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Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff in:

Zhengyu Zhang

Der Straftatbegriff im chinesischen und deutschen Strafrecht, page 89 - 150

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3918-2, ISBN online: 978-3-8288-6748-2, https://doi.org/10.5771/9783828867482-89

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 88

Tectum, Baden-Baden
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Übergeordneter materieller Straftatbegriff Nach der in dieser Untersuchung vertretenen personalen Straftatlehre sind die Straftaterfordernisse im Hinblick auf die zu bestimmenden Rechtsfolgen – also den Schuldspruch und die strafrechtliche Sanktion – funktional zu bestimmen. Auf diese Weise soll das verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip, nach dem jeder staatliche Eingriff in grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen den Anforderungen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit zur Erreichung eines legitimen Zwecks genügen muss, gebührend berücksichtigt werden:257 Im strafrechtlichen Kontext erhält der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß seine vorrangige Bedeutung. Auf dieser Basis wird den weiteren Sanktionsvoraussetzungen – insbesondere tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen – der ihnen zukommende nachrangige Stellenwert zugewiesen258 In diesem Abschnitt werden im Wesentlichen zwei materiellrechtlich bedeutsame Aspekte thematisiert: der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß einerseits und die tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen andererseits. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß Der Verhaltensnormverstoß als Grundkriterium jeder Straftat Ein Verhaltensnormverstoß ist die notwendige Mindestbedingung jeder Straftat. Tatbestandsmäßiges Verhalten setzt zumindest ein recht- Vierter Teil A. I. 257 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 258 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 73 lich missbilligtes Verhalten (den Verstoß gegen eine rechtlich legitimierte Verhaltensnorm) voraus. Ein rechtlich erlaubtes Verhalten zu sanktionieren, ist jedenfalls unberechtigt. Unter dem Verhaltensnormverstoß versteht man, dass ein Normadressat Anforderungen nicht erfüllt, die sich aus einer ihm gegenüber legitimierbaren Verhaltensnorm ergeben. Infolgedessen tauchen zwei Fragen auf: Geklärt werden muss, was eine Verhaltensnorm ist und mit welchen Kriterien man eine legitimierte Verhaltensnorm „feststellen“ kann. Das Verhältnis zwischen der Sanktionsnorm und der Verhaltensnorm Eine Unterscheidung von Verhaltens- und Sanktionsnorm ist notwendig für das gesamte Rechtssystem.259 Dabei sind zwei Arten von Schutzgütern zu differenzieren, die jeweils von einem ganz bestimmten Normtypus geschützt werden. Das Schutzgut der Verhaltensnorm Schutzgut von Verhaltensnormen sind die Rechtsgüter wie etwa das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder das Eigentum. Diese Rechtsgüter können nur insoweit geschützt werden, als sie noch unversehrt sind.260 Entsprechender Rechtsgüterschutz kann nur für die Zukunft und nur durch Aufstellen von Verhaltensnormen in Form von Geboten und Verboten erreicht werden.261 Die Verhaltensnorm stellt eine Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt262 und motivierend direkt auf den einzelnen Bürger einwirkt. 1. a) 259 Näher zu der genauen Unterscheidung der Verhaltensnorm von der Sanktionsnorm Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 59 f., 77, 348, 356 f., 502 ff.; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 51 ff., 85 ff., 112 ff.; Ingelfinger, Tötungsverbot, S. 31 ff.; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 9 ff.; Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 19 ff.; Renzikowski, FS Gössel, S. 3 ff. 260 Freund, AT, § 1 Rn. 6. 261 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 66. 262 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 74 Das Schutzgut der Sanktionsnorm Rechtsgüter wie Leben, Leib, Freiheit und Eigentum können durch das Instrument der Strafe nicht unmittelbar geschützt werden. Eine Sanktionsnorm schreibt nur vor, unter welchen Voraussetzungen und gegebenenfalls wie auf ein rechtlich missbilligtes Verhalten strafrechtlich reagiert werden soll. Jedoch lässt sich die begangene Tat mit ihren realen Folgen für bestimmte Rechtsgüter durch den Einsatz der Strafe nicht ungeschehen machen.263 Beispielsweise wird durch die Bestrafung des Mörders das getötete Opfer nicht wieder lebendig gemacht. Für das konkret beeinträchtigte Rechtsgut kommt die Strafe ihrer Natur nach immer zu spät.264 Zu dessen Schutz sind nur Verhaltensnormen geeignete Mittel. Die strafrechtliche Sanktion hingegen stabilisiert die Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm (deren rechtliche Verbindlichkeit) durch die Sanktionierung des (hinreichend gewichtigen) Verhaltensnormverstoßes.265 Durch die Begehung einer Straftat (eines deliktspezifischen Verhaltensnormverstoßes) stellt der Täter die Geltungskraft einer Verhaltensnorm in Frage. Die Straftat umfasst einen geistigen – überindividuell bedeutsamen – Angriff auf die Normgeltung und bringt zum Ausdruck, dass anstelle der Verhaltensnorm die davon abweichenden Maximen des Täters gelten sollen.266 „Der ideelle Angriff des Normbrüchigen auf die Norm kann deshalb einen entsprechenden Normgeltungsschaden zur Folge haben – mit all den für ein gedeihliches Zusammenleben nachteiligen Konsequenzen, die ein Verfall der Norm nach sich zu ziehen vermag.“267 Die angemessen missbilligende strafrechtliche Sanktion soll den entsprechenden Normgeltungsschaden abwenden. Sie demonstriert, dass die Maxime des Täters abgelehnt wird und an der übertretenen Verhaltensnorm festzuhalten ist.268 b) 263 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9; Kremer-Bax, Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat, S. 20. 264 Jescheck/Weigend, AT, § 1 II 1 (S. 4); Freund, AT, § 1 Rn. 6. 265 Siehe dazu Jakobs, AT, 1/9 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 3 ff.; Jescheck/Weigend, AT, § 1 I 2 (S. 3). 266 Freund, AT, § 1 Rn. 8; Jakobs, AT, 1/9. 267 Freund, AT, § 1 Rn. 8. 268 Vgl. Jakobs, AT, 1/2. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 75 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verhaltensnorm der Sanktionsnorm zugrunde liegt.269 Die Sanktionsnorm nimmt Bezug auf den Verstoß gegen eine von ihr vorausgesetzte Verhaltensnorm. Das bedeutet zugleich, dass nur nach der Bejahung eines Verhaltensnormverstoßes geprüft werden kann, ob das gegen eine legitimierte Verhaltensnorm verstoßende Fehlverhalten (gegebenenfalls unter bestimmten weiteren Voraussetzungen) strafrechtlich zu sanktionieren ist. Daher gilt die Verhaltensnorm als die primäre Rechtsnorm, während die Sanktionsnorm die sekundäre Rechtsnorm bildet.270 Wenn alle die primäre Normordnung des rechtlich richtigen Verhaltens befolgen würden, bedürfte es keiner Sanktionsnormen mehr.271 Um das Verhältnis zwischen der Verhaltensnorm und der Sanktionsnorm angemessen zu erfassen, kann man sich noch kontrafaktisch vorstellen, dass es in Deutschland und China zurzeit kein geltendes Strafrecht gäbe. Dennoch blieben Verhaltensweisen wie Tötung, Körperverletzung und Diebstahl usw. weiterhin rechtlich missbilligt. Denn diese Verhaltensweisen stellten zumindest noch rechtlich unerlaubte Eingriffe in geschützte Rechtspositionen des Einzelnen dar. Der Unterschied zum gegenwärtigen Rechtszustand bestünde allein darin, dass die Rechtsfolge der Bestrafung wegen des Gesetzlichkeitsgrundsatzes ausgeschlossen wäre. Zur Verhinderung entsprechender Taten dürfte aber z. B. die Polizei einschreiten. Das verfehlte Verständnis des Strafgesetzes als Orientierungsmuster für normgemäßes Verhalten Im chinesischen und im deutschen Strafrecht wird zum Teil vertreten, dass die Sanktionsnorm selbst als Orientierungsmuster des Verhaltens aufzufassen sei und die Rechtsgüterschutzfunktion ausübe.272 Dieser Meinung nach legt der Gesetzgeber in den Strafvorschriften die Deliktstypen fest. Daraus sollen sich die Verbote und Gebote entnehmen 2. 269 Siehe dazu Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 59 f., 77. 270 Freund, AT, § 1 Rn. 12. 271 Freund, AT, § 1 Rn. 12. 272 Siehe dazu 马克昌:《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2006年版,第 114页; 周光权:《新行为无价值论的中国展开》,载中国法学 2012年第 1 期; Kindhäuser, LPK, vor § 1 Rn. 10 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 76 lassen. Diese Deliktstypen gelten als Orientierungsmuster, welche die Freiheit von Bürgern einschränken. Zum Beispiel denkt man an § 238 I cStGB. Danach wird das Einsperren eines Menschen unter Strafe gestellt. Daraus soll sich ergeben, dass es verboten ist, einen anderen einzusperren. Dadurch leiste die Sanktionsnorm einen Beitrag zur Kriminalitätskontrolle.273 Diesem Verständnis der Sanktionsnorm als Orientierungsmuster ist freilich nicht zu folgen. Denn die Anwendbarkeit der Sanktionsnorm setzt bereits voraus, dass ein spezifischer Verhaltensnormverstoß vorliegt. Ohne einen Verhaltensnormverstoß kommt die staatliche Sanktion gar nicht in Frage. In dem genannten Beispiel ergibt sich das Verbot, einen Menschen einzusperren, nicht erst aus der Sanktionsnorm, sondern bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Um zu dieser Einsicht zu gelangen, bedarf es nicht der Sanktionsnorm des § 238 I cStGB als Orientierungsmuster. Vielmehr wird die Sanktionsnorm nur benötigt, um das rechtlich missbilligte Einsperren unter Beachtung des Gesetzlichkeitsgrundsatzes strafrechtlich ahnden zu können. Die oben genannte Meinung setzt fehlerhaft „von hinten“ bei der erst sekundär relevanten Sanktionsnorm an. Vernachlässigt werden dabei die Probleme der primären Normenordnung des rechtlich richtigen Verhaltens. Die Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter Die abstrakt-generalisierende Verhaltensnorm Schon vor langer Zeit hat Binding auf die normentheoretisch wichtige Differenzierung zwischen der Verhaltensnorm einerseits und der Sanktionsnorm andererseits hingewiesen. Er hat mit Recht betont, dass der Verbrecher nicht die Strafgesetze übertritt, sondern deren Voraussetzungen erfüllt.274 Diese Meinung basiert darauf, dass der Täter gegen eine den Strafvorschriften vorgelagerte Rechtsnorm – die vorausgesetzte Verhaltensnorm – verstößt.275 Diese vorgelagerten Normen sind normative Imperative (Ver- und Gebote). Durch den Verstoß gegen eine solche Verhaltensnorm macht sich der Täter strafbar. 3. a) 273 马克昌:《比较刑法学原理》,武汉大学出版社 2006年版,第 114~115页. 274 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 4. 275 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 30 f. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 77 Auch Jakobs stellt die Verhaltensnorm in den Mittelpunkt seiner Strafrechtskonzeption: Staatliche Strafe solle die Aufgabe erfüllen, die Norm als Orientierungsmuster für sozialen Kontakt zu erhalten.276 Die staatliche Sanktion setzt eine Enttäuschung der Verhaltenserwartung voraus, die sich aus der Norm ergibt.277 Frisch fasst die Verhaltensnorm ebenfalls als Orientierungsmuster für das Verhalten auf. Er geht davon aus, dass die Rechtsordnung als eine auf richtiges Verhalten ausgerichtete Verhaltensordnung zu verstehen ist, die den strafrechtlichen Unrechtsbegriff bestimmt.278 Verhaltensnormen werden oft als abstrakt-generalisierende Rechtsnormen eingestuft.279 Dieser Meinung zufolge ist eine Verhaltensnorm eine abstrakte normative Aufforderung der Rechtsordnung, welche in der Verhaltenssituation noch konkretisiert werden muss. „Die abstrakte Verhaltensnorm erfasst die konkrete Lebenswirklichkeit durch Typenbildung, indem sie an abstrakte Situationsmerkmale anknüpft.“280 Die abstrakt-generalisierende Verhaltensnorm abstrahiere, indem sie ihren Anspruch nicht von der individuellen Möglichkeit ihrer Befolgung abhängen lasse; erst in der tatbestandsspezifischen Situation konkretisiere sich die abstrakte Verhaltensnorm für den Einzelnen, der Ausführender eines bestimmten Verhaltens sei.281 Dem ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten: Die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens gar nicht möglich ist. Eine Unmögliches verlangende „Verhaltensnorm“ ist zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks ungeeignet und daher unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.282 Nach dem Konzept der abstrakten Verhaltensnorm sind die (abstrakte) Verhaltensnorm und die konkrete Verhaltensanforderung zu 276 Jakobs, AT, 1/11. 277 Jakobs, AT, 1/11. 278 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 71 ff. 279 Zu der klärungsbedürftigen Verhaltensnorm siehe Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 91 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, S. 58; s. a. Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 25 ff. 280 Siehe dazu Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 25. 281 Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 282 Zutreffend betont von Freund, AT, § 2 Rn. 24; Gallas, Studien, S. 65. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 78 differenzieren. Die abstrakte Verhaltensnorm abstrahiert von bestimmten Umständen der Person und Situation. Im Gegensatz zu den generalisierend bestimmten „Verhaltensnormen“ ergeben sich die konkreten Verhaltensanforderungen für eine bestimmte Person erst in einer bestimmten Situation und unter Berücksichtigung ihrer individuellen Verhältnisse. Zu ihnen gelangt man im Wege einer schrittweisen Konkretisierung der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm (Berücksichtigung sämtlicher Besonderheiten der Person und Situation). Eine solche abstrakte Verhaltensnorm kann nach dem Konzept der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm entweder ein individualisierungsbedürftiges Verbot („Du sollst einen anderen Menschen nicht töten.“) oder ein individualisierungsbedürftiges Gebot („Du sollst deinem einjährigen Kind Nahrungsmittel geben.“) sein. Generalisierend bestimmte Verhaltensnormen haben regelmäßig gesetzliche Grundlagen, wie z. B. das Verbot, fremdes Eigentum zu beschädigen. Dieses Verbot hat seine gesetzliche Grundlage in der deutschen Rechtsordnung nicht nur in § 903 BGB. Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Auch Art. 14 GG sieht vor: Das Eigentum wird gewährleistet. Die individualisierte Verhaltensnorm Die individualisierte Verhaltensnorm als unmittelbare Schutznorm der Rechtsgüter Die abstrakte Verhaltensnorm spielt als Rechtsnorm im sozialen Kontakt eine wichtige Rolle als Vorstufe der konkretisierten Verhaltensnorm. Für die Sozialfunktion letztlich entscheidend ist aber die kontextspezifisch konkretisierte Verhaltensnorm: Die generalisierend bestimmte Verhaltensnorm nennt in abstrahierender und typisierender Form die von der Rechtsordnung für die Bürger aufgestellte normative Grundsatzaufforderung. Damit kann sich ein Bürger immerhin ein grobes Bild von den zu beachtenden Anforderungen machen. Im Vergleich zu der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm kann die individualisierte (konkretisierte) Verhaltensnorm ihre Rechtsgüterb) aa) A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 79 schutzfunktion freilich viel spezifischer erfüllen. Denn sie stellt eine konkrete Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt, und kann direkt auf den einzelnen Bürger mit einer klaren und nicht mehr zu relativierenden Aussage einwirken.283 Die konkretisierte Verhaltensnorm bildet die konkrete Verhaltensanforderung, die sich für eine bestimmte Person in einer bestimmten Situation ergibt und „nur für die Zeitdauer ihrer Erfüllbarkeit besteht und mit der pflichterfüllenden oder -verletzenden Verhaltensweise vergeht.“284 Aus dieser Perspektive kann die konkretisierte Verhaltensnorm ihre soziale Funktion, die Rechtsgüter vor unrechtsmäßigen Angriffen zu schützen, effektiver erfüllen als die nur in abstrakt-genereller Form vorliegende Verhaltensnorm. In dieser Untersuchung geht es im Wesentlichen um die konkretisierte Verhaltensnorm im Sinne einer individuell verbindlichen Pflicht. Zugunsten der vereinfachten Bezeichnung sind alle im Folgenden erwähnten „Verhaltensnormen“ ohne besonderen Hinweis als individualisierte Verhaltensnormen zu verstehen. Zu beachten ist Folgendes: Aus der generalisierend bestimmten Verhaltensnorm ergibt sich nicht zwingend die konkretisierte Verhaltensnorm. Denn die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normadressaten und die konkrete Situation sind stets entscheidend für die Aufstellung einer konkretisierten Verhaltensnorm. Beispielsweise folgt aus dem abstrakt-generellen Körperverletzungsverbot nicht zwingend, dass in einer Notwehrlage der angegriffene A den Angreifer B nicht körperlich verletzen darf. Zutreffend ergibt sich die konkretisierte Verhaltensnorm aus der Güter- und Interessenabwägung, die den verfassungsrechtlichen Werturteilen entsprechen muss.285 In dem oben erwähnten Fall bedeutet das abstrakt-generelle Körperverletzungsverbot nur, dass es möglich ist, dass A eine rechtlich missbilligte Körperverletzung begeht, wenn er den Angreifer B verletzt. Um eine legitimierte konkretisierte Verhaltensnorm gegenüber A aufzustellen, muss man etwa berücksichtigen, ob ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff vorliegt, ob die Gefahrenlage (Kollisionslage der widerstreitenden Güter und Interessen) ausschließlich und vollumfänglich von dem An- 283 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 284 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 26. 285 Dazu siehe unten, Vierter Teil, A, I, 4 c. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 80 greifer B zu verantworten ist und ob die Handlung erforderlich ist, um den Angriff abzuwehren. Die abstrakt-generelle Verhaltensnorm dient in diesem Zusammenhang nur als Hilfsmittel bei der Konkretisierung der letztlich geltenden konkret-individuellen Verhaltensnorm. Die Definition der Verhaltensnorm in diesem Sinne lautet: Eine Verhaltensnorm ist eine auf die konkrete Entscheidungssituation und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normadressaten zugeschnittene rechtliche Verhaltensanforderung. Verhaltensnormen lassen sich in Verbote und Gebote untergliedern. Ein Verbot ist jede von der Rechtsordnung an den einzelnen Bürger gerichtete Aufforderung, etwas nicht zu tun – etwa der an A gerichtete Befehl, B (trotz großer Wut auf B) nicht zu erstechen. Im Gegensatz zum Verbot ist ein Gebot jede von der Rechtsordnung an den einzelnen Bürger gerichtete Aufforderung, etwas zu tun. Als klassisches Beispiel hierfür kann die Mutter dienen, die ihr einjähriges Kind nicht verhungern lassen darf, sondern ernähren muss, wenn und solange sie dazu in der Lage ist. Durch die Aufstellung der kontextspezifisch konkretisierten Verhaltensnorm kann der Normadressat zum verhaltensrelevanten Zeitpunkt erfahren, welche Verhaltensweisen er ausführen darf und welche nicht. Auf diese Weise kann die Verhaltensnorm die Rechtsgüter anderer unmittelbar vor unrechtmäßigem Verhalten des Normadressaten schützen. Nicht alle Verhaltensnormverstöße sind strafbar Nicht auf jedes gegen eine Verhaltensnorm verstoßende Fehlverhalten wird mit Strafe reagiert. Ein gutes Beispiel bietet die fahrlässige Sachbeschädigung. Nach Art. 1 I GG hat jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Gemäß Art. 51 VVC dürfen die Bürger der Volksrepublik China bei der Ausübung ihrer Freiheiten und Rechte die Interessen des Staates, der Gesellschaft und des Kollektivs oder die rechtmä- ßigen Freiheiten und Rechte anderer nicht verletzen. Aus diesen beiden Regelungen ergibt sich, dass die fahrlässige Sachbeschädigung von Rechts wegen unerlaubt – also verhaltensnormwidrig – ist. Allerdings ist dieses Fehlverhalten von Sonderfällen abgesehen nicht strafbar. Denn einerseits fehlt auf der formellen Ebene ein Strafgesetz, das die bb) A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 81 fahrlässige Sachbeschädigung gemäß dem Gesetzlichkeitsgrundsatz unter Strafe stellt. Andererseits darf auf der materiellen Ebene ein Verhaltensverstoß nur dann unter Strafe gestellt werden, wenn er quantitativ hinreichendes Unrecht (hinreichend gewichtige Sozialschädlichkeit) aufweist. Ein anderes Beispiel für nicht strafbares Fehlverhalten bieten bestimmte Fehlverhaltensweisen im Straßenverkehr: Bleibt ein unerlaubtes (weil zu gefährliches) Fahren mit überhöhter Geschwindigkeit zufällig folgenlos, stellt das Fehlverhalten nur eine Ordnungswidrigkeit dar; es wird aber noch nicht bestraft. Eine legitimierbare Verhaltensnorm beschränkt die Freiheit des Normadressaten angemessen („verhältnismäßig“ i. e. S.), um schutzwürdige Rechtsgüter zu schützen Kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz Rechtsgüter sind die aufgrund eines entsprechenden Werturteils rechtlich schutzwürdigen Güter und Interessen.286 Der formelle Rechtsgüterschutz ist eine abstrakte und verallgemeinerte normative Aufforderung: So ist z. B. nach Art. 1 GG und Art. 38 1 VVC die Würde des Menschen unantastbar. Gemäß Art. 2 II 2 GG und Art. 37 VVC ist die Freiheit der Bürger unverletzlich. Rechtsgüter lassen sich in Universalrechtsgüter (Rechtsgüter der Allgemeinheit) einerseits und in Individualrechtsgüter (Rechtsgüter einzelner Individuen) andererseits gliedern.287 Zu den Universalrechtsgütern gehören z. B. die ordnungsgemäße Rechtspflege oder die Absicherung des Beweisverkehrs. Zu den elementaren Individualrechtsgütern zählen z. B. das Leben, die Gesundheit, die Freiheit und das Eigentum. Auf der materiellen Ebene ist die Reichweite des Schutzes eines bestimmten Rechtsguts variabel. Denn es ist ohne Weiteres vorstellbar, dass ein grundsätzlich schutzbedürftiges Rechtsgut aus bestimmten Gründen keines rechtlichen Schutzes bedarf. Kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz.288 Nach unserem heutigen Staatsverständnis ist der 4. a) 286 Siehe dazu Jescheck/Weigend, AT, § 1 III 1 (S. 6); Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 46. 287 Siehe dazu Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 11; eingehend Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002. 288 Jakobs, AT, 2/23. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 82 Staat weder berechtigt noch verpflichtet, einen eigenverantwortlichen Bürger vor sich selbst zu schützen.289 Deswegen kann die Rechtsordnung den Bürgern nicht untersagen, an gefährlichen Sportarten (z. B. Fallschirmspringen, Gleitschirmfliegen) teilzunehmen oder einen ungesunden Lebenswandel (z. B. Alkoholmissbrauch und Rauchen) zu pflegen. Außerdem bedarf es zur Legitimation einer Verhaltensnorm, die dem Rechtsgüterschutz dienen soll, stets einer Güter- und Interessenabwägung. Wenn die Rechtsordnung gegenüber einem Bürger um des Rechtsgüterschutzes willen im Interesse eines anderen Bürgers eine Verhaltensnorm aufstellt, wird zwangsläufig die Freiheit des Normadressaten eingeschränkt.290 Daher ist darauf zu achten, dass nicht im Interesse des lückenlosen Schutzes eines bestimmten Rechtsguts die Freiheit des potenziellen Normunterworfenen durch die aufgestellte Verhaltensnorm unangemessen beschränkt wird. Es bedarf einer die konkreten Umstände berücksichtigenden differenzierten Bestimmung der legitimierbaren Verhaltensnormen. Auch das Menschenleben genießt keinen absoluten Schutz. Ein gutes Beispiel bietet ein verkehrsgerechtes Fahren, das zu einem tödlichen Unfall führt, weil dem Autofahrer plötzlich ein Fußgänger vor das Auto läuft. Die Schädigungsmöglichkeit, dass der Fußgänger durch den Zusammenstoß mit dem Auto ums Leben kommen kann, ist ein von der Rechtsordnung bewusst im Kauf genommenes Risiko. Wollte die Rechtsordnung die entsprechende Schädigungsmöglichkeit vermeiden, müsste ein absolutes Fahrverbot für alle Verkehrsteilnehmer aufgestellt werden. Ein solches wäre jedoch unangemessen („unverhältnismäßig“ i. e. S.). Daher gestattet die Rechtsordnung das Autofahren im Grundsatz und verlangt nur die Einhaltung bestimmter Verkehrsregeln. Schutz des schutzwürdigen Rechtguts – Feststellung des legitimen Zwecks der Verhaltensnorm Bei der Aufstellung einer Verhaltensnorm gegenüber dem potenziellen Normunterworfenen hat die Rechtsordnung an erster Stelle einen legitimen Zweck für die Verhaltensnorm zu bestimmen. Dabei geht es b) 289 Siehe dazu Freund, AT, § 1 Rn. 15. 290 I. d. S. mit Recht Freund, AT, § 1 Rn. 17. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 83 darum, unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben festzulegen, ob überhaupt ein schutzwürdiges Rechtsgut gegeben ist. Vor einer Thematisierung der Schutzwürdigkeit des Rechtsguts muss zunächst die empirisch (faktisch) verstandene Schutzbedürftigkeit eines Guts/Interesses feststehen. Die Staatsgewalten sind dem Staat von den Bürgern im Interesse des Schutzes ihrer eigenen berechtigten Güter und Interessen verliehen.291 Daher ist der Staat zum Schutz der berechtigten Güter und Interessen der Bürger, die die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Einzelnen darstellen, verpflichtet.292 Unter der Schutzbedürftigkeit ist das faktische Bedürfnis nach Schutz für ein bestimmtes Gut zu verstehen. Erst im nächsten Schritt stellt sich die spezielle Wertungsfrage nach der Schutzwürdigkeit. Auch die Feststellung der Schutzwürdigkeit erfolgt differenziert: Zunächst ist zu klären, ob das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers eine rechtliche Anerkennung verdient. Wenn das Gut eine rechtliche Anerkennung verdient, stellt es ein grundsätzlich schutzwürdiges Gut dar. Schon an dieser (grundsätzlichen) Schutzwürdigkeit fehlt es dagegen, wenn das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers keine rechtliche Anerkennung verdient. Ein Beispiel: Jemand hat im Vertrauen auf die Ausführungsbereitschaft einem anderen den Mordlohn im Voraus gezahlt. Sein faktisch vorhandenes Vertrauen in die Ausführungsbereitschaft ist aber nicht schutzwürdig. Die grundsätzliche Schutzwürdigkeit eines Rechtsguts kann sich aus der Verfassung oder dem sonstigen Recht ergeben. Dabei ist zu beachten, dass die verfassungsrechtliche Verankerung nicht zwingend für die rechtliche Schutzwürdigkeit ist. Diese kann sich z. B. auch aus dem gesetzten einfachen Recht und selbst aus ungeschriebenem Recht ergeben. Danach prüft man, ob bei grundsätzlich schutzwürdigen Gütern eine dem Schutz entgegenstehende (rechtlich beachtliche) Entscheidung des Verfügungsbefugten vorliegt. Wenn der Gutsinhaber eine solche Entscheidung getroffen hat, scheitert die Schutzwürdigkeit regelmäßig an dem mangelnden Interesse an einer rechtlichen Verhal- 291 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 3页. 292 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 281页. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 84 tensmissbilligung (es fehlt dann an einem berechtigten Nutzen der Einhaltung der Verhaltensnorm). Denn ein materiales Rechtsgüterschutzinteresse, dem die Verhaltensreglementierung dienen könnte, liegt nicht vor.293 Der Schutz des schutzwürdigen Rechtsguts bildet den spezifischen berechtigten Nutzen der Normeinhaltung. Verzichtet der Gutsinhaber rechtlich wirksam auf diesen Schutz, verbietet das verfassungsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht in einem solchen Fall den aufgedrängten Schutz. Beispielsweise scheitert die Strafbarkeit eines Arztes an dem mangelnden Interesse an einer rechtlichen Verhaltensmissbilligung, wenn von ihm ein leidender Patient eine schmerzlindernde Spritze erbittet, obwohl diese als unvermeidliche Nebenwirkung zu einer Lebensverkürzung führt (sog. „indirekte Sterbehilfe“). Der Gedanke des mangelnden Interesses an einer rechtlichen Verhaltensmissbilligung taucht vor allem auf, wenn es um ein wirksames Einverständnis (auf Tatbestandsebene) bzw. um eine wirksame Einwilligung auf Rechtfertigungsebene294 geht. Allerdings ist die Einordnung des mangelnden Interesses an der rechtlichen Verhaltensmissbilligung im deutschen Strafrecht als Tatbestands- oder Rechtfertigungsproblem (im chinesischen Strafrecht als Tatbestands- oder Strafbarkeitsausschließungsproblem) für die erforderliche Verhaltensbewertung ohne Belang.295 Denn in Folgendem besteht Konsens: Selbst wenn man in den Fällen der willensmangelfreien Zustimmung des Berechtigten die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens bejaht, ist das Verhalten im Endergebnis rechtlich nicht zu missbilligen. Soweit der Verfügungsbefugte eine den Schutz aufhebende (rechtlich beachtliche) freiverantwortliche Entscheidung über seine Rechtsgüter getroffen hat, muss die Rechtsordnung dies aufgrund des verfassungsrechtlich abgesicherten Selbstbestimmungsrechts respektieren. 293 Freund, AT, § 3 Rn. 8. 294 Im chinesischen Strafrecht auf Strafbarkeitsausschließungsebene. 295 Siehe dazu Freund, AT, § 3 Rn. 8. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 85 Um eine solche den Schutz aufhebende Entscheidung annehmen zu können, müssen die folgenden Kriterien erfüllt sein:296 Zunächst ist zu klären, ob der Verfügungsbefugte einsichts- und urteilsfähig ist. Er muss nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung in der Lage sein, die Bedeutung des Eingriffes in seine Rechte und seinen Verzicht auf rechtlichen Schutz zu erkennen. Zweitens muss die getroffene Entscheidung des Gutsinhabers – entweder ausdrücklich oder konkludent – unmissverständlich zum Ausdruck kommen, so dass der Adressat die Entscheidung zum Zeitpunkt der Ausführung des entsprechenden Verhaltens auch kennt. Maßgeblich für die Verhaltensnormbegründung ist die ex ante-Sicht aus der Perspektive des Betroffenen.297 Denn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten kann nicht aus der Warte eines allwissenden Beobachters oder aus der ex post-Perspektive gefällt werden. Ein solches Missbilligungsurteil soll eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den Adressaten zu rechtmäßigem Verhalten bestimmen.298 Daraus ergibt sich, dass die „hypothetische Einwilligung“ als Rechtfertigungsgrund nicht ernsthaft diskutabel ist. Eine rechtliche Missbilligung bleibt stets auch dann bestehen, wenn sich im Nachhinein oder aus anderer Perspektive ergibt, dass der von dem Verhalten Betroffene für den Fall der entsprechenden Befragung seine Einwilligung erteilt hätte. Denn bei Zugrundelegung der maßgeblichen Perspektive birgt das Verhalten das unerlaubte Schädigungspotenzial in sich, den wahren Willen des Betroffenen zu verfehlen.299 Drittens entfällt eine den Schutz aufhebende Entscheidung bei Willensmängeln. Das bedeutet, die Entscheidung des Verfügungsberechtigten darf nicht auf Gewalt, Drohung, Täuschung beruhen bzw. sonst unter Willensmängeln leiden. Als Beispiel für ein mangelndes Schutzinteresse kann auch der berühmte Erbonkelfall dienen, in dem in concreto mit einem Verbot als Verhaltensnorm kein legitimer Zweck verfolgt würde: 296 Zu den Voraussetzungen der Wirksamkeit der den Schutz aufhebenden Entscheidung siehe Kindhäuser, AT, § 12 Rn. 9 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 663 ff. 297 Zur ex ante-Perspektive siehe auch unten, Vierter Teil, A, I, 5, a). 298 Freund, AT, § 3 Rn. 9. 299 Freund, AT, § 3 Rn. 44b. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 86 Der Neffe N möchte in den Genuss der Erbschaft seines Onkels kommen und überredet daher den Onkel zu einer Flugreise. Wie von ihm erhofft, stürzt das Flugzeug aufgrund eines Blitzschlags ab.300 Eine Strafbarkeit des Neffen wegen eines Tötungsdelikts scheitert hier wegen fehlenden Interesses an einer Verhaltensmissbilligung, sofern der Neffe über dieselbe Kenntnis wie sein Onkel verfügt. Zwar schafft das Überreden zu einer Flugreise ein gewisses Lebensrisiko. Jedoch ist dieses Lebensrisiko jedenfalls aufgrund des eigenverantwortlichen Verhaltens des Onkels, der als mündige Person damit einverstanden ist, sich den Gefahren der Flugreise auszusetzen, als ein toleriertes anzusehen.301 Im Verhaltenszeitpunkt ex ante lässt sich gegenüber dem Neffen kein Verbot legitimieren, weil es keinem legitimen Schutzinteresse dienen würde. Angemessene Beschränkung der Freiheit des Normadressaten zum Schutz eines schutzwürdigen Rechtsguts Erst wenn der legitime Zweck einer Verhaltensnorm bestimmt ist, kann die weitere Frage geklärt werden, ob die Verfolgung dieses Zwecks mit dem „Instrument“ einer Verhaltensnorm auch sachgerecht – genauer: geeignet, erforderlich und angemessen – ist. Rechtsgüterschutzinteressen können nicht immer und unter allen Umständen gewahrt werden,302 „weil regelmäßig eine Güter- und Interessenkollision festzustellen ist, die notwendig zum Nachteil des einen oder des anderen Rechtsgüterschutzinteresses entschieden werden muss.“303 Wenn das Kollisionsproblem unvermeidbar ist, muss es zumindest in angemessener Weise gelöst werden. Dabei streitet gegen eine (gar strafrechtliche) Reglementierung immer mindestens die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 37 I VVC und im Sinne des Art. 2 I GG (u. U. – etwa im Notstandsfall – bestehen auch weitere Gegeninteressen).304 Eine angemessene Freiheitseinschränkung zum Schutz eines c) 300 Zu solchen Erbonkelfällen und vergleichbaren Konstellationen s. etwa Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 13, 15 46, 61, 94 f.; Freund, AT, § 2 Rn. 13. 301 Siehe dazu Freund, AT § 2 Rn. 13. 302 Zutreffend betont von Jakobs, AT, 2/23; Freund, AT, § 1 Rn. 17. 303 Freund, AT § 1 Rn. 17. 304 Freund, AT § 1 Rn. 17. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 87 schutzwürdigen Rechtsguts ergibt sich aus dem Prinzip der Wahrung des überwiegenden (höherrangigen) Interesses. Das bedeutet, dass eine Verhaltensnorm (Verbot oder Gebot) legitimiert werden kann, wenn sie das geeignete, erforderliche und angemessene Mittel zur Wahrung höherwertiger Interessen ist. Dagegen verstoßendes Verhalten ist entsprechend rechtlich missbilligt. Sonderverantwortlichkeit bei Geboten und Verboten Das Maß legitimierbarer Freiheitbeschränkung hängt meist eng mit einer etwa gegebenen Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten zusammen.305 Ohne deren Berücksichtigung kann man die legitimierbare Freiheitsbeschränkung nicht angemessen bestimmen. Die Sonderverantwortlichkeit für das Vermeiden ganz bestimmter Schädigungsmöglichkeiten dient als zusätzlicher Legitimationsgrund bei der Legitimation einer Verhaltensnorm (neben deren legitimem Rechtsgüterschutz-Zweck). Bei gegebener Sonderverantwortlichkeit hat eine bestimmte Person von Rechts wegen (aus bestimmten Entstehungsgründen) unter den konkreten Umständen eine besondere Pflicht, bestimmte Schädigungsmöglichkeiten zu vermeiden, um Rechtsgüter zu schützen. Verhaltensnormen lassen sich in zwei Verhaltensnormtypen einteilen: Es gibt Verhaltensnormen, die sich auch mit Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten legitimieren lassen, und solche, bei denen allein der Rechtsgüterschutz zur Legitimation dienen kann: Verhaltensnormen ohne Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit306 Bei diesem Verhaltensnormtyp kommt die Sonderverantwortlichkeit für die Begründung der Angemessenheit der dem Normadressaten zugeordneten Freiheitsbeschränkung nicht in Betracht. Bei derartigen aa) (1) 305 Näher zur Sonderverantwortlichkeit Freund, AT, § 2 Rn. 16 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 171 ff. 306 Dieser Typ von Verhaltensnorm wird auch als einfach fundierte Verhaltensnorm bezeichnet, siehe dazu Freund, AT, § 2 Rn. 17; Freund, FS Herzberg, S. 225, 231. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 88 Verhaltensnormen wird der x-beliebige Jedermann bereits allein aus Gründen des Rechtsgüterschutzes in die Pflicht genommen.307 In diesen Zusammenhang gehören im deutschen Kernstrafrecht nur zwei strafbewehrte Verhaltensnormen: die Verpflichtung zur Anzeige geplanter Straftaten und die Verpflichtung zur erforderlichen und zumutbaren Hilfeleistung. Bei entsprechender Pflichtverletzung wird der Adressat unter gewissen weiteren Voraussetzungen sanktioniert. Zu den Sanktionsnormen, die sich auf (dadurch strafbewehrte) einfach fundierte Verhaltensnormen beziehen, zählen die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 dStGB) und die unterlassene Hilfeleistung (§ 323c dStGB). Solche Sanktionsnormen gibt es im chinesischen Strafrecht nicht. Verhaltensnormen mit Rücksicht auf die Sonderverantwortlichkeit308 Bei diesem Verhaltensnormtyp lässt sich die Sonderverantwortlichkeit des potenziellen Normadressaten für die Begründung der Angemessenheit der diesem zugeordneten Freiheitsbeschränkung mitberücksichtigen. Bei gegebener Sonderverantwortlichkeit gibt es sozusagen eine „zweite Säule der Legitimation“.309 Die Sonderverantwortlichkeit hat eine positivrechtliche Grundlage. Dieser Legitimationsgrund der Verhaltensnorm wird in zwei Kategorien unterteilt. Die eine Kategorie (Gefahrenquellenverantwortlichkeit)310 bezieht sich auf die Zuständigkeit für eine bestimmte Gefahrenquelle. Der sachliche Inhalt dieser Sonderverantwortlichkeit ist die Überwachung und Kontrolle dieser Gefahrenquelle zu dem Zweck, dass möglichst niemand durch diese Gefahrenquelle zu Schaden kommt. Beispielsweise darf niemand bei der Ausübung seiner Freiheiten die Rechte anderer verletzen (Art. 2 I GG und Art. 51 VVC). Demzufolge hat z. B. jeder Hundehalter als für seinen Hund Sonderverantwortlicher rechtlich dafür einzustehen, bestimmte schadensträchtige (2) 307 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 176. 308 Dieser Typ von Verhaltensnorm wird auch als „doppelt“ fundierte Verhaltensnorm bezeichnet, siehe dazu Freund, AT, § 2 Rn. 18. 309 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 171. 310 Näher zur Gefahrenquellenverantwortlichkeit siehe Freund, AT, § 6 Rn. 58 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 89 Geschehnisse im Rahmen des Möglichen und Angemessenen zu vermeiden – wie etwa, dass sein Hund andere angreift und verletzt oder dass er Tollwut verbreitet. Zu den Gefahrenquellenverantwortlichen zählen etwa auch der Inhaber einer Schusswaffe, der Führer eines Kraftfahrzeugs usw. In dieser Kategorie der Sonderverantwortlichkeit wird die Gefahrenquellenverantwortlichkeit für den eigenen Körper als Gefahrenquelle311 häufig vernachlässigt. Im Grunde ist jede Person selbst eine Gefahrenquelle, die durch unerlaubtes Verhalten anderen Schaden zufügen kann. Deswegen muss jeder als für sich selbst Sonderverantwortlicher im Rahmen des Möglichen und Angemessenen vermeiden, die Rechtsgüter anderer zu beeinträchtigen. Die zweite Kategorie der Sonderverantwortlichkeit (Beschützerverantwortlichkeit312) bezieht sich auf die Rundumbewahrung313 bestimmter Menschen oder Sachen vor jeder beliebigen Gefahr. Als Beschützerverantwortliche gelten etwa die Kindeseltern, der Fahrlehrer, die Organe juristischer Personen usw. Zum Beispiel sind nach § 1626 I BGB und §§ 21 I, 23 cEGB die Eltern dazu verpflichtet, ihr Kind nach ihren besten Kräften und unter Zurverfügungstellung entsprechender wirtschaftlicher Mittel vor jeder beliebigen Gefahr zu schützen.314 Demzufolge muss sich die Mutter als entsprechend sonderverantwortliche Person etwa darum kümmern, ihr einjähriges Baby zu ernähren. Ebenso hat sich der Vater als entsprechend Sonderverantwortlicher um die Sicherheit seines fünfjährigen Kindes bei einem Ausflug zu kümmern, so dass es nicht in einem Fluss ertrinkt. In den Fällen der Verbote, die aktive Gefahrenschaffungen gegen- über bestimmten Rechtsgütern unterbinden sollen, liegt die Sonderverantwortlichkeit so gut wie immer vor.315 Wohl deshalb wird dieser Legitimationsgrund oft nicht speziell angesprochen, sondern als eine 311 Dazu siehe auch Freund, AT, § 6 Rn. 81 ff.; sachlich übereinstimmend etwa Weigend, in: LK, § 13 Rn. 50. 312 Näher zur Gefahrenquellenverantwortlichkeit siehe Freund, AT, § 6 Rn. 81 ff. 313 Zur Rundumbewahrung siehe Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 283. 314 § 21 I cEGB: Die Eltern sind verpflichtet, ihre Kinder zu unterhalten und zu erziehen; die Kinder sind den Eltern zu Unterhalt und Beistand verpflichtet. § 23 I cEGB: Die Eltern haben das Recht und die Pflicht, ihre minderjährigen Kinder zu schützen und zu erziehen. 315 Näher zu der Auffassung, dass auch die Tatbestandsverwirklichung durch aktives Tun die Sonderverantwortlichkeit („Garantenverantwortlichkeit“) voraussetzt, Ja- Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 90 selbstverständliche Voraussetzung bei der Angemessenheitsprüfung stillschweigend zugrunde gelegt.316 Wer einen anderen tötet, indem er mit einer Pistole auf ihn schießt, ist selbstverständlich für den von ihm ausgelösten schadensträchtigen Verlauf sonderverantwortlich und dementsprechend auch als Sonderverantwortlicher in die Pflicht genommen, genau das nicht zu tun. Nicht anders verhält es sich bei bestimmten Geboten, die zur aktiven Abwendung der schon vorhandenen Gefahren hinsichtlich bestimmter Rechtsgüter auffordern. Hat beispielsweise ein Onkel die Verantwortung dafür übernommen, seinen dreijährigen Neffen zu beaufsichtigen, und lässt er es zu, dass der kleine Neffe zu nahe an einem Fluss einem lebensgefährlichen Spiel nachgeht, verstößt auch der Onkel gegen eine „doppelt“ fundierte Verhaltensnorm. Denn aufgrund der Übernahme der Beaufsichtigung ist er zur Aufsicht als entsprechend Sonderverantwortlicher (Garantenverantwortlicher) verpflichtet. Wenn er seine Pflicht, die Sicherheit des kleinen Neffen zu gewährleisten, verletzt, verstößt er gegen eine besondere Rechtspflicht und ist daher auch in besonderer Weise für das schadensträchtige Geschehen verantwortlich. Verhältnismäßigkeitsprinzip als entscheidender Maßstab für Freiheitsbeschränkung Die Verhaltensnorm stellt einen massiven Eingriff in grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen dar. Daher muss dieser Grundrechtseingriff dem Verhältnismäßigkeitsprinzip317 entsprechen. Genauer gesagt, muss die Verhaltensnorm eine geeignete, erforderliche und angemessene normative Maßnahme zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen. Eine zu legitimierende Freiheitseinschränkung muss folgende Voraussetzungen erfüllen: aa) kobs, AT, 7/56 ff., 28/14 ff.; Freund, AT, § 2 Rn. 18; Gauger, Konkludente Täuschung, S. 199 ff.; vgl. auch Donner, Zumutbarkeitsgrenzen, S. 106 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 132 ff.; Sangenstedt, Garantenstellung, S. 296; Schulz, Amtswalterunterlassen, S. 75; Walter, Pflichten des Geschäftsherrn, S. 124 f. 316 Freund, AT, § 2 Rn. 19. 317 Näher zum Verhältnismäßigkeitsprinzip Bleckmann, JuS 1994, S. 177 ff.; Freund, AT, § 1 Rn. 17 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 91 An erster Stelle muss die Verhaltensnorm ein geeignetes Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen, weil nur eine zur Zweckerreichung taugliche Verhaltensnorm legitimierbar ist. Zweitens muss die Verhaltensnorm das erforderliche Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks darstellen. Oft gibt es in einer konkreten Konstellation mehrere unterschiedliche zur Zweckerreichung gleichermaßen taugliche Mittel. Um die zweite Voraussetzung der Erforderlichkeit zu erfüllen, muss die Verhaltensnorm das relativ mildeste unter mehreren gleich geeigneten Mitteln sein – bzw. das Mittel, das den Normadressaten am wenigsten belastet.318 Drittens muss die Verhaltensnorm das angemessene Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzzwecks sein. Diese Angemessenheit der Verhaltensnorm ist durch eine Güter- und Interessenabwägung zu bestimmen. Für diese Bestimmung bedarf es eines Wertvergleichs der widerstreitenden Rechtsgüter und Interessen – genauer: der Gütererhaltungsinteressen einerseits und der Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits. Erst wenn dem legitimen Rechtsgüterschutzzweck bei wertender Betrachtung der Vorrang gebührt, kann man von einer angemessenen Verhaltensnorm sprechen. Dem legitimen Rechtsgüterschutzzweck als dem spezifischen Nutzen der Normeinhaltung stehen (mitunter sogar massive) Interessen seitens des Handelnden oder Unterlassenden an bestimmtem Verhalten (Handlungsfreiheit und im Notstandsfall Interessen des Erhaltungsguts) gegenüber. Legitimierbar ist die Verhaltensnorm nur dann, wenn sie eine angemessene Auflösung des Konflikts zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits darstellt.319 Die Sonderverantwortlichkeit bei Notwehr und Notstand Die Sonderverantwortlichkeit für die Verursachung einer Gefahrenlage erweist sich als besonders bedeutsam für die Güter- und Interessenabwägung bei Freiheitsbeschränkungen. Beispielhaft sei dies kurz für bb) 318 Freund, AT, § 1 Rn. 17. 319 Freund, AT, § 2 Rn. 10. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 92 die Güter- und Interessenabwägung bei der Notwehr und beim rechtfertigenden Notstand gezeigt: Die Reglementierung der Notwehr ist im Lichte des allgemeinen Prinzips des Schutzes des überwiegenden Interesses zu sehen. Die Interessen des Angreifers haben aufgrund seiner (besonderen) Verantwortlichkeit für die Kollisionssituation zurückzutreten.320 Bei Analyse der Legitimation der Notwehrhandlung versteht man unter den Gütererhaltungsinteressen die schutzwürdigen Rechtsgüter der Angegriffenen und unter den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen die Handlungsfreiheit und die von der Notwehrhandlung betroffenen Rechtsgüter des Angreifers. Der gegenwärtige und rechtswidrige Angriff i. S. d. § 20 cStGB und § 32 II dStGB stellt eine pflichtwidrige selbstgeschaffene Gefahr (ein gefährdendes Vorverhalten) des Angreifers dar. Die Gefahrenlage (Kollisionslage der widerstreitenden Rechtsgüter) hat der Angreifer typischerweise vollumfänglich und ausschließlich zu verantworten.321 Die Notwehrhandlung zielt darauf ab, die Gefahrenlage zu beseitigen. Aufgrund dessen hat der Angreifer die Verteidigung gegen seinen Angriff in der Regel hinzunehmen. Daher hat der Gesetzgeber aufgrund der besonderen Angriffssituation „die Interessenabwägung zulasten des Angreifers vorweggenommen“.322 Dies entspricht genau dem Satz: Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Die Güter- und Interessenabwägung beim rechtfertigenden Notstand erfordert in der Regel ein wesentliches Überwiegen des geschützten Interessens (des Schutzguts) gegenüber den beeinträchtigten Interessen (dem Erhaltungsgut).323 Denn die Notstandslage ist regelmäßig nicht hinreichend verantwortlich von dem von der Notstandshandlung Betroffenen hierbeigeführt worden: In den meisten Fällen hat der von der Notstandshandlung Betroffene mit der Notstandslage nichts zu tun. Daher hat er nicht in sonderverantwortlicher Weise für die Abwendung der Gefahr einzustehen.324 Daraus ergibt sich, dass gegenüber dem Unbeteiligten nur ein wesentliches Überwiegen die Not- 320 Freund, AT, § 3 Rn. 4. 321 In diesem Sinne auch Mitsch, JA 1989, 79, 84; Frister, GA 1988, 291, 302. 322 Krey/Esser, AT, Rn. 500. 323 Krey/Esser, AT, Rn. 602 ff. 324 Näher zur Notstandslage siehe Freund, AT, § 3 Rn. 48 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 93 standshandlung rechtfertigen kann. Als klassisches Beispiel hierfür dient das Abreißen einer Zaunlatte zur Verteidigung gegen einen tollwutverdächtigen Fuchs. Zur Gefahrenquelle, dem Fuchs, steht der Eigentümer der Zaunlatte in keiner Beziehung. Er hat von Rechts wegen nicht in sonderverantwortlicher Weise dafür einzustehen, dass niemand durch den Angriff des Fuchses zu Schaden kommt. Erst wenn der zu erwartende Schaden durch den Angriff des Fuchses den Schaden am Zaun wesentlich überwiegt, kann man von einer berechtigten Außerkraftsetzung des Verbots der Sachbeschädigung sprechen. Anderes gilt freilich, wenn der von der Notstandshandlung Betroffene wenigstens fahrlässig die Gefahrenlage herbeigeführt hat. Man denke etwa an den Halter eines bissigen Hundes, der fahrlässig seinen Gast nicht rechtzeitig vor dem Hund gewarnt hat. In dieser Konstellation ist der Gast berechtigt, eine Notstandshandlung gegen den Hund vorzunehmen. Bei der Güter- und Interessenabwägung ist die Sonderverantwortlichkeit des von der Notstandshandlung Betroffenen für die Herbeiführung der Notstandslage mit in die Waagschale zu legen. Wenn der von der Notstandshandlung Betroffene die Notstandslage selbst zu verantworten hat, kann man bei der Abwägung auch zu einem wesentlichen Überwiegen der kollidierenden Interessen gelangen. Weitere beispielhafte Verdeutlichung Zur weiteren beispielhaften Verdeutlichung der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung kann die Problematik der erzwungenen Blutentnahme dienen. Man denke etwa an X, der bei einem Verkehrsunfall lebensgefährlich verletzt und anschließend in ein Krankenhaus gebracht wird. Leider steht in der Blutbank des Krankenhauses nicht ausreichend Blut für eine Bluttransfusion zu Verfügung; es werden dringend noch 400 ml benötigt. Zur selben Zeit kommt Y, dessen Blut genau zu dem des X passt, zu einer Gesundheitsuntersuchung ins Krankenhaus. Wenn Y um eine Blutspende gebeten wird, aber nicht einverstanden ist, stellt sich die Frage, ob der behandelnde Chirurg das Recht hat, im Interesse des Schutzes des Lebens von X den Y zur Blutcc) Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 94 spende zu zwingen.325 Ein solches Recht könnte nur bestehen, wenn es für Y eine entsprechende Verhaltensnorm im Sinne einer Pflicht zur Blutspende bzw. jedenfalls zur Duldung der Blutentnahme gibt. Um eine solche Pflicht zur Blutspende bzw. zur Duldung der Blutentnahme zu legitimieren, ist also zunächst festzustellen, ob eine solche Verhaltensnorm einem legitimen Zweck dienen kann. X hat keine die Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit seines eigenen Lebens aufhebende Entscheidung getroffen. Das Leben des X ist demnach schutzwürdig. Nach der Feststellung eines legitimen Zwecks für die Verhaltensnorm ist weiterhin zu fragen, ob der entsprechende Eingriff in die Handlungsfreiheit und die Körperintegrität des Y angemessen (verhältnismäßig) ist. Wenn Y verpflichtet wird, 400 ml Blut „abzugeben“, kann das Leben des X gerettet werden. Daher ist die entsprechende Verpflichtung jedenfalls ein geeignetes Mittel zum Lebensschutz. Außerdem ist sie unter diesen konkreten Umständen auch das relativ mildeste Mittel, weil Y eine freiwillige Blutspende bereits abgelehnt hat. In der Angemessenheitsbeurteilung kollidiert das Leben von X einerseits mit der körperlichen Unversehrtheit von Y und dessen Recht auf Selbstbestimmung andererseits. Bei der nötigen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass Y die Gefahrenlage für X nicht herbeigeführt oder sonst irgendwie zu verantworten hat. Daher ist er nicht in qualifizierter (sonderverantwortlicher) Weise verpflichtet, auf Kosten seiner Gesundheit und seines Selbstbestimmungsrechts das Leben von X zu schützen. Aus dem oben Gesagten kann man die Schlussfolgerung ziehen, dass bei der Angemessenheitsprüfung in dieser Konstellation der körperlichen Unversehrtheit und dem Selbstbestimmungsrecht von Y gegen- über dem Leben von X der Vorrang gebührt. Infolgedessen ist eine rechtliche Verhaltensnorm, die erzwungene Blutentnahme zu akzeptieren, gegenüber Y nicht zu legitimieren. Daher besteht auch kein Recht, entsprechenden Zwang auszuüben. 325 Beispiel nach Gallas, FS Mezger, S. 311, 325 ff.; näher dazu Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 473 ff. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 95 Der Normaufbau der Verhaltensnorm Nach dem Dargelegten stellt die Verhaltensnorm im Wesentlichen eine verhältnismäßige normative Anforderung zum angestrebten Zweck des Rechtsgüterschutzes dar. Diese verfügt als Rechtsnorm über eine klare Aufbaustruktur, um nicht zuletzt den Bestimmtheitsanforderungen zu genügen. Eine legitimierte Verhaltensnorm muss die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen: Zuerst muss festgestellt werden, ob der potenzielle Normunterworfene aus der ex ante-Perspektive imstande ist, bestimmte Schädigungsmöglichkeiten nicht zu schaffen oder bestimmte schon vorhandene Schädigungsmöglichkeiten abzuwenden. Zweitens muss im Hinblick auf ihren legitimen Zweck das von der Verhaltensnorm zu schützende Rechtsgut unter den konkreten Umständen ein schutzwürdiges Gut darstellen. Schließlich darf die Verhaltensnorm zum angestrebten Rechtsgüterschutz die Handlungsfreiheit des Normadressaten nur angemessen (verhältnismäßig) einschränken. Diese drei Voraussetzungen werden im Folgenden weiter präzisiert: Die richtige Perspektive bei der Legitimation einer Verhaltensnorm Ob und aus welchem Grund eine Verhaltensnorm legitimierbar ist, ist stets aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normunterworfenen (also der Betroffenenperspektive) zu beurteilen. Unter Berücksichtigung dieser Perspektive muss die Rechtsordnung zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens mit Rücksicht auf die konkrete Sachlage und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen gegebenenfalls eine Verhaltensnorm aufstellen. Diese muss von einem bestimmten Normadressaten in einer konkreten Situation eingehalten werden. Weder die ex post-Perspektive noch die Perspektive des Laplaceschen Weltgeistes (der alles weiß) können dafür maßgeblich sein.326 Denn die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens un- 5. a) 326 Zu dem angemessenen Erfordernis der ex ante-Perspektive des potenziellen Normadressaten bei der Verhaltensnormkonturierung und gegen die Maßgeblichkeit der Perspektive eines Laplaceschen Weltgeistes bereits zutreffend Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 124, 352, 358, 425; ders., in: Wolter/Freund, Straftat, S. 135, 175 ff.; s. a. Freund, GA 1991, 387, 390 ff.; Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 85 ff.; Rudolphi, GS Armin Kaufmann, S. 371, 377 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 96 möglich ist. „Wenn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten tatsächlich eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den von dem Urteil Betroffenen zu rechtlich richtigem Verhalten bestimmen – soll, muss vielmehr auf eine für den Betroffenen verfügbare Beurteilungsbasis Bezug genommen werden.“327 Eine zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks untaugliche Verhaltensnorm ist unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.328 Außerdem ist zu beachten, dass die Legitimation einer aus der Perspektive des Normadressaten berechtigten Verhaltensnorm nicht daran scheitert, dass aus einer anderen Perspektive das Verhalten des Normadressaten unbedenklich erscheint.329 Das soll anhand zweier von Freund diskutierter Beispiele330 verdeutlicht werden: In dem ersten Beispiel besteht nach den Sichtverhältnissen für einen Jäger die ernsthafte Möglichkeit, dass das von ihm anvisierte Ziel ein Treiber sein könnte. Unabhängig davon, ob das Ziel tatsächlich ein Mensch oder aber ein Wildschwein ist, darf der Jäger mit Rücksicht auf die ernstzunehmende Möglichkeit, dass es sich um einen Menschen handeln könnte, in dieser Situation nicht schießen. Auch wenn ein anderer in dieser Situation zufällig feststellt, dass das anvisierte Ziel ein Wildschwein ist, gilt für den Jäger das Verbot zu schießen. Schießt er dennoch, verstößt er gegen das Tötungsverbot als Verhaltensnorm. Es liegt nicht etwa nur ein eingebildeter Verhaltensnormverstoß vor. Das hat nicht zuletzt Bedeutung für die berechtigte Strafbarkeit auch des untauglichen Tötungsversuchs. Ein anderes Beispiel: Man denke an einen Mann, der die in Aussicht genommene Sexualpartnerin ernsthaft für jünger als 14 Jahre hält und nach deren Erscheinungsbild und Auftreten auch halten muss. Tatsächlich ist sie aber schon knapp jenseits der Schutzaltersstufe. Unabhängig davon gilt in diesem Fall für den Mann die Verhaltensnorm „Du darfst mit dem Mädchen, das jünger als 14 Jahre sein könnte, keinen Geschlechtsverkehr haben.“ 327 Freund, AT, § 3 Rn. 9; siehe auch § 2 Rn. 24. 328 Zutreffend betont von Gallas, Studien, S. 65. 329 Freund, AT, § 2 Rn. 25. 330 Beispiele nach Freund, AT, § 2 Rn. 26. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 97 Rechtsgüterschutz als legitimer Zweck der Verhaltensnorm Die zweite Weichenstellung für die Aufstellung einer Verhaltensnorm stellt die Feststellung eines legitimen Zwecks der Verhaltensnorm dar. Die Verhaltensnorm greift massiv in die grundrechtlich verbürgte Handlungsfreiheit des Bürgers ein, um den Rechtsgüterschutzzweck zu erreichen. Dieser Schutz muss zum Aufgabenbereich des Staates gehören, die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Bürgers zu gewährleisten.331 Wenn die Verhaltensnorm nicht in der Lage ist, einen legitimen Zweck zu erreichen (also Rechtsgüter zu schützen), kann sie bereits unter zweckrationalem Aspekt nicht legitimiert werden.332 Daher fungiert der Rechtsgüterschutz als grundlegende Weichenstellung. Nach dem oben Dargelegten333 ist ein Gut nicht zwingend zu schützen. Bevor der Güterschutz zur Freiheitseinschränkung taugt, muss die Frage beantwortet werden, ob die von der Verhaltensnorm zu schützenden Güter wirklich schutzwürdig und in diesem Sinne überhaupt relevante Rechtsgüter sind. Die Feststellung der Schutzwürdigkeit erfolgt differenziert: Zunächst ist zu klären, ob das Gut bei vorhandenem faktischem Schutzinteresse des Gutsinhabers rechtliche Anerkennung verdient. Danach prüft man, ob bei grundsätzlich schutzwürdigen Gütern eine den Schutz aufhebende (rechtlich beachtliche) Entscheidung des Verfügungsbefugten vorliegt. Verhältnismäßige Freiheitsbeschränkung als letzte Weichenstellung Nach der Feststellung des legitimen Zwecks der Verhaltensnorm darf die Rechtsordnung schließlich die Handlungsfreiheit des Normadressaten nur insoweit einschränken, als es noch im Rahmen des Angemessenen (Verhältnismäßigen) liegt. Nach dem oben Gesagten334 muss die Verhaltensnorm ein geeignetes, erforderliches und auch angemessenes Mittel zum angestrebten Rechtsgüterschutzzweck darstelb) c) 331 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003年版,第 281页; Freund, AT, § 1 Rn. 16. 332 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 153. 333 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, a. 334 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, c. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 98 len. Innerhalb der Angemessenheitsprüfung ist dabei die Sonderverantwortlichkeit des Normadressaten von erheblicher Bedeutung. Die Aufstellung der individualisierten Verhaltensnorm vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots Nach den im Vorstehenden angestellten Überlegungen ist bei der Legitimation einer rechtlichen Verhaltensnorm ein ganz bestimmtes Konstruktionsprinzip einzuhalten. Dennoch könnten Bedenken bezüglich der Bestimmtheit der Verhaltensnorm im Hinblick auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot bestehen: Die Verhaltensnorm ist eine rechtliche Anforderung, die auf die konkrete Sachlage und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnitten sein muss. Wegen der immanenten Eigenschaft der Verhaltensnorm als individueller Verhaltensanforderung in einer bestimmten Situation ist es auf jeden Fall für den Staat unmöglich, alle relevanten Verhaltensnormen zu kodifizieren. Der Staat kann durch den Erlass von positiven Rechtsnormen nur in generalisierter Form normative Anforderungen in Gesetzbüchern zum Ausdruck bringen. Diese sind jedoch stets kontextspezifisch zu konkretisieren bzw. zu individualisieren. Aufgrund dessen stellt sich die Frage, ob die Annahme individualisierter Verhaltensnormen dem Bestimmtheitsgebot widerspricht. Dies ist jedoch zu verneinen. Das Bestimmtheitsgebot dient der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und beruht auf dem Rechtsstaatsprinzip.335 Das Gebot fordert vor allem, dass staatliche Hoheitsakte nachvollziehbar auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden können und sich der Bürger darauf verlassen kann.336 Fehlt dem staatlichen Handeln ein Mindestmaß an solcher Verlässlichkeit, gilt das Handeln für den Bürger als unvorhersehbar und damit als nicht nur unberechenbar, sondern auch unverständlich.337 Daher stellt ein derartiges staatliches Handeln einen Missbrauch der staatlichen Gewalt dar. 6. 335 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003 年版,第 204~205 页 ; BVerfGE 24, 75 ff. (98); 101, 239 ff. (262); 109, 133 ff. (180). 336 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003年版,第 204~205 页; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 50. 337 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 50. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 99 Das Bestimmtheitsgebot und die damit einhergehende Rechtssicherheit sollen diesem Missbrauch einen Riegel vorschieben. Wenn das Bestimmtheitsgebot beachtet sein soll, müssen die Rechtsnormen zunächst inhaltlich hinreichend klar gefasst sein. Die Erfüllung dieser Forderung gestattet es dem Bürger, dass er sich ein eigenes Bild von der ihm gegenüber aufgestellten Rechtsnorm und von der Rechtsfolge beim Verstoß gegen die Norm machen kann.338 Damit erhalten die Bürger die Möglichkeit, ihr Verhalten auf die Rechtsnormen einzustellen. Denn die Verlässlichkeit einer Rechtsnorm liegt nur vor, wenn der Normadressat über den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Sicherheit Bescheid wissen kann.339 Das gebotene Maß an Bestimmtheit wird einerseits durch die Faktoren geprägt, die das Staatshandeln bestimmen und deswegen verlässlich machen. Allerdings gibt es auch Faktoren, die dazu führen, dass die abstrakt-generellen Normen ein gewisses Maß an Unbestimmtheit aufweisen.340 Denn bei einer Kodifikation ist es unvermeidbar, dass wegen der Komplexität des gesellschaftlichen Zusammenlebens in positiven Rechtsnormen unbestimmte Rechtsbegriffe341 und Generalklauseln342 verwendet werden. Ihre Anwendung setzt die Auslegungsfähigkeit der Rechtsnormen voraus, damit im Rahmen der Rechtsanwendung mit Hilfe juristischer Auslegungsmethoden eine sachgerechte Entscheidung getroffen werden kann.343 Zu beachten ist im Hinblick 338 Siehe dazu 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002年第 5期,第 31页; BVerfGE 20, 150 ff. (158 f.); 21, 75 ff. (79); 21, 245ff. (261); 31, 255 ff. (264); auch BVerfGE 14, 245 ff. (252); 25, 269 ff. (285); 26 41 ff. (42). 339 Siehe dazu 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002 年第 5 期,第 31 页; BVerfGE 5, 25 ff. (31 f.); 8, 274 ff. (302); 22, 330 ff. (346). 340 Siehe dazu Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 59; 李琦:《法的确定性及其相对性—从人类生活的基本事实处罚》, 载《法学研究》2002年第 5期,第 36~38页;陈云良:《法的模糊性之探 析》,载《法学评论》2002年第 1期. 341 BVerfGE 80, 103 ff. (108); 87, 234 ff. (263 f.); 102, 254 ff. (337); 103, 21 ff. (33). 342 BVerfGE 8, 274 ff. (326); 13, 153 ff. (161); 56, 1 ff. (12). 343 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2000年版,第 539页; 李龙主 编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社 2003 年版,第 430~432 页 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 48. Lfg. November 2006, Art. 20 VII Rn. 60; vgl. dazu etwa BVerfGE 1, 14 ff. (45); 25, 216 ff. (227); BayVerfGH, BayVBl. 1997, 174, 175. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 100 auf das Bestimmtheitsgebot auch, dass Rechtsnormen bzw. die Rechtsordnung keine sich widersprechenden Verhaltensanforderungen enthalten dürfen.344 Widersprüchliche Forderungen widersprechen in eklatanter Weise dem Bestimmtheitsgebot. Als eine Rechtsnorm widerspricht die zutreffend individualisierte Verhaltensnorm wegen ihrer kriteriengeleiteten Erkennbarkeit und ihrer widerspruchsfreien Inhaltsgestaltung dem Bestimmtheitsgebot nicht. Der Umstand, dass individualisierte Verhaltensnormen regelmäßig nicht kodifiziert und auch nicht kodifizierbar sind, steht ihrer ausreichenden Bestimmtheit nicht entgegen. Die Verhaltensnorm ist deshalb erkennbar, weil sie einen eindeutigen Normbestand und hinreichend bestimmten Inhalt besitzt. Demzufolge ist jede gerechtfertigte Verhaltensnorm aus der ex ante-Perspektive der potenziellen Normunterworfenen unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und unter dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Wenn zwei Individuen dasselbe Verhalten zeigen und aus der Betroffenenperspektive ihre individuellen Verhältnisse und die konkrete Sachlage identisch sind, gilt die von ihnen einzuhaltende Verhaltensnorm auch gleichermaßen. Daher hat jede legitimierte Verhaltensnorm einen eindeutigen und bestimmten Inhalt, der dem Bürger die Möglichkeit gibt, den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Gewissheit zu kennen und sein Verhalten den rechtlichen Anforderungen gemäß auszurichten. Genau diese Möglichkeit des Normadressaten ist bereits integrierter Bestandteil der rechtverstandenen Verhaltensnormgeltung. Zum besseren Verständnis des Kognitionsvorgangs bei der Bildung der individualisierten Verhaltensnorm muss das Verhältnis zwischen der individualisierten Verhaltensnorm und der positiven Rechtsnorm (der abstrakten generalisierten Verhaltensnorm) beachtet werden. 344 BVerfGE 1, 14 ff. (45); 17, 306 ff. (314); 25, 216 ff. (227); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bd. 2, Art. 20 Rn. 298; 李琦:《法的确定性及其相对 性—从人类生活的基本事实处罚》,载《法学研究》2002年第 5期,第 31 页. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 101 Insofern gilt Folgendes:345 Die abstrakte Verhaltensnorm spielt als Rechtsnorm im sozialen Kontakt eine wichtige Rolle als Vorstufe der konkretisierten Verhaltensnorm. Sie nennt in abstrahierender und typisierender Form die von der Rechtsordnung für die Bürger aufgestellte normative Grundsatzaufforderung. Bestimmte Aspekte werden zunächst auf dieser generalisierenden Ebene ausgeblendet. Erst in der tatbestandsspezifischen Situation konkretisiert sich die abstrakte Norm für den Einzelnen, der ein bestimmtes Verhalten ausführen möchte, zur individuellen Pflicht. Schon anhand der abstrakten – generalisierenden – Norm kann sich der Bürger immerhin ein grobes Bild von den zu beachtenden Anforderungen machen. Dieses Bild motiviert den Bürger dazu, bei Vornahme der entsprechenden Verhaltensweise darüber nachzudenken, ob sein konkretes Verhalten rechtlich missbilligt ist. Die gesetzliche Verankerung der abstrakten generalisierenden Norm gewährleistet die Erkennbarkeit der rechtlichen Anforderungen und der entsprechenden Rechtsfolgen jedenfalls in ihren groben Zügen. Auch wenn die individualisierte Verhaltensnorm aufgrund ihrer immanenten Eigenschaft – individualisiert zu sein – zu ihrer Unkodifizierbarkeit führt, ist die kontextspezifisch konkretisierte Verhaltensnorm für die Sozialfunktion und auch für die Legitimation der strafrechtlichen Reaktion letztlich entscheidend. Denn sie stellt eine konkrete Verhaltenspflicht dar, die einem ganz bestimmten Einzelnen ein ganz bestimmtes Verhalten abverlangt, und kann direkt auf den einzelnen Bürger mit einer klaren und nicht mehr zu relativierenden Aussage einwirken.346 Die konkretisierte Verhaltensnorm bildet die konkrete Verhaltensanforderung, die sich für eine bestimmte Person in einer bestimmten Situation ergibt und „nur für die Zeitdauer ihrer Erfüllbarkeit besteht und mit der pflichterfüllenden oder -verletzenden Verhaltensweise vergeht.“347 Letztlich kann nur die konkretisierte Verhaltensnorm ihre soziale Funktion, die Rechtsgüter vor unrechtmäßigen Angriffen zu schützen, in effektiver und angemessener Weise erfüllen. Aus dem Gesagten ergibt sich: Das Bestimmtheitsgebot soll als Rechtsprinzip durch die Aufgabenverteilung zwischen Rechtsetzer und 345 Siehe dazu oben, Vierter Teil, A, I, 3. 346 Siehe dazu Armin Kaufmann, Normentheorie, S. 139. 347 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 26. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 102 Rechtsanwender erfüllt werden. Einerseits müssen Gesetzesbegriffe in den positiven Rechtsnormen „die tatbestandliche Grenzziehung selbst leisten und diese nicht dem Ermessen des Rechtsanwenders überlassen, soweit dies praktisch möglich ist, so dass der Bürger konkrete Beurteilungsmaßstäbe für die Gesetzesanwendung erkennen kann.“348 Andererseits kann die langfristige Konkretisierung der abstrakten gesetzlichen Regelungen durch die Rechtsprechung mitberücksichtigt werden.349 „Der Gesetzgeber kann die Konkretisierung durch die Rechtsprechung erwarten, beobachten und gegebenenfalls korrigieren.“350 Bei dieser Konkretisierung ist keineswegs eine beliebige Entscheidung erlaubt, sondern die Entscheidung muss Gesetzeszwecke, Maßstäbe für Abwägungsentscheidungen und tatbestandliche Bindungen berücksichtigen.351 In diesem Sinne zielt die Aufstellung der Verhaltensnorm darauf ab, einen Maßstab zu bilden, so dass der Inhalt der abstrakten und allgemein gültigen Rechtsnormen angemessen konkretisiert und das – für die strafrechtliche Reaktion unverzichtbare – personale Verhaltensunrecht des Normadressaten zutreffend bestimmt werden kann. Aus diesen Überlegungen ergibt sich Folgendes: Die Aufstellung der Verhaltensnorm zielt nicht darauf ab, neue gesetzliche Regelungen zu erlassen, sondern darauf, abstrakte positive Rechtsnormen zutreffend anzuwenden bzw. zu konkretisieren. Zu beachten ist nur, dass bei dieser Konkretisierung das Fehlverhalten nicht nach der unsachgemä- ßen Dichotomie „objektives Unrecht und subjektive Schuld“, sondern nach dem Verstoß gegen eine individualisierte Verhaltensnorm bestimmt werden muss. Das zweite Ergebnis ist, dass die Aufstellung der individualisierten Verhaltensnorm dem Bestimmtheitsgebot nicht widerspricht, sondern gerade dessen Erfüllung dient. Zunächst erfüllt die Verhaltensnorm selbst die Aufgabe, konkrete rechtliche Anforderungen einsichtig und bestimmt zu machen, damit der Normadressat die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten kann. Jede Verhaltensnorm 348 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 133. 349 Siehe dazu BVerfGE 49, 89 (134); 76, 1 (74). 350 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 133; vgl. BVerfGE 90, 145 (191). 351 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 20 GG, Rn. 134. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 103 ist aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normunterworfenen unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und unter dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Die mit eindeutigem und bestimmtem Inhalt versehene Verhaltensnorm gibt dem Bürger die Möglichkeit, den Inhalt der ihn betreffenden Rechtsnorm mit hinreichender Gewissheit zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten. Auch sind die von der Rechtsordnung aufgestellten Verhaltensnormen widerspruchsfrei. Die Verhaltensnorm stellt eine individualisierte rechtliche Anforderung dar. Jede Verhaltensnorm ist eine auf die konkrete Situation und auf die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnittene rechtliche Aufforderung zum Tun oder Unterlassen. Sie ist individualisiert und gilt in einer bestimmten Entscheidungssituation und für einen bestimmten Normadressaten. Infolgedessen sind rechtlich widersprüchliche Anforderungen bei der Aufstellung der Verhaltensnorm von vornherein ausgeschlossen. Schließlich ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Hilfreich sind in diesem Zusammenhang auch die anerkannten Grundsätze juristischer Auslegung.352 Anerkanntermaßen gibt es im deutschen und im chinesischen Recht vier Auslegungsmethoden: die grammatische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegungsmethode.353 Diese Auslegungsmethoden erleichtern den Umgang mit konkretisierungsbedürftigen Gesetzesbegriffen und Generalklauseln. Allerdings ist im Gegensatz zu der positiven – generalisierenden – Rechtsnorm die Verhaltensnorm auf die konkrete Entscheidungssituation und die individuellen Verhältnisse des potenziellen Normunterworfenen zugeschnitten. Der Inhalt der Norm ist bei ihrer Aufstellung schon individualisiert, und zwar unter Beachtung der entsprechenden Möglichkeiten des Normunterworfenen. Dabei ist aber zu beachten, dass es bei der Aufstellung der Verhaltensnorm sachlich immerhin um die Anwendung bzw. Konkretisierung der geschriebenen Rechtsnormen geht. Infolgedessen spielt die Auslegung der unbestimmten Begriffe und Generalklauseln in den geschriebenen Rechtsnormen bei der Aufstellung der Verhaltensnorm stets eine wichtige Rolle. 352 BVerfGE 1, 14 ff. (45); 25, 216 ff. (227). 353 Siehe dazu 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版,第 546~550页; Eser, in: Schönke/Schröder, § 1 Rn. 37 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 104 Aus dem Verhältnis zwischen der positiven Rechtsnorm und der konkretisierten Verhaltensnorm ergibt sich der Kognitionsvorgang bei der Bildung der individualisierten Verhaltensnorm: Wenn das Verhalten eines Normadressaten eventuell in den Anwendungsbereich der positiven Rechtsnorm fällt, wird er dazu motiviert, über die grundsätzliche Legalität seines Verhaltens nachzudenken. Auf der Basis dieser vorläufigen Einschätzung muss der potenzielle Normadressat weiter darüber nachdenken, ob sein Verhalten mit Rücksicht auf seine individuellen Verhältnisse und die konkrete Entscheidungssituation rechtlich missbilligt ist. Diese Erkenntnis der Verhaltensnormen kann man im alltäglichen Leben, in familiärer und schulischer Bildung ständig gewinnen. Bei diesem Kognitionsvorgang kann man seine Erkenntnisse über die konkreten rechtlichen Anforderungen in unterschiedlichen Entscheidungssituationen erhalten. Dieser Kognitionsvorgang ist im Vergleich zum Kognitionsvorgang hinsichtlich positiver Rechtsnormen ein längerer. Allerdings sind der Inhalt der Verhaltensnorm und die entsprechende Rechtsfolge keinesfalls unerkennbar. Den Kognitionsvorgang der individualisierten Verhaltensnorm kann man anhand eines extremen, aber aufschlussreichen Beispiels354 verdeutlichen: Ein Praktikant, der bei vielen Operationen zugeschaut und den Chefarzt unterstützt hat, hat einen guten Einblick in den Operationsbereich erhalten. Bei einem Unglück in einem von der zivilisierten Welt abgeschnittenen Regenwald nimmt er als die einzige Person, die den Verletzten vielleicht retten kann, eine Notoperation an dem Verletzten unter schlechten hygienischen Bedingungen vor. Vor der Vornahme der Operation muss der Praktikant zunächst eine eigene Vorstellung davon entwickeln, ob sein Verhalten rechtlich erlaubt ist. Obwohl er schon einen guten Einblick in Operationen bekommen hat, hat er sich noch nicht zum Facharzt qualifiziert. Daher ist es grundsätzlich unerlaubt, dass er Operationen vornimmt. Diese abstrakt-generalisierende Regelung motiviert ihn dazu, vor Vornahme der Operation darüber nachzudenken, ob er wegen der besonderen Situation ausnahmsweise die Notoperation doch vornehmen darf. In der konkreten Situation ist zu berücksichtigen, dass es abgesehen von ihm niemanden gibt, der in der konkreten Entscheidungssituation den Ver- 354 Beispiel nach Freund, AT, § 5 Rn. 25. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 105 letzten retten kann. Daher ist er im Hinblick auf die entsprechende Rettungschance berechtigt, auf die allein noch mögliche Weise den Versuch zu unternehmen, das Leben des Verletzten zu retten. Dabei wäre ein Sorgfaltsmaßstab, der sich an einem ausgebildeten Chirurgen orientierte, verfehlt. Die konkretisierte Verhaltensnorm, die sich im Wege einer Güter- und Interessenabwägung ergibt, lautet vielmehr: Der Praktikant muss genau das ihm angesichts der konkreten Umstände Mögliche und Zumutbare tun, um das Leben des Verletzten zu retten. Diese individualisierte Verhaltensnorm ist durchaus verallgemeinerungsfähig. Sie gilt für alle Bürger unter den entsprechenden Umständen in derselben Form. Hinreichendes Gewicht des tatbestandsspezifischen Fehlverhaltens Wenn ein tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß vorliegt, muss noch ein weiteres grundlegendes Straftaterfordernis beachtet werden: Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss hinreichend gewichtig355 sein, damit die in Frage stehende Rechtsfolge (Schuldspruch und entsprechende Sanktion) legitimiert werden kann.356 Insoweit geht es nicht mehr um die Feststellung eines Fehlverhaltens überhaupt. Ein Vorwurf des rechtlich missbilligten Verhaltens ist im Grundsatz durchaus berechtigt. Vielmehr ist hierbei die Frage zu beantworten, ob wegen des zu geringen Gewichts auf das personale Fehlverhalten strafrechtlich nicht reagiert werden darf. In diesem Zusammenhang bewährt sich die hier zugrunde gelegte klare Differenzierung zwischen dem Verhaltensnormbereich und dem Sanktionsnormbereich. Im Verhaltensnormbereich geht es um die vorstrafrechtliche Frage des rechtmäßigen Verhaltens und die entsprechende rechtliche Verantwortlichkeit für das rechtlich missbilligte Verhalten (nebst Folgen). Im Sanktionsnormbereich geht es um die ganz andere Frage der verhältnismäßigen strafrechtlichen Reaktion auf solches Fehlverhalten (nebst dessen Folgen).357 II. 355 Zur hinreichenden Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst dessen Folgen) im chinesischen und deutschen Strafrecht siehe auch oben, Dritter Teil, B, II, 3.. 356 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 207. 357 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 261. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 106 Der Verhaltensnormverstoß ist aus der ex ante-Perspektive des Normadressaten unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes und dem Aspekt der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung zu legitimieren. Demzufolge muss den beiden Aspekten bei der Feststellung des hinreichend gewichtigen Unrechtsgehalts des Fehlverhaltens auch entsprechend Rechnung getragen werden: Der Unrechtsgehalt des Fehlverhaltens hängt sachlich von der Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter – bzw. von den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits – ab. Die große Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter als maßgebliches Kriterium Unter der großen Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter versteht man das große Missverhältnis zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits. Auf der Basis des Dargelegten358 kommt bei der Festlegung der Angemessenheit der Freiheitsbeschränkung zur Begründung einer legitimierten Verhaltensnorm in der Regel eine Güter- und Interessenkollision in Betracht, die notwendigerweise zum Nachteil des einen oder anderen Rechtsgüterschutzinteresses führt. Im Bereich der Feststellung der Angemessenheit der Verhaltensnorm ergibt sich ihre Legitimation aus dem Prinzip der Wahrung des überwiegenden Interesses. Daher ist es der Grundgedanke der Legitimation der Verhaltensnorm, Gütererhaltungsinteressen auf Kosten der Freiheitsentfaltungs- und sonstiger Interessen zu schützen. Durch die Feststellung eines personalen Fehlverhaltens kommt bereits zum Ausdruck, dass Gütererhaltungsinteressen stärker gewichtet werden als die Freiheitsentfaltungsund sonstigen Interessen des Normbrüchigen. Auf dieser Basis kann man im Rahmen der Feststellung des hinreichenden Gewichts des Fehlverhaltens sagen: Je größer das Missverhältnis zwischen den Gütererhaltungsinteressen einerseits und den Freiheitsentfaltungs- und sonstigen Interessen andererseits ist, desto weniger Anlass gibt es, das Rechtsgut des anderen zu beeinträchtigen, und desto schwerer wiegt der Unrechtsgehalt. Überdies ist zu beachten, dass bei dieser Abwä- 1. 358 Siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, c. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 107 gung nicht nur die abstrakte Rangordnung, sondern auch die Intensität des konkret zu erwartenden Schadens der widerstreitenden Rechtsgüter zu berücksichtigen ist. Die leichte Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit) Bei der Bestimmung der Diskrepanz der kollidierenden Rechtsgüter gilt es insbesondere auch Folgendes zu beachten: Für die Feststellung des Grades der Freiheitsbeschränkung (bei der Angemessenheitsbeurteilung) ist die der mehr oder weniger leichten Erfüllbarkeit der Pflicht (bei gegebener Sonderverantwortlichkeit) von Bedeutung. Zu klären ist, wie schwer es für den konkret Handelnden oder Unterlassenden war, bei der vorgefundenen Sachlage der Rechtspflicht zu genügen. Der „Schweregrad“ der Erfüllung der rechtlichen Pflicht hängt insbesondere von folgenden Kriterien ab: Erstens davon, ob der Täter die Legitimationsgründe der übertretenen Verhaltensnorm kannte oder nur kennen müsste, und zweitens davon, ob eine erhebliche Erschwerung normgemäßen Verhaltens – also vor allem ein Entschuldigungsgrund – gegeben ist. Zum Stellenwert des Vorsatzerfordernisses: Hat der Täter den Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm erkannt? Für den Unrechtsgehalt eines Fehlverhaltens ist es von erheblicher Bedeutung, ob der Täter zum Zeitpunkt der Tatausführung den Legitimationsgrund der von ihm übertretenen Verhaltensnorm zutreffend erkannt hat. Um das Unrecht nach seiner Schwere abzustufen und die Gradunterschiede in der Strafzumessung zum Ausdruck zu bringen, hat der Gesetzgeber die Straftaten in Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten aufgeteilt. Der Grund, weshalb vorsätzliches Verhalten im Verhältnis zu fahrlässigem Verhalten ein Plus darstellt und mit einer höheren Strafe zu sanktionieren ist, liegt auf der Hand: Während der Vorsatztäter zum Zeitpunkt der Tatausführung die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten seines Fehlverhaltens erkannt hat und die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, verkennt der Fahrlässigkeitstäter aufgrund seiner mangelnden Sorgfalt das Ausmaß der von ihm geschaffe- 2. a) Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 108 nen rechtlich zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten.359 Der Vorsatztäter handelt oder unterlässt, obgleich ihm die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten vor Augen stehen. Insoweit lässt die Vorsatztat im Gegensatz zur Fahrlässigkeitstat ein sehr viel größeres Defizit an Rechtstreue erkennen.360 Liegt ein Entschuldigungsgrund vor? Zu beachten ist, dass bei Feststellung des hinreichend gewichtigen Fehlverhaltens oft Entschuldigungsgründe in Betracht kommen, die unter bestimmten Umständen die Fähigkeit des Normadressaten, sich normgemäß zu verhalten, so stark mindern, dass ein strafrechtlicher Vorwurf fehl am Platze wäre. Im Gegensatz dazu liegt in den Fallkonstellationen des Schuldausschlusses nach der in dieser Untersuchung vertretenen Position überhaupt kein von Rechts wegen zu missbilligendes Verhalten vor.361 Nicht nur im Allgemeinen Teil, sondern auch im Besonderen Teil sind Entschuldigungsgründe speziell geregelt: Im Allgemeinen Teil können vor allem der Notwehrexzess und der entschuldigende Notstand im strengen Sinne Entschuldigungsgrund sein.362 Im Falle des Notwehrexzesses (§ 20 II, III cStGB und § 33 dStGB) geht es um eine Entschuldigung, soweit solche Fehlverhaltensweisen aus Verwirrung (Irrtum), Furcht oder Schrecken begangen werden. § 21 II cStGB und § 35 dStGB erfassen Fälle des entschuldigenden Notstands, in denen das geschützte Interesse das beeinträchtigte nicht wesentlich überwiegt. Zu nennen sind auch Grenzfälle des § 18 III cStGB und § 21 dStGB bei zu geringfügiger Schuld und Grenzfälle des § 17 dStGB bei schwer zu vermeidendem Verbotsirrtum. Im Besonderen Teil kommen im deutschen Strafrecht das Angehörigen- und Selbstbegünstigungsprivileg bei der Strafvereitelung (§ 258 V und VI dStGB), die Strafbarb) 359 Zum richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Verhalten siehe Jakobs, AT, 9/4; ders., GA 1991, 257, 260; Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27; ders., GA 1994, 197, 208 f.; Herzberg, JuS 1996, 377 ff. 360 Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27. 361 Zu den Entschuldigungsgründen und ihrem Verhältnis zu Schuldausschließungsgründen siehe Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 246 ff. 362 Es gibt auch Fallkonstellationen des schuldausschließenden Notstands, in denen überhaupt kein von Rechts wegen zu missbilligendes Verhalten vorliegt. A. Hinreichend gewichtiger tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß 109 keitsausnahme für noch nicht achtzehnjährige Abkömmlinge und Geschwister bei Verwandtenbeischlaf (§ 173 III dStGB) in Betracht; im chinesischen Strafrecht werden bestimmte Fälle aufgrund eines Selbstoder Angehörigenbegünstigungsprivilegs (Fälschen und Unterdrücken von Beweismitteln) nach §§ 305, 306 cStGB nicht unter Strafe gestellt. Der Verwandtenbeischlaf ist sogar strafrechtlich irrelevant. Diese Regelungen lassen sich auf den Sachgedanken des nicht hinreichenden Gewichts des Fehlverhaltens zurückführen. Insoweit liegt kein Zweifel vor, dass ein rechtliches Fehlverhalten begründet werden kann. In solchen Fallkonstellationen geht es ausschließlich um eine Entschuldigung bei vorhandenem Fehlverhalten mit Blick auf ein zu geringes Gewicht.363 An für eine Bestrafung hinreichendem Gewicht des Fehlverhaltens kann es freilich auch dann fehlen, wenn es keinen spezialgesetzlich normierten Entschuldigungsgrund gibt. Beispielsweise wird der schwer zu vermeidende Verbotsirrtum als Entschuldigungsgrund im chinesischen Strafrecht nicht gesetzlich geregelt. Dennoch darf auf ein Fehlverhalten wegen eines solchen Irrtums mit Blick auf ein zu geringes Gewicht mitunter strafrechtlich nicht reagiert werden. Außerdem sind die gesetzlich normierten Entschuldigungsgründe und ihre bisherige Auslegung primär auf Vorsatztaten „zugeschnitten“. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass fahrlässiges Fehlverhalten unter sonst gleichen Umständen immer weniger gewichtig ist als vorsätzliches. Der Vorsatztäter hat stets eine relativ uneingeschränkte Tatvermeidemacht. Beim Fahrlässigkeitstäter können die Erkennbarkeit und die Vermeidbarkeit der Tatbestandsverwirklichung so schwach ausgeprägt sein, dass das Fehlverhalten nicht hinreichend gewichtig ist, um mit Strafe darauf zu reagieren. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse Jede strafrechtliche Sanktion setzt einen tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoß voraus. Die Begründbarkeit eines Verhaltens- B. 363 Dazu und zum Folgenden Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 249 ff. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 110 normverstoßes erfordert die Legitimierbarkeit einer Verhaltensnorm. Zur Legitimation der Verhaltensnorm wird dem Rechtsgüteraspekt und der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung aus der ex ante-Perspektive des potenziellen Normadressaten Rechnung getragen. Selbstverständlich darf nicht außer Acht bleiben, dass der Verhaltensnormverstoß hinreichend gewichtig sein muss, um den massiven strafrechtlichen Vorwurf und eine entsprechende Strafe zu rechtfertigen.364 Allerdings erfordern die meisten Sanktionsnormen für ihr Eingreifen neben dem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten noch weitere zusätzliche Straftaterfordernisse, die die Funktion der Konturierung der Reichweite des Straftatbestandes haben. Unter diesen zusätzlichen Straftaterfordernissen ist die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge von besonderer Bedeutung.365 Vor dem näheren Eingehen auf die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge ist grundsätzlich festzustellen, dass diese nicht irgendein isoliertes Straftaterfordernis bildet.366 Sie steht vielmehr von vornherein in einem bestimmten – spezifischen – Zusammenhang mit dem Fehlverhalten. Spezifische – und in diesem Sinne zurechenbare – Fehlverhaltensfolgen sind nur solche, die das Endglied eines schadensträchtigen Verlaufs darstellen, dessen Vermeidung Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge Ohne ein tatbestandsmäßiges Fehlverhalten gibt es auch keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge Es ist im deutschen Strafrecht weit verbreitet, dass die tatbestandsmäßige Verhaltensfolge vor dem tatbestandsmäßigen Verhalten geprüft wird.367 Diese Auffassung wird folgendermaßen begründet: Das Strafrecht diene dem Rechtsgüterschutz. Der Rechtsgüterschutz ziele darauf ab, bestimmte Beeinträchtigungen werthafter Zustände, Inter- I. 1. 364 Zur hinreichenden Gewichtigkeit als einem materiellrechtlich bedeutsamen Aspekt siehe oben, Vierter Teil, A, II. 365 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 309. 366 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 511. 367 Dazu siehe statt vieler Otto, Übungen im Strafrecht, S. 106 (Anfängerklausur Nr. 6); zur primären Erfolgsorientierung vgl. ferner etwa Krey/Esser, AT, Rn. 281. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 111 essen und Funktionen – wie Tod oder Verletzung von Menschen oder die Beschädigung von Sachen – zu vermeiden. Dieser negative Bezug des Verhaltens zur Rechtsgüterwelt lasse es als ein rechtlich missbilligtes Verhalten erscheinen. In diesem Sinne ergebe sich der Unwert eines Verhaltens aus bestimmten mit ihm verknüpften unwertigen Folgen; der Verhaltensunwert sei aus dem Erfolgsunwert abgeleitet.368 Dem ist zu widersprechen. Denn nur das tatbestandsspezifische Fehlverhalten taugt als Ausgangspunkt eines Rechtsgüterschutzstrafrechts.369 Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ist noch keine Straftat und erfasst deren Spezifikum nicht.370 Kein Rechtsgut genießt einen absoluten Schutz.371 Die Feststellung, unter welchen Umständen ein bestimmtes Rechtsgut von Rechts wegen zu schützen ist, gehört zu den Aufgaben der Verhaltensnorm. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten ist durch den Verstoß gegen diese Verhaltensnorm gekennzeichnet. Die Bestrafung eines rechtlich erlaubten Verhaltens im Interesse des Rechtsgüterschutzes ist unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zu legitimieren. Daher setzt die Feststellung einer tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge immer die Bejahung eines tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens voraus. Nur wenn sich eine von dem Verhalten geschaffene oder nicht abgewendete rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit realisiert, ist es möglich, von einer tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge zu sprechen. Infolgedessen haben das tatbestandsmäßige Fehlverhalten und die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge keineswegs den gleichen Stellenwert. Das tatbestandsmäßige Verhalten bildet die Wurzel des Bösen und ist das unentbehrliche primäre Element jeder Straftat. Im Gegensatz zum tatbestandsmäßigen Fehlverhalten besitzt die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge nur einen nachrangigen – ergänzenden – Stellenwert.372 Das bedeutet zugleich, dass es sinnlos ist, wenn kein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt, weiter auf die tatbestands- 368 Zur näheren Darstellung und Kritik an dieser Position siehe etwa Rudolphi, FS Maurach, S. 51 ff. 369 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 323. 370 Dazu siehe Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Lackner, S. 864 ff. 371 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, a. 372 Freund, AT, § 2 Rn. 59; sachlich übereinstimmend etwa auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 509 ff., 535 et passim. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 112 mäßige Verhaltensfolge einzugehen. Prüft man bei der Feststellung einer Straftat die beiden Merkmale umgekehrt, fängt man unsachgemäß „von hinten“ an.373 Der Stellenwert der tatbestandsmäßigen Verhaltensfolge Die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge bildet ein zusätzliches Straftaterfordernis. Sie und der tatbestandsmäßige Verhaltensnormverstoß sind zwei nebeneinanderstehende Merkmale der Straftat.374 Der mit der Verurteilung wegen vollendeten Delikts erhobene Vorwurf ist ein weitergehender Vorwurf im Verhältnis zu dem Vorwurf, der wegen einer Versuchstat erhoben wird.375 Der zum konkret eingetretenen Schädigungserfolg führende (natur-)gesetzmäßige Kausalverlauf ist seinerseits zutreffender Vorwurfsgegenstand, weil er sich immerhin als eine zusätzliche Manifestation des Verhaltensnormverstoßes darstellt.376 Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht spielt bei der Begründung einer Straftat die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge eine wichtige Rolle. Im chinesischen Strafrecht wird bei vielen Tatbeständen die Tatbestandsverwirklichung an das Eintreten bestimmter Schädigungserfolge geknüpft. Beispielhaft: Ein Regelverstoß von Angestellten oder Arbeitern in Fabriken, Bergwerken, Forstbetrieben, Bauunternehmen oder anderen Unternehmen und institutionellen Einheiten wird nur bestraft, wenn durch die Fehlverhaltensweise ein schwerwiegender Unfall mit Verletzungs- oder Todesfolge eintritt oder eine andere schwerwiegende Folge verursacht wird. (§ 134 I cStGB).377 Ein Verstoß gegen die Regelungen betreffend explosive, 2. 373 Zu dem richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen tatbestandsmäßigem Fehlverhalten und tatbestandsmäßiger Fehlverhaltensfolge bei der Falllösung siehe Freund, AT, Anh. 4. 374 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 510; Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 57. 375 Sachlich übereinstimmend Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 509 ff., 535 et passim; siehe auch Freund, in: Münch- KommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 310; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 128 ff. m. w. N. 376 Freund, AT, § 2 Rn. 60. 377 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 139. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 113 leicht entzündliche, radioaktive, giftige oder ätzende Substanzen bzw. Gegenstände wird nur unter Strafe gestellt, wenn ein gravierender Unfall eintritt oder schwerwiegende Folgen verursacht werden (§ 136 cStGB).378 Außerdem wird bei manchen Tatbeständen, die eine solche Schädigungsfolge nicht ausdrücklich fordern, auf folgenlose tatbestandsmäßige Fehlverhaltensweisen gemäß § 13 cStGB strafrechtlich nicht reagiert, weil sie noch nicht hinreichend sozialschädlich sind, um eine strafrechtliche Sanktion zu rechtfertigen. Auch im deutschen Strafrecht ist die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge bei vielen Straftaten Tatbestandsvoraussetzung. Man denke an den praktisch bedeutsamen Bereich der Verletzungs- oder Gefährdungserfolgsdelikte. Die folgenlose Fahrlässigkeit wird im dStGB dagegen regelmäßig nicht als Straftat erfasst. Zur Verdeutlichung des Stellenwerts der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge denke man an ein Beispiel aus dem Bereich des Stra- ßenverkehrs: Zwei Fahrer, A und B, fahren jeweils mit einer Geschwindigkeit von 60 km/h innerhalb einer geschlossenen Ortschaft. Wenn nur das Fehlverhalten von A den Tod eines Fußgängers zur Folge hat, während glücklicherweise kein Schädigungserfolg durch das Fehlverhalten des B zustande kommt, entspricht nur das Verhalten des A nebst dem herbeigeführten Erfolg dem Tatbestand der fahrlässigen Tötung. Deshalb wird nur A entsprechend bestraft, obwohl sich der Verhaltensnormverstoß des B von dem des A nicht unterscheidet.379 Die tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge ist auch für die Art und die Höhe der Bestrafung von Bedeutung. Ein gutes Beispiel bietet der besonders bedeutsame Deliktstyp des vollendeten Erfolgsdelikts. Für die Begründung der Strafbarkeit dieses Deliktstyps ist neben dem tatbestandsmäßigen Verhalten auch ein sich ereignender schädigungsträchtiger Kausalverlauf in der Außenwelt notwendig.380 Wenn keine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge eintritt, bleibt nur noch eine mildere Bestrafung wegen Versuchs nach § 23 II cStGB und § 23 II dStGB übrig. Im Falle bloßer Fahrlässigkeit bleibt es regelmäßig bei der Straflosigkeit. 378 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 139. 379 Beispiel nach Freund, AT § 2 Rn. 54. 380 Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 23. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 114 Der Beurteilungsmaßstab der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge Bei all den Delikten, die eine von dem tatbestandsmäßigen Verhalten abschichtbare Fehlverhaltensfolge voraussetzen, ist eine vollendete Straftat erst dann gegeben, wenn diese Folge eingetreten und dem Täter aufgrund seines tatbestandsmäßigen Verhaltens als sein Werk auch zurechenbar ist. Grundlage für die Erfolgszurechnung bildet zunächst das Vorliegen eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten und der eingetretenen Folge. Denn die Möglichkeit, einen bestimmten Erfolg als das Werk eines Fehlverhalten anzusehen, liegt von vornherein nur dort vor, wo dieser Erfolg in irgendeiner Weise auf das Handeln oder Unterlassen des Menschen zurückführbar ist.381 Allerdings ist der Kausalzusammenhang nicht die einzige Voraussetzung für die Erfolgszurechnung. Erforderlich ist vielmehr, dass die Vermeidung des festgestellten Kausalverlaufs auch den Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm darstellt. Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Fehlverhaltensfolge Der Beurteilungsmaßstab ist klar und einfach: „Das Vermeiden des schadensträchtigen Verlaufs, der sich tatsächlich ereignet hat, muss (ex ante aus der Perspektive des Normadressaten betrachtet) Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm gewesen sein.“382 Anders formuliert: Eine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge liegt vor, wenn sich ein schadensträchtiger Kausalverlauf ereignet, der durch richtiges Verhalten von Rechts wegen hätte vermieden werden (können und) müssen.383 Genau dann stellt sich die Realisierung der vom Fehlverhalten geschaffenen oder nicht abgewendeten rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit als eine zusätzliche Manifestation des Verhaltensnormverstoßes dar.384 Das wird bei der strafrechtlichen Reaktion mit Recht berücksichtigt.385 3. a) 381 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 60; vgl. Auch Krey/ Esser, AT, Rn. 302; Roxin, AT I, § 11 Rn. 1. 382 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 310. 383 Freund, AT, § 2 Rn. 48. 384 Freund, AT, § 2 Rn. 60. 385 Freund, AT, § 2 Rn. 60. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 115 Im Folgenden wird darauf eingegangen, wie man mit diesem Beurteilungsmaßstab die im Bereich des Kausalzusammenhangs und im Bereich der Erfolgszurechnung auftauchenden Probleme lösen kann: Kausalzusammenhang Äquivalenztheorie Nach der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie ist Ursache eines Erfolges jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele. Zustimmung verdient die Conditio-Formel in ihrem Ausgangspunkt, dass alle Erfolgsbedingungen gleichwertig (äquivalent) sind.386 Dennoch hilft die Conditio-Formel nicht weiter „mit ihrer Aufforderung zu dem gedanklichen Experiment des Hinwegdenkens bestimmter Bedingungen und der Überlegung, was ohne diese geschehen wäre, wenn man nicht ohnehin bereits über die konkreten Wirkmechanismen Bescheid weiß.“387 Wie z. B. im Contergan-Fall muss zunächst die Frage beantwortet werden, ob überhaupt ein Kausalgesetz vorliegt, demzufolge das Arzneimittel unter bestimmten Umständen bestimmte Gesundheitsschäden herbeiführt. Andernfalls kann die Frage nach der Kausalität mit Hilfe der Conditio-Formel nicht beantwortet werden.388 Die Anwendung dieser Formel setzt vielmehr die Feststellung des Kausalverlaufs bereits voraus. Die Conditio- Formel kann man als eine bestimmte sprachliche Form begreifen, in die man die bereits vorhandene Kenntnis der Kausalität i. S. eines konkreten Wirkzusammenhangs kleidet.389 Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung Klarer ist in dieser Hinsicht die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung. Nach ihr ist ein Verhalten ursächlich für einen bestimmten Erfolg, wenn dem Verhalten der Erfolg nachfolgt und mit dem Erfolg nab) aa) bb) 386 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 60; Gropp, AT, § 5 Rn. 13; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 51. 387 Freund, AT; § 2 Rn. 64. 388 BGH JZ 1971, 507 ff. mit Bespr. Armin Kaufmann, Tatbestandsmäβigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren, JZ 1971, 569 ff. 389 Freund, AT; § 2 Rn. 64. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 116 turgesetzlich verbunden ist.390 Die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung erfordert „einen Beweis des Kausalgesetzes nach dem Standard derjenigen Wissenschaft, die sich mit der Erforschung der betroffenen Zusammenhänge befasst, d. h. in aller Regel nach den Standards experimenteller Naturwissenschaften.“391 Schadensträchtiger Kausalverlauf als Gegenstand der Kausalitätsprüfung Der Fehler der Äquivalenztheorie in der bisher gebräuchlichen Form besteht darin, dass sie ausschließlich nach Ursachen eines Erfolgs im Sinne der nachteiligen Zustandsveränderungen (wie z. B. Tod oder Gesundheitsschaden eines Menschen, Beschädigung einer Sache), aber nicht nach Ursachen eines konkreten schadensträchtigen Kausalverlaufs sucht.392 Aus einem Erfolg i. S. d. Zustandsveränderung ergibt sich nicht, dass er auf eine bestimmte Ursache i. S. v. notwendigen Bedingungen beruht. Denn die Zustandsveränderung bildet nur einen schmalen „Ausschnitt der Wirklichkeit“, der durch jedes beliebige Verhalten verursacht werden kann.393 So kann der Tod oder der Gesundheitsschaden auf vielfältige Art und Weise erfolgen und nicht nur von einem bestimmten Vorereignis im Sinne einer Bedingung abhängig gemacht werden.394 Aus dem Gesagten ergibt sich, wie Rothenfußer zu Recht betont hat, dass ein Kausalzusammenhang im Sinne der Äquivalenztheorie eine Kategorie ist, die sich eigentlich auf die ganzen Ereignisse im Sinne des schadensträchtigen Kausalverlaufs, nicht aber nur auf Erfolge anwenden lässt.395 Schadensträchtiger Kausalverlauf und Erfolg im Sinne der Zustandsveränderung dürfen nicht gleichgestellt werden. Vielmehr gilt der Erfolg nur als Bestandteil des schadensträchtigen Kausalverlaufs. Die Feststellung des Kausalzusammenhangs erschöpft sich darin, „einem bestimmten Erfolg vorangegangene Ereignisse zuzuordnen und auf diese Weise das abhängige Ereignis erst zu cc) 390 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 63. 391 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 63; siehe auch Armin Kaufmann, JZ 1971, 572 ff. 392 Ausführlich zu der Lehre der notwendigen Bedingungen Jäger, FS Maiwald, S. 345 ff. 393 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 16. 394 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 82. 395 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 26. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 117 ermitteln.“396 Daher soll in der Kausalitätsprüfung ermittelt werden, welcher schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt zu dem Erfolg führt. Kein sachlicher Unterschied zwischen der Äquivalenztheorie und der Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung Eigentlich liegt kein sachlicher Unterschied zwischen der Äquivalenztheorie und der Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung vor. Nach dem zutreffenden Verständnis des Gegenstandes der Kausalitätsprüfung soll die Äquivalenztheorie sich nicht nur auf den Erfolg i. S. d. Zustandsveränderung, sondern auf den ganzen (natur-)gesetzmäßigen Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt konzentrieren. Und die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung erfordert per definitionem die Feststellung des konkreten, unter ein naturwissenschaftliches Kausalgesetz subsumierbaren, schadensträchtigen Kausalverlaufs. Nach beiden Konzepten setzt die Feststellung der Kausalität entsprechendes Erfahrungswissen über naturwissenschaftlich bewiesene Kausalzusammenhänge voraus.397 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Conditio-Formel zutreffend wie folgt umzuformulieren ist: Ursache ist jede Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der (natur-)gesetzmäßige schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt entfiele. Die Formel für die Feststellung des Quasi-Kausalzusammenhangs sieht dann folgendermaßen aus: Quasi-kausal ist das Unterlassen einer Handlung, wenn die Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der (natur-)gesetzmäßige schadensträchtige Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt entfiele. Schlussfolgerungen im Einzelnen Hypothetische Kausalverläufe Abzustellen ist auf den tatsächlichen Kausalverlauf, der von einem Fehlverhalten herbeigeführt oder nicht abgewendet worden ist. Eine dd) ee) (1) 396 Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, S. 18 f. 397 Freund, AT, § 2 Rn. 65. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 118 gegebene Kausalität wird nicht durch die Einbeziehung hypothetischer Kausalverläufe ausgeschlossen. Es ist irrelevant, wenn der als ein Bestandteil des Kausalverlaufs geltende Erfolg zum gleichen Zeitpunkt, hätte ihn der Täter nicht herbeigeführt, durch andere Umstände verursacht worden wäre. Denn die hypothetischen Kausalverläufe haben keinen Einfluss auf einen konkret Wirklichkeit gewordenen Kausalverlauf.398 Beispiel: Die Tatsache, dass B den X erschlagen hätte, wenn B ihm nicht zuvorgekommen wäre, ändert nichts daran, dass A tatsächlich den X erschlagen hat.399 Atypische Kausalität Zur Bejahung der Kausalität ist es nicht erforderlich, dass das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als die einzige oder gar als die wirksamste Bedingung des Erfolgseintritts anzusehen ist.400 Der (natur-)gesetzmä- ßige Kausalzusammenhang wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er „atypisch“ erscheint. Man denke etwa an einen von einem Schlag auf den Kopf Getroffenen, der eine dünne Schädeldecke hat und deshalb stirbt,401 oder an die Verletzung eines Bluters, der seiner Verletzung erliegt, weil er Bluter ist.402 In beiden Fällen kommen die Opfer nur deshalb zu Tode, weil sie über eine besondere Konstitution verfügen. Dennoch ist zu beachten: Auch wenn die Schädeldecke eines normalen Erwachsenen dem Schlag standgehalten hätte oder eine leichte Messerstecherei nicht zum Tod eines „normalen“ Erwachsenen geführt hätte, ändert dies nichts daran, dass ein naturgesetzmäßiger Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des Täters und dem Tod des Opfers besteht. Denn in beiden Fällen hat der Täter das Opfer tatsächlich getötet. Ohne den Schlag oder die Messerstecherei wäre der konkrete schadensträchtige Kausalverlauf, der zum Tod des Opfers führt, nicht in Gang gesetzt worden. Die atypischen Kausalverläufe beseitigen den Kausalzusammenhang nicht. (2) 398 Freund, AT, § 2 Rn. 66. 399 Beispiel nach Freund, AT, § 2 Rn. 66. 400 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 74. 401 Beispiel nach Freund, AT, § 2 Rn. 66. 402 Beispiel nach BGHSt 14, 52. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 119 Überholende Kausalverläufe Da es bei der Feststellung der Kausalität auf den konkret eingetretenen Kausalverlauf ankommt und „hypothetische Kausalverläufe“ irrelevant sind, liegt die Lösung der Fälle sog. überholender Kausalität auf der Hand:403 Zur Bejahung der Kausalität genügt es, dass der Täter durch das Setzen einer neuen Bedingung den bereits auf den tatbestandsmäßigen Erfolgseintritt zulaufenden Kausalverlauf abbricht und einen neuen tatsächlich überholenden Kausalverlauf herbeiführt. Dieses Setzen der neuen Bedingung (Abbruch des überholten Kausalverlaufs) begründet den tatsächlichen Kausalverlauf, da er die Fortentwicklung des ursprünglichen Kausalverlaufs beseitigt und eine neue Ursachenreihe eröffnet, die den Erfolg verursacht.404 Dann ist nur der durch die neu gesetzte Bedingung tatsächlich herbeigeführte Kausalverlauf entscheidend für die Feststellung der Kausalität. Im Gegensatz dazu bleibt für den bereits auf den Erfolgseintritt zulaufenden Kausalverlauf nur ein hypothetischer Kausalverlauf, der für die Kausalitätsprüfung irrelevant ist. Beispiel: O hat zwei Neffen, A und B, die im Falle seines Todes seine Erben sind. A verabreicht dem ahnungslosen O ein langsam wirkendes Gift, das ihn innerhalb von ca. 12 Stunden getötet hätte. Indessen erschießt B den O, bevor das Gift wirkt.405 Die Tötungshandlung des B kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Kausalverlauf „Tod des O durch Erschießen“ entfiele. Daher ist die Tötungshandlung des B für den Tod des O kausal. Der von A in Gang gesetzte Kausalverlauf „Tod des O durch Vergiftung“ wird durch die Tötungshandlung des B abgebrochen und durch einen neuen tatsächlichen Kausalverlauf „Tod des O durch Erschießen” ersetzt. Zusammenwirken mehrerer Bedingungen Wirken mehrere Erfolgsbedingungen bei der konkreten Erfolgsverursachung zusammen, ist jede Bedingung kausal für den Erfolgseintritt. (3) (4) 403 Dazu siehe Krey/Esser, AT, Rn. 312. 404 Siehe dazu Kühl, § 4 Rn. 33; Roxin, AT I, Rn, 30; Krey/Esser, AT, Rn. 314. 405 Beispiel nach Krey/Esser, AT, Rn. 313. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 120 Beispiel: X schüttet heimlich eine tödliche Menge von Zyankali ins Glas des A. Y tut – ohne von der Tat des X zu wissen – kurz danach das Gleiche. Nachdem sich das Gift aufgelöst hat, trinkt A das halbe Glas und stirbt, noch bevor er die zweite Hälfe zu sich nimmt, am Zusammenwirken der jeweils hälftigen Giftmenge beider Giftgeber.406 In diesem Beispielsfall stirbt A an dem Zusammenwirken von zwei jeweils für sich genommen gar nicht tödlichen Giftmengen. Insbesondere zu beachten ist: Der überschießende Giftanteil hat sich „wegen des vorher eingetretenen Todes des Opfers nicht mehr tödlich ausgewirkt. Dass das Gift beider jeweils für sich allein genommen zur Todesherbeiführung ausgereicht hätte, muss als hypothetisches Geschehen wie sonst auch außer Betracht bleiben.“407 Ohne die Tötungshandlung des X entfiele der tatsächlich eingetretene Kausalverlauf in seiner konkreten Gestalt „Tod wegen Zusammenwirkens der jeweils hälftigen Giftmenge beider Giftgeber“. Daher ist die Tötungshandlung des X kausal für den Tod des A. Entsprechendes gilt auch für die Tötungshandlung des Y. Das zu dem soeben behandelten Beispiel Gesagte gilt auch dann, wenn die beiden unabhängig voneinander gesetzten Bedingungen je für sich allein zur Erfolgsverursachung nicht ausgereicht hätten. Nicht zu bezweifeln ist, dass die beiden Bedingungen für den Erfolg – wenn sie ihn tatsächlich mitbewirkt haben – kausal sind. Denn wenn jeweils eine Bedingung hinweggedacht wird, ist die andere allein nicht in Lage, den konkreten Kausalverlauf herbeizuführen. Erfolgszurechnung Der Rahmen, innerhalb dessen der Erfolgseintritt dem Täter aufgrund seines tatbestandsmäßigen Verhaltens als sein Werk auch zurechenbar ist, wird durch die Lehre der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung und Bedingungstheorie viel zu weit gezogen.408 Denn hiernach sind alle Bedingungen, die mit dem Erfolgseintritt in einem (natur-)gesetzmä- ßigen Kausalzusammenhang stehen, kausal für den Erfolgseintritt. Dies führt theoretisch ins Unendliche: Auch die Eltern eines Straftäters c) 406 Das Beispiel findet sich etwa bei Freund, AT, § 7 Rn. 134. 407 Freund, AT, § 7 Rn. 135. 408 Vgl. Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 91. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 121 und der Hersteller des Messers haben die Schädigungsfolgen bei einem tödlichen Messerstich mit verursacht. Daher ist die Notwendigkeit eines „haftungsbeschränkenden Korrektivs“ neben der Kausalität weitgehend anerkannt.409 Lediglich die systematische Einordnung des Problems ist unterschiedlich: Im chinesischen Strafrecht werden haftungsbeschränkende Korrektive durch eine engere Kausalitätstheorie (Ursachentheorie und sozialadäquate Kausalitätstheorie) gesucht, im deutschen Strafrecht werden solche Beschränkungen der Verantwortlichkeit verbreitet in der Lehre von der „objektiven“ Zurechnung untergebracht. Der zutreffende Beurteilungsmaßstab der Erfolgszurechnung Ein von einem Fehlverhalten aufgrund einer (natur-)gesetzmäßigen Beziehung geschaffener oder nicht abgewendeter schädigungsträchtiger Kausalverlauf ist nur dann eine tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge, wenn dessen Vermeidung ex ante aus der Perspektive des Normadressaten Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war.410 Ist diese Frage geklärt, erledigen sich zusätzliche Überlegungen zu einem sog. Pflichtwidrigkeits- oder Schutzzweckzusammenhang und zu Zurechnungsunterbrechungsprinzipien (wie etwa der eigenverantwortlichen Gefahrenvermittlung durch das Opfer oder durch Dritte).411 Vielmehr zeigt sich, dass die entscheidenden Weichen für die Erfolgszurechnung schon bei der Feststellung eines tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gestellt werden.412 Die „rechtlich missbilligte Risikoschaffung“ als Leitthema des tatbestandsmäßigen Verhaltens Ein menschliches Verhalten ist nur deswegen von Rechts wegen zu missbilligen, weil es nicht mehr tolerierte Risiken gegenüber dem Rechtsgut schafft oder nicht abwendet. Diese missbilligten Risiken aa) bb) 409 Freund, AT, § 2 Rn. 72; Krey/Esser, AT, Rn. 325. 410 Freund, AT, § 2 Rn. 75a. 411 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 358. 412 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 359. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 122 sind das charakteristische Kriterium des Verhaltensunrechts; ohne sie ist ein Fehlverhalten nicht feststellbar. Der Grund liegt darin, dass in der Sache Risiken nichts anderes als ganz bestimmte Schädigungsmöglichkeiten sind, die sich noch nicht in einem konkret schädigenden Kausalverlauf realisiert haben. Sie sind zunächst empirisch festzustellen. Sodann muss der empirische Befund in einem bestimmten Kontext rechtlich bewertet werden.413 In einer mit vielfältigen Risiken behafteten Welt birgt jedes Verhalten unvermeidbar irgendwelche Risiken in sich. Ein bei jedem Risiko ansetzendes Verhaltensverbot würde unvermeidbar zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit führen,414 denn kein Rechtsgut genießt absoluten Schutz. Die Reichweite des Schutzes eines bestimmten Rechtsguts ist variabel.415 Daher ist jedes Risiko kontextspezifisch je nach den individuellen Verhältnissen des Normadressaten zu bewerten. Wenn man um des Rechtsgüterschutzes willen ein bestimmtes Risiko als rechtlich missbilligt einstuft, führt dies dazu, dass dessen Schaffung oder Nichtabwendung von Rechts wegen unerlaubt ist. Dadurch wird die Handlungsfreiheit des Normadressaten unvermeidbar eingeschränkt. Eine solche Freiheitsbeschränkung als ein Grundrechtseingriff muss dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen und kann nur legitimiert werden, wenn sie die geeignete, erforderliche und angemessene Freiheitseinschränkung des Normadressaten zum Schutz eines schutzbedürftigen und schutzwürdigen Rechtsguts darstellt.416 Daher bezieht sich die Feststellung der Missbilligung eines Risikos nur auf die verhältnismäßige Einschränkung der Handlungsfreiheit des Normadressaten, um ein schutzbedürftiges und schutzwürdiges Rechtsgut anderer zu schützen. Mit anderen Worten geht es bei der Konturierung der missbilligten Risiken sachlich um eine angemessene Beschränkung der Handlungsfreiheit.417 Im Gegensatz zum Fehlverhalten geht es bei der „Zurechenbarkeit“ des eingetretenen schadensträchtigen Kausalverlaufs nur darum, 413 Freund, GA 2010, 193. 414 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 72. 415 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. 416 Dazu siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. 417 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 72. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 123 ob der eingetretene tatbestandsmäßige Erfolg eine Realisierung der rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit darstellt. Eine solche Zurückführbarkeit des Erfolgs ist nichts weiter als eine logische Implikation der „Risikorealisierung“.418 Aus dem Gesagten ergibt sich: Neben diesem schon in der Definition des tatbestandsmäßigen Verhaltens steckenden Moment des rechtlich missbilligten Risikos ist ein eigenständiges Erfolgszurechnungserfordernis der Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos ersichtlich funktionslos und überflüssig. Denn natürlich kann das grundsätzliche Erfordernis der Erfolgszurechnung, dass der eingetretene Erfolg sich als Realisierung des vom Täter geschaffenen missbilligten Risikos qualifizieren lässt, nur dann erfüllt werden, wenn das rechtlich missbilligte Risiko, das den Inhalt des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens darstellt, tatsächlich vorhanden war.419 Bei angemessener Analyse des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gibt es kein wirkliches Problem der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolge In der Bewertung der Zurechenbarkeit eines schadensträchtigen Kausalverlaufs muss man herausfinden, ob dessen Verhinderung ex ante aus der Perspektive des Normadressaten genau der Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm ist. Zur Beantwortung der Frage der Legitimierbarkeit der Vermeidung eines schadensträchtigen Kausalverlaufs muss man auf den Inhalt der Verhaltensnorm bzw. ihren legitimen Zweck und die damit verbundene verhaltensmäßige Freiheitseinschränkung zurückgreifen: Der als legitimer Zweck der übertretenen Verhaltensnorm anzusehende Rechtsgüterschutz muss ein schutzbedürftiges und schutzwürdiges Rechtsgut betreffen und das Verbot des möglichen Bewirkens des schadensträchtigen Kausalverlaufs oder das Gebot seiner Abwendung muss aus der ex ante-Perspektive der Normadressaten als verhältnismäßiges – geeignetes, erforderlicc) 418 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 33 ff., 36 ff. 419 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 39. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 124 ches und angemessenes – Mittel des Güterschutzes qualifiziert werden.420 Die vermeintliche Zurechnungsproblematik der Feststellung der Fehlverhaltensfolge kommt nur ins Spiel, weil eine Vorfrage noch nicht hinreichend abgeklärt ist. Wenn die Vorfrage nach den zu vermeidenden rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten durch normgemäßes Verhalten angemessen beantwortet wird, stellen sich keine Zurechnungsprobleme mehr.421 Schlussfolgerungen im Einzelnen Risikoverringerung Kein eigentliches Problem der Erfolgszurechnung sind die unter dem Stichwort der Risikoverringerung oder der zeitlichen Vorzögerung des tatbestandlichen Erfolgs thematisierten Fallkonstellationen. Es fehlt hier grundsätzlich bereits am tatbestandsmäßigen Fehlverhalten. Denn wenn der Täter ein Verhalten vornimmt, das das Erfolgsrisiko mindert oder den Eintritt des tatbestandmäßigen Erfolgs hinauszögert, hat er aus ex ante-Perspektive in der Regel keine rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten geschaffen.422 Die fehlende Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs Kein eigentliches Problem der Erfolgszurechnung betrifft auch die „fehlende Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Kausalverlaufs“. Das Kriterium dient bisweilen als Grund für den Ausschluss der Zurechenbarkeit des Erfolgs. Demnach sollen nur solche Erfolge dem menschlichen Verhalten zugerechnet werden, die im vorhersehbaren dd) (1) (2) 420 Zu den maßgebenden grundsätzlichen Kriterien der Missbilligung siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4. 421 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 (Fn. 89). 422 Siehe dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 60. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 125 und beherrschbaren Bereich des Normadressaten liegen.423 Als Beispiel denke man an den Neffen, der seinen Onkel überredet, Weihnachten in den Bergen zu verbringen. In der Folge kommt der Onkel beim Abgang einer Lawine zu Tode.424 Außerdem ist an einen Vorsatztäter zu denken, der durch einen Messerstich in die linke Brusthälfte des Opfers dieses bewusst in Todesgefahr gebracht hat. Das Opfer kommt aber erst später durch einen Unfall beim Krankentransport zu Tode.425 Sachlich geht es in diesen Fällen um ein Problem der Konkretisierung des Fehlverhaltens: Im ersten Fall hat der Täter keine rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten geschaffen. Bei der notwendigen Konkretisierung der rechtlichen Verhaltensnorm muss das Recht zwangsläufig eine Beurteilung aus der ex ante-Perspektive des Neffen vornehmen. Eine Strafbarkeit des Neffen wegen eines Tötungsdelikts scheitert hier wegen fehlenden Interesses an einer Verhaltensmissbilligung, weil der Neffe über dieselbe Kenntnis wie sein Onkel verfügt. Zwar schafft das Überreden zu einem Aufenthalt in den Bergen ein gewisses Lebensrisiko. Jedoch ist dieses Lebensrisiko jedenfalls aufgrund des eigenverantwortlichen Verhaltens des Onkels, der als mündige Person damit einverstanden ist, sich den Gefahren des Aufenthalts in den Bergen auszusetzen, als ein toleriertes anzusehen. Im zweiten Fall geht es um die Realisierung einer vom Täter geschaffenen und rechtlich nicht erlaubten Schädigungsmöglichkeit, die eigentlich im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gut feststellbar ist. Das Verhaltensunrecht ist hierbei unbezweifelbar. Fraglich ist jedoch, ob die Todesfolge die Realisierung gerade einer vom Täter in missbilligter Weise geschaffenen Schädigungsmöglichkeit darstellt. Unter den konkreten Tatumständen ist der tatsächliche Kausalverlauf eindeutig dahingehend, dass das schwer verletzte Opfer durch einen Verkehrsunfall ums Leben gekommen ist. Eine spezifische Fehlverhaltensfolge ist dieser Kausalverlauf aber nur, wenn man den konkreten erfolgsverursachenden Kausalverlauf gedanklich als Schädigungsmöglichkeit antizipiert und deren Vermeidung ex ante aus der Perspektive 423 Näheres zum Kriterium der „fehlenden Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs” siehe Kühl, AT, § 4 Rn. 76 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 334 ff. 424 Beispiel nach Krey/Esser, AT, Rn. 334. 425 Zu diesem Fall siehe Kühl, AT, § 2 Rn. 61. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 126 des Vorsatztäters genau der Legitimationsgrund des übertretenen Tötungsverbots war. In diesem Fall hat sich indessen eine ganz andere Gefahr realisiert, die man als allgemeines Lebensrisiko bezeichnen kann.426 Schutzbereich der Norm oder Schutzzweck der Norm Unzutreffend ist auch die Einordnung der Schutzzweck- oder Schutzbereichsproblematik in den Bereich der Erfolgszurechnung. Denn im Rahmen der Schutzbereichs- oder Schutzzweckdiskussion geht es um nichts weiter als die genaue Erfassung der zur Rechtsgutsbeeinträchtigung führenden Geschehensabläufe, vor denen die Verhaltensnormen, die den Einzeltatbeständen zugrunde liegen, schützen wollen.427 Dieser Schutz erfolgt allemal über die Missbilligung bestimmter Verhaltensweisen, die rechtlich unerlaubte Risiken der Auslösung von schadensträchtigen Kausalverläufen bewirken.428 Daraus ergibt sich, dass die Diskussion über die Missbilligung sich eigentlich auf den Inhalt der übertretenen Verhaltensnorm und des Fehlverhaltens bezieht. Diese Diskussion hat daher auch im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens zu erfolgen. Außerdem ist die Postulierung einer Erfassung des schadensträchtigen Kausalverlaufs durch den Schutzzweck oder Schutzbereich der Norm neben dem Erfordernis der das Verhaltensunrecht ausmachenden rechtlich missbilligten Risiken völlig überflüssig. Denn die Schaffung der durch die Verhaltensnormen missbilligten Schädigungsmöglichkeiten impliziert geradezu das Bestehen eines Schutzbereiches oder eines Schutzzweckzusammenhangs.429 Die Missbilligung hat natürlich keinen anderen Sinn als die Verhinderung jener Risiken der schadensträchtigen Kausalverläufe. Eine besondere Subkategorie des Schutzbe- (3) 426 Kühl, AT, § 2 Rn. 61; vgl. auch Kretschmer, Jura 2000, 267, 273; Jescheck/Weigend, AT, § 28 IV 3 (S. 288). 427 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65 f. 428 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65. Näheres zu der Lehre des Schutzzwecks und des Schutzbereichs siehe Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 122 ff. 429 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 65. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 127 reichs oder des Schutzzweckzusammenhangs wird so gesehen überhaupt nicht notwendig, wenn man genügend Sorgfalt auf die Konturierung des Verhaltensunrechts verwendet. Veranlassen, Ermöglichen oder Fördern fremder Selbstgefährdungen oder Selbstschädigungen Ein weiterer Problemkreis betrifft jene Fälle des Veranlassens, Ermöglichens oder Förderns fremder Selbstgefährdungen. Hierbei stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Rechtsordnung die Gefahr einer Selbstgefährdung rechtlich missbilligt.430 Ausgangspunkt dieser Überlegung muss die Erkenntnis bilden, dass die auf der Basis einer den Schutz aufhebenden (rechtlich beachtlichen) Entscheidung des Verfügungsbefugten durchgeführte Selbstgefährdung gegen keine Verhaltensnorm verstößt.431 Aufgrund einer solchen Entscheidung ist das betroffene Rechtsgut des Gutsinhabers nicht mehr schutzwürdig. Begründet jemand bewusst die Gefahr einer Selbstgefährdung oder Selbstschädigung, so scheitert die strafrechtliche Verantwortlichkeit bereits daran, dass ein Verbot, solche Risiken der Selbstgefährdung oder Selbstschädigung zu begründen, rechtlich nicht legitimierbar ist. Wenn die Entscheidung des Verfügungsbefugten, auf sein eigenes Rechtsgut zu verzichten, nicht frei und eigenverantwortlich getroffen wird, liegt ein von Rechts wegen zu schützendes Rechtsgut vor. Ob den Veranlassenden, Ermöglichenden oder Fördernden ein Verbot oder Gebot trifft, richtet sich nach den allgemeinen Regeln, die für die Legitimation von Verhaltensnormen gelten. Daraus ergibt sich, dass das Veranlassen, Ermöglichen oder Fördern der fremden Selbstgefährdung oder Selbstschädigung kein eigenständiges Kriterium der Erfolgszurechnung ist. Denn es geht hierbei erneut um eine Problematik des Verhaltensunrechts. (4) 430 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 132. 431 Zu einer den Schutz aufhebenden (rechtlich beachtlichen) Entscheidung des Verfügungsbefugten siehe oben, Vierter Teil, A, I, 4, b. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 128 (Fehl-)Verhalten, das rechtsgutsbeeinträchtigendes Verhalten von Dritten ermöglicht, fördert oder veranlasst Entsprechendes gilt auch für dritte Personen (als Zweittäter), die in den Kausalverlauf, der von einem Fehlverhalten des Ersttäters bewirkt wird, involviert sind. Allein der Umstand, dass der Dritte sich gerechtfertigt verhält, bedeutet nicht, dass der Ersthandelnde für den unmittelbar durch das rechtsgutsbeeinträchtigende Verhalten von Dritten herbeigeführten Erfolg nicht verantwortlich ist. Insoweit liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung vor. Denn es geht um vollkommen verschiedene Bewertungsgegenstände. „Die Nichtbeanstandung des Verhaltens einer bestimmten Person besagt nichts über die Beanstandbarkeit des Verhaltens einer davon betroffenen anderen Person.“432 Hierbei geht es im Wesentlichen um zwei Fallgruppen. In der einen verhält der Dritte sich gerechtfertigt. Klassisches Beispiel: Eine Freiheitsberaubung liegt vor, wenn A durch eine Falschaussage erreicht, dass B vom Gericht, das selbst völlig korrekt entscheidet (weil die Lüge perfekt ist), unverdient zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird.433 Die Entscheidung des Gerichts kann schwerlich als rechtswidrig angesehen werden. Dennoch ändert dies nichts daran, dass das Verhalten des A tatbestandsmäßig eine Freiheitsberaubung darstellt und die Aufhebung der Fortbewegungsfreiheit eine entsprechende spezifische Fehlverhaltensfolge ist. Denn durch die perfekte Lüge hat A die rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit geschaffen, dass das Gericht anhand der perfekten Lüge B zu einer Freiheitsentziehung verurteilt; genau diese unerlaubte Schädigungsmöglichkeit hat sich dann realisiert. In der zweiten Fallgruppe verhält der Dritte (der Zweittäter) sich in rechtlich missbilligter Weise, insbesondere vorsätzlich. Umstritten ist insoweit, ob die von einem Zweittäter vorsätzlich verursachte Fehlverhaltensfolge auch noch vom Ersttäter zu verantworten sein kann, der diese fremde Vorsatztat (fahrlässig) ermöglicht und damit eine (natur-)gesetzmäßige Bedingung für den von dem Dritten herbeige- (5) 432 Freund, AT, § 3 Rn. 31. 433 Zu diesem Beispiel und seiner Analyse siehe Freund, AT, § 3 Rn. 32. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 129 führten Unrechtserfolg gesetzt hat. Die Erfolgszurechnung wird prinzipiell von der Lehre vom Regressverbot abgelehnt, und zwar vor allem mit der Begründung, dass einem Menschen nur die von ihm beherrschbaren Folgen seines Verhaltens objektiv zuzurechnen seien, es daran aber gerade bei der durch Fahrlässigkeit ermöglichten Vorsatztat eines Dritten fehle.434 Die in der Regressverbotslehre geläufig angewendete Redeweise von der „Unbeherrschbarkeit der fremden Vorsatztat“ verdunkelt, dass das Verhalten des Ersttäters durchaus als in der entscheidenden Hinsicht fahrlässig qualifiziert werden kann. Durchaus anerkannt ist, dass die Fehlverhaltensfolge auch vom Zufall abhängen kann. Daher ist insoweit aus „Unbeherrschbarkeit der fremden Vorsatztat“ kein Unterschied zu anderen Fehlverhaltensfolgen zu verzeichnen. Jedenfalls werden die entscheidenden Weichen für die Beantwortung der Zurechnungsfrage im Bereich des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gestellt. Dabei geht es um die Frage, ob der Ersttäter mit seinem Verhalten in rechtlich missbilligter Weise die Gefahr der Erfolgsverursachung durch eine fremde Vorsatztat geschaffen und ob diese sich schließlich in dem Erfolgseintritt realisiert hat.435 Ein klassisches Beispiel bietet der Jäger, der sein geladenes Gewehr an die Garderobe eines Wirtshauses hängt. Ein anderer Gast bemächtigt sich der Waffe und erschießt mit ihr vorsätzlich einen Dritten.436 Sachlich geht es in dieser Konstellation jedenfalls nicht in erster Linie, sondern allenfalls sekundär, um die Frage einer „Erfolgszurechnung“.437 Die maßgeblichen Weichen werden im Bereich des spezifischen Fehlverhaltens gestellt.438 Insofern geht es darum, ob der durch das Hinhängen der Waffe an die Garderobe ermöglichte Missbrauch der Waffe ein von dem entsprechenden Ermöglichungsverbot zu vermeidender Kausalverlauf ist. In Anbetracht der Sondergefährlichkeit von Schusswaffen liegt die Legitimation des Verbots, ein einsatzbereites Gewehr an der Garderobe eines Wirtshauses aufzuhängen, offen zutage. Das Verbot dient nicht nur zur Verhütung von „Unfällen“, son- 434 Siehe dazu Naucke, ZStW 71 (1959), 613 ff.; Otto, FS Maurach, S. 98 ff. 435 Vgl. Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 123 f. 436 Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 14. 437 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 411. 438 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 411. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 130 dern auch dazu, den vorsätzlichen Missbrauch durch für ihre Tat voll verantwortliche Dritte zu vermeiden.439 Weitere Straftaterfordernisse Objektive Strafbarkeitsbedingungen Als ein zusätzliches Straftaterfordernis zur Strafbarkeitseingrenzung dienen neben den Fehlverhaltensfolgen die sogenannten „objektiven Strafbarkeitsbedingungen“.440 Alle objektiven Strafbarkeitsbedingungen sind gesetzlich geregelt. Im chinesischen Strafrecht sind z. B. insoweit die schwerwiegenden Folgen bei der nicht unverzüglichen Meldung des Verlustes einer Feuerwaffe (§ 129 cStGB) und die nicht überzeugende Erläuterung der legalen Einkunftsquellen bei der Unerklärlichkeit der erheblich großen Diskrepanz zwischen dem Vermögen eines Mitarbeiters des Staates und seinen legalen Einkünften (§ 395 I cStGB) zu nennen. Im deutschen Strafrecht zählen beispielsweise die schweren Folgen bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 dStGB), die Rechtswidrigkeit der Diensthandlung beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 III dStGB) und die Nichterweislichkeit der ehrenrührigen Tatsache bei der üblen Nachrede (§ 186 dStGB) zu den objektiven Strafbarkeitsbedingungen. Die Frage nach der Bedeutung und der Legitimation der objektiven Strafbarkeitsbedingungen wird im chinesischen und deutschen Strafrecht nicht einheitlich beantwortet.441 Soweit es sich um Fragen des Besonderen Teils handelt, wird in dieser Untersuchung darauf nicht näher eingegangen. Immerhin kann man sagen: Zunächst gelten die objektiven Strafbarkeitsbedingungen als eine Entscheidung des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber legt fest, welche Voraussetzungen eine II. 1. 439 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 413. 440 Siehe dazu etwa Jescheck/Weigend, AT, § 53 I (S. 555 ff.). 441 Zur Problematik der objektiven Strafbarkeitsbedingung im chinesischen Strafrecht vgl. 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》,载《南开学报:社会科学 版》2004年第 1期,第 67~73页; 柏浪涛,《构成要件符合性与客观处罚条 件的判断》,载《法学研究》2012 年第 6 期 ; im deutschen Strafrecht vgl. Geisler, GA 2000, 166 ff.; Kindhäuser, LPK; Vor § 13 Rn. 227 ff., Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 30. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 131 Sanktionsnorm hat. Insofern dienen die objektiven Strafbarkeitsbedingungen der Strafbarkeitseingrenzung.442 Objektive Strafbarkeitsbedingungen sind von den tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen streng zu differenzieren. Der Bezug der objektiven Strafbarkeitsbedingungen zum tatbestandsmäßigen Fehlverhalten ist jedenfalls nicht ganz so eng wie bei tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen.443 Denn ein Vorsatz- oder ein Fahrlässigkeitsbezug in Richtung auf die objektiven Strafbarkeitsbedingungen wird bei deren Feststellung grundsätzlich nicht verlangt.444 Beispielhaft wird die schwere Folge bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 dStGB) bejaht, auch wenn der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung durch eine Notwehrhandlung eines an einer Schlägerei Beteiligten herbeigeführt wird;445 die Feststellung der schwerwiegenden Folgen bei der nicht unverzüglichen Meldung des Verlustes (§ 129 cStGB) setzt nicht voraus, dass diese schwerwiegende Folge die Realisierung einer durch die nicht unverzügliche Meldung nicht abgewendeten rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeit darstellt.446 Fehlender Rücktritt Im chinesischen und deutschen Strafrecht bildet der fehlende Rücktritt ein wichtiges negatives Straftaterfordernis. Gemäß § 24 II cStGB soll das Gericht von der Bestrafung absehen, wenn der Täter im Verlauf der Tatbegehung freiwillig die Tat aufgibt oder freiwillig und effektiv den Eintritt der Tatfolgen verhindert.447 Nach § 24 I dStGB wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. 2. 442 Lackner/Kühl, vor § 13 Rn. 30. 443 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 382. 444 Jescheck/Weigend, AT, § 53 I 1 (S. 555); 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》, 载《南开学报:社会科学版》2004年第 1期. 445 Lackner/Kühl, § 231 Rn. 5. 446 Siehe dazu 黎宏,《中国刑法解释》第 129条,中国社会科学出版 2005年 版,第 1041页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011年版,第 447~448 页; 刘士心,《犯罪客观处罚条件刍议》,载《南开学报:社会科学版》 2004年第 1期. 447 Vgl. Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 110. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 132 Der Grund des Rücktrittsprivilegs liegt in Folgendem: Die zunächst durch das Versuchsverhalten geschaffene Gefahr des Normgeltungsschadens wird durch den Rücktritt ganz oder zumindest weitgehend beseitigt; der Versuchstäter leistet im Falle des Rücktritts freiwillig, was die Strafe verwirklichen soll – die Beseitigung des Normgeltungsschadens.448 Ein Täter stellt durch den Verstoß gegen eine tatbestandsspezifische Verhaltensnorm die Geltungskraft dieser übertretenen Verhaltensnorm in Frage.449 Der Widerspruch des Täters zur übertretenen tatbestandsspezifischen Verhaltensnorm stellt eine Negation des rechtlich legitimierten Norminhalts dar. Auf diesen Widerspruch soll strafrechtlich reagiert werden, wenn die Normgeltung in der Zukunft jedenfalls langfristig keinen Schaden nehmen soll.450 Die Stabilisierung der Normgeltung ist der Zweck der Strafe.451 Durch die Rücktrittshandlung bringt der Täter zum Ausdruck, dass die von ihm durch sein Fehlverhalten bekundeten Maximen letztlich doch nicht gelten sollen. Daher kann eine strafrechtliche Reaktion entbehrlich sein. Nach diesen beiden Rücktrittsregelungen im chinesischen und deutschen Strafrecht kann man überzeugend annehmen, dass der freiwillige Rücktritt vom Versuch eine den zum Ausdruck gebrachten Verhaltensnormverstoß relativierende Wirkung hat.452 Allerdings ist festzustellen, dass der im Versuch zum Ausdruck gebrachte Verhaltensnormverstoß durch die Rücktrittshandlung nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann.453 Insoweit überzeugt vor allem die Rechtsfolge des vollkommenen Ausschlusses der Anwendbarkeit der einschlägigen Sanktionsnormen nicht in allen Fällen des Rücktritts. Mitunter könnte eine bloße Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe, das immerhin einen Schuldspruch ermöglicht, angemessener sein.454 448 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 387; dazu siehe auch Freund, AT, § 9 Rn. 10 ff. 449 Zum Strafzweck siehe oben, Vierter Teil, A, I, 1, b.. 450 Freund, AT, § 1 Rn. 8; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 88 ff. 451 I. d. S. mit Recht etwa Jakobs, AT, § 1 9 ff. 452 Freund, AT, § 9 Rn. 7; i. d. S. mit Recht auch 张明楷:《刑法学》,法律出版 社 2007年版,第 302页; Frisch, in: 140 Jahre Goltdammer‘s Archiv, S. 1, 15 ff. 453 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 385. 454 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 386. B. Tatbestandsmäßige Fehlverhaltensfolge und weitere Straftaterfordernisse 133 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang der zweite Halbsatz des § 24 II cStGB: Danach soll die Strafe einer Versuchstat im Falle des Rücktritts nur gemildert, aber nicht ausgeschlossen werden, wenn ein „Schädigungserfolg“ verursacht wird. In diesem Kontext wird der „Schädigungserfolg“ im chinesischen Strafrecht nicht (nur) als der tatbestandsmäßige Erfolg des für den Rücktritt relevanten Fehlverhaltens, sondern (auch) im weitergehenden Sinne eines Subtatbestandes aufgefasst.455 Ein Beispiel bildet die versuchte vorsätzliche Tötung, die bereits zu einer vollendeten Körperverletzung geführt hat. Im deutschen Strafrecht wird die unangemessene Straflosigkeit dadurch vermieden, dass sich der strafbefreiende Rücktritt ohnehin nur auf die Versuchstat als solche und nicht auf eine tateinheitlich verwirklichte Vollendungstat – die vollendete Körperverletzung – bezieht. Prozessual bedeutsame Straftaterfordernisse Nach chinesischem Strafrecht zählen die fehlende Verjährung (§§ 87 ff. cStGB) und der Strafantrag bei Antragsdelikten (§§ 204 ff. cStPG) zu den prozessual bedeutsamen Straftaterfordernissen. Nach deutschem Strafrecht werden die fehlende Verjährung (§ 78 ff. dStGB), der Strafantrag bei Antragsdelikten (§§ 77 ff. dStGB) und die Ersetzung des Strafantrags durch die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses (§§ 230 I, 248 a, 263 IV i. V. m. 248 a, 303 c dStPO) den prozessual bedeutsamen Straftaterfordernissen zugeordnet. Diese Erfordernisse werden regelmäßig als prozessuale Verfolgungsvoraussetzungen eingeordnet. Wenn sie nicht erfüllt sind, wird das Strafverfahren eingestellt. Dass Institute wie Strafantrag und Verjährung jedenfalls auch materiellstrafrechtlich bedeutsam sind, bejahen mit Recht etwa Rudolphi/Jäger. Sie gehen davon aus, dass die Verjährung einen persönlichen Strafaufhebungsgrund darstellt und das Strafantragserfordernis als eine Art objektive Strafbarkeitsbedingung aufzufassen ist.456 3. 455 Siehe dazu 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 309页. 456 Rudolphi/Jäger, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 148. Vierter Teil Übergeordneter materieller Straftatbegriff 134

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