Content

A. Energetische Modernisierung, § 555b Nr. 1 BGB in:

Robert Müller

Energetische Modernisierung nach dem Mietrechtsänderungsgesetz 2013, page 23 - 60

Eine kritische Betrachtung der §§ 555b-555f, 559-559b BGB sowie des zeitweisen Minderungsausschlusses gemäß § 536 Abs. 1a BGB

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3943-4, ISBN online: 978-3-8288-6745-1, https://doi.org/10.5771/9783828867451-23

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
23 Kapitel 2 Durchführung einer energetischen Modernisierung Plant der Vermieter eine Modernisierung im Sinne von § 555b BGB an der Mietsache durchzuführen, setzt dies die Einhaltung eines umfangreichen und ausgesprochen formalisierten Modernisierungsverfahrens voraus.85 Der Hintergrund dafür ist in der außerordentlich hohen sozialen Bedeutung der Wohnraummiete zu sehen. Wohnraummieter gelten als ausgesprochen schutzwürdig, da die Wohnung regelmäßig den zentralen Lebensmittelpunkt eines jeden markiert und die Ware „Grundstück“ nicht beliebig vermehrbar ist.86 Dementsprechend streng reguliert sind die Rechte und Pflichten von Vermietern. Wenngleich der Vermieter zwar nicht zwingend, jedoch regelmäßig auch Eigentümer der gegenständlichen Immobilie sein wird und er hernach den grundrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genießt, so setzt ihm das Mietrecht und ebenfalls die gleichermaßen durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Besitzposition des Mieters87 Grenzen. Im Hinblick auf das Modernisierungsrecht bedeutet das etwa, dass der Vermieter seine Immobilie nicht nach Belieben umbauen oder verändern kann,88 sondern sich an seine Pflichten aus dem Mietvertrag halten muss, wonach er die Mietsache grundsätzlich in dem Zustand schuldet und auch entsprechend zu erhalten hat, der bei Vertragsschluss vereinbart worden ist.89 Da der Vermieter andererseits aber auch ein berechtigtes Interesse an der wirtschaftlichen Verwertung seines Eigentums hat und Modernisierungen, insbesondere energetischer Art, gesellschaftlich in jederlei Hinsicht wünschenswert sind, wird es dem Vermieter ermöglicht, sein Objekt 85 Beyer, GE 2009, 944, 947. 86 Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 3 Rn. 2. 87 BVerfGE 25, 112, 117; BVerfGE 31, 229 = NJW 1971, 2163; BVerfGE 37, 132 = NJW 1974, 1499; BVerfGE 53, 352 = NJW 1980, 1617 = WuM 1980, 123; BVerfG v. 26.05.1993 – 1 BvR 208/93, MDR 1993, 728 = NJW 1993, 2035. 88 Beyer, GE 2009, 944, 946. 89 Jauernig/Teichmann, 16. Aufl. 2015, § 535 Rn. 12; Schulze/Scheuch/Ebert, HK-BGB, 9. Aufl. 2016, § 535 Rn. 1; Miete/WEG/Nachbarschaft/Finn/Zwißler, Mietrecht, 3. Aufl. 2016, § 1 Rn. 9. 24 auch während eines laufenden Vertragsverhältnisses zu modernisieren. Allerdings gilt es hierbei, um den vertragstreuen Mieter ausreichend zu schützen, ein strenges Verfahren einzuhalten. Hält sich der Vermieter daran nicht, kann sich das auf das gesamte Vorhaben auswirken, mit der Folge, dass es möglicherweise überhaupt nicht umsetzbar ist oder aber die Refinanzierung der Kosten gefährdet oder zumindest nur eingeschränkt möglich ist. Es empfiehlt sich daher dringend, die gesetzlichen Vorgaben für eine Modernisierungsmaßnahme genau zu beachten. Bevor jedoch in die Erläuterung der einzelnen Verfahrensbestandteile übergegangen wird, soll zunächst die Terminologie der den Kern dieser Bearbeitung bestimmenden energetischen Modernisierung eingehend beleuchtet werden. 25 A. Energetische Modernisierung, § 555b Nr. 1 BGB I. Überblick Mit § 555b BGB erhielt das Mietrecht erstmals eine eigenständige Vorschrift zur Definition von Modernisierungsmaßnahmen. Unter der Geltung des alten Rechts kannte das Mietrecht zwar auch schon Modernisierungen, diese waren jedoch nur vergleichsweise rudimentär in §§ 554 Abs. 2 S. 1, 559 Abs. 1 BGB a.F. geregelt. Demnach handelte es sich gemäß § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. um Modernisierungen bei Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache, zur Einsparung von Energie oder Wasser oder zur Schaffung neuen Wohnraums. Zwar ergab sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, dass es sich bei derlei Maßnahmen um Modernisierungen handelte. In der Zusammenschau mit der amtlichen Überschrift ergab sich jedoch zweifellos, dass es sich nur um solche handeln konnte.90 Eine weitere Definition der Modernisierungsmaßnahme enthielt darüber hinaus § 559 Abs. 1 BGB a.F. Allerdings unterschied sich der Wortlaut in einigen Punkten von dem des § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. Vergleichsweise strenger verlangte § 559 Abs. 1 BGB a.F. nämlich gar bauliche Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken. Ein einheitlicher Modernisierungsbegriff bestand demnach nicht, was einen Großteil des Schrifttums zu der Annahme veranlasste, dass der Duldungsanspruch andere Anforderungen an eine Modernisierung stellte, als die Mieterhöhungsmöglichkeit nach § 559 BGB a.F.91 Einigkeit bestand hingegen nicht, so dass bereits die Frage danach, wann überhaupt eine Modernisierung vorliegt, umstritten war.92 Im Zuge des MietRÄndG schuf der Gesetzgeber mit § 555b BGB nun jedoch eine zentrale Norm eigens zur Definition aller in Betracht kommenden Modernisierungstatbestände und trug damit nicht nur zu einer verbesserten Übersichtlichkeit bei, sondern räumte gleichsam auch mit dem Streit um die Auslegung und Reichweite des Modernisierungsbegriffs auf.93 Zum Einstieg in das Kapitel über die mietrechtlichen Modernisierungsmaßnahmen gibt § 555b BGB nun einen abschließenden 90 Hinz, ZMR 2011, 685, 686. 91 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 92 Vgl. BGH NJW 2008, 3632 dort Rn. 22; BT-Drs. 17/10485, S. 19; Schmidt- Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67 dort Fn. 234; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 42 ff.; Abramenko, § 2 Rn. 2. 93 BT-Drs. 17/10485, S. 19. 26 Überblick darüber, welche sieben abschließenden Tatbestände der Gesetzgeber fortan als Modernisierungen anerkennt.94 Dabei gilt für alle Tatbestandsvarianten übereinstimmend, dass ihnen jeweils eine bauliche Veränderung zu Grunde liegen muss, die sodann zur Umsetzung eines der in den sieben Fallgruppen unterschiedlich definierten Ziele dient. Die Voraussetzungen sind abschließender Natur.95 Das bedeutet, dass bei ihrer Erfüllung zwingend von einer Modernisierung auszugehen ist, ungeachtet des Umstandes, dass die Maßnahme an anderer Stelle womöglich zu einer Verschlechterung des Gebrauchswertes der Mietsache führt.96 Wird etwa durch die Anbringung einer Wärmedämmschicht Endenergie eingespart, gleichermaßen aber auch der Lichteinfall in der Wohnung verringert, verschlechtern sich zwar gegebenenfalls die allgemeinen Wohnverhältnisse, an der Qualifizierung der Maßnahme als Modernisierung ändert sich dadurch jedoch grundsätzlich nichts.97 Die für diese Arbeit besondere Bedeutung beanspruchende energetische Modernisierung erhielt erstmals eine eigenständige Definition und wurde prominent als Ziffer 1 normiert. Danach handelt es sich um eine energetische Modernisierung bei Vorliegen einer baulichen Maßnahme, durch die in Bezug auf die Mietsache Endenergie98 nachhaltig eingespart wird. Bereits die auffällige Positionierung innerhalb der Vorschrift lässt erahnen, dass der energetischen Modernisierung eine besondere Stellung im Rahmen des Modernisierungsrechts zukommen soll,99 was der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien mehrfach auch zum Ausdruck bringt.100 Unterstrichen wird dies durch ein nicht unumstrittenes Alleinstellungsmerkmal: die energetische Modernisierung ist die einzige und damit privilegierte Form der Modernisierung, bei der der Mieter trotz Einschränkungen in seinem Mietgebrauch, die Miete während der Bauphase für die Dauer von drei Monaten grundsätzlich nicht mindern 94 Blank/Börstinghaus/Börstinghaus, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 1; Schmid/Harz/Harsch, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 1. 95 Blank/Börstinghaus/Börstinghaus, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 1. 96 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 9. 97 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 9. 98 Zur Definition der Energiebegriffe siehe sogleich ab Seite 27 ff. 99 Dietrich, ZMR 2012, 241, 242. 100 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 1 f., 16, 21; so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 5; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 17; Hinz, ZMR 2011, 685. 27 darf, § 536 Abs. 1a BGB.101 Neben der schon nach altem Recht möglichen Modernisierungsumlage nach § 559 BGB und der freilich obligatorischen Duldungspflicht des Mieters, inzwischen in § 555d Abs. 1 BGB geregelt, soll die energetische Modernisierung damit für Vermieter insgesamt attraktiver werden.102 II. Voraussetzungen der energetischen Modernisierung Eine energetische Modernisierung setzt sich im Wesentlichen aus zwei Tatbestandselementen zusammen: einerseits verlangt sie eine bauliche Veränderung, welche wiederum zu einer auf die Mietsache bezogenen, nachhaltigen Einsparung von Endenergie führen muss. Auffällig an dieser Definition ist, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „Endenergie“ auf eine Terminologie setzt, die dem kodifizierten Mietrecht bislang fremd war.103 Zwar gelangten der Terminus der Endenergie und der hiervon abzugrenzende Begriff der Primärenergie sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung bereits seit längerem zur Anwendung, eine ausdrückliche Erwähnung in den mietrechtlichen Vorschriften suchte man indes vergebens. 1. Bauliche Veränderung Das Erfordernis einer baulichen Veränderung gilt für alle in Nr. 1–7 aufgeführten Tatbestände gleichermaßen. Es ist so gesehen „vor die Klammer gezogen“ und jeweils um die eigenständige Zielsetzung der entsprechenden Ziffer zu ergänzen.104 Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist der Begriff der baulichen Ver- änderung weit auszulegen.105 So werden nicht nur Eingriffe in die Bausubstanz der Mietsache erfasst, sondern etwa auch Veränderungen in der Anlagentechnik des Gebäudes.106 Bezüglich einer energetischen Modernisierung im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB sind damit vor allem Umoder Einbauten etwa von Heizungs- und Lüftungsanlagen gemeint, die sich positiv auf den Energieverbrauch des Mietobjektes auswirken, ohne jedoch Einfluss auf die Bausubstanz zu nehmen.107 Nicht als bauliche 101 Zum Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB siehe ab Seite 199 ff. 102 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 103 BT-Drs. 17/10485, S. 19; Himmen, S. 34. 104 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 16; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A Rn. 1529. 105 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 106 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 107 Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1531; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, 28 Veränderungen sind demgegenüber etwa bloße Änderungen einer bisher ausgeübten Praxis anzusehen. Wird beispielsweise eine Energieeinsparung durch die Reduzierung der Heizleistung in den Nachtstunden erzielt, so gilt dies nicht als Modernisierung, da es an einem baulichen Eingriff fehlt.108 Gleiches gilt, wenn eine vorhandene Heizungsanlage durch eine Fachkraft im Wege einer verbesserten Einstellung optimiert wird und dies zu einer Einsparung von Heizöl führt.109 Ebenfalls keine bauliche Veränderung liegt vor bei bloßen Einrichtungen und Ausstattungen, die frei beweglich bleiben und wieder entfernt werden können.110 Anders verhält es sich wiederum, wenn die Einsparung durch eine Veränderung der technischen Einrichtungen, etwa durch den Austausch veralteter Steuerungsgeräte, erfolgt.111 Unerheblich ist es im Übrigen, ob die Baumaßnahme vom Vermieter selbst oder durch einen Dritten, wie es bei umfangreicheren Arbeiten regelmäßig der Fall sein dürfte, durchgeführt wird.112 2. Einsparung von Endenergie a) Begriffsbestimmung Um die bauliche Veränderung als energetische Modernisierung qualifizieren zu können, muss sie überdies zu einer nachhaltigen und in Bezug auf die Mietsache eintretenden Einsparung von sogenannter Endenergie führen. Hier hat der Gesetzgeber eine weitreichende und im Ergebnis nicht unumstrittene113 Änderung vollzogen. Der technische Begriff der Endenergie war dem BGB bislang fremd, ist jedoch seit längerem Bestandteil des Energiesparrechts, so etwa in § 5 EnEV.114 Unter Endenergie wird demnach die Energiemenge verstanden, die einem Gebäude – in Form von Energieträgern wie etwa Heizöl, Erdgas, Holzpellets, Strom, Fernwärme etc. – zugeführt werden muss, damit sämtliche darin zu erbringende Energiedienstleistungen, wie etwa § 555b Rn. 12. 108 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 2. 109 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 2. 110 Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1531; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 12. 111 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 2. 112 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 14. 113 Siehe hierzu sogleich ab Seite 34 ff. 114 BT-Drs. 17/10485, S. 19; Himmen, S. 34. 29 ein geheiztes Zimmer oder warmes Wasser, erbracht werden können.115 Die benötigte Endenergiemenge beschreibt dabei aber nicht nur diejenige Energiemenge, die der Mieter tatsächlich für die Inanspruchnahme von Energiedienstleistungen an Ort und Stelle benötigt (= Nutzenergie116), sondern berücksichtigt obendrein auch sämtliche Verluste, die bei der Erzeugung, Speicherung und Verteilung der Energie im Gebäude auftreten.117 Dies betrifft einerseits die Anlagentechnik des Gebäudes, das heißt die Heizungsanlage, Rohrleitungen etc., sowie sämtliche Verluste, die über die Gebäudehülle zu verzeichnen sind, sprich über Wände, Fenster oder das Dach.118 Anders formuliert umfasst der Endenergiebedarf somit die erforderliche Nutzenergiemenge zuzüglich sämtlicher auftretender Verluste im Gebäude.119 Gemessen wird der Endenergiebedarf dementsprechend an der Schnittstelle Gebäudehülle.120 Je effizienter ein Gebäude die ihm zugeführte Energie verarbeitet und konserviert, umso geringer folglich der Endenergiebedarf. b) Reduzierung des Endenergiebedarfs Eine Reduzierung des Endenergiebedarfes121 wird dann erreicht, wenn für dieselbe Energiedienstleistung, beispielsweise das Aufheizen eines Zimmers auf 21 Grad Celsius, nach der Durchführung einer Modernisierungsmaßnahme weniger Energie, oder anders ausgedrückt Heizmaterial122, benötigt wird als vorher. Erreicht werden kann dies bekanntlich auf unterschiedlichste Weise. Eine der gängigsten Methoden ist die Verringerung von Verlusten, beispielsweise durch die Dämmung der Außenfassade123, den Einbau von Energiesparfenstern124 oder die Isolie- 115 BT-Drs. 17/10485, S. 19; Abramenko, § 2 Rn. 4; Fleindl, NZM 2012, 57, 59. 116 Nutzenergie ist die Energie, die zum Abruf einer bestimmten Energiedienstleistung an Ort und Stelle, wie warmes Wasser, beheizter Raum etc., benötigt wird; vgl.: BT-Drs. 17/10485, 19; Hinz, ZMR 2011, 685, 687; Eisenschmid, WuM 2009, 624; ders., in: Schmidt- Futterer, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143c. 117 Hinz, ZMR 2011, 685, 687; Eisenschmid, WuM 2009, 624; ders., in: Schmidt-Futterer, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143b; Flatow, WImmoT 2009, 209, 215; Nagel, PiG 90 [2011], 45, 48. 118 Vgl. Himmen, S. 34 mwN. 119 BT-Drs. 17/10485, S. 19; Abramenko, § 2 Rn. 4; Fleindl, NZM 2012, 57, 59. 120 BT-Drs. 17/10485, 19. 121 Auf den Einwand, dass Energie – physikalisch betrachtet – nicht verbraucht und hernach auch nicht eingespart werden kann, da sie stets nur umgewandelt wird, soll hier nicht eingegangen werden; vgl. dazu z.B. Blank, WuM 2008, 311, 317. 122 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 21. 123 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 21. 124 LG Berlin GE 2011, 338 und 1085; NZM 1999, 705; LG Hamburg NJW-RR 1995, 1101; AG Hamburg – St. Georg ZMR 2010, 647; Bamberger/Roth/Ehlert, 3. Aufl. 2012, § 554 Rn. 10a; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 18. 30 rung freiliegender Rohrleitungen125. Hierdurch muss insgesamt weniger Nutzenergie aufgebracht werden, um die gewünschte Raumtemperatur einerseits zu erreichen und andererseits zu halten. Daneben dient als weitere Methode der Endenergieeinsparung häufig die Steigerung der Effizienz, mit der die Nutzenergie zur Verfügung gestellt wird. Hierfür kann veraltete Anlagentechnik gegen neuere und effizienter arbeitende ausgetauscht werden.126 Üblicherweise wird dies durch den Einsatz von neuen Heizkesseln oder die Verwendung moderner Heizsysteme erreicht, weil diese die ihnen zugeführte Energie mit einem höheren Wirkungsgrad weiterverarbeiten. 127 Im Ergebnis sinkt bei Endenergieeinsparungen damit der Bedarf an Energieträgern, wie Heizöl, Kohle oder Erdgas, die auf kommerziellem Wege bezogen werden müssen. Hierdurch werden die Bewohner eines Hauses – im vorliegenden Fall also die Mieter – in aller Regel unmittelbar bei den Betriebskosten entlastet.128 Wesentliches Merkmal einer Endenergieeinsparung ist mithin, dass sich der Minderverbrauch üblicherweise in einer Nebenkostensenkung bei dem Mieter niederschlägt.129 c) Abgrenzung zur Primärenergie Aus Gründen der Verständlichkeit – es wird im Folgenden vermehrt mit dem Terminus gearbeitet – erfolgt an dieser Stelle bereits eine Definition des Begriffs der Primärenergie. Der Terminus „Primärenergie“ findet sich nunmehr in § 555b Nr. 2 BGB, ist – gleich dem der Endenergie – erst im Zuge des MietRÄndG in das Mietrecht implementiert worden und entstammt dem Ursprung nach ebenfalls dem Energiesparrecht. 130 Untechnisch gesprochen sind unter Primärenergie alle natürlich vorkommenden Energieformen bzw. Energiequellen zu verstehen, wie beispielsweise Kohle, Öl, Gas, Sonne oder Wind.131 Es kann dabei unterschieden werden zwischen erneuerbarer Energie132, worunter Sonne, Wind und beispiels- 125 Zu alledem BT-Drs. 17/10485, 19; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143c. 126 BT-Drs. 17/10485, 19. 127 LG Berlin GE 2010, 1622; 2011, 57 und 338; WuM 2011, 256 und 1161; Hinz, ZMR 2011, 685, 687. 128 BT-Drs. 17/10485, S. 19. 129 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 15. 130 BT-Drs. 17/10485, 19. 131 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 62; Hinz, ZMR 2011, 685, 687. 132 Erneuerbare Energien sind solche Energieformen, die aus nachhaltigen, also aus nachwachsenden bzw. grundsätzlich unerschöpflichen Quellen gewonnen werden, vgl. 31 weise Holz zu fassen sind und nicht erneuerbarer, respektive fossiler Energie, wie Kohle, Öl und Gas. Mit jeder Endenergieeinsparung geht stets auch eine Primärenergieersparnis einher, denn wird für die Energiedienstleistung im Haus nur noch weniger Endenergie benötigt, muss, wie bereits erörtert, weniger Heizmaterial in Anspruch genommen werden.133 Umgekehrt kann es hingegen zu Reduzierungen des Primärenergiebedarfs kommen, ohne dass gleichzeitig auch Endenergie eingespart, also die absolute Menge an Energie, die ein Gebäude benötigt, reduziert wird.134 Das ist etwa dadurch zu erreichen, dass die Versorgung eines Mietobjekts umgestellt wird von fossilen Energieträgern auf erneuerbare Energien oder alternativ von fossilen Energieträgern auf weniger schädliche fossile Energiequellen.135 Dabei bleibt die benötigte Energiemenge der Verbrauchseinheit zwar in ihrer Summe unverändert, gleichwohl verbessert sich deren ökologische Bilanz, wenn auf die Versorgung mit einer umweltschonenderen Methode gewechselt wird. Da sich Primärenergiereduzierungen in solchen Fällen jedoch nicht durch verminderte Verbräuche nachweisen lassen, müssen diese rechnerisch ermittelt werden, und zwar mit Hilfe des sogenannten Primärenergiefaktors, der gemäß Anlage 1 Nr. 2.1.1 EnEV136 einer entsprechenden DIN-Norm137 zu entnehmen ist. Zur Berechnung wird der zuvor ermittelte Endenergiebedarf eines Gebäudes mit dem jeweiligen Primärenergiefaktor multipliziert (Primärenergiebedarf = Endenergiebedarf * Primärenergiefaktor), dessen Höhe sich je nach verwendeter Primärenergiequelle richtet. Dabei gilt, je niedriger der Wert des Produktes, umso günstiger im Ergebnis der Primärenergiebedarf. Als Beispiel gilt etwa für Kohle, Öl oder Gas der Faktor 1,1. Für Holz gilt, da es sich um einen nachwachsenden Rohstoff handelt, ein günstigerer Wert von 0,2 und für vollständig klimaneutrale Quellen wie Sonne oder Wind, zu deren Nutzbarmachung Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, § 16 Rn. 66; Milkau, Ansätze zur Förderung der erneuerbaren Energien im Wärmemarkt, Diss. Würzburg 2009, S. 25 Fn. 4. 133 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; Hinz, ZMR 2011, 685, 687. 134 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67. 135 Beyer, GE 2009, 944, 945; Hinz, ZMR 2011, 685, 687. 136 Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV) in der Fassung vom 24.10.2015, BGBl. I S. 1789. 137 Vgl. DIN V 18599 sowie die umfassenden Tabellen bei Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, AK-Mietrechtsänderungsgesetz, § 555b Rn. 21; ders., in: Schmidt-Futterer, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 57. 32 im Übrigen weder ein Weiterverarbeitungsprozess noch ein Transport zum Abnehmer von Nöten ist, der Wert 0,0. Bei der Festlegung der Höhe des Primärenergiefaktors wird einerseits berücksichtigt, ob es sich um eine erneuerbare oder nicht erneuerbare Energieform handelt und andererseits, wie aufwendig der vorgelagerte Prozess ist, um aus der Ursprungsquelle (Erdöl, Erdgas, Baum) den letztlich vom Verbraucher zu verwendenden Energieträger herzustellen. Mithin wird bei der benötigten Primärenergiemenge zusätzlich zum reinen Verbrauch in der Immobilie (=Endenergiebedarf) diejenige Energiemenge berücksichtigt, die vor der Bereitstellung am Gebäude aufgebracht werden muss.138 Für Heizöl bedeutet das etwa eine sehr aufwendige Produktionskette, angefangen bei der Bohrung, über die Erd- ölgewinnung hinzu der anschließenden Raffinerie zu Heizöl, gefolgt von der Lagerung und letztlich dem Transport zum Abnehmer. Weitaus weniger (Energie-)aufwand bedeutet demgegenüber beispielsweise die Verwendung von Holz. Über den Holzschlag und gegebenenfalls entsprechenden Zuschnitt und Transport hinaus ist kein weiterer nennenswerter Arbeitsschritt erforderlich. Neben dem Umstand, dass Holz ein reproduzierbarer Rohstoff ist, fällt demnach auch der weitaus geringere vorgelagerte Aufwand erheblich positiv in der energetischen Bilanz ins Gewicht, was sich entsprechend bei der Höhe des Primärenergiefaktors auswirkt. Nach alledem lässt sich der Primärenergiebedarf mithin einerseits durch eine Reduzierung des Endenergiebedarfs verringern oder durch eine Substitution des verwendeten Energieträgers. Da sich letzteres zwar positiv auf die Umwelt, nicht aber auf die energetische Beschaffenheit der Mietsache auswirkt – der numerische Energiebedarf bleibt auch bei Verwendung einer anderen Energiequelle unverändert –, fallen Maßnahmen, die lediglich Primärenergie einsparen, nicht unter den Begriff der energetischen Modernisierung im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB. Denn solche setzen, damit der Mieter von der Maßnahme auch profitiert, zwangsläufig einen Bezug zur Mietsache voraus, was bei Maßnahmen nach § 555b Nr. 2 BGB nicht stets gewährleistet ist. Entsprechend setzt die Norm tatbestandlich, in Abweichung zu Nummer 1, auch keinen solchen Bezug voraus. 138 Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 64; Danner/Theobald/Müller- Kulmann/Stock, Energierecht, EnEG – Einführung, Rn. 36. 33 3. Nachhaltigkeit Als weitere Voraussetzung verlangt § 555b Nr. 1 BGB, dass die Endenergieeinsparung nachhaltig ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung139 und in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des BGH140 ist das Merkmal der Nachhaltigkeit dann als erfüllt anzusehen, wenn überhaupt eine messbare Energieeinsparung erzielt wird und diese obendrein dauerhaft, also nicht nur vorübergehend ist. Auf eine bestimmte Mindesteinsparmenge kommt es folglich nicht an. 141 Der Begriff der Nachhaltigkeit ist lediglich zeitlich, nicht hingegen quantitativ geprägt.142 Dies führt gleichsam zu der Konsequenz, dass der Vermieter bei der Durchführung einer Modernisierung nicht zu der denkbar wirkungsvollsten Methode greifen muss.143 Hierin könnte womöglich ein systematischer Fehler zu sehen sein. Denn wie auch im Recht der Modernisierungsumlage nach § 559 BGB kommt es auf die Qualität der energetischen Verbesserung grundsätzlich nicht an. Die entstandenen Kosten können anteilig auf den Mieter umgelegt werden, und das grundsätzlich unabhängig von der Frage, wie viel Energie letztlich tatsächlich eingespart wird und ob nicht weitaus effektivere Maßnahmen zur Verfügung gestanden hätten.144 Maßgeblich ist allein die Qualifizierung als Maßnahme zur Einsparung von Endenergie. Aus klimapolitischer Sicht ist dies freilich unbefriedigend, wird dadurch doch keinerlei Veranlassung gesetzt, in möglichst effiziente und daher die Umwelt und die Ressourcen umfassend schonende Technologien zu investieren. Daher wäre es womöglich sinnvoll, das Mieterhöhungsrecht jedenfalls der Höhe nach an den Umfang der durch die Maßnahme eingesparten Energie zu knüpfen. Dies soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter vertieft werden. Für die Frage der tatbestandlichen Qualifizierung als energetische Modernisierung wäre ein Abweichen von den bestehenden Grundsätzen 139 BT-Drs. 17/10485, S. 24 140 BGH WuM 2002, 366 = NJW 2002, 2036 = NZM 2002, 519 = ZMR 2002, 503; WuM 2004, 288; 141 BGH v. 12.3.2003 – VIII ZR 175/02, WuM 2004, 154, 155; v. 10.4.2002 – VIII ARZ 3/01, NZM 2002, 519 = WuM 2002, 366; LG Berlin GE 2003, 391 = ZMR 2003, 932; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 23; Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 29; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 70; Wilcken, NZM 2006, 521. 142 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 26; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 23. 143 Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 23. 144 BGH v. 03.03.2004 – VIII ZR 149/03, NZM 2004, 336; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 559 Rn. 85; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 21. 34 zur Nachhaltigkeit nämlich verfehlt. Denn einerseits wäre dann den zuvor genannten Überlegungen, im Rahmen des § 559 BGB künftig die Höhe der zulässigen Kostenumlage von der Effizienz der gewählten Energiesparmaßnahme abhängig zu machen, der Boden entzogen, wenn ohnehin nur die ideale Maßnahme eine Modernisierung im Sinne des § 555b Nr. 1 BGB darstellte. Des Weiteren würde eine Abkehr von der Dogmatik der rein zeitlichen Betrachtung hin zu dem Erfordernis einer möglichst optimalen Modernisierung dazu führen, dass sich der Maßstab für eine energetische Modernisierung permanent im Wandel befände, was zu schwerwiegenden Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten führen würde. Zudem würde die allgemeine Modernisierungsbereitschaft vermutlich weiter zurückgehen, wenn nur noch die bestmögliche und damit häufig auch kostenträchtigste Maßnahme als Modernisierung anerkannt würde. Insofern stellt ein Abweichen von den bisherigen Grundsätzen keine Alternative dar. Es muss mithin bei der bisherigen Terminologie bleiben, wonach jede messbare und dauerhafte Einsparung von Endenergie bereits zu der Annahme einer energetischen Modernisierung führt. Auf die Menge der Einsparung darf es aus den vorgenannten Gründen nicht ankommen. 4. Bezug zur Mietsache Die Endenergieeinsparung muss schließlich auch in Bezug auf die Mietsache erfolgen. Zu verstehen sind unter dem Begriff „Mietsache“ sowohl die Mietwohnung selbst als auch sonstige Bereiche des Wohngebäudes oder des Grundstückes.145 Hintergrund der Regelung ist, dass hierdurch sichergestellt werden soll, dass der Mieter im Rahmen seiner Mietnutzung von der Modernisierung profitiert. Gleichermaßen soll damit eine Abgrenzung zu § 555b Nr. 2 BGB erfolgen,146 wo ein Mietbezug gerade nicht vorausgesetzt wird und dementsprechend der Anwendungsbereich der Modernisierungsumlage nicht eröffnet ist, vgl. § 559 Abs. 1 BGB.147 Zwar können Maßnahmen nach § 555b Nr. 2 BGB auch am Mietobjekt selbst, das heißt, auf dem gleichen Grundstück oder etwa auf dem Dach des Gebäudes durchgeführt werden, sie sind aber in der Regel mit keinerlei Wirkung beziehungsweise Verbesserung für die Mietsache selbst behaftet. Zu denken ist dabei insbesondere an Photo- 145 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 21; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 27; Kinne/Schach/Bieber/Kinne, 7. Aufl. 2013, § 555b Rn. 1; Schmid/Harz/Harsch, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 6; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1531. 146 Schmid/Harz/Harsch, 4. Aufl. 2014, § 555b Rn. 6. 147 BT-Drs. 17/10485, S. 20. 35 voltaik- oder Windkraftanlagen. Bei beiden handelt sich um Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien im Sinne von § 5 Nr. 1 EEG.148 Der hierüber erzeugte Strom wird in den allermeisten Fällen149 jedoch nicht den Mietern zur Verfügung gestellt, sondern – aufgrund hoher garantierter Einspeisevergütungen nach §§ 19 ff. EEG – dem allgemeinen Stromnetz zugeführt. 150 Die generierte Elektrizität wird dem hostierenden Grundstück somit vollständig vorenthalten. Einziger Profiteur ist – aus ökonomischer Sicht – der Anlagenbetreiber, mithin der Vermieter. Im Ergebnis wird hierdurch eine Primärenergieeinsparung im Sinne des § 555b Nr. 2 BGB erreicht, da – betrachtet auf das gesamte Stromnetz – weniger fossile Energie zur Bedarfsdeckung benötigt wird, als ohne die eingespeiste regenerative Energie. Damit ist diese Art von Maßnahmen zwar klimapolitisch sinnvoll und durchweg wünschenswert. Da sie jedoch ausschließlich der Allgemeinheit nützen und nicht dem ansässigen Mieter, entschied sich der Gesetzgeber dazu, sie nicht als energetische Modernisierungen im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB anzuerkennen. Die Folge dieser Entscheidung ist, dass die Kosten solcher Maßnahmen nicht nach § 559 BGB auf den Mieter umgelegt werden können, und obendrein der Minderungsausschluss des § 536 Abs. 1a BGB bei ihnen nicht zur Anwendung gelangt. Über die bloße Duldung solcher Maßnahmen hinaus darf der Mieter, im Unterschied zu Maßnahmen zur Endenergieeinsparung, folglich nicht in Anspruch genommen werden.151 III. Bewertung der neuen Energiebegriffe 1. Darstellung der Sachlage In der bis zum 30.04.2013 gültigen Gesetzesfassung waren die im Zusammenhang mit Einsparungen stehenden Energiebegriffe nicht in gleicher Weise ausdifferenziert, wie es nach neuer Rechtslage der Fall ist. In den §§ 554 Abs. 2 S. 1, § 559 Abs. 1 BGB a.F. waren keine näheren Be- 148 Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2014), in der Fassung vom 21.12.2015, BGBl. I S. 2498. 149 Zu den Ausnahmen siehe sogleich. 150 BT-Drs. 17/10485, S. 20; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 25; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 27, ders., in: Börstinghaus/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 31. 151 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf des MietRÄndG, welche in der verabschiedeten Fassung des Gesetzes entsprechend berücksichtigt wurde, BT-Drs. 17/10485, S. 39; Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 69. 36 schreibungen der dort verwendeten Energiebegriffe enthalten. In beiden Fällen verlangte das Gesetz, mit kleineren Unterschieden im Detail, lediglich eine „Maßnahme zur Einsparung von Energie“, ohne dass zwischen End- oder Primärenergie unterschieden worden wäre. Auch die dazugehörigen Gesetzesmaterialien – die Begründung der Mietrechtsreform von 2001162 – gaben keinerlei Aufschluss.163 Mangels hinreichender legislatorischer Anhaltspunkte blieb der rechtsanwenden Praxis mithin nichts Anderes übrig, als die Vorschriften systematisch auszulegen und darüber zu ermitteln, welche Reichweite dem Begriff der Energieeinsparung im Ergebnis zukommen sollte.165 Nicht zuletzt aufgrund der sich dabei diametral gegenüberstehenden Interessen von Mietern und Vermietern vollbrachten es die Rechtsprechung und auch das Schrifttum jedoch nicht, eine einheitliche und vor allem vorhersehbare Linie zu entwickeln. Es konnte keine Einigkeit in der Frage erzielt werden, ob ein Mieter, der einerseits zur Duldung verpflichtet und andererseits zu einer Mietererhöhung herangezogen wird, von den Maßnahmen zur Energieeinsparung selbst im Rahmen seines Mietgebrauchs profitieren müsse oder ob es bereits ausreiche, wenn nur eine irgendwie geartete Verminderung des Energiebedarfs eintritt, gegebenenfalls auch vollkommen losgelöst von dem zugrundeliegenden Mietobjekt, etwa im Sinne einer Verminderung der Treibhausgasimmissionen.166 Die Debatte war im Wesentlichen in zwei Lager gespalten. Eines präferierte einen umfassenden Umweltschutz und begnügte sich demnach mit einer Einsparung von Primärenergie, sowohl hinsichtlich der Duldungspflicht als auch bei der Anwendung der Modernisierungsumlage. 168 Die Gegenauffassung lehnte zumindest eine finanzielle Inanspruchnahme von Mietern im Sinne von § 559 BGB a.F. ab, wenn es zu 162 Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19.06.2001, BGBl. I S. 1149. 163 Vgl. Staudinger/Emmerich, 2011, § 554 Rn. 18; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; Kinne/Schach/Bieber/Kinne, 7. Aufl. 2013, § 555c Rn. 1; Derleder, NZM 2001, 170; Rips, WuM 2001, 419; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 701. 165 Sehr eingehend dazu Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 166 Vgl. Hinz, ZMR 2011, 685, 686 f. 168 Vgl. LG Berlin GE 2007, 849; GE 2005, 1193; NJW-RR 2001, 1590; GE 1997, 491; LG Hamburg NZM 2006, 536; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; ders., in: Blank/Börstinghaus, 3. Aufl. 2008, § 559 Rn. 15; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl. 2007, § 559 Rn. 10; PWW/Elzer, 7. Aufl. 2012, § 559 Rn. 13; Bamberger/Roth/Ehlert, 3. Aufl. 2012, § 559 Rn. 28; Palandt/Weidenkaff, 72. Aufl. 2013, § 554 Rn. 12; Blank, WuM 2011, 195, 199; ders., WuM 2008, 311; Hinz, ZMR 2011, 685, 690 ff.; Horst, NZM 2010, 761, 762 ff.; Wilcken, NZM 2006, 521, 523; Ringel, WuM 2009, 71, 72 ff.; Beyer, GE 2009, 944, 950; Schläger, ZMR 2009, 339, 341; ders., ZMR 2009, 827, 828; Flatow, DWW 2007, 193; dies., WImmoT 2009, 209. 37 keiner spürbaren Einsparung in der Mietsache selbst kam, mithin zu einer Endenergieeinsparung.169 Hinsichtlich der Anforderungen an die Duldungspflicht gemäß § 554 Abs. 2 BGB a.F. herrschte zwar insgesamt größerer Konsens dahingehend, dass es nicht zwingend zu Einsparungen in der Mietsache selbst kommen müsse, Einigkeit bestand aber auch hier nicht.170 Als Folge dieses Dissenses kam es zu einem hohen Maß an Rechtsunsicherheit, insbesondere im Hinblick auf die Umlagefähigkeit der Modernisierungskosten nach § 559 BGB a.F.171 Da die Kostenumlage aber als zentrales Mittel zur Förderung der Wohnraummodernisierung dient,172 ihr Anwendungsbereich jedoch gleichsam ungewiss war, führte dies zwangsläufig zu einem gedämpften Investitionsverhalten. Mit anderen Worten: die unsichere Rechtslage stellte ein ganz erhebliches Modernisierungshemmnis dar.173 Mit dem MietRÄndG beabsichtigte der Gesetzgeber diesen kontrovers geführten Streit endgültig beizulegen.174 Insbesondere die neuen Begriffe End- und Primärenergie sollten für klare rechtliche Verhältnisse sorgen und nunmehr unmissverständlich festlegen, welche Anforderungen in welchen Umständen an eine Energieeinsparung zu stellen sind.175 Es fragt sich dabei indes, ob diese inhaltliche Neugestaltung des Modernisierungsrechts, insbesondere vor dem Hintergrund der vor allem von ökologischen Zielsetzungen getragenen Gesetzesänderung, als gelungen anzusehen ist. Immerhin beschränkt sich die Modernisierungsumlage des § 559 BGB nunmehr auf Maßnahmen zur Einsparung von Endenergie und schließt damit andere klimaschützende Modernisierungen, die nur zu Primärenergiesenkungen führen, von den Förderungen des Mietrechts aus, obwohl diese gleichwohl einen erheblichen Beitrag zur Energiewende leisten können. 169 Vgl. etwa OLG Bamberg NZM 2009, 859; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 145; ders., WuM 2009, 40; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 20; Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 32; Derleder, WuM 2010, 331; Meyer-Harport, NZM 2006, 524, 526; Sternel, NZM 2010, 721, 726 f. 170 Vgl. Eisenschmid, WuM 2006, 119, 120; ders., WuM 2009, 40, 41; ders., in: Schmidt-Futterer, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143e; Staudinger/Emmerich, 2011, § 554 Rn. 18; Derleder, WuM 2010, 331, 332 f.; Meyer-Harport, NZM 2006, 524, 527; wohl auch Lammel, 3. Aufl. 2007, § 554 Rn. 48 f. 171 Horst, NZM 2010, 761, 764. 172 Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 3. 173 Horst, NZM 2010, 761, 764. 174 Horst, NZM 2010, 761, 764; vgl. zum Meinungsstand Hinz, ZMR 2011, 685, 687 ff. 175 BT-Drs. 17/10485, S. 19. 38 2. Energieeinsparung im Rahmen der Duldungspflicht Gemäß § 555b i.V.m. § 555d Abs. 1 BGB ist nunmehr jede Art von Modernisierung, vorbehaltlich eines Härteeinwandes, zu dulden. Hierunter fallen nach § 555b Nr. 2 BGB jetzt auch ausdrücklich Maßnahmen, die lediglich (nicht erneuerbare) Primärenergie einsparen, mithin nicht zwingend einen unmittelbaren Nutzen für den Mieter entfalten. Der Gesetzgeber folgt damit einer als Grundsatzurteil stilisierten Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2008176 und der wohl überwiegenden Ansicht in Literatur177 und Rechtsprechung178. Man war hier zu der weitgehenden Übereinstimmung gelangt, dass Mietern eine bloße Duldungspflicht auch dann abverlangt werden könne, wenn sie von den Maßnahmen selbst nicht profitierten, da Modernisierungen, wenngleich sie auch nur Primärenergie einsparen, gesamtgesellschaftlich erstrebenswert sind. Zudem ist die Rechtsfolge der Duldung von weitaus geringerer Eingriffsintensität als eine dauerhafte Mieterhöhung, weshalb eine solche unter geringeren Voraussetzungen zumutbar erscheint. Denn während die Duldungspflicht Mietern kaum mehr als die bloße Hinnahme von Baumaßnahmen, nebst etwaigen Einschränkungen im vertragsgemäßen Mietgebrauch abverlangt, wiegen die Folgen einer Mieterhöhung erkennbar schwerer. a) BGH-Urteil zur Kraft-Wärme-Kopplung In dem vom BGH 2008179 entschiedenen Fall wurde eine Gasetagenheizung mit einem Primärenergiefaktor von 1,1 durch eine Fernwärmehei- 176 BGH v. 24.9.2008 – VIII ZR 275/07, NJW 2008, 3630 = NZM 2008, 883 = WuM 2008, 667 = ZMR 2009, 264. 177 Blank/Börstinghaus/Blank, 3. Aufl., § 554 Rn. 20; Herrlein/Kandelhard/Both, 4. Aufl. 2010, § 554 Rn. 46; Hannemann/Wiegner/Lutz, MAH Mietrecht, 3. Aufl. 2010, § 20 Rn. 15; MünchKomm/Bieber, 6. Aufl. 2012, § 554 Rn. 20; NK-BGB/Riecke, 2. Aufl. 2012, § 554 Rn. 15 ff.; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl. 2007, § 554 Rn. 7; Blank, WImmoT 2006, 109 [110]; ders., WuM 2008, 311 [317 f.]; ders., WuM 2011 195 [199]; Sternel, NZM 2010, 721 [724 f.]; ders., PiG 85 (2009), 19 [21 f.]; Beyer, GE 2009, 944 f.; Mersson, DWW 2009, 122 [124]; Wilcken, NZM 2006, 521, 523; Franke, DWW 2009, 138, 143; differenzierend Flatow, WImmoT 2009, 209, 218; dies., DWW 2007, 193; Nagel, PiG 90 (2011), 45, 47 ff.; a.A. Eisenschmid, WuM 2006, 119, 120; ders., WuM 2009, 40, 41; ders., in: Schmidt-Futterer, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143e; Staudinger/Emmerich, 2011, § 554 Rn. 18; Derleder, WuM 2010, 331, 332 f.; Meyer-Harport, NZM 2006, 524, 527; wohl auch Lammel, 3. Aufl. 2007, § 554 Rn. 48 f. 178 BGH v. 03.03.2004 – VIII ZR 149/03, NZM 2004, 336 = GE 2004, 620; LG Berlin BeckRS 2007, 11528 = GE 2007, 849; LG Berlin BeckRS 2011, 08920 = GE 2005, 1193; LG Berlin NJW-RR 2001, 1590; LG Hamburg NZM 2006, 536. 179 BGH v. 24.09.2008 – VIII ZR 275/07, NJW 2008, 3630. 39 zung ersetzt, welche einen geringeren Primärenergiefaktor von 0,7 aufwies. Dies führte im Ergebnis zu einer Reduzierung des Primärenergiebedarfs, was der Senat für eine Duldungspflicht nach § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. ausreichen ließ, obgleich mit der Umstellung der Beheizungsart die Heizkosten für den Mieter sogar spürbar gestiegen sind, mithin keineswegs eine Endenergieeinsparung zu verzeichnen war. Zwar betonte er bei seiner Entscheidung zugleich ausdrücklich, dass die rechtlichen Ausführungen lediglich Geltung für Sachverhalte beanspruchen könnten, bei denen es sich – wie hier – um den Anschluss einer Mietsache an ein aus Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung (KWK-Anlage) gespeistes Fernwärmenetz handele. Ob daneben auch andere Maßnahmen, mit denen lediglich Primärenergie eingespart wird, von Mietern nach § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. zu dulden seien, ließ der Senat explizit offen.180 Wie Mersson 181 jedoch zutreffend feststellt, ist die bei der Entscheidungsfindung herangezogene Begründung des BGH durchaus verallgemeinerungsfähig:182 Der Senat war der Ansicht, dass „die Einsparung von Primärenergie durch einen möglichst geringen Verbrauch fossiler Brennstoffe“ ausdrückliches gesetzgeberisches Ziel des Modernisierungsrechts gewesen sei.183 Jeder ökologisch sinnvolle Wechsel bei der Zurverfügungstellung der Energie, wie etwa der Einbau einer Photovoltaikanlage oder einer Windkraftanlage zur Stromerzeugung anstelle oder zumindest zum teilweisen Ersatz herkömmlicher Stromversorgung, müsse folglich als Energieeinsparung im Sinne von § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. verstanden werden und demnach zu einer Duldungspflicht führen. Damit befand sich der Senat auf einer Linie mit einer Entscheidung, die er bereits im Jahre 2004 184 getroffen hat. Hierin betonte er, dass der Zweck des energetischen Modernisierungsrechts allein darin liege, Energieeinsparungen in volkswirtschaftlichem und umweltschützendem Interesse herbeizuführen.185 Es könne daher bei der Auslegung des Energiebegriffs nicht darauf ankommen, ob der Mieter finanziell entlastet würde.186 Im Übrigen erfordere bereits der Wortlaut der Vorschrift lediglich eine Energie- und gerade keine Energiekosteneinsparung.187 Im 180 BGH NJW 2008, 3630, 3631. 181 Mersson, DWW 2009, 122, 124. 182 So auch Hinz, ZMR 2011, 685, 688. 183 BGH NJW 2008, 3630, 3632 Rn. 27. 184 BGH NZM 2004, 336. 185 BGH NZM 2004, 336, 338 f.; vgl. auch Wilcken, NZM 2006, 521, 522. 186 Beyer, GE 2009, 944 f. 187 BGH NZM 2004, 336, 338 f. 40 Urteil aus 2008 hieß es schließlich weiter, dass Mieter über die umfassende Interessenabwägung im Rahmen der Härteklausel des § 554 Abs. 2 S. 2 bis 4 BGB a.F. ausreichend in ihren finanziellen Interessen, vor allem vor einer unzumutbaren Erhöhung der Betriebskosten, geschützt seien. Es bestünde mithin keine Notwendigkeit, ihnen auch über den Anwendungsbereich der Härteklausel hinaus die Verweigerung einer ökologisch sinnvollen Maßnahme zu ermöglichen.188 Insgesamt überwiege daher das gesetzgeberische Ziel der Ressourcenschonung und des Klimaschutzes zum Wohle künftiger Generationen die Partikularinteressen von Mietern an ihrem ungestörten Mietgebrauch sowie an einem Schutz vor jedweder Kostensteigerung.189 Im Übrigen spreche auch die historische Betrachtung des Modernisierungsrechts für eine solch extensive Auslegung der Vorschrift.190 Denn schon die Vorgängernormen des § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F., in Gestalt von zunächst §§ 4 Abs. 3, 20 ModEnG191 und sodann § 541b BGB192, stellten das volkswirtschaftliche Interesse an einem sparsamen Umgang mit den Energieressourcen in den Vordergrund, um auch zukünftig das Vorhandensein ausreichender Energiemengen zu angemessenen Preisen gewährleisten zu können. 193 Dieser gesetzgeberische Wille habe sich unter anderem deutlich bei der Einführung des Mietrechtsreformgesetzes von 2001 manifestiert, in dessen Rahmen § 541b BGB durch § 554 Abs. 2 BGB ersetzt wurde. Es hieß dort ausdrücklich, dass man „volkswirtschaftlich und ökologisch sinnvolle Modernisierungsmaßnahmen“ fördern wolle194, um im Sinne eines sparsamen Umgangs mit den Energieressourcen einen möglichst geringen Verbrauch fossiler Brennstoffe zu erreichen.195 Unerwähnt blieb dabei gänzlich der Endverbrauch in der Mietsache selbst. Offenbar ist es dem Gesetzgeber primär um die Reduzierung der Abhängigkeit von fossilen Rohstoffen und die 188 BGH NJW 2008, 3630, 3632 Rn. 28; NJW 2004, 1738. 189 BGH NJW 2008, 3630, 3631 ff.; Lammel, 3. Aufl. 2007, § 554 Rn. 46; so auch Mersson, DWW 2009, 122, 124; Derleder, WuM 2010, 331, 332. 190 BGH NJW 2008, 3630, 3631 f. 191 Gesetz zur Förderung der Modernisierung von Wohnungen und von Maßnahmen zur Einsparung von Heizenergie i.d.F. der Bekanntmachung vom 12.7.1978 (BGBl I S. 993 [ModEnG]). 192 Eingefügt in das Bürgerliche Gesetzbuch mit dem „Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen“ vom 20.12.1982 (BGBl I S. 1912); ersetzt durch § 554 BGB, eingefügt durch das „Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts“ vom 19.06.2000 (BGBl. I S. 1149 [Mietrechtsreformgesetz]). 193 Vgl. dazu bereits BT-Drs. 8/1692, S. 1 und BT-Drs. 14/4553, S. 36 sowie Begründung des BGH NJW 2008, 3630, 3631 f. 194 BT-Drs. 14/4553, S. 2, 36. 195 BT-Drs. 14/4553, S. 2, 36. 41 damit regelmäßig einhergehende Reduzierung von Treibhausgasemissionen gegangen. Dies spricht im Ergebnis erkennbar dafür, dass der Gesetzgeber den Terminus der Energieeinsparung in § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. nicht von einer Kostenkomponente beim Mieter abhängig machen wollte und mithin eine Reduzierung des Primärenergiebedarfs als tatbestandsmäßig im Sinne des § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. zu erachten war.196 b) Stellungnahme Wenngleich der BGH in seiner Entscheidung aus 2008 ausdrücklich betonte, dass seine Rechtsprechung nicht auf alle vergleichbaren Fälle mit Maßnahmen zur Einsparung von Primärenergie übertragbar sei, so kann es keinesfalls zu bezweifeln sein, dass das dem Urteil zugrundeliegende Begründungsmuster uneingeschränkt verallgemeinerungsfähig ist. Die Argumentation erfolgte weitestgehend losgelöst von den Umständen des betreffenden Falles und hätte unproblematisch auf jeden sonstigen Sachverhalt übertragen werden können, der eine Maßnahme zur Einsparung von Primärenergie zum Gegenstand hat. Denn die gesetzgeberische Intention zur Ressourcenschonung und zum sparsamen Umgang mit den fossilen Energiequellen wird dabei ebenso gut gefördert. Das Ergebnis wird nach hier vertretener Auffassung für überzeugend und richtig empfunden. Der Klimaschutz ist eine gesamtgesellschaftlich zu bewältigende Aufgabe, die jedem einzelnen einen gewissen Beitrag abfordert. Und soweit es wie hier lediglich um die bloße Hinnahme einer Modernisierungsmaßnahme geht, sind die damit verbundenen Einschränkungen für den Mieter als verhältnismäßige und zumutbare Eingriffe in den vertragsgemäßen Gebrauch anzusehen. Die Alternative, derartige Maßnahmen nicht der Duldungspflicht zu unterwerfen, würde aus gesamtgesellschaftlicher Sicht zu weitaus schwerwiegenderen Konsequenzen führen. Dass der Gesetzgeber die Wertungen des BGH nun ausdrücklich mit § 555b Nr. 2 BGB in das Mietrecht übernommen hat, ist daher aus klimapolitischer Sicht unbedingt als Erfolg zu werten. Es steht nun nicht mehr zu befürchten, dass gegenüber Maßnahmen, die lediglich zu Primärenergieeinsparungen führen, der Einwand des Nichtbestehens einer Duldungspflicht erhoben wird, was im Ergebnis der Rechtssicherheit zuträglich ist. Dies beschränkt Mieter auch nicht unangemessen in ihren Rechten. Einerseits bestehen bei der Duldungspflicht keine nennenswer- 196 So im Ergebnis und mit vergleichbarer Argumentation bereits auch LG Berlin GE 2005, 1193; LG Hamburg NZM 2006, 536. 42 ten Mitwirkungspflichten, so dass sich der Beitrag des Mieters regelmä- ßig darauf beschränkt, die Maßnahme über sich ergehen zu lassen.197 Im Übrigen bleiben die Gewährleistungsrechte von Mietern vollkommen unangetastet. Das heißt, bei modernisierungsbedingten Einschränkungen des Mietgebrauchs kann weiterhin vom Minderungsrecht des § 536 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht werden.198 Anders als bei energetischen Modernisierungen gelangt § 536 Abs. 1a BGB bei Maßnahmen nach § 555b Nr. 2 BGB nämlich nicht zur Anwendung. Weiterhin muss der Vermieter den Mieter gemäß § 555c Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB bereits in der Modernisierungsankündigung auf die künftigen Betriebskosten hinweisen, so dass der Mieter frühzeitig über die diesbezügliche Entwicklung in Kenntnis gesetzt wird und entsprechend disponieren kann. Demnach kann er einerseits von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 555e BGB Gebrauch machen oder bei erheblichen Betriebskostensteigerungen gegebenenfalls wirtschaftliche Härten nach § 555d Abs. 2 BGB vortragen. Schließlich ist der Vermieter nach der neuen und unmissverständlichen Rechtslage auch nicht dazu berechtigt, die Kosten solcher Modernisierungen auf den Mieter umzulegen, vgl. § 559 BGB Abs. 1 BGB, weshalb dahingehende Kostensteigerungen nicht zu befürchten sind. Im Ergebnis wird die ausdrückliche Erstreckung der Duldungspflicht auf alle Modernisierungen im Sinne des § 555b BGB sowohl inhaltlich als auch dogmatisch für richtig und überzeugend erachtet. 3. Energieeinsparung im Mieterhöhungsrecht gemäß § 559 BGB Mit der Umsetzung des MietRÄndG hat sich der Gesetzgeber für ein Modell entschieden, bei dem die Möglichkeit der Umlage von Modernisierungskosten nur gegeben sein soll, wenn die betreffende Maßnahme dem Mieter in Bezug auf die Mietsache von Vorteil ist. Zu erkennen ist dies an der enumerativen Aufzählung der in Betracht kommenden Tatbestände in § 559 Abs. 1 BGB. Alle Modernisierungsarten, die danach der Umlagefähigkeit unterliegen, dies sind Maßnahmen nach § 555b Nr. 1 und 3 bis 6 BGB, weisen einen direkten Mietsachebezug auf, so dass sichergestellt ist, dass der Mieter nur dann mit einer Mieterhö- 197 Schmid/Harz/Harsch, 4. Aufl. 2014, § 555d Rn. 1; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 555d Rn. 3 i.V.m. § 555a Rn. 11; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555d Rn. 22; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 555d Rn. 4 i.V.m. § 555a Rn. 3; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 44 Rn. 57. 198 LG Mannheim WuM 1986, 139; AG Köln ZMR 1980, 87; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 319; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 327; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 77. 43 hung belastet werden kann, wenn er von der Maßnahme profitiert. Konsequenterweise sind daher Modernisierungen nach § 555b Nr. 2 BGB, die keinen Bezug zur Mietsache aufzuweisen brauchen, nicht vom Anwendungsbereich des § 559 BGB erfasst. Der Gesetzgeber beabsichtigte damit die zuvor bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. 199 Eine unvermeidbare Konsequenz der Neugestaltung ist aber gleichsam die Schlechterstellung solcher Modernisierungen, die ausschließlich Primärenergie einsparen. Konnten diese – je nach Auffassung – nach alter Rechtslage noch in den Anwendungsbereich des § 559 BGB a.F. einbezogen werden, ist dies aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 555b Nr. 2 i.V.m. § 559 Abs. 1 BGB nun nicht mehr möglich. Vor allem der Sektor der erneuerbaren Energien könnte unter dieser Entscheidung zu leiden haben. a) Reichweite des Energiebegriffs nach bisheriger Rechtslage aa) Problematik Anders als bei der Duldungspflicht blieb die Reichweite des Energiebegriffs in § 559 Abs. 1 BGB a.F. bis zuletzt massiv umstritten.200 Eine dominante Meinung hatte sich weder in Rechtsprechung noch Literatur erkennbar herausgebildet, so dass das Maß der Ungewissheit hier besonders groß war. 201 Auswirkungen hatte dies vor allem für den Bereich der erneuerbaren Energien, allen voran den Photovoltaik- und Windkraftanlagenbau. Da solcherart Maßnahmen regelmäßig nur zu Primärenergieeinsparungen führen, weil der über sie erzeugte Strom in den meisten Fällen nicht dem Gebäude zugutekommt, sondern in das allgemeine Stromnetz eingespeist wird, war nicht klar, ob die Modernisierungsumlage hier greifen würde. Mit dementsprechend gedämpfter Stimmung präsentierte sich das Investitionsverhalten, was aus ökologischer Sicht freilich keineswegs zu begrüßen war. Erschwerend kam hinzu, dass vor allem der Photovoltaikanlagenmarkt einen engen Immobilienbezug aufweist – die Verwendung erfolgt in den allermeisten Fällen auf Gebäudedächern – sodass mit der hemmenden Rechtslage 199 Vgl. schon zuvor Seite 34 f. 200 Vgl. ausführlich zum Meinungsstand vor Inkrafttreten des Mietrechtsänderungsgesetzes Hinz, ZMR 2011, 685, 687 mwN; im Übrigen Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 32; Blank/Börstinghaus/Börstinghaus, 3. Aufl. 2008, § 559 Rn. 15; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 20. 201 Vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 143g f.; Schmidt- Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67. 44 eine gesamte Branche unter Umständen erheblich benachteiligt wurde, obwohl sie bedeutendes Klimaschutzpotenzial besitzt. Die herausragende Bedeutung der erneuerbaren Energien für die Reformierung des gesamten bundesdeutschen Energiehaushalts hat die Bundesregierung in ihrem Energiekonzept von 2010 mehrfach deutlich herausgestellt.202 Es wäre vor diesem Hintergrund eigentlich zu erwarten gewesen, dass die neue Rechtslage entsprechend investitionsfreundlicher für erneuerbare Energien ausfällt. Zumal dies auch zu dem zuletzt vermeintlich festzustellenden Trend in der Literatur gepasst hätte, wonach die Auffassung leichtes Übergewicht zu bekommen schien, dass die Modernisierungsumlage auf alle Formen der Energieeinsparung anzuwenden sei.203 Weshalb sich der Gesetzgeber wider Erwarten für eine abweichende Lösung entschieden hat und wie dies vor allem im Hinblick auf die ehrgeizigen Ziele der Energiewende zu bewerten ist, soll Gegenstand der folgenden Diskussion sein. Ein Überblick über den Meinungsstand zum alten Recht sowie eine kurze Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens zum § 555b Nr. 1 und 2 BGB soll als Einführung in die Debatte dienen. bb) Restriktive Auslegung Ein nicht unerheblicher Teil der Literatur sprach sich nach bisherigem Recht für eine restriktive Auslegung des Energiebegriffs und mithin für eine Beschränkung des § 559 Abs. 1 BGB a.F. auf Maßnahmen zur Einsparung von Endenergie aus.204 Dem hat sich letztlich auch der Reformgesetzgeber angeschlossen und dieses Verständnis dem derzeit geltenden Recht zugrunde gelegt. Für die Ansicht spricht zunächst einmal die Ausnahmestellung der einseitigen Mieterhöhungsmöglichkeit im Recht der Schuldverhältnisse. Sie steht einerseits in klarem Widerspruch zu dem im Schuldrecht allgemein geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit im Sinne von § 311 Abs. 1 BGB.205 Zudem sind einseitige Vertragsanpassungen im Übrigen nur unter den sehr strengen Voraussetzungen des 202 Vgl. Energiekonzept der Bundesregierung für eine umweltschonende, zuverlässige und bezahlbare Energieversorgung vom 28.09.2010, BT-Drs. 17/3049, S. 3. 203 Vgl. eingehend etwa Wilcken, NZM 2006, 521, 522 f. 204 Vgl. etwa OLG Bamberg NZM 2009, 859; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 145; ders., WuM 2009, 40; Derleder, WuM 2010, 331; Meyer-Harport, NZM 2006, 524, 526; Sternel, NZM 2010, 721, 726 f.; zum Meinungsstand Hinz, ZMR 2011, 685, 687, mwN. 205 Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 32; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 4; Hinz, ZMR 2011, 685, 690. 45 § 313 BGB zulässig,206 wenn sich Umstände, die zur Vertragsgrundlage gemacht worden sind, nachträglich schwerwiegend verändert haben. Um Mieter in Anbetracht dessen nicht unangemessen zu belasten, seien die Tatbestandvoraussetzungen folglich restriktiv auszulegen, weshalb der Energiebegriff auf Endenergieeinsparungen zu begrenzen sei. 207 Ferner sei grundlegend zwischen den Gesetzeszwecken der §§ 554 und 559 BGB a.F. zu unterscheiden. Während nämlich die Durchsetzung von energiesparenden Modernisierungen im Allgemeininteresse liege und mittelbar auch dem Mieter – als Teil der Gesellschaft – nutze, rechtfertige sich eine Mieterhöhung nur als Äquivalenzausgleich für eine konkrete Gebrauchswertsteigerung, die dem Mieter als Vertragspartei zugutekomme.208 Eine solche könne jedoch nur dann zu verzeichnen sein, wenn mit der Modernisierung eine Energiebedarfssenkung in der Mietsache selbst verbunden sei.209 Im Übrigen sei es nicht zu rechtfertigen, dass der Mieter das vermeintliche Umweltbewusstsein seines Vermieters finanziell mitzutragen habe.210 cc) Extensive Auslegung (1) Literaturmeinungen Die Gegenansicht211 berief sich weit überwiegend auf den gesetzgeberischen Sinn und Zweck des Modernisierungsrechts, der von der Rechtsprechung, insbesondere vom BGH, bereits mehrfach deutlich herausge- 206 Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 313 Rn. 1. 207 Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 32; Sternel, NZM 2010, 721, 725; tendenziell kritisch gegenüber der extensiven Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur auch Herrlein/Kandelhard/D. Both, 4. Aufl. 2010, § 559 Rn. 70; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 20. 208 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; Sternel, NZM 2010, 721, 725; Hinz, ZMR 2011, 685, 689. 209 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 145 ff.; Sternel, NZM 2010, 721, 725. 210 Herrlein/Kandelhard/D. Both, 4. Aufl. 2010, § 559 Rn. 70; Derleder, WuM 2010, 331, 332. 211 Vgl. LG Berlin GE 2007, 849; GE 2005, 1193; NJW-RR 2001, 1590; GE 1997, 491; LG Hamburg NZM 2006, 536; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; ders., in: Blank/Börstinghaus, 3. Aufl. 2008, § 559 Rn. 15; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1545; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl. 2007, § 559 Rn. 10; PWW/Elzer, 7. Aufl. 2012, § 559 Rn. 13; Bamberger/Roth/Ehlert, 3. Aufl. 2012, § 559 Rn. 28; Palandt/Weidenkaff, 72. Aufl. 2013, § 554 Rn. 12; Blank, WuM 2011, 195, 199; ders., WuM 2008, 311; Hinz, ZMR 2011, 685, 690 ff.; Horst, NZM 2010, 761, 762 ff.; Wilcken, NZM 2006, 521, 523; Ringel, WuM 2009, 71, 72 ff.; Beyer, GE 2009, 944, 950; Schläger, ZMR 2009, 339, 341; ders., ZMR 2009, 827, 828; Flatow, DWW 2007, 193; dies., WImmoT 2009, 209. 46 stellt wurde.212 Danach habe § 559 BGB a.F. dem Vermieter allem voran einen finanziellen Anreiz geben sollen, um umweltschonende Maßnahmen zu veranlassen, die im volkswirtschaftlichen Interesse dazu beitragen, die nicht regenerativen Primärenergiequellen wie Gas und Öl zu schonen.213 § 559 BGB a.F. habe danach, wie auch § 554 BGB a.F., zuvorderst der Umsetzung umweltpolitischer und volkswirtschaftlicher Ziele gedient und habe damit im Kern eine ökologische Zielrichtung verfolgt.214 Die Partikularinteressen der Mietparteien seien demgegenüber nur zweitrangiges Schutzgut.215 Entsprechend bezeichnete Wilcken216 den § 559 BGB a.F. auch als ein dem Grunde nach mietrechtsfremdes Vehikel zur Verwirklichung umweltpolitischer Zielvorgaben. Da aber durch die Reduzierung des Primärenergiebedarfs der Umweltschutzgedanke ebenso verwirklicht werde, wie durch Endenergieeinsparungen, müsse bei einer an Sinn und Zweck des § 559 BGB a.F. orientierten Auslegung ein weites Begriffsverständnis zugrunde gelegt werden.217 Weiterhin wurde als Wortlautargument angeführt, dass sich der Norm begrifflich keine Beschränkung auf eine bestimmte Art der Energieersparnis entnehmen lasse.218 Schließlich käme derselbe Grundsatz zum Tragen, der auch schon für 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. bemüht wurde, wonach eine Energieeinsparung und gerade keine Energiekosteneinsparung gefordert werde.219 (2) BGH-Rechtsprechung Zwar hatte der BGH bislang nie ausdrücklich Stellung zu der hier aufgeworfenen Thematik nehmen müssen.220 Gleichwohl lassen sich gewisse Tendenzen zu seiner Haltung in der Frage erkennen. 212 Vgl. BGH NZM 2004, 336 = WuM 2004, 285 = GE 2004, 620; NJW 2008, 3630, 3631 f. 213 BGH NZM 2004, 336, 338 f.; so auch Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 7, 67 ff.; Hinz, ZMR 2011, 685, 690; Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 214 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 67; Herrlein/Kandelhard/ D. Both, 4. Aufl. 2010, § 559 Rn. 70; PWW/Elzer, 7. Aufl. 2012, § 559 Rn. 13; Emmerich/Sonnenschein/Emmerich, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 14; Lammel, 3. Aufl. 2007, § 554 Rn. 46, Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 215 Herrlein/Kandelhard/D. Both, 4. Aufl. 2010, § 559 Rn. 70; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 10. Aufl. 2011, § 559 Rn. 7. 216 Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 217 Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 218 Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 219 BGH NZM 2004, 336. 220 Vgl. Herrlein/Kandelhard/D. Both, 4. Aufl. 2010, § 559 Rn. 72; Horst, NZM 2010, 761, 762. 47 Seinem Urteil von 2008221, in welchem der BGH für die Annahme einer Duldungspflicht nach § 554 Abs. 2 BGB a.F. eine Maßnahme zur Einsparung von Primärenergie für grundsätzlich ausreichend erachtete, ist eine gewisse Neigung zu entnehmen, dass er für § 559 BGB a.F. den gleichen Energiebegriff anzuwenden beabsichtigte, wie für § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.222 Wenn es in der Urteilsbegründung nämlich heißt, dass den Begründungen für „die Neuregelung der §§ 554 und 559 BGB“ a.F. zu entnehmen sei, dass volkswirtschaftliche und umweltpolitische Interessen im Vordergrund stünden und nicht das finanzielle Interesse des Mieters an einer Senkung seiner Heizkosten, 223 kann ein gewisser Gleichlauf beider Vorschriften nur schwer von der Hand gewiesen werden. Noch deutlicher wird es, wenn der Senat betont, dass der Mieter, der eine rein Primärenergie sparende Maßnahme zu dulden habe, immerhin durch die Interessenabwägung im Rahmen der Härteklausel des § 554 Abs. 2 S. 2 bis 4 BGB a.F. vor einer unzumutbaren Mieterhöhung geschützt werde.224 Diese Aussage kann nicht anders zu deuten sein, als dass der BGH bei seiner Entscheidungsfindung offenbar selbst davon ausging, dass auch mit einer Maßnahme, die nur zu Primärenergieeinsparungen führt, eine Mieterhöhung nach § 559 BGB a.F. grundsätzlich einhergehe. Denn ein Mieter, der ohnehin keine Modernisierungsumlage zu befürchten hat, muss vor einer solchen auch nicht durch die Härteklausel geschützt werden. Wenngleich sich der BGH hier also nicht ausdrücklich über die Reichweite des § 559 BGB a.F. verhielt, so lässt sich seine Haltung hierzu „zwischen den Zeilen“ doch recht deutlich herauslesen. (3) Der Energiebegriff im Gesetzgebungsverfahren zum MietRÄndG Geradezu sinnbildlich für den Konflikt um die Auslegung des § 559 BGB a.F. war schließlich selbst noch das Gesetzgebungsverfahren zum MietRÄndG. Während noch im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15.08.2012237 sowohl die Einsparung von Endenergie als auch die von nicht erneuerbarer Primärenergie als energetische Modernisierungen gemäß § 555b Nr. 1 BGB-E definiert waren, und sich dies 221 BGH NJW 2008, 3630 = DWW 2008, 376 = GE 2008, 1485 = NZM 2008, 883 = WuM 2008, 667. 222 Ebenso Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1545. 223 BGH NJW 2008, 3630, 3632 Rn. 28. 224 BGH NJW 2008, 3630, 3632 Rn. 28. 237 Entwurf eines Gesetzes über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz – MietRÄndG), BT-Drs. 17/10485. 48 auch über das gesamte Gesetzgebungsverfahren hinweg hielt, fiel die Passage über die Primärenergie auf Anraten des Rechtsausschusses238 doch noch in der Plenarsitzung am 13. Dezember 2012, in welcher das Gesetz letztlich auch verabschiedet wurde, dem Rotstift zum Opfer.241 Anhand dieses Verlaufs lässt sich noch einmal festmachen, dass der Gesetzgeber ursprünglich in der Tat der wohl bis dahin herrschenden extensiven Auslegung zugeneigt war und mithin unmittelbar davorstand, auch einen Großteil der Modernisierungsmaßnahmen, die den Einsatz erneuerbarer Energien ermöglichen, in den Anwendungsbereich der Modernisierungsumlage einzubeziehen. dd) Zwischenergebnis Wie aufgezeigt, war die Rechtslage zur Reichweite des Energiebegriffs im Bereich der Modernisierungsmieterhöhung nach alter Rechtslage äußerst volatil. Vorhersehbarkeit war praktisch nicht gegeben, sodass im Grunde genommen von einem regelrechten Modernisierungsstopp, bedingt durch die undurchsichtige Rechtslage, gesprochen werden musste. Insofern ist es zu begrüßen, dass der Gesetzgeber nunmehr Stellung bezogen hat. Inwieweit diese inhaltlich jedoch zu überzeugen vermag, soll Gegenstand der folgenden Erörterungen sein. b) Würdigung der Entscheidung des Gesetzgebers Ausgerechnet als sich in der fachrechtlichen Entwicklung ein Überhang für ein eher breites Anwendungsspektrum der Modernisierungsumlage abzuzeichnen schien,243 ruderte der Gesetzgeber einen entscheidenden Schritt zurück und versetzte modernisierungsbereiten Vermietern einen erheblichen Dämpfer. Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien sind nach dem Wortlaut der neuen Rechtslage ausdrücklich von der Privilegierung der Modernisierungsumlage nach § 559 BGB ausgeschlossen, da sie ausschließlich zu Primärenergieeinsparungen führen. Dem Ziel der Erhöhung der Modernisierungsraten zur Bekämpfung der Energiewende läuft diese Ausgestaltung diametral zuwider. Es drängt sich die Frage auf, ob der Gesetzgeber eine solche Regelung fassen durfte, und wenn ja, ob dies zu überzeugen vermag. 238 BT-Drs. 17/11894, S. 4. 241 BT-Drs. 17/11894, S. 4. 243 Vgl. Nagel, PiG 90 [2011], 45, 60; wohl auch Eckardt/Schenderlein, WuM 2008, 179, 182 f.; Schwintowski, WuM 2008, 115. 49 aa) Unabhängigkeit des Gesetzgebers Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Rechts nicht an eine vermeintlich überwiegende Ansicht im Schrifttum gebunden ist, ebenso wenig wie an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.244 Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG, wonach der Gesetzgeber nur an die verfassungsmä- ßige Ordnung gebunden ist. Im Gegenteil verhält es sich vielmehr so, dass der Bundestag als einziges unmittelbar demokratisch legitimiertes Staatsorgan die anderen Staatsgewalten (Rechtsprechung und Verwaltung) mittels seiner Gesetze steuert und so in gewissem Umfang Einfluss auf deren Handeln nehmen kann.245 Anders als etwa der BGH, der sich aufgrund der Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die Auslegung des ihm vorliegenden Rechts und der dazugehörigen Gesetzesmaterialien halten muss, kann der Gesetzgeber in den Grenzen der verfassungsmäßigen Ordnung allein politisch motiviert und staatslenkend agieren. Ihm ist es mithin unbenommen, eine Rechtslage, auch entgegen der herrschenden Rechtsprechung und Literatur, grundlegend zu reformieren. bb) Dogmatische Erwägungen Fraglich ist, ob dogmatische Bedenken gegen die Neuregelung bestehen. Das einseitige Mieterhöhungsrecht des Vermieters stellt in erster Linie einen Äquivalenzausgleich dar: 246 da der Vermieter durch die Durchführung einer Modernisierung seine eigene Leistungspflicht erhöht247 – der neue und verbesserte bauliche Zustand wird automatisch zur vertraglich geschuldeten Leistung248 – darf er andererseits auch, da das Verbot der Änderungskündigung gemäß § 573 Abs. 1 S. 2 BGB keine andere Handhabe zulässt,249 einseitig die Leistungspflicht des Mieters erhöhen.250 Hierbei gilt zum Schutze von Mietern jedoch ein streng for- 244 Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 164. 245 Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 164; Maunz/Dürig/ Grzeszick, GG, 78. Aufl. 2016, Art. 20 Rn. 72. 246 Börstinghaus/Eisenschmid/Börstinghaus, 2014, Kap. 9 Rn. 8; Lehmann-Richter, NZM 2011, 572, 575; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 14. 247 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 4. 248 Lehmann-Richter, NZM 2011, 572, 575. 249 Börstinghaus/Eisenschmid/Börstinghaus, 2014, Kap. 9 Rn. 8; ders., in: Blank/Börstinghaus, 4. Aufl. 2014, Vor §§ 557-561 Rn. 2; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 156 Rn. 6; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1457; Beyer, GE 2009, 944, 950; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 4. 250 Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 3; Blank/Börstinghaus/Börstinghaus, 4. Aufl. 2014, 50 malisiertes Verfahren, damit die Miete nur in dem Maße erhöht wird, wie es dem Vermieter aufgrund der baulichen Veränderungen zusteht. Hinzu kommt, dass die einseitige Änderungsbefugnis des Vermieters während der Vertragslaufzeit eine große Ausnahme darstellt. 251 In der Regel gilt im Schuldrecht der allgemeine Grundsatz, dass keine Partei während der Vertragslaufzeit einseitig den Vertragsgegenstand oder den Leistungsumfang ändern darf. Dies ist Ausdruck des verfassungsrechtlich verankerten Grundsatzes der Vertragsfreiheit und soll gewährleisten, dass niemand zum Abschluss oder zur Durchführung eines Vertrages mit ungewolltem Inhalt gezwungen wird.252 Dementsprechend ist von der Annahme auszugehen, dass einseitige Änderungsbefugnisse, wo sie vom Gesetz ausnahmsweise einmal für zulässig erachtet werden, grundsätzlich restriktiv auszulegen sind. All dies spricht dafür, Modernisierungsmieterhöhungen in ihrem Anwendungsbereich sparsam einzusetzen und sie dementsprechend nur dann für zulässig zu erachten, wenn der Mieter eine spürbare Aufwertung bzw. Verbesserung seiner Mietsache erhält. Auf der anderen Seite ist jedoch auch die klima- und wohnungsbaupolitische Dimension 253 der Modernisierungsmieterhöhung ins Feld zu führen. Denn ohne Zweifel dient sie neben der Ausgleichfunktion für Vermieter ebenso als Anreiz dafür, in Modernisierungsmaßnahmen zu investieren.254 Im Hinblick auf eine effektive Förderung von ressourcenschonenden Verbesserungen im Wohngebäudebestand hätte ein erweiterter Anwendungsbereich der Kostenumlage nach § 559 BGB eine nicht zu vernachlässigende Impulswirkung, was dem Ziel der Energiewende spürbar zugutekäme. In der Gesamtbetrachtung ist schließlich jedoch zu berücksichtigen, dass synallagmatische Schuldverhältnisse, wozu Mietverhältnisse zu zählen sind, von dem Grundsatz der Äquivalenz von Leistung und § 559 Rn. 1; ders., in: Schmidt-Futterer, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 2; Lehmann-Richter, NZM 2011, 572, 575. 251 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 4; Langenberg, PiG 40 [1993], 59, 61; Emmerich, PiG 33 [1991], 55. 252 Börstinghaus/Eisenschmid/Börstinghaus, 2014, Kap. 9 Rn. 6; ders., in: Schmidt-Futterer, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 2. 253 Vgl. Börstinghaus/Eisenschmid/Börstinghaus, 2014, Kap. 9 Rn. 9 ff.; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1454. 254 BGH NZM 2007, 727 Rn. 12; NZM 2008, 441, 442 Rn. 11; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 156 Rn. 5 f.; Börstinghaus/Eisenschmid/Börstinghaus, 2014, Kap. 9 Rn. 9 ff.; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1454. 51 Gegenleistung geprägt sind.255 Die Parteien verpflichten sich jeweils nur zu ihrer eigenen Leistung, und zwar auch in der entsprechenden Höhe, weil sie diese für die versprochene Gegenleistung als angemessen erachten.256 Würde nun jedoch die Leistungspflicht des Mieters mittels der Modernisierungsumlage erhöht werden können, ohne dass dieser hierfür eine gesteigerte Gegenleistung erhält, liefe dies in fundamentaler Weise dem Äquivalenzgrundsatz zuwider. Im Unterschied zu dem noch zu erörternden Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB257, der ebenfalls zu Lasten des Mieters in das Äquivalenzgefüge eingreift, jedoch maximal für die Dauer von drei Monaten, wäre der Eingriff hier von dauerhafter Wirkung, was die Betroffenheit des Mieters noch einmal massiv verstärkt. Vor diesem Hintergrund leuchtet es nicht ein, dass der Mieter eine erhöhte Miete für etwas zahlen soll, was keinerlei Bezug zu seiner Mietsache aufweist und das Mietverhältnis in keiner Weise betrifft. Wenngleich mit der Modernisierungsförderung ein hochrangiges gesamtgesellschaftliches Ziel verfolgt wird, kann dies aus dogmatischer Sicht jedoch nicht so weit gehen, dass fest etablierte schuldrechtliche Grundsätze, wie hier das Äquivalenzprinzip, aus ihren Verankerungen gerissen und einzelne betroffene Mieter dadurch grob benachteiligt werden. Der nach neuer Rechtslage restriktive Einsatz der Modernisierungsumlage im Sinne des § 559 BGB vermag insoweit zu überzeugen. cc) Teleologische Erwägungen Soweit § 559 BGB neben dem Äquivalenzausgleich auch eine Anreizfunktion zur Vornahme von energiesparenden Modernisierungen zukommt, darf diese nach hier vertretener Auffassung und aufgrund der Eigenart des § 559 BGB jedenfalls nicht über das Maß hinausgehen, bis zu welchem noch ein Bezug zur Mietsache und zum Mietverhältnis an sich besteht.258 Installiert der Vermieter beispielsweise eine Photovoltaikanlage auf dem Dach seines Hauses und speist er den Strom in das allgemeine Netz ein, so hat dies keinerlei Auswirkung für den Mieter und seine Wohnung. Dass der Mieter nach Ansicht der Vertreter eines extensiven Energiebegriffs gleichwohl an den Anschaffungskosten einer solchen Anlage beteiligt werden soll, ist geradewegs absurd. Darüber hin- 255 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 14; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 1; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, Vor § 535 Rn. 2, § 536 Rn. 8; MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1. 256 BGH NJW 1954, 1883; NK-BGB/Tettinger, § 320 Rn. 2; Staudinger/Schwarze, 2015, Vorbemerkung zu §§ 320-326 Rn. 5 ff. 257 Siehe hierzu ab Seite 199 ff. 258 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 24; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 559 Rn. 2; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 156 Rn. 4. 52 weg hilft auch nicht die in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Argumentation, der Mieter profitiere mittelbar als Teil der Gesellschaft von der Einsparung fossiler Primärenergie, weshalb es zumutbar sei, ihn an der Kostenlast zu beteiligen.259 Dem ist entgegenzusetzen, dass der Mieter gleichermaßen davon profitierte, würde die Anlage auf dem Dach des Nachbarhauses angebracht, nur müsste er diese nicht mitfinanzieren. Das Beispiel offenbart die Schwäche dieses Ansatzes. Denn eine gesamtgesellschaftlich zu bewältigende Aufgabe würde durch eine ausufernde Anwendung des § 559 BGB rein zufällig und willkürlich auf einzelne Mieter verteilt. Mieter würden dadurch als Individuen Umweltschutzmaßnahmen finanziell tragen, die letztlich jedermann in gleicher Weise nützen, jedoch nur von einigen wenigen zu schultern wären. Dass ein solches Ergebnis höchst unsozial wäre und wenig Akzeptanz erfahren würde, liegt klar auf der Hand. Das Gesagte führt zu der Erkenntnis, dass das Mietrecht schlicht und ergreifend nicht die geeignete Plattform ist, um allgemeine, keinen Bezug zur Mietsache aufweisende Modernisierungen zu befördern. Gesamtgesellschaftliche Ziele sollten nach dem Prinzip einer fairen und ausgeglichenen Lastenverteilung angegangen werden, was durch die finanzielle Inanspruchnahme zufällig betroffener Mieter keineswegs gewährleistet ist. Zudem erscheint eine Kostenumlage in den genannten Fällen vielfach auch gar nicht nötig. Im Falle der Installation einer Photovoltaikanlage zum Beispiel, die nicht für die Versorgung des Grundstückes genutzt wird, erhält der Vermieter über den subventionierten Stromverkauf ohnehin bereits eine Förderung, worüber sich die Kosten der Maßnahme amortisieren lassen.260 In Anbetracht dessen ist die Entscheidung des Gesetzgebers für einen restriktiven Energiebegriff im Rahmen des Mieterhöhungsrechts nach § 559 BGB sowohl dogmatisch als auch inhaltlich unbedingt gutzuheißen. c) Zwischenergebnis Aus umweltpolitischer Sicht wäre ein weiterer Anwendungsbereich der Modernisierungsumlage selbstredend modernisierungsfördernder gewesen. Allein der Wunsch danach vermag jedoch, wie aufgezeigt, nicht die fundamentalen Grundsätze des geltenden Schuldrechts außer Kraft zu setzen. Das Äquivalenzprinzip verbietet eine unter Umständen 259 So etwa Sternel, 4. Aufl. 2009, IV Rn. 330a. 260 Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Eisenschmid, WuM 2009, 624, 626; Hinz, ZMR 2011, 685, 694; Derleder, WuM 2010, 331, 335. 53 gar erhebliche Mieterhöhung aufgrund einer Maßnahme, die keinerlei Bezug zur Mietsache aufweist und mithin dem Mieter nicht von Nutzen ist. Dass die Bekämpfung des Klimawandels eine der bedeutendsten Aufgaben unserer Zeit ist, steht außer Zweifel. Dass es hierfür eines sinnvollen und effektiven Förderungskonzeptes bedarf, ist ebenfalls unstrittig. Jedoch wird für eine weitergehende Förderung von Umweltschutzmaßnahmen, insbesondere solchen zur Nutzung erneuerbarer Energien, eine Strategie abseits des Mietrechts zu wählen sein.261 Vorzugswürdig wäre aus hier vertretener Ansicht ein zentrales, öffentliches Förderprogramm, 262 worüber beispielsweise Zuschüsse gezahlt oder Steuererleichterungen gewährt werden.263 Auch die Zahlung erhöhter Einspeisevergütungen, wie auf Grundlage des EnEG geschehen, scheint ein probates Mittel zu sein. Freilich werden dadurch die öffentlichen Haushalte stärker belastet. Dies ist einer Mitfinanzierung durch willkürlich ausgewählte Mieter, schon aus Gründen einer fairen Lastenverteilung, jedoch in jedem Falle vorzuziehen. Gleichsam würde dadurch erreicht, dass die im öffentlichen Interesse zu bewältigenden Aufgabe des Klimawandels264 auch in der Tat von der Öffentlichkeit, also einer breiten Masse der Gesellschaft, geschultert wird. Der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 559 BGB auf Modernisierungsmaßnahmen, die den Mieter unmittelbar finanziell entlasten, ist demnach uneingeschränkt zuzustimmen. 4. Differenzierung zwischen Maßnahmen nach § 555b Nr. 1 und Nr. 2 BGB Nachdem Mieter nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann im Wege der Mieterhöhung nach § 559 BGB an den Kosten von Modernisierungen zu beteiligen sind, wenn sie unmittelbar von einer solchen im Rahmen ihrer Mietnutzung, insbesondere hinsichtlich der Höhe der Betriebskosten, profitieren, stellt sich die Frage, ob dieser Wille auch bestmöglich von dem geltenden Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht wird. Bestmöglich deshalb, weil nicht vergessen werden darf, dass der Modernisierungsmieterhöhung auch eine Anreizfunktion zukommt, und eine ideale gesetzliche Regelung daher sämtliche denkba- 261 So auch Derleder, WuM 2010, 331, 335; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 195 f.; 262 So auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf des MietRÄndG, BT- Drs. 17/10485, S. 39. 263 Vgl. zur Möglichkeit von Förderprogrammen Schneider, DWW 2003, 278. 264 Derleder, WuM 2010, 331, 335. 54 ren Fälle erfasst, bei denen energiesparende Modernisierungen mit positivem Effekt für Mieter und deren Mietsache durchgeführt werden. Auf diese Weise würde eine ideale Synergie zwischen hohen Modernisierungsraten und damit Modernisierungsförderung und Ressourcenschonung einerseits und Mieterschutz andererseits erzeugt. Wie zu zeigen sein wird, ist dem Gesetzgeber diese Gratwanderung aber leider nicht überzeugend gelungen. a) Grundsatz Der Gesetzgeber geht davon aus, dass stets dann mit Betriebskostenreduzierungen zu rechnen ist, wenn eine Modernisierungsmaßnahme zu einer Endenergieeinsparung führt, das heißt, die Immobilie effektiv weniger Energie benötigt als vor der Modernisierung.265 Umgekehrt hält er die Hypothese für zutreffend, dass in Fällen, in denen lediglich Primärenergie eingespart wird, kein Mietsachebezug besteht und der Mieter folglich von einer solchen Maßnahmen nicht profitiert. Diese Deutung ist jedenfalls unmissverständlich dem Wortlaut des § 555b Nr. 1 und 2 BGB zu entnehmen. Dass dies im Kern jedoch nicht zutreffend und deshalb eine pauschale Differenzierung zwischen Maßnahmen zur Einsparung von Endenergie und solchen zur Reduzierung des Primärenergiebedarfs nicht interessengerecht ist, belegen die folgenden zwei Beispielsfälle. b) Ersatz fossiler Energiequellen durch Verwendung erneuerbarer Energien Fall 1: Der Vermieter installiert auf dem Dach des Wohngebäudes eine Photovoltaikanlage. Statt den hierüber erzeugten Strom in das allgemeine Stromnetz einzuspeisen, wird dieser dem Gebäude selbst zur Verfügung gestellt, wodurch etwa eine bislang mit „herkömmlicher“ Energie versorgte Heizungsanlage oder Wärmepumpe betrieben wird.266 Eine solche Maßnahme reduziert nicht den Bedarf an Nutzenergie, es wird absolut betrachtet nach wie vor die gleiche Menge an Energie benötigt, um die betreffenden Energiedienstleistungen im Haus in Anspruch nehmen zu können. Auch wurde die Anlagentechnik im Gebäude selbst nicht verbessert, wodurch die Effizienz bei der Bereitstellung 265 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 19. 266 Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 30; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1546. 55 der Nutzenergie erhöht worden wäre.267 Allerdings muss für den Betrieb nun kein konventionell erzeugter Strom mehr „von außen“ hinzugekauft werden, wodurch sich die Betriebskosten der Bewohner auch ohne Effizienzsteigerung oder Verbrauchsminderung im Objekt verringern.268 Bei konsequenter Auslegung des § 555b BGB gelangt man gleichwohl zu der Erkenntnis, dass es sich bei einer solchen Maßnahme „nur“ um eine solche zur Verminderung des Primärenergiebedarfs im Sinne von Nummer 2 der Norm handelt, weil im Kern lediglich eine Umstellung von fossilen Energieträgern auf erneuerbare Energien erfolgt und dadurch ein günstigerer Primärenergiefaktor von 0,0 erreicht wird. Zu einer Endenergieersparnis im buchstäblichen Sinne der Norm kommt es dabei jedoch nicht, sodass weder § 559 noch § 536 Abs. 1a BGB zur Anwendung gelangen. Dies überzeugt jedoch nicht, da sämtliche Voraussetzungen, die der Gesetzgeber an die Anwendbarkeit der Modernisierungsumlage stellt, erfüllt werden. Denn zum einen wird Energie eingespart, was zur Schonung der Umwelt und zu einer verminderten Abhängigkeit von fossilen Energieressourcen beiträgt.269 Des Weiteren besteht ebenfalls ein Mietsachebezug, wodurch Mieter finanziell entlastet werden.270 Der Fall zeigt, dass Modernisierungen, bei denen erneuerbare Energien als Substitution zu fossilen Quellen zur Stromerzeugung genutzt und gleichsam dem hostierenden Grundstück zur Verfügung gestellt werden, mit identischen Effekten ausgestattet sind wie Maßnahmen zur Einsparung von Endenergie. Folgerichtig besteht keine Veranlassung für eine gesetzliche Ungleichbehandlung zwischen beiden Maßnahmenarten. Sachverhalte, wie in dem Beispielsfall dargestellt, sind uneingeschränkt und in gleicher Weise förderungswürdig wie Maßnahmen, die nach derzeitigem Verständnis eine „energetische Modernisierung“ nach § 555b Nr. 1 BGB darstellen.271 Insoweit lässt sich sagen, dass die gewählte pauschale Differenzierung des Gesetzgebers in 267 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 19; Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 22. 268 BT-Drs. 17/10485, S. 19; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 30; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1546; Horst, NZM 2010, 761, 762 ff. 269 BT-Drs. 17/10485, S. 19; BGH NZM 2004, 336, 339; Börstinghaus/Eisenschmid/Eisenschmid, 2014, Kap. 3 Rn. 22; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 12. Aufl. 2015, § 559 Rn. 7; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1546; so auch Horst, NZM 2010, 761, 762; Wilcken, NZM 2006, 521, 523. 270 Ebenso Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1546; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 37. 271 Dies hat der Gesetzgeber im Ansatz bereits erkannt, vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 19; auch schon in BT-Drs. 14/4553, S. 36; ebenso Horst, NZM 2010, 761, 762; Dietrich, ZMR 2012, 241, 242. 56 § 555b Nr. 1 und 2 BGB im Ergebnis nicht zu überzeugen vermag. Eine Beteiligung von Mietern an den Kosten einer wie voran geschilderten Maßnahme erschiene nämlich durchaus gerechtfertigt.272 c) Ersatz erneuerbarer Energien durch Verwendung erneuerbarer Energien mit günstigerem Primärenergiefaktor Fall 2: Ein Gebäude wurde bislang mit Holzpellets beheizt. Diese werden aus der reproduzierbaren Energiequelle Holz hergestellt. Nun rüstet der Vermieter das Gebäude auf eine solarthermische Heizungsanlage um, wodurch die Sonnenstrahlung unmittelbar zur Warmwasseraufbereitung und mithin zur Beheizung des Objektes genutzt wird. Wenngleich es sich bei Holz zwar bereits um eine reproduzierbare Ressource handelt und dessen Energiebilanz gegenüber beispielsweise Erdöl oder Erdgas weitaus positiver ausfällt, ist der Prozess der Wiederherstellung dennoch ungleich aufwendiger als die pure Nutzung der Sonnenenergie, was sich letztlich auch in dem jeweiligen Primärenergiefaktor niederschlägt. Wird Holz durch Sonnenenergie ersetzt, muss weniger Wald abgeholzt werden, was einen positiven Effekt auf die Klimabilanz hat. Gleichzeitig steht die Sonnenenergie kostenlos zur Verfügung, wohingegen Holzpellets käuflich erworben werden müssen. Neben einem ressourcenschonenden Effekt weist die Maßnahme demnach auch einen Mietsachebezug auf, indem sie die laufenden Betriebskosten verringern. Folglich sind auch hier sämtliche Voraussetzungen für eine Kostenumlage im Sinne von § 559 BGB erfüllt. Gleichwohl lassen sich derartige Maßnahmen nicht unter den Begriff der „energetischen Modernisierung“ nach § 555b Nr. 1 BGB subsumieren, sodass § 559 BGB nicht zur Anwendung gelangt. Eine in der Sache nachvollziehbare Rechtfertigung dafür gibt es, wie auch schon in Fall 1, nicht. d) Einsparung „zu bezahlender“ Endenergie Der Gesetzgeber hat diese Problematik im Gesetzgebungsverfahren durchaus erkannt und in den Materialien entsprechend thematisiert. Daher heißt es dort etwa, dass es für die Annahme einer Endenergieeinsparung im Sinne des Gesetzes ausreiche, wenn durch den Einsatz erneuerbarer Energien der Bedarf an „zu bezahlender“ Endenergie ver- 272 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf des MietRÄndG, welche in der verabschiedeten Fassung des Gesetzes entsprechend berücksichtigt wurde, BT- Drs. 17/10485, S. 39. 57 mindert werde.273 Gemeint ist die Begleiterscheinung in den oben genannten Fällen, dass weniger herkömmliche Energie käuflich erworben werden muss. Was inhaltlich durchaus überzeugt, ist indes technisch nicht überzeugend umgesetzt. Wenn der Gesetzgeber nämlich sagt, dass der Endenergiebedarf eines Gebäudes dadurch sinke, dass weniger Endenergie zugekauft werden müsse,274 so ist das mathematisch betrachtet unzutreffend. Denn wie bereits beschrieben, bleibt der absolute Bedarf des Gebäudes an Energie, der benötigt wird, um die gewünschten Energiedienstleistungen zu erbringen, unverändert. Wenngleich der Gesetzgeber also der Auffassung ist, eine weite Auslegung des Terminus der Endenergie würde über diese Problematik hinweghelfen, so ist zu konstatieren, dass sich ein solches Verständnis mit der Definition von Endenergie nicht in Einklang bringen lässt. Wie der Gesetzgeber selbst ausführt, wird im technischen Sinne einerseits dann Endenergie eingespart, wenn zur Erbringung derselben Energiedienstleistung am Ort des Verbrauchs weniger Nutzenergie als vor der Modernisierung erforderlich ist.275 Andererseits liege eine Endenergieeinsparung auch dann vor, wenn die benötigte Nutzenergie mit größerer Effizienz zur Verfügung gestellt werde.276 In der Gesamtschau ist Endenergie damit die Summe aus Nutzenergie und den Verlusten der Anlagentechnik. Durch technische Eingriffe kann sowohl das eine als auch das andere optimiert und dadurch ein tatsächlich absolut geringerer Energieverbrauch erreicht werden. Ein solches Verständnis steht im Einklang mit den Ansichten zum technischen Terminus der Endenergie im Energiesparrecht.277 Bei der vom Gesetzgeber als Endenergiebedarfsreduzierung bezeichneten Verringerung des Bedarfs an „zu bezahlender“ Endenergie tritt jedoch keiner dieser Effekte ein. Es wird lediglich der Erwerbsaufwand hinsichtlich der benötigten Energieträger verringert, wohingegen der absolute Energiebedarf unverändert bleibt. Dass der Einsatz erneuerbarer Energien nicht unmittelbar zu einer Endenergieeinsparung führt, geht im Übrigen auch eindeutig aus § 5 Abs. 1 EnEV278 hervor, wenn es dort heißt: „Wird in zu errichtenden Gebäuden Strom aus erneuerbaren Energien eingesetzt, darf dieser Strom von dem nach § 3 Absatz 3 oder § 4 Absatz 3 berechneten Endenergiebedarf abgezogen werden [...]“. Denn würde die Ver- 273 BT-Drs. 17/10485, S. 19; ebenso Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1546; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 555b Rn. 37. 274 BT-Drs. 17/10485, S. 19 r. Sp. oben. 275 BT-Drs. 17/10485, S. 19 l. Sp. unten. 276 BT-Drs. 17/10485, S. 19 l. Sp. unten. 277 Vgl. etwa Danner/Theobald/Stock, Energierecht, § 4 EnEV Rn. 11; Figge, FWW 2015, Heft 1, 12 f. 278 Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV) in der Fassung vom 24.10.2015. 58 wendung von erneuerbarer Energie selbst bereits zu einer Endenergieeinsparung führen, wäre eine solche Vorschrift obsolet. Mithin geht der Gesetzgeber bei seiner gewünschten „weiten Auslegung“ technisch unsauber vor, es werden Ursache (Endenergieeinsparung) und (gewünschte) Wirkung (Kostenreduzierung) untauglich miteinander vermengt. Bei technisch korrekter Subsumtion des Gesetzeswortlautes in § 555b Nr. 1 BGB ließe sich jedenfalls allein eine Kostenersparnis bei der Beschaffung nicht als Endenergieeinsparung deklarieren. Der Gesetzeswortlaut des § 555b Nr. 1 BGB ist nach alledem streng genommen nicht mit der eigentlichen gesetzgeberischen Regelungsabsicht, nämlich Energieeinsparungen, die dem Mieter unmittelbar und spürbar (finanziell) zugutekommen, unter anderem über die Modernisierungsumlage nach § 559 BGB zu fördern, in Einklang zu bringen und daher als in der Sache ungeeignet zu bezeichnen. e) Lösungsmöglichkeiten Es wurde aufgezeigt, dass eine sachgerechte Modernisierungsförderung nicht abschließend und zufriedenstellend über den Terminus der Endenergieeinsparung gelöst werden kann. Entscheidend ist es nämlich nicht allein, dass die Nutzenergie effektiver zur Verfügung gestellt oder verwendet wird, womit eine Endenergieeinsparung vorläge. Eine Verbesserung der ökologischen Bilanz der eingesetzten Energieträger (eine Primärenergieeinsparung) muss in gleicher Weise zu einer Kostenumlage im Sinne von § 559 BGB berechtigen, wenn gleichsam ein Bezug zur Mietsache gewahrt wird.279 Da der aktuelle Gesetzeswortlaut einen solch weiten Anwendungsspielraum jedoch nicht hergibt, scheint eine Gesetzesänderung geboten. Für weitaus zielführender aber dennoch die Interessen beider Mietparteien hinreichend berücksichtigend wird folgender Vorschlag erachtet: § 555b Nr.1 BGB-E Modernisierungsmaßnahmen sind bauliche Veränderungen, 1. durch die Energie nachhaltig eingespart wird und eine Reduzierung der Betriebskosten beim Mieter eintritt (energetische Modernisierung), 279 Ebenso Dietrich, ZMR 2012, 241, 242; schon zur alten Rechtslage: Mersson, DWW 2009, 122, 124. 59 2. durch die Energie nachhaltig eingespart oder das Klima nachhaltig geschützt wird, sofern nicht bereits eine energetische Modernisierung nach Nummer 1 vorliegt. f) Erläuterung Zunächst einmal ist eine Einschränkung auf Maßnahmen zur Einsparung von End- oder Primärenergie nicht erforderlich. Durch die Bedingung in Nummer 1, dass die Maßnahme zu einer Betriebskostenverringerung führen muss, ist hinreichend sichergestellt, dass es sich nur dann um eine energetische Modernisierung handelt, und entsprechend der Anwendungsbereich des § 559 BGB eröffnet ist, wenn Mieter von der Modernisierung auch profitieren. Ferner ist durch diesen Gesetzwortlaut weitaus größere Flexibilität bei der Anwendung der Norm gegeben. Ohne Weiteres können so auch Maßnahmen unter Nummer 1 gefasst werden, die erneuerbare Energien zum Einsatz bringen, ohne dabei jedoch Endenergie einzusparen, wenn sie den Mieter dafür bei den Betriebskosten entlasten. Unproblematisch werden zudem auch alle bisherigen energetischen Modernisierungen erfasst, die definitionsgemäß zu Endenergieeinsparungen führen. Insgesamt wird der ökologischen Zielsetzung durch diesen Gesetzeswortlaut weitaus besser Rechnung getragen, da ein größeres Spektrum von sinnvollen und wünschenswerten Modernisierungen erfasst wird. Zugleich bleibt aber auch ein gleichwertiger und umfassender Mieterschutz gewährleistet. Schließlich wäre die Norm in ihrer geänderten Fassung spürbar anwenderfreundlicher, weil die sehr technischen Begriffe der End- und Primärenergie entfielen und für den Bürger sichtlich klarer wäre, dass jede energiesparende Modernisierung zu einer Kostenumlage berechtigt, wenn sie nur auch dem Mieter zugutekommt. Da zudem im Rahmen der Modernisierungsankündigung vom Vermieter bereits Stellung zu den künftigen Betriebskosten bezogen werden muss, stellt der zu erbringende Nachweis der Betriebskosteneinsparung auch keine bedenkliche Hürde für Vermieter dar. Nummer 2 würde durch die Neuregelung ebenfalls entschlackt. Eine Einschränkung auf „nicht erneuerbare“ Primärenergie erscheint unnötig. Warum soll nicht auch die Einsparung von erneuerbarer Primärenergie ebenfalls als Modernisierung gelten? Wie in Fall 2 dargestellt, ist etwa die Reduzierung des Holzverbrauches doch ein absolut erstrebenswertes Unterfangen. Zudem fallen nur solche Maßnahmen unter die Vorschrift, die nachweisbar zu einer Energieeinsparung führen, sei es nun End- oder Primärenergie. In den allermeisten Fällen werden Endenergieeinsparungen zwar ohnehin unter Nummer 1 fallen, da sie regelmäßig mit Betriebskostensenkungen einhergehen. Aber selbst für 60 den seltenen Fall, den es scheinbar nach Ansicht des Gesetzgebers gibt,280 dass eine Maßnahme zur Einsparung von Endenergie nicht auch zugleich dem Mieter nützt, könnte eine solche – nun flexibler als vorher – eine Maßnahme nach Nummer 2 darstellen, da nicht mehr sklavisch an den technischen Energiebegriffen festgehalten würde. Schließlich liegt hinsichtlich Maßnahmen, die „nur“ den Primärenergiebedarf reduzieren, nur dann eine Modernisierung im Sinne von Nummer 2 vor, wenn ein günstigerer Primärenergiefaktor erreicht wird, mit anderen Worten, eine ökologisch wertvollere Energiequelle zur Verwendung gelangt. Mieter müssten damit keine Maßnahmen dulden, die den Austausch von Energiequellen vorsehen, die einen identischen Primärenergiefaktor aufweisen. Für die Berechnung einer Primärenergieersparnis wird weiterhin auf die technischen Termini und die Übersichten mit den Primärenergiefaktoren zurückzugreifen sein. Dies erfordert es hingegen nicht, dass die technischen Energiebegriffe den Gesetzeswortlaut selbst unnötig beschweren. 5. Zwischenergebnis Begrüßenswert im Sinne gesteigerter Rechtssicherheit ist, dass der Gesetzgeber mit § 555b BGB eine Norm geschaffen hat, die übersichtlich und strukturiert zwischen den verschiedenen Modernisierungsarten unterscheidet. Streitigkeiten im Hinblick auf den anzuwenden Energiebegriff sind damit wirkungsvoll beseitigt worden. Allerdings überzeugt die Unterteilung in End- und Primärenergie nicht. Wie dargestellt, berücksichtigt diese Gestaltung nicht hinreichend jene Fälle, in denen nur Primärenergie eingespart, der Mieter aber gleichwohl entlastet wird. Der Weg über eine dogmatisch unsaubere, weite Auslegung des Terminus der Endenergie, wonach auch „zu bezahlende“ Endenergie erfasst wird, überzeugt aus den voran genannten Gründen nicht. § 555b BGB sollte folglich entsprechend dem hier unterbreiteten Lösungsvorschlag angepasst werden. 280 BT-Drs. 17/10485, S. 19 r. Sp. oben, vgl. dort den Wortlaut: „Der Endenergiebedarf des Gebäudes sinkt also; zugleich sinken damit i.d.R. auch die Betriebskosten des Mieters für die gemietete Wohnung“.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Vor dem Hintergrund der Energiewende verfolgte der Gesetzgeber mit dem im Mai 2013 in Kraft getretenen Mietrechtsänderungsgesetz das erklärte Ziel, durch Vereinfachung der Vorschriften und durch den Abbau von aus Vermietersicht bestehenden Hemmnissen die Zahl energetischer Modernisierungsmaßnahmen im Mietgebäudesektor in bedeutendem Maße zu erhöhen. Das bis dahin geltende Mietrecht galt vielfach als Modernisierungshemmnis und mit Blick auf die bevorstehenden sozialen und ökologischen Herausforderungen unserer Zeit als überholt.

Robert Müller prüft, in welchem Maße dem Gesetzgeber dieses Vorhaben gelungen ist. Ein besonderer Schwerpunkt seiner Arbeit liegt dabei auf der Beantwortung der Frage, inwieweit der neu geschaffene Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB seinem postulierten Ziel tatsächlich dient und ob er in seiner konkreten Gestalt überhaupt mit dem deutschen Verfassungsrecht in Einklang zu bringen ist.