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Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich in:

Zhengyu Zhang

Der Straftatbegriff im chinesischen und deutschen Strafrecht, page 59 - 88

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3918-2, ISBN online: 978-3-8288-6748-2, https://doi.org/10.5771/9783828867482-59

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 88

Tectum, Baden-Baden
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Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich Grundsätzlich bedeutsame Unterschiede zwischen den untersuchten Straftatkonzeptionen Aus dem in den Landesberichten Gesagten ergibt sich, dass zwischen den beiden untersuchten Konzeptionen des Straftatbegriffs erhebliche Unterschiede bestehen: Obwohl die Straftat sowohl in China als auch in Deutschland in formeller und materieller Seite definiert wird, unterscheidet sich das Verhältnis zwischen diesen beiden Seiten in China von dem in Deutschland. Im chinesischen Strafrecht besteht ein Kommensalismus zwischen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit und der Strafrechtswidrigkeit, wobei die schwerwiegende Sozialschädlichkeit selbst für die Strafrechtswidrigkeit maßgebend ist. Die schwerwiegende Sozialschädlichkeit kann jederzeit die Strafrechtswidrigkeit korrigieren und entscheidet letztlich über das Vorliegen einer Straftat.165 Dieses einzigartige Phänomen führt dazu, dass die Tatbestandsmäßigkeit in China gleichzeitig qualitative und quantitative Faktoren umfasst, wobei in Deutschland die Tatbestandsmäßigkeit überwiegend nur qualitative Faktoren beinhaltet.166 Anders als in China kann die materielle Seite der Straftat im deutschen Strafrecht aufgrund des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 II GG nur dann ausschlaggebend sein, wenn sie mit der formellen Seite – mithin dem Tatbestand – verknüpft ist.167 Außerdem wird der deutsche Straftatbegriff strukturell von einer dreistufigen Unterteilung in den Tatbestand, die Rechtswidrigkeit (das Unrecht) und die Schuld gekennzeichnet. „Alle einzelnen Elemente der Straftat sind in einer strengen Prüfungsreihenfolge zu durchlaufen, wobei die Prüfung gemäß der in Deutschland herrschenden Metho- Dritter Teil A. 165 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 166 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 105. 167 Xiong, Qi, Massenmedien und Strafurteil, S. 101. 43 denlehre im Prozess der formal-logisch verstandenen Subsumtion stattfindet.“168 Im Unterschied dazu wird im chinesischen Strafrecht anstatt eines stufig geteilten Konzepts die Straftat als ein aus vier Elementen zusammengesetztes Gebilde begriffen. Eine einzuhaltende Prüfungsreihenfolge existiert gerade nicht. Obwohl die Dichotomie „objektiv–subjektiv“ in beiden untersuchten Straftatkonzeptionen anzutreffen ist, wird eine isolierte Würdigung nur der objektiven Straftaterfordernisse169 in der traditionellen chinesischen Straftatkonzeption abgelehnt.170 Vielmehr wird nachdrücklich betont, dass die Straftat ein organisches Ganzes darstellt, „bei dem schon im Ansatz ohne die Berücksichtigung subjektiver Elemente nicht auszukommen ist.“171 Demzufolge stellt ausschließlich die organische Einheit von subjektiven und objektiven Elementen einen sinnvollen Bewertungsgegenstand dar. Daher wird zutreffend die in der deutschen Straftatkonzeption oft anzutreffende strikte Aufteilung des straftatrelevanten Stoffs in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Tatbestand in China abgelehnt.172 Auch ist, was die einzelnen Elemente angeht, dem chinesischen Strafrecht etwa eine Differenzierung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungs- bzw. Entschuldigungsgründen fremd. Überdies existiert im Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung im chinesischen Strafrecht die Strafbarkeit bereits im Vorbereitungsstadium nach § 22 I cStGB.173 168 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 169 Man denke etwa an den im deutschen Strafrecht anzutreffenden Versuch, eine „objektive Fahrlässigkeit“ zu konstruieren. Dabei zeigt spätestens die in der Sache berechtigte Berücksichtigung subjektiven Sonderwissens der konkret handelnden Person, dass die Fahrlässigkeit kein rein objektives Gebilde sein kann. 170 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126. 171 Siehe dazu Zhao/Richter, in: Sieber/Cornils, Teilband 2, S. 353 (358 f.); Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126; 齐文远主编:《刑法学》,北京 大学出版社 2011年版,第 53页;马克昌主编:《刑法》,高等教育出版 社 2012年版,第 43页. 172 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 126; näher zur Problematik der trotz ihrer großen Verbreitung im deutschen Strafrecht verfehlten Trennung zwischen einem „objektiven“ und einem „subjektiven“ Tatbestand siehe unten Dritter teil, C, I.. 173 § 21 cStGB I: Eine Vorbereitung der Straftat ist gegeben, soweit jemand für die Tatbegehung Hilfsmittel bereitstellt oder Bedingungen schafft. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 44 Freilich ist hier nicht der Ort, alle Unterschiede zwischen den untersuchten Straftatkonzeptionen im Detail darzustellen. Vielmehr genügt in dieser Hinsicht eine Beschränkung auf das grundsätzlich Bedeutsame. Denn der Hauptzweck dieser Untersuchung lautet, nach Möglichkeit einen chinesisch-deutschen Straftatbegriff aufzubauen. Die elementare Frage lautet insofern: Können die beiden untersuchten Straftatbegriffe auf einen „gemeinsamen Nenner“ gebracht werden? Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen Ein Vergleich der Straftatbegriffe des deutschen und des chinesischen Strafrechts kommt zu dem Ergebnis, dass ein solcher „gemeinsamer Nenner“ tatsächlich vorliegt. Die Gemeinsamkeiten der beiden untersuchten Straftatkonzeptionen spiegeln sich zum einen auf der Makroebene, das heißt bezogen auf das Modell der Straftat als „System an sich“, und zum anderen auf der Mikroebene, das heißt in den einzelnen Systemelementen, wider.174 Die Gemeinsamkeiten auf der Makroebene Der wissenschaftlich-theoretische Charakter des Straftatbegriffs Die chinesische und die deutsche Straftatkonzeption sind von einem wissenschaftlich-theoretischen Charakter geprägt: In der chinesischen und deutschen Strafrechtsdogmatik herrscht ein von der Wissenschaft erarbeitetes dogmatisches System, das eine umfassende und ausnahmslose Geltung fordert. Es postuliert, dass die einzelnen Straftaterfordernisse strikt voneinander getrennt sind und ebenso strikt aufeinander aufbauen.175 Alle einzelnen Elemente sind im Rahmen des Straftataufbaus zu prüfen. „Am Ende dieses Prozesses steht ein Ergebnis, B. I. 1. Die Strafe für Vorbereitung kann im Vergleich zur Strafe für eine vollendete Tat abgemildert oder ausgeschlossen werden. 174 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 200 f. 175 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 200 f. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 45 das gerade auch auf Grund seiner systematisch-formalen Herleitung eine gewisse Überzeugungskraft beansprucht oder zumindest als frei von Zufälligkeit oder Willkür verstanden wird.“176 Auch dabei geht es um den dogmatischen Anspruch, eine abstrakte Theorie zu bilden, mit deren Hilfe sich jede denkbare konkrete Fallkonstellation erfassen lässt.177 Gesetzliche Bestimmung der Strafbarkeit: Keine Strafe ohne Gesetz Das Erfordernis eines geschriebenen Straftatbestands ist sowohl in China als auch in Deutschland gesetzlich niedergelegt. Ein Gesetz im formellen Sinne (in der Terminologie des deutschen Staatsrechts) wird ausnahmslos als Grundlage der Strafbarkeit verlangt. In beiden Ländern gilt, dass nur solche Handlungen und Unterlassungen unter Strafe stehen, die zum Zeitpunkt der Tat schriftlich als strafbar normiert sind.178 Als gemeinsame klassische rechtsstaatliche Ausprägungen des Gesetzlichkeitsgrundsatzes sind zu nennen: das Verbot der strafbegründenden Analogie, das Verbot der belastenden rückwirkenden Anwendung einer Strafvorschrift sowie das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit von Strafvorschriften. Alle genannten Ausprägungen sind seit langem für die deutsche und die chinesische Rechtsprechung verbindlich und als Garantiesätze eines gemeinsamen chinesisch-deutschen Strafrechts zugrunde zu legen. Definition der Straftat in formeller und materieller Hinsicht Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht wird die Straftat in formeller und materieller Hinsicht definiert. In materieller Hinsicht versteht man in beiden Rechtsordnungen unter einer Straftat ein Fehlverhalten mit hinreichend gewichtigem Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Dabei handelt es sich um das unverzichtbare Grundelement jeder Straftat. In formeller Hinsicht ist für die Annahme einer Straftat vor allem die Gesetzesbindung zu beachten. Die Strafgesetze 2. 3. 176 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 177 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 201. 178 Vgl. oben im Zweiten Teil in A, I, 2, b) zu Deutschland; in B, II, 1, a) zu China. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 46 stecken mit ihrem Wortlaut die äußerste Grenze dessen ab, was von der betreffenden Sanktionsnorm nach geltendem Recht (de lege lata) erfasst sein kann.179 Diese Wortlautgrenze darf nicht überschritten werden. Chinesisches Recht Die heutige chinesische Strafrechtsdogmatik geht regelmäßig davon aus, dass eine Straftat ein schwerwiegend sozialschädliches, strafrechtswidriges und strafwürdiges menschliches Verhalten erfordert. Dieser Straftatbegriff bringt nicht nur die wesentliche materielle, sondern auch die formell-normative Eigenschaft einer Straftat zum Ausdruck, weshalb dieser als „vereinigender Straftatbegriff “ bezeichnet wird.180 Allerdings muss beachtet werden, dass die Begrifflichkeit der „Strafrechtswidrigkeit“ unglücklich ist. Denn das Fehlverhalten des Täters verstößt nicht gegen die Strafvorschrift, sondern erfüllt den Tatbestand der Strafvorschrift.181 In diesem Sinne sollte die zutreffende Bezeichnung für die normative Eigenschaft der Straftat die der „Tatbestandsmäßigkeit“ sein, wobei vorausgesetzt wird, dass die Tatbestandsverwirklichung rechtswidrig und für eine Bestrafung hinreichend schuldhaft ist. Auch sollte beachtet werden, dass die Begrifflichkeit der „Strafwürdigkeit“182 der Sache nicht angemessen ist. Denn nicht jede Straftat erfordert eine über den Schuldspruch hinausgehende Bestrafung. In § 37 cStGB und in vielen gesetzlichen Vorschriften des Besonderen Teils des cStGB sind Fälle des Absehens von Strafe vorgesehen. Dema) 179 Freund, AT, § 1 Rn. 22, 28. 180 Siehe dazu statt vieler 刘艳红,《中国刑法解释》第 13条,中国社会科学出 版 2005 年版,第 168~181 页; 马克昌、杨春洗等主编:《刑法学全书》, 上海科学技术文献出版社 1996年版,第 32页. 181 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, S. 3 f. 182 Die Begrifflichkeit der „Strafwürdigkeit“ wird auch oft in der deutschen Strafrechtsdogmatik zur Begründung strafrechtlicher Rechtsfolgen verwendet. Diese Begrifflichkeit ist auch im deutschen Strafrecht nicht gut geeignet, um das Gemeinte zum Ausdruck zu bringen. Beispielsweise passt der Begriff nicht auf Straftaten, bei denen gem. § 60 dStGB ein Schuldspruch mit einem Absehen von Strafe die angemessene Reaktion darstellt. Vorzugswürdig ist insofern die Begrifflichkeit des entsprechenden (ausreichenden) strafrechtlichen „Reaktionsbedürfnisses“. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 47 zufolge kann das Gericht von Strafe bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen absehen, obwohl das in Betracht kommende Fehlverhalten als Straftat mit einem Schuldspruch erfasst wird. Daran zeigt sich, dass jede Straftat zwar einen Schuldspruch erfordert, aber nicht unbedingt eine weitergehende Bestrafung. Vor diesem Hintergrund sollte die Begrifflichkeit „Strafwürdigkeit“ nicht beibehalten werden. Vorzugswürdig ist die Begrifflichkeit des entsprechenden strafrechtlichen „Reaktionsbedürfnisses“. Denn die notwendige Eigenschaft der Straftat unter dem Blickwinkel ihrer Rechtsfolge ist unter den folgenden zwei Aspekten zu begreifen: dem Schuldspruch einerseits und der Bestrafung andererseits. Demzufolge ist jede Straftat reaktionsbedürftig in dem Sinne, dass der Täter zumindest schuldig gesprochen werden muss und gegebenenfalls weitergehend bestraft werden soll. Dem in der gesetzlichen Definition der Straftat erwähnten Kriterium der „ausreichenden Reaktionsbedürftigkeit“ dürfte allerdings wohl nur eine klarstellende Funktion zukommen. Der Grund liegt in Folgendem: Die strafrechtliche Reaktion besteht aus dem Schuldspruch und gegebenenfalls der Strafe. Die den entsprechenden Schuldspruch anordnenden Tatbestände sollen nach dem zutreffenden Verständnis des materiellen Straftatbegriffs183 alle dafür erforderlichen Straftaterfordernisse (das hinreichend gewichtige tatbestandsmäßige Fehlverhalten und die sonstigen Reaktionsvoraussetzungen) enthalten. Daher wird ein Fehlverhalten (nebst Folge) als Straftat mit einem Schuldspruch erfasst, wenn es einem solchen Tatbestand entspricht. Die Tatbestände regeln, auf welches rechtlich missbilligte Verhalten unter welchen weiteren Voraussetzungen strafrechtlich reagiert werden soll.184 Daher soll der Täter für ein Fehlverhalten (nebst Folge) selbstverständlich strafrechtlich sanktioniert werden, wenn dieses einen derartigen Tatbestand erfüllt. Denn dann kann man schon von einem entsprechenden (ausreichenden) strafrechtlichen Reaktionsbedürfnis sprechen. Bemerkenswert erscheint schließlich, dass mit der Kodifizierung des Prinzips nullum crimen sine lege im chinesischen Strafrecht seitens eines Teils des Schrifttums der formelle und materielle Aspekte verei- 183 Siehe unten, Vierter Teil. 184 Freund, AT, § 1 Rn. 12. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 48 nigende Straftatbegriff auch heftig kritisiert wird: Der Begriff der Sozialschädlichkeit sei nicht klar genug, sondern viel zu unbestimmt. Er gilt nur als eine sozialpolitische Bewertung, aber nicht als ein präziser rechtlicher Begriff. Wenn die wesentliche Eigenschaft einer Straftat mit einem dermaßen unbestimmten Begriff gekennzeichnet werde, könne der Rechtsanwender bei Bedarf den Inhalt der strafrechtlichen Rechtsnormen willkürlich bestimmen. Dies führe dazu, dass bei der Sanktionierung die Terminologie der „schwerwiegenden Sozialschädlichkeit“ dem Richter gleichsam einen übergesetzlichen Strafgrund liefern könne.185 Daher enthalte der verbreitet vertretene vereinigende Straftatbegriff Ansatzpunkte für eine belastende Analogie.186 Auf der Basis dieser Kritik wird als Lösung angeboten, die Straftat nur in formeller Hinsicht zu definieren.187 Diese Kritik ist jedoch unberechtigt.188 Um das zu erkennen, ist es sinnvoll, drei Aspekte zu trennen: Zunächst ist vollkommen richtig, dass sich die materiell bestimmte Sozialschädlichkeit, der nur eine rein politisch-ideologische Bedeutung zukommt, niemals direkt als etwas Selbständiges ohne Rücksicht auf den Tatbestand in die Strafbarkeit einer Tat „einmischen“ kann. Denn wegen ihrer Unklarheit kann die schwerwiegende Sozialschädlichkeit in der Rechtsanwendung tatsächlich beliebig ausgelegt werden; ein feststehendes Maß für eine „schwerwiegende“ Tat fehlt. Überdies muss bei einer angemessenen Begriffsbildung ein Begriff das, was in der Sache gemeint ist, möglichst auch zum Ausdruck bringen. Wenn der Begriff nur auf der formellen Ebene bleibt, kann er diesem Anspruch nicht genügen. Schließlich muss der materielle Straftatbegriff im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung nicht unmittelbar, sondern nur indirekt auf die Feststellung der Strafbarkeit einer Tat durchschlagen. Ein außerrechtliches soziales Normengefüge aus materieller Sicht ist in die 185 李海东:《刑法原理入门》,法律出版社 1998年版,第 8页. 186 王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,载《法学研究》 1998年第 5期. 187 Vgl. 陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化与实质化辩证》,载《法律科 学》1999年第 6期. 188 Vgl. 刘艳红,《中国刑法解释》第 13 条,中国社会科学出版 2005 年版, 第 169~181页. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 49 strafrechtliche Betrachtungsweise, nämlich die formelle Sicht, zu integrieren. Um dieses Ziel zu erreichen, muss es sich bei der Sozialschädlichkeit nicht um einen sozialpolitischen Begriff, sondern um einen normativen Begriff handeln. Dadurch kann die Terminologie „schwerwiegende Sozialschädlichkeit“ durchaus einen hinreichend bestimmten Inhalt besitzen. Dieser soll einerseits die Infragestellung der Geltungskraft der rechtlich legitimierten Verhaltensnorm durch das Fehlverhalten des Täters und andererseits den Gefährdungs- oder Schädigungserfolg umfassen, der als die Realisierung des vom Fehlverhalten des Täters in rechtlich missbilligter Weise geschaffenen oder nicht abgewendeten Risikos aufzufassen ist. Zusammenfassend kommt man zu folgendem Ergebnis: Die Rechtsordnung muss für die Annahme einer Straftat eine gesetzliche Grenze, die Tatbestandsmäßigkeit, festlegen. Für die Begründung einer Straftat wird nicht nur die schwerwiegende Sozialschädlichkeit, sondern auch die Tatbestandsmäßigkeit benötigt. Beide Eigenschaften sind unentbehrlich. Die durch die Tatbestandsmäßigkeit gesetzte formelle normative Grenze garantiert, dass die schwerwiegende Sozialschädlichkeit keinen ausreichenden außergesetzlichen Strafgrund liefert. Deutsches Recht Nach dem Dargelegten finden sich auch im deutschen Strafrecht materielle und formelle Aspekte des Straftatbegriffs. In formeller Hinsicht ist die positivrechtliche Normierung von Straftatbeständen bedeutsam. Die materiellrechtlich bedeutsamen Aspekte werden etwa von Freund189 besonders betont. Dabei geht es insbesondere um die Kriterien des hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes und der spezifischen Fehlverhaltensfolgen. In diesem Zusammenhang gilt der Verhaltensnormverstoß als das grundlegende Erfordernis jeder Straftat. Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss auch hinreichend gewichtig sein, um die massive strafrechtliche Reaktion zu legitimieren. Der hinreichend gewichtige tatbestandsspezifib) 189 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27 ff., 133 ff., 306 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 50 sche Verhaltensnormverstoß erhält den ihm gebührenden vorrangigen Stellenwert. Auf dieser Basis bekommen die weiteren Sanktionserfordernisse – insbesondere die tatbestandsmäßigen Fehlverhaltensfolgen – ihren nachrangigen Stellenwert zugewiesen.190 Bemerkenswert erscheint, dass gegenwärtig der materiellrechtlich bedeutsame Aspekt des „hinreichenden Gewichts“ oft noch als ein nur prozessrechtlich bedeutsames Problem i. S. d. §§ 153 ff. dStPO angesehen wird. Die Fehlverhaltensweisen mit geringfügigem Gewicht werden lediglich über prozessuale Institute aus dem zu sanktionierenden Bereich ausgefiltert.191 Diese Lösung ist der Sache nicht angemessen. Denn die hinreichende Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst Folgen) ist für die Begründung einer Straftat unentbehrlich. Für die angemessene strafrechtliche Reaktion ist das personale Fehlverhalten (nebst Folgen) nicht nur in seiner spezifischen Qualität, sondern auch in seiner Quantität bedeutsam. Sachlich ist beides nicht erst für die Rechtsfolgenbestimmung, sondern bereits für den Schuldspruch von Bedeutung. Der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß muss hinreichend gewichtig sein, um den strafrechtlichen Schuldspruch mit seinem qualifizierten rechtlichen Tadel zu rechtfertigen.192 Beispielhaft ist insofern die bei manchen Tatbeständen anerkannterma- ßen zu berücksichtigende Erheblichkeitsschwelle. Die übliche Definition der körperlichen Misshandlung i. S. d. § 223 dStGB weist darauf hin, dass bei einer nur unerheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens schon keine tatbestandsmäßige Körperverletzung vorliegt. Der Sachgedanke der hinreichenden Gewichtigkeit ist als ein allgemeines materiellstrafrechtliches Strafrechtsbegrenzungsinstrument anzusehen. Das angesprochene prozessuale „Lösungsinstrument“ als Alternative zu dem genannten allgemeinen materiellstrafrechtlichen Prinzip vermag – auch als Notlösung zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse – nicht zu überzeugen.193 190 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 27. 191 Vgl. etwa Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 70a. 192 Siehe dazu Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 243. 193 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 210. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 51 Die Gemeinsamkeiten auf der Mikroebene Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht als Synonyme Die zur Darstellung der Grundlagen einer Straftat im deutschen und im chinesischen Strafrecht angewendeten Terminologien des Sozialschadens und des schuldhaften Unrechts sind bei näherer Betrachtung im Wesentlichen gleichbedeutend. Darunter ist der jeweilige personale Unrechtsgehalt zu verstehen. Zum personalen Unrechtsgehalt gehören zwei Aspekte: Der erste umfasst, dass der Täter durch sein Fehlverhalten die Geltungskraft der als Verhaltenswert geltenden Norm in Frage gestellt hat. Zum zweiten Aspekt gehört, dass sich eine durch das Fehlverhalten des Täters geschaffene rechtlich missbilligte Schädigungsmöglichkeit in Gestalt einer Gefährdung oder Verletzung realisiert. Sozialschaden im chinesischen Recht Im chinesischen Strafrecht wird angenommen, der Sozialschaden bestehe in dem möglichen oder bewirkten Schaden des Fehlverhaltens in Bezug auf die Sozialverhältnisse.194 Nach dieser Ansicht ist der „mögliche Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ Kennzeichen des Fehlverhaltens. Demgegenüber geht es bei dem „bewirkten Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse“ um eingetretene Fehlverhaltensfolgen. Dabei ist auf Folgendes hinzuweisen: Das Verständnis des Sozialschadens nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik ist insofern zutreffend, als der Sozialschaden unter den beiden Aspekten des Fehlverhaltens und der Fehlverhaltensfolgen bestimmt werden soll. Dennoch ist die oben erwähnte Definition des Sozialschadens sprachlich und in der Sache zumindest nicht optimal. Der Schaden in Bezug auf die Sozialverhältnisse ist bei exakter Analyse nicht als die Fehlverhaltensfolge und der bloß mögliche Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis ist nicht als das spezifische Kennzeichen des Fehlverhaltens aufzufassen. II. 1. a) 194 Siehe dazu 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社 2011年版, 第 44页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013年版,第 20页. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 52 Zur Verdeutlichung der Problematik ist zunächst auf das zutreffende Verständnis des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses einzugehen: Nach Art. 2 I VVC gehört alle Macht in der Volksrepublik China dem Volk. Die Staatsgewalten werden dem Staat von den Bürgern im Interesse des Schutzes ihrer eigenen berechtigten Güter und Interessen verliehen.195 Daher ist der Staat zum Schutz der berechtigten Güter und Interessen des Bürgers, die die Daseins- und Entfaltungsbedingungen des Einzelnen darstellen, verpflichtet.196 Wenn das Sozialverhältnis unter den Bürgern nicht unter dem Schutz von Rechtsnormen (Verhaltensnormen) steht, kann jeder Bürger seinen Willen beliebig durchsetzen, sofern er faktisch dazu die Macht hat. Dann sind jedoch die berechtigten Güter und Interessen der anderen schutzlos. Dies zu vermeiden, ist die Aufgabe eines Rechtsstaats.197 Daher dient der Schutz der Sozialverhältnisse eigentlich dem Schutz der Rechtsgüter der einzelnen Bürger. Um die Rechtsgüter der anderen Bürger zu schützen, erlegt die Rechtsordnung dem Einzelnen rechtliche Pflichten auf; sie sieht Verhaltensnormen vor, sodass bei normgemäßem Verhalten die Rechtsgüter der anderen vor den Folgen normwidrigen Verhaltens bewahrt werden. Der Grund, weshalb ein Bürger mit einem anderen in einem rechtlich geschützten Sozialverhältnis steht, liegt letztlich im Interesse des Schutzes bestimmter Güter und Interessen einzelner Bürger durch entsprechend legitimierte Verhaltensnormen (Rechtspflichten). Solche Rechtspflichten (rechtliche Gebote und Verbote) – nicht die Rechtsgüter als solche – ergeben den Inhalt der rechtlich geschützten Sozialverhältnisse. Damit ist das hierbei relevante Sozialverhältnis als rechtlich geschütztes Verhältnis unter den Bürgern, das die vom einzelnen Bürger zu erfüllende Rechtspflicht zum Inhalt hat, anzusehen. Vor diesem Hintergrund ist der bewirkte Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis nicht erst als Fehlverhaltensfolge aufzufassen. Vielmehr ist diese Schädigung bereits im Fehlverhalten selbst zu erblicken. Der Grund liegt in Folgendem: Nach dem zutreffenden Verständnis 195 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 3页. 196 Siehe dazu 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、社会科学出版社,第 281页. 197 Siehe dazu Diesselhorst, Naturzustand und Sozialvertrag bei Hobbes und Kant, S. 20. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 53 des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses versteht man unter dem Schaden des Sozialverhältnisses, dass das rechtlich geschützte Verhältnis unter Bürgern beeinträchtigt (nachteilig verändert) wird. Diese Beeinträchtigung ist sachlich nichts anderes als die Verletzung der als Inhalt des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses geltenden Rechtspflicht. Diese Verletzung stellt den Inhalt des Fehlverhaltens dar. Für diese Beeinträchtigung des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses spielen etwaige konkrete Schädigungsfolgen des Fehlverhaltens für bestimmte Rechtsgüter keine Rolle. Ebenso wenig kommt es für diese eingetretene Rechtsverletzung darauf an, ob die Geltung der übertretenen Verhaltensnorm als Folge des Fehlverhaltens bereits messbar abgenommen hat. Daher ist es nicht ratsam, den bewirkten Schaden in Bezug auf das Sozialverhältnis als Fehlverhaltensfolge zu bezeichnen. Überdies ist der „mögliche Schaden in Bezug auf ein Sozialverhältnis“ nach dem zutreffenden Verständnis des rechtlich geschützten Sozialverhältnisses nur als mögliche – also in der Zukunft zu erwartende – Verletzung einer Rechtspflicht einzustufen. Das allein reicht aber für die Begründung einer Straftat nicht aus. Eine zukünftig mögliche Verletzung einer Rechtspflicht liegt beispielsweise in folgendem Fall vor: Jemand plant, einen anderen zu töten. Das Vorhaben allein kann keine rechtlich missbilligte Tötungshandlung und damit keinen Rechtsverstoß begründen. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die missverständliche Definition des Sozialschadens nicht beibehalten werden sollte. Der Sozialschaden sollte zutreffend als „Beeinträchtigung des Sozialverhältnisses“ und als „konkreter Erfolgssachverhalt der Beeinträchtigung der Sozialverhältnisse“ oder vereinfacht als „Fehlverhalten“ bzw. „Fehlverhaltensfolge“ definiert werden. Noch zu betonen ist, dass bei der Feststellung der Beeinträchtigung eines Sozialverhältnisses die für ein Fehlverhalten notwendige subjektive Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit)198 einbezogen werden muss. Ausreichend ist eine subjektive Beziehung des Handelnden oder Unterlassenden zu seinem 198 Der Grund, weshalb der Begriff der „rechtsfeindlichen Gesinnung“ nicht verwendet wird, liegt in folgenden zwei Aspekten: Einerseits ist er zu weit (Problem des Gesinnungsstrafrechts; ein erlaubtes Verhalten kann nicht allein aufgrund einer bösen Gesinnung zu einem unerlaubten Verhalten oder sogar zu einer Straftat Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 54 Verhalten, aufgrund deren er nach seinen individuellen Verhältnissen in der Lage ist, die Schädigungsmöglichkeit (Tatbestandsverwirklichung) zu vermeiden; genau dies muss von ihm auch rechtlich erwartet werden können. Der Grund ist in Folgendem zu sehen: Bei Vorliegen eines rechtlich geschützten Sozialverhältnisses zwischen zwei Bürgern müssen sie die entsprechende Pflicht wechselseitig erfüllen, Rechtsgüter des anderen nicht zu beeinträchtigen. Wenn einer davon diese Pflicht nicht erfüllt, beeinträchtigt er das rechtlich geschützte Sozialverhältnis. Jedes pflichtwidrige Verhalten erfordert entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit als subjektive Beziehung des Täters zu seinem (Fehl-)Verhalten. Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ist nicht als Beeinträchtigung des Sozialverhältnisses zu verstehen. Daher ist die Einbeziehung dieser subjektiven Beziehung unentbehrlich. Schuldhaftes Unrecht im deutschen Recht Im deutschen Strafrecht wird das „schuldhafte“ Unrecht häufig in Verhaltensunrecht und Erfolgsunrecht unterteilt. Das schuldhafte Verhaltensunrecht liegt in der Pflichtverletzung bzw. im personalen Fehlverhalten; dagegen gehört die Schädigung der Rechtsgüter oder auch die (konkrete) Gefährdung zum Erfolgsunrecht.199 Außerdem bildet die Straftat eine Einheit von subjektiven und objektiven Merkmalen.200 Die Gefährdung oder Verletzung der Rechtsgüter muss spezifisch auf dem pflichtwidrigen (verhaltensnormwidrigen) Verhalten beruhen. Die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes ohne schuldhaftes Verhaltensunrecht genügt für eine Straftat nicht. b) werden); andererseits ist er zu eng, weil es auch fahrlässiges Fehlverhalten gibt, bei dem man nur schwer von einer rechtsfeindlichen Gesinnung sprechen kann. 199 Zur Kritik an der Trennung von Unrecht und Schuld siehe unten, Dritter Teil, C, I. 200 Zum Begriff des Handlungsunwerts als „Einheit objektiver und subjektiver Merkmale“ Gallas, FS Bockelmann, S. 155 ff. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 55 Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als primäres straftatfundierendes Merkmal Im chinesischen und im deutschen Strafrecht wird weitgehend anerkannt, dass nur das tatbestandsmäßige Fehlverhalten als Kernpunkt für die Bestrafung taugt.201 Der Stellenwert des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass die bloße Herbeiführung eines negativen Zustandes nicht als eine Straftat aufzufassen ist,202 denn kein Rechtsgut genießt einen absoluten Schutz.203 Die Feststellung, unter welchen Umständen ein bestimmtes Rechtsgut von Rechts wegen zu schützen ist, ist Aufgabe der Verhaltensnorm, die als Voraussetzung des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens gilt. Wenn die Rechtsordnung bestimmte Kausalverläufe, z. B. die vorsätzliche und fahrlässige Tötung von Menschen, verhindern möchte, ist dies nur dadurch möglich, dass sie die entsprechenden rechtlichen Ge- und Verbote aufstellt, die die Schaffung oder Nichtabwendung bestimmter Schädigungsmöglichkeiten hinsichtlich menschlichen Lebens als unerlaubt erklärt.204 Die Bestrafung wegen eines rechtlich nicht zu missbilligenden Verhaltens ist unter zweckrationalem Aspekt (i. S. des Schutzes eines rechtlich schutzbedürftigen und schutzwürdigen Rechtsgutes) oder dem Aspekt der gerechten Zweck-Mittel-Relation (in Sinne der verhältnismäßigen Freiheitsbeschränkung) nicht zu legitimieren. Eine (tatbestandsmäßige) Fehlverhaltensfolge liegt nur vor, wenn sich ein schadensträchtiger Verlauf ereignet hat, dessen Vermeidung ex ante Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war.205 Daher kommt ohne das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Verhaltens die Beurteilung der tatbe- 2. 201 Siehe dazu 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版,第 53页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013 年版,第 88 页; Jescheck/Weigend, AT, § 27 II 1 (S. 274); Struensee, JZ 1987, 53, 57 ff., 61 ff.; ders. GA 1987, 97, 99 f.; Gallas, FS Bockelmann, S. 155 ff.; Lüderssen, FS Bockelmann, S. 181, 182 f. 202 Dazu siehe Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Lackner, S. 864 ff. 203 Dazu siehe unten, Vierter Teil, A, I, 4, a. 204 Siehe dazu Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, S. 121 ff., 152 ff. et passim; Lüderssen, FS Bockelmann, S. 186 ff.; Kaufmann, FS Welzel, S. 393, 410 f.; Dornseifer, GS Armin Kaufmann, S. 427 ff. 205 Freund, AT, § 2 Rn. 75a. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 56 standsmäßigen Fehlverhaltensfolge und der weiteren zusätzlichen Straftaterfordernisse keinesfalls in Betracht. Das hinreichend gewichtige Fehlverhalten und der Erfolgssachverhalt als Kriterien der Straftat Im deutschen und im chinesischen Strafrecht ist anerkannt, dass Straftaten einen hinreichend gewichtigen personalen Unrechtsgehalt in sich tragen müssen. Nur dann handelt es sich um eine schwerwiegende Missachtung oder Nichtbeachtung der Rechtsordnung, die den Einsatz von Schuldspruch und Strafe als der schärfsten Reaktion des Staates legitimiert. Die strafrechtliche Sanktion greift massiv in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter der Bürger ein. Infolgedessen muss jede Bestrafung legitimiert werden. Das bedeutet insbesondere, dass sich diese am verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen muss. Mit der Bestrafung muss daher ein legitimer Zweck verfolgt werden. Zur Verfolgung dieses Zwecks müssen Schuldspruch und Strafe geeignet, erforderlich und angemessen sein.206 Chinesisches Recht § 13 cStGB sieht vor, dass ein Verhalten nicht als Straftat aufgefasst wird, wenn es den Tatumständen nach eindeutig unerheblich ist und keinen großen Sozialschaden herbeigeführt hat. Das heißt, dass man nur bei Vorliegen der schwerwiegenden Sozialschädlichkeit von einer Straftat ausgehen darf. Außerdem ist in vielen Strafvorschriften des Besonderen Teils des chinesischen Strafgesetzbuchs das „Vorliegen schwerwiegender Tatumstände“ als Tatbestandsmerkmal enthalten. Deutsches Recht Wie im chinesischen Strafrecht ist auch im deutschen Strafrecht in der Sache anerkannt, dass nur ein Fehlverhalten mit hinreichend gewichtigem Unrechtsgehalt eine (verfolgungswürdige) Straftat begründen kann. Ein gutes Beispiel im materiellen Strafrecht bieten die Entschuldigungsgründe, von denen die Schuldausschließungsgründe zu unter- 3. a) b) 206 Siehe dazu Freund, AT, § 1 Rn. 50 ff. B. Grundlegende Gemeinsamkeiten der untersuchten Straftatkonzeptionen 57 scheiden sind.207 Zu den Entschuldigungsgründen zählen typischerweise der Notwehrexzess (§ 33 dStGB) sowie zumindest viele Fälle des entschuldigenden Notstands (§ 35 I dStGB).208 Für die Entschuldigung gibt es im Besonderen Teil des deutschen Strafrechts noch einzelne spezielle Regelungen. Manche Tatbestände werden bemerkenswerterweise so konzipiert, dass ein Bagatellunrecht zum Teil schon aus dem Erfassungsbereich des Tatbestands herausfällt.209 Zum Beispiel werden bloße Übertreibungen nicht als falsche Verdächtigung (§ 164 I dStGB) aufgefasst oder man denke an die nur unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, die nicht von der Definition der körperlichen Misshandlung bei § 223 dStGB erfasst ist.210 Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs Die verfehlte Trennung des Tatbestands in ein „subjektives“ und ein „objektives“ Element Die Dichotomie „objektiv–subjektiv“ herrscht in beiden untersuchten Straftatkonzeptionen: Nach der traditionellen chinesischen Strafrechtsdogmatik wird der Deliktsaufbau in den objektiven und den subjektiven Tatbestand aufgeteilt.211 Der objektive Tatbestand beinhaltet die nicht auf das individuelle Bewusstsein angewiesenen Merkmale, die das äußere Erscheinungsbild der Straftat umschreiben, z. B. Tatobjekt, Tatgegenstand, tatbestandsmäßiges Fehlverhalten, tatbestandsmäßiger Taterfolg, Tatmethode, Tatzeit und Tatort. Demgegenüber besteht der subjektive Tatbestand aus den Merkmalen, die den Täter und seine innere rechtsfeindliche Gesinnung umschreiben, wie Schuldfähigkeit, besondere persönliche Merkmale, Vorsatz, Fahrlässigkeit, Absicht usw. In der deutschen Strafrechtsdogmatik liegt nicht nur eine C. I. 207 Vgl. Kühl, AT, § 11 Rn. 1 ff., § 12 Rn. 1 ff., 4 ff.; Freund, AT, § 4 Rn. 6 ff., 43 ff. 208 Siehe dazu Freund, AT, § 4 Rn. 54 ff. 209 Freund, AT, § 4 Rn. 8. 210 Siehe dazu Joecks, in: MünchKommStGB, Band IV, § 223 Rn. 21 ff. 211 Statt aller dazu 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社 2011年 版,第 50页. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 58 Aufspaltung des Tatbestands (i. e. S.) in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Teil vor, sondern erweist sich die strikte Trennung des „objektiven“ Unrechts von der „subjektiven“ Schuld auch als systembildend.212 Das Unrecht soll sich an der Nichterfüllung der Rechtspflicht der Maßstabsfigur des besonnenen und gewissenhaften Teilnehmers des Verkehrskreises orientieren, dem der Handelnde angehört.213 Dieses Unrecht gehöre dem „objektiven Teil“ der Straftat an. Im Gegensatz zum Unrecht gilt die Schuld, soweit das Gesetz nicht ausnahmsweise noch weitere Voraussetzungen für die Begründung der Straftat vorsieht, als die endgültige Beurteilung, dass ein konkreter Täter für seine rechtswidrige Tat in strafbarer Weise einstehen muss. Die Schuld gehöre dem „subjektiven Teil“ der Straftat an. Allerdings wird der Vorsatz im deutschen Recht mittlerweile regelmäßig nicht mehr nur als Schuldform, sondern als Element eines subjektiven Unrechtstatbestands begriffen. Indessen ist die übliche Aufspaltung in einen „objektiven“ und einen „subjektiven“ Tatbestand gar nicht durchführbar und sollte nicht auf die chinesisch-deutsche Ebene übertragen werden. Denn das tatbestandsmäßige Fehlverhalten lässt sich weder allein dem „subjektiven Teil“ noch allein dem „objektiven Teil“ der Straftat zuordnen. Zunächst stellt das tatbestandsmäßige Fehlverhalten keine rechtsfeindliche Gesinnung, sondern eine Manifestation der für ein Fehlverhalten notwendigen subjektiven Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten dar. Daher gehört das tatbestandsmäßige Fehlverhalten jedenfalls nicht nur zum „subjektiven Teil“ der Straftat. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten zählt aber auch nicht nur zum „objektiven Teil“ der Straftat. Denn das Verständnis des Fehlverhaltens als etwas rein Objektives kann nur zu zwei verfehlten Verständnissen des tatbestandsmäßigen Verhaltens führen: Das eine ist die ausschließliche Herbeiführung eines sozial negativ bewerteten Zustandes durch körperliche Bewegung, die auf jeden Fall nicht als ein Fehlverhalten im Sinne des Strafrechts angesehen werden 212 Siehe dazu Jescheck/Weigend, AT, § 22 (S. 200 ff.); Dannecker, FS Hirsch, S. 141 (150 f.), Perron, FS Lenckner, 227 (234); Vogel, GA 1998, 127 (148); Küper, JuS 1987, 81. 213 Zur Maßstabsfigur siehe statt aller Jescheck/Weigend, AT, § 55 I 2 (S. 578); Krey/ Esser, AT, Rn. 1345. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 59 kann.214 Insbesondere wird in § 16 cStGB geregelt, dass eine Handlung oder eine Unterlassung nicht als Straftat angenommen wird, „wenn sie zwar eine objektiv schädliche Folge bewirkt hat, diese jedoch nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhte, sondern auf nicht vorhersehbare Ursachen zurückzuführen war.“215 Ein gutes Beispiel bietet der Erbonkelfall. In diesem überredet der Neffe seinen Erbonkel zu einer Flugreise. Im Flugzeug wird eine Bombe installiert. Hierdurch wird der Erbonkel getötet. Hat der Neffe zufällig Kenntnis davon, gilt für den Neffen die Verhaltensnorm: „Du darfst deinen Onkel nicht zur Flugreise überreden.“ Wenn er das rechtliche Verbot nicht einhält, ist sein Verhalten rechtlich missbilligt. Wenn er von der Bombe jedoch nichts weiß und von Rechts wegen auch keine Kenntnis haben muss, dass eine Bombe im Flugzeug installiert wurde, wird sein Verhalten als rechtlich erlaubt bewertet, obwohl die Todesfolge seines Erbonkels tatsächlich durch sein Verhalten verursacht wird. Bloß aus der Herbeiführung des Todes des Erbonkels kann sich noch nicht ergeben, dass das Verhalten des Neffen entsprechend rechtlich missbilligt ist. Das zweite unberechtigte Verständnis ist das „tatbestandsmäßige Verhalten“ einer Maßstabsperson. Das Konzept der Maßstabsfigur stammt aus dem zweistufigen Prüfungsmodell des fahrlässigen Verhaltens im deutschen Strafrecht.216 Nach diesem Konzept verläuft die Prüfung eines rechtlich missbilligten Verhaltens in zwei Stufen: Die erste Stufe basiert auf der Verletzung der rechtlichen Pflicht, die die Rechtsordnung im Zeitpunkt der Tatausführung einem gewissenhaften und einsichtigen Teilnehmer des Sozialverkehrskreises des Täters 214 Siehe zum chinesischen Strafrecht 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版 社 2009年版,第 128页; 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出 版社 2011年版,第 103~104页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出 版社,2013年版,第 311页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版, 第 204 页 ; siehe zum deutschen Strafrecht Kühl, AT, § 4 Rn. 39; Eisele, in: Schönke/Schröder, vor § 13 Rn. 43 ff.; Rudolphi, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 96; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn. 18. 215 Übersetzung von Strupp, Kommentierende Anmerkung zum StGB der VR China, S. 108. 216 Zum zweistufigen Prüfungsmodell im deutschen Strafrecht siehe Jescheck/ Weigend, AT, § 54 I 3 (S. 564 f.); Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 118; zur „objektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung“ siehe Kühl, AT, § 17 Rn. 22 ff.; zur „subjektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung“ siehe ders., AT, § 17 Rn. 89 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 60 in der Tatsituation auferlegt. Erst nach Bejahung der ersten Stufe kann weiter geprüft werden. Die zweite Stufe beruht auf der rechtlichen Bewertung, ob der Täter nach seinem individuellen Sonderwissen und seiner individuellen Sonderfähigkeit die in der ersten Stufe festgestellte Pflicht von Rechts wegen erfüllen muss. Jedoch ist das Konzept der Maßstabsperson überflüssig, praktisch nicht durchsetzbar und gefährlich:217 Zunächst ist das zweistufige Konzept überflüssig. Bei der Gestaltung einer Maßstabsfigur bringt man immer zwei Personen vor Gericht: eine aus Fleisch und Blut und ein künstlich geschaffenes Wesen.218 Mit der Bestimmung des „Fehlverhaltens“ anhand einer Maßstabsfigur lässt sich aber noch nicht beweisen, dass der konkret Handelnde oder Unterlassende bei der vorgefundenen Sachlage Unrecht getan hat. Für die rechtliche Bewertung des konkreten Verhaltens des Täters ist die Feststellung einer Maßstabsperson daher sinnlos, wenn das zu beurteilende Individuum die Eigenschaften der Maßstabsfigur nicht besitzt.219 Indessen ist eine sinnlose Prüfungsstufe überflüssig. Außerdem sind die zu berücksichtigenden Kriterien bei der Bildung einer Maßstabsperson oft unklar. Diese Bildung gelingt einigermaßen in den Standardfällen, in denen die konkret zu beurteilende Person überhaupt keine individuellen Besonderheiten im Vergleich zur Maßstabsperson hat, die das Missbilligungsurteil über ihr Verhalten beeinflussen könnten.220 Hingegen ist die Bildung einer Maßstabsfigur unter manchen Umständen besonders schwer. Ein Beispiel bietet der Fall des Praktikanten,221 der unter sehr schlechten hygienischen Bedingungen eine Operation im Urwald durchführen soll. In dieser Situation ist schwer zu sagen, welche individuellen Momente des konkret betroffenen Praktikanten bei der Bildung der Kunstfigur (der Maßstabsperson) berücksichtigt werden sollen. Die individuellen Fachkenntnisse über die Operation, die zitterigen Hände, die schlechten hygienischen Bedingungen usw. sind für die Bewertung des Ver- 217 Zu diesem berechtigten Einwand gegen die Maßstabstabsfigur in der Fahrlässigkeitslehre siehe auch Freund, AT, § 5 Rn. 22 ff. 218 Freund, AT, § 5 Rn. 23. 219 Freund, AT, § 5 Rn. 23. 220 Freund, AT, § 5 Rn. 25. 221 Dazu siehe auch unten, Vierter Teil, A, I, 6, a). C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 61 haltens des zu beurteilenden Praktikanten gleichermaßen rechtlich relevant.222 Schließlich ist der Versuch, eine Maßstabsperson zu bilden, auch aufgrund der Vernachlässigung des Sonderwissens und der jeweiligen Sonderfähigkeiten des konkret Handelnden oder Unterlassenden gefährlich. Zugestanden werden soll, dass die Unterscheidung zwischen dem „Subjektiven“ und dem „Objektiven“ in der großen Mehrzahl der Fälle keine schädlichen Auswirkungen hat. Dem ist aber nur deshalb so, weil man diese Unterscheidung tatsächlich gar nicht ernst nimmt: Es gibt durchaus Beispiele, bei denen die Bildung einer Maßstabsfigur für die Beurteilung des Verhaltens des Täters wegen der Vernachlässigung des Sonderwissens und der Sonderfähigkeiten zu einer voreiligen Ausfilterung gewisser Konstellationen aus dem strafrechtlich relevanten Bereich führt.223 Als Beispiel denke man an einen Vater, der ehemaliger professioneller Schwimmer ist. Wenn sein kleines Kind ins Wasser fällt und zu ertrinken droht, muss der Vater von seinen Sonderfähigkeiten Gebrauch machen und sein Kind retten. Wenn er nur wie ein „Familienvater mittlerer Art und Güte“ (durchschnittlicher Vater) schwimmt und sein Kind ertrinken lässt, ist er für den Tod des kleinen Kindes strafrechtlich verantwortlich.224 In diesem Fall erzielt man ein falsches Ergebnis, wenn man der Maßstabsperson-Theorie treu bleibt: Bei der Feststellung des Fehlverhaltens einer Maßstabsfigur muss zuerst eine Maßstabsperson gebildet werden. In dieser konkreten Konstellation wird genau der „Familienvater mittlerer Art und Güte“ als Maßstabsperson angenommen. Demzufolge wird die Rettungs- 222 Freund, AT, § 5 Rn. 25. 223 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 271. 224 Zu diesem Fall siehe Freund, AT, § 5 Rn. 32. Insofern lässt sich auch noch auf ein anderes Beispiel verweisen: Der BGH (v. 22.7.1999 – 4 StR 90/99, NJW 1999, 3132) billigt die Verurteilung wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in einem Fall, in dem der Täter sein Fahrzeug in einer „äußerlich verkehrsgerechten“ Weise führte, dabei aber die Absicht hatte, Unfälle herbeizuführen, um von den Versicherungen der Unfallgegner Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen zu können. Mit der Dichotomie „objektiv–subjektiv“ bekommt man den Fall nicht in den Griff. Denn mit der Ablehnung des „objektiven“ Tatbestands wegen des Nichtvorliegens eines äußerlichen Verkehrsverstoßes hätte das Gericht die Prüfung beenden und den Autofahrer freisprechen müssen. Zum Sachverhalt und der zutreffenden rechtlichen Würdigung s. Freund, JuS 2000, 754 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 185 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 62 handlung der Maßstabsfigur als rechtlich erlaubt bewertet. Mit der Verneinung des „objektiven“ Tatbestands im deutschen Strafrecht und der „objektiven“ Seite der Straftat im chinesischen Strafrecht (mangels einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung) müsste das Gericht die Prüfung beenden und den Vater freisprechen. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht akzeptabel. Denn in diesem Beispiel ist die missbilligte Gefahrschaffung im Hinblick auf die vorhandene Sonderfähigkeit des Täters zu bejahen. Das „Objektive“ hängt ohne den subjektiven Kontext gleichsam in der Luft.225 Hierbei ist zu erkennen, dass der Vater als eine konkrete Person mit seiner eigenen Sonderfähigkeit dem Verkehrskreis, aus dem die Maßstabsfigur kommt, nicht angehört. Als Haupteinwand gegen ein solches individualisiertes Bewertungsmodell des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens (besonders bei Sonderfähigkeiten) wird vorgebracht, dass die Rechtsordnung nicht andauernd und ausnahmslos von den Sonderbegabten Spitzenleistungen fordern dürfe.226 Jedoch ist dieser Einwand unberechtigt, denn ein individualisierter Maßstab für die Beurteilung des Fehlverhaltens führt auf keinen Fall zu einer Überforderung. Das ergibt sich aus Folgendem: Jedes tatbestandsmäßige Fehlverhalten stellt einen Verstoß gegen eine deliktspezifische Verhaltensnorm dar. Eine solche Verhaltensnorm stützt sich einerseits auf einen legitimen Zweck und andererseits auf eine verhältnismäßige Freiheitsbeschränkung, bei der die individuelle Fähigkeit stets ein unentbehrliches Kriterium ist. Unter dem Aspekt der Freiheitsbeschränkung müssen die individuellen Verhältnisse des Handelnden oder Unterlassenden mitberücksichtigt werden, so dass man klären kann, ob der Normadressat angesichts der vorgefundenen Sachlage tatsächlich in der Lage ist, das Rechtsgut eines anderen zu schützen, und ob genau das vom ihm rechtlich erwartet werden kann. 225 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 272 (Fn. 331); näher zur immer gegebenen Subjektabhängigkeit der Bewertung siehe Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 182 ff. 226 Im chinesischen Schrifttum siehe statt aller 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉 大学出版社 2013年版,第 19页; im deutschen Schrifttum siehe etwa Schroeder, in: LK, § 16 Rn. 148; Wolter, GA 1977, 257, 270 f. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 63 Zur Verdeutlichung kann das Beispiel eines Rennfahrers dienen,227 der angesichts des vor sein Auto laufenden Kindes verpflichtet ist, seine Sonderfähigkeiten einzusetzen. Jeder Kraftfahrer muss von Rechts wegen im Rahmen des Möglichen und Angemessenen dafür sorgen, dass niemand durch seine Fahrmanöver zu Schaden kommt. Autofahren ist eine riskante Tätigkeit. Ihre Vornahme begründet eine Gefahrenabwendungspflicht. Dementsprechend muss jeder Autofahrer beim Autofahren „sein Bestes“ geben, um einen Verkehrsunfall zu vermeiden. In dem genannten Fall darf der Rennfahrer im alltäglichen Stra- ßenverkehr selbstverständlich sein Auto mit derselben Aufmerksamkeit führen wie jeder andere Kraftfahrer auch. Aber angesichts der konkreten Umstände in dieser kritischen Situation muss er von seiner individuellen Sonderfähigkeit Gebrauch machen, um den Verkehrsunfall zu vermeiden. Genügt er der Rechtspflicht nicht, ist sein Verhalten rechtlich missbilligt. Deswegen führt diese Aufforderung nicht zu einer Mehrbelastung, sondern lediglich zu einer Gleichbelastung.228 Vor diesem Hintergrund ist es vorzugswürdig, „objektive“ und „subjektive“ Teile der Straftat in die umfassende Kategorie des personalen Verhaltensunrechts zu überführen.229 Damit wird der Blick von vornherein auf den entscheidenden Punkt gelenkt: auf den tatbestandsmäßigen Verhaltensnormverstoß, der das primäre Datum für jegliche strafrechtliche Reaktion darstellt. Fassen wir kurz zusammen: Die Einsicht, bei der Begründung des tatbestandsmäßigen Verhaltens die für ein Fehlverhalten notwendige subjektive Beziehung des Täters zu seinem Fehlverhalten zu berücksichtigen, hat die Unterscheidung zwischen dem „subjektiven“ und dem „objektiven“ Teil ad absurdum geführt. Ein ausschließlich objektives Verantwortlichkeitssystem gibt es nicht, denn aus der bloßen Herbeiführung eines unerwünschten Ereignisses oder aus einem „Fehlverhalten“ einer Maßstabsfigur ohne Heranziehung der individuellen Verhältnisse des Täters ergibt sich kein Verhaltensnormverstoß. Demnach ist das tatbestandsmäßige Fehlverhalten weder ein rein subjektives 227 Beispiel nach Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 84 f. 228 Vgl. dazu auch Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, S. 84 f.; Murmann, FS Herzberg, S. 123, 129 ff.; Otto, JuS 1974, 702, 707; Roxin, AT I, § 24 Rn. 61. 229 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 272. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 64 noch ein rein objektives Tatbestandserfordernis. Der „Deliktsaufbau“ ist auch nicht etwa eine „Einheit aller subjektiven und objektiven Tatbestandsmerkmale“, wie manche meinen.230 Vielmehr sind einzelne Tatbestandsmerkmale so zu bilden, dass sich bewertbare Sinneinheiten ergeben. Das ist nicht der Fall, wenn der tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß in „Objektives“ und „Subjektives“ „zerlegt“ wird. Irreführende Terminologien zu vermeiden, ist das grundlegende Gebot wissenschaftlichen Arbeitens. Für alle wissenschaftlichen Bereiche ist es von entscheidender Bedeutung, die fachlichen Terminologien so zu bilden, dass das Gemeinte möglichst präzise zum Ausdruck gebracht wird.231 Daher hat sich der Inhalt des Deliktsaufbaus an dem zu orientieren, worauf es für Schuldspruch und Strafe letztlich ankommt: an den Kategorien des rechtlich missbilligten tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens und der tatbestandsmäßigen spezifischen Fehlverhaltensfolge. Individualisiertes Verständnis des fahrlässigen und des vorsätzlichen Verhaltens Maßgeblichkeit der Perspektive der handelnden oder unterlassenden Person Begreift man – wie oben vorgeschlagen – den personalen Verhaltensnormverstoß als das zentrale Datum des Straftatbegriffs, so gelangt man zu einer Reihe weiterer Konsequenzen. Eine besonders wichtige bezieht sich auf die Frage, welche Umstände berücksichtigt werden müssen, um eine Verhaltensnorm für einen bestimmten Adressaten und in einer bestimmten Konstellation zu legitimieren.232 Eine legitimierte Verhaltensnorm muss sich auf die vorliegenden Umstände II. 1. 230 Dazu siehe 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版, 第 83页;高铭暄等主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社 1985年版,第 135页; 刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》 2002年第 2期; 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997年版, 第 76页. 231 Zitiert nach einem unveröffentlichten Vortrag von Freund an der Peking-Universität am 14. März 2014. 232 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 273. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 65 gründen, die dem Normadressaten zum Zeitpunkt der Tatausführung in der konkreten Situation bekannt sind, denn die Rechtsordnung kann dem Bürger nichts abverlangen, was ihm (zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Verhaltens) gar nicht möglich ist. „Wenn ein Missbilligungsurteil über ein bestimmtes Verhalten tatsächlich eine verhaltensleitende Funktion übernehmen – also den von dem Urteil Betroffenen zu rechtlich richtigem Verhalten bestimmen – soll, muss vielmehr auf eine für den Betroffenen verfügbare Beurteilungsbasis Bezug genommen werden.“233 Eine zur Erreichung des Rechtsgüterschutzzwecks untaugliche Verhaltensnorm ist unter zweckrationalem Aspekt niemals zu rechtfertigen.234 Individualisierendes Verständnis des vorsätzlichen und des fahrlässigen Verhaltens Aus der – wie gezeigt verfehlten – Dichotomie „objektiv–subjektiv“ ergibt sich, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit regelmäßig eine beachtenswerte „Doppelfunktion“ zugewiesen wird. Im deutschen Strafrecht sollen sie einerseits für die Tatbestandsmäßigkeit von Bedeutung sein und andererseits die Schuld betreffen. Auf der Unrechtsebene wird das an der Maßstabsfigur gemessene „Fehlverhalten“ als Kriterium des unrechtmäßigen Verhaltens genommen.235 Demnach beruht das vorsätzliche und fahrlässige Verhalten auf der Verletzung derjenigen rechtlichen Pflicht, die ein gewissenhafter und einsichtiger Teilnehmer des Verkehrskreises in der konkreten Tatsituation erfüllen muss. Erst nach der Feststellung des Unrechts kommt die vorsätzliche und fahrlässige Schuld in Betracht, die der Pflichtverletzung des Täters zugrunde liegt. Im chinesischen Strafrecht sind Vorsatz und Fahrlässigkeit nach einer weit verbreiteten Ansicht einerseits für die objektive Seite der Straftat 2. 233 Freund, AT, § 3 Rn. 9. 234 Zutreffend betont von Gallas, Studien, S. 65. 235 Zur regelmäßig angenommenen Doppelfunktion des Vorsatzes siehe Jescheck/ Weigend, AT, § 24 III 5 (S. 243); Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 200 ff., 646; zur Doppelfunktion der Fahrlässigkeit siehe Jescheck/Weigend, AT, § 54 I 3 (S. 564 f.); Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 118; zur „objektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung im Einzelnen Kühl, AT, § 17 Rn. 22 ff.; zur „subjektiven“ Sorgfaltspflichtverletzung ders. AT, § 17 Rn. 89 ff.; i. S. eines zweistufigen Vorgehens ferner etwa Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 153 ff., 159 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 66 von Bedeutung, andererseits betreffen sie die subjektive Seite der Straftat. Auf der objektiven Seite wird das sozialschädliche Verhalten (tatbestandsmäßiges Verhalten) als „Fehlverhalten“ in Relation zur Maßstabsfigur eingestuft.236 Auf der subjektiven Seite prüft man, ob das Verhalten des konkret Handelnden oder Unterlassenden individuell schuldhaft (in Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit) war. Nach der gewonnenen allgemein gültigen Erkenntnis muss jedes strafrechtlich relevante Fehlverhalten unter Zugrundelegung der individuellen Perspektive des Betroffenen individuell bestimmt werden. Die weithin noch anzutreffende Fiktion einer Maßstabsfigur ist demgegenüber verfehlt.237 Von großer Bedeutung ist insoweit noch ein zutreffendes Verständnis des Verhältnisses zwischen dem fahrlässigen und dem vorsätzlichen Verhalten. Denn ohne dass eine Person zumindest fahrlässig handelt oder unterlässt, kann ihr Verhalten keinesfalls als personales Fehlverhalten eingestuft werden. Das bedeutet zugleich, dass Fahrlässigkeit in jedem Fall auch ausreicht, um einen Vorwurf wegen dieses Fehlverhaltens zu begründen.238 Demzufolge bildet fahrlässiges Verhalten die Grundform personalen Fehlverhaltens und ist auch als Minus im vorsätzlichen Verhalten enthalten.239 Vorsätzliches Verhalten stellt aus folgendem Grund im Verhältnis zu fahrlässigem Verhalten ein Plus dar: Während der Vorsatztäter zum Zeitpunkt der Tatausführung die spezifischen Schädigungsmöglichkeiten seines Fehlverhaltens erkannt und die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, verkennt der Fahrlässigkeitstäter das Ausmaß der von ihm zu verantwortenden rechtlich zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten.240 Er könnte 236 Zur zweistufigen Feststellung einer Vorsatztat siehe 马克昌主编:《刑法》,高 等教育出版社,2012 年版,第 94页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 217~218页; zur zweistufigen Feststellung einer Fahrlässigkeitstat siehe 曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社 1988年 版,第 98~99页; 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2013年版, 第 311页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 238~239页. 237 Siehe dazu auch Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 273. 238 Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 275. 239 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 40; Freund, AT, § 7 Rn. 35 ff.; Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 154. 240 Zum richtigen Verständnis des Verhältnisses zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Verhalten siehe Jakobs, AT, 9/4; ders., GA 1991, S. 257, 260; Herzberg, JuS 1996, 377 ff.; vgl. auch Kindhäuser, AT, § 14 Rn. 27; ders., GA 1994, S. 197, 208 f. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 67 und müsste diese nur erkennen. Das zusätzliche Vorsatzerfordernis ist der einzige strukturelle Unterschied zwischen Fahrlässigkeits- und Vorsatztat. Statt der Sorgfaltspflichten, die die klassische Strafrechtsdogmatik für ein spezielles Erfordernis der Fahrlässigkeitstat hält, spricht man heute vielmehr von der rechtlich missbilligten Schaffung oder Nichtabwendung eines Risikos (einer Schädigungsmöglichkeit), um unterschiedliche Konzepte bei Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten zu vermeiden.241 Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe In diesem Zusammenhang bewährt sich die in dieser Untersuchung zugrunde gelegte klare Differenzierung zwischen dem Verhaltensnormbereich und dem Sanktionsnormbereich. Im Verhaltensnormbereich geht es um die vorstrafrechtliche Frage des rechtmäßigen Verhaltens und die entsprechende rechtliche Verantwortlichkeit für das rechtlich missbilligte Verhalten nebst Folgen. Im Sanktionsnormbereich geht es um die ganz andere Frage der verhältnismäßigen Reaktion auf tatbestandsmäßiges Fehlverhalten (nebst Folgen).242 Es fehlt bei Verhaltensweisen einsichts- und steuerungsunfähiger Personen und denjenigen Personen, die in unvermeidbar irriger Annahme rechtfertigender Umstände oder unter dem Eindruck eines unvermeidbaren Rechtsirrtums stehen, bereits an einer Verhaltensmissbilligung, die die Bestimmung des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens voraussetzt.243 Die Schuldausschließungsgründe schließen von vornherein jedenfalls einen strafrechtlich relevanten Verhaltensnormverstoß aus. Bei dessen Bestimmung stellt sich die Frage, welche Rechtspflicht der Normadressat zum Zeitpunkt der Tatausführung in der konkreten Situation erfüllen muss. Im Gegensatz zu den Schuldausschließungsgründen geht es bei Entschuldigungsgründen nicht (mehr) um die Feststellung des Fehlverhaltens: Der Vorwurf des rechtlich missbilligten Verhaltens ist durchaus berechtigt. Hingegen ist fraglich, ob wegen des zu geringen III. 241 Puppe, in: NK, vor § 13 Rn. 154. 242 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 261. 243 Siehe dazu Freund, AT, § 4 Rn. 12 ff.; ders., in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 226 ff. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 68 Gewichts auf das personale Fehlverhalten strafrechtlich tatsächlich reagiert werden soll.244 Das Verständnis des Versuchs Auf die Versuchsstraftat wirkt sich das in dieser Untersuchung vertretene personale Verhaltensunrecht zunächst aufbautechnisch aus: Es beseitigt das dogmatisch unbefriedigende Ergebnis, wonach die Versuchstat schon im Ansatz anders konstruiert wird als die vollendete Tat.245 Diese Unterscheidung beruht auf der strengen Trennung des subjektiven Elements (rechtsfeindliche Gesinnung) von dem objektiven Element (objektive Gefährlichkeit der Versuchstat). Wenn man aber diese beiden Spezifizierungskriterien der Versuchstat getrennt betrachtet, lässt sich die eine oder die andere Extremposition nur schwer mit § 23 I cStGB246 und § 22 dStGB vereinbaren.247 Denn einerseits bewirkt die bloße rechtsfeindliche Gesinnung keine Schädigungsmöglichkeiten, weshalb sie keinen Verhaltensnormverstoß darstellt. Bei Nichtvorligen eines Verhaltensnormverstoßes kommt die Strafbarkeit des Verhaltens unter keinen Umständen in Betracht. Andererseits ist die bloße objektive Gefährlichkeit der Versuchstat bedeutungslos, wenn bei ihrer Begründung die subjektiven Anteile immer berücksichtigt werden müssen. Insbesondere gilt es zu beachten, dass nach § 23 III dStGB sogar ein tatsächlich vollkommen ungefährliches Verhalten strafbar sein kann. Aus der in dieser Untersuchung vertretenen Straftatkonzeption ergibt sich kein solcher Konstruktionsunterschied. Denn für die Begründung einer Straftat wird ausnahmslos ein personales Fehlverhalten gefordert, das nicht nur subjektive, sondern auch objektive Elemente beinhaltet. In der Tat sind der Strafgrund der Versuchstat und der der Vollendungstat jedenfalls weitgehend, wenn nicht sogar vollkommen, IV. 244 Dazu siehe auch unten, Vierter Teil, A, II. 245 Vgl. Helmert, Der Straftatbegriff in Europa, S. 275. 246 23 I cStGB sieht vor: Der Versuch einer Straftat liegt vor, wenn der Täter mit deren Begehung begonnen hat und die Vollendung der Tat aus einem Grund scheitert, der vom Willen des Täters unabhängig ist. 247 Vgl. Freund, AT, § 8 Rn. 9. C. Kritische Würdigung des chinesischen und des deutschen Straftatbegriffs 69 identisch.248 Nicht nur die Versuchstat, sondern auch die Vollendungstat erfordert einen Verhaltensnormverstoß. Die Sanktionierung sowohl der Versuchs- als auch der Vollendungstat dient der Beseitigung des Geltungskraftschadens an der missachteten Verhaltensnorm. Allerdings ist die Vollendungstat im Vergleich zu der Versuchstat schärfer zu sanktionieren. Denn durch die Vollendungstat ist – beim Verletzungsdelikt – ein zum Schädigungserfolg führender Kausalverlauf zustande gekommen, dessen Vermeidung genau der Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm ist. Damit gibt es zwar bei der Vollendungstat einen zusätzlichen (weitergehenden) Vorwurfsgegenstand. Der Grund für die strafrechtliche Reaktion ist aber sowohl beim Versuch als auch bei der Vollendung das rechtliche Fehlverhalten mit seiner Infragestellung der Verhaltensnormgeltung. Das Verständnis der Erfolgszurechnung In Ermangelung einer ausgearbeiteten Lehre vom tatbestandsmäßigen Fehlverhalten wurde in Deutschland zunächst die Lehre von der „objektiven Zurechnung“ (des Erfolgs) entwickelt, um die ansonsten befürchtete Uferlosigkeit einer Kausalhaftung zu vermeiden.249 Ein Erfolg soll nur dann „objektiv zurechenbar“ sein, wenn sich im konkreten erfolgsverursachenden Geschehen ein vom Täter geschaffenes rechtlich missbilligtes Risiko realisiert. Indessen gibt es nach dem hier vertretenen Konzept keine speziellen Zurechnungsprobleme,250 denn die „rechtlich missbilligte Risiko- V. 248 Sachlich übereinstimmend etwa Herzberg, in MünchKommStGB, § 22 Rn. 4; Jakobs, AT, 25/15; vgl. auch Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 89 f.; Krey, AT, Rn. 1203. 249 In jüngster Zeit hat die Lehre der objektiven Zurechnung im chinesischen Strafrecht viele Anhänger gewonnen, siehe dazu 张明楷:《刑法学》,法律出版社 2011 年版,第 181~188 页 ; 陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社 2009年版,第 86~87页; zu Einwänden gegen die Lehre von der objektiven Zurechnung siehe etwa Rudolphi, in: SK StGB, 144. Lfg. August 2014, vor § 1 Rn. 97 ff.; Freund, AT, § 2 Rn. 72 ff.; Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 348 ff. 250 Zum richtigen Verständnis des Stellenwerts der tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens-folge und zu ihrem Beurteilungsmaßstab siehe unten, Vierter Teil, B, I. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 70 schaffung“ ist – ebenso wie die „rechtlich missbilligte Risikonichtabwendung“ – genau das Leitthema des tatbestandsmäßigen Verhaltens. In der Tat sind Risiken nichts anderes als ganz bestimmte Schädigungsmöglichkeiten, die durch menschliches Verhalten bewirkt oder nicht abgewendet werden und die sich noch nicht in konkreten schadensträchtigen Kausalverläufen realisiert haben. Im Gegensatz zum Fehlverhalten ist die Fehlverhaltensfolge in Gestalt eines Geschehens, das durch rechtmäßiges Verhalten hätte vermieden werden können und sollen, immerhin Ausdruck (Manifestation) des Verhaltensnormverstoßes bzw. Niederschlags der von Rechts wegen zu missbilligenden Schädigungsmöglichkeiten in der Außenwelt.251 Daher ist bei der Feststellung der Fehlverhaltensfolge nur die Frage zu beantworten, ob die Schaffung oder Nichtabwendung der sich im Schädigungserfolg realisierenden Schädigungsmöglichkeit von Rechts wegen zu missbilligen ist.252 Daraus ergibt sich: Wenn die Vorfrage nach den durch normgemäßes Verhalten zu vermeidenden rechtlich missbilligten Schädigungsmöglichkeiten angemessen beantwortet wird, stellen sich gar keine speziellen Probleme der Erfolgszurechnung mehr.253 Zwischenergebnis Das Ergebnis dieser Analyse ist, dass durchaus ausreichende theoretische Grundlagen für die Bildung eines chinesisch-deutschen Straftatbegriffs zu verzeichnen sind: Sowohl im chinesischen als auch im deutschen Strafrecht wird die Straftat in formeller und materieller Hinsicht definiert. In materieller Hinsicht versteht man in beiden Rechtsordnungen unter einer Straftat ein Fehlverhalten (nebst Folgen) mit hinreichend gewichtigem Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Die zur Darstellung des hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalts angewendeten Terminologien im chinesischen und im deutschen Strafrecht (Sozialschaden und schuldhaftes Unrecht) sind bei näherer D. 251 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 330. 252 In diesem Sinne Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 Fn. 89. 253 Aufschlussreich dazu Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 530 (Fn. 89). D. Zwischenergebnis 71 Betrachtung jedenfalls weitgehend gleichbedeutend. Bei Begründung einer Straftat gilt das hinreichend gewichtige Fehlverhalten als primäres straftatfundierendes Merkmal. Weiteren Straftaterfordernissen – wie der Fehlverhaltensfolge, objektiven Strafbarkeitsbedingungen und dem fehlender Rücktritt – kommt nur ein zusätzlicher Stellenwert zu.254 Der Sachgedanke der hinreichenden Gewichtigkeit des Fehlverhaltens (nebst Folgen) ist nach zutreffender Auffassung als ein allgemeines materiellstrafrechtliches Strafrechtsbegrenzungsinstrument einzustufen. Zumindest muss diesem Sachgedanken prozessrechtlich mit der Konsequenz Rechnung getragen werden, dass eine Strafverfolgung nicht stattfindet, wenn das Fehlverhalten (nebst Folgen) zu geringfügig war. Das als ultima ratio geltende Strafrecht sanktioniert nur die pflichtwidrigen Rechtsgüterbeeinträchtigungen mit einem hinreichend gewichtigen Unrechts- bzw. Schuldgehalt. Dies ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das prozessuale „Lösungsinstrument“255 überzeugt nicht wirklich, sondern stellt lediglich eine Notlösung zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse dar. Schon materiellrechtlich gesehen muss der jeweilige tatbestandsspezifische Verhaltensnormverstoß hinreichend gewichtig sein, um den speziellen Vorwurf der Begehung einer Straftat zu rechtfertigen.256 In formeller Hinsicht ist im deutschen und chinesischen Strafrecht die besonders intensive Gesetzesbindung zu beachten. Jede Straftat muss einem gesetzlich normierten Tatbestand entsprechen. Aus der gemeinsamen kritischen Würdigung ergibt sich das Programm für die folgenden Erörterungen: Notwendig ist vor allem ein gesetzlich normierter Straftatbestand. Das tatbestandsmäßige Fehlverhalten im Sinne des hinreichend gewichtigen Verhaltensnormverstoßes bildet das primäre straftatfundierende Merkmal. Der tatbestandsmäßige Erfolgssachverhalt und weitere Straftaterfordernisse sind gegebenenfalls zusätzliche Kriterien der Straftat. 254 Zu den weiteren Straftaterfordernissen siehe unten, Vierter Teil, B, II. 255 Siehe oben, Dritter Teil, B, I, 3, b. 256 Freund, in: MünchKommStGB, Band I, vor § 13 Rn. 243. Dritter Teil Der Straftatbegriff im Rechtsvergleich 72

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