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F. Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB in:

Robert Müller

Energetische Modernisierung nach dem Mietrechtsänderungsgesetz 2013, page 200 - 270

Eine kritische Betrachtung der §§ 555b-555f, 559-559b BGB sowie des zeitweisen Minderungsausschlusses gemäß § 536 Abs. 1a BGB

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3943-4, ISBN online: 978-3-8288-6745-1, https://doi.org/10.5771/9783828867451-200

Tectum, Baden-Baden
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200 F. Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB I. Überblick Die Erweiterung des § 536 BGB um einen Absatz 1a hat die Jurisprudenz gespalten. Der Gesetzgeber schließt mit der Vorschrift neuerdings eine Mietminderung für die Dauer von drei Monaten aus, wenn die zugrundeliegende Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache auf eine Maßnahme zur energetischen Modernisierung im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB zurückzuführen ist. Der Gesetzgeber bezweckt damit zweierlei: einerseits ist er in dem Glauben, hierdurch eine effektive Maßnahme zum Abbau von Modernisierungshemmnissen geschaffen zu haben, weil er der Ansicht ist, dass Vermieter bzw. Immobilieneigentümer sich bislang durch etwa drohende Mieteinbußen von Modernisierungen abhalten lassen haben.997 Insbesondere private Kleinvermieter würden aufgrund befürchteter Mietminderungen von der Durchführung notwendiger energetischer Modernisierungsmaßnahmen zurückschrecken.998 Dass es sich bei den zu erwartenden Minderungsbeträgen – sofern vom Mieter überhaupt realisiert – in aller Regel aber nur um unwesentliche Bruchteile des eigentlichen Modernisierungsaufwands handelt, scheint der Gesetzgeber dabei außer Acht gelassen zu haben.999 Unter diesem Gesichtspunkt erscheinen die Erfolgsaussichten der Neuregelung jedenfalls fraglich. Des Weiteren soll der nur zeitlich beschränkte Minderungsausschluss einen Anreiz für den Vermieter setzen, sein Modernisierungsverfahren möglichst zügig, also innerhalb von drei Monaten, abzuschließen, was im Ergebnis dem Mieter zugutekommen soll. 1000 Auch hier lässt sich entgegnen, dass die bisherige Regelung, welche uneingeschränkt zu Minderungen geführt hat, keineswegs schlechter geeignet war: je schneller eine Maßnahme abgeschlossen wurde, umso eher konnte der Vermieter wieder die ungekürzte Miete 997 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 998 In diesem Sinne führte die BReg. in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anl. 4 zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 17/10485, S. 44) aus: „Gerade für Privatvermieter, die einen wesentlichen Anteil an der Versorgung mit Mietwohnungen haben, stellt die Minderung bei einer energetischen Modernisierung eine Hürde dar, die es abzubauen gilt. Hierzu soll der auf drei Monate befristete und damit maßvolle Minderungsausschluss einen Beitrag leisten“. 999 So bereits auch der Rechtsausschuss des Bundesrates, vgl. BR-Drs. 10/1/13, S. 3 f.; ebenso Fleindl, NZM 2012, 57, 61; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70. 1000 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 201 gezahlt verlangen.1001 Insofern mag auch an dieser Stelle der tatsächliche Mehrwert der Neuregelung in Zweifel gezogen werden. Unabhängig von Zweifeln im Hinblick auf die praktische Effektivität des Minderungsausschlusses wird dieser auch aus dogmatischen sowie rechtspolitischen Gründen überwiegend kritisch betrachtet oder gar abgelehnt. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur verletze die Neuregelung den schuldrechtlich postulierten Äquivalenzgrundsatz, indem sie für ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sorge.1002 Selbst der Rechtsausschuss des Bundesrats verlangte in seiner Empfehlung zum Mietrechtsänderungsgesetz1003, dass die Norm, unter anderem aufgrund Verstoßes gegen das Äquivalenzprinzip, gestrichen werde. In der Gesamtschau hat der Gesetzgeber mit § 536 Abs. 1a BGB daher womöglich eine Vorschrift geschaffen, deren Sinnhaftigkeit einerseits fraglich ist und die dabei zugleich eines der Grundprinzipien des Schuldrechts ad absurdum führt. Es muss daher die Frage aufgeworfen werden, ob die Gesetzesänderung in dieser Form als zulässig erachtet werden kann und schlussendlich, ob es einer solchen Regelung überhaupt bedurft hat. II. Die Mietminderung, § 536 Abs. 1 BGB Zunächst einmal soll ein kurzer Überblick über die im Mietvertragsrecht in § 536 Abs. 1 BGB verankerte Mietminderung gegeben werden. Für den Fall, dass während der Mietdauer ein Mangel an der Mietsache auftritt, welcher die Tauglichkeit zu deren vertragsgemäßem Gebrauch aufhebt oder in erheblichem Maße mindert, sieht das Gesetz vor, dass nur eine dem Mangel entsprechende, herabgesetzte Miete zu entrichten ist, § 536 Abs. 1 S. 2 BGB.1004 Das Institut der Minderung verfolgt den Zweck, das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung zu wahren.1005 Wird mithin die Leistung – Überlassen des Mietobjekts im 1001 So auch Fleindl, NZM 2012, 57, 61; Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70. 1002 Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Hinz, NZM 2013, 209, 210; ders., ZMR 2012, 153, 185; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699 f.; Dietrich, ZMR 2012, 241, 244; Klinski, WuM 2012, 354, 361; Sternel, NZM 2010, 721, 725 f. 1003 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107. 1004 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 1. 1005 Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, 4. Aufl. 2014, Kap. III. B. Rn. 3239; Staudinger/Emmerich, 202 vereinbarten, vertragsgemäßen Zustand – nicht in vollem Umfang erbracht, so soll demgegenüber auch nur eine dazu im Verhältnis stehende, geminderte Miete zu entrichten sein.1006 Dieses schuldrechtliche Prinzip wird als Äquivalenzgrundsatz bezeichnet und stellt sicher, dass sich Leistung und Gegenleistung wertmäßig entsprechen. 1007 Ist die Mietsache mangelhaft, so tritt die Minderung der Miete, entsprechend dem Willen des Gesetzgebers, ipso iure – also von Gesetzes wegen – automatisch in Kraft.1008 Einer entsprechenden Minderungserklärung des Mieters bedarf es hierfür nicht.1009 Hierin verbirgt sich ein bedeutender Unterschied zu anderen Vertragsarten, die eine Minderung ebenfalls kennen, so etwa der Kauf- (§ 437 Nr. 2 Alt. 2 i.V.m. § 441 BGB) oder der Werkvertrag (§ 634 Nr. 3 Alt. 2 i.V.m. § 638 BGB). Bei diesen geht das Gesetz von einem sogenannten Minderungsrecht aus, das heißt, dass eine Minderung erst aufgrund einer entsprechenden Erklärung des Minderungsberechtigten ihre Wirkung entfaltet.1010 Es ist also stets eine Mitwirkungshandlung des Betroffenen erforderlich, wodurch die Aus- übung der Minderung vollständig in dessen Entscheidungsbefugnis gestellt wird. Das Minderungsrecht ist dort mithin als sogenanntes Gestaltungsrecht konzipiert.1011 2014, § 536 Rn. 52; ders., in: Emmerich/Sonnenschein, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 30; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 3. 1006 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 3; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 8; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 52. 1007 BGH NJW 2005, 1713, 1714; 2008, 2497, 2498; 2011, 514, 515; NZM 2005, 455; LG Hamburg NZM 2004, 948, 949; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 346; Emmerich/Sonnenschein /Emmerich, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 30; MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1; Bub/Treier /Kraemer/Ehlert, 4. Aufl. 2014, Kap. III. B. Rn. 3239; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 8; Kraemer, WuM 2000, 515. 1008 BGH NJW 2008, 2497 = NZM 2008, 609; NJW 2008, 2254; NJW 1987, 432, 433; Blank/Börstinghaus/ Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 1; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, 4. Aufl. 2014, Kap. III. B. Rn. 3239; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 61 Rn. 20; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 2, 52; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl. 2007, § 536 Rn. 1. 1009 Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, 4. Aufl. 2014, Kap. III. B. Rn. 3239; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 52. 1010 Vgl. Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 441 Rn. 4, 9; MünchKomm/Busche, 6. Aufl. 2012, § 638 Rn. 3, 5. 1011 Bamberger/Roth/Faust, 3. Aufl. 2012, § 441 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 441 Rn. 4, 9; MünchKomm/H. P. Westermann, 6. Aufl. 2012, § 441 Rn. 2, 4; PWW/Halfmeier/Leupertz, 7. Aufl. 2012, § 638 Rn. 1; NK-BGB/Büdenbender, 2. Aufl. 2012, § 441 Rn. 3; MünchKomm/Busche, 6. Aufl. 2012, § 638 Rn. 3; Schulze/Saenger, HK-BGB, 203 Dass dies im Mietrecht gerade nicht so ist und die Minderung vielmehr automatisch in Kraft tritt, ist auf das besonders hohe Schutzbedürfnis von Mietern zurückzuführen.1012 Aufgrund der herausragenden Bedeutung der Wohnung als zentraler Lebensmittelpunkt eines jeden Einzelnen kommt hier der soziale Schutzzweck des Mietrechts in besonders hohem Maße zum Ausdruck.1013 Durch den automatischen Eintritt der Mietminderung sollen Vermieter angehalten werden, jedwede, die Erheblichkeitsschwelle überschreitende Einschränkung des Mietgebrauchs umgehend zu beseitigen, um eine angemessene Bewohnbarkeit der Mieträume zu gewährleisten, andernfalls empfindliche Minderungen bis hin zum vollständigen Ausschluss des Mietzahlungsanspruchs die Folge sind.1014 Im Übrigen darf von den Minderungsvorschriften nicht zu Lasten von Wohnraummietern abgewichen werden, § 536 Abs. 4 BGB, es handelt sich insoweit um zwingendes Recht.1015 Dem Gesetzgeber war offensichtlich viel daran gelegen, zu jedem Zeitpunkt in einem Mietverhältnis die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung gewährleistet zu wissen.1016 III. Ausschluss der Minderung, § 536 Abs. 1a BGB Von diesem Äquivalenzprinzip weicht nun aber das Mietrechtsänderungsgesetz ab. Nach dem Willen des Gesetzgebers erfolgt eine Angleichung der zu zahlenden Miete an das tatsächlich vom Vermieter Geleistete für die Dauer von drei Monaten nicht mehr, wenn die Tauglichkeit der Wohnung in Folge einer energetischen Modernisierung gemäß § 555b Nr. 1 BGB vermindert ist. In diesem Minderungsausschluss ist eine klare Durchbrechung des das Mietrecht prägenden Äquivalenzgrundsatzes zu erblicken. 1017 Denn 9. Aufl. 2016, § 441 Rn. 1; Schulze/Scheuch/Ebert, HK-BGB, 9. Aufl. 2016, § 638 Rn. 1. 1012 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 4; ders., in: Emmerich/Sonnenschein, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 3; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699. 1013 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 4. 1014 MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1. 1015 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 4; Soergel/Heintzmann, 13. Aufl. 2007, § 536 Rn. 35. 1016 Börstinghaus, Mietminderungstabelle, 3. Aufl. 2013, Teil 1, 2. Minderung. 1017 Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Hinz, NZM 2013, 209, 210; ders., ZMR 2012, 153, 185; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699 f.; Dietrich, ZMR 2012, 241, 244; Klinski, WuM 2012, 354, 361; Sternel, NZM 2010, 721, 725 f.; Ziehm, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 234, 235 f.; Schach, Stel- 204 obwohl bei Baumaßnahmen der voran genannten Art ganz erhebliche Mängel hervorgerufen werden können und die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts unter Umständen massiv reduziert ist, müssen Mieter nunmehr für die Dauer von drei Monaten grundsätzlich die volle Miete fortzahlen.1018 Das Äquivalenzverhältnis ist in diesen Fällen eindeutig zu Lasten des Mieters verschoben.1019 Ausnahmsweise soll der Minderungsausschluss lediglich dann nicht zur Anwendung gelangen, wenn die Nutzung der Wohnung als Folge der energetischen Modernisierung überhaupt nicht mehr möglich ist. Zwar hat dieser gesetzgeberische Wille keinen Einzug in das Gesetz gehalten, was etwas unverständlich anmutet und gewisses Potenzial für Rechtsunsicherheit bietet. Die Gesetzesmaterialien sind dahingehend jedoch eindeutig. Es heißt dort: „Wird die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB völlig aufgehoben, [...], bleibt das Minderungsrecht erhalten“ 1020.Welcher Rechtsgedanke sich dahinter verbirgt oder auf welcher dogmatischen Grundlage diese Entscheidung beruht, etwa § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, lässt der Gesetzgeber dabei offen. 1. Würdigung des Minderungsausschlusses Dass durch den Minderungsausschluss ein dem Mietrecht bislang fremder und zuweilen systemwidriger 1022 Eingriff in das Gefüge des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung vorgenommen wird, ist offensichtlich. Insgesamt hat die Einführung des neuen Absatzes 1a gerade aus diesem Grund wenig Zuspruch erhalten. Einerseits verlangte der Rechtsausschuss des Bundesrates bereits während des Gesetzgelungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70. 1018 Vgl. dazu bereits Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 313/12 (Beschluss), S. 2 f. sowie Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates, BR-Drs. 10/1/13, S. 2 = NZM 2013, 107. 1019 So auch der Rechtsausschuss des Bundesrates, vgl. BR-Drs. 10/1/13 S. 2. 1020 BT-Drs. 17/10485, S. 17 r. Sp. unten. 1022 Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197; Deutscher Anwaltverein, NZM 2012, 105, 106 205 bungsverfahrens, aufgrund Systembruchs, die Streichung der Norm.1023 Andererseits zählen sich namhafte Hochschullehrer, Richter und Verbände zu den Kritikern des Minderungsausschlusses und lehnen ihn als missglückten und nicht zu rechtfertigenden Eingriff in das allgemeine schuldrechtliche Äquivalenzprinzip ab.1024 Zudem wird dem neuen Konzept die mangelnde Eignung zur Umsetzung der ihm vom Gesetzgeber beigemessenen Ziele vorgeworfen. 1025 Befürworter der Neuregelung lassen sich nur spärlich finden. Immerhin, bei den Interessenvertreterverbänden der Vermieter und Eigentümer wird man schließlich fündig, 1026 was nicht für Verwunderung sorgen dürfte. Vereinzelt wird hier sogar der Ruf nach einer Ausweitung des Minderungsausschlusses auf die gesamte Dauer der Modernisierungsmaßnahme laut.1027 Es wird für 1023 BR-Drs. 313/12 (Beschluss), S. 1; BR-Drs. 10/1/13, S. 1. 1024 So etwa Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Hinz, NZM 2013, 209, 210 f.; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699 f.; Hau, PiG 90 [2011], 31, 36; Sternel, NZM 2010, 721, 725 f.; Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197 ff.; Deutscher Anwaltverein, NZM 2012, 105, 106; a.A. Bundesarbeitsgemeinschaft Immobilienwirtschaft Deutschland (BID), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 114, 119 f.; Haus & Grund Deutschland, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 223, 225 = DWW 2012, 324. 1025 Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Antrag der SPD-Bundestagsfraktion vom 09.05.2012, BT- Drs. 17/9559, S. 2; Ziehm, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 234, 235 f.; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197. 1026 Bundesarbeitsgemeinschaft Immobilienwirtschaft Deutschland (BID), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 114, 119 f.; Haus & Grund Deutschland, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 223, 225 = DWW 2012, 324. 1027 Haus & Grund Deutschland, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des 206 die Richtigkeit der Norm überwiegend damit geworben, dass es schließlich im Sinne des Allgemeinwohls und des den Partikularinteressen einzelner Mieter vorgehenden Klimaschutzes gerechtfertigt sei, eine derartige Lastenverschiebung zu Ungunsten von Mietern vorzunehmen.1028 Schließlich sei es ohnehin schon der Vermieter, der sämtliche Lasten zu tragen habe, weshalb es nur fair sei, ihn nicht auch noch mit Mietminderungen für seine Modernisierungsbereitschaft zu „bestrafen“.1029 Ungeachtet der Frage, ob man den Schritt des Gesetzgebers aus rechtspolitischer Sicht gutheißen mag, wurde in der Literatur vermehrt die Frage aufgeworfen, ob eine Lastenverschiebung wie mit dem Minderungsausschluss hervorgerufen aus verfassungsrechtlicher Sicht überhaupt zulässig ist. 1030 Dies soll zum Anlass genommen werden, den Minderungsausschluss einer dahingehenden Untersuchung zu unterziehen. 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Das Äquivalenzprinzip ist eine der tragenden dogmatischen Säulen des Gewährleistungsrechts1031 und gehört nach der Rechtsprechung des BGH1032 zu den wesentlichen Grundgedanken des Schuldrechts. Gleichwohl macht Hinz1033 kurzen Prozess mit dem Gleichheitsgrundsatz und spricht ihm eine unmittelbare verfassungsrechtliche Bedeutung ab. Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips sei danach, isoliert und für sich betrachtet, verfassungsrechtlich nicht zu ahnden. Dem kann insoweit gefolgt werden, als die zentrale Aufgabe des Äquivalenzprinzips darin besteht, sicherzustellen, dass zwischen zwei privatrechtlichen und vor allem den Grundrechten nicht unmittelbar ver- Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 223, 225 = DWW 2012, 324. 1028 So im Kern Klinski, WuM 2012, 354, 361; Herlitz, ZMR 2012, 762, 763. 1029 Haus & Grund Deutschland, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 223, 225 = DWW 2012, 324. 1030 So etwa Dietrich, ZMR 2012, 241, 244; Warnecke, DWW 2007, 282; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 554 Rn. 142 ff.; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197 ff. 1031 Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699. 1032 BGH NZM 2008, 609, 610; NZM 2011, 153. 1033 Hinz, NZM 2013, 209, 210. 207 pflichteten1034 Vertragsparteien eine gerechte Lastenverteilung herrscht. Das Gebot der ausgeglichenen Vertragsgestaltung richtet sich folglich primär an die Beteiligten eines Rechtsgeschäfts selbst und nur sekundär an die Gerichte und sonstigen staatlichen Stellen, die lediglich in den Grenzen des Vertragsrechts und final vor allem anhand der §§ 138, 242 BGB über die Einhaltung dieses Grundsatzes wachen.1035 Mit anderen Worten: der Äquivalenzgrundsatz richtet sich allem voran an die Teilnehmer des Wirtschaftslebens, adressiert in seinem Ursprung aber gerade nicht den durch die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar verpflichteten Staat. Freilich allerdings trägt der Gesetzgeber durch seine Rechtsetzung, insbesondere im Abschnitt zum besonderen Teil des Schuldrechts, einen enormen Anteil an der Wahrung des Äquivalenzgrundsatzes. 1036 Das Schuldrecht ist in allen Bereichen durchzogen von Regelungen, die, unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit, 1037 ein Auseinanderfallen der Werte von Leistung und Gegenleistung zu verhindern suchen. Man denke dabei an die Gewährleistungsrechte1038 beispielsweise in Kauf-, Miet- und Werkvertragsrecht, und dort vor allem an die bestehenden Minderungs- und Rücktrittsrechte, an Nacherfüllungsansprüche sowie schließlich an das System des Schadensersatzrechts, das in allen erdenklichen Lebensgestaltungen Sorge dafür trägt, dass keine der beteiligten Vertragsparteien unbillig gegenüber der anderen benachteiligt oder umgekehrt bevorzugt wird. Man spricht insoweit von einem konditionellen Synallagma.1039 Alle diese Regelungen eint der Gedanke und das Ziel, eine unangemessene Ungleichverteilung der vertraglichen Lasten und Pflichten zu verhindern. Jeder Vertragspartei soll im Ergebnis das zuteilwerden, was ihr aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen von ihrem Gegenüber geschuldet wird und wofür sie sich selbst, auch in der konkreten Höhe und Form, zur eigenen Leistung verpflichtet hat („do ut des“).1040 1034 BVerfGE 7, 198, 204 ff.; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, 78. Aufl. 2016, Art. 1 Abs. 3 Rn. 99; Epping/Hillgruber/Hillgruber, Beck’scher OK GG, Art. 1 Rn. 72; Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 36 ff. mwN. unter Rn. 41; G. Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, FS für Nawiasky, 1956, S. 157 ff. 1035 Dreier/Dreier, GG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 2 Rn. 63; Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 40. 1036 Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 40. 1037 Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 40. 1038 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 18. 1039 MünchKomm/Emmerich, 7. Aufl. 2016, Vorbem § 320 Rn. 15. 1040 BGHZ 15, 105; 77, 363; BGH NJW 62, 251; 06, 2773/75; Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, Einf v § 320 Rn. 5, 8; MünchKomm/Emmerich, 7. Aufl. 2016, Vorbem § 320 Rn. 3. 208 Die sich im Mietrecht gegenüberstehenden Hauptleistungspflichten (Überlassung der Mietsache und Zahlung der Miete) stehen in einer synallagmatischen Verknüpfung, das heißt, sie sind gegenseitig und wechselseitig abhängig voneinander. Das soll grundsätzlich bewirken, dass Vorgänge bei der einen Leistungspflicht Auswirkungen auch auf die andere hat, um sicherzustellen, dass der von den Parteien bezweckte Zusammenhang der beiderseitigen Leistungen, insbesondere ihr Austauschcharakter, nach Möglichkeit gewahrt bleiben.1041 Was aber, wenn der Gesetzgeber durch Rechtsetzung diesen Pfad verlässt und derart in die inhaltliche Ausgestaltung von rechtsgeschäftlichen Beziehungen eingreift, dass er das Konstrukt einer ausgeglichenen und fairen Lastenverteilung erheblich zu Ungunsten einer Partei verschiebt? Ist es mit unserer Verfassung zu vereinbaren, dass der Gesetzgeber in einer das Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung widersprechenden Weise das Schuldrecht verändert oder ist er nicht doch dem Grunde nach aus der Verfassung verpflichtet, eine Rechtsordnung aufrecht zu erhalten, die sich mit dem Äquivalenzgrundsatz vereinbaren lässt? Das Bundesverfassungsgericht hat sich zur Bindung der öffentlichen Gewalt an den Äquivalenzgrundsatz bereits mehrfach geäußert und deutlich gemacht, dass dieser Ausdruck des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Sinne von Art. 20 Abs. 3 GG sei, und den Staat in seinem hoheitlichen Handeln daher binde und gegebenenfalls zum Handeln verpflichte.1042 So hat es beispielsweise entschieden, dass vom Staat erhobene Gebühren verhältnismäßig sein und das Äquivalenzprinzip wahren müssen; ein Missverhältnis zwischen der Gebühr und der von der öffentlichen Gewalt gebotenen Leistung sei demnach unzulässig.1043 Gleiches gelte ferner auch für die Erhebung von Beiträgen, sie müssen dem Verpflichteten einen der Höhe nach angemessenen Vorteil bieten, anderenfalls der Äquivalenzgrundsatz nicht gewahrt sei.1044 Insofern muss der eingangs zitierten, pauschalen Aussage von Hinz hier widersprochen werden: Das Äquivalenzprinzip findet durchaus seine eigene verfassungsrechtliche Verankerung im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und kann bei Nichtachtung im Rahmen staatlichen 1041 MünchKomm/Emmerich, 7. Aufl. 2016, Vorbem § 320 Rn. 7. 1042 BVerfGE 20, 257, 270; 83, 363, 392; 132, 334 = NVwZ 2013, 638, 639 Ziff. 51 f.; BVerwGE 137, 325 = NVwZ 2011, 41, 46 Ziff. 38; Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 2 Rn. 27a. 1043 BVerfG, Beschluss vom 12.10.1994 – 1 BvL 19/90, BVerfGE 91, 207 Rn. 43 ff. 1044 BVerwGE 109, 97, 111; BGHZ 140, 302, 204 f.; Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 2 Rn. 27a. 209 Handelns eine Grundgesetzverletzung gegenüber Bürgern begründen.1045 a) Verstoß gegen die Eigentumsgarantie, Art. 14 GG Wenn der Minderungsausschluss des § 536 Abs. 1a BGB Mieter in unverhältnismäßiger Weise zu Gunsten von Vermietern in ihrem Besitzrecht an der Mietsache einschränkte, könnte eine nicht zu rechtfertigende Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG vorliegen. Um eine solche feststellen zu können, müsste sich zunächst ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 14 GG feststellen lassen. aa) Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG Die Bestimmung des Umfangs der Eigentumsgewährleistung und damit die Umgrenzung des Schutzbereichs des Art. 14 GG ist im Vergleich zu anderen Grundrechten von einer besonderen Schwierigkeit gekennzeichnet. Während die Leitbegriffe der meisten anderen Grundrechte, wie etwa Freiheit, Körper oder Leben, „vorrechtliche“ Begriffe sind, deren Inhalt sich biologisch/physisch oder aus den sozialen Gegebenheiten herleiten lässt, ist das „Eigentum“ ein reiner Rechtsbegriff, dessen Inhalt nur durch das Recht ausgefüllt und damit durch dieses selbst definiert werden kann. 1046 Aus diesem Grunde formuliert auch Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, dass nicht nur die Schranken des Eigentums, sondern auch dessen Inhalt durch die Gesetze bestimmt werden.1047 Die genaue Reichweite des verfassungsrechtlichen Eigentumsverständnissen ist daher einem ständigen Wandel unterzogen und bemisst sich letztlich an der Zusammenschau aller in einem bestimmten Zeitpunkt geltenden, die Eigentümerstellung regelnden gesetzlichen Vorschriften, 1048 wobei diese weit überwiegend dem Privatrecht und zu einem kleineren Teil dem öffentlichen Recht zu entnehmen sind. 1049 1045 BVerfG, Beschluss vom 12.10.1994 – 1 BvL 19/90, BVerfGE 91, 207, 221. 1046 V. Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 50 ff.; Sachs/Wendt, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 21 ff.; Altevers, in: Grundrechte, 16. Auflage 2015, S. 150, Rn. 511. 1047 Epping, Grundrechte, Rn. 433; V. Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 56 ff.; Altevers, in: Grundrechte, 16. Aufl. 2015, S. 150, Rn. 511. 1048 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595. 1049 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595; BVerfG, Beschluss vom 26.05.1993 – 1 BvR 208/93, BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035 ff. = WuM 1993, 377 = MDR 1993, 728 = DB 1993, 210 Ergibt sich aus einer solchen Norm, dass der Eigentümer eine bestimmte Befugnis nicht hat, so gehört diese nicht zu seinem Eigentumsrecht.1050 Im Sinne der Rechtssicherheit und zur Erleichterung der praktischen Anwendbarkeit hat sich jedoch inzwischen eine gemeingebräuchliche, wenn auch weiterhin auslegungsbedürftige Definition durchgesetzt. Danach ist Eigentum im Sinne des Art. 14 GG jedes vermögenswerte Recht, das dem Berechtigten von der Rechtsordnung ebenso ausschließlich wie Sacheigentum zur privaten Nutzung und zur eigenen Verfügung zugeordnet ist.1051 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff beschränkt sich demnach erkennbar nicht auf die bürgerlich-rechtliche Eigentumsordnung im Sinne des Sacheigentums. Vielmehr geht das von Art. 14 GG geschützte „Eigentum“ weit über dieses Verständnis hinaus und ist inhaltlich losgelöst von den Vorgaben der §§ 903 ff. BGB zu betrachten.1052 Demnach werden auch alle sonstigen dinglichen Rechte sowie Ansprüche und Forderungen des privaten Rechts erfasst, weil sie ebenso wie das zivilrechtliche Eigentum eine absolute Rechtsposition des Berechtigten begründen, die nicht nur von eigenständigem Vermögenswert ist, sondern überdies einen Ausschließlichkeitscharakter aufweist.1053 Denn jede Forderung und jedes Recht existiert in seiner konkreten Form nur einziges Mal und kann ausschließlich unter Mitwirkung von dessen Inhaber, welchem diese Position alleinig eingeräumt ist, zur Geltung gebracht werden. Konsequenterweise soll daher auch das Besitzrecht des Immobilienmieters ein solches vermögenswertes Recht darstellen, wie der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts in einem Beschluss aus dem Jahre 19931054 entschieden hat. Der Senat führte dazu aus, dass „die Wohnung für jedermann der Mittelpunkt seiner privaten Existenz sei. Der Einzelne sei auf ihren Gebrauch zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse sowie zur Freiheitssicherung und Entfaltung seiner Persönlichkeit an- 1770. 1050 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595. 1051 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035; 112, 93, 107; 97, 350, 371; 123, 186, 258; 126, 331, 358; h.M., vgl. Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 14 Rn. 5; von Münch/Kunig/Brun- Otto Bryde, 6. Aufl. 2012, Art. 14 Rn. 12 mwN. 1052 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595. 1053 Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 14 Rn. 6. 1054 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035. 211 gewiesen.1055 Da jedoch ein Großteil der Bevölkerung nicht auf Eigentum zur Deckung des Wohnbedarfs zurückgreifen könne, sondern auf die Anmietung von Wohnraum angewiesen sei, erfülle das Besitzrecht des Mieters unter diesen Umständen Funktionen, wie sie typischerweise dem Sacheigentum zukommen.“ 1056 Die Vergleichbarkeit zur Stellung des Eigentümers ließe sich ferner auch aus der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Besitzrechts ableiten.1057 Danach könne der Wohnraummieter unter anderem sein Nutzungsrecht an der Wohnung gegenüber jedermann, auch gegenüber dem Eigentümer und dem nicht zwingend personengleichen Vermieter, nach §§ 535 S. 1, 536 BGB durchsetzen. Ebenso kann er widerrechtliche Besitzstörungen oder –entziehungen nach den §§ 858 ff. BGB beseitigen oder beseitigt verlangen. Auch dar- über hinaus wird der Besitz gleich dem Eigentum als vermögenswertes Rechtsgut von den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB geschützt. Schließlich steht das Besitzrecht an der Mietsache zur privaten Nutzung auch allein dem Mieter, im Sinne eines Ausschließlichkeitsrechts zu.1058 Somit sind sämtliche Merkmale erfüllt, die an den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff zu stellen sind. Die Besitzposition des Wohnungsmieters ist somit Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG. Damit steht der Mieter aus verfassungsrechtlicher Sicht auf derselben Stufe wie der zivilrechtliche Eigentümer bzw. Vermieter der Immobilie und genießt strukturell den gleichen Schutz.1059 Wird die Besitzposition des Mieters durch einfachgesetzliche Regelungen tangiert, ist mithin der Schutzbereich des Art. 14 GG eröffnet. bb) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG In diesen Schutzbereich – das Besitzrecht des Wohnungsmieters – müsste § 536 Abs. 1a BGB nunmehr eingreifen. Es wird bei Art. 14 GG grundsätzlich in zwei Arten des Eingriffs unterschieden. Einerseits kann aufgrund von Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG in den Schutzbereich eingegriffen werden, andererseits durch Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG. Je nach Eingriffsart werden unterschiedlich hohe Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs gestellt, weshalb eine genaue Abgren- 1055 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035. 1056 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035. 1057 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2035 f. 1058 Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 535 Rn. 14. 1059 BVerfGE 89, 1 ff. = NJW 1993, 2036. 212 zung von erheblicher Bedeutung ist.1060 Je intensiver demnach der Eingriff, umso gewichtiger die Voraussetzungen für dessen Zulässigkeit. Nach herrschender Meinung kommt es für die Abgrenzung auf eine formale Betrachtung an:1061 während die Enteignung darauf abzielt, konkret-subjektive, durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistete Rechtspositionen, zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, vollständig oder teilweise zu entziehen,1062 handelt es sich bei Inhalts- und Schrankenbestimmungen vielmehr um abstrakt-generelle Festlegungen von Rechten und Pflichten des Eigentümers, mit ihnen wird der „Inhalt“ des Eigentums bestimmt.1063 Im Falle der verfassungsrechtlichen Überprüfung eines Gesetzes kommt es nicht maßgeblich auf das äußere Erscheinungsbild der Norm, sondern primär auf die Intention des Gesetzgebers an.1064 Beschränkt eine einfachgesetzliche Norm mithin die Befugnisse des Eigentümers, ist zu prüfen: Bezweckt der Gesetzgeber mit der Vorschrift den Entzug einer konkreten Rechtsposition, um sich gleicherma- ßen an Stelle des bisherigen Rechtsinhabers zu setzen oder sollen den Befugnissen des Eigentümers lediglich, im Sinne der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG, Grenzen gezogen werden? Hinsichtlich des hier vorliegenden Minderungsausschlusses gemäß § 536 Abs. 1a BGB dient die Normsetzung nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, ein aus dessen Sicht mit der Mietminderung bestehendes Modernisierungshemmnis einzudämmen und Vermieter zu motivieren, ihre Immobilien energetisch zu modernisieren.1065 Es ging dem Gesetzgeber bei der Kodifizierung dieses Rechts nicht um die Erlangung der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsstellung des Mieters, sondern lediglich darum, im Sinne des Klimaschutzes und des Allgemeinwohls die Befugnisse von Mietern zu beschränken. Dem Mieter wird deshalb, und das auch nur unter engen Voraussetzungen, das Minderungsrecht verwehrt, was allenfalls einer Ausgestaltung und Konkretisierung der dem Mieter zustehenden Rechte gleichkommt. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage werden seine Befugnisse mithin eingeschränkt, ihm diese jedoch nicht in enteignender Weise entzogen. 1060 Epping/Hillgruber/Axer, Beck’scher OK GG, Art. 14 Rn. 70. 1061 BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595. 1062 St. Rspr. BVerfGE 101, 239, 259; 102, 1, 15 f.; 104, 1, 9; 134, 242 = NVwZ 2014, 211, 213 Ziff. 162; BVerfG NJW 2003, 196 Rn. 28. 1063 BVerfGE 52, 1, 27; BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981 – 1 BvL 77/78 „Nassauskiesung“, NJW 1982, 745, 749 = NVwZ 1982, 242 = DB 1982, 595. 1064 Burgi, NVwZ 1994, 527 ff.; Hendler, FS Maurer, 2001, 127 ff.; Jarass, NJW 2000, 2841 ff.; Lege, NJW 1993, 2565 ff.; Papier, DVBl. 2000, 1398; Sellmann, NVwZ 2003, 1417 ff. 1065 BT-Drs. 17/10485, 13 f. 213 Insoweit handelt es sich bei § 536 Abs. 1a BGB allenfalls um eine Inhaltsund Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.1066 Fraglich ist allerdings, ob der Minderungsausschluss das Besitzrecht von Mietern auch tatsächlich tangiert. (1) Beschränkung des Besitzrechts des Mieters Dem Mieter steht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich das Recht auf ungestörten Mietgebrauch zu. Das heißt, der Mieter hat aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB einen Anspruch gegen den Vermieter, Einschränkungen im Mietbesitz, seien sie mangel- oder anderweitig bedingt, zu beseitigen oder zu unterlassen. 1067 Erst hierdurch wird das Ausschließlichkeitskriterium, das den mietrechtlichen Besitz in vergleichbare Position zu einer Eigentümerstellung im Sinne des Art. 14 GG rückt, begründet. Der Gesetzgeber hat mit dem gesamten mietrechtlichen Normenkatalog, der Rechte und Pflichten von Mietern, aber auch von Vermietern beschreibt, nicht nur den Umfang der Rechte des Mieters im privatrechtlichen Sinne beschrieben, sondern zugleich auch den einem Mieter im Sinne von Art. 14 GG gewährleisteten Schutzbereich definiert. Hierdurch ist der Gesetzgeber seiner Pflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, nämlich Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz zu bestimmen, nachgekommen. Das Mietrecht ordnet für den Fall, dass der Vermieter gegen seine Gebrauchsgewährungspflicht verstößt und damit das Besitzrecht des Mieters beeinträchtigt, unmittelbare Sanktionen an und verhilft damit der Grundrechtsposition des Mieters zu ihrer Entfaltung. Als Ausgleich für eine erlittene Gebrauchsbeeinträchtigung wird die zu zahlende Miete, ohne dass es auf ein Verschulden des Vermieters ankäme1068 und unabhängig davon, ob der Mieter einen Schaden erlitten hat1069, von Gesetzes wegen herabgesetzt, § 536 Abs. 1 S. 2 BGB. Hierdurch wird die Aufrechterhaltung des konditionellen Synallagmas gewährleistet, nämlich, dass die vom Mieter zu zahlende Miete wertmäßig dem tatsächlich zur Verfügung stehenden Besitz entspricht. Gleichermaßen wird der Vermieter hierdurch zudem angehalten, den vertragswidrigen Zustand 1066 Das BverfG bezeichnet jede Beeinträchtigung, die keine Enteignung ist, als Inhalts- und Schrankenbestimmung, vgl. BVerfGE 58, 300, 330 = NJW 1982, 745; grundlegend BVerfGE 58, 137 = NJW 1982, 633. 1067 Vgl. nur Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 535 Rn. 14. 1068 BGH NZM 2008, 609, 610 Rn. 20; OLG Düsseldorf NZM 2003, 556; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 278; Staudinger/Emmerich, 2014 § 536 Rn. 52. 1069 Hannemann, ZRP 2013, 30. 214 schnellstmöglich zu beseitigen, um dem Mieter ein angemessenes und würdevolles Wohnen zu ermöglichen.1070 An einigen Stellen im Gesetz durchbricht der Gesetzgeber jedoch das Postulat des ungestörten Mietgebrauchs und gestattet dem Vermieter Eingriffe in die geschützte Besitzsphäre des Mieters. Beispiele für solche Durchbrechungen sind vor allem die Duldungspflichten aus den §§ 555a Abs. 1, 555d Abs. 1 BGB. Um auch den Eigentumsschutz des Vermieters hinsichtlich seiner Immobilie zur Geltung kommen zu lassen, hat der Mieter solche Maßnahmen, die entweder der Instandhaltung oder der Modernisierung des Mietobjekts dienen, hinzunehmen, auch wenn dadurch der Mietgebrauch nur eingeschränkt möglich ist. Unter den gegebenen Umständen ist der Anspruch des Mieters auf Erfüllung nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB folgerichtig eingeschränkt, soweit die Duldungspflicht reicht. 1071 Mit dieser einfachgesetzlichen Regelung bringt der Gesetzgeber eine Grenze des Besitzrechts, in diesem Fall zu Gunsten des Vermieters, zum Ausdruck und stellt damit zugleich eine Schranke für das Besitzrecht im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG auf. Gleichermaßen bedeutet eine Schrankenziehung jedoch auch immer einen Eingriff in den Schutzbereich des betroffenen Grundrechts, 1072 sodass schließlich mit einer jeden Duldungspflicht eines Mieters auch stets ein Eingriff in dessen Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG verbunden ist, welcher sich jedoch aufgrund der damit verfolgten Zielsetzung (Instandsetzung bzw. Modernisierung) im Ergebnis als gerechtfertigt erweist.1073 Die hier gegenständliche Regelung des § 536 Abs. 1a BGB ist indes nicht unmittelbar mit einem derartigen Eingriff vergleichbar. Denn anders als die §§ 555a Abs. 1, 555d Abs. 1 BGB erlegt § 536 Abs. 1a BGB dem Mieter gerade keine Duldungspflicht auf. Auch legitimiert die Norm den Vermieter selbst nicht, in den Mietgebrauch als solches einzugreifen. Vielmehr setzt der Anwendungsbereich des Minderungsausschlusses schon das Bestehen einer – vom Mieter zu duldenden und durch eine Maßnahme zur energetischen Modernisierung bedingte – Gebrauchsbeeinträchtigung voraus. Mit anderen Worten: die Grundlage für das Eingreifen des Minderungsausschlusses ist ein nach der Wertung des Gesetzgebers verfassungsrechtlich gerechtfertigter Eingriff in das Besitzrecht des Mieters. Insofern mag bereits bezweifelt werden, ob, 1070 MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1. 1071 Noch zur alten Rechtslage, jedoch weiterhin unverändert MünchKomm/Bieber, 6. Aufl. 2012, § 554 Rn. 7. 1072 Epping/Hillgruber/Axer, Beck’scher OK GG, Art. 14 Rn. 70 mwN. 1073 So vergleichbar zur Duldungspflicht des Grundstückseigentümers BVerfG NJW 2003, 196 Rn. 29 ff.; BVerfG NJW 2000, 798 Rn. 9. 215 beziehungsweise inwiefern eine Vorschrift, die ihrerseits nur einen rechtmäßigen Eingriff voraussetzt, überhaupt das Besitzrecht des Mieters tangieren kann. Entgegen der möglicherweise initialen Vermutung ist dies jedoch durchaus vorstellbar. Denn bislang galt: unabhängig von dem Grund für eine Gebrauchsminderung wurde die Miete automatisch herabgesetzt, sobald ein erheblicher Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB vorlag. Dies galt freilich auch bei – nach dem Verständnis der alten Rechtslage – energetischen Modernisierungen, mithin Maßnahmen zur Einsparung von Energie und Wasser. 1074 Nunmehr trennt § 536 Abs. 1a BGB diese Korrelation aus Gebrauchsbeeinträchtigung und von Gesetzes wegen eintretender Mietminderung jedoch für die eine Fallgruppe der energetischen Modernisierung auf. Dem Mieter wird die Kompensation für den teilweisen Verlust seiner Besitzstellung genommen, indem er trotz Mangelbehaftung der Mietsache zur Zahlung der vollen Miete verpflichtet bleibt. Hierdurch erfolgt eine gewisse Verwässerung des Besitzwertes. Dies ist in etwa vergleichbar mit dem sogenannten Verwässerungseffekt im Recht der Aktiengesellschaften.1075 Ein solcher tritt ein, wenn ein Aktieninhaber (Aktionär) aufgrund einer in der von ihm gehaltenen Aktiengesellschaft durchgeführten Kapitalerhöhung einen Wertverlust erleidet. Angenommen, der Aktionär besaß vor der Kapitalerhöhung 100 von insgesamt 1000 ausgegebenen Aktien, so war er zu 10 Prozent Anteilseigner an der Gesellschaft. Werden aufgrund einer Kapitalerhöhung nun weitere 1000 Aktien von derselben Gesellschaft emittiert, so besitzt der Anleger nur noch 100 von 2000 Aktien, was lediglich einem Anteil von 5 Prozent entspricht. Der Wert seiner Aktien und dadurch unter Umständen auch seine Einflussnahmemöglichkeiten werden hierdurch verwässert. 1076 Um dies zu verhindern, sieht das Gesetz in § 186 Abs. 1 S. 1 AktG die grundsätzliche Pflicht der Gesellschaft vor, den Altaktionären ein vorrangiges Bezugsrecht einzuräumen, damit diese neue Aktien bis hin zu dem Wert, der ihrem bisherigen Anteil am Grundkapital entspricht, erwerben können.1077 Dieses Vorerwerbsrecht 1074 LG Mannheim WuM 1986, 139; AG Köln ZMR 1980, 87; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 327. 1075 Zur sogenannten Kapitalverwässerung vgl. etwa MünchKomm-AktG/Schürnbrand, 4. Aufl. 2016, § 186 Rn. 2 ff.; Henssler/Strohn/Hermanns, 3. Aufl. 2016, § 186 AktG Rn. 1; Hölters/v. Dryander/Niggemann, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 186 Rn. 1. 1076 Henssler/Strohn/Hermanns, 3. Aufl. 2016, § 186 AktG Rn. 1; Hölters/v. Dryander/Niggemann, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 186 Rn. 1. 1077 BGH v. 13.03.1978 - II ZR 142/76, NJW 1978, 1316; MünchKomm-AktG/Schürnbrand, 4. Aufl. 2016, § 186 Rn. 1. 216 stellt einen Kernbestand der Mitgliedschaft dar und wird daher im Schrifttum als mitgliedschaftliches Grundrecht bezeichnet. 1078 Als Teil des Anteilseigentums genießt es den Schutz von Art. 14 GG.1079 Überträgt man diesen Gedanken auf den Fall des Minderungsausschlusses, stellt sich die Sachlage vergleichbar dar: Der Mieter zahlt einen vereinbarten Mietpreis für den ihm der Vermieter uneingeschränkten Besitz an der Mietsache schuldet, dies entspricht 100% der vereinbarten Leistung. Verringert sich aufgrund eines Mangels nunmehr der Wert des Besitzes und bleibt der Mieter dennoch zur ungeminderten Mietzahlung verpflichtet, so verringert sich, gemessen an der gleichbleibenden Höhe der Miete, objektiv der Wert des dafür erhaltenen Besitzes. Der Besitzwert ist für die Dauer der (teilweisen) Besitzentziehung verwässert. Wie das Vorkaufsrecht bei der Aktiengesellschaft dient das Minderungsecht hier ebenfalls dazu, zu verhindern, dass dem Gläubiger ausgleichslos ein Teil seiner Rechtsstellung entzogen wird. Da die Einräumung und Aufrechterhaltung der Besitzstellung zudem der zentrale Inhalt eines Mietverhältnisses ist, dürfte davon auszugehen sein, dass das Minderungsrecht als Surrogat für einen Besitzentzug von vergleichbar zentraler Bedeutung ist wie das Bezugsrecht für die Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft. Daher ist, analog zur Rechtsprechung zum Vorkaufsrecht, von der Annahme auszugehen, dass das Minderungsrecht als Kernbestandteil des Besitzrechts gleichermaßen in den Schutzbereich des Art. 14 GG fällt. Aufgrund der Einschränkung des Minderungsrechts durch § 536 Abs. 1a BGB wäre danach ein grundrechtsrelevanter Eingriff zu bejahen. (2) Minderungsausschluss als Entzug einer konkreten Rechtsposition Selbst wenn man die Verwässerung allein noch nicht als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG werten wollte, so muss jedoch zweifellos darin ein solcher erblickt werden, dass dem Mieter mit der Mietminderung nunmehr eine Rechtsposition genommen wird, die ihm nach alter Rechtslage bei sämtlichen erheblichen Mängeln stets zuge- 1078 MünchKomm-AktG/Schürnbrand, 4. Aufl. 2016, § 186 Rn. 1; GK-AktG/Wiedemann, 4. Aufl. 2006, § 186 Rn. 13; Marsch-Barner/Schäfer/Busch, 3. Aufl. 2014, § 42 Rn. 42; K. Schmidt/Lutter/Veil, 3. Aufl. 2015, § 186 Rn. 1; Bayer, ZHR 163 [1999], 505, 508; Zöllner, AG 2002, 585. 1079 BVerfGE 100, 298, 302 = NJW 1999, 3769, 3770; MünchKomm-AktG/Schürnbrand, 4. Aufl. 2016, § 186 Rn. 1. 217 standen hat, 1080 ganz gleich, ob diese vom Vermieter zu vertreten waren oder nicht.1081 Wie eingangs bereits ausgeführt, werden auch alle sonstigen dinglichen Rechte sowie Ansprüche und Forderungen des Privatrechts von dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG erfasst.1082 Hierunter könnte auch das Minderungsrecht zu fassen sein. Wenngleich die Minderung im Mietrecht selbst nicht als (Gestaltungs-)Recht ausgeformt ist und daher per Definition grundsätzlich zunächst nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG fällt, ist sie dennoch Teil des mietrechtlichen Gewährleistungsrechts. Da dieses gewährleistungsrechtliche Konstrukt durch die Neuregelung aber massiv eingeschränkt wird, muss unabhängig von der konkreten rechtlichen Ausgestaltung der Mietminderung angenommen werden, dass der Mieter durch die Beschränkung seines Gewährleistungsrechts als solches jedenfalls einen Rechtsverlust der Qualität erleidet, dass er in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fällt. Dies muss letztlich auch aus der Ratio des Mietrechts folgen. Denn während im Kauf- oder Werkvertragsrecht die Minderung ausdrücklich als (Gestaltungs-)Recht ausgestaltet ist1083 und eine Einschränkung der Minderungsmöglichkeit folgerichtig einen Rechtsverlust im Sinne des Art. 14 GG bedeuten würde, kann im Mietrecht nichts Anderes gelten: Der Grund für die abweichende rechtliche Gestaltung der Minderung im Mietrecht liegt allein in einem effektiveren Schutz von Mietern.1084 Wenn dies im Umkehrschluss nun aber dazu führen würde, dass Mieter allein aufgrund der andersartigen dogmatischen Qualifizierung der mietrechtlichen Minderung vor dem Grundgesetz weniger weitreichend geschützt wären, würde das der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Im Übrigen ist der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG bereits auch deshalb schon betroffen, weil durch den Minderungsausschluss faktisch gar der Erfüllungsanspruch des Mieters aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB beschränkt wird. Die Ansprüche, die Gläubigern aus dem Gewährleistungsrecht einer bestimmten Vertragsart erwachsen, stellen stets ein Äquivalent für die eigentlich primär geschuldete, jedoch nicht mangel- 1080 Insbesondere für die Minderung in Modernisierungsfällen Schmidt- Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 327. 1081 MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1, 27; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 4. 1082 Vgl. oben Seite 208. 1083 Vgl. Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 441 Rn. 4, 9; MünchKomm/Busche, 6. Aufl. 2012, § 638 Rn. 3, 5. 1084 Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 536 Rn. 31 ff; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 8. 218 frei erbrachte, vertragliche Leistung dar.1085 Werden für bestimmte Mängel nun aber die Rechte aus der Gewährleistung eingeschränkt oder gänzlich ausgeschlossen und muss der Gläubiger diese Mängel sodann ersatzlos hinnehmen, so wird sein Erfüllungsanspruch entwertet. Im Falle einer energetischen Modernisierung wird der Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zunächst durch die Duldungspflicht des § 555d Abs. 1 BGB (teilweise) ausgeschlossen. Statt wie bislang hierfür jedoch einen Ausgleich im Wege der Mietminderung gewährt zu bekommen, sodass das Erfüllungsinteresse zumindest wertmäßig berücksichtigt wird, erhält der Mieter für die Einschränkungen im Mietgebrauch nun keinerlei Kompensation mehr, weshalb der primäre Erfüllungsanspruch des Mieters nicht zur vollen Entfaltung gelangt. Der Mieter kann im Falle einer energetischen Modernisierung somit weder Erfüllung verlangen, noch für die Schlechtleistung ein Surrogat beanspruchen, wodurch sein Leistungsanspruch spürbar verkürzt wird. Mieter sind dadurch gegenüber der bisherigen Rechtslage evident schlechter gestellt. Ihre besitzrechtlichen Befugnisse als Mieter werden reduziert, was sich im Ergebnis als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG darstellt. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Fraglich ist nun, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Aufgrund des in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehaltes ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich gestattet, den Schutzbereich der Norm per Gesetz nicht nur zu definieren, sondern ebenfalls einzuschränken. Dies ist jedoch nicht grenzenlos möglich, es sind die sogenannten „Schranken-Schranken“1086 zu beachten.1087 Die praktisch bedeutsamste von ihnen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.1088 Dieser entspringt sowohl dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG1089 und ist darüber hinaus eine Konsequenz aus der Gesamtheit aller Grundrechte1090, wodurch sichergestellt wird, dass ein grundlegender und ein für ein gedeihliches Zusammenleben unerlässlicher Grundrechts- 1085 Staudinger/Emmerich, 2014, Vorbem zu § 536 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 18. 1086 Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 20 Rn. 80. 1087 Funke/Papp, JuS 2010, 395, 399 f. 1088 Vgl. Kingreen/Poscher, 32. Aufl. 2016, Rn. 289; Epping/Hillgruber/Lang, Beck’scher OK GG, Art. 2 Rn. 25. 1089 BVerfGE 61, 126, 134 = NJW 1983, 559; 69, 1, 35 = NJW 1985, 1519; 111, 54, 82 = NJW 2005, 126; Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 190. 1090 BVerfGE 76, 1, 50 f. m.w.N. = NJW 1988, 626; Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 190. 219 schutz1091 stets gewahrt bleibt und kein Bürger willkürlichen oder unverhältnismäßigen Eingriffen durch hoheitliche Instanzen ausgesetzt wird.1092 Zur Feststellung, ob bei erfolgter Schutzbereichsbeeinträchtigung ein solches Schutzniveau weiterhin besteht, muss geprüft werden, ob in angemessener Weise in das Grundrecht eingegriffen wird. Das BVerfG hat hierfür einen vierstufigen Prüfungsaufbau entwickelt. 1093 Danach ist ein Gesetz, das in ein Grundrecht eingreift, dann verhältnismäßig und folglich verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn es (1) einen legitimen Zweck verfolgt und zur Erreichung dieses Zweckes sowohl (2) geeignet als auch (3) erforderlich sowie schließlich (4) angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne ist.1094 (1) Legitimer Zweck Zunächst einmal ist zu ergründen, ob der Minderungsausschluss in seiner Funktion als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsbegriffs einen legitimen Zweck verfolgt. Da mit der Regelung in ein Grundrecht eingegriffen wird, kann allein der Schutz oder die Förderung eines anderen Gutes von Verfassungsrang einen legitimen Zweck darstellen und gegebenenfalls den Eingriff rechtfertigen.1095 Der Zweck, den der Gesetzgeber mit der Einführung des § 536 Abs. 1a BGB verfolgte, liegt ausdrücklich in dem Abbau von Modernisierungshemmnissen und damit in der Förderung von energetischen Modernisierungen.1096 Dies soll zuvorderst dem Klima- und Ressourcenschutz dienen, sodass es sich um ein Vorhaben zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen gemäß Art. 20a GG, in der Form des Umweltschutzes handelt. Danach ist es Aufgabe des Staates, in Verantwortung für die künftigen Generationen, die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung zu schützen. Art. 20a GG lässt sich ein Handlungsauftrag entnehmen, der sich in erster Linie an den Gesetzgeber richtet. 1097 In der Umsetzung dieses 1091 BVerfGE 19, 342, 348 f.; 61, 126, 134; 76, 1, 50 f.; 77, 308, 334. 1092 BVerfGE 19, 342, 348; Berg, Staatsrecht, 6. Aufl. 2011, Rn. 457 mwN. 1093 Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 192. 1094 Schulmäßig etwa BVerfGE 80, 137, 159 ff. = NJW 1989, 2525. 1095 BVerfG, Beschluss vom 15.09.2011 – 1 BvR 2232/10, Rn. 35; BVerfGE 100, 313, 359; 115, 276, 304 f., 307; 117, 163, 182; 124, 300, 331; Funke/Papp, JuS 2010, 395, 400. 1096 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 1097 Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20a Rn. 29 f. 220 Staatsziels1098 kann der Gesetzgeber durchaus in Grundrechte eingreifen oder anderweitig Ungleichbehandlungen vornehmen. 1099 Der Minderungsausschluss dient daher als mittelbare Umweltschutzmaßnahme einem legitimen Zweck im Sinne der Verhältnismäßigkeit. (2) Geeignetheit Weiterhin müsste der Minderungsausschluss zur Erreichung des beabsichtigten Zwecks auch geeignet sein. Dies ist allgemein dann der Fall, wenn das gewählte Mittel den gewünschten Erfolg zumindest fördert.1100 Hierfür muss es nicht das bestmögliche oder geeignetste Mittel darstellen und auch nicht in jedem Einzelfall Wirkung entfalten1101; es genügt ein Beitrag zur Zielerreichung in Form einer abstrakten Möglichkeit.1102 Zwar liegen keinerlei empirische Belege dafür vor, dass sich Vermieter bislang aufgrund drohender Mietminderungen von der Durchführung energetischer Modernisierungen abhalten lassen haben. 1103 Insoweit handelt es sich lediglich um reine Behauptungen oder auch nur Vermutungen der Initiatoren des Gesetzesentwurfs. Zudem liegen die Minderungsquoten bei energetischen Sanierungen häufig lediglich im Bereich von etwa 10 bis 20 % der geschuldeten Miete,1104 sodass es rational betrachtet wenig überzeugend erscheint, dass eine im Schnitt pro Wohneinheit damit nur wenige einhundert Euro betragende finanzielle Einbuße einen Eigentümer tatsächlich von einem Investitionsvorhaben abhalten könnte, das nicht selten fünfstellige Beträge und mehr erreicht. 1105 Nichtsdestotrotz kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Minde- 1098 Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 20a Rn. 1; v. Münch/Kunig/Sommermann, 6. Aufl. 2012, Art. 20a Rn. 1. 1099 Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20a Rn. 43. 1100 BVerfGE 126, 112, 144; 100, 313, 373; 103, 293, 307; Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 194 f. 1101 BVerfGE 67, 157, 175. 1102 BVerfGE 100, 313, 373. 1103 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70; Ziehm, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 234, 235. 1104 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107. 1105 So auch BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107; Hannemann, ZRP 2013, 30; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Fleindl, NZM 2012, 57, 61; Zehelein, WuM 2012, 418; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70. 221 rungsausschluss – auch wenn die Kostenersparnis für Vermieter, gemessen an den Modernisierungskosten, regelmäßig nur von untergeordnetem Umfang sein wird – einen Beitrag für höhere Modernisierungsraten leisten kann. Die Erfahrung zeigt, dass vielfach der symbolische Charakter einer Maßnahme, der hier ganz eindeutig überwiegt1106 und als Entgegenkommen und Ausdruck der Wertschätzung seitens des Gesetzgebers interpretiert werden kann – der Vermieter fühlt sich womöglich mit der Sanierungslast nicht so sehr allein gelassen1107 –, ausreicht, um potenzielle Normadressaten zu rational nicht vollends begründbarem Vorgehen zu verleiten. Es darf mithin davon ausgegangen werden, dass die hier in Rede stehende Gesetzesänderung durchaus mitursächlich für künftige Modernisierungsentscheidungen sein kann, was in der Gesamtbetrachtung zur Bejahung der Geeignetheit führt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Erleichterung womöglich nur bei wenigen Adressaten ausschlaggebend für deren Modernisierungsentscheidung sein wird, da auch nur ein geringer Ertrag als Beitrag zur Förderung des angestrebten Zweckes genügt. 1108 Wie zuvor ausgeführt, besteht jedenfalls die abstrakt-potenzielle Möglichkeit, dass der Minderungsausschluss einen Beitrag zum Klimaschutz leisten kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber bei der Wahl der Mittel und der Ausgestaltung des Rechts ein besonders weiter Prognose- und Gestaltungsspielraum zuzubilligen ist. 1109 Die Entscheidungen des Parlaments für oder gegen eine politische Option unterliegen demnach grundsätzlich nicht der verfassungsrechtlichen Überprüfbarkeit.1110 Es würde dem Grundsatz der Gewaltenteilung gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG zuwiderlaufen, könnte die Judikative in Prozesse der Staatslenkung eingreifen und Vorgehensweisen, die aus ihrer Sicht geeigneter zur Erreichung eines konkreten politischen Zieles erscheinen, vorschreiben.1111 Eine Regelung wird folglich erst dann nicht mehr als geeignet erachtet werden können, wenn sie offensichtlich oder schlechthin ungeeignet 1106 Ebenso BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Flatow, NJW 2013, 1185, 1187. 1107 Ebenso Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Flatow, NJW 2013, 1185, 1187. 1108 Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 20 Rn. 84. 1109 BVerfGE 103, 172 = NJW 2001, 1779; 104, 337, 347 f. = NJW 2002, 663; 126, 112, 145 = NVwZ 2010, 1212; Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 195; Dreier/Wieland, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 145. 1110 BVerfGE 103, 172 = NJW 2001, 1779, 1781. 1111 Vgl. etwa Epping/Hillgruber/Huster/Rux, Beck’scher OK GG, Art. 20 Rn. 197 f.; Landmann/Rohmer/Gärditz, Umweltrecht, 81. EL 2016, Art. 20a Rn. 40 ff. 222 ist.1112 Da dies nicht erkennbar ist, muss die Geeignetheit im Ergebnis bejaht werden. (3) Erforderlichkeit Des Weiteren muss der Eingriff auch erforderlich sein, das heißt, er darf nicht über das zur Verfolgung des Zwecks notwendige Maß hinausgehen.1113 Mit anderen Worten: die konkrete Eingriffsform muss das mildeste, zur Verfügung stehende Mittel darstellen.1114 Dieses Gebot ist dann verletzt, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das das betreffende Grundrecht nicht oder deutlich weniger fühlbar einschränkt.1115 Ein gleichwertiges Mittel ist vorliegend nicht ersichtlich. Ohne den gesetzlichen Ausschluss der Mietminderung für Fälle der energetischen Modernisierung wäre es weiterhin dabei verblieben, dass die Miete bei Auftreten von modernisierungsbedingten Beeinträchtigungen gemindert ist. Dieser vom Gesetzgeber als Modernisierungshemmnis empfundene Zustand hätte somit fortbestanden und wäre auch nicht anderweitig abzuschaffen gewesen. Als alternative Vorgehensweise zur Entlastung von Vermietern wäre an eine zentralisierte Modernisierungsförderung im Sinne einer Steuererleichterung oder an sonstige Subventionierungen zu denken. Hierdurch wäre der einzelne Mieter nicht in seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG betroffen und Vermietern wäre ihre Modernisierungsentscheidung womöglich ebenfalls erleichtert worden. Demgegenüber hätten die Lasten einer solchen Vorgehensweise die Allgemeinheit getroffen. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht 1116 bereits mehrfach ausgeführt, dass es nicht ausreichend sei, wenn die Belastung einer Maßnahme lediglich auf Dritte oder die Allgemeinheit verlagert würde. Damit ein milderes Mittel auch tatsächlich gleich geeignet ist, müsse es die Belastung insgesamt vermindern und dürfe im Gegenzug nicht die Allgemeinheit stärker in Anspruch nehmen. Da dies im Falle einer zentralisierten Modernisierungsförderung aber unweigerlich der Fall wäre, stellt diese Vorgehensweise kein milderes aber gleich wirksames Mittel dar. Die Erforderlichkeit der Maßnahme ist demnach ebenfalls zu bejahen. 1112 BVerfGE 47, 109, 117; 65, 116, 126; 103, 293, 307. 1113 BVerfGE 79, 179, 198; 100, 226, 241; 110, 1, 28. 1114 Jarass/Pieroth/Jarass, 13. Aufl. 2014, Art. 20 Rn. 85. 1115 St. Rspr. BVerfGE 68, 193, 219; 90, 145, 172; 92, 262, 273; 126, 112, 144 f. 1116 BVerfGE 103, 172, 183 f.; 113, 167 = NVwZ 2006, 559, 576 Ziff. 243. 223 (4) Angemessenheit Schließlich müsste der mit dem Minderungsausschluss einhergehende Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG auch verhältnismäßig im „engeren Sinne“1117, also angemessen sein.1118 Dieses Gebot verlangt, dass der Eingriff und das mit ihm verfolgte Ziel „in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des [betroffenen] Grundrechts“ stehen.1119 Sachlich ist hier mithin eine Überprüfung dahingehend vorzunehmen, ob die Einschränkung des betroffenen Grundrechts im Hinblick auf die mit dem Mittel verfolgten Ziele und unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität gerechtfertigt ist. 1120 Das BVerfG verlangt in ständiger Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Rechts, 1121 insbesondere auch des Mietrechts,1122 da diesem eine besonders hohe soziale Bedeutung zukommt, die Belange der beteiligten Parteien in gleicher Weise zu berücksichtigen und in ein angemessenes und ausgewogenes Verhältnis zu bringen hat.1123 Mit anderen Worten: der Gesetzgeber hat sowohl die Belange des Mieters als auch die des Vermieters in gleicher Weise zu würdigen. Zwar ist es hierfür nicht erforderlich, dass den einzelnen Interessen zu jeder Zeit und in jedem Zusammenhang gleiches Gewicht zukommt, jedoch verbietet sich eine evidente einseitige Bevorzugung oder Benachteiligung einer Mietpartei.1124 (a) Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses Durch die durch den Minderungsausschluss verursachte Pflicht des Mieters zur Fortzahlung der vollen Miete bei nur eingeschränkter Nutzbarkeit der Mietsache wird offensichtlich in das Äquivalenzverhältnis des Mietvertrages eingegriffen.1125 Die vom Mieter zu erbringende Gegenleistung kann den Wert der Vermieterleistung zum Teil erheblich 1117 BVerfGE 125, 260, 368; 126, 112, 152. 1118 BVerfGE 115, 205, 234; 118, 1, 24; 125, 260, 368; 128, 1, 68. 1119 BVerfGE 67, 157, 173. 1120 BVerfGE 134, 242 = NVwZ 2014, 211, 213 Ziff. 167. 1121 BVerfGE 70, 191, 200; 79, 174, 198; 87, 114, 138 f.; 91, 294, 308; 100, 226, 240 f.; Funke/Papp, JuS 2010, 395, 400. 1122 BVerfG, Beschluss vom 04.12.1985 – 1 BvL 23/84, 1 BvL 1/85, 1 BvR 439/84, 1 BvR 652/84, NJW 1986, 1669 = WuM 1986, 101. 1123 Dreier/Wieland, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 145; v. Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 219; Sachs/Wendt, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 85. 1124 St. Rspr. BVerfG NJW 1986, 1669; BVerfGE 101, 239, 259; 104, 1, 10 f. 1125 Siehe bereits oben, Seite 202. 224 übersteigen. Fraglich ist daher, ob dies zur verfassungsrechtlichen Unangemessenheit der Vorschrift führen kann. (aa) Bedeutung der Minderung Die Mietminderung stellt ausweislich des § 536 Abs. 4 BGB im Wohnraumietrecht zwingendes Recht dar, kann mithin von den Parteien nicht abbedungen werden. Derartige Unabdingbarkeitsklauseln setzt der Gesetzgeber nur dort ein, wo ihm die Einhaltung der betreffenden Rechtsvorschrift zum Schutze der sie begünstigenden Partei unerlässlich erscheint. Da die Minderung diesem Anwendungsbereich unterfällt, ist davon auszugehen, dass ihr im Gefüge des sozialen Mietrechts außerordentlich hohe Bedeutung zukommt. Und durchaus stellt die Mietminderung das wohl stärkste Druckmittel des Mieters dar, den Vermieter zur Herstellung des vertragsgemäßen Gebrauchs anzuhalten. 1126 Denn wenn der Mieter für die Dauer der Tauglichkeitsminderung per legem nur eine proportional herabgesetzte Miete schuldet, ohne dass dies erst eines komplizierten Verfahrens bedarf, wie etwa der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches, bei welchem wiederum ein Vertretenmüssen des Vermieters vorliegen und der Mieter einen Schaden nachweisen muss, ist der tatsächlich-faktische Nutzen der Minderung für Mieter von enormer Bedeutung. Dies hat auch der BGH in einem Urteil aus 20081127 zum Ausdruck gebracht. Danach stelle der vollständige formularvertragliche Ausschluss des Minderungsrechts auch in einem gewerblichen Mietverhältnis eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Da die Minderung Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips sei und die Aufgabe habe, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen, verstoße ein vollständiger Ausschluss gegen diesen wesentlichen Grundgedanken und sei als unangemessene Benachteiligung nicht mit dem Gesetz vereinbar. Eine bedeutende Erkenntnis aus diesem Urteil ist, dass es der BGH selbst in einem Mietverhältnis über Gewerberäume, wo die Minderung grundsätzlich der Disponibilität unterliegt (Umkehrschluss aus § 536 Abs. 4 BGB) und das Schutzniveau weitaus geringer ist als im Wohnraummietrecht, für rechtswidrig hält, die Minderung vollständig auszuschließen, und dies sogar, und das sei hier besonders betont, obwohl sich der Ausschluss im Fall nur auf solche Mängel bezog, die der 1126 Vgl. MünchKomm/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 536 Rn. 1; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 8. 1127 BGH, Urteil v. 23.04.2008 – XII ZR 62/06, NZM 2008, 609. 225 Vermieter nicht zu vertreten hatte. Der BGH hat hier mithin unmissverständlich die besondere Bedeutung der Mietminderung herausgestellt, wenn er diese sogar im gewerblichen Rahmen für nicht mittels allgemeiner Geschäftsbedingungen abdingbar hält, weil es nicht sein könne, dass der Mieter die volle Miete für eine nicht gleichwertige Gegenleistung zu zahlen habe.1128 Im Übrigen spricht schließlich auch die Anwendung und Bejahung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für die überragende Bedeutung des mietrechtlichen Minderungsrechts. Denn da freilich nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Regelung unangemessen sein kann, sondern nur solche, die „tragende Gedanken des gesetzgeberischen Gerechtigkeitsmodells beeinträchtigen“,1129 erhebt der BGH die Minderung in gerade jene Sphäre essenziellen Regelungsguts. Wenn dies aber schon im Gewerberaummietrecht gilt, wird man sagen müssen, dass die Minderung im Wohnraummietrecht erst recht zu den prägenden und unumstößlichen Grundvoraussetzungen zu zählen ist. (bb) Abweichen vom gesetzlichen Leitbild Auch im Übrigen stellt der Minderungsausschluss nach § 536 Abs. 1a BGB in jederlei Hinsicht eine Systemwidrigkeit im Schuldrecht dar. Der Gesetzgeber missachtet mit der Schaffung des Minderungsausschlusses den das Schuldrecht dominierenden Grundsatz des konditionellen Synallagmas. Dieser besagt, dass Leistungs- und Gegenleistungspflicht in unmittelbarer Abhängigkeit zueinander stehen.1130 Das Schicksal des einen bestimmt gleichsam über den Bestand des anderen. Auch dies ist wiederum Ausdruck des Äquivalenzprinzips. Kann oder braucht der Schuldner seine Leistung nicht (zu) erbringen, entfällt demnach auch sein Anspruch auf die Gegenleistung, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Etwas Anderes gilt nur dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich anordnet und damit die Vergütungsgefahr (auch Preis- oder Gegenleistungsgefahr genannt) auf die andere Vertragspartei verlagert. Dies erfolgt jedoch ausschließlich in Fällen, in denen den Gläubiger eine Verantwortlichkeit dafür trifft, dass der Schuldner nicht imstande ist zu leisten. So verlangt § 326 Abs. 2 S. 1 BGB beispielsweise, dass der Gläubiger allein oder weiter überwiegend dafür verantwortlich ist, dass der Schuldner nicht leisten kann oder aber sich im Annahmeverzug befand, während der Umstand eintrat, weshalb der Schuldner nicht mehr zu 1128 BGH NZM 2008, 609, 610 Rn. 20. 1129 OLG Frankfurt WM 2014, 1765, 1766 Rn. 16; MünchKomm/Wurmnest, § 307 Rn. 66; Staudinger/Coester, 2013, § 307 Rn. 247. 1130 Vgl. hierzu ausführlich Staudinger/Schwarze, 2015, § 326 Rn. A1, Vorb zu §§ 320- 326 Rn. 20. 226 leisten vermag.1131 Ebenso verhält es sich im besonderen Schuldrecht. Auch im Kaufrecht (§§ 446, 447 BGB) 1132 , im Werkvertragsrecht (§§ 644, 645 BGB) 1133 oder sogar im Mietrecht selbst (§§ 536b, 536c Abs. 2 BGB)1134 kann die Vergütungsgefahr unter bestimmten Voraussetzungen auf den Leistungsgläubiger übergehen. Alle Tatbestände eint jedoch der Umstand, dass dies nur dann erfolgt, wenn und soweit den Gläubiger eine entsprechende Verantwortlichkeit für das Unvermögen des Schuldners trifft.1135 In allen sonstigen Fällen verbleibt es demgegenüber bei der streng konditionellen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung.1136 Letztlich baut das gesamte Schuldrecht auf dem Äquivalenzgrundsatz auf, was nicht zuletzt an den umfassend geregelten Gewährleistungsrechten in sämtlichen Vertragsarten zu erkennen ist. Dies betrifft die Minderungsrechte im Kaufrecht gemäß § 441 Abs. 1 BGB oder im Werkvertragsrecht gemäß § 638 Abs. 1 BGB. Gleichermaßen zeugen Zurückbehaltungsrechte bei Schlecht- oder Nichtleistungen von den Wirkungen des Äquivalenzprinzips, wie etwa in § 641 Abs. 3 BGB oder allgemein in § 320 Abs. 1 S. 1 BGB normiert, wonach Gläubiger ihre eigene Leistung so lange verweigern dürfen, bis der Schuldner seine eigene Leistung (mangelfrei) erbringt. Darüber hinaus stehen Gläubigern bei Schlecht- oder Nichtleistungen Rücktrittsrechte, §§ 323 ff. BGB, oder gegebenenfalls Schadensersatzansprüche, §§ 280 ff. BGB, zu. All die genannten Rechte verfolgen einzig und allein das Ziel, ein Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung zu verhindern.1137 Der Minderungsausschluss nach § 536 Abs. 1a BGB bricht nun mit diesem Grundsatz. Ohne dass den Mieter auch nur die geringste Verantwortlichkeit für die modernisierungsbedingten Mängel in seiner Wohnung trifft, wird ihm die Gegenleistungsgefahr auferlegt, obwohl gerade im Mietrecht die Gefahrtragung ausweislich § 536 Abs. 1 S. 1 BGB ganz 1131 MünchKomm/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 326 Rn. 43; Jauernig/Stadler, 16. Aufl. 2015, § 326 Rn. 13 f.; Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 326 Rn. 8. 1132 Vgl. etwa Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, Teil „Klauselwerke“ – „Versandhandel“, Rn. 1; Jauernig/Berger, 16. Aufl. 2015, § 447 Rn. 1; MünchKomm/ H. P. Westermann, 6. Aufl. 2012, § 447 Rn. 1. 1133 Vgl. etwa Messerschmidt/Voit/Merkens, Privates Baurecht, § 644 BGB Rn. 1; Münch- Komm/Busche, 6. Aufl. 2012, § 644 Rn. 1. 1134 Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2. Teil, § 536b Rn. 1 ff.; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536c Rn. 18; Erman/Lützenkirchen, 14. Aufl. 2014, § 536c Rn. 12; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536c Rn. 21. 1135 So auch schon BGH v. 23.04.2008 – XII ZR 62/06, NZM 2008, 609, 610 Rn. 21. 1136 Vgl. hierzu ausführlich Staudinger/Schwarze, 2015, § 326 Rn. A1, Vorb zu §§ 320- 326 Rn. 20. 1137 Staudinger/Schwarze, 2015, § 326 Rn. A1, Vorb zu §§ 320-326 Rn. 20. 227 explizit dem Vermieter zugewiesen ist. Gegenüber anderen Vertragsarten verhält es sich hier sogar so, dass der Vermieter gewissermaßen von Gesetzes wegen eine Garantie für die Mangelfreiheit der Mietsache übernimmt. Dies äußert sich darin, dass sich die Miete automatisch mindert, sobald und soweit die Mietsache nicht dem vertraglich vereinbarten Zustand entspricht und es zudem vollkommen unerheblich ist, ob den Vermieter ein Verschulden an der Mangelhaftigkeit trifft. Vielmehr tritt die Minderung grundsätzlich selbst dann ein, wenn der Vermieter nicht imstande ist, den Mangel zu beseitigen oder die Ursache für den Mangel nicht einmal in dessen Einflussbereich liegt.1138 Die Verteilung der Vergütungsgefahr ist damit ganz klar zu Lasten des Vermieters ausgestaltet und zwar weit über das Maß hinaus, das in anderen Vertragsarten üblich ist. Während also bei den sonstigen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts freilich ebenso der Äquivalenzgrundsatz gilt, ist dieser im Mietrecht bewusst und betont noch stärker zu Gunsten von Mietern ausgeprägt und stellt demnach einen fundamentalen Grundgedanken des sozialen Mietrechts dar. Vor dem Hintergrund dieses äu- ßerst stark definierten Mieterschutzes und aufgrund der Tatsache, dass durch den Minderungsausschluss nach § 536 Abs. 1a BGB mit dem konditionellen Synallagma in bisher einmaliger Weise evident gebrochen und dadurch das Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungspflichten massiv verschoben wird, erscheint der Minderungsausschluss mit den Grundsäulen des Schuldrechts schlechterdings unvereinbar. (b) Gesamtbetrachtung Neben der rein dogmatischen Beurteilung einer Norm hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht stellt das BVerfG stets auch eine Gesamtbetrachtung an und eruiert auf diese Weise das mögliche Vorliegen einer wie bereits oben angesprochenen, unzulässigen Benachteiligung einer Vertragspartei.1139 (aa) Einseitige Lastenverteilung Bei der Durchführung einer energetischen Modernisierung trägt der Vermieter zweifelsohne zunächst unmittelbar sämtliche Lasten der Maßnahme. Dies betrifft neben der Finanzierung auch sämtlichen planerischen und sonstigen organisatorischen Aufwand. Der Mieter hingegen muss die Maßnahme lediglich hinnehmen und profitiert bei energeti- 1138 BGH NZM 2008, 609, 610 Rn. 20; LG Hamburg NZM 2004, 948; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, 4. Aufl. 2014, III. B. Rn. 3242; MünchKomm/Häublein, § 536 Rn. 27. 1139 Vgl. etwa BVerfG NJW 1986, 1669 Rn. 48 = WuM 1986, 101. 228 schen Modernisierungen obendrein – jedenfalls in der Theorie – regelmäßig von verminderten Betriebskosten. Auf den ersten Blick wirkt es daher so, als würde die gesamte Last hier einzig auf dem Vermieter liegen, weshalb eine erhöhte Inanspruchnahme von Mietern im Wege des Minderungsausschlusses in der Gesamtbetrachtung durchaus berechtigt erscheint. Auf den zweiten Blick verkehrt sich dieser Eindruck jedoch ins Gegenteil. Denn Vermieter profitieren regelmäßig spürbar mehr von energetischen Modernisierungen als der vermeintliche Nutznießer Mieter. Zum einen wächst die Wertsteigerung, die die Immobilie durch die Modernisierung erfährt, dauerhaft dem Vermögen des Vermieters an. Dies entspricht regelmäßig sicher nicht dem vollständigen Betrag der Maßnahmenkosten, gleichwohl erhöht sich der Wert der Immobilie in Höhe des für die konkrete Modernisierung ansetzbaren Marktwertes. Dieser Vorteil verbleibt auf Dauer im Vermögen des Vermieters erhalten. Weiterhin dürfte sich durch eine energetische Modernisierung auch die Vermietbarkeit der Immobilie spürbar verbessern, da potenzielle Mieter mit im Vergleich geringeren Betriebskosten zu rechnen haben. Schließlich profitiert der Vermieter – und das schon nach alter Rechtslage – von der Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 BGB, welche es ihm ermöglicht, die Miete jährlich, und grundsätzlich unabhängig von der ortsüblichen Vergleichsmiete,1140 um 11 % der für die Modernisierung aufgewendeten Kosten zu erhöhen. Eine Kappungsgrenze wie in § 558 Abs. 3 BGB gibt es dabei nicht, was bedeutet, dass die Miete selbst dann noch erhöht werden kann, wenn sich die Kosten längst amortisiert haben.1141 Zudem setzt das Erhöhungsrecht auch keine Mindesteinsparung voraus, sodass jede Maßnahme, die auch nur ein Mindestmaß an Endenergie einspart, zur Kostenumlage berechtigt. Das sogenannte Wirtschaftlichkeitsgebot gelangt hier nach eindeutiger Rechtsprechung des BGH nicht zur Anwendung.1142 In der Summe profitieren Vermieter mithin zum einen von der Wertsteigerung ihres Objektes, die im Idealfall annähernd der Investitions- 1140 Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 559 Rn. 1; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1636; 1141 BGH NZM 2004, 336, 338; OLG Hamm ZMR 1993, 161 f.; MünchKomm/Artz, 6. Aufl. 2012, § 559 Rn. 7; Lützenkirchen/Dickersbach, 2013, § 559 Rn. 61; Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1636 1142 BGH NZM 2004, 336, 338; LG Berlin GE 2004, 107 f.; im Übrigen h.M. Bub/Treier/Schultz, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 1550; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 559 Rn. 13; Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 34 f., Schmidt- Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 555b Rn. 29; Feckler, ZMR 1998, 554; Kinne, ZMR 2003, 396, 400 ff.; Mersson, DWW 2009, 122, 124. 229 summe entspricht und den finanziellen Aufwand um einiges relativiert. Des Weiteren kommt ihnen die Möglichkeit der Mieterhöhung zugute sowie, aufgrund der höherwertigen energetischen Beschaffenheit des Objekts, eine höhere erzielbare Ausgangsmiete bei Neuvermietungen. Zudem bestehen bei der Durchführung von Modernisierungen häufig auch steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten oder sonstige Opportunitäten zur Inanspruchnahme von Förderungen oder Erleichterungen im Rahmen von Förderprogrammen, Bezuschussungen, Zinsvergünstigungen und dergleichen. Letztere sind zwar gemäß § 559a BGB von den Kosten der Maßnahme in Abzug zu bringen und verringern damit die Mieterhöhungsmöglichkeit nach § 559 BGB. Gleichwohl reduziert sich durch sie der finanzielle Aufwand für den Vermieter deutlich. In der Gesamtbetrachtung stellt sich das vom Vermieter zu erbringende „Opfer“ für eine energetische Modernisierung daher im Wesentlichen als weitaus weniger einschneidend dar, als es die öffentliche Debatte vielfach für sich in Anspruch nimmt. Demgegenüber werden Mieter mittels der Kostenumlage nach § 559 BGB bereits in erheblichem Umfang an den Kosten einer energetischen Modernisierung beteiligt. Dabei verhält es sich oftmals so, dass die ausgeworfene Mieterhöhung den Wert der durch die Maßnahme erzielten Energieersparnis aufzehrt oder sogar übersteigt, was unter anderem darauf zurückzuführen ist, dass die Umlagemöglichkeit in keiner Weise an die Effizienz der Modernisierungsmaßnahme anknüpft. 1143 Folglich stellt sich die proklamierte Kostenersparnis beim Mieter überhaupt nicht ein, wodurch der Mieter im Ergebnis nach der energetischen Modernisierung finanziell schlechter steht als zuvor.1144 Durch den neu hinzugetretenen Minderungsausschluss wird dieser Effekt nun noch verstärkt. Vermieter kommen in den Genuss eines weiteren finanziellen Vorteils, der wiederum zu Lasten von Mietern geht. Einzige Profiteure dieser Neuregelung sind demnach die Vermieter1145 – und die ohnehin schon hohe finanzielle Belastung von Mietern verschärft sich gegenüber der alten Rechtslage noch einmal spürbar. Dies stellt vor dem Hintergrund, dass Mieter bereits im Wege der Mieterhöhung in erheblichem Umfang in Anspruch genommen werden, obwohl sich dies finanziell häufig für sie nicht rentiert, eine unverhältnismäßige und vor allem einseitige Belastung dar. 1143 Das Wirtschaftlichkeitsgebot gelangt hier ausdrücklich nicht zum Einsatz, vgl. schon zuvor in Fn. 1142. 1144 Vgl. Rechtsprechungsübersicht bei Staudinger/Emmerich, 2011, § 559 Rn. 34. 1145 So auch Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699 f. 230 Hiergegen wenden sich Teile der Literatur.1146 Sie sehen in dem Minderungsausschluss keine einseitige Benachteiligung von Mietern. Nach Hinz1147 würden Mieter schließlich auch von den energetischen Modernisierungen im Wege der Kosteneinsparung profitieren. Ein sogenanntes „Sonderopfer für den Umweltschutz“ werde ihnen daher nicht abverlangt. Dem ist jedoch bereits aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Hinzu kommt, dass es keineswegs sicher ist, dass der von dem Minderungsausschluss betroffene Mieter später auch tatsächlich von den Energieeinsparungen profitiert. 1148 So ist es aufgrund der hohen Fluktuation auf dem Wohnungsmarkt etwa denkbar, dass Mieter schon zeitnah nach Beendigung der Modernisierungsmaßnahme ausziehen und die Betriebskostenersparnis, die sie mittels der Fortzahlung der ungeminderten Miete mitfinanziert haben, bei ihnen überhaupt nicht zum Tragen kommt.1149 Hierbei ist es auch mitnichten notwendig, dass Mieter unmittelbar nach Fertigstellung der Bauarbeiten ausziehen. Denn die Arbeiten könnten etwa im Frühjahr abgeschlossen worden sein, sodass sich Einsparungen, etwa bei den Heizkosten, erst Monate später einstellen. Im Ergebnis entscheidet es der pure Zufall, ob der Mieter, der die Modernisierung mittelbar finanziert, überhaupt von den vermeintlichen Vorteilen profitiert. Es bleibt mithin dabei, dass der Minderungsausschluss eine massiv einseitige Belastung von Mietern verursacht.1150 Diese Erkenntnis wird auch von der Rechtsprechung des BVerfG mitgetragen. In einem Beschluss aus dem Jahre 19851151, in welchem über eine einseitige Benachteiligung von Vermietern aufgrund der Einführung einer Kappungsgrenze betreffend die Mieterhöhungsmöglichkeit zu entscheiden war, befanden die Richter, dass jedenfalls dann keine einseitige Benachteiligung bestehe, wenn von einem neuen Gesetz oder einer Gesetzesänderung in der Gesamtbetrachtung beide Vertragsparteien in annähernd gleichem Maße profitierten. Der Kappungsgrenze, die zweifelsohne die Rechtsposition von Mietern stärkte, standen auf der anderen Seite wesentliche Verfahrenserleichterungen bei der Durchsetzung eines höheren Mietzinses sowie ein für Vermieter günstigerer, angepasster Vergleichsmietenmaßstab gegenüber. 1152 In der Gesamtschau wurden durch die Gesetzesänderung die Interessen beider Miet- 1146 Hinz, ZRP 2013, 30; Herlitz, ZMR 2012, 762, 763. 1147 Hinz, ZRP 2013, 30. 1148 So auch BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107; Dietrich, ZMR 2012, 241, 244. 1149 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107. 1150 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107 f.; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f.; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 699 f.; Hannemann, ZRP 2013, 30; Fleindl, NZM 2012, 57, 61; Deutscher Anwaltverein, NZM 2012, 105, 106. 1151 BVerfG NJW 1986, 1669 Rn. 48 ff. = WuM 1986, 101. 1152 BVerfG NJW 1986, 1669 Rn. 45 ff. = WuM 1986, 101. 231 vertragsparteien im Kern gleichmäßig berücksichtigt. Einschränkungen auf der einen Seite standen äquivalente Besserstellungen auf der anderen Seite gegenüber, sodass eine unangemessene einseitige Benachteiligung letztlich zu verneinen war. Diese Anforderungen lassen sich inhaltlich auch auf das MietRÄndG 2013 übertragen. In der Sache wird jedoch zu konstatieren sein, dass der finanziellen Mehrbeanspruchung von Mietern kein gleichwertiger Vorteil gegenübersteht, mit der Folge, dass eine einseitige Benachteiligung jedenfalls naheliegend ist. Die Gesetzesänderung stand ganz im Lichte der Förderung von Modernisierungsmaßnahmen und bezweckte damit vor allem Erleichterungen für Vermieter.1153 Zu Lasten von Mietern gingen bei der Reform unter anderem die unbedingte Duldungspflicht für sämtliche Modernisierungsmaßnahmen, zahlreiche inhaltliche Erleichterungen für Vermieter im Zusammenhang mit der Ankündigung von Modernisierungen sowie die Befristung für die Geltendmachung von Härtegründen. Fernerhin nachteilig ist die nunmehr ausdrücklich geregelte Mieterhöhungsmöglichkeit unabhängig von der Wirksamkeit der Modernisierungsmitteilung, ebenso wie das Hinzukommen des weiteren Abwägungselements – Belange der Energieeinsparung und des Klimaschutzes nach § 555d Abs. 2 S. 1 BGB – im Rahmen der Härtefallprüfung sowie schließlich der Ausschluss des wirtschaftlichen Härteeinwandes im Hinblick auf das Bestehen einer Duldungspflicht. Dem steht letztlich mit der Begrenzung der Mieterhöhungsmöglichkeit auf Maßnahmen zur Einsparung von Endenergie lediglich ein Vorteil für Mieter gegenüber. Da mit dem Minderungsausschluss noch ein ganz erhebliches, für Mieter nachteiliges Element des MietRÄndG zu den schon genannten vermieterbegünstigenden Gesetzesänderungen hinzukommt, dürfte zweifellos sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht, und unter Berücksichtigung der Grundsätze des BVerfG, von einer evident einseitigen Benachteiligung von Mietern auszugehen sein. (bb) Intensität des Eingriffs Neben die einseitige Belastung von Mietern tritt zudem der Umstand, dass die Intensität des Eingriffs, der durch den Minderungsausschluss vorgenommen wird, im Einzelfall enorm hoch sein kann. Zum einen differenziert der Minderungsausschluss nämlich im Kern nicht nach dem Maß der Beeinträchtigung. Selbst bei ganz erheblichen Einschränkungen im Mietgebrauch erfolgt keine Minderung.1154 Ausweislich der 1153 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 1, 13 f.; siehe hierzu auch den Gastkommentar der zu dieser Zeit amtierenden Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger, NZM 2013, S. V. 1154 Vgl. BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107. 232 Gesetzesbegründung lebt die Minderung erst dann wieder auf, wenn die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB völlig aufgehoben ist, was nach dem Bekunden des Gesetzgebers aber nur selten vorkommen werde.1155 Das wiederum lässt darauf schließen, dass, ausweislich des Wortlauts der Gesetzesbegründung1156 und mangels anderslautender Angaben, hierfür eine Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit von annähernd 100% zu verlangen ist.1157 Ein Blick auf die einschlägige Rechtsprechung verrät dabei, dass eine solche Grenze in der Realität von den Gerichten nur höchst selten für gegeben erachtet wird. Selbst widrigste Umstände, die nach Ansicht der breiten Masse der Bevölkerung wohl ein angemessenes und einigermaßen würdevolles Leben mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen würden, genügten zahlreichen Gerichten in der Vergangenheit nicht, um auf eine vollständige Unbewohnbarkeit eines Mietobjekts zu entscheiden.1158 Für den aufgrund § 536 Abs. 1a BGB nicht minderungsberechtigten Mieter bedeutet das, dass er während der Umbaumaßnahmen für eine energetische Modernisierung kompensationslos Zustände über sich ergehen lassen muss, die das Zumutbare gefühlt weit überschreiten. Der Gegenwert für die ungekürzt zu zahlende Miete kann hierbei praktisch gegen Null tendieren. Im Extremfall können durch die neue Rechtslage sogar Zustände herbeigeführt werden, die bei einer vergleichbaren Regelung im Vertragsrecht ohne Weiteres objektiv die Grenze zur Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB überschreiten würden. Hierfür genügt es im Allgemeinen nämlich bereits, wenn der Wert der Leistung nur etwa die Hälfte der dafür zu erbringenden Gegenleistung beträgt, mithin ein grobes Missverhältnis vorliegt. 1159 Bezogen auf einen Modernisierungsfall wäre diese Grenze dann erreicht, wenn aufgrund der baubedingten Störungen im Mietgebrauch eine Minderung von rund 50% anzusetzen wäre, der Mieter aber aufgrund des § 536 Abs. 1a BGB zur Fortzahlung der Miete verpflichtet bliebe. Seine Leistung betrüge dann im Wert das Doppelte der Leistung des Vermieters, es läge ein grobes Leistungsmissverhältnis vor. Dass derartige Minderungsumfänge auch durchaus zu erwarten sind, zeigt die folgende Rechtsprechungsübersicht: 1155 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 1156 Es heißt dort: „[...] Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch [...] völlig aufgehoben [...]“, was eine Tauglichkeitsminderung von annähernd 100% nahelegt; zudem wird der restriktive Charakter dieser Ausnahme durch den Halbsatz deutlich, dass dies „[...] nur in Ausnahmefällen vorkommen dürfte [...]“, vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 17 r. Sp. a. E. 1157 Ebenso Eisenschmid, jurisPR-MietR 9/2013, Anm. 1 S. 3; a.A. Zehelein, WuM 2013, 133, der einen Bereich von rund 50% vorschlägt. 1158 Vgl. etwa LG Berlin GE 2010, 1621. 1159 Vgl. MünchKomm/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 138 Rn. 112. 233 In seiner Entscheidung vom 18.04.1994 nahm das AG Weißwasser1160 an, dass eine Minderung um 50% gerechtfertigt sei, wenn der Mieter aufgrund von umfangreichen Bau- und Sanierungsarbeiten vor allem durch erhebliche Lärmbelästigungen in seinem Mietgebrauch beeinträchtigt ist. Ebenso hielt das OLG Frankfurt1161 eine Minderung um 50% für angemessen in einem Fall, in dem eine Wohnung zeitweise und auch außerhalb der Wintermonate nicht oder jedenfalls nur ungenügend mit Heizwärme und Warmwasser versorgt werden konnte. Gleiches befand das LG Kassel 1162 bei einem Heizungsausfall in den Wintermonaten. Noch weiter ging in einem ähnlich gelagerten Fall gar das AG Görlitz1163. Wegen eines Teilausfalls der Heizung in den Wintermonaten, wodurch die Räume einer Wohnung nur noch auf 14 bis 15 Grad Celsius beheizt werden konnten, nahm es einen Minderungsbetrag von 70% für angemessen an. Ebenfalls wegen eines Heizungsausfalls in den Wintermonaten billigte das LG Berlin dem Mieter gar eine Minderungsquote von 75% zu.1164 Schließlich ist in einer anderen Sache vom LG Berlin1165 eine Minderung um 75% als angemessen erachtet worden, in der in der Mietwohnung selbst umfangreiche Arbeiten durchgeführt wurden, verbunden mit dem Ausfall der Wasserversorgung, sowie mit Lärmbelästigungen und dem Anfall von Bauschutt. Die Kasuistik hat aufgezeigt, dass Minderungsbeträge um 50% durchaus realistisch sind und ohne Weiteres bei energetischen Modernisierungen auftreten können. Bleibt der Vermieter dann aber zur Zahlung des ungekürzten Mietzinses verpflichtet, stellt das eine derart tiefgreifende Belastung für den Mieter dar, dass dies gemessen an den Maßstäben für eine vergleichbare vertragliche Regelung zu der Annahme von Sittenwidrigkeit führen würde. Mit anderen Worten: der Gesetzgeber schafft mit dem Minderungsausschluss unter Umständen Verhältnisse, die, würden sie zwischen zwei Vertragsparteien vereinbart, von ihm selbst als gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßend1166, in jedem Fall untersagt würden. Nach alledem ist festzuhalten, dass die Eingriffsintensität des Minderungsausschlusses in vielen Fällen ganz enorm sein kann. Dies muss vor 1160 AG Weißwasser, WuM 1994, 601. 1161 OLG Frankfurt, ZMR 1974, 42. 1162 LG Kassel, WuM 1987, 271. 1163 AG Görlitz, WuM 1998, 315. 1164 LG Berlin ZMR 1992, 302. 1165 LG Berlin GE 2010, 1621. 1166 St. Rspr. RGZ 80, 219, 221; 120, 142, 148; BGHZ 10, 228, 232 = NJW 1953, 1665; BGHZ 17, 327, 332 f. = NJW 1955, 1274; BGH NJW 1982, 1455; Staudinger/Sack/Fischinger, AT, 2011, § 138 Rn 14 mwN. 234 allem auch deshalb gelten, weil die monatliche Mietzahlung in den meisten deutschen Haushalten die größte finanzielle Ausgabenposition und damit die stärkste Belastung darstellen dürfte. Muss diese künftig zu einem Großteil für eine im Gegenzug nicht erbrachte Leistung aufgewendet werden, betrifft dies Mieter in ganz erheblichem Ausmaße. (c) Abwägung Wie festgestellt, führt der Minderungsausschluss nicht nur zu einem schwerwiegenden Verstoß gegen das zentrale Äquivalenzprinzip. Er benachteiligt Mieter zudem einseitig und kann in der Intensität zu schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte von Mietern führen. Fraglich ist, ob dies durch das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel gerechtfertigt ist. Die Intention des Gesetzgebers hinter der Einführung des Minderungsausschlusses war es, energetische Modernisierungsmaßnahmen durch den Abbau vermeintlicher Hemmnistatbestände zu fördern und damit das Klima und die Ressourcen zu schützen.1167 Diese Zielsetzung ist von herausragender Bedeutung und insofern grundsätzlich sehr zu begrüßen. Gleichermaßen unterfällt sie dem Schutzbereich des Art. 20a GG, was es grundsätzlich denkbar erscheinen lässt, dass die hiervon geschützten Allgemeinwohlbelange die Partikularinteressen von Mietern verdrängen können.1168 Grundsätzlich gilt, dass der Schutz des Eigentums, im Unterschied zu den sonstigen Grundrechten, unter dem besonderen Vorbehalt der Sozialbindung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 GG steht.1169 Unter dieser Prämisse können Beschränkungen des Grundrechtsschutzes unter Umständen eher und in größerem Umfang hinzunehmen sein, als bei anderen Grundrechten, wenn der Schutz von Allgemeinwohlinteressen dies erfordert.1170 Dabei genießt der Gesetzgeber jedoch keine unbeschränkte Gestaltungsfreiheit. Wie eingangs erwähnt, bleibt er weiterhin dazu verpflichtet, die Interessen der Betroffenen in einen möglichst ausgewogenen Ausgleich zu bringen. Auf der einen Seite steht demnach das Interesse des Vermieters, für die Dauer von drei Monaten von Mietminderungen verschont zu bleiben. Bei streng dogmatischer Betrachtung müsste man im Grunde genommen schon an dieser Stelle konstatieren, dass dieses Interesse nicht berücksichtigungsfähig ist, weil der Vermieter, der die Bewohnbarkeit der 1167 BT-Drs. 17/10485, S. 13, 17. 1168 BVerfGE 128, 1, 38 ff.; Landmann/Rohmer/Gärditz, Umweltrecht, 81. EL 2016, Art. 20a Rn. 68. 1169 Maunz/Dürig/Papier, GG, 78. Aufl. 2016, Art. 14 Rn. 305. 1170 Funke/Papp, JuS 2010, 395, 400 mit Verweis auf BVerfGE 50, 290, 340 = NJW 1979, 699. 235 Mietsache beeinträchtigt, nach dem Äquivalenzgrundsatz gar keinen Anspruch darauf hat, von einer Mietminderung verschont zu bleiben. Demgegenüber findet sich das Interesse des Mieters, nicht finanziell für eine Leistung aufkommen zu müssen, die er gar nicht erhält. Allein auf die sich gegenüberstehenden Standpunkte bezogen, müsste die Abwägung klar zugunsten von Mietern ausfallen. Indes kann das Vermieterinteresse nicht isoliert für sich betrachtet werden. Es ist im Kontext mit der Modernisierungsförderungsabsicht des Gesetzgebers zum Wohle des Klimas und der Energieressourcen zu betrachten. Wenn der Gesetzgeber davon ausgeht, auf diese Weise einen Beitrag im Sinne des Art. 20a GG leisten zu können, so ist ihm dahingehend ein entsprechend großer Prognosespielraum zuzubilligen und grundsätzlich – Geeignetheit und Erforderlichkeit der Gesetzesänderung vorausgesetzt – von der Zulässigkeit der Maßnahme auszugehen. Allerdings ist vom Gesetzgeber zu verlangen, dass er bei der Anstellung seiner Prognose über die Bedeutung und Wirksamkeit seines geplanten Vorgehens alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat.1171 Daran bestehen vorliegend jedoch erhebliche Zweifel. Einerseits enthält die Gesetzesbegründung keinerlei Beleg oder Erklärungsversuch dafür, dass sich Mietminderungen nach alter Rechtslage tatsächlich investitionshemmend auf Vermieterentscheidungen ausgewirkt haben.1172 Insofern stellt dies eine reine Vermutung des Gesetzgebers dar. Hätte der Gesetzgeber sich im Voraus jedoch der einschlägigen Fachliteratur bedient, hätte ihm auffallen müssen, dass Sachverhalte, in denen Mietminderungen wegen Modernisierungen zum Gegenstand gemacht wurden, in der Rechtsprechung praktisch keine Rolle spielten. Die Anzahl derartig gelagerter Fälle ist verschwindend gering,1173 was ohne Weiteres als Indiz dafür taugt, dass die Minderungsgefahr kein ernstzunehmendes Modernisierungshemmnis darstellte, oder wie Warnecke 1174 es ausdrückt, die Minderung als „Modernisierungsbußgeld“ empfunden wurde. Dies berücksichtigend liegt die Vermutung nahe, 1171 Dreier/Wieland, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 145. 1172 Vgl. Ziehm, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 234, 235; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197. 1173 Vgl. hierzu Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700 mit Verweis auf Entscheidungssammlung. 1174 Warnecke, DWW 2007, 282. 236 dass es sich um ein Scheinproblem1175 handelt und ein Handlungs- bzw. Regelungsbedarf von vornherein nicht bestanden hat. 1176 Jedenfalls scheint sich der Gesetzgeber im Vorfeld zu der Gesetzesänderung nicht ernsthaft mit der Notwendigkeit eines Minderungsausschlusses auseinandergesetzt zu haben. Es hätten Studien in Auftrag gegeben werden können, inwiefern ein Minderungsausschluss überhaupt geeignet ist, einen Anreizeffekt auszuüben. In gleicher Weise hätten Umfragen durchgeführt werden können. Auch hinsichtlich des gewählten Ausschlusszeitraumes von drei Monaten lässt sich nicht erkennen, auf welcher Tatsachengrundlage diese Entscheidung gefällt wurde. Vielmehr darf davon auszugehen sein, dass die Majorität der energetischen Modernisierungsmaßnahmen weitaus schneller durchzuführen ist. Zu denken ist beispielsweise an den Einbau von Heizungen, den Austausch von Fenstern und dergleichen. All dies sind Arbeiten, die im Zweifel innerhalb weniger Tage abgeschlossen sind. Es verdichtet sich mithin der Verdacht, dass der Gesetzgeber sich bei der Anstellung seiner Prognose nicht aller ihm zumutbaren Quellen bedient hat, sondern die Regelung vielmehr schlicht opportun erschien. Doch auch bei Unterstellung, der Gesetzgeber habe alle ihm zugänglichen Quellen gewissenhaft ausgeschöpft, steht der hiermit erzielte Erfolg in Form der finanziellen Entlastung von Vermietern außer Verhältnis zu den von Mietern hinzunehmenden, gravierenden Rechtsverletzungen. Selbst wenn der Minderungsausschluss in der Praxis hypothetisch zu einer Erhöhung der Modernisierungsraten führen sollte, wovon bei lebensnaher Betrachtung nicht auszugehen ist, da nicht ernsthaft damit zu rechnen sein kann, dass die Aussicht, während der ersten drei Monate nicht die volle Miete zu erzielen, für den Vermieter entscheidungserheblich ist, 1177 würde dem eine unverhältnismäßige Grundrechtsverletzung gegenüberstehen. Das maximal mögliche Einsparpotenzial, das durch den Minderungsausschluss zu erreichen ist, jedoch in der Praxis so gut wie nie ausgeschöpft werden wird, kann gemessen an den erforderlichen Investitionssummen unmöglich ein solches Ausmaß annehmen, dass Steigerungen bei den Modernisierungsraten in einem Bereich erzielt werden, die die massiven Einschränkungen, die Mieter demgegenüber hinzunehmen haben, aufwiegen. 1175 Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 197. 1176 Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700. 1177 Ebenso Hannemann, ZRP 2013, 30; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 70. 237 Bei einer Gegenüberstellung von den mit der Gesetzesänderung insgesamt erzielten Vorteilen mit den durch sie verursachten Nachteilen1178 gelangt man zu der unumstößlichen Erkenntnis, dass ein massives Übergewicht auf Seiten der Nachteile zu verzeichnen ist. Es ist ein fundamentaler Eingriff in die Systematik des Schuldrechts zu verzeichnen, wodurch Mietern die Zahlung für eine sie nicht erreichende Leistung abverlangt wird. Dies kann zu bedeutenden Eingriffen bei Mietern führen, bis hin zu einem Punkt, der im Vertragsrecht gemeinhin als sittenwidrig angesehen wird. Und schließlich liegt eine nicht mit dem Gesetzesziel zu rechtfertigende einseitige Belastung von Mietern vor, die die Gesetzesänderung abschließend unangemessen und damit unverhältnismäßig werden lässt. Die dieser gegenüberstehende Förderung von energetischen Modernisierungen vermag derart schwere Eingriffe in den Grundrechtsbereich des Art. 14 GG nicht zu rechtfertigen. Dies hat auch deshalb zu gelten, weil der Gesetzgeber bei der Anstellung seiner Prognose hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Gesetzesänderung nicht die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen. b) Zwischenergebnis § 536 Abs. 1a BGB greift in massiver, verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise in das grundrechtlich nach Art. 14 GG geschützte Besitzrecht von Mietern ein. Die Vorschrift verkürzt die Rechte von Mietern in unangemessener Weise und ist folglich unverhältnismäßig. Nach alledem bestehen ganz erhebliche Zweifel an der Verfassungsmä- ßigkeit des neu eingefügten Minderungsausschlusses gemäß § 536 Abs. 1a BGB. 1178 Diese Vorgehensweise nutzt auch das BVerfG im Rahmen der Angemessenheitsprüfung, vgl. BVerfGE 42, 263, 302; 112, 93 = DVBl. 2005, 239 Ziff. 71. 238 3. Praktische Anwendbarkeit Neben der zuvor festgestellten Unvereinbarkeit des Minderungsausschlusses mit Verfassungsrecht lässt die Neuregelung zudem erhebliche Anwendungsschwierigkeiten erwarten.1179 Rechtsunsicherheit und empfindliche Verzögerungen bei der Umsetzung von Modernisierungen können die Folge sein, sodass entgegen der Absicht des Gesetzgebers eher von der Schaffung neuer Modernisierungshemmnisse, als von deren Abbau gesprochen werden kann. a) Die Dreimonatsfrist aa) Fristbeginn Zunächst einmal enthält die Vorschrift des § 536 Abs. 1a BGB keinerlei Anhaltspunkte dafür, worauf sich der Beginn der Dreimonatsfrist bezieht. Es heißt lediglich, dass für die Dauer von drei Monaten eine Minderung [...] außer Betracht bleibt [...]. Da auch die Gesetzesmaterialien hier- über keinen eindeutigen Aufschluss liefern, 1180 muss die Norm ausgelegt werden, was bereits Anlass zu Streitigkeiten ist. Als Anhaltspunkt könnte einerseits der Maßnahmenbeginn in Betracht gezogen werden, wobei auch hier zu klären wäre, worin dieser zu sehen ist. Reicht bereits die Anlieferung von Material und Gerät, ist es ein etwaiger Gerüstaufbau oder sinnbildlich der erste Hammerschlag? Alternativ ließe sich der Fristbeginn auch an das tatsächliche Auftreten von Einschränkungen im Mietgebrauch koppeln. Dies hätte in vielen Fällen den Vorteil, dass das Eintreten des entscheidenden Ereignisses objektiv leichter festzustellen wäre,1181 da konkrete Störungen unkomplizierter nachzuweisen sein dürften, als irgendwelche, möglicherweise für den Mieter gar nicht transparenten Ausführungshandlungen zum Maßnahmenbeginn. Eisenschmid1182 folgt der ersten Ansicht und fordert, dass der Beginn der Baumaßnahme, unabhängig davon, ob es bereits zu Beeinträchtigungen kommt, als Fristbeginn zu sehen ist. Zwar entspreche dies nicht dem 1179 Ebenso BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107, 108; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Hannemann, ZRP 2013, 30; Dietrich, ZMR 2012, 241, 244; Herlitz, ZMR 2012, 762, 763; Fleindl, NZM 2012, 57, 61. 1180 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 17 f. 1181 Ebenso Hinz, NZM 2013, 209, 217. 1182 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 68; ders., in: Börstinghaus/Eisenschmid, 2014, Kap. 13 Rn. 53; ders., in: jurisPR-MietR 9/2013, Anm. 1 S. 2. 239 sonstigen Vorgehen im Minderungsrecht, wonach eine Minderung immer das Vorliegen eines Minderungstatbestandes voraussetze. Jedoch gebiete der Gesetzeszweck – die Veranlassung des Vermieters, die Maßnahme möglichst zügig durchzuführen – eine solch weite Auslegung der Vorschrift. Die wohl herrschende Gegenauffassung1183 vertritt demgegenüber die zweite Ansicht und möchte den Fristbeginn auf den Zeitpunkt legen, an dem es zu ersten spürbaren, also erheblichen Beeinträchtigungen im Sinne von § 536 Abs. 1 S. 3 BGB kommt, mithin zu solchen Mängeln, die sonst zu einer Minderung nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB führen würden. Hintergrund der Einführung des Minderungsausschlusses sei nämlich primär die Erleichterung von energetischen Modernisierungen, was wiederum konterkariert würde, wenn Vermietern der minderungsfreie Zeitraum unnötig und vor allem sachlich kaum nachvollziehbar, durch ein verfrühtes Einsetzen des Minderungsausschlusses, verkürzt würde.1184 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Denn dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers zufolge kam es ihm bei der Einführung des Minderungsausschlusses darauf an, Vermietern die Scheu vor energetischen Modernisierungen zu nehmen, indem sie zumindest temporär keine Mietminderungen zu befürchten haben.1185 Es stand mithin ganz klar das Ziel im Vordergrund, die rechtlichen und finanziellen Folgen von baubedingten Mietmängeln für Vermieter abzuschwächen. Eines solchen Schutzes bedarf der Vermieter doch aber in jenen Bauphasen gar nicht, in denen mangels Vorliegens eines Minderungsgrundes noch gar keine Minderung in Betracht käme. Es besteht mithin keine Veranlassung für die Annahme, der Gesetzgeber habe die für Vermieter gedachte Erleichterung auch schon auf ein solch frühes Stadium erstrecken wollen. Ferner erscheint die Druckwirkung der dreimonatigen Frist auf den Vermieter eher ein Reflex der getroffenen Regelung zu sein als eine primär beabsichtigte Wirkung. Vorderstes Ziel der Gesetzesänderung war die Erleichterung von energetischen Modernisierungen. Es erscheint daher interessengerecht, dem diesem Ziel dienenden Aspekte der neuen Vorschrift die Priorität einzuräumen, soweit dies mit den Grundsätzen des sozialen Mietrechts vereinbar ist. Dies ist bei der hier favorisierten Ansicht zweifellos anzunehmen. Den Vermieter zu zügigem Vorgehen 1183 Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 327; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10e; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 44 Rn. 14; Zehelein, WuM 2013, 133; Hinz, NZM 2013, 209, 217; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 21; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 693. 1184 Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 327. 1185 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 240 anzuhalten und dadurch die Belastung für Mieter einigermaßen gering zu halten, ist Ausdruck des Grundsatzes des sozialen Mietrechts und berücksichtigt, dass die Interessen beider Parteien angemessen zur Geltung gelangen. Doch ist dieser Zweck überhaupt nicht gefährdet, wenn der Fristbeginn an dem hier vorgeschlagenen Zeitpunkt festgemacht wird. Denn solange keine erheblichen Beeinträchtigungen für den Mieter bestehen, er also ohnehin nicht mindern könnte, ist nicht ersichtlich, warum der Vermieter bereits dem dreimonatigen Zeitdruck ausgesetzt werden sollte. Der Mieter jedenfalls bedarf eines Schutzes zu diesem frühen Zeitpunkt eindeutig noch nicht. Wo der Gesetzgeber jedoch den Mieter schützen wollte, ist dort, wo er tatsächlich Störungen ausgesetzt ist, und das ist nun einmal erst der Fall, sobald es zu erheblichen Einschränkungen im Mietgebrauch kommt. Erst diesbezüglich soll der Vermieter angehalten werden, möglichst zügig vorzugehen und die Arbeiten in dem (kurzen) Zeitfenster von drei Monaten abzuschließen. Eine restriktivere Auslegung birgt zudem den Vorteil, dass Vermieter zu Beginn der Arbeiten, wenn diese noch keine negativen Auswirkungen auf die Mieter haben, in Ruhe vorgehen können. Dadurch wird womöglich gründlicher geplant, was dem eigentlichen Prozess der Bauarbeiten nur zu Gute kommen kann. Zudem besteht ein Anreiz für den Vermieter, die Arbeiten so lange wie möglich so auszugestalten, dass sie seine Mieter nicht stören, um den Fristbeginn noch hinauszuzögern. Dies dürfte zweifellos im Interesse der Mieter sein, sodass letztlich beide Parteien von dieser Auslegung profitieren. Nichtdestotrotz muss abschließend konstatiert werden, dass zwar nach der hier vertretenen Auffassung eine ganz klare Tendenz für den Anknüpfungspunkt des Fristbeginnes besteht. Dennoch bleibt selbstverständlich abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu dieser Frage verhalten wird. Eine gewisse Restunsicherheit bleibt daher bestehen. bb) Unterbrechungen während Dreimonatsfrist Weiterhin ist § 536 Abs. 1a BGB nicht zweifelsfrei zu entnehmen, wie zu verfahren ist, wenn es während der dreimonatigen Frist zu störungsfreien Phasen kommt, beispielsweise durch Bauverzögerungen. Wird der Fristlauf dadurch gehemmt oder verstreicht die Frist ungeachtet dessen weiter fort? Die Gesetzesmaterialien können in dieser Frage gewissen Aufschluss liefern. Hier heißt es: „[...] dass Beeinträchtigungen während einer zusammenhängenden Dauer von drei Monaten nicht zu einer Minderung führen, [...]“1186. Die Wortwahl des Gesetzgebers lässt vermu- 1186 BT-Drs. 17/10485, S. 17. 241 ten, dass, sobald einmal ausgelöst, die Frist ununterbrochen verstreicht, ungeachtet dessen, ob Störungen gegenwärtig bestehen oder nicht.1187 Hier kommt abermals der Aspekt des Zeitdruckes zum Tragen, der Vermieter zu einer zügigen Abwicklung veranlassen soll.1188 Würde die Frist jedes Mal angehalten, wenn es nicht zu Beeinträchtigungen im Mietgebrauch kommt, wäre dieser Zweck gefährdet. Zudem wäre eine solche Handhabung der Frist enorm streitanfällig, da bei jeder einzelnen Unterbrechung geprüft werden müsste, ob sämtliche Störungen tatsächlich beseitigt sind oder nicht. Dabei könnte es zu abweichenden Auffassungen zwischen den Mietparteien kommen, was erneutes Streitpotenzial hinsichtlich des Endes der Dreimonatsfrist aufwerfen würde.1189 Am Ende dürfte die Erkenntnis stehen, einerseits wegen des Wortlautes der Gesetzesbegründung, andererseits aufgrund des Sinn und Zwecks der Norm sowie der überwiegenden Literaturstimmen1190, die – weitestgehend und soweit ersichtlich – einhelliger Auffassung sind, dass die Dreimonatsfrist des § 536 Abs. 1a BGB stets nur an einem Stück verläuft. Unterbrechungen sind unbeachtlich, Verlängerungen der Frist kommen nicht in Betracht. Der Vermieter trägt insoweit das Risiko für jedwede Überschreitung des Dreimonatszeitraums. 1191 Ausgenommen hiervon dürften freilich Umstände sein, die in der Sphäre des Mieters zu verorten und von diesem zu vertreten sind. Da der Vermieter jedoch für das Vorliegen der Voraussetzungen des Minderungsausschlusses die Darlegungs- und Beweislast trägt,1192 dürfte das gleichermaßen auch für das Vorliegen dieser ihn begünstigenden Umstände gelten. Abschließend muss indes auch hier erneut konstatiert werden, dass der Gesetzeswortlaut sich nicht zweifelsfrei zu dieser Frage verhält. Es bleibt abermals Spielraum für abweichende Auffassungen, was wiederum zu einem gewissen Maß von Rechtsunsicherheit führt. Allerdings 1187 Hinz, NZM 2013, 209, 217; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 21. 1188 So auch Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 328; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 201; Bub/Treier/Schüller, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 2711; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 44 Rn. 15. 1189 Vergleichbar auch Hinz, NZM 2013, 209, 217. 1190 Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 328; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 66; ders., in: Börstinghaus/Eisenschmid, 2014, Kap. 13 Rn. 51; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 44 Rn. 15; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10e; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 199, 201; Bub/Treier/Schüller, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 2711; Hinz, NZM 2013, 209, 217; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 21; a.A. aber mit wenig überzeugender Begründung Abramenko, § 2 Rn. 90. 1191 Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 328; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10e; Hinz, NZM 2013, 209, 217; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 21. 1192 BT-Drs. 17/10485, S. 44; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700. 242 ist die Gefahr hier, angesichts der voranstehenden Ausführungen, als vergleichsweise gering einzuschätzen. cc) Sonstige Fragen zur Dreimonatsfrist (1) Staffelmodernisierung Der Bundesrat1193 aber auch kritische Stimmen in Literatur und Verbänden1194 haben die Befürchtung geäußert, der Minderungsausschluss werde Vermieter dazu verleiten, verschiedene energetische Modernisierungsmaßnahmen künftig nicht mehr gleichzeitig, sondern hintereinander, gestaffelt durchzuführen, um jeweils eine neue Dreimonatsfrist in Gang zu setzen. Grundsätzlich ist dieser Einwand jedenfalls gesetzestechnisch nicht von der Hand zu weisen. Eine Regelung, die ein solches Vorgehen unterbinden würde, hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich aufgenommen. Ist mithin eine Maßnahme beendet und beginnt der Vermieter sodann mit einer neuen, steht grundsätzlich der Annahme nichts entgegen, dass eine weitere Dreimonatsfrist ausgelöst wird.1195 Fraglich ist deshalb, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang ein solches Vorgehen hinnehmbar ist und ab wann das Maß zur missbräuchlichen „Aufsplittung“ einer originär einheitlichen Maßnahme erreicht ist. In dem Umgang mit dieser Frage besteht seitens der Literatur noch weitgehend Ungewissheit.1196 (a) Maßnahmen mit einer Bauzeit von unter drei Monaten Um sich der Problematik zu nähern, sollte zunächst zwischen zwei verschiedenen Konstellationen unterschieden werden.1197 Es gilt zu differenzieren zwischen zeitlich weniger umfangreichen Maßnahmen, also solchen, die innerhalb von drei Monaten fertigzustellen sind, und solchen, die für ihre Umsetzung ein größeres Zeitfenster als drei Monate benötigen. 1193 BR-Drs. 10/1/13, S. 3 = NZM 2013, 107, 108. 1194 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10e; Hannemann, ZRP 2013, 30; Deutscher Anwaltverein, NZM 2012, 105, 106; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 199. 1195 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn 70; Bub/Treier/Schüller, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 2711. 1196 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 69 ff.; ders., in: Börstinghaus/Eisenschmid, 2014, Kap. 13 Rn. 55 ff. 1197 Hinz, NZM 2013, 209, 219. 243 In der ersten Fallgruppe wäre es theoretisch denkbar, dass der Bauherr eine an sich einheitliche und in drei Monaten zu bewältigende Baumaßnahme künstlich in mehrere Bauabschnitte aufteilt, um diese nacheinander durchführen zu lassen und mehrfach in den Genuss des Minderungsausschlusses zu kommen. Hiergegen sprechen aber ganz klare praktische Unwägbarkeiten, die dafür sorgen werden, dass dieses Problem theoretischer Natur bleibt.1198 Zum einen müssten Vermieter jedes Maßnahmenpaket für sich genommen nach § 555c BGB ankündigen. Weiterhin wären Modernisierungsmieterhöhungen gemäß § 559 BGB jeweils getrennt durchzusetzen, was insgesamt einen erheblichen Mehraufwand mit sich brächte. Schließlich dürfte kein besonnener Bauherr ein im Zweifel umfangreiches energetisches Modernisierungsvorhaben künstlich und unnötig in die Länge ziehen wollen. Zum einen wird dies in der Regel nämlich mit erheblichen Mehrkosten verbunden sein, die den finanziellen Vorteil, den der Minderungsausschluss einbringt, umgehend aufzehren würden. Zum anderen sind die mit einer solchen „Aufsplittung“ verbundenen Risiken, etwa in Form von witterungsbedingten Verzögerungen, Baumängeln oder Insolvenzrisiken, schlicht zu groß, um eine Modernisierung derart zu verschleppen.1199 Im Übrigen würde die künstliche Streckung in der zugrunde gelegten Konstellation bereits aus betriebswirtschaftlichen Gründen keinen Sinn ergeben. Denn wenn die Arbeiten an einem Projekt allesamt innerhalb von drei Monaten zu bewältigen sind, kann der Vermieter ohnehin ab dem vierten Monat seit Fristbeginn, auch ohne Minderungsausschluss, wieder die volle Miete beanspruchen. Durch eine künstliche Verlängerung des Minderungsausschlusses würde er demgegenüber nicht besser stehen. Es würde nur dazu führen, dass der Vermieter auch über den erstmaligen Dreimonatszeitraum hinaus die volle Miete beanspruchen kann. Dieser Zustand wird aber gleichermaßen auch durch die fristgerechte Fertigstellung der Baumaßnahme erreicht. Im Ergebnis ließe sich durch ein „Aufsplitten“ in der vorliegenden Konstellation mithin überhaupt kein Gewinn generieren. Zusätzlich setzte sich der Vermieter den oben genannten Risiken und Unwägbarkeiten aus. Rational betrachtet wäre es also unsinnig, ein Modernisierungsprojekt in der beschriebenen Weise zu verzögern. Nach alledem kann also nicht damit zu rechnen sein, dass das Institut des Minderungsausschlusses in der dargelegten Form missbraucht werden wird.1200 1198 So auch Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1199 Hinz, NZM 2013, 209, 219; ders., in: ZRP 2013, 30. 1200 Vgl. Hinz, NZM 2013, 209, 219; ders., in: ZRP 2013, 30. 244 (b) Maßnahmen mit einer Bauzeit von über drei Monaten Anders gestaltet es sich jedoch dann, wenn die angestrebte Baumaßnahme einen derartigen Umfang aufweist, dass sie von vornherein nicht innerhalb von drei Monaten fertigzustellen sein wird. Hier wäre es denkbar, dass der Vermieter ein an sich zusammenhängendes Projekt in mehrere einzelne auftrennt, diese in kurzem zeitlichen Abstand nacheinander durchführen lässt und somit immer wieder einen neuen dreimonatigen Minderungsausschluss in Gang setzt.1201 In dieser Fallgestaltung würde das betriebswirtschaftlich auch Sinn ergeben, da ansonsten ab dem vierten Monat seit erstmaligem Fristbeginn mit Minderungen zu rechnen wäre. Beispielsfall: Plant der Vermieter, zur Steigerung der Energiebilanz seiner Immobilie, neben einer energetischen Fassadendämmung auch noch die alten Fenster gegen Isolierglasfenster auszutauschen sowie das Dach neu zu decken und zu dämmen, so könnte alles als einheitliches Maßnahmenpaket im Wesentlichen parallel oder jedenfalls unmittelbar nacheinander durchgeführt werden. Angenommen, die Bauzeit hierfür betrüge planmäßig sechs Monate, dann wäre die Miete ab dem vierten Monat gemindert und der Vermieter hätte finanzielle Einbußen hinzunehmen. Würde demgegenüber der Vermieter zunächst die Dacharbeiten als eine Maßnahme ankündigen und für diese einen Dreimonatszeitraum beanspruchen und sodann, mit gewisser zeitlicher Verzögerung, als weitere Maßnahmen die Fassadendämmung sowie den Austausch der Fenster ankündigen, könnte er hierfür grundsätzlich erneut den Minderungsausschluss für weitere drei Monate geltend machen. Er stünde dann, was die Mietzahlungen betrifft, finanziell besser als nach der ersten Vorgehensweise. Ein hypothetisches Missbrauchspotenzial ist mithin erkennbar. (aa) Verweis auf § 242 BGB Bereits während des Gesetzgebungsverfahrens wurden dahingehende Bedenken etwa vom Rechtsausschuss des Bundesrates1202 geäußert. Diesen entgegnete die Bundesregierung1203 mit einem Verweis auf die Generalklausel des § 242 BGB. Rechtsmissbräuchlichen Streckungen des Ab- 1201 Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1202 Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf des MietRÄndG, BT-Drs. 17/10485, S. 38 f. 1203 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT- Drs. 17/10485, S. 44. 245 laufplanes durch den Vermieter stünde demnach der Einwand von Treu und Glauben entgegen. Dieser Verweis wird von der Literatur1204 jedoch, nach hier vertretener Auffassung zu Recht, als zu unbestimmt zurückgewiesen. Denn § 242 BGB ist in seiner Funktion als ultima ratio des Privatrechts nicht dafür geschaffen worden, offenkundigen Defiziten bei der Gesetzgebung Legitimation zu verleihen. 1205 Zudem vermag die Vorschrift keineswegs das Maß an Rechtssicherheit zu erhöhen. Denn sowohl für Mieter wie in gleichem Maße für Vermieter wird es in Grenzfällen praktisch unmöglich sein vorherzusehen, ob sie sich im Rahmen der Gesetze bewegen oder nicht. Ein genereller Verweis auf die Inanspruchnahme der Gerichte 1206 mutet vor diesem Hintergrund ebenso unzureichend wie unzumutbar an. Denn auch hierbei besteht praktisch keinerlei Vorhersehbarkeit. Selbst wenn man den Verweis auf § 242 BGB als praktisch handhabbar bezeichnen wollte, so stünde man weiterhin vor der Frage, ab wann von einer den § 242 BGB auslösenden rechtsmissbräuchlichen Anwendung des Minderungsausschlusses auszugehen ist.1207 Da sich die Gesetzesmaterialien hierzu jedoch in keiner Weise verhalten, ist nicht absehbar, ob eine Streckung des Bauzeitraumes von den Gerichten überhaupt als Verstoß gegen § 242 BGB gewertet werden würde. Und falls doch, so stünde zu befürchten, dass die von den einzelnen Spruchkörpern angelegten Maßstäbe unter Umständen erheblich voneinander abweichen. Durch den pauschalen Verweis auf § 242 BGB hat der Gesetzgeber mithin lediglich zu einer Erhöhung der Rechtsunsicherheit beigetragen. Ferner erscheint es aus rechtsstaatlicher Sicht kaum hinnehmbar, dass der Gesetzgeber Normen schafft, deren vollständigen Regelungsumfang zu definieren es von vornherein höchstrichterlicher Rechtsprechung bedarf.1208 Zumal es sich bei der hier zu besprechenden Thematik keineswegs um eine Randerscheinung handeln dürfte. Das potenzielle Missbrauchsrisiko der Vorschrift war bereits während des gesamten Gesetzgebungsverfahrens offenkundig, dennoch weigerten sich die Verantwortlichen in Parlament und Regierung, die Norm abzuändern 1204 Hinz, NZM 2013, 209, 219; Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187, 188. 1205 Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187, 188. 1206 BT-Drs. 17/10485, S. 44. 1207 Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1208 Ebenso Herlitz, ZMR 2012, 762, 763; Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187, 188. 246 und ihr im Wege der Gesetzeskraft Klarheit zu verschaffen. Der Gesetzgeber verfehlt damit klar seine Aufgabe als legislatorische Gewalt. Ein Verweis auf § 242 BGB vermag über die insuffiziente Ausgestaltung der Norm mithin nicht in ausreichendem Maße hinwegzuhelfen. (bb) Maßnahme im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB Zur Lösung der Problematik mahnt Eisenschmid1209 eine sorgsame Auslegung des Begriffs der „Maßnahme“ im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB an. Allein hierdurch würde einer Vielzahl von Missbrauchsmöglichkeiten bereits ein Riegel vorgeschoben werden. Eine Maßnahme im Sinne der Vorschrift sei danach die Gesamtheit aller erforderlichen Einzelgewerke zur Erreichung eines gewünschten Endzustandes, wie zum Beispiel der Dämmung eines Daches.1210 Danach könnten einzelne Arbeitsabschnitte, die jeder für sich genommen den Mietgebrauch bereits beeinträchtigen können, so etwa das Aufstellen eines Gerüstes, das Abdecken des alten Daches, die Entfernung der alten Isolierung, Anbringen der neuen und schließlich das erneute Eindecken des Daches, nicht jeweils als einzelne Maßnahmen im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB angesehen werden. 1211 Hierdurch sei es ausgeschlossen, dass jeder Arbeitsschritt einen neuen Minderungsausschluss in Gang setze. Begründbar sei dies unter anderem mit dem Begriffsverständnis in § 555b und § 555d BGB, wo es zum einen heißt: „(...) bauliche Veränderungen, durch die (...) Endenergie eingespart wird“. Hier wird zweifellos auf den beabsichtigten Endzustand (Energieeinsparung) Bezug genommen, wofür „bauliche Veränderungen“ notwendig seien.1212 Es wird mithin in der Pluralform gesprochen, was darauf schließen lässt, dass auch der Gesetzgeber davon ausging, dass mehrere Einzelgewerke erforderlich sind, um den baulichen Erfolg herbeizubringen. Ferner wird in § 555d Abs. 2 BGB, im Rahmen der Interessenabwägung, Bezug genommen auf eine „zu erwartende Mieterhöhung“ bzw. die „voraussichtlichen künftigen Betriebskosten“, die von den Modernisierungsmaßnahmen nach § 555b BGB ausgehen. Auch hier muss davon ausgegangen werden, dass Bezug genommen wird auf den jeweiligen Endzustand nach erfolgter Modernisierung. Vieles spricht also dafür, dass mit einer Modernisierungsmaßnahme, wie sie im Mietrecht gemeint ist, stets die Gesamtheit der für sie erforderlichen Einzelgewerke erfasst wird. Demnach sei auch der 1209 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 70 f.; ders., in: Börstinghaus/ Eisenschmid, 2014, Kap. 13 Rn. 56 f. 1210 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 71. 1211 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 70. 1212 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 70. 247 Maßnahmenbegriff in § 536 Abs. 1a BGB in diesem Sinne zu verstehen, was es ausschlösse, dass eine einem bestimmten Modernisierungsziel dienende bauliche Maßnahme künstlich in ihre einzelnen Arbeitsschritte zerlegt werden und für jede einzelne ein separater Dreimonatszeitraum nach § 536 Abs. 1a BGB beansprucht werden könne.1213 Die Argumentation vermag insoweit zu überzeugen, als eine Modernisierungsmaßnahme stets wohl als die Summe ihrer einzelnen Arbeitsschritte zu begreifen ist. Ein davon abweichendes Verständnis würde in dem soeben erwähnten Kontext keinen Sinn ergeben. Bei genauerem Blick auf § 536 Abs. 1a BGB fällt jedoch auf, dass dort zwar Bezug genommen wird auf Maßnahmen nach § 555b Nr. 1 BGB, welche nach der hier vertretenen Auffassung freilich auch in ihrer Gesamtheit zu sehen sind, allerdings wird dies dahingehend präzisiert, dass die Vorschrift jede „Maßnahme (...) [erfasst], die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nr. 1 BGB dient.“ Der Wortlaut ist also dahingehend offen formuliert, als es sich scheinbar nicht zwingend um eine energetische Modernisierung selbst handeln muss. Eine § 536 Abs. 1a BGB unterfallende Maßnahme muss lediglich einer energetischen Modernisierung dienen, offenbar aber nicht selbst eine darstellen. Der Wortlaut der Norm lässt sogar die Vermutung zu, dass entgegen der Argumentation von Eisenschmid der Gesetzgeber hier gerade auch einzelne Gewerke, die für eine energetische Modernisierung notwendig sind, ihr also gewissermaßen dienen, erfasst wissen wollte. Unter Zugrundlegung einer solchen Auslegung wäre es durchaus möglich, jedes Einzelgewerk einer energetischen Modernisierung als Maßnahme im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB zu begreifen und entsprechend separate Minderungsausschlüsse in Anspruch zu nehmen. Im Ergebnis verhilft auch der Ansatz von Eisenschmid somit nicht zu einer rechtssicheren Anwendbarkeit des § 536 Abs. 1a BGB. Ferner wäre dieser auch ohnehin nur in Konstellationen dienlich gewesen, in denen ein Bauherr eine einheitliche Modernisierungsmaßnahme in seine einzelnen Bauabschnitte zu unterteilen gedenkt. Bei einer Sachlage wie im Beispielsfall dargestellt, hätten auch nach dem Ansatz von Eisenschmid der Fensteraustausch, die Dachdämmung sowie die Fassadendämmung jeweils einzelne Modernisierungsmaßnahmen dargestellt, die wiederum jeweils einen eigenen Minderungsausschluss auslösen können. Um Missbräuchen auch in derartigen Fällen begegnen zu können, hilft allein die Auslegung des Maßnahmenbegriffs erkennbar nicht weiter. 1213 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 71. 248 (cc) Ordentlicher Kaufmann der Wohnungswirtschaft Überzeugender erscheint daher der Ansatz von weiten Teilen der Literatur1214, wonach ein rücksichtsloses Vorgehen des Vermieters gegenüber seinen Mietern, worunter danach auch objektiv unwirtschaftliche oder unnötige bzw. nicht begründbare Verzögerungen bei den Arbeiten fallen, eine Pflichtwidrigkeit nach § 241 Abs. 2 BGB darstellen. Streckt ein Vermieter ein Modernisierungsvorhaben über mehrere Modernisierungszeiträume und fordert jeweils einen neuen Minderungsausschluss ein, ohne die vorgenommene Streckung nachvollziehbar begründen zu können, soll der Mieter einen auf Freistellung vom Minderungsausschluss gerichteten Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB geltend machen können.1215 Da zudem in aller Regel ausschließlich der Vermieter in der Lage sein wird, seine zumeist subjektiven Gründe für eine Streckung von Maßnahmen darzulegen, möchte Hinz1216 ihm eine sekundäre Darlegungslast für die Notwendigkeit einer Streckung auferlegen. Dem ist zu folgen. Denn ob eine Aufsplittung aus nachvollziehbaren Motiven, wie etwa finanziellen Engpässen oder um die Beeinträchtigungen im Mietgebrauch in Grenzen zu halten, erfolgt, wird regelmäßig nur der Vermieter aufklären können. 1217 Als Anhaltspunkt dafür, ob der Vermieter sich entsprechend den Prinzipien eines ordentlichen Bauherrn verhält, soll ein hypothetischer Vergleich zu einer Baumaßnahme an einem von dem Vermieter selbst bewohnten Objekt herhalten. Hätte der Vermieter dort voraussichtlich genauso gehandelt, wird davon auszugehen sein, dass sachgerechte Gründe zu der Streckung geführt haben. Es wird vom Vermieter im Ergebnis verlangt, dass er sich wie ein ordentlicher Kaufmann der Wohnungswirtschaft verhält.1218 Um dies mit den Worten von Blank1219 zu ergänzen: „Es ist zu fragen, welche Störungen bei einer wirtschaftlich vernünftigen Planung entstanden wären“. Kann der Vermieter demgemäß nicht plausibel erklären, warum er mehrere Maßnahmen, die einer energetischen Modernisierung dienen, nacheinander ausführt, obwohl diese aus objektiver Sicht auch parallel durchführbar gewesen wären, soll er mit einer über den ersten Minde- 1214 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f; Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 202 f.; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 329 f.; Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1215 Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 330; Hinz, NZM 2013, 209, 219; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 23. 1216 Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1217 Hinz, NZM 2013, 209, 220. 1218 Hinz, NZM 2013, 209, 219. 1219 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 202. 249 rungsausschluss hinausgehenden Aussetzung der Mietminderung nicht durchdringen können. Mieter würden sodann ab dem vierten Monat seit Fristbeginn nur eine entsprechend den Einschränkungen des Mietgebrauchs herabgesetzte Miete schulden. (dd) Stellungnahme Im Ergebnis erscheint die zuletzt besprochene Herangehensweise die praktikabelste zu sein, um Missbräuchen vorzubeugen. Insbesondere die Verteilung der Darlegungslast überzeugt, da Vermieter hierdurch in die Position gedrängt werden, eine beabsichtigte Streckung über mehrere Dreimonatszeiträume im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB begründen zu müssen, andererseits praktisch kein Anspruch auf einen weiteren Minderungsausschluss besteht. Zu konstatieren ist dabei dennoch, dass die Norm sehr streitanfällig bleibt und zur Klärung voraussichtlich häufig die Gerichte in Anspruch genommen werden müssen. Insofern unterscheidet sich dieses Vorgehen nur unwesentlich von dem Verweis auf § 242 BGB. Hinzu kommt, dass die Vorschrift dem rechtlichen Laien keinerlei Auskunft zur Frage der mehrfachen Inanspruchnahme des Ausschlusszeitraumes gibt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Gesetzestext könnten Mieter mithin geneigt sein anzunehmen, dass eine Addierung mehrerer Zeiträume ohne Weiteres möglich ist. Dem hätte der Gesetzgeber von vornherein damit begegnen sollen, dass er den § 536 Abs. 1a BGB um einen folgenden Satz 2 ergänzt: „Dies gilt nicht, wenn eine Minderung der Tauglichkeit im Sinne von Satz 1 innerhalb der letzten 6 Monate bereits einmal bestand und für die Notwendigkeit der Vornahme einer weiteren Maßnahme gemäß Satz 1 keine sachlich nachvollziehbaren Gründe bestehen.“ Durch diese Ergänzung wäre es grundsätzlich ausgeschlossen, innerhalb eines halben Jahres seit Beendigung der letzten Beeinträchtigung von einem erneuten Minderungsausschluss Gebrauch zu machen. Der Zeitraum von einem halben Jahr sollte dabei so ausreichend bemessen sein, dass er das grundlose Strecken einheitlicher Modernisierungsmaßnahmen verhindert. Denn wenn erst ein halbes Jahr später wieder die Arbeiten aufgenommen werden können, wird es häufig schon aus finanzieller Sicht keinen Sinn machen, auf ein solches Vorgehen zurückzugreifen. Dennoch bliebe durch den letzten Halbsatz die Möglichkeit für redliche Vermieter, Maßnahmen aus nachvollziehbaren und vernünftigen Gründen zeitlich versetzt durchzuführen, dies wäre von 250 ihnen, idealerweise in der Modernisierungsankündigung, lediglich zu begründen. Ferner würde die Vorschrift den juristisch nicht vorgebildeten Mieter zumindest dafür sensibilisieren, dass eine mehrfache Inanspruchnahme des Minderungsausschlusses durch den Vermieter nicht beliebig möglich ist, sondern vielmehr die Ausnahme darstellt. (2) Verschleppen oder Verzögern von Modernisierungsmaßnahmen In Literatur und Verbänden ging weiterhin die Befürchtung um, die Regelung des § 536 Abs. 1a BGB könnte Vermieter dazu veranlassen, künftig den gesamten Dreimonatszeitraum für eine Modernisierungsmaßnahme auszunutzen, die üblicherweise erheblich schneller durchführbar gewesen wäre.1220 Mieter würden dadurch länger als nötig unter den baubedingten Störungen zu leiden haben. In der Tat wirkt der vom Gesetzgeber gewählte Zeitraum von drei Monaten eher „gegriffen“.1221 Erfahrungswerte oder gar statistische Erhebungen darüber, wie lange die Bauzeit bei energetischen Modernisierungen durchschnittlich beträgt, sind – soweit ersichtlich – im Gesetzgebungsverfahren nicht zum Einsatz gekommen.1222 Wie es zu der Festlegung auf drei Monate gekommen ist, lässt sich anhand der Materialien daher nicht aufklären. Dass ein Zeitraum von drei Monaten für eine Vielzahl von Maßnahmen aber sichtlich mehr als ausreichend ist, dürfte nicht zu bezweifeln sein. Allein der Austausch eines Heizkessels oder der Fenster in einem kleineren Haus dürfte innerhalb weniger Tage oder zumindest Wochen erfolgt sein. Insoweit kann die Verwendung einer solch statischen Frist1223 die Intention hinter dem Gesetzentwurf, Vermie- 1220 Sternel, NZM 2010, 721, 726; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Fleindl, NZM 2012, 57, 61; Hau, PiG 90 [2011], 31, 36; Hinz, ZMR 2012, 153, 158; ders., in: NZM 2013, 209, 217 f.; Hannemann, IMR 2013, S. 435 Ziff. 22; ders., in: ZRP 2013, 30; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 72; BR- Rechtsausschuss, BT-Drs. 17/10485, 39; Deutscher Anwaltverein, NZM 2012, 105, 106; Deutscher Mietgerichtstag, NZM 2012, 75, 76. 1221 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107, 108; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 71. 1222 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107, 108; Ziehm, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 234, 235. 1223 BR-Rechtsausschuss, NZM 2013, 107, 108; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 201. 251 ter zu einer zügigen Umsetzung der Maßnahmen zu bewegen, genau ins Gegenteil verkehren.1224 Die hypothetische Gefahr, dass kleinere Arbeiten nun unnötig in die Länge gezogen werden, ist mit dem § 536 Abs. 1a BGB unweigerlich geschaffen worden. Immerhin entfällt nunmehr die ursprünglich bestehende, „natürliche“ Druckfunktion der Mietminderung gemäß § 536 Abs. 1 BGB, welche auch bei kleineren Arbeiten stets zum Einsatz gelangen konnte und daher Vermieter animierte, die Einschränkungen im Mietgebrauch möglichst gering und kurz zu halten. Dies offenbart gleichermaßen ein zweites Problemfeld: es besteht im Grundsatz keine Veranlassung für den Vermieter mehr, eine Maßnahme möglichst rücksichtsvoll auszuführen, das heißt, Lärm-, Schmutz- und sonstige Belästigungen auf ein Mindestmaß zu reduzieren, um einer potenziellen Mietminderung möglichst zu entgehen oder diese jedenfalls so gering wie möglich zu halten. Hinsichtlich der zeitlichen Komponente gilt es grundsätzlich zunächst zu konstatieren, dass der Gesetzeswortlaut neben der Dreimonatsfrist keinerlei weitere zeitliche Einschränkung enthält. Auch ist dem Gesetz oder den Materialien kein Gebot zur schnellstmöglichen Durchführung einer Maßnahme zu entnehmen.1225 Im Gegenteil: dem Vermieter obliegen Planung und Durchführung der Arbeiten, sodass ihm auch ein recht weiter Spielraum bei der tatsächlichen Umsetzung einzuräumen ist.1226 Solange er sich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgegebenen Zeitrahmens von drei Monaten befindet, wird es zunächst beim Minderungsausschluss verbleiben müssen. Zwar läuft das in der Tat dem vom Gesetzgeber postulierten Beschleunigungsgebot zuwider. Offenbar betrachtet der Gesetzgeber jedoch jegliche Fertigstellung innerhalb von drei Monaten als angemessen zügig im Sinne seiner gesetzgeberischen Planung, was nicht recht zu überzeugen vermag. Zweifelhaft ist allerdings, ob diese Sichtweise für jedwede Fallgestaltung gelten kann. Wie Emmerich1227 zu Recht anmerkt und wie bereits umfassend dargestellt wurde, stellt der Minderungsausschluss einen besonders schweren Eingriff in die Rechte des Mieters dar, weshalb der Vermieter alles ihm Mögliche und Zumutbare tun muss, um die Dauer des Minderungsausschlusses zu begrenzen. Daran dürfte es fehlen, wenn der Vermieter künstlich die Fertigstellung einer Modernisierungsmaßnahme hinauszögert und so den Mieter länger beansprucht als 1224 Schach, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 187. 1225 Hinz, NZM 2013, 209, 218; Himmen, S. 68. 1226 Hinz, NZM 2013, 209, 218 f. 1227 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f. 252 nötig. Einzig problematisch wird hieran in der Praxis sein, eine solche unnötige Verschleppung der Arbeiten nachzuweisen. Weitere Streitigkeiten sind hier mithin vorprogrammiert. Indes gilt es die Situation noch etwas genauer zu beleuchten. (a) Absichtliche Verzögerungen Zunächst erscheint die Konstellation, dass Vermieter die Arbeiten bewusst langsam ausführen, um den Minderungsausschluss in vollem Umfang in Anspruch nehmen zu können, zwar theoretisch denkbar. Bei näherem Hinsehen ist ein solches Vorgehen jedoch eher fernliegend. Denn wie bereits zuvor beschrieben 1228 , profitiert der Vermieter von einem Minderungsausschluss, der schließlich nur eine ungeschmälerte Fortzahlung der Miete bewirkt, nur solange, wie es zu baubedingten Einschränkungen im Mietgebrauch kommt. Sobald jedoch die Modernisierung abgeschlossen und fertiggestellt ist, die Mietsache also wieder vertragsgemäß genutzt werden kann, erlangt der Vermieter ohnehin seinen vollen Mietanspruch zurück. Eine bewusst zögerliche Ausführung der Arbeiten stellt den Vermieter mithin nicht besser, als eine zügige Vorgehensweise. Finanzielle Vorteile erlangt er hierdurch jedenfalls nicht. Beispiel: Bei zügiger Umsetzung wäre eine Modernisierungsmaßnahme bereits nach einem Monat fertigzustellen gewesen. Der Vermieter zögert nun aber den Abschluss der Arbeiten bis zum Ende des dritten Monats heraus. Aufgrund des Minderungsausschlusses betrifft ihn das finanziell nicht, er bekommt für die Monate zwei und drei die ungekürzte Miete gezahlt. Ebenso hätte der Vermieter aber auch bei Abschluss der Arbeiten nach nur einem Monat gestanden. Mangels Einschränkung im Mietgebrauch hätte er die reguläre Miete von seinem Mieter gemäß § 535 Abs. 2 BGB auch für diese Monate verlangen können. Daher erscheint als einziges Motiv für eine bewusst langsame Ausführung lediglich eine schikanöse Absicht in Betracht zu kommen, etwa um den Mieter zu einem Auszug zu drängen. Derartigem Verhalten wäre aber über den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. mittels eines Schadensersatzanspruches nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu begegnen. Siehe hierzu aber sogleich. 1228 Vgl. Seite 241. 253 (b) Sonstige Verzögerungen Neben diesen bewussten Verzögerungen besteht zusätzlich Raum für sonstige, schleppend durchgeführte Modernisierungen. Im Wesentlichen betrifft dies entweder Fälle, in denen der Vermieter Arbeiten selbst ausführt, statt sie von Fachunternehmen erledigen zu lassen, welche dafür sehr viel weniger Zeit benötigt hätten. Andererseits fallen hierunter auch solche Sachverhalte, in denen zwar ein Fachunternehmen engagiert wurde, dieses wiederum jedoch nur sehr zögerlich vorankommt, etwa, weil es noch parallele Bauvorhaben zu betreuen hat.1229 Hier gilt es zunächst wieder auf die eingangs bereits erwähnte planerische Freiheit des Vermieters zu verweisen. Dem Wortlaut des § 536 Abs. 1a BGB ist kein Gebot zur Inanspruchnahme eines Fachunternehmens zu entnehmen, sodass es der Anwendung des Minderungsausschlusses grundsätzlich nicht entgegenstehen kann, wenn die Arbeiten durch den Vermieter in Eigenleistung erbracht werden.1230 Im Ergebnis werden dem Vermieter hinsichtlich der Art und Weise der Ausführung der Arbeiten keine allzu strengen Vorgaben gemacht werden können. Der Gesetzeswortlaut hält hierfür schlicht und ergreifend keine Handhabe bereit. Zu begegnen wird etwaigen Missbräuchen der Dreimonatsfrist somit nur im Wege der allgemeinen Regelungen sein, das heißt, mittels § 242 BGB bzw. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, wobei der Schadensersatzanspruch abermals gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf Freistellung von den Wirkungen des Minderungsausschlusses gerichtet sein wird.1231 Hierfür ist eine Hypothese anzustellen: es ist zu fragen, wann ein ordnungsgemäß handelnder Vermieter in einer vergleichbaren Situation die Arbeiten abgeschlossen hätte. Haben die Maßnahmen in dem zugrundeliegenden Fall unangemessen länger gedauert, wird dem Zeitraum der Wirkung des Minderungsausschlusses ein fingiertes Ende gesetzt und zwar ab dem Moment, in dem die Arbeiten redlicherweise abgeschlossen hätten sein müssen. Beeinträchtigungen im Mietgebrauch, die dann über diesen Zeitpunkt hinaus noch bestanden haben oder noch bestehen, sind als modernisierungsbedingte Mängel anzusehen, für die der Minderungsausschluss nicht greift. Es gilt dann die allgemeine Rechtslage für Eingriffe in den Mietgebrauch, die Miete ist entsprechend nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert.1232 1229 Hinz, NZM 2013, 209, 218. 1230 Himmen, S. 68. 1231 So ebenfalls Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 202 f.; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 330; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f; Hinz, NZM 2013, 209, 218. 1232 Vgl. dazu Hinz, NZM 2013, 209, 218. 254 Schwierigkeiten wird hierbei regelmäßig aber das Bestimmen einer Pflichtverletzung bereiten. Denn wie bereits beschrieben, müssen dem Vermieter weitreichende Planungs- und Durchführungsbefugnisse eingeräumt werden. Allein die fehlende Inanspruchnahme eines Fachunternehmens oder eines Handwerkers wird für sich genommen in den allermeisten Fällen daher keine Pflichtverletzung begründen können. Der Vermieter wird regelmäßig vortragen können, dass die Durchführung in Eigenleistung immerhin günstiger sei und daher den Mieter im Endeffekt bei der Modernisierungsumlage nach § 559 BGB entlaste. Analog zu den Ausführungen zum Aufsplitten von Modernisierungsmaßnahmen1233 wird von einer Pflichtverletzung somit erst gesprochen werden können, wenn es zu unangemessenen, unüblichen oder vermeidbaren Verzögerungen kommt.1234 Abermals sind auch hier solche Anforderungen zu stellen, die an einen vernünftig agierenden Vermieter oder ordentlichen Kaufmann der Wohnungswirtschaft zu stellen wären.1235 Schickt sich der Vermieter beispielsweise an, Arbeiten auszuführen, zu denen er offensichtlich nicht imstande ist, oder führt er Maßnahmen selbst durch, die durch ein Fachunternehmen erheblich schneller und schonender durchgeführt werden könnten, ohne dass dadurch wesentliche Mehrkosten entstünden, wird man wohl nicht mehr von dem Handeln eines ordentlichen Kaufmanns der Wohnungswirtschaft sprechen können. (3) Zwischenergebnis In dem Umstand, dass dem Vermieter ein relativ großer Ermessensspielraum bei der Frage der Durchführung von energetischen Modernisierungen überlassen wird, verbirgt sich ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchspotenzial der neuen Vorschrift. Insbesondere der nun eingetretene Wegfall des der Mietminderung originär innewohnenden Druckmittels wird nach hier vertretener Ansicht als sehr kritisch betrachtet. Der Gesetzgeber legt betont Wert darauf, dass die Dreimonatsfrist den Vermieter zu schnellem Vorgehen anhalte. Genau das Gegenteil wird nun aber der Fall sein bei Maßnahmen, für deren Fertigstellung gerade nicht die Dauer von drei Monaten erforderlich ist. Zudem wird dem Vermieter jeglicher Anreiz genommen, und das gilt für den Minderungsausschluss insgesamt, in der Zeit, in der der Minderungsausschluss anhält, in möglichst großem Umfange Rücksicht auf die Mieter- 1233 Vgl. Seite 243. 1234 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 202 f.; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 330; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10f; Hinz, NZM 2013, 209, 218. 1235 Hinz, NZM 2013, 209, 218. 255 interessen zu nehmen. Denn weil nach altem Recht die Mietminderung unmittelbar ab der ersten Beeinträchtigung ihre Wirkung entfaltete, hatte der Vermieter ein Interesse daran, die Beeinträchtigungen im Mietgebrauch auf ein nur absolut notwendiges Mindestmaß zu beschränken. Für eine derartige Rücksichtnahme hält das Gesetz nunmehr jedoch keinerlei Anreiz mehr bereit, so dass insgesamt mit einem primär negativen Impuls für die Wohnqualität der Mieter während der Durchführung einer energetischen Modernisierung zu rechnen ist. b) Kombinierte Maßnahmen Neben den Schwierigkeiten rund um die Dreimonatsfrist scheint eine weitere Problematik von noch größerer praktischer Bedeutung zu sein. Es geht hierbei um die Frage nach dem Umgang mit sogenannten „kombinierten Maßnahmen“, das heißt solchen, bei denen neben eine energetische Modernisierung entweder noch weitere Modernisierungen im Sinne von § 555b BGB oder Erhaltungsmaßnahmen nach § 555a BGB treten. Es wird hier vor allem hinsichtlich der Abgrenzung bedeutendes Konfliktpotenzial gesehen.1236 Wie dem Wortlaut des § 536 Abs. 1a BGB zu entnehmen ist, entfaltet der Minderungsausschluss seine Wirkung nur bei Vorliegen einer Maßnahme, die „einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nr. 1 dient“. Für alle anderen Maßnahmen, auf die diese Voraussetzung nicht zutrifft, bedeutet das, dass das Minderungsrecht des Mieters uneingeschränkt bestehen bleibt.1237 Freilich unproblematisch sind diejenigen Maßnahmen, die ausschließlich eine energetische Aufwertung der Immobilie bewirken.1238 Sämtliche Störungen, die von den Arbeiten ausgehen, sind hier auf diese Maßnahme zurückzuführen und schließen eine Minderung für die Dauer von drei Monaten insgesamt aus. Beispiel 1: Vermieter V tauscht einen noch voll funktionsfähigen Heizkessel gegen einen solchen mit einem höheren Wirkungsgrad aus. aa) Parallele Maßnahmen Komplizierter wird es aber, wenn der Vermieter die Gelegenheit nutzt und neben der energetischen Modernisierung auch noch andere bauli- 1236 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 72; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10b. 1237 Vgl. nur Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10b. 1238 Hinz, NZM 2013, 209, 213. 256 che Arbeiten an dem Mietobjekt durchführt oder durchführen lässt, ganz gleich ob es sich dabei um Erhaltungs- oder sonstige Modernisierungsmaßnahmen handelt. Kommt es nun zu Herabsetzungen des Mietgebrauchs, so ist zu unterscheiden, welche der Maßnahmen dafür verantwortlich zeichnet. Denn es können ausschließlich solche Störungen, die im Zusammenhang mit den Arbeiten an der energetischen Modernisierung entstehen, zu einem Minderungsausschluss führen. Hinsichtlich der Auswirkungen der anderen, parallelen Maßnahmen verbleibt es bei dem Minderungsrecht des Mieters.1239 Beispiel 2: V lässt an seiner Immobilie eine Fassadendämmung anbringen. Zeitgleich, um die Arbeiten konzentriert abzuwickeln und so die Beeinträchtigungen für seine Mieter moderat zu halten, lässt V einen zusätzlich von ihm geplanten Aufzug in dem Gebäude einbauen. Störungen, die einzig von der Maßnahme „Aufzug“ ausgehen und den Mietgebrauch beschränken, sind nicht vom Minderungsausschluss erfasst. Die Abgrenzung kann sich hierbei als äußerst problematisch erweisen.1240 Häufig wird nicht zweifelsfrei festzustellen sein, welche der auftretenden Störungen im Einzelnen auf welche Baumaßnahme zurückzuführen ist. Der Gesetzgeber verweist hierfür auf die Möglichkeit der Gerichte, den jeweiligen Einschränkungsumfang gemäß § 287 ZPO zu schätzen.1241 Dass dies im Einzelfall jedoch nur sehr schwer möglich sein kann und es Richtern nicht selten an der entsprechenden Expertise fehlen dürfte, liegt klar auf der Hand.1242 Um dies zu verdeutlichen, ein weiterer Beispielsfall. Beispiel 3: V lässt seine Wohnimmobilie einrüsten, um sowohl eine Dämmfassade als auch neue Isolierglasfenster installieren zu lassen. Gleichzeitig nutzt er die Gelegenheit, um die inzwischen nicht mehr funktionsfähigen Regenrinnen austauschen zu lassen. 1239 So im Ergebnis BT-Drs. 17/10485, S. 18; Bub/Treier/Schüller, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 2711; Abramenko, § 2 Rn. 86; Hinz, NZM 2013, 209, 213 f.; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 692. 1240 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10b; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 693. 1241 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 1242 So im Ergebnis auch Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10b; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 693. 257 Bei den Arbeiten an den Regenrinnen handelt es sich ausschließlich um Instandhaltungsmaßnahmen gemäß § 555a BGB. Dem Mieter steht damit bei Störungen dem Grunde nach ein Minderungsrecht gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu. Die übrigen Arbeiten hingegen stellen energetische Modernisierungen dar, für die eine Minderung gerade ausscheidet. Da allen Arbeiten aber gemein ist, dass sie zu ihrer Umsetzung das Gerüst benötigen, stellt sich zunächst die Frage, welchen Maßnahmen in welchem Umfang die durch das Gerüst hervorgerufenen Beeinträchtigungen, wie zum Beispiel ein reduzierter Lichteinfall in den betroffenen Wohnungen, zuzurechnen sind. Ferner dürfte die Wohnqualität unter den auf dem Gerüst vorbeilaufenden Handwerkern sowie unter entstehendem Lärm und Schmutz zusätzlich beeinträchtigt sein. Ein mit der Frage einer angemessenen Minderungsquote befasster Richter hätte in diesem Fall zu entscheiden, inwieweit die einzelnen Störungen auf das Anbringen der Regenrinnen zurückzuführen sind, da allein diese Maßnahme zur Minderung berechtigt. Diese Aufgabe, die zweifelsohne noch erheblich weitergesponnen werden kann, wird für Richter regelmäßig nicht zufriedenstellend zu lösen sein, was zur Folge hat, dass erheblicher Kosten- und Zeitaufwand in Sachverständigengutachten investiert werden muss.1243 Allein durch diese Abgrenzungsproblematik ist die Vorschrift des § 536 Abs. 1a BGB als äußerst streitanfällig anzusehen und wird Gerichte sowie Mieter und Vermieter gleichermaßen belasten.1244 Eine zufriedenstellende Möglichkeit zur Abgrenzung mehrerer Maßnahmenarten erscheint kaum denkbar. Auch eine Gleichbehandlung aller Beeinträchtigungen als solche ausgehend von der energetischen Modernisierung, wie im Ergebnis bei den im Anschluss besprochenen einheitlichen Maßnahmen, kommt nicht in Betracht. Einerseits wäre dies mit dem Wortlaut des § 536 Abs. 1a BGB nicht zu vereinbaren, da es sich bei parallelen Maßnahmen nicht um solche handelt, die einer energetischen Modernisierung im Sinne der Vorschrift „dienen“. Im Übrigen wäre eine solche Gleichstellung hier auch nicht interessengerecht, da Vermieter dadurch überproportional und zu Lasten von Mietern im Vorteil wären. Letztere würden auf diese Weise nämlich mittelbar an den Kosten von Erhaltungs- und sonstigen Modernisierungsmaßnahmen beteiligt. 1243 BR-Rechtsausschuss, BT-Drs. 17/10485, S. 39 = NZM 2013, 107, 108; Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10b; Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 693; Hinz, ZMR 2012, 153, 158; ders., NZM 2012, 777, 780. 1244 Hannemann/Horst/Horst, 2013, § 2 Rn. 150 ff.; Eisenschmid, jurisPR-MietR 9/2013, Anm. 1, S. 2. 258 bb) Einheitliche Maßnahmen (Mischfälle) Schließlich wird häufig die Konstellation anzutreffen sein, bei der nur eine einzige Maßnahme durchgeführt wird, wobei diese ihrem Ziel nach zwar primär eine energetische Modernisierung bezweckt, faktisch aber auch Instandhaltungsaufgaben erfüllt. Laut Eisenschmid 1245 seien sich Bauexperten darin einig, dass in jeder Modernisierung auch ein hoher Anteil an Erhaltungsmaßnahmen stecke. Hierzu die folgenden zwei Anschauungsbeispiele. Beispiel 4: V lässt die alten schadhaften Fenster in seiner Mietimmobilie gegen Isolierglasfenster austauschen. Hierdurch wird künftig Endenergie eingespart. Gleichermaßen erfüllt V zugleich aber auch seine Pflicht, das Mietobjekt in Stand zu halten, da die alten Fenster ohnehin austauschbedürftig gewesen wären. Beispiel 5: V versieht seine in die Jahre gekommene Immobilie mit einer Fassadendämmung. Hierfür muss zunächst der alte, bröckelige Putz entfernt und anschließend neuer Putz aufgetragen werden. Die Maßnahme dient selbstverständlich einer energetischen Aufwertung des Hauses im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB. Gleichzeitig kommt V damit aber ebenso seiner Instandhaltungspflicht nach, indem er dem Haus einen bereits überfälligen neuen Putz verleiht. Die Problematik der einheitlichen Maßnahme ist von ganz erheblicher praktischer Bedeutung.1246 Da sich Gebäude jüngeren Baujahres regelmäßig in gutem Allgemeinzustand befinden und über zeitgemäße energetische Eigenschaften verfügen, wird es sich häufig um ältere Immobilien handeln, an denen energetische Modernisierungen durchgeführt werden. Da diese erfahrungsgemäß oft nicht nur modernisierungssondern insgesamt auch instandsetzungsbedürftig sind, erscheint die Aussage der Bauexperten hinsichtlich des hohen Anteils an Instandsetzungsarbeiten bei energetischen Modernisierungen durchaus schlüssig. Ein großer Anteil der energetischen Modernisierungen wird mithin auf sanierungsbedürftige Immobilien entfallen, mit der Konsequenz, dass das Phänomen der einheitlichen Maßnahme zum ständigen Begleiter der Mietgerichtsbarkeit werden könnte. Hinzu kommt, dass Eigentümer solcher sanierungsbedürftigen Immobilien, im Falle der tatsächlichen 1245 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 67. 1246 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10c; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 693. 259 Durchführung von Instandhaltungsmaßnahmen, regelmäßig nicht abgeneigt sein werden, diese gleich mit Modernisierungen zu verbinden, um einerseits den Wert des Objektes zu steigern beziehungsweise zu erhalten und nicht zuletzt auch, um von der anschließenden Mieterhöhungsmöglichkeit zu profitieren. Aufgrund der erkennbar großen Praxisrelevanz ist es von dringender Notwendigkeit, auf eine transparente und anwenderfreundliche Rechtslage zurückgreifen zu können. Indes scheint der Umgang mit diesen sogenannten Mischfällen im Rahmen von § 536 Abs. 1a BGB nicht geklärt zu sein. Die Vorschrift verhält sich zu dieser Frage jedenfalls nicht eindeutig, sodass letztlich nur der Weg über die Auslegung führt. (1) Minderungsausschluss für gesamte Maßnahme Die wohl überwiegende Auffassung1247 möchte den Minderungsausschluss in diesen Mischfällen auch auf die Erhaltungsmaßnahmen erstrecken, mithin das Vorhaben als einheitliches Projekt zur energetischen Modernisierung erfassen. Die Erhaltungsarbeiten seien in solchen Fällen schlicht erforderlich, um die Modernisierungsmaßnahme überhaupt durchführen zu können; sie seien nicht wegzudenken und als zwangsläufiges Durchgangsstadium der energetischen Modernisierung anzusehen. Da sie somit untrennbar mit der Modernisierung verbunden seien, „dienten“ sie dieser schließlich auch im Sinne von § 536 Abs. 1a BGB. Nach dieser Ansicht sei es sogar ohne Bedeutung, wenn der Instandhaltungsanteil einer Maßnahme erheblich größer sei als ihr energetischer Effekt.1248 Entscheidend sei lediglich, dass durch die einheitliche Maßnahme im Ergebnis überhaupt messbar Endenergie eingespart würde. Diese Ansicht führt dazu, dass Mischfälle einheitlich behandelt und in ihrer Gesamtheit vom Anwendungsbereich des Minderungsausschlusses erfasst würden. Einer der wesentlichen Vorzüge dieser Betrachtung liegt darin, dass hierdurch dem Gesetzgebungsziel – die Förderung von energetischen Modernisierungen – am ehesten entsprochen wird.1249 Dem Vermieter, aber auch Gerichten werden komplizierte Abgrenzungsproblematiken 1247 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 200; Bub/Treier/Schüller, 4. Aufl. 2014, Kap. III. A. Rn. 2711; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 323; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 66 f.; Abramenko, § 2 Rn. 84; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 692; Artz, Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 68, 71. 1248 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 67. 1249 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 67. 260 erspart, zudem kann sich der Vermieter darauf verlassen, dass sein Modernisierungsvorhaben einheitlich zum Ausschluss der Minderung führt. Schließlich korrespondiert diese Auffassung auch mit der Gesetzesbegründung, wonach „der Minderungsausschluss auch insoweit gilt, als die energetische Modernisierung zugleich der Erhaltung der Mietsache dient“1250. Der Gesetzgeber zieht zur Veranschaulichung dieser Aussage ein Fallbeispiel1251 heran, das dem Beispielsfall Nummer 5 entspricht. Es kann mithin kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber gerade solche Fälle gemeint hat, bei denen zwangsläufig mit der Umsetzung einer energetischen Modernisierungsmaßnahme auch ein Anteil an Erhaltungsarbeit enthalten ist. (2) Trennung der einzelnen Gewerke nach ihrer Art Ungeachtet der recht eindeutigen gesetzgeberischen Intention sieht etwa Hinz1252 in dieser Vorgehensweise eine unangemessene Begünstigung von Vermietern und lehnt es daher ab, mit der Modernisierung verbundene Instandhaltungsarbeiten in die Privilegierung des § 536 Abs. 1a BGB einzubeziehen. Dem Vermieter dürfe es nicht zugutekommen, wenn er anlässlich einer energetischen Modernisierung längst überfällige Instandhaltungsaufgaben miterledige. Auch Emmerich 1253 spricht sich für eine restriktive Auslegung des § 536 Abs. 1a BGB aus. Der Minderungsausschluss beschneide Mieter ohnehin schon in sachlich kaum zu rechtfertigender Weise in einem ihrer zentralen Rechte, weshalb die Vorschrift so eng wie möglich auszulegen sei. Nach beiden Ansichten ist der jeweilige Instandhaltungsanteil daher von der Gesamtmaßnahme zu trennen und die Miete insoweit zu mindern, wie die Erhaltungsarbeiten zu Einschränkungen im Mietgebrauch führen.1254 Weiterhin begründet Hinz seine Ansicht damit, dass die Wertungen aus dem Mieterhöhungsrecht zu übernehmen seien. § 559 Abs. 2 BGB ordne eine Unterscheidung zwischen Kosten der Modernisierung und Kosten der Instandsetzung an, wobei letztere in Abzug zu bringen und bei der Modernisierungsmieterhöhung nicht zu berücksichtigen sind. Vor diesem Hintergrund sei nicht einzusehen, warum im Rahmen des Minderungsausschlusses etwas Anderes gelten und der Mieter an den finanziellen Lasten von Erhaltungsarbeiten beteiligt werden sollte.1255 1250 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 1251 BT-Drs. 17/10485, S. 18. 1252 Hinz, NZM 2013, 209, 214. 1253 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10c. 1254 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10c; Hinz, NZM 2013, 209, 214. 1255 Hinz, NZM 2013, 209, 214. 261 (3) Stellungnahme Hinz entkräftet sein Argument im weiteren Verlauf seiner Ausführungen unmittelbar selbst, indem er darauf verweist, dass eine dem § 559 Abs. 2 BGB vergleichbare Normierung in § 536 Abs. 1a BGB gerade nicht vorhanden ist.1256 Aufgrund dessen scheint es naheliegend zu sein, dass der Gesetzgeber sich hier bewusst für eine abweichende Regelung entschieden hat. Nach hiesigem Dafürhalten spricht im Übrigen die Gesetzesbegründung eine klare Sprache dahingehend, dass im Rahmen des Minderungsausschlusses keine derartige Trennung – jedenfalls für einheitliche Maßnahmen – vorgenommen werden soll. Bei genauer Betrachtung ist die Überwälzung der Kosten im Rahmen des § 559 BGB überdies von bedeutend anderer Tragweite als in § 536 Abs. 1a BGB. Die zu erwartende Kostenlast ist vor allem in Anbetracht des zeitlichen Moments – die Mieterhöhung ist permanenter Natur – erheblich größer. Hinzu kommt, dass die eigentlichen Kosten von Instandhaltungsarbeiten, von der streitigen Ausnahme für Schönheitsreparaturen einmal abgesehen, gemäß §§ 535 Abs. 1 S. 2, 538 BGB grundsätzlich vom Vermieter zu tragen sind. Die Einhaltung dieses Grundsatzes stellt § 559 BGB sicher. Hiervon wird indes aber auch keine Ausnahme gemacht, wenn § 536 Abs. 1a BGB weit ausgelegt wird. Die Kosten der Erhaltung sind gemäß § 559 Abs. 2 BGB weiterhin vom Vermieter zu tragen, sodass die grundsätzliche Kostenlastverteilung unangetastet bleibt. Freilich kann dem entgegengehalten werden, dass der Vermieter so besser steht, als wenn er nur die Erhaltungsmaßnahme durchgeführt hätte, denn dann wäre der Mieter uneingeschränkt zur Minderung berechtigt gewesen. So wird der Mieter im Ergebnis doch gewissermaßen an den Kosten für die Erhaltungsmaßnahmen beteiligt. Letztlich profitiert der Mieter aber davon, wenn es dem Vermieter gestattet wird, notwendige Erhaltungsmaßnahmen mit energetischen Modernisierungen zu verbinden. Denn auf diese Weise muss nur eine kombinierte Maßnahme durchgeführt werden, der Mieter wird nur einmal in seinem Mietgebrauch beeinträchtigt. Zudem stellt es für Vermieter einen zusätzlichen Anreiz dar, notwendige Erhaltungsmaßnahmen gleich mit energetischen Modernisierungen zu verbinden, wenn dadurch ein gewisser Vorteil erzielt wird, hier in Form eines sonst nicht zur Verfügung stehenden Minderungsausschlusses. Dem Ziel der Modernisierungsförderung wird auf diese Weise erheblich besser Rechnung getragen. Entscheidend gegen eine restriktive Auslegung des Minderungsausschlusses spricht letztlich auch das folgende Szenario: Unter Zugrundelegung von Beispielsfall 4 (Austausch alter Fenster gegen Isolierglasfens- 1256 Hinz, NZM 2013, 209, 214. 262 ter) würden die Auffassungen von Hinz und Emmerich dazu führen, dass der Minderungsausschluss weitgehend leerliefe. Dürfte der Vermieter nämlich solche Störungen, die allein bei Vornahme der notwendigen Erhaltungsmaßnahmen schon entstanden wären, nicht in den Anwendungsbereich des Minderungsausschlusses einbeziehen, blieben in dem vorliegenden Fall kaum noch Einschränkungen übrig, die darüber hinaus ausschließlich von der Modernisierungsmaßnahme ausgehen. Waren nämlich die alten Fenster bereits im Rahmen der Erhaltungspflicht auszutauschen, wären durch diese Arbeiten praktisch die gleichen Störungen entstanden, wie nunmehr durch den Austausch im Rahmen der Modernisierung. Es bliebe praktisch kein Raum für ausschließlich modernisierungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei restriktiver Auslegung könnte dann im Fall des Fensteraustausches faktisch in (annähernd) vollem Umfang gemindert werden. Das wiederum würde aber dazu führen, dass mit dem Einbau von Isolierfenstern einer der Hauptanwendungsfälle der energetischen Modernisierung dem Anwendungsbereich des Minderungsausschlusses vollständig entzogen wäre. Dies kann jedoch unmöglich vom Gesetzgeber gewollt sein, da dadurch der Förderungseffekt praktisch gegen Null tendieren würde.1257 Ferner wäre es bei einem engen Verständnis von § 536 Abs. 1a BGB beinahe unmöglich zu differenzieren, inwieweit einzelne Beeinträchtigungen auf einer potenziell dem Erhaltungsbereich oder andererseits exklusiv einer Modernisierung zuzuordnenden Arbeit beruhen. Auch hierin liegt ein erheblicher Unterschied zu § 559 BGB, weshalb eine Vergleichbarkeit der Rechtslagen nicht besteht und demnach auch nicht hergestellt werden sollte. Denn während es vergleichbar einfach ist, verschiedene Kostenbestandteile per Rechnung oder Kostenvoranschlag entweder der Erhaltung oder der Modernisierung zuzurechnen, ist es ein ungleich schwierigeres und mithin konfliktträchtigeres Unterfangen, bestimmte Störelemente, wie Lärm, Schmutz, eingeschränkte Begehbarkeit und dergleichen, bestimmten Gewerken zuzuordnen. Allein die Darlegungs- und Beweisthematik wäre kaum lösbar, denn wie soll in sinnvoller und vor allem den Arbeitsablauf möglichst nicht beeinträchtigender Weise festgestellt werden, ob eine bestimmte Lärmbelästigung täglich 4 Stunden von einer Modernisierungsmaßnahme oder von Erhaltungsarbeiten ausgegangen ist? 1257 Zu alledem Hinz, NZM 2013, 209, 214. 263 cc) Zwischenergebnis Möchte man dem Institut des Minderungsausschlusses auch nur ein Mindestmaß an reeller Eignung zur Förderung energetischer Modernisierungen verleihen, so müssen untrennbar mit der energetischen Modernisierung verbundene Erhaltungsmaßnahmen dem Regime des Minderungsausschlusses unterworfen werden. Andererseits wären Sinn und Zweck der Vorschrift praktisch nicht zu erfüllen. Zudem bleiben den Gerichten so zumindest in diesem Punkt komplizierte Abgrenzungsfragen erspart, was die Handhabung der Norm erleichtert, die Verfahren beschleunigt und überdies die Planbarkeit für Vermieter erhöht. Ungeachtet dessen verbleibt es jedoch dabei, dass vor allem bei parallelen Maßnahmen die Schwierigkeit der Abgrenzbarkeit bestehen bleibt. Zeitraubende Rechtsstreitigkeiten sind damit gewissermaßen vorprogrammiert, die nicht nur Richter, sondern auch Mieter und Vermieter belasten werden. Zudem wird nur in seltenen Fällen um die Einholung eines Sachverständigengutachtens herumzukommen sein, was in bedeutendem Umfang zusätzliche Ressourcen verschlingen wird. Möchte der Vermieter seine energetische Modernisierung hingegen zügig umsetzen und die Beanspruchung der Gerichte vermeiden, wird er wohl oder übel auf den Minderungsausschluss verzichten müssen. Die hiermit einhergehende finanzielle Mehrbelastung wird sich für ihn als geringes Übel darstellen. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er das finanzielle Risiko eines Prozesses, mitsamt der zu zahlenden Vorschüsse und sonstigen Kostenauslagen damit umgeht, könnte das im Ergebnis sogar die weitaus attraktivere und kostengünstigere Praxis darstellen.1258 Das Fazit zum Minderungsausschluss fällt bis hierhin folglich dahingehend aus, dass bereits sein theoretischer Nutzen als verschwindend gering eingeschätzt wird. Nach nun weitgehend erfolgter Überprüfung der tatsächlichen praktischen Umsetzbarkeit muss zudem konstatiert werden, dass die Norm insgesamt über ein außerordentlich hohes Konfliktpotenzial verfügt und nicht abschließend durchdacht ist. Nach alledem ist damit zu rechnen, dass der gewünschte Anreizeffekt ausbleiben wird. In letzter Konsequenz wird die Forderung mithin darauf lauten, die Vorschrift ersatzlos zu streichen. Für die diesbezüglichen Ausführungen wird auf das Ende dieses Kapitels verwiesen.1259 1258 So im Ergebnis auch Börstinghaus, NZM 2012, 697, 700. 1259 Siehe ab Seite 268. 264 c) Erfordernis ordnungsgemäßer Ankündigung? aa) Keine ausdrückliche Regelung Weithin ungeklärt ist die Frage, ob es für den Minderungsausschluss einer wirksamen Duldungspflicht des Mieters bedarf, wobei sich die Diskussion insbesondere um das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Modernisierungsankündigung gemäß § 555c BGB rankt.1260 Der Gesetzgeber hat hierzu keine ausdrückliche Regelung getroffen, ebenso üben sich die Gesetzesmaterialien zu dieser Frage in Schweigen. 1261 Dies scheint die überwiegende Literatur zu der Überzeugung gebracht zu haben, dass eine wirksame Modernisierungsankündigung nicht erforderlich sei.1262 Denn hätte der Gesetzgeber eine solche zur Voraussetzung machen wollen, so wäre es ihm ein Leichtes gewesen, dies in Form eines weiteren Satzes oder eines ergänzenden Halbsatzes in § 536 Abs. 1a BGB aufzunehmen.1263 Dass er im Modernisierungsrecht nämlich durchaus die rechtlichen Folgen einer fehlenden oder mangelhaften Ankündigung bedacht hat, zeigt er in §§ 555d Abs. 3 S. 2, 559b Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB.1264 Da beide Vorschriften auch erst mit dem MietRÄndG in das BGB aufgenommen wurden, scheint es in der Tat unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung für den Minderungsausschluss schlicht vergessen hat. Danach spricht der Gesetzeswortlaut zunächst dafür, dass es einer ordnungsgemäßen Modernisierungsankündigung zur Auslösung des Minderungsausschlusses nicht bedarf.1265 Auf der anderen Seite allerdings hat der Gesetzgeber auch die Auswirkungen einer unzureichenden Ankündigung auf die Duldungspflicht nicht ausdrücklich normiert, obwohl er sie unstreitig als Voraussetzung für deren Fälligkeit ansieht.1266 Mit anderen Worten: nicht jede Rechtsfol- 1260 Vgl. Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10d; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Hinz, NZM 2013, 209, 212; Hannemann, ZRP 2013, 30; Flatow, NJW 2013, 1185, 1187; Fleindl, NZM 2012, 58, 61. 1261 Vgl. BT-Drs. 17/10485, S. 17 f., 38 f., 44. 1262 Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 204; Kossmann/Meyer-Abich, 7. Aufl. 2014, § 44 Rn. 15; Lützenkirchen/Lützenkirchen, 2013, § 536 Rn. 322; Hinz, NZM 2013, 209, 212 f.; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 692; a.A. Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10d; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 536 Rn. 23a. 1263 Neuhaus, ZMR 2013, 686, 692. 1264 Hinz, NZM 2013, 209, 212. 1265 Vgl. auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Neuhaus, ZMR 2013, 686, 692. 1266 Vgl. Seite 136 ff.; ebenso Abramenko, § 2 Rn. 55; Hau, NZM 2014, 809, 811; Deutscher Mieterbund (DMB), Stellungnahme zu dem Entwurf des MietRÄndG vor dem Rechtsaus- 265 ge einer unterlassenen oder fehlerhaften Modernisierungsmitteilung findet sich im geschriebenen Recht wieder, weshalb auch hinsichtlich § 536 Abs. 1a BGB nicht per se davon ausgegangen werden kann, dass es mangels ausdrücklicher Anordnung einer ordnungsgemäßen Ankündigung nicht bedürfe. Ein Umkehrschluss aus § 555d Abs. 3 S. 2 BGB und § 559b Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB dahingehend, dass abseits der normierten Fälle keine Rechtsfolgen an einen Verstoß gegen § 555c Abs. 1 BGB geknüpft werden, verbietet sich aus diesem Grunde. 1267 bb) Parallelen zum Mieterhöhungsrecht Hieran vermag auch die Argumentation von Himmen1268 nichts zu ändern, wonach ein Minderungsausschluss unabhängig von einer Ankündigung bestehen müsse, weil schließlich, wie es § 559b Abs. 2 S. 2 BGB eindeutig klarstelle, auch eine Modernisierungsmieterhöhung ohne ordnungsgemäße Ankündigung erfolgen könne. Denn hiergegen spricht einerseits, dass die Mieterhöhung nach § 559 BGB aus Sicht des Mieters eine Leistung für den erhöhten Gebrauchswert und die verminderten Energiekosten darstellt, von denen er profitiert, wohingegen der Minderungsausschluss einzig und allein ein Sonderopfer von ihm abverlangt, ohne ihm eine Gegenleistung dafür zu gewähren. Ferner könnte auch hier ein systematischer Umkehrschluss gezogen werden: wenn das Gesetz ausdrücklich eine Erleichterung für die Mieterhöhung in Form des § 559b Abs. 2 S. 2 BGB bereithält, sich eine vergleichbare Regelung aber nicht auch für den Minderungsausschluss findet, könnte dies auch so zu bewerten sein, dass hier gerade keine Herabsetzung der Voraussetzungen erfolgen sollte. cc) Wertungsgesichtspunkte Hinzu kommen folgende Überlegungen: Würde das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Ankündigung für den Minderungsausschluss verneint, so wäre der Mieter zwar nicht einmal zur Hinnahme der gegenständlichen Modernisierungsmaßnahme verpflichtet, könnte also deren Unterlassung sowie die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB verlangen. Dass er ungeachtet desschuss des Deutschen Bundestages, vgl. Protokoll über die 94. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Oktober 2012, S. 191, 207. 1267 Ebenso Hau, NZM 2014, 809, 811. 1268 Himmen, S. 91. 266 sen, trotz unter Umständen erheblicher Störungen in seinem Mietgebrauch, weiterhin zur Zahlung der vollen Miete verpflichtet bleiben soll, obgleich der Vermieter sich nicht gesetzestreu verhält, kann aus Wertungsgesichtspunkten nicht überzeugen.1269 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb ein Vermieter, der gegen gesetzliche Vorschriften verstößt und die Interessen seiner Mieter missachtet oder jedenfalls objektiv verletzt, eine Privilegierung durch den Minderungsausschluss erfahren soll.1270 Auch aus dogmatischer Sicht erschiene ein solches Ergebnis äußerst zweifelhaft. Denn der Mieter, der eine Modernisierungsmaßnahme mangels Duldungspflicht nicht hinzunehmen braucht, sei es aufgrund des Vorliegens einer Härte nach § 555d Abs. 2 BGB oder mangels (ordnungsgemäß) erfolgter Modernisierungsankündigung, kann bei Zuwiderhandlung durch den Vermieter nicht nur Unterlassung und Wiederherstellung verlangen, sondern obendrein ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete gemäß § 320 Abs. 1 BGB geltend machen.1271 Dies dient als Druckmittel gegenüber dem Vermieter, damit dieser schnellstmöglich die Mängel beseitigt und den vereinbarten Zustand der Wohnung wiederherstellt.1272 Der Funktion des Zurückbehaltungsrechts kommt somit auch eine disziplinierende Wirkung gegenüber der hinter ihren Pflichten zurückbleibenden Vertragspartei zu. Wenn somit also objektiv ein nicht hinzunehmender vertragswidriger Zustand besteht, der nach dem Willen des Gesetzgebers, welcher immerhin das Institut des Zurückbehaltungsrechts für just diesen Zweck geschaffen hat, schnellstmöglich zu beseitigen ist, wäre es doch in jeder Hinsicht widersprüchlich, die unter dieser Vertragsverletzung leidende Partei mit einem Minderungsausschluss zu belegen und gleichsam der pflichtigen Partei zusätzlich Erleichterungen zukommen zu lassen. Damit würde das Signal gesetzt, dass der unumstritten vertragswidrige Zustand nicht nur gebilligt, sondern obendrein auch noch gefördert wird. Selbst das Interesse an Klimaschutz und Ressourcenschonung vermag eine solch widersinnige Rechtsfolge unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu tragen, zumal sich Mietfortzahlungsanspruch des Vermieters und Zurückbehaltungsrecht des Mieters in konfligierender Weise gegenüberstünden. 1269 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; zu der Zeit auch noch Hinz, NZM 2012, 777, 779; nunmehr auch so Hau, NZM 2014, 809, 811. 1270 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74. 1271 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10d; Hinz, NZM 2012, 777, 779. 1272 BGHZ 54, 244, 249 = NJW 1970, 2019; BGH NJW 1982, 874, 875; 1984, 725; 1958, 706; 2002, 3541, 3542; Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 320 Rn. 1; MünchKomm/Emmerich, 7. Aufl. 2016, § 320 Rn. 1; Hinz, NZM 2012, 777, 779; Ernst, AcP 199 [1999], 485. 267 Entscheidet sich der Vermieter bewusst dafür, den gesetzlichen Anforderungen, die dem Mieter die Möglichkeit geben sollen, sich auf die anstehenden Arbeiten angemessen einzustellen oder diese gegebenenfalls noch im Voraus abzuwenden, nicht Folge zu leisten, verwirkt er seinen Anspruch auf Privilegierung durch § 536 Abs. 1a BGB. Gleiches muss für versehentlich unvollständige Ankündigungen gelten, denn sie lösen ebenso wenig einen Duldungsanspruch aus, sodass jegliches negative Abweichen vom vertraglichen Zustand auch hier eine Pflichtverletzung im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB darstellt. Dies erscheint gerade vor dem Hinblick, dass die formellen Anforderungen an die Modernisierungsankündigung durch das MietRÄndG spürbar erleichtert worden sind und deren Einhaltung somit nun ohne erhebliche Schwierigkeiten möglich sein sollte, auch nicht unbillig gegenüber Vermietern. Hierüber vermag auch nicht der teilweise erhobene, sarkastische Züge tragende Einwand hinweghelfen, wonach es der Mieter doch selbst in der Hand halte, ob die Maßnahme, die er nicht zu dulden brauche, zur Ausführung gelange, schließlich könne er prozessual, etwa im Wege einstweiligen Rechtsschutzes, die Unterlassung durchsetzen und damit auch einen etwaigen Minderungsausschluss nicht zur Anwendung gelangen lassen.1273 Wenn es aber doch der Vermieter ist, der unter Missachtung der gesetzlichen Vorschriften den Mieter zur Duldung einer baulichen Maßnahme zwingen will, erscheint es nicht vertretbar, dem Mieter auch noch das Prozessrisiko, insbesondere in Form des strengen Haftungsrisikos aus § 945 ZPO, aufzubürden.1274 Im Übrigen ist der diesbezügliche Einwand Fleindls’ in der Sache schon verfehlt. Denn dass sich der Mieter selbsttätig gegen unrechtmäßiges Handeln zur Wehr zu setzen hat, trifft zwar zu, stellt doch aber kein Argument dafür dar, dass Mietern bei unrechtmäßigem Handeln ihrer Vermieter noch zusätzlich Kosten durch den Minderungsausschluss auferlegt werden sollten. Die Förderung energetischer Modernisierungen entfaltet nach dieser einschränkenden Ansicht sicher nicht ihre volle (gewünschte) Wirkung, die Bedingungen für Vermieter wären nach der Gegenauffassung klar attraktiver. Allerdings erscheint es ausweislich der voranstehenden Ausführungen nicht vertretbar, Mieter finanziell an unrechtmäßigem Handeln ihrer Vermieter zu beteiligen, zumal, wenn ihnen wie hier, anders als bei der Modernisierungsmieterhöhung, keine (gesteigerte) Gegenleistung dafür entgegengebracht wird. Schließlich ist es nach wie vor die Aufgabe des Gesetzgebers, die Interessen aller beteiligten Parteien in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen. Vermag ein neu geschaf- 1273 Fleindl, NZM 2012, 57, 59. 1274 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Hau, NZM 2014, 809, 814. 268 fenes Gesetz diese Aufgabe mangels eindeutigen Wortlautes nicht zu erfüllen und handelt es sich dabei um ein erheblich rechtsverkürzendes Konstrukt, ist im Zweifel und zum Schutze der Betroffenen eine restriktive Auslegung geboten. 1275 dd) Zwischenergebnis Im Ergebnis kann der herrschenden Meinung mithin nicht darin gefolgt werden, dass der Minderungsausschluss losgelöst von der Duldungspflicht des Mieters eingreife. Vielmehr lässt sich eine Privilegierung des Vermieters allenfalls dann rechtfertigen, wenn er sich selbst zuvor als uneingeschränkt rechtstreu erwiesen hat. Ist die energetische Modernisierungsmaßnahme indes nicht ordnungsgemäß angekündigt worden, bleibt dem Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 BGB erhalten.1276 Zusätzlich kann er ein Zurückbehaltungsrecht in mindestens dreifacher Höhe des Minderungsbetrages gemäß § 320 BGB geltend machen,1277 wenn er der Maßnahme widersprochen hat. Aus praktischer Sicht ist jedoch zu konstatieren, dass die Gegenauffassung im Schrifttum stark verbreitet ist. Zwar stützen sich darunter viele Vertreter ohne eigene Argumentation lediglich auf die Ausführungen von Hinz1278 , sodass nur eine recht eindimensionale Argumentationsstruktur besteht.1279 Allerdings ist in dieser Frage auch noch keinerlei Rechtsprechung ergangen, weshalb die gegenwärtige Situation für Mieter und für Vermieter in höchstem Maße unbefriedigend ist. Für erstere besteht das Risiko, dass sie auf ihr Minderungsrecht vertrauen und so gegebenenfalls in die Gefahr eines solchen Zahlungsrückstandes geraten, der eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 3 BGB rechtfertigt.1280 Vermieter auf der anderen Seite verfügen nicht über die ihnen in Aussicht gestellte Planungssicherheit, da keine Gewähr dafür besteht, dass nicht ein nachträglich festgestellter Verstoß gegen die Formvorschriften des § 555c BGB zu einem Wegfall des Minderungsausschlusses führt; unvorhergesehene Mieteinbußen wären die Folge. Aufgrund der vielen ungeklärten Fragen und des daraus resultierenden, hohen Maßes an Rechtsunsicherheit ist 1275 Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Hau, NZM 2014, 809, 814. 1276 So im Ergebnis auch Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 10d; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 536 Rn. 23a. 1277 Staudinger/Emmerich, 2014, § 536 Rn. 61 mwN; Hau, NZM 2014, 809, 811. 1278 Hinz, NZM 2013, 209, 212 f. 1279 Siehe etwa bei Blank/Börstinghaus/Blank, 4. Aufl. 2014, § 536 Rn. 204; teilweise auch bei Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl. 2015, § 536 Rn. 74 dort Fn. 264. 1280 Hinz, NZM 2012, 777, 780. 269 § 536 Abs. 1a BGB in der derzeitigen Form jedenfalls für die Praxis kaum zu gebrauchen und kann daher seinen intendierten Zweck nicht erfüllen. 4. Abschließende Würdigung Die Regelung des Minderungsausschlusses ist nicht nur hinsichtlich ihrer rechtspolitischen Sinnhaftigkeit äußerst fragwürdig.1281 Sie verstößt nach der hier vertretenen Auffassung auch gegen Art. 14 Abs. 1 GG und lässt daher ganz massive Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit aufkommen. Überdies muss sie handwerklich in vielerlei Hinsicht als missglückt bezeichnet werden. Der Verfasser gelangt im Rahmen der Bearbeitung zu der Überzeugung, dass der Minderungsausschluss nicht dazu geeignet ist, die vom Gesetzgeber angestellten Erwartungen zu erfüllen. Es fehlt dem Institut an der Eignung, für relevanten Antrieb im Bereich der energetischen Modernisierung zu sorgen. Das ohnehin, nach der hier vertretenen Auffassung, nicht als Modernisierungshemmnis zu begreifende Minderungsrecht stellt keine ernsthafte Hürde aus Vermietersicht dar, weshalb die mit der Neuregelung bezweckte finanzielle Entlastung nicht geeignet ist, Modernisierungsentscheidungen nennenswert zu beeinflussen.1282 Aus diesem Grunde bestand bereits kein Bedürfnis für eine Regelung im Sinne des § 536 Abs. 1a BGB. Die gleichwohl erfolgte Einführung des Minderungsausschlusses in das BGB stellt eine tiefgreifende Verletzung von Mieterrechten dar, die gemäß den voranstehenden Ausführungen sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Das Äquivalenzverhältnis zwischen der Leistung des Mieters und der dafür vom Vermieter erbrachten Gegenleistung wird zeitweilig massiv und einseitig zu Lasten von Mietern verschoben, was sich in der Sache auch nicht mit dem dahinterstehenden Gesetzeszweck rechtfertigen lässt. Hinzu kommt eine nicht zu überblickende Fülle an ungeklärten Fragen,1283 die auf die nicht ausgereifte Konzeption der Neuregelung zurückzuführen ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Norm, statt Erleichterungen und Rechtssicherheit zu schaffen, zahlreiche Probleme in der praktischen Anwendbarkeit aufwirft, wodurch nicht nur die Rechtslage unklar ist, sondern auch die allgemeine Unsicherheit unnötig erhöht wird. Überdies zeichnet die Vorschrift höchst verantwortlich für die neu hinzugekommenen und sehr diffizilen Abgrenzungsfragen 1281 Hau, NZM 2014, 809, 814. 1282 Hau, NZM 2014, 809, 814. 1283 Hau, NZM 2014, 809, 814. 270 hinsichtlich der verschiedenen Modernisierungsarten. Da eine zweifelsfreie Zuordnung der geplanten Arbeiten in der Praxis von größter Bedeutung ist, um die Reichweite des § 536 Abs. 1a BGB zu bestimmen, wird mit einer vermehrten Befassung der Gerichte zu rechnen sein.1284 Hierfür wird aber regelmäßig besonderer technischer Sachverstand benötigt, weshalb sich viele Fragen nur unter Hinzuziehung kostenintensiver Sachverständigengutachten aufklären lassen werden. Da somit einerseits die Anforderungen an die tatbestandlichen Voraussetzungen des Minderungsausschlusses und mithin dessen Anwendungsbereich noch weitgehend unklar sind und Streitigkeiten regelmä- ßig nur über teure Gerichtsverfahren beizulegen sein werden, ist damit zu rechnen, dass die Neuregelung Vermieter vordergründig abschrecken wird. Im Ergebnis wird der Minderungsausschluss deshalb im Hinblick auf die Gesetzgebungsziele primär kontraproduktiv sein. Daneben wird durch den Minderungsausschluss keine, wie vom Gesetzgeber proklamiert, „fair austarierte“ 1285 Lastenverteilung vorgenommen. Vielmehr wird die gesamtgesellschaftliche Aufgabe des Umweltschutzes willkürlich auf den Schultern von Mietern verteilt. 1286 Schließlich erscheint die konkrete Ausgestaltung der Vorschrift, etwa betreffend den gewählten Ausschlusszeitraum von drei Monaten, derart beliebig und konturlos, dass es verwundern muss, wie ein Gesetzgebungsorgan, ohne zuvor belastbare Untersuchungen über die Funktion und die Auswirkungen eines Minderungsausschlusses angestellt zu haben, auf Grundlage einer derart ungenügenden Tatsachenbasis, ein solchermaßen folgenschweres Gesetz auf den Weg bringen konnte. Nach alledem ist die unbedingte und ersatzlose Streichung der Vorschrift zu fordern. 1284 Hannemann/Horst/Horst, 2013, § 2 Rn. 151. 1285 BT-Drs. 17/10485, S. 13. 1286 Im Kern auch so Derleder, WuM 2010, 331, 335.

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Zusammenfassung

Vor dem Hintergrund der Energiewende verfolgte der Gesetzgeber mit dem im Mai 2013 in Kraft getretenen Mietrechtsänderungsgesetz das erklärte Ziel, durch Vereinfachung der Vorschriften und durch den Abbau von aus Vermietersicht bestehenden Hemmnissen die Zahl energetischer Modernisierungsmaßnahmen im Mietgebäudesektor in bedeutendem Maße zu erhöhen. Das bis dahin geltende Mietrecht galt vielfach als Modernisierungshemmnis und mit Blick auf die bevorstehenden sozialen und ökologischen Herausforderungen unserer Zeit als überholt.

Robert Müller prüft, in welchem Maße dem Gesetzgeber dieses Vorhaben gelungen ist. Ein besonderer Schwerpunkt seiner Arbeit liegt dabei auf der Beantwortung der Frage, inwieweit der neu geschaffene Minderungsausschluss gemäß § 536 Abs. 1a BGB seinem postulierten Ziel tatsächlich dient und ob er in seiner konkreten Gestalt überhaupt mit dem deutschen Verfassungsrecht in Einklang zu bringen ist.