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2 Schutz und Förderung der Familie in der Familiengründungsphase in:

Julia Rußmann

Vereinbarkeit von Familie und Beruf, page 95 - 150

Der Einfluss von Art. 6 GG auf die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8288-3982-3, ISBN online: 978-3-8288-6697-3, https://doi.org/10.5771/9783828866973-95

Tectum, Baden-Baden
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95 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase 2 Schutz und Förderung der Familie in der Familiengründungsphase Die Gesetze zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (MuSchG)325 und zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG)326 sind Teil des aus Art. 6 GG resultierenden staatlichen Schutz- und Förderauftrags. A Das Mutterschutzrecht Das Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter ist dem Arbeitsschutzrecht zuzuordnen.327 Durch das Arbeitsschutzrecht werden dem Arbeitgeber Pflichten zum Schutze des Arbeitnehmers auferlegt. Der Arbeitnehmer hat das Recht, die Erfüllung dieser Pflichten einzufordern.328 I Geschichte des Mutterschutzes Der Mutterschutz wurde in der Novelle zur Gewerbeordnung vom 17.7.1878 eingeführt.329 Hierin wurde ein dreiwöchiges Beschäftigungsverbot nach der Geburt erlassen. Allerdings führte erst die Einführung eines Wochengeldes für den betreffenden Zeitraum im Krankenversicherungsgesetz vom 15.6.1883330 zu einer steigenden tatsächlichen Um- 325 Neufassung vom 20.6.2002 BGBl. 2002, 2318. 326 V. 5.12.2006 BGBl. I S. 2748. 327 Das Arbeitsschutzrecht im engeren Sinne umfasst nur diejenigen Rechtsnormen, deren Umsetzung durch Aufsichtsbehörden überwacht, und mit verwaltungsrechtlichen Mitteln durchgesetzt werden können. Es lässt sich in drei Kategorien einteilen: Technischer Arbeitsschutz, medizinischer Arbeitsschutz und sozialer Arbeitsschutz. Siehe Schaub, Arbeitsrechtshandbuch §152 Rn. 1f., Wlotzke, FS Hilger/Stumpf, 1983, 723 (724). 328 Wlotzke, FS Hilger Stumpf, 1983, 723 (727). 329 RGBl. S. 199. 330 RGBl. S. 73. 96 Russmann setzung des Beschäftigungsverbots.331 Zumindest Versicherte der Ortskrankenkassen waren damit für die Zeit der Inanspruchnahme des Beschäftigungsverbots finanziell abgesichert.332 Das Beschäftigungsverbot nach der Geburt wurde in der Novelle zur Gewerbeordnung (GewO) vom 1.6.1891333 auf vier Wochen verlängert, die dann auch durch die Novelle des Krankenversicherungsgesetzes vom 10.4.1892334 dann finanziell abgesichert wurden. Der nächste Schritt in der Entwicklung des Mutterschutzes war 1908 die Einführung des Beschäftigungsverbots vor der Entbindung nach § 137 Abs. 6 GewO.335 Mit der Einführung des Mutterschutzgesetzes vom 16.7.1927336 wurden die bestehenden Beschäftigungsverbote an die Forderungen des Washingtoner Abkommens angepasst. Neben der Überarbeitung der bereits bestehenden Beschäftigungsverbote wurde ein arbeitsrechtliches Kündigungsverbot eingeführt.337 Die kriegsbedingt ansteigende Frauenerwerbstätigkeit führte zur Überarbeitung der bestehenden Beschäftigungsverbote und zum Erlass eines neuen Mutterschutzgesetzes vom 17.5.1942338. Ziel war es, eingebettet in die nationalsozialistische Ideologie, die „Mutterschaftsleistung“ zu würdigen. Es wurden Beschäftigungsverbote eingeführt und das Wochengeld auf den Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen angehoben. Darüber hinaus wurden Arbeitnehmer ohne Krankenversicherung finanziell abgesichert. Das Arbeitsentgelt für nicht krankenversicherte Arbeiterinnen musste vom Arbeitgeber weiterhin erbracht werden. In den Geltungsbereich waren alle in den Verwaltungen und Betrieben beschäftigten Frauen einbezogen. Der Reicharbeitsminister erhielt weiterhin die Ermächtigung, Bestimmungen zum Mutterschutz auch für die 331 Nebe S. 28. 332 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) Einf. Rn. 5; Nebe S. 28. 333 RGBl. S. 261. 334 RGBl. S. 417. 335 Novelle v. 28.12.1908 RGBl. S. 667. 336 RGBl. II S. 497. 337 Bulla, Entwicklung und Maximen des gesetzlichen Mutterschutzes in Deutschland In: Das Arbeitsrecht der Gegenwart Bd. 1 (1964) S. 42 (44), Buchner/Becker (8. Aufl.) EinfMuSchG Rn. 14f.; Nebe S. 29. 338 RGBl. I S. 321. 97 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase in Heimarbeit, Hauswirtschaft und Landwirtschaft beschäftigten Frauen zu erlassen.339 Mit dem Kriegsende 1945 wurden die Zahlungen aufgrund des Mutterschutzgesetzes von 1942 eingestellt.340 Art. 6 Abs. 4 des am 23.5.1949 ausgefertigten Grundgesetzes unterstreicht jedoch weiterhin die Notwendigkeit eines besonderen Mutterschutzes. Das Mutterschutzgesetz vom 24.1.1952341 lehnte sich an das Mutterschutzgesetz von 1942 an, ging aber in vielen Teilen darüber hinaus. So wurde der Geltungsbereich auf alle Arbeitnehmer ausgedehnt und die generellen Beschäftigungsverbote dahingehend verändert, dass sie von dem Arbeitnehmer nicht mehr einzufordern waren. Es wurde auch das Generalaufsichtsamt zur Überprüfung der Pflichten des Arbeitgebers aus dem MuSchG eingeschaltet.342 Die finanzielle Absicherung wurde übernommen. Wie aus Art. 6 Abs. 4 GG hervorgeht, sollen die (werdende) Mutter und das (ungeborene) Kind geschützt werden.343 Auch wurde schon früh das Dilemma erkannt, dass eine Stärkung des Mutterschutzes zur Minderung der Chancen am Arbeitsmarkt führen kann.344 Die bis zu diesem Zeitpunkt getroffenen Regelungen zum Mutterschutz setzt den arbeitsrechtlichen Grundgedanken „Ohne Arbeit kein Lohn“ außer Kraft. Mit dem Gesetz zur Änderung des Mutterschutzgesetzes und der Reichsversicherungsordnung vom 24.8.1965345 wurde der gesetzliche Mutterschutz erweitert. So regelt § 2 MuSchG die Gestaltung des Arbeitsplatzes und fördert damit die Erwerbstätigkeit der schwangeren oder stillenden Frau. Die weitere Entwicklung des Mutterschutzes wurde vom Gemeinschaftsrecht geprägt. Entsprechend hatte die Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG sowohl eine Verbesserung in der finanziellen Absicherung, die Ausweitung des persönlichen Geltungsbereichs des MuSchG auf die im Haushalt beschäftig- 339 Bulla, Entwicklung und Maximen des gesetzlichen Mutterschutzes in Deutschland In: Das Arbeitsrecht der Gegenwart Bd. 1 (1964) S. 42 (44f.); Buchner/ Becker (8.  Aufl.) EinfMuSchG Rn.  16f.; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) Einf. Rn. 13f.; Nebe S. 30. 340 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) Einf. Rn. 19. 341 BGBl. I S. 68. 342 Nebe S. 32. 343 BonKom-Seiler (Stand April 2009) Art. 6 Abs. 4 Rn. 13 GG. 344 Bulla, Entwicklung und Maximen des gesetzlichen Mutterschutzes in Deutschland. In: Das Arbeitsrecht der Gegenwart Bd. 1 (1964) S. 42 (50). 345 BGBl. I S. 912; Neubekanntmachung des MuSchG vom 18.4.1968 § 2 MuSchG BGBl. I S. 315. 98 Russmann ten Frauen als auch die Einführung einer einheitlichen Mutterschutzfrist von mindestens 14 Wochen zur Folge. Durch das zweite Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechtes vom 16.6.2002346 wurden diese Bestimmungen auch in das deutsche Recht übernommen.347 2016 hat der Gesetzgeber die Neuregelung des Mutterschutzgesetzes auf den Weg gebracht.348 Die Mutterschutzarbeitsverordnung soll unter dem Abschnitt „Betrieblicher Mutterschutz“ in das neue Mutterschutzgesetz aufgenommen werden. Im Gesetzesentwurf wurden die bisher bestehenden Regelungen neu formuliert und gegliedert, jedoch grundsätzlich inhaltlich übernommen. Erweitert wurde der persönliche Anwendungsbereich auf Schülerinnen, Studentinnen und Praktikantinnen. Das Verbot der Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit wurde ausdifferenziert, und es soll ein Mutterschutzausschuss eingerichtet werden, der die bessere Umsetzung des Mutterschutzes in der Praxis fördern soll.349 II Sinn und Zweck des MuSchG Der Sinn und Zweck dieses Regelwerkes besteht darin, die durch Schwangerschaft, Entbindung und durch die neuen Herausforderungen eines Familienlebens gesunkene Belastbarkeit von Arbeitnehmern auszugleichen. Dem Ausgleich des Widerstreits zwischen den Aufgaben als Mutter und denen als Arbeitnehmer wird das Ziel der „Gesunderhaltung von Mutter und Kind“350 übergeordnet. So können Maßnahmen im Interesse der Gesundheit von Mutter und Kind auch dem Wunsch der Mutter nach Fortsetzung der Erwerbsarbeit vorgehen.351 Das Mutterschutzgesetz soll die Gründung von Familien fördern, indem der Arbeitnehmer einen besonderen Schutz in der Zeit der Schwangerschaft und in der Zeit nach der Entbindung erfährt. Der Arbeitnehmer „soll durch das Arbeitsverhältnis nicht davon abgehalten werden, Mutter zu 346 BGBl. I S. 1812. 347 Buchner/Becker (8. Aufl.) Einf.MuSchG Rn. 3; Graue, AiB 2002, 589; Nebe S. 40. 348 BT-Drs.18/8963 v. 28.6.2016. 349 BT-Drs.18/8963 v. 28.6.2016 S. 1. 350 BVerfG v. 23.4.1974 1 Bvl 19/73 in NJW 1974, 1461 (1461); siehe auch BAG v. 19.10.1960 1 AZR 373/58 in NJW 1962, 478 (479); BAG v. 9.8.1963 1 AZR 497/62 in NJW 1964, 467 (469). 351 Siehe auch Buchner/Becker (8. Aufl.) Einf.MuSchG Rn. 5; Zmarzlik/Zipperer/ Viethen/Vieß (9. Aufl.) Einf.MuSchG Rn. 1. 99 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase werden und ihre Pflichten als Mutter zu erfüllen“.352 Die werdende oder stillende Mutter soll vor jeglichen wirtschaftlichen Nachteilen geschützt werden, damit sie nicht zu Lasten ihrer Gesundheit und der des Kindes die Tätigkeit wider besseres Wissen fortsetzt.353 III Anwendungsbereich Nach § 1 MuSchG erstreckt sich der Geltungsbereich auf alle Frauen, die in der Schwangerschaft, nach der Geburt und in der Stillzeit in einem Arbeitsverhältnis stehen, sowie auf alle Heimarbeitsbeschäftigte und ihnen Gleichgestellte, soweit sie am Stück arbeiten. Unerheblich sind der Familienstand, das Lebensalter und die Staatsangehörigkeit.354 Bei der Auslegung der Vorschriften des Mutterschutzgesetzes muss das Gebot der staatlichen Fürsorge für Mütter nach Art. 6 Abs. 4 GG beachtet werden.355 1. Arbeitnehmer Die Stellung als Arbeitnehmer setzt ein Arbeitsverhältnis voraus. Es ist dabei nicht relevant, wie genau das Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch bei atypischen Arbeitsverhältnissen wie befristeten Arbeitsverträgen, Leiharbeit oder mittelbaren Arbeitsverhältnissen gilt das Mutterschutzgesetz im vollen Umfang,356 wobei im Rahmen der Umsetzung 352 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9.  Aufl.) Einführung Rn.  1. Ausdrücklich geregelt im neuen Gesetzesentwurf zum Mutterschutzgesetz (BT-Drs.18/8963 v. 28.6.2016, im Folgenden MuSchG-Neu). 353 St. Rspr. siehe BAG v. 28.11.1984 5 AZR 243/83 in NZA 1985, 564; v. 6.3.1985 5 AZR 523/83 in BAGE 48, 173; v. 5.7.1995 5 AZR 135/94 in NZA 1996, 137; v. 11.10.2000 5 AZR 240/99 in NZA 2001, 445; Meisel/Sowka (4. Aufl.) Vor § 3 MuSchG Rn. 1; Rancke-Pepping (4. Aufl.) Vor § 3–8 MuSchG Rn. 1; Zmarzlik/ Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) Vor § 3 MuSchG Rn. 1. 354 Buchner/Becker (8. Aufl.) § 1 MuSchG Rn. 1f.; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Mu- SchG Rn. 1f.; Graue (2. Aufl.) § 1 MuSchG Rn. 2f. Der Anwendungsbereich wird im MuSchG-Neu auf Schülerinnen, Studentinnen, und Praktikantinnen erweitert, § 1 Abs. 1 MuSchG-Neu. 355 BAG v. 20.8.2002 9 AZR 353/01 in NZA 2003, 333 (335); Erf/Kom-Schlachter (16. Aufl.) § 1 Rn. 1 MuSchG. 356 Graue (2. Aufl.) § 1 Rn. 5 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Rn. 13f. Mu- SchG. 100 Russmann auf die Besonderheiten der Ausgestaltung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses Rücksicht zu nehmen ist. 2. In Heimarbeit Beschäftigte In Heimarbeit Beschäftigte sind nach §  1 Abs.  1 Heimarbeitsgesetz (HAG) sowohl Heimarbeiter als auch Hausgewerbetreibende. Der Heimarbeiter kann nach § 2 Abs. 1 S. 1 HAG die Arbeitsstätte und den Arbeitsablauf selbst wählen. Die Arbeitsergebnisse werden jedoch dem auftraggebenden Zwischenmeister oder Gewerbetreibenden überlassen. Der Hausgewerbetreibende nach § 2 Abs. 2 S. 1 ist ein Heimarbeiter, der mit maximal zwei Hilfskräften oder Heimarbeitern wesentlich am Stück mitarbeitet. Die Schutzbedürftigkeit der Heimarbeiter im Falle der Schwangerschaft entspricht der der Arbeitnehmer. 3. Weitere in den Schutzbereich des MuSchG einbezogene Personen Aufgrund eines Gesetzesverweises fallen neben Arbeitnehmern auch andere Personen unter das Mutterschutzgesetz. Entsprechend privilegiert sind Beschäftigte im Rahmen des Jugendfreiwilligendienstes357 und Entwicklungshelfer.358 Beschäftigte in Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation sind zwar keine Arbeitnehmer, genießen nach §  36 S.  3 Sozialgesetzbuch IX (SGB IX)359 aber den gesetzlichen Arbeitsschutz und sind so auch vom persönlichen Schutzbereich des Mu- SchG umfasst. Das Gleiche gilt für Teilnehmer im Eingangsverfahren und Berufsbildungsbereich in Behindertenwerkstätten.360 Für Auszubildende findet nach § 10 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz (BBiG361) auch das Mutterschutzgesetz Anwendung. Das Gleiche gilt für andere Vertrags- 357 Nach § 13 Gesetz zur Förderung von Jugendfreiwilligendiensten (JFDG vom 16.5.2008 BGBl.I S. 842) sind auf entsprechend Beschäftigte alle arbeitsrechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen anwendbar. 358 So hat der Träger des Entwicklungsdienstes in dem Entwicklungsdienstvertrags nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 Entwicklungshelfer-Gesetz (EhfG vom 18.6.1969 BGBl. I S. 549) die Pflichten des Arbeitgebers aus dem MuSchG zu übernehmen. 359 Vom 9.6.2001 BGBl. I S. 1046. 360 § 138 Abs. 4 i.V.m. § 36 SGB IX. 361 Berufsgesetz vom 23.3.2005 BGBl. I S. 931. Hiernach sind auf Ausbildungsverträge, soweit es nicht Sinn und Zweck des BBiG entgegensteht, alle arbeitsrechtlichen Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden. 101 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase verhältnisse wie beispielsweise Praktika, die im weiteren Sinne mit der Berufsausbildung zusammenhängen.362 Für Auszubildende im Bereich der Krankenpflege und Geburtshilfe gilt auch das Mutterschutzgesetz.363 4. Nicht in den Schutzbereich einbezogene Personen Nicht in den Schutzbereich des Mutterschutzgesetzes einbezogen sind arbeitnehmerähnliche Personen, Beamte und Selbstständige. Frauen, die sich in gemeinnütziger, ehrenamtlicher, religiöser, karikativer Arbeit engagieren, fallen wie Frauen nicht darunter, die im Rahmen des Strafvollzugs und der Jugendfürsorge tätig sind. Die arbeitnehmerähnlichen Personen unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch eine fehlende persönliche Abhängigkeit. Eine ausgeprägte wirtschaftliche Abhängigkeit führt nicht zu einer Einbeziehung in den Schutzbereich.364 Wie sinnvoll diese Unterscheidung in Anbetracht des Schutzauftrags von Art. 6 Abs. 4 GG und unter Berücksichtigung der stetig steigenden Anzahl von Ausgliederungen von Arbeitnehmern in die Selbstständigkeit ist, muss im Rahmen dieser Arbeit unbearbeitet bleiben.365 Organmitgliedern und Geschäftsführerinnen wird grundsätzlich wegen ihrer leitenden Position die Arbeitnehmereigenschaft abgesprochen. Sie fallen folglich auch nicht unter den Schutz des Mutterschutzgesetzes.366 Etwas anderes gilt, wenn ihr Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne ist. Im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung muss auf die konkrete arbeitsrechtliche Situation abgestellt werden, wobei dem Umfang der Weisungsabhängigkeit eine tragende Rolle zukommt.367 362 § 26 i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG. 363 So auch Buchner/Becker (8. Aufl.) § 1 Rn. 51 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Rn. 27, Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß § 1 Rn. 6 MuSchG. 364 Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Rn. 21 MuSchG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 1 Rn. 90 MuSchG; Erf/Kom-Schlachter 16. Aufl. § 1 Rn. 3 MuSchG. 365 Siehe Reiserer, BB 1998, 1258 (1258f.); Hromadka, NZA 1997, 569 (569f.); BAG vom. 16.7.1997 5 AZB 29/96 in NZA 1997, 1126 (1127f.); BAG 11.3.1998 5 AZR 522/96 in NZA 1998, 705 (706f.); ArbG Passau v. 13.3.1998 4e Ca 906/97 in BB 1998, 1266 (1266f.). 366 Siehe BGHZ 79, 291f; Schaub-Vogelsang I. Buch (16. Aufl.) § 14 Rn. 2 (m.w.N.). 367 BSG v. 16.2.2005 B 1 KR 13/03 R in NZA-RR 2005, 542 (542f.); BAG v. 26.5.1999 AZR 664/98 in NZA 1999, 987 (987f.); Köhl, DB 1996, S. 2597f. (Fn. 64 mit weiteren Nachweisen). 102 Russmann 5. Räumlicher Anwendungsbereich Der räumliche Geltungsbereich erstreckt sich grundsätzlich auf das Inland.368 Ausschlaggebend ist hier nach dem Territorialitätsprinzip der Betriebssitz, wobei der Ort der tatsächlichen Verrichtung der Arbeitsleistung unter Heranziehung des Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO maßgebend ist. Vorübergehende Entsendungen ins Ausland sind nicht hinderlich.369 IV Gestaltung des Arbeitsplatzes gem § 2 MuSchG In § 2 Abs. 1 MuSchG370 ist die generelle Pflicht des Arbeitgebers normiert, den Arbeitsplatz einer werdenden oder stillenden Mutter so einzurichten und zu unterhalten, dass ihr und ihrem Kind keine Gefahr für Leib und Leben drohen.371 In Abs. 2 und 3 wird die generelle Verpflichtung für Arbeitsplätze, bei denen ständig gestanden oder gegangen wird, konkretisiert. Die Bundesregierung ist nach Abs. 4 ermächtigt, Rechtsverordnungen zu erlassen, in denen die generelle Verpflichtung des Arbeitgebers in Einzelfällen konkretisieren wird. Eine entsprechende Verordnung ist die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz.372 368 Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über vertragliche Schuldverhältnisse (Rom I-VO) besteht zwar im Rahmen von Individualarbeitsverträgen grundsätzlich eine Wahlfreiheit über die geltende Rechtsordnung, allerdings muss mindestens der Schutz gewährleistet sein, der im Falle der Nichtwahrnehmung der Wahlmöglichkeit gewährleistet würde. Wird von der Wahlmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht, ist nach Art.  8 Abs. 2–4 Rom I-VO die Rechtsordnung einschlägig, in dessen Geltungsbereich die vereinbarte Arbeit verrichtet wird. Lässt sich damit noch keine Rechtsordnung eindeutig zuordnen, soll der Betriebssitz ausschlaggebend sein. Etwas anderes kann gelten, soweit eine besonders enge Bindung zu einer anderen staatlichen Ordnung besteht. Für die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des MuSchG ergibt sich die „Inlandgültigkeit“ aus dem Umstand, dass Kontrolle und Zwangsmittel nur im Inland hinreichend vollzogen werden können. 369 Buchner/Becker (8. Aufl.) § 1 Rn. 129f. MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/ Vieß (9. Aufl.) § 1 Rn. 23f. MuSchG; Graue (2. Aufl.) § 1 Rn. 27 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 1 Rn. 42 MuSchG. 370 § 8 MuSchG-Neu. 371 BVerfG v.  22.6.1997 1 BvL 2/74 in NJW 1978, 207 (208); Buchner/Becker (8. Aufl.) § 2 Rn. 9 MuSchG; Graue (2. Aufl.) § 2 Rn. 6 MuSchG entsprechend. 372 BGBl. v. 15.4.1997 I S. 782. 103 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Durch diese Verordnung wird die Gestaltungspflicht für den Fall vorgegeben, dass die Arbeitspflicht Tätigkeiten umfasst, von denen Gefahren durch chemische Gefahrstoffe, biologische Arbeitsstoffe und physikalische Schadfaktoren ausgehen. Schließlich kann nach § 2 Abs.  5 Mu- SchG die Aufsichtsbehörde anordnen, wie in Einzelfällen die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers nach Abs. 1 auszufüllen ist. Der Arbeitgeber hat die generelle Gestaltungspflicht nach § 2 Abs. 1 Mu- SchG nur gegenüber werdenden und stillenden Müttern, sodass die Gestaltungspflicht mit der Schwangerschaft des Arbeitnehmers beginnt und nach der Entbindung oder dem Abstillen wieder erlischt. Der Umfang wird beschränkt durch die Verhältnismäßigkeit der zu treffenden Maßnahmen und Vorkehrungen. Der Begriff des Arbeitsplatzes ist weit zu verstehen und umfasst alle die Orte, die mit der ausgeführten Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Ein solches weites Verständnis ergibt sich schon aufgrund des Schutzzwecks der Regelung.373 Erforderlich sind alle diejenigen Maßnahmen und Vorkehrungen, die im konkreten Fall geboten sind, um Gefahren für die werdende oder stillende Mutter und das betroffene Kind auszuschließen. Richtschnur ist der aktuelle Stand der Technik und der Arbeitsmedizin.374 1. Umfang der Gestaltungspflicht Problematisch ist die Frage, aus welcher Perspektive die Gefahren zu bewerten sind. Bezieht sich der konkrete Fall primär auf die Besonderheiten des Arbeitsplatzes oder sind auch die individuellen Bedürfnisse der werdenden bzw. stillenden Mutter in die Gefahrenanalyse mit einzubeziehen? Für beide Alternativen finden sich ohne nähere Begründung im Schrifttum Befürworter.375 373 So auch Graue (2. Aufl.) § 2 Rn. 8 MuSchG; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 14 MuSchG. 374 ErfKom-Schlachter (16. Aufl.) § 2 Rn. 2 MuSchG; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 18 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 Rn .9 MuSchG 375 Ablehnend Rancke-Pepping (4.  Aufl.) §  2 Rn. 15 MuSchG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 2 Rn. 12 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 Rn. 9 MuSchG; Bejahend bzw. differenzierend Graue (2. Aufl.) § 2 Rn. 9 MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 2 Rn. 10 MuSchG. 104 Russmann Ausgehend vom Schutzweck, dem Schutz der werdenden oder stillenden Mutter und dem entsprechenden Kind, würde eine rein objektive Betrachtung fehlgehen. Die Bedürfnisse werdender oder stillender Frauen sind so vielseitig wie die Personen selbst. Es ist mithin davon auszugehen, dass ein individualisierter Gefährdungsschutz und eine darauf gerichtete Gestaltungspflicht des Arbeitgebers dem Schutzweck mehr entspricht als ein objektivierter.376 Durch eine objektivierte Betrachtungsweise würden die Möglichkeiten für Frauen verringert, trotz Schwangerschaft weiter zu arbeiten. Dies widerspräche dem Normziel, werdende und stillende Mütter in Arbeit zu halten. In Bezug auf die Gefahrenanalyse und -elimination technischer Einrichtungen und Arbeitsmittel ist hingegen eine objektive Betrachtungsweise notwendig, da sich solche festen Größen nur mit großem Aufwand auf die individuellen Bedürfnisse einer werdenden und stillenden Mutter anpassen lassen. Der Gestaltung des jeweiligen Arbeitsplatzes oder der Ausgestaltung der Beschäftigung stehen solche Bedenken nicht entgegen. Sie können auf die individuellen Bedürfnisse angepasst werden. Eine solche individualisierte und flexibilisierte Gestaltungspflicht des Arbeitgebers, setzt allerdings die Mitwirkung des betreffenden Arbeitnehmers voraus. Fehlt es daran, reduziert sich die Gestaltungspflicht hinsichtlich der Gestaltung des Arbeitsplatzes und der Ausgestaltung der Beschäftigung auf das objektivierte Maß. Der Umfang der Gestaltungspflicht des Arbeitgebers kann im konkreten Fall nach § 2 Abs. 5 MuSchG durch Einzelfallanordnung von der zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt werden. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist dabei zu beachten.377 Auch der Betriebs- oder Personalrat kann auf die Gestaltungspflicht einwirken. Es besteht die allgemeine Verpflichtung nach § 89 Abs. 1 S. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)378 und § 81 Abs. 1 2. HS Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG)379, sich für die Umsetzung der Vorschriften zum Arbeitsschutz einzusetzen. Diese Förderpflicht umfasst auch die Gestaltungspflicht nach § 2 MuSchG als Ausprägung des Ar- 376 So aber Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 15 MuSchG. 377 Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 32 MuSchG. 378 v. 25.9.2001 BGBl. I S. 2518. 379 v. 15.3.1974 BGBl. I S. 693. 105 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase beitsschutzes. Weiterhin ist der Betriebsrat nach § 88 Nr. 1 BetrVG dazu ermächtigt, zusätzliche Maßnahmen zum Schutz vor Gesundheitsschädigungen in Betriebsvereinbarungen zu regeln. Der Personalrat ist nach § 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersG ausdrücklich dazu ermächtigt, die Gestaltung der Arbeitsplätze über die gesetzlichen Anforderungen hinaus durch Dienstvereinbarungen zu regeln. 2. Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit der erforderlichen Maßnahmen Können die Gefahren nicht beseitigt werden oder sind die erforderlichen Maßnahmen unzumutbar, wird entsprechend des § 3 Abs. 2, 3 MuSchArbV in zwei Schritten vorgegangen. Zunächst muss die werdende/stillende Mutter auf einen anderen, gefahrlosen Arbeitsplatz umgesetzt werden. Ist dies nicht möglich, muss sie von der Arbeit ganz freigestellt werden.380 Diese Stufenregelung ist nicht ausdrücklich geregelt, entspricht aber dem Ziel des § 2 MuSchG, der werdenden und stillenden Mutter die Arbeitsmöglichkeit zu erhalten. Außerdem besteht, falls für die werdende und stillende Mutter ein gefahrloser Arbeitsplatz nicht geschaffen werden kann, ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1, 4 oder § 6 Abs. 3 MuSchG. Die werdende und stillende Mutter ist verpflichtet, den vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsplatz anzunehmen, soweit dieser unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist. Dieses erweiterte Weisungsrecht des Arbeitgebers liegt immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz aufgrund eines mutterschutzrechtlichen Verbots nicht mehr beschäftigt werden kann.381 3. Die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz Die MuSchArbV382 wurde auf Grundlage des § 2 Abs. 4 Nr. 2 MuSchG erlassen und dient der Umsetzung der Art.  4 bis 6 der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG. Sie konkretisiert die Pflichten des Arbeitgebers, 380 Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 21 MuSchG; Graue (2. Aufl.) § 2 Rn. 10 Mu- SchG; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 2 Rn. 12 MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 2 Rn. 23 MuSchG. §17 MuSchG-Neu. 381 BAG v. 21.4.1999 5 AZR 174/98 in BB 1999, 1979–1981; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 2 Rn. 23 MuSchG. 382 V. 15.4.1997 BGBl. I S. 782. §§10f. MuSchG-Neu. 106 Russmann soweit werdende/stillende Mütter im Rahmen ihrer Beschäftigung Gefahren durch chemische Gefahrstoffe, biologische Arbeitsstoffe, physikalische Schadfaktoren oder durch bestimmte Arbeitsbedingungen ausgesetzt sind. Nach §  1 MuSchArbV ist die konkrete Gefährdungslage zu beurteilen. Folge dieser Beurteilung ist zum einen die Unterrichtung der Arbeitnehmer sowie des Betriebs- oder Personalrats383 und das Treffen erforderlicher Maßnahmen, um die Gefahren zu beseitigen. Können die Gefahren nicht oder nur durch einen unzumutbaren Aufwand beseitigt werden, muss dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden. Ist ein solcher Arbeitsplatzwechsel wiederum unmöglich oder nicht zumutbar, muss die Beschäftigung gänzlich ausgesetzt werden.384 Die ausdrücklich geregelte Folgenregelung entspricht der Stufenregelung, die auch im Rahmen der Gestaltungspflicht des Arbeitgebers nach § 2 MuSchG Anwendung findet. 4. Andere Verordnungen Eine unabhängig von § 2 Abs. 4 Nr. 1 MuSchG entstandene, aber inhaltlich entsprechende Regelung befindet sich in der novellierten Verordnung über Arbeitsstätten (ArbStättV)385. Nach § 6 Abs. 3 S. 4 ArbStättV ist der Arbeitgeber verpflichtet, werdenden und stillenden Müttern während der Pausen oder der Arbeitszeit die Möglichkeit zu geben, sich unter geeigneten Bedingungen hinlegen und ausruhen zu können. Dafür muss zwar kein gesonderter Raum eingerichtet werden, jedoch muss der Raum auch in seiner Funktion als Liegeraum benutzt werden können und darf, während er in dieser Funktion benutzt wird, nicht für andere Zwecke benutzt werden.386 Diese Verpflichtung gilt nach § 6 Abs. 3 S. 1 ArbStättV nur bei einem Betrieb mit mehr als zehn Beschäftigten. 5. Beteiligung der Betroffenen an der Umsetzung der Gestaltungspflicht Im Arbeitsschutzrecht ist keine gesetzliche Grundlage zur Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers in die Gestaltungspflicht des Ar- 383 § 2 S. 1 MuSchV. 384 § 3 MuSchV. 385 V. 12.8.2004 BGBl. I 2179. 386 Kollmer (3. Aufl.) § 6 Abs. 3 S. 4 Rn. 29 ArbStättV. 107 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase beitgebers ersichtlich. Gegebenenfalls ließe sich aus der gegenseitigen Treupflicht gem. §  242 BGB zumindest ein Anspruch auf Anhörung oder Mitwirkung herleiten. Besteht allerdings ein Betriebsrat oder ein Personalrat, ist eine Möglichkeit der Beteiligung der Betroffenen im BetrVG bzw. BPersVG geregelt. a. Beteiligungsmöglichkeit mithilfe des Betriebsrates Nach § 82 Abs. 1 BetrVG kann sich der Arbeitnehmer an den Betriebsrat wenden, um Vorschläge für die Gestaltung des Arbeitsplatzes und des Arbeitsablaufs zu machen. Aufgrund der allgemeinen Aufgabe des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 2b BetrVG, die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit zu fördern, sollten Vorschläge des Arbeitnehmers, die die Gestaltungspflicht des Arbeitsgebers nach § 2 Abs. 1 MuSchG betreffen, in besonderer Weise Beachtung finden. b. Beteiligungsmöglichkeiten mithilfe des Personalrates Der Personalrat ist nach § 68 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG verpflichtet, auf Vorbringen von Anregungen und Beschwerden der Beschäftigten mit dem Leiter der Dienststelle auf ihre Erledigung hinzuwirken. Zur Lösung von Streitigkeiten ist nach § 66 BPersVG ausdrücklich eine konstruktive Auseinandersetzung zwischen der Personalvertretung und dem Leiter der Dienststelle vorgeschrieben. Nach § 66 Abs. 3 BPersG dürfen erst externe Stellen hinzugezogen werden, wenn keine Einigung erzielt werden kann. 6. Entgeltschutz bei Ausübung der Gestaltungspflicht Die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers nach §  2 MuSchG kann die Umgestaltung des Arbeitsplatzes, die Umsetzung, aber auch die Freistellung als ultima ratio zur Folge haben. Im Falle der Freistellung bleibt der Lohnanspruch bestehen, sodass sich keine Frage des Entgeltschutzes stellt. a. Umgestaltung Können der bisherige Arbeitsplatz und der dazugehörige Tätigkeitsbereich der Gefährdungslage entsprechend angepasst werden, stellt sich 108 Russmann die Frage des Entgeltschutzes nicht. Der bisherige Lohnanspruch bleibt unverändert bestehen. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2, 3 MuSchG eine Sitzgelegenheit bereitzustellen ist oder sie die Möglichkeit bekommt, ihre Arbeit immer wieder kurz zu unterbrechen. Eine ausdrückliche Entgeltschutzregelung entsprechend den §  7 Abs.  2 MuSchG387 findet sich im MuSchG nicht. Auch die Arbeitsentgeltfortzahlungspflicht nach § 11 Abs. 1 MuSchG umfasst nicht die Folgen der Gestaltungspflicht nach § 2 MuSchG.388 Der Entgeltschutz lässt sich jedoch aus § 616 S. 1 BGB herleiten. Nach § 616 S. 1 BGB bleibt der Lohnanspruch in voller Höhe bestehen, wenn der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Die aufgrund von § 2 Abs. 2, 3 MuSchG zu gewährenden Unterbrechungen sind eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit nach § 616 S. 1 BGB und somit zu entlohnen.389 b. Umsetzung Lässt sich der bisherige Arbeitsplatz nicht umgestalten, muss der Arbeitnehmer umgesetzt werden. Es stellt sich sodann die Frage, woraus der Entgeltschutz herzuleiten ist.390 Im Schrifttum findet die Herleitung des Entgeltschutzes im Fall der Umsetzung kaum Beachtung, obwohl von dem Bestehen eines Entgelt- 387 In dem ausdrücklich geregelt wird, dass durch die Gewährung der Stillzeit ein Verdienstausfall nicht eintreten darf. Auch wenn die Gestaltungspflicht gegen- über stillenden Arbeitnehmern wahrgenommen wird, findet §  7 Abs. 2 Mu- SchG keine Anwendung, weil der Entgeltschutz ausdrücklich nur für Stillzeit gewährt wird. Die Gestaltungspflicht hat jedoch nicht das Ziel, Stillzeiten zu gewährleisten, sondern soll Gefährdungen für Mutter und Kind vermeiden und führt daher aus einem anderen Grund zu Unterbrechungen der Arbeitszeit. 388 Umfassende Regelung in § 17 MuSchG-Neu. 389 Siehe auch Buchner/Becker (8.  Aufl.) §  2 Rn. 46 MuSchG; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 35 MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 Rn. 16 MuSchG (mit jeweils weiteren Nachweisen). 390 Umfassende Regelung in § 17 MuSchG-Neu. 109 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase schutzes ausgegangen wird.391 Aus §  11 Abs.  1 MuSchG kann ein Entgeltschutz nur hergeleitet werden, wenn ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot beispielsweise gem. § 3 Abs. 1 MuSchG vorliegen würde.392 Auch in der MuSchArbV finden sich keine Regelungen zum Entgeltschutz. Allerdings setzt die durch die MuSchArbV umgesetzte Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG in Art. 11 Nr. 1 voraus, dass die Fortsetzung eines Arbeitsentgelts gewährleistet wird.393. Es stellt sich mithin die Frage, ob § 11 Abs. 1 S. 1, 2 MuSchG richtlinienkonform ausgelegt werden muss.394 Eine solche richtlinienkonforme Rechtsfortbildung setzt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Begrenzt wird sie durch einen entgegenstehenden Gesetzeswortlaut oder Zweck.395 Der Wortlaut des § 11 MuSchG schließt eine Entgeltfortzahlungspflicht für den Fall der Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz nicht aus. Der Zweck des Gesetzes dient zudem der Umsetzung der Richtlinie. Grundsätzlich steht einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung des §  11 Mu- SchG daher nichts entgegen. Allerdings müsste auch die Notwendigkeit für eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung des § 11 MuSchG bestehen. Ist die Pflicht zur Fortzahlung des bisherigen Entgelts im Falle einer Umsetzung auch anderweitig herzuleiten, bedarf es keiner europarechtskonforme Rechtsfortbildung von § 11 MuSchG. 391 Siehe Buchner/Becker (8. Aufl.) § 2 Rn. 46 MuSchG (m.w.N.); Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 35 MuSchG (m.w.N.); Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 Rn. 16 Mu- SchG (Hier wird der Fall der Umsetzung zwar ausdrücklich angesprochen, jedoch der Entgeltschutz im Zusammenschluss mit dem regelmäßigen Vorliegen von Beschäftigungsverboten nach § 3 Abs. 1 MuSchG aus 11 MuSchG hergeleitet.) 392 Bezeichnend für das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG ist, dass ein Arzt die Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Mutter und Kind feststellen muss. Das Vorliegen eines entsprechenden ärztlichen Zeugnisses wird regelmäßig der Fall sein. 393 Das Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 20.12.1996 BGBl. I S. 2110 dient der Umsetzung der betreffenden Richtlinie und hat zu einigen Änderungen im MuSchG geführt. Im Bereich der Entgeltfortzahlungspflicht wurden jedoch primär kleinere formale Änderungen vorgenommen. Siehe auch Plenarprotokoll 13/139 v. 15.11.1996 S. 12557. 394 So Nebe, Zesar 2011, 16 (16). 395 Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 115. 110 Russmann Allgemein anerkannt ist, dass eine Entgeltfortzahlungspflicht nach § 11 MuSchG für Umsetzungen besteht, sofern sie sich aus anderen mutterschutzrechtlichen Verboten ergeben.396 Eine Umsetzung im Rahmen der Ausübung der Gestaltungspflicht nach dem MuschG entspricht der Ausübung eines erweiterten Weisungsrechts. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist aus dem Arbeitsverhältnis selbst herzuleiten397 und ermöglicht die Ausgestaltung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers hinsichtlich Ort, Zeit und Art.398 Es wird begrenzt durch die gesetzlichen Vorschriften sowie kollektivrechtlich und individuell vereinbarte Regelungen. Schließlich muss das Weisungsrecht nach billigem Ermessen gem. §  106 GewO ausgeübt werden.399 Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer keine geringwertigere Tätigkeit zuweisen. Ausschlaggebend für die Bewertung der Tätigkeit ist dabei weniger die Vergütung als das vorherrschende Sozialbild. In betrieblichen Ausnahmesituationen wird auch von einem erweiterten Weisungsrecht ausgegangen. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer dann auf eine geringwertigere oder nicht vom Arbeitsvertrag umfasste Tätigkeit verweisen, wenn das Unternehmen ansonsten Schaden nehmen würde. Die Rechtfertigung für das erweiterte Weisungsrecht ergibt sich aus der Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers.400 Der Arbeitgeber hat bei Vorliegen schwangerschaftsbedingter Beschäftigungsverbote die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. So kann der Arbeitgeber die Belastungen durch mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbote abmildern. Besteht eine 396 BAG v. 28.3.1969 3 AZR 300/68 BAGE 21, 37; BAG v. 8.2.1984 5 AZR 182/82 in juris; BAG 5 AZR 174/98 in NZA 1999, 1040; Weber/Ehrich, BB 1996, 2246 (2249). 397 Der Arbeitnehmer zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er sich zu weisungsgebundener Arbeit verpflichtet. 398 Weber/Ehrich, BB 1996, 2246; Landmann/Rohmer-Neumann (Stand Juni 2015) § 106 GewO Rn. 15f.; Tettinger/Wank/Ennuschat-Wank (8. Aufl.) § 106 GewO Rn. 8f.; BAG v. 13.6.2007 5 AZR 564/06 in NZA 2007, 974; Preis/Geneger, NZA 2008, 969 (973); Junker (14. Aufl.) Rn. 205f.; Wollenschläger (3. Aufl.) Rn. 102. 399 Erf/Kom-Preis (16. Aufl.) § 106 Rn. 4f. GewO; Weber/Ehrich, BB 1996, 2246 (2247); Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, 1777 (1777f.). 400 Weber/Ehrich, BB 1996, 2246f.; Münchener Hd. Arbeitsrecht-Reichold (3. Aufl.) § 36 Rn. 23; BAG v. 7.2.2007 5 AZR 422/06 in NJW 2007, 2062 (2062f.); Landmann/Rohmer-Neumann (Stand Juni 2015) § 106 GewO 61. Aufl. Rn. 8. 111 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase zumutbare Umsetzungsmöglichkeit, muss der Arbeitnehmer die Umsetzung akzeptieren. Dies entspricht seiner Schadensminderungspflicht. Anknüpfungspunkt für die Frage der Zumutbarkeit ist die vertraglich vereinbarte Leistungspflicht sowie die Lage der Arbeitszeit. Das Weisungsrecht erstreckt sich jedoch nicht auf die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers, die Pflicht zur vertragsgemäßen Entlohnung. Die zugewiesene Tätigkeit spielt für die Entlohnung grundsätzlich keine Rolle mehr, sondern ist nur noch für die Frage der Zumutbarkeit der zugewiesenen Tätigkeit relevant.401 Die ursprünglich vereinbarte Vergütung bleibt bestehen. Entsprechend bedarf es bei der Umsetzung keines gesondert geregelten Entgeltschutzes und damit keiner europarechtskonformen Rechtsfortbildung von § 11 MuSchG. Ist die Entlohnung im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt, sondern an die Erbringung bestimmter Arbeitsleistungen gekoppelt, könnte sich eine Veränderung der Arbeitspflicht kraft Weisungsrechts mittelbar auf die Vergütung auswirken. Allerdings führt die Rücksichtnahme bzw. Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers nicht dazu, dass er eine geringere Entlohnung für die zugewiesene Arbeit akzeptieren muss. Es ist davon auszugehen, dass in einem solchen Fall die Zumutbarkeitsgrenze überschritten wäre. 7. Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers a. Öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen Hat die Aufsichtsbehörde nach § 2 Abs. 5 MuSchG konkrete Anordnungen zur Umsetzung des Abs. 1 erlassen, und ist der Arbeitgeber diesen nicht nachgekommen, hat dies nach § 21 Abs. 2, 3 MuSchG entweder eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe zur Folge. b. Privat-rechtliche Rechtsfolgen Ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus §  2 MuSchG nicht nachgekommen und tritt daraufhin ein Schaden ein, hat der Arbeitnehmer 401 Die Vergütungspflicht ist nicht vom Weisungsrecht umfasst, siehe BAG v. 12.12.1984 7 AZR 509/83 in NZA 1985, 321; Hromadka, RdA 1992, 234 (236). 112 Russmann sowohl gem. § 280 Abs. 1 BGB einen vertraglichen als auch gem. § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB einen deliktischen Schadensersatzanspruch. Vor Eintritt eines Schadensfalles kommt ein Leistungsverweigerungsrecht nach §  273 BGB in Betracht. Der Arbeitnehmer kann die Arbeitsleistung verweigern, soweit der Arbeitgeber seinen Pflichten aus §  2 MuSchG nicht nachgekommen ist.402 Hinsichtlich zukünftiger Arbeitsleistungen kann der Anspruch auf ordnungsgemäße Beschäftigung nach §  259 ZPO geltend gemacht werden. Der Anspruch wird durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt.403 V Die Beschäftigungsverbote im MuSchG Die Beschäftigungsverbote für werdende und stillende Mütter sind in §§ 3, 4, 6, 8 MuSchG geregelt.404 Es wird zwischen den generellen und den individuellen Beschäftigungsverboten unterschieden. Generelle Beschäftigungsverbote bestehen unabhängig von der ausgeführten Tätigkeit und dem konkreten Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. Ein individuelles Beschäftigungsverbot liegt vor, wenn der konkrete Gesundheitszustand die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungspflicht nicht mehr zulässt.405 Die Beschäftigungsverbote wirken sich nicht auf das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis aus. Dieses bleibt mit dem gleichen Inhalt beste- 402 Siehe Buchner/Becker (8. Aufl.) § 2 Rn. 48f. MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 2 MuSchG Rn. 37f.; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 MuSchG Rn. 17; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 2 Rn. 42 MuSchG; Graue (2. Aufl.) § 2 Mu- SchG Rn. 30. 403 Siehe BAG v. 19.8.1976 3 AZR 173/75 in NJW 1977, 215 (215); BAG v. 27.2.1985 GS 1/84 in NZA 1985, 702 (703f.); Münch. Hd. Arbeitsrecht-Reichold (3. Aufl.) Bd. 1 § 84 Rn. 7f.; Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 2 MuSchG Rn. 17. 404 § 3, § 15 MuSchG-Neu. 405 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) vor § 3 MuSchG Rn. 2; Meisel/Sowka (4. Aufl.) Vor § 3 MuSchG Rn. 3; Buchner/Becker (8. Aufl.) Vor §§ 3–8 Mu- SchG Rn. 10f.; Rancke-Pepping (4. Aufl.) Vor §§ 3–8 Rn. 2 MuSchG; Schaub- Linck (16. Aufl.) § 168 Rn. 5f. 113 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase hen.406 Der Schutz von Leben und Gesundheit von Mutter und Kind wird durch den vollumfänglichen Entgeltschutz abgesichert. Nach § 11 MuSchG muss der Arbeitgeber bei Eingreifen von Beschäftigungsverboten auch weiterhin das durchschnittliche Arbeitsentgelt entrichten. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Mutterschaftsgeld, muss der Arbeitgeber nach § 14 MuSchG nur noch einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld bis zur Höhe ihres Durchschnittsverdiensts leisten.407 Der Arbeitgeber hat sich an das Beschäftigungsverbot zu halten. Es entspricht seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer.408 Neben dem Leistungsverweigerungsrecht nach §  273 BGB können Zuwiderhandlungen des Arbeitgebers auf privatrechtlicher Seite sowohl vertragliche als auch deliktische Schadensersatzansprüche409 zur Folge haben. Beweispflichtig für das Vorliegen eines Beschäftigungsverbots bzw. für die Unzumutbarkeit der zugewiesenen Ersatztätigkeit ist der Arbeitnehmer. In öffentlich-rechtlicher Hinsicht können Zuwiderhandlungen des Arbeitgebers nach § 21 MuSchG Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten darstellen.410 1. Individuelle Beschäftigungsverbote Der konkrete Tätigkeitsbereich und Gesundheitszustand des Arbeitnehmers können zu individuellen Beschäftigungsverboten führen. Wer- 406 Ob das ursprüngliche Arbeitsverhältnis bestehen bleibt, muss von der Frage nach dem Vorliegen eines ruhenden Arbeitsverhältnisses getrennt werden. Je nachdem, in welchen Zusammenhang der Begriff des ruhenden Arbeitsverhältnisses gebraucht wird, ist zu entscheiden ob ein entsprechendes während der Mutterschutzfristen vorliegt. Siehe auch BAG v. 10.5.1989 6 AZR 660/84 BAGE 62, 35 (45), in dem nicht vom Vorliegen eines ruhenden Arbeitsverhältnisses ausgegangen wird. 407 Nach BAG v. 11.10.2000 5 AZR 240/99 wird die arbeitgeberseitige Pflicht der Bezuschussung des Mutterschaftsgeldes als ein rechtlicher Entgeltfortzahlungsanspruch charakterisiert, der für den betreffenden Zeitraum das aus dem Arbeitsverhältnis geschuldete Arbeitsentgelt ersetzt. NZA 2001, 445 (447). So auch schon Graue, AiB 1999, 271 (277). 408 Meisel/Sowka (4. Aufl.) Vor § 3 Rn. 8 f. MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/ Vieß (9. Aufl.) Vor § 3 Rn. 4 f. MuSchG. 409 § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1, 2 BGB. 410 Rancke-Pepping (4. Aufl.) Vor § 3–8 Rn. 53f. MuSchG; Meisel/Sowka (4. Aufl.) Vor § 3 MuSchG Rn. 18f, 32. 114 Russmann dende Mütter dürfen nach § 3 Abs. 1 MuSchG411 nicht beschäftigt werden, wenn nach ärztlichen Zeugnis Leben und Gesundheit von Mutter und/oder Kind gefährdet sind. Auch die Aufsichtsbehörde kann nach § 4 Abs. 5 MuSchG bestimmte grundsätzlich nicht verbotene Tätigkeiten verbieten. Schließlich dürfen Mütter nach der Entbindung in den ersten Monaten nicht für Arbeiten herangezogen werden, die ihre Leistungsfähigkeit nach ärztlichem Zeugnis übersteigen. 2. Generelle Beschäftigungsverbote Die generellen Beschäftigungsverbote gelten für alle Arbeitnehmer unabhängig von dem jeweiligen Gesundheitszustand. Sie lassen sich in absolute und relative Beschäftigungsverbote unterteilen. Im Gegensatz zu den absoluten Beschäftigungsverboten bestehen bei relativen Beschäftigungsverboten Ausnahmeregelungen. Die absoluten Beschäftigungsverbote gelten grundsätzlich für bestimmte Tätigkeiten. Nur die Schutzfristen vor412 und nach der Entbindung413 sind unabhängig von der ausgeführten Tätigkeit.414 In beiden Fällen besteht eine Ausnahmeregelung. Nach § 3 Abs. 2 MuSchG kann sich die werdende Mutter ausdrücklich zur weiteren Erbringung der Arbeitsleistung in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung bereit erklären. Diese Erklärung ist jederzeit widerruflich. Auch die Schutzfrist von acht Wochen nach der Entbindung415 kann gemäß § 6 Abs.  1 S. 3 Mu- SchG nach Inanspruchnahme der ersten zwei Wochen durch ausdrückliches Verlangen der Mutter beim Tod des Kindes verkürzt werden. Durch ärztliches Zeugnis muss aber die Unbedenklichkeit der Verkürzung der Schutzfrist nachgewiesen werden. Auch hier ist die Erklärung jederzeit widerruflich.416 411 § 15 MuSchG-Neu. 412 § 3 Abs. 2 MuSchG. 413 § 6 Abs. 1 MuSchG. 414 § 3 MuSchG-Neu. 415 Bei Früh- und Mehrlingsgeburten bis zum Ablauf von zwölf Wochen, siehe § 6 Abs. 1 S. 1 MuSchG. 416 Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 6 Rn. 24 MuSchG. 115 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Die in § 4 Abs. 1, 2, 4 MuSchG in Verbindung mit speziellen Verordnungen417 geregelten absoluten Beschäftigungsverbote beziehen sich auf die konkret ausgeführte Tätigkeit und die besonderen Gefahren, die sich für Mutter und Kind daraus ergeben können.418 Die Untersagung der Beschäftigung werdender und stillender Mütter in Akkord- oder Fließarbeit mit vorgeschriebenen Tempo nach § 4 Abs. 3 MuSchG kann von der Aufsichtsbehörde relativiert werden, wenn im konkreten Tätigkeitsbereich der Gesundheit von Mutter und Kind keine Gefahr drohen. Für das in § 8 Abs. 1 MuSchG geregelte Verbot der Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit bestehen für spezielle Betriebe bzw. Tätigkeitsbereiche wie die Gastronomie oder die Landwirtschaft Ausnahmeregelungen. Das Verbot der Mehrarbeit ist zwar von den gesetzlich geregelten Ausnahmen nicht erfasst, fällt aber unter die Ermächtigung der Aufsichtsbehörde, nach § 8 Abs. 6 MuSchG in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den bestehenden Verboten zuzulassen. 3. Weiterbeschäftigung innerhalb der Schutzfrist Die Inanspruchnahme der Mutterschutzfrist nach § 3 Abs. 2 MuSchG erfolgt in Eigenverantwortung. Will der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden und hat er dieses Verlangen dem Arbeitgeber gegenüber erklärt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber dem Verlangen nachkommen muss. Eine Verweigerung der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers soll grundsätzlich möglich sein, wenn sie sich am Schutzzweck der Norm ausrichtet und nicht treuwidrig ist.419 Die Erklärung des Arbeitnehmers, in der Schutzfrist weiter beschäftigt werden zu wollen, stelle eine Willenserklärung dar, der „eine korrespondierende Willenserklärung“ 417 Wie etwa die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz (MuSchArbV) v.  15.4.1997 BGBl. I S.  789, die Verordnung über den Schutz vor Schäden durch Röntgenstrahlen (RöV) in der Fassung v. 30.4.2003 BGBl. I S. 604 oder die Verordnung über den Schutz vor Schäden durch ionisierende Strahlen (StrSchV) v. 20.7.2001 BGBl. I S. 1714. §10 MuSchG-Neu. 418 Nach § 6 Abs. 3 MuSchG gelten die gleichen Regelungen für stillende Mütter. § 11 MuSchG-Neu. 419 Erf/Kom-Schlachter (16. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 12; Buchner/Becker (8. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 53; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 38. 116 Russmann gegenüberstehen muss.420 Es sei zudem zu beachten, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in der Schutzfrist diesem nur die Möglichkeit geben soll, sich „durch die gewohnte Arbeit abzulenken.“421 Warum dem Verlangen der Weiterbeschäftigung eine korrespondierende Willenserklärung gegenüberstehen muss, wird nicht erläutert. Folgt man gleichwohl dieser Ansicht, würde ein Verlangen auf Weiterbeschäftigung einem Angebot zum Abschluss eines Beschäftigungsvertrags entsprechen. Der ursprüngliche besteht jedoch wie gezeigt noch fort.422 Auch das nicht näher belegte Argument, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit solle nur eine Ablenkungsmöglichkeit schaffen, spricht nicht für eine Versagung des Weiterbeschäftigungsanspruchs, sondern vielmehr für seine Annahme. Andere wollen die Ablehnung des Weiterbeschäftigungsbegehrens vom Vorliegen sachlicher Gründe wie geringer Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder Arbeitsmangel im Betrieb abhängig machen.423 Die uneingeschränkte Widerrufbarkeit des Weiterbeschäftigungsverlangens würde ansonsten die betriebliche Organisation mangels Planbarkeit der vorhandenen Arbeitskräfte zu stark beeinträchtigen.424 Im Wortlaut § 3 Abs. 2 MuSchG ist die Weiterbeschäftigung an keine sachlichen Gründe geknüpft. Eine Einschränkung durch betriebliche Gründe ist auch nicht mit dem Schutzzweck des MuSchG zu vereinen, der die Gesundheit von Mutter und Kind zum Inhalt hat. Auch das Abstellen auf eine verringerte Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kurz vor der Entbindung würde den Weiterbeschäftigungsanspruch aushöhlen und letztlich von dem guten Willen des Arbeitgebers abhängig machen. Die Leistungsfähigkeit einer schwangeren Frau wird mit dem Fortschreiten der Schwangerschaft immer stärker eingeschränkt. Diese normalen, mit der Schwangerschaft verbundenen, Einschränkungen der Leistungsfähigkeit haben gerade dazu geführt, dass Mutterschutzfristen unabhängig von der individuellen körperlichen Verfassung eingeführt wurden. Eine Schwangerschaft soll sowohl nach dem Sinn und 420 Buchner/Becker (8. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 53. 421 Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß (9. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 38. 422 Siehe S. 84, FN 397. 423 Meisel/Sowka (4. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 36; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 3 Mu- SchG Rn. 61. 424 Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 61. 117 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Zweck des Mutterschutzes, aber auch nach der Mutterschutzrichtlinie425 nicht einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen. Die Nichtbeschäftigung kommt nur als ultima ratio, zum Wohle des Lebens und der Gesundheit von Mutter und Kind, in Betracht.426 Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 MuSchG soll die Mutter über eine Weiterbeschäftigung entscheiden. Nur sie kann in dem fortgeschrittenen Stadium der Schwangerschaft einschätzen, ob die Weiterbeschäftigung zuträglich oder abträglich ist. Da die Mutterschutzfrist unabhängig von dem Gesundheitszustand ist und hinter spezielleren Beschäftigungsverboten zurücktritt, widerspricht eine alleinige Disposition der Mutter auch nicht dem Sinn und Zweck des MuSchG. Es besteht somit ein Beschäftigungsanspruch, wenn sich die werdende Mutter ausdrücklich zur Weiterarbeit bereit erklärt.427 Die daraus resultierende starke Belastung des Arbeitgebers kann nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung überlassen wird. Auch die Regelung des generellen Beschäftigungsverbots nach der Entbindung gemäß §  6 Abs.  1 S.  3 MuSchG kann zur Lösung der Streitfrage fruchtbar gemacht werden. Nach § 6 Abs.  1 S.  3 MuSchG kann schon vor Ablauf der Mutterschutzfrist die Beschäftigung wieder aufgenommen werden, wenn das Kind verstorben ist, ein ärztliches Zeugnis über die Unbedenklichkeit der Beschäftigung ausgestellt wurde und die Mutter dies ausdrücklich verlangt. Das ausdrückliche Verlangen ist entsprechend dem § 3 Abs. 2 MuSchG jederzeit widerruflich. An das Beschäftigungsverlangen ist der Arbeitgeber nach unbestrittener Ansicht nicht gebunden.428 Dafür spricht zum einen, dass die Weiterbeschäftigung nicht allein von der Mutter abhängig ist, sondern noch eines ärztlichen Zeugnisses bedarf, zum anderen spricht § 6 Abs. 1 S. 3 MuSchG ausdrücklich davon, dass die betroffene Frau weiterbeschäftigt werden „kann.“ § 3 Abs. 2 MuSchG macht dagegen die Weiterbeschäf- 425 Art. 5 RL 92/85/EWG. 426 Nebe, AuR 2007, 140 (141). 427 LAG Schleswig Holstein v. 15.12.2005 2 Ta 210/05 in NZA-RR 2006, 178 (179); zustimmend auch Nebe, AuR 2007, 140 (141), Graue (2. Aufl.) § 3 Rn. 32 Mu- SchG. 428 Buchner/Becker (8.  Aufl.) §  6 Rn.  20 MuSchG; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/ Vieß (9. Aufl.) § 6 Rn. 34 MuSchG; Erf/Kom-Schlachter (16. Aufl.) § 6 Rn. 3 MuSchG 118 Russmann tigung nach dem Wortlaut allein von dem ausdrücklichen Verlangen der betroffenen Frau abhängig. „Werdende Mütter dürfen […] nicht beschäftigt werden, es sei denn, dass sie sich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklären.“ Dies spricht ebenfalls für einen Beschäftigungsanspruch nach § 3 Abs. 2 MuSchG. 4. Beschäftigungsverbot versus Arbeitsunfähigkeit Sind Leben und Gesundheit von (werdender) Mutter und Kind gefährdet, kann sowohl ein Beschäftigungsverbot als auch eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegen. In beiden Fällen wird die betroffene Frau von der Arbeitspflicht freigestellt. Hinsichtlich der Entgeltabsicherung bestehen Unterschiede. Liegt ein Beschäftigungsverbot im Sinne des §  11 MuSchG vor, muss der Arbeitgeber weiterhin das durchschnittliche Arbeitsentgelt gewähren. Bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit besteht nach §  3 Abs.  1 S.  1, 4 EFZG429 nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Entgeltfortzahlungsanspruch, der auf sechs Wochen begrenzt ist. Im Anschluss an den Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG besteht ein Anspruch auf Krankengeld nach § 44f. SGB V430. Nach ständiger Rechtsprechung ist §  11 MuSchG nur dann für die Lohnfortzahlung begründend, wenn „allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, dass die Schwangere mit der Beschäftigung aussetzt.“ Führt ein krankheitsbedingter Zustand zur Arbeitsunfähigkeit, soll unabhängig vom Bestehen einer Schwangerschaft § 3 EFZG einschlägig sein.431 Entsteht die Arbeitsunfähigkeit erst durch die Kombination der Schwangerschaft und des krankheitsbedingten Zustands, besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 11 MuSchG.432 429 Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (EFZG) v. 26.5.1994 BGBl. I S. 1014. 430 Sozialgesetzbuch V. 20.12.1988 BGBl. I S. 2477. 431 BAG 9.10.2002 5 AZR 443/01 in NZA 2004, 257 (259) (m.w.N.); BAG 12.3.1997 5 AZR 766/95 in NZA 1997, 882 (883). 432 BAG 12.12.2001 5 AZR 255/00 in NZA 2002, 734 (740); Schliemann/König, NZA 1998, 1030 (1031f.). 119 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Entscheidend für die Rechtsgrundlage und damit für den Umfang des Entgeltfortzahlungsanspruchs ist damit die Frage, worauf die Arbeitsunfähigkeit, insbesondere die Gefährdung der Gesundheit und des Lebens von Mutter und Kind, beruht. Geht die Arbeitsunfähigkeit auf den krankheitsbedingten Zustand in Kombination mit der Schwangerschaft zurück, wäre ein nicht schwangerer Arbeitnehmer weiterhin arbeitsfähig. Führt die Schwangerschaft dazu, dass der Arbeitnehmer nicht mehr auf seinem ursprünglichen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann, und tritt zudem ein krankheitsbedingter Zustand auf, der zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, liegt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor.433 Dagegen wird eingewandt, dass eine kranke Schwangere nicht schlechter stehen dürfe als eine gesunde Schwangere, und demzufolge bei Vorliegen einer Schwangerschaft immer § 11 MuSchG einschlägig sei.434 Eine Schlechterstellung kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn man davon ausgeht, dass auf das Beschäftigungsverbot die Freistellung von der Arbeit folgt. Nimmt man allerdings den Anspruch des MuSchG ernst, werdende Mütter in Arbeit zu halten und nur bei fehlender Umsetzungsmöglichkeit von der Arbeit freizustellen, liegt bei einer kranken Schwangeren keine schlechtere, sondern eine andere Situation vor.435 Im Zweifel sollte aber wegen des umfassenden Schutzanspruchs des MuSchG von einer schwangerschaftsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden.436 VI Zwischenergebnis Regelungen zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf finden sich im Mutterschutzgesetz in Form einer Gestaltungspflicht des Arbeitgebers und in den Ausnahmeregelungen zum generellen Beschäftigungsverbot. Die sich aus § 2 MuSchG ergebende Gestaltungspflicht des Arbeitgebers verpflichtet den Arbeitgeber zu einer an den Bedürfnissen der werden- 433 So auch Glatzel, AR-Blattei ES 1220 Nr. 104 S. 5. 434 Gamillscheg, RdA 1968, 117 (118), Weyand, BB 1994, 1852 (1856). 435 Zustimmend auch Gutzeit, NZA 2003, 81 (84); Buchner/Becker (8. Aufl.) § 11 MuSchG Rn. 51 Buchner, Anm. zu BAG 5.7.1995 in AR-Blattei ES 1220 Nr. 108; Rancke-Pepping (4. Aufl.) § 3 MuSchG Rn. 20. 436 Graue, AiB 1999, 271 (276). 120 Russmann den oder stillenden Mutter gerichteten Umgestaltung des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer soll aufgrund seiner Leistungspflicht nicht der Gefahr an Leben und Gesundheit ausgesetzt werden. Ist eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes nicht möglich bzw. kann durch sie Mutter und Kind nicht ausreichend geschützt werden, muss der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden. Durch die Umsetzung kann der Arbeitnehmer in Arbeit gehalten werden und die Auswirkungen auf sein späteres Arbeitsleben bzw. seine Karriere werden gering gehalten. Erst als ultima ratio muss der Arbeitnehmer vollständig von der Arbeit befreit werden. Die gerichtliche Durchsetzung der Gestaltungspflicht des Arbeitgebers nach § 2 MuSchG ist jedoch schwierig. Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für das Vorliegen des ordnungswidrigen Zustandes an ihrem Arbeitsplatz und für das Vorliegen einer möglichen ordnungsgemäßen Umgestaltung oder Versetzung. Die Darlegung des ordnungswidrigen Zustandes ist dabei noch eine verhältnismäßig kleine Hürde, da der Arbeitnehmer mit seinem eigenen Arbeitsplatz vertraut ist. Er kann entsprechend auch Möglichkeiten der Umgestaltung aufzeigen. Ist eine Umgestaltung aber unmöglich und möchte der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden, muss er sich einen Überblick über den gesamten Betrieb verschaffen, um die Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Beschäftigung darlegen zu können. Dies wird dem betroffenen Arbeitnehmer in den meisten Fällen nicht möglich sein. Die Beschäftigungsverbote fördern grundsätzlich nicht die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Beschäftigungsverbote sind die ultima ratio. Sie stellen sicher, dass die Erwerbstätigkeit nicht zulasten der Gesundheit von Mutter und Kind geht. Während bei den individuellen Beschäftigungsverboten eine konkrete Gefährdung von Leib und Leben von Mutter und Kind vorliegen muss, stellen die generellen Beschäftigungsverbote auf eine abstrakte Gefährdungslage ab. Entsprechend kommen hier auch Ausnahmen in Betracht. Eine die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördernde Ausnahmeregelung ist die Möglichkeit des Arbeitnehmers, in den letzten sechs Wochen vor dem Geburtstermin beschäftigt zu werden. Problematisch ist, dass dies aufgrund der jederzeitigen Widerruflichkeit der Entscheidung den Arbeitgeber vor erhebliche Planungsschwierigkeiten stellt. Mit diesem Problem wird der Arbeitgeber alleingelassen. Um die Planungssicherheit zu erhalten, wird mithin der 121 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Arbeitgeber einem Weiterbeschäftigungsverlangen nicht wohlwollend gegenüberstehen. Doch ist es gerade für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf unumgänglich, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine individuell zugeschnittene Lösung finden. Die Regelungen der generellen Beschäftigungsverbote im englischen Recht unterscheiden sich stark. Das englische Recht kennt nur ein zweiwöchiges absolutes Beschäftigungsverbot, die sogenannte compulsory leave. Nur in dieser Zeit darf der Arbeitnehmer nicht beschäftigt werden. Die ihm darüber hinaus zustehenden Mutterschutzfristen von bis zu 52 Wochen kann er hinsichtlich ihrer Lage und ihrer Länge frei wählen. Die notwendige betriebliche Planbarkeit wird durch eine Verpflichtung zur frühzeitigen Information des Arbeitgebers erreicht. Die Mutterschutzfrist beginnt unabhängig vom eigentlichen Wunschtermin, falls der Arbeitnehmer in den letzten vier Wochen vor der Geburt auch aus Gründen der Schwangerschaft fehlt. Diese Regelung ermöglicht es dem Arbeitgeber, auf die Situation zu reagieren. Eine dem englischen Recht entsprechende Regelung, die den Widerruf fingiert, kommt dem Bedürfnis des Arbeitgebers nach Planbarkeit entgegen und würde durch die Einbeziehung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf dienen. 122 Russmann B Das Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit Das Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG)437 schließt unmittelbar an die Regelungen des Mutterschutzes an. Mit der Anwendung des BEEG beginnt für männliche Arbeitnehmer der soziale Arbeitsschutz. I Sinn und Zweck Durch das BEEG soll eine „passgenaue und nachhaltige Absicherung von Eltern und Kindern in der Frühphase der Familie“438 erreicht werden. Weiterhin heißt es in der Gesetzesbegründung, dass auch die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben gefördert werden soll.439 Daran anschließend wird auf die negativen Folgen für die Einzelperson sowie für die Gesellschaft hingewiesen, die mit einem Rückzug aus der Erwerbstätigkeit verbunden sind. So heißt es: „Auf die Gesellschaft bezogen bedeutet jeder Rückzug aus dem Erwerbsleben, dass ausgebildete berufliche Potenziale und Fähigkeiten dem Arbeitsmarkt verloren gehen.“440 Schließlich muss das BEEG auch die Mindestvereinbarungen der EU- Elternurlaub-Richtlinie erfüllen (RL 2010/18/EU)441. II Aufbau Das BEEG gliedert sich in drei Abschnitte. Im ersten Abschnitt (§§ 1–14) wird das Elterngeld geregelt. Die Regelungen zur Elternzeit finden sich im zweiten Abschnitt (§§ 15–21). Im dritten Abschnitt (§§ 22–27) sind grundsätzliche Regelungen zur Bundesstatistik und zum Anwendungsbereich des BEEG erlassen. Während die Regelungen zur Elternzeit bis auf formale Änderungen aus dem Bundeserziehungsgeldgesetz 437 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) v. 5.12.2006 BGBl. I S. 2748. 438 RegE BT-Drs. 16/1889 S. 1. 439 RegE BT-Drs. 16/1889 S. 1, 15. 440 RegE BT-Drs. 16/1889 S. 14. 441 v. 8.3.2010 (Abl. Nr. L 68 S. 13). RL 2010/18/EU hat die vorherige EG-Elternurlaub-Richtlinie 96/34/EG aufgehoben und ersetzt. 123 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase (BErzGG)442 übernommen wurden, ersetzen die Regelungen zum Elterngeld von Grund auf die Regelungen zum ehemaligen Erziehungsgeld. Das BEEG verbindet mit den Regelungen zum Elterngeld und zur Elternzeit ein sozialrechtliches Instrument und ein arbeitsrechtliches Instrument. III Elterngeld 1. Anspruchsvoraussetzungen Anspruch auf Elterngeld hat nach § 1 Abs. 1 BEEG grundsätzlich jede Person, die in Deutschland lebt oder den gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat443, mit dem eigenen Kind444 in einem Haushalt lebt, es selbst betreut und erzieht und zumindest keine volle Erwerbstätigkeit445 ausübt. Bei Mehrlingsgeburten besteht ausdrücklich nur ein Anspruch auf Elterngeld, § 1 Abs. 1 S. 2. Ab einem nach § 2 Abs. 5 Einkommensteuergesetz zu versteuernden Jahreseinkommen von 250.000 € ist ein Anspruch auf Elterngeld nach § 1 Abs. 8 BEEG ausgeschlossen. Ein Anspruch des anderen Berechtigten ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Berechtigten 500.000 € übersteigt. a. Die Berechtigten Berechtigte nach § 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 BEEG sind grundsätzlich die Eltern, die mit „ihrem“ Kind in einem Haushalt leben, und es selbst betreuen und erziehen. 442 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) v. 7.12.2001 BGBl. I S. 3358. 443 Ausnahmen hierzu sind in § 1 Abs. 2 BEEG geregelt. 444 Von der Voraussetzung des „eigenen Kindes“ kann nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 BEEG abgesehen werden, wenn Kinder zu Adoptionspflege angenommen wurden; bei Stiefeltern oder beim nichtehelichen Vater, soweit die Anerkennung, der Vaterschaft beantragt aber noch nicht wirksam ist. Können die Eltern ihr Kind wegen schwerer Krankheit und anderer besonderer Umstände nach § 1 Abs. 3 BEEG nicht betreuen, wird von der Voraussetzung des „eigenen Kindes“ für Verwandte bis zum dritten Grad Ausnahmen zugelassen. 445 Nicht voll erwerbstätig ist nach § 1 Abs. 6 BEEG, wer nicht mehr als 30 Stunden in der Woche arbeitet, einer Berufsbildung nachgeht oder nicht mehr als fünf Kinder in der Tagespflege betreut. 124 Russmann Der Elternschaft wurde somit ein starkes Gewicht verliehen.446 Nach § 1 Abs. 3 BEEG kann davon bei Adoptionspflege, Stiefelternschaft oder unehelicher Vaterschaft mit beantragter Vaterschaftsanerkennung abgesehen werden. Auf das Kriterium der Elternschaft kann nach §  1 Abs. 3 BEEG verzichtet werden, wenn die Eltern ihr Kind aufgrund von schwerer Krankheit oder einer Schwerbehinderung nicht mehr betreuen können. An die Stelle der Eltern können dann Verwandte bis zum dritten Grade und ihre Partner treten. Berechtigt sind also diejenigen, die die Betreuungs- und Erziehungsleistung erbringen. Dies ist kongruent mit dem Familienbegriff nach Art. 6 GG. Die Abstammung und das gemeinsame Wohnen sind nur starke Indizien. b. Erwerbstätigkeit Ein Anspruch auf Elterngeld besteht nach §  1 Abs.  1 Nr. 4 BEEG nur, wenn die Erwerbstätigkeit nicht mehr als 30 Stunden in der Woche umfasst. Die Ausübung von Erwerbstätigkeit von maximal dreißig Stunden in der Woche meint, dass tatsächlich Tätigkeiten verrichtet werden, die auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichtet sind. Die geleistete Arbeitszeit ist ausschlaggebend.447 Geht die Erwerbstätigkeit über 30 Stunden in der Woche hinaus, ist der Anspruch auf Elterngeld verwirkt. 2. Berechnung des Elterngeldes Das Elterngeld richtet sich, abgesehen von dem gewährten Sockelbetrag, nach dem vor der Geburt erzielten Einkommen. Die Höhe des Elterngeldes entspricht nach § 2 BEEG grundsätzlich 67 Prozent des Einkommens aus der vorgeburtlichen Erwerbstätigkeit.448 Berechnungsgrundlage sind gemäß §  2b Abs.  1 Nr. 1–4 BEEG bei nichtselbstständiger Arbeit das durchschnittliche Einkommen in den zwölf Kalendermona- 446 Die rechtliche Elternschaft ist in den meisten Fällen mit der biologischen gleichzusetzen. Wird ein Kind aber in eine bestehende Ehe hineingeboren, wird der Ehemann unabhängig von der tatsächlichen Abstammung rechtlich zum Vater des Kindes, § 1592 Nr. 1 BGB. 447 BSG v. 29.8.2012 B 10 EG 7/11 R in juris. 448 Maßgeblich sind die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes gemäß § 2b Abs. 1 BEEG. 125 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase ten vor dem ersten Monat vor der Geburt des Kindes. Wurde in dieser Zeit Elterngeld für ein anderes Kind bezogen oder gab es für den Arbeitnehmer ein Beschäftigungsverbot, bleibt die betreffende Zeit unberücksichtigt. Der Bemessungszeitraum verlängert sich entsprechend. Das gleiche gilt, wenn aufgrund einer maßgeblich schwangerschaftsbedingten Krankheit und Zivil- oder Wehrdienst ein geringeres Einkommen aus der Erwerbstätigkeit erzielt wurde. Das Bundeserziehungsgeldgesetz kannte eine solche Verknüpfung noch nicht. Erhalten blieb die Gewährung eines Sockelbetrages, der unabhängig von einer früheren Erwerbstätigkeit gewährt wird.449 Das Elterngeld beträgt grundsätzlich zwischen 300  € (Untergrenze) und 1800 € (Obergrenze). Bei besonders niedrigen Einkommen erhöht sich der Prozentsatz, sodass das Elterngeld bis zu 100 Prozent des bisher erwirtschafteten Einkommens umfassen kann. Bei hohem Einkommen sinkt der Prozentsatz auf bis zu 65 Prozent.450 Durch das Elterngeld soll erreicht werden, dass neben der Betreuung des Kindes möglichst wenig finanzielle Sorgen bestehen. Wird neben dem Anspruch auf Elterngeld aus einer zulässigen Erwerbstätigkeit Einkommen bezogen, ist die Berechnungsgrundlage für das Elterngeld der Unterschiedsbetrag zwischen dem durchschnittlichen Einkommen vor der Geburt und dem nach der Geburt, aufgrund zulässiger Erwerbsarbeit erwirtschafteten, durchschnittlichen Einkommen.451 Besondere Berücksichtigung finden nach § 2a Abs. 1 BEEG Geschwisterkinder. Die Betreuung eines anderen Kindes soll nicht zulasten des später geborenen Kindes gehen. Es gibt einen Geschwisterbonus, wenn ein Abstand von maximal 24 Monaten zwischen den Geschwisterkindern liegt oder wenn drei oder mehr Geschwisterkinder unter sechs 449 So auch Brosius-Gersdorf, FPR 2007, 334 (335); Brosius-Gersdorf, NJW 2007, 177 (178). 450 Die Grenze für ein hohes bzw. niedriges Einkommen liegt bei 1.000 € Einkommen im Monat. Liegt das Einkommen darunter, steigt der Prozentsatz um jeweils 0,1 Prozentpunkte für jeweils 2  €. Liegt das Einkommen über 1.000  €, sinkt der Prozentsatz um jeweils 0,1 Prozentpunkte für jeweils 2 €. Unabhängig von der Höhe des jeweiligen Einkommens bleiben die Obergrenze von 1.800 € und die Untergrenze von 300 € bestehen. 451 § 2 Abs. 3 BEEG. 126 Russmann Jahren in dem Haushalt wohnen. Das Elterngeld wird dann gemäß § 2a Abs. 1 BEEG um zehn Prozent (mindestens jedoch 75 €) erhöht. Die einkommensbedingten Einbußen beim Elterngeld werden somit abgemildert, wenn innerhalb von höchstens zwei Jahren Kinder geboren werden. Besteht ein größerer Abstand zwischen den Geschwisterkindern, bleiben die Auswirkungen der zuvor geborenen Kinder auf das erzielte Einkommen und damit für die Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt. Auch die für Geschwisterkinder beanspruchte Elternzeit findet in der Berechnung des Elterngeldes keine Berücksichtigung. Die Reduzierung der Erwerbstätigkeit, die zumeist mit der Erziehung von Kindern bei zumindest einem Elternteil einhergeht, wirkt sich negativ auf den Anspruch auf Elterngeld aus. Hierin könnte eine mittelbare Diskriminierung und damit ein Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG liegen.452 Dieser Eingriff erwächst jedoch erst aus der durch das Elterngeld wahrgenommenen Förderpflicht des Staates. In der Art und Weise, wie der Staat seine Förderpflicht wahrnimmt, ist er frei, solange es nicht zu eklatanten Missverhältnissen führt. Durch das Bestehen des Geschwisterbonus ist ein solches eklatantes Missverhältnis nicht anzunehmen. Durch die bestehenden Regelungen wird jedoch nicht erreicht, dass sich die Eltern bei jedem Kind unabhängig von finanziellen Gründen auf Sorge und Pflege des neugeborenen Geschwisterkindes konzentrieren können. Wird das Geschwisterkind nicht in dem von § 2a Abs. 1 BEEG engen Zeitrahmen geboren und hat der betreffende Elternteil seine Erwerbstätigkeit aufgrund des zuerst geborenen Kindes reduziert oder im Rahmen der Elternzeit ganz ausgesetzt, sinkt automatisch der Anspruch auf Elterngeld. Neben dem sogenannten Geschwisterbonus besteht bei Mehrlingsgeburten ein Anspruch auf einen Mehrlingszuschlag von 300 € für das zweite Kind zu. Dieser steigert sich um jeweils 300 € für jedes weitere Kind.453 Der Mehrlingszuschlag knüpft allein an die Höhe des Elterngeldzuschlages an. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 BEEG steht dieser Zuschlag den Elterngeldberechtigten nur einmal und nicht für jedes Kind zu. Wird einer zulässigen Beschäftigung nachgegangen, errechnet sich die Höhe des Elterngeldanspruchs anhand der Differenz des Einkommens 452 So Salaw-Hanslmaier, ZRP 2008, 140 (143). 453 § 2 Abs. 4 BEEG. 127 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase vor der Geburt des Kindes und nach der Geburt des Kindes. Hinsichtlich des Einkommens vor der Geburt des Kindes kann maximal ein Betrag i.H.v. 2770 € angerechnet werden. Ansonsten bleibt es grundsätzlich bei der genannten Berechnung des Elterngeldes. Etwas anderes ergibt sich nur, wenn ein Elterngeldplusanspruch geltend gemacht wird. Mit der Einführung des Elterngeldplusanspruchs durch die Neufassung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetztes vom 27.1.2015454 wurde das Ziel verfolgt eine flexiblere Verteilung der Anforderungen von Familie und Beruf zu erleichtern.455 Elterngeldberechtigte haben nach § 4 Abs. 3 S. 1 BEEG die Möglichkeit, statt eines Elterngeldmonates zwei Elterngeldplusmonate zu beanspruchen. Entsprechend halbieren sich für die Berechnung des Elterngeldplusanspruchs der Mindestbetrag für das Elterngeld i.H.v. 300 €, der Mindestgeschwisterbonus nach § 2a Abs. 1 S. 1 BEEG und der Mehrlingszuschlag nach § 2a Abs. 4 BEEG. 3. Bezugsdauer des Elterngeldes Nach §  4 Abs.  1, 2 BEEG können beide Elternteile insgesamt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes Elterngeld beziehen. Dies setzt voraus, dass ein Elternteil mindestens zwei Monate Elterngeld bezieht (sogenannte Partnermonate im Volksmund auch „Vätermonate“ genannt), ansonsten reduziert sich die Bezugsdauer auf die ersten zwölf Lebensmonate. Auch Alleinerziehenden wird Elterngeld für 14 Monate nach § 4 Abs. 3 BEEG gewährt. Das Elterngeld ersetzt dabei nie das vollständige Einkommen, sodass die Wahlfreiheit des Familienmodells nicht von dem Anspruch auf Elterngeld beeinflusst wird.456 Nach § 6 BEEG wird das Elterngeld grundsätzlich in dem Monat voll ausgezahlt, für den es bestimmt ist. Elterngeld ist nach § 7 BEEG unter Angabe der Monate, für die es in Anspruch genommen werden soll, zu beantragen. Mit der Einführung des Elterngeld Plus wurde ein Partnerschaftsbonus in Form von vier weiteren Monatsbeiträgen für jeden berechtigten Elternteil nach § 4 Abs. 4 BEEG neu eingeführt. Voraussetzung ist, dass 454 BGBl. I S. 33. 455 BT-Drs. 18/2583 S. 13. 456 So auch Seiler, NVwZ 2007, 129 (132f.); Müller-Terpitz, JZ 2006, 991 (994). 128 Russmann beide Elternteile im Sinne des § 1 Abs. 1 BEEG berechtigt und zwischen 25 und 30 Stunden in der Woche in vier aufeinanderfolgenden Lebensmonaten des Kindes gemeinsam erwerbstätig waren.457 Diese Beschränkung entspricht dem mit dem Elterngeld Plus verfolgten Ziel, den Berufseinstieg zu erleichtern.458 Für das Elterngeld Plus gelten dieselben Regelungen wie für das Elterngeld. Die Antragstellung des Elterngeldes und des Elterngeldes Plus setzt zwar eine Angabe der Monate voraus, für die Elterngeld oder Elterngeld Plus verlangt wird, jedoch kann eine einmal getroffene Entscheidung für einen Elterngeld Plus Monat in einen Elterngeld Monat geändert werden, wenn bereits für diesen Monat Elterngeld Plus bezogen wurde.459 Diese rückwirkende Änderung ermöglicht einen flexiblen Einstieg in das Erwerbsleben.460 Dieser Partnerschaftsbonus kann jedoch nicht in Ansprüche auf Elterngeld umgewandelt werden, da die Umwandlung voraussetzt, dass grundsätzlich ein Elterngeldanspruch besteht. Die Einführung des Partnerschaftsbonus hat an den Voraussetzungen des Anspruchs auf Elterngeld nichts geändert. IV Elternzeit In der Elternzeit werden wie in der Vorgängerregelung zum Erziehungsurlaub die gegenseitigen Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags aufgehoben. Nimmt folglich ein Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch, wird er grundsätzlich von der Arbeitspflicht befreit.461 Spiegelbildlich entfällt auch die Pflicht des Arbeitgebers, den vereinbarten Arbeitslohn zu zahlen. In der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis.462 Durch das Ru- 457 Es besteht auch eine Ausnahmeregelung für Alleinerziehende. BT-Drs. 18/2583 S. 6. 458 BT-Drs. 18/2583 S. 22. 459 § 7 BEEG. 460 BT-Drs. 18/2583 S. 28. 461 Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz ist die zulässige Erwerbstätigkeit während der Elternzeit. 462 BAG v. 22.6.1988 5 AZR 526/87 in NZA 1989, 13 (13); BAG v. 15.2.1994 3 AZR 708/93 in NZA 1994, 794 (795); Sowka S. 63; Bruns S. 32f. Das Arbeitsverhältnis ruht nur, soweit keine Teilzeitarbeit während der Elternzeit wahrgenommen wird. 129 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase hen des Arbeitsverhältnisses werden die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nicht aufgehoben. Sie haben grundsätzlich weiterhin Bestand und sind nur eingeschränkt, soweit sie auf Ausführung der arbeitsvertraglichen Beschäftigungspflicht beruhen.463 Die Regelungen zur Elternzeit werden nicht durch Aufsichtsbehörden überwacht. 1. Anspruch auf Elternzeit a. Anspruchsvoraussetzungen Der Anspruch auf Elternzeit ist in § 15 Abs. 1 BEEG geregelt. Jeder Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Elternzeit, der mit seinem Kind in einem Haushalt lebt und es betreut und erzieht. Ein Anspruch auf Elternzeit besteht auch mit Zustimmung des anderen sorgeberechtigten Elternteils für ein Adoptiv- oder Pflegekind nach § 33 SGB VIII. Das Gleiche gilt für Stiefkinder oder Kinder, deren Anerkennung beantragt, jedoch noch nicht wirksam ist. Weitergehend kann von der Anspruchsvoraussetzung des eigenen Kindes abgesehen werden, wenn die Eltern tot sind oder aus gesundheitlichen Gründen ihr Kind nicht mehr betreuen können. Soweit Verwandte bis zum dritten Grad sowie ihre Ehe- und Lebenspartner diese Aufgabe übernommen und die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1, 4 BEEG vorliegen, können sie Elternzeit beanspruchen. Auch Großeltern haben nach § 15 Abs. 1a BEEG einen Anspruch auf Elternzeit, wenn sie mit ihrem Enkelkind in einem Haushalt leben, es betreuen und erziehen. Bedingung für einen Anspruch auf Elternzeit ist, dass die Eltern des Kindes minderjährig sind oder sich im letzten oder vorletzten Jahr ihrer Ausbildung befinden. Die Eltern des Kindes dürfen selbst keine Elternzeit beanspruchen.464 463 Ausführlich zu den Nebenpflichten der Arbeitsvertragsparteien während der Elternzeit siehe Horstmann S. 23f. 464 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Familie, Senioren Frauen und Jugend vom 6.9.2012. Entwurf eines Gesetzes zur Erweiterung der Großelternzeit und zur Modernisierung der Elternzeit. Großeltern sollten nach diesem Entwurf auch einen Anspruch auf Elternzeit haben, wenn sie die Enkelkinder betreuen und erziehen und der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt. Auch sollten Eltern und Großeltern unabhängig voneinander, d.h. auch gemeinsam Elternzeit beantragen können. 130 Russmann b. Umfang der Elternzeit Der Anspruch auf Elternzeit besteht nach § 15 Abs. 2 BEEG grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes.465 Bei angenommenen Kindern oder solchen in Adoptions- oder Vollzeitpflege kann nach § 15 Abs. 2 S. 5 BEEG ab der Aufnahme des Kindes bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes Elternzeit genommen werden. Maximal besteht ein Anspruch für 36 Monate Elternzeit. Jeder Elternzeitberechtigte kann gemäß § 15 Abs. 3 BEEG unabhängig von der Inanspruchnahme eines anderen Elternzeitberechtigten die Elternzeit wahrnehmen. So können auch beide Elternteile gemeinsam Elternzeit in Anspruch nehmen. Die Elternzeit muss nicht zusammenhängend genommen werden. Nach § 15 Abs. 2 S. 2 BEEG können bis zu 24 Monate zwischen dem dritten und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Nach § 16 Abs. 1 S. 6 BEEG können Elternzeitberechtigte ihre Elternzeit zustimmungsfrei auf drei Zeitabschnitte verteilen. Für eine Verteilung auf weitere Zeitabschnitte bedarf es der Zustimmung des Arbeitsgebers. c. Antragsstellung Nach §  16 Abs.  1 Nr. 1 BEEG muss die Elternzeit bis zum dritten Lebensjahr des Kindes mit einem Mindestvolumen von sieben Wochen vor ihrem Beginn schriftlich beim Arbeitgeber verlangt werden. In dem schriftlichen Verlangen ist auch die gewünschte Verteilung der Elternzeit in den nächsten zwei Jahren festzulegen. Die Frist von sieben Wochen kann bei dringenden Gründen entsprechend verkürzt werden. Der Arbeitgeber hat nach § 16 Abs. 1 S. 8 BEEG Elternzeit zu bescheinigen, wenn das Elternzeitverlangen form- und fristgerecht eingegangen 465 In § 15 Abs. 2 S. 2 BEEG wird klargestellt, dass die Mutterschutzfrist nach § 6 Abs. 1 MuSchG auf die Elternzeit angerechnet wird. Aufgrund der Begrenzung der Elternzeit auf das dritte Lebensjahr des Kindes, hätte es dieser Klarstellung nicht bedurft. Gegen diese Regelung werden verfassungsrechtliche Bedenken vorgebracht, da Väter sich „ihren Erholungsurlaub, den sie anlässlich ihrer Geburt erhalten nicht anrechnen lassen müssen“ und damit bessergestellt wären als die Mütter. (Bruns, FamRZ 2007, 251 (252)) Die Elternzeit besteht jedoch für beide Antragsberechtigten nach § 15 Abs. 2 S. 1 BEEG bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres, sodass sich auch der anlässlich der Geburt genommene Erholungsurlaub auf den Umfang der Elternzeit auswirkt. Den verfassungsrechtlichen Bedenken kann nicht gefolgt werden. 131 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase ist. Ergeben sich Änderungen in der Anspruchsberechtigung, sind diese gemäß § 16 Abs. 5 BEEG dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Für die Beantragung der Elternzeit ab dem dritten bis zum vollendeten achten Lebensjahr gilt nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 BEEG eine Beantragungsfrist von 13 Wochen. Das Recht auf Elternzeit entspricht damit nicht einen Anspruch entsprechend der Legaldefinition in § 194 Abs. 1 BGB, sondern einem einseitigen Gestaltungsrecht. Mit dem form- und fristgerechten Elternzeitverlangen wird die beantragte Elternzeit wirksam. Der Mitwirkung des Arbeitgebers bedarf es hierzu nicht.466 Hat sich der Anspruchsberechtigte auf die Verteilung der Elternzeit in den nächsten zwei Jahren festgelegt, ist er auch daran gebunden. Dies gewährt dem Arbeitgeber ein Mindestmaß an Planungssicherheit.467 Die Pflicht einer Festlegung für die nächsten zwei Jahre betrifft nur den Zeitraum bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres.468 d. Verlängerung und vorzeitige Beendigung der Elternzeit Die Elternzeit kann gemäß § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG mit Zustimmung des Arbeitgebers verlängert oder vorzeitig beendet werden. Das Zustimmungserfordernis und die damit einhergehende Ablehnungsmöglichkeit des Arbeitgebers sind grundsätzlich an keine weiteren Anforderungen geknüpft. Die Entscheidung des Arbeitgebers muss jedoch den Grundsätzen des billigen Ermessens nach §  315 BGB entsprechen.469 Dies gebietet auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer. 466 BAG v. 19.4.2005 9 AZR 233/04 in NZA 2005, 1354 (1356); Joussen in NZA 2005, 336 (337); Erf/Kom-Gallner (16. Aufl.) § 15 Rn. 2, § 16 Rn. 2 BEEG. 467 BAG v. 18.10.2011 9 AZR 315/10 in NZA 2012, 262 (264). 468 RegE BT-Drs. 18/2583 S. 9, 32. 469 LAG Rheinland-Pfalz v.  22.11.2011 AZ 3 SA 458/11 (juris) Rn.  115; Lindemann/Simon, NZA 2001, 258 (259); BAG v. 21.4.2009 9 AZR 391/08 in NZA 2010, 155 (159); BAG v. 18.10.2011 9 AZR 315/10 in NZA 2012, 262 (264). 132 Russmann (1) Vorzeitige Beendigung Das Zustimmungserfordernis zur vorzeitigen Beendigung der Elternzeit wird durch § 16 Abs. 3 S. 2, 3 BEEG wieder eingeschränkt. So kann der Arbeitgeber den Wunsch nach vorzeitiger Beendigung der Elternzeit aufgrund der Geburt eines Kindes oder in Fällen besonderer Härte470 nur innerhalb von vier Wochen und aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen. Die vorzeitige Beendigung steht im Ermessen des Arbeitnehmers, dem ein durch Form und Frist beschränktes Ablehnungsrecht des Arbeitgebers gegenübersteht.471 Überschneidet sich die ursprünglich genommene Elternzeit mit den absoluten generellen Beschäftigungsverboten nach §§ 3 Abs.  2, 6 Abs.  1 MuSchG, bedarf es zur vorzeitigen Beendigung keiner Zustimmung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber jedoch hiervon rechtzeitig zu unterrichten.472 So soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die neue Situation einzustellen und entsprechend Vorkehrungen zu treffen. Die Elternzeit endet nach § 16 Abs. 4 BEEG drei Wochen nach dem Tod des Kindes. 470 Im Gesetz ausdrücklich genannte Fälle: Eintritt einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Tod eines Elternteils oder eines Kindes der berechtigten Person oder bei erhebliche gefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit. Der Wortlaut von § 16 Abs. 3 S. 2 BEEG „insbesondere“ verdeutlicht, dass die vorgenommene Aufzählung nicht abschließend ist. 471 BAG v. 21.4.2009 9 AZR 391/08 in NZA 2010, 155 (157). 472 In der älteren Literatur wird noch vom Gegenteil ausgegangen. So soll die vorzeitige Beendigung grundsätzlich ausgeschlossen sein, wenn stattdessen Schutzfristen nach dem MuSchG in Anspruch genommen werden sollen. Dies entspricht allerdings der Gesetzeslage vor dem 10.9.2012. Siehe beispielsweise Erf/Kom-Gallner (13. Aufl.) § 16 Rn. 9 BEEG (m.w.N.) Mit der Gesetzesänderung zum 10.9.2012 BGBl. I S. 1878 (S. 1882) wurde die vorzeitige Beendigung der Elternzeit aufgrund der Inanspruchnahme genereller absoluter Beschäftigungsverbote aus dem MuSchG ausdrücklich und ohne Zustimmungserfordernis oder Ablehnungsrecht des Arbeitgebers zugelassen. Die neue Regelung gilt für alle Kinder, die nach dem 1.1.2013 geboren wurden. 133 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase (2) Verlängerung Eine Verlängerung der Elternzeit setzt voraus, dass sich der betreffende Berechtigte in Elternzeit befindet. Weiterhin darf der Anspruch auf Elternzeit nicht ausgeschöpft sein. Das Kind darf somit das achte Lebensjahr nach § 15 Abs. 2 S. 2 BEEG noch nicht erreicht haben. Für eine Verlängerung ist keine Zustimmung nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG erforderlich, wenn ein vorgesehener Wechsel der Anspruchsberechtigten aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann. Diese Ausnahmeregelung ermöglicht es den Anspruchsberechtigten, flexibel auf ihre Lebenssituationen zu reagieren. Ein wichtiger Grund liegt entsprechend des Zwecks des Gesetzes immer dann vor, wenn die Betreuung und die Erziehung des Kindes nicht mehr gewährleistet sind.473 (3) Die Abgrenzung der Verlängerung von der erneuten Inanspruchnahme der Elternzeit Hat sich der Berechtigte für die ersten zwei Jahre auf die Inanspruchnahme von Elternzeit festgelegt, stellt sich die Frage, wie der Wunsch des Berechtigten zu bewerten ist, im Anschluss an die bereits genommenen zwei Jahre den Rest der Elternzeit in Anspruch zu nehmen. Das Begehren des Berechtigten könnte so verstanden werden, dass die einmal genommene Elternzeit erweitert wird. Es handelt sich demnach um denselben Zeitabschnitt wie die bereits beanspruchte Elternzeit. Das Begehren kann aber auch so verstanden werden, dass eine juristische Sekunde nach Beendigung des ersten Zeitabschnittes ein anderer Zeitabschnitt der Elternzeit beginnen soll. (a) Zusammenhängender Zeitabschnitt Geht man von dem Bestehen eines gemeinsamen Elternzeitabschnittes aus, bedeutet dies eine Verlängerung der Elternzeit, die grundsätzlich zustimmungsbedürftig ist. Für diese Betrachtungsweise wird § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG heran gezogen.474 „Die Elternzeit kann […] im Rahmen des § 15 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt.“ Dieses Verweises bedürfe es nicht, wenn nur im Rahmen des festgelegten 473 Buchner/Becker (8.  Aufl.) §  16 Rn.  31 BEEG; LAG Berlin v.  7.6.2001 10 Sa 2770/00 in NZA-RR 2001, 625 (625). 474 Niklas, BB 2013, 951 (953); so wohl auch Erf/Kom-Gallner (16. Aufl.) §16 Rn. 4 BEEG; Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (259). 134 Russmann Zweijahresabschnittes eine Verlängerung infrage kommen würde. Eine Verlängerung sei demnach anzunehmen, wenn nach dem erstmaligen Elternzeitbegehren weiterhin Elternzeit gewünscht wird. Auch die Gesetzesbegründung zur Vorgängervorschrift aus dem BErzGG475 wird zur Untermauerung herangezogen. Hiernach hätte der Gesetzgeber einen über den Zweijahresabschnitt hinausgehenden Spielraum zur freien Disposition des Antragsberechtigten dem Arbeitgeber nicht zumuten wollen. Weiterhin soll § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG lex specialis gegenüber § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG sein.476 (b) Unterschiedliche Zeitabschnitte Die Annahme von zwei unterschiedlichen Zeitabschnitten im beschriebenen Fall setzt voraus, dass sich der Antragsberechtigte nur auf die Inanspruchnahme eines Zeitabschnittes für zwei Jahre festgelegt hat, die Elternzeit demnach innerhalb des Zweijahreszeitraums am Stück genommen wurde. Entschließt sich der Antragsberechtigte, noch die verbleibende Elternzeit zu nehmen, kann er den zweiten Elternzeitabschnitt in Anspruch nehmen. Nach § 16 Abs. 1 S. 6 BEEG kann der Antragsberechtigte die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers auf drei Zeitabschnitte verteilen. Für diese Betrachtungsweise wird angeführt, dass mit der Festlegung auf den Zweijahresabschnitt bei der ersten Inanspruchnahme der Elternzeit nach §  16 Abs.  1 S.  1 BEEG ein Kompromiss zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des antragsberechtigten Arbeitnehmers erzielt werden sollte. Zum einen würde dem Bedürfnis nach Planungssicherheit des Arbeitgebers Rechnung getragen, da der antragsberechtigte Arbeitnehmer an die getroffene Festlegung gebunden sei und nur mit Zustimmung des Arbeitgebers die Elternzeit abgeändert werden könne. Zum anderen solle dem antragsberechtigten Arbeitnehmer eine flexible Gestaltung der Elternzeit ermöglicht werden. Dies diene dem Ziel der besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Die Elternzeit wird nach § 15 Abs. 2 S. 1 BEEG bis zur Vollendung des dritten Jahres gewährt, dieser Zeitrahmen soll voll ausgenutzt werden können und nicht von der Zustimmung des Arbeitge- 475 BT-Drs. 14/3553 S. 22. 476 Niklas, BB 2013, 951 (953); so wohl auch ErfKom-Gallner (16. Aufl.) §16 Rn. 4 BEEG; Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (259). Die letztgenannten Vertreter begründen ihre Ansicht kaum. 135 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase bers abhängen. Nur so würde der Wille der Flexibilisierung der Elternzeit nicht leerlaufen.477 (c) Wertung Die erste Betrachtungsweise stützt sich auf § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG und schließt aus dem Verweis auf § 15 Abs. 2 BEEG, dass das Verlangen nach Elternzeit im Anschluss an den festgelegten Zweijahresabschnitt immer eine Verlängerung der Elternzeit darstelle und demnach von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig sei. Dem Argument, sonst läge eine Verlängerung immer nur innerhalb des Zweijahresabschnitts vor und der Verweis auf § 15 Abs. 2 BEEG würde leerlaufen, kann nicht gefolgt werden. Die erstmalige Inanspruchnahme der Elternzeit und die damit einhergehende Festlegung auf den ersten Zweijahresabschnitt der Elternzeit nach § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG ist ein Gestaltungsrecht und damit bindend. Sie dient dem Interessenausgleich zwischen den antragsberechtigten Arbeitnehmer, eine flexible Gestaltung der Elternzeit zu ermöglichen, und dem Interesse des Arbeitgebers nach Planungssicherheit. Das Interesse des Arbeitgebers nach Planungssicherheit wird zudem gestützt durch die Ankündigungsfrist von spätestens sieben Wochen. Das Interesse des Arbeitnehmers wird dadurch aufrechterhalten, dass er sich nur für die ersten zwei Jahre festlegen muss und die dann noch ausstehende Elternzeit nach seinen Wünschen im Rahmen des dritten Lebensjahres des Kindes in Anspruch nehmen kann. Der Arbeitnehmer kann sich jedoch freiwillig über den Zweijahresabschnitt hinaus festlegen. Der von § 15 Abs. 1 S. 1 BEEG vorgegebene festzulegende Zeitrahmen von zwei Jahren ist nur als Untergrenze zu verstehen.478 Hat sich der Arbeitnehmer dementsprechend auf einen längeren Zeitraum festgelegt und will er die zuvor festgelegte Elternzeit länger in Anspruch nehmen, handelt es sich um eine zustimmungsbedürftige Verlängerung nach § 16 Abs. 1 BEEG. So kann auch im dritten Jahr der Elternzeit, je nachdem, wie sich der Arbeitnehmer bei der ersten Inanspruchnahme festgelegt hat, eine 477 Sowka, NZA 2000, 1185 (1188); Sowka S. 17; LAG Sachsen v. 17.5.2011 7 Sa 137/10 (juris) Rn. 54; LAG Düsseldorf v. 24.1.2011 14 Sa 1399/10 (juris) Rn. 18f.; LAG Niedersachsen v. 13.11.2006 5 Sa 402/06 (juris) Rn. 38; LAG Rheinland- Pfalz v. 4.11.2004 4 Sa 606/04 (juris) Rn. 33; AG Frankfurt v. 24.4.2010 20 Ga 78/10 in NZA-RR 2010, 487 (487). 478 So auch LAG Sachsen v. 17.5.2011 7 Sa 137/10 (juris) Rn. 55. 136 Russmann Verlängerung infrage kommen.479 Der Verweis in § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG auf § 15 Abs. 2 BEEG stellt darüber hinaus klar, dass auch bei Einigung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Elternzeit sich nie über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen von drei Jahren erstrecken darf.480 Auch die Gesetzesbegründung spricht nicht von einer Begrenzung der Flexibilisierung der Elternzeit auf die ersten zwei Jahre. In der Gesetzesbegründung481 werden die Planungsschwierigkeiten des Arbeitgebers thematisiert. Allerdings soll durch Verlängerung der Anmeldefrist und die Festlegung des Arbeitnehmers auf einen Zweijahresabschnitt die Planungsgrundlage verbessert werden. Würde man die Möglichkeit der Flexibilisierung der Elternzeit auf die festzulegenden ersten zwei Jahre begrenzen, wäre es gerade nicht mehr möglich, flexibel auf den tatsächlichen Bedarf in der neuen Lebenssituation zu reagieren. Die Planungssicherheit des Arbeitgebers wird auch bei der erneuten Inanspruchnahme der Elternzeit gewahrt, da mangels eigenständiger gesetzlicher Regelung die Ankündigungsfrist von sieben Wochen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 BEEG einzuhalten ist.482 Weiterhin spricht gegen die erste Betrachtungsweise die Regelung in § 16 Abs. 1 S. 6 BEEG, nach der Elternzeit zustimmungsfrei auf drei Zeitabschnitte verteilt werden kann. Folgt man der ersten Betrachtungsweise, hätten diejenigen Arbeitnehmer kein solches Recht mehr, die sich auf zwei Elternzeitabschnitte innerhalb der zwei Jahre festgelegt haben und im Anschluss daran auch noch den Rest der Elternzeit beanspruchen wollten. 479 Sowka geht davon aus, dass die Festlegung grundsätzlich nur für zwei Jahre bindet und darüber hinaus kein wirksames Verlangen vorläge (Sowka, NZA 2000, 1185 (1188)). Die Begrenzung des festzulegenden Zeitraumes von zwei Jahren soll dem Arbeitnehmer die Flexibilisierung der Elternzeit ermöglichen. Verzichtet er durch eine darüber hinausgehende Festlegung freiwillig, ist nicht ersichtlich, warum er an seine Erklärung nicht gebunden werden soll. Der Arbeitgeber muss sich auf die Erklärung des Arbeitnehmers verlassen können. Dies gebietet auch die arbeitsvertragliche Treuepflicht. 480 Siehe LAG Düsseldorf v. 24.1.2011 14 Sa 1399/10 (juris) Rn. 19. 481 BT-Drs. 14/3553 S. 22 482 So auch LAG Sachsen v. 17.5.2011 7 Sa 137/10 in (juris) Rn. 53. 137 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Folglich ist das Verlangen eines Arbeitnehmers, im Anschluss an den festgelegten Zweijahresabschnitt weiterhin Elternzeit zu nehmen, nicht zustimmungsbedürftig, wenn sich die Elternzeit nur auf insgesamt drei durch eine juristische Sekunde getrennte Zeitabschnitte verteilt.483 e. Inanspruchnahme der Elternzeit nach dem dritten Lebensjahr des Kindes Elternzeitberechtigte können auch nach dem dritten Lebensjahr eines Kindes Elternzeit in Anspruch nehmen, wenn sie nicht bereits die vollen ersten drei Lebensjahre des Kindes Elternzeit in Anspruch genommen haben. Die in dieser Zeit nicht genommene Elternzeit kann zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden. Die Übertragung nicht genommener Elternzeit (maximal 24 Monate) ist nach § 15 Abs. 2 S. 2 BEEG auf die Vollendung des achten Lebensjahres begrenzt. Die Möglichkeit der Übertragung der Elternzeit stellt eine weitere Maßnahme zur Flexibilisierung der Elternzeit dar.484 Die Möglichkeit der Übertragung der Elternzeit setzt voraus, dass noch ein Anspruch auf Elternzeit besteht. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 BEEG muss die Inanspruchnahme von Elternzeit zwischen dem dritten und dem achten Lebensjahr spätestens 13 Wochen vor dem gewünschten Beginn beantragt werden. In der Vorgängerregelung (§ 15 Abs. 2 S. 4 BEEG a.F) war die Möglichkeit der Übertragung der Elternzeit auf den Zeitraum bis zum vollendeten achten Lebensjahr des Kindes von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig. Durch den Verzicht auf das Zustimmungserfordernis wurde die Gefahr eines Verlustes noch nicht genommener Elternzeit aufgrund eines Arbeitgeberwechsels ausgeräumt. 483 Die Verteilung der Elternzeit auf mehr Zeitabschnitte ist nach § 16 Abs. 1 S. 5 2. HS BEEG zustimmungsbedürftig, sodass es aufgrund der gleichen Voraussetzungen dann nicht mehr auf die Unterscheidung zwischen einer erneuten Inanspruchnahme und der Verlängerung der Elternzeit ankommt. 484 BT-Drs. 14/3553 S. 21. 138 Russmann 2. Rechte und Pflichten in der Elternzeit Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten bleiben in der Elternzeit grundsätzlich bestehen und können nur eingeschränkt werden, soweit sie sich auf die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers beziehen.485 Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer in Elternzeit das Recht oder die Pflicht hat, an beruflichen Fortbildungsmaßnahmen teilzunehmen und/oder während der Elternzeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. a. Erwerbstätigkeit in der Elternzeit Entsprechend dem Ziel der Flexibilität der Elternzeit und der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf486 besteht die Möglichkeit, während der Elternzeit in beschränkten Umfang erwerbstätig zu sein. Nach § 15 Abs. 4 S. 1 BEEG ist eine Wochenarbeitszeit von bis zu 30 Stunden durchschnittlich im Monat zulässig.487 Ist der Arbeitnehmer vor der Elternzeit einer hiernach zulässigen Teilzeitarbeit nachgegangen, hat er das Recht, diese auch in der Elternzeit fortzusetzen.488 Die Zulässigkeit der Erwerbstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbstständiger bedarf der Zustimmung des Arbeitgebers. Diese kann nur mit einer Frist von vier Wochen und aus dringenden be- 485 Horstmann S. 22f.; MünchHdbArbR-Heenen Bd. II (3. Aufl.) § 308 Rn. 1. 486 Vor allem für Väter sollte ein Anreiz geschaffen werden, Elternzeit wahrzunehmen. BT-Drs. 14/3553 S. 22. 487 Eine wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ist nur zulässig, wenn es sich bei der betreffenden Person um eine nach § 23 SGB VIII geeignete Tagespflegeperson handelt, die maximal fünf Kinder in Betreuung hat. § 15 Abs. 4 S. 2 BEEG. 488 § 15 Abs. 5 S. 4 1. HS BEEG. Dies gilt nur, soweit er sein Interesse, der Teilzeitarbeit während der Elternzeit nachzugehen, bei Inanspruchnahme der Elternzeit geltend gemacht hat. Hat er bei Inanspruchnahme der Elternzeit die vollständige Befreiung von der Arbeitspflicht verlangt, muss er die Aufnahme der Erwerbstätigkeit gem. § 15 Abs. 4–7 BEEG neu beantragen. Durch die erstmalige Festlegung auf Freistellung von der Arbeitspflicht bei Inanspruchnahme der Elternzeit für die ersten zwei Jahre, wird der in Teilzeit arbeitende Arbeitnehmer genauso gebunden wie der in Vollzeit arbeitende Arbeitnehmer. In Anbetracht der Planungssicherheit ist der Arbeitgeber in diesem Fall schutzwürdiger. Siehe Buchner/Becker (8. Aufl.) § 15 Rn. 46 BEEG. 139 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase trieblichen Gründen schriftlich abgelehnt werden.489 Der Gesetzgeber hat dem antragsberechtigten Arbeitnehmer die Wahl überlassen, ob er während der Elternzeit einer Erwerbstätigkeit nachgehen möchte. Die Möglichkeit der Erwerbstätigkeit während der Elternzeit stellt eine gesetzliche Ausnahme zu dem Grundsatz des ruhenden Arbeitsverhältnisses in der Elternzeit dar.490 Entsprechend ist in § 15 Abs. 5 S. 1 BEEG formuliert: „Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann eine Verringerung der Arbeitszeit und ihrer Ausgestaltung beantragen.“ Es besteht daher das Recht, aber keine Pflicht des Arbeitnehmers, während der Elternzeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. (1) Antrag auf Elternteilzeitarbeit Nach § 15 Abs. 5 S. 1 BEEG kann der Arbeitnehmer die Verringerung seiner Arbeitszeit und ihre Ausgestaltung beim Arbeitgeber beantragen. Hierüber sollen sich beide Vertragsparteien innerhalb von vier Wochen einigen. In einem ersten Schritt wird zur Umsetzung der Erwerbstätigkeit in der Elternzeit auf eine konsensuelle Lösung gesetzt, die an keine Voraussetzungen geknüpft ist. In der Elternteilzeit leben die ruhenden Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis entsprechend dem wirksamen Elternteilzeitantrag wieder auf. (2) Anspruch auf Elternteilzeitarbeit In einem zweiten Schritt kann der Arbeitnehmer nach gescheiterter Einigung unter bestimmten Voraussetzungen die Verringerung seiner Arbeitszeit beanspruchen. Der Arbeitnehmer kann zweimal während der Elternzeit diesen Anspruch geltend machen.491 Nach § 15 Abs. 7 BEEG setzt ein solcher Anspruch voraus, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Angestellte beschäftigt, das Arbeitsverhältnis seit mehr als sechs Monaten besteht, die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit für mindestens zwei Monate auf einen Umfang zwischen 489 § 15 Abs. 4 S. 3, 4 BEEG. Das Gesetz gibt den Arbeitgeber das Recht, das Verlangen innerhalb der Frist abzulehnen. Wird er in dieser Zeit nicht tätig, wird eine Zustimmung fingiert. Entsprechend ist von einer Präklusion auszugehen. Dringende betriebliche Gründe, die zur Ablehnung des Antrags nicht vorgebracht wurden, dürfe auch in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren nicht mehr vorgebracht werden. Barth in BB 2007, 2567 (2567f.) 490 MünchHdbArbR-Heenen Bd. II (3. Aufl.) § 308 Rn. 1 (m.w.N.). 491 § 15 Abs. 6 BEEG. 140 Russmann 15 und 30 Wochenstunden im Durchschnitt vermindert wird („Sollvorschrift“), dem Anspruch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen und der Anspruch in den ersten drei Lebensjahren des Kindes dem Arbeitgeber mindestens sieben Wochen vor Aufnahme der angestrebten Erwerbstätigkeit schriftlich mitgeteilt wird. Zwischen dem dritten und achten Lebensjahr des Kindes muss ein Anspruch auf Erwerbstätigkeit während der Elternzeit mindestens 13 Wochen vor dem gewünschten Beginn mitgeteilt werden. Der Antrag muss den Beginn und das Ende des Elternteilzeitwunsches enthalten. Die Angabe der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit wird empfohlen, aber nicht verlangt.492 Der Arbeitgeber kann innerhalb von vier Wochen den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit mit schriftlicher Begründung ablehnen, falls er die Anspruchsvoraussetzungen als nicht erfüllt ansieht.493 Die Zustimmung zur Erwerbstätigkeit und zur gewünschten Verteilung der Arbeitszeit gilt nach § 15 Abs. 7 S. 5, 6 BEEG als erteilt, wenn der Arbeitgeber den Antrag vier (bzgl. des Anspruchs innerhalb der ersten drei Lebensjahre des Kindes) bzw. acht Wochen (bzgl. des Anspruch ab dem vollendeten dritten Lebensjahr bis zum vollendeten achten Lebensjahr des Kindes) nach dessen Zugang nicht schriftlich abgelehnt hat. Erst mit der Zustimmung des Arbeitgebers lässt sich der Anspruch durchsetzen. Die Durchsetzung des Elternteilzeitverlangens ist von dem zulässigen Verlangen des Arbeitnehmers einerseits und der Zustimmung des Arbeitgebers andererseits abhängig. Das Recht auf Elternteilzeit ist mithin kein Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers, sondern stellt einen Anspruch auf eine befristete Vertragsänderung dar.494 (a) Dringende betriebliche Gründe Die der Elternteilzeit entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe müssen „zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit darstellen.“495 Es kommt auf die Frage der Unteil- 492 § 15 Abs. 7 S. 2, 3 BEEG; Klarstellend BAG v. 15.12.2009 9 AZR 72/09 in NZA 2010, 447 (449). Wird keine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit angegeben, unterliegt die Verteilung der Arbeitszeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO, Sowka S. 37. 493 § 15 Abs. 7 S. 4 BEEG. 494 BAG v. 15.4.2008 9 AZR 380/07 in NZA 2008, 998 (1000). 495 BAG v. 5.6.2007 9 AZR 82/07 in NZA 2007, 1352 (1355). 141 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase barkeit des Arbeitsplatzes an.496 Die dringenden betrieblichen Gründe müssen zum Zeitpunkt der Ablehnung der Zustimmung zum Elternteilzeitverlangen vorliegen. Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweispflicht. Dringende betriebliche Gründe kann der Arbeitgeber beispielsweise anführen, wenn er den Arbeitnehmer im gewünschten Zeitraum nicht sinnvoll beschäftigen kann. Der Arbeitnehmer in Elternzeit kann zwar nicht verlangen, dass er gegenüber anderen bereits beschäftigten Arbeitnehmern bevorzugt wird, jedoch muss er im Fall einer Neubesetzung von neuen Stellen berücksichtigt werden. Dringende betriebliche Gründe sind nur dann anzunehmen, wenn trotz erheblicher Anstrengungen des Arbeitgebers keine Beschäftigungsmöglichkeit gefunden werden kann.497 Hat der Arbeitnehmer bereits vor der Geburt in Teilzeit gearbeitet und bei Inanspruchnahme der Elternzeit deutlich gemacht, dass er weiterhin beschäftigt werden wolle, wird der Arbeitgeber dagegen keine dringenden betrieblichen Gründe einwenden können. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall gerade nicht vor dem Wiederaufleben der Beschäftigungspflicht und damit vor einer Überbelegung geschützt werden, da die Beschäftigungspflicht erst gar nicht erloschen ist. (b) Verringerungs- und Verteilungsanspruch Fraglich ist, ob der Arbeitgeber an die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit gebunden ist. Nach § 15 Abs. 7 S. 3 BEEG soll die gewünschte Verteilung zwar im Antrag angegeben werden. Nur die Ablehnung der beantragten Verringerung ist jedoch an ein Entgegenstehen dringender betrieblicher Gründe geknüpft.498 Eine Ablehnung der gewünsch- 496 Peters-Lang/Rolfs, NZA 2000, 686 (687); Horstmann S. 19. 497 BAG v. 5.6.2007 9 AZR 82/07 in NZA 2007, 1352 (1356); BAG v. 15.12.2009 9 AZR 72/09 in NZA 2010, 447 (449f.). Zur Überprüfung des Vorliegens dringender betrieblicher Gründe wird auf das Prüfungsschema zu § 8 TzBfG verwiesen. So auch Bruns S. 64f. Nach Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468) muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch andere gleichwertige oder geringwertigere Tätigkeiten anbieten, um dem Wunsch nach Elternteilzeit gerecht zu werden. Auf der anderen Seite soll nach dem BAG v. 15.4.2008 9 AZR 380/07 in NZA 2008, 998 (1001) der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein, einem anderen Arbeitnehmer zu kündigen oder ohne entsprechende Anhaltspunkte andere Arbeitnehmer nach dem Wunsch der Verringerung der Arbeitszeit zu befragen, um den Elternteilzeitwunsch zu ermöglichen. 498 Siehe § 15 Abs. 7 S. 1 BEEG. 142 Russmann ten Verteilung unterliegt keinen gesetzlichen Voraussetzungen. Folglich kann der Arbeitgeber dem Anspruch auf Verringerung zustimmen, den Verteilungswunsch jedoch ablehnen. Die Arbeitszeitverteilung obliegt damit weiterhin, als Teil des Weisungsrechtes, dem Arbeitgeber.499 Ist das Elternteilzeitverlangen dahingehend auszulegen, dass nur Elternteilzeit in Verbindung mit der gewünschten Verteilung beantragt werden soll, kann der Arbeitgeber auch nur beides einheitlich annehmen bzw. ablehnen.500 Die Ablehnung ist jedoch dann auch nicht mehr an das Entgegenstehen dringender betrieblicher Gründe geknüpft. Die Förderpflicht gegenüber dem Arbeitnehmer beschränkt den Arbeitgeber in der Ausübung seines Weisungsrechts. Er muss die gegenläufigen Interessen nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB abwägen. Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf spricht dafür, dass dem Verteilungswunsch im Rahmen des Elternteilzeitanspruchs immer dann nachzukommen ist, wenn die Verteilung aufgrund der familiären Situation erfolgt. Dies wird in den meisten Fällen der Fall sein. Um den Erziehungsaufgaben und den beruflichen Aufgaben gerecht zu werden, kommt es gerade auf die Verteilung der Arbeitszeit an. Will der Arbeitnehmer weiterhin an seiner Teilzeittätigkeit festhalten und nur die Verteilung der Arbeitszeit an die neuen familiären Verpflichtungen anpassen, fehlt hierfür im BEEG eine Anspruchsgrundlage. (c) Elternzeit- und Elternteilzeitverlangen Das Gesetz gibt keinen Zeitabschnitt vor, in dem die Elternteilzeitarbeit beantragt werden kann. Aus Gründen der Planungssicherheit wird vertreten, dass sich die zweijährige Bindungswirkung des erstmaligen Verlangens nach Elternzeit gemäß § 16 Abs. 1 S.  1 BEEG auch auf die konkrete Ausgestaltung und damit auf die etwaige Inanspruchnahme der Elternteilzeit beziehen soll.501 Im Wortlaut finden sich für eine entsprechende Ausweitung der Bindungswirkung keine Anhaltspunkte. Weitergehend wird die Planungssicherheit des Arbeitgebers dadurch 499 Buchner/Becker (8. Aufl.) § 15 Rn. 56 BEEG, Rudolf/Rudolf, NZA 2002, 602 (604); Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2466). 500 Sowka S. 37. 501 Sowka S. 40. 143 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase gewahrt, dass der Arbeitnehmer nur zweimal während der Elternzeit den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit hat und der Arbeitgeber einem Elternteilzeitverlangen entgegenhalten kann, dass er keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer hat oder andere dringende betriebliche Gründe gegen die Verringerung sprechen. Dem Ziel der Vereinbarkeit von Familie und Beruf wird durch die Flexibilisierung der Elternzeit und der Elternteilzeit Rechnung getragen. Die Annahme einer Bindungswirkung würde diesem Ziel entgegenlaufen. Die Bindungswirkung für die Inanspruchnahme der Elternzeit umfasst nicht den Anspruch auf Elternteilzeit.502 Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nur, dass der Antrag der Elternteilzeitarbeit von dem Bestehen der Elternzeit abhängig ist. Der Arbeitnehmer ist bei der Wahl des Antragszeitpunkts frei, solange für die betreffende Zeit auch Elternzeit beansprucht wird oder wurde.503 (d) Veränderung der Elternteilzeit Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer mit wirksamer Antragsstellung an die Ausgestaltung der ersten Inanspruchnahme der Elternteilzeit gebunden und somit während der Inanspruchnahme der Elternteilzeit nicht erneut eine Verringerung der Arbeitszeit verlangen kann. Für eine entsprechende Bindungswirkung spräche, dass der Arbeitnehmer sich nach § 15 Abs. 7 Nr. 3 BEEG auf einen Mindestzeitraum von zwei Monaten festlegen soll. Dies erleichtert die betriebliche Planung des Arbeitgebers. Gleiches gilt für die Festlegung der individuellen Ausgestaltung der Elternzeit auf die ersten zwei Jahre nach § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG. Trotzdem kann in diesem Zeitraum die Ausgestaltung der Elternzeit durch vorzeitige Beendigung, Verlängerung oder die Inanspruchnahme von Elternzeit verändert werden. Will der Arbeitnehmer in Elternteilzeit erneut eine Verringerung der Arbeitszeit verlangen, kann der Arbeitgeber dies aufgrund dringender betrieblicher Gründe ablehnen. Weiterhin muss der Antrag auf die erneute Verringerung der Arbeitszeit nach § 15 Abs. 7 Nr. 5 BEEG mindestens sieben bzw. 13 Wochen vor dem angestrebten Beginn bei dem Arbeitgeber gestellt werden. Die erneute Inan- 502 Siehe BAG v.  9.5.2006 9 AZR 278/05 in NZA 2006, 1413 (1415); BAG v. 19.4.2005 9 AZR 233/04 in NZA 2005, 1354 (1356f.). 503 Siehe BAG v. 5.6.2007 9 AZR 82/07 in NZA 2007, 1352 (1352, 1354); ausführlich zu dem bisherigen Streitstand Joussen in NZA 2005, 336 (338) (m.w.N.). 144 Russmann spruchnahme der Elternteilzeit unterliegt damit den gleichen Voraussetzungen wie die erste Inanspruchnahme. Durch die Frist von sieben Wochen bleibt der gewünschte zweimonatige Mindestzeitraum der Elternteilzeit in jedem Fall gewahrt. Es sind keine Gründe ersichtlich, die für eine Bindungswirkung bei der erneuten Inanspruchnahme der Elternzeit sprechen. Da keine Bindung an die Inanspruchnahme der Elternteilzeit besteht, kann innerhalb einer juristischen Sekunde auf die Elternteilzeit in der bisherigen Form verzichtet und erneut Elternzeit beantragt werden. Die Elternzeitberechtigten können somit flexibel den Betreuungsaufwand des Kindes an den Umfang der Erwerbstätigkeit anpassen. Hat ein Arbeitnehmer in der Elternzeit bereits einmal den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit durchgesetzt, hat er nach § 15 Abs. 6 2. HS BEEG ein weiteres Mal den Anspruch auf Verringerung „seiner“ Arbeitszeit. Fraglich ist, ob der „Bezugspunkt“ der erneuten Verringerung der Arbeitszeit die bereits verringerte Arbeitszeit oder aber die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit ist.504 Nur die Bezugnahme auf die ursprüngliche Arbeitszeit erlaubt den Antragsberechtigten jedoch, die einmal verringerte Arbeitszeit wieder aufzustocken, um schrittweise die Herausforderungen von Familie und Beruf aufeinander abzustimmen. Möchte der Arbeitnehmer erst nach Ablauf des bei der ersten Inanspruchnahme festgelegten Zeitraumes eine weitere Verringerung der Arbeitszeit in Anspruch nehmen, ergeben sich keine Probleme. Zu diesem Zeitpunkt ist die einzige wirksame Vereinbarung über die Arbeitszeit die ursprünglich (also vor Beantragung der Elternzeit) vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit ist damit „Bezugspunkt“ für den Verringerungsanspruch. Macht der Arbeitnehmer jedoch während der Elternteilzeit erneut einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit geltend, könnte sich der Verringerungsanspruch auf die bereits verringerte Arbeitszeit oder aber auf die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit beziehen. Die zu diesem 504 So auch Sowka S. 40; Bruns S. 49, Rancke-Rancke (4. Aufl.) § 15 Rn. 65 BEEG. Hier wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass der Bezugspunkt des Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit die ursprünglich (vor der Elternzeit) vereinbarte Arbeitszeit war. Es wird nicht der Zeitpunkt der erneuten Antragsstellung problematisiert. 145 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase Zeitpunkt wirksame Arbeitszeitvereinbarung ist die der befristeten Vertragsänderung zugrunde liegende verringerte Arbeitszeitvereinbarung. Die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit besteht jedoch weiterhin und lebt nach Ablauf der Frist wieder auf. Der Wortlaut hilft insofern nicht weiter, da er nur von „seiner“ Arbeitszeit spricht und sich sowohl auf die eine wie auf die andere Arbeitszeitvereinbarung beziehen könnte. Das Ziel des Gesetzes, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern, spricht für eine Bezugnahme auf die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit. Hierdurch werden auch nicht die Rechte des Arbeitgebers beschränkt. Dieser hat weiterhin das Recht, das Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers aufgrund dringender betrieblicher Gründe abzulehnen, wenn er keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn hat. Folglich ist auch bei der erneuten Inanspruchnahme der Verringerung der Arbeitszeit der „Bezugspunkt“ die ursprünglich vereinbarte Arbeitszeit.505 b. Fortbildung in der Elternzeit Nach § 1 Abs. 4 Berufsbildungsgesetz (BBiG)506 soll die berufliche Fortbildung ermöglichen, die berufliche Qualifikation zu erhalten oder zu erweitern und beruflich aufzusteigen. Gerade bei längerer oder maximaler Inanspruchnahme der Elternzeit ermöglicht die berufliche Fortbildung, dass der Arbeitnehmer seine berufliche Qualifikation aufrechterhalten und verbessern kann, um nach der Elternzeit komplikationslos wieder in die Berufstätigkeit einsteigen zu können. Ein möglichst problemfreier Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit nach der Elternzeit dient den arbeitnehmerseitigen Interessen, indem er die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördert, und den arbeitgeberseitigen Interessen, da so sichergestellt ist, dass es nach der Elternzeit keiner zusätzlichen Einarbeitungszeit bedarf. Gesetzliche Regelungen, die die Aufnahme und Durchführung von Fortbildungsmaßnahmen während der Elternzeit regeln, finden sich im BEEG nicht. Auch die §  53ff. BBiG beschränkt sich auf Regelungen zur Vereinheitlichung und Anerkennung der erlangten Qualifika- 505 Hierfür spricht auch die Einführung des Elterngeldes Plus, das eine schrittweise Steigerung der Erwerbstätigkeit durch Neuberechnung des Einkommensersatzes fördert. 506 V. 23.3.2005 BGBl. I S. 931. 146 Russmann tionen und Prüfungen. Fortbildungsmaßnahmen werden individualvertraglich geregelt. Entsprechende Fortbildungsverträge unterliegen den allgemeinen Bestimmungen des Arbeitsrechts.507 Der Arbeitgeber soll den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an einer betrieblichen Schulung kraft seines Weisungsrechts verpflichten können, soweit diese nicht den Rahmen der im Arbeitsvertrag vereinbarten Hauptleistungspflicht sprengt und eine vertragsgemäße Erfüllung der Hauptleistungspflicht nur mithilfe einer betrieblichen Schulung erbracht werden kann.508 Eine Verpflichtung zur Teilnahme an einer Fortbildungsmaßnahme kraft des Weisungsrechts kommt in der Elternzeit nur bei Inanspruchnahme der Elternteilzeit infrage. Wird keine Elternteilzeit wahrgenommen ruhen die Hauptleistungspflichten und das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer in Elternzeit damit nicht verpflichten, an einer beruflichen Fortbildungsmaßnahme teilzunehmen. Fortbildungsverträge, die vor der Elternzeit abgeschlossen wurden, sind gemäß § 15 Abs. 2 S. 6 BEEG nicht wirksam, da sie den Anspruch auf Elternzeit beschränken würden.509 Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer in Elternzeit die Unterstützung des Arbeitgebers an einer beruflichen Fortbildungsmaßnahme verlangen kann. Im Schrifttum wird diese Frage nicht diskutiert. In Betracht kommt die Herleitung einer entsprechenden Verpflichtung aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Dafür könnte § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG sprechen, wonach „[d]er Betriebsrat […] der ordentlichen Kündigung widersprechen [kann], wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich ist […].“ Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers führt auch in diesem Fall dazu, dass der Arbeitnehmer in Arbeit gehalten werden soll. Der Wunsch des Arbeitnehmers, in Elternzeit eine berufliche Fortbildung wahrzunehmen, greift nur unwesentlich in die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers ein und müsste damit erst recht von der Fürsorgepflicht umfasst sein. Fehlende Stellungnahmen hierzu im Schrifttum sind damit zu erklären, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Wunsch des Arbeitnehmers in Elternzeit nach einer beruflichen Fortbildung nachzukommen, eher ein theoretisches Problem ist. Wie bereits darge- 507 Erf/Kom-Schlachter (14. Aufl.) § 57 Rn. 1 BBiG; Schaub-Bearbeiter (16. Aufl.) § 176 Rn. 1. 508 Sandmann, NZA-Beil. 2008, 17 (17); a. A. Birk, FS für Kissel 1994, 51 (69). 509 Ausführlich hierzu Horstmann S. 39f. 147 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase legt, kommt eine berufliche Fortbildung in der Elternzeit auch dem Arbeitgeber zugute, sodass dieser wohl einem solchen Wunsch auch ohne Verpflichtung entsprechen wird. V Zwischenergebnis Der Anspruch auf Erwerbstätigkeit in der Elternzeit gibt dem Arbeitnehmer in Elternzeit grundsätzlich schon früh die Möglichkeit, die familiären Verpflichtungen mit den beruflichen Herausforderungen zu vereinbaren. Der zweimalige Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, flexibel auf die Herausforderungen von Familie und Beruf zu reagieren, und bereitet so auf die Erwerbstätigkeit nach der Elternzeit vor. Der Arbeitgeber wird nur im Falle einer Überbelegung geschützt, ansonsten ist er verpflichtet, dem Wunsch des Arbeitnehmers zu entsprechen. Dies stellt einen Eingriff in Art. 12 GG dar, der durch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und die Familienförderungspflicht des Staates aus Art. 6 Abs. 1 GG gerechtfertigt ist. Für den Arbeitgeber zahlen sich jedoch Maßnahmen für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf auch aus. Sie steigern die Attraktivität des Arbeitgebers, der so Arbeitnehmer an sich binden kann. Auch auf eine Einarbeitungszeit nach der Elternzeit kann verzichtet werden. Schließlich ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer, der in der Elternzeit schon einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, seine Leistungsfähigkeit im Beruf bei der Doppelbelastung von Familie und Beruf besser einschätzen kann. Allerdings ist zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf neben der Möglichkeit der Verkürzung der Arbeitszeit auch die Verteilung der Arbeitszeit bedeutsam. Will der Arbeitnehmer Elternteilzeit wahrnehmen, kann er die Verringerung seiner Arbeitszeit mit einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit verknüpfen. Hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit besteht zwar kein rechtlicher Anspruch, jedoch müssen die familiären Belange im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts Beachtung finden. Der Arbeitnehmer kann seine Tätigkeit in der Elternzeit davon abhängig machen, ob gleichzeitig auch seinem Verteilungswunsch nachgekommen werden kann. Will der Arbeitnehmer seine Teilzeittätigkeit fortsetzen, ist dies zulässig. Wie bei dem Anspruch auf Elternteilzeit besteht jedoch kein Anspruch auf eine bestimmte Ver- 148 Russmann teilung der Arbeitszeit. Die Lage der Arbeitszeit obliegt dem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht. Die familiären Belange sollten immer im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts als Konsequenz der Fürsorgepflicht besonders berücksichtigt werden. Der Anspruch auf Elterngeld unterstützt die Berechtigten finanziell. Die Verlängerung der Bezugsdauer durch die Partnermonate und die damit einhergehende Bevorzugung von Doppelverdienerfamilien und Alleinerziehenden verstößt nicht gegen die Neutralitätspflicht des Staates. Alleinerziehende sind besonders bedürftig und deswegen auch besonders zu fördern. Die Doppelverdienerfamilien werden zwar ebenfalls durch die Partnermonateregelung begünstigt, da bei der Erwerbstätigkeit von beiden Elternteilen auch ein höheres Elterngeld erzielt wird. Durch den Sockelbetrag können aber auch Einzelverdienerfamilien von den Partnermonaten profitieren. Durch die Partnermonate wird ein Anreiz geschaffen, dass beide Elterngeldberechtigte Erziehungs- und Betreuungsaufgabe übernehmen. Durch die Einführung des Elterngeldes Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz wurde der Anspruch auf Elternzeit im Hinblick auf die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf ausgebaut. England und Deutschland haben auf Basis der RL 2010/18/EU und dem Ziel, Eltern die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu erleichtern und die frühkindliche Erziehung zu fördern, verschiedene Wege eingeschlagen. Während in Deutschland ab der Geburt des Kindes und bis zum dritten Lebensjahr ein Anspruch auf Elternzeit besteht und sich dieser grundsätzlich einheitliche Anspruch auf einen Zeitraum bis zum vollendeten achten Lebensjahr des Kindes übertragen lässt, haben Eltern in England drei bzw. vier verschiedene unabhängig voneinander bestehende Ansprüche an der Hand. Die Mutter hat nach dem statutory maternity leave (26 Wochen ab der elften Woche vor Geburtstermin) einen Anspruch auf additional maternity leave (26 Wochen) und auf parental leave (18 Wochen bis zum fünften Lebensjahr des Kindes). Der Vater hat einen Anspruch auf paternity leave (ein oder zwei Wochen ab der Geburt des Kindes) und parental leave. Für Kinder, die ab dem 5.4.2015 geboren werden, besteht ein Anspruch auf shared parental leave innerhalb des ersten Lebensjahres. Dieser löst den Anspruch auf additional 149 2 schutz und Förderung der FamIlIe In der FamIlIengründungsphase paternity leave ab. Der Anspruch auf shared parental leave steht nicht allein dem Vater, sondern auch der Mutter zu. Zudem ist er nicht von einer gleichzeitigen Erwerbstätigkeit des jeweils anderen Berechtigten abhängig. Die unterschiedliche Ausgestaltung der familienbedingten Auszeiten im deutschen und englischen Recht hat zur Folge, dass das englische Recht im Hinblick auf Streitigkeiten wie zur zulässigen Verlängerung, frühzeitigen Beendigung oder der Durchsetzung eines Elternteilzeitverlangens nicht herangezogen werden kann. Sie spielen in den englischen Regelungen schon aus dem Grund keine Rolle, da diese, für sich genommen und auch in ihrer Gesamtheit, einen sehr viel kleineren Zeitabschnitt umfassen. Die finanzielle Unterstützung ist an den Verzicht auf jegliche Beschäftigung geknüpft. Die gleichzeitige Beschränkung einer Lohnersatzleistung auf einzelne familienbedingte Auszeiten kann aber auch ein Anreiz sein, möglichst zeitnah in die Erwerbstätigkeit zurückzukehren.

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