbot, fremdes Eigentum zu beschädigen. Dieses Verbot hat seine gesetzliche Grundlage in der deutschen Rechtsordnung nicht nur in § 903 BGB. Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Auch Art. 14 GG sieht vor: Das Eigentum wird gewährleistet. Die individualisierte Verhaltensnorm Die individualisierte Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter Die abstrakte Verhaltensnorm spielt als Rechtsnorm im sozialen Kontakt eine wichtige Rolle als Vorstufe der konkretisierten Verhaltensnorm. Für die Sozialfunktion letztlich entscheidend ist aber die kontextspezifisch konkretisierte Verhaltensnorm: Die generalisierend bestimmte Verhaltensnorm nennt in abstrahierender und typisierender Form die von der Rechtsordnung für die Bürger aufgestellte normative Grundsatzaufforderung. Damit kann sich ein Bürger immerhin ein grobes Bild von den zu beachtenden Anforderungen machen. Im Vergleich zu der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm kann die individualisierte (konkretisierte) Verhaltensnorm ihre Rechtsgüterb) aa) A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 79 schutzfunktion freilich viel spezifischer erfüllen. Denn sie stellt eine konkrete Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt, und kann direkt auf den einzelnen Bürger mit einer klaren und nicht mehr zu relativierenden Aussage einwirken.283 Die konkretisierte Verhaltensnorm bildet die konkrete Verhaltensanforderung, die sich für eine bestimmte Person in einer bestimmten Situation ergibt und „nur für die Zeitdauer ihrer Erfüllbarkeit besteht und mit der pflichterfüllenden oder -verletzenden Verhaltensweise vergeht.“284 Aus dieser Perspektive kann die konkretisierte Verhaltensnorm ihre soziale Funktion, die Rechtsgüter vor unrechtsmäßigen Angriffen zu schützen, effektiver erfüllen als die nur in abstrakt-genereller Form vorliegende Verhaltensnorm. In dieser Untersuchung geht es im Wesentlichen um die konkretisierte Verhaltensnorm im Sinne einer individuell verbindlichen Pflicht. Zugunsten der vereinfachten Bezeichnung sind alle im Folgenden erwähnten „Verhaltensnormen“ ohne besonderen Hinweis als individualisierte Verhaltensnormen zu verstehen. Zu beachten ist Folgendes: Aus der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm ergibt sich nicht zwingend die konkretisierte Verhaltensnorm. Denn die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normadressaten und die konkrete Situation sind stets entscheidend für die Aufstellung einer konkretisierten Verhaltensnorm. Beispielsweise folgt aus dem abstrakt-generellen Körperverletzungsverbot nicht zwingend, dass in einer Notwehrlage der angegriffene A den Angreifer B nicht körperlich verletzen darf. Zutreffend ergibt sich die konkretisierte Verhaltensnorm aus der Güter- und Interessenabwägung, die den verfassungsrechtlichen Werturteilen entsprechen muss.285 In dem oben erwähnten Fall bedeutet das abstrakt-generelle Körperverletzungsverbot nur, dass es möglich ist, dass A eine rechtlich missbilligte Körperverletzung begeht, wenn er den Angreifer B verletzt. Um eine legitimierte konkretisierte Verhaltensnorm gegenüber A aufzustellen, muss man etwa berücksichtigen, ob ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff vorliegt, ob die Gefahrenlage (Kollisionslage der widerstreitenden Güter und Interessen) ausschließlich und vollumfänglich von dem An- 283 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 284 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 26. 285 Dazu siehe unten, Vierter Teil, A, I, 4 c. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 80 greifer B zu verantworten ist und ob die Handlung erforderlich ist, um den Angriff abzuwehren. Die abstrakt-generelle Verhaltensnorm dient in diesem Zusammenhang nur als Hilfsmittel bei der Konkretisierung der letztlich geltenden konkret-individuellen Verhaltensnorm. Die Definition der Verhaltensnorm in diesem Sinne lautet: Eine Verhaltensnorm ist eine auf die konkrete Entscheidungssituation und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normadressaten zugeschnittene rechtliche Verhaltensanforderung. Verhaltensnormen lassen sich in Verbote und Gebote untergliedern. Ein Verbot ist jede von der Rechtsordnung an den einzelnen Bürger gerichtete Aufforderung, etwas nicht zu tun – etwa der an A gerichtete Befehl, B (trotz großer Wut auf B) nicht zu erstechen. Im Gegensatz zum Verbot ist ein Gebot jede von der Rechtsordnung an den einzelnen Bürger gerichtete Aufforderung, etwas zu tun. Als klassisches Beispiel hierfür kann die Mutter dienen, die ihr einjähriges Kind nicht verhungern lassen darf, sondern ernähren muss, wenn und solange sie dazu in der Lage ist. Durch die Aufstellung der kontextspezifisch konkretisierten Verhaltensnorm kann der Normadressat zum verhaltensrelevanten Zeitpunkt erfahren, welche Verhaltensweisen er ausführen darf und welche nicht. Auf diese Weise kann die Verhaltensnorm die Rechtsgüter anderer unmittelbar vor unrechtmäßigem Verhalten des Normadressaten schützen. Nicht alle Verhaltensnormverstöße sind strafbar Nicht auf jedes gegen eine Verhaltensnorm verstoßende Fehlverhalten wird mit Strafe reagiert. Ein gutes Beispiel bietet die fahrlässige Sachbeschädigung. Nach Art. 1 I GG hat jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Gemäß Art. 51 VVC dürfen die Bürger der Volksrepublik China bei der Ausübung ihrer Freiheiten und Rechte die Interessen des Staates, der Gesellschaft und des Kollektivs oder die rechtmä- ßigen Freiheiten und Rechte anderer nicht verletzen. Aus diesen beiden Regelungen ergibt sich, dass die fahrlässige Sachbeschädigung von Rechts wegen unerlaubt – also verhaltensnormwidrig – ist. Allerdings ist dieses Fehlverhalten von Sonderfällen abgesehen nicht strafbar. Denn einerseits fehlt auf der formellen Ebene ein Strafgesetz, das die bb) A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 81 fahrlässige Sachbeschädigung gemäß dem Gesetzlichkeitsgrundsatz unter Strafe stellt. Andererseits darf auf der materiellen Ebene ein Verhaltensverstoß nur dann unter Strafe gestellt werden, wenn er quantitativ hinreichendes Unrecht (hinreichend gewichtige Sozialschädlichkeit) aufweist. Ein anderes Beispiel für nicht strafbares Fehlverhalten bieten bestimmte Fehlverhaltensweisen im Straßenverkehr: Bleibt ein unerlaubtes (weil zu gefährliches) Fahren mit überhöhter Geschwindigkeit zufällig folgenlos, stellt das Fehlverhalten nur eine Ordnungswidrigkeit dar; es wird aber noch nicht bestraft. Eine legitimierbare Verhaltensnorm beschränkt die Freiheit des Normadressaten angemessen („verhältnismäßig“ i. e. S.), um schutzwürdige Rechtsgüter zu schützen Kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz Rechtsgüter sind die aufgrund eines entsprechenden Werturteils rechtlich schutzwürdigen Güter und Interessen.286 Der formelle Rechtsgüterschutz ist eine abstrakte und verallgemeinerte normative Aufforderung: So ist z. B. nach Art. 1 GG und Art. 38 1 VVC die Würde des Menschen unantastbar. Gemäß Art. 2 II 2 GG und Art. 37 VVC ist die Freiheit der Bürger unverletzlich. Rechtsgüter lassen sich in Universalrechtsgüter (Rechtsgüter der Allgemeinheit) einerseits und in Individualrechtsgüter (Rechtsgüter einzelner Individuen) andererseits gliedern.287 Zu den Universalrechtsgütern gehören z. B. die ordnungsgemäße Rechtspflege oder die Absicherung des Beweisverkehrs. Zu den elementaren Individualrechtsgütern zählen z. B. das Leben, die Gesundheit, die Freiheit und das Eigentum. Auf der materiellen Ebene ist die Reichweite des Schutzes eines bestimmten Rechtsguts variabel. Denn es ist ohne Weiteres vorstellbar, dass ein grundsätzlich schutzbedürftiges Rechtsgut aus bestimmten Gründen keines rechtlichen Schutzes bedarf. Kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz.288 Nach unserem heutigen Staatsverständnis ist der 4. a) 286 Siehe dazu Jescheck/Weigend, AT, § 1 III 1 (S. 6); Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 46. 287 Siehe dazu Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 11; eingehend Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002. 288 Jakobs, AT, 2/23. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 82 Staat weder berechtigt noch verpflichtet, einen eigenverantwortlichen Bürger vor sich selbst zu schützen.289 Deswegen kann die Rechtsordnung den Bürgern nicht untersagen, an gefährlichen Sportarten (z. B. Fallschirmspringen, Gleitschirmfliegen) teilzunehmen oder einen ungesunden Lebenswandel (z. B. Alkoholmissbrauch und Rauchen) zu pflegen. Außerdem bedarf es zur Legitimation einer Verhaltensnorm, die dem Rechtsgüterschutz dienen soll, stets einer Güter- und Interessenabwägung. Wenn die Rechtsordnung gegenüber einem Bürger um des Rechtsgüterschutzes willen im Interesse eines anderen Bürgers eine Verhaltensnorm aufstellt, wird zwangsläufig die Freiheit des Normadressaten eingeschränkt.290 Daher ist darauf zu achten, dass nicht im Interesse des lückenlosen Schutzes eines bestimmten Rechtsguts die Freiheit des potenziellen Normunterworfenen durch die aufgestellte Verhaltensnorm unangemessen beschränkt wird. Es bedarf einer die konkreten Umstände berücksichtigenden differenzierten Bestimmung der legitimierbaren Verhaltensnormen. Auch das Menschenleben genießt keinen absoluten Schutz. Ein gutes Beispiel bietet ein verkehrsgerechtes Fahren, das zu einem tödlichen Unfall führt, weil dem Autofahrer plötzlich ein Fußgänger vor das Auto läuft. Die Schädigungsmöglichkeit, dass der Fußgänger durch den Zusammenstoß mit dem Auto ums Leben kommen kann, ist ein von der Rechtsordnung bewusst im Kauf genommenes Risiko. Wollte die Rechtsordnung die entsprechende Schädigungsmöglichkeit vermeiden, müsste ein absolutes Fahrverbot für alle Verkehrsteilnehmer aufgestellt werden. Ein solches wäre jedoch unangemessen („unverhältnismäßig“ i. e. S.). Daher gestattet die Rechtsordnung das Autofahren im Grundsatz und verlangt nur die Einhaltung bestimmter Verkehrsregeln. Schutz des schutzwürdigen Rechtguts – Feststellung des legitimen Zwecks der Verhaltensnorm Bei der Aufstellung einer Verhaltensnorm gegenüber dem potenziellen Normunterworfenen hat die Rechtsordnung an erster Stelle einen legitimen Zweck für die Verhaltensnorm zu bestimmen. Dabei geht es b) 289 Siehe dazu Freund, AT, § 1 Rn. 15. 290 I. d. S. mit Recht Freund, AT, § 1 Rn. 17. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 83 darum, unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben festzulegen, ob überhaupt ein schutzwürdiges Rechtsgut gegeben ist. Vor einer Thematisierung der Schutzwürdigkeit des Rechtsguts muss zunächst die empirisch (faktisch) verstandene Schutzbedürftigkeit eines Guts/Interesses feststehen. Die Staatsgewalten sind dem Staat von den Bürgern im Interesse des Schutzes ihrer eigenen berechtigten Güter und Interessen verliehen.291 Daher ist der Staat zum Schutz der berechtigten Güter und Interessen der Bürger, die die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Einzelnen darstellen, verpflichtet.292 Unter der Schutzbedürftigkeit ist das faktische Bedürfnis nach Schutz für ein bestimmtes Gut zu verstehen. Erst im nächsten Schritt stellt sich die spezielle Wertungsfrage nach der Schutzwürdigkeit. Auch die Feststellung der Schutzwürdigkeit erfolgt differenziert: Zunächst ist zu klären, ob das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers eine rechtliche Anerkennung verdient. Wenn das Gut eine rechtliche Anerkennung verdient, stellt es ein grundsätzlich schutzwürdiges Gut dar. Schon an dieser (grundsätzlichen) Schutzwürdigkeit fehlt es dagegen, wenn das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers keine rechtliche Anerkennung verdient. Ein Beispiel: Jemand hat im Vertrauen auf die Ausführungsbereitschaft einem anderen den Mordlohn im Voraus gezahlt. Sein faktisch vorhandenes Vertrauen in die Ausführungsbereitschaft ist aber nicht schutzwürdig. Die grundsätzliche Schutzwürdigkeit eines Rechtsguts kann sich aus der Verfassung oder dem sonstigen Recht ergeben. Dabei ist zu beachten, dass die verfassungsrechtliche Verankerung nicht zwingend für die rechtliche Schutzwürdigkeit ist. Diese kann sich z. B. auch aus dem gesetzten einfachen Recht und selbst aus ungeschriebenem Recht ergeben. Danach prüft man, ob bei grundsätzlich schutzwürdigen Gütern eine dem Schutz entgegenstehende (rechtlich beachtliche) Entscheidung des Verfügungsbefugten vorliegt. Wenn der Gutsinhaber eine solche Entscheidung getroffen hat, scheitert die Schutzwürdigkeit regelmäßig an dem mangelnden Interesse an einer rechtlichen Verhal- 291 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 3页. 292 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 281页. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 84 tensmissbilligung (es fehlt dann an einem berechtigten Nutzen der Einhaltung der Verhaltensnorm). Denn ein materiales Rechtsgüterschutzinteresse, dem die Verhaltensreglementierung dienen könnte, liegt nicht vor.293 Der Schutz des schutzwürdigen Rechtsguts bildet den spezifischen berechtigten Nutzen der Normeinhaltung. Verzichtet der Gutsinhaber rechtlich wirksam auf diesen Schutz, verbietet das verfassungsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht in einem solchen Fall den aufgedrängten Schutz. Beispielsweise scheitert die Strafbarkeit eines Arztes an dem mangelnden Interesse an einer rechtlichen Verhaltensmissbilligung, wenn von ihm ein leidender Patient eine schmerzlindernde Spritze erbittet, obwohl diese als unvermeidliche Nebenwirkung zu einer Lebensverkürzung führt (sog. „indirekte Sterbehilfe“). Der Gedanke des mangelnden Interesses an einer rechtlichen Verhaltensmissbilligung taucht vor allem auf, wenn es um ein wirksames Einverständnis (auf Tatbestandsebene) bzw. um eine wirksame Einwilligung auf Rechtfertigungsebene294 geht. Allerdings ist die Einordnung des mangelnden Interesses an der rechtlichen Verhaltensmissbilligung im deutschen Strafrecht als Tatbestands- oder Rechtfertigungsproblem (im chinesischen Strafrecht als Tatbestands- oder Strafbarkeitsausschließungsproblem) für die erforderliche Verhaltensbewertung ohne Belang.295 Denn in Folgendem besteht Konsens: Selbst wenn man in den Fällen der willensmangelfreien Zustimmung des Berechtigten die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens bejaht, ist das Verhalten im Endergebnis rechtlich nicht zu missbilligen. Soweit der Verfügungsbefugte eine den Schutz aufhebende (rechtlich beachtliche) freiverantwortliche Entscheidung über seine Rechtsgüter getroffen hat, muss die Rechtsordnung dies aufgrund des verfassungsrechtlich abgesicherten Selbstbestimmungsrechts respektieren. 293 Freund, AT, § 3 Rn. 8. 294 Im chinesischen Strafrecht auf Strafbarkeitsausschließungsebene. 295 Siehe dazu Freund, AT, § 3 Rn. 8. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 85 Um eine solche den Schutz aufhebende Entscheidung annehmen zu können, müssen die folgenden Kriterien erfüllt sein:296 Zunächst ist zu klären, ob der Verfügungsbefugte einsichts- und urteilsfähig ist. Er muss nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung in der Lage sein, die Bedeutung des Eingriffes in seine Rechte und seinen Verzicht auf rechtlichen Schutz zu erkennen. Zweitens muss die getroffene Entscheidung des Gutsinhabers – entweder ausdrücklich oder konkludent – unmissverständlich zum Ausdruck kommen, so dass der Adressat die Entscheidung zum Zeitpunkt der Ausführung des entsprechenden Verhaltens auch kennt. Maßgeblich für die Verhaltensnormbegründung ist die ex ante-Sicht aus der Perspektive des Betroffenen.297 Denn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten kann nicht aus der Warte eines allwissenden Beobachters oder aus der ex post-Perspektive gefällt werden. Ein solches Missbilligungsurteil soll eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den Adressaten zu rechtmäßigem Verhalten bestimmen.298 Daraus ergibt sich, dass die „hypothetische Einwilligung“ als Rechtfertigungsgrund nicht ernsthaft diskutabel ist. Eine rechtliche Missbilligung bleibt stets auch dann bestehen, wenn sich im Nachhinein oder aus anderer Perspektive ergibt, dass der von dem Verhalten Betroffene für den Fall der entsprechenden Befragung seine Einwilligung erteilt hätte. Denn bei Zugrundelegung der maßgeblichen Perspektive birgt das Verhalten das unerlaubte Schädigungspotenzial in sich, den wahren Willen des Betroffenen zu verfehlen.299 Drittens entfällt eine den Schutz aufhebende Entscheidung bei Willensmängeln. Das bedeutet, die Entscheidung des Verfügungsberechtigten darf nicht auf Gewalt, Drohung, Täuschung beruhen bzw. sonst unter Willensmängeln leiden. Als Beispiel für ein mangelndes Schutzinteresse kann auch der berühmte Erbonkelfall dienen, in dem in concreto mit einem Verbot als Verhaltensnorm kein legitimer Zweck verfolgt würde: 296 Zu den Voraussetzungen der Wirksamkeit der den Schutz aufhebenden Entscheidung siehe Kindhäuser, AT, § 12 Rn. 9 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 663 ff. 297 Zur ex ante-Perspektive siehe auch unten, Vierter Teil, A, I, 5, a). 298 Freund, AT, § 3 Rn. 9. 299 Freund, AT, § 3 Rn. 44b. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 86 Der Neffe N möchte in den Genuss der Erbschaft seines Onkels kommen und überredet daher den Onkel zu einer Flugreise. Wie von ihm erhofft, stürzt das Flugzeug aufgrund eines Blitzschlags ab.300 Eine Strafbarkeit des Neffen wegen eines Tötungsdelikts scheitert hier wegen fehlenden Interesses an einer Verhaltensmissbilligung, sofern der Neffe über dieselbe Kenntnis wie sein Onkel verfügt. Zwar schafft das Überreden zu einer Flugreise ein gewisses Lebensrisiko. Jedoch ist dieses Lebensrisiko jedenfalls aufgrund des eigenverantwortlichen Verhaltens des Onkels, der als mündige Person damit einverstanden ist, sich den Gefahren der Flugreise auszusetzen, als ein toleriertes anzusehen.301 Im Verhaltenszeitpunkt ex ante lässt sich gegenüber dem Neffen kein Verbot legitimieren, weil es keinem legitimen Schutzinteresse dienen würde. Angemessene Beschränkung der Freiheit des Normadressaten zum Schutz eines schutzwürdigen Rechtsguts Erst wenn der legitime Zweck einer Verhaltensnorm bestimmt ist, kann die weitere Frage geklärt werden, ob die Verfolgung dieses Zwecks mit dem „Instrument“ einer Verhaltensnorm auch sachgerecht – genauer: geeignet, erforderlich und angemessen – ist. Rechtsgüterschutzinteressen können nicht immer und unter allen Umständen gewahrt werden,302 „weil regelmäßig eine Güter- und Interessenkollision festzustellen ist, die notwendig zum Nachteil des einen oder des anderen Rechtsgüterschutzinteresses entschieden werden muss.“303 Wenn das Kollisionsproblem unvermeidbar ist, muss es zumindest in angemessener Weise gelöst werden. Dabei streitet gegen eine (gar strafrechtliche) Reglementierung immer mindestens die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 37 I VVC und im Sinne des Art. 2 I GG (u. U. – etwa im Notstandsfall – bestehen auch weitere Gegeninteressen).304 Eine angemessene Freiheitseinschränkung zum Schutz eines c) 300 Zu solchen Erbonkelfällen und vergleichbaren Konstellationen s. etwa Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 13, 15 46, 61, 94 f.; Freund, AT, § 2 Rn. 13. 301 Siehe dazu Freund, AT § 2 Rn. 13. 302 Zutreffend betont von Jakobs, AT, 2/23; Freund, AT, § 1 Rn. 17. 303 Freund, AT § 1 Rn. 17. 304 Freund, AT § 1 Rn. 17. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 87 schutzwürdigen Rechtsguts ergibt sich aus dem Prinzip der Wahrung des überwiegenden (höherrangigen) Interesses. Das bedeutet, dass eine Verhaltensnorm (Verbot oder Gebot) legitimiert werden kann, wenn sie das geeignete, erforderliche und angemessene Mittel zur Wahrung höherwertiger Interessen ist. Dagegen verstoßendes Verhalten ist entsprechend rechtlich missbilligt. Sonderverantwortlichkeit bei Geboten und Verboten Das Maß legitimierbarer Freiheitbeschränkung hängt meist eng mit einer etwa gegebenen Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten zusammen.305 Ohne deren Berücksichtigung kann man die legitimierbare Freiheitsbeschränkung nicht angemessen bestimmen. Die Sonderverantwortlichkeit für das Vermeiden ganz bestimmter Schädigungsmöglichkeiten dient als zusätzlicher Legitimationsgrund bei der Legitimation einer Verhaltensnorm (neben deren legitimem Rechtsgüterschutz-Zweck). Bei gegebener Sonderverantwortlichkeit hat eine bestimmte Person von Rechts wegen (aus bestimmten Entstehungsgründen) unter den konkreten Umständen eine besondere Pflicht, bestimmte Schädigungsmöglichkeiten zu vermeiden, um Rechtsgüter zu schützen. Verhaltensnormen lassen sich in zwei Verhaltensnormtypen einteilen: Es gibt Verhaltensnormen, die sich auch mit Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten legitimieren lassen, und solche, bei denen allein der Rechtsgüterschutz zur Legitimation dienen kann: Verhaltensnormen ohne Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit306 Bei diesem Verhaltensnormtyp kommt die Sonderverantwortlichkeit für die Begründung der Angemessenheit der dem Normadressaten zugeordneten Freiheitsbeschränkung nicht in Betracht. Bei derartigen aa) (1) 305 Näher zur Sonderverantwortlichkeit Freund, AT, § 2 Rn. 16 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 171 ff. 306 Dieser Typ von Verhaltensnorm wird auch als einfach fundierte Verhaltensnorm bezeichnet, siehe dazu Freund, AT, § 2 Rn. 17; Freund, FS Herzberg, S. 225, 231. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 88 Verhaltensnormen wird der x-beliebige Jedermann bereits allein aus Gründen des Rechtsgüterschutzes in die Pflicht genommen.307 In diesen Zusammenhang gehören im deutschen Kernstrafrecht nur zwei strafbewehrte Verhaltensnormen: die Verpflichtung zur Anzeige geplanter Straftaten und die Verpflichtung zur erforderlichen und zumutbaren Hilfeleistung. Bei entsprechender Pflichtverletzung wird der Adressat unter gewissen weiteren Voraussetzungen sanktioniert. Zu den Sanktionsnormen, die sich auf (dadurch strafbewehrte) einfach fundierte Verhaltensnormen beziehen, zählen die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 dStGB) und die unterlassene Hilfeleistung (§ 323c dStGB). Solche Sanktionsnormen gibt es im chinesischen Strafrecht nicht. Verhaltensnormen mit Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit308 Bei diesem Verhaltensnormtyp lässt sich die Sonderverantwortlichkeit des potenziellen Normadressaten für die Begründung der Angemessenheit der diesem zugeordneten Freiheitsbeschränkung mitberücksichtigen. Bei gegebener Sonderverantwortlichkeit gibt es sozusagen eine „zweite Säule der Legitimation“.309 Die Sonderverantwortlichkeit hat eine positivrechtliche Grundlage. Dieser Legitimationsgrund der Verhaltensnorm wird in zwei Kategorien unterteilt. Die eine Kategorie (Gefahrenquellenverantwortlichkeit)310 bezieht sich auf die Zuständigkeit für eine bestimmte Gefahrenquelle. Der sachliche Inhalt dieser Sonderverantwortlichkeit ist die Überwachung und Kontrolle dieser Gefahrenquelle zu dem Zweck, dass möglichst niemand durch diese Gefahrenquelle zu Schaden kommt. Beispielsweise darf niemand bei der Ausübung seiner Freiheiten die Rechte anderer verletzen (Art. 2 I GG und Art. 51 VVC). Demzufolge hat z. B. jeder Hundehalter als für seinen Hund Sonderverantwortlicher rechtlich dafür einzustehen, bestimmte schadensträchtige (2) 307 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 176. 308 Dieser Typ von Verhaltensnorm wird auch als „doppelt“ fundierte Verhaltensnorm bezeichnet, siehe dazu Freund, AT, § 2 Rn. 18. 309 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 171. 310 Näher zur Gefahrenquellenverantwortlichkeit siehe Freund, AT, § 6 Rn. 58 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 89 Geschehnisse im Rahmen des Möglichen und Angemessenen zu vermeiden – wie etwa, dass sein Hund andere angreift und verletzt oder dass er Tollwut verbreitet. Zu den Gefahrenquellenverantwortlichen zählen etwa auch der Inhaber einer Schusswaffe, der Führer eines Kraftfahrzeugs usw. In dieser Kategorie der Sonderverantwortlichkeit wird die Gefahrenquellenverantwortlichkeit für den eigenen Körper als Gefahrenquelle311 häufig vernachlässigt. Im Grunde ist jede Person selbst eine Gefahrenquelle, die durch unerlaubtes Verhalten anderen Schaden zufügen kann. Deswegen muss jeder als für sich selbst Sonderverantwortlicher im Rahmen des Möglichen und Angemessenen vermeiden, die Rechtsgüter anderer zu beeinträchtigen. Die zweite Kategorie der Sonderverantwortlichkeit (Beschützerverantwortlichkeit312) bezieht sich auf die Rundumbewahrung313 bestimmter Menschen oder Sachen vor jeder beliebigen Gefahr. Als Beschützerverantwortliche gelten etwa die Kindeseltern, der Fahrlehrer, die Organe juristischer Personen usw. Zum Beispiel sind nach § 1626 I BGB und §§ 21 I, 23 cEGB die Eltern dazu verpflichtet, ihr Kind nach ihren besten Kräften und unter Zurverfügungstellung entsprechender wirtschaftlicher Mittel vor jeder beliebigen Gefahr zu schützen.314 Demzufolge muss sich die Mutter als entsprechend sonderverantwortliche Person etwa darum kümmern, ihr einjähriges Baby zu ernähren. Ebenso hat sich der Vater als entsprechend Sonderverantwortlicher um die Sicherheit seines fünfjährigen Kindes bei einem Ausflug zu kümmern, so dass es nicht in einem Fluss ertrinkt. In den Fällen der Verbote, die aktive Gefahrenschaffungen gegen- über bestimmten Rechtsgütern unterbinden sollen, liegt die Sonderverantwortlichkeit so gut wie immer vor.315 Wohl deshalb wird dieser Legitimationsgrund oft nicht speziell angesprochen, sondern als eine 311 Dazu siehe auch Freund, AT, § 6 Rn. 81 ff.; sachlich übereinstimmend etwa Weigend, in: LK, § 13 Rn. 50. 312 Näher zur Gefahrenquellenverantwortlichkeit siehe Freund, AT, § 6 Rn. 81 ff. 313 Zur Rundumbewahrung siehe Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 283. 314 § 21 I cEGB: Die Eltern sind verpflichtet, ihre Kinder zu unterhalten und zu erziehen; die Kinder sind den Eltern zu Unterhalt und Beistand verpflichtet. § 23 I cEGB: Die Eltern haben das Recht und die Pflicht, ihre minderjährigen Kinder zu schützen und zu erziehen. 315 Näher zu der Auffassung, dass auch die Tatbestandsverwirklichung durch aktives Tun die Sonderverantwortlichkeit („Garantenverantwortlichkeit“) voraussetzt, Ja- Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 90 selbstverständliche Voraussetzung bei der Angemessenheitsprüfung stillschweigend zugrunde gelegt.316 Wer einen anderen tötet, indem er mit einer Pistole auf ihn schießt, ist selbstverständlich für den von ihm ausgelösten schadensträchtigen Verlauf sonderverantwortlich und dementsprechend auch als Sonderverantwortlicher in die Pflicht genommen, genau das nicht zu tun. Nicht anders verhält es sich bei bestimmten Geboten, die zur aktiven Abwendung der schon vorhandenen Gefahren hinsichtlich bestimmter Rechtsgüter auffordern. Hat beispielsweise ein Onkel die Verantwortung dafür übernommen, seinen dreijährigen Neffen zu beaufsichtigen, und lässt er es zu, dass der kleine Neffe zu nahe an einem Fluss einem lebensgefährlichen Spiel nachgeht, verstößt auch der Onkel gegen eine „doppelt“ fundierte Verhaltensnorm. Denn aufgrund der Übernahme der Beaufsichtigung ist er zur Aufsicht als entsprechend Sonderverantwortlicher (Garantenverantwortlicher) verpflichtet. Wenn er seine Pflicht, die Sicherheit des kleinen Neffen zu gewährleisten, verletzt, verstößt er gegen eine besondere Rechtspflicht und ist daher auch in besonderer Weise für das schadensträchtige Geschehen verantwortlich. Verhältnismäßigkeitsprinzip als entscheidender Maßstab für Freiheitsbeschränkung Die Verhaltensnorm stellt einen massiven Eingriff in grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen dar. Daher muss dieser Grundrechtseingriff dem Verhältnismäßigkeitsprinzip317 entsprechen. Genauer gesagt, muss die Verhaltensnorm eine geeignete, erforderliche und angemessene normative Maßnahme zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen. Eine zu legitimierende Freiheitseinschränkung muss folgende Voraussetzungen erfüllen: aa) kobs, AT, 7/56 ff., 28/14 ff.; Freund, AT, § 2 Rn. 18; Gauger, Konkludente Täuschung, S. 199 ff.; vgl. auch Donner, Zumutbarkeitsgrenzen, S. 106 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 132 ff.; Sangenstedt, Garantenstellung, S. 296; Schulz, Amtswalterunterlassen, S. 75; Walter, Pflichten des Geschäftsherrn, S. 124 f. 316 Freund, AT, § 2 Rn. 19. 317 Näher zum Verhältnismäßigkeitsprinzip Bleckmann, JuS 1994, S. 177 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 17 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 91 An erster Stelle muss die Verhaltensnorm ein geeignetes Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen, weil nur eine zur Zweckerreichung taugliche Verhaltensnorm legitimierbar ist. Zweitens muss die Verhaltensnorm das erforderliche Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen. Oft gibt es in einer konkreten Konstellation mehrere unterschiedliche zur Zweckerreichung gleichermaßen taugliche Mittel. Um die zweite Voraussetzung der Erforderlichkeit zu erfüllen, muss die Verhaltensnorm das relativ mildeste unter mehreren gleich geeigneten Mitteln sein – bzw. das Mittel, das den Normadressaten am wenigsten belastet.318 Drittens muss die Verhaltensnorm das angemessene Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks sein. Diese Angemessenheit der Verhaltensnorm ist durch eine Güter- und Interessenabwägung zu bestimmen. Für diese Bestimmung bedarf es eines Wertvergleichs der widerstreitenden Rechtsgüter und Interessen – genauer: der Gütererhaltungsinteressen einerseits und der Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits. Erst wenn dem legitimen Rechtsgüterschutzzweck bei wertender Betrachtung der Vorrang gebührt, kann man von einer angemessenen Verhaltensnorm sprechen. Dem legitimen Rechtsgüterschutzzweck als dem spezifischen Nutzen der Normeinhaltung stehen (mitunter sogar massive) Interessen seitens des Handelnden oder Unterlassenden an bestimmtem Verhalten (Handlungsfreiheit und im Notstandsfall Interessen des Erhaltungsguts) gegenüber. Legitimierbar ist die Verhaltensnorm nur dann, wenn sie eine angemessene Auflösung des Konflikts zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits darstellt.319 Die Sonderverantwortlichkeit bei Notwehr und Notstand Die Sonderverantwortlichkeit für die Verursachung einer Gefahrenlage erweist sich als besonders bedeutsam für die Güter- und Interessenabwägung bei Freiheitsbeschränkungen. Beispielhaft sei dies kurz für bb) 318 Freund, AT, § 1 Rn. 17. 319 Freund, AT, § 2 Rn. 10. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 92 die Güter- und Interessenabwägung bei der Notwehr und beim rechtfertigenden Notstand gezeigt: Die Reglementierung der Notwehr ist im Lichte des allgemeinen Prinzips des Schutzes des überwiegenden Interesses zu sehen. Die Interessen des Angreifers haben aufgrund seiner (besonderen) Verantwortlichkeit für die Kollisionssituation zurückzutreten.320 Bei Analyse der Legitimation der Notwehrhandlung versteht man unter den Gütererhaltungsinteressen die schutzwürdigen Rechtsgüter der Angegriffenen und unter den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen die Handlungsfreiheit und die von der Notwehrhandlung betroffenen Rechtsgüter des Angreifers. Der gegenwärtige und rechtswidrige Angriff i. S. d. § 20 cStGB und § 32 II dStGB stellt eine pflichtwidrige selbstgeschaffene Gefahr (ein gefährdendes Vorverhalten) des Angreifers dar. Die Gefahrenlage (Kollisionslage der widerstreitenden Rechtsgüter) hat der Angreifer typischerweise vollumfänglich und ausschließlich zu verantworten.321 Die Notwehrhandlung zielt darauf ab, die Gefahrenlage zu beseitigen. Aufgrund dessen hat der Angreifer die Verteidigung gegen seinen Angriff in der Regel hinzunehmen. Daher hat der Gesetzgeber aufgrund der besonderen Angriffssituation „die Interessenabwägung zulasten des Angreifers vorweggenommen“.322 Dies entspricht genau dem Satz: Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Die Güter- und Interessenabwägung beim rechtfertigenden Notstand erfordert in der Regel ein wesentliches Überwiegen des geschützten Interessens (des Schutzguts) gegenüber den beeinträchtigten Interessen (dem Erhaltungsgut).323 Denn die Notstandslage ist regelmäßig nicht hinreichend verantwortlich von dem von der Notstandshandlung Betroffenen hierbeigeführt worden: In den meisten Fällen hat der von der Notstandshandlung Betroffene mit der Notstandslage nichts zu tun. Daher hat er nicht in sonderverantwortlicher Weise für die Abwendung der Gefahr einzustehen.324 Daraus ergibt sich, dass gegenüber dem Unbeteiligten nur ein wesentliches Überwiegen die Not- 320 Freund, AT, § 3 Rn. 4. 321 In diesem Sinne auch Mitsch, JA 1989, 79, 84; Frister, GA 1988, 291, 302. 322 Krey/Esser, AT, Rn. 500. 323 Krey/Esser, AT, Rn. 602 ff. 324 Näher zur Notstandslage siehe Freund, AT, § 3 Rn. 48 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 93 standshandlung rechtfertigen kann. Als klassisches Beispiel hierfür dient das Abreißen einer Zaunlatte zur Verteidigung gegen einen tollwutverdächtigen Fuchs. Zur Gefahrenquelle, dem Fuchs, steht der Eigentümer der Zaunlatte in keiner Beziehung. Er hat von Rechts wegen nicht in sonderverantwortlicher Weise dafür einzustehen, dass niemand durch den Angriff des Fuchses zu Schaden kommt. Erst wenn der zu erwartende Schaden durch den Angriff des Fuchses den Schaden am Zaun wesentlich überwiegt, kann man von einer berechtigten Außerkraftsetzung des Verbots der Sachbeschädigung sprechen. Anderes gilt freilich, wenn der von der Notstandshandlung Betroffene wenigstens fahrlässig die Gefahrenlage herbeigeführt hat. Man denke etwa an den Halter eines bissigen Hundes, der fahrlässig seinen Gast nicht rechtzeitig vor dem Hund gewarnt hat. In dieser Konstellation ist der Gast berechtigt, eine Notstandshandlung gegen den Hund vorzunehmen. Bei der Güter- und Interessenabwägung ist die Sonderverantwortlichkeit des von der Notstandshandlung Betroffenen für die Herbeiführung der Notstandslage mit in die Waagschale zu legen. Wenn der von der Notstandshandlung Betroffene die Notstandslage selbst zu verantworten hat, kann man bei der Abwägung auch zu einem wesentlichen Überwiegen der kollidierenden Interessen gelangen. Weitere beispielhafte Verdeutlichung Zur weiteren beispielhaften Verdeutlichung der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung kann die Problematik der erzwungenen Blutentnahme dienen. Man denke etwa an X, der bei einem Verkehrsunfall lebensgefährlich verletzt und anschließend in ein Krankenhaus gebracht wird. Leider steht in der Blutbank des Krankenhauses nicht ausreichend Blut für eine Bluttransfusion zu Verfügung; es werden dringend noch 400 ml benötigt. Zur selben Zeit kommt Y, dessen Blut genau zu dem des X passt, zu einer Gesundheitsuntersuchung ins Krankenhaus. Wenn Y um eine Blutspende gebeten wird, aber nicht einverstanden ist, stellt sich die Frage, ob der behandelnde Chirurg das Recht hat, im Interesse des Schutzes des Lebens von X den Y zur Blutcc) Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 94 spende zu zwingen.325 Ein solches Recht könnte nur bestehen, wenn es für Y eine entsprechende Verhaltensnorm im Sinne einer Pflicht zur Blutspende bzw. jedenfalls zur Duldung der Blutentnahme gibt. Um eine solche Pflicht zur Blutspende bzw. zur Duldung der Blutentnahme zu legitimieren, ist also zunächst festzustellen, ob eine solche Verhaltensnorm einem legitimen Zweck dienen kann. X hat keine die Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit seines eigenen Lebens aufhebende Entscheidung getroffen. Das Leben des X ist demnach schutzwürdig. Nach der Feststellung eines legitimen Zwecks für die Verhaltensnorm ist weiterhin zu fragen, ob der entsprechende Eingriff in die Handlungsfreiheit und die Körperintegrität des Y angemessen (verhältnismäßig) ist. Wenn Y verpflichtet wird, 400 ml Blut „abzugeben“, kann das Leben des X gerettet werden. Daher ist die entsprechende Verpflichtung jedenfalls ein geeignetes Mittel zum Lebensschutz. Außerdem ist sie unter diesen konkreten Umständen auch das relativ mildeste Mittel, weil Y eine freiwillige Blutspende bereits abgelehnt hat. In der Angemessenheitsbeurteilung kollidiert das Leben von X einerseits mit der körperlichen Unversehrtheit von Y und dessen Recht auf Selbstbestimmung andererseits. Bei der nötigen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass Y die Gefahrenlage für X nicht herbeigeführt oder sonst irgendwie zu verantworten hat. Daher ist er nicht in qualifizierter (sonderverantwortlicher) Weise verpflichtet, auf Kosten seiner Gesundheit und seines Selbstbestimmungsrechts das Leben von X zu schützen. Aus dem oben Gesagten kann man die Schlussfolgerung ziehen, dass bei der Angemessenheitsprüfung in dieser Konstellation der körperlichen Unversehrtheit und dem Selbstbestimmungsrecht von Y gegen- über dem Leben von X der Vorrang gebührt. Infolgedessen ist eine rechtliche Verhaltensnorm, die erzwungene Blutentnahme zu akzeptieren, gegenüber Y nicht zu legitimieren. Daher besteht auch kein Recht, entsprechenden Zwang auszuüben. 325 Beispiel nach Gallas, FS Mezger, S. 311, 325 ff.; näher dazu Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 473 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 95 Der Normaufbau der Verhaltensnorm Nach dem Dargelegten stellt die Verhaltensnorm im Wesentlichen eine verhältnismäßige normative Anforderung zum angestrebten Zweck des Rechtsgüterschutzes dar. Diese verfügt als Rechtsnorm über eine klare Aufbaustruktur, um nicht zuletzt den Bestimmtheitsanforderungen zu genügen. Eine legitimierte Verhaltensnorm muss die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen: Zuerst muss festgestellt werden, ob der potenzielle Normunterworfene aus der ex ante-Perspektive imstande ist, bestimmte Schädigungsmöglichkeiten nicht zu schaffen oder bestimmte schon vorhandene Schädigungsmöglichkeiten abzuwenden. Zweitens muss im Hinblick auf ihren legitimen Zweck das von der Verhaltensnorm zu schützende Rechtsgut unter den konkreten Umständen ein schutzwürdiges Gut darstellen. Schließlich darf die Verhaltensnorm zum angestrebten Rechtsgüterschutz die Handlungsfreiheit des Normadressaten nur angemessen (verhältnismäßig) einschränken. Diese drei Voraussetzungen werden im Folgenden weiter präzisiert: Die richtige Perspektive bei der Legitimation einer Verhaltensnorm Ob und aus welchem Grund eine Verhaltensnorm legitimierbar ist, ist stets aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normunterworfenen (also der Betroffenenperspektive) zu beurteilen. Unter Berücksichtigung dieser Perspektive muss die Rechtsordnung zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens mit Rücksicht auf die konkrete Sachlage und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen gegebenenfalls eine Verhaltensnorm aufstellen. Diese muss von einem bestimmten Normadressaten in einer konkreten Situation eingehalten werden. Weder die ex post-Perspektive noch die Perspektive des Laplaceschen Weltgeistes (der alles weiß) können dafür maßgeblich sein.326 Denn die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens un- 5. a) 326 Zu dem angemessenen Erfordernis der ex ante-Perspektive des potenziellen Normadressaten bei der Verhaltensnormkonturierung und gegen die Maßgeblichkeit der Perspektive eines Laplaceschen Weltgeistes bereits zutreffend Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 124, 352, 358, 425; ders., in: Wolter/Freund, Straftat, S. 135, 175 ff.; s. a. Freund, GA 1991, 387, 390 ff.; Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 85 ff.; Rudolphi, GS Armin Kaufmann, S. 371, 377 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 96 möglich ist. „Wenn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten tatsächlich eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den von dem Urteil Betroffenen zu rechtlich richtigem Verhalten bestimmen – soll, muss vielmehr auf eine für den Betroffenen verfügbare Beurteilungsbasis Bezug genommen werden.“327 Eine zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks untaugliche Verhaltensnorm ist unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.328 Außerdem ist zu beachten, dass die Legitimation einer aus der Perspektive des Normadressaten berechtigten Verhaltensnorm nicht daran scheitert, dass aus einer anderen Perspektive das Verhalten des Normadressaten unbedenklich erscheint.329 Das soll anhand zweier von Freund diskutierter Beispiele330 verdeutlicht werden: In dem ersten Beispiel besteht nach den Sichtverhältnissen für einen Jäger die ernsthafte Möglichkeit, dass das von ihm anvisierte Ziel ein Treiber sein könnte. Unabhängig davon, ob das Ziel tatsächlich ein Mensch oder aber ein Wildschwein ist, darf der Jäger mit Rücksicht auf die ernstzunehmende Möglichkeit, dass es sich um einen Menschen handeln könnte, in dieser Situation nicht schießen. Auch wenn ein anderer in dieser Situation zufällig feststellt, dass das anvisierte Ziel ein Wildschwein ist, gilt für den Jäger das Verbot zu schießen. Schießt er dennoch, verstößt er gegen das Tötungsverbot als Verhaltensnorm. Es liegt nicht etwa nur ein eingebildeter Verhaltensnormverstoß vor. Das hat nicht zuletzt Bedeutung für die berechtigte Strafbarkeit auch des untauglichen Tötungsversuchs. Ein anderes Beispiel: Man denke an einen Mann, der die in Aussicht genommene Sexualpartnerin ernsthaft für jünger als 14 Jahre hält und nach deren Erscheinungsbild und Auftreten auch halten muss. Tatsächlich ist sie aber schon knapp jenseits der Schutzaltersstufe. Unabhängig davon gilt in diesem Fall für den Mann die Verhaltensnorm „Du darfst mit dem Mädchen, das jünger als 14 Jahre sein könnte, keinen Geschlechtsverkehr haben.“ 327 Freund, AT, § 3 Rn. 9; siehe auch § 2 Rn. 24. 328 Zutreffend betont von Gallas, Studien, S. 65. 329 Freund, AT, § 2 Rn. 25. 330 Beispiele nach Freund, AT, § 2 Rn. 26. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 97 Rechtsgüterschutz als legitimer Zweck der Verhaltensnorm Die zweite Weichenstellung für die Aufstellung einer Verhaltensnorm stellt die Feststellung eines legitimen Zwecks der Verhaltensnorm dar. Die Verhaltensnorm greift massiv in die grundrechtlich verbürgte Handlungsfreiheit des Bürgers ein, um den Rechtsgüterschutzzweck zu erreichen. Dieser Schutz muss zum Aufgabenbereich des Staates gehören, die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Bürgers zu gewährleisten.331 Wenn die Verhaltensnorm nicht in der Lage ist, einen legitimen Zweck zu erreichen (also Rechtsgüter zu schützen), kann sie bereits unter zweckrationalem Aspekt nicht legitimiert werden.332 Daher fungiert der Rechtsgüterschutz als grundlegende Weichenstellung. Nach dem oben Dargelegten333 ist ein Gut nicht zwingend zu schützen. Bevor der Güterschutz zur Freiheitseinschränkung taugt, muss die Frage beantwortet werden, ob die von der Verhaltensnorm zu schützenden Güter wirklich schutzwürdig und in diesem Sinne überhaupt relevante Rechtsgüter sind. Die Feststellung der Schutzwürdigkeit erfolgt differenziert: Zunächst ist zu klären, ob das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers rechtliche Anerkennung verdient. Danach prüft man, ob bei grundsätzlich schutzwürdigen Gütern eine den Schutz aufhebende (rechtlich beachtliche) Entscheidung des Verfügungsbefugten vorliegt. Verhältnismäßige Freiheitsbeschränkung als letzte Weichenstellung Nach der Feststellung des legitimen Zwecks der Verhaltensnorm darf die Rechtsordnung schließlich die Handlungsfreiheit des Normadressaten nur insoweit einschränken, als es noch im Rahmen des Angemessenen (Verhältnismäßigen) liegt. Nach dem oben Gesagten334 muss die Verhaltensnorm ein geeignetes, erforderliches und auch angemessenes Mittel zum angestrebten Rechtsgüterschutzzweck darstelb) c) 331 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003年版,第 281页; Freund, AT, § 1 Rn. 16. 332 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 153. 333 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, a. 334 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, c. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 98 len. Innerhalb der Angemessenheitsprüfung ist dabei die Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten von erheblicher Bedeutung. Die Aufstellung der individualisierten Verhaltensnorm vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots Nach den im Vorstehenden angestellten Überlegungen ist bei der Legitimation einer rechtlichen Verhaltensnorm ein ganz bestimmtes Konstruktionsprinzip einzuhalten. Dennoch könnten Bedenken bezüglich der Bestimmtheit der Verhaltensnorm im Hinblick auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot bestehen: Die Verhaltensnorm ist eine rechtliche Anforderung, die auf die konkrete Sachlage und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnitten sein muss. Wegen der immanenten Eigenschaft der Verhaltensnorm als individueller Verhaltensanforderung in einer bestimmten Situation ist es auf jeden Fall für den Staat unmöglich, alle relevanten Verhaltensnormen zu kodifizieren. Der Staat kann durch den Erlass von positiven Rechtsnormen nur in generalisierter Form normative Anforderungen in Gesetzbüchern zum Ausdruck bringen. Diese sind jedoch stets kontextspezifisch zu konkretisieren bzw. zu individualisieren. Aufgrund dessen stellt sich die Frage, ob die Annahme individualisierter Verhaltensnormen dem Bestimmtheitsgebot widerspricht. Dies ist jedoch zu verneinen. Das Bestimmtheitsgebot dient der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und beruht auf dem Rechtsstaatsprinzip.335 Das Gebot fordert vor allem, dass staatliche Hoheitsakte nachvollziehbar auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden können und sich der Bürger darauf verlassen kann.336 Fehlt dem staatlichen Handeln ein Mindestmaß an solcher Verlässlichkeit, gilt das Handeln für den Bürger als unvorhersehbar und damit als nicht nur unberechenbar, sondern auch unverständlich.337 Daher stellt ein derartiges staatliches Handeln einen Missbrauch der staatlichen Gewalt dar. 6. 335 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003 年版,第 204~205 页 ; BVerfGE 24, 75 ff. (98); 101, 239 ff. (262); 109, 133 ff. (180). 336 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003年版,第 204~205 页; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 50. 337 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 50. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 99 Das Bestimmtheitsgebot und die damit einhergehende Rechtssicherheit sollen diesem Missbrauch einen Riegel vorschieben. Wenn das Bestimmtheitsgebot beachtet sein soll, müssen die Rechtsnormen zunächst inhaltlich hinreichend klar gefasst sein. Die Erfüllung dieser Forderung gestattet es dem Bürger, dass er sich ein eigenes Bild von der ihm gegenüber aufgestellten Rechtsnorm und von der Rechtsfolge beim Verstoß gegen die Norm machen kann.338 Damit erhalten die Bürger die Möglichkeit, ihr Verhalten auf die Rechtsnormen einzustellen. Denn die Verlässlichkeit einer Rechtsnorm liegt nur vor, wenn der Normadressat über den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Sicherheit Bescheid wissen kann.339 Das gebotene Maß an Bestimmtheit wird einerseits durch die Faktoren geprägt, die das Staatshandeln bestimmen und deswegen verlässlich machen. Allerdings gibt es auch Faktoren, die dazu führen, dass die abstrakt-generellen Normen ein gewisses Maß an Unbestimmtheit aufweisen.340 Denn bei einer Kodifikation ist es unvermeidbar, dass wegen der Komplexität des gesellschaftlichen Zusammenlebens in positiven Rechtsnormen unbestimmte Rechtsbegriffe341 und Generalklauseln342 verwendet werden. Ihre Anwendung setzt die Auslegungsfähigkeit der Rechtsnormen voraus, damit im Rahmen der Rechtsanwendung mit Hilfe juristischer Auslegungsmethoden eine sachgerechte Entscheidung getroffen werden kann.343 Zu beachten ist im Hinblick 338 Siehe dazu 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002年第 5期,第 31页; BVerfGE 20, 150 ff. (158 f.); 21, 75 ff. (79); 21, 245ff. (261); 31, 255 ff. (264); auch BVerfGE 14, 245 ff. (252); 25, 269 ff. (285); 26 41 ff. (42). 339 Siehe dazu 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002 年第 5 期,第 31 页; BVerfGE 5, 25 ff. (31 f.); 8, 274 ff. (302); 22, 330 ff. (346). 340 Siehe dazu Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 59; 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002年第 5期,第 36~38页;陈云良:《法的模糊性之探 析》,载《法学评论》2002年第 1期. 341 BVerfGE 80, 103 ff. (108); 87, 234 ff. (263 f.); 102, 254 ff. (337); 103, 21 ff. (33). 342 BVerfGE 8, 274 ff. (326); 13, 153 ff. (161); 56, 1 ff. (12). 343 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2000年版,第 539页; 李龙主 编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003 年版,第 430~432 页 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 60; vgl. dazu etwa BVerfGE 1, 14 ff. (45); 25, 216 ff. (227); BayVerfGH, BayVBl. 1997, 174, 175. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 100 auf das Bestimmtheitsgebot auch, dass Rechtsnormen bzw. die Rechtsordnung keine sich widersprechenden Verhaltensanforderungen enthalten dürfen.344 Widersprüchliche Forderungen widersprechen in eklatanter Weise dem Bestimmtheitsgebot. Als eine Rechtsnorm widerspricht die zutreffend individualisierte Verhaltensnorm wegen ihrer kriteriengeleiteten Erkennbarkeit und ihrer widerspruchsfreien Inhaltsgestaltung dem Bestimmtheitsgebot nicht. Der Umstand, dass individualisierte Verhaltensnormen regelmäßig nicht kodifiziert und auch nicht kodifizierbar sind, steht ihrer ausreichenden Bestimmtheit nicht entgegen. Die Verhaltensnorm ist deshalb erkennbar, weil sie einen eindeutigen Normbestand und hinreichend bestimmten Inhalt besitzt. Demzufolge ist jede gerechtfertigte Verhaltensnorm aus der ex ante-Perspektive der potenziellen Normunterworfenen unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und unter dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Wenn zwei Individuen dasselbe Verhalten zeigen und aus der Betroffenenperspektive ihre individuellen Verhältnisse und die konkrete Sachlage identisch sind, gilt die von ihnen einzuhaltende Verhaltensnorm auch gleichermaßen. Daher hat jede legitimierte Verhaltensnorm einen eindeutigen und bestimmten Inhalt, der dem Bürger die Möglichkeit gibt, den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Gewissheit zu kennen und sein Verhalten den rechtlichen Anforderungen gemäß auszurichten. Genau diese Möglichkeit des Normadressaten ist bereits integrierter Bestandteil der rechtverstandenen Verhaltensnormgeltung. Zum besseren Verständnis des Kognitionsvorgangs bei der Bildung der individualisierten Verhaltensnorm muss das Verhältnis zwischen der individualisierten Verhaltensnorm und der positiven Rechtsnorm (der abstrakten generalisierten Verhaltensnorm) beachtet werden. 344 BVerfGE 1, 14 ff. (45); 17, 306 ff. (314); 25, 216 ff. (227); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bd. 2, Art. 20 Rn. 298; 李琦:《法的确定性及其相对 性—从人类生活的基本事实处罚》,载《法学研究》2002年第 5期,第 31 页. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 101 Insofern gilt Folgendes:345 Die abstrakte Verhaltensnorm spielt als Rechtsnorm im sozialen Kontakt eine wichtige Rolle als Vorstufe der konkretisierten Verhaltensnorm. Sie nennt in abstrahierender und typisierender Form die von der Rechtsordnung für die Bürger aufgestellte normative Grundsatzaufforderung. Bestimmte Aspekte werden zunächst auf dieser generalisierenden Ebene ausgeblendet. Erst in der tatbestandsspezifischen Situation konkretisiert sich die abstrakte Norm für den Einzelnen, der ein bestimmtes Verhalten ausführen möchte, zur individuellen Pflicht. Schon anhand der abstrakten – generalisierenden – Norm kann sich der Bürger immerhin ein grobes Bild von den zu beachtenden Anforderungen machen. Dieses Bild motiviert den Bürger dazu, bei Vornahme der entsprechenden Verhaltensweise darüber nachzudenken, ob sein konkretes Verhalten rechtlich missbilligt ist. Die gesetzliche Verankerung der abstrakten generalisierenden Norm gewährleistet die Erkennbarkeit der rechtlichen Anforderungen und der entsprechenden Rechtsfolgen jedenfalls in ihren groben Zügen. Auch wenn die individualisierte Verhaltensnorm aufgrund ihrer immanenten Eigenschaft – individualisiert zu sein – zu ihrer Unkodifizierbarkeit führt, ist die kontextspezifisch konkretisierte Verhaltensnorm für die Sozialfunktion und auch für die Legitimation der strafrechtlichen Reaktion letztlich entscheidend. Denn sie stellt eine konkrete Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt, und kann direkt auf den einzelnen Bürger mit einer klaren und nicht mehr zu relativierenden Aussage einwirken.346 Die konkretisierte Verhaltensnorm bildet die konkrete Verhaltensanforderung, die sich für eine bestimmte Person in einer bestimmten Situation ergibt und „nur für die Zeitdauer ihrer Erfüllbarkeit besteht und mit der pflichterfüllenden oder -verletzenden Verhaltensweise vergeht.“347 Letztlich kann nur die konkretisierte Verhaltensnorm ihre soziale Funktion, die Rechtsgüter vor unrechtmäßigen Angriffen zu schützen, in effektiver und angemessener Weise erfüllen. Aus dem Gesagten ergibt sich: Das Bestimmtheitsgebot soll als Rechtsprinzip durch die Aufgabenverteilung zwischen Rechtsetzer und 345 Siehe dazu oben, Vierter Teil, A, I, 3. 346 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 347 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 26. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 102 Rechtsanwender erfüllt werden. Einerseits müssen Gesetzesbegriffe in den positiven Rechtsnormen „die tatbestandliche Grenzziehung selbst leisten und diese nicht dem Ermessen des Rechtsanwenders überlassen, soweit dies praktisch möglich ist, so dass der Bürger konkrete Beurteilungsmaßstäbe für die Gesetzesanwendung erkennen kann.“348 Andererseits kann die langfristige Konkretisierung der abstrakten gesetzlichen Regelungen durch die Rechtsprechung mitberücksichtigt werden.349 „Der Gesetzgeber kann die Konkretisierung durch die Rechtsprechung erwarten, beobachten und gegebenenfalls korrigieren.“350 Bei dieser Konkretisierung ist keineswegs eine beliebige Entscheidung erlaubt, sondern die Entscheidung muss Gesetzeszwecke, Maßstäbe für Abwägungsentscheidungen und tatbestandliche Bindungen berücksichtigen.351 In diesem Sinne zielt die Aufstellung der Verhaltensnorm darauf ab, einen Maßstab zu bilden, so dass der Inhalt der abstrakten und allgemein gültigen Rechtsnormen angemessen konkretisiert und das – für die strafrechtliche Reaktion unverzichtbare – personale Verhaltensunrecht des Normadressaten zutreffend bestimmt werden kann. Aus diesen Überlegungen ergibt sich Folgendes: Die Aufstellung der Verhaltensnorm zielt nicht darauf ab, neue gesetzliche Regelungen zu erlassen, sondern darauf, abstrakte positive Rechtsnormen zutreffend anzuwenden bzw. zu konkretisieren. Zu beachten ist nur, dass bei dieser Konkretisierung das Fehlverhalten nicht nach der unsachgemä- ßen Dichotomie „objektives Unrecht und subjektive Schuld“, sondern nach dem Verstoß gegen eine individualisierte Verhaltensnorm bestimmt werden muss. Das zweite Ergebnis ist, dass die Aufstellung der individualisierten Verhaltensnorm dem Bestimmtheitsgebot nicht widerspricht, sondern gerade dessen Erfüllung dient. Zunächst erfüllt die Verhaltensnorm selbst die Aufgabe, konkrete rechtliche Anforderungen einsichtig und bestimmt zu machen, damit der Normadressat die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten kann. Jede Verhaltensnorm 348 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 133. 349 Siehe dazu BVerfGE 49, 89 (134); 76, 1 (74). 350 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 133; vgl. BVerfGE 90, 145 (191). 351 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 134. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 103 ist aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normunterworfenen unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und unter dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Die mit eindeutigem und bestimmtem Inhalt versehene Verhaltensnorm gibt dem Bürger die Möglichkeit, den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Gewissheit zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten. Auch sind die von der Rechtsordnung aufgestellten Verhaltensnormen widerspruchsfrei. Die Verhaltensnorm stellt eine individualisierte rechtliche Anforderung dar. Jede Verhaltensnorm ist eine auf die konkrete Situation und auf die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnittene rechtliche Aufforderung zum Tun oder Unterlassen. Sie ist individualisiert und gilt in einer bestimmten Entscheidungssituation und für einen bestimmten Normadressaten. Infolgedessen sind rechtlich widersprüchliche Anforderungen bei der Aufstellung der Verhaltensnorm von vornherein ausgeschlossen. Schließlich ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Hilfreich sind in diesem Zusammenhang auch die anerkannten Grundsätze juristischer Auslegung.352 Anerkanntermaßen gibt es im deutschen und im chinesischen Recht vier Auslegungsmethoden: die grammatische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegungsmethode.353 Diese Auslegungsmethoden erleichtern den Umgang mit konkretisierungsbedürftigen Gesetzesbegriffen und Generalklauseln. Allerdings ist im Gegensatz zu der positiven – generalisierenden – Rechtsnorm die Verhaltensnorm auf die konkrete Entscheidungssituation und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnitten. Der Inhalt der Norm ist bei ihrer Aufstellung schon individualisiert, und zwar unter Beachtung der entsprechenden Möglichkeiten des Normunterworfenen. Dabei ist aber zu beachten, dass es bei der Aufstellung der Verhaltensnorm sachlich immerhin um die Anwendung bzw. Konkretisierung der geschriebenen Rechtsnormen geht. Infolgedessen spielt die Auslegung der unbestimmten Begriffe und Generalklauseln in den geschriebenen Rechtsnormen bei der Aufstellung der Verhaltensnorm stets eine wichtige Rolle. 352 BVerfGE 1, 14 ff. (45); 25, 216 ff. (227). 353 Siehe dazu 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版,第 546~550页; Eser, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 37 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 104 Aus dem Verhältnis zwischen der positiven Rechtsnorm und der konkretisierten Verhaltensnorm ergibt sich der Kognitionsvorgang bei der Bildung der individualisierten Verhaltensnorm: Wenn das Verhalten eines Normadressaten eventuell in den Anwendungsbereich der positiven Rechtsnorm fällt, wird er dazu motiviert, über die grundsätzliche Legalität seines Verhaltens nachzudenken. Auf der Basis dieser vorläufigen Einschätzung muss der potenzielle Normadressat weiter darüber nachdenken, ob sein Verhalten mit Rücksicht auf seine individuellen Verhältnisse und die konkrete Entscheidungssituation rechtlich missbilligt ist. Diese Erkenntnis der Verhaltensnormen kann man im alltäglichen Leben, in familiärer und schulischer Bildung ständig gewinnen. Bei diesem Kognitionsvorgang kann man seine Erkenntnisse über die konkreten rechtlichen Anforderungen in unterschiedlichen Entscheidungssituationen erhalten. Dieser Kognitionsvorgang ist im Vergleich zum Kognitionsvorgang hinsichtlich positiver Rechtsnormen ein längerer. Allerdings sind der Inhalt der Verhaltensnorm und die entsprechende Rechtsfolge keinesfalls unerkennbar. Den Kognitionsvorgang der individualisierten Verhaltensnorm kann man anhand eines extremen, aber aufschlussreichen Beispiels354 verdeutlichen: Ein Praktikant, der bei vielen Operationen zugeschaut und den Chefarzt unterstützt hat, hat einen guten Einblick in den Operationsbereich erhalten. Bei einem Unglück in einem von der zivilisierten Welt abgeschnittenen Regenwald nimmt er als die einzige Person, die den Verletzten vielleicht retten kann, eine Notoperation an dem Verletzten unter schlechten hygienischen Bedingungen vor. Vor der Vornahme der Operation muss der Praktikant zunächst eine eigene Vorstellung davon entwickeln, ob sein Verhalten rechtlich erlaubt ist. Obwohl er schon einen guten Einblick in Operationen bekommen hat, hat er sich noch nicht zum Facharzt qualifiziert. Daher ist es grundsätzlich unerlaubt, dass er Operationen vornimmt. Diese abstrakt-generalisierende Regelung motiviert ihn dazu, vor Vornahme der Operation darüber nachzudenken, ob er wegen der besonderen Situation ausnahmsweise die Notoperation doch vornehmen darf. In der konkreten Situation ist zu berücksichtigen, dass es abgesehen von ihm niemanden gibt, der in der konkreten Entscheidungssituation den Ver- 354 Beispiel nach Freund, AT, § 5 Rn. 25. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 105 letzten retten kann. Daher ist er im Hinblick auf die entsprechende Rettungschance berechtigt, auf die allein noch mögliche Weise den Versuch zu unternehmen, das Leben des Verletzten zu retten. Dabei wäre ein Sorgfaltsmaßstab, der sich an einem ausgebildeten Chirurgen orientierte, verfehlt. Die konkretisierte Verhaltensnorm, die sich im Wege einer Güter- und Interessenabwägung ergibt, lautet vielmehr: Der Praktikant muss genau das ihm angesichts der konkreten Umstände Mögliche und Zumutbare tun, um das Leben des Verletzten zu retten. Diese individualisierte Verhaltensnorm ist durchaus verallgemeinerungsfähig. Sie gilt für alle Bürger unter den entsprechenden Umständen in derselben Form. Hinreichendes Gewicht des tatbestandsspezifischen Fehlverhaltens Wenn ein tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß vorliegt, muss noch ein weiteres grundlegendes Straftaterfordernis beachtet werden: Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss hinreichend gewichtig355 sein, damit die in Frage stehende Rechtsfolge (Schuldspruch und entsprechende Sanktion) legitimiert werden kann.356 Insoweit geht es nicht mehr um die Feststellung eines Fehlverhaltens überhaupt. Ein Vorwurf des rechtlich missbilligten Verhaltens ist im Grundsatz durchaus berechtigt. Vielmehr ist hierbei die Frage zu beantworten, ob wegen des zu geringen Gewichts auf das personale Fehlverhalten strafrechtlich nicht reagiert werden darf. In diesem Zusammenhang bewährt sich die hier zugrunde gelegte klare Differenzierung zwischen dem Verhaltensnormbereich und dem Sanktionsnormbereich. Im Verhaltensnormbereich geht es um die vorstrafrechtliche Frage des rechtmäßigen Verhaltens und die entsprechende rechtliche Verantwortlichkeit für das rechtlich missbilligte Verhalten (nebst Folgen). Im Sanktionsnormbereich geht es um die ganz andere Frage der verhältnismäßigen strafrechtlichen Reaktion auf solches Fehlverhalten (nebst dessen Folgen).357 II. 355 Zur hinreichenden Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst dessen Folgen) im chinesischen und deutschen Strafrecht siehe auch oben, Dritter Teil, B, II, 3.. 356 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 207. 357 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 261. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 106 Der Verhaltensnormverstoß ist aus der ex ante-Perspektive des Normadressaten unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Demzufolge muss den beiden Aspekten bei der Feststellung des hinreichend gewichtigen Unrechtsgehalts des Fehlverhaltens auch entsprechend Rechnung getragen werden: Der Unrechtsgehalt des Fehlverhaltens hängt sachlich von der Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter – bzw. von den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits – ab. Die große Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter als maßgebliches Kriterium Unter der großen Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter versteht man das große Missverhältnis zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits. Auf der Basis des Dargelegten358 kommt bei der Festlegung der Angemessenheit der Freiheitsbeschränkung zur Begründung einer legitimierten Verhaltensnorm in der Regel eine Güter- und Interessenkollision in Betracht, die notwendigerweise zum Nachteil des einen oder anderen Rechtsgüterschutzinteresses führt. Im Bereich der Feststellung der Angemessenheit der Verhaltensnorm ergibt sich ihre Legitimation aus dem Prinzip der Wahrung des überwiegenden Interesses. Daher ist es der Grundgedanke der Legitimation der Verhaltensnorm, Gütererhaltungsinteressen auf Kosten der Freiheitsentfaltungs- und sonstiger Interessen zu schützen. Durch die Feststellung eines personalen Fehlverhaltens kommt bereits zum Ausdruck, dass Gütererhaltungsinteressen stärker gewichtet werden als die Freiheitsentfaltungsund sonstigen Interessen des Normbrüchigen. Auf dieser Basis kann man im Rahmen der Feststellung des hinreichenden Gewichts des Fehlverhaltens sagen: Je größer das Missverhältnis zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits ist, desto weniger Anlass gibt es, das Rechtsgut des anderen zu beeinträchtigen, und desto schwerer wiegt der Unrechtsgehalt. Überdies ist zu beachten, dass bei dieser Abwä- 1. 358 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, c. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 107 gung nicht nur die abstrakte Rangordnung, sondern auch die Intensität des konkret zu erwartenden Schadens der widerstreitenden Rechtsgüter zu berücksichtigen ist. Die leichte Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit) Bei der Bestimmung der Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter gilt es insbesondere auch Folgendes zu beachten: Für die Feststellung des Grades der Freiheitsbeschränkung (bei der Angemessenheitsbeurteilung) ist die der mehr oder weniger leichten Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit) von Bedeutung. Zu klären ist, wie schwer es für den konkret Handelnden oder Unterlassenden war, bei der vorgefundenen Sachlage der Rechtspflicht zu genügen. Der „Schweregrad“ der Erfüllung der rechtlichen Pflicht hängt insbesondere von folgenden Kriterien ab: Erstens davon, ob der Täter die Legitimationsgründe der übertretenen Verhaltensnorm kannte oder nur kennen müsste, und zweitens davon, ob eine erhebliche Erschwerung normgemäßen Verhaltens – also vor allem ein Entschuldigungsgrund – gegeben ist. Zum Stellenwert des Vorsatzerfordernisses: Hat der Täter den Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm erkannt? Für den Unrechtsgehalt eines Fehlverhaltens ist es von erheblicher Bedeutung, ob der Täter zum Zeitpunkt der Tatausführung den Legitimationsgrund der von ihm übertretenen Verhaltensnorm zutreffend erkannt hat. Um das Unrecht nach seiner Schwere abzustufen und die Gradunterschiede in der Strafzumessung zum Ausdruck zu bringen, hat der Gesetzgeber die Straftaten in Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten aufgeteilt. Der Grund, weshalb vorsätzliches Verhalten im Verhältnis zu fahrlässigem Verhalten ein Plus darstellt und mit einer höheren Strafe zu sanktionieren ist, liegt auf der Hand: Während der Vorsatztäter zum Zeitpunkt der Tatausführung die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten seines Fehlverhaltens erkannt hat und die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, verkennt der Fahrlässigkeitstäter aufgrund seiner mangelnden Sorgfalt das Ausmaß der von ihm geschaffe- 2. a) Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 108 nen rechtlich zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten.359 Der Vorsatztäter handelt oder unterlässt, obgleich ihm die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten vor Augen stehen. Insoweit lässt die Vorsatztat im Gegensatz zur Fahrlässigkeitstat ein sehr viel größeres Defizit an Rechtstreue erkennen.360 Liegt ein Entschuldigungsgrund vor? Zu beachten ist, dass bei Feststellung des hinreichend gewichtigen Fehlverhaltens oft Entschuldigungsgründe in Betracht kommen, die unter bestimmten Umständen die Fähigkeit des Normadressaten, sich normgemäß zu verhalten, so stark mindern, dass ein strafrechtlicher Vorwurf fehl am Platze wäre. Im Gegensatz dazu liegt in den Fallkonstellationen des Schuldausschlusses nach der in dieser Untersuchung vertretenen Position überhaupt kein von Rechts wegen zu missbilligendes Verhalten vor.361 Nicht nur im Allgemeinen Teil, sondern auch im Besonderen Teil sind Entschuldigungsgründe speziell geregelt: Im Allgemeinen Teil können vor allem der Notwehrexzess und der entschuldigende Notstand im strengen Sinne Entschuldigungsgrund sein.362 Im Falle des Notwehrexzesses (§ 20 II, III cStGB und § 33 dStGB) geht es um eine Entschuldigung, soweit solche Fehlverhaltensweisen aus Verwirrung (Irrtum), Furcht oder Schrecken begangen werden. § 21 II cStGB und § 35 dStGB erfassen Fälle des entschuldigenden Notstands, in denen das geschützte Interesse das beeinträchtigte nicht wesentlich überwiegt. Zu nennen sind auch Grenzfälle des § 18 III cStGB und § 21 dStGB bei zu geringfügiger Schuld und Grenzfälle des § 17 dStGB bei schwer zu vermeidendem Verbotsirrtum. Im Besonderen Teil kommen im deutschen Strafrecht das Angehörigen- und Selbstbegünstigungsprivileg bei der Strafvereitelung (§ 258 V und VI dStGB), die Strafbarb) 359 Zum richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Verhalten siehe Jakobs, AT, 9/4; ders., GA 1991, 257, 260; Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27; ders., GA 1994, 197, 208 f.; Herzberg, JuS 1996, 377 ff. 360 Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27. 361 Zu den Entschuldigungsgründen und ihrem Verhältnis zu Schuldausschließungsgründen siehe Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 246 ff. 362 Es gibt auch Fallkonstellationen des schuldausschließenden Notstands, in denen überhaupt kein von Rechts wegen zu missbilligendes Verhalten vorliegt. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 109 keitsausnahme für noch nicht achtzehnjährige Abkömmlinge und Geschwister bei Verwandtenbeischlaf (§ 173 III dStGB) in Betracht; im chinesischen Strafrecht werden bestimmte Fälle aufgrund eines Selbstoder Angehörigenbegünstigungsprivilegs (Fälschen und Unterdrücken von Beweismitteln) nach §§ 305, 306 cStGB nicht unter Strafe gestellt. Der Verwandtenbeischlaf ist sogar strafrechtlich irrelevant. Diese Regelungen lassen sich auf den Sachgedanken des nicht hinreichenden Gewichts des Fehlverhaltens zurückführen. Insoweit liegt kein Zweifel vor, dass ein rechtliches Fehlverhalten begründet werden kann. In solchen Fallkonstellationen geht es ausschließlich um eine Entschuldigung bei vorhandenem Fehlverhalten mit Blick auf ein zu geringes Gewicht.363 An für eine Bestrafung hinreichendem Gewicht des Fehlverhaltens kann es freilich auch dann fehlen, wenn es keinen spezialgesetzlich normierten Entschuldigungsgrund gibt. Beispielsweise wird der schwer zu vermeidende Verbotsirrtum als Entschuldigungsgrund im chinesischen Strafrecht nicht gesetzlich geregelt. Dennoch darf auf ein Fehlverhalten wegen eines solchen Irrtums mit Blick auf ein zu geringes Gewicht mitunter strafrechtlich nicht reagiert werden. Außerdem sind die gesetzlich normierten Entschuldigungsgründe und ihre bisherige Auslegung primär auf Vorsatztaten „zugeschnitten“. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass fahrlässiges Fehlverhalten unter sonst gleichen Umständen immer weniger gewichtig ist als vorsätzliches. Der Vorsatztäter hat stets eine relativ uneingeschränkte Tatvermeidemacht. Beim Fahrlässigkeitstäter können die Erkennbarkeit und die Vermeidbarkeit der Tatbestandsverwirklichung so schwach ausgeprägt sein, dass das Fehlverhalten nicht hinreichend gewichtig ist, um mit Strafe darauf zu reagieren. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse Jede strafrechtliche Sanktion setzt einen tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoß voraus. Die Begründbarkeit eines Verhaltens- B. 363 Dazu und zum Folgenden Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 249 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 110 normverstoßes erfordert die Legitimierbarkeit einer Verhaltensnorm. Zur Legitimation der Verhaltensnorm wird dem Rechtsgüteraspekt und der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normadressaten Rechnung getragen. Selbstverständlich darf nicht außer Acht bleiben, dass der Verhaltensnormverstoß hinreichend gewichtig sein muss, um den massiven strafrechtlichen Vorwurf und eine entsprechende Strafe zu rechtfertigen.364 Allerdings erfordern die meisten Sanktionsnormen für ihr Eingreifen neben dem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten noch weitere zusätzliche Straftaterfordernisse, die die Funktion der Konturierung der Reichweite des Straftatbestandes haben. Unter diesen zusätzlichen Straftaterfordernissen ist die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge von besonderer Bedeutung.365 Vor dem näheren Eingehen auf die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge ist grundsätzlich festzustellen, dass diese nicht irgendein isoliertes Straftaterfordernis bildet.366 Sie steht vielmehr von vornherein in einem bestimmten – spezifischen – Zusammenhang mit dem Fehlverhalten. Spezifische – und in diesem Sinne zurechenbare – Fehlverhaltensfolgen sind nur solche, die das Endglied eines schadensträchtigen Verlaufs darstellen, dessen Vermeidung Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge Ohne ein tatbestandsmäßiges Fehlverhalten gibt es auch keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge Es ist im deutschen Strafrecht weit verbreitet, dass die tatbestandsmäßige Verhaltensfolge vor dem tatbestandsmäßigen Verhalten geprüft wird.367 Diese Auffassung wird folgendermaßen begründet: Das Strafrecht diene dem Rechtsgüterschutz. Der Rechtsgüterschutz ziele darauf ab, bestimmte Beeinträchtigungen werthafter Zustände, Inter- I. 1. 364 Zur hinreichenden Gewichtigkeit als einem materiellrechtlich bedeutsamen Aspekt siehe oben, Vierter Teil, A, II. 365 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 309. 366 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 511. 367 Dazu siehe statt vieler Otto, Übungen im Strafrecht, S. 106 (Anfängerklausur Nr. 6); zur primären Erfolgsorientierung vgl. ferner etwa Krey/Esser, AT, Rn. 281. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 111 essen und Funktionen – wie Tod oder Verletzung von Menschen oder die Beschädigung von Sachen – zu vermeiden. Dieser negative Bezug des Verhaltens zur Rechtsgüterwelt lasse es als ein rechtlich missbilligtes Verhalten erscheinen. In diesem Sinne ergebe sich der Unwert eines Verhaltens aus bestimmten mit ihm verknüpften unwertigen Folgen; der Verhaltensunwert sei aus dem Erfolgsunwert abgeleitet.368 Dem ist zu widersprechen. Denn nur das tatbestandsspezifische Fehlverhalten taugt als Ausgangspunkt eines Rechtsgüterschutzstrafrechts.369 Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ist noch keine Straftat und erfasst deren Spezifikum nicht.370 Kein Rechtsgut genießt einen absoluten Schutz.371 Die Feststellung, unter welchen Umständen ein bestimmtes Rechtsgut von Rechts wegen zu schützen ist, gehört zu den Aufgaben der Verhaltensnorm. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten ist durch den Verstoß gegen diese Verhaltensnorm gekennzeichnet. Die Bestrafung eines rechtlich erlaubten Verhaltens im Interesse des Rechtsgüterschutzes ist unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zu legitimieren. Daher setzt die Feststellung einer tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge immer die Bejahung eines tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens voraus. Nur wenn sich eine von dem Verhalten geschaffene oder nicht abgewendete rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit realisiert, ist es möglich, von einer tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge zu sprechen. Infolgedessen haben das tatbestandsmäßige Fehlverhalten und die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge keineswegs den gleichen Stellenwert. Das tatbestandsmäßige Verhalten bildet die Wurzel des Bösen und ist das unentbehrliche primäre Element jeder Straftat. Im Gegensatz zum tatbestandsmäßigen Fehlverhalten besitzt die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge nur einen nachrangigen – ergänzenden – Stellenwert.372 Das bedeutet zugleich, dass es sinnlos ist, wenn kein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt, weiter auf die tatbestands- 368 Zur näheren Darstellung und Kritik an dieser Position siehe etwa Rudolphi, FS Maurach, S. 51 ff. 369 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 323. 370 Dazu siehe Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Lackner, S. 864 ff. 371 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, a. 372 Freund, AT, § 2 Rn. 59; sachlich übereinstimmend etwa auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 509 ff., 535 et passim. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 112 mäßige Verhaltensfolge einzugehen. Prüft man bei der Feststellung einer Straftat die beiden Merkmale umgekehrt, fängt man unsachgemäß „von hinten“ an.373 Der Stellenwert der tatbestandsmäßigen Verhaltensfolge Die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge bildet ein zusätzliches Straftaterfordernis. Sie und der tatbestandsmäßige Verhaltensnormverstoß sind zwei nebeneinanderstehende Merkmale der Straftat.374 Der mit der Verurteilung wegen vollendeten Delikts erhobene Vorwurf ist ein weitergehender Vorwurf im Verhältnis zu dem Vorwurf, der wegen einer Versuchstat erhoben wird.375 Der zum konkret eingetretenen Schädigungserfolg führende (natur-)gesetzmäßige Kausalverlauf ist seinerseits zutreffender Vorwurfsgegenstand, weil er sich immerhin als eine zusätzliche Manifestation des Verhaltensnormverstoßes darstellt.376 Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht spielt bei der Begründung einer Straftat die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge eine wichtige Rolle. Im chinesischen Strafrecht wird bei vielen Tatbeständen die Tatbestandsverwirklichung an das Eintreten bestimmter Schädigungserfolge geknüpft. Beispielhaft: Ein Regelverstoß von Angestellten oder Arbeitern in Fabriken, Bergwerken, Forstbetrieben, Bauunternehmen oder anderen Unternehmen und institutionellen Einheiten wird nur bestraft, wenn durch die Fehlverhaltensweise ein schwerwiegender Unfall mit Verletzungs- oder Todesfolge eintritt oder eine andere schwerwiegende Folge verursacht wird. (§ 134 I cStGB).377 Ein Verstoß gegen die Regelungen betreffend explosive, 2. 373 Zu dem richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen tatbestandsmäßigem Fehlverhalten und tatbestandsmäßiger Fehlverhaltensfolge bei der Falllösung siehe Freund, AT, Anh. 4. 374 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 510; Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 57. 375 Sachlich übereinstimmend Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 509 ff., 535 et passim; siehe auch Freund, in: Münch- KommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 310; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 128 ff. m. w. N. 376 Freund, AT, § 2 Rn. 60. 377 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 139. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 113 leicht entzündliche, radioaktive, giftige oder ätzende Substanzen bzw. Gegenstände wird nur unter Strafe gestellt, wenn ein gravierender Unfall eintritt oder schwerwiegende Folgen verursacht werden (§ 136 cStGB).378 Außerdem wird bei manchen Tatbeständen, die eine solche Schädigungsfolge nicht ausdrücklich fordern, auf folgenlose tatbestandsmäßige Fehlverhaltensweisen gemäß § 13 cStGB strafrechtlich nicht reagiert, weil sie noch nicht hinreichend sozialschädlich sind, um eine strafrechtliche Sanktion zu rechtfertigen. Auch im deutschen Strafrecht ist die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge bei vielen Straftaten Tatbestandsvoraussetzung. Man denke an den praktisch bedeutsamen Bereich der Verletzungs- oder Gefährdungserfolgsdelikte. Die folgenlose Fahrlässigkeit wird im dStGB dagegen regelmäßig nicht als Straftat erfasst. Zur Verdeutlichung des Stellenwerts der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge denke man an ein Beispiel aus dem Bereich des Stra- ßenverkehrs: Zwei Fahrer, A und B, fahren jeweils mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h innerhalb einer geschlossenen Ortschaft. Wenn nur das Fehlverhalten von A den Tod eines Fußgängers zur Folge hat, während glücklicherweise kein Schädigungserfolg durch das Fehlverhalten des B zustande kommt, entspricht nur das Verhalten des A nebst dem herbeigeführten Erfolg dem Tatbestand der fahrlässigen Tötung. Deshalb wird nur A entsprechend bestraft, obwohl sich der Verhaltensnormverstoß des B von dem des A nicht unterscheidet.379 Die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge ist auch für die Art und die Höhe der Bestrafung von Bedeutung. Ein gutes Beispiel bietet der besonders bedeutsame Deliktstyp des vollendeten Erfolgsdelikts. Für die Begründung der Strafbarkeit dieses Deliktstyps ist neben dem tatbestandsmäßigen Verhalten auch ein sich ereignender schädigungsträchtiger Kausalverlauf in der Außenwelt notwendig.380 Wenn keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge eintritt, bleibt nur noch eine mildere Bestrafung wegen Versuchs nach § 23 II cStGB und § 23 II dStGB übrig. Im Falle bloßer Fahrlässigkeit bleibt es regelmäßig bei der Straflosigkeit. 378 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 139. 379 Beispiel nach Freund, AT § 2 Rn. 54. 380 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 23. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 114 Der Beurteilungsmaßstab der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge Bei all den Delikten, die eine von dem tatbestandsmäßigen Verhalten abschichtbare Fehlverhaltensfolge voraussetzen, ist eine vollendete Straftat erst dann gegeben, wenn diese Folge eingetreten und dem Täter aufgrund seines tatbestandsmäßigen Verhaltens als sein Werk auch zurechenbar ist. Grundlage für die Erfolgszurechnung bildet zunächst das Vorliegen eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten und der eingetretenen Folge. Denn die Möglichkeit, einen bestimmten Erfolg als das Werk eines Fehlverhalten anzusehen, liegt von vornherein nur dort vor, wo dieser Erfolg in irgendeiner Weise auf das Handeln oder Unterlassen des Menschen zurückführbar ist.381 Allerdings ist der Kausalzusammenhang nicht die einzige Voraussetzung für die Erfolgszurechnung. Erforderlich ist vielmehr, dass die Vermeidung des festgestellten Kausalverlaufs auch den Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm darstellt. Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Fehlverhaltensfolge Der Beurteilungsmaßstab ist klar und einfach: „Das Vermeiden des schadensträchtigen Verlaufs, der sich tatsächlich ereignet hat, muss (ex ante aus der Perspektive des Normadressaten betrachtet) Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm gewesen sein.“382 Anders formuliert: Eine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge liegt vor, wenn sich ein schadensträchtiger Kausalverlauf ereignet, der durch richtiges Verhalten von Rechts wegen hätte vermieden werden (können und) müssen.383 Genau dann stellt sich die Realisierung der vom Fehlverhalten geschaffenen oder nicht abgewendeten rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit als eine zusätzliche Manifestation des Verhaltensnormverstoßes dar.384 Das wird bei der strafrechtlichen Reaktion mit Recht berücksichtigt.385 3. a) 381 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 60; vgl. Auch Krey/ Esser, AT, Rn. 302; Roxin, AT I, § 11 Rn. 1. 382 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 310. 383 Freund, AT, § 2 Rn. 48. 384 Freund, AT, § 2 Rn. 60. 385 Freund, AT, § 2 Rn. 60. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 115 Im Folgenden wird darauf eingegangen, wie man mit diesem Beurteilungsmaßstab die im Bereich des Kausalzusammenhangs und im Bereich der Erfolgszurechnung auftauchenden Probleme lösen kann: Kausalzusammenhang Äquivalenztheorie Nach der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie ist Ursache eines Erfolges jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele. Zustimmung verdient die Conditio-Formel in ihrem Ausgangspunkt, dass alle Erfolgsbedingungen gleichwertig (äquivalent) sind.386 Dennoch hilft die Conditio-Formel nicht weiter „mit ihrer Aufforderung zu dem gedanklichen Experiment des Hinwegdenkens bestimmter Bedingungen und der Überlegung, was ohne diese geschehen wäre, wenn man nicht ohnehin bereits über die konkreten Wirkmechanismen Bescheid weiß.“387 Wie z. B. im Contergan-Fall muss zunächst die Frage beantwortet werden, ob überhaupt ein Kausalgesetz vorliegt, demzufolge das Arzneimittel unter bestimmten Umständen bestimmte Gesundheitsschäden herbeiführt. Andernfalls kann die Frage nach der Kausalität mit Hilfe der Conditio-Formel nicht beantwortet werden.388 Die Anwendung dieser Formel setzt vielmehr die Feststellung des Kausalverlaufs bereits voraus. Die Conditio- Formel kann man als eine bestimmte sprachliche Form begreifen, in die man die bereits vorhandene Kenntnis der Kausalität i. S. eines konkreten Wirkzusammenhangs kleidet.389 Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung Klarer ist in dieser Hinsicht die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung. Nach ihr ist ein Verhalten ursächlich für einen bestimmten Erfolg, wenn dem Verhalten der Erfolg nachfolgt und mit dem Erfolg nab) aa) bb) 386 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 60; Gropp, AT, § 5 Rn. 13; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 51. 387 Freund, AT; § 2 Rn. 64. 388 BGH JZ 1971, 507 ff. mit Bespr. Armin Kaufmann, Tatbestandsmäβigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren, JZ 1971, 569 ff. 389 Freund, AT; § 2 Rn. 64. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 116 turgesetzlich verbunden ist.390 Die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung erfordert „einen Beweis des Kausalgesetzes nach dem Standard derjenigen Wissenschaft, die sich mit der Erforschung der betroffenen Zusammenhänge befasst, d. h. in aller Regel nach den Standards experimenteller Naturwissenschaften.“391 Schadensträchtiger Kausalverlauf als Gegenstand der Kausalitätsprüfung Der Fehler der Äquivalenztheorie in der bisher gebräuchlichen Form besteht darin, dass sie ausschließlich nach Ursachen eines Erfolgs im Sinne der nachteiligen Zustandsveränderungen (wie z. B. Tod oder Gesundheitsschaden eines Menschen, Beschädigung einer Sache), aber nicht nach Ursachen eines konkreten schadensträchtigen Kausalverlaufs sucht.392 Aus einem Erfolg i. S. d. Zustandsveränderung ergibt sich nicht, dass er auf eine bestimmte Ursache i. S. v. notwendigen Bedingungen beruht. Denn die Zustandsveränderung bildet nur einen schmalen „Ausschnitt der Wirklichkeit“, der durch jedes beliebige Verhalten verursacht werden kann.393 So kann der Tod oder der Gesundheitsschaden auf vielfältige Art und Weise erfolgen und nicht nur von einem bestimmten Vorereignis im Sinne einer Bedingung abhängig gemacht werden.394 Aus dem Gesagten ergibt sich, wie Rothenfußer zu Recht betont hat, dass ein Kausalzusammenhang im Sinne der Äquivalenztheorie eine Kategorie ist, die sich eigentlich auf die ganzen Ereignisse im Sinne des schadensträchtigen Kausalverlaufs, nicht aber nur auf Erfolge anwenden lässt.395 Schadensträchtiger Kausalverlauf und Erfolg im Sinne der Zustandsveränderung dürfen nicht gleichgestellt werden. Vielmehr gilt der Erfolg nur als Bestandteil des schadensträchtigen Kausalverlaufs. Die Feststellung des Kausalzusammenhangs erschöpft sich darin, „einem bestimmten Erfolg vorangegangene Ereignisse zuzuordnen und auf diese Weise das abhängige Ereignis erst zu cc) 390 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 63. 391 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 63; siehe auch Armin Kaufmann, JZ 1971, 572 ff. 392 Ausführlich zu der Lehre der notwendigen Bedingungen Jäger, FS Maiwald, S. 345 ff. 393 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 16. 394 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 82. 395 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 26. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 117 ermitteln.“396 Daher soll in der Kausalitätsprüfung ermittelt werden, welcher schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt zu dem Erfolg führt. Kein sachlicher Unterschied zwischen der Äquivalenztheorie und der Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung Eigentlich liegt kein sachlicher Unterschied zwischen der Äquivalenztheorie und der Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung vor. Nach dem zutreffenden Verständnis des Gegenstandes der Kausalitätsprüfung soll die Äquivalenztheorie sich nicht nur auf den Erfolg i. S. d. Zustandsveränderung, sondern auf den ganzen (natur-)gesetzmäßigen Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt konzentrieren. Und die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung erfordert per definitionem die Feststellung des konkreten, unter ein naturwissenschaftliches Kausalgesetz subsumierbaren, schadensträchtigen Kausalverlaufs. Nach beiden Konzepten setzt die Feststellung der Kausalität entsprechendes Erfahrungswissen über naturwissenschaftlich bewiesene Kausalzusammenhänge voraus.397 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Conditio-Formel zutreffend wie folgt umzuformulieren ist: Ursache ist jede Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der (natur-)gesetzmäßige schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt entfiele. Die Formel für die Feststellung des Quasi-Kausalzusammenhangs sieht dann folgendermaßen aus: Quasi-kausal ist das Unterlassen einer Handlung, wenn die Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der (natur-)gesetzmäßige schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt entfiele. Schlussfolgerungen im Einzelnen Hypothetische Kausalverläufe Abzustellen ist auf den tatsächlichen Kausalverlauf, der von einem Fehlverhalten herbeigeführt oder nicht abgewendet worden ist. Eine dd) ee) (1) 396 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 18 f. 397 Freund, AT, § 2 Rn. 65. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 118 gegebene Kausalität wird nicht durch die Einbeziehung hypothetischer Kausalverläufe ausgeschlossen. Es ist irrelevant, wenn der als ein Bestandteil des Kausalverlaufs geltende Erfolg zum gleichen Zeitpunkt, hätte ihn der Täter nicht herbeigeführt, durch andere Umstände verursacht worden wäre. Denn die hypothetischen Kausalverläufe haben keinen Einfluss auf einen konkret Wirklichkeit gewordenen Kausalverlauf.398 Beispiel: Die Tatsache, dass B den X erschlagen hätte, wenn B ihm nicht zuvorgekommen wäre, ändert nichts daran, dass A tatsächlich den X erschlagen hat.399 Atypische Kausalität Zur Bejahung der Kausalität ist es nicht erforderlich, dass das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als die einzige oder gar als die wirksamste Bedingung des Erfolgseintritts anzusehen ist.400 Der (natur-)gesetzmä- ßige Kausalzusammenhang wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er „atypisch“ erscheint. Man denke etwa an einen von einem Schlag auf den Kopf Getroffenen, der eine dünne Schädeldecke hat und deshalb stirbt,401 oder an die Verletzung eines Bluters, der seiner Verletzung erliegt, weil er Bluter ist.402 In beiden Fällen kommen die Opfer nur deshalb zu Tode, weil sie über eine besondere Konstitution verfügen. Dennoch ist zu beachten: Auch wenn die Schädeldecke eines normalen Erwachsenen dem Schlag standgehalten hätte oder eine leichte Messerstecherei nicht zum Tod eines „normalen“ Erwachsenen geführt hätte, ändert dies nichts daran, dass ein naturgesetzmäßiger Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des Täters und dem Tod des Opfers besteht. Denn in beiden Fällen hat der Täter das Opfer tatsächlich getötet. Ohne den Schlag oder die Messerstecherei wäre der konkrete schadensträchtige Kausalverlauf, der zum Tod des Opfers führt, nicht in Gang gesetzt worden. Die atypischen Kausalverläufe beseitigen den Kausalzusammenhang nicht. (2) 398 Freund, AT, § 2 Rn. 66. 399 Beispiel nach Freund, AT, § 2 Rn. 66. 400 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 74. 401 Beispiel nach Freund, AT, § 2 Rn. 66. 402 Beispiel nach BGHSt 14, 52. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 119 Überholende Kausalverläufe Da es bei der Feststellung der Kausalität auf den konkret eingetretenen Kausalverlauf ankommt und „hypothetische Kausalverläufe“ irrelevant sind, liegt die Lösung der Fälle sog. überholender Kausalität auf der Hand:403 Zur Bejahung der Kausalität genügt es, dass der Täter durch das Setzen einer neuen Bedingung den bereits auf den tatbestandsmäßigen Erfolgseintritt zulaufenden Kausalverlauf abbricht und einen neuen tatsächlich überholenden Kausalverlauf herbeiführt. Dieses Setzen der neuen Bedingung (Abbruch des überholten Kausalverlaufs) begründet den tatsächlichen Kausalverlauf, da er die Fortentwicklung des ursprünglichen Kausalverlaufs beseitigt und eine neue Ursachenreihe eröffnet, die den Erfolg verursacht.404 Dann ist nur der durch die neu gesetzte Bedingung tatsächlich herbeigeführte Kausalverlauf entscheidend für die Feststellung der Kausalität. Im Gegensatz dazu bleibt für den bereits auf den Erfolgseintritt zulaufenden Kausalverlauf nur ein hypothetischer Kausalverlauf, der für die Kausalitätsprüfung irrelevant ist. Beispiel: O hat zwei Neffen, A und B, die im Falle seines Todes seine Erben sind. A verabreicht dem ahnungslosen O ein langsam wirkendes Gift, das ihn innerhalb von ca. 12 Stunden getötet hätte. Indessen erschießt B den O, bevor das Gift wirkt.405 Die Tötungshandlung des B kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Kausalverlauf „Tod des O durch Erschießen“ entfiele. Daher ist die Tötungshandlung des B für den Tod des O kausal. Der von A in Gang gesetzte Kausalverlauf „Tod des O durch Vergiftung“ wird durch die Tötungshandlung des B abgebrochen und durch einen neuen tatsächlichen Kausalverlauf „Tod des O durch Erschießen” ersetzt. Zusammenwirken mehrerer Bedingungen Wirken mehrere Erfolgsbedingungen bei der konkreten Erfolgsverursachung zusammen, ist jede Bedingung kausal für den Erfolgseintritt. (3) (4) 403 Dazu siehe Krey/Esser, AT, Rn. 312. 404 Siehe dazu Kühl, § 4 Rn. 33; Roxin, AT I, Rn, 30; Krey/Esser, AT, Rn. 314. 405 Beispiel nach Krey/Esser, AT, Rn. 313. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 120 Beispiel: X schüttet heimlich eine tödliche Menge von Zyankali ins Glas des A. Y tut – ohne von der Tat des X zu wissen – kurz danach das Gleiche. Nachdem sich das Gift aufgelöst hat, trinkt A das halbe Glas und stirbt, noch bevor er die zweite Hälfe zu sich nimmt, am Zusammenwirken der jeweils hälftigen Giftmenge beider Giftgeber.406 In diesem Beispielsfall stirbt A an dem Zusammenwirken von zwei jeweils für sich genommen gar nicht tödlichen Giftmengen. Insbesondere zu beachten ist: Der überschießende Giftanteil hat sich „wegen des vorher eingetretenen Todes des Opfers nicht mehr tödlich ausgewirkt. Dass das Gift beider jeweils für sich allein genommen zur Todesherbeiführung ausgereicht hätte, muss als hypothetisches Geschehen wie sonst auch außer Betracht bleiben.“407 Ohne die Tötungshandlung des X entfiele der tatsächlich eingetretene Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt „Tod wegen Zusammenwirkens der jeweils hälftigen Giftmenge beider Giftgeber“. Daher ist die Tötungshandlung des X kausal für den Tod des A. Entsprechendes gilt auch für die Tötungshandlung des Y. Das zu dem soeben behandelten Beispiel Gesagte gilt auch dann, wenn die beiden unabhängig voneinander gesetzten Bedingungen je für sich allein zur Erfolgsverursachung nicht ausgereicht hätten. Nicht zu bezweifeln ist, dass die beiden Bedingungen für den Erfolg – wenn sie ihn tatsächlich mitbewirkt haben – kausal sind. Denn wenn jeweils eine Bedingung hinweggedacht wird, ist die andere allein nicht in Lage, den konkreten Kausalverlauf herbeizuführen. Erfolgszurechnung Der Rahmen, innerhalb dessen der Erfolgseintritt dem Täter aufgrund seines tatbestandsmäßigen Verhaltens als sein Werk auch zurechenbar ist, wird durch die Lehre der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung und Bedingungstheorie viel zu weit gezogen.408 Denn hiernach sind alle Bedingungen, die mit dem Erfolgseintritt in einem (natur-)gesetzmä- ßigen Kausalzusammenhang stehen, kausal für den Erfolgseintritt. Dies führt theoretisch ins Unendliche: Auch die Eltern eines Straftäters c) 406 Das Beispiel findet sich etwa bei Freund, AT, § 7 Rn. 134. 407 Freund, AT, § 7 Rn. 135. 408 Vgl. Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 91. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 121 und der Hersteller des Messers haben die Schädigungsfolgen bei einem tödlichen Messerstich mit verursacht. Daher ist die Notwendigkeit eines „haftungsbeschränkenden Korrektivs“ neben der Kausalität weitgehend anerkannt.409 Lediglich die systematische Einordnung des Problems ist unterschiedlich: Im chinesischen Strafrecht werden haftungsbeschränkende Korrektive durch eine engere Kausalitätstheorie (Ursachentheorie und sozialadäquate Kausalitätstheorie) gesucht, im deutschen Strafrecht werden solche Beschränkungen der Verantwortlichkeit verbreitet in der Lehre von der „objektiven“ Zurechnung untergebracht. Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Erfolgszurechnung Ein von einem Fehlverhalten aufgrund einer (natur-)gesetzmäßigen Beziehung geschaffener oder nicht abgewendeter schädigungsträchtiger Kausalverlauf ist nur dann eine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge, wenn dessen Vermeidung ex ante aus der Perspektive des Normadressaten Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war.410 Ist diese Frage geklärt, erledigen sich zusätzliche Überlegungen zu einem sog. Pflichtwidrigkeits- oder Schutzzweckzusammenhang und zu Zurechnungsunterbrechungsprinzipien (wie etwa der eigenverantwortlichen Gefahrenvermittlung durch das Opfer oder durch Dritte).411 Vielmehr zeigt sich, dass die entscheidenden Weichen für die Erfolgszurechnung schon bei der Feststellung eines tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gestellt werden.412 Die „rechtlich missbilligte Risikoschaffung“ als Leitthema des tatbestandsmäßigen Verhaltens Ein menschliches Verhalten ist nur deswegen von Rechts wegen zu missbilligen, weil es nicht mehr tolerierte Risiken gegenüber dem Rechtsgut schafft oder nicht abwendet. Diese missbilligten Risiken aa) bb) 409 Freund, AT, § 2 Rn. 72; Krey/Esser, AT, Rn. 325. 410 Freund, AT, § 2 Rn. 75a. 411 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 358. 412 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 359. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 122 sind das charakteristische Kriterium des Verhaltensunrechts; ohne sie ist ein Fehlverhalten nicht feststellbar. Der Grund liegt darin, dass in der Sache Risiken nichts anderes als ganz bestimmte Schädigungsmöglichkeiten sind, die sich noch nicht in einem konkret schädigenden Kausalverlauf realisiert haben. Sie sind zunächst empirisch festzustellen. Sodann muss der empirische Befund in einem bestimmten Kontext rechtlich bewertet werden.413 In einer mit vielfältigen Risiken behafteten Welt birgt jedes Verhalten unvermeidbar irgendwelche Risiken in sich. Ein bei jedem Risiko ansetzendes Verhaltensverbot würde unvermeidbar zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit führen,414 denn kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz. Die Reichweite des Schutzes eines bestimmten Rechtsguts ist variabel.415 Daher ist jedes Risiko kontextspezifisch je nach den individuellen Verhältnissen des Normadressaten zu bewerten. Wenn man um des Rechtsgüterschutzes willen ein bestimmtes Risiko als rechtlich missbilligt einstuft, führt dies dazu, dass dessen Schaffung oder Nichtabwendung von Rechts wegen unerlaubt ist. Dadurch wird die Handlungsfreiheit des Normadressaten unvermeidbar eingeschränkt. Eine solche Freiheitsbeschränkung als ein Grundrechtseingriff muss dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen und kann nur legitimiert werden, wenn sie die geeignete, erforderliche und angemessene Freiheitseinschränkung des Normadressaten zum Schutz eines schutzbedürftigen und schutzwürdigen Rechtsguts darstellt.416 Daher bezieht sich die Feststellung der Missbilligung eines Risikos nur auf die verhältnismäßige Einschränkung der Handlungsfreiheit des Normadressaten, um ein schutzbedürftiges und schutzwürdiges Rechtsgut anderer zu schützen. Mit anderen Worten geht es bei der Konturierung der missbilligten Risiken sachlich um eine angemessene Beschränkung der Handlungsfreiheit.417 Im Gegensatz zum Fehlverhalten geht es bei der „Zurechenbarkeit“ des eingetretenen schadensträchtigen Kausalverlaufs nur darum, 413 Freund, GA 2010, 193. 414 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 72. 415 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. 416 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. 417 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 72. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 123 ob der eingetretene tatbestandsmäßige Erfolg eine Realisierung der rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit darstellt. Eine solche Zurückführbarkeit des Erfolgs ist nichts weiter als eine logische Implikation der „Risikorealisierung“.418 Aus dem Gesagten ergibt sich: Neben diesem schon in der Definition des tatbestandsmäßigen Verhaltens steckenden Moment des rechtlich missbilligten Risikos ist ein eigenständiges Erfolgszurechnungserfordernis der Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos ersichtlich funktionslos und überflüssig. Denn natürlich kann das grundsätzliche Erfordernis der Erfolgszurechnung, dass der eingetretene Erfolg sich als Realisierung des vom Täter geschaffenen missbilligten Risikos qualifizieren lässt, nur dann erfüllt werden, wenn das rechtlich missbilligte Risiko, das den Inhalt des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens darstellt, tatsächlich vorhanden war.419 Bei angemessener Analyse des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gibt es kein wirkliches Problem der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge In der Bewertung der Zurechenbarkeit eines schadensträchtigen Kausalverlaufs muss man herausfinden, ob dessen Verhinderung ex ante aus der Perspektive des Normadressaten genau der Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm ist. Zur Beantwortung der Frage der Legitimierbarkeit der Vermeidung eines schadensträchtigen Kausalverlaufs muss man auf den Inhalt der Verhaltensnorm bzw. ihren legitimen Zweck und die damit verbundene verhaltensmäßige Freiheitseinschränkung zurückgreifen: Der als legitimer Zweck der übertretenen Verhaltensnorm anzusehende Rechtsgüterschutz muss ein schutzbedürftiges und schutzwürdiges Rechtsgut betreffen und das Verbot des möglichen Bewirkens des schadensträchtigen Kausalverlaufs oder das Gebot seiner Abwendung muss aus der ex ante-Perspektive der Normadressaten als verhältnismäßiges – geeignetes, erforderlicc) 418 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 33 ff., 36 ff. 419 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 39. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 124 ches und angemessenes – Mittel des Güterschutzes qualifiziert werden.420 Die vermeintliche Zurechnungsproblematik der Feststellung der Fehlverhaltensfolge kommt nur ins Spiel, weil eine Vorfrage noch nicht hinreichend abgeklärt ist. Wenn die Vorfrage nach den zu vermeidenden rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten durch normgemäßes Verhalten angemessen beantwortet wird, stellen sich keine Zurechnungsprobleme mehr.421 Schlussfolgerungen im Einzelnen Risikoverringerung Kein eigentliches Problem der Erfolgszurechnung sind die unter dem Stichwort der Risikoverringerung oder der zeitlichen Vorzögerung des tatbestandlichen Erfolgs thematisierten Fallkonstellationen. Es fehlt hier grundsätzlich bereits am tatbestandsmäßigen Fehlverhalten. Denn wenn der Täter ein Verhalten vornimmt, das das Erfolgsrisiko mindert oder den Eintritt des tatbestandmäßigen Erfolgs hinauszögert, hat er aus ex ante-Perspektive in der Regel keine rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten geschaffen.422 Die fehlende Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs Kein eigentliches Problem der Erfolgszurechnung betrifft auch die „fehlende Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Kausalverlaufs“. Das Kriterium dient bisweilen als Grund für den Ausschluss der Zurechenbarkeit des Erfolgs. Demnach sollen nur solche Erfolge dem menschlichen Verhalten zugerechnet werden, die im vorhersehbaren dd) (1) (2) 420 Zu den maßgebenden grundsätzlichen Kriterien der Missbilligung siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4. 421 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 (Fn. 89). 422 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 60. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 125 und beherrschbaren Bereich des Normadressaten liegen.423 Als Beispiel denke man an den Neffen, der seinen Onkel überredet, Weihnachten in den Bergen zu verbringen. In der Folge kommt der Onkel beim Abgang einer Lawine zu Tode.424 Außerdem ist an einen Vorsatztäter zu denken, der durch einen Messerstich in die linke Brusthälfte des Opfers dieses bewusst in Todesgefahr gebracht hat. Das Opfer kommt aber erst später durch einen Unfall beim Krankentransport zu Tode.425 Sachlich geht es in diesen Fällen um ein Problem der Konkretisierung des Fehlverhaltens: Im ersten Fall hat der Täter keine rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten geschaffen. Bei der notwendigen Konkretisierung der rechtlichen Verhaltensnorm muss das Recht zwangsläufig eine Beurteilung aus der ex ante-Perspektive des Neffen vornehmen. Eine Strafbarkeit des Neffen wegen eines Tötungsdelikts scheitert hier wegen fehlenden Interesses an einer Verhaltensmissbilligung, weil der Neffe über dieselbe Kenntnis wie sein Onkel verfügt. Zwar schafft das Überreden zu einem Aufenthalt in den Bergen ein gewisses Lebensrisiko. Jedoch ist dieses Lebensrisiko jedenfalls aufgrund des eigenverantwortlichen Verhaltens des Onkels, der als mündige Person damit einverstanden ist, sich den Gefahren des Aufenthalts in den Bergen auszusetzen, als ein toleriertes anzusehen. Im zweiten Fall geht es um die Realisierung einer vom Täter geschaffenen und rechtlich nicht erlaubten Schädigungsmöglichkeit, die eigentlich im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gut feststellbar ist. Das Verhaltensunrecht ist hierbei unbezweifelbar. Fraglich ist jedoch, ob die Todesfolge die Realisierung gerade einer vom Täter in missbilligter Weise geschaffenen Schädigungsmöglichkeit darstellt. Unter den konkreten Tatumständen ist der tatsächliche Kausalverlauf eindeutig dahingehend, dass das schwer verletzte Opfer durch einen Verkehrsunfall ums Leben gekommen ist. Eine spezifische Fehlverhaltensfolge ist dieser Kausalverlauf aber nur, wenn man den konkreten erfolgsverursachenden Kausalverlauf gedanklich als Schädigungsmöglichkeit antizipiert und deren Vermeidung ex ante aus der Perspektive 423 Näheres zum Kriterium der „fehlenden Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs” siehe Kühl, AT, § 4 Rn. 76 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 334 ff. 424 Beispiel nach Krey/Esser, AT, Rn. 334. 425 Zu diesem Fall siehe Kühl, AT, § 2 Rn. 61. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 126 des Vorsatztäters genau der Legitimationsgrund des übertretenen Tötungsverbots war. In diesem Fall hat sich indessen eine ganz andere Gefahr realisiert, die man als allgemeines Lebensrisiko bezeichnen kann.426 Schutzbereich der Norm oder Schutzzweck der Norm Unzutreffend ist auch die Einordnung der Schutzzweck- oder Schutzbereichsproblematik in den Bereich der Erfolgszurechnung. Denn im Rahmen der Schutzbereichs- oder Schutzzweckdiskussion geht es um nichts weiter als die genaue Erfassung der zur Rechtsgutsbeeinträchtigung führenden Geschehensabläufe, vor denen die Verhaltensnormen, die den Einzeltatbeständen zugrunde liegen, schützen wollen.427 Dieser Schutz erfolgt allemal über die Missbilligung bestimmter Verhaltensweisen, die rechtlich unerlaubte Risiken der Auslösung von schadensträchtigen Kausalverläufen bewirken.428 Daraus ergibt sich, dass die Diskussion über die Missbilligung sich eigentlich auf den Inhalt der übertretenen Verhaltensnorm und des Fehlverhaltens bezieht. Diese Diskussion hat daher auch im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens zu erfolgen. Außerdem ist die Postulierung einer Erfassung des schadensträchtigen Kausalverlaufs durch den Schutzzweck oder Schutzbereich der Norm neben dem Erfordernis der das Verhaltensunrecht ausmachenden rechtlich missbilligten Risiken völlig überflüssig. Denn die Schaffung der durch die Verhaltensnormen missbilligten Schädigungsmöglichkeiten impliziert geradezu das Bestehen eines Schutzbereiches oder eines Schutzzweckzusammenhangs.429 Die Missbilligung hat natürlich keinen anderen Sinn als die Verhinderung jener Risiken der schadensträchtigen Kausalverläufe. Eine besondere Subkategorie des Schutzbe- (3) 426 Kühl, AT, § 2 Rn. 61; vgl. auch Kretschmer, Jura 2000, 267, 273; Jescheck/Weigend, AT, § 28 IV 3 (S. 288). 427 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65 f. 428 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65. Näheres zu der Lehre des Schutzzwecks und des Schutzbereichs siehe Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 122 ff. 429 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 127 reichs oder des Schutzzweckzusammenhangs wird so gesehen überhaupt nicht notwendig, wenn man genügend Sorgfalt auf die Konturierung des Verhaltensunrechts verwendet. Veranlassen, Ermöglichen oder Fördern fremder Selbstgefährdungen oder Selbstschädigungen Ein weiterer Problemkreis betrifft jene Fälle des Veranlassens, Ermöglichens oder Förderns fremder Selbstgefährdungen. Hierbei stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Rechtsordnung die Gefahr einer Selbstgefährdung rechtlich missbilligt.430 Ausgangspunkt dieser Überlegung muss die Erkenntnis bilden, dass die auf der Basis einer den Schutz aufhebenden (rechtlich beachtlichen) Entscheidung des Verfügungsbefugten durchgeführte Selbstgefährdung gegen keine Verhaltensnorm verstößt.431 Aufgrund einer solchen Entscheidung ist das betroffene Rechtsgut des Gutsinhabers nicht mehr schutzwürdig. Begründet jemand bewusst die Gefahr einer Selbstgefährdung oder Selbstschädigung, so scheitert die strafrechtliche Verantwortlichkeit bereits daran, dass ein Verbot, solche Risiken der Selbstgefährdung oder Selbstschädigung zu begründen, rechtlich nicht legitimierbar ist. Wenn die Entscheidung des Verfügungsbefugten, auf sein eigenes Rechtsgut zu verzichten, nicht frei und eigenverantwortlich getroffen wird, liegt ein von Rechts wegen zu schützendes Rechtsgut vor. Ob den Veranlassenden, Ermöglichenden oder Fördernden ein Verbot oder Gebot trifft, richtet sich nach den allgemeinen Regeln, die für die Legitimation von Verhaltensnormen gelten. Daraus ergibt sich, dass das Veranlassen, Ermöglichen oder Fördern der fremden Selbstgefährdung oder Selbstschädigung kein eigenständiges Kriterium der Erfolgszurechnung ist. Denn es geht hierbei erneut um eine Problematik des Verhaltensunrechts. (4) 430 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 132. 431 Zu einer den Schutz aufhebenden (rechtlich beachtlichen) Entscheidung des Verfügungsbefugten siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 128 (Fehl-)Verhalten, das rechtsgutsbeeinträchtigendes Verhalten von Dritten ermöglicht, fördert oder veranlasst Entsprechendes gilt auch für dritte Personen (als Zweittäter), die in den Kausalverlauf, der von einem Fehlverhalten des Ersttäters bewirkt wird, involviert sind. Allein der Umstand, dass der Dritte sich gerechtfertigt verhält, bedeutet nicht, dass der Ersthandelnde für den unmittelbar durch das rechtsgutsbeeinträchtigende Verhalten von Dritten herbeigeführten Erfolg nicht verantwortlich ist. Insoweit liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung vor. Denn es geht um vollkommen verschiedene Bewertungsgegenstände. „Die Nichtbeanstandung des Verhaltens einer bestimmten Person besagt nichts über die Beanstandbarkeit des Verhaltens einer davon betroffenen anderen Person.“432 Hierbei geht es im Wesentlichen um zwei Fallgruppen. In der einen verhält der Dritte sich gerechtfertigt. Klassisches Beispiel: Eine Freiheitsberaubung liegt vor, wenn A durch eine Falschaussage erreicht, dass B vom Gericht, das selbst völlig korrekt entscheidet (weil die Lüge perfekt ist), unverdient zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird.433 Die Entscheidung des Gerichts kann schwerlich als rechtswidrig angesehen werden. Dennoch ändert dies nichts daran, dass das Verhalten des A tatbestandsmäßig eine Freiheitsberaubung darstellt und die Aufhebung der Fortbewegungsfreiheit eine entsprechende spezifische Fehlverhaltensfolge ist. Denn durch die perfekte Lüge hat A die rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit geschaffen, dass das Gericht anhand der perfekten Lüge B zu einer Freiheitsentziehung verurteilt; genau diese unerlaubte Schädigungsmöglichkeit hat sich dann realisiert. In der zweiten Fallgruppe verhält der Dritte (der Zweittäter) sich in rechtlich missbilligter Weise, insbesondere vorsätzlich. Umstritten ist insoweit, ob die von einem Zweittäter vorsätzlich verursachte Fehlverhaltensfolge auch noch vom Ersttäter zu verantworten sein kann, der diese fremde Vorsatztat (fahrlässig) ermöglicht und damit eine (natur-)gesetzmäßige Bedingung für den von dem Dritten herbeige- (5) 432 Freund, AT, § 3 Rn. 31. 433 Zu diesem Beispiel und seiner Analyse siehe Freund, AT, § 3 Rn. 32. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 129 führten Unrechtserfolg gesetzt hat. Die Erfolgszurechnung wird prinzipiell von der Lehre vom Regressverbot abgelehnt, und zwar vor allem mit der Begründung, dass einem Menschen nur die von ihm beherrschbaren Folgen seines Verhaltens objektiv zuzurechnen seien, es daran aber gerade bei der durch Fahrlässigkeit ermöglichten Vorsatztat eines Dritten fehle.434 Die in der Regressverbotslehre geläufig angewendete Redeweise von der „Unbeherrschbarkeit der fremden Vorsatztat“ verdunkelt, dass das Verhalten des Ersttäters durchaus als in der entscheidenden Hinsicht fahrlässig qualifiziert werden kann. Durchaus anerkannt ist, dass die Fehlverhaltensfolge auch vom Zufall abhängen kann. Daher ist insoweit aus „Unbeherrschbarkeit der fremden Vorsatztat“ kein Unterschied zu anderen Fehlverhaltensfolgen zu verzeichnen. Jedenfalls werden die entscheidenden Weichen für die Beantwortung der Zurechnungsfrage im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gestellt. Dabei geht es um die Frage, ob der Ersttäter mit seinem Verhalten in rechtlich missbilligter Weise die Gefahr der Erfolgsverursachung durch eine fremde Vorsatztat geschaffen und ob diese sich schließlich in dem Erfolgseintritt realisiert hat.435 Ein klassisches Beispiel bietet der Jäger, der sein geladenes Gewehr an die Garderobe eines Wirtshauses hängt. Ein anderer Gast bemächtigt sich der Waffe und erschießt mit ihr vorsätzlich einen Dritten.436 Sachlich geht es in dieser Konstellation jedenfalls nicht in erster Linie, sondern allenfalls sekundär, um die Frage einer „Erfolgszurechnung“.437 Die maßgeblichen Weichen werden im Bereich des spezifischen Fehlverhaltens gestellt.438 Insofern geht es darum, ob der durch das Hinhängen der Waffe an die Garderobe ermöglichte Missbrauch der Waffe ein von dem entsprechenden Ermöglichungsverbot zu vermeidender Kausalverlauf ist. In Anbetracht der Sondergefährlichkeit von Schusswaffen liegt die Legitimation des Verbots, ein einsatzbereites Gewehr an der Garderobe eines Wirtshauses aufzuhängen, offen zutage. Das Verbot dient nicht nur zur Verhütung von „Unfällen“, son- 434 Siehe dazu Naucke, ZStW 71 (1959), 613 ff.; Otto, FS Maurach, S. 98 ff. 435 Vgl. Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 123 f. 436 Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 14. 437 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 411. 438 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 411. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 130 dern auch dazu, den vorsätzlichen Missbrauch durch für ihre Tat voll verantwortliche Dritte zu vermeiden.439 Weitere Straftaterfordernisse Objektive Strafbarkeitsbedingungen Als ein zusätzliches Straftaterfordernis zur Strafbarkeitseingrenzung dienen neben den Fehlverhaltensfolgen die sogenannten „objektiven Strafbarkeitsbedingungen“.440 Alle objektiven Strafbarkeitsbedingungen sind gesetzlich geregelt. Im chinesischen Strafrecht sind z. B. insoweit die schwerwiegenden Folgen bei der nicht unverzüglichen Meldung des Verlustes einer Feuerwaffe (§ 129 cStGB) und die nicht überzeugende Erläuterung der legalen Einkunftsquellen bei der Unerklärlichkeit der erheblich großen Diskrepanz zwischen dem Vermögen eines Mitarbeiters des Staates und seinen legalen Einkünften (§ 395 I cStGB) zu nennen. Im deutschen Strafrecht zählen beispielsweise die schweren Folgen bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 dStGB), die Rechtswidrigkeit der Diensthandlung beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 III dStGB) und die Nichterweislichkeit der ehrenrührigen Tatsache bei der üblen Nachrede (§ 186 dStGB) zu den objektiven Strafbarkeitsbedingungen. Die Frage nach der Bedeutung und der Legitimation der objektiven Strafbarkeitsbedingungen wird im chinesischen und deutschen Strafrecht nicht einheitlich beantwortet.441 Soweit es sich um Fragen des Besonderen Teils handelt, wird in dieser Untersuchung darauf nicht näher eingegangen. Immerhin kann man sagen: Zunächst gelten die objektiven Strafbarkeitsbedingungen als eine Entscheidung des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber legt fest, welche Voraussetzungen eine II. 1. 439 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 413. 440 Siehe dazu etwa Jescheck/Weigend, AT, § 53 I (S. 555 ff.). 441 Zur Problematik der objektiven Strafbarkeitsbedingung im chinesischen Strafrecht vgl. 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》,载《南开学报:社会科学 版》2004年第 1期,第 67~73页; 柏浪涛,《构成要件符合性与客观处罚条 件的判断》,载《法学研究》2012 年第 6 期 ; im deutschen Strafrecht vgl. Geisler, GA 2000, 166 ff.; Kindhäuser, LPK; Vor § 13 Rn. 227 ff., Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 30. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 131 Sanktionsnorm hat. Insofern dienen die objektiven Strafbarkeitsbedingungen der Strafbarkeitseingrenzung.442 Objektive Strafbarkeitsbedingungen sind von den tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen streng zu differenzieren. Der Bezug der objektiven Strafbarkeitsbedingungen zum tatbestandsmäßigen Fehlverhalten ist jedenfalls nicht ganz so eng wie bei tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen.443 Denn ein Vorsatz- oder ein Fahrlässigkeitsbezug in Richtung auf die objektiven Strafbarkeitsbedingungen wird bei deren Feststellung grundsätzlich nicht verlangt.444 Beispielhaft wird die schwere Folge bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 dStGB) bejaht, auch wenn der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung durch eine Notwehrhandlung eines an einer Schlägerei Beteiligten herbeigeführt wird;445 die Feststellung der schwerwiegenden Folgen bei der nicht unverzüglichen Meldung des Verlustes (§ 129 cStGB) setzt nicht voraus, dass diese schwerwiegende Folge die Realisierung einer durch die nicht unverzügliche Meldung nicht abgewendeten rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit darstellt.446 Fehlender Rücktritt Im chinesischen und deutschen Strafrecht bildet der fehlende Rücktritt ein wichtiges negatives Straftaterfordernis. Gemäß § 24 II cStGB soll das Gericht von der Bestrafung absehen, wenn der Täter im Verlauf der Tatbegehung freiwillig die Tat aufgibt oder freiwillig und effektiv den Eintritt der Tatfolgen verhindert.447 Nach § 24 I dStGB wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. 2. 442 Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 30. 443 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 382. 444 Jescheck/Weigend, AT, § 53 I 1 (S. 555); 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》, 载《南开学报:社会科学版》2004年第 1期. 445 Lackner/Kühl, § 231 Rn. 5. 446 Siehe dazu 黎宏,《中国刑法解释》第 129条,中国社会科学出版 2005年 版,第 1041页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011年版,第 447~448 页; 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》,载《南开学报:社会科学版》 2004年第 1期. 447 Vgl. Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 110. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 132 Der Grund des Rücktrittsprivilegs liegt in Folgendem: Die zunächst durch das Versuchsverhalten geschaffene Gefahr des Normgeltungsschadens wird durch den Rücktritt ganz oder zumindest weitgehend beseitigt; der Versuchstäter leistet im Falle des Rücktritts freiwillig, was die Strafe verwirklichen soll – die Beseitigung des Normgeltungsschadens.448 Ein Täter stellt durch den Verstoß gegen eine tatbestandsspezifische Verhaltensnorm die Geltungskraft dieser übertretenen Verhaltensnorm in Frage.449 Der Widerspruch des Täters zur übertretenen tatbestandsspezifischen Verhaltensnorm stellt eine Negation des rechtlich legitimierten Norminhalts dar. Auf diesen Widerspruch soll strafrechtlich reagiert werden, wenn die Normgeltung in der Zukunft jedenfalls langfristig keinen Schaden nehmen soll.450 Die Stabilisierung der Normgeltung ist der Zweck der Strafe.451 Durch die Rücktrittshandlung bringt der Täter zum Ausdruck, dass die von ihm durch sein Fehlverhalten bekundeten Maximen letztlich doch nicht gelten sollen. Daher kann eine strafrechtliche Reaktion entbehrlich sein. Nach diesen beiden Rücktrittsregelungen im chinesischen und deutschen Strafrecht kann man überzeugend annehmen, dass der freiwillige Rücktritt vom Versuch eine den zum Ausdruck gebrachten Verhaltensnormverstoß relativierende Wirkung hat.452 Allerdings ist festzustellen, dass der im Versuch zum Ausdruck gebrachte Verhaltensnormverstoß durch die Rücktrittshandlung nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann.453 Insoweit überzeugt vor allem die Rechtsfolge des vollkommenen Ausschlusses der Anwendbarkeit der einschlägigen Sanktionsnormen nicht in allen Fällen des Rücktritts. Mitunter könnte eine bloße Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe, das immerhin einen Schuldspruch ermöglicht, angemessener sein.454 448 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 387; dazu siehe auch Freund, AT, § 9 Rn. 10 ff. 449 Zum Strafzweck siehe oben, Vierter Teil, A, I, 1, b.. 450 Freund, AT, § 1 Rn. 8; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 88 ff. 451 I. d. S. mit Recht etwa Jakobs, AT, § 1 9 ff. 452 Freund, AT, § 9 Rn. 7; i. d. S. mit Recht auch 张明楷:《刑法学》,法律出版 社 2007年版,第 302页; Frisch, in: 140 Jahre Goltdammer‘s Archiv, S. 1, 15 ff. 453 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 385. 454 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 386. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 133 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang der zweite Halbsatz des § 24 II cStGB: Danach soll die Strafe einer Versuchstat im Falle des Rücktritts nur gemildert, aber nicht ausgeschlossen werden, wenn ein „Schädigungserfolg“ verursacht wird. In diesem Kontext wird der „Schädigungserfolg“ im chinesischen Strafrecht nicht (nur) als der tatbestandsmäßige Erfolg des für den Rücktritt relevanten Fehlverhaltens, sondern (auch) im weitergehenden Sinne eines Subtatbestandes aufgefasst.455 Ein Beispiel bildet die versuchte vorsätzliche Tötung, die bereits zu einer vollendeten Körperverletzung geführt hat. Im deutschen Strafrecht wird die unangemessene Straflosigkeit dadurch vermieden, dass sich der strafbefreiende Rücktritt ohnehin nur auf die Versuchstat als solche und nicht auf eine tateinheitlich verwirklichte Vollendungstat – die vollendete Körperverletzung – bezieht. Prozessual bedeutsame Straftaterfordernisse Nach chinesischem Strafrecht zählen die fehlende Verjährung (§§ 87 ff. cStGB) und der Strafantrag bei Antragsdelikten (§§ 204 ff. cStPG) zu den prozessual bedeutsamen Straftaterfordernissen. Nach deutschem Strafrecht werden die fehlende Verjährung (§ 78 ff. dStGB), der Strafantrag bei Antragsdelikten (§§ 77 ff. dStGB) und die Ersetzung des Strafantrags durch die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses (§§ 230 I, 248 a, 263 IV i. V. m. 248 a, 303 c dStPO) den prozessual bedeutsamen Straftaterfordernissen zugeordnet. Diese Erfordernisse werden regelmäßig als prozessuale Verfolgungsvoraussetzungen eingeordnet. Wenn sie nicht erfüllt sind, wird das Strafverfahren eingestellt. Dass Institute wie Strafantrag und Verjährung jedenfalls auch materiellstrafrechtlich bedeutsam sind, bejahen mit Recht etwa Rudolphi/Jäger. Sie gehen davon aus, dass die Verjährung einen persönlichen Strafaufhebungsgrund darstellt und das Strafantragserfordernis als eine Art objektive Strafbarkeitsbedingung aufzufassen ist.456 3. 455 Siehe dazu 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 309页. 456 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 148. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 134 Schlussbetrachtung Der Begriff der Straftat ist für das Strafrecht ein grundlegender Begriff. Aus ihm ergibt sich, welche Kriterien erfüllt sein müssen, damit die Rechtsfolgen des Schuldspruchs und der entsprechenden Bestrafung eingreifen dürfen. Das systematische Vorgehen bei der Begründung einer Straftat auf der Grundlage eines ausgearbeiteten Straftatbegriffs bietet eine Struktur, entlang deren „die Falllösung in geordneter, rationaler und nicht zuletzt ökonomischer Weise ablaufen kann.“457 Insofern besteht dringender Bedarf für einen chinesisch-deutschen Dialog. Auch wenn bis in die allerjüngste Vergangenheit eine kontinuierliche Annäherung an das deutsche Strafrecht von chinesischer Seite konstatiert wird,458 besteht nach wie vor erheblicher Klärungsbedarf. Dabei geht es vor allem um die materiellrechtlichen Implikationen des Straftatbegriffs. Nach dem heutigen Verständnis der Aufgabe des Instituts der Strafe (Schuldspruchs bzw. der Bestrafung) kann es sachlich ausschließlich um eine angemessen missbilligende Reaktion auf den Verhaltensnormverstoß bzw. dessen Folgen gehen. Die untersuchten Straftatkonzeptionen in der abschließenden Zusammenschau Obwohl zwischen den beiden untersuchten Konzeptionen des Straftatbegriffs erhebliche Unterschiede bestehen, sind durchaus ausreichende theoretische Grundlagen für die Bildung eines gemeinsamen chine- Fünfter Teil A. 457 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 34; vgl. auch Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 9. 458 Eine solche kontinuierliche Annährung zeigt sich deutlich etwa an den Bestrebungen, den „dreistufigen Deliktsaufbau“ in das chinesisches Rechts einzuführen; siehe dazu statt vieler 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版, 第 45~158页;张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011年版,第 109~307 页. 135 sisch-deutschen Straftatbegriffs vorhanden: Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht wird die Straftat in formeller und materieller Hinsicht definiert. In formeller Hinsicht ist im deutschen und chinesischen Strafrecht die besonders intensive Gesetzesbindung zu beachten. Jede Straftat muss einem gesetzlich normierten Tatbestand entsprechen. In materieller Hinsicht versteht man in beiden Rechtsordnungen unter einer Straftat ein Fehlverhalten (gegebenenfalls nebst Folgen) mit hinreichend gewichtigem Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Die zur Erfassung des hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalts verwendeten Terminologien im chinesischen und deutschen Strafrecht (Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht) sind bei näherer Betrachtung jedenfalls weitgehend gleichbedeutend. Bei der Begründung einer Straftat bildet das hinreichend gewichtige Fehlverhalten das unverzichtbare primäre straftatfundierende Datum. Weiteren Straftaterfordernissen – wie bestimmten Fehlverhaltensfolgen, objektiven Strafbarkeitsbedingungen und dem fehlenden Rücktritt – kommt nur eine Ergänzungsfunktion zu.459 Der Sachgedanke der hinreichenden Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (gegebenenfalls nebst Folgen) ist nach zutreffender Auffassung als ein allgemeines materiellstrafrechtliches Strafrechtsbegrenzungsinstrument einzustufen. Zumindest muss diesem Sachgedanken im Rahmen einer „prozessrechtlichen“ Notlösung mit der Konsequenz Rechnung getragen werden, dass eine Strafverfolgung nicht stattfinden darf, wenn das Fehlverhalten (nebst Folgen) zu geringfügig war. Betrachtet man die beiden untersuchten Konzeptionen näher, ergeben sich freilich einige Kritikpunkte: Die Aufspaltung des Tatbestands in ein „subjektives“ und ein „objektives“ Element ist nicht sachgerecht. Denn die Einsicht, dass bei der Begründung des tatbestandsmäßigen Verhaltens die für ein Fehlverhalten notwendige subjektive Beziehung des Täters zu seinem Verhalten zwingend zu berücksichtigen ist, hat die Unterscheidung zwischen dem „subjektiven“ und dem „objektiven“ Teil ad absurdum geführt. Ein ausschließlich objektives Verantwortlichkeitssystem gibt es nicht. Vor diesem Hintergrund ist es vorzuziehen, „objektive“ und „subjektive“ 459 Zu den weiteren Straftaterfordernissen siehe oben, Vierter Teil, B, II. Fünfter Teil Schlussbetrachtung 136 Teile der Straftat in die umfassenden Kategorien des personalen Verhaltensunrechts und des Erfolgsunrechts zu überführen.460 Jede Straftat ist unter Zugrundelegung der individuellen Perspektive des Betroffenen individualisierend zu bestimmen. Begreift man die Untrennbarkeit des subjektiven Teils vom objektiven Teil, so gelangt man zu einer Reihe weiterer Konsequenzen: Zunächst wird Vorsatz und Fahrlässigkeit keine „Doppelfunktion“ zugewiesen. Sie beide sind vielmehr Formen des tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoßes und stehen zueinander in einem „Plus-Minus-Verhältnis“. Auch sind der Strafgrund der Versuchstat und der der Vollendungstat jedenfalls weitgehend, wenn nicht sogar vollkommen, identisch. Denn für die Begründung einer Straftat wird ausnahmslos ein personales Fehlverhalten gefordert. Das gilt für den Versuch und die Vollendung gleichermaßen. Lediglich mit Blick auf die fehlenden oder vorhandenen Folgen des Fehlverhaltens ergibt sich ein Unterschied, der aber gerade nicht den im Kern gemeinsamen Strafgrund betrifft. Außerdem soll der Blick bei Begründung einer Straftat von vornherein auf den entscheidenden Punkt – nämlich auf den tatbestandsmäßigen Verhaltensnormverstoß – gelenkt werden, der das primäre Datum für jegliche strafrechtliche Reaktion darstellt. Zurechnungsprobleme erledigen sich, wenn die Fragen der Legitimation von Verhaltensnormen genau geklärt sind. Denn bei der Feststellung der Fehlverhaltensfolge(n) ist nur die Frage zu beantworten, ob die Schaffung oder Nichtabwendung der sich im Schädigungserfolg realisierenden Schädigungsmöglichkeit von Rechts wegen zu missbilligen ist.461 Diese Vorfrage nach den durch normgemäßes Verhalten zu vermeidenden rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten kann schon im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens angemessen beantwortet werden. Schließlich ist zu beachten, dass die Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe voneinander streng zu unterscheiden sind. In diesem Zusammenhang bewährt sich die in dieser Untersuchung zugrunde gelegte klare Differenzierung zwischen dem Verhaltensnorm- 460 Siehe dazu etwa auch Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 272. 461 In diesem Sinne etwa auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 Fn. 89. A. Die untersuchten Straftatkonzeptionen in der abschließenden Zusammenschau 137 bereich und dem Sanktionsnormbereich. Die Schuldausschließungsgründe schließen einen Verhaltensnormverstoß aus. Es liegt bereits kein Verstoß gegen eine rechtlich legitimierbare Verhaltensnorm – im Sinne einer individuellen Rechtspflicht in der konkreten Situation – vor. Daher ist für Strafe von vornherein kein Raum. Im Gegensatz zu den Schuldausschließungsgründen geht es bei Entschuldigungsgründen nicht (mehr) um die Feststellung eines rechtlichen Fehlverhaltens überhaupt. Denn ein solches liegt durchaus vor. Es geht vielmehr um die weitere Frage, ob wegen des zu geringen Gewichts auf das personale Fehlverhalten strafrechtlich reagiert werden soll. Nach allem Bisherigen ist festzuhalten: Für eine Straftat bedarf es formell eines gesetzlich normierten Straftatbestands. Materiell bildet das tatbestandsmäßige Fehlverhalten im Sinne eines hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes das primäre straftatfundierende Merkmal. Der tatbestandsmäßige Erfolgssachverhalt und weitere Straftaterfordernisse sind gegebenenfalls zusätzlich zu beachtende Kriterien einer Straftat. Die wesentlichen Kriterien des materiellen Straftatbegriffs im Überblick Tatbestandsmäßiger Verhaltensnormverstoß Ein materieller Straftatbegriff muss im Hinblick auf die in Frage stehenden Rechtsfolgen – den Schuldspruch und die Strafe – funktional bestimmt werden. Dabei ist das verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren, nach dem jeder staatliche Eingriff in grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen einen legitimen Zweck verfolgen und außerdem den Anforderungen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit entsprechen muss.462 In einem solchen Straftatbegriff gewinnt der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß seinen vorrangigen Stellenwert. Auf dieser Basis erhalten die weiteren Sanktionsvoraussetzungen, B. I. 462 Siehe dazu und zum Folgenden Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. Fünfter Teil Schlussbetrachtung 138 insbesondere tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolgen, ihren eindeutigen Umriss und den ihnen zukommenden nachrangigen Stellenwert. Der Verhaltensnormverstoß ist das Grundkriterium jeder Straftat. Jede Verhaltensnorm ist eine auf die konkrete Entscheidungssituation und auf die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnittene rechtliche Anforderung. Von der Verhaltensnorm ist die Sanktionsnorm streng zu unterscheiden. Eine Sanktionsnorm regelt nur, unter welchen Voraussetzungen und wie auf ein rechtlich missbilligtes Verhalten strafrechtlich reagiert werden soll. Durch den Einsatz der Strafe können Folgen des Fehlverhaltens nicht ungeschehen gemacht werden. Rechtsgüter können nur insoweit geschützt werden, als sie noch nicht geschädigt sind. Rechtsgüterschutz in Bezug auf Rechtsgüter wie das Leben, die körperliche Unversehrtheit etc. kann nur für die Zukunft und nur durch das Aufstellen von Verhaltensnormen – d. h. durch Gebote und Verbote – erreicht werden.463 In diesem Sinne ist die Verhaltensnorm die unmittelbare Schutznorm dieser Rechtsgüter. Im Gegensatz dazu stabilisiert die Sanktionsnorm die Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm als spezielles Rechtsgut durch die Sanktionierung des hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes.464 Demzufolge liegt die legitimierte Verhaltensnorm der Sanktionsnorm zugrunde – sie wird von dieser in Bezug genommen. Eine legitimierte Verhaltensnorm muss folgende Voraussetzungen erfüllen: Zuerst muss festgestellt werden, ob aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normunterworfenen dieser zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens in der Lage war, bestimmte Schädigungsmöglichkeiten nicht zu schaffen oder bestimmte schon entstandene Schädigungsmöglichkeiten abzuwenden. Zweitens muss das von der Verhaltensnorm geschützte Rechtsgut schutzwürdig sein. Schließlich darf die Verhaltensnorm zum angestrebten Rechtsgüterschutz die Handlungsfreiheit des Normadressaten nur verhältnismäßig einschränken; hierbei spielt die Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten in der Angemessenheitsbeurteilung eine wichtige Rolle. 463 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13, Rn. 63. 464 Zum Strafzweck siehe statt vieler Jakobs, AT, 1/9 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 3 ff. B. Die wesentlichen Kriterien des materiellen Straftatbegriffs im Überblick 139 Die auf diese Weise individualisierend bestimmte Verhaltensnorm ist mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar: Die Verhaltensnorm ist mit ihrem kontextspezifisch relevanten Inhalt für den Normunterworfenen stets mindestens erkennbar, denn sie wird unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse ihres Adressaten konkretisiert. Obwohl im Vergleich zum Kognitionsvorgang der positiven Rechtsnorm der Kognitionsvorgang der Verhaltensnormen ein relativ längerer ist, kann man auch die Erkenntnis über die Verhaltensnorm mit Hilfe der positiven Rechtsnorm im alltäglichen Leben, z. B. innerhalb familiärer und schulischer Bildung, beständig sammeln. In diesem Kognitionsvorgang kann man seine Erkenntnisse über die konkrete rechtliche Anforderung in unterschiedlichen Entscheidungssituationen erhalten. Widersprüchliche Verhaltensnormen sind ausgeschlossen. Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss hinreichend gewichtig sein, um die speziellen strafrechtlichen Rechtsfolgen (Schuldspruch und entsprechende Sanktion) zu legitimieren. Insofern ist vor allem die Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter bzw. die mehr oder weniger leichte Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit) für die Feststellung des hinreichend gewichtigen Unrechtsgehalts des Fehlverhaltens von Bedeutung. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge(n) und weitere Straftaterfordernisse Das Vorliegen eines hinreichend gewichtigen tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoßes genügt – aus formellen Gründen – für eine strafrechtliche Reaktion nur, wenn es eine entsprechende Strafvorschrift (Sanktionsnorm) gibt (Gesetzlichkeitsgrundsatz). In der Regel verlangen die Sanktionsnormen des geltenden Rechts für ihr Eingreifen jedoch neben dem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten noch weitere zusätzliche Straftaterfordernisse, die die Funktion der Konturierung der Reichweite des Straftatbestandes haben. Als zusätzliche Erfordernisse zur Strafbarkeitseingrenzung dienen neben den besonders wichtigen Fehlverhaltensfolgen objektive Strafbarkeitsbedingungen, der fehlende Rücktritt und prozessual bedeutsame Straftaterfordernisse. II. Fünfter Teil Schlussbetrachtung 140 Für die besonders bedeutsamen tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen gilt: Solche spezifischen Fehlverhaltensfolgen sind nur solche, die das Endglied eines Kausalverlaufs darstellen, dessen Vermeiden aus der ex ante-Perspektive des Normadressaten Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war. Ohne ein tatbestandsmäßiges Fehlverhalten gibt es auch keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge. Die Bestrafung eines rechtlich erlaubten Verhaltens ist unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zu legitimieren. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten und die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge sind keineswegs von gleichem Gewicht. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten ist die Wurzel des Bösen und das unentbehrliche primäre Element jeder Straftat. Im Gegensatz zum tatbestandsmäßigen Fehlverhalten besitzen tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolgen nur einen nachrangigen Stellenwert. B. Die wesentlichen Kriterien des materiellen Straftatbegriffs im Überblick 141 Literaturverzeichnis Chinesische Literatur: 柏浪涛,《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,载《法学研究》2012 年第 6期。 陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化与实质化辩证》,载《法律科学》 1999年第 6期。 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999年版。 陈云良:《法的模糊性之探析》,载《法学评论》2002年第 1期。 陈兴良著:《刑法哲学》,中国人民大学 2015出版社 2003年版。 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版。 高铭暄等主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社 1985年版。 高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社 1986年版。 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版。 高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》第 13条,中国社会科学出版 2005 年版。 姜伟:《罪过形式论》,北京大学出版社 2008年版。 黎邦勇:《过失的成立无需意志因素》,载《中国刑事法杂志》2010年第 12期。 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2004年版。 李海东:《刑法原理入门》,法律出版社 1998年版。 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》,载《法学 研究》2002年第 5期。 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》,载《南开大学报》2004年第 1期。 刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》2002年第 2期。 马克昌、杨春洗等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1996 年版。 马克昌:《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2006年版。 马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社,2012年版。 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999年版。 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2000年版。 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997年版。 王作富主编:《中国刑法适用》,中国公安大学出版社 1987年版。 143 王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社 1988年版。 肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社 1997年版。 肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学 2000年版。 王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,载《法学研究》 1998年第 5期。 杨文书:《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》,载《中国法学》 2001年第 3期。 曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社 1988年版。 赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社 1987年版。 赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996年版。 赵秉志主编,《新刑法教程》,中国人民大学出版社 1997年版。 赵秉志,《论犯罪构成要件的逻辑顺序》,载《政法论坛》2003年第 6期。 张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995年版。 张明楷:《行为结构与犯罪构成体系——兼谈行为科学与刑法学的区别》, 载《法商研究》1998年第 2期。 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011年版。 周光权:《新行为无价值论的中国展开》,载中国法学 2012年第 1期。 Deutsche Literatur: Amelung, Knut Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage – Zugleich ein Beitrag von der Lehre der „Sozialschädlichkeit“ des Verbrechens, 1972 (zit.: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft). Berz, Ulrich Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz – Eine Untersuchung zu den Gefährdungs- und Unternehmensdelikten, 1986 (zit.: Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz). Binding, Karl Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, 3. Aufl., 1916. Bleckmann, Albert Begründung und Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsprinzips, JuS 1994, 177. Dannecker, Gerhard Der allgemeine Teil eines europäischen Strafrechts als Herausforderung für die Strafrechtswissenschaft, in: Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999, hrsg. v. Weigend u. a., 1999, S. 141 (zit.: FS Hirsch). Detterbeck, Steffen Öffentliches Recht, 8. Aufl., 2011. Diesselhorst, Malte Naturzustand und Sozialvertrag bei Hobbes und Kant, zugleich ein Beitrag zu den Ursprüngen des modernen Systemdenkens, 1988. Literaturverzeichnis 144 Donner, David Die Zumutbarkeitsgrenzen der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte, 2007 (zit.: Zumutbarkeitsgrenzen). Dornseifer, Gerhard Unrechtsqualifizierung durch den Erfolg – ein Relikt der Verdachtsstrafe?, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, hrsg. v. Dornseifer u. a., 1989, S. 427 (zit.: GS Armin Kaufmann). Dreier, Horst Grundgesetz-Kommentar, Band II, 2. Aufl., 2006 (zit.: Bearbeiter in: Dreier [Hrsg.], Grundgesetz). Engisch, Karl Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, Neudruck 1964 (zit.: Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit). Freund, Georg Erfolgsdelikt und Unterlassen – Zu den Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe, 1992 (zit.: Erfolgsdelikt und Unterlassen). ders. Recht als Weg zu Gerechtigkeit am Beginn und am Ende des Lebens? – Gedanken zu (Spät-)Abtreibung und Sterbehilfe, in: Humane Orientierungswissenschaft – Was leisten verschiedene Wissenschaftskulturen für das Verständnis menschlicher Lebenswelt?, hrsg. v. Janich, 2008, S. 149. ders. Tatbestandsverwirklichungen durch Tun und Unterlassen – Zur gesetzlichen Regelung begehungsgleichen Unterlassens und anderer Fälle der Tatbestandsverwirklichung im Allgemeinen Teil des StGB, in: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag am 14. Februar 2008, hrsg. v. Putzke u. a., 2008, S. 225 (zit.: FS Herzberg). ders. Strafrecht, Allgemeiner Teil – Personale Straftatlehre, Lehrbuch, 2. Aufl., 2009 (zit.: AT). Frisch, Wolfgang Vorsatz und Risiko – Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens, zugleich ein Beitrag zur Behandlung außertatbestandlicher Möglichkeitsvorstellungen, 1983 (zit.: Vorsatz und Risiko). ders. Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988. ders. Straftatsystem und Strafzumessung – Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Strafzumessungsentscheidung, in: 140 Jahre Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz, hrsg. v. Wolter, 1993, S. 1 (zit.: 140 Jahre Goltdammer‘s Archiv). ders. Straftat und Straftatsystem, in: Straftat, Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem, – Straftatbegriff – Straftatzurechnung – Strafrechtszweck – Strafausschluss – Strafverzicht – Strafklagverzicht, hrsg. v. Wolter u. a., 1996, S. 135 (zit.: Wolter/Freund, Straftat). ders. Faszinierendes, Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs, in: Festschrift für Claus Roxin am 15. Mai 2001, hrsg. v. Schünemann u. a., 2001, S. 213 (zit.: FS Roxin). Frister, Helmut Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, 291. Gallas, Wilhelm Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund, in: Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag am 15. Oktober 1953, hrsg. v. Engisch u. a., 1954, S. 311 (zit.: FS Mezger). Deutsche Literatur: 145 ders. Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag am 7. Dezember 1978, hrsg. v. Arthur Kaufmann u. a., 1979, S. 155 (zit.: FS Bockelmann). ders. Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955), 1. ders. Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989 (zit.: Studien). Gauger, Michael Die Dogmatik der konkludenten Täuschung – Zugleich eine Abhandlung über die Täuschungshandlung des Betrugstatbestands, 2001 (zit.: Konkludente Täuschung). Geisler, Claudius Objektive Strafbarkeitsbedingungen und „Abzugsthese“ – Methodologische Vorüberlegungen zur Vereinbarkeit objektiver Strafbarkeitsbedingungen mit dem Schuldprinzip, GA 2000, 166. Gössel, Karl Heinz Das Rechtsgut als ungeschriebenes strafbarkeitseinschränkendes Tatbestandsmerkmal – Zugleich ein Versuch über das Verhältnis von Rechtsgut, Tatbestand und Norm, in: Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag am 4. Oktober 1985, hrsg. v. Herzberg, 1985, S. 97 (zit.: FS Oehler). Gropp, Walter Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2005 (zit.: AT). Großfeld, Bernhard Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984. Grünwald, Gerald Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, in Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag am 1. Mai 1965, hrsg. v. Geerds und Naucke, 1965, S. 281 (zit.: FS Mayer). Heckler, Andreas Die Ermittlung der beim Rücktritt vom Versuch erforderlichen Rücktrittsleistung anhand der objektiven Vollendungsgefahr – Zugleich ein Beitrag zum Strafgrund des Versuchs, 2002 (zit.: Ermittlung der Rücktrittsleistung). Hefendehl, Roland Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002. Helmert, Volker Der Straftatbegriff in Europa, 2010. Herzberg, Rolf Dietrich Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit – ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249. ders. Das vollendete vorsätzliche Begehungsdelikt als qualifiziertes Versuchs-, Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikt, JuS 1996, 337. Ingelfinger, Ralph Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots – Das Menschenleben als Schutzobjekt des Strafrechts, 2004 (zit.: Tötungsverbot). Jakobs, Günther Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972. ders. Strafrecht, Allgemeiner Teil – die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Studienausgabe, 1993 (zit.: AT). Jescheck, Hans-Heinrich Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsvergleichung, in: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Nr. 181/182, Tübingen, 1955 (zit.: Rechtsvergleichung). Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996 (zit.: Jescheck/Weigend). Jung, Heike Grundfragen der Strafrechtsvergleichung, JuS 1998, 1. Literaturverzeichnis 146 Kaufmann, Armin Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959 (zit.: Unterlassungsdelikte). ders. Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag am 25. März 1974, hrsg. v. Stratenwerth, 1974, S. 393 (zit.: FS Welzel). ders. Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert – Gesammelte Aufsätze und Vorträge, hrsg. v. Dornseifer u. a., 1982 (zit.: Strafrechtsdogmatik). ders. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie: Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, 2. Aufl., 1988 (zit.: Normentheorie). Kindhäuser, Urs Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit – Zur Struktur strafrechtlicher Fahrlässigkeitshaftung, GA 1994, 197. ders. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2013 (zit.: AT). ders. StGB, Lehr- und Praxiskommentar, 6. Aufl., 2014 (zit.: LPK). Kremer-Bax, Alexandra Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat – Zur Individualisierung des Bewertungsgegenstands, 1999 (zit.: Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat). Kretschmer, Joachim Das Fahrlässigkeitsdelikt, Jura 2000, 267. Krey, Volker/Esser, Robert Strafrecht, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 2012 (zit.: AT). Kühl, Kristian Besonders hohe Grenze für den Strafgesetzgeber, in: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Jahn u. a., 2010, S. 117 (zit.: FS Stöckel). ders. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2012 (zit.: AT). Küper, Wilfried Vorsatz und Risiko, zur Monographie von Wolfgang Frisch, GA 1987, 479. ders. Grundsatzfragen der „Differenzierung“ zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung: Notstand, Pflichtenkollision, Handeln auf dienstliche Anweisung, JuS 1987, 81. Lackner, Karl/Kühl, Kristian Strafgesetzbuch Kommentar, bearbeitet von Kristian Kühl, 28. Aufl., 2014 (zit.: Lackner/Kühl). Langer, Winrich Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, Eberhard Schmidhäuser zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1990, GA 1990, 435. ders. Die Sonderstraftat – Eine gesamtsystematische Grundlegung der Lehre vom Verbrechen (2. Aufl., des Werks „Das Sonderverbrechen“), 2007 (zit.: Sonderstraftat). Leipziger Kommentar Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Großkommentar in mehreren Bänden, hrsg. v. Laufhütte u. a., 12. Aufl., 2006 bis 2008 (zit.: Bearbeiter, in: LK). Deutsche Literatur: 147 Lüderssen, Klaus Erfolgszurechnung und „Kriminalisierung – Die Jurisprudenz vor den Toren der Soziologie – Forschungsfragen an die Adresse der Kriminologen, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag am 7. Dezember 1978, hrsg. v. Arthur Kaufmann u. a., 1979, S. 181 (zit.: FS Bockelmann). Maunz, Theodor/Dürig, Günter Grundgesetz-Kommentar, Band III (Art. 16 – Art. 22), hrsg. v. Herzog u. a., Stand: Juli 2014 (zit.: Bearbeiter, in Maunz/Dürig, spezieller Bearbeitungsstand). Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Aufl., 1992. Mikus, Rudolf Alexander Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, 2002. Mir Puig, Santiago Die „ex-ante“-Betrachtung im Strafrecht, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, erster Halbband, hrsg. v. Volger u. a., 1985, S. 337 (zit.: FS Jescheck). Mitsch, Wolfgang Tödliche Schüsse auf flüchtende Diebe, JA 1989, 79. Münchener Kommentar StGB Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., hrsg. v. Joecks u. a., mehrere Bände 2011 bis 2015 (zit.: Bearbeiter, in: MünchKommStGB). Murmann, Uwe Zur Berücksichtigung besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Absichten bei der Verhaltensnormkonturierung, in: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag am 14. Februar 2008, hrsg. v. Putzke u. a., 2008, S. 123 (zit.: FS Herzberg). Neudecker, Gabriele Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, 1995. Nomos Kommentar Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. v. Kindhäuser u. a., Band I, 2. Aufl., 2005 (zit.: Bearbeiter, in: NK). Otto, Harro Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung im Strafrecht – OLG Hamm, NJW 1973, 1422, JuS 1974, 702. ders. Übungen im Strafrecht, 6. Aufl., 2005. Paeffgen, Hans-Ullrich Der Verrat in irriger Annahme eines illegalen Geheimnisses (§ 97b StGB) und die allgemeine Irrtumslehre, 1979. ders. Anmerkungen zum Erlaubnistatbestandsirrtum, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, hrsg. v. Dornseifer, 1989, S. 399 (zit.: GS Armin Kaufmann). Perron, Walter Hat die deutsche Straftatsystematik eine europäische Zukunft?, in: Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Eser, 1998, (zit.: FS Lenckner) Puppe, Ingeborg Der Aufbau des Verbrechens, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag am 1. April 2007, hrsg. v. Dannecker u. a., 2007, S. 389 (zit.: FS Otto). Renzikowski, Joachim Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997. Literaturverzeichnis 148 ders. Die Unterscheidung von primären Verhaltens- und sekundären Sanktionsnormen in der analytischen Rechtstheorie, in: Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2002, hrsg. v. Dölling u. a., 2002, S. 3 (zit.: FS Gössel). ders. Pflichten und Recht – Rechtsverhältnis und Zurechnung, GA 2007, 561. Röckrath, Luidger Kollegialentscheidung und Kausalitätsdogmatik, NStZ 2003, 641. Rönnau, Thomas/Faust, Florian/Fehling, Michael Durchblick: Kausalität und objektive Zurechnung, JuS 2004, 113. Roxin, Claus Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl., 2006 (zit.: AT I). Rudolphi, Hans-Joachim Inhalt und Funktion des Handlungsunwerts im Rahmen der personalen Unrechtslehre, in: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Schroeder u. a., 1972, S. 51 (zit.: FS Maurach). ders. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, in: Festschrift für Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, hrsg. v. Küper u. a., 1987, S. 863. Sangenstedt, Christof Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtsträgern, 1989 (zit.: Garantenstellung). Satzger, Helmut Der Vorsatz – einmal näher betrachtet, Jura 2008, 112. Schaffstein, Friedlich Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag am 25. März 1974, hrsg. v. Stratenwerth u. a., 1974, S. 557 (zit.: FS Welzel). Schall, Hero Auslegungsfragen des § 179 StGB und das Problem der eigenhändigen Delikte – KG, NJW 1977, 817, JuS 1979, 104. Schmidhäuser, Eberhard Die Grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat („dolus eventualis“ und „bewusste Fahrlässigkeit“), JuS 1980, 241. Schönke, Adolf/Schröder, Horst Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl., 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Schönke/Schröder). Schulz, Michael Amtswalterunterlassen, 1984. Schumann, Heribert Zur Wiederholung des „voluntativen“ Vorsatzelements durch den BGH – Zugleich Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 15.11.1987, 3 StR 449/87, JA 1989, 427. Schünemann, Bernd Neue Horizonte der Fahrlässigkeitsdogmatik? – Zur Stellung der individuellen Sorgfaltswidrigkeit und des Handlungserfolgs im Verbrechensaufbau, in: Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag am 28. Juli 1975, hrsg. v. Grünwald u. a., 1975, S. 159 (zit.: FS Schaffstein). Seher, Gerhard Die objektive Zurechnung und ihre Darstellung im strafrechtlichen Gutachten, Jura 2001, 814. Deutsche Literatur: 149 Sieber, Ulrich/Cornils, Karin (Hrsg.) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, Teilband 1 bis 5, 2009. Spendel, Günter Der Begriff des Unrechts im Verbrechenssystem, in: Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Heinrich u. a., 2004, S. 1 (zit.: FS Weber). Stiebig, Volk Einführende Hinweise zur strafrechtlichen Klausurentechnik, Jura 2007, 908. Stratenwerth, Günter Zur Relevanz des Erfolgsunwerts im Strafrecht, in: Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag am 28. Juli 1975, hrsg. v. Grünwald u. a., 1975, S. 177 (zit.: FS Schaffstein). Stratenwerth, Günter/Kuhlen, Lothar Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 6. Aufl., 2011 (zit.: AT I). Struensee, Eberhard Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit, GA 1987, 97. ders. Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts, JZ 1987, 53. Strupp, Michael Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, 1998. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Band I, Allgemeiner Teil (§§ 1-79b), hrsg. v. Rudolphi u. a., Stand: September 2014 (zit.: Bearbeiter, in: SK StGB, spezieller Bearbeitungsstand). v. Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian Kommentar zum Grundgesetz, Band 2 (Art. 20-82), 6. Aufl., 2010 (zit.: Bearbeiter, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck). Vogel, Joachim Elemente der Straftat: Bemerkungen zur französischen Straftatlehre und zur Straftatlehre des common law, GA 1998, 127. Walter, Stefan Die Pflichten des Geschäftsherrn im Strafrecht, 2000 (zit.: Pflichten des Geschäftsherrn). Walter, Tonio Der Kern des Strafrechts, 2006. Weißer, Bettina Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, 1996. Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat und ihr Aufbau, 46. Aufl., 2016 (zit.: AT). Wolter, Jürgen Adäquanz- und Relevanztheorie – Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt GA 1977, 257. Xiong, Qi Massenmedien und Strafurteil, 2012. Zielinski, Diethart Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff – Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluss, 1973 (zit.: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff). Zweigert, Konrad/Kötz, Hein Einführung in die Rechtsvergleichung Bd. I, 3. Aufl., 1996. Literaturverzeichnis 150

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